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Direito Processual Penal II

1.4. O flagrante nos diversos crimes – Observações:
a) Prisão em Flagrante nos Crimes Permanentes
Crimes permanentes é um crime em que a sua consumação se
prolonga no tempo, mas no decorrer do tempo o agente tem o
poder de fazer cessar a execução do delito. Ex.: Sequestro.

CPP. Art. 303. Nas infrações permanentes, entende-se o agente

em flagrante delito enquanto não cessar a permanência.

A relevância disso é que, se o agente está em flagrante delito, é

possível, inclusive a violação do domicilio sem prévia autorização
judicial.
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b) Prisão em Flagrante nos Crimes Habituais

Crimes habituais são crimes que demandam para
sua consumação a prática reiterada da conduta.
Assim, se praticada aquela conduta de maneira
isolada e esporádica, o crime não estaria
consumado.
Um ato isolado não é capaz de tipificar o delito.
Exemplo: Exercício irregular da medicina
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c) Prisão em Flagrante nos nos crimes de ação penal privada e nos
crimes de ação condicionada à
representação
- É cabível a prisão em flagrante nesses crimes?
É cabível a prisão em flagrante em crimes de ação pública
condicionada (ex. ameaça) e em ação penal
Priva
A prisão em flagrante é perfeitamente possível em relação a esses
delitos. Porém, para tanto, deve haver manifestação da vontade
da vítima demonstrando seu interesse na persecução penal.
Segundo a doutrina, o prazo para a vítima manifestar a vontade é
de 24horas. da (ex. calúnia).
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d) Prisão em flagrante nos Crimes Formais
Crimes formais, também denominados de crimes de consumação
antecipada são aqueles em que há um resultado naturalístico, todavia,
não é necessário esse resultado para que o crime se consuma.
Nesse sentido, podemos citar como exemplo o crime de concussão,
previsto ao teor do art. 316 do CP.
Art. 316 - Exigir, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda
que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela,
vantagem indevida: Pena - reclusão, de dois a oito anos, e multa.
No delito em comento, no momento que o sujeito exige a vantagem, o
crime já se consumou, sendo desnecessário a entrega/recebimento da
vantagem, constituindo-se esse ato em mero exaurimento.
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e) Prisão em flagrante no Crime Continuado
Crime continuado chamado pela doutrina de Flagrante Fracionado. O
crime continuado tem previsão no art. 71 do Código Penal, e trata-se de
uma ficção, é tratada pelo Ordenamento como se fosse um crime único.
Art. 71 - Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão,
pratica dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de
tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devem os
subseqüentes ser havidos como continuação do primeiro, aplica-se-lhe a
pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas,
aumentada, em qualquer caso, de um sexto a dois terços.
Flagrante fracionado é aquele que incide sobre uma fração das condutas
que constituem o crime continuado. O flagrante irá incidir somente
sobre aquele ato isolado. Para cada ação criminosa seria cabível o
flagrante.
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1.5 Fases da Prisão em Flagrante
a) Captura
- Emprego da força: a força pode ser utilizada, porém deve ser
usada com moderação. Referente ao tema, importante o teor
constante do artigo 292 do CPP.

CPP, Art. 292. Se houver, ainda que por parte de terceiros,

resistência à prisão em flagrante ou à determinada por
autoridade competente, o executor e as pessoas que o
auxiliarem poderão usar dos meios necessários para defender-
se ou para vencer a resistência, do que tudo se lavrará auto
(*auto de resistência) subscrito também por duas testemunhas.
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- Instrumentos de menor potencial ofensivo: constam da Lei
13.060/2014 – são instrumento não letais. Os órgãos responsáveis pela
segurança pública deverão priorizar a utilização de instrumentos não
letais, como, por exemplo, as máquinas que dão choque, ao invés de
utilizar arma de fogo propriamente.
Obs.: Os referidos instrumentos não devem ser confundidos com os
crimes de menor potencial ofensivo, previstos ao teor da Lei nº 9.099
(Lei dos Juizados Especiais Criminais).

