NOES PRELIMINARES

ADMINISTRATIVO

DO

DIREITO

CONCEITO DE DIREITO ADMINISTRATIVO

Das vrias teorias, a que prevalece no Brasil
a teoria do CRITRIO DA ADMINISTRAO
PBLICA (Hely Lopes Meirelles).
Segundo esse critrio o Direito Administrativo
se preocupa com a atividade de administrar.
PARA Hely DIREITO ADMINISTRATIVO O
CONJUNTO HARMNICO DE REGRAS E
PRINCPIOS QUE REGEM OS RGOS
PBLICOS, AGENTES PBLICOS E A
ATIVIDADE ADMINISTRATIVA.
E ESSA ATIVIDADE ADMINISTRATIVA
SIGNIFICA REALIZAR DE FORMA DIRETA,
CONCRETA E IMEDIATA OS FINS
DESEJADOS PELO ESTADO.
O que que a gente tem que entender dentro
desse conceito?
1 - o que precisa uma disciplina autnoma? tem que ter um conjunto prprio de regras e
princpios = regime jurdico administrativo.
Logo, disciplina autnoma.
OBS:
ASSIM,
REGIME
JURDICO
ADMINISTRATIVO O CONJUNTO DE
REGRAS E PRINCPIOS QUE REGEM OS
RGOS, OS AGENTES E A ATIVIDADE
ADMINISTRATIVA, E QUE GUARDAM
ENTRE SI UMA CORRELAO LGICA.
regime presente em todos os Poderes, e no
s no Executivo. Est administrando, Direito
Administrativo, independente do Poder.

ADMINISTRATIVO
ABRAADOS.

ANDAM

SEMPRE

3 - Como visto, a realizao da atividade

administrativa possui trs caractersticas
distintas: direta, concreta e imediata.
Direta = aquela que no depende de
provocao. Difere da funo indireta
(judicante - o que demonstra uma faceta do
critrio
residual
ou
negativo).
Ex.
desapropriao.
Concreta = significa ter destinatrio
determinado, produzir efeitos concretos.
Difere da funo abstrata do Estado
(legiferante). Ex. nomeao de servidor.
Imediata = a atividade jurdica. Difere da
atividade mediata, que a atividade social do
Estado.
Ns nos preocupamos com a atividade jurdica
do Estado, que a atividade imediata.
Agora vamos a um teste. Vai aparecer na sua
prova uma pergunta assim:
A
RESPONSABILIDADE
CIVIL
DA
ADMINISTRAO PBLICA NO BRASIL
EST
SUJEITA

TEORIA
DA
RESPONSABILIDADE
OBJETIVA.
Verdadeiro ou falso essa afirmao? J caiu
que est errado, pois o correto seria a
responsabilidade civil do Estado.
O CESPE ADORA ESSA DISTINO!
ESTADO GOVERNO ADMINISTRAO
PBLICA

2 - PERGUNTA: e quem que dita quais so

os fins do Estado? o Direito Constitucional.

ESTADO = ESTADO A PESSOA

JURDICA. PESSOA JURDICA DE DIREITO
PBLICO.

O DIREITO CONSTITUCIONAL DEFINE OS

FINS DO ESTADO, E O DIREITO
ADMINISTRATIVO REALIZA ESSES FINS.
POR ISSO QUE CONSTITUCIONAL E

Pessoa jurdica de direito pblico - aquela que

tem
personalidade
jurdica.
Ter
personalidade jurdica ter aptido para
ser sujeito de direitos e obrigaes.

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GOVERNO = GOVERNO O COMANDO DO

ESTADO, A DIREO.
Para que exista um Estado independente o
governo precisa ser soberano.
ADMINISTRAO PBLICA
Na doutrina h dois conceitos:
1. CRITRIO
SUBJETIVO

FORMAL,

ORGNICO

OU

A administrao pblica nada mais do que a

mquina administrativa: rgos, agentes e
bens que compem essa estrutura.
2. CRITRIO MATERIAL OU OBJETIVO
A Administrao Pblica nada mais do que a
atividade administrativa.
E a o aluno pergunta: mas isso cai em
concurso?
Veja:
Sergipe,
prova
do
CESPE:
A
ADMINISTRAO O INSTRUMENTAL DE
QUE DISPE O ESTADO PARA POR EM
PRTICA AS OPES POLTICAS DO
GOVERNO, CERTO OU ERRADO?
CERTO. A ADMINISTRAO TAMBM
INSTRUMENTAL. A MQUINA, A
ESTRUTURA, O INSTRUMENTO QUE TEM
O ESTADO PARA POR EM PRTICA AS
DECISES POLTICAS DO GOVERNO.
A administrao o instrumental
(estrutura) de que dispe o estado para por
em prtica as opes polticas do governo
(critrio subjetivo).
- Juiz Federal, 4 regio: ENQUANTO O
GOVERNO
CONSTITUI
ATIVIDADE
POLTICA DE NDOLE DISCRICIONRIA, A
ADMINISTRAO IMPLICA ATIVIDADE
EXERCIDA NOS LIMITES DA LEI OU DA
NORMA TCNICA. CERTO OU ERRADO?

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CERTO.
A administrao,
enquanto
governo, constitui atividade poltica de
ndole
discricionria.
Administrao
pblica uma atividade exercida nos
limites da lei ou da norma tcnica. (utilizouse o critrio objetivo)
- MAGISTRATURA DO AMAP QUESTO
DISCURSIVA:
GOVERNO
E
ADMINISTRAO SO TERMOS QUE
ANDAM JUNTOS E MUITAS VEZES SO
CONFUNDIDOS. FAA A DISTINO
ENTRE GOVERNO E ADMINISTRAO.
s copiar o ensinado. Como visto, essa
matria cai em prova, pode confiar. Com isso
fechamos a introduo e passamos para o
prximo tema que bem mais tranquilo:
Regime jurdico administrativo.
REGIME JURDICO ADMINISTRATIVO PRINCPIOS
ATENO! S EST NA LISTA O PRINCPO
QUEM TEM CORRELAO COM OS
DEMAIS.
Mas, antes de comear, o que regime jurdico
administrativo? Voc j viu.
REGIME JURDICO ADMINISTRATIVO O
CONJUNTO DE REGRAS E PRINCPIOS
QUE REGEM OS RGOS, OS AGENTES E
A ATIVIDADE ADMINISTRATIVA, E QUE
GUARDAM ENTRE SI UMA CORRELAO
LGICA.
Ex. Empregar parente sem concurso viola
legalidade, impessoalidade, moralidade e
eficincia.
OBS: PEDRAS DE TOQUE DO DIREITO
ADMINISTRATIVO,
SEGUNDO
CELSO
ANTONIO,
SO
OS
SEGUINTES
PRINCPIOS:
- PRINCPIOS IMPLCITOS

SUPREMACIA DO INTERESSE PBLICO e

INDISPONIBILIDADE
DO
INTERESSE
PBLICO.
1. SUPREMACIA DO INTERESSE PBLICO
Significa superioridade do interesse pblico
em face do interesse individual.
O que significa interesse pblico?
INTERESSE PBLICO A SOMA DOS
INTERESSES INDIVIDUAIS DE CADA
MEMBRO DA SOCIEDADE, DESDE QUE
ISSO REPRESENTE A MAIORIA DENTRO
DESSA SOCIEDADE (interesse pblico
primrio).
A doutrina italiana (RENATO ALEX) faz uma
distino entre o interesse pblico primrio e o
secundrio.
INTERESSE PBLICO PRIMRIO Representa a vontade do povo efetivamente,
vontade social, da coletividade, os interesses
da maioria. aquele somatrio dos interesses
individuais de cada membro da sociedade,
desde que isso represente a maioria dentro
dessa sociedade.
INTERESSE PBLICO SECUNDRIO Representa a vontade do Estado enquanto
pessoa jurdica.
Em regra deveriam (o interesse primrio e o
secundrio) ser convergentes, porm, caso
haja divergncia entre esses interesses,
dever prevalecer o interesse primrio.
Vale lembrar que este princpio
indispensvel para a vida em sociedade.
pressuposto para o convvio social.
Mas onde aparece o princpio da supremacia
no nosso ordenamento?
Este princpio est implcito na CF, mas de
fcil identificao. Exemplo: desapropriao,
requisio (galpo para os desabrigados da

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chuva), fechamento de local por inobservncia

das normas sanitrias.
Ampliar a exemplificao com os atributos do
ato administrativo (fechamento de padaria por
baratas), e poder de polcia (fechamento de
boate por desrespeito aos limites sonoros em
bairros residenciais).
OBS: H UMA CORRENTE MINORITRIA
(MARAL JUSTEN) QUE ENTENDE O
PRINCPIO DA SUPREMACIA COMO UMA
DESCULPA PARA O ADMINISTRADOR
PRATICAR ABUSOS E ILEGALIDADES.
PARA ESSES AUTORES, ESSE PRINCPIO
DEVE DESAPARECER DO SISTEMA. NO
A POSIO DA MAIORIA, PARA QUEM A
SUPREMACIA DEVE SER APLICADA DE
VERDADE, SEM ABUSOS, SEM ENGANOS.
PARA A MAIORIA, S APAGAR O
PRINCPIO NO RESOLVE O PROLEMA.
2. INDISPONIBILIDADE
PBLICO

DO

INTERESSE

Assim, em nome da supremacia, a

administrao pode quase tudo. Mas porque
no pode tudo?
No pode tudo porque no pode dispor desse
interesse.
A primeira base desse princpio que o
administrador exerce funo pblica. Exercer
funo exercer atividade em nome e no
interesse de outrem.
O interesse pblico do povo, e no do
administrador. Ele exerce funo pblica em
nome dos administrados. Por isso, j que o
interesse pblico no seu, ele no pode
dispor desse interesse.
Alm disso, h outro princpio geral do Direito
Administrativo segundo o qual o administrador
de hoje no pode criar entraves, no pode criar
obstculos para a futura administrao. A lei

de responsabilidade fiscal traz vrios

mecanismos para coibir essa conduta.
Exemplificar com situaes de fraude nas
licitaes e nos concursos pblicos.
OBS: SEMPRE QUE O ADMINISTRADOR
COLOCA EM CHEQUE O INTERESSE
PBLICO (contratao sem concurso ou sem
licitao, por exemplo) ELE VAI COLOCAR
EM
CHEQUE
O
PRINCPIO
DA
INDISPONIBILIDADE
DO
INTERESSE
PBLICO
E,
POR
CONSEQUNCIA,
VIOLAR PRECEITO CONSTITUCIONAL
(implcito!)
- PRINCPIOS EXPRESSOS DO ART.37
Est previsto expressamente no artigo 37 da
CF/88, que abrange a administrao direta e
indireta, os trs poderes e todos os entes da
Federao.
LIMPE (exemplificativamente).
3. LEGALIDADE
A repetio desnecessria
preocupao do constituinte
princpio.

mostra a
com esse

Art. 5, II, 37 e 150. Veja que no havia

necessidade disso. O art. 5, II j era
suficiente.
Para o direito pblico a legalidade estabelece
o CRITRIO DE SUBORDINAO LEI,
assim o administrador pblico s pode fazer
aquilo que a lei permite.
Ex. sano,
gratificao, etc.
Para o direito privado a legalidade estabelece
o CRITRIO DE NO CONTRADIO LEI,
ou seja, o particular pode tudo, desde que no
esteja proibido por lei (PRAA e JARDIM).
OBS: HOJE O PRINCPIO DA LEGALIDADE
INTERPRETADO EM SENTIDO AMPLO,
OU SEJA, EM OBEDINCIA LEI E

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NORMA CONSTITUCIONAL. SEMPRE QUE

EU
VIOLO
UM
PRINCPIO
CONSTITUCIONAL, AINDA QUE IMPLCITO,
EU VIOLO O PRINCPIO DA LEGALIDADE.
PROVA: princpio da legalidade sinnimo de
princpio da reserva de lei. CERTO OU
ERRADO? ERRADO!
Legalidade = fazer o que a lei determina.
Reserva de lei = situao onde o constituinte
estabelece que determinada matria ser
regulada por uma determinada espcie
normativa (exemplo: matria tributria ser
regulada por LC).
4. IMPESSOALIDADE
A ideia que o administrador no poder
buscar interesses pessoais, dos parentes ou
amigos = ausncia de subjetividade.
Os atos administrativos so impessoais,
porque so da pessoa jurdica a que pertence
o agente, e no do prprio agente. Tanto
impessoal, que a responsabilidade pelo ato do
agente da pessoa jurdica.
PROVA: QUAIS SO OS DOIS INSTITUTOS
DO
TEXTO
CONSTITUCIONAL
QUE
REPRESENTAM
O
EXERCCIO
DA
IMPESSOALIDADE?
Concurso pblico e a licitao (concurso
pblico concurso modalidade de licitao).
PROVA: o princpio da impessoalidade traduz
a idia de que a administrao tem que tratar
a todos os administrados sem discriminaes
benficas ou detrimentosas, nem favoritismos,
nem perseguies so tolerveis; simpatias ou
animosidades
pessoais,
polticas
ou
ideolgicas no podem interferir na atuao
administrativa. CERTO OU ERRADO?
CERTO (conceito de CELSO ANTNIO).

Isso reflete o princpio da impessoalidade,

muito embora tambm esteja ligado
isonomia.
MP/MG - O princpio da impessoalidade est
ligado ao princpio da igualdade ou isonomia
constitucional, enquanto que o princpio da
moralidade relaciona-se com os princpios da
lealdade e boa-f. CERTO OU ERRADO?
CERTSSIMO.
MP/PE

DISSERTE
SOBRE
A
DIVERGNCIA
NO
PRINCPIO
DA
IMPESSOALIDADE. A DIVERGNCIA
ENTRE IMPESSOALIDADE e FINALIDADE.
DOUTRINA TRADICIONAL (Hely Lopes) o
princpio
da
finalidade
(ou
imparcialidade)
foi
substitudo
pelo
princpio da impessoalidade a partir da
CF/88.
DOUTRINA MODERNA (Celso) - no h
substituio, no so expresses sinnimas.
IMPESSOALIDADE
=
ausncia
de
subjetividade - o administrador no pode
buscar interesses pessoais.
FINALIDADE = significa buscar o esprito da
lei, a vontade maior da lei.

5. MORALIDADE
Era implcito at o advento da CF/88, quando
passou a ser expresso.
Possui difcil definio. Dificuldade essa
reconhecida at pelo Judicirio.
Para a prova, relacionar com outros princpios.
At porque, normalmente, o que imoral
impessoal, ineficiente, ilegal, etc.
Reforando essa ideia, o prprio Judicirio no
julga com base apenas na moralidade, e sim
em conjunto com outros princpios.
Conceituando: a obedincia aos princpios
ticos da HONESTIDADE, LEALDADE e
BOA-F.
CUIDADO PARA NO CONFUNDIR
MORALIDADE
COMUM
COM
MORALIDADE ADMINISTRATIVA.

A
A

A moralidade administrativa mais rigorosa do

que a moralidade comum e vai alm desse
simples certo e errado.
AQUI SE EXIGE DO ADMINISTRADOR A
BOA ADMINISTRAO = EFICINCIA (corelao).
6. PUBLICIDADE

OBS-NO POSSVEL CUMPRIR O

ESPRITO E A VONTADE DA LEI SEM
CUMPRIR A PRPRIA LEI.
ESSA DOUTRINA MODERNA
A
MAJORITRIA E EST RESPALDADA
PELO ART. 2 DA LEI 9.784/99 (Lei de
processo administrativo no mbito federal).
Segundo o STF, a vedao ao nepotismo
representa a aplicao dos princpios da
IMPESSOALIDADE,
MORALIDADE,
EFICINCIA E ISONOMIA. Com a smula
vinculante n 13, o STF estendeu o nepotismo
a todos os poderes. (CONCURSO PARA
ADVOGADO DA CAIXA).

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Significa conhecimento, dar cincia. dar ao

titular do direito (povo) o conhecimento do que
est acontecendo com o seu direito.
Os nossos atos s comeam a PRODUZIR
EFEITOS a partir do momento que se publica,
que se d cincia.
Assim, publicidade tambm significa incio de
produo de efeitos, CONDIO DE
EFICCIA.
Ento, como visto, nossa lei expressa em
atribuir eficcia aos contratos administrativos a
partir da publicidade. Ex: artigo 61, pargrafo
nico, da lei 8.666/93.

A publicidade tambm o marco inicial para a

CONTAGEM DOS PRAZOS (defesa de multa
no da expedio) e tambm para o
CONTROLE DOS ATOS administrativos. a
partir da publicidade que os atos passam a ser
exigveis.
OBS: PUBLICAO NO SE CONFUNDE
COM PUBLICIDADE. PUBLICAO UMA
DAS
ESPCIES,

UMA
DAS
MODALIDADES DE PUBLICIDADE. Ex.
modalidade licitatria do convite.

STJ - O simples fato de constar o nome nem

sempre significa que vai constar violao a
princpio. Deve-se analisar o caso concreto
para ver se houve intuito de promoo pessoal.
s vezes pode constar o nome, mas ter carter
informativo. Ex. a obra foi construda no ano
tal, administrao Jos da Silva.
PROVA ORAL MAGISTRATURA DE SP: A
DIVULGAO POR RDIO E TV, SOMENTE,
SUFICIENTE PARA CUMPRIR O
PRINCPIO DA PUBLICIDADE?

Excees constitucionais publicidade: art. 5,

X (comprometimento da privacidade, a
intimidade, imagem e a honra da pessoa
humana), XXXIII (necessidade de segurana
da sociedade e do Estado), LX (atos
processuais sero sigilosos na forma da lei).

No. Por vezes a lei estabelece requisitos

especiais como a notificao pessoal,
publicao no dirio oficial, etc.

O artigo 37, em seu pargrafo 1, est caindo

muito em prova de concurso e estabelece:

7. EFICINCIA

1 - A publicidade dos atos, programas,

obras, servios e campanhas dos rgos
pblicos dever ter carter educativo,
informativo ou de orientao social, dela no
podendo constar nomes, smbolos ou
imagens que caracterizem promoo
pessoal de autoridades ou servidores
pblicos.
Visa proibir a promoo pessoal, que tambm

reconhecida
como
improbidade
administrativa e est na lei 8.429/92.
DEFENSORIA DO ES - Considere que
determinado governador de estado promoveu
a veiculao de propaganda publicitria de
realizao de obra pblica vinculada ao seu
nome pessoal. Nessa situao, essa conduta
fere, precipuamente, o princpio da publicidade
da administrao pblica. CERTO OU
ERRADO?
ERRADO, POIS PRECIPUAMENTE NO FOI
A
PUBLICIDADE,
MAS
SIM
A
IMPESSOALIDADE.

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Em algumas situaes at estaria cumprida a

exigncia, mas no em todas.

Era princpio implcito na Constituio at o

advento da EC 19/98, quando passou a ser
expresso.
Antes disso vinha explcito na lei 8.987/95
(concesso e permisso de servio pblico).
Falar em eficincia lembrar 4 elementos
fundamentais que a caracterizam:
1 ausncia de desperdcios. 2 - economia
(economicidade). 3 - produtividade. 4 agilidade (presteza).
Ser que eficiente gastar tudo que arrecada
com folha de pagamento? E o resto? Infraestrutura, obras novas, etc.
Assim, nosso reformador tambm se
preocupou com isso. Preocupou-se com a
racionalizao da mquina administrativa, art.
169 da CF.
Este artigo diz que s se pode gastar com folha
de pagamento, o limite previsto na Lei
Complementar.

Essa lei a LC 101/00

Responsabilidade Fiscal.

Lei

de

Essa lei traz no art. 19 esses limites afirmando

que s se pode gastar com folha de
pagamento:
UNIO 50%
ESTADOS E MUNICPIOS 60%
Se o ente poltico gasta 100% de folha de
pagamento tem que cortar. Mas como vai
cortar?
O constituinte tambm se preocupou com isso
e disse que o corte se d por meio da
exonerao (que no se confunde com
demisso, que pressupes o PAD).
1. CARGO EM COMISSO - baseado na
confiana, de livre nomeao e livre
exonerao.
2. FUNO DE CONFIANA s ocupada
por efetivo. um plus na remunerao.

Ex. concurso de salva-vidas X anes. Ex.

polcia feminina onde se veda a presena
masculina.
Concurso de gari em 2007. X dentes na arcada
superior e Y na arcada inferior. A viola,
frontalmente, o princpio da isonomia. NO
EST DE ACORDO COM O OBJETIVO DA
NORMA.
Assim, peso, altura e idade em concurso
pblico:
1. Tem que est compatvel com a natureza
do cargo a ser exercido.
2. Nossa jurisprudncia diz que tem que ter
lei autorizando (at exame psicotcnico). A lei
da carreira tem que disciplinar, mesmo a
exigncia par limite de idade, no basta
constar do edital.
Nesse sentido, Smula 683 do STF.

3. NO ESTVEIS
4. SERVIDORES ESTVEIS
esses fazem jus indenizao.

Se o fator de excluso estiver compatvel com

o objetivo da norma, no h violao
isonomia. Do contrrio haver.

somente

- DEMIAS PRINCPIOS
8. ISONOMIA
a isonomia substancial (ARISTTELES).

Para finalizar, duas observaes mais.

9. AMPLA DEFESA E CONTRADITRIO
So princpios que andam sempre juntos.
Esses princpios esto no artigo 5, LV da
CF/88.

Conceituar o princpio da isonomia fcil.

Difcil preencher o seu contedo.

Na via judicial, no estudo do Direito

Processual, esses princpios j esto
sedimentados h muito tempo. O que no
acontece na via administrativa.

Quem so os iguais, quem so os desiguais e

quais
so
as
medidas
das
suas
desigualdades?

Antes de 88, os processos administrativos

aconteciam sem contraditrio e ampla defesa.

Se aparecer um caso envolvendo princpio da

isonomia, tem-se que:
Primeiramente necessrio analisar o fator
de discriminao ou excluso, e se este
est compatvel com o objetivo da norma.

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Na via administrativa ainda acontece muito de

servidores serem processados, demitidos, e
nunca terem sido citados ou chamados ao
processo.

ASSIM, SE APARECER ALGO DE

PROCESSO NA PROVA, PODE TER
CERTEZA, TEM QUE TER CONTRADITRIO
E AMPLA DEFESA.
- CONTRADITRIO
O princpio do contraditrio aquele que
permite que a parte tenha cincia do
processo, formando a bilateralidade da
relao jurdica.

TCNICA COM
A PRESENA
ADVOGADO FACULTATIVA.

DO

Isso no significa que a administrao possa

boicotar o advogado, mas, ao contrrio, caso
ele exista, deve a administrao viabilizar a
sua atuao. Afinal, a presena dele, sendo
facultativa (e no vedada), uma deciso da
parte.
e) Direito de recurso

- AMPLA DEFESA

Proibir recurso no concurso inconstitucional.

Ampla defesa significa que a parte deve ter

oportunidade de se defender, possibilidade
de se manifestar.

Para que o recurso seja viabilizado,

necessrio motivao para o ato. Para recorrer
de uma correo, preciso o espelho da
prova.

Ns sabemos que o princpio da ampla defesa

vai muito alm do que uma simples
oportunidade. Basta dar o prazo para a pessoa
se defender? Basta dar a oportunidade de se
defender? No.
Temos que lembrar alguns desdobramentos
(ODETE MEDAUAR), algumas exigncias
que representam o exerccio da ampla
defesa: produo de provas; acesso a
informaes; defesa tcnica; recursos.
Exigncias:
a) Defesa prvia (com procedimento prvio e
com penas pr-determinadas).

Alm disso, temos a questo do depsito

prvio.
Inicialmente havia o entendimento de que o
recurso na seara tributria exigia o depsito
prvio.
Smula vinculante n 21: inconstitucional a
exigncia de depsito ou arrolamento prvios
de dinheiro ou bens para admissibilidade de
recurso administrativo. Isso para qualquer
recurso, no s para a seara tributria.
OBS: NA SEARA ADMINISTRATIVA
POSSVEL QUE O RECURSO DESGUE NA
REFORMATIO IN PEJUS?

b) Informaes do processo (direito de cpia).

c) Produo de provas (no s o direito de
produzir, mas tambm o direito avaliao da
prova participando do convencimento do
julgador). So possveis todas as provas
admitidas em direito (ds que provas lcitas).
d) Defesa
tcnica
(Advogado).
facultativa, segundo o STF.

Hoje

OBS: COMO O STF EDITOU UMA SMULA

VINCULANTE N 5, A SMULA 343 DO STJ
PERDE SEU SENTIDO E A DEFESA

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SIM. Inclusive em concurso pblico. Pode

ocorrer de abaixar a nota.
CUIDADO! A reviso no processo
administrativo (quando surgir um fato novo
como se fosse uma ao rescisria ou reviso
criminal) no admite reformatio in pejus. S no
recurso.
Para fechar vamos analisar importante
discusso sobre a SMULA VINCULANTE N
3:

Esta smula est despencando em provas de

concurso. Vamos dividi-la em duas partes para
facilitar o entendimento.
1 parte: obrigatrio, nos processo perante o
TCU, o contraditrio e a ampla defesa, quando
da deciso puder resultar anulao ou
revogao de ato que beneficie o interessado.
CASO DO CONCURSO. Se o ato vai lhe
atingir, voc tem que ser chamado para o
processo.
2 parte: o que acontece na parte final? Vejam.
A parte final diz: excetuada a anlise de
legalidade do ato de concesso inicial de
aposentadoria, reforma ou penso.
Neste caso, a atuao do TC no como
fiscal, mas como parte na elaborao do ato,
que, por ser complexo, depende de conduta
administrador e do TC. Como o ato ainda est
sendo formado, nesse momento, no h ao
contraditrio e ampla defesa, mas h direito
a recurso no mbito da administrao, e no
do Tribunal de Contas.
OBS: O CONTRADITRIO E A AMPLA
DEFESA, PELA SMULA VINCULANTE N
3, NO VO ACONTECER NO TC, MAS DA
DECISO CABER RECURSO PARA A
PRPRIA ADMINISTRAO. ASSIM, EM
SEDE DE RECURSO, NA ADMINISTRAO,
PODER HAVER CONTRADITRIO E
AMPLA DEFEDESA.
10.
RAZOABILIDADE
PROPORCIONALIDADE

Significa agir de forma razovel. Mas idia

substituir por um sinnimo: agir de forma
coerente, lgica, congruente.
RAZOABILIDADE LGICA, COERNCIA,
CONGRUNCIA.
A DOUTRINA BRASILEIRA DIZ
DENTRO
DO
PRINCPIO

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RAZOABILIDADE
ENCONTRA-SE
PRINCPIO DA PROPORCIONALIDADE.
PROPORCIONALIDADE
EQUILBRIO.

SIGNIFICA

PERGUNTA: Se o administrador age de forma

equilibrada, ele est agindo tambm de forma
coerente, lgica e razovel? COM CERTEZA.
por isso que a doutrina diz que o princpio da
proporcionalidade est embutido no princpio
da razoabilidade.
AGIR DE MODO PROPORCIONAL TAMBM
SIGNIFICA AGIR DE MODO RAZOVEL.
Vice-versa.
Deve haver um equilbrio entre ato praticado e
a medida conseqente a ele.
Ex. da passeata tumultuosa e do servidor que
pratica infrao leve e punido com demisso.
PROPORCIONALIDADE O EQUILBRIO
ENTRE O ATO PRATICADO vs. A MEDIDA.
PROVA:
RAZOABILIDADE
E
PROPORCIONALIDADE SO PRINCPIOS
IMPLCITOS NA CF E EXPLCITOS NA
LEGISLAO
INFRACONSTITUCIONAL.
CERTO OU ERRADO?
CERTO! Esto implcitos na CF/88 e
expressos no art. 2 da Lei 9.784/99 (Lei de
processo).
OBS: O SIMPLES FATO DE ESTAR
ESCRITO NO ARTIGO 5, LXXVIII, A
EXPRESSO PRAZO RAZOVEL, NO
SIGNIFICA
RAZOABILIDADE
E
SIM
CELERIDADE.
Ns sabemos, ainda, que no Direito
Administrativo existem dois conceitos que so
fundamentais, so eles: deciso discricionria
e vinculada.

QUE
DA

Discricionria a deciso em que o julgador

pode dispor de convenincia e oportunidade, e
isso que chamado de mrito administrativo.
Quando se fala em deciso vinculada,
dizemos que o administrador no tem
liberdade; ele no tem juzo de valor, ele no
tem
convenincia
e
oportunidade.
Preenchidos os requisitos legais ele obrigado
a praticar o ato.
MRITO

OPORTUNIDADE.

CONVENINCIA

Assim, quando ns falamos em uma deciso

vinculada, essa deciso no tem mrito, pois
ela no tem juzo de valor, no tem
convenincia e oportunidade. Verificados os
requisitos, ele no tem liberdade; ele concede.
Essa deciso vinculada pode ser revista pelo
poder judicirio? Claro que pode. Se essa
deciso vinculada s tem legalidade, o
judicirio vai fazer controle de legalidade
dessa medida. Na deciso vinculada, tem
legalidade, mas no tem mrito.
Na deciso discricionria, tem legalidade e
tambm tem mrito, porque eu tenho os limites
da lei, e tambm tenho convenincia e
oportunidade.
Se eu falo de uma deciso discricionria, o
Poder Judicirio pode rever essa deciso?
Sim.
Mas o judicirio pode rever o que dessa
deciso? O que ele pode controlar?

SE EU CONTROLO A RAZOABILIDADE E
CONTROLO A PROPORCIONALIDADE EU
ESTOU CONTROLANDO UM PRINCPIO
CONSTITUCIONAL (ainda que implcito),
LOGO,
FAO
CONTROLE
DE
LEGALIDADE.
Assim, do quanto exposto, podemos concluir
que O JUDICIRIO FAZ CONTROLE DE
LEGALIDADE!
RAZOABILIDADE
E
PROPORCIONALIDADE
SO
MUITO
IMPORTANTES PORQUE PERMITEM O
CONTROLE DE LEGALIDADE PELO
JUDICIRIO,
APESAR
DE
TAMBM
LIMITAREM
A
LIBERDADE
DO
ADMINISTRADOR. NO SE TRATA DE
CONTROLE DE MRITO, MAS SIM DE
LEGALIDADE (sentido amplo), APESAR DE
ATINGIR O MRITO.
CONCURSO DE ADVOGADO DA CAIXA: A
regra segundo a qual o poder judicirio no
pode imiscuir-se no mrito do ato
administrativo tem sido cada vez mais
flexibilizada para assegurar, de modo mais
efetivo, a legalidade dos atos administrativos,
ainda que se trate de ato discricionrio.
CERTO OU ERRADO? CERTSSIMO. UMA
LEGALIDADE QUE ATINGE O MRITO.
11. CONTINUIDADE
Segundo CELSO ANTNIO o princpio da
continuidade desdobramento do exerccio
obrigatrio da prestao de servio pblico.

DA

O FATO DO PODER PBLICO TER A

OBRIGAO DE PRESTAR O SERVIO
TRAZ
COMO
CONSEQNCIA
O
PRINCPIO DA CONTINUIDADE (CELSO).

VOCS J ESTUDARAM QUE O PRINCPIO

DA LEGALIDADE DEVE SER ENTENDIDO
NO SEU SENTIDO AMPLO. Seja ele controle
de lei, seja ele controle de Constituio.

Ento a posio de CELSO ANTONIO, que

parte da doutrina reconhece, diz que o
princpio da continuidade decorre do dever do
Estado de presta o servio, s que no de
qualquer jeito, e sim de forma contnua. Os

QUESTO
DISCURSIVA
MAGISTRATURA DE SERGIPE
legalidade ou mrito?

