HERMENÊUTICA CONSTITUCIONAL

HERMENÊUTICA CONSTITUCIONAL

 Mudança de paradigmas sociais

 Revolução industrial e sociedade burguesa;

 Mudança de paradigmas políticos

 Estado Liberal;
 Estado Social;
 Estado de bem-estar social;
 Estado constitucional de direito;

 Marcos históricos.
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 Mudança de paradigmas jurídico-filosóficos

(BARROSO, 2012)
 Força normativa da Constituição;
 Expansão da jurisdição constitucional;
 A reelaboração doutrinária da interpretação constitucional;

 Superação do positivismo legalista;

 Pós-positivismo e neoconstitucionalismo.
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 Segundo Barroso (2012, p. 272): “ a interpretação constitucional é uma

modalidade de interpretação jurídica. Essa premissa foi assentada, no
direito americano, desde Marbury v. Madison, julgado em 1803. Na
tradição europeia-continental, ela só veio a firmar-se após a Segunda
Guerra Mundial, tendo se tornado conhecimento convencional nas
últimas décadas, inclusive no Brasil.”;
 Interpretação constitucional é diferente da interpretação das normas
infraconstitucionais;
 Natureza da Constituição: norma positiva fundamental do Estado que
consubstancia a soberania popular, instrumentalizada via Assembleia
Constituinte, limitando e direcionando a atuação estatal por meio da
distribuição de poderes e reconhecimento de direitos fundamentais.
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 Peculiaridades das normas constitucionais:

 Status de superioridade jurídica;
 Linguagem em textura aberta, de conceitos jurídicos
indeterminados;
 Elemento material das normas constitucionais: a) organização
estatal; b) definição de direitos fundamentais; c) consubstanciação
dos valores sociais e objetivos do Estado e da sociedade;
 Conteúdo deôntico axiológico;
 Natureza extremamente política das normas constitucionais;
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 Interpretação constitucional pode ser vista a partir de planos de

análise da interpretação constitucional:
 Plano jurídico ou dogmático;
 Plano Teórico ou metodológico;
 Plano da justificação política ou legitimidade democrática.
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 Planos de análise da intepretação constitucional

(BARROSO, 2012)
 Plano jurídico ou dogmático: interpretação dogmática,
científico-jurídica da Constituição, a partir de: a) as regras
da hermenêutica jurídica positivadas (Lei de Introdução às
Normas do Direito Brasileiro); b) os métodos de
hermenêutica clássica; c) os princípios específicos de
interpretação constitucional
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 Planosde análise da intepretação constitucional

(BARROSO, 2012):
 Plano teórico ou metodológico: interpretação constitucional
vista a partir das construções lógicas, de método,
desenvolvidas no sentido de buscar os caminhos da
interpretação. Aqui se analisam: a) as correntes de
pensamento jurídico; b) as teorias e métodos da
interpretação constitucional;
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 Planosde análise da intepretação constitucional

(BARROSO, 2012):
 Plano da justificação política ou da legitimação democrática:
interpretação constitucional relacionada às questões políticas
que sustentam o jogo democrático; envolve a relação entre
os Três Poderes e as consequências da interferência de um
Poder no outro. Aqui se discute o ativismo judicial.
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 Princípios de interpretação constitucional
 Consequência das peculiaridades das normas constitucionais;
 Orientações máximas quando do trato da hermenêutica
constitucional;
 Dentre outros:
 Princípio da supremacia da Constituição;
 Princípio da constitucionalidade das leis e atos do Poder Público;
 Princípio da interpretação conforme a Constituição;
 Princípio da unidade da Constituição;
 Princípio da razoabilidade ou da proporcionalidade;
 Princípio da efetividade.
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 Princípio da supremacia da Constituição

 Consequência das mudanças de paradigmas jurídicos dos
últimos anos;
 Constituição com força normativa absoluta;
 Constituição como expressão da soberania popular manifestada
através do Poder Constituinte Originário;
 Interessante notar: todas as normas constitucionais possuem a
mesma hierarquia no ordenamento jurídico;
 Instrumentos disponíveis para garantir a supremacia da
Constituição: controle de constitucionalidade.
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 Princípio da constitucionalidade das leis e atos do Poder