Lei nº 13.060/14. Art. 4º. Para os efeitos desta Lei, consideram-se

instrumentos de menor potencial ofensivo aqueles projetados
especificadamente para, com baixa probabilidade de causar mortes ou
lesões permanentes, conter, delimitar ou incapacitar temporariamente
pessoas.
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- Uso de algemas: trata-se de uma medida de natureza
excepcional, devendo ser utilizado quando houver risco de
fuga OU agressão do preso contra policiais, membros da
sociedade ou até a si mesmo.
Súmula Vinculante 11
Só é lícito o uso de algemas em casos de resistência e de
fundado receio de fuga ou de perigo à integridade física
própria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros,
justificada a excepcionalidade por escrito, sob pena de
responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da
autoridade e de nulidade da prisão ou do ato processual a que
se refere, sem prejuízo da responsabilidade civil do Estado.
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Quais são as consequências caso o preso tenha sido mantido
algemado fora das hipóteses mencionadas ou sem que tenha sido
apresentada justificativa por escrito? O Decreto nº 8.858/2016 não
prevê consequências
ou punições para o descumprimento das regras impostas para o
emprego de algemas. No entanto, a SV 11 do STF impõe as seguintes
consequências:

a) Nulidade da prisão;
b) Nulidade do ato processual no qual participou o preso;
c) Responsabilidade disciplinar civil e penal do agente ou da
autoridade responsável pela utilização das algemas;
d) Responsabilidade civil do Estado.
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Foi acrescentado o parágrafo único ao art. 292 do

CPP, com o advento da Lei nº 13.434 de 2017:
Parágrafo único. É vedado o uso de algemas em
mulheres grávidas durante os atos médico-
hospitalares preparatórios para a realização do
parto e durante o trabalho de parto, bem como em
mulheres durante o período de puerpério imediato.
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b) Condução Coercitiva:

- NÃO SE IMPORÁ PRISÃO EM FLAGRANTE:

• Lei dos Juizados Especiais Criminais;
• Porte de drogas para consumo pessoal;
• CTB;

Nesses casos, o acusado será levado a Delegacia,

porém não será preso, ou seja, recolhido ao cárcere.
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c) Lavratura do auto de prisão em Flagrante

- Possibilidade de concessão de fiança pela própria
autoridade policial, nos moldes previstos pelo art. 322 do
CPP.
CPP, Art. 322. A autoridade policial somente poderá
conceder fiança nos casos de infração cuja pena privativa
de liberdade máxima não seja superior a 4 (quatro) anos.
(Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).
Parágrafo único. Nos demais casos, a fiança será requerida
ao juiz, que decidirá em 48 (quarenta e oito) horas.
d) Recolhimento a prisão (Finalmente).
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Convalidação Judicial da Prisão em Flagrante

Essa convalidação judicial constitui-se no procedimento que deverá ser observado

pelo juiz quando do recebimento do auto de prisão em flagrante.
Cumpre recordarmos que a obrigatoriedade de comunicação da prisão ao juiz
encontra-se prevista na legislação ao teor do art. 306, do Código de Processo
Penal, o que dispõe:

Art. 306. “A prisão de qualquer pessoa e local onde se encontre serão

comunicados imediatamente ao juiz competente, ao Ministério Público e a família
do preso ou a pessoa por ele indicada”. (Redação dada pela Lei 12.403/2011).
§1º Em até 24 (vinte e quatro horas) após a realização da prisão, será
encaminhado ao juiz competente o auto de prisão em flagrante e, caso o
autuado não informe o nome de seu advogado, cópia integral para Defensoria
Pública.
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§2º No mesmo prazo, será entregue ao preso,