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10

servios
pblicos
interrompidos.

no

podem

ser

Portanto, sendo servio de prestao do

Estado, e sendo prestao obrigatria, essa
prestao ter de ser feita de forma
ininterrupta.
12. AUTOTUTELA
Esse princpio tem duas aplicaes diferentes.
A primeira delas a mais utilizada pela
doutrina.
PRIMEIRO TEMOS QUE ESSE PRINCPIO
PERMITE A ADMINISTRAO PBLICA
REVISAR SEUS PRPRIOS ATOS.
Mas como a administrao pode rever esses
atos?
Se eles so ilegais, ela pode rever pelo
instituto da anulao. Mas se os atos so
inconvenientes ela pode rever pelo instituto da
revogao.
Nesse sentido temos as seguintes smulas do
STF: SMULA 346 E SMULA 473.
A segunda aplicao desse princpio definida
por MARIA SYLVIA ZANELA DI PIETRO e diz
que autotutela o dever de zelo e cuidado que
a administrao possui com ela mesma.
13. ESPECIALIDADE
Como se sabe, a administrao direta
composta pelos entes polticos, que so os
entes federativos (Unio, Estados, Municpios
e DF).
Porm, para uma melhor eficincia, a
administrao
direta
decide
criar
a
administrao indireta, que composta pelas
autarquias, fundaes pblicas, empresas
pblicas e sociedade de economia mista.
Para que a administrao direta crie a
administrao indireta, sempre necessria a
existncia de uma lei. Essa lei tem como dever

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definir a finalidade dessas pessoas jurdicas e

essas pessoas ficam vinculadas a essa
finalidade que a lei estabeleceu.
O PRINCPIO DA ESPECIALIDADE PRENDE
A ADMINISTRAO INDIRETA SUA
FINALIDADE ESPECFICA PARA A QUAL
FOI CRIADA.
Se eu crio uma autarquia para prestar o servio
X, ela est presa ao servio X.
TUDO
O
QUE
A
LEI
FAZ
O
ADMINISTRADOR NO PODE DERRUBRA
E S PODER SER ALTERADO PELA LEI.
Isso o que estabelece esse princpio da
especialidade: que a administrao indireta
est vinculada a finalidade para a qual ela foi
criada, e sua finalidade s pode ser alterada se
a lei assim estabelecer (se a lei for modificada).
OBS: OS RGOS PBLICOS ESTO
PRESOS A ESSA FINALIDADE?
Sim, esse princpio tambm abrange esses
rgos.
ORGANIZAO
PBLICA

DA

ADMINISTRAO

FORMAS DE PRESTAO DA ATIVIDADE

ADMINISTRATIVA
Muitas
atividades
administrativas
prestadas
pelo
ncleo
(centro)
administrao.

so
da

Sempre que um servio pblico prestado

pelo ncleo ou pelo centro da administrao
(administrao direita), ns chamamos essa
prestao de prestao centralizada. Assim, a
prestao centralizada aquela que est no
ncleo, na administrao direta (U, E, DF, M).
Ocorre que nossa estrutura estatal passou por
um estudo de eficincia dos servios e o
Estado decidiu que, para melhor aperfeiolos, esses servios deveriam ser transferidos

11

para outras pessoas jurdicas. Pessoas

especializadas prestariam os servios de
modo mais eficiente.
Ento o Estado retira do centro (prestao
centralizada), passando para outras pessoas
jurdicas (descentralizao).
Essa descentralizao pode acontecer para os
entes da administrao indireta bem como
para particulares.
No se deve confundir, contudo, deslocamento
para outra pessoa jurdica (descentralizao),
com deslocamento dentro do prprio centro
(desconcentrao).
DESCONCENTRAO mesma pessoa
jurdica / hierarquia e subordinao. Ex.
ministrio.
DESCENTRALIZAO nova pessoa jurdica
/ controle e fiscalizao. Ex. empresa de
telefonia.
A descentralizao administrativa (que o
nosso objeto de estudo), por sua vez, pode se
d:
1. POR OUTORGA
Transfere a titularidade e execuo. como
se transferisse a propriedade do servio,
portanto,

modalidade
drstica
de
transferncia.
Se a titularidade do servio no pode sair das
mos do poder pblico, quem pode receber por
outorga? S a administrao indireta. O
particular ente privado no.
S que a doutrina majoritria vai alm e diz que
s quem pode receber a administrao
indireta de direito pblico (autarquias e
fundaes pblicas), pois no se pode dar
titularidade ao particular. Essa a posio que
prevalece.

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O
instrumento
utilizado
transferncia (drstica) a lei.

para

essa

Dica: drstico, por lei.

2. POR DELEGAO
O Poder Pblico detm a titularidade e
transfere apenas a execuo.
Pode ser feita por lei (quem pode o mais
execuo e titularidade -, pode o menos s
execuo), por contrato, ou por ato
administrativo.
LEI ADMINISTRAO INDIRETA (privada empresa pblica e sociedade de economia
mista).
CONTRATO

PARTICULARES
(concessionrias e permissionrias. Ex.
empresa nibus, telefonia)
ATO ADMINISTRATIVO PARTICULARES
(autorizadas. Ex. txi e despachante).
CESPE - A regra a descentralizao para a
pessoa jurdica, mas, excepcionalmente,
possvel para a pessoa fsica. Ex. a pessoa
fsica pode ter permisso de servio pblico
(por contrato), e tambm atravs da
autorizao de servio (servio de txi).
ADMINISTRAO DIRETA
As pessoas que compem a administrao
direta so estudadas na seara do Direito
Constitucional. O Direito Administrativo estuda
apenas
a
prestao
da
atividade
administrativa rgos pblicos.
S que antes de entrar no estudo de rgo
vamos analisar uma situao:
Um servidor pblico preenche um cargo
pblico, passa a exercer uma funo pblica e
age como se fosse o Estado, como o prprio
ente federativo.

12

Da se pergunta: como se constitui essa

relao entre o Estado e os seus agentes?
Como se constitui o poder que tem o agente de
representar o Estado?
OBS: Na relao Estado x agente o direito
brasileiro adotou a TEORIA DO RGO OU
IMPUTAO, pois a relao decorre de
previso legal e a vontade do Estado se
mistura com a vontade do agente.
RGOS PBLICOS
O prprio nome rgo pblico deriva da idia
de diviso do corpo humano, onde se divide
em pedacinhos a administrao pblica para
que cada rgo cuide de uma especialidade.
rgo pblico, portanto, definido como um
centro
(ncleo)
especializado
de
competncia.
PROVA: Os rgos pblicos esto presentes
tanto na administrao direta como indireta. E
essa ideia tem preciso expressa no art. 1
da lei de processo. Ok.

cmara de vereadores em busca do repasse

do duodcimo).
- Tem CNPJ = a receita reconhece a ausncia
de personalidade jurdica, mas atribui CNPJ
para facilitar a fiscalizao do fluxo de
recursos. Antes a previso era do Art. 11 da
instruo normativa 748/07 da RF. Hoje o
nmero mudou, mas esse contedo continua o
mesmo. Agora instruo normativa a
1005/2010.
ADMINISTRAO INDIRETA
So entes da administrao pblica indireta:

AUTARQUIAS
FUNDAES
EMPRESAS PBLICAS
SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA

No so entes da administrao pblica

indireta: OS, OSCIP, entidade de apoio,
servio social autnomo, concessionrias e
permissionrias de servios pblicos.

As caractersticas dos rgos pblicos so:

CARACTERSTICAS COMUNS AOS ENTES

DA ADMINISTRAO INDIRETA

- No tem personalidade jurdica = no tem

aptido para ser sujeito de direito e obrigaes.

1. Personalidade jurdica prpria = responde

pelos seus atos. Essa caracterstica traz:

- No responde por seus atos = e sim a pessoa

jurdica a qual ele pertence.

- Patrimnio prprio = com este patrimnio

que ela vai arcar com as responsabilidades.

- No pode assinar contrato = ele licita, mas

quem assina o contrato a pessoa jurdica.

- Autonomia administrativa, tcnica

financeira = liberdade na sua gesto.

PARA PROVA: Contrato entre rgos

possvel? A nica possibilidade a do art. 37,
8. Est autorizada pela constituio. Mas a
doutrina diz que hiptese absurda e no tem
como ser aplicada.

- No tm capacidade poltica = no tm
aptido para legislar. Agncias reguladoras
apenas complementam a previso legal
regulamentando com normas tcnicas.

- Pode ir a juzo = no tem personalidade

jurdica, mas tem personalidade judiciria.
Para doutrina, em regra vai como sujeito ativo
e em busca de prerrogativas funcionais (ex.

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2. Criao atravs de lei = ora a lei cria, ora

autoriza a criao.
Art. 37, XIX somente por lei especfica (Lei
ordinria. Cada autarquia - tambm a
fundao pblica de direito pblico, que uma

13

espcie de autarquia - ter a sua prpria lei.

Uma lei vai criar apenas um ente especfico)
poder ser criada autarquia e autorizada a
instituio de empresa pblica, de sociedade
de economia mista e de fundao (pblica de
regime privado), cabendo lei complementar,
neste ltimo caso, definir as reas de sua
atuao; (Redao dada pela Emenda
Constitucional n 19, de 1998).
Lei (ordinria) cria = basta a lei existir que a
autarquia j vai estar criada.
Lei (ordinria) autoriza a criao = alm da lei,
ser necessrio um registro no rgo
competente junta comercial (empresa
pblica, natureza empresarial) ou cartrio
(fundao, natureza civil), a depender da
natureza da pessoa jurdica.
No final o dispositivo diz: lei complementar
definir as finalidades desta ltima. Esta ltima
a fundao.
CUIDADO. LEI ORDINRIA AUTORIZA A
CRIAO DA FUNDAO, MAS A LEI
COMPLEMENTAR QUE VAI DEFINIR AS
SUAS POSSVEIS FINALIDADES.
Mas fundao pblica ou privada. Se pblica,
de direito pblico ou privado? Prevalece o
entendimento de que a LC se refere
fundao pblica de direito privado.
J vimos que quando a administrao direta
cria a indireta ela precisa definir a sua
finalidade.

O Estado quando vai criar uma pessoa jurdica

tem que olhar aquela que ir satisfazer o
interesse pblico, e no a que d mais lucro
(muito embora o lucro possa acontecer).
5. No sofrem hierarquia = mas sofrem
controle e fiscalizao da administrao direta.
Ex. de controle e fiscalizao:
-de legalidade, feito pelo judicirio em
relao aos atos praticados pela administrao
indireta.
-pelo legislativo: TC (longa manus do
Legislativo, controlando as contas do
administrador), CPI (dos correios).
-pelo executivo: via superviso ministerial
realizada pelo ministrio correspondente
finalidade (autarquia na sade, ministrio da
sade, na educao, ministrio da educao).
Essa superviso ministerial envolve controle
finalstico, de recursos e nomeao de
dirigentes.
OBS: a nomeao dos dirigentes livremente
feita pelo chefe do Executivo. Contudo, a
nomeao de dirigente do Banco Central e de
agncia reguladora depende de aprovao do
Senado Federal.
ENTES DA
INDIRETA

ADMINISTRAO

PBLICA

FUNDAO

3. Finalidade especfica = definida por lei

consagrando o princpio da especialidade. Se
a lei define, s a lei muda.

O conceito o mesmo do Direito Civil: o

patrimnio personalizado, destacado por
um fundador, para uma finalidade
especfica.

4. No podem ter fins lucrativos = ser criada

para o lucro, buscando o lucro.

O importante saber quem o fundador, quem

destacou esse patrimnio.

CUIDADO! O lucro pode acontecer, mas o ente

no pode ser criado visando o fim lucrativo.
So situaes diferentes.

Se for particular (Ayrton Senna, Xuxa

Meneghel), ela uma fundao privada. Se for o
poder pblico, ser uma fundao pblica.

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14

A privada estudada pelo Direito Civil e no

compe a Administrao Pblica. No
interessa.
Ficamos com a fundao pblica. Mas esta
possui que regime jurdico: pblico ou privado?
CELSO - toda fundao pblica tem que ter
regime pblico.
HELY - toda fundao pblica tem que ter
regime privado.
STF e doutrina majoritria (DIGENES
GASPARINI, DI PIETRO e RAQUEL
CARVALHO) pode tanto regime pblico
quanto privado.
Fundao Pblica de DIREITO PBLICO
Doutrina e jurisprudncia dizem no passar de
espcie de autarquia: autarquias fundacionais.
Em sendo modalidade de autarquia, ser
criada pela lei e regida pelo regime das
autarquias.
Fundao Pblica de DIRIETO PRIVADO
Foi chamada no nosso sistema de fundao
governamental e, mesmo no sendo uma
espcie de EP e SEM, segue o mesmo regime
aplicado a esses entes.

AUTARQUIA DICA: para prova, dominar

conceito e regime jurdico mais de meio
caminho.
CONCEITO
pessoa jurdica de direito pblico que tem
como finalidade prestar servios pblicos
desenvolvendo atividades tpicas de Estado,
vale dizer, as atividades mais importantes, que
no posso dar a qualquer pessoa (ex. atividade
de previdncia social que dada ao INSS).
Alm disso, possuem personalidade jurdica
prpria, so criadas por lei, possuem finalidade
especfica, no tem fim lucrativo, no sofrem
hierarquia da direta.
REGIME JURDICO
Sendo pessoa jurdica de direito pblico, o seu
regime de fazenda pblica, praticamente o
mesmo aplicvel administrao direta
regime de direito pblico interno, muito
prximo do regime da administrao direta
(no igual por falta da capacidade
poltica).
Sistematizando o regime jurdico temos:
1.

ATOS E CONTRATOS

pessoa jurdica de direito privado, mas como

compe a administrao, no pode ter um
regime inteiramente privado, por isso seu
regime hbrido (mesmo das EP e SEM).

Seguem as regras dos atos e contratos

administrativos com todos os atributos e
prerrogativas inerentes.

Esta fundao a lei no cria, apenas autoriza a

sua criao.

Conseqentemente tm o dever de licitar e

seguem as regras da lei 8.666/93 (o art. 37,
XXI, da CF, expresso quanto a essa
sujeio).

O constituinte no falou da fundao

pblica de direito pblico porque ela
espcie de autarquia, mas falou da
fundao pblica de direito privado porque
ela no uma espcie de empresa pblica
e de sociedade de economia mista (segue o
mesmo regime hbrido mas no
espcie).

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2.

RESPONSABILIDADE CIVIL

Segue a regra da responsabilidade objetiva do

Estado prevista no art. 37, 6 da CF
enquadradas na categoria de pessoas
jurdicas de direito pblico.

15

Se motorista da autarquia atropela, a autarquia

responde.
Se
no
tiver
dinheiro,
subsidiariamente o Estado responde. Mas a
responsabilidade objetiva.
3. REGIME DE BENS
Bem autrquico bem pblico. Como tal, so
relativamente inalienveis (satisfeitas as
condies podem ser alienados: autorizao
legislativa, desafetao, interesse pblico,
licitao, etc.)
4. REGIME DE PRECATRIOS
Cada autarquia tem sua fila prpria de
precatrios.
A fila da autarquia at menor, mas o dinheiro
tambm menor
5. PRIVILGIOS TRIBUTRIOS
O art. 150, VI, a, CF consagra a imunidade
recproca entre a U, E, DF e M. Esta imunidade
estendida s autarquias em face do art. 150,
2.
Ateno! Essa imunidade s para os
impostos. Tais entes esto sujeitos ao
pagamento de taxas e contribuies.
Alm disso, esta imunidade para as autarquias
diz respeito apenas sua finalidade
especfica.
Assim, autarquia paga taxa, contribuies e
ainda poder pagar imposto (ex. IPTU de casa
que recebeu em doao e que no utilizada
em suas finalidades).
6. PRIVILGIOS PROCESSUAIS
Art. 188 do CPC = prazo em qudruplo para
contestar e dobro para recorrer. Cuidado.
Alm disso, goza de reexame necessrio,
salvo valor pequeno (at 60 salrios mnimos)
ou se a matria j foi apreciada pelo pleno do
tribunal.

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Se o processo no for levado ao tribunal a

deciso no transita em julgado.
7. PROCEDIMENTOS FINANCEIROS
Sendo pessoa jurdica de direito pblico, seus
procedimentos financeiros so pblicos e, por
isso, a autarquia est sujeita LRF (LC
101/00) e lei de Contabilidade Pblica
(4.320/64).
8. REGIME DE PESSOAL
Servidor pblico o que trabalha em pessoa
pblica, pessoa jurdica de direito pblico
(empresa pblica e sociedade de economia
mista esto fora).
O sujeito que trabalha em uma autarquia
servidor pblico, pois a autarquia pessoa
jurdica de direito pblico.
Agora; servidor pblico regulado pelo regime
celetista ou estatutrio?
PERGUNTA: QUAL O REGIME JURDICO
QUE
DEVE
SER
APLICADO
AOS
SERVIDORES DAS AUTARQUIAS HOJE?
O REGIME QUE DEVE SER APLICADO AOS
SERVIDORES DAS AUTARQUIAS HOJE O
REGIME JURDICO NICO (COMBINANDO
COM
A
ADMINISTRAO
DIRETA).
VERIFICAR ADIN.
Lembrando que, preferencialmente, na
administrao direta, foi escolhido o regime
estatutrio.
Mas se a direta tiver celetista, a autarquia
tambm vai ter que ter celetista (ex. autarquia
municipal cujo regime dos servidores do
municpio o celetista).
Essa a posio tranqila hoje.
EXEMPLOS DE AUTARQUIAS: universidades
federais; INSS; IBAMA; INCRA; Agncias
Reguladoras, Conselhos de Classe.

16

Sobre o CONSELHO DE CLASSE preciso

lembrar:
Inicialmente, nascem com natureza de
autarquia. Em seguida, a Lei 9.649/98 confere
a eles a natureza jurdica de pessoa privada.
Mais adiante, em sede de ADI (1717), o STF
devolve a natureza autrquica aos conselhos,
afirmado que o poder de polcia no pode estar
nas mos do particular. que quando o
conselho cassa a carteira de um profissional,
por exemplo, isso exerccio do poder de
polcia, e no pode estar nas mos do
particular.
Sendo autarquia, tem-se que tais conselhos
sujeitam-se lei de contabilidade pblica
(4.320/64), sofrem controle do tribunal de
contas da unio, sua cobrana tem natureza
tributria (contribuio), logo, cabe execuo
fiscal, e o ingresso deve se d mediante
concurso pblico.
A OAB no pode seguir o mesmo raciocnio
dos outros conselhos. A execuo comum, a
anuidade no tem natureza tributria (STJ,
STF), a contabilidade privada, a rigor no
sofre controle pelo tribunal de contas, alm
disso, diz o Supremo, no se exige o concurso
pblico para os seus contratados (lembrando
que o regime trabalhista).
Ainda, temos que a OAB no autarquia, mas
tem privilgios de autarquia: continua com a
competncia na justia federal, imunidade
tributria, privilgios processuais, etc.
OBS: No se pode, portanto, dizer que a OAB
autarquia sui generis. Para o STF, tem
natureza jurdica mpar.
OBS: territrio no ente poltico, mas, sim,
uma autarquia territorial (doutrina critica
muito).

AUTARQUIAS EM REGIME ESPECIAL

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Essa expresso surgiu no nosso ordenamento,

inicialmente, para falar de universidade
pblica. Isso em decorrncia de duas
especialidades: eleio para escolha de
dirigentes e autonomia no gerenciamento da
grade curricular.
Da em diante a terminologia passou a ser
utilizada em outras situaes, e, dentre elas, a
mais importante : agncia reguladora (mas
tambm veremos a situao das agncias
executivas).
AGNICAS REGULADORAS
De sada preciso lembrar que autarquia em
regime especial uma autarquia, com todas as
regras normais, s que com algumas
peculiaridades inerentes.
As peculiaridades que do agncia
reguladora esse regime especial so
basicamente trs:
1. FUNO
Serve para regular, normatizar e fiscalizar os
diversos servios pblicos.
Essa necessidade surge no contexto da
poltica nacional da desestatizao, que tinha
como base transferir o servio para a iniciativa
privada, o que, muitas vezes, foi feito via
concesso e permisso. Da surgiu a
necessidade de controle e de regulao desse
servio.
O nome agncia veio do Direito norte
americano e veio para o Brasil para tentar dar
mais credibilidade a essas pessoas jurdicas.
Essa funo de fiscalizar antiga, mas ele
decide criar uma nova pessoa jurdica com a
desculpa de que a fiscalizao ser mais
eficiente.
Tem mais autonomia, mas continua no tendo
capacidade poltica = capacidade de legislar.

17

Sua normatizao sempre para normas

tcnicas, e sempre complementar previso
legal.
2. NOMEAO DE DIRIGENTES
Feita pelo Presidente da Repblica, com
prvia aprovao do Senado Federal.
3. DIRIGENTES
COM
MANDATOS
FIXOS (PRAZO DETERMINADO)
Mas qual o prazo? Depende da lei de cada
agncia reguladora. H um projeto de lei que
tenta unificar em 4 anos no coincidentes com
o do Presidente. Mas ainda s projeto.
O que ns temos hoje mandato para todo
gosto, de acordo com a lei da agncia.
Pergunta: o dirigente pode sair antes de
encerrar esse prazo? A lei 9.986/00 (norma
geral das agncias reguladoras) estabelece
que o dirigente pode sair antes de encerrar o
mandato em caso de: renncia (ANAC),
deciso judicial transitada em julgado e
processo administrativo disciplinar.
Quando o cara sai (normalmente pelo trmino
do mandato) o dirigente fica impedido de
trabalhar na iniciativa privada naquele ramo
de atividade. o prazo de quarentena.
Esse prazo de quarentena, normalmente, de
4 meses. Excepcionalmente, h duas ou trs
agncias que esto com prazo de 12 meses.
Pronto. Tudo o mais segue as regras da
autarquia. S h duas especialidades a mais.
- a modalidade prpria de licitao das
agncias reguladoras a consulta, lembrando
que ainda no h lei definindo esse
procedimento.
- segundo o STF, o regime de pessoal da
agncia reguladora deve ser estatutrio com
cargo e concurso (cautelar na ADIN 2310).
Todavia, o que temos na prtica um quadro

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de contratao temporria, o que um

absurdo.
Exemplos de agncias reguladoras: ANATEL,
ANEEL, ANCINE, ANTAQ, ANTT, ANA,
ANVISA, ANS, ANP.
Cuidado! Nem tudo que tem nome de agncia
verdadeiramente agncia reguladora:
Ex. ADA (Agncia de Desenvolvimento da
Amaznia),
ADENE
(Agncia
de
Desenvolvimento do Nordeste). Antigas
SUDAN e SUDENE. Tm natureza de agncia
executiva, e no de agncia reguladora. A AEB
(Agncia Espacial Brasileira) autarquia. A
ABIN (Agncia Brasileira de Inteligncia),
apenas um rgo, no tem personalidade
jurdica.
CUIDADO! A CVM (comisso de valores
mobilirios) tem natureza de agncia
reguladora, apesar de no ter nome de
agncia reguladora. Foi alterada em 2002,
mas a lei no mudou o nome.
AGNCIAS EXECUTIVAS
A agncia executiva tem respaldo na Lei
9.649/98.
Dentro da administrao havia algumas
pessoas jurdicas (autarquias, fundaes), que
estavam velhas e sucateadas, e que
precisavam de uma modernizao.
Para modernizar essas pessoas o Estado d a
elas a possibilidade de modernizao via
contrato de gesto. Com o contrato o Estado
d a elas mais recursos (dinheiro) e mais
liberdade (autonomia). Em contrapartida ela
vai cumprir a to desejada eficincia.
Dentro desse contexto ns encontramos
agncias executivas como a ADA (velha
SUDAN) e a ADENE (velha SUDENE).
O nome agncia era para ver se conseguiam
dar mais credibilidade as pessoas.

18

S que para a pessoa ser declarada

efetivamente uma agncia executiva,
necessrio um decreto do Presidente da
Repblica. como se fosse um ato
declaratrio da natureza dessa pessoa.
Ento, ela celebra o contrato de gesto, mas o
que d a ela o status de agncia executiva o
decreto do Presidente da Repblica.

No deveriam ter usado o mesmo nome,

todavia, infelizmente usaram, mas so
institutos com natureza diferente.
A nica coincidncia que o consrcio pblico
tambm tem por finalidade a gesto
associada. Ele tambm busca reunio de
esforos. Ele tambm busca interesses
comuns.

Esse status temporrio, pois a agncia ser

executiva enquanto estiver em andamento o
contrato de gesto. Ex. de agncia executiva,
hoje, o IMETRO.

Mas como funciona?

S que necessrio lembrar que para que a

autarquia ou fundao celebre esse contrato
de gesto ela precisa ter um plano estratgico
de reestruturao e de modernizao.

Para a constituio de um consrcio pblico,

os entes polticos da administrao direta
celebram um contrato. Esses consrcios tm
natureza de contrato administrativo.

Assim, a finalidade do contrato de gesto por

em prtica o plano estratgico de
reestruturao e modernizao.

Unio, estados, municpios e DF podem se

reunir em uma gesto associada, e buscando
essa gesto associada eles celebram um
contrato de consrcio pblico.

Sintetizando, os passos so: autarquias e

fundaes (pblicas de direito pblico),
possuindo plano estratgico de reestruturao
e modernizao, celebraro contrato de
gesto com o ministrio supervisor, e, por
Decreto Federal do Presidente, adquiriro o
status de agncia executiva.
Como a doutrina critica muito, deixou de
aparecer em provas.
CONSRCIOS PBLICOS ASSOCIAES
Foram introduzidos a partir da Lei 11.107/05.
Essa lei introduziu os novos consrcios
pblicos.
No se confundem com os velhos convnios e
consrcios enquanto reunio para finalidade
comum. Estes no criam nova pessoa jurdica
e esto l na lei 8.666.
Os velhos consrcios traduziam a reunio de
esforos de entes da mesma natureza: dois
municpios, dois estados.

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1. S se admite o consrcio pblico da lei

11.107/05, com a reunio de entes polticos.

Ateno! Deste contrato de consrcio pblico

vai ser criada uma nova pessoa jurdica. Da
surge uma nova pessoa jurdica que
chamada de associao.
A associao no se confunde com o ente
poltico. uma nova pessoa jurdica.
Essa associao poder ser de direito pblico
ou de direito privado.
Sendo entes polticos, logo, pessoas pblicas
se reunindo, o ideal que essa nova pessoa
tambm seja uma pessoa pblica, pessoa
jurdica de direito pblico. S que a Lei 11.107
disse que a associao tambm pode ter
natureza de direito privado.
Se ela uma associao de direito pblico, o
entendimento que a natureza de autarquia.
Inclusive, alteraram o art. 41 do CC para incluir
a associao pblica do lado da autarquia.
espcie, modalidade de autarquia (autarquia

19

intergorvenamental, nas palavras de CELSO

ANTNIO).
(SE MODALIDADE DE AUTARQUIA,
ESPCIE DE AUTARQUIA, AUTARQUIA
INTERGOVERNAMENTAL, NAS PALVRAS
DE CELSO, NO H QUE SE FALAR EM
ENTE DA ADMINISTRAO INDIRETA
DOTADO DE AUTONOMIA)
Mas se ela uma associao de direito
privado, o seu regime o mesmo da empresa
pblica e da sociedade de economia mista.
o tal regime hbrido que ns vamos explicar
daqui em diante. A prpria lei traz uma
natureza hbrida para essa situao.
Esses novos consrcios pblicos esto sendo
bastante utilizados para a preservao
ambiental.
Tambm j se idealizou consrcio pblico para
montar indstria de reciclagem de lixo. Os
municpios esto se reunindo e montando, em
conjunto, uma indstria de reciclagem de lixo.
S que quem vai gerir e administrar essa
indstria de reciclagem a associao.

EMPRESAS ESTATAIS EMPRESAS

PBLICAS E SOCIEDADES DE ECONOMIA
MISTA
Ateno! Eu no utilizei a expresso empresas
parestatais. Cuidado, porque tem autor ainda
falando de paraestatal.
Lembrando que, na expresso paraestatal,
esse prefixo PARA significa AQUILO QUE
EST AO LADO DE. E essas pessoas no
esto ao lado da administrao, mas sim
dentro.
Cuidado, nem toda empresa de que o Estado
faa parte uma EP ou SEM. Para ser uma EP
ou SEM ela tem que ter natureza de, tem que
ser criada para isto, com essa finalidade.

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Feito isso, ns vamos conceituar, marcar as

diferenas, e depois analisaremos o regime
jurdico das duas ao mesmo tempo (afinal, hoje
o mesmo).
EMPRESA PBLICA
Inicia-se o conceito com o regime jurdico,
logo, trata-se de pessoa jurdica de direito
privado.
Cuidado. O nome empresa pblica em razo
do capital, que, neste caso, exclusivamente
pblico. Mas pessoa privada.
Regime de direito privado que sofre
derrogao (parcial) por normas de direito
pblico; por isso se diz que seu regime
jurdico hbrido.
Outro cuidado. O fato de ter capital
exclusivamente pblico no significa de um s
ente, no significa que ela pertena a uma
mesma pessoa. Ento eu posso ter a Unio
com o estado, um estado com municpio, dois
estados, um estado com uma autarquia, etc.
Uma EP pode ter duas finalidades: prestao
de servio pblico ou explorao de atividade
econmica.
Deve-se lembrar, ainda, que essa empresa
pode ser constituda de qualquer
modalidade empresarial.
Exemplos de EP: Correios, Caixa, BNDES,
Casa da Moeda.

SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA

Tambm pessoa jurdica de direito
privado, s que o seu capital misto (parte
pblica e parte privada), sendo que a parte
pblica tem que representar a maioria votante
desse capital.
A administrao dessa empresa, o poder de
deciso, tem que estar nas mos do poder

20

pblico, por isso que a maioria do capital

votante tem que estar nas mos do poder
pblico.
Vale lembrar que as finalidades so as
mesmas, pois a SEM tambm tem como papel,
prestao de servio pblico e explorao de
atividade econmica.
E por ltimo, a sociedade de economia mista
s pode ser constituda na forma de S/A.
Exemplos de SEM: Petrobras, Banco do Brasil.
PONTOS DISTINTIVOS ENTRE EMPRESA
PBLICA E SOCIEDADE DE ECONOMIA
MISTA
1. CAPITAL EP exclusivamente pblico
/ SEM misto.
2. CONSTITUIO EP qualquer
modalidade empresarial / SEM s S/A.
3. COMPETNCIA EP federal = justia
federal / SEM federal = justia
estadual.
Em sendo EP ou SEM estadual, naturalmente
a competncia ser da justia estadual.
FINALIDADE
muito comum escutarmos que a EP e a SEM
seguem o regime hbrido, ora pblico, ora
privado. Mas na hora da prova, como voc vai
saber se naquele ponto especfico o regime
mais pblico ou mais privado?
A ideia : ora eu tenho servio pblico, e, em
decorrncia disso, eu tenho um regime mais
pblico que privado. Ora eu tenho atividade
econmica, e esse regime vai ser mais privado
do que pblico.
Com isso percebemos que a finalidade diz
muito sobre a empresa. Se a finalidade
prestar servio pblico, o regime quase se
iguala ao das autarquias. J se a finalidade
explorar atividade econmica, o regime vai se
aproximar mais do da iniciativa privada.

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REGIME JURDICO
Vamos seguir com as duas pessoas ao mesmo
tempo, e ns vamos marcando algumas
diferenas se acontecer no caminho, ok?
1. PROCESSO FALIMENTAR
A lei 11.101/05, no art. 2, afirma
categoricamente que EP e SEM no se
sujeitam falncia, nem se prestam servios
pblicos, e nem se exploram atividade
econmica.
Para CELSO, se explora atividade econmica
cabe falncia. NO ADOTAR EM PROVA.
2. RESPONSABILIDADE CIVIL
EP/SEM PREST. SERVIO PBLICO R.
OBJETIVA

ESTADO
RESPONDE
SUBSIDIRIAMENTE.
EP/SEM EXPL. ATIVIDADE ECONMICA
R. SUBJETIVA (D. CIVIL) ESTADO NO
RESPONDE. Essa a regra, salvo alguns
contratos de consumo em bancos SEM que
atraem a responsabilidade objetiva.
3. LICITAO
EP e SEM prestadora de servio pblico, se
submete Lei 8.666 sem nenhuma dvida.
EP e SEM exploradora de atividade
econmica, poderiam ter estatuto prprio (art.
173, 1, III), com a lei no veio, aplica-se a
norma geral da lei 8.666.
que, luz do art. 173, 1, III, CF, EP e SEM
exploradora de atividade econmica podero
ter estatuto prprio, por lei especfica, para
licitaes e contratos. Como a lei ainda no
veio, no s as prestadoras de servio pblico,
mas tambm as exploradoras de atividades
econmicas se sujeitam 8.666.
AGU EP e SEM, na atividade fim, no precisa
licitar. CERTO ou ERRADO? CERTO.

21

O art. 25 da lei diz que a licitao ser

inexigvel quando invivel, e elenca um rol
exemplificativo.
A licitao, como se sabe, visa proteger o
interesse pblico, mas quando a mesma
prejudicar esse interesse, ela no dever
acontecer, logo, ser invivel.
pressuposto jurdico da licitao o interesse
pblico, e se licitar prejudicar esse interesse,
faltar pressuposto de viabilidade para
licitao.
Em decorrncia disso, se diz que se a EP e
SEM forem licitar na atividade fim haver
prejuzo ao interesse pblico, afinal, a licitao
se tornar invivel. Como conseqncia, se diz
que, neste caso, a licitao inexigvel.
Ex. empresa grfica para rodar panfleto de
determinada empresa (atividade fim =
atividade grfica) no precisa licitar, pois se o
fizesse para comprar papel e tinta demoraria
tanto que a empresa iria desistir. Logo, a
licitao na atividade fim inexigvel por ser
invivel. Se fosse construo de nova sede
tinha que licitar, pois construo no sua
atividade fim.
OBS: A Petrobras, e s ela, tem procedimento
simplificado conferido pela lei 9.478/97 (Lei
que instituiu a ANP). Essa lei foi objeto de ADI,
mas estranhamente o STF declarou a
constitucionalidade
de
procedimento
simplificado.
4. TRIBUTRIO
Se EP e SEM prestadora de servio pblico,
aplica-se o art. 150, 3. Diz o dispositivo: se
ela for prestadora de servio pblico e o preo
do tributo no for embutido no preo do
servio, ela goza de imunidade recproca. Se o
valor for repassado no preo do servio, ela
no tem o privilgio da imunidade recproca.

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Na prtica h imunidade hoje em relao aos

servios exclusivos do Estado, como o servio
postal pelos Correios e a administrao dos
aeroportos pela Infraero.
Se EP e SEM exploradora de atividade
econmica, aplica-se o art. 173, 2. Diz o
dispositivo: tais pessoas no tm privilgios
no extensveis iniciativa privada. Logo, tem
de pagar.
5. REGIME DE PESSOAL
Como servidor s quem trabalha em pessoa
pblica, os que trabalham em EP e SEM no
so servidores pblicos. At agente pblico
(como mesrio tb. ), mas no servidor
pblico.
Para a doutrina, quem trabalha nessas
empresas chamado de servidor de ente
governamental de direito privado.
O regime de emprego. Esse sujeito um
empregado, e segue o regime contratual, o
regime celetista.
Cuidado. No so servidores pblicos, mas se
equiparam em alguns aspectos.
Ex. tem que prestar concurso; noacumulao de cargo ou emprego; esto
sujeitos ao teto (salvo quando essas pessoas
jurdicas no receberem dinheiro para custeio
- art. 37, 9), lei de improbidade, autoridade
para fins de remdios constitucionais,
funcionrios pblicos para fins penais, etc.
Hoje o STF vem entendendo que embora
esses
trabalhadores
no gozem
da
estabilidade do art. 41 da CF, a dispensa deles
no pode ser totalmente imotivada. Isso antes
valia s para os trabalhadores da ECT, mas
hoje o STF j vem ampliando para as demais
empresas estatais.
Ademais, quem julga o empregado a justia
do trabalho, quem julga servidor (estatutrio)
a comum.