Público;
 Atos dos poderes constituídos possuem presunção de
constitucionalidade;
 Os Três Poderes da República aplicam e interpretam a
Constituição de modo presumivelmente constitucional;
 É dever de quem alega tentar afastar a presunção;
 Consequência prática: necessidade de demonstração de vício
de inconstitucionalidade em juízo.
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 Princípio da constitucionalidade das leis e atos do Poder Público;

 Segundo Barroso (2012, p. 301), não devem os juízes e tribunais
declarar a inconstitucionalidade das normas e atos do Poder
Público quando:
 A inconstitucionalidade não for patente e inequívoca, sendo
possível;
 For possível decidir a questão por outro fundamento, evitando a
invalidação do ato ou norma;
 For possível outra interpretação, capaz de “salvar” a norma.
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 Princípio da interpretação conforme a Constituição;

 Simultaneamente: técnica de interpretação e mecanismo de
controle de constitucionalidade;
 Técnica de interpretação: método de interpretação das
normas infraconstitucionais; prisma sobre o qual se
enxergam outras normas;
 Mecanismo de controle de constitucionalidade: ferramenta
específica para exercitar o controle de constitucionalidade;
uso de mecanismo para “salvar” norma jurídica através de
interpretação orientada pela Constituição.
Impossibilidade, na espécie, de se dar interpretação conforme à
Constituição, pois essa técnica só é utilizável quando a norma impugnada
admite, dentre as várias interpretações possíveis, uma que a compatibilize
com a Carta Magna, e não quando o sentido da norma é unívoco, como
sucede no caso presente. Quando, pela redação do texto no qual se inclui a
parte da norma que é atacada como inconstitucional, não é possível
suprimir dele qualquer expressão para alcançar essa parte, impõe-se a
utilização da técnica de concessão da liminar ‘para a suspensão da eficácia
parcial do texto impugnado sem a redução de sua expressão literal’, técnica
essa que se inspira na razão de ser da declaração de inconstitucionalidade
‘sem redução do texto’ em decorrência de este permitir ‘interpretação
conforme à Constituição’." (ADI 1.344-MC, rel. min. Moreira Alves,
julgamento em 18-12-1995, Plenário, DJ de 19-4-1996.) No mesmo
sentido: ADI 3.046, rel. min. Sepúlveda Pertence, julgamento em 15-4-
2004, Plenário, DJ de 28-5-2004. Vide: ADI 3.510, rel. min. Ayres Britto,
julgamento em 29-5-2008, Plenário, DJE de 28-5-2010; ADPF 130, rel.
min. Ayres Britto, julgamento em 30-4-2009, Plenário, DJE de 6-11-2009.
Não recepção em bloco da Lei 5.250 pela nova ordem constitucional. (...) São de todo
imprestáveis as tentativas de conciliação hermenêutica da Lei 5.250/1967 com a
Constituição, seja mediante expurgo puro e simples de destacados dispositivos da lei,
seja mediante o emprego dessa refinada técnica de controle de constitucionalidade que
atende pelo nome de ‘interpretação conforme a Constituição’. A técnica da
‘interpretação conforme’ não pode artificializar ou ‘forçar a descontaminação’ da parte
restante do diploma legal interpretado, pena de descabido incursionamento do intérprete
em legiferação por conta própria. Inapartabilidade de conteúdo, de fins e de viés
semântico (linhas e entrelinhas) do texto interpretado. Caso limite de interpretação
necessariamente conglobante ou por arrastamento teleológico, a pré-excluir do
intérprete/aplicador do direito qualquer possibilidade da declaração de
inconstitucionalidade apenas de determinados dispositivos da lei sindicada, mas
permanecendo incólume uma parte sobejante que já não tem significado autônomo. Não
se muda, a golpes de interpretação, nem a inextrincabilidade de comandos nem as
finalidades da norma interpretada. Impossibilidade de se preservar, após artificiosa
hermenêutica de depuração, a coerência ou o equilíbrio interno de uma lei (a Lei federal
5.250/1967) que foi ideologicamente concebida e normativamente apetrechada para
operar em bloco ou como um todo pro indiviso. (...) Total procedência da arguição de
descumprimento de preceio fundamental, para o efeito de declarar como não
recepcionado pela Constituição de 1988 todo o conjunto de dispositivos da Lei federal
5.250, de 9-2-1967." (ADPF 130, rel. min. Ayres Britto, julgamento em 30-4-2009,
Plenário, DJE de 6-11-2009.)
6. INTERPRETAÇÃO DO ART. 1.723 DO CÓDIGO CIVIL EM
CONFORMIDADE COM A CONSTITUIÇÃO FEDERAL (TÉCNICA DA
“INTERPRETAÇÃO CONFORME”). RECONHECIMENTO DA UNIÃO
HOMOAFETIVA COMO FAMÍLIA. PROCEDÊNCIA DAS AÇÕES. Ante a
possibilidade de interpretação em sentido preconceituoso ou discriminatório do
art. 1.723 do Código Civil, não resolúvel à luz dele próprio, faz-se necessária a
utilização da técnica de “interpretação conforme à Constituição”. Isso para
excluir do dispositivo em causa qualquer significado que impeça o
reconhecimento da união contínua, pública e duradoura entre pessoas do
mesmo sexo como família. Reconhecimento que é de ser feito segundo as
mesmas regras e com as mesmas consequências da união estável heteroafetiva.

