SOCIEDADE BRASILEIRA DE DIREITO PBLICO - SBDP ESCOLA DE FORMAO 2006

Supremo Tribunal Federal e a vinculao dos direitos fundamentais nas relaes entre particulares

Monografia apresentada Sociedade Brasileira de Direito Pblico, como exigncia para concluso do curso da Escola de Formao do ano de 2006.

Autora: Paula Fernanda Alves da Cunha Gorzoni Orientadora: Flvia Scabin

So Paulo Fevereiro de 2007

ndice 1. Introduo 1.1 Breve explicao do tema - Por que entre particulares?.............3 1.2. Delimitao do tema............................................................5 1.3 Metodologia.........................................................................7 2. A vinculao dos direitos fundamentais nas relaes entre particulares 2.1 Diferenciao: liberdades existenciais e econmicas................12 2.2. Teses a respeito do tema....................................................16 2.2.1. Eficcia imediata....................................................16 2.2.2. Eficcia mediata.....................................................18 3. O Supremo Tribunal Federal 3.1. Explicao da diviso de anlise de jurisprudncia..................21 3.2. Direitos da personalidade e o princpio da liberdade 3.2.1. Liberdade de expresso e imprensa..........................23 3.2.1.1. O Caso Gerald Thomas - HC 83.996/RJ..........23 3.2.1.1.1. Argumentao dos ministros.............25 3.2.1.2. O Caso Ellwanger - HC 82.424/RS.................28 3.2.1.2.1. Argumentao dos ministros.............30 3.2.1.3. Caso O Globo X Garotinho - Pet 2.7027/RJ..............................................................................34 3.3. Direito de defesa e autonomia das associaes......................38 3.3.1 Caso Excluso de scio - RE 158.215-4/RS.................39 3.3.2. AgR AI 346.501-4/SP..............................................41 3.3.3. RE 201.819/RJ - O caso UBC.................................42 3.3.3.1. Argumentao dos ministros........................43 3.4. Direitos sociais e trabalhistas entre particulares.....................53 3.4.1. O caso do bem de famlia (direito moradia).............54 3.4.1.1. A posio inicial do STF: RE 352.940/SP e RE 449.657/SP....................................................................56 3.4.1.2. A mudana de posio do STF: RE 407.688/SP....................................................................58 3.4.1.2.1. Argumentao dos ministros.............58 3.4.1.3. A consolidao da posio do STF - anlise adicional de acrdos.......................................................64 3.4.2. Contrato de trabalho e autonomia privada: o caso da revista ntima..................................................................66 3.4.2.1. RE 160.222/RJ...........................................67 3.4.2.2. AgR AI 220.459-2/RJ..................................69 3.4.3. Igualdade nas relaes de trabalho: o caso Air France 3.4.3.1. RE 161.243-6/DF........................................71 4. Concluses: Panorama geral da viso do Supremo Tribunal Federal...........................................................................................75 Bibliografia citada..........................................................................80 Acrdos analisados.......................................................................81

STF e a vinculao dos direitos fundamentais nas relaes entre particulares1

1. Introduo

1.1 Breve explicao do tema - Por que entre particulares?

Os direitos fundamentais foram primeiramente concebidos como direitos oponveis somente ao Estado, com a funo de proteger os indivduos contra abusos daquele. Isso foi pensado no contexto do Estado Liberal, devido s preocupaes dos cidados em limitar ao mximo a interveno estatal na sociedade civil. Nessa poca, o interesse da burguesia era viver da liberdade econmica, na crena da mo invisvel do mercado, que conduziria ao melhor dos mundos possveis. Para isso, era necessrio evitar a interferncia estatal na esfera privada, na vida econmica e social, e o Estado seria apenas responsvel pela segurana pblica, garantindo a autonomia dos particulares e respeitando a liberdade e a propriedade dos indivduos e os seus demais direitos fundamentais.2

Alm disso, essa viso tradicional foi desenvolvida a partir da idia de que somente o Estado exerceria poderes e representaria uma real ameaa para a esfera de liberdade dos particulares. Nas relaes no mbito privado, ao contrrio, os envolvidos disporiam das mesmas liberdades, em igualdade de condies, supremacia. no estando nenhum deles investido de posio de

Tal conceito, porm, mostrou-se equivocado. As transformaes sociais demonstraram que o poder no est concentrado somente no aparato estatal e sim disperso na sociedade, representando tambm os sujeitos privados uma ameaa aos direitos fundamentais de outros

Este trabalho foi feito com o auxlio de bolsa de iniciao cientfica da Fundao de Amparo Pesquisa do Estado de So Paulo (FAPESP). Alm disso, nesta nova verso, foram incorporados os comentrios recebidos na banca da Escola de Formao da Sociedade Brasileira de Direito Pblico (sbdp), realizada em 8/12/2006. Agradeo as sugestes dos argidores: Flvia Scabin e Virglio Afonso da Silva. 2 Cf. Jos Carlos Vieira de Andrade. Os direitos fundamentais na constituio portuguesa de 1976. Coimbra: Almedina, 1987, p. 272.

particulares. Seria, ento, um mito pensar nas relaes reguladas pelo direito privado como relaes entre iguais, resultantes de um acordo de vontade entre pessoas livres, e imaginar que somente nas relaes caracterizadas pela interveno do Estado haveria uma relao dominao e subordinao.3

Nesse sentido, faz-se necessrio repensar essa doutrina tradicional e adotar uma nova perspectiva que considere que os direitos fundamentais tambm obrigam sujeitos privados nas relaes entre si. Isso se torna mais claro com o advento do Estado Social, devido interferncia dos poderes estatais no mbito privado para garantir a igualdade dos indivduos. A idia de que no era necessrio intervir nas relaes entre particulares estava baseada em uma igualdade formal. O que ocorre na realidade que, muitas vezes, a liberdade e a autonomia privada sofrem uma interferncia to grande por parte de outro particular que acabam sendo gravemente comprometidas. Por isso, preciso que os direitos fundamentais tambm produzam efeitos no mbito das relaes entre indivduos e poderes privados, atuando como uma proteo frente a particulares.

Portanto, se os direitos fundamentais tambm sofrem restrio por parte de sujeitos privados nas relaes travadas no mercado de trabalho, na sociedade civil, na famlia e em tantos outros espaos, necessrio estender a estes domnios o raio de incidncia desses direitos. A imagem do homem expressada na Constituio no s fundamento dos direitos fundamentais nas relaes Estado - cidados, mas tambm a base para o construo do direito civil.4 Assim, impe-se ao Estado o dever de garantir a dignidade humana tambm nas relaes jurdicas entre particulares.5
3

Cf. Juan Maria Bilbao Ubillos. La eficacia de los derechos fundamentales frente a particulares: anlisis de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Madrid: Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 1997, p. 241. 4 Isso porque no possvel conceber o direto privado margem do direito constitucional: ambos aparecem como partes necessrias de um ordenamento jurdico unitrio que reciprocamente se completam, se apiam e se condicionam. Cf. Konrad Hesse, Derecho constitucional y derecho privado. Madrid: Cuadernos Civitas, 1995, p. 81. 5 Cf. Christian Starck, Derechos fundamentales y derecho privado, Revista Espaola de Derecho Constitucional 66 (2002): p.74. O autor relata que o artigo 1.1 da Lei Fundamental da Alemanha impe ao Estado o dever de garantir a dignidade humana tambm nas relaes privadas, o que seria semelhante ao artigo 1, inciso III da Constituio Federal brasileira. Interessante observar, porm, que alguns pases adotaram, em suas constituies, clusulas expressas sobre a vinculao dos direitos fundamentais nas

Seria

momento

de

superao

da

concepo

de

direitos

fundamentais como direitos subjetivos de liberdade dirigidos defesa dos indivduos frente ao Estado para adotar uma perspectiva desses direitos como princpios que atuam em todos os mbitos do direito - inclusive no direito privado - e que proporcionam diretrizes e impulsos para a legislao, administrao e justia.6

Considera-se mais adequado, nesse trabalho, partir da idia de direitos fundamentais como princpios - no sentido de princpios como normas que se realizam na maior medida possvel de acordo com as condies fticas e jurdicas presentes no caso concreto - para justificar a irradiao de efeitos nas relaes entre particulares.7 Isso porque os direitos fundamentais tambm seriam direitos de defesa contra eventuais violaes por parte de terceiros, j que esses direitos s sero realizveis na maior medida possvel se forem considerados no somente como proteo frente ao estatal, mas tambm frente a violaes provenientes da ao de outros particulares.8

1.2. Delimitao do tema

O presente trabalho parte da constatao de que os direitos fundamentais exercem eficcia vinculante no somente nas relaes Estado - indivduo, mas tambm na esfera jurdico-privada. O principal problema que essa constatao suscita seria definir como ocorre a vinculao dos direitos fundamentais nas relaes entre particulares. Em que medida tais direitos influenciam os sujeitos privados? Qual seria a tese mais adequada para solucionar este problema?

relaes entre particulares, como na Sua e em Portugal, no defendendo a irradiao de efeitos com base apenas na dignidade humana. 6 Cf. Juan Maria Bilbao Ubillos. La eficacia de los derechos fundamentales frente a particulares: anlisis de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, p. 262. 7 Sobre a definio de princpios como mandamentos de otimizao: Virglio Afonso da Silva, "Princpios e regras: mitos e equvocos acerca de uma distino", Revista LatinoAmericana de Estudos Constitucionais 1 (2003): 607-630 e Robert Alexy, Teora de los derechos fundamentales. Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1993, pp. 81-115. 8 Cf. Virglio Afonso da Silva, A constitucionalizao do direito. So Paulo: Malheiros, 2005, p. 146.

Atualmente, existem diversas teses na literatura jurdica internacional e nacional que tentam encontrar uma soluo adequada para tal problema, defendendo efeitos diretos ou indiretos, por exemplo, dos direitos

fundamentais no mbito privado, alm de outras respostas alternativas questo. Contudo, poucos so os trabalhos que analisam a matria juntamente com a prtica jurisprudencial, sendo que, na maioria das vezes, algumas decises so citadas apenas para exemplificar uma tese

doutrinria, no se procedendo a uma pesquisa extensiva de jurisprudncia.

Tendo observado esse descompasso da doutrina em relao ao que vem sendo decidido especialmente pelo Supremo Tribunal Federal (STF), o objeto deste trabalho consistir, em linhas gerais, na anlise do tratamento que a questo da vinculao dos direitos fundamentais entre particulares recebe neste tribunal, no apenas utilizando a jurisprudncia como uma exemplificao de idias ou como um argumento de autoridade, mas de forma sistemtica, buscando-se traar qual a orientao do STF em relao ao tema, por meio de uma pesquisa extensiva de decises.

Deste modo, o que se pretende aqui acompanhar criticamente a jurisprudncia do STF e no elaborar pesquisa sobre as diversas teses doutrinrias formuladas a respeito da vinculao dos direitos fundamentais nas relaes privadas.9 possvel, assim, formular as seguintes perguntas, cuja tentativa de resposta corresponde ao objeto de trabalho: (i) O STF aceita uma produo de efeitos dos direitos fundamentais nas relaes entre particulares? (ii) Se sim, de que forma? As decises variam conforme o direito em jogo ou h uma orientao uniforme em relao ao tema? (iii) Existe alguma fundamentao terica especfica do tribunal referente a questo? Qual seria a razo de decidir do STF para casos envolvendo direitos fundamentais em conflito entre sujeitos privados?

Esse acompanhamento da jurisprudncia se faz extremamente necessrio no contexto atual, caracterizado por uma discusso com enfoque
9 Ressalta-se, entretanto, que em alguns momentos esta pesquisa se utilizar de conceitos doutrinrios, mas apenas como forma de auxlio na anlise de jurisprudncia e no como argumento de autoridade, conforme tradicionalmente utilizados nos trabalhos acadmicos nacionais.

essencialmente dogmtico analtico por parte da doutrina nacional.10 A criao de modelos que justifiquem a vinculao dos direitos fundamentais nas relaes entre particulares importante, porm tal discusso somente ganhar corpo com a prtica jurisprudencial.11 Alm disso, esse

acompanhamento torna-se ainda mais relevante a partir do momento no qual se considera esta anlise da atuao do STF como forma de controle social de um dos poderes da Repblica.12

1.3 Metodologia

A idia de que os direitos fundamentais exercem efeitos vinculantes nas relaes entre particulares algo que adquiriu relevncia maior na jurisprudncia brasileira a partir da deciso do RE 201.819/RJ, julgado pelo STF em 11 de outubro de 2005. Tratava-se de recurso de um associado da Unio Brasileira de Compositores UBC, sociedade civil sem fins lucrativos, que foi excludo do quadro desta sociedade sem direito de defesa, em virtude de no ter tido a oportunidade de refutar o ato que resultara na sua punio. Neste caso, o Ministro Gilmar Mendes admitiu expressamente em seu voto, pela primeira vez na histria deste tribunal, que se tratava de caso tpico de aplicao dos direitos fundamentais s relaes privadas.

Logo tal caso foi adotado pela doutrina como o caso paradigmtico da vinculao dos direitos fundamentais, esquecendo-se de que, apesar de esta ter sido a primeira vez que o STF tratou do tema expressamente, esta questo vem sendo apreciada pelo tribunal ao longo dos anos de forma implcita e sem maiores cuidados.

10

A dimenso analtica da dogmtica que aqui se faz referncia baseada na diviso proposta por Robert Alexy. O autor afirma que, dentro de um enfoque de carter dogmtico, existem trs dimenses possveis de serem seguidas: analtica, emprica e normativa, podendo-se tambm trabalhar com as trs ao mesmo tempo. A crtica que feita doutrina nacional refere-se falta de pesquisas com enfoque dogmtico emprico, sendo este o principal enfoque deste trabalho. Cf. Robert Alexy, Teoria de los derechos fundamentales, pp. 29-34. 11 Cf. observa Virglio Afonso da Silva, todo modelo terico em si vazio, apenas uma forma; uma ferramenta de trabalho que ganha corpo com a prtica doutrinria e, especialmente, jurisprudencial. A constitucionalizao do direito, p. 176. 12 Esse um dos objetivos das pesquisas desenvolvidas na Sociedade Brasileira de Direito Pblico (sbdp). No mesmo sentido, Virglio Afonso da Silva utiliza-se da pesquisa de jurisprudncia em sua tese de titularidade, O contedo essencial dos direitos fundamentais e a eficcia das normas constitucionais, So Paulo, 2005.

Interessante observar que o Ministro Gilmar Mendes ressalta nesse acrdo que o Supremo Tribunal Federal j possui histrico identificvel de uma jurisdio constitucional voltada para a aplicao desses direitos s relaes privadas. Se existe um histrico identificvel, por que nunca se admitiu isso expressamente? Alm disso, por que sempre so citados os mesmos casos nas anlises de jurisprudncia a respeito do tema, se teoricamente o tribunal j possui esse dito histrico identificvel de decises?13

De fato, no foram raras as ocasies em que a corte analisou o tema. Porm, ao fazer uma rpida busca de acrdos sobre o tema no site do STF,14 pode-se observar que praticamente impossvel encontrar casos com as seguintes expresses: relaes relaes entre ou particulares;15 direitos horizontalizao;16 privadas;17

mesmo

fundamentais entre particulares.18 A ocorrncia de tal fato demonstra duas suposies que influem reciprocamente no resultado das pesquisas: (1) O STF no decide de forma expressa o conflito de direitos fundamentais entre particulares; (2) o acesso informao complexo e, na maioria das vezes, restrito s informaes constantes das ementas dos acrdos ou a algumas palavras chaves. Deste modo, o mecanismo de busca do site do STF acaba por acusar resultados que no se ajustam expresso pesquisada.

Observando a dificuldade de se encontrar um nmero substancial de casos sobre o tema no STF, foi preciso adotar outra estratgia de busca do objeto do trabalho. O que se pretende fazer nesse tpico explicar como se procedeu durante essa busca de acrdos.