22

6. REGIME DE BENS
Como o regime privado, os bens dessas
pessoas so penhorveis (prestadoras de
servio ou exploradoras de atividade).
Entretanto, os bens seguiro o regime de bens
pblicos se eles estiverem diretamente
ligados prestao dos servios pblicos.
O fundamento o princpio da continuidade.
Doutrina majoritria.
OBS:
Os
bens
dos
correios
so
impenhorveis. Isso porque, pelo fato de ele
prestar servio exclusivo do Estado, a ele foi
atribudo tratamento de fazenda pblica.
PODERES DA ADMINISTRAO
So instrumentos e prerrogativas que tem o
Estado para a busca de seus interesses.
O poder enquanto prerrogativa algo abstrato,
mas esse poder materializado atravs de
atos administrativos (demisso, aplicao de
multas de trnsito...).
No se deve confundir poderes da
administrao (prerrogativas, instrumentos,
objeto do nosso estudo), como poderes do
Estado (Executivo, Legislativo e Judicirio elementos
estruturais,
orgnicos
ou
organizacionais do Estado, objeto de Estudo
do Direito Constitucional).
S mais um alerta. Quando ns estudamos
poderes da administrao, alguns autores
chegam a fazer referncia aos chamados
poderes do administrador. Poderes do
administrador so as prerrogativas do agente
enquanto pessoa fsica, na qualidade de
agente.
Em aula seguinte, ns vamos estudar o abuso
desse poder, nas figuras do excesso de poder
e desvio de finalidade. Esses defeitos sero
estudados dentro de atos administrativos.

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CARACTERSTICAS
a) PODER-DEVER
Os poderes da administrao so de exerccio
obrigatrio.
Em decorrncia dessa obrigatoriedade, para
CELSO melhor seria falar em DEVERPODER. CELSO diz: olha, para evitar os
abusos, o dever mais importante, ento ele
deveria aparecer em primeiro lugar. E a
CELSO vem falando de no mais poder-dever,
mas sim dever-poder.
a mesma coisa. Apenas para voc saber do
posicionamento.
b) IRRENUNCIABILIDADE
O administrador no pode abrir mo do
instrumento, da prerrogativa.
A irrenunciabilidade decorre:
- da indisponibilidade do interesse pblico.
- do princpio geral do direito que diz: o
administrador de hoje no pode criar entraves
para o administrador de amanh; a renncia de
hoje significa prejudicar o futuro administrador.
c) LIMITABILIDADE
O exerccio dessas prerrogativas, apesar de
obrigatrio, possui limites estabelecidos pela
lei, que devem ser observados.
Ex. de limite so as regras de competncia. O
agente para exercer o poder tem que ser a
autoridade competente. Outro exemplo a
dissoluo de uma passeata tumultuosa, que
em respeito proporcionalidade no pode
ceifar a vida dos manifestantes s porque
esto fazendo tumulto.
Assim, como limite aos poderes, e,
principalmente, ao poder de polcia, eu tenho o
limite da necessidade, adequao e
proporcionalidade.

23

E se o nosso administrador extrapola esses

limites, cabe responsabilizao. Em caso de
exagero e em caso de abuso do administrador,
ele vai ser responsabilizado. a prxima
caracterstica.
d) PODE
RESPONSABILIZAO

ENSEJAR

Em caso de exagero e abuso por parte do

administrador, ele vai ser responsabilizado. A
responsabilizao pode decorrer de uma ao
bem como de uma omisso.
E aqui vai uma dica. Na hora da prova (pra
voc que pensa em fazer procuradoria),
sempre aponte as responsabilidades do
administrador.
Se cair para voc dar um parecer: possvel
contratar diretamente com dispensa e
inexigibilidade de licitao? possvel aplicar
a pena de demisso ao servidor?. Voc at
vai aconselhar, mas no deixe de colocar no
seu parecer um pargrafo sobre a
responsabilidade.
Voc diz: em caso de desrespeito a essa
regra,
o
administrador
poder
ser
responsabilizado por isso e por isso. Os
examinadores esto bem de olho nisso, e est
contando bastante ponto na correo.

1. PODER
VINCULADO
DISCRICIONRIO

Aqui se analisa o grau de liberdade.

Conduta vinculada aquela em que o
administrador no tem liberdade de escolha,
juzo de valor, convenincia e oportunidade.
Preenchidos
os
requisitos
legais
o
administrador est obrigado a praticar o ato.
Ex. concesso de aposentadoria, licena para
dirigir, construir, etc.
Discricionrio o ato em que o administrador
tem liberdade de escolha, juzo de valor,
convenincia e oportunidade. Aqui h
alternativas e o administrador pode escolher
entre elas.
Mas ateno! O administrador tem liberdade
nos limites da lei. O que extrapolar ato
arbitrrio e ilegal que tem que ser retirado do
ordenamento.
Ex. permisso de uso da calada, que uma
permisso de uso de bem pblico (o
administrador analisa o caso concreto e diz:
essa rua tranquila, pode colocar as mesas na
calada. Ou diz, essa rua perigosa, por isso
no concedo a permisso); circulao de
veculos acima do peso e medida.
2. PODER REGULAMENTAR

ESPCIES DE PODER

DI PIETRO prefere chamar de poder

normativo, pois no se limita ao regulamento.

Ateno. Para doutrina tradicional (HELY), h

que se falar em poder vinculado e
discricionrio.

Ns j aprendemos em vrias oportunidades

que o administrador no pode fazer leis, no
tem capacidade poltica ou legislativa.

Para a moderna (CELSO), o que pode ser

vinculado ou discricionrio no o poder, mas
sim o ato. Por exemplo, eu posso exercer o
poder de polcia concedendo uma licena, que
um ato vinculado. E eu posso exercer poder
de polcia concedendo uma autorizao que
um ato discricionrio.

Nesse passo, o poder regulamentar tem por

objetivo normatizar, regulamentar, definindo
normas complementares previso legal. E
alm de complementar a lei, com este ato este
poder viabilizar a sua fiel execuo.

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Ex. A Lei do prego (10.520/02), deve ser

utilizada para bens e servios comuns. O que

24

 isso? Lei penal que veda a comercializao

de substncias entorpecentes. Mas quais so
elas?

Ex. de regulamento executivo: art. 84, IV da CF

= competncia do Presidente. Essa a regra.

A partir da o poder regulamentar vai

complementar a lei buscando a sua fiel
execuo.

S que no direito comparado, e hoje no Brasil,

voc vai encontrar a modalidade de
regulamento autnomo, que exceo e no
pode ser tido como regra.

Exemplos de atos no poder regulamentar:

regulamento,
portarias,
instrues,
deliberaes, regimentos... O principal o
regulamento.

E no pode porque, ao invs de complementar

a lei, ele faz o papel da prpria lei. Ele substitui
a lei podendo criar obrigaes que no estejam
previstas em lei.

Mas o que decreto? O que regulamento? E

qual a diferena entre os dois?

O regulamento autnomo tem o seu

fundamento
de
validade
na
prpria
Constituio. Ele pula a etapa da lei porque ele
age no prprio papel da lei.

Sempre que um ato vai normatizar, disciplinar

uma situao, ns vamos cham-lo de
regulamento. O nome, portanto, decorre do
contedo do ato.
Todavia, quando esse regulamento
elaborado, para que ele seja publicado no
dirio oficial ele ganha algo parecido com uma
moldura. E esse formato ou moldura o que
ns chamamos de decreto.
Assim, regulamento o nome que nasce do
contedo. O decreto nada mais do que a
forma, a moldura desse ato.
Ateno! Nem todo decreto regulamentar.
Ex. decreto de nomeao de Jos para o cargo
X. Mas se o decreto tiver no recheio (contedo)
um regulamento, ele ser um decerto
regulamentar.

Ex. cargo se cria por lei, e, por simetria, deve

ser extinto por lei. S que a Constituio diz
que possvel a extino de cargo por decreto,
logo, estou falando de um decreto que est
substituindo uma lei.
O art. que caracteriza esse regulamento
autnomo na CF o 84, VI, introduzido pela
EC 32.
Hoje se admite. Mas lembre: esse no o texto
original da Constituio. Essa matria veio via
emenda constitucional n 32.
O art. 84, IV, o executivo. O art. 84, VI, o
autnomo e diz: o Presidente da Repblica
poder por decreto:
- organizar a estrutura da administrao.

Quem elabora o decreto regulamentar,

ordinariamente o chefe do executivo.

- extinguir cargo vago.

Dentro desse contexto precisamos lembrar

que, apesar de possuir duas modalidades, o
regulamento nasceu com a finalidade principal
que ser executivo.

Essa a posio tranquila de reconhecimento

de autnomo, a despeito da posio de HELY
(autnomo possvel em qualquer caso), e de
CELSO (autnomo no possvel nunca).

Como o prprio nome diz, o regulamento

executivo visa dar execuo a lei
(complementa a lei permitindo a sua fiel
execuo).

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STF possvel regulamento autnomo no

Brasil apenas quando autorizado pela CF.
3. PODER HIERRQUICO

25

CELSO ANTNIO prefere chamar de PODER

DO HIERARCA.

da DELEGAO e da AVOCAO de
competncias.

Falar em poder hierrquico lembrar o

exerccio de hierarquia. E este exerccio
comea com o ato de estruturar, escalonar e
hierarquizar os quadros da administrao.
Essas so as palavras-chaves.

CAPTULO
DA COMPETNCIA

Estabelecida a hierarquia, dentro do poder

hierrquico, posteriormente o administrador
pode: dar ordens; delegar e avocar funes;
fiscalizar e controlar a atuao dos seus
subordinados; rever os atos desses
subordinados, inclusive, julgando recursos
administrativos.
Agora imagine que nessa fiscalizao da
atuao dos subordinados o administrador
identifica uma infrao funcional. Comprovada
essa infrao poder o administrador punir e
aplicar a sano.
Aplicar sano por infrao funcional
exerccio do poder hierrquico, mas
exerccio do poder hierrquico exercitando,
tambm, poder disciplinar.
Para a doutrina, o poder disciplinar
consequncia do poder hierrquico.
Porque quando o nosso chefe fiscaliza e
controla, ele tem a possibilidade de aplicar
sano.
E aplicar sano por infrao funcional
significa exerccio de poder disciplinar.
Por isso a doutrina diz que o poder disciplinar
resultado da hierarquia.
Para prova, sano poder disciplinar e
tambm hierrquico. Se s puder um,
disciplinar.
Dada a alta incidncia em provas e concurso,
pedimos licena para colacionar trecho da Lei
de Processo Administrativo no mbito federal
(9.784/99) que ser extremamente til para a
resoluo de questes referentes temtica

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VI

Art. 11. A competncia irrenuncivel e se

exerce pelos rgos administrativos a que foi
atribuda como prpria, salvo os casos de
delegao e avocao legalmente admitidos.
Art. 12. Um rgo administrativo e seu titular
podero, se no houver impedimento legal,
delegar parte da sua competncia a outros
rgos ou titulares, ainda que estes no lhe
sejam hierarquicamente subordinados,
quando for conveniente, em razo de
circunstncias de ndole tcnica, social,
econmica, jurdica ou territorial.
Pargrafo nico. O disposto no caput deste
artigo aplica-se delegao de competncia
dos rgos colegiados aos respectivos
presidentes.
Art. 13. No
delegao:

podem

ser

objeto

de

I - a edio de atos de carter normativo;

II - a deciso de recursos administrativos;
III - as matrias de competncia exclusiva
do rgo ou autoridade.
Art. 14. O ato de delegao e sua revogao
devero ser publicados no meio oficial.
1o O ato de delegao especificar as
matrias e poderes transferidos, os limites da
atuao do delegado, a durao e os objetivos
da delegao e o recurso cabvel, podendo
conter ressalva de exerccio da atribuio
delegada.
2o O ato de delegao revogvel a
qualquer tempo pela autoridade delegante.
3o As decises adotadas por delegao
devem
mencionar
explicitamente
esta

26

qualidade e considerar-se-o editadas pelo

delegado.
Art. 15. Ser permitida, em carter
excepcional e por motivos relevantes
devidamente justificados,
a
avocao
temporria de competncia atribuda a rgo
hierarquicamente inferior.
Art. 16. Os rgos e entidades administrativas
divulgaro publicamente os locais das
respectivas sedes e, quando conveniente, a
unidade fundacional competente em matria
de interesse especial.
Art. 17. Inexistindo competncia legal
especfica, o processo administrativo dever
ser iniciado perante a autoridade de menor
grau hierrquico para decidir.
4. PODER DISCIPLINAR
Quando ns falamos em poder disciplinar, ns
temos, basicamente, a idia de aplicar sano
por infrao funcional.
Porm, em verdade, numa perspectiva mais
ampla, poder disciplinar significa aplicao e
sano em relao a todos aqueles que
possuem algum tipo de vnculo jurdico
especfico com a Administrao.
O vnculo funcional um deles, mas no o
nico. Como exemplo de outros vnculos
possvel citar o contrato (vnculo que liga um
particular concessionrio de servio com a
Administrao Pblica) e a matrcula (vnculo
que liga um particular aluno com o Estado
prestador do servio pblico de educao).
Neste caso, como h vnculo, a aplicao da
sano decorre de uma SUPREMACIA
ESPECIAL.
Ou seja, aplicao de sano em relao
queles que, de algum modo, esto na
intimidade da Administrao.
CUIDADO! Sano de trnsito poder de
polcia, e no poder disciplinar, pois neste

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caso no h nenhum vnculo jurdico

especfico entre quem recebe a multa e a
Administrao. Neste, caso, como no h
vnculo, a sano decorre de uma
SUPREMACIA GERAL.
Sintetizando o poder disciplinar: significa
sano em relao queles que possuem
vnculo com a Administrao. E no caso
especfico da sano por infrao
funcional, decorre da hierarquia.
OBS: independncia funcional no afasta o
poder disciplinar. No MP e na magistratura no
h hierarquia, todavia, juzes e promotores
esto sujeitos ao poder disciplinar e podem ser
sancionados por infrao no exerccio da
funo.
Ter independncia funcional significa que na
minha sentena eu escrevo o que eu quiser.
Mas
isso no significa dizer
que,
administrativamente, ele no possa sofrer
sano.
Agora; se casse na sua prova uma afirmao
dizendo assim: o poder disciplinar
discricionrio.
CERTO
OU
ERRADO?
ERRADO.
Tome cuidado. Essa era a afirmao que
HELY usava. Isso j foi verdade na doutrina.
Hoje acontece que o poder disciplinar , em
regra, discricionrio.
Poder disciplinar traz infraes com conceitos
vagos. Ex. a servidora que resolve trabalhar de
top e short comete conduta escandalosa? E se
for salva-vidas? E se trabalhar no frum?
Assim, eu tenho que analisar a situao de
cada caso concreto e realizar um juzo de valor
para saber se a conduta escandalosa ou no.
L no CP h verbos: matar algum. A fcil
porque o verbo descreve uma conduta. Mas se
eu falo de condutas com conceitos
indeterminados, definir o que uma conduta

27

escandalosa depende de juzo de valor. Quer

dizer ento que definir o que conduta
escandalosa uma deciso discricionria?
Sim.

Ento, quando a administrao atua no

exerccio do poder de polcia, ela no est
impedindo um direito seu, mas sim regulando
a forma de se exercer esse direito.

Identificar a infrao funcional e saber se ela

existiu ou no no caso concreto, vai depender
de convenincia e oportunidade e de juzo de
valor
(
discricionariedade
com
razoabilidade e proporcionalidade). Mas a
escolha da sano vinculada, pois a lei diz.
A no h liberdade para o administrador. No
posso escolher advertncia ou suspenso,
afinal a lei j escolheu.

Ela atinge, basicamente, a liberdade e a

propriedade. E atingindo basicamente a
liberdade e a propriedade, ela no vai impedir
esse direito, mas ela vai regular a forma de
exerc-lo.

Assim, em regra discricionrio, mas no vai

ser sempre discricionrio.
5. PODER DE POLCIA (cai muito tanto
na 1 quanto na 2 fase)
A primeira questo que voc vai lembrar que
poder de polcia significa compatibilizao de
interesses. Significa equilibrar o que quer o
interesse pblico e o que quer o interesse
privado.
HELY LOPES conceituava poder de polcia
como aquele em que o administrador pode
restringir, limitar, frenar a atuao do particular
em nome do interesse pblico.
De sada, vale lembrar que o CTN, l no art.
78, traz todos os desdobramentos do poder de
polcia. Vale a pena dar uma olhada.
Alm disso, importante que agente lembre o
seguinte: ser que quando a administrao
exerce poder de polcia ela tem a obrigao de
indenizar por isso?
Vamos imaginar que a administrao tenha
determinado que, de agora em diante, nos
prdios beira mar, s se admita a construo
at 8 andares.
Pergunta-se: a administrao tem a obrigao
de indenizar por essa determinao de
polcia? Neste caso no.

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diferente da desapropriao onde se atinge

o prprio direito. H impeditivo ao direito.
Se ela estabelece, ainda, que em determinada
avenida a velocidade de 80 km por hora, o
que ela est fazendo regulando a forma de
se exercer o direito. Naturalmente, tambm
no haver dever de indenizar.
Mais uma vez: ela no est impedindo o
exerccio deste direito, mas apenas regulando
a forma como ele poder ser exercido.
Tambm preciso lembrar que apesar de o
poder de polcia atingir os bens, interesses e
direitos dos administrados, ele no atinge
diretamente as pessoas.
Alm disso, de que forma pode ser exercido o
poder de polcia?
Quando ns pensamos no poder de polcia, ele
pode ser praticado por:
- atos normativos: quando a administrao vai
regulamentar a situao, vai disciplinar as
regras do exerccio do poder de polcia ex.
velocidade, caa e pesca, regras sanitrias...
- atos punitivos: quando h desrespeito a
essas regras, a administrao tambm pode,
no exerccio do poder de polcia, praticar atos
punitivos.
Quando ela estabelece uma regulamentao
sanitria, ela est no exerccio do ato
normativo. Mas se essa regulamentao

28

desrespeitada, plenamente cabvel um ato

punitivo.
Nesse contexto, vale lembrar tambm que ns
podemos encontrar 3 modos diferentes de
atuao de polcia.

Poder de polcia PREVENTIVO

quando vamos normatizar uma
situao ex. preveno de acidentes
com a fixao da velocidade em 60
km/h.

Poder de polcia FISCALIZADOR

quando ns vamos verificar o
cumprimento das regras ex.
radares, foto sensores, controle
alfandegrio (voc que chegou da
Europa).

Poder de polcia REPRESSIVO

quando vamos punir o desrespeito s
regras ex. aplicao de multas (como
a de trnsito).

PROVA: Poder de polcia no Brasil negativo.

CERTO OU ERRADO? CERTO.
EM REGRA, O PODER DE POLCIA NO
BRASIL NEGATIVO.
Significa, basicamente, a obrigao de no
fazer. no desrespeitar a velocidade. no
construir acima de tantos andares.
Importante lembrar uma questo que vem
caindo muito com o CESPE.
Voc precisa guardar para a sua prova que o
poder de polcia tem como fundamento ou
justificativa o exerccio de uma supremacia
geral.
SUPREMACIA GERAL SIGNIFICA AQUELA
ATUAO QUE ATINGE A COLETIVIDADE
COMO UM TODO, INDEPENDENTEMENTE
DE VNCULO JURDICO OU RELAO
JURDICA ANTERIOR.

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Ex. Quando voc submetido fiscalizao

alfandegria, no existe nenhum vnculo entre
voc e o Estado naquele momento. O mesmo
quando da proibio de se construir acima de
determinado gabarito e de trafegar acima de
80 km/h.
Todavia, h situaes onde existe norma,
controle e sano, s que tudo isso marcado
pela existncia de vnculo jurdico. Neste caso
falamos da existncia de uma supremacia no
geral, mas, agora, especial.
o caso, p. ex., da punio da empresa de
telefonia que descumpre contrato, do servidor
que pratica infrao funcional, do aluno
expulso da escola pblica por indisciplina.
Em todas estas situaes, h vnculo, e se
existe uma relao jurdica, isso no
exerccio do poder de polcia, mas sim
exerccio do poder disciplinar.
Ento, tome cuidado, no se admite poder de
polcia quando se fala em supremacia
especial.
SUPREMACIA ESPECIAL SO AQUELAS
SITUAES (PUNIES E SANES) QUE
DECORREM DE VNCULO JURDICO.
DEPENDE DE UMA RELAO JURDICA
ANTERIOR.
Quando a situao de supremacia especial,
a sano decorre do vnculo.
No caso do Estado e da empresa de telefonia,
a sano decorre do contrato.
No caso do Estado e do nosso servidor, a
relao jurdica decorre da investidura, e a o
estatuto estabelece as sanes cabveis.
No caso do aluno matriculado na escola, todas
as sanes decorrem dessa matrcula,
decorrem desse vnculo jurdico.
Assim, sempre que existir vnculo jurdico
anterior, eu no posso falar em poder de

29

polcia, porque as sanes decorreram desse

vnculo, dessa supremacia especial.
Para continuarmos, de extrema importncia
lembrar, ainda, quais so os atributos do poder
de polcia?
- ATRIBUTOS DO PODER DE POLCIA
D.A.C.
Cuidado para no confundir com os atributos
do ato administrativo = P.A.T.I.
Poder de polcia = D.A.C.

DISCRICIONARIEDADE

O exerccio do poder de polcia sempre

discricionrio. CERTO OU ERRADO? FALSO.
Sempre sempre desconfivel. Em regra ele
, normalmente, discricionrio.
Mas possvel pensar em poder de polcia
vinculado; o exemplo a licena (construir,
dirigir). Preenchidos os requisitos legais o
administrador obrigado a praticar o ato.
Qual o oposto licena mesmo? O oposto
licena a autorizao. A autorizao uma
deciso discricionria, mas a licena uma
deciso vinculada.
Mas se vou decidir a velocidade na avenida (40
ou 50 km), isso convenincia e oportunidade.
N de andares nos edifcios beira mar: 7, 8 ou
9? Isso tambm convenincia e
oportunidade.

AUTO-EXECUTORIEDADE

Auto-executoriedade significa praticar os atos

independente da anuncia do Poder Judicirio.
Veja; eu no preciso dele. Mas se a parte
estiver descontente ela pode mover uma ao
e o Judicirio controlar esse ato no exerccio
do poder de polcia?
Com certeza pode. Claro que no que tange
legalidade. Mas o judicirio pode.

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Ento tome cuidado, pois a autoexecutoriedade dispensa o controle pelo

poder judicirio, mas ela no impede esse
controle.
Quando ns pensamos, ainda, em autoexecutoriedade voc no pode esquecer que
no h nada que dispense o formalismo
quando da prtica desse ato.
Se o ato tem que ser por escrito, vai ser por
escrito. Se tiver que ser publicado no dirio
oficial, vai ser publicado no dirio oficial.
PROVA: Todo ato no exerccio do poder de
polcia auto-executvel. CERTO ou
ERRADO?
ERRADO. O sempre, mais uma vez, a gente
desconfia.
Sano pecuniria (na boate que ultrapassa o
limite sonoro) um exemplo de ato que no
auto-executvel. No tem auto-executoriedade
e, por isso, depende da via judicial.
Ento a nossa doutrina estabelece,
majoritariamente (porque h divergncia
doutrinria), que a auto-executoriedade tem
duas vertentes, duas bases.
- EXIGIBILIDADE
Exigibilidade
significa
decidir
independentemente do Poder Judicirio.
Eu decido pela aplicao da multa;
fechamento do estabelecimento comercial;
pelo embargo ou demolio de uma obra; pela
destruio de uma mercadoria.
Assim, aqui a administrao pode decidir
independentemente do Poder Judicirio, em
qualquer situao.
A despeito da divergncia doutrinria, para
prova, todo ato administrativo, todo
exerccio do poder de polcia tem
exigibilidade.

30

- EXECUTORIEDADE
Executoriedade significa executar, significa
colocar a mo na massa.
A
administrao
pode
executar
independentemente do poder judicirio em
qualquer situao? Ela pode sempre colocar a
mo na massa? No.
AQUI NS VAMOS LEMBRAR QUE A
EXECUTORIEDADE S EXISTE QUANDO
TRATAR-SE DE SITUAO PREVISTA EM
LEI (AUTORIZADA POR LEI), OU QUANDO
A SITUAO FOR URGENTE (moradores
que no desocupam rea com risco de
desabamento podem ser expulsos).
O poder pblico pode decidir e aplicar a multa,
mas colocar a mo na massa no.
Ir l e cobrar o pagamento dessa multa ele no
pode. Logo, nem todo poder de polcia autoexecutvel.
Sempre que faltar a base da executoriedade, o
exerccio desse poder de polcia no vai ser
auto-executvel. Exigibilidade sempre tem,
mas executoriedade nem sempre. Por isso que
nem todo poder de polcia vai ser autoexecutvel.

que se consiga uma deciso em sentido

contrrio.
Fechamos atributos. S mais uma discusso:
POSSVEL A DELEGAO DO PODER DE
POLCIA?
STF No. Porque no se admite poder de
polcia nas mos do particular. Fundamento:
segurana jurdica - ADIN 1717 (DOS
CONSELHOS DE CLASSE).
Magistratura de Minas: E OS ATOS
MATERIAIS (ou instrumentais) DE POLCIA
PODEM SER DELEGADOS?
Sim. Ex. aplicao de multa fixada com auxlio
do radar.
Decidir pela multa atuao indelegvel da
administrao, mas o simples bater a foto
o chamado ato material e polcia, e a
doutrina e a jurisprudncia admitem
delegao de ato material de polcia.
Esse o ato material anterior (ato
preparatrio de polcia). Mas tambm
possvel a delegao do ato material posterior.
Vejam; determinar o embargo e a
demolio da obra ato que no pode ser
delegado. Mas os atos materiais inerentes a
essa determinao podem sim ser
transferidos.

COERCIBILIDADE

Coercibilidade significa que voc ter que

cumprir
o
quanto
determinado
pela
administrao, independentemente da sua
vontade. Voc at pode ir ao judicirio e
conseguir uma deciso em sentido contrrio,
mas enquanto ela no vem, o ato tem de ser
cumprido.
Quando o poder pblico manda fechar o
estabelecimento, voc vai ter que obedecer a
essa ordem? Vai. Isso coercibilidade. Ento
o poder de polcia obrigatrio, coercitivo, at

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POLCIA
JUDICIRIA
ADMINISTRATIVA. Tem-se:

POLCIA

Polcia administrativa bem estar

social com compatibilizao de
interesses - qualquer rgo.

Polcia judiciria conteno do crime

e aplicao da lei penal corporao
determinada, especialmente, polcia
civil.

31

Assim, PODER DE POLCIA POLCIA

ADMINISTRATIVA;
MAS
POLCIA
JUDICIRIA NO PROBLEMA NOSSO.
Quando falamos do poder de polcia como
busca do bem estar social mediante a
compatibilizao de interesses, frenando o
interesse particular em busca do interesse
pblico, tudo isso exerccio do poder de
polcia. a polcia administrativa.
Diversos rgos da administrao, de acordo
com a competncia de cada um, todos eles
praticam poder de polcia, todos eles exercem
a polcia administrativa.
Certamente j deu para visualizar a que o
poder de polcia tem vrios ramos diferentes:
polcia sanitria, a polcia edilcia, a polcia de
caa e pesca, polcia de medicamentos,
divertimentos pblicos, trfego e trnsito, etc.
Vrios rgos exercem essa polcia
administrativa.
Quando pensamos em polcia judiciria, ns
estamos falando da aplicao da lei penal e da
conteno e investigao do crime. Ser que
qualquer rgo pode? Instaurar inqurito,
produzir provas no inqurito, proceder oitiva
de testemunhas, do ru, etc., qualquer rgo
do judicirio pode? Claro que no.
Quando falamos em polcia judiciria,
pensamos, especialmente, na polcia civil,
especialmente numa corporao determinada.
Ento, a polcia judiciria no exercida por
qualquer estrutura da administrao. Ok?
Como o poder de polcia est em vrias reas
diferentes, voc poderia ter como exemplo:
- polcia edilcia a que cuida das construes
e edificaes;
- polcia de medicamentos vai se preocupar
com o controle dos medicamentos, com o que
pode ser vendido, com o que depende de

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receita, se o princpio ativo est compatvel

com o descrito na embalagem, etc.;
- polcia de divertimentos pblicos se
preocupa com as idades mnimas para
determinados shows e espetculos, etc.;
- polcia de trfego e trnsito estabelece, por
exemplo, as velocidades;
- polcia de caa e pesca controla quando a
caa e a pesca so permitidas, e quais so os
lugares em que elas podem acontecer;
- polcia sanitria se preocupa com as regras
de vigilncia sanitria.
- polcia alfandegria.
Para finalizar, diferenas bsicas entre a
polcia judiciria e a polcia administrativa.
POLCIA
JUDICIRIA
ATUA NO CRIME

POLCIA
ADMINISTRATIVA
ATUA FORA DO
CRIME
ATUA
POR ATUA
POR
CORPORAES
DIVERSOS
DETERMINADAS
RGOS
INCIDE
INCIDE
APENAS
DIRETAMENTE
SOBRE BENS E
SOBRE PESSOAS DIREITOS
ATOS ADMINISTRATIVOS
Se voc pensa em procuradoria, eu diria que
atos fundamental para a 2 fase.
Procuradoria, normalmente, vem com um
parecer na segunda fase.
Da mesma forma que eu disse no incio do
curso que toda questo de concurso merece
um pargrafo sobre princpio, da mesma forma
eu repito que toda discursiva tambm deve ter
um pargrafo de atos, seja para discutir
motivao,
anulao,
revogao,
competncia, etc.

32

CONCEITO E DISTINES NECESSRIAS

(ATO E FATO; ATO ADMINISTRATIVO E DA
ADMINISTRAO)

ATO
ADMINISTRATIVO

A
MANIFESTAO QUE PRODUZ EFEITOS
PARA O DIREITO ADMINISTRATIVO.

Fato nada mais do que um acontecimento

do mundo em que vivemos: chuva, raio,
nascimento, morte, etc.

Ento tome cuidado.

Quando esse acontecimento produz efeitos no

mundo jurdico, ns chamamos este fato de
fato jurdico. Ex. nascimento, morte.
Mas imagine que dentro do mundo jurdico h
um pedao, uma fatia que represente o Direito
Administrativo.
Se esse meu acontecimento, alm de atingir o
mundo jurdico, atingir, mais especificamente,
a fatia do Direito Administrativo, esse
acontecimento ser um fato administrativo. Ex.
morte de servidor, que gera vacncia do cargo
pblico; chuva que destri bens pblicos.
FATO
ADMINISTRATIVO

O
ACONTECIMENTO QUE PRODUZ EFEITOS
PARA O DIREITO ADMINISTRATIVO.
E o ato? Sempre que falamos em ato, ns
estamos falando de uma manifestao de
vontade, um pronunciamento.
Agora, se a nossa manifestao de vontade
produzir efeitos para o mundo jurdico, essa
manifestao de vontade chamada de ato
jurdico
(locao,
compra
e
venda,
casamento).
E, mais uma vez. Se alm de atingir o mundo
jurdico,
tambm
atingir
o
Direito
Administrativo, ele chamado de ato
administrativo.
Quando a administrao desapropria o imvel
do Jos, essa uma manifestao que atinge,
no s o direito, mas tambm o Direito
Administrativo. Assim tambm com o ato de
nomeao de Jos para determinado cargo
pblico.

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Se o meu acontecimento fato -, ou se a

minha manifestao de vontade ato , atingir
o mundo jurdico, ns vamos ter fato jurdico e
ato jurdico. Se tambm atingirem o Direito
Administrativo,
ns
vamos
ter
fato
administrativo e vamos ter ato administrativo.
OBS: FATO ADMINISTRATIVO = ATO
AJURDICO
=
ATOS
MERAMENTE
MATERIAIS = NO CORRESPONDEM A
UMA MANIFESTAO DE VONTADE. EX.
aula de professor, preparao de um ofcio,
conduo de uma viatura. Meras condutas
administrativas, ou trabalhos dos agentes
pblicos que no tm manifestao de
vontade.
CUIDADO! Esses atos que no correspondem
a uma manifestao de vontade, apesar de
no produzirem efeito jurdico especfico,
podem gerar direito. So coisas que no se
confundem. Ex. secretria que digita ofcio
no tem efeito jurdico especfico, mas gera
para ela, p. ex., os seus direitos trabalhistas.
Alm dessas marcas j traadas, h outras
diferenas que marcam o ato e o fato.
Em sntese temos:

ATO manifestao de vontade,

pronunciamento / goza de presuno
de
legitimidade,
legalidade
e
veracidade / pode ser anulado ou
revogado.

FATO acontecimento do mundo em

que vivemos / no goza de presuno
de
legitimidade,
legalidade
e
veracidade / no pode ser anulado ou
revogado.

33

Feitas essa consideraes, analisemos o

seguinte.

SIGNIFICA
PBLICO.

Quando a administrao manifesta sua

vontade, ela est praticando um ato. Ok.
Todavia, nem sempre este ato praticado ser
um ato administrativo.

Entretanto, necessrio lembrar que possvel

encontrar
atos
administrativos
(atos
submetidos ao regime pblico) que no
correspondem a atos da administrao.

Quase tudo que a administrao faz ato

administrativo. Mas eu no disse tudo.

Assim, fora dos atos praticados pela

administrao, ns encontramos outros atos
submetidos ao regime pblico. Encontramos
atos administrativos que esto fora da
administrao.