mediante recibo, a nota de culpa (termo de ciência
das garantias constitucionais), assinada pela
autoridade, com o motivo da prisão, o nome do
condutor e os das testemunhas.
Obs.: A nota de culpa é hoje denominada de nota
de ciência das garantias constitucionais (na prática).
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CPP, Art. 310. Após receber o auto de prisão em flagrante, no prazo máximo de até
24 (vinte e quatro) horas após a realização da prisão, o juiz deverá promover
audiência de custódia com a presença do acusado, seu advogado constituído ou
membro da defensoria pública e o Membro do Ministério Público e, nessa
audiência, o juiz deverá
FUNDAMENTADAMENTE:
I - relaxar a prisão ilegal; ou
II - converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos
constantes do art. 312 deste Código, e se revelarem inadequadas ou insuficientes as
medidas cautelares diversas da prisão; ou
III - conceder liberdade provisória, com ou sem fiança.
§ 1º Se o juiz verificar, pelo auto de prisão em flagrante, que o agente praticou o fato
em qualquer das condições constantes dos incisos I, II ou III do caput do art. 23 do
Decreto-Lei no 2.848, de 1940 (Código Penal), poderá, fundamentadamente,
conceder ao acusado liberdade provisória, mediante termo de comparecimento
obrigatório a todos os atos processuais, sob pena de revogação.
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§2º Se o juiz verificar que o agente é reincidente ou que integra
organização criminosa armada ou milícia, ou que porta arma de fogo de
uso restrito, deverá denegar a liberdade provisória, com ou sem
medidas cautelares.
§ 3º A autoridade que deu causa, sem motivação idônea, a não
realização da audiência de custódia no prazo estabelecido no caput
deste artigo, responderá administrativa, civil e penalmente pela
omissão.
§ 4º Transcorridas 24 (vinte e quatro) horas após o decurso do prazo
estabelecido no caput deste artigo, a não realização de audiência de
custódia, sem motivação idônea, ensejará também a ilegalidade da
prisão, a ser relaxada pela autoridade competente, sem prejuízo da
possibilidade de imediata decretação de prisão preventiva. (Eficácia
suspensa).
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Qual seria a finalidade dessa audiência de custódia?

A realização da audiência de custódia possui diversas
finalidades, entre as quais podemos destacar:
a. evitar a tortura contra o preso (ou seja, que seus
direitos e garantias sejam respeitados);
b. permitir uma análise mais apurada pelo juiz para
fins de convalidação (restrita a prisão em flagrante):
o objetivo dessa audiência de custódia é permitir
que na presença do preso seja feito a convalidação
judicial da prisão em flagrante.
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O que fez o Pacote Anticrime em relação ao tema (audiência de
custódia)?
A nova lei positivou a audiência de custódia, denominada pelo STF
de audiência de apresentação ao teor do art. 310, caput do CPP, e
em seus parágrafos, trouxe a regulamentação sobre o tema,
abordando:
• O prazo para apresentação da pessoa presa (24 horas);
• As hipóteses de vedação da liberdade provisória em situações
específicas;
• Consequências administrativas, cíveis e criminais da não realização
da audiência de custódia;
• Consequência processual da não realização da audiência de
custódia.
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Posturas da Autoridade Judiciária Frente ao

Flagrante
a) Relaxamento da prisão em flagrante ilegal
→RELAXAR A PRISÃO, SE ILEGAL
- Quando é que a prisão em flagrante será
considerada ilegal? Hipóteses em que deve ser
reconhecida a ilegalidade da prisão em flagrante.
a) Inexistência da situação de flagrância, ou seja, das
hipóteses previstas ao teor do art. 302, do CPP
(circunstância em que há flagrante).
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b) Inobservância das formalidades constitucionais ou legais.

Por exemplo, uso de algemas em uma Sra. de 90 anos. Resta
claro que a prisão é ilegal, ante a ausência de risco de fuga
ou de risco de perigo. Sendo a prisão ilegal, deverá ser
objeto de relaxamento da prisão em flagrante. Ou ainda,
não foi assegurado seu direito ao silêncio e de assistência a
família. Assim, se as formalidades não forem observadas, a
prisão se torna ilegal.
Obs.: o relaxamento da prisão em flagrante ilegal não
impede a decretação fundamentada da prisão preventiva
ou de outras medidas cautelares.
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→Qual é a autoridade que tem competência para relaxar a prisão?
Essas providências são adotadas pela AUTORIDADE JUDICIÁRIA.
b) Conversão da Prisão em Flagrante em Prisão Preventiva
A prisão em flagrante deixa de ser motivo para que alguém
permaneça preso durante o processo. Assim, contemplamos que o
flagrante por si só, não é motivo para o encarceramento durante o
curso da persecução penal.
Dessa forma, temos que a prisão em flagrante, por si só, não mais
justifica a manutenção do flagranteado no cárcere. Se o juiz
entender que o indivíduo deve ser mantido preso, deverá
fundamentadamente converter a prisão em flagrante em
preventiva.
CONVERSÃO: Deve ser fundamentada!
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c) conceder liberdade provisória com ou sem