13 Nos poucos trabalhos que se utilizam de jurisprudncia do tribunal a respeito do tema, sempre so citados os mesmos casos como exemplo da aplicao dos direitos fundamentais nas relaes privadas. Dentre eles, os mais freqentes so o RE 161.243-6/DF (Caso Air France) e RE 158.215-4/RS (Excluso de scio), como se mostrar mais a frente. 14 www.stf.gov.br. Busca realizada em setembro de 2006. 15 Tentaram-se diversas combinaes com estas palavras, sendo que a forma mais adequada seria rela$ adj entre adj particular$, a qual obteve 0 acrdos encontrados. Outras formas chegaram a um nmero reduzido de acrdos, porm sem referncia ao tema a ser estudado. 16 Aqui, se procurou tambm por horizontal apenas; foram encontrados 23 acrdos, sendo que nenhum era adequado ao tema. 17 5 acrdos encontrados, 0 utilizados. 18 Aqui tambm se utilizou de diversas combinaes, sendo que a mais ampla foi direit$ adj fundamenta$ prox5 particular$, tendo encontrado 1 acrdo, no utilizado.

O ponto de partida foi exatamente o RE 201.819/RJ, facilmente identificado por ser tratado como o caso paradigmtico pela doutrina, como j foi salientado anteriormente.19 Alm disso, tal deciso foi matria de informativos do STF por quatro vezes, nos nmeros 351, 370, 385 e 405. Assim, foi possvel encontr-lo com certa facilidade.20 Uma das maneiras de se contornar os problemas enfrentados durante a busca inicial de decises foi primeiramente buscar os precedentes citados pelo prprio Gilmar Mendes na deciso, que representariam esse histrico identificvel que mencionado pelo ministro em seu voto.

Dessa forma, foram encontrados mais trs casos a respeito do tema: RE 160.222/RJ (caso da revista ntima decorrente de contrato de trabalho, que violaria a privacidade e a intimidade dos empregados), RE 158.215/RS (outro caso de excluso de scio) e RE 161.243/DF (caso Air France, empresa francesa que fazia distines entre trabalhadores de acordo com a nacionalidade: somente os empregados franceses recebiam os benefcios decorrentes do estatuto da empresa). Foi possvel perceber, por meio da anlise desses precedentes, que a questo da vinculao dos direitos fundamentais entre particulares envolve variado nmero de situaes, com diversos direitos em jogo: no primeiro caso, trata-se do direito privacidade e intimidade; no segundo, direito defesa; e, no terceiro, direito igualdade.

Mesmo nos poucos trabalhos nacionais sobre o tema que examinam algumas decises do STF, como o caso das teses de Daniel Sarmento21, Virglio Afonso da Silva22 e Jane Reis Gonalves Pereira23, os acrdos so

Nesse sentido: Daniel Sarmento, Direitos fundamentais e relaes privadas. 2.ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006, pp.251-253, e Gilmar Ferreira Mendes, A eficcia dos direitos fundamentais nas relaes privadas: excluso de scio da Unio Brasileira de Compositores (RE 201.819), Revista da Ajuris 100 (2005): 139-151. 20 Mesmo assim, no foi possvel encontrar esse acrdo na ntegra no site do STF na primeira busca realizada, em setembro de 2006. At esta poca, somente estava disponvel para consulta o voto do Gilmar Mendes, publicado no Informativo nmero 405. Contudo, em nova pesquisa realizada em novembro do mesmo ano, foi possvel encontrar o acrdo em verso integral. Sua publicao ocorreu somente em 27/10/2006. Tal deciso ser analisada integralmente no tpico 3.3.3. deste trabalho. 21 Daniel Sarmento, Direitos fundamentais e relaes privadas. 22 Virglio Afonso da Silva, A constitucionalizao do direito. 23 Jane Reis Gonalves Pereira, Interpretao constitucional e direitos fundamentais. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, pp. 431-497.

19

praticamente os mesmos citados como precedentes no voto do Ministro Gilmar Mendes, que no possuem conexo direta entre si, apenas tratam de situaes nas quais ocorre a vinculao dos direitos fundamentais. O primeiro, por exemplo, examina as seguintes decises: RE 158.215-4/RS e RE 201.819/RJ (excluso de scio), RE 161.243-6/DF (Air France), RE 352.940/SP (Penhorabilidade do bem de famlia e direito moradia) e RE 251.445/GO (provas ilcitas trazidas ao processo por meio de particular). O segundo examina principalmente o RE 158.215-4/RS, RE 161.243-6/DF e HC 82.424/RS (Caso Ellwanger) e a terceira o RE 158.215-4/RS e RE 161.243-6/DF. Como tratar, ento, de um tema to amplo como este, com casos concretos diferentes, cada um com uma situao especfica?

A forma de solucionar essa dificuldade inicial foi fazer uma busca de decises direcionada por temas especficos, procurando conflitos entre particulares de acordo com o direito fundamental em jogo. A partir do material consultado, foram elencados os seguintes temas principais: (1) direitos da personalidade e o princpio da liberdade; (2) direito de defesa e autonomia das associaes; (3) direitos sociais e trabalhistas entre particulares.

Tambm foi utilizado artigo de autoria de Daniel Sarmento para embasar a classificao proposta neste trabalho.24 Como se ver em tpico a seguir, o autor separa as modalidades de liberdade constitucionalmente protegidas entre aquelas relacionadas ao campo econmico-negocial e aquelas relacionadas s escolhas existenciais da pessoa humana. Essa idia foi utilizada aqui como critrio classificatrio das decises encontradas no STF.

Portanto, a busca de decises no site do STF foi realizada a partir de temas especficos e a partir de referncias feitas pelos prprios acrdos a outras decises, no pelo tema amplo que o objeto desta pesquisa, devido s dificuldades encontradas, aqui relatadas. Por isso, antes de analisar substancialmente as decises selecionadas, em cada tpico se explicar
24

Daniel Sarmento, Os princpios constitucionais da liberdade e da autonomia privada, Boletim Cientfico 14 (2005): 167-217.

com detalhes os mecanismos de busca feitos em cada caso, para cada tema especfico.

2. A vinculao dos direitos fundamentais nas relaes entre particulares

2.1 Diferenciao: liberdades existenciais e econmicas

As liberdades constitucionalmente protegidas podem ser divididas e classificadas de duas maneiras: aquelas relacionadas s opes humanas existenciais e aquelas relacionadas ao campo econmico-negocial, dimenso concernente celebrao de contratos e outros negcios jurdicos de carter patrimonial. Os particulares possuem alguma dessas modalidades de liberdades nas relaes que travam entre si, j que um dos componentes primordiais da liberdade representado pela autonomia privada, princpio presente nas relaes entre sujeitos privados.

Essa autonomia privada significa, em sentido amplo, o poder do sujeito de autogoverno de sua esfera jurdica, tendo como matriz a concepo de ser humano como agente moral, dotado de razo, capaz de decidir o que bom ou ruim para si, e que deve ter liberdade para guiar-se de acordo com suas escolhas nas relaes entre outros sujeitos privados, desde que no perturbem os direitos de terceiros nem violem outros valores relevantes da comunidade.25

O problema que essa definio suscita que nem sempre o particular possui autonomia total para decidir o que bom ou ruim para si. A sua vontade pode estar submetida ao poder de outro particular, como h possibilidade de ocorrer, por exemplo, nas situaes envolvendo contratos e questes econmicas, caracterizadas geralmente pela assimetria das partes envolvidas na relao. Exemplo claro dessa desigualdade ftica est
25

Cf. Daniel Sarmento, Os princpios constitucionais da liberdade e da autonomia privada, p. 182. Parece-me que o autor se baseia em idias kantianas ao conceituar a autonomia. Conforme conferncia de Isaiah Berlin: verdade que Kant insistia, seguindo Rosseau, em que todos os homens dispunham de capacidade de autogoverno racional; que no poderia haver especialistas em questes de moral, visto que a moralidade era um assunto no de conhecimento especializado (como sustentavam os utilitaristas e os philosophes), mas sim do uso correto de uma faculdade humana universal; e, em conseqncia, o que tornava livres os homens no era o fato de agirem segundo determinadas formas de auto-aperfeioamento, a que podiam ser coagidos, mas de saber por que deviam faz-lo, e isso ningum podia fazer por ningum mais ou em lugar de ningum mais. Quatro ensaios sobre a liberdade. Braslia: Universidade de Braslia, 1981, p. 157.

presente nas relaes de trabalho. O empregador encontra-se, quase sempre, em posio hierarquicamente superior ao empregado; por isso, faz-se necessrio proteger este do poder de mando daquele. No pode o empregado renunciar s suas garantias trabalhistas, como frias e 13 salrio, por exemplo. Ressalta-se, porm, que essa idia deve ser adaptada a cada caso concreto mas, a priori, preciso garantir uma proteo maior ao direito fundamental da parte mais fraca nessas situaes.

Assim, as liberdades dos particulares no se revestem de valor absoluto. possvel que a proteo de uma delas, no caso concreto, importe em leso a outro direito fundamental igualmente relevante, fazendo necessrio restringir a liberdade em questo, de forma proporcional, visando otimizao dos bens jurdicos em confronto, mediante uma ponderao de princpios. isso que ocorre quando da aplicao dos direitos fundamentais na esfera privada, tornando necessrio ponderar a autonomia com o direito que seria violado pela conduta do particular.26

Nessa ponderao de direitos, que envolvem valores e interesses, nem todas as manifestaes da autonomia privada so valoradas da mesma forma. Aqui se encontra a importncia de se fazer aquela distino inicial entre as liberdades: a tutela de proteo da autonomia privada no uniforme, sendo mais intensa no plano concernente s escolhas existenciais da pessoa humana do que no campo de sua vida patrimonial e econmica.

H proteo mais intensa da autonomia privada - e no dos outros direitos fundamentais em coliso - no plano relacionado a escolhas existenciais do indivduo porque cada um deve ser livre para escolher o modo como pretende orientar sua vida. Essas escolhas so determinadas por categorias morais fundamentais e conceitos que so uma parte do prprio ser, de sua mente e de seu sentido de sua prpria identidade; uma parte daquilo que os torna mais humanos.27

26

Cf. Daniel Sarmento, Os princpios constitucionais da liberdade e da autonomia privada, pp. 184-185. 27 Cf. Isaiah Berlin, Quatro ensaios sobre a liberdade, p. 167.

Deste modo, no deveria o Estado agir paternalisticamente neste mbito e impor escolhas estritamente pessoais aos particulares, como um ideal ou projetos relacionados a convices religiosas, mesmo que estas escolhas violem seus prprios direitos fundamentais.28 Isso implicaria um juzo de valor por parte do Estado para decidir o que bom ou ruim para cada indivduo, um juzo acerca da verdade moral. Esse juzo depende de como cada pessoa determina o bem e o mal, isto , seus valores morais, religiosos, intelectuais e estticos, que esto ligados a concepo de homem de cada um e das necessidades bsicas da natureza de cada um.29 Assim, nestes casos, deveria prevalecer o princpio da autonomia pessoal.

Neste sentido foi a deciso da Suprema Corte Norte-Americana no caso Griswold vs. Connecticut. Havia uma lei do estado de Connecticut que tipificava o uso de anticoncepcionais por parte de pessoas casadas. Esta lei violava o direito privacidade dos particulares, alm de ter clara conotao moralista. Por isso, a corte considerou que a lei ignorava o valor da autonomia da pessoa.30

Outro exemplo: um participante do Big Brother tem sua privacidade violada, porm tal fato constitui resultado de situao que a prpria pessoa escolheu. Se o indivduo decidiu participar do programa por convico prpria, porque considera relevante para sua vida (muitos participam com o intuito de alcanar a fama, se tornar uma celebridade), em princpio deveria prevalecer essa escolha do particular. No cabe ao Estado decidir o que melhor para a vida de cada um neste aspecto existencial e aqui no se enfatiza o fato de haver desigualdade ftica entre os sujeitos privados (participantes do reality show e emissora de TV). Como possvel observar, a relao tambm contratual, porm o que prevalece neste caso no o aspecto patrimonial e sim existencial.

Contudo, se este exerccio da autonomia privada prejudicar terceiros, faz-se necessrio ponderar os princpios em jogo. 29 Cf. Isaiah Berlin, Quatro ensaios sobre a liberdade, p. 167. 30 Cf. Carlos Santiago Nino, La constituicion de la democracia deliberativa. Barcelona: Gedisa, 1997, p. 283.

28

O contrrio ocorre no caso da revista ntima decorrente de contrato de trabalho.31 Aqui, a renncia da privacidade decorrente de clusula estipulada em contrato no decorrente de uma escolha existencial, de fator ligado a convices pessoais. Sobressai o aspecto patrimonial da relao, j que as empregadas se submetem a tal procedimento somente porque necessitam do emprego. Neste caso, deve haver proteo maior do direito fundamental que est sendo violado e no da liberdade negocial e contratual, segundo a qual seria possvel estipular as mais diversas clusulas. As empregadas no agiram de forma sincera ao renunciar privacidade, nem de acordo com suas preferncias subjetivas. Logo, em tal relao, faz-se necessrio proteger os direitos de tais empregadas.

Entretanto, preciso ressaltar que, apesar do que vem sendo defendido por este trabalho at o presente momento, a autonomia privada em sua dimenso existencial poder ser restringida em certos casos, mesmo que esta liberdade no afete terceiros. Nos casos em que os direitos fundamentais do titular da autonomia so afetados gravemente, de forma muito intensa, a escolha existencial pode no prevalecer em prol da proteo desses direitos. Alm disso, admitir que a autonomia privada em sua dimenso existencial no pode ser restringida trata-se de idia que vai contra a teoria dos princpios, j que todos os princpios podem ser relativizados no caso de colises. O que se defende aqui corresponde a apenas uma precedncia prima facie do princpio da autonomia na sua dimenso existencial, que poder ser alterada de acordo com as

circunstncias do caso concreto.32

Neste trabalho, se utilizar dessa classificao de liberdades proposta por Daniel Sarmento para analisar os conflitos de direitos fundamentais entre particulares. Deste modo, o que se pretende observar se o STF decide de forma diferenciada dependendo dos direitos em jogo, ponderando

31

Acrdos do STF sobre o caso: RE 160.222/RJ e AgR AI 220.459-2/RJ. As precedncias prima facie estabelecem um nus de argumentao para a precedncia de um princpio no caso concreto. Assim, uma precedncia prima facie constitui uma carga de argumentao a favor de um princpio - e, por conseqncia, uma carga de argumentao contra o outro princpio. Wilson Steinmetz, Princpio da proporcionalidade e atos da autonomia privada restritivos de direitos fundamentais, in Virglio Afonso da Silva (org.), Interpretao constitucional. So Paulo: Malheiros, 2005, p. 43.
32

com maiores cuidados os casos envolvendo liberdades existenciais do que em situaes envolvendo liberdades econmicas, situaes nas quais geralmente h desigualdade ftica entre as partes (principalmente ponto 3 da anlise de jurisprudncia, caso Air France, por exemplo).

Importante

lembrar

que,

conforme

foi

descrito

no

tpico

metodologia, o tema da vinculao dos direitos fundamentais nas relaes entre particulares amplo e envolve um variado nmero de situaes com diversos direitos em jogo. Para saber, ento, como devem vincular os direitos fundamentais nos conflitos entre sujeitos privados necessrio analisar cada caso concreto e observar as peculiaridades presentes. preciso considerar a multifuncionalidade ou pluralidade de funes desses direitos para possibilitar solues diferenciadas e adequadas, consoante com o direito que estiver em causa no caso concreto, no sendo possvel adotar uma nica soluo abstrata para todos os conflitos de direitos. Nesse sentido, torna-se ainda mais relevante a busca de uma soluo para este problema por meio de anlise de jurisprudncia, especialmente a do STF.

2.2. Teses a respeito do tema

Nesse tpico, pretende-se fazer uma breve explicao sobre duas teorias principais que defendem a vinculao dos direitos fundamentais nas relaes entre particulares: teoria da aplicabilidade direta ou eficcia imediata dos direitos fundamentais e teoria da eficcia indireta ou mediata.33 Tal explanao ser feita tendo em mente o objeto do trabalho, que a anlise crtica da jurisprudncia do STF. No se pretende aqui dizer qual a tese mais adequada ou qual deve ser aplicada pelo tribunal. As explicaes aqui desenvolvidas sero utilizadas apenas como forma de auxlio pesquisa, durante a anlise crtica do material selecionado.