E como so chamados esses atos praticados

pela administrao que no so considerados
atos administrativos? So os chamados atos
da administrao.
Ato da administrao o ato praticado pela
administrao, e que poder (ou no) ser um
ato administrativo, o que depender do regime
jurdico. Se regime pblico, ato da
administrao
que
consubstancia
ato
administrativo. Se regime privado, ato da
administrao que no ato administrativo.
Assim, temos, por exemplo:
- CONTRATO DE LOCAO = ato (bilateral)
da administrao no regime privado.
Outro exemplo a doao.
- CONTRATO DE CONCESSO = ato
(bilateral) da administrao no regime pblico
= ato administrativo (como ato bilateral,
passa a ser chamado de contrato
administrativo).
Outro exemplo a desapropriao.
Ento, ao mesmo tempo a administrao
pratica atos no regime privado, e no regime
pblico. E quando a administrao pratica atos
no regime pblico, esses atos recebem um
segundo nome: atos administrativos.
LEMBRANDO QUE A TERMINOLOGIA
ATOS
ADMINISTRATIVOS
VEM
DO
REGIME.
ATO
ADMINISTRATIVO

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QUE

SEGUE

REGIME

Como exemplo desses atos, temos os atos

praticados
por
concessionrias
e
permissionrias de servios. Ento cuidado,
possvel ato no regime pblico fora da
administrao.
Citamos, como exemplo, o corte de um servio
por inadimplemento do usurio. ato
administrativo,
mas no ato da
administrao.
Ele foi praticado por concessionria, por
permissionria (no foi pela administrao),
mas o regime dele o pblico. Se o regime
o pblico, ele ato administrativo.
Mas se ele foi praticado fora da administrao,
ele no pode ser chamado de ato da
administrao.
Sintetizando, so trs, portanto, os atos:
1. Atos da administrao que no so
atos administrativos, pois seguem o
regime privado. Ex. locao.
2. Atos da administrao que so atos
administrativos, pois seguem o regime
pblico. Ex. desapropriao.
3. Atos administrativos que no so atos
da administrao. Seguem o regime
pblico, mas no so manifestaes da
administrao.
Ex.
ato
de
concessionria de servio pblico

34

(concessionria que corta o servio por

inadimplemento
pratica
ato
administrativo).
OBS: ATO DA ADMINSITRAO E ATO
ADMINISTRATIVO NO SO CONCEITOS
SOBREPONVEIS. Tome cuidado com essa
definio, porque o CESPE adora esse
enunciado.
Ser sobreponvel significa ser idntico como as
palmas das mos juntas. Voc coloca um
sobre o outro e no sobra nada. No o que
acontece aqui.
Agora ns vamos passar tarefa de conceituar
ato administrativo.
ATO ADMINSITRATIVO SIGNIFICA UMA
MANIFESTAO
DE
VONTADE
DO
ESTADO OU DE QUEM O REPRESENTE, DE
QUEM LHE FAA AS VEZES, QUE TEM
COMO OBJETIVO CRIAR, MODIFICAR OU
EXTINGUR DIREITOS, BUSACANDO O
INTERESSE PBLICO, ESTNADO SUJEITO
AO REGIME JURDICO PBLICO, NUMA
POSIO INFERIOR E COMPLEMENTAR
PREVISO LEGAL, E QUE EST SUJEITO
A CONTROLE PELO PODER JUDICIRIO.
preciso advertir, ainda, que esse o
chamado conceito de ato administrativo em
sentido amplo, seja ele bilateral, seja ele
unilateral, seja concreto ou abstrato, normativo
ou punitivo, convencional, etc.
Para HELY (que fazia a distino), ato
administrativo por excelncia o ato em
sentido estrito, ou seja, o ato unilateral e
concreto.
preciso lembrar que essa distino j no
mais feita pela doutrina moderna. CELSO,
JOS DOS SANTOS e DI PIETRO, por
exemplo, no mais realizam essa distino.
importante tomar cuidado porque ainda
aprece em concurso. Alguns concursos, como

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a FCC, ainda gostam dessa distino, e

continuam praticando essa diferena.

ELEMENTOS OU REQUISITOS DOS ATOS

ADMINISTRATIVOS
O que acontece com esse tpico na nossa
doutrina?
Para a doutrina majoritria, ns temos uma
ordem. Elementos e requisitos do ato so:

SUJEITO COMPETENTE / FORMA /

MOTIVO / OBJETO / FINALIDADE

Mas ns encontramos uma segunda situao,

trazida por CELSO ANTNIO, que trata do
assunto de maneira diferente.
Ns temos aspectos que podem ser chamados
de elementos, e temos aspectos que podem
ser chamados de pressupostos.
Ns vamos seguir a posio majoritria, mas
preciso registra que CELSO trata este ponto de
maneira diferente.
Para a doutrina majoritria, os elementos ou
requisitos
(de
validade)
dos
atos
administrativos esto previstos na lei de ao
popular (4.717/65).
Nessa idia, a lei diz assim: um ato
administrativo para ser vlido, ele tem que
preencher 5 requisitos. Se estiver ausente
qualquer um desses, o meu ato passvel de
anulao, e pode ser discutido em sede de
ao popular.
Portanto, dessa forma que a doutrina
majoritria enxerga a questo dos requisitos
para a validade jurdica de um ato
administrativo.
importante lembrar que para a maioria
tudo condio de validade.

35

Daqui pra frente vamos estudar os elementos

ou requisitos do ato administrativo, seguindo a
doutrina majoritria, a partir da lei 4.717/65.
O primeiro elemento do ato administrativo o
sujeito competente.
1. SUJEITO COMPETENTE
Alguns autores preferem falar s de sujeito.
Outros preferem falar s de competncia.
Para resolvermos esse problema, vamos falar
dos dois. Mas se na prova s aparecer um,
estar certo.
- SUJEITO
Sintetizando, exige-se que o SUJEITO seja:

AGENTE PBLICO, porque tem que

estar no exerccio de funo pblica.
Lembrando que o conceito de agente
pblico o mais abrangente (mesrio,
jurado do jri)
CAPAZ (com a ressalva dos atos
vinculados quando preenchidos os
requisitos).
NO IMPEDIDO OU SUSPEITO
(analogia com o CPC). Ex. pai de
candidato na banca examinadora.

Todas essas exigncias tm de ser

respeitadas, sob pena de se comprometer a
validade do ato.
Alm disso, esse agente no pode ser
qualquer agente. Para ser sujeito do ato ele
tem que ser o agente competente. E a ns
temos que lembrar as regras de competncia.
- COMPETNCIA
Lembrando da primeira aula, j sabemos que,
de acordo com o princpio da legalidade, o
administrador s pode fazer o que a lei autoriza
ou determina.

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Se ele s pode fazer o que est previsto em lei,

qual a fonte da competncia? A fonte a
Constituio ou a lei. Na sua maioria as regras
de competncia vm previstas na lei, mas
temos que admitir que algumas regras de
competncias esto, tambm, na Constituio,
especialmente nos cargos de maior comando,
como Presidente e assim por diante.
E como decorrncia lgica e natural desse
fato,
algumas caractersticas marcam,
indelevelmente, as regras de competncia
administrativa. So elas:

Exerccio obrigatrio poder-dever;

obrigao do administrador.

Irrenuncivel j que de exerccio

obrigatrio.

Imodificvel j que determinada

pela lei.

No admite transao - j que

determinada pela lei.

Imprescritvel o no exerccio no
gera a prescrio da competncia.

CUIDADO!
ATO
ADMINISTRATIVO
PRESCREVE, MAS NO A COMPETNCIA
PARA EXERC-LO.

Improrrogvel j que o agente s

pode fazer o que a lei autoriza ou
determina.

OBS: A rigor a delegao de competncia

possvel, porm ela est proibida pela lei
em trs circunstncias: COMPETNCIA
EXCLUSIVA / ATOS NORMATIVOS /
DECISO EM RECURSO ADMINISTRATIVO.
2. FORMA
De sada, preciso lembrar que a forma tem
que ser a prevista em lei.

36

Alm disso, forma a est relacionada com

exteriorizao da vontade. E, algumas vezes,
essa exteriorizao precisa obedecer algumas
formalidades especficas. o que CELSO vem
chamando de pressupostos formalsticos
do ato. Ex. exigncia de publicao,
necessidade de ser por escrito, etc.
Ainda dentro do elemento forma, vige o
princpio da solenidade, informando que tais
atos devem ser por escrito (regra), s sendo
possvel de outra maneira, quando e da forma
que a lei autorizar (exceo).
Aqui temos o exemplo do art. 60, pargrafo
nico, da lei 8.666, que fala a respeito dos
contratos administrativos, e da possibilidade
de eles serem verbais.
Vimos que nulo e de nenhum efeito o
contrato verbal, salvo o de pronta entrega,
pronto pagamento e at 4 mil reais. Ento,
percebe-se que, apenas em carter
excepcional, a lei autoriza que se faa o
contrato verbal.
Temos ainda que o ato administrativo no
existe solto, isolado, desligado. Ele resultado
de um processo, ele acontece dentro de um
processo. Ex. processo de justificao para
inexigibilidade de licitao (at para contratar
diretamente necessrio o processo).
Ento, ns falamos que o procedimento
administrativo prvio legitima a conduta do
administrador.
Ele
vai,
efetivamente,
fundamentar, explicar, provar e demonstrar
tudo neste procedimento. Da mesma forma
que a sentena resultado do processo
judicial.
Hoje o Supremo muito rigoroso com relao
a essa exigncia. O STF vem batendo pesado
dizendo que o procedimento administrativo
prvio tem que acontecer, especialmente se
este ato atinge a rbita ou direito de algum.
Neste caso, mais do que nunca, tem que ter
processo.

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Lembrando que no pode ser um

procedimento qualquer; tem que ser um
procedimento observando contraditrio e
ampla defesa (ainda, p. ex., que a empresa
contratada tenha descumprido clusula
contratual, para a administrao retomar o
servio precisa ter processo com contraditrio
e ampla defesa).
Alm disso, para a doutrina majoritria (JOS
DOS SANTOS est fora) e para o STF - a
motivao

obrigatria
nos
atos
administrativos.
Motivao que no se confunde com motivo.
Motivao significa a exteriorizao das
explicaes e justificativas para a prtica do
ato. Motivo o fato e o fundamento jurdico que
leva prtica do ato.
E a doutrina moderna diz: motivao tambm
significa a correlao lgica entre os
elementos do ato administrativo e a lei.
So fundamentos da doutrina majoritria para
a obrigatoriedade da motivao: art. 1,
pargrafo nico, 5, XXXIII e XXXV, da CF e
art. 2 da lei 9.784/99.
Por fim, entende-se que no admitida a
motivao superveniente. S antes ou durante
a prtica do ato. Motivao posterior pode
salv-lo da improbidade, do crime, mas salvar
o ato no.
3. MOTIVO
Motivo nada mais do que o fato e fundamento
jurdico que levam prtica do ato. O motivo
da dissoluo de uma passeata tumultuosa,
por exemplo, o tumulto. Do fechamento de
uma fbrica poluidora a poluio. Da
remoo de servidor a necessidade do
servio.
Dentro dessa ideia, a primeira questo a ser
lembrada que esse motivo precisa ser legal.
a chamada legalidade do motivo.

37

A ideia que para o meu ato ser legal, todos

os seus elementos devem ser legais.

como cumprir esse motivo? Claro que no. Vai

haver ilegalidade no motivo. Motivo ilegal.

Mas para o meu motivo ser legal, o que,

efetivamente, ele precisa?

Ento, se o meu motivo for ilegal,

consequentemente, eu estou violando a teoria
dos motivos determinantes a partir do
momento em que o administrador no
conseguir
cumprir
esse
motivo

posicionamento CESPE.

Primeiro; precisa ser verdadeiro, ou seja, tem

que ter materialidade. A doutrina chama isso
de materialidade do motivo. Ex. removeu
alegando necessidade, mas quis prejudicar o
servidor.
A segunda exigncia para que o meu motivo
seja legal que ele tem que ser compatvel
com a lei. Ex. infrao leve com pena de
demisso o motivo declarado no est
compatvel com o motivo da lei.
A terceira exigncia a de que o motivo
declarado seja compatvel com o resultado do
ato. Ex. porte de arma de A, B e C. A
briguento e o administrador tira o porte seu e
de B. O motivo no foi compatvel com o
resultado do ato.
Assim, podemos sintetizar com a frmula:
LEGALIDADE DO MOTIVO =
a) Compatibilidade com a verdade materialidade do motivo.
b) Compatibilidade do motivo declarado
com o motivo previsto na lei.
c) Compatibilidade do motivo declarado
com o resultado do ato.
Para finalizar, precisamos lembrar a ideia da
teoria dos motivos determinantes.
A ideia que temos que a teoria dos motivos
determinantes vincula o administrador aos
motivos declarados.
Mas eu lhe pergunto: se este motivo for falso,
no for compatvel com a lei, ou se no for
compatvel com o resultado, o administrador
vai conseguir cumprir? O administrador vai ter

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Ento, podemos concluir que o motivo

ilegal (seja a partir de quaisquer das 3
vertentes), implica violao teoria dos
motivos determinantes.
A nica exceo que ns temos no
ordenamento em que possvel a mudana de
motivo, sem violao da teoria dos motivos
determinantes, est na desapropriao.
L no decreto lei 3.365/41, o administrador
pode mudar o motivo da desapropriao, e
isso no gera violao teoria dos motivos
determinantes, desde que mantida uma razo
de interesse pblico. Desapropriou para fazer
escola e faz hospital = TREDESTINAO
LEGAL.
TREDESTINAO LEGAL A MUDANA
DE MOTIVO DA DESAPROPRIAO,
AUTORIZADA PELO ORDENAMENTO, E
QUE POR ISSO NO IMPLICA VIOLAO
TEORIA DOS MOTIVOS DETERMINANTES.
4. OBJETO
Objeto significa nada mais do que o resultado
prtico do nosso ato. aquilo que o ato faz em
si mesmo. O que ele autoriza, certifica, atesta.
o ato considerado em si mesmo.
Em sntese: o chamado efeito jurdico
imediato. Ex. Peo licena para construir. O
poder pblico diz: concedo a licena. O
concedo a licena o objeto, o resultado
prtico desse ato, seu efeito jurdico imediato.
Alm disso, preciso atentar para o fato de
que o objeto do ato administrativo precisa ser:

38

LCITO o objeto que est previsto e

autorizado na lei (p/ o Dir. Adm.; no p/ o Dir.
Civil).
POSSVEL o objeto faticamente possvel.
Ex. promoo de servidor falecido no d
(salvo na rea militar).
DETERMINADO o objeto cujos aspectos j
esto definidos. Ex. desaproprio o imvel X;
nomeio Maria para o cargo Y.
5. FINALIDADE
A finalidade o bem jurdico que se quer
proteger. E quando ns pensamos em
finalidade, essa precisa ser sempre uma razo
de interesse pblico.
Falamos em finalidade enquanto razo nica
para prtica do ato, e essa razo ,
justamente, o interesse pblico.
Todo ato administrativo tem que ter como base
uma razo de interesse pblico. E a doutrina
chama de efeito jurdico mediato.
Ento, enquanto o objeto o efeito jurdico
imediato, a finalidade o efeito jurdico
mediato. aquele bem da vida que se quer
proteger.
Vamos s entender um pouquinho dessa
questo pra gente arrumar objeto, motivo e
finalidade na cabea.
Eu dei dois exemplos l atrs: dissoluo de
passeata tumultuosa e fechamento de fbrica
poluidora.
No primeiro caso, temos:
Motivo = tumulto / objeto = dissoluo /
finalidade = proteger segurana e bens
pblicos.
No segundo, temos:

Ns estamos falando aqui de motivo, objeto e

finalidade.
Pense assim:
Motivo aquilo que provoca a prtica do ato,
que vem antes da prtica do ato (tumulto,
poluio).
Objeto o ato em si mesmo, o que est no
presente (dissolvo a passeata, fecho a
fbrica).
Finalidade olhando para frente, pro futuro,
e se perguntando: com esse ato, o que que
eu quero proteger?
Atrs ou passado = motivo / presente = objeto
/ futuro = finalidade.
Feitas essas consideraes, preciso lembrar
que dentro do elemento finalidade h um vcio
muito importante que o chamado desvio de
finalidade.
Lembre-se: vcio na cabea. A vontade do
administrador, a finalidade na cabea do
administrador est viciada. Por isso
chamado de vcio ideolgico, vcio de ideal ou
vcio subjetivo.
OBS: Na doutrina moderna, desvio de
finalidade vcio na finalidade e pronto. Mas
para a doutrina tradicional (HELY) desvio de
finalidade vcio na finalidade e no motivo (ex.
do CESPE - remoo do namorado da filha do
Governador. A finalidade no o interesse
pblico, e o motivo tambm no a
necessidade do servio).
A temos, desvio de finalidade = vcio na
finalidade + motivo. Isso para a doutrina
tradicional.
PARA MODERNA S H VCIO NA
FINALIDADE. COMO J CAIU EM PROVA,
IMPORTANTE VOC CONHECER AMBAS.

Motivo = poluio / objeto = fechamento /

finalidade = proteo do meio ambiente.

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39

Entendida essa situao? Ok. Ns vamos,

ento, fechando os elementos do ato.
E se aparecesse na sua prova uma pergunta
assim:
NO ATO ADMINISTRATIVO VINCULADO, OS
SEUS ELEMENTOS SO VINCULADOS OU
DISCRICIONRIOS?
NO
ATO
ADMINISTRATIVO DISCRICIONRIO, OS
SEUS ELEMENTOS SO VINCULADOS OU
DISCRICIONRIOS?
ONDE
EST
A
DISCRICIONARIEDADE
DO
ATO
DISCRICIONRIO?
A ideia : como regra, competncia, forma e
finalidade so elementos vinculados, seja no
ato administrativo vinculado, seja no ato
discricionrio. Competncia tem fonte na lei ou
na CF. Forma quem diz a lei. E finalidade
uma s: a razo de interesse pblico.
Motivo e objeto, no ato vinculado, tambm
so elementos vinculados. Ex. concesso de
aposentadoria. Motivo = preenchimento do
requisito de idade (70 anos). Objeto a prpria
concesso. Preenchidos os requisitos, no
pode o administrador fugir nem ao motivo, nem
ao objeto, estando obrigado a conceder a
aposentadoria compulsria.
Todavia, esses mesmos elementos (motivo e
objeto), em se tratando de ato discricionrio,
neste caso sero elementos discricionrios. O
exemplo a permisso de uso da calada para
a colocao de mesas (permisso de uso de
bem pblico).
Neste caso, o administrador, num juzo de
valor, convenincia e oportunidade, analisar
se a rua tranquila, ou no (= motivo), e
deferir o pedido, ou no (= objeto).
Assim, nesse ato discricionrio, se ele tem
liberdade para decidir acerca da tranquilidade
da rua (motivo), esse motivo rua segura ou
perigosa
ser
discricionrio.
Consequentemente, se eu tenho a liberdade

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no motivo, eu posso deferir ou indeferir. E se

eu defiro ou indefiro (objeto), eu estou falando
de objeto discricionrio.
Assim, o mrito do ato discricionrio est no
motivo e objeto. Mas a definio de mrito
discricionariedade,
juzo
de
valor,
convenincia e oportunidade. Nesse contexto
temos o seguinte:
ELEMENTOS
DO ATO

ATO
ATO
VINCULADO DISCRICIONRIO

COMPETNCIA ELEMENTO ELEMENTO

VINCULADO VINCULADO
FORMA

ELEMENTO ELEMENTO
VINCULADO VINCULADO

MOTIVO

ELEMENTO ELEMENTO
VINCULADO DISCRICIONRIO

OBJETO

ELEMENTO ELEMENTO
VINCULADO DISCRICIONRIO

FINALIDADE

ELEMENTO ELEMENTO
VINCULADO VINCULADO

OBS: CUIDADO! FORMA E FINALIDADE

SO ELEMENTOS VINCULADOS, MAS
QUANDO A LEI DER ALTERNATIVAS ELES
PODEM
SER
ELEMENTOS
DISCRICIONRIOS. POSIO DE CELSO
ADOTADA NO CONCURSO DO MP/BA.

ATRIBUTOS OU CARACTERSTICAS DOS

ATOS ADMINISTRATIVOS
A maioria da doutrina fala em atributos. Ns
sempre tivemos a presena de trs elementos
apontados pela doutrina como atributos dos
atos administrativos. Recentemente, tem-se
falado numa espcie de quarto atributo. So
eles: P A I + TIPICIDADE (ou P.A.T.I.).
1. PRESUNO DE LEGITIMIDADE

40

Ns aprendemos que, onde estiver escrito

presuno de legitimidade, leia-se tambm
presuno de legalidade, mais presuno de
veracidade. Essa a primeira ideia. O que
significa dizer:
Legitimidade = regra moral / legalidade =
obedincia lei / veracidade = obedincia
verdade.
Ento, o ato administrativo presumidamente
moral, legal e verdadeiro.
Lembrando que essa uma presuno relativa
(juris tantum), pois admite prova em contrrio.
nus este que, normalmente, cabe a quem
alega, e aqui, como regra, caber ao
administrado.
Necessrio lembrar, ainda, uma questo que
j caiu em prova: qual a consequncia prtica
do ato administrativo gozar de presuno? A
consequncia prtica a sua aplicao
imediata.
Eu posso at discutir o ato em juzo, mas,
enquanto isso, terei que obedecer.
2. AUTO-EXECUTORIEDADE
Voc traz a recordao do estudo de poder de
polcia no sentido de que auto-executoriedade
significa praticar o ato independentemente da
anuncia do Poder Judicirio. Ok.
Entretanto, posteriormente o Judicirio poder
controlar o ato, muito embora a administrao
no dependa dele para a sua prtica.
preciso lembrar, ainda, que a autoexecutoriedade no dispensa o formalismo.
No tem nada a ver com o formalismo.
Alm disso, importante frisar que a maioria da
doutrina divide a auto-executoriedade em dois
elementos: exigibilidade e executoriedade.
- EXIGIBILIDADE = decidir sem o Poder
Judicirio.

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- EXECUTORIEDADE = executar colocar a

mo na massa sem a presena do Poder
Judicirio. Ex. fechar a fbrica, dissolver a
passeata.
J sabemos que exigibilidade todo ato
administrativo tem. Decidir sem o Poder
Judicirio a Administrao pode sempre.
Agora; executar, nem sempre ela pode. Ou
seja, executoriedade nem todo ato tem.
E a nossa doutrina reconhece que a
executoriedade vai aparecer quando estiver
prevista em lei, ou quando se tratar de situao
urgente.
A voc poderia lembrar o caso da sano
pecuniria. A administrao pode aplicar a
multa, decidir, mas para executar a multa vai
depender da via judicial. Inscreve na dvida
ativa, ajuza a ao e vai cobrar a sano
pecuniria. Ento, na sano pecuniria, a
administrao at tem exigibilidade (aplica a
multa, decide), mas para executar essa multa
ela depende da via judicial.
Assim, podemos concluir que nem todo ato
administrativo tem auto-executoriedade, j que
a mesma formada de dois elementos, e um
nem sempre est presente.
3. IMPERATIVIDADE
Imperatividade significa que os atos so
obrigatrios, so imperativos e devem ser
observados.
A nossa doutrina reconhece que o atributo da
imperatividade nem todo ato tem.
NORMALMENTE, A IMPERATIVIDADE VAI
APARECER NOS ATOS ADMINISTRATIVOS
QUE CONSTITUEM OBRIGAO.
Se o ato traz no seu contedo uma obrigao,
seja ela de fazer, no fazer, tolerar, etc., este
ato ser imperativo.

41

Agora; se o ato no tem no seu contedo uma

obrigao, vai obrigar quem? A qu? De que
forma?
A doutrina diz, por exemplo, que os atos
enunciativos, como o caso da certido, eles
no tm imperatividade. Certido e atestado,
com exemplos de atos enunciativos, no
gozam de obrigatoriedade e imperatividade.
Lembrando que esses atos enunciativos
constituem
exceo.
A
regra

a
imperatividade.
4. TIPICIDADE
A tipicidade foi definida, inicialmente, por DI
PIETRO.
Tipicidade para o Direito Administrativo como
se pudssemos dizer, num sentido figurado,
que cada ato administrativo correspondesse a
um tipo penal.

determinada. Eu no posso utilizar revogao

para outra situao que no a inconvenincia.
Ento, como se para cada ato administrativo,
existisse uma aplicao determinada.
Na verdade, o ideal que o ato no fosse
utilizado em mais de uma situao. Que cada
ato tivesse a sua aplicao. Mas parece que
falta vocabulrio e acabam aproveitando o
mesmo nome para vrias coisas.
Basta lembrar o contrato de gesto, no
verdade? Hoje, tudo que no tem nome
chamado de contrato de gesto.
Ento, infelizmente, o prprio legislador utiliza
mal, mas a ideia que cada ato tem a sua
aplicao, e ponto final.

FORMAO DOS ATOS ADMINISTRATIVOS

Eu no posso aplicar o ato para qualquer

coisa. Eu s posso utilizar aquele ato
administrativo a uma situao determinada.

- PERFEIO situao em que o ato

administrativo concluiu o seu ciclo de
formao.

como se houvesse um encaixe. Da mesma

forma que o tipo homicdio s se coaduna com
o verbo matar, o tipo demisso s se coaduna
com a infrao de natureza grave.

- VALIDADE situao em que o ato

administrativo foi praticado em perfeita
harmonia, concordncia e obedincia ao
ordenamento jurdico.

como se fosse um quebra-cabea, onda

cada ato administrativo tem uma situao
determinada.

- EFICCIA situao em que o ato

administrativo est apto produo dos seus
efeitos.

Por exemplo. Quando que o administrador

anula um ato administrativo? Em que situao
h anulao de ato? Se eu tenho ato ilegal, ele
vai ser anulado.
Assim, a anulao s poder ser utilizada
quando for caso de ilegalidade.
Outro exemplo o ato de revogao. Quando
que se usa ato de revogao? Quando o ato
no mais conveniente. Essa situao

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EXTINO OU DESFAZIMENTO DOS ATOS

ADMINISTRATIVOS
Em sntese, temos como hipteses de
desfazimento
ou
extino
dos
atos
administrativos:
1. CONCLUSO
a) Do OBJETO = trmino da construo
de uma obra (ex. escola).

42

b) Do PRAZO = trmino da licena de trs

anos para tratar de interesse particular.
2. DESAPARECIMENTO
a) Do SUJEITO = falecimento da pessoa
natural ou extino da pessoa jurdica.
b) Do OBJETO = desaparecimento do
terreno de marinha.
3. RENNCIA = titular que abre mo da
licena para construir adquirida.
4. RETIRADA DO PODER PBLICO
a) CASSAO

muito comum o poder pblico deixar um

terreno para o circo que toda vez que chega
fica no mesmo local. Ocorre que,
posteriormente, vem a lei do plano diretor e
estabelece que nesse terreno, agora, ns
teremos rua. Assim, o ato de permisso deixa
de existir atravs do instituto da caducidade.
c) CONTRAPOSIO
Na contraposio ns temos dois atos
administrativos, sendo que o segundo elimina
os efeitos do primeiro.
Se um servidor demitido do servio pblico,
a demisso elimina os efeitos da nomeao.
So dois atos administrativos, sendo que o
segundo exclui e elimina os efeitos do primeiro.

Cassao a retirada de um ato administrativo

pelo
poder
pblico
em
razo
do
descumprimento das condies inicialmente
impostas.

A anulao nasce de uma ilegalidade. Se h

uma ilegalidade, a administrao deve anular.

O sujeito vai administrao, requer alguma

coisa, e ela concede de forma condicionada.
Se voc descumpre a condio, a
administrao poder retirar o seu ato atravs
do instituto da cassao.

importante que voc guarde que, sempre

que h uma ilegalidade a administrao vai
retirar essa ilegalidade atravs de um novo ato
administrativo. E este novo ato administrativo
chamado de anulao.

como se fosse um puxo de orelha, uma

pena, uma sano. O melhor exemplo o da
cidade onde no pode ter motel e o sujeito
adquire licena para funcionamento de hotel e
transfere a sua atividade para motel. Neste
caso o poder pblico pode cassar a licena de
funcionamento.

ENTO, ANULAO UM NOVO ATO

ADMINISTRATIVO QUE VAI RETIRAR UM
ATO
ANTERIOR,
POR
VCIO
DE
LEGALIDADE.

b) CADUCIDADE
Caducidade tambm significa a retirada de um
ato pelo poder pblico, mas em razo de uma
norma jurdica que impede que o ato continue
existindo.

d) ANULAO

E se anulao ato administrativo, isso

significa dizer que tudo que estudamos nas
aulas anteriores tambm servem para esse
ato.
Agora; dentro de anulao, h trs perguntas
que podem aparecer na sua prova. Olhe l.
i)

Quem pode anular um ato

administrativo? Quem pode retirar
um ato administrativo porque esse
ato ilegal?

O exemplo da permisso de uso de bem

pblico para instalao de circos na cidade.

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43

A prpria administrao, que mais do que

poder, tem o dever de primar pela legalidade.
Trata-se do princpio da auto-tutela. E falando
em princpio da auto-tutela preciso lembrar
as smulas 346 e 473 do STF. As smulas
dizem que a administrao pode rever seus
atos quando ilegais ou inconvenientes.
Alm da administrao, o Poder Judicirio
pode controlar o ato administrativo ilegal por
meio do controle de legalidade em sentido
amplo. Se o meu ato no respeita a
razoabilidade e a proporcionalidade, se ele
no est compatvel com a Constituio o
Poder Judicirio vai rever, e isso significa
controle de legalidade.

ii)

Quanto tempo tem a administrao

para rever seus prprios atos?

A lei estabelece. A lei 9.784/99 processo

administrativo diz que para a administrao,
quando este ato atingir direitos, atingir
interesses, esse prazo de anulao ser de 5
anos.
A voc pergunta: mas EDEM, e depois disso,
qual a sada? J se passaram 5 anos. O que
faz a administrao agora? A nica sada
agora a via judicial. Isso porque o seu poder
de auto-tutela tem limite de 5 anos.
iii)

O ato administrativo de anulao

produz efeitos EX TUNC ou EX
NUNC?

Para prova objetiva, adota-se a regra geral de

que a anulao tem efeitos EX TUNC. Essa
a regra.
Mas vamos pensar no que diz CELSO. J
apareceu em prova de concurso, e o STF j
reconheceu julgando nesse sentido. Por isso
essa discusso pode aparecer de novo na sua
prova.

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Voc
servidor
pede
gratificao.
A
administrao concede e, depois de 1 ano,
descobre que era indevida e anula o ato de
concesso. Neste caso, a anulao desde a
origem ou dali para frente?
Voc vai lembrar assim: se essa anulao lhe
der mais direitos EX TUNC. Mas se ela vai
retirar direitos, EX NUNC.
Logo, diante desse raciocnio, dali para frente
EX NUNC.
Agora pense no inverso. Ela nega e, depois de
1 ano percebe que era para ter concedido.
Anula o ato de indeferimento. Neste caso, pela
lgica, s pode ser EX TUNC, at porque lhe
dar mais benefcios.
Por isso CELSO diz que, nem sempre a
anulao vai ser EX TUNC. Normalmente .
Mas se essa anulao vai restringir direitos de
algum, eu no posso restringir para o
passado. Eu s posso restringir daqui para
frente.
e) REVOGAO
A primeira questo que voc vai guardar na
sua memria que, da mesma forma que a
anulao um ato administrativo, a revogao
tambm .
Caber revogao quando o meu ato no for
mais conveniente. A revogao decorre de
uma inconvenincia.
PERGUNTA DE PROVA: O PODER
JUDICIRIO JAMAIS PODER REVOGAR
ATO
ADMINISTRATIVO.
CERTO
OU
ERRADO?
ERRADO.
Duas questes aqui:
- Judicirio pode revogar? Pode. Os seus
prprios atos ele pode.

44

O que voc precisa guardar que o Judicirio

no pode fazer revogao em sede de controle
judicial. Quando o Judicirio vai rever os atos
dos outros, ele no pode revogar. Dizer que o
ato do Executivo inconveniente, isso ele no
pode. Mas os seus prprios atos ele pode
revogar.
Agora; quem pode, por regra, revogar, a
prpria administrao.
- quanto tempo tem a administrao para
revogar seus prprios atos?
A pergunta : a administrao tem limites na
revogao?
Primeiro; no tem prazo. No h limite
temporal. Ela pode revogar a qualquer tempo.
Sendo que a revogao tem limites materiais.
Vamos lembrar alguns exemplos: quando no
se admite revogao de ato administrativo?
Em sntese temos que no se admite
revogao, em decorrncia do limite material,
de ato:

Vinculado pois nele no

convenincia e oportunidade.

Que j produziu direito adquirido no

se revoga licena concedida e gozada.

Que j produziu os seus efeitos idem

acima.

Lembre-se, revogao produz efeitos EX

NUNC. Portanto, se o ato j exauriu os efeitos,
ele tambm no pode ser revogado.
Citamos aqui 3 exemplos. A doutrina no
esgota aqui, logo, o rol exemplificativo.
OBSERVAES:
- CONVALIDAO

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COVALIDAO NADA MAIS DO QUE O

APROVEITAMENTO
DO
MEU
ATO,
CORRIGINDO OS SEUS DEFEITOS.
Nem todo ato pode ser convalidado, mas
apenas o anulvel: o que possui vcios, mas
vcios sanveis. O ato vlido no precisa de
convalidao e o ato nulo no a admite, pois
seu vcio insanvel. Se o ato nulo, a
sada para ele, a rigor, a anulao.
CUIDADO! A NOSSA DOUTRINA S ADMITE
CONVALIDAO QUANDO O DEFEITO FOR
SANVEL. E, NORMALMENTE, ESSE
DEFEITO VAI SER SANVEL QUANDO SE
ENCONTRAR
NA
FORMA
OU
NA
COMPETNCIA.
Tomando cuidado. Nem todo defeito de forma
e nem todo defeito de competncia so
sanveis.
Mas o defeito de competncia e de forma,
estes defeitos podem ser sanveis.
Mas EDEM. Podendo anular e podendo
convalidar, o que a administrao deve fazer?
A primeira obrigao tentar convalidar. No
tendo jeito e sada, o jeito anular.
- CONVERSO ou SANATRIA

O
APROVEITAMENTO
TRANSFORMAO DO ATO.

