DIREITO

PROCESSUAL
PENAL
PROF.ME.DR. ADILSON DE
OLIVEIRA NASCIMENTO
Introdução
 Modelos de Estado e de Direito: Estado Liberal
e Social
 A concepção do Estado Democrático de Direito
 Adequação do Processo Penal à concepção
democrática: Estudo da natureza jurídica do
Processo
 Decisionismo e Garantismo: Direito Comparado
e Brasileiro.
 Ação Penal.
Modelos de Estado e de
Direito: Estado Liberal e Social

 Estado Liberal:
- Reação ao Estado Absolutista-Feudal
- Perspectiva individualista-burguesa,
esperando-se do Estado uma atuação
absenteísta
- Organização política: Utilização da separação
de poderes como técnica de limitação de poder
- Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário com
funções clássicas e controles recíprocos
Características:
* Política: abstencionista no trabalho e na economia,
protegendo a propriedade privada. Surgimento dos
direitos e garantias individuais e os direitos políticos
* Sociologia: individualismo com elitismo próprio da
burguesia
* Economia: liberalismo-econômico, com a sacralização
da propriedade privada individual, livre mercado e
acumulação de capital
* Direito: proteção dos direitos fundamentais conexos
a concepção individualista, gerando igualdade formal
Crítica ao Estado Liberal
 Exclusão da maior parte da população,
em face do sistema econômico gerador
de grande desigualdade social
 Postura abstencionista
 Igualdade formal
 Crise com a Revolução Industrial
Estado Social (ou do Bem-Estar
Social, Estado-Providência, Welfare
State)
 Ideário surge após a Primeira Guerra Mundial,
na Constituição Mexicana (1917) e na República
de Weimar (1919)
 Perspectiva intervencionista, com a realização
de justiça social por meio de reformas sociais e
econômicas. Cidadão como cliente do Estado
 Organização política: Constituição como medida
material da sociedade, prescrevendo programas
políticos, procedimentos e competências
Poderes entendidos como funções do
Estado:

- Poder Executivo: dotado de instrumentos

jurídicos intervencionistas, econômicos e
sociais, para satisfazer o interesse público
- Poder Legislativo como fiscal da
administração pública e da atuação
econômica estatal
- Poder Judiciário como aplicador do direito
material de modo construtivo e teleológico
Características

* Política: pacto social, no qual o Estado se

compromete com políticas de bem-estar,
objetivando atender as demandas sociais
* Sociologia: reconhecimento das associações
sindicais e patronais
* Economia: interação com o sistema capitalista
de produção e intervencionismo
* Direito: reconhecimento dos direitos
econômicos, coletivos, sociais e culturais
Crítica ao Estado Social
 Tendência ao gigantismo e ao
paternalismo
 Intervencionismo sem a contrapartida
da efetivação dos direitos
 Acumulação de poder
 Modernização do Liberalismo, sem
modificação dos princípios capitalistas
Estado Democrático de Direito
 Idéia de superação dos modelos liberal e social cuja
concepção encontra-se em construção
 Teoria discursiva de Habermas:
- Princípio discursivo (D): autolegislação cidadã
baseada em processos argumentativos livres de
coação, com razões convincentes que obtenham a
aceitação de todos. A legitimidade de leis e normas
só existe se amparada em processos de validação
discursiva
- Sociedade descentralizada, com ênfase na opinião
pública mobilizada em associações.
- Parte-se do princípio do discurso, que pode ser
operacionalizado por distintas regras de argumentação,
variando de acordo com os tipos de discurso, por
exemplo éticos, morais ou pragmáticos. Quando se trata
de questões morais, o princípio do discurso se
especializa no princípio da universalização,
desempenhando então o princípio moral o papel de uma
regra de argumentação