2.2.1. Eficcia imediata

33

Atualmente, existem inmeras teses que tentam explicar os efeitos dos direitos fundamentais nas relaes entre particulares, como a de trs nveis de Robert Alexy, State Action, Jrgen Schwabe, proporcionalidade, assimetria das relaes e sinceridade das relaes, por exemplo. Como o objeto deste trabalho no constitui a anlise detalhada dessas teorias, somente sero analisadas nesse tpico as duas principais teses a respeito do tema, com o intuito de nos ajudar na anlise de jurisprudncia.

A tese da aplicabilidade direta ou imediata defende efeitos absolutos dos direitos fundamentais entre particulares.34 Essa corrente encontra seu fundamento na idia de que, em virtude de os direitos fundamentais constiturem normas de valor vlidas para todo o ordenamento jurdico, no possvel aceitar que o direito privado venha a formar uma espcie de gueto, margem da ordem constitucional.35 Por isso, no necessrio existir uma mediao legislativa para que os direitos fundamentais produzam efeitos entre particulares: eles exercem influncia de forma direta, irradiando efeitos diretamente da Constituio e no por meio de normas infraconstitucionais, especialmente de direito privado (efeitos estes que podem, inclusive, modificar as normas infraconstitucionais).

Isso significa que os direitos fundamentais conferem, diretamente, direitos subjetivos aos particulares em suas relaes entre si,

independentemente do material normativo infraconstitucional j existente. Visualizar o conflito desta maneira acarreta dois maiores problemas: (1) a aplicao direta dos direitos fundamentais entre particulares pode

potencializar o papel do juiz custa do legislador democrtico; (2) corre-se o risco de transformar o tribunal constitucional em um supremo tribunal de conflitos jurdicos-civis e de assumir, deste modo, um papel que a lei fundamental no conferiu a este tribunal.36 Tal risco se torna mais preocupante no contexto do STF, que julga aproximadamente 100 mil processos por ano.37

34

Segundo Hans Carl Nipperdey, o primeiro autor que defendeu a tese da aplicabilidade direta, os direitos fundamentais teriam efeitos absolutos e, nesse sentido, no careceriam de mediao legislativa para serem aplicados no mbito entre particulares. Deste modo, quando se faz referncia a efeitos absolutos, no se pretende atribuir aos direitos fundamentais um contedo invarivel ao tempo ou impossibilitar a existncia de limitaes a estes direitos. No h conotao justaturalista no conceito de Nipperdey, apenas se quer dizer que h irradiao de efeitos diretamente da Constituio. Cf. Virglio Afonso da Silva, A constitucionalizao do direito, pp. 87-89. 35 Cf. Ingo Sarlet, A eficcia dos direitos fundamentais. 3. ed., Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003, p. 357. 36 Cf. Konrad Hesse, Derecho constitucional y derecho privado, p.60. 37 Segundo dados do Banco Nacional de Dados do Poder Judicirio (BNDPJ), a movimentao total de aes (julgamento de mrito e homologao) do STF foi de 104.057 processos em 2005 e de 106.228 em 2004. Disponvel em: http://www.stf.gov.br/bndpj/stf/MovProcessos.asp. Acesso: 24/10/2006.

Assim,

nos

ordenamentos

em

que

os

juzes

podem

aplicar

diretamente as normas constitucionais, a via expansiva dos direitos fundamentais se torna incontrolvel, devido ao voluntarismo do poder judicirio.38 H o risco dos juzes dilatarem o valor dos preceitos constitucionais at fazer de todo o direito uma mera concretizao sua, abrindo portanto a possibilidade de substituir o direito em sua complexidade por uma simples proteo construtiva dos direitos fundamentais.39 necessrio que os tribunais tambm respeitem as decises e ponderaes feitas pelo legislador, observando isso ao aplicar os direitos fundamentais nas relaes entre particulares.40 Se h desenvolvimento legislativo de direitos fundamentais e se este desenvolvimento compatvel com a Constituio, ento o juiz no poder se sobrepor a ele sob pena de violar os princpios democrtico e da separao de poderes.41

Dessa maneira, torna-se imprescindvel observar como o STF vem decidindo conflitos entre particulares, pois a aplicao direta dos direitos fundamentais pode conceder poderes excessivos ao juiz, em detrimento do legislador. A soluo de conflitos como esses por meio de princpios constitucionais abstratos exige um nus de argumentao maior dos juzes em cada situao concreta, a fim de se evitar a insegurana jurdica causada pelo poder arbitrrio dos juzes nas resolues dos casos. Isso ser observado durante a anlise de jurisprudncia: se o STF aplica os preceitos constitucionais nas relaes privadas de forma direta e se desenvolvida argumentao satisfatria ou meramente retrica durante as decises.

2.2.2. Eficcia mediata

A tese da eficcia mediata ou indireta afirma que os direitos fundamentais somente poderiam ser aplicados entre particulares aps um processo de transmutao, por intermdio do material normativo do prprio
38

Cf. Juan Maria Bilbao Ubillos. La eficacia de los derechos fundamentales frente a particulares: anlisis de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, p.262. 39 Cf. Konrad Hesse, Derecho constitucional y derecho privado, p. 15. 40 Parece que isso no foi observado na deciso do HC 82.424/RS (Caso Ellwanger). Aqui, j havia mediao legislativa, o legislador j havia feito o sopesamento em relao aos direitos em coliso. Esse caso ser analisado mais a frente. 41 Cf. Wilson Steinmetz, A vinculao dos particulares a diretos fundamentais. So Paulo: Malheiros, 2005, p. 175.

direito privado. Essa aplicao se daria da seguinte forma: primeiramente, a eficcia dos direitos fundamentais estaria condicionada mediao

concretizadora do legislador de direito privado, pois cabe a ele o desenvolvimento concretizante desses direitos por meio da criao de regulaes normativas especficas que delimitem o contedo, as condies de exerccio e o alcance dos direitos nas relaes entre particulares. Na ausncia de desenvolvimento legislativo especfico, compete ao juiz dar eficcia as normas de direitos fundamentais por meio da interpretao e aplicao das clusulas gerais e conceitos indeterminados do direito privado.42 Nesta teoria, a Constituio possui somente uma funo de guia, oferecendo diretrizes e impulsos para uma evoluo adequada do direito privado.

Contudo, essa concepo tambm apresenta problemas: condicionar, de forma exclusiva, a eficcia dos direitos fundamentais mediao legislativa e mediao judicial interpretativa e aplicativa das normas de direito privado - como as clusulas gerais - propor a legalizao desses direitos.43 Com isso, corre-se o risco de dar uma proteo ineficaz aos direitos fundamentais nas relaes entre particulares.

Alm disso, preciso considerar alguns fatores que podem dificultar a aplicao mediata, como por exemplo a omisso, morosidade e dficit legislativos. No raras vezes o legislador omisso, no cria regulaes especficas de direito privado concretizadoras de direitos fundamentais, e o recurso a clusulas gerais igualmente falho, j que essas clusulas possuem elevado grau de indeterminao, sendo to vagas quanto as disposies de direitos fundamentais presentes na Constituio.

Nesse sentido, acredita-se que a aplicao das clusulas gerais e conceitos indeterminados do direito privado pode comprometer de forma mais acentuada a certeza do direito, por meio de meros juzos subjetivos, do que em relao a princpios constitucionais. Afinal, conceitos como

42

Cf. Wilson Steinmetz, A vinculao dos particulares a diretos fundamentais, pp. 137Cf. Wilson Steinmetz, A vinculao dos particulares a diretos fundamentais, p. 156.

138.
43

dignidade das instituies, ordem pblica, moral pblica e bons costumes so utilizados com considervel freqncia como mera estratgia retrica de manipulao conceitual do nvel de generalidade dos direitos fundamentais e dos fundamentos constitucionais de sua restrio, em termos que permitam aos operadores jurdicos, atravs de ponderaes apcrifas, iludir, de forma retrica, os limites dos limites e o dever de fundamentao das restries.44

Por isso,

novamente

surge

necessidade de

se

observar a

argumentao dos juzes na aplicao dos direitos fundamentais nas relaes privadas. Quando h mediao legislativa, deve o tribunal observar a ponderao feita anteriormente. Caso contrrio, necessrio que os juzes desenvolvam maior argumentao na aplicao dos direitos

fundamentais, de forma a estabelecer critrios razoveis para determinar a vinculao e no apenas identificando o conflito como uma questo de mero sopesamento entre esses direitos e autonomia privada.45

44

J. J. Gomes Canotilho & Jnatas E. M. Machado. Reality Shows e liberdade de programao. Coimbra: Editora Coimbra, 2003, p. 83. 45 No so raras as ocasies nas quais os ministros identificam o problema como uma questo de ponderao de direitos fundamentais, mas no estabelecem critrios razoveis para o sopesamento, sendo que, s vezes, tal tcnica somente citada e no desenvolvida no decorrer do voto. possvel observar isto no voto do Min. Marco Aurlio no Caso Ellwanger (HC 82.424/RS): Estamos diante de um problema de eficcia de direitos fundamentais e da melhor prtica de ponderao de valores. Crticas substanciais argumentao do ministro sero feitas no Tpico 3.2.2.2.1. do presente trabalho.

3. O Supremo Tribunal Federal

3.1. Explicao da diviso de anlise de jurisprudncia

Conforme foi salientado anteriormente, o tema da vinculao dos direitos fundamentais nas relaes entre particulares amplo, envolvendo diversos direitos, em situaes variadas. Uma forma de solucionar o problema, encontrado durante a busca de acrdos no site do STF, foi direcionar a pesquisa para temas especficos, procurando conflitos entre particulares de acordo com o direito fundamental em jogo. Dessa forma, foram elencados os seguintes temas: (1) direitos da personalidade e o princpio da liberdade; (2) direito de defesa e autonomia das associaes; (3) direitos sociais e trabalhistas entre particulares.

O tema (1) foi escolhido tendo em vista que direitos como vida privada, imagem, honra e intimidade so considerados como oponveis sobretudo contra violaes provenientes de atos de particulares.46 Esses direitos apresentam-se constantemente em coliso com a liberdade de expresso ou imprensa de outros particulares. Por isso, entendeu-se que seria interessante analisar como o STF decide tal coliso de direitos, especialmente porque tais liberdades podem ser consideradas, na maioria dos casos, como aquelas relacionadas s opes humanas existenciais, conforme a diviso proposta por Daniel Sarmento.

J os pontos (2) e (3) se apresentam mais relacionados ao campo econmico-negocial, dimenso referente celebrao de contratos e outros negcios jurdicos patrimoniais. Porm, como esses tpicos tratam de situaes diversas, com direitos diferentes, preferiu-se analisar em

separado o tema do direito de defesa e a autonomia das associaes (2) e dos direitos sociais e trabalhistas entre particulares (3).

Assim, o que se pretende fazer nas partes seguintes deste trabalho analisar cada situao com foco no direito em jogo, procurando observar se

46

Cf. Virglio Afonso da Silva, A constitucionalizao do direito, pp. 22-23.

o STF decide conforme as peculiaridades de cada situao ou se suas decises so genricas, sem maiores consideraes a esse respeito.

3.2. Direitos da personalidade e o princpio da liberdade

3.2.1. Liberdade de expresso e imprensa.

Nesse tpico, pretendeu-se abordar conflitos entre particulares que envolvessem liberdade de expresso ou de imprensa. Essas liberdades, por geralmente serem relacionadas a opes humanas existenciais, deveriam ser ponderadas com maior cautela. Definir o limite desses direitos tarefa mais difcil pois aqui os particulares se encontram, geralmente, em igualdade de posies, no podendo ser invocado o argumento relativo desigualdade ftica para fazer vincular os direitos fundamentais no mbito privado.

A busca feita no site do STF utilizou-se das seguintes expresses: liberdade adj expresso47, liberdade adj imprensa48 e direito$ adj da adj personalidade49. Foram selecionados os seguintes acrdos: HC 83.996/RJ (caso Gerald Thomas), HC 82.424/RS (Ellwanger) e Pet 2.7027/RJ (O Globo X Garotinho), que sero analisados a seguir.

3.2.1.1. O Caso Gerald Thomas - HC 83.996/RJ

Ao trmino da apresentao do espetculo Tristo e Isolda, no Teatro Municipal do Rio de Janeiro, o diretor teatral Gerald Thomas recebeu vaias e xingamentos da platia. Em reao, teria ele simulado uma masturbao e, em ato contnuo, exibido as ndegas para os expectadores que ali se encontravam. Em razo de tal comportamento, foi acusado, em ao penal, pelo crime de ato obsceno, tipificado no Cdigo Penal no art. 233: Praticar ato obsceno em lugar pblico, ou aberto ou exposto ao pblico: Pena - deteno, de 3 (trs) meses a 1 (um) ano, ou multa.

Esta situao poderia ser facilmente resolvida em caso de tipicidade da conduta do agente, pois se trataria de hiptese de aplicao, por
47

16 acrdos encontrados, 3 selecionados (HC 83.996/RJ, HC 82.424/RS e Pet 2.702-7/RJ). 48 10 acrdos encontrados, 1 selecionado (Pet 2.702-7/RJ). 49 5 acrdos encontrados, 2 selecionados (HC 83.996/RJ e Pet 2.702-7/RJ).

subsuno, da regra penal e da cominao da pena. O que acontece, porm, justamente o contrrio: a defesa alega que a denncia inepta, por trs principais fundamentos: (1) atipicidade da conduta, pois o conceito de pudor pblico deve ser interpretado de acordo com o local e circunstncias em que a conduta foi praticada; (2) relatividade do grau ofensivo da nudez humana e do prprio conceito de ato obsceno, nos dias atuais; (3) ausncia de conotao sexual na atitude do paciente. Por isso, impetrou-se habeas corpus da deciso da 1 Turma Recursal Criminal do Juizado Especial Criminal do Estado do Rio de Janeiro, que denegou a ordem do habeas corpus inicial.

Importante, portanto, observar o contexto deste caso para definir se a conduta tpica e aqui a liberdade de expresso limitada; ou, no caso de atipicidade, se est inserida na liberdade de expresso ou no. Observase na deciso que no se tratava de gesto totalmente fora do contexto da pea teatral, pois esta tinha no prprio roteiro uma simulao de ato sexual. Outra circunstncia ressaltada pelos ministros que se estava diante de um pblico adulto, s duas horas da manh, no Estado do Rio de Janeiro.

Considera-se este caso como um conflito entre sujeitos privados exatamente por no se tratar de ofensa ao pudor pblico no sentido amplo; havia uma platia especfica, dentro de um contexto, que pode no caracterizar o tipo penal. As pessoas ali se encontravam como

consumidores de um servio que lhes era oferecido - um espetculo para o qual pagaram os ingressos que lhe foram cobrados, como expe o parecer da Subprocuradora-Geral da Repblica.

A discusso sobre a atipicidade ou no da conduta essencial para definir se h mediao legislativa para o conflito em questo. Se for tpica, no necessrio recorrer a uma ponderao de direitos fundamentais no caso concreto pois o legislador j definiu o que deve prevalecer, que poderia ser entendido como a proteo do princpio que d suporte regra que pune o ato obsceno, que seria a proteo da ordem pblica e, subsidiariamente, dos bons costumes, ou at mesmo de algum direito da

personalidade (como a honra, por exemplo), em detrimento da liberdade de expresso. Se for atpica, no h mediao legislativa e o STF poder decidir conforme achar mais adequado, podendo inclusive utilizar o sopesamento de direitos para resolver o caso.

3.2.1.1.1. Argumentao dos ministros

Formaram-se duas principais argumentaes no caso em questo: a primeira, representada pelo voto do Ministro Carlos Velloso (Relator) e seguida pelo voto da Ministra Ellen Gracie, considera a conduta tpica; e a segunda, formada pelo Ministro Gilmar Mendes e acompanhada por Celso de Mello, defende a atipicidade da conduta de Gerald Thomas.

O Ministro Relator sustenta a sua argumentao com base na afirmao de que a conduta tpica e no cabe apreciao de prova que demonstre o contrrio pela via eleita pelo impetrante, o habeas corpus. Alm disso, concorda com o parecer da Subprocuradora-Geral da Repblica, que pede o indeferimento da ordem. Um dos argumentos interessantes do parecer diz respeito relao estabelecida entre o fato de as pessoas presentes serem consumidoras de um servio - o espetculo - e, por isso, terem o direito de aplaudi-lo ou vai-lo, de acordo com os sentimentos provocados pela prpria pea. Aqui, parece que se estabeleceu um direito de aplaudir e vaiar a favor da platia, derivado de um direito do consumidor em relao a um produto ou servio utilizado. Contudo, parece-me que seria caso mais relacionado a liberdades existenciais como a de criao artstica e de expresso do que uma relao negocial, de consumo.