fiança: Nessa hipótese, a liberdade provisória tem
natureza jurídica de medida de contracautela
substitutiva da prisão em flagrante.
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Prisão preventiva
Inicialmeente, cumpre destacarmos que a prisão preventiva tem
regramento entre os artigos 311 a 316 do CPP, alterados pela Lei
12.403/11 e posteriormente, pela Lei 13.964/19 – pacote anticrime.
Nas lições do prof. Renato Brasileiro, cuida-se de espécie de prisão
cautelar decretada pela autoridade judiciária competente, mediante
representação da autoridade policial ou requerimento do Ministério
Público, do querelante ou do assistente, em qualquer fase das
investigações ou do processo criminal.
A prisão preventiva pode ser decretada tanto na fase investigatória
(será cabível apenas em relação aos crimes que não admitem prisão
temporária) ou processual, conforme dispõe o art. 311 do CPP.
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Após o advento do Pacote Anticrime, não se admite

mais a decretação da prisão preventiva de ofício
pelo magistrado, seja na fase da investigação
quanto na fase do processo.
Art. 311. Em qualquer fase da investigação policial
ou do processo penal, caberá a prisão preventiva
decretada pelo juiz, a requerimento do Ministério
Público, do querelante ou do assistente, ou por
representação da autoridade policial. (Redação
dada pela Lei nº 13.964, de 2019)
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Hipóteses de admissibilidade da prisão preventiva (art. 313, CPP)
Inicialmente, cumpre destacarmos que esses requisitos são alternativos,
que significa que não precisa preencher cumulativamente todos os
requisitos, sendo suficiente um deles.

Art. 313. Nos termos do art. 312 deste Código, será admitida a decretação
da prisão preventiva:
I - nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima
superior a 4 (quatro) anos;
➢ A lei menciona CRIMES DOLOSOS. Assim, de plano descartamos a
possibilidade de decretação da prisão preventiva com base em
contravenção ou em crimes culposos.
Contravenção penal: não cabe prisão preventiva.
Crimes culposos: não cabe prisão preventiva.
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A pena que leva em consideração é a PENA MÁXIMA do
delito, a qual deverá ser SUPERIOR A 4
ANOS.
-Mas porque esse limite de 4 (quatro) anos? O parâmetro
de 4 anos utilizado pelo legislador encontra-se em
consonância com o já disposto no Código Penal, que admite a
conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de
direitos nos crimes que tiverem pena de até 4 anos – não
superior a quatro anos (art. 44, CPP). Assim, não se admite
prisão preventiva à titulo cautelar, se até mesmo com a
sentença condenatória, se presentes os demais requisitos,
possa a pena ser convertida em restritiva de direitos.
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II - se tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença transitada
em julgado, ressalvado o disposto no inciso I do caput do art. 64 do Decreto-
Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal;
➢ Reincidente específico em outro crime doloso, não basta a reincidência
genérica.
Deverá ser reincidente específico em OUTRO CRIME DOLOSO. Se o crime
anterior for culposo, não será cabível a prisão preventiva.
➢ Para essa reincidência deve ser observado o lapso temporal de 5 anos,
previsto ao teor do art. 64 do Código Penal.
CP, Art. 64 - Para efeito de reincidência: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de
11.7.1984) I - não prevalece a condenação anterior, se entre a data do
cumprimento ou extinção da pena e a infração posterior tiver decorrido
período de tempo superior a 5 (cinco) anos, computado o período de prova
da suspensão ou do livramento condicional, se não ocorrer revogação;
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III - se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher
(Lei 11.340/2006 – que define a violência doméstica – arts. 5º e 7º),
criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, para
garantir a execução das medidas protetivas de urgência;
➢ Da análise do dispositivo acima transcrito, contemplamos que o
legislador ampliou os sujeitos envolvidos na violência doméstica,
englobando:
✓ Mulher;
✓ Criança – pessoa com até 12 anos, segundo o art. 2º do ECA;
✓ Adolescente – pessoa entre 12 anos e 18 anos (Art. 2º, ECA);
✓ Idoso (Art. 1º - Estatuto do Idoso: );
✓ Deficiente;
✓ Enfermo;
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➢ É cabível para crime, não sendo cabível para

contravenções.
➢ Ressalta-se ainda que, embora o dispositivo não
mencione que o delito deva ser praticado á título de
dolo (crimes dolosos) para fins de permitir a
decretação da prisão preventiva, este deverá ser
DOLOSO, posto que os crimes de violência doméstica
(crimes de gênero) o dolo é necessário. ➢ A prisão
preventiva, nesse caso, é medida de ultima ratio.
➢ Nessa hipótese, pouco importa o quantum de pena.
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