Princípio do Discurso + Institucionalização Jurídica

(PROCESSO) = Princípio da Democracia
- Cidadão em posição ativa e participativa
do processo político
- Aplicação do princípio D ao Direito, com
técnicas de participação aplicáveis às
formas jurídicas
O Estado Democrático de Direito
como paradigma da Ciência Jurídica
 Preâmbulo e artigo primeiro da CF88: Instituição do
Estado Democrático de Direito
 Crise do Estado Social:
- Crise da legalidade
- Inadequação estrutural
- Processo de integração mundial
- Degenerescência paradigmática (Paradigma: conjunto
de conhecimentos que embasam uma concepção
científica, possibilitando a sua construção com base
naquela idéia central)
 Reconstrução do Direito no novo paradigma
Concepções de Processo e sua
adequação ao paradigma
democrático
 Processo privatístico: contrato ou quase-contrato
- Baseado na litiscontestatio, acordo celebrado
pelas partes diante do pretor romano com
submissão à decisão proferida.
- Processo como contrato (Pothier): negócio
jurídico pelo qual as partes se submetem
voluntariamente ao processo e seus resultados
- Quase-contrato (Guényvau e Savigny): a parte
que ingressa em juízo se submete a decisão
judicial
Processo como relação jurídica
(Oskar Von Bulow)
 Autonomia do processo frente ao direito material
 Pressupostos de constituição e desenvolvimento do
processo: relação jurídica pública, entre autor, réu
e juiz
 Diferenciação entre processo e procedimento
 Relação jurídica:
- Triangular (Wach)
- Linear (Kohler)
- Angular (Planck-Hellwig)
 Conceito de direito subjetivo (Windsheid-Muther)
A escola instrumentalista do processo
como relação jurídica
 Processo como instrumento da jurisdição, meio
para a consecução dos fins jurisdicionais
 Aspecto negativo da instrumentalidade:
formalismo, sem expressão substancial
Aspecto positivo: máximo proveito para a
obtenção de resultados, escopos e efetividade
- Jurisdição submetida ao devido processo legal e
com escopos jurídicos e extrajurídicos
- Escopo jurídico: atuação da vontade concreta do
direito, de acordo com a regra pré-existente
 Escopos sociais:
* Pacificação com justiça
* Conscientização do cidadão
 Escopos políticos:
* Afirmação do monopólio estatal na distribuição de
justiça
* Limitação do poder e observância das garantias
públicas
* Participação do cidadão através da ação popular e
ação civil pública
 Efetividade do processo
- Admissão em juízo
- Modo de ser do processo: princípios e
garantias processuais
- Justiça nas decisões
- Utilidade das decisões
 O Processo Penal na
Instrumentalidade
Carnelutti prega a adoção da Lide ao Processo Penal em
três momentos:
1) Ocorre a lide quando um sujeito de um dos interesses
em conflito encontra resistência do sujeito do outro
interesse, sendo pois um conflito de interesses
qualificado por uma pretensão resistida, ou
insatisfeita. Pretensão é a exigência de subordinação
de um interesse alheio ao interesse próprio. Direito
de punir do Estado x Direito de liberdade do cidadão.
2) Processo Penal como intermediário entre o
processo contencioso e o voluntário, pois suas
características o aproximam ora de um, ora de outro.
Lide propriamente dita não há, sendo o conteúdo do
processo penal a verificação de uma pretensão penal ou
punitiva, verificação à qual se deve proceder também
quando tal pretensão não encontre uma resistência. O
processo penal é visto com uma só parte (o imputado).
3) Unidade de interesses no processo penal, que deixa
de ser contencioso e passa ao caráter voluntário. Não há
conflito de interesses, porque o réu teria interesse em
ser apenado para sanar a desordem pessoal que o levou
a delinqüir, mas, como a escolha de autopunição é assaz
difícil, a lei confia tal missão ao Ministério Público que é
o órgão que deve prover a punição dos culpados, que se
concretiza pelo órgão jurisdicional, através da sentença
condenatória. Assemelha-se assim ao processo civil de
interdição.
A concepção da relação jurídica processual entre
pessoas, quando exposta ao processo penal, não
consegue embasar suficientemente sua natureza
jurídica, por não se adequar ao conceito de parte e de
lide. Encontra-se pois o processo penal vazio de
conteúdo científico, sendo um desafio para o jurista
contemporâneo, a suplicar a elaboração de uma
concepção que se atenha ao paradigma do direito
democrático e que consiga encaminhar uma teoria que
explique as características específicas da estrutura
processual penal.
O Processo como situação jurídica
(Goldschmidt)
 Rompimento com a idéia da relação jurídica
 Processo seria o direito material em uma
condição dinâmica, realizado pela atividade
jurisdicional na qual o provimento final
definiria o resultado de um duelo entre as
partes
 A situação jurídica anterior definiria a situação
processual
 O direito subjetivo migra para a atividade
jurisdicional
O processo como instituição (Guasp)
 O processo seria uma idéia objetiva comum
ligada as vontades dos sujeitos, criando uma
série de vínculos jurídicos, culminando com a
afirmação ou negação da pretensão
 Seria pois uma instituição histórico-cultural,
advindo daí a maior crítica, no sentido de se
tratar pois de uma concepção sociológica
Processo como procedimento em
contraditório (Fazzalari)
 Procedimento é uma série de atos
normatizados que levam a um provimento
final dotado de imperatividade. O ato só é
validado se baseado na norma e amparado
em um anterior válido. Representa o gênero
 Processo é o procedimento que se desenvolve
em contraditório, com a preparação do
provimento final com a participação dos
interessados, em simétrica paridade.
Representa espécie de procedimento
Teoria Constitucionalista do Processo (Andolina
e Vignera) e Neo-Institucionalista (Rosemiro
Pereira Leal)