Outro argumento importante do voto baseado em precedente, o RHC 50.828/GB, julgado em 12.03.1973. Breve relato do caso: Helena Beatriz Feij Sidou invoca seu direito de freqentar as praias cariocas sem a parte superior de seu traje de banho. O Diretor da Diviso de Censura e Diverses declara ser de sua inteno prender quem se dispusesse a comparecer praia com o busto desnudo. Neste caso, h tambm alegao de ofensa ao pudor pblico.

Entende a recorrente que se insere "dentro da esfera de privacy a que todo o cidado tem direito" visto como "ningum pode ser obrigado a vestir-se como desejariam as autoridades policiais". O contra-argumento do Ministro em relao a esse precedente que existem limites liberdade individual, que deve sofrer as restries impostas pela comunidade, notadamente em matria de costumes. Alm disso, a configurao do tipo penal no exige dolo especfico, bastando a vontade pura e simples de praticar o ato, o que havia na situao do diretor.

Velloso conclui que a conduta do impetrante estava fora do contexto teatral e que, por isso, seria prematuro dizer que no teria atingido o pudor das pessoas que se encontravam no local para assistir ao espetculo. Reafirma que somente ao final da instruo que o Juizado poder decidir, com base, inclusive, em novos elementos que forem colhidos, sobre a ocorrncia ou no do delito.

J o Ministro Gilmar Mendes diverge desta argumentao. Acredita que no existe, no caso concreto, configurao do crime que cuida da denncia, pois se trata de protesto ou reao contra o pblico, ainda que se cuide de manifestao deseducada e de extremo mau gosto. Afirma que a conduta est inserida no contexto da pea teatral e, por isso, protegida pela liberdade de expresso.

O precedente utilizado nesse voto foi o caso da Revista Realidade (RMS 18.534), no qual se diferenciou a caracterizao da obscenidade em razo do pblico-alvo. Cita ainda uma passagem de voto do Ministro Aliomar Baleeiro, que diz que [...] o conceito de obsceno, imoral, contrrio aos bons costumes condicionado ao local e poca.

Gilmar Mendes conclui que no esto configurados os elementos caracterizadores de ato obsceno e, por isso, concede a ordem de habeas corpus. Explica tambm que no se trata de caso de Direito Penal e que deve haver um regime legal mnimo limitando liberdades e direitos fundamentais, a fim de se evitar a criminalizao de condutas ou conflitos que podem ser resolvidos de outra maneira pela sociedade.

A deciso final do tribunal foi a de deferir o pedido de habeas corpus e determinar, em conseqncia, a extino do processo penal de

conhecimento, com o imediato trancamento da ao penal, em virtude de se haver registrado empate na deciso, o que demonstra que o STF estava bem divido em relao ao caso, tornando-se difcil estabelecer uma viso uniforme da aplicao dos direitos fundamentais pelo tribunal.

Entretanto, possvel traar o seguinte raciocnio: os ministros que consideram a ao dentro do tipo penal fizeram uma aplicao mediata dos direitos fundamentais pois, para este caso de coliso entre direitos no mbito de relao entre particulares, j havia dispositivo legal (art. 233, CP) em que o suporte ftico se enquadrava. Trata-se de aplicao de regra penal, no havendo espao para se discutir, portanto, se a liberdade de expresso mais ou menos importante do que o outro princpio envolvido.50

J os ministros que excluram a tipicidade da conduta do agente, por no enquadrarem a ao na regra penal, tiveram uma liberdade maior para elaborar a sua deciso pois, neste caso, no h mediao legislativa. De acordo com o caso concreto, entendeu-se tratar de mero exerccio da liberdade de expresso, garantindo esta liberdade e no outros princpios envolvidos, embora os ministros no tenham exposto com clareza quais seriam esses princpios. Gilmar Mendes, por exemplo, traa raciocnio lgico em relao a esta questo: segundo elementos do caso concreto, no se configura ato obsceno; logo, a conduta se enquadra no exerccio da liberdade de expresso. Conforme salientado anteriormente, acredita-se que aqui estejam em conflito algo como bons costumes e ordem pblica, ou at mesmo algum direito da personalidade, como a honra. Contudo, o que se pretende demonstrar nesse caso que os ministros preferiram dar uma maior proteo s liberdades dos particulares (que, segundo a classificao de Daniel Sarmento descrita no ponto 2.1 desse trabalho, seria uma liberdade existencial) do que aos outros direitos fundamentais envolvidos neste conflito.
50

Isso no significa que no possa haver discordncia acerca da deciso do legislador ao elaborar a regra. Seria possvel questionar a constitucionalidade da regra penal, mas isto no poderia ser feito em via de habeas corpus. Semelhante a tal questo o caso Ellwanger (HC 82.424/RS), que ser analisado em breve.

3.2.1.2. O Caso Ellwanger - HC 82.424/RS

51

Siegfried Ellwanger foi condenado pelo crime tipificado no art. 20 da Lei 7.716/89, com a redao dada pela Lei 8.081/90, por ter, na qualidade de escritor e scio da empresa Reviso Editora Ltda., editado, distribudo e vendido ao pblico obras anti-semitas de sua autoria e de outros autores nacionais e estrangeiros.52 Segundo a denncia, tais livros abordavam e sustentavam mensagens anti-semitas, racistas e discriminatrias,

procurando com isso incitar e induzir dio, desprezo e preconceito contra o povo de origem judaica.

O problema de se enquadrar a conduta de Ellwanger como prtica de racismo que tal crime inafianvel e imprescritvel, segundo o art. 5, XLII da Constituio Federal. Por isso, impetrou-se habeas corpus

justamente com a finalidade de afastar a imprescritibilidade do delito, por meio do seguinte argumento: o impetrante foi condenado por discriminao contra os judeus, delito que no tem conotao racial para lhe atribuir a imprescritibilidade que ficou restrita ao crime de racismo. Assim, pretendese desconstituir a imprescritibilidade, reconhecendo a ocorrncia da extino da punibilidade pela prescrio da pretenso punitiva, pois os judeus no poderiam ser considerados uma raa.

Aqui,

determinar

se

discriminao

contra

judeus

poderia

ser

considerada racismo essencial para definir se h mediao legislativa para o conflito em questo. Se esta discriminao for equiparada ao crime de racismo, a conduta do impetrante est dentro do tipo penal e, por isso, h mediao legislativa. Seria o caso de aplicao mediata dos direitos fundamentais nas relaes entre particulares, j que o STF vai aplicar a
51

Nesse tpico, sero analisados apenas os votos dos seguintes ministros: Moreira Alves, Gilmar Mendes e Marco Aurlio. Foram selecionados estes votos por ser o primeiro o relator do caso e pelo fato dos outros dois recorrerem regra da proporcionalidade em sua argumentao. Essa seleo foi feita tendo em vista o tamanho do acrdo (mais de 500 pginas) e o tempo escasso disponvel para o desenvolvimento deste trabalho. 52 Artigo 20, caput, da Lei 7.716/89, com a redao dada pela Lei 8.081/90: Praticar, induzir ou incitar, pelos meios de comunicao social ou por publicao de qualquer natureza, a discriminao ou preconceito de raa, religio, etnia ou procedncia nacional. Pena: recluso de dois a cinco anos.

regra feita pelo legislador, que anteriormente ponderou os direitos em jogo e definiu o que deve prevalecer nessa situao.

Caso contrrio, no h mediao legislativa. O problema que, neste caso, cessa a imprescritibilidade do crime e o impetrante dever ser solto devido ocorrncia da extino da punibilidade pela prescrio da pretenso punitiva. Ento, aqui tambm no h espao para os ministros discutirem ponderao de direitos fundamentais.

Esse caso poderia ser considerado o contraponto do anteriormente analisado, o HC 83.996/RJ: diferentemente do que ocorreu com Gerald Thomas, aqui a conduta do paciente foi enquadrada no tipo penal - crime de racismo - pela maioria dos ministros. Por isso, haveria mediao legislativa e no se precisaria discutir qual direito fundamental deveria prevalecer no caso concreto, pois o legislador j fez o seu sopesamento. Nesse sentido, relata Virglio Afonso da Silva: [n]o h aqui espao para sopesamento na forma como feito pelo Supremo Tribunal Federal. O nico efeito que as disposies de direitos fundamentais podem ter nesse tipo de relao um efeito indireto.53

Considera-se este caso como um conflito entre particulares porque se encontram no plo da relao sujeitos privados, ambos titulares de direitos fundamentais: de um lado, Ellwanger e a liberdade de expresso; de outro, o povo judeu e a dignidade, ou at mesmo direitos da personalidade ou direito igualdade e no-discriminao. Como se ver no prximo tpico, os ministros apresentam certa dificuldade em definir qual seria o outro direito teoricamente em conflito alm da liberdade de expresso, que poderia ser considerada uma liberdade existencial conforme a classificao proposta neste trabalho.54

Teoricamente porque, como foi visto, no haveria espao nesse caso para discutir a coliso de direitos fundamentais em si, j que o legislador estabeleceu anteriormente a no-prevalncia da liberdade de expresso
53 54

Virglio Afonso da Silva, A constitucionalizao do direito, p. 169. Cf. Tpico 2.1.

quando esta se configurar prtica de racismo. Isso no quer dizer que o STF no possa discordar da deciso tomada pelo legislador, apenas ressalta-se que o habeas corpus no a via adequada para o questionamento da constitucionalidade da norma. Por isso, os ministros que desenvolveram argumentao nesse sentido acabaram por fazer algo que era desnecessrio para o caso concreto. preciso ter em mente que a questo que se coloca aqui diz respeito classificao ou no da discriminao contra judeus como racismo e no a prevalncia da liberdade de expresso ou de outro direito fundamental neste conflito entre particulares.

3.2.1.2.1. Argumentao dos ministros

Dos votos selecionados, possvel identificar duas correntes de argumentao diferentes: a do ministro relator, Moreira Alves, que se preocupou apenas em determinar o sentido e o alcance da expresso racismo; e a dos ministros Gilmar Mendes e Marco Aurlio, que se preocuparam em fazer uma anlise detalhada da coliso de direitos fundamentais supostamente presente no caso, recorrendo

proporcionalidade para definir qual direito deve prevalecer.

O Ministro Moreira Alves faz argumentao mais sucinta do que os outros ministros, j que se limita a examinar o alcance do crime de racismo. Acredita que este crime no abarca toda e qualquer forma de preconceito ou de discriminao e que deve essa expresso ser interpretada de forma restrita. Para chegar a essa concluso, invoca o elemento histrico segundo o qual a inteno do constituinte era a de dar para racismo o significado de preconceito ou de discriminao especificamente contra a raa negra.

Esse argumento utilizado questionvel. Isso porque buscar a inteno do legislador constituinte para delimitar o mbito de proteo dos direitos fundamentais uma estratgia que, em parcos dezessete anos [de constituio de 1988], demonstra um anacronismo e um conservadorismo

dificilmente sustentveis.55 Moreira Alves ainda busca justificar essa interpretao restrita do termo racismo por meio de citaes de discursos dos constituintes. Tais argumentos, embora vlidos, revelam-se fracos, pois o que se espera de um ministro do STF exatamente atribuir uma interpretao para o termo de acordo com as modificaes sofridas pela sociedade e no buscar a inteno do legislador quando da promulgao da lei, em um ato que s se justifica pelo respeito ao legislador.56

O relator tambm sustenta que raa corresponde somente a grupos definidos pelas caractersticas fsicas e no religiosas, geogrficas,

lingsticas ou culturais. Por isso, os judeus no seriam uma raa, sendo mais adequado se falar em povo judeu. Com esta concluso, determina que no se pode qualificar o crime por discriminao pelo qual foi condenado o ora paciente como delito de racismo, e, assim, imprescritvel a pretenso punitiva do Estado, deferindo o habeas corpus.

O raciocnio do voto foi lgico e se ateve ao caso concreto. Diferentemente dos votos dos outros dois ministros selecionados neste trabalho, no questiona o sopesamento presente na lei do racismo. Afinal, por j existir essa regra, trata-se de um caso de subsuno e aplicao da lei (se for racismo, aplica-se a regra; se no, h prescrio da pretenso punitiva) e no de ponderao de direitos fundamentais.

J o Ministro Gilmar Mendes parece ignorar o fato de existir desenvolvimento legislativo a respeito do tema. Isso porque, aps longa explicao sobre o conceito de racismo, pergunta-se sobre como se articulam as condutas ou manifestaes de carter racista com a liberdade de expresso positivada no texto constitucional. Esquece o ministro que essa indagao j foi feita pelo legislador. Como Gilmar Mendes enquadrou o caso dentro do tipo penal j definido, considerando a atitude de Ellwanger

55 Virglio Afonso da Silva, O contedo essencial dos direitos fundamentais e a eficcia das normas constitucionais, p.120. 56 Contudo, faz-se necessrio ressalvar que h uma corrente interpretativa, chamada originalismo, que defende justamente o contrrio, ou seja, a busca pela inteno do legislador constituinte como tarefa da interpretao constitucional. Sobre a matria: Miguel Nogueira de Brito, Originalismo e interpretao constitucional, in Virglio Afonso da Silva (org.), Interpretao constitucional. So Paulo: Malheiros, 2005, pp. 55-113.

como prtica de racismo, no h necessidade de se fazer tal pergunta. Essa discusso caberia em questionamento sobre a norma em abstrato, e no em habeas corpus, como j salientado anteriormente.

Como se no bastasse essa discusso desnecessria para o caso concreto, ainda invoca a regra da proporcionalidade como forma de solucionar a tenso dialtica que se coloca em face da liberdade de expresso. Aqui, parece de forma mais clara que o ministro est fazendo um controle de constitucionalidade e no aplicando a lei situao presente.57

Mesmo considerando no apropriado utilizar a proporcionalidade neste caso, cabe analisar se esse recurso foi desenvolvido de maneira adequada, pois um dos objetivos deste trabalho averiguar o rigor argumentativo dos ministros. Parece-me que, neste voto, Gilmar Mendes no explorou de forma razovel o recurso da proporcionalidade, o que acarreta maior subjetividade deste processo e da aplicao dos direitos fundamentais. Essa tcnica pretende justamente promover maior

racionalidade das decises dos juzes para os casos em que se deve restringir um direito fundamental, em funo de promover a realizao de outro em coliso com aquele.58 Porm, como a aplicao da

proporcionalidade aqui apresenta um carter meramente retrico, no procedendo ao exame de cada sub-regra de forma adequada, difcil dizer que houve maior racionalidade na argumentao dos ministros. Um exemplo disso que em nenhum dos dois votos analisados feita uma comparao com outras medidas na etapa da necessidade, perdendo de certa maneira o sentido de se fazer tal exame.59
Importante ressaltar que a proporcionalidade geralmente utilizada no controle judicial da constitucionalidade das leis restritivas de direitos fundamentais. Sobre a matria: Virglio Afonso da Silva, O proporcional e o razovel, Revista dos Tribunais 798 (2002), pp. 23-50. A definio de proporcionalidade utilizada neste trabalho a mesma de tal artigo. 58 Em sentido contrrio, principalmente em relao a ltima sub-regra da proporcionalidade - o sopesamento em si - alguns autores, como Bernhard Schlink, criticam a sua utilizao em razo a potencial subjetividade do processo. No Brasil, h um artigo que defende idias influenciadas por tal autor alemo: Cf. Leonardo Martins, Proporcionalidade como critrio de controle de constitucionalidade: problemas de sua recepo pelo direito e jurisdio constitucional brasileiros, Cadernos de Direito 3(5) (2003): 15-45. 59 Gilmar Mendes: Tambm no h dvida de que a deciso condenatria, tal como proferida, seja necessria, sob o pressuposto de ausncia de outro meio menos gravoso e igualmente eficaz. Com efeito, em casos como esse, dificilmente vai se encontrar um meio
57

 possvel fazer as mesmas crticas do voto do Ministro Gilmar Mendes em relao ao do Ministro Marco Aurlio. Esquece-se igualmente da existncia de legislao sobre a matria e parece fazer, de forma ainda mais evidente, declarao de inconstitucionalidade da lei que determina o racismo como crime, j que considera a liberdade de expresso mais importante do que os direitos em coliso.60 Da mesma forma, aplica a regra da proporcionalidade de maneira retrica, conforme j mencionado

anteriormente.