(ADPF 132, Relator(a):  Min. AYRES BRITTO, Tribunal Pleno, julgado em

05/05/2011, DJe-198 DIVULG 13-10-2011 PUBLIC 14-10-2011 EMENT
VOL-02607-01 PP-00001)
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 Princípio da unidade da Constituição

 Imposição ao intérprete de harmonizar a interpretação/aplicação de
todas as normas constitucionais, evitando o ilógico, o absurdo e, é claro,
o inconstitucional;
 Necessidade de harmonização de valores e direitos extremamente
antagônicos;
 Necessidade de busca da concordância prática entre as normas
constitucionais conflitantes;
 Observação: para alguns, a concordância prática figura como outro
princípio de interpretação constitucional.
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 Princípio da razoabilidade ou da proporcionalidade;

 Razoabilidade: do direito anglo-saxão, ligado ao bom senso na aplicação
do Direito; consequência do devido processo legal;
 Proporcionalidade: do direito alemão, ligado à adequação entre meios e
fins que serão utilizados para a solução do caso em questão; desdobra-
se em: fins e meios proporcionais; uso de meios menos onerosos para
atingir um fim; vedação ao excesso;
 Para Barroso (2012), os conceitos são tão afins que podem ser aplicados
indistintamente;
 Fundamento constitucional: devido processo legal; art. 5º, §2º.
Modelo exigente de controle de constitucionalidade das leis em matéria
penal, baseado em níveis de intensidade: Podem ser distinguidos três níveis
ou graus de intensidade do controle de constitucionalidade de leis penais,
consoante as diretrizes elaboradas pela doutrina e jurisprudência
constitucional alemã: a) controle de evidência (Evidenzkontrolle); b)
controle de sustentabilidade ou justificabilidade (Vertretbarkeitskontrolle);
c) controle material de intensidade (intensivierten inhaltlichen Kontrolle).
O Tribunal deve sempre levar em conta que a Constituição confere ao
legislador amplas margens de ação para eleger os bens jurídicos penais e
avaliar as medidas adequadas e necessárias para a efetiva proteção desses
bens. Porém, uma vez que se ateste que as medidas legislativas adotadas
transbordam os limites impostos pela Constituição – o que poderá ser
verificado com base no princípio da proporcionalidade como proibição de
excesso (Übermassverbot) e como proibição de proteção deficiente
(Untermassverbot) –, deverá o Tribunal exercer um rígido controle sobre a
atividade legislativa, declarando a inconstitucionalidade de leis penais
transgressoras de princípios constitucionais.” (HC 104.410, rel.
min. Gilmar Mendes, julgamento em 6-3-2012, Segunda Turma, DJE de
27-3-2012.)
HERMENÊUTICA CONSTITUCIONAL

 Princípio da efetividade ou máxima efetividade:

 Busca pela máxima efetividade da norma constitucional;
 Dá azo à aplicação imediata das normas constitucionais
quando da omissão legislativa;
 Questões controversas: proteção legislativa ineficiente?
Ativismo judicial?
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 Métodos de interpretação constitucional

 Instrumentos metodológicos de interpretação constitucional;
 Busca de sistematização lógica das formas de interpretar o
Direito;
 Demonstração e justificação do raciocínio jurídico empregado
pelo intérprete, tendo por norte dado marco teórico-filosófico;
 Diversidade e contradição dos métodos de interpretação
constitucional;
 Tendência da interpretação constitucional no Brasil: mescla e
mitigação dos métodos reconhecidos em busca harmonização com
nossa realidade constitucional.
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 Método clássico de interpretação constitucional:

 De origem germânica;, seguindo a inspiração da Jurisprudência
dos Conceitos;
 Aplicação, por meio de técnica de raciocínio silogístico e
mecânico, do texto constitucional;
 Elemento central: a norma jurídica;
 Ao intérprete não é dado inovar na aplicação do Direito, devendo
aplicar a norma à situação fática sem perquirir nenhuma
dimensão de valores;
 Útil para casos fáceis; insuficiente para casos difíceis.
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 Art. 18. A organização político-administrativa da República

Federativa do Brasil compreende a União, os Estados, o
Distrito Federal e os Municípios, todos autônomos, nos termos
desta Constituição.
 § 1º Brasília é a Capital Federal.
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 Método tópico-problemático
 De origem germânica, da lavra de Theodor Viehweg;
 Elemento central: o problema a ser resolvido;
 Lógica do razoável, do possível, sustentada argumentativamente;
 Busca pela melhor solução para o caso concreto, recorrendo o
intérprete tanto aos textos legais quanto à realidade fática e social
subjacentes, aos valores e princípios do Direito e, se necessário,
abandonando as previsões legais;
 Ponto positivo: celeridade e resolução efetiva; ponto negativo:
insegurança jurídica, redução do texto constitucional a um mero
indicativo de interpretação.
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 Método hermenêutico-concretizador
 De origem germânica, da lavra de Konrad Hesse;
 Elementos centrais: o problema a ser resolvido e a norma
constitucional, com prevalência da norma;
 Segundo Mendes e Branco (2012, p. 103), “a tarefa do
hermeneuta se faz a partir de um problema e com vistas a
equacioná-lo, estando, porém, o aplicador vinculado ao texto
constitucional.”.
HERMENÊUTICA CONSTITUCIONAL
 Método hermenêutico-concretizador
 “Permanece no meio-termo, entre a tópica desvinculada da
norma e a vinculação clássica da interpretação”
(ALVARENGA, 1998, p. 96)
 Mediação feita pelo intérprete entre o texto legal e a situação
fática;
 Presença dos elementos fáticos ligados, também, aos
elementos jurídicos; como pré-compreensão - recurso ao
círculo hermenêutico de Gadamer;
 Interpretação e aplicação (concretização) se dão no mesmo
momento hermenêutico.
HERMENÊUTICA CONSTITUCIONAL
 Método normativo-estruturante ou jurídico-estruturante
 De origem germânica, tem seu maior expoente em Friedrich
Müller;
 Também é um método “concretizador”, que dá ênfase à norma
jurídica e sua relação com o contexto social no qual irá
influenciar;
 Para que o intérprete conheça a norma jurídica, precisa estabelecer
relação entre o programa normativo (texto) e a realidade social
(domínio normativo);
 A norma a ser concretizada não se encontra apenas no texto, mas
também na realidade social.
HERMENÊUTICA CONSTITUCIONAL
 Método científico-espiritual
 De origem germânica, tendo por principal pensador Rudolf
Smend;
 Método voltado à compreensão axiológica da Constituição
(seu espírito);
 Os valores sociais expressos na Constituição devem servir
de orientação para sua própria interpretação;
 O sistema constitucional de valores positivados também
deve servir de orientação para a interpretação da
Constituição.
HERMENÊUTICA CONSTITUCIONAL