COM

Imagine que a administrao preparava uma

concesso e se esqueceu da lei autorizando.
D para continuar sendo concesso sem a lei
autorizando? Faltou um requisito. Jogo fora?
No. A converso ou sanatria diz: vamos
aproveitar.
Vamos aproveitar este ato transformando num
ato mais simples. Qual o simples da
concesso agora? Permisso de servio. A
administrao transforma a concesso de
servio em permisso de servio, que ato
mais simples, precrio e no depende de lei.

45

Veja a diferena da convalidao. L eu

consertei e o ato continuou o mesmo. Aqui
no. Aqui eu transformo de ato solene para ato
mais simples. De concesso para permisso
de servio pblico.
- ESTABILIZAO DOS EFEITOS
A estabilizao dos efeitos significa a no
retirada do ato, pois o dever de legalidade est
condicionado, limitado, restrito por outro valor
protegido pela Constituio.
Assim, mantm-se o ato mesmo que seja
ilegal.
H uma deciso do STJ que mantm alguns
servidores nomeados em 1989, mesmo sem
concurso, em nome da segurana jurdica e
boa-f dos servidores.

mais justo que esse Estado tenha mais

responsabilidade do que numa relao
privada.
Ento, pensando em responsabilidade civil do
Estado, voc precisa lembrar que a atuao
estatal impositiva, e que, por isso, essa
responsabilidade tem princpios mais rigorosos
do que a responsabilidade comum l do direito
civil.
Ainda nessa esteira, devemos lembrar que
hoje ns temos cada vez mais uma proteo
da vtima, o que se comprova pela prpria
evoluo.
Comeamos
com
a
irresponsabilidade,
passamos
para
a
responsabilidade subjetiva, depois objetiva,
trazendo, portanto, mais proteo para a
vtima.

Essa no a posio majoritria, mas j um

bom precedente. Foi uma das primeiras
decises sobre isso.

Ento, na dvida, a teoria a ser aplicada

aquela que traga mais proteo para a vtima.

A nomeao continua ilegal? Continua. Mas

ele vai continuar no cargo? Vai.

O primeiro fundamento terico da

responsabilidade civil o princpio da
legalidade.

A diferena que na convalidao eu conserto

e o ato passa a ser vlido. O ato est corrigido.
Enquanto que na estabilizao dos efeitos, eu
vou manter o ato defeituoso, em nome da
segurana jurdica e da boa-f.

RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO

GENERALIDADES
A primeira coisa que vale guardar que no
Brasil e no mundo o Estado aparece hoje como
sujeito responsvel. Nem sempre foi assim,
mas hoje a regra. Causou danos e prejuzos,
tem que indenizar.
Isso porque partimos da premissa correta de
que a atuao estatal impositiva, e voc,
administrado, gostando ou no, vai ter que
engolir. E como voc vai ter que suportar, nada

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FUNDAMENTO TERICO

Ex. Delegado que tortura gera dano e

responsabilidade do Estado. Trata-se de
conduta ilegal.
S que a responsabilidade tambm pode
decorrer de conduta lcita. Ex. construo de
presdio no meio da cidade, desvalorizando os
imveis vizinhos. E qual seria o fundamento
ento?
O fundamento o princpio da isonomia, pois
toda a sociedade se beneficia com o presdio,
e no justo que o vizinho pague a conta
sozinho.
Por
isso,
o
fundamento
para
a
responsabilidade civil, quando essa
conduta lcita, o princpio da isonomia.

46

Sintetizando, temos que hoje: O ESTADO

SUJEITO
RESPONSVEL,
E
O
FUNDAMENTO
DESSA
RESPONSABILIDADE
PODE
SER
O
PRINCPIO DA LEGALIDADE, BEM COMO O
PRINCPIO DA ISONOMIA.

Seja ela comissiva (ao) ou omissiva

(omisso). Mas a ideia : se o Estado no fez
nada ele no pode ser responsabilizado.

EVOLUO

Se no h dano no h responsabilidade.

1. TEORIA DA IRRESPONSABILIDADE
DO ESTADO
Baseado na premissa de que o rei nunca erra,
valia inicialmente, no Brasil, a teoria da
irresponsabilidade do Estado, que no
aparecia como sujeito responsvel.
Posteriormente, evoluindo um pouquinho,
temos que o Estado passa a ser responsvel
apenas em situaes pontuais. Ex. aqui o
Estado vai responder, mas s nesse ponto.
No era uma responsabilidade para qualquer
prejuzo.
Depois disso, e no Brasil a partir de 1916 (CC),
o Estado passa a ser responsvel de forma
ampla, deixando de responder em situaes
s pontuais, e passando a ser sujeito
responsvel. quando nasce, no Brasil, a
teoria da responsabilidade subjetiva. Segunda
teoria.
2. TEORIA DA
SUBJETIVA

RESPONSABILIDADE

Primeira questo que voc deve lembrar que

responsabilidade subjetiva s acontece em
conduta ilcita.
Lembre-se que o administrador, sendo caso de
responsabilidade subjetiva, tem que agir com
negligncia,
impercia
ou
imprudncia
(elementos da culpa que, na esfera cvel,
abrangem o dolo e a culpa em sentido estrito).
E isso significa desrespeitar a lei. Isso significa
ilegalidade.
Ainda, para se ter responsabilidade subjetiva,
precisamos da presena de 4 elementos:

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a) Conduta do Estado

b) Dano

Assim, para quem pensa em fazer

procuradoria e AGU, por exemplo, afastar o
dano o principal aspecto de defesa. Falar
em indenizao sem dano incidir em
enriquecimento ilcito.
c) Nexo de Causalidade
Significa dizer que a conduta gerou aquele
dano, ou que o dano foi gerado por aquela
conduta.
d) Culpa ou Dolo
Necessariamente, se a responsabilidade
subjetiva, eu tenho que ter culpa ou dolo. Basta
a culpa estrita, mas pode ser uma conduta
tambm dolosa.
Ento, eu tenho que ter dolo ou culpa,
lembrando:
negligncia,
impercia
ou
imprudncia.
S que vale lembrar que, no primeiro momento
da responsabilidade subjetiva, o que existia no
Brasil era a chamada culpa do agente. A
vtima, na ao de indenizao, tinha de
demonstrar quem foi o agente culpado.
Mas, felizmente, a responsabilidade evolui, e
sai da teoria subjetiva da culpa do agente, para
a teoria subjetiva na culpa do servio. Com
certeza voc j deve ter ouvido falar na teoria
francesa da faute du service, que significa,
justamente, culpa do servio.
Nesse momento a vtima no precisa apontar
o agente, basta que ela demonstre que o
servio no foi prestado, ou que o servio foi
prestado de forma ineficiente, ou atrasada.

47

Essa teoria chamada de culpa do servio,

falta do servio, ou tambm chamada de
culpa annima. No preciso mais, eu, vtima,
indicar o agente. mais rigor para o Estado, e
mais facilidade para a vtima.

No. Pois se a minha responsabilidade

objetiva, eu no preciso de elemento subjetivo.
Responsabilidade objetiva no exige culpa ou
dolo porque no analisa elemento subjetivo.
Basta conduta, dano e nexo.

Pergunta: o que preciso para afastar a

responsabilidade subjetiva?

Assim, se eu preciso desses trs elementos,

para excluir a responsabilidade objetiva, o que
possvel?

Voc est no concurso e tem que afastar uma

responsabilidade subjetiva. Defenda o Estado
nessa situao. Como voc vai excluir a
responsabilidade subjetiva do Estado?
Resposta: basta afastar quaisquer dos 4
elementos que compem a responsabilidade
subjetiva.
As pessoas acham que a nica forma de
excluir a responsabilidade subjetiva
afastando a culpa ou dolo. Essa tambm
uma forma, mas no a nica. Basta afastar
quaisquer dos 4 elementos que compem a
teoria da responsabilidade subjetiva. E com
isso fechamos esta segunda teoria.
S que, mais uma vez, o ordenamento evolui.
A vtima ainda no est protegida o suficiente.
E no Brasil, a partir de 1946, introduzida a
responsabilidade na teoria objetiva.
3. TEORIA DA
OBJETIVA

RESPONSABILIDADE

A CF de 46 j falava em teoria objetiva, e at

hoje ns continuamos com ela. Ns vamos ver,
oportunamente, que hoje coexistem as duas
teorias, mas o que prevalece a teoria
objetiva.
A responsabilidade objetiva protege muito a
vtima, porque ela decorre tanto de conduta
ilcita quanto de conduta lcita.
Para demonstrar a responsabilidade, quais
so os elementos que voc tem que
demonstrar na prova? Conduta / Dano / Nexo
causal. Ser que precisa de dolo ou culpa?

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Pensando na excludente da responsabilidade,

precisamos lembrar duas teorias. O Brasil
adota a teoria do risco integral ou a teoria do
risco administrativo?
Quando ns falamos de teoria do risco integral,
ns estamos falando que o Estado responde
independentemente de qualquer coisa. A
teoria do risco administrativo, por sua vez,
aquela que admite excludente.
Tome cuidado. A regra geral no Brasil a
teoria do risco administrativo. Mas,
excepcionalmente, a nossa Constituio fala
em teoria do risco integral.
EXCEO: Voc vai encontrar teoria do risco
integral quando a CF fala em: - dano
(substncia) nuclear / - material blico / - dano
ambiental. So situaes em que a
Constituio estabelece: nestes casos no se
admite excludente.
Ex. Ento, se um sujeito resolve praticar um
suicdio, se dirige a uma usina nuclear,
mergulha no tanque da usina nuclear e morre.
Pronto, o Estado responde. Ou ento,
exploso de armazm de material blico em
decorrncia da chuva que mata pessoas.
Ainda que tivesse pra-raio, o Estado
responde.
CELSO diz: no h como aceitar que o Estado
vai pagar de qualquer jeito. Mas essa no a
posio que vem prevalecendo para os
concursos.

48

PARA O CONCURSO PREVALECE A

POSIO DE RISCO INTEGRAL PARA:
MATERIAL BLICO, DANO NUCLEAR E
DANO AMBIENTAL.
Mas voc viu que ns adotamos a teoria do
risco administrativo, que admite excludente.
Sendo possvel excludente, vem a pergunta:
como possvel excluir a responsabilidade
objetiva?
Se eu preciso de trs elementos e falta
qualquer um deles, eu estou falando em
excluso da responsabilidade.
Mas e aquela histria de culpa exclusiva, caso
fortuito e fora maior?
So
exemplos
de
excluso
da
responsabilidade, mas no so as nicas
hipteses.
Se eu falo de culpa exclusiva da vtima, eu
estou afastando a conduta do Estado. Se eu
falo de caso fortuito e de fora maior, eu estou,
tambm, afastando a conduta. Mas no so
as nicas hipteses. Eu posso ter excludente
quando no existir, ainda, dano e nexo causal.
O problema que todo mundo s fica
pensando nessas trs excludentes: culpa
exclusiva, caso fortuito e fora maior. A vai
para o exemplo e no acha nada. No teve
caso fortuito, no teve fora maior, no teve
culpa exclusiva da vtima. Como que eu vou
defender o Estado nessa ao? E tem que
defender. E para defender voc vai ter que
buscar a excluso de qualquer um desses
elementos. Seja a conduta, seja o nexo, ou,
seja o dano.
Cuidado com duas observaes:
- Afastado o nexo causal fica afastada a
responsabilidade objetiva.
verdadeiro, mas no a nica hiptese. Se
aparecer na sua prova: s se exclui a

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responsabilidade objetiva com a excluso do

nexo, a estar errado.
- E se a culpa da vtima for concorrente, e
no exclusiva?
CULPA
CONCORRENTE
NO

EXCLUDENTE DE RESPONSABILIDADE.
Agora; a nossa jurisprudncia diz: cada um vai
pagar de acordo com a participao. Quem
participou mais paga mais, quem participou
menos paga menos. O Estado responde, mas
por se tratar de culpa concorrente, a
indenizao ser reduzida. Se eu no tenho
como calcular quanto cada um participou,
conta-se 50%; metade, metade (posio do
STJ).
Vamos agora analisar alguns aspectos da
responsabilidade civil no Brasil.
De pronto, falar em responsabilidade no Brasil
lembrar a Constituio no art. 37, 6.
Mais
ainda.

lembrar
que
a
responsabilidade
no
Brasil

extracontratual. Tudo bem que at possvel

a existncia de responsabilidade em
decorrncia de um contrato vlido, mas a o
fundamento da indenizao j no ser a CF,
mas sim a lei 8.666.
Alm da relao de contrato, tambm
podemos ter indenizao, fora do art. 37, 6,
em decorrncia de sacrifcio de direito. o que
ns temos, p. ex., no caso da desapropriao.
situao na qual o objetivo do Estado
atingir diretamente o direito do administrado, e,
por isso, a indenizao elemento principal.
diferente do caso da construo de viaduto
e de presdio, nos exemplos j conhecidos,
onde a indenizao no elemento principal,
pois o objetivo do Estado no atingir
diretamente o direito dos administrados.
Assim, quando ns falamos em indenizao
por sacrifcio de direito, como o caso da

49

desapropriao, a indenizao elemento

principal, porque a indenizao atinge o
prprio direito. Impede o prprio direito.

- pessoa jurdica de direito privado: pessoa

jurdica de direito privado, desde que
prestadora de servio pblico.

diferente do art. 37, 6. Com o art. 37, 6,

o que eu quero a obra. O que eu quero o
servio. A indenizao elemento secundrio.
Indiretamente eu estou atingindo algum,
porque o presdio desvalorizou o entorno.

Empresas pblicas e sociedades de economia

mista respondem com o art. 37, 6, desde
que sejam prestadoras de servios
pblicos.

Assim, nem sempre o fundamento da

indenizao ser o art. 37, 6. Primeiro;
pensou em contrato, j no vale o art. 37,
6. Segundo; pensou em sacrifcio de
direito nome especialmente utilizado para
a desapropriao tambm no vale o art.
37, 6.

Vale lembrar que essas pessoas jurdicas

podem responder de forma primria e de forma
subsidiria.

Ento, sintetizando, ns temos 3 situaes

diferentes de indenizao. Por:

Vamos imaginar que o prejuzo foi causado por

uma autarquia, e a vtima vai cobrar dessa
autarquia. Foi o motorista da autarquia que
causou prejuzo. Se a vtima ajuza ao em
face da autarquia, para cobrar pelo ato
praticado por seu agente, a responsabilidade
primria.

- relao contratual /- sacrifcio de direito / relao extracontratual = art. 37, 6.

- Responsabilidade primria = quando a

pessoa jurdica paga por um agente seu.

Ento, cuidado com a utilizao desse

dispositivo.

S que imagine que a autarquia no tem

dinheiro para pagar a conta. E o que acontece
aqui?
O
Estado

chamado

responsabilidade. Mas dessa forma ele est

pagando por um agente de outra pessoa
jurdica.
Isso
mesmo,
logo,
essa
responsabilidade subsidiria.

Ok? Beleza.
J vimos que a relao extracontratual.
Bacana. Mas esse dispositivo da Constituio
aplicvel a quem? Pensemos um pouquinho
nesse sujeito.

SUJEITO

Diz a CF: as pessoas jurdicas de direito

pblico, e as pessoas jurdicas de direito
privado, respondem pelos atos que seus
agentes, nessa qualidade, causarem prejuzos
a terceiros.
- pessoas de direito pblico: administrao
direta, autarquias (agncias reguladoras,
agncias executivas), fundaes pblicas de
direito pblico.

- Responsabilidade subsidiria = quando o

Estado responde por um agente de outra
pessoa jurdica.
E se responde por um agente de outra pessoa
jurdica, no se esquea, existe ordem de
preferncia; primeiro paga a pessoa do agente
(autarquia), depois paga a do Estado. O
Estado vai ser responsvel porque ele decidiu
descentralizar. E se ele decide descentralizar
ele continua sendo sujeito responsvel. Ento,
a responsabilidade do Estado vem num
segundo plano e subsidiria.

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CONDUTA

50

No Brasil, hoje, vale a responsabilidade

objetiva ou subjetiva? Regra geral; na dvida o
que voc responde na prova? Objetiva. Essa
a resposta.
Mas ns temos que lembrar que hoje a nossa
jurisprudncia aceita as duas teorias.
Hoje a posio majoritria de que
coexistem pacificamente as duas teorias no
Brasil.
a) AO
- ao / conduta comissiva = responsabilidade
objetiva, seja a conduta lcita ou ilcita. Ex.
construiu presdio, cemitrio, torturou etc.
Essa a regra geral. Na prova essa a
resposta da teoria que prevalece.
b) OMISSO
omisso
/
conduta
omissiva
=
responsabilidade subjetiva, s em caso de
conduta omissiva ilcita.
Tem que ter conduta omissiva, dano, nexo
causal e elemento subjetivo (culpa ou dolo do
agente).
Se ns falamos em conduta omisso e
responsabilidade subjetiva, onde est a
ilicitude desta conduta? Cuidado. Eu s posso
pensar nessa responsabilidade quando houver
um descumprimento de um dever legal.
Ento, alm da conduta omissiva, dano, nexo
e culpa ou dolo, hoje, para se falar em
responsabilidade subjetiva, no Brasil, ns
vamos precisar, necessariamente, alm
desses elementos, de um descumprimento
de dever legal.
Mas cuidado. Aqui existe um elemento a mais.
Voc precisa guardar: o Estado tem a
obrigao na prestao do servio dentro de
um padro normal. O Estado no anjo da
guarda. No salvador universal, pois no

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pode estar em todos os lugares ao mesmo

tempo.
Ento, se o servio foi prestado dentro do que
era possvel (e aqui ns falamos do princpio
da reserva do possvel = eu no posso exigir
da administrao mais do que possvel), no
h responsabilidade do Estado.
Mais do que isso, para falarmos em
responsabilidade subjetiva, preciso pensar
em um dano evitvel. Era possvel impedir o
prejuzo e o Estado no fez nada para impedir.
Ele tinha a possibilidade de evitar e no evitou.
Subtraram o seu carro: o Estado responde? O
Estado tem como estar em todos os lugares ao
mesmo tempo e impedir todos os furtos da
cidade?
Claro que no. Isso no possvel. O Estado
no pode impedir porque no anjo da guarda.
Eu s posso cobrar dentro do que possvel.
Logo, o Estado no responde, porque no
havia como impedir e o servio estava dentro
do padro normal.
Voc poderia se perguntar: mas EDEM; se for
assim, o Estado sempre vai usar essa
desculpa: sempre que for cobrado de uma
omisso o Estado dir que est dentro do
padro normal da reserva do possvel.
COM CERTEZA ESSA UMA BOA DEFESA
EM FAVOR DO ESTADO (em concursos de
advocacia pblica, por exemplo).
PRINCPIO DA RESERVA DO POSSVEL,
COM CERTEZA, UMA BOA DEFESA.
S tomando um cuidado, porque o Supremo
faz uma observao dizendo que isso no
pode servir de justificativa e desculpa para
omisso estatal. Tem que analisar dentro do
bom senso, e sempre com o cuidado de que o
mnimo existencial no pode ser atingido.
Ento, o princpio da reserva do possvel no

51

pode prejudicar o mnimo existencial, que

dever estar sempre presente.
SINTETIZANDO, COM A EVOLUO DA
JURISPRUDNCIA, PARA QUE HAJA
RESPONSABILIDADE SUBJETIVA ALM
DOS ELEMENTOS DE CONDUTA, DANO,
NEXO E CULPA OU DOLO, PRECISO QUE
A OMISSO ILCITA ESTEJA DENTRO DA
RESERVA DO POSSVEL, E QUE O DANO
SEJA EVITVEL. SE VOC QUISER LER
SOBRE ISSO, EU INDICO A ADPF 45.
Ento
eu
tenho
como
elementos,
necessariamente: conduta, dano, nexo, culpa
ou dolo, + descumprimento de dever legal,
princpio da reserva do possvel, e dano
evitvel.

Responsabilidade objetiva ou subjetiva? Essa

hiptese a jurisprudncia inclui na atividade de
risco. O Estado assume o risco.
Se o Estado cria situao de risco, esta uma
ao ou uma omisso? ao. E nesta ao
a responsabilidade vai ser objetiva. CRIAO
DE RISCO = AO = RESPONSABILIDADE
OBJETIVA.
Outro exemplo: Exploso de material blico
decorrente de um raio. O Estado responde? Se
o Estado armazena material blico, ele est
assumindo um risco, e se ele assume um risco,
ns falamos em responsabilidade por situao
de risco, logo, responsabilidade objetiva.

Eu preciso de todos esses elementos para

falar de responsabilidade subjetiva.

Ento, a ideia : se o Estado assumiu situao

de risco, a responsabilidade deve ser mais
rigorosa. Isso significa responsabilidade
objetiva.

Ex. carro roubado em qualquer rua

(irresponsabilidade); agora, na frente do
mdulo policial = responsabilidade. Preso que
suicida: ora com lenol (irresponsabilidade),
ora com faca que passou escondida no bolo
(responsabilidade).

Outro exemplo trazido pela jurisprudncia o

caso da fuga de preso que, entrando nas casas
da vizinhana, comete furtos e homicdios. O
Estado responde? bvio. Objetiva ou
subjetivamente? Parece subjetiva, pela
omisso na fiscalizao, mas no .

Na primeira fase muito fcil, porque no

vo cair todos os desdobramentos. Vai se
perguntar apenas: na omisso prevalece
hoje qual teoria? E a voc responde: teoria
subjetiva e ponto final.

Para
a
jurisprudncia,
trata-se
de
responsabilidade objetiva, pelo risco criado,
pelo simples fato de ter construdo presdio no
meio da cidade. situao de risco criada
pelo Estado, logo, responsabilidade
objetiva.

Alm da ao e da omisso do Estado, voc

vai
encontrar
na
jurisprudncia,
a
responsabilidade nas atividades de risco, e
essa a terceira situao.
Situao em que o Estado gera e cria a
situao de risco.
c) SITUAO DE RISCO CRIADA PELO
ESTADO
Vejam: dois carros colidem por defeito no sinal
onde ambos estavam na cor verde.

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Imagine que o preso fugitivo, a 100 km dali,

entra numa casa, mata uma pessoa e leva o
carro. O Estado responde? Sim. Objetiva ou
subjetiva? Neste caso subjetiva. Se o preso
foge, o Estado est descumprindo dever legal
sim. Eu no posso pensar em situao de
risco, porque foi a 100 km dali. Mas o Estado
descumpriu o dever legal de manter o preso no
presdio.
Um preso mata o outro dentro de presdio. O
Estado
responde?
Objetivamente
ou

52

subjetivamente? Tem cara de subjetiva. Mas

voc vai encontrar algumas decises na
jurisprudncia,
que
reconhecem
a
responsabilidade objetiva em razo da
superlotao dos presdios brasileiros.
OBS: PARA JURISPRUDNCIA, LOTAO
DOS PRESDIOS SITUAO DE RISCO
CRIADA PELO ESTADO.
Se voc est numa defesa na procuradoria,
numa contestao na AGU, para voc,
muitas vezes, melhor a teoria subjetiva.
Ento veja aquela que melhor na prova,
mas, fora desses casos, na dvida fique
com responsabilidade objetiva, ok?
Agora;
se
o
seu
enunciado
falar
expressamente em omisso, descumprimento
de dever legal; tome cuidado. Se no estiver
presente a situao de risco, porque o
enunciado est querendo a teoria subjetiva.
Ento, para fecharmos essa discusso,
vale lembrar que nos concursos para
procuradoria e AGU, 2 fase, voc tem
primeiro como fundamentao: teoria
subjetiva tente pensar em omisso e tente
pensar em princpio da reserva do possvel.
Uma excelente defesa dizer que o Estado
fez o que era possvel. Com certeza esse
fundamento pode lhe ajudar.
Mas, alm do sujeito e da conduta que geram
a responsabilidade, voc precisa enfrentar a
existncia
do
elemento
dano
para
caracterizao da responsabilidade. E esse
o prximo fundamento.
Ento, seja na procuradoria, seja na AGU,
magistratura ou defensoria, voc precisa olhar
para o dano.

DANO

Para se pensar em responsabilidade civil do

Estado tem que ter leso a um direito. o

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chamado dano jurdico. No basta o dano

patrimonial.
Ex. Estado muda museu de lugar e quebra
comrcio ao entorno. Os nossos comerciantes
tiveram dano patrimonial. Mas no existia o
direito manuteno do museu. A retirada do
museu no gera leso a um direito. E se no
gera leso a um direito, no h que se falar em
responsabilidade do Estado.
Ento, se voc estivesse na segunda fase da
procuradoria ou da AGU,
no h
responsabilidade do Estado, porque uma das
condies o dano, e esse dano que tem ser
uma dano jurdico.
Alm disso, o dano da responsabilidade tem
que ser um dano certo. O que significa um
dano certo? Esse dano tem que ser
comprovado. Pode ser determinado ou pode
ser determinvel. Mas ele tem que estar
comprovado.
Eu posso determinar no incio da ao, ou eu
posso determinar l no final, em liquidao de
sentena, por exemplo. Ento, possvel dano
comprovado? Sim, ainda que no venha
determinado de incio. possvel que essa
determinao acontea ao final do processo.
Agora cuidado.
Quando ns falamos em dano, especialmente
em conduta lcita, muito importante, ainda,
que este dano respeite duas outras condies.
Eu preciso, especialmente em conduta lcita,
que este dano seja um dano anormal, e eu
preciso que este dano seja um dano especial.
O dano anormal foge da normalidade. Trnsito
e poluio, por exemplo, so situaes
normais e que no geram responsabilidade.
Poeira decorrente de obra tambm algo
normal. O problema quando a obra dura dez
anos. Neste caso h responsabilidade em
decorrncia da anormalidade.

53

Por fim, dano especial aquele que tem que

ser particularizado. Tem que ter vtima certa.
Se o cara um pssimo administrador e a
cidade inteira perde com isso, no h dano
especial, pois eu no tenho vtima
particularizada.
Ento, para pensar em responsabilidade, alm
do sujeito, alm da conduta (que pode ser
comissiva ou omissiva e que pode decorrer de
uma situao de risco), voc no pode
esquecer que preciso a demonstrao do
dano. Dano jurdico, certo, e, notadamente nas
condutas lcitas, anormal e especial.
Para fechar, uma observao.
Qual o prazo prescricional da ao de
regresso do Estado contra o agente? Aqui
temos posio bem majoritria nesse sentido,
qual seja de aplicao do art. 37, 5 da CF,
que indica que esta ao imprescritvel. A
indenizao em face do agente pode ser
cobrada a qualquer tempo.
Voc vai encontrar, inclusive, vrias
decises, tanto do STJ quanto do STF,
reconhecendo ser esta ao imprescritvel
(ao de regresso do Estado em face do
agente pblico).
AGENTES PBLICOS
GENERALIDADES E CONCEITO
Agente pblico todo aquele que exerce
funo pblica, seja de forma temporria ou
permanente, com ou sem remunerao. Ex.
mesrio em eleio, jurado, no tribunal do jri...
Vale lembrar que a expresso agente pblico
o conceito mais amplo que ns encontramos.
Traz todo aquele que exerce funo pblica.
Saindo desse conceito amplo, ns temos que
lembrar a classificao dos agentes.

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CLASSIFICAO
PBLICOS

DOS

AGENTES

1. AGENTES POLTICOS
Quando se fala em agentes polticos
lembramos quem est no topo da estrutura
estatal, no comando de cada um dos poderes,
e aquele que representa e forma a vontade
do Estado. O AGENTE POLTICO TEM A
FORA DE CONSTITUIR A VONTADE DO
ESTADO.
Quando falamos em agentes polticos, a idia
a escolha poltica. A idia : vamos escolher
por eleio; trata-se de uma escolha poltica.
Todavia, a histria no completamente
assim.
E no , simplesmente, porque ns vamos
encontrar nessa lista, alm do comando e
chefia do executivo, dos membros do
legislativo, dos auxiliares imediatos do poder
executivo, ns ainda vamos ter a divergncia
dos magistrados e dos membros do Ministrio
Pblico. Vamos l.
a) CHEFES DO PODER EXECUTIVO
Aqui ns temos a presidncia da repblica, as
governadorias dos estados e os prefeitos.
Lembre-se; onde voc coloca o chefe vai o
vice. Se voc fala em presidente, vem tambm
o vice-presidente.
b) AUXILIARES
IMEDIATOS
CHEFES DO EXECUTIVO

DOS

Aqui voc vai ter os ministros de estado,

secretrio estadual e secretrio municipal.
c) MEMBROS
LEGISLATIVO

DO

PODER

Aqui lembramos os senadores, deputados

federais, deputados estaduais e vereadores.

54

Na
divergncia,
voc
vai
encontrar
magistrados e membros do ministrio pblico,
que possuem escolha meritria. A idia que
prevalece, por enquanto, que eles esto na
lista.
d) MAGISTRADOS E MEMBROS DO
MINISTRIO PBLICO
PARA O STF, DESDE 2002, ELES ESTO NA
LISTA DOS AGENTES POLTICOS, A
DESPEITO
DA
DIVERGNCIA
DOUTRINRIA.
NA DOUTRINA, CELSO ANTNIO, JOS
DOS SANTOS, DIGENES GASPARINI,
DENTRE OUTROS, DISCORDANDO DO
STF, NO V ESSAS PESSOAS COMO
AGENTES POLTICOS.
OUTROS, COMO HELY LOPES, ELENCAM
COMO AGENTES POLTICOS, ALM DE
JUZES E PROMOTORES, OS MINISTROS E
CONSELHEIROS DOS TRIBUNAIS DE
CONTAS, E AINDA OS MEMBROS DA
CARREIRA DIPLOMTICA.
Como visto, trata-se de tema bastante
polmico.
Evoluindo, temos: quando ns falamos de
agentes polticos, qual o regime jurdico
aplicvel a eles?
Para estudar servidor, eu preciso que voc
organize na sua memria a seguinte regrinha.
Se os direitos do nosso trabalhador esto
previstos na lei ou na Constituio, ns
falamos que esse agente segue o regime legal
ou estatutrio.
LEMBRADO
QUE
O
REGIME
ESTATUTRIO APLICVEL QUELE
QUE TITULAR DE CARGO. TAMBM
IMPORTANTE LEMBRAR QUE O REGIME
DE CARGO S EXISTE EM PESSOA
JURDICA DE DIREITO PBLICO.

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Ento, todo o regime estatutrio (aplicvel a

titular de cargo) est em pessoa jurdica de
direito pblico.
Se os direitos esto em um contrato de
trabalho, ns chamamos esse de regime
contratual ou celetista, o que significa dizer:
direitos na CLT.
ESSE REGIME CELETISTA APLICVEL
QUELES QUE SO TITULARES DE
EMPREGO. E O EMPREGO POSSVEL
NAS PESSOAS DE DIREITO PBLICO, E
NAS PESSOAS DE DIREITO PRIVADO.
Agente poltico celetista ou estatutrio? Ele
titular de cargo ou de emprego? Os direitos
esto previstos em um contrato ou esto
previstos na lei ou na Constituio?
FALAMOS QUE OS AGENTES POLTICOS
SO ESTATUTRIOS.
Cuidado! Quando ns falamos de regime
estatutrio preciso lembrar que ns no
estamos falando, necessariamente, de 8.112.
Eu posso ter outra lei. Por exemplo: para a
magistratura, lei prpria; para o MP, lei prpria.
Ento, o agente poltico um agente
estatutrio. Os seus direitos, na maioria, esto
na Constituio, mas tambm possvel que
estejam em lei, lembrando que no
necessariamente lei 8.112.
Logo abaixo aos agentes polticos, e, assim,
representando a grande maioria dos agentes,
vamos encontrar os servidores estatais. Muito
cuidado com essa expresso. Eu no disse
servidor pblico, eu disse servidor estatal.

2. SERVIDOR ESTATAL
Servidor estatal todo aquele que atua no
estado.
No importa se ele est no Estado
administrao direta, ou se ele est no Estado

55

administrao indireta. Lembrando, inclusive,

aqui, as empresas pblicas e as sociedades de
economia mista.
Ento, o servidor estatal pode estar, p. ex., em
uma autarquia, em uma fundao pblica,
empresa pblica ou sociedade de economia
mista.
S QUE NS PRECISAMOS DIVIDIR SE
ELE EST EM PESSOA PBLICA OU SE
EST EM PESSOA PRIVADA.
Assim, os SERVIDORES ESTATAIS so
subdivididos.
- SERVIDOR ESTATAL EM PESSOA
PBLICA CHAMADO DE SERVIDOR
PBLICO.
-SERVIDOR
ESTATAL
EM
PESSOA
PRIVADA CHAMADO DE SERVIDOR DE
ENTE GOVERNAMENTAL DE DIREITO
PRIVADO.
a) SERVIDORES PBLICOS
Eles atuam na administrao direta, porque
so pessoas de direito pblico, e atuam
tambm nas autarquias e nas fundaes
pblicas (tambm pessoas jurdicas de direito
pblico). Falamos aqui da Unio, estados,
municpios, DF, autarquias e fundaes
pblicas.
Qual deve ser o regime aplicvel a esse
servidor?
Quando ns tivemos a introduo da
Constituio de 1988, o texto original da CF
estabelecia o regime chamado de regime
jurdico nico. O texto original dizia: aplicam-se
aos servidores pblicos o regime jurdico
nico.
Assim: na ordem federal, s possvel um
regime. Na ordem estadual, em todo o estado
s possvel um regime. Em todo o municpio,
um s regime.