Aps

longo

debate

dos

ministros

algumas

argumentaes

contraditrias por parte do STF, a deciso final do tribunal foi no sentido de manter a condenao de Siegfried Ellwanger por crime de racismo, indeferindo por maioria o habeas corpus. A aplicao dos direitos fundamentais feita nesse caso pode ser problemtica para decises futuras, pois se tratava de aplicao mediata e a maioria dos ministros

simplesmente ignorou a ponderao do legislador, em uma tentativa de corrigi-la com base em suas prprias ponderaes. Conforme j foi salientado no tpico 2.2.1, se h desenvolvimento legislativo de direitos fundamentais e se este desenvolvimento compatvel com a Constituio, ento o juiz no poder se sobrepor a ele - pelo menos no em habeas corpus - sob pena de violar os princpios democrtico e da separao de poderes. Esse o perigo presente na tentativa de aplicao imediata dos direitos fundamentais nas relaes entre particulares.

menos gravoso a partir da prpria definio constitucional (sem grifos no original). Da mesma maneira, Marco Aurlio: Na hiptese, a observncia desse subprincpio deixa ao Tribunal apenas uma soluo cabvel, ante a impossibilidade de aplicar outro meio menos gravoso ao paciente: conceder a ordem, garantindo o direito liberdade de manifestao do pensamento, preservados os livros, j que a restrio a tal direito no garantir sequer a conservao da dignidade do povo judeu (sem grifos no original). Interessante observar que os ministros partem da mesma tcnica e chegam a concluses totalmente diferentes. Isso possvel, porm difcil determinar qual estaria com a razo porque no desenvolvida argumentao suficiente, a qual teria permitido chegar a essas concluses. 60 Marco Aurlio: A par de outros enfoques j apreciados nos votos dos ministros que me antecederam, o caso denota um profundo, complexo e delicado problema de Direito Constitucional, e da o tom paradigmtico deste julgamento: estamos diante de um problema de eficcia de direitos fundamentais e da melhor prtica de ponderao dos valores, o que, por bvio, fora este Tribunal, guardio da Constituio, a enfrentar a questo da forma como se espera de uma Suprema Corte. Refiro-me ao intricado problema da coliso entre os princpios da liberdade de expresso e da proteo dignidade do povo judeu. H de definirse se a melhor ponderao dos valores em jogo conduz limitao da liberdade de expresso pela alegada prtica de um discurso preconceituoso atentatrio dignidade de uma comunidade de pessoas ou se, ao contrrio, deve prevalecer tal liberdade. Essa a verdadeira questo constitucional que o caso revela (sem grifos no original).

3.2.1.3. Caso O Globo X Garotinho - Pet 2.702-7/RJ

Este caso foi considerado pelo STF como um atpico conflito entre particulares porque, conforme se ver a seguir, uma das partes - o Garotinho - foi tratado como pessoa pblica pois, quando da denncia feita por reportagem no jornal O Globo, era governador do Estado do Rio de Janeiro. Contudo, tal fato no faz com que o ento governador deixe de ser pessoa privada e, sobretudo, titular de direitos fundamentais. Por isso, possvel aproveitar alguns argumentos apresentados nesse acrdo para extrair opinio do STF em relao coliso entre liberdade de imprensa e de informao, de um lado, e direitos da personalidade, de outro.

Esta coliso de direitos foi estabelecida neste caso em razo de reportagem do jornal O Globo, sob o ttulo Garotinho sabia do suborno, na qual se noticiara o seguinte: conversas gravadas em 1995 mostram que o governador Anthony Garotinho (PSB) participou de operao de suborno do auditor fiscal da Receita Federal M.P.A, responsvel pela aprovao dos sorteios feitos pelo programa 'Show do Garotinho', que foi ao ar naquele ano pela Rdio Tupi e pela TV Bandeirantes.

Por

isso,

Garotinho

impetrou

ao

invocando

art.

5,

(inviolabilidade da intimidade, da vida privada e da honra das pessoas) e XII (inviolabilidade das comunicaes telefnicas), da Constituio, art. 10 da Lei 9296/96 (crime de interceptao telefnica no autorizada); e 151, 10, II, do Cdigo Penal (crime de violao de correspondncia). Seu pedido consistia na determinao da imediata apreenso de todas as fitas e gravaes mencionadas na matria e na intimao dos suplicados para que se abstivessem de veicular publicamente, perante a imprensa escrita e falada, quaisquer gravaes ou fitas, ou ainda transcries ou escritos, relativos interceptao de ligaes telefnicas do suplicante. Obteve deciso favorvel na primeira instncia, sendo a liminar deferida em parte, somente para determinar que se abstivessem de veicular publicamente as gravaes.

Em reao a esta deciso, a empresa Infoglobo impetrou agravo no TJ-RJ, ao qual foi negado provimento, com base no argumento de que a liberdade de imprensa e direito informao no so absolutos, submetendo-se ao necessrio respeito ao direito de inviolabilidade da intimidade, vida privada, honra e imagem das pessoas, previsto no artigo 5, inciso X, da Constituio Federal e da inviolabilidade do sigilo das comunicaes telefnicas, prevista no inciso XII do mesmo artigo.

Em

conseqncia,

impetrou-se

RE,

com

fundamento

na

contrariedade do art. 5, IX, XIII e XIV e do art. 220 e 1 e 2 da Constituio. Alega-se defesa a liberdade de informar, que no pode ser atingida por qualquer tipo de censura. Afirma-se tambm que o ofendido sempre ter meios de responsabilizar aquele que cometer eventual abuso, mas no se pode retirar da imprensa o direito de exercer sua atividade principal, que a de informar.

Aps

esses argumentos,

de carter

mais

genrico,

trazida

importante observao referente ao caso concreto: as gravaes envolvem pessoa pblica, o ento Governador do Rio de Janeiro, que, alm disso, era declaradamente pr-candidato Presidncia da Repblica. Desta maneira, seu direito privacidade inegavelmente sofreria grande limitao. As gravaes, alm de envolverem, como visto, pessoa pblica, referem-se a fatos que interessam populao, na medida em que certamente podem contribuir para o conhecimento de fatos daquele que exerce importante funo pblica, foi eleito pelo povo e pretende se candidatar ao mais importante cargo eletivo da nao. Ou seja, em razo da natureza da pessoa denunciada na reportagem e do contexto de perodo eleitoral, o direito informao assume maior relevncia do que o resguardo dos direitos da personalidade de Garotinho.

O Ministro Relator Seplveda Pertence caracteriza a situao como uma tenso dialtica entre liberdade de informao e direitos da

personalidade. Trata-se de questo de ponderao de interesses, tcnica de soluo da coliso entre princpios e garantias constitucionais. Contudo, adiciona novo argumento ao seu raciocnio, o qual muda o desenvolvimento

do seu voto: h, no caso, crime de violao de sigilo. A garantia constitucional do sigilo telefnico (art. 5, XII) independe do contedo da mensagem transmitida e no tem seu alcance limitado ao resguardo das esferas de intimidade ou da privacidade dos interlocutores. Por isso, conclui: desse modo - diversamente do que sucede nas hipteses normais de confronto entre a liberdade de informao e os direitos da personalidade - no mbito da proteo ao sigilo das comunicaes, no h como emprestar peso relevante, na ponderao entre os direitos fundamentais colidentes, ao interesse pblico no contedo das mensagens veiculadas, nem notoriedade ou ao protagonismo poltico ou social dos

interlocutores. Parece que o ministro estabelece um certo carter absoluto do direito ao sigilo, pois lhe concede um peso maior do que outros princpios em qualquer situao.

J o Ministro Gilmar Mendes afirma tratar-se de caso de coliso complexa, pois envolve a considerao sobre a prpria inviolabilidade do sigilo das comunicaes telefnicas. Por isso, conclui que no possvel atender pedido de tutela antecipada nesta situao, acompanhando o relator.

O nico ministro que foi favorvel a liberdade de informao foi Marco Aurlio. O ministro defende que o conflito presente aparente, pois a Constituio conferiu nfase maior ao direito-dever de informar. Isso porque, no inciso V do art. 5, h o direito de resposta, que deve ser proporcional ofensa. Tambm garantida a indenizao por dano material, moral ou imagem (inciso X). Assim, no pode haver controle prvio, j que a prpria Constituio estabeleceu mecanismos a posteriori com o intuito de sanar eventuais danos decorrentes do exerccio exorbitante da liberdade de informar.

Alm disso, afirma que os conflitos entre liberdade de informao e os direitos de personalidade sero resolvidos em favor do interesse pblico visado pela informao. Esse direito informao dever ser colocado em primeiro plano sempre que visar interesse coletivo, em oposio ao interesse individual de pessoa relativo proteo de seus direitos da

personalidade. Desse modo, o ministro diverge do relator e defere a liminar pleiteada.

A deciso final do tribunal foi a de indeferir o pedido devido necessria proteo do sigilo das comunicaes, vencido o Ministro Marco Aurlio. Apesar deste caso ter sido resolvido desta maneira, possvel retirar alguns argumentos importantes que poderiam ser aplicados em casos semelhantes. A liberdade de informao apresenta-se como um direito a ser exercido em favor do interesse pblico. No caso de se ponderar tal direito conjuntamente com direitos de personalidade, faz-se necessrio observar o seguinte critrio: a informao relevante ao interesse pblico? Se assim for, acredita-se que dever prevalecer este direito. Entretanto, se a informao diz respeito a matria estritamente pessoal, no sendo relevante o seu conhecimento pela sociedade, h de se preservar direitos como privacidade, imagem, honra e intimidade.

3.3. Direito de defesa e autonomia das associaes

Ao

tema

da

autonomia

das

associaes

direito

de

defesa

corresponde o principal caso que vem sendo mencionado ao longo deste trabalho: o RE 201.819/RJ, recurso de um associado da Unio Brasileira de Compositores - UBC, o qual foi excludo do quadro desta sociedade sem direito de defesa, em virtude de no ter tido a oportunidade de refutar o ato que resultara na sua expulso.

Alm desse acrdo, foram encontrados mais alguns casos a respeito do tema. Um deles foi citado como precedente no voto do Ministro Gilmar Mendes no recurso extraordinrio em questo: trata-se do RE 158.2154/RS, tambm examinado nos principais trabalhos nacionais que cuidam da vinculao dos direitos fundamentais nas relaes entre particulares.61 Outras decises sobre excluso de scio e direito de defesa foram procuradas no site do STF e esse acrdo foi encontrado em diversas buscas feitas.

As expresses utilizadas para essa nova busca no site do tribunal foram excluso adj4 scio e defesa62, excluso e ampla adj2 defesa63 e excluso e ampla adj2 defesa nao policia$64. Essa busca foi feita primeiramente em setembro de 2006 e foram selecionados dois acrdos de acordo com o proposto neste tpico: AI-AgR 346.501/SP e RE 158.215/RS. A busca foi refeita em novembro e finalmente foi possvel encontrar, dentro do stio do STF, o acrdo to procurado: o RE 201.819/RJ foi publicado na ntegra em 27 de outubro de 2006, sendo que todas as buscas procedidas pelo trabalho tinham sido realizadas no perodo do ms de setembro do mesmo ano. Assim, pretende-se aqui analisar por
61 Cf. Daniel Sarmento, Direitos fundamentais e relaes privadas, p. 250-251, Virglio Afonso da Silva, A constitucionalizao do direito, p. 93 e Jane Reis Gonalves Pereira, Interpretao constitucional e direitos fundamentais, p. 484. 62 Na ltima busca realizada (7/11/2006), conforme se explicar a seguir, foram encontrados 4 acrdos, sendo 1 utilizado (RE 201.819/RJ). 63 49 acrdos encontrados, 3 utilizados (RE 201.819/RJ, AI-AgR 346.501/SP, RE 158.215 / RS). 64 Foram utilizadas essas expresses porque muitos acrdos que apareceram na busca anterior se referiam a expulso de policiais, caso que no corresponde ao objeto de trabalho. 25 acrdos encontrados, 3 utilizados (RE 201.819/RJ, AI-AgR 346.501/SP, RE 158.215 / RS).

completo o caso paradigmtico, comparando decises da mesma matria que foram anteriormente apreciadas pelo tribunal.

3.3.1 Caso Excluso de scio - RE 158.215-4/RS

Alguns associados da Cooperativa Mista So Luiz foram excludos sem a observncia das regras estatutrias alusivas defesa. Segundo o acrdo impugnado pelo recurso, tal conduta foi justificada pelo fato dos scios terem levado a questo de conflito entre eles e a Cooperativa ao foro externo, via imprensa, com veiculao radiofnica, exigindo que a

Assemblia Geral os julgasse pelos acontecimentos que relataram no comunicado. Foi decidido pela instncia inferior que a deliberao da Assemblia, feita sem a obedincia aos Estatutos Sociais, teria resultado do prprio procedimento adotado pelos Recorrentes - a divulgao pela imprensa, que foi considerada um desafio Cooperativa. Assim, a expulso dos scios teria sido a conseqncia deste comportamento, afastando a incidncia do direito de defesa.

Nos embargos declaratrios, afirmou-se do mesmo modo que embora descumprida a norma estatutria atinente excluso de

associado, harmnica com o preceito constitucional, a Assemblia da Cooperativa nada mais fez do que atender proposta publicamente lanada pelos recorrentes, excluindo-os da sociedade, alternativa por eles mesmos aventada. Tal aspecto estaria a afastar a possibilidade de se cogitar de vulnerao ao inciso LV do art. 5 da CF.65 Em reao a essas decises, impetrou-se recurso extraordinrio, com a alegao principal de ofensa garantia da ampla defesa.

Esse caso poderia ter sido encarado como um conflito comum de direito privado, referente ao descumprimento de normas estabelecidas pelo estatuto social da cooperativa. Porm, em decorrncia das decises das instncias inferiores contra os associados, a questo acabou se

transformando em caso envolvendo direitos fundamentais e, assim, houve a

65

Sem grifos no original.

possibilidade do conflito ser apreciado no STF por meio de recurso extraordinrio.66

Nesse sentido, afirma o Ministro Relator Marco Aurlio: A garantia da ampla defesa est insculpida em preceito de ordem pblica. Pouco importa que os agravantes tenham lanado, pelos veculos de comunicao, um repto assemblia geral, como que desafiando-a a exclu-los. Esta a premissa que torna pondervel o pedido de processamento do

extraordinrio.

Portanto, o ministro identifica a incidncia de forma direta da garantia da ampla defesa nessa situao. Isso se torna claro quando analisa o principal argumento da deciso das instncias inferiores, que no

consideraram tal garantia, devido ao suposto desafio lanado pelos recorrentes: A exaltao de nimos no molde a afastar a incidncia do preceito constitucional assegurador da plenitude da defesa nos processos em geral.67 Incumbia, neste caso, cooperativa dar aos acusados a oportunidade de defenderem-se e no exclu-los sumariamente do quadro da sociedade.

possvel concluir por meio da anlise desse caso que o STF identificou um direito subjetivo dos associados expulsos de serem

reintegrados cooperativa e serem julgados mais uma vez, respeitando-se o direito ampla defesa. Isso evidencia uma aplicao direta dos direitos fundamentais pelo STF, ainda que feita de modo implcito. Como foi exposto anteriormente neste trabalho,68 dizer que esses direitos possuem eficcia imediata nas relaes privadas significa que os direitos fundamentais conferem, diretamente, direitos subjetivos aos particulares nas relaes entre si, independentemente do material normativo infraconstitucional existente - ou mesmo independente de contrato ou estatuto de associao, como no caso presente.

66 67 68

Cf. Virglio Afonso da Silva, A constitucionalizao do direito, p. 93. Sem grifos no original. Cf. Tpico 2.2.1. Eficcia imediata.