 Interpretação constitucional no direito americano

 Por que é importante? Berço da jurisdição constitucional
(Marbury vs. Madison);
 Lembrando: direito americano como integrante do commom
law, caracterizado por:
 Primazia dos precedentes judiciais sobre a codificação;
 Jurisdição constitucional difusa;
 Duas grandes correntes da hermenêutica constitucional
americana: interpretativismo e não-interpretativismo.
HERMENÊUTICA CONSTITUCIONAL

 Interpretativismo: vedação ao hermeneuta de imprimir seus

valores próprios à coletividade:
 Corrente textualista do interpretativismo: as normas escritas na
Constituição são as únicas sobre as quais pode se basear a interpretação
constitucional;
 Corrente originalista do interpretativismo: o intérprete deve buscar a
intenção dos constituintes;
 Vedação ao juiz de se imiscuir em questões políticas, pois não
é, em regra, agente eleito pelo voto popular.
HERMENÊUTICA CONSTITUCIONAL

 Não-interpretativismo ou construtivismo
 Oposição ao interpretativismo, no sentido de que o intérprete
faz parte da criação da norma jurídica;
 Corrente da interpretação evolutiva: compreensão da
Constituição como documento vivo, a ser interpretado de
acordo com a realidade social do momento presente.
HERMENÊUTICA CONSTITUCIONAL

 Não-interpretativismo ou construtivismo
 Corrente da leitura moral da constituição: “proposta por
Ronald Dworkin, preconiza que as cláusulas gerais do texto
constitucional [...] devem ser interpretadas de acordo com os
valores morais vigentes na sociedade” (BARROSO, 2012, p.
283);
 Corrente do pragmatismo judicial: interpretação
constitucional voltada à efetividade pragmática das decisões,
buscando a melhor solução em equações de custo benefício,
segurança e justeza.
PONTOS DE DESTAQUE NA HERMENÊUTICA
CONSTITUCIONAL CONTEMPORÂNEA
PONTOS DE DESTAQUE NA HERMENÊUTICA
CONSTITUCIONAL CONTEMPORÂNEA

 Ativismo Judicial
 Termo amplo, de difícil conceituação, mas se reconhece:
 Atuação criativa do Poder Judiciário resolvendo os casos
concretos, por meio de critérios geralmente indefinidos
senão pelo próprio Judiciário;
 Aplicação direta da Constituição;
 Atuação na afirmação de direitos fundamentais;
 Consequência da mora legislativa ou estado de coisas
inconstitucional.
PONTOS DE DESTAQUE NA HERMENÊUTICA
CONSTITUCIONAL CONTEMPORÂNEA

 Ativismo Judicial
 Hermenêutica constitucional e ativismo;
 Instrumentos processuais constitucionais “ativistas”: ação
direta de inconstitucionalidade por omissão e mandado de
injunção;
 Casos práticos: intervenção do Judiciário em Políticas
Públicas; distribuição de medicamentos;
 Oposto de ativismo: autocontenção judicial.
PONTOS DE DESTAQUE NA HERMENÊUTICA
CONSTITUCIONAL CONTEMPORÂNEA

 Expansão da jurisdição constitucional;

 Transcendência dos motivos determinantes;
 Objetivação dos processos subjetivos de índole constitucional;

 Função do Juiz:
 Juiz Júpiter (Ost);
 Juiz Hércules (Dworkin e Ost);
 Juiz Hermes (Ost);
 Juiz Iolau (Marcelo Neves).
PONTOS DE DESTAQUE NA HERMENÊUTICA
CONSTITUCIONAL CONTEMPORÂNEA
 Normatividade dos princípios
 Normas jurídicas: princípios e regras;
 Princípios: comandos de dever-ser finalísticos, que expressam
um estado de coisas a ser alcançado, geralmente por meio de
cláusulas gerais de textura normativa aberta;
 Regras: comandos de dever-ser procedimentais, que expressam
um caminho a ser seguido, geralmente por meio de prescrição de
condutas a partir de um fato dado;
 Após as transformações jurídicas dos últimos anos, os princípios
passaram de normas programáticas para normas de plena eficácia
normativa, causando efeitos concretos no mundo jurídico.
PONTOS DE DESTAQUE NA HERMENÊUTICA
CONSTITUCIONAL CONTEMPORÂNEA