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Diante dessa situao, a maioria dos nossos

entes e a foi o caso tambm da Unio
acabou escolhendo o regime estatutrio, que
possui mais garantias para o servidor.
Vale lembrar que, neste momento, no existia
obrigatoriedade para regime estatutrio, houve
apenas uma preferncia.
S que em 1998 veio a reforma administrativa.
E a reforma administrativa a EC 19 de 1998.
Essa EC remenda a Constituio quase toda
nesse captulo, mas traz aqui uma novidade:
ela aboliu o regime jurdico nico, e, em seu
lugar, permitiu o regime jurdico mltiplo. Com
o regime mltiplo, na mesma ordem poltica
era possvel os dois regimes ao mesmo tempo.
Tanto o celetista quanto o estatutrio.
Lembrando que a determinao por cargo ou
emprego era uma determinao da lei, uma
escolha do legislador.
E aqui vale observar: neste momento, tambm
a preferncia era pelo cargo, em decorrncia
das vantagens do servidor. Mas os dois
regimes eram possveis.
Antigamente, esse servidor pblico titular de
cargo pblico era chamado de funcionrio
pblico.
OBS: O FUNCIONRIO PBLICO NADA
MAIS ERA DO QUE O SERVIDOR PBLICO,
PORTANTO, QUE ATUA EM PESSOA
PBLICA, E QUE SUBMETIDO AO
REGIME ESTATUTRIO, AO REGIME DE
CARGO.
Ento, esse servidor pblico titular de cargo,
o que ns chamvamos antigamente de
funcionrio pblico. Lembrando que essa
expresso no existe mais. Nem na
Constituio, nem na lei 8.112.
Veja que voc j arrumou trs conceitos
importantes: quem o agente pblico, quem

56

o servidor pblico, e quem o funcionrio

pblico.

Supremo pode dar efeito TUNC se entender

conveniente, se entender necessrio.

Ento, agente pblico o conceito amplo,

que cabe todo mundo, servidor pblico
aquele que atua em pessoa pblica, e que
pode seguir o regime celetista e o regime
estatutrio (excludos os agentes polticos),
e, ainda, o funcionrio pblico que o
servidor pblico titular de cargo pblico.
Tudo tranquilo? Ok. Mas o que aconteceu
aqui?

E o Supremo decide ento: eu estou fazendo

em sede de cautelar, e vou decidir com efeitos
EX NUNC, o que significa: daqui para frente
volta o regime nico. Daqui para frente o ente
poltico no pode mais misturar.

O nosso art. 39 foi o que alterou o regime nico

para mltiplo.

Da se questionou ao Supremo: e os que j

tinham misturado? Diz o STF: agora no vo
mais misturar.

Quando este artigo 39 sai da deliberao

principal e chega casa revisora, ele sofreu
uma alterao. Em verdade, a alterao foi
mais com o deslocamento estrutural, no
muito substancial. Mas sofreu alterao.
Sofreu alterao e no devolveram casa
principal. Concluso: a matria foi levada ao
Supremo atravs de uma ADIN.
ENTO, O ARTIGO 39 (que alterou o regime
para o mltiplo), ALTERADO PELA EC 19,
SUBMETIDO A UM CONTROLE DE
CONSTITUCIONALIDADE ATRAVS DA
ADIN 2135.
Analisado o art. 39, o STF reconheceu a sua
inconstitucionalidade formal. Ento, em sede
de cautelar, o STF disse: esse dispositivo tem
uma inconstitucionalidade formal.
CONSEQUNCIA: FICA MAIS UMA VEZ
AFASTADO
O
REGIME
JURDICO
MLTIPLO, E RESTABELECIDO O REGIME
JURDICO NICO (deciso em cautelar,
ADIN 2135).
Ns temos que observar que essa foi uma
deciso em sede de cautelar de ADIN. E, com
isso, voc tem que lembrar que uma deciso
assim produz, em regra, efeito EX NUNC (pro
futuro). Lembrando que, excepcionalmente, o

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ENTO, VOLTA VALER NO BRASIL O

REGIME JURDICO NICO COM EFEITOS
EX NUNC.

Tudo bem; mas voc poderia estar se

perguntando: EDEM; o restabelecimento do
regime jurdico nico no Brasil significa,
consequentemente, o restabelecimento do
regime estatutrio? nico tem que ser
estatutrio?
No a orientao que prevalece.
A ORIENTAO QUE PREVALECE HOJE
QUE O REGIME TEM QUE SER NICO, E
QUE DENTRO DESSA EXIGNCIA, OS
NOSSOS ENTES RESTABELECEM A
SITUAO
ANTERIOR,
EM
QUE,
PREFERENCIALMENTE, SE ESCOLHEU O
REGIME ESTATUTRIO.
No h determinao para regime
estatutrio. No h obrigatoriedade na
Constituio para regime estatutrio. O que
ns temos preferncia (maioria CELSO,
MARIA e JOS).
ENTO, MAIS UMA VEZ, RESTABELECIDO
O
REGIME
JURDICO
NICO,
PREFERENCIALMENTE SE ADOTA O
REGIME ESTATUTRIO (como na Unio),
MAS NO H OBRIGATORIEDADE.
Feito isso, ns vamos passar para a anlise de
servidores que esto no Estado, mas nas
pessoas privadas.

57

b) SERVIDOR
DE
GOVERNAMENTAL DE
PRIVADO

ENTE
DIREITO

Ns estamos falando daquele que atua na

administrao indireta, no regime privado.
Ento, estamos falando das empresas
pblicas, sociedades de economia mista e de
fundaes pblicas de direito privado
(administrao indireta de direito privado).
SE A PESSOA PRIVADA, NO PODE TER
CARGO, PORQUE S EXISTE CARGO EM
PESSOA PBLICA. SE ESSA PESSOA
PRIVADA,
ELE
S
PODE
SER
EMPREGADO, S PODE SER CELETISTA.
Ateno! Na administrao ns temos duas
situaes de emprego. Ns temos emprego
em pessoa pblica (e ele servidor pblico), e
ns temos emprego em pessoa privada, e ele
no qualificado como servidor pblico, ele
qualificado
como
servidor
de
ente
governamental de direito privado.
Para a doutrina voc encontra a seguinte
diviso: se o sujeito celetista em pessoa
pblica, ele servidor pblico, e, como tal, ele
chamado de empregado pblico. Agora; se
ele tem emprego em pessoa privada (empresa
pblica e sociedade de economia mista), ele
chamado s de empregado, e esse
empregado servidor de ente governamental
de direito privado, e no servidor pblico. Ele
no est na categoria de servidor pblico.
A
TERMINOLOGIA
CORRETA
DO
SERVIDOR ESTATAL QUE ATUA EM
PESSOA PRIVADA SERVIDOR DE ENTE
GOVERNAMENTAL DE DIREITO PRIVADO,
OU EMPREGADO.
NO SE DEVE FALAR EMPREGADO
PBLICO, POIS, NESTE CASO, ELE NO
EST ATUANDO EM PESSOA PBLICA.

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A MAIORIA DAS BANCAS J CAMINHA

NESSE SENTIDO.
Volto a lembrar: se a pessoa privada, ele no
servidor pblico. Mas ele se equipara aos
servidores pblicos em alguns aspectos. E
quais so esses aspectos para agente
relembrar?
- EQUIPARAO
PBLICOS
i)
ii)
iii)

AOS

SERVIDORES

SUBMISSO AO CONCURSO
PBLICO
SUJEIO AO REGIME DA NO
ACUMULAO (COMO REGRA)
SUJEIO
AO
TETO
REMUNERATRIO *

* S que, neste caso, a Constituio faz uma

ressalva, dizendo assim: se a nossa empresa
pblica ou sociedade de economia mista no
precisa da Unio para repasse de custeio ou
repasse de receita anual, ela no precisa se
preocupar com o teto.
iv)
v)
vi)

IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA
CONSIDERADO FUNCIONRIO
PBLICO PARA FINS PENAIS
CONSIDERADO AUTORIDADE
PARA FINS DE SUJEIO AOS
REMDIOS CONSTITUCIONAIS

Da mesma forma que nessas situaes ele se

iguala, ns temos que lembrar, ainda, uma
situao onde ele diferente. E ele ser
diferente na hiptese de dispensa. No h
equiparao para a dispensa.
Ns sabemos e comentamos na aula de
organizao, que quando a matria CLT,
quando a matria de emprego, a
competncia para julgar da Justia do
Trabalho.
NS TAMBM APRENDEMOS, COM O
JULGAMENTO DA ADIN 3395, QUE A
JUSTIA
DO
TRABALHO
JULGA

58

EMPREGADO, SEJA ELE DA DIRETA, SEJA

DA INDIRETA, OU DA INICIATIVA PRIVADA.
E a justia do trabalho, ento, atravs do TST,
bate o martelo nessa questo. De que
maneira?
O TST edita uma smula e uma orientao
jurisprudencial sobre essa questo.
NA SMULA 390 O TST RECONHECE QUE
ESSES EMPREGADOS DE EMPRESA
PBLICA E DE SOCIEDADE DE ECONOMIA
MISTA NO GOZAM DA ESTABILIDADE DO
ARTIGO 41 DA CF.
SE ELES NO TM A ESTABILIDADE DO
ART. 41, O PRPRIO TST, EM RAZO
DESSA IDEIA, EDITOU A OJ 247.
E NESSA OJ O TST CONSOLIDA A
ORIENTAO DE QUE A DISPENSA ,
PORTANTO, IMOTIVADA.
Diz o TST: se ele no tem a estabilidade do art.
41, a sua dispensa ser imotivada. No precisa
de qualquer justificativa.
IMPORTANTE LEMBRAR QUE O TST J
CONSOLIDOU UMA RESSALVA: ESSA
IDEIA NO PODE SER APLICADA
EMPRESA DE CORREIOS E TELGRAFOS.
Isso porque, por enquanto, ela tem tratamento
de fazenda pblica, logo, seu regime no pode
ser de dispensa imotivada.
A PARTIR DE 2007 A OJ 247 GANHA UMA
ALTERAO. O TST DIZ QUE A DISPENSA
IMOTIVADA, SALVO NO CASO DA ECT.
LEMBRANDO
QUE
A
ECT
TEM
TRATAMENTO DE FAZENDA PBLICA.
RECONHECENDO A SITUAO DA ECT O
STF JULGOU A MATRIA EM SEDE DE
REPERCUSSO GERAL. RE 589.998.

A possibilidade de dispensa imotivada desses

empregados tambm reconhecida pela
jurisprudncia do STF (AI 648453 AgR /ES).

3. PARTICULAR EM COLABORAO
O prprio nome diz. um particular que est
ajudando o Estado, colaborando com o
Estado.
Esse particular no perde a qualidade e
natureza de particular, mas, num dado
momento, ele exerce funo pblica.
a)

Aqueles que participam porque so obrigados.

Ex. convocados para mesrio em eleio,
jurados no jri, servio militar obrigatrio, etc.
b)

VOLUNTRIOS

Esses particulares so chamados de SPONTE

PRPRIA = ESPONTNEA VONTADE.
Cuidado. Antes HELY chamava essa categoria
de agentes honorficos, e a FCC continua
utilizando essa expresso, muito embora no
seja a expresso mais comum recentemente.
HELY falava muito de agente honorfico para
dirigente de conselho de classe: presidente da
OAB, CRM, CREA, etc. Vo por eleio, mas
de forma voluntria.
c)

CONCESSIONRIAS
PERMISSIONRIAS

Ex. motorista do nibus, do carro pblico, etc.

So situaes, nas concessionrias e
permissionrias, em que o agente est
efetivamente prestando o servio. Ele atua na
concessionria, mas presta servio pblico,
logo, particular em colaborao.
d)

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REQUISITADOS

ATOS OFICIAIS

59

So os particulares que praticam atos oficiais.

H divergncia na doutrina, mas a maioria
reconhece essa orientao.
Estamos falando do particular que presta
servio pblico no por concesso e
permisso, mas porque recebeu a titularidade,
direto da Constituio. Servios como sade e
educao, Constituio d administrao,
mas diz que o particular tambm pode fazer.
Assim, ensino e sade so servios que o
particular tambm presta em ttulo prprio.
particular que exerce funo pblica, por isso
entra na categoria de particular que pratica ato
oficial.
Por que ser que eu posso ajuizar MS em face
do dirigente de uma universidade privada, ou
de hospital privado? A idia justamente essa.
em razo do fato desse particular ser agente
pblico, na qualidade de particular em
colaborao.
e)

LOCAO CIVIL

A locao civil um contrato de prestao de

servio l do direito privado.
Acontece muitas vezes de a administrao
celebrar um contrato de locao civil para uma
sustentao oral no tribunal, para um parecer
numa situao especfica.
Se eu contrato um advogado para fazer uma
sustentao oral no STF, defendendo o
Estado, eu vou fazer isso via locao civil, e
ele, naquele momento, est exercendo uma
funo
pblica
como
particular
em
colaborao.
Hoje j no se utiliza muito esse contrato, mas
ainda possvel, e ns estamos fazendo uma
lista de possibilidades.
DISCIPLINA CONSTITUCIONAL

ACESSIBILIDADE

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No Brasil, para o servio pblico, aplica-se o

princpio da ampla acessibilidade. No Brasil,
podem ser servidores pblicos os brasileiros e
os estrangeiros, na forma da lei.
Aqui cuidado. A acessibilidade ampla no era
a regra do texto original, que s falava dos
brasileiros.
Hoje de acordo com a CF, brasileiros e
estrangeiros podem ser servidores pblicos.
Os estrangeiros, condicionados disciplina
legal. Sendo que ns j temos regulamentao
para
estrangeiros
pesquisadores
e
professores em universidades pblicas.
Mas, evoluindo, qual a via regra para algum
se tornar servidor pblico?
Ns sabemos que a porta de entrada a porta
do concurso pblico, como regra geral. Mas
ns sabemos que a nossa Constituio traz
algumas excees ao concurso. So elas:
- EXCEES REGRA DO CONCURSO
PBLICO
i.

MANDATOS
ELETIVOS
(DEPUTADOS, PREFEITOS, ETC.)

ii.

CARGO EM COMISSO

Cargo em comisso aquele cargo de livre

nomeao e livre exonerao. Ele era
antigamente chamado de cargo de confiana.
Mas o constituinte de 88 passa a falar em
cargo em comisso.
Quando ns falamos de cargo, ns estamos
falando
de
atribuies,
mais
responsabilidades, mais posto (que no
lugar fsico, e sim um lugar na estrutura da
administrao). O cargo em comisso aquele
baseado na confiana, que serve para direo,
chefia e assessoramento.
O cargo em comisso pode ser ocupado por
qualquer pessoa. livre nomeao com livre
exonerao.

60

Mas o que acontece? Na administrao, toda

vez que muda o chefe, mudam os seus
subordinados.
Ento, sempre entra uma pessoa nova que
nunca trabalhou no servio pblico antes, que
nunca fez um ofcio antes, e nunca fez um
processo antes. E isso com certeza pode
comprometer a continuidade do servio.
Ento, o que a administrao faz em relao a
isso?
O nosso constituinte, preocupado com essa
constante mudana, diz: CARGO EM
COMISSO PODE SER OCUPADO POR
QUALQUER PESSOA, MAS EU TENHO QUE
RESERVAR UM MNIMO PARA AQUELES
QUE J SABEM COMO FUNCIONA, E QUE
J ESTO NA ADMINISTRAO.
ASSIM, RESERVADO UM MNIMO PARA
AQUELES QUE OCUPAM CARGO EFETIVO,
CARGO DE CARREIRA.
Se ele j est na administrao como efetivo,
porque ele prestou concurso, logo, possui
uma base.
ESSE SUJEITO VAI DEIXAR O CARGO
EFETIVO, SE AFASTA DO CARGO EFETIVO,
E VAI ASSUMIR UM CARGO EM COMISSO.
Ento, a CF reserva um mnimo, de acordo
com previso em lei, que deve ser atribudo a
cargo efetivo. Ns temos lei com 10%, 20%,
depende de cada estrutura.
importante que voc no misture a funo de
confiana, com o cargo em comisso.
A funo de confiana tambm tem como base
e fundamentada na relao de confiana.
A funo de confiana significa atribuies
mais responsabilidades. No tendo aquele
espao no quadro, aquele lugar no quadro da
administrao, no tendo, portanto, posto.

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Agora; se a funo composta de atribuies

e responsabilidades sem o posto, sem o lugar
na administrao, como vou encaixar na
administrao, se no h esse espao?
E a a CF diz: COMO A FUNO NO TEM
ESPAO PRPRIO NO QUADRO NA
ADMINISTRAO, ELA S PODE SER
ATRIBUDA A QUEM J POSSUI ESSE
ESPAO.
E o constituinte arremata: enquanto o cargo
em comisso pode ser ocupado por
qualquer pessoa, porque ele tem por si o
espao na estrutura, a funo de confiana
no. A funo de confiana s pode ser
ocupada por aquele que j tem cargo
efetivo, que j tem espao na sua estrutura.
Assim:
CARGO
EFETIVO
CONFIANA.

FUNO

DE

CARGO
=
ATRIBUIES
RESPONSABILIDADES + POSTO

FUNO DE CONFINAA = ATRIBUIES +

RESPOSABILIDADES
A funo de confiana um plus
atribuies e responsabilidades.

nas

Por
este
plus
nas
atribuies
e
responsabilidades, ele vai ganhar um plus na
sua remunerao. Ele vai receber a chamada
gratificao por funo de confiana, que
representa esse acrscimo, esse plus na sua
remunerao.
Ento, bastante cuidado. Quando agente fala
em cargo de confiana, estamos nos referindo
ao cargo em comisso. E o cargo em comisso
baseado na confiana (antigamente era
chamado cargo de confiana), mas hoje
chamado cargo em comisso.
Qual a diferena da funo de confiana?

61

O CARGO POSSUI SUA PRPRIA

ESTRUTURA NO QUADRO, E NO CONTA
COM ESTRUTURA ANTERIOR.
O CARGO EM COMISSO PODE, ASSIM,
SER OCUPADO POR QUALQUER PESSOA
PORQUE SIGNIFICA ATRIBUIES E
RESPONSABILIDADES, COM ESPAO NO
QUADRO, COM LUGAR NA ESTRUTURA DA
ADMINISTRAO.
O nosso constituinte s guardou uma reserva
mnima, pensado no princpio da continuidade.
Ele disse: ns vamos reservar o mnimo
para os que j esto exercendo cargo
efetivo para preservar a continuidade e
eficincia. A lei diz: crio dez cargos em
comisso, sendo que, dois, so para cargo
efetivo.
Ento, o sujeito deixa o seu cargo efetivo, se
afasta do cargo efetivo, assume o cargo em
comisso, exerce o cargo em comisso, e
depois volta para o cargo efetivo. Nesse caso,
ele no vai receber os dois.
Mas quando ns falamos de funo de
confiana, a CF diz: s pode ser atribuda a
quem tem cargo efetivo, pois no possui
espao no quadro, no tem posto.
Hoje, quando ns falamos qualquer pessoa,
devemos observar a ressalva da smula
vinculante n 13. No podemos esquecer que
a smula fala da proibio de nepotismo em
toda a estrutura da administrao.
iii.

CONTRATO TEMPORRIO

E o contrato temporrio previsto na CF

acontece em caso de excepcional interesse
pblico (art. 37, IX). Esse contrato no pode
ser a regra. Lembre que ns estamos falando
de exceo ao concurso.
O que o Supremo orienta que o temporrio
que no em excepcional interesse pblico

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ilegal, pois ele no temporrio coisa

nenhuma, e, em tese, deveria ir embora.
claro que para quem est prestando
concurso, esse temporrio tudo que h de
absurdo.
- SMULAS SOBRE CONCURSO: STF 683
a 686 / STJ - 266
- PRAZO DE VALIDADE DO CONCURSO
O prazo de at 2 anos, prorrogvel por igual
perodo. Isso no significa 2. Pode ser 6
meses, 1 ano, 18 meses. Lembrando que
quem determina o prazo o edital, que
tambm deve prever a possibilidade de
prorrogao.
Agora; a CF diz: a prorrogao s pode ser
uma nica vez, e por igual perodo. Significa
que, se eu tenho um concurso de um ano, eu
posso prorrogar uma nica vez, tambm por
um ano.
Lembrando que eu s posso prorrogar se o
concurso ainda estiver vlido.
Alm disso, a prorrogao uma faculdade, e
no uma obrigao. Observe que no de
arbitrariedade que eu estou falando. Estou
falando
de
discricionariedade
com
convenincia e oportunidade para o interesse
pblico. Para prorrogar ou para no prorrogar
o administrador sempre tem de estar
fundamentado no interesse pblico.
Mas ser que possvel revogar essa
prorrogao? Se o ato de prorrogao
discricionrio, pode ser revogada essa
prorrogao? Cuidado! A nossa jurisprudncia
diz que possvel a revogao da
prorrogao, desde que o prazo da
prorrogao no tenha comeado ainda.
Ns aprendemos em ATOS que a revogao
no tem prazo, mas ela tem limite material, e
eu no posso revogar aquilo que j produziu

62

direito adquirido. Ento, o ideal esperar a

prorrogao comear para comemorar.
- DIREITO NOMEAO
Em 2005, ns tivemos uma mudana de
posio, tanto no STF, quanto no STJ,
sinalizando para o reconhecimento desse
direito, mas no ano 2006 o STF volta atrs e
reconhece apenas a mera expectativa de
direito. Ento, infelizmente, a posio
dominante era mera expectativa de direito.
O que acontece na jurisprudncia nesse
perodo? Comea-se a reconhecer alguns
direitos nomeao em algumas situaes.
Por exemplo. Ns temos uma smula do STF
smula 15 = candidato preterido na ordem de
classificao tem direito nomeao.
Alm dessa hiptese, hoje, tanto a
jurisprudncia do STF, quanto a jurisprudncia
do STJ reconhecem que se a administrao
tem concurso vlido e faz vnculos precrios,
ela gera direito nomeao.
Assim, o direito nomeao j estava
sedimentado na jurisprudncia nesses dois
casos: candidatos preteridos e vnculos
precrios.
Mas o STJ decide, ento, no final de 2007, e
reconhece o direito nomeao. Voc vai
encontrar essa orientao no STJ, no recurso
em mandado de segurana RMS 20.718.
Nessa ocasio, diz o STJ: se eu tenho
concurso vlido, e o candidato est no nmero
de vagas do edital, ele tem direito nomeao.
E a, a preocupao era o que o STF vai falar
sobre isso. Mas, felizmente, o STF proferiu
deciso em RE 227480. Essa deciso tambm
reconhece o direito nomeao. Esse RE foi
julgado pela 1 turma do STF.
Por fim, temos: eu posso realizar um novo
concurso se eu ainda tenho concurso vlido?
Ps EC19, que altera o art. 37, possvel sim.

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Qual o cuidado que a Constituio ressalva:

o que eu preciso respeitar a ordem de
classificao. Assim, primeiro eu nomeio os do
concurso 1, e depois eu nomeio os do
concurso 2. Ento, nada impede que eu faa o
concurso 2, ainda vlido o concurso 1. No tem
problema.
O alerta para essa questo que a lei 8.112
proibia fazer novo concurso, quando ainda
vlido o concurso anterior. S que a lei 8.112
de 90; e a emenda 19 de 98, portanto, essa
regra no foi recepcionada pelo novo texto
constitucional.
Se ela materialmente inferior, e no
compatvel com a nova regra constitucional,
ela no recepcionada.

ESTABILIDADE

Esse assunto caiu na segunda fase da AGU, e

por isso merece ateno especial. Olhe.
Decorar requisitos de estabilidade muito
fcil. Voc vai para o art. 41 e j sabe quando
adquire e quando perde. Ento, estabilidade
est definida no art. 41 da CF.
E quais os requisitos, ento, para que o
servidor adquira a estabilidade?
i)

NOMEAO PARA CARGO EFETIVO

COM PRVIA APROVAO EM
CONCURSO PBLICO

A discursiva da AGU falava da possibilidade de

estabilidade aos titulares de emprego.
Lembrando que o texto constitucional fala
expressamente em cargo. Ento, muitos
candidatos responderam que, se a CF diz que
tem que ser cargo efetivo, e o sujeito tem
emprego, ele no possui esse direito. Mas
cuidado com essa histria.
Essa matria com relao ao emprego, voc
vai encontrar mais uma vez na j citada smula
390 do TST. Ns citamos uma parte, e vamos
segunda.

63

Essa smula diz: se o sujeito titular de

emprego em pessoa jurdica de direito pblico
(administrao direta, autarquias e fundaes
pblicas), esse titular de emprego tem direito
estabilidade do art. 41.
Mas como assim EDEM? A Constituio no
deu.
O que o TST entende que, se ele tem quando
cargo efetivo, porque que no teria quando
emprego?
Vale a extenso da regra aos empregados,
porque eles tambm esto em pessoa
pblica, eles tambm prestaram concurso
pblico. Ento, no h porque realizar essa
excluso. Ento, o TST estende
administrao direta, autarquias e fundaes
pblicas pessoas jurdicas de direito pblico
-, a estabilidade do art. 41.
ii) TRS ANOS DE EXERCCIO
EDEM, isso estgio probatrio? No. Ns
ainda vamos falar sobre estgio. Hoje ns
temos uma separao: estabilidade e
exerccio. Ento, para se adquirir estabilidade
o servidor vai precisar de trs anos de
exerccio. Em seguida falaremos do estgio
probatrio, mas aqui o requisito trs anos de
exerccio.
iii) APROVAO EM AVALIAO DE
DESEMPENHO
A lei 11.784 de 2008 fala um pouco sobre essa
situao de desempenho, alterando a lei
8.112. Mas na verdade, a avaliao de
desempenho vai depender da lei da carreira.
Para perder a estabilidade a Constituio
clara:
- processo administrativo com contraditrio e
ampla defesa.
- processo judicial transitado em julgado.

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- avaliao peridica (que tambm

depender da lei da carreira).

vai

- hiptese do art. 169 da CF, que fala da

reduo do quadro em razo do excesso de
gastos.
aquilo que estudamos no incio do curso. Eu
comeo com os cargos em comisso, no
sendo suficiente eu vou aos servidores no
estveis, e no sendo suficiente eu passo aos
servidores estveis.

ESTGIO PROBATRIO

Hoje prevalece a posio de que o prazo do

estgio deve coincidir com o prazo da
estabilidade, qual seja, 3 anos.

SERVIOS PBLICOS
PARTE GERAL
GENERALIDADES E CONCEITO
Antes de registrarmos o conceito, preciso ter
em mente a ideia de que servio pblico uma
utilidade ou comodidade material destinada
satisfao de uma necessidade coletiva.
Para ser servio pblico tem que representar
uma necessidade coletiva.
Mas se servio pblico, isso significa que o
Estado assumiu como obrigao dele. Ento,
para ser servio pblico, o Estado tem que
assumir como obrigao sua.
Lembrando que o Estado vai assumir, mas ele
no precisa prestar diretamente. Ele pode
prestar esse servio de forma direta e de forma
indireta.
Para fechar: qual vai ser o regime jurdico
desse servio? Se servio pblico ns
falamos de regime pblico. Lembrando que
regime pblico pode ser total ou parcialmente
pblico. Especialmente quando ns falamos

64

de
uma
concessionria,
permissionria
(empresas
prestando).

de

uma
privadas

Ento temos o seguinte conceito de servio

pblico:
Servio pblico uma utilidade ou
comodidade
material
destinada

satisfao de uma necessidade coletiva,

assumida como obrigao pelo estado, que
presta de forma direta ou indireta, sob
regime total ou parcialmente pblico.
PRINCPIOS DOS SERVIOS PBLICOS
Quando ns falamos de princpios no servio
pblico voc vai encontrar divergncias na
doutrina sobre essa histria. Para concurso,
normalmente se utiliza o art. 6 da lei 8.987/95.
Esse dispositivo fala a respeito do servio
adequado. E ele conceitua e diz como deve ser
prestado esse servio adequado. E a doutrina
chama de princpios dos servios pblicos.
E a lembrando: um servio adequado tem que
respeitar, alm de todos os princpios que ns
aprendemos (LIMPE), alguns princpios
prprios do servio, que so especficos dessa
lista.

Por esse princpio, o servio pblico no pode

colocar em risco a vida (e seus desdobramento
- sade, integridade...) dos administrados. Ele
tem que ser prestado de forma segura.
4. MODICIDADE
O servio pblico tem que ser prestado com
tarifas mdicas. Tem que ser o mais barato
possvel.
5. ATUALIDADE
O servio pblico tem que ser prestado de
acordo com o estado da tcnica. preciso
utilizar as tcnicas mais modernas.
6. CORTESIA
Falar em cortesia se referir urbanidade,
educao,
boa
vontade.
Infelizmente,
sabemos que estamos muito longe da cortesia
ideal.
Assim, ns apenas citamos alguns princpios
do art. 6, e eu peo que voc faa a leitura.
Na sequncia, ns vamos observar a
classificao dos nossos servios pblicos, e
como eles podem ser divididos, e vamos ver a
determinao constitucional desses servios.

1. CONTINUIDADE
Ns discutimos em outro tema acerca do
direito de greve, da aplicao da clusula da
EXCEPTIO; ento eu peo que voc d uma
olhada, volte no tema princpios, e relembre o
princpio da continuidade. J estudado.
2. GENERALIDADE
Significa que o servio pblico tem que ser
prestado de forma coletiva, ERGA OMNES,
coletividade em geral. A todos que tiverem
naquela situao. Ex. ensino, sade (deveria).
3. SEGURANA

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DETERMINAO CONSTITUCIONAL DOS

SERVIOS PBLICOS
Quando ns falamos de determinao
constitucional preciso lembrar, de sada, que
a Constituio estabelece, na sua maioria,
qual a competncia para a prestao dos
servios pblicos. Voc vai encontrar no art.
21, 22, 23, 24, 25...
Tomando cuidado que alguns servios no
esto enumerados na Constituio, e a
competncia para a prestao desse servio
ser de acordo com o mbito de interesse.

65

Assim, para ter uma ideia da organizao, se

o nosso servio pblico de interesse geral,
ele ser de competncia da Unio. Se de
interesse regional, ser de competncia do
estado. Se de interesse local, ser de
competncia do municpio.
Ns vimos no conceito que o Estado assume
como dever seu. Ento, se o Estado assume
como dever seu, o servio vai ter que
acontecer. S que o Estado pode prestar direta
ou indiretamente. E como isso acontece?
Ento, ns vamos encontrar na Constituio 4
grupos diferentes:
a) SERVIOS
ESTADO

EXCLUSIVOS

DO

aquele servio que o Estado tem que prestar.

A responsabilidade dele.
O estado tem que fazer com suas prprias
mos. Ex. servio postal.
b) OBRIGAO DE PRESTAO COM
OBRIGAO DE TRANSFERNCIA
Ns encontramos na Constituio alguns
servios que o Estado tem a obrigao de
prestar, mas tambm tem a obrigao de
transferir. Ento, dever do Estado que esse
servio exista? . Mas o Estado tem o dever
de transferir esse servio.
Esse dever de transferncia para evitar o
monoplio da situao. Imagine se ns
tivssemos somente TV pblica e rdio
pblica. Com certeza a informao seria
manipulada e ns acabaramos no tendo
acesso informao.
c) TITULARIDADE DO ESTADO E DO
PARTICULAR
Mas EDEM; voc no disse l na aula de
organizao que s se transfere titularidade s
pessoas de direito pblico, atravs do sistema

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de outorga? E como agora voc me diz que a

titularidade pode estar nas mos do particular?
Para descentralizao de servio, para eu,
Estado, transferir os servios, eu Estado - s
posso transferir aos particulares a execuo.
Eu no posso dar aos particulares a
titularidade.
Eu, Estado, no posso, mas o texto
constitucional pode. A Constituio pode
determinar e dizer: esse servio aqui, tanto o
Estado tem, quanto o particular tem. Os dois
tm titularidade.
Ns estamos falando de uma situao em que
os dois so titulares. Ex. ensino e sade. No
foi nem por outorga, nem por delegao. Isto
porque no ensino e na sade o particular
recebe a titularidade no por transferncia,
mas sim por regra original da Constituio.
No h lei nem contrato.
Agora; seja o ensino prestado pela escola
pblica, seja prestado pela escola privada,
ensino, e sendo ensino continua sendo servio
pblico (majoritrio). Continua sendo servio
pblico. Tanto que cabe MS em face de ato
do diretor da escola ou hospital privado. E cabe
MS com a fundamentao de que o servio
pblico, ainda que esteja sendo prestado por
um particular.
d) ESTADO COM DEVER DE PRESTAR
E FACULDADE DE TRANSFERIR
O Estado tem a obrigao de promover, e ele
pode transferir. Prestao obrigatria, mas
transferncia facultativa.
Ento, ns vamos encontrar aqui na
Constituio servios que ela estabelece como
dever do Estado, e que ele pode prestar
diretamente,
ou
mediante
concesso,
permisso e autorizao.
nesse ponto que ns temos os institutos de
delegao contratual, porque so aqueles

66

servios que o Estado tem que promover, mas

que
a
sua
prestao,
pode
ser
facultativamente transferida.
Feito isso, ns vamos classificao. Para
alertar, classificao, como sempre, tem para
todo gosto. Ficamos com o que mais interessa
para a prova.