Interessante observar como o RE 158.215-4/RS foi encarado como precedente do RE 201.819/RJ no voto do Ministro Gilmar Mendes: fala-se expressamente que foi caso de aplicao direta dos direitos fundamentais nas relaes entre particulares, sendo que, na verdade, a vinculao ocorreu de maneira implcita, no houve a identificao do conflito como Gilmar Mendes faz em seu voto. Tambm cita um trecho de obra doutrinria de Paulo Gustavo Gonet Branco, que afirma em relao ao caso: a deciso tomou como indiscutvel que h normas de direitos fundamentais que incidem diretamente sobre as relaes entre pessoas privadas. Parece um tanto precipitado afirmar que a deciso tomou como indiscutvel tal fato, j que, como foi mencionado, no houve distino do conflito como um caso entre particulares, aplicando-se preceito constitucional sem maiores

questionamentos por parte dos ministros.

3.3.2. AgR AI 346.501-4/SP

Trata-se de caso semelhante ao acrdo anteriormente analisado, com a diferena que, no presente agravo regimental no agravo de instrumento, a impetrante a cooperativa. Do mesmo modo do RE 158.215-4/RS - citado, inclusive, como precedente nesta deciso -, houve excluso de cooperado, penalidade imposta sem a observncia do

procedimento previsto nos estatutos sociais da cooperativa. Nos acrdos das instncias inferiores, foi decidido com fundamento na violao do devido processo legal, com afetao dos princpios do contraditrio e da ampla defesa. No agravo, a cooperativa apresenta novos argumentos: as decises a favor do scio violariam o art. 5, XVIII da Constituio Federal, pois no seria admissvel a interferncia estatal no seio da Cooperativa embargante, no que se diz respeito ao processo administrativo em questo, especialmente em no havendo, de forma alguma, nenhuma ilegalidade no procedido, visto que toda a forma prescrita em estatuto foi regularmente seguida.69 Pode-se concluir que o pedido da cooperativa foi pela no aplicao dos direitos fundamentais - direito ampla defesa, contraditrio e

69 Art. 5, XVIII, CF: A criao de associaes e, na forma de lei, a de cooperativas independem de autorizao, sendo vedada a interferncia estatal em seu funcionamento.

devido processo legal, no caso - nas relaes entre particulares cooperativa e associados.

O STF decidiu da seguinte forma no agravo de instrumento: O dispositivo constitucional invocado relativo liberdade de criao e autonomia de funcionamento de associaes e cooperativas no afasta o fundamento de inobservncia dos princpios constitucionais da ampla defesa, do contraditrio e do devido processo legal (art. 5, LIV e LV). Da mesma forma como foi decidido no RE 158.215-4/RS, o STF entendeu, ainda que de forma no expressa, se tratar de caso de incidncia imediata dos direitos fundamentais nas relaes entre particulares, pois invocou a aplicao direta do preceito constitucional.

O Ministro Relator Seplveda Pertence termina a questo negando provimento ao agravo regimental, j que este no atacou diretamente os motivos pelos quais o ministro negou seguimento ao recurso extraordinrio (deciso agravada).

3.3.3. RE 201.819/RJ - O Caso UBC

Trata-se do caso paradigmtico e ponto de partida deste trabalho, j que foi por meio desta deciso que a discusso sobre o tema da vinculao dos direitos fundamentais nas relaes entre particulares adquiriu

relevncia maior no cenrio nacional. Isso porque foi a primeira vez que o Supremo Tribunal Federal admitiu e fez a distino expressa de que se tratava de caso envolvendo conflito de direitos entre particulares. Est na ementa: eficcia dos direitos fundamentais nas relaes privadas.

curioso observar que se trata do primeiro caso em que se fala expressamente do tema, sendo que a preocupao com a eficcia dos direitos fundamentais na ordem jurdica privada transformou-se em temaparadigma do Direito Constitucional nas dcadas de 50/60, principalmente por influncia da doutrina alem.70 Contudo, tal discusso recente no
70 A primeira deciso que se tem notcia sobre o tema de 15 de janeiro de 1958, conhecida como o caso Lth. Foi a primeira vez que o Tribunal Constitucional Alemo

Brasil - e esse foi um dos nicos motivos encontrados para justificar o porqu dos ministros nunca terem abordado expressamente o tema em decises anteriores a esta.71

Um breve relato do caso demonstra que a situao bastante semelhante a dos acrdos anteriormente analisados: Scio da Unio Brasileira de Compositores (UBC) foi excludo sem ter a oportunidade de se defender e realizar possveis provas em seu favor. Tendo em vista esse fato, o Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro (TJ-RJ) decidiu pela anulao da punio e reintegrao do associado, acolhendo o argumento de violao do direito ampla defesa.

Em

reao

da

deciso

do

TJ-RJ,

UBC

impetrou

recurso

extraordinrio alegando que inaplicvel ao caso o princpio da ampla defesa, pois no se trata de rgo da administrao pblica, mas de entidade de direito privado - sociedade civil - dotada de estatutos e atos regimentais prprios, que disciplinam seu relacionamento com o scio.

3.3.3.1. Argumentao dos ministros

Os

ministros

dividiram-se

entre

duas

principais

correntes

argumentativas. A primeira, representada pelo voto da Ministra Relatora Ellen Gracie e seguida pelo Ministro Carlos Velloso, acredita no se tratar de questo constitucional, devendo o conflito ser resolvido com base apenas no

julgou um conflito entre particulares identificando expressamente tal fato. A maioria dos trabalhos doutrinrios sobre o assunto cita esse caso, inclusive o de Gilmar Mendes, tanto no seu artigo sobre o tema - Direitos fundamentais: Eficcia das garantias constitucionais nas relaes privadas Anlise da jurisprudncia da corte constitucional alem, in Gilmar Ferreira Mendes, Direitos fundamentais e controle de constitucionalidade. 2. ed., So Paulo: Celso Bastos Editor: Instituto Brasileiro de Direito Constitucional, 1999: 211-229 - quanto no voto do RE 201.819/RJ. possvel ler parte da deciso do caso Lth traduzida para o portugus em: Leonardo Martins, Cinqenta anos de jurisprudncia do Tribunal Constitucional Federal Alemo. Montevideo: Fundacin Konrad-Adenauer, 2005, pp. 381395. 71 Conforme ressalta Virglio Afonso da Silva: No Brasil, contudo, com exceo de alguns artigos esparsos, o tema no havia ainda sido objeto de monografias mais extensas at a publicao, em 2004, das obras de [Daniel] Sarmento [Direitos fundamentais e relaes privadas] e [Wilson] Steinmetz [A vinculao dos particulares a diretos fundamentais]. Cf. Direitos fundamentais e relaes entre particulares, Revista Direito GV 1 (2005), p. 174. No mesmo sentido, Lus Roberto Barroso cita em artigo os trabalhos nacionais sobre o tema, sendo todos publicados a partir de 2003. Cf. Neoconstitucionalismo e constitucionalizao do direito, RDA 240 (2005), p. 27.

estatuto social da UBC e da legislao civil em vigor. Para esta corrente, no h espao para se invocar o direito ampla defesa no caso presente. J a segunda argumentao desenvolvida no acrdo, representada pelos Ministros Gilmar Mendes, Joaquim Barbosa e Celso de Mello, identifica o caso como uma situao tpica da aplicao dos direitos fundamentais nas relaes privadas.

A argumentao da ministra relatora consiste basicamente em afirmar que as regras estabelecidas no estatuto da associao foram integralmente obedecidas no processo de excluso do scio. Alm disso, por se tratar de controvrsia envolvendo a excluso de scio de entidade privada, deve ser resolvida a partir dessas regras e da legislao civil em vigor, no devendo ser essas normas afastadas pelo princpio da ampla defesa como fez o TJ-RJ. Deste modo, conhece o recurso e lhe d provimento.

O voto do Ministro Gilmar Mendes representa o incio da contraargumentao do caso, que, no final, foi vencedora. Comea pedindo vista dos autos pois realmente um caso raro, situao tpica da aplicao dos direitos fundamentais nas relaes privadas. Aqui possvel apontar uma certa contradio no desenvolvimento do voto: h citaes de precedentes do tribunal e fala-se em um histrico identificvel de uma jurisdio constitucional voltada para a aplicao desses direitos s relaes privadas. Como foi possvel observar, Gilmar Mendes conhecia o tema anteriormente, pois j havia escrito artigo sobre o assunto em 1999 e feito conferncias, citadas no prprio voto, em 1994 e 1996. Por que somente agora se resolveu tratar da questo expressamente? Parece que as afirmaes citadas so um tanto retricas e possuem o claro intuito de tornar o conflito entre UBC e scio um caso paradigmtico da jurisprudncia do tribunal.

Tal suspeita de certa forma confirmada no decorrer do voto: a primeira e longa parte de sua argumentao consiste em consideraes tericas a respeito do tema, o que poder servir claramente como precedente em futuras decises nas quais se pretenda alegar eficcia dos

direitos fundamentais nas relaes privadas. Gilmar Mendes volta s origens da questo para explicar a vinculao desses direitos, relatando o surgimento da discusso nas dcadas de 50/60 na Alemanha e citando os principais doutrinadores que cuidam do tema, como Hans Carl Nipperdey, Gnter Drig, Konrad Hesse, Jrgen Schwabe, entre outros. Faz ainda uma explicao da aplicao mediata e imediata dos direitos fundamentais, apontando os prs e os contras de cada teoria.

Alm disso, cita diversos casos do Tribunal Constitucional Alemo, os quais no possuem direta relao com o caso concreto. Procura descrever a orientao deste tribunal, que pela aplicao indireta dos direitos fundamentais. Diz que, segundo esse entendimento, compete, em primeira linha, ao legislador, a tarefa de realizar ou concretizar os direitos fundamentais no mbito das relaes privadas, atuando o juiz

subsidiariamente atividade legislativa. Aqui, entende-se tambm que a ordem de valores formulada pelos direitos fundamentais deve ser

fortemente considerada na interpretao do direito privado.

O ministro, porm, critica tal orientao com base em uma ordem valorativa. O maior problema seria a incerteza quanto aos critrios de ponderao e a existncia de mltiplos critrios que quase permitiriam afirmar que uma orientao pelos valores bsicos poderia fundamentar qualquer deciso. Interessante observar que, nessa passagem do voto, reclama-se uma argumentao fundamentada para decidir a coliso de direitos fundamentais. Contudo, em acrdos anteriores da corte, os ministros decidiram da mesma forma como se critica aqui. O maior exemplo disso o j analisado HC 82.424-2/RS, o caso Ellwanger, no qual h explicao dos critrios de ponderao a serem seguidos mas, na aplicao ao caso concreto, a argumentao se revela inadequada.72

Aps todas as explicaes doutrinrias, Gilmar Mendes cita os precedentes do tribunal em relao aplicao dos direitos fundamentais nas relaes entre particulares. Embora no exista uma anlise mais detalhada dos precedentes (h principalmente transcries de ementas),
72

Cf. Tpico 3.2.1.2.1. Argumentao dos ministros (Caso Ellwanger).

conclui que a jurisprudncia brasileira vem aplicando diretamente esses direitos na resoluo de litgios privados. Termina essa longa primeira parte do voto da seguinte maneira: No estou preocupado em discutir no atual momento qual a forma geral de aplicabilidade dos direitos fundamentais que a jurisprudncia desta Corte professa para regular as relaes entre particulares. Tenho a preocupao de, to-somente, ressaltar que o Supremo Tribunal Federal j possui histrico identificvel de uma jurisdio constitucional voltada para a aplicao desses direitos s relaes

privadas, e passa a analisar as peculiaridades do caso concreto.

Interessante observar a quebra na argumentao do ministro, o que ressalta o carter de paradigma que quis passar ao caso. At aquele momento, apenas explicaes doutrinrias tinham sido feitas. Aps discutir as diversas posies sobre o tema, Gilmar Mendes termina desvalorizando toda a discusso desenvolvida anteriormente, pois alega que no est preocupado em traar a forma geral da aplicabilidade desses direitos que adotada pelo STF, sendo que parecia justamente o contrrio.

Em relao ao caso concreto, h alguns comentrios relevantes: a UBC repassadora do numerrio arrecadado pelo Escritrio Central de

Arrecadao e Distribuio (ECAD), que representa relevante papel no mbito do sistema brasileiro de proteo aos direitos autorais, segundo a ADI 2.054/DF.73 A associao que se recusa a filiar-se ao ECAD arca com a conseqncia grave de no participar da gesto coletiva de arrecadao e distribuio de direitos autorais. Deste modo, a excluso do scio da UBC onera consideravelmente o recorrido, o qual fica impossibilitado de perceber os direitos autorais relativos execuo de suas obras.

No mesmo sentido, afirma-se: ao restringir as possibilidades de defesa do recorrido, a UBC assume posio privilegiada para determinar, preponderantemente, a extenso do gozo e fruio dos direitos autorais de

73

O ministro tambm destaca, segundo a ADI 2.054/DF, a singular situao da entidade associativa, integrante do sistema ECAD, que exerce uma atividade essencial na cobrana de direitos autorais, que poderia at configurar um servio pblico por delegao legislativa (grifos no original).

seu associado. Essa realidade deve ser enfatizada principalmente porque, para os casos em que o nico meio de subsistncia dos associados seja a percepo dos valores pecunirios relativos aos direitos autorais que derivem de suas composies, a vedao das garantias constitucionais de defesa pode acabar por lhes restringir a prpria liberdade de exerccio profissional. E conclui-se: Logo, as penalidades impostas pela recorrente ao recorrido, extrapolam, em muito, a liberdade do direito de associao e, sobretudo, o de defesa. Conclusivamente, imperiosa a observncia das garantias constitucionais do devido processo legal, do contraditrio e da ampla defesa (art. 5, LIV e LV, da CF).

Observa-se, nestas passagens do voto, que o ministro atentou-se a dois fatores importantes que vm sendo salientados ao logo do trabalho: o aspecto econmico presente na relao entre particulares e a desigualdade ftica do caso concreto, que limita as liberdades dos sujeitos privados aqui, apontada a prpria liberdade de exerccio profissional.

Alm disso, cita um precedente da Suprema Corte americana que tem grande pertinncia com o caso concreto: nessa deciso, feita distino entre as sociedades voltadas para expressar um ponto de vista religioso ou ideolgico e outras, de cunho comercial, nonexpressive. Naquelas, a interferncia de outros interesses sobre a sua estrutura e gesto teria admissibilidade consideravelmente mais restrita. Tal

entendimento parece ser semelhante a diviso proposta por Daniel Sarmento e seguida nesse trabalho, entre liberdades existenciais e econmicas.

A razo de decidir do voto encontra-se justamente nesta distino, como possvel visualizar por meio desse trecho: Assim, as associaes que detm posio dominante na vida social ou econmica ou que exercem funes de representao de interesses gozam de uma liberdade mais restrita na fixao das causas de sano e na imposio das mesmas. Ao contrrio das entidades que promovem fins ideolgicos, pois estas integram o ncleo essencial da autonomia privada coletiva: as resolues das associaes religiosas ou de pessoas que compartilham um certo iderio

ou uma ou outra concepo do mundo no esto, no fundamental, sujeitas a controle judicial. Nas entidades de fins associativos predominantemente econmicos, a expulso seria revisvel em considerao ao dano patrimonial que pode causar ao excludo.74

Conclui-se, assim, pela aplicabilidade dos direitos fundamentais - o direito de defesa - devido as peculiaridades do caso concreto, divergindo da ministra relatora. Nesse sentido, pergunta-se: qual a finalidade de fazer grandes exposies doutrinrias no voto se a razo de decidir est nas peculiaridades do caso? O problema para o qual aqui se chama ateno no o de fazer consideraes tericas sobre o tema do acrdo e sim a funo de cada argumento para o voto. Parece-me que, nesta deciso, a longa anlise terica ficou um tanto sem pertinncia, devido s peculiaridades que foram consideradas no final. Mais uma vez, salienta-se uma inteno de tornar este conflito o paradigma da aplicao dos direitos fundamentais nas relaes entre particulares pelo STF e no somente decidir mais um caso.

Aps o voto do Ministro Gilmar Mendes, h a confirmao de voto de Ellen Gracie. A relatora discorda da fundamentao referente ao prejuzo econmico ou impedimento de recebimento de direitos autorais pelo membro excludo, que poderia receb-los diretamente do ECAD. Alm disso, reafirma o carter privado da UBC, que, por isso, deve ser regida por norma estatutria, que teria sido respeitada no caso. Assim, mantm o voto anteriormente proferido.