 Eficácia dos princípios

 Direta: quando sua aplicação se dá diretamente sobre à situação fática;
 Interpretativa: quando sua aplicação serve de vetor
interpretativo/argumentativo para a aplicação de outras normas
constitucionais ou infraconstitucionais;
 Negativa: quando sua aplicação serve de óbice a aplicação de outra
norma jurídica por ofensa ao conteúdo desse princípio paradigma;
 É possível falar em classe de princípios?
 Princípios fundamentais;
 Princípios gerais;
 Princípios setoriais.
PONTOS DE DESTAQUE NA HERMENÊUTICA
CONSTITUCIONAL CONTEMPORÂNEA

 Aplicação dos princípios

 Em geral, reconhece-se que os princípios se aplicam a partir
da ponderação – Robert Alexy;
 Ponderação: técnica jurídica usada para solucionar casos
difíceis, onde a mera subsunção não é suficiente, pois estão
em jogo normas de igual hierarquia, densidade e
importância;
 Recurso às técnicas da argumentação jurídica; fórmula peso.
PONTOS DE DESTAQUE NA HERMENÊUTICA
CONSTITUCIONAL CONTEMPORÂNEA

 Aplicação dos princípios

 Na grande maioria dos casos, recorre-se à ponderação em
razão do conflito de direitos fundamentais;
 Processo em três fases:
 Reconhecimento das normas pertinentes ao caso difícil;
 Seleção dos fatos relevantes a serem submetidos à apreciação;
 Atribuição de peso aos princípios, o que levará ao afastamento de um
ou de outro princípio naquele caso concreto.
PONTOS DE DESTAQUE NA HERMENÊUTICA
CONSTITUCIONAL CONTEMPORÂNEA

 Riscos na aplicação dos princípios;

 Limites na aplicação dos princípios
 Retorno ao sistema jurídico, à norma constitucional ou legal,
(textual e semanticamente) à manifestação jurisprudencial
(precedentes);
 Preocupar-se em criar decisões que possam servir de parâmetro;
evitar a casuística;
 Produzir a concordância prática entre os princípios sopesados,
sacrificando o mínimo possível cada um deles.
PONTOS DE DESTAQUE NA HERMENÊUTICA
CONSTITUCIONAL CONTEMPORÂNEA
 Casos paradigmáticos de conflitos de direitos fundamentais e ponderação
 Caso Ellwanger (HC 82424 / RS): liberdade de expressão vs. incitação
ao racismo. O STF entendeu que a publicação de livros com ideias
discriminatórias à comunidade judaica constitui prática de racismo como
tipificada em Lei;
 Caso das biografias não-autorizadas (ADI 4815): liberdade de expressão
vs. intimidade. O STF entendeu que não é exigível o consentimento do
biografado para a produção da obra, sem prejuízo de eventual ação por
dano moral caso haja ofensas;
 Pesquisas com células-tronco (ADI 3510): direito à vida do embrião in
vitro vs. direito à vida e à saúde dos beneficiários das pesquisas. O STF
entendeu que o embrião in vitro é “insuscetível de progressão
reprodutiva”, permitindo a pesquisa com esse tipo de tecido.
PONTOS DE DESTAQUE NA HERMENÊUTICA
CONSTITUCIONAL CONTEMPORÂNEA

 Mutação constitucional e interpretação constitucional

 Alteração da Constituição através de vias não formais de
reforma constitucional (emendas);
 Processo de ressignificação de alcance da norma
constitucional; interpretação do texto constitucional
importando norma jurídica diferente;
 Mantem-se o texto da norma, mas a interpretação que se dá
a ele é outra.
PONTOS DE DESTAQUE NA HERMENÊUTICA
CONSTITUCIONAL CONTEMPORÂNEA

 Mutação constitucional e interpretação constitucional

 Limites: a) as possibilidades semânticas do texto; b) a
essência normativa do ordenamento constitucional.
 Exemplos: Estados Unidos: legislação trabalhista;
segregação racial; Brasil: foro por prerrogativa de função;
necessidade de o Senado Federal intervir no processo de
controle de constitucionalidade; prisão em segunda
instância.