- QUANTO ESSENCIALIDADE
SERVIOS
PRPRIOS
PROPRIAMENTE DITOS

OU

Para HELY, o servio prprio aquele servio

dito essencial, indispensvel.

SERVIOS IMPRPRIOS OU DE
UTILIDADE PBLICA

J os imprprios seriam os servios ditos no

essenciais, secundrios.
Para HELY (que faleceu em 1990), os servios
prprios essenciais no poderiam ser
transferidos e delegados ao particular. J os
imprprios ditos no essenciais admitiriam
essa delegao e transferncia ao particular.
Ocorre que essa ideia no se coaduna mais
com a nossa realidade.
Vejam o que acontece hoje: o fato de no ser
delegado no bate mais com a essencialidade.
Ns temos servios que so essenciais e que
j esto nas mos do particular, como o caso
do transporte coletivo, telefonia, etc. E pelo
conceito de HELY, o essencial no poderia ir
ao particular.
Essa classificao de HELY foi antes da
poltica das privatizaes, antes da lei de
concesso e permisso, lei 8.987/95. Ento, o
conceito de HELY j no compatvel com a
nossa realidade.

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- QUANTO AOS DESTINATRIOS

CLASSIFICAO

Falamos porque ainda cai na prova. Mas no

se prenda ao exemplo, pois na prova basta o
conceito. Na prova cai simplesmente assim:
servio essencial no pode ser delegado ao
particular, mas o servio de utilidade pblica
pode. Pronto, s isso.

SERVIOS GERAIS

Aqueles que so prestados coletividade

como um todo e que eu no posso medir e
calcular quanto cada um utiliza. Por isso
falamos que o servio geral indivisvel.
Pense na segurana pblica, na iluminao
pblica. Eu no posso calcular quanto voc
utiliza de iluminao pblica. Ento, como
deve ser mantido o servio geral?
Os servios gerais devem ser mantidos pela
receita geral do Estado. Ns falamos a,
basicamente, em arrecadao dos impostos,
porque eu no posso medir e calcular o quanto
cada um utiliza.

SERVIOS INDIVIDUAIS

Servios individuais so aqueles prestados

individualmente,
com
destinatrio
determinado, e que eu posso medir e calcular
o quanto cada um utiliza.
Como exemplo ns temos a energia domiciliar,
o transporte coletivo, a telefonia.
Agora; se ele divisvel e individual, ele
mantido atravs de qu?
Quando ns pensamos em servios
individuais, a doutrina ainda o subdivide em
duas espcies:
a) COMPULSRIOS
So os essenciais, os mais importantes.

67

Se ele compulsrio, voc acha que ele deve

ser mantido atravs de taxa ou atravs de
tarifa?
Se o servio compulsrio, a sua cobrana
tambm compulsria. E se a cobrana
compulsria voc vai se lembrar de taxa.
Falamos aqui em tributo. Servio compulsrio,
portanto, cobrado atravs de taxa. Lembrese que taxa um tributo vinculado a uma
contraprestao estatal.
Lembrando que o servio compulsrio voc
paga pelo simples fato de ele estar sua
disposio. S por ele existir. a chamada
taxa mnima. Por exemplo, saneamento
bsico.
Ento imagine que na sua casa voc tenha
saneamento bsico, mas voc passou o ms
todo viajando e no usou nenhum dia. Voc vai
pagar? Vai. Mas vai pagar a taxa mnima.
b) FACULTATIVOS
J os servios facultativos, voc s paga se
utilizar. Se s paga se utilizar, temos que esses
servios so mantidos atravs de tarifa. Tarifa,
por sua vez, no tem natureza tributria, mas
sim natureza de preo pblico.
EDEM; eu me lembro que existia no Brasil a
TIP, a famosa Taxa de Iluminao Pblica.
Mas a no est batendo. Porque taxa tributo
vinculado

contraprestao
estatal.
Iluminao pblica servio geral.
Como eu posso cobrar por taxa um servio
indivisvel? Como eu posso cobrar por taxa um
servio geral que eu no posso calcular a
contraprestao?
Senhores; depois de muita briga a taxa de
iluminao
pblica
foi
declarada
inconstitucional. O prprio STF reconhece
essa questo.
S que a arrecadao inerente iluminao
pblica estrondosa, possui valores

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altssimos. Ento eles tiveram de achar uma

sada. Se no pode ser taxa de iluminao
pblica, eu tenho que cobrar alguma coisa,
afinal, eu no posso jogar essa arrecadao
fora (pensaram).
E a, para a nossa surpresa, vem uma emenda
constitucional e cria a chamada contribuio
de iluminao pblica, para substituir a velha
TIP.
Mas
EDEM;
eu continuo
indignado.
Contribuio tambm um tributo vinculado.
Tambm depende da contraprestao. Se o
nosso servio continua sendo geral e
indivisvel, como eu posso cobrar por
contribuio. Mas est l. Est na
Constituio, foi introduzido por emenda
constitucional, e continua l.
No frigir dos ovos inconstitucional, da mesma
forma que a taxa do bombeiro e que a taxa do
buraco, cobradas no IPTU e IPVA,
respectivamente,
tambm
so
inconstitucionais.
Ento, quando ns falamos de servios
individuais e, portanto, divisveis, eu posso ter
ou taxa ou tarifa.
Lembrando que taxa cobrada pelo Estado.
Se o meu servio transferido ao particular, a
minha cobrana feita via tarifa.
Ento, daqui pra frente ns vamos falar de
concesso, permisso e autorizao e,
consequentemente, a cobrana ser em tarifa,
porque taxa quem cobra o Estado, tributo.
Feito isso, fechamos a parte geral de servios,
e vamos passar delegao de servio
pblico.

DELEGAO DE SERVIOS
INTRODUO

68

Vimos no incio do que a administrao pode

prestar um servio de forma centralizada, mas
tambm
pode
prestar
de
forma
descentralizada.
E uma das formas de descentralizar a
descentralizao por delegao.
Ento, DELEGAO NADA MAIS DO QUE
A TRANSFERNCIA E O DESLOCAMENTO
DO SERVIO PARA OUTRA PESSOA
JURDICA.
Ns estudamos l atrs que a delegao pode
ser legal, s empresas pblicas e s
sociedades de economia mista.
Mas ns temos que lembrar a delegao
contratual. Foi essa que ns no estudamos
ainda.
Agora vamos estudar a delegao que vem do
contrato ou do ato administrativo. Quais so os
institutos que ns temos aqui? Concesso,
permisso e autorizao de servio. Esses so
os trs institutos de delegao de servio que
no por lei.

Ocorre que, quando chega em 2004, o governo

federal apresenta ao congresso o projeto de
PPP (parceira pblico-privada).
Da surge a primeira dificuldade do Congresso:
qual a natureza jurdica desse instituto de
parceria? PPP o qu? Ato administrativo,
contrato, concesso? o qu? E a o
congresso define que a natureza jurdica da
parceria de concesso.
S que a vem a segunda dificuldade. Se
concesso, como eu vou separar a velha da
nova? Porque a de 95 continua existindo, e em
2004 veio essa nova concesso.
Assim, em 2004 o legislador decide tambm: a
velha eu vou chamar de concesso comum. E
essa nova que eu estou criando agora, eu vou
chamar de concesso especial.
Cuidado! Se voc pegar a lei 8.987, voc no
vai encontrar em nenhum dispositivo essa
expresso concesso comum. Mas ela
chamada de concesso comum. Sendo que
ela foi chamada a partir de 2004. A concesso
especial de servio pblico tambm
chamada de PPP (lei 11.079/04).

DE

A norma geral a 8.987/95. A 11.079/04 traz a

concesso especial. Se ela especial ela tem
a base e algumas especialidades. Toda hora
ela remete lei 8.987. Por isso, a leitura da lei
11.079 tem que ser depois da 8.987, num
segundo momento.

Cuidado. Aqui concesso de servio

pblico. Eu no falei de concesso de uso de
bem.

Dentro dessa idia, precisamos lembrar,

ainda, que, no caso da concesso comum,
falamos em delegao de servio feita pelo
poder concedente, a pessoa jurdica ou
consrcio de empresas.

1. CONCESSO
(COMUM)
SERVIO PBLICO

GENERALIDADES

Aqui ns estamos falando de transferncia de

servio pblico. delegao de servio
pblico.
Ns temos no Brasil, desde 1995, a lei 8.987
que fala de concesso e permisso.

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Mas quem seria esse poder concedente?

Seria a pessoa jurdica da administrao direta
que tem o servio na sua rbita de interesses
e competncias. Assim, se o servio de
competncia da Unio, o poder concedente

69

ser a Unio. Se de competncia do Estado, o

poder concedente ser o Estado.
Cuidado. No se admite concesso de servio
a pessoa fsica. Concesso de servio tem
que ser, necessariamente, para pessoa
jurdica ou consrcio de empresas (reunio
de vrias empresas especificamente para
aquele contrato). A telefonia, por exemplo, no
Brasil, foi transferida a consrcio de empresas.
FORMALIZAO
A concesso de servios, necessariamente,
vai ser formalizada atravs de contrato
administrativo. E como tal, necessariamente,
tem que ter prazo determinado. E este prazo
depender da lei especfica. possvel 1 ano
ou at mesmo 40 anos. A idia : quanto maior
o investimento, normalmente maior o prazo,
porque o tempo que a empresa vai recuperar
o investimento, amortizar tudo que investiu,
etc. Mas vai depender da lei especfica do
servio.
E sendo contrato, tambm necessitar de
licitao. E aqui temos a modalidade
concorrncia.
Cuidado! A regra a concorrncia, mas,
excepcionalmente, se o servio estiver
vinculado ao programa nacional das
desestatizaes, a modalidade licitatria ser
o leilo. Ex. a telefonia no Brasil participou do
programa de desestatizao, e ela foi
transferida
atravs
de
leilo.
Ns
acompanhamos o leilo da telefonia na TV.
Outro cuidado! A concorrncia utilizada para a
concesso de servio a mesma da lei 8.666?
Inicialmente a concorrncia era a mesma, s
que ela comeou a ganhar algumas regras
especiais. Ento, hoje, a concorrncia na
concesso tem algumas regras prprias.
Ela
(a
concorrncia)
no
foge
completamente da 8.666, mas ela tem
algumas regras especficas.

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Umas das peculiaridades que, nessa

concorrncia, alm dos tipos de licitao j
conhecidos (preo, tcnica e tcnica + preo),
aqui ns poderemos ter a menor tarifa do
usurio.
Alm disso, essa regra de concorrncia sofreu
alterao h alguns anos. Por isso, hoje, a
concorrncia na concesso pode ter
procedimento invertido. Pode funcionar
como o prego: de trs para frente. Primeiro
eu escolho a proposta, para depois verificar os
documentos da empresa. Mais ainda. Aqui
ainda existe a possibilidade de lances
verbais.
Ento, em sntese, como regras especficas,
podemos citar: - o critrio de seleo (menor
tarifa de usurio) / - o procedimento invertido /
- a possibilidade de lances verbais. Tudo isso
enquanto possibilidade. A lei no obriga as
regras especficas.
preciso lembrar, ainda, que para se realizar
concesso de servio preciso autorizao
legislativa especfica. especfica porque
cada servio tem que ter sua norma
autorizadora.
Feito isso, temos que a lei estabelece assim: o
poder concedente transfere pessoa jurdica
ou consrcio de empresas, que assume o
servio por sua conta e risco. Logo, se
transfere por sua conta e risco, estamos
falando de responsabilidade.
Se a concessionria causar prejuzos a
algum, quem vai pagar essa conta? Em face
de quem a vtima vai ajuizar essa ao? De
quem a vtima vai cobrar essa indenizao? Da
empresa.
Agora, por outro lado, imagine o contrato de
coleta de lixo de sua cidade. O Estado contrata
com empresa privada para coletar o lixo. O
usurio insatisfeito pode vai reclamar a quem?

70

O usurio nesse caso vai reclamar ao Estado.

Ele vai direto ao Estado e diz: o servio est
pssimo. No est sendo bem prestado. E o
usurio reclama direto com o Estado. O
mesmo acontece na insatisfao com a
qualidade da merenda escolar.
Nesse tipo de contrato a relao : Estado X
usurio. Agora; claro que se o usurio tiver
direito indenizao o Estado poder em
regresso cobrar da empresa. Mas a relao se
faz entre Estado e usurio.
Essa relao que se trava aqui ns chamamos
de contrato de servio. Contrato simples.
Aquele contrato de prestao de servio. o
contrato de merenda escolar. o contrato de
coleta de lixo, mas esse um contrato simples.
um simples contrato de prestao de
servio.
Agora vamos imaginar uma segunda situao.
Imagine, por exemplo, que o Estado transfira
para uma empresa privada o servio de
telefonia. E pensando no servio de telefonia,
ns estamos falando agora de um contrato de
concesso (no mais de um simples
contrato de prestao de servios).
Se falamos em contrato de concesso, caso
voc, usurio, esteja insatisfeito com a
prestao do servio (cobranas indevidas na
conta de telefone), voc vai reclamar para
quem? Voc vai para a empresa ou voc vai
para o Estado?
Voc vai reclamar direto na empresa. Voc vai
reclamar direto com a empresa. No tem jeito.
Voc vai cobrar direto da empresa.
E isso porque a empresa de concesso
assume o servio por sua conta e risco. Assim,
nesse tipo de contrato a relao se faz: usurio
X empresa. O Estado aqui um fiscalizador. O
Estado aqui, simplesmente, vai controlar a
prestao do servio.
Ento temos:

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Contrato comum ausncia de vnculo entre

usurio e empresa relao com o Estado,
que responde e pode ter direito de regresso.
Contrato de concesso h vnculo entre
usurio e empresa a empresa responde, e o
Estado mero fiscalizador.
RESPONSABILIDADE CIVIL
Primeiro voc vai guardar: causou prejuzo,
quem paga a conta a empresa.
Pergunta: se a concessionria no tiver
dinheiro para pagar a conta, o Estado pode
ser chamado responsabilidade?
Pode. Mas a responsabilidade do Estado vai
ser subsidiria.
Descentralizar no significa lavar as mos. Se
o Estado resolveu transferir ele continua sendo
sujeito
responsvel,
mas
a
sua
responsabilidade ser subsidiria.
Mas a eu lhe pergunto: a concessionria
responde com responsabilidade objetiva ou
subjetiva? E eu pergunto mais: aplica-se o art.
37, 6 da CF? Sim. J que se aplica o art. 37,
6, qual a teoria que a regra geral?
Responsabilidade objetiva, como regra
geral.
Lembrando que o STF FAZIA uma
separao dizendo: se o sujeito usurio
do servio (aquele que est dentro do
nibus), a este usurio aplica-se o art. 37,
6 e a responsabilidade ser objetiva. Ao
no usurio dizia o STF: aplica-se o direito
civil e a responsabilidade no regime
privado, qual seja responsabilidade
subjetiva.
HOJE, CONTUDO, O TEM-SE QUE O STF
MUDOU
DE
POSICIONAMENTO
(INFORMATIVO
557),
PASSANDO
A
ENTENDER QUE A RESPONSABILIDADE
DO PRESTADOR DE SERVIO PBLICO

71

OBJETIVA, NO S PARA O USURIO,

COMO TAMBM PARA O NO USURIO.
REMUNERAO
Qual a receita bsica de uma concessionria
de servio pblico? Do que vive a empresa de
telefonia, de transporte coletivo? Qual a
principal receita dessa empresa?
Quando ns falamos de remunerao, a
tarifa de usurio a principal forma de
remunerao.
Alm da tarifa de usurio, importante
tambm lembrar que se o servio caro
demais, o Estado pode (no obrigado) ajudar
nessa despesa. Ento, possvel a presena
de recurso pblico nesse caso. Tomando
cuidado que o recurso pblico facultativo.
Porque tomar cuidado aqui?
Voc vai ver l na concesso especial que o
recurso pblico obrigatrio. Mas aqui na
concesso comum - ns temos uma faculdade.
E a terceira modalidade a relacionada com
as propagandas nos nibus, tambm
chamadas de receitas alternativas, desde
que, claro, estejam previstas no contrato. Tais
receitas visam ajudar na modicidade das
tarifas.
EXTINO DA CONCESSO
Cai muito. A extino da concesso muito
parecida com a extino de contratos, mas ela
tem alguns nomes prprios, e isso que ns
temos que tomar cuidado. CAI MUITO!
a) ADVENTO
CONTRATUAL

DO

TERMO

Vencido o prazo, o nosso contrato estar

extinto.
b) EXTINO
AMIGVEL
RESCISO CONSENSUAL

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OU

Essa hiptese aquela em que, no contrato

privado, ns chamamos de distrato. As partes,
de comum acordo, decidem extinguir o
contrato.
c) RESCISO JUDICIAL
Se o contratado no quer mais, ele no tem
outra sada seno a resciso judicial.
d) RESCISO ADMINISTRATVA (art. 36
da lei)
aquela que feita por ato unilateral da
administrao. Por razes de interesse
pblico e tambm quando o contratado
descumprir o contrato.

ENCAMPAO extino do contrato

por razes de interesse pblico.

Os requisitos da encampao so: - interesse

pblico / - autorizao legislativa / indenizao

CADUCIDADAE extino do contrato

porque o contratado inadimplente e
descumpriu clusula contratual.

Se quem descumpriu foi o contratado, quem

vai ter que indenizar o contratado.
Cuidado
com
esses
dois
nomes.
Encampao e caducidade so os que mais
caem na prova.
e) ANULAO
Se tem fraude no contrato, na licitao; em
caso de ilegalidade o nosso contrato ser
extinto por anulao (s vezes decorrente de
deciso em sede de ao popular e ao civil
pblica).
f)

EXTINO DE PLENO DIREITO

terminologia da doutrina (a lei no usa essa

expresso), e os sinnimos so: falncia,
falecimento,
incapacidade
civil...
So
situaes estranhas vontade das partes.

72

2. PERMISSO DE SERVIO PBLICO

GENERALIDADES
Cuidado novamente. No tem nada a ver com
a permisso de uso de bem. A natureza
completamente
diferente.
At
porque
permisso de servio contrato (deixou de ser
ato com a lei em 95). Permisso de uso de bem
ato unilateral (continua sendo ato, no teve
alterao).
A permisso de servio pblico tambm est
prevista na lei 8.987/95. Na verdade, essa lei
traz dois artigos sobre permisso: 2, IV e 40.
E a prpria lei diz: no mais, aplica-se, no que
couber, o que foi dito para concesso.
Permisso de servio significa delegao de
servio, feita pelo poder concedente a pessoa
fsica ou pessoa jurdica.
Essa uma grande diferena, porque vimos
que a concesso tem que ser a pessoa jurdica
ou consrcio de empresas.
E mais do que isso. Sabemos que a permisso
de servio pblico feita hoje, pela nossa lei,
atravs de contrato administrativo. E como tal,
agente pensa logo que tem que ter licitao.
S que aqui no precisa ser concorrncia.
Qualquer modalidade serve, de acordo com o
valor do contrato.
Ento, se o valor alto concorrncia; se o
valor mdio tomada de preos; se o
valor pequeno convite.
Ento tem contrato, tem licitao, mas aqui
no precisa de autorizao legislativa
especfica.
Ento, vejam que este instituto mais simples
que a concesso. No tem que ter uma lei para
aquele caso.

no vai muito alm, permisso um instituto

que no traz preocupao na hora da prova.
NATUREZA JURDICA
Se ns falamos de natureza jurdica, falamos
exatamente do tipo de vnculo. Logo,
consequentemente, temos uma natureza
jurdica contratual.
A despeito da posio de CELSO (que afirma
se tratar se ato), o STF segue a lei e diz ser
contrato. Logo, na hora da prova, correta a
afirmao de que a natureza jurdica da
permisso a mesma da concesso:
contratual.
Lembrando que aqui se trata de contrato
precrio, ou seja, pela definio de
precariedade, pode ser retomado a qualquer
tempo e no tem dever de indenizar. Mas isso
no contraditrio? Com certeza. Isso cabia
enquanto ato, mas agora a lei mudou para
contrato.
A partir da o Supremo diz: eu tenho que
arrumar esses dois conceitos, afinal de contas
a lei diz que contrato e precrio, logo,
preciso conciliar os dois. E qual o resultado?
H um reconhecimento na doutrina e
jurisprudncia majoritria, de que a
caracterstica do precrio fica mitigada em
razo do contrato. O que significa dizer: por
ser um contrato precrio, a administrao
pode retomar, mas ela vai ter que indenizar.
AGORA; SE CAIR NA PROVA: CONTRATO
E PRECRIO, VOC RESPONDER O
QU? VERDADEIRO.
Mas lembrando que a jurisprudncia j
reconheceu: a precariedade fica reduzida
possibilidade de retomar, mas no dispensa o
dever de indenizar os prejuzos causados.

E o art. 40 diz: aplica-se, no que couber, o que

foi dito para a concesso. Ento, como a lei

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73

3. AUTORIZAO
PBLICO

DE

SERVIO

A autorizao de servio pblico a

transferncia (de servio pblico) por ato
unilateral. Enquanto a permisso e concesso
so por contrato, a autorizao por ato
unilateral.
No h uma legislao especfica para a
autorizao, e a doutrina diz: no que couber,
aplica-se a lei 8.987/95.

pois trazem a ideia de honestidade, lealdade,

boa f de conduta na conduo da coisa
pblica.
J nos moldes da lei no so sinnimos,
pois improbidade mais ampla que o princpio
da moralidade. Improbidade passa a ser
gnero do qual moralidade apenas uma
espcie. Assim, nem todo ato de improbidade
ser uma imoralidade.

PREVISO CONSTITUCIONAL

a delegao mais simples. Pra falar a

verdade, no vista com bons olhos. A
doutrina no aceita muito bem essa hiptese.
Todavia, ficamos aqui com a doutrina
majoritria que admite essa forma de
delegao.

O primeiro dispositivo que dispe sobre

improbidade o 37, 4. Com base nesse
artigo foi editada a Lei 8.429/02 (competncia
da Unio). Vale ler para prova objetiva. So
apenas 25 artigos.

E para essa doutrina majoritria a autorizao

de servio pblico significa ato unilateral,
discricionrio e precrio.

O STF, em ADI, j pacificou que formalmente

a lei de improbidade FORMALMENTE
constitucional.

Ato unilateral porque a administrao faz s.

Discricionrio aquele de acordo com a
convenincia e a oportunidade do interesse
pblico. Precrio porque pode ser retomado
a qualquer tempo e no gera o dever de
indenizar.

As discusses acerca de inconstitucionalidade

material nunca foram ao judicirio, so apenas
doutrinrias. Mas prevalece o entendimento de
que constitucional.

Hoje no Brasil se utiliza autorizao de servio

para servios pequenos e urgentes, nada mais
do que isso. Txi e despachante so os
exemplos mais aceitos pela doutrina.
IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA

GENERALIDADES

O tema improbidade est diretamente

relacionado com o tema agentes, porque
normalmente os agentes pblicos so aqueles
que praticam atos de improbidade.
Improbidade se relaciona com moralidade.
A probidade um dos contedos do princpio
da moralidade (CARLOS AYRES). H quem
diga que como princpios so sinnimos,

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NATEURAZA
JURDICA
SANES DE IMPROBIDADE

DAS

As sanes de improbidade possuem natureza

civil. Matria civil de competncia privativa da
Unio. Por isso a lei nacional. A Unio legisla
pra todos. Diferente da 8.112, que federal e
cada ente tem a sua lei prpria. At porque a
lei de improbidade se aplica para agentes
pblicos e para outros que no so agentes
pblicos.
A lei prev sanes de natureza civil, sem
prejuzo das sanes penais e administrativas
eventualmente aplicadas, j que o a to de
improbidade tambm pode configurar um ilcito
administrativo e um ilcito penal (processo
administrativo e processo penal).

74

Aqui, as sanes civis sero aplicadas em uma

ao civil. a AO CIVIL PBLICA POR
ATO DE IMPROBIDADE ou simplesmente
AO DE IMPROBIDADE.
Embora tenha natureza de ao civil pblica,
essa ao no regulamentada pela lei de
ao civil pblica (7.347/85). Ela
regulamentada pela prpria lei 8.429/92.
As sanes de improbidade no dependem de
um processo administrativo, mas de um
processo civil de improbidade. pegadinha.

SUJEITO ATIVO
IMPROBIDADE

DO

ATO

DE

A de improbidade traz sano no s para

agentes pblicos, como tambm para
particulares que concorram, induzam ou se
beneficiem com a prtica dos atos de
improbidade.
Improbidade X crime de responsabilidade Alguns agentes polticos respondem, na CF,
por crimes de responsabilidade (infrao de
natureza civil, poltica e administrativa). No d
para aplicar as duas leis.
Hoje, na doutrina e na jurisprudncia, o
presidente da Repblica e os ministros de
Estado, nos crimes conexos com o Presidente,
respondem por crime de responsabilidade e
no respondem com base na improbidade.
Hoje, em repercusso geral no STF, h uma
discusso acerca da aplicao da lei de
improbidade para prefeitos. A princpio a lei de
improbidade
se
aplica
a
prefeitos,
governadores, ministros do STF.

SUJETO PASSIVO
IMPROBIDADE

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Se tem mais de 50% do patrimnio formado

com dinheiro pblico, equiparam-se aos entes
da administrao para fins de improbidade. A
lei se aplica como se fosse para um ente da
administrao.
Se tem menos de 50% do patrimnio formado
com dinheiro pblico, a lei de improbidade se
aplica somente no que diz respeito s sanes
patrimoniais, no limite do dinheiro pblico (o
restante ser objetivo de ao privada).

PARTE MATERIAL DA LEI

Todos os entes da AD e da AI. Mas a lei ainda

protege pessoas privadas que recebem
dinheiro pblico para formao do patrimnio
ou custeio. Mas as entidades privadas
precisam ser analisadas a partir de regras
especficas. Vejamos.

DO

ATO

DE

OS ATOS DE IMPROBIDADE (Arts.

9, 10 e 11 define os atos de
improbidade e o 12 traz as sanes)

9 atos de improbidade que geram

enriquecimento ilcito. MAIS GRAVES
10 - atos de improbidade que causem dano ao
errio. MDIOS
11 - atos de improbidade que atentem contra
princpios. MAIS LEVES
Com isso percebe-se que a configurao de
um ato de improbidade no depende de dano
efetivo ao errio e no depende da aprovao
ou rejeio de contas pelo Tribunal de Contas.
Um mesmo ato pode incidir nos trs artigos.
Neste caso a lei determina que sejam
aplicadas as sanes inerentes s sanes
mais graves.
A lei falou dolo e culpa s para o dano ao
errio. Assim, contrariando parcela da
doutrina, o STJ entende que nos casos em que
a lei no diz nada (enriquecimento ilcito ou
violao de princpios) s h ato de

75

improbidade
na
(inteno, m-f).

modalidade

DOLOSA

Imagine que voc causou um dano ao errio

atuando de maneira culposa, sem querer. Isso
constitui violao ao princpio da moralidade.
No. At foi negligente, por exemplo, mas no
foi desleal. uma improbidade que no
necessariamente configura uma imoralidade.
Cada um desses atos traz o rol exemplificativo
de hipteses. Vale pena dar uma lida. Para a
prova objetiva cai a decoreba mesmo.Para
cada tipo de ato de improbidade h seis
sanes. Mas no tem que decorar 18. So as
mesmas. O que aumenta ou diminui a
gradao delas. A tabela decoreba do art. 12.

Art. 9
Perda da funo
Obs1 / Obs2

Perda dos bens

Ressarcimento
ao
errio
Suspenso
dos
direitos polticos de 8 a
10 anos
Obs3

Art. 10 Art. 11
=

=
NO
H
PERDA
DE
BENS,
POIS
NO
HOUVE
ACRSCIMO
DE BENS
=, caso haja um
dano reflexo

=, de
5 a 8 =, de 3 a 5 anos
anos

=, at
Multa
(penalidade
2 x o
pecuniria) de at 3x o
valor
valor
do
do
enriquecimento ilcito
DANO
Proibio de contratar
(tambm de participar
=, 5
de licitao e de
anos
receber
incentivos
fiscais) por 10 anos

=, de at 100x a
remunerao do
agente
Obs4

=, 3 anos

OBS1 - A perda da funo se d no momento

em que a pena aplicada, ainda que o sujeito
tenha mudado de funo (antes era prefeito e
hoje auditor).

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OBS2 - O STJ entende que se o sujeito j est

aposentado a perda da funo pode ser
convertida em cassao de aposentadoria
como forma de adequao punitiva.
Ressarcimento, na verdade, devoluo.
Propriamente no pena, mas voc aceita
porque est a.
OBS3 A suspenso dos direitos polticos
de 8 a 10 anos, mas caso a sentena no
estabelea prazo, aplica-se o menor. Neste
caso, 8 anos.
OBS4 Aos agentes que no recebem
remunerao a multa se aplica por adequao
punitiva (mesrios, jurados). Para o STJ a
multa, neste caso, deve ser aplicada com base
no salrio mnimo (e isso no vinculao nem
ndice de indexao).
Todas essas sanes devem ser aplicadas
respeitando-se
o
princpio
da
proporcionalidade. Assim, a sano no pode
ser nem mais intensa nem mais extensa que o
necessrio para punir.
por isso que lei diz que o juiz estabelecer
quais as sanes que sero aplicadas, isolada
ou cumulativamente, de acordo com a
gravidade da infrao. a aplicao do
princpio da proporcionalidade e do livre
convencimento motivado.
E isso o juiz pode fazer mesmo que no haja
pedido expresso. Ex. O MP na ao no pediu
multa e o juiz aplicou. No se trata de deciso
ULTRA PETITA. Todas as sanes so
pedidos implcitos a serem aplicadas e
graduadas a partir do princpio do livre
convencimento motivado.

PARTE PROCESSUAL

SUJEITO PASSIVO DA AO

76

 o sujeito ativo do ato = agente pblico ou

particular que concorra, induza ou se beneficie
do ato de improbidade.
O particular s sofre ao de improbidade em
litisconsrcio passivo necessrio com algum.
Ele nunca ser ru sozinho em uma ao de
improbidade. Tem que estar sempre com um
agente pblico.

SUJEITO ATIVO DA AO (no do

ato)

Ou o MP ou a pessoa jurdica lesada pelo ato

de improbidade.
Caso o MP seja o autor a pessoa lesada pode,
se quiser, participar como litisconsorte.
obrigatrio o convite (intimao) da pessoa
lesada, mas ela vai se quiser.
Caso a pessoa proponha a ao, o MP no
atua como parte, como litisconsorte. Mas ele
atua como fiscal da lei (custus legis).
A competncia para julgar a ao de
improbidade do juiz singular (pode ser justia
federal ou estadual). No h foro privilegiado
na ao de improbidade. Essa a atual
posio, a que prevalece.
OBS: quando o ru da ao de improbidade for
um membro da magistratura, necessariamente
haver foro privilegiado. No possvel que
um juiz singular julgue o Min. do STF. Como
forma de respeitar a hierarquia escalonada do
Judicirio, as aes contra membros da
magistratura devem ser ajuizadas no tribunal
ao qual o juiz est vinculado.
No cabe TAC, nem delao premiada na
ao de improbidade. No h nenhuma
possibilidade de acordo ou transao.
Estamos diante de direitos indisponveis.

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CONTROLE DA ADMINISTRAO

CLASSIFICAO

1. QUANTO PESSOA QUE EXERCE:

EXECUTIVO
(Administrao)
x
LEGISLATIVO x JUDICIRIO.
Controle executivo o interno. O judicial e o
legislativo so controles externos.
O controle externo, sistema de freios e
contrapesos, s pode ser estabelecido pela
Constituio. Nenhuma lei infraconstitucional
pode consagrar o controle externo.

2. QUANTO

NATUREZA:
LEGALIDADE x MRITO
Legalidade verificar se a administrao est
atuando dentro dos limites que a lei
estabelece.
Mrito verifica a convenincia e oportunidade
da atuao administrativa.
Judicirio controla legalidade que atinge o
mrito, mas no controla o mrito do ato
administrativo.

3. QUANTO
AO
MBITO
DA
ADMINISTRAO:
POR
HIERARQUIA x POR VINCULAO
Hierarquia controle entre rgos e agentes
dentro da mesma pessoa jurdica.
Vinculao controle entre pessoas jurdicas
diferentes dentro da prpria administrao.
Controle finalstico, tutela administrativa ou
superviso ministerial.

4. QUANTO

OPORTUNIDADE:
PRVIO x CONCOMITANTE x
POSTERIOR

77

Prvio e concomitante a mesma coisa na

prtica, porque ou o ato est em formao ou
ele acabou. Atos imperfeitos.
Posterior recai sobre o ato perfeito e
acabado. D-se aps a expedio do ato que,
pela presuno, produz efeitos at ser
invalidado.

5. QUANTO INICIATIVA: DE OFCIO x

PROVOCADO

esfera administrativa, mas nada impede que a

matria possa ser discutida na esfera judicial.
Alm disso, no preciso esgotar a esfera
administrativa para ir para a via judicial (salvo
a exceo da justia desportiva).

CONTROLE
(INTERNO)

ADMINISTRATIVO

De ofcio no depende de provocao do

rgo controlador.

Pode ser de ofcio ou por provocao (OBS1).

De mrito ou de legalidade. Prvio ou
posterior.

executivo
(pela
prpria
administrao). E pode ser por vinculao ou
hierrquico.

Provocado depende de provocao do rgo

controlador.

OBS1 - O poder de provocar a administrao

decorre do direito de petio (art. 5, XXXIV).
ESPCIES:

SISTEMAS DE CONTROE

- REPRESENTAO proteger interesse da

coletividade, interesse pblico.