O voto seguinte o de Joaquim Barbosa, que concorda com a argumentao desenvolvida por Gilmar Mendes. Da mesma maneira, acredita que os direitos fundamentais tm aplicabilidade entre particulares e faz uma importante observao: No campo das relaes privadas, a incidncia das normas de direitos fundamentais h de ser aferida caso a caso, com parcimnia, a fim de que no se comprima em demasia a esfera de
74 75

autonomia

privada

do

indivduo.75

Conforme

foi

salientado

Sem grifos no original. Sem grifos no original.

anteriormente neste trabalho, faz-se necessrio observar as peculiaridades de cada caso para decidir de forma adequada conflitos entre particulares, j que essas situaes envolvem diversos direitos, cada um com caractersticas prprias.76

Aps algumas explicaes gerais sobre a aplicabilidade dos direitos fundamentais e citaes de doutrina, Joaquim Barbosa traa argumento no sentido de uma eficcia direta: Em algumas reas, a incidncia dos direitos fundamentais nas relaes entre particulares decorre de imposio explcita da prpria Constituio federal. E conclui, com fundamento nos princpios aplicveis neste caso concreto: Assim, na linha do que foi sustentado no voto divergente, e em virtude da natureza peculiar da associao em causa (que tem natureza 'quase pblica'), peo vnia ministra Ellen Gracie para dela divergir, concordando com o entendimento de que os princpios constitucionais da ampla defesa e do devido processo legal no caso tm plena aplicabilidade para fins de excluso do scio da sociedade.

O voto posterior o do Ministro Carlos Velloso, que apresenta uma peculiaridade: trata-se provavelmente de voto oral, proferido no momento do julgamento no plenrio, j que constitui apenas um debate entre os ministros. O seu principal argumento foi o de que o devido processo legal deve ser exercido em conformidade com a lei ou, como neste caso, em conformidade com o Estatuto da associao a que o scio aderiu. Por isso, tratar-se-ia de questo infraconstitucional, de mera ilegalidade.

Nesse sentido, diz Velloso: Est-se aplicando o devido processo legal e ns sempre afastamos essa alegao ao argumento de que o devido processo legal se exerce em conformidade com a lei. Quer dizer, a ofensa direta, se ocorrente, seria lei. No caso, a ofensa direta seria ao Estatuto, o que no deixaria de ensejar a ao prpria, mas sob o ponto de vista da legalidade. Se formos aplicar o Cdigo Civil, ainda assim continua no campo da legalidade ou do contencioso infraconstitucional.77 Interessante

observar que o ministro defende uma suposta posio do tribunal referente

76 77

Cf. Tpico 2.1. Diferenciao: liberdades existenciais e econmicas. Sem grifos no original.

ao devido processo legal como sendo exercido, necessariamente, em conformidade com a lei. Porm, no h especificao quanto a isso, quais foram as decises nas quais foi fixada essa posio, ou alguma smula, por exemplo.

Durante o debate, o Ministro Joaquim Barbosa tenta convenc-lo de que se trata de situao peculiar - eficcia horizontal dos direitos fundamentais - e no de caso referente quela posio do tribunal. Para exemplificar a situao, cita a aplicao da teoria nas relaes de trabalho. Ellen Gracie afirma que o caso concreto diferente do exemplo pois, nas relaes laborais, h uma relao de subordinao. Na UBC, a pessoa se associa porque quer (autonomia do particular); uma entidade que tem normas prprias, inclusive de excluso de scios.

Velloso relembra que a segunda turma j havia afirmado a aplicabilidade de direitos fundamentais nas relaes trabalhistas no caso Air France (o ministro, inclusive, foi o relator do caso). Porm, em relao ao devido processo legal, diz que est seguindo, com rigor, o que tem decidido o Supremo Tribunal. O maior problema dessa argumentao que no h maiores detalhes sobre essa posio do STF. Mesmo assim, conclui julgando procedente o RE, acompanhando a ministra relatora.

O ltimo e decisivo voto - j que a questo encontrava-se at aqui empatada - o do Ministro Celso de Mello. Da mesma forma que Gilmar Mendes e Joaquim Barbosa, identifica o caso como questo envolvendo a eficcia horizontal dos direitos fundamentais. Assim, concorda com o entendimento do TJ-RJ, pela aplicao desses direitos na relao privada. Segundo a sentena proferida anteriormente: ningum pode ser punido, mesmo em associao de carter privado, sem que tenha tido a oportunidade de exercer o direito de defesa e a punio em tela foi nula de pleno direito pro afrontar a Constituio Federal. Argumentos que refletem posio a favor de uma eficcia imediata dos direitos

fundamentais.

Alm disso, retoma os precedentes do STF na seguinte passagem: Impende destacar, ainda, considerados os fundamentos ora expostos, que essa viso da controvrsia pertinente questo da eficcia horizontal dos direitos fundamentais nas relaes entre particulares tem se refletido na jurisprudncia constitucional do Supremo Tribunal Federal, como resulta claro de decises que esta Suprema Corte proferiu a propsito da incidncia da garantia do devido processo legal nas hipteses de excluso de integrantes de associaes e cooperativas, ou, ainda, em casos nos quais empresas estrangeiras, com sede domiciliar no Brasil, incidiram em prticas discriminatrias contra trabalhadores brasileiros, em frontal oposio ao postulado da igualdade.78

Aqui possvel fazer as mesmas crticas referentes a citao de precedentes feita no voto do Ministro Gilmar Mendes: como afirmar que a questo tem se refletido na jurisprudncia do tribunal, como resulta claro de decises79, se o STF sempre decidiu tais conflitos de forma implcita? H necessidade de analisar precedentes de forma mais consistente, no apenas citando ementas, como no caso.

O ministro tambm afirma que a autonomia estatutria, quando se trata de matria de poder sancionador, no ilimitada, devendo sempre ser exercida de acordo com os preceitos de ordem pblica e assegurando direitos fundamentais do scio, como a ampla defesa. Um exemplo disso a presena, no novo Cdigo Civil, de alguns dispositivos - como o art. 57 e 1.085 - que proclamam expressamente a necessria submisso das entidades civis s normas que compem o estatuto constitucional das liberdades e garantias fundamentais, considerada a vinculao imediata dos indivduos, em suas relaes de ordem privada, aos direitos bsicos assegurados pela Carta Poltica.80

Conclui, assim, que assiste no caso a prerrogativa indisponvel de ver respeitada a garantia do contraditrio e da ampla defesa, [...] no
78

Grifos no original. Casos citados por Celso de Mello: RE 158.215-4/RS, AgR AI 346.501-4/SP e RE 161.243/DF (Air France). 80 Grifos no original.
79

obstante se trate de ato praticado na esfera e sob a gide de uma tpica relao de ordem jurdico-privada, negando, por fim, provimento ao recurso extraordinrio.

A deciso final do tribunal foi no sentido de uma eficcia direta dos direitos fundamentais nas relaes privadas, apesar de a votao ter sido bem dividida: 3 votos (Gilmar Mendes, Joaquim Barbosa e Celso de Mello) a favor da vinculao do direito de defesa e 2 (Ellen Gracie e Carlos Velloso) contra. Parece-me que, devido diviso da argumentao dos ministros, no possvel encontrar uma posio consolidada do tribunal a respeito do tema por meio desse acrdo. Porm, pode ser observada a tendncia de mudana da atuao do tribunal em relao a aplicao dos direitos fundamentais nas relaes entre particulares a partir desse julgamento, pois se decidiu, pela primeira vez, de forma expressa o conflito em questo. Esse caso provavelmente exercer forte influncia para os futuros, j que a maioria dos ministros concedeu um certo carter de o paradigma do STF ao conflito entre UBC e scio excludo.

3.4. Direitos sociais e trabalhistas entre particulares

Os

direitos

sociais

so

concebidos

como

direitos

que

geram

prerrogativas para os particulares e obrigaes para o Estado, sendo exigveis judicialmente.81 Diferentemente dos direitos civis e polticos, que visam a proteger o cidado contra o Estado, exige-se que o Estado faa algo em favor dos cidados no caso dos direitos sociais. Nesse sentido, torna-se difcil pensar que esses direitos vinculem particulares nas relaes entre si. Se, por um lado, possvel aplicar os direitos de primeira gerao entre sujeitos privados, pois estes implicam obrigaes negativas ou de abstenes por parte do particular,82 assumindo a funo de proteo frente a outros indivduos, como vincular direitos sociais, se estes implicam obrigaes positivas?

Os nus equivalentes a esses direitos recaem sobre a sociedade como um todo, devendo por isto ser suportados pelo Estado, e no por qualquer agente privado em particular.83 Isso porque, como no possvel conceber cada indivduo como devedor de prestaes sociais em relao a todos os outros, a vinculao direta dos particulares a direitos sociais geraria problemas insolveis, relativos forma de determinao do crculo de obrigados e ao alcance das respectivas obrigaes em cada caso. Como obrigar um particular a fornecer educao a outro, por exemplo? Parece no ser da natureza desses direitos a sua vinculao nesse tipo de relao.

Contudo, tais conceitos se baseiam na diviso estanque de direitos de primeira gerao como obrigaes negativas ou omisses estatais e direitos sociais como prestaes do Estado. Verifica-se, no entanto, que essa questo mais complexa: todo direito gera um complexo de obrigaes positivas e negativas, sendo que os direitos individuais podem envolver prestaes positivas - por exemplo, atuao estatal no mbito privado para

Cf. Victor Abramovich / Christian Courtis, Los derechos sociales como derechos exigibles. Madrid: Trotta, 2002, p. 19. 82 Por exemplo: limita-se a liberdade de expresso de uma pessoa - ou melhor, se abstm de pratic-la livremente - para garantir a privacidade de outra. 83 Cf. Daniel Sarmento, Direitos fundamentais e relaes privadas, p. 290.

81

garantir o exerccio de um direito fundamental - , da mesma forma que os direitos sociais podem abranger obrigaes negativas.84

Essa dimenso defensiva desses direitos identifica-se com a exigncia de absteno de condutas que possam lesar ou ameaar os bens jurdicos por eles tutelados. Trata-se de uma obrigao de carter negativo que pode vincular os particulares, e isso que se pretende analisar no presente captulo. De fato, difcil alegar que a dimenso prestacional dos direitos sociais vincula particulares. Afirmar isso representaria uma grave ameaa autonomia privada, princpio que rege todas as relaes entre tais sujeitos. Porm, considerando que esses direitos tambm possuem uma dimenso defensiva, possvel afirmar que so oponveis tambm a particulares que, por meio de sua atuao, possam atingi-los. Parece ser o caso do bem de famlia, que ser analisado a seguir: o fiador j possui o direito moradia efetivado, porm este direito pode ser violado por meio da atuao do particular, ao dar seu nico imvel em garantia em contrato de locao.

3.4.1. O caso do bem de famlia (direito moradia)

A Lei 8.009/90, que dispe sobre a impenhorabilidade do bem de famlia, determina em seu art. 1 que o imvel residencial prprio do casal, ou da entidade familiar, impenhorvel e no responder por qualquer tipo de dvida civil, comercial, fiscal, previdenciria ou de outra natureza, contrada pelos cnjuges ou pelos pais ou filhos que sejam seus proprietrios e nele residam, salvo nas hipteses previstas nesta lei. Tal medida visa a proteger o direito moradia, no sendo o imvel passvel de execuo em fiana.

Esta lei, quando do momento da promulgao, possua seis excees impenhorabilidade, dispostas no art. 3. Contudo, a lei 8.245/91 criou mais uma situao na qual se pode penhorar o bem de famlia, acrescentando o seguinte dispositivo: Art. 3: a impenhorabilidade oponvel em qualquer processo de execuo civil, fiscal, previdenciria,
84

Cf. Victor Abramovich / Christian Courtis, Los derechos sociales como derechos exigibles, p. 39 e Daniel Sarmento, Direitos fundamentais e relaes privadas, p. 292.

trabalhista ou de outra natureza, salvo se movido: VII - por obrigao decorrente de fiana concedida em contrato de locao.

O conflito que se estabeleceu em relao a esta norma foi que, por meio da Emenda Constitucional 26/2000, o direito moradia foi inserido expressamente no art. 6 da Constituio e tal fato gerou uma controvrsia a respeito da recepo ou no do inciso VII do art. 3 da Lei 8.009/90 pela EC 26/2000. Se o bem de famlia justifica a existncia de sua

impenhorabilidade para assegurar a moradia, que agora possui status dos direitos dispostos no art. 6 da CF (direitos sociais), seria possvel criar excees a isso? Essa questo chegou ao STF por meio de controle incidental, em recursos extraordinrios nos quais particulares questionavam decises de tribunais de instncias inferiores que decretaram a execuo do bem de famlia do fiador de contrato de locao, por entender ser este penhorvel. Como se pode observar, trata-se de uma relao tpica do direito privado, porm h a tentativa de fazer um direito fundamental - a moradia - irradiar efeitos nessa relao entre particulares. Alm disso, a liberdade dos sujeitos privados presente aqui est relacionada dimenso concernente celebrao de contratos e outros negcios jurdicos de carter patrimonial, j que a fiana estabelecida com a finalidade de garantir o adimplemento da obrigao do locatrio. Assim, seguindo a classificao proposta no incio deste trabalho, poder-se-ia dizer que este um conflito ligado a liberdades econmicas.

Esse caso corresponde a um dos acrdos abordados na tese de Daniel Sarmento sobre o tema: ali, faz-se um breve exame do RE 352.940/SP, que ser analisado tambm neste trabalho.85 Identificada a questo da impenhorabilidade do bem de famlia como situao envolvendo direitos fundamentais entre particulares, partiu-se em busca de novas decises sobre o mesmo conflito.

Na primeira busca realizada no site do STF, feita no ms de setembro de 2006, no foi possvel encontrar, atravs da ferramenta busca de jurisprudncia, o acrdo referido por Daniel Sarmento. Com a expresso
85

Cf. Daniel Sarmento, Direitos fundamentais e relaes privadas, p. 293.

bem de famlia penhora,86 3 acrdos foram selecionados, mas todos faziam referncia a outra deciso da corte que, pelo que foi possvel observar, tornou-se o maior precedente para a questo: RE 407.688/SP. Tal acrdo ainda no estava disponvel no site, por isso foi necessrio utilizar mecanismos de busca alternativos. Um deles foi procurar notcias e informativos do STF, procedimento que foi bem-sucedido: foi possvel encontrar a transcrio do voto do Ministro Carlos Velloso no RE 352.940/SP87 e notcias do julgamento do RE 407.688/SP.88 Outro acrdo bastante citados nas notcias o RE 449.657/SP, relatado pelo Ministro Carlos Velloso e que tambm no foi encontrado na busca inicial.

Em novembro do mesmo ano, procedeu-se a uma nova busca no site do STF, com o intuito de encontrar os acrdos j selecionados porm pendentes de publicao. Nesse espao de tempo, o RE 407.688/SP foi disponibilizado no stio do tribunal, sendo que a sua publicao ocorreu em 6 de outubro. Outros acrdos sobre o tema tambm foram publicados, como os AgR RE 415626/SP, AgR RE 477478/SP e AgR AI 585772/RJ. Alm disso, teve-se acesso ao contedo da deciso monocrtica do RE

449.657/SP, por meio da ferramenta Acompanhamento processual - Dirio de Justia (DJ). Assim, foram selecionados nove acrdos sobre o tema, que sero analisados a seguir.

3.4.1.1. A posio inicial do STF: RE 352.940/SP e RE 449.657/SP

Os primeiros acrdos do tribunal a respeito da penhorabilidade ou no do bem de famlia de fiador em contrato de locao foram proferidas, em decises monocrticas, pelo Ministro Carlos Velloso, nos RE 352.940/SP e RE 449.657/SP. Tais recursos chegaram ao STF em reao a decises do Segundo Tribunal de Alada Civil do Estado de So Paulo (TAC-SP), que definiram a penhorabilidade do bem de famlia por no ser imediatamente aplicvel a norma constitucional que inclui o direito moradia entre os
86 Busca feita em 17/09/2006. Acrdos encontrados: 10. Selecionados: 3 (Em. Decl. No RE 450.471-5/SP, AgR RE 465.422-9/MG, AgR RE 439.362/SP). 87 Informativo n. 385. 88 Informativo n. 415.

direitos sociais. O principal fundamento do recurso - impetrado por fiador foi o argumento contrrio, com base no direito moradia e sua aplicao direta na relao de direito privado. Pede-se, assim, que seja declarada a impenhorabilidade do bem de famlia, liberando, em conseqncia, o imvel do recorrente, objeto de constrio em processo executivo.