 Teoria Constitucionalista: idealiza um modelo

constitucional do processo, estruturado em
normas e princípios constitucionais para o
exercício da jurisdicão, aplicável, pela hierarquia
das normas, a toda a processualística infra-
constitucional
 Teoria Neo-Institucionalista: processo como
instituição constitucionalizada, aplicando-se os
princípios do devido processo legal a todas as
estruturas procedimentais da administração,
legislação e jurisdição
 A teoria neo-institucionalista do Processo alia-se a
uma teoria constitucional de direito democrático com
bases legitimantes em uma completa cidadania. Esta
comunidade política - apesar do povo ainda sofrer
exclusão social e cognitiva na realidade brasileira –
haveria de utilizar a Constituição, como medium
institucional, para na contrafactualidade tornar apto o
povo, por direitos fundamentais implementados, a
concretizar o discurso da lei constitucional democrática.
Seu alcance importa na modificação da teoria da
Constituição, que passa a contar com um fundo
dialógico-popular, pois o Povo, como comunidade
política consciente, passa a atuar em um projeto
constitucional na construção de um sistema de direitos
baseado em garantias constitucionais.
 Preocupa-se com a limitação do poder político
estatal, especialmente no exercício da função
jurisdicional, através da principiologia do devido
processo constitucional, balizador da atividade judiciária.
Fomenta uma maior participação da partes na dinâmica
processual, aplicando-se não só uma discursividade
habermasiana, mas também a concepção fazzalariana
do procedimento em contraditório. O povo, como
destinatário das normas, passa a ter no processo uma
estrutura adequada para a realização de direitos
fundamentais.
Teoria do Garantismo Penal
(Ferrajoli)
 Direito como sistema de garantias individuais
em contraposição ao Estado, buscando a
centralidade da pessoa humana, em nome de
quem deve o poder constituir-se e servir
 Se estrutura em três níveis:
- Modelo normativo do Direito
- Teoria jurídica das normas
- Nova abordagem da Filosofia do Direito
Modelo Normativo de Direito
 Estrita legalidade, com poder mínimo, construtor de
uma técnica de tutela capaz de minimizar a violência
do sistema penal e maximizar a liberdade, através de
um sistema de limites impostos ao poder punitivo do
Estado em garantia dos direitos do cidadão
 Estado de Direito que adote, no plano formal, o
princípio da legalidade, onde todo o poder público
está subordinado a leis gerais e abstratas, com
controle judicial; e no plano substancial, a submissão
dos poderes do Estado aos direitos fundamentais do
cidadão, com a proibição de lesão aos direitos de
liberdade e satisfação dos direitos sociais
Teoria Jurídica das normas
 Norma justa: responde positivamente a
determinado critério de valoração ético-
político (extra-jurídico)
 Norma vigente: despida de vícios formais
 Norma válida: sem contradição com nenhuma
outra hierarquicamente superior
 Norma eficaz: observada e aplicada pelos
destinatários
Filosofia de Direito