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

- RECLAMAO proteger interesse prprio.

o sistema francs. O judicirio julga todo

mundo, menos a administrao pblica. Aqui
h um rgo administrativo que julga a prpria
Administrao (ex. Conselho de Estado
francs). A coisa julgada administrativa
impede que a matria possa ser discutida
depois no judicirio. Ele prestigia a separao
dos poderes, mas peca pela quebra da
imparcialidade.

- RECONSIDERAO pedido mesma

autoridade para reanalisar os fatos.

JURISDIO NICA
o sistema ingls. Adotado no Brasil. S quem
pode julgar com o carter de coisa julgada
material o judicirio. No impede ou afasta o
controle da Administrao, o contencioso
administrativo. Mas pela inafastabilidade da
jurisdio, quem d a ltima palavra o Poder
Judicirio.
Assim,
a
coisa
julgada
administrativa no direito brasileiro significa
dizer que a matria no pode ser discutida na

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- RECURSOS ver smula vinculante n 21.

Como regra, os recursos administrativos
possuem efeito meramente devolutivo. Mas a
lei e tambm a autoridade julgadora,
entendendo necessrio, pode conceder efeito
suspensivo ao recurso.
Cuidado! Cabe reforma para pior no recurso
administrativo e no pedido de reconsiderao.
No cabe na reviso administrativa.

CONTROLE LEGISLATIVO (externo)

Sendo externo, s pode acontecer por

previso constitucional.

78

Pode ser prvio (aprovao do Senado para

nomeao de ministro) e posterior (cassao
de atos, de contratos etc.).

Aes para anular atos: habeas data,

mandado de segurana, ao popular, ao
civil pblica, aes ordinrias.

Pode ser de mrito (aprovao na sabatina) ou

de legalidade.

INTERVENO NA PROPRIEDADE

Pode ser de ofcio ou provocado.

Esse controle pode ser dividido em duas
espcies: PARLAMENTAR DIRETO x COM
AUXLIO DO TC:
PARLAMENTAR DIRETO Congresso
Nacional (49, V), Cmara, Senado (julgando
contas do Presidente, seu crime de
responsabilidade), CPIs. Este controle est
espalhado pela Constituio.
COM AUXLIO DO TRIBUNAL DE CONTAS
julga as contas dos administradores, cassa
atos, aplica multas (que tero carter de ttulo
executivo extrajudicial - majoritrio) e em
carter
incidental
pode
controlar
a
constitucionalidade de leis e atos normativos
do poder pblico.
Cuidado: o TC no julga as conta do
Presidente da Repblica. Ele emite um parecer
e quem julga o prprio Congresso. Mas julga
as contas dos demais administradores.
O TC pode cassar atos administrativos, mas
no pode cassar contratos. Ele emite parecer
em quem cassa o congresso. Se em 15 dias
o Congresso no cassar, o TC poder.

CONTROLE JUDICIAL

provocado (no atua de ofcio). Pode ser

prvio ou posterior (MS preventivo u
repressivo). E sempre de legalidade.
O Brasil adota a jurisdio una. Art. 5, XXXV
nenhuma leso ou ameaa de leso pode ser
afastada da apreciao do Judicirio.

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GENERALIDADES

De cara tem-se que uma decorrncia da

supremacia do interesse pblico sobre o
interesse privado.
Vamos dividir a interveno em duas espcies:
restritiva e supressiva.
- RESTRITIVA: no h tomada do bem, mas
sim restrio no bem (tombamento, limitaes,
servides). Sero estudadas depois.
O que interessa agora a interveno
supressiva: desapropriao.
- SUPRESSIVA: o particular perde a
propriedade do bem. H uma supresso do
direito de propriedade. O Estado passa a ser
dono. No Brasil s h uma interveno
supressiva que a desapropriao.
Para a maioria, desapropriao sinnimo de
expropriao. retirar o direito de propriedade
do particular por motivo de interesse pblico.
INTERVENO SUPRESSIVA

DESAPROPRIAO

A desapropriao forma originria de

aquisio de propriedade. Isso porque o bem
desapropriado chega s mos do Estado
novinho, como se nunca tivesse pertencido a
ningum. Sem nenhum nus real. Qualquer
direito que recaia sobre o bem fica sub-rogado
no valor da indenizao.
A primeira base da desapropriao o 5,
XXIV, da CF. VER ARTIGO.

79

A lei estabelecer o procedimento para

desapropriao por necessidade ou utilidade
pblica, ou por interesse social, mediante justa
e prvia indenizao em dinheiro, ressalvados
os casos previstos nesta Constituio.
Por utilidade ou necessidade pblica a
desapropriao feita com base no DL
3.365/41, quando a desapropriao para a
utilizao do bem pelo prprio Estado. O
Estado no pode transferir esse bem a
terceiro.
A nica diferena que na utilidade no h
urgncia, na necessidade h. Mas a rigor so
situaes idnticas, pois o Estado que vai
utilizar o bem.
Por interesse social a desapropriao toma por
base a lei 4.132/62. Essa lei traz
desapropriao apenas para dar funo social
propriedade (aqui no necessariamente
porque o Estado que usar o bem).
A indenizao justa no s valor venal. Ela
vai ter que ser calculada por percia e ter que
abarcar no s o valor de mercado do bem,
como tambm todos os danos decorrentes da
desapropriao efetivada. Lembrando que ela
tem que ser prvia e em dinheiro.

A 1 especial est no art. 182 (desapropriao

especial urbana). prevista no art. 182 e
regulamentada pelo Estatuto da Cidade.
Aqui se o imvel urbano no estiver cumprindo
a funo social prevista no plano diretor da
cidade, esse imvel sofrer algumas restries
(s o Poder Pblico municipal pode fazer
essas restries). So trs medidas a serem
tomadas gradativamente.
So elas:
i) notificao do proprietrio para
parcelamento ou edificao do terreno (para
dar funo social propriedade).
Depois de notificado o sujeito tem no mximo
1 ano para apresentar o projeto e 2 anos para
dar incio s obras. Passado esse prazo sem
providncia, vem a segunda medida.
ii) IPTU progressivo. Vai se aumentando
progressivamente a alquota do IPTU como
forma de coero. Isso se chama
extrafiscalidade, pois a funo no
arrecadar, e sim dar propriedade funo
social.

Mas lembre-se que no final o dispositivo diz:

ressalvadas excees. Aqui a indenizao at
vai acontecer, mas ser paga de forma
diferenciada (no ser nos moldes anteriores
justa, prvia e em dinheiro).

Esse IPTU progressivo dura no mximo 5

anos, desde que a alquota no ultrapasse
15%. Mais do que isso considerado confisco.
E de um ano pro outro, o mximo que o IPTU
pode aumentar o dobro. Passados os 5 anos,
a alquota se mantm no mximo at se passar
para terceira medida.

A desapropriao que aparece no incio do art.

5,
XXIV,
ns
vamos
chamar
de
desapropriao comum (com indenizao
justa, prvia e em dinheiro).

iii)
Finalmente,
terceira
medida,
desapropriao sancionatria. Por isso ela
no paga em dinheiro, mas em ttulo da
dvida pblica, resgatveis em at 10 anos.

Alm dela a CF traz mais trs espcies de

desapropriao
especiais.
Haver
desapropriao, mas a indenizao ser
diferente. S quem consagra a prpria
Constituio (lei no pode).

Essa que estudamos agora a primeira

desapropriao especial urbana.

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2 especial - Alm da primeira, do art. 184 ao

art. 186 tem a desapropriao especial rural.
Ela segue a mesma lgica da urbana, que a
funo social.

80

A urbana de competncia exclusiva do

municpio, a rural de competncia exclusiva
da Unio.
Aqui um imvel rural, que no cumpre a
funo social da propriedade rural, e por isso
vai ser desapropriado para fins de reforma
agrria.
Aqui a destinao vinculada reforma
agrria por determinao expressa da prpria
CF. No possvel se fazer tredestinao,
ainda que pblica. Necessariamente o imvel
desapropriado dever ser utilizado para
reforma agrria.
E aqui no tem gradao. Direto vem a
desapropriao.
Aqui a indenizao, a rigor, tambm no ser
em dinheiro. Ser indenizao em TDA
resgatveis em at 20 anos, a partir do 2 ano
de emisso (na urbana direto a partir da data
da emisso).

IV - explorao que favorea o bemestar dos proprietrios e dos

trabalhadores.

Cuidado. A propriedade pode at ser

produtiva e mesmo assim no cumprir
a funo social (isso porque h outros
requisitos que devem ser observados).

Ocorre que mesmo no cumprindo

funo social, se a propriedade
produtiva,
no
vai
caber
desapropriao para fins de reforma
agrria. Porque aqui tem vedao
expressa.

Aqui temos que lembrar o art. 185. Com

ele, no cabe desapropriao para fins
de reforma agrria se a propriedade
produtiva, assim como (outra situao)
no caso da pequena e mdia
propriedade que seja a nica do
sujeito. Isso s vale para a
desapropriao especial rural.

Porm, aqui a indenizao no integralmente

em ttulos, pois a leis estabelece que as
benfeitorias teis e necessrias sero pagas
em dinheiro.

Art. 185. So insuscetveis de desapropriao

para fins de reforma agrria:

Aqui, a funo social da propriedade rural est

prevista na prpria CF, no art. 186. So
requisitos cumulativos.

I - a pequena e mdia propriedade

rural, assim definida em lei, desde que
seu proprietrio no possua outra;

Art. 186. A funo social cumprida quando a

propriedade rural atende, simultaneamente,
segundo critrios e graus de exigncia
estabelecidos em lei, aos seguintes requisitos:

II - a propriedade produtiva.

I - aproveitamento
adequado;

racional

II - utilizao adequada dos recursos

naturais disponveis e preservao do
meio ambiente;
III - observncia das disposies que
regulam as relaes de trabalho;

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3 desapropriao especial: confisco ou

expropriao. Essa no indenizada.
a chamada desapropriao confisco.
Art. 243. As glebas de qualquer regio do Pas
onde forem localizadas culturas ilegais de
plantas psicotrpicas sero imediatamente
expropriadas e especificamente destinadas ao
assentamento de colonos, para o cultivo de
produtos alimentcios e medicamentosos, sem
qualquer indenizao ao proprietrio e sem
prejuzo de outras sanes previstas em lei.

81

Pargrafo nico. Todo e qualquer bem

de valor econmico apreendido em
decorrncia do trfico ilcito de
entorpecentes e drogas afins ser
confiscado e reverter em benefcio de
instituies e pessoal especializados
no tratamento e recuperao de
viciados e no aparelhamento e custeio
de atividades de fiscalizao, controle,
preveno e represso do crime de
trfico dessas substncias.
A CF fala na desapropriao de bens imveis
utilizados para cultivo de substncias
psicotrpicas, bem como os mveis utilizados
para o trfico de drogas. Aqui no h que se
falar em indenizao.
Aqui a destinao vinculada tambm. Os
mveis sero utilizados para combate ao
trfico e recuperao de viciados. Os imveis
sero utilizados para assentamento de colonos
(que vo fazer produo de medicamentos,
gneros alimentcios).
Lembre que a CF fala em desapropriao de
glebas utilizadas para plantao de
substncias entorpecentes.
Entretanto, se o sujeito planta maconha s em
10 % do terreno, mesmo assim ele perde o
terreno inteiro.
O STF desde 2009 passou a entender assim.
E por isso gleba deve ser interpretada como
propriedade de forma ampla.

INTERVENES RESTRITIVAS
O bem continua nas mos do particular, mas
sujeito a algumas restries impostas pelo
Estado.
So cinco: limitao, servido, tombamento,
ocupao
temporria
e
requisio
administrativa.

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LIMITAO ADMINISTRATIVA

uma interveno de carter geral e abstrato.

No uma restrio imposta a um
determinado bem, mas a todos os bens que
estejam na mesma situao.
Ex. em determinada cidade litornea, todos
que moram na beira mar s podem ir at oito
andares.
Como no se causa um dano especfico a
ningum, a princpio a limitao no
indenizvel.
Por outro lado, h julgados que dizem que se
voc conseguir mostrar que aquela limitao
lhe causa prejuzos maiores do que os
causados coletividade, nesses casos claro
que voc pode ser indenizado. Mas a regra
a no indenizao, j que de carter geral.
Como qualquer norma geral, a limitao
produz efeitos ex nunc (prospectivos). Se voc
j tinha um prdio com mais de oito andares,
no vai precisar derrubar.
Dentro da limitao necessrio explicar o
chamado direito de preempo.
O art. 25 do estatuto da cidade (Lei 10.257/01)
criou um direito de preempo pblico. um
direito de preferncia pblico.
Isso significa que o estatuto estabeleceu que o
poder pblico municipal pode definir
determinadas reas do municpio como reas
de preempo, reas de preferncia.
Assim, por meio de um decreto o municpio
declara uma determinada rea como rea de
preempo. E em virtude desse decreto,
qualquer pessoa que more na rea e que
queira alienar o bem, primeiro vai ter que
oferecer ao Estado.
Isso o direito de preempo de natureza
pblica. E para a doutrina, o direito de
preempo nada mais do que uma espcie

82

de limitao administrativa. Porque uma

norma geral e abstrata, que no impede o uso
do bem, mas gera apenas uma restrio.
Quem morar ali e quiser alienar, primeiro vai
ter que oferecer ao Estado.
Cuidado. A lei diz que o decreto que declara
uma rea de preempo pode faz-lo pelo
perodo de at cinco anos. Passados os 5
anos, o particular no precisa oferecer ao
Estado se ele quiser vender.
Pergunta: passado esse prazo, pode o
municpio fazer uma nova declarao de
preempo sobre o mesmo terreno? Sim,
desde que respeite o perodo de um ano de
carncia.
Assim, passado o prazo definido no decreto,
para que seja expedido um novo decreto sobre
a mesma rea, vai ter que ser respeitado um
ano de carncia.
Em Direito Administrativo, sempre
preempo tem carter de direito real.

Oferecido o bem ao municpio, ele tem AT 30

dias para se manifestar. Se o municpio no se
manifestar em 30 dias, ocorrer a chamada
recusa tcita.
Assim, passado esse prazo, o proprietrio
pode vender o bem a quem ele quiser, desde
que venda pela proposta feita ao municpio, do
contrrio fraude.
Caso o proprietrio aliene esse bem ao
particular, sem respeitar o direito de
preferncia (sem oferecer ao municpio), ou
at diminuindo a proposta para outro
interessado particular, neste caso o poder
pblico poder anular a venda e buscar o bem
para ele, ou pelo valor da venda, ou pelo valor
venal do imvel, sempre o que for menor
(normalmente o valor venal).
Assim, a preempo pblica, regulamentada
no art. 25 do estatuto da cidade, nada mais

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do que uma
administrativa.

espcie

de

limitao

SERVIDO

Diferente da limitao, no geral e abstrata.

Ela incide sobre um bem especfico. E mais,
sempre um direito real que recai sobre bens
imveis.
A ideia da servido colocar um bem privado
serviente prestao de um determinado
servio pblico. o Estado impondo a um bem
privado uma servido ao servio do interesse
pblico.
Ex. colocar poste em terreno para passagem
da fiao eltrica (desde que no impea a
utilizao do restante do bem); colocar uma
placa no muro para definir o nome da rua etc.
Como se percebe, quando se fala de servido,
de limitao, estamos falando de exemplo de
exerccio do poder de polcia.
Restando comprovado que haver dano,
haver tambm indenizao (que ser prvia).
No aluguel.
A lei estabelece que a servido pode ser
instituda por acordo, ou por deciso judicial ou
por lei (prova objetiva).
A servido tem carter perptuo (no
temporrio). Ou seja, ela instituda por prazo
indeterminado
(se
fosse
por
prazo
determinado era ocupao temporria).
Utiliza-se o bem pelo tempo que for
necessrio.
A doutrina aponta que a servido pode deixar
de existir por trs motivos bsicos:
i) interesse pblico (antes poste, agora fibra
tica debaixo da terra);
ii) desaparecimento do bem; ou

83

iii) consolidao (quando o Estado adquire a

propriedade do bem).

(baianas de acaraj, receita do acaraj, obra

de Jorge Amado).

Sobre essa hiptese iii que a servido

direito real na coisa alheia. Assim, quando o
Estado adquire a propriedade do bem, ele
passa a ser o proprietrio. A coisa deixa de ser
alheia. Passa a ser a destinao de um bem
pblico a uma determinada prestao de
servio.

O tombamento tambm precisa de registro,

que se d no livro do tombo. Cada ente
federativo tem um rgo responsvel pela
conservao e registro no livro do tombo.

A limitao afeta o carter absoluto da

propriedade (porque o Estado passa a limitar a
forma de utilizao do bem ex. prdio de 8
andares); e a servido afeta o carter exclusivo
(porque o Estado vai passar a utilizar o bem
juntamente com o proprietrio ex. placa no
muro).

TOMBAMENTO

Trata-se de uma forma de proteo ao meio

ambiente. No ao meio ambiente natural. Mas
sim meio ambiente no que diz respeito aos
aspectos histricos, artsticos e culturais.
O patrimnio histrico, artstico e cultural faz
parte do meio ambiente. Tanto que se aprende
tombamento tambm em Direito Ambiental.
Mas o enfoque diferente.
A ideia manter a conservao desse
patrimnio. O bem possui aspectos da histria,
da arte e da cultura, e a forma de conservar
esses aspectos do bem por meio do
tombamento.
Antes de falar das restries, preciso
lembrar: o tombamento tambm um direito
real.
direito real que pode incidir sobre bens
mveis ou imveis (diferente da servido, que
sempre recai sobre imveis), porm desde que
sejam bens corpreos (materiais).
A proteo do tombamento no tem como ser
estendida a bens imateriais. O que h para os
bens imateriais um registro de proteo

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No mbito federal tem-se o IPHAN.

Se o bem for imvel, alm de registrar no livro
do tombo, registra tambm no cartrio do
registro de imveis (duplo registro, portanto
livro e cartrio).
Ateno. Um nico bem pode ser tombado
vrias vezes. Porque se o bem for de interesse
local, ele vai ser tombado pelo municpio. Se
ele for de interesse regional, ele ser tombado
pelo Estado. E se ele for de interesse nacional,
ele vai ser tombado pela Unio. E se for de
interesse da humanidade, ser tombado pela
UNESCO (mas este no nos interessa agora).
Um no impede nem interfere no outro.
O tombamento tambm tem carter perptuo,
mas existe a figura do tombamento provisrio,
que nada mais do que uma cautelar
administrativa, para evitar que o sujeito
destrua o bem durante o processo de
tombamento.
Ao final do processo, o tombamento provisrio
convertido em tombamento definitivo (a ele
se torna perptuo, o que no significa que ele
no pode ser desfeito ex. desaparecimento
do bem).
Lembrando que o tombamento gera
obrigaes de fazer, de no fazer e de tolerar.
Fazer: dever de conservar o bem da forma
como ele se encontra (se ele justificar que no
tem condies de fazer isso, deve informar ao
poder pblico necessidade de conservao);
dever de oferecer o bem em preferncia em
caso de alienao (o poder pblico tem at 30

84

dias para exercer o direito de preferncia no

mais aplica-se as regras da preempo).
OBS: na venda, se oferece o bem aos trs ao
mesmo tempo, mas a preferncia da Unio,
depois do Estado, depois do Municpio.
No fazer: o proprietrio do bem tombado no
pode destruir nem modificar o bem. Qualquer
reforma depende de autorizao especial do
poder pblico. Tambm no pode tirar o bem
do pas, salvo por um curto perodo de tempo,
e com autorizao do poder pblico.
Tolerar: a fiscalizao do Estado. O Estado
fiscaliza o cumprimento das regras do ato de
tombamento.
Ateno. H uma regra que diz que tombado
um bem, automaticamente instituda uma
servido sobre os terrenos vizinhos. A
servido porque o terreno vizinho no pode
impedir nem a visualizao nem o acesso ao
bem tombado. O prdio tombado o
dominante e o vizinho o prdio serviente.

REQUISIO (OU
ADMINMISTRATIVA)

REQUISIO

Tem base no art. 5, XXV, da CF. Diz tudo que

precisamos saber sobre a requisio.
uma interveno provisria. Ex. Galpo
utilizado nos perodos de chuva.
A requisio pode recair sobre bens mveis,
sobre imveis e tambm sobre servios.
Ex. possvel se requisitar o hospital, os
aparelhos e o servio do hospital (em caso de
calamidade pblica).
Ex. requisitar reservistas em tempo de guerra.
Se morrer, indeniza depois a famlia.
Pergunta de prova: possvel requisitar um
bem consumvel? o bem que exaure a sua
utilizao no primeiro uso.

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Para doutrina, possvel a requisio de bens

consumveis desde que eles sejam fungveis.
Ou seja, o Estado sabe que no tem como
devolver ele, mas sabe que pode devolver
outro igual, de igual monta, de igual qualidade.
Ex. agasalhos de loja (no de pessoa).

OCUPAO TEMPORRIA

Nada mais do que a utilizao de uma

propriedade por um determinado tempo e por
motivo de utilidade pblica.
No h situao de perigo, h necessidade de
utilizar o bem por um perodo determinado. E
se fosse por um perodo indeterminado era
servido.
O Estado precisa temporariamente utilizar um
bem por motivo de interesse pblico.

Ex. (DL 3.365) ocupao pelo Estado do

terreno vizinho enquanto ele faz a obra. Ao
final da obra ele devolve e no h iminente
perigo.
Se houver dano, indeniza depois. Ex. dia de
eleio o Estado pode ocupar uma escola
privada para utilizar como zona eleitoral.
Aquilo ocupao temporria. No h
iminente
perigo,
mas
ele
precisa
temporariamente daquele prdio privado para
utilizar como zona eleitoral.
PROCESSO ADMINISTRATIVO

GENERALIDADES

A lei 9.784 subsidiria. Isso vem expresso na

lei. S se aplica integralmente quando no
houver lei especfica para regulamentar outro
processo (PAD, PAF).
Quando h lei especfica ela aplicada em
carter subsidirio, complementar, naquilo que
a lei for silente.

85

Aqui falaremos sobre as regras gerais de

processo.

PRINCPIOS

De cara, lembrar que todos da teoria geral se

aplicam (LIMPE).
OFICIALIDADE
Depois de iniciado o processo, os atos
subsequentes acontecem de ofcio. Os atos
seguintes no dependem de provocao.
Assim, mesmo naqueles processos que se
iniciam por provocao do particular acontece
o impulso oficial. Os demais atos surgem
independentemente da provocao do
particular.

Costuma-se dizer que o processo formal

para o Estado e informal para o particular. Para
o Estado formal porque o processo
administrativo depende de respeito a um
formalismos que a Administrao Pblica
precisa manter como forma de respeitar os
direitos do particular.
J para o particular no. Eu no posso exigir
do particular formalismos no processo.
Qualquer atuao do particular pode ser
reduzida a termo.
Ex. a lei estabelece que o processo deve ter
todas as suas paginas numeradas e
rubricadas. Isso um formalismo necessrio,
para se evitar fraude no processo. E isso pode
violar o direito do particular. Ento, esses
formalismos acabam garantindo ao particular a
lisura do processo administrativo.

CONTRADITRIO E AMPLA DEFESA

Garantia de se manifestar no processo
administrativo e de saber o que est
acontecendo nesse processo.
Lembrar smula vinculante 3, 5 e 21.
INSTRUMENTALIDADE DAS FORMAS
Mesmo que determinados atos do processo
tenham forma determinada, essa forma ela
existe para se alcanar o interesse pblico. Por
isso, o vcio de forma a rigor sanvel.
Assim, as formalidades do processo so
meramente instrumentais. aquela ideia de
que no h nulidade sem prejuzo. O simples
vcio de forma no faz com que o processo
administrativo seja viciado.
INFORMALISMO
NECESSRIO)

(hoje,

FORMALISMO

O processo tem forma predeterminada na lei.

Mas a forma s obrigatria quando ela for
necessria a garantir os interesses do cidado.
S se pode exigir a forma que seja necessria
a garantir os direitos do cidado.

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Mas para ele, no. Por exemplo, quando se

exige cpia do particular, no depende de
autenticao. Quando se exigir assinatura do
particular, no depende de reconhecimento de
firma (claro, em todos os casos, salvo dvida
justificada da autenticidade).
Mas o Estado tem que respeitar o formalismo
para no causar leso a direitos do particular.
Se o agente desrespeita uma forma do
processo, mesmo que esse processo seja
regular e atinja o interesse pblico ele tem um
vcio de forma. E esse vcio de forma vai ser
sanvel para fins de nulidade e de
instrumentalidade das formas, mas no vai
impedir a responsabilizao do agente que
deu causa a esse vcio. Ento no h uma
informalidade absoluta mais. Hoje se fala em
formalismo
necessrio
do
processo
administrativo.
VERDADE REAL
A busca da verdade real se contrape aquela
ideia do processo civil de verdade formal. Hoje
se diz que verdade formal no existe mais, e

86

que no processo o que se busca a verdade

real.

seja os de iniciativa prpria seja mediante

provocao do interessado.

Acontece que a busca pela verdade real acaba

por permitir a produo de provas mesmo
terminada a instruo probatria, reformatio in
pejus, etc. Essa busca pela verdade real,
inclusive, embasa o informalismo. Ou seja,
mesmo que o ato praticado pelo particular no
respeite aquela forma exigida no processo, ele
vai nos apresentar a verdade, apesar dos
vcios de forma.

3 REGRAS

Por isso a busca dessa verdade real admite, a

qualquer tempo, a reabertura da instruo
probatria e a produo de provas requerida
tanto pelos interessados quanto pela prpria
administrao. A prpria administrao pode
requerer a produo de provas de ofcio, na
busca pela verdade real.

Agora ns vamos falar basicamente da

estruturao e regras gerais do processo
administrativo na lei 9.784.

Mas lembre-se que a busca pela verdade real

esbarra no princpio da celeridade. A busca
pela verdade real no pode desrespeitar a
durao razovel do processo. E por isso a
autoridade administrativa pode rejeitar provas,
por exemplo, se justificar e mostrar que elas
so meramente protelatrias.

Pode ser de iniciativa do particular ou de ofcio

pela administrao.

Ou seja, a verdade real no absoluta, como

nenhum dos princpios so absolutos.

Expedida essa portaria, o processo est

instaurado. E a, est designada a comisso
que vai ser responsvel pelos atos do
processo.

GRATUIDADE
No h pagamento de custas nem
emolumentos no processo administrativo.
Mesmo que o processo administrativo seja de
interesse do particular, ele antes de mais
nada de interesse da prpria administrao.
Por isso a prpria administrao custeia os
seus processos, ela no cobra do particular
nenhuma espcie de custa ou emolumento
desse processo.
Assim, o processo administrativo no depende
de custeio pelo particular interessado. A
prpria Administrao custeia os processos,

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Como disse, a lei de processo estabelece

regras gerais e muitos dos pontos dessa lei j
foram explicados quando falamos de atos (ex.
anulao,
revogao
e
convalidao;
delegao e avocao)...
Ento tudo da 9.784 que diz respeito a atos j
foi falado.

INCIO
DO
INSTAURAO

PROCESSO

Instaura-se o processo por meio de uma

portaria que vai designar quem so os agentes
pblicos que sero responsveis pelo
andamento do processo.

A autoridade do rgo no fica responsvel

pelos atos de expediente, isso feito por uma
comisso processante.
Feito isso, temos que analisar agora a
FORMA, TEMPO e LUGAR dos atos
processuais.
FORMA: todos os atos do processo tem que
ser em portugus, e devidamente assinado
pelo agente pblico competente para cada ato.
Alm disso, todas as pginas do processo
devem ser sequenciadas, numeradas e
rubricadas.

87

TEMPO e LUGAR: a regra que os atos sejam

praticados no local da repartio e durante o
horrio de funcionamento da repartio.
Excepcionalmente, desde que devidamente
justificado, o ato pode ser praticado fora da
repartio, quando houver necessidade de
diligncias externas. Ex. percia.
A regra do tempo tambm tem exceo: para
os atos j iniciados cujo adiamento cause
prejuzo ao andamento do processo ou
prpria administrao possvel que o ato se
prolongue para alm do tempo da repartio.
Ex. oitiva de testemunha.
Alm disso, preciso lembrar mais um
formalismo do processo para a Administrao.
Diz respeito comunicao dos atos
processuais, e trata-se de formalismo para
garantir o interesse do cidado. Por isso a
intimao de um ato no processo
administrativo deve respeitar 6 requisitos
bsicos
Um identificao do interessado e do rgo
ou entidade administrativa que est dando
andamento a este processo (assim, quando
receber a intimao o interessado tem que ser
informado em que rgo ele tem que
comparecer).
Dois finalidade da intimao. Ela tem que ser
explicativa, informando qual o processo e a
finalidade da intimao. Isso em respeito ao
contraditrio.
Trs identificao de data, hora e local em
que tem que comparecer. OBS 3 dias teis,
no mnimo, para comparecimento (no pode
ser pra amanh).
Quatro informar se ele deve comparecer
pessoalmente ou se pode se fazer representar.
Isso porque em determinados casos o
comparecimento pessoal obrigatrio (prestar
informaes, fazer depoimento pessoal).

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Cinco informar se o processo continua ou

no
independentemente
do
seu
comparecimento. Normalmente, o no
comparecimento dele no impede a
continuao do processo, mas isso tem que
est informado.
Seis indicao dos fundamentos legais
pertinentes (pelo qual ele foi intimado e o
porqu daquele processo administrativo).
OBS o fato do sujeito no comparecer no
faz com que sejam tidos por verdadeiros os
fatos produzidos no processo. a busca pela
verdade real. Assim, aqueles efeitos da revelia
que existem no processo civil no se aplicam
ao processo administrativo.
Assim, se ele no aparecer para se defender,
ter que ser nomeado um defensor dativo.

FASE II INSTRUO

Nessa fase de instruo a Administrao deve

produzir todas as provas necessrias
comprovao dos fatos. A instruo
processual no PA amplssima, novamente
em busca da verdade real. Aqui se permite a
produo de todos os meios de prova
admitidos em direito. A prova pode ser at
emprestada de outro processo, desde que ela
tenha sido licitamente produzida na origem.
No processo administrativo, em determinadas
situaes ser exigido parecer. Quando
exigido, deve ser apresentado em no mximo
15 dias, salvo lei especfica dispondo o
contrrio. Esse o prazo que rgos
consultivos ou autoridades administrativas
emitam seu parecer e apresentem ao
processo.
No havendo disposio legal expressa o
parecer no obrigatrio. No sendo
obrigatrio, passados os quinze dias o
processo segue sem o parecer, podendo,
inclusive, ser proferido o julgamento. Se for
obrigatrio, o processo fica paralisado at a

88

emisso do parecer, mesmo que passe os

quinze dias. Depois responsabiliza quem deu
causa ao atraso.
Quando o parecer obrigatrio, mesmo que
passem os quinze dias o processo no pode
voltar a correr.
DEFESA
Qualquer manifestao do interessado tem
que ser feita em 5 dias, salvo lei especfica
prevendo o contrrio. No PAD, por exemplo, a
regra que de 10 dias o prazo para defesa.
Lembrando que a no manifestao do
interessado no gera os efeitos da revelia do
processo civil.

FASE III JULGAMENTO

O julgamento no processo depende de uma

motivao (art. 50). Seria a justificativa do
julgamento. O julgamento um ato final do
processo, e como ato tem que ter motivao.
Com o art. 50 est admitida inclusive a
motivao aliunde. a motivao que remete
motivao de atos anteriores (pareceres,
informaes...).
Alm disso, tem-se que o julgamento deve ser
decidido pela autoridade competente. Vimos
que essa competncia pode ser alterada por
delegao e avocao. So as duas primeiras
hipteses de exceo competncia posta.
As outras so as hipteses de impedimento e
suspeio que prima pela imparcialidade do
PA. Os casos esto na lei.
Impedimento: a) todas as vezes que a
autoridade competente tiver interesse direto ou
indireto na causa; b) quando a autoridade est
litigando com qualquer um dos interessados no
processo (seja na via administrativa seja na via
judicial); c) quando a autoridade participou de
alguma etapa do processo (testemunha,
perito, sindicncia prvia que fase prprocessual, segundo o STJ).

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Suspeio: a) amizade ntima ou inimizade

notria (depende de valorao).
A no informao de impedimento e suspeio
pela autoridade competente configura falta
grave para fins disciplinares.
Proferida a deciso, temos duas hipteses
bsicas de impugnao: recurso e reviso.
O recurso uma instncia superior na esfera
administrativa. Na regra gral, no havendo lei
especfica, o prazo para recurso de 10 dias.
Segundo a lei, o recurso interposto perante a
autoridade que proferiu a deciso.
Essa autoridade recorrida pode reconsiderar a
sua deciso. o juzo de retratao que
admitido no recurso administrativo. Se ela no
se retratar ela tem 5 dias para encaminha o
processo para a autoridade superior que vai
ser responsvel pelo julgamento do recurso.
Lembrando que a deciso do recurso pode
piorar a situao do recorrente, porque no h
proibio da reforma para pior em recurso
administrativo.
Mesmo depois de passados os prazos para
recurso, a lei ainda prev a possibilidade de
reviso, que no tem prazo. A reviso pode ser
pleiteada a qualquer tempo, mas depende do
surgimento de fatos novos.
Trata-se de um novo processo administrativo
de reviso. Comea tudo de novo. Mas aqui
no pode reformar para pior. E no pode piorar
porque aquele processo j transitou em
julgado na esfera administrativa.
Lembrando que os recursos administrativos
podem tramitar por, no mximo, trs
instncias. A julgadora e mais duas. Desde
que haja, claro.
Finalmente, quando a lei fala de contagem de
prazo do processo administrativo ela repete a
regra do processo civil. Os prazos so
contados exatamente iguais ao CPC. Exclui o

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dia do incio e inclui o do final. Se o prazo

comear em dia no til, comea a contagem
pelo primeiro dia til subsequente. O mesmo
para o fim.

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