O voto do Ministro Velloso foi muito semelhante nos dois casos, por isso sero analisados em conjunto. Sua argumentao baseou-se na alegao de que o caso de exceo impenhorabilidade estipulado pela nova redao da Lei 8.009/90, dada pela Lei 8.245/91, feria a moradia e o princpio isonmico. Isonomia porque o fiador no possui o benefcio da impenhorabilidade, enquanto o locatrio sim.89 Isso representaria um tratamento desigual para situaes iguais, segundo o ministro. Com base nessa alegao, j se afirma no voto a no recepo do inciso VII do art. 3, com redao da Lei 8.245/91, pela EC 26, de 2000.

Velloso complementa seu raciocnio com o seguinte argumento: Essa no recepo mais se acentua diante do fato de a EC 26, de 2000, ter estampado, expressamente, no art. 6, C.F., o direito moradia como direito fundamental de 2 gerao, direito social. Ora, o bem de famlia - Lei 8.009/90, art. 1 - encontra justificativa no constituir o direito moradia um direito fundamental que deve ser protegido e por isso mesmo encontra garantia na Constituio. Com esta alegao, parece o ministro vincular diretamente o direito moradia s relaes entre particulares, justificando a impenhorabilidade do bem de famlia no caso da fiana em contrato de locao. No h maiores argumentos no voto, apenas se afirma a irradiao de efeitos do direito fundamental diretamente do preceito constitucional correspondente. Com esses dois recursos extraordinrios, foi fixada a posio inicial do STF favorvel a impenhorabilidade do bem de famlia.

89

Este argumento no bem desenvolvido no voto do Ministro Velloso. Porm, no RE 407.688/SP, que ser analisado a seguir, o Ministro Eros Grau sustenta que a penhorabilidade do bem de famlia fere a isonomia porque se poderia chegar a uma situao absurda na qual o locatrio que no cumprisse a obrigao de pagar aluguis, com o fito de poupar para pagar prestaes devidas em razo da aquisio de casa prpria, gozaria da proteo da impenhorabilidade, enquanto o fiador no. Como possvel visualizar, tal argumento, muito criticado pelo Ministro Peluso durante os debates do recurso, trata de hiptese limite.

3.4.1.2. A mudana de posio do STF: RE 407.688/SP

Em fevereiro de 2006, foi interposto outro recurso extraordinrio a respeito da matria, tambm em reao a acrdo proferido pelo antigo Segundo Tribunal de Alada Civil do Estado de So Paulo. Com o mesmo fundamento das decises anteriores, sustenta-se a mesma controvrsia: saber se a penhorabilidade do bem de famlia do fiador de contrato de locao persiste, ou no, com o advento da Emenda Constitucional 26/2000, que ampliou o art. 6 da CF, incluindo a moradia entre os direitos sociais. Necessrio lembrar que tal questo foi levantada em controle difuso, sendo que a deciso se refere a um caso concreto de um fiador especfico, e no controle de constitucionalidade da lei que dispe sobre a impenhorabilidade do bem de famlia.

Essa deciso representa uma mudana de posio do STF a respeito do tema: se anteriormente se sustentou a impenhorabilidade nos casos de fiana em contrato de locao, aqui se decidir o oposto. Nesse sentido, alguns fatos parecem relevantes: os acrdos anteriores eram decises monocrticas do Ministro Velloso, o qual se aposentou no final de 2005. No RE 407.688/SP, o relator o Ministro Cezar Peluso, e a deciso foi proferida pelo tribunal pleno.

3.4.1.2.1. Argumentao dos ministros

O primeiro ministro que analisou o caso foi Cezar Peluso, que teve por inconsistente o recurso. Para ele, no lhe parece slida a alegao de que a penhora do bem de famlia viola o art. 6 da Constituio. Isso porque existem vrias formas pelas quais podem se concretizar condies materiais de exerccio do direito social moradia, inclusive por meio do contrato de fiana, pois atravs dele que se possibilita a locao de imvel, garantindo a moradia do locatrio.

Existem, por isso, duas faces da moradia em conflito, j que esse direito no se restringe ao direito propriedade imobiliria ou direito de ser proprietrio de imvel: h o direito subjetivo do fiador ao bem de famlia,

mas tambm o direito do locatrio a habitao, mesmo que por meio de contrato de aluguel. So duas modalidades do mesmo direito, em coliso entre os particulares do caso.

Nesse sentido, Peluso afirma que um dos fatores mais agudos de retrao e de dificuldades de acesso do mercado de locao predial est, por parte dos candidatos a locatrios, na falta absoluta, na insuficincia ou na onerosidade de garantias contratuais licitamente exigveis pelos

proprietrios ou possuidores de imveis de aluguel. A exceo estipulada na Lei 8.009/90 teria justamente a finalidade de facilitar a celebrao desses contratos e realizar o direito moradia dessas pessoas. Em uma espcie de exame da necessidade, o ministro alega que no haveria outros meios menos gravosos capazes de assegurar o pagamento forado de todo o crdito do locador e promover o direito moradia, alm da fiana.

Tambm refuta o argumento relativo violao do princpio da isonomia, j que, no caso, h diversidade de situaes factuais e de vocaes normativas: a expropriabilidade do bem do fiador tende, posto que por via oblqua, tambm a proteger o direito social de moradia, protegendo direito inerente condio de locador, no um qualquer direito de crdito. Com raciocnio baseado na defesa da moradia do locatrio e no do fiador, ambos sujeitos privados, nega provimento ao RE, iniciando a mudana de posio do STF quanto matria.

O segundo voto proferido foi o do Ministro Eros Grau, que representou a contra-argumentao do caso. Diferentemente de Peluso, Eros Grau invoca os precedentes do tribunal, correspondentes as decises anteriormente analisadas neste trabalho: RE 352.940/SP e RE 449.657/SP. A sua argumentao semelhante desenvolvida por Velloso nesses recursos citados: h afronta isonomia e ao direito moradia, no restando ao STF outra alternativa a no ser aplicar a Constituio. Ou seja: o ministro defende a aplicao direta de preceito constitucional na relao privada, afastando, em conseqncia, a penhorabilidade do caso. Interessante observar que a situao identificada, neste voto, como um caso atpico de vinculao de direito social: no h nenhuma prestao

efetiva do Estado que dependa da disponibilidade de recursos materiais, para que o preceito constitucional possa ser efetivado.

O voto seguinte foi o do Ministro Joaquim Barbosa, que julgou a favor da penhorabilidade de bem de famlia em contrato de locao, porm com argumentos diferentes dos do relator. Aqui, a situao caracterizada expressamente como coliso de direitos fundamentais entre particulares, sendo que est, de um lado, o direito moradia (art. 6, CF), que um direito social constitucionalmente assegurado e, em princpio, exige uma prestao do Estado; de outro, o direito liberdade, em sua mais pura expresso, ou seja, a da autonomia da vontade, exteriorizada, no caso concreto, na faculdade que tem cada um de obrigar-se contratualmente e, por conseqncia, de suportar os nus dessa livre manifestao de vontade.90 A coliso analisada neste voto no entre as duas faces da moradia, como fez Peluso, e sim entre autonomia privada e moradia.

Aps definir os direitos em jogo, Joaquim Barbosa afirma que possvel, em certas circunstncias, um direito fundamental ser aplicado da mesma forma que na relao entre Estado-indivduo no mbito privado. Para sustentar sua posio, cita o RE 201.819, acrdo da excluso de scio da UBC que, como foi dito ao longo deste trabalho, recebeu o carter de caso paradigmtico, podendo ser facilmente invocado como precedente em outras decises. A hiptese de mudana de atuao do STF em relao aplicao dos direitos fundamentais nas relaes entre particulares a partir do julgamento deste caso confirmada aqui, pois novamente se identifica de forma expressa o carter privado do conflito.

Apesar dessas consideraes, o ministro considera que, no caso concreto, no h incompatibilidade do art. 3, VII da Lei 8.009/90, inserido pela Lei 8.245/91, com o direito moradia do art. 6, CF, porque o fiador dispe desse direito por vontade prpria, por meio de contrato. Assim, o que deve prevalecer na coliso a autonomia do fiador, e no seu direito moradia. Nesse sentido: a deciso de prestar fiana, como j disse, expresso da liberdade, do direito livre contratao. Ao fazer uso dessa
90

Sem grifos no original.

franquia constitucional, o cidado, por livre e espontnea vontade, pe em risco a incolumidade de um direito fundamental social que lhe assegurado na Constituio. E o faz, repito, por vontade prpria.91 Portanto, nega provimento ao recurso extraordinrio.

Logo em seguida, votou o Ministro Carlos Britto, que atribuiu certo carter absoluto ao direito moradia: entendeu-se que, por ser uma necessidade essencial, esse direito deve se tornar indisponvel, no podendo sofrer penhora por efeito de contrato de fiana. Tal conceituao parece seguir concepes jusnaturalistas de direitos fundamentais, as quais so incompatveis com os conceitos adotados pelo presente trabalho. Dizer que esses direitos so absolutos significa que no poderiam sofrer quaisquer restries, o que vai contra a prpria idia de princpios como mandamentos de otimizao. Parece ser esta a crtica feita pelo Ministro Peluso em relao a argumentao de Carlos Britto: Se por ato de vontade, no pode dispor do imvel, no pode tampouco alien-lo.

O voto posterior foi do Ministro Gilmar Mendes, que acompanhou a argumentao de Joaquim Barbosa e Peluso. Identificou, semelhana deste, mltiplas possibilidades de execuo do direito moradia, mas definiu a coliso de princpios como fez Peluso, prevalecendo a autonomia privada no caso concreto: E no podemos deixar de destacar e de ressaltar um princpio que, de to elementar, nem aparece no texto constitucional: o princpio da autonomia privada, da autodeterminao das pessoas - um princpio que integra a prpria idia ou direito de personalidade. Portanto, embora reconhea, no art. 6, o direito de moradia, a criao ou a possibilidade de imposio de deveres estatais na Constituio de modos de proteo a essa faculdade desenhada no texto constitucional, no consigo vislumbrar, na concretizao que lhe deu a Lei, a violao apontada [ao direito moradia].92 Assim, acompanha o voto do Relator.

A Ministra Ellen Gracie tambm acompanha o Relator, afirmando que a Constituio busca assegurar um amplo acesso moradia, o qual
91 92

Sem grifos no original. Sem grifos no original.

pressupe as condies necessrias sua obteno, seja no regime de propriedade, seja no regime de locao. Apesar da necessria proteo famlia, a ministra estabelece uma ponderao de valores sem maiores fundamentaes entre esse princpio e a moradia, prevalecendo o ltimo.

O Ministro Marco Aurlio adota, da mesma maneira, um conceito amplo de moradia em seu voto para defender a penhorabilidade do bem de famlia. Ainda afirma que est em jogo a inconstitucionalidade do inciso VII do artigo 3 da Lei n 8.009/90, com a redao imprimida pela Lei n 8.245/91, que excluiu, no campo da legalidade, da penhora, o bem dado ante fiana concedida em contrato de locao. No final, declara a lei constitucional.

O ltimo voto divergente foi o do Ministro Celso de Mello, que se utiliza de argumentos semelhantes aos de Eros Grau e Carlos Britto. Da mesma forma que o primeiro, invoca como precedente a deciso

monocrtica proferida por Velloso no RE 352.940/SP, alegando violao ao princpio da isonomia. Tambm confere, como o segundo, carter absoluto ao direito moradia, tornando-o indisponvel em relao ao particular.

Aqui,

aparece

interessante

aparte

do

Ministro

Gilmar

Mendes

referente a esse argumento: Se, na verdade, pudssemos adotar como premissa bsica que a impenhorabilidade tem essa dimenso [carter absoluto do direito], talvez devssemos avanar para considerar no recepcionados - na realidade, talvez devssemos avanar at para

considerar inconstitucional, porque Vossa Excelncia j o disse que seria a concretizao do princpio da dignidade humana no s o inciso VII, mas todas as demais excees. E termina a crtica com a seguinte ressalva: cada uma dessas excees [do art. 3 da Lei 8.009/90] contm uma valorao, uma ponderao realizada pelo prprio legislador.93 Aceitar um carter absoluto da moradia seria negar qualquer possibilidade de exceo a impenhorabilidade do bem de famlia, no apenas a disposta no inciso VII e em exame neste recurso extraordinrio. Como j foi dito, essa concepo

93

Sem grifos no original.

 incompatvel com a idia de direitos fundamentais como princpios, que parece ser a defendida por Gilmar Mendes.

Outro ministro que identifica a questo a ser enfrentada como caso relacionado a eficcia horizontal dos direitos fundamentais Seplveda Pertence. Segundo seu entendimento, o problema a ser enfrentado pelo STF o de dar efetividade ao direito moradia, no s com relao s prestaes positivas relativas ao Estado, mas tambm chamada eficcia horizontal desse direito, nas relaes privadas.94 Cita o precedente RE 352.940/SP, mas adere a argumentao do relator, indeferindo o recurso.

O ltimo voto desse acrdo do Ministro Nelson Jobim. Apesar de acompanhar o relator, faz alguns comentrios importantes sobre a atuao do STF neste caso: Ns temos de ter respeito s normas constitucionais, inclusive ao direito infra-constitucional. Essas normas no so feitas para irreais, no so feitas para mundos virtuais, mas para mundos reais.95 Isso porque, se fosse declarada a impenhorabilidade do bem de famlia no caso do inciso VII da lei em questo, a possibilidade de locaes de uma srie de pessoas necessitadas seria inviabilizada, pois no haveria outro meio de garantir o adimplemento contratual a no ser por meio da fiana estabelecida e, conseqentemente, o contrato de locao no poderia ser realizado. O dano ao direito moradia obtido seria muito maior do que ao referente aos fiadores.

A deciso final do STF foi a de negar provimento ao recurso, pois o inciso VII do art. 3, da Lei 8.009/90, acrescentado pela Lei 8.245/91, teria sido recebido pela EC 26, de 2000. Admite-se, ento, a penhorabilidade do bem de famlia em contrato de locao, por sete votos a favor e trs dissidentes. A principal argumentao a favor da penhorabilidade foi a que definiu o conflito de direitos fundamentais do caso como sendo um conflito entre duas faces do direito moradia - direito do fiador sua propriedade e do locatrio a habitao, por meio de contrato de aluguel. Nesse sentido, votaram Cezar Peluso, Ellen Gracie, Marco Aurlio, Seplveda Pertence e
94 95

Sem grifos no original. Sem grifos no original.

Nelson Jobim. Outros ministros tambm identificaram a coliso entre a autonomia privada e a moradia, como Joaquim Barbosa e Gilmar Mendes.

possvel concluir a partir dessa deciso que, aps o julgamento do RE 201.819/RJ, o STF est mais atento s questes ligadas ao tema da aplicao dos direitos fundamentais s relaes entre particulares. Alguns ministros afirmam expressamente que se trata de conflito caracterstico do tema - como, por exemplo, Joaquim Barbosa, Gilmar Mendes e Seplveda e a argumentao melhor desenvolvida do que em casos anteriores, sem ser extremamente terica como o voto do Ministro Gilmar Mendes no caso UBC. Interessante observar tambm que o critrio para decidir qual face do direito moradia deveria prevalecer foi o dar preferncia ao interesse de um grupo maior de pessoas (os locatrios) e que sofreriam um dano mais gravoso se limitado o seu direito a preservar a impenhorabilidade do bem de famlia dos fiadores. Isso representa uma certa ponderao entre direitos de sujeitos privados, dificilmente desenvolvida de forma detalhada pelo STF.

3.4.1.3. A consolidao da posio do STF - anlise adicional de acrdos

Aps a deciso do RE 407.688/SP, houve uma clara mudana de posio do tribunal em relao a questo da penhorabilidade do bem de famlia em contrato de locao, j que se decidiu de forma oposta ao modo como o tribunal vinha julgando, conforme os RE 352.940/SP e RE 449.657/SP. Interessante observar que esta nova posio vem sendo seguida fielmente em todos os acrdos aos quais se teve acesso por meio do site do STF e julgados aps aquele recurso extraordinrio.