 Impõe ao Estado e ao Direito o ônus de

justificação externa, exigindo um
discurso normativo e uma prática
coerentes com o garantismo
 O Estado, numa concepção
heteropoiética, é meio que se justifica
tão somente para preservar e promover
direitos e garantias fundamentais
Concepção do Processo Penal
Democrático
 Processo Penal seria uma instituição
constitucionalizada, como direito-garantia
fundamental amparado em princípios institutivos
no devido processo legal substancial e formal,
constituindo assim direito substancial, limitando
e balizando a jurisdição, estendido ao processo
administrativo e legislativo, tendo como principal
característica a participação, como consequência
da aplicação do princípio D, sendo assim espécie
de procedimento gravado pelo contraditório
Princípios institutivos do Processo
Penal
 Princípios que exteriorizam o modelo constitucional
do processo: devido processo legal
- em sentido substantivo: aferição do conteúdo da
lei ou ato administrativo, se de acordo com o
devido processo legal, com a demonstração de
uma razão imperativa para redução de liberdades
civis. Constitui limite ao poder, vez que deve haver
justiça, razoabilidade e racionalidade na elaboração
de tais provimentos
- em sentido formal: contraditório, ampla defesa e
paridade das partes
 Princípio do contraditório: Necessidade de se dar
conhecimento às partes da existência da ação e
atos do processo, com a possibilidade daquelas
reagirem aos atos desfavoráveis
 Princípio da ampla defesa: tempo e modo
suficiente para sustentar a contradita, sem
compressão temporal a título de celeridade ou
efetividade processual
 Princípio da isonomia: mesmas oportunidades e
instrumentos processuais para as partes, em
igualdade substancial (favor rei e in dubio pro reo)
Garantismo e Processo Penal
 Modelo cogniscivo ou de estrita
jurisdicionalidade, para averiguação de uma
verdade processual mínima empiricamente
controlada por garantias processuais
corolários do sistema acusatório
 Contrapõe ao sistema decisionista, que busca
alcançar uma verdade substancial sem
qualquer limite normativo e análise probatória
subjetiva e ilimitada, em que o fim justifica os
meios
Ação Penal
 Sistemas de investigação criminal no
Mundo
- Investigação a cargo do Ministério
Público
- Juizados de Instrução
- Sistema misto
Espécies de Ação Penal
 Ação penal pública
- Incondicionada
- Condicionada:
* à representação do ofendido
* à requisição do Ministro da Justiça
 Ação penal privada
- Propriamente
- Subsidiária da pública
Princípios da ação penal
pública
 Oficialidade
 Indisponibilidade
 Legalidade/obrigatoriedade
 Indivisibilidade
 Intranscendência
Princípios da ação penal
privada
 Oportunidade ou conveniência
 Disponibilidade
 Indivisibilidade
 Intranscendência
Condições da Ação Penal
 Legitimidade das partes
 Interesse de agir
 Possibilidade jurídica do pedido
 Justa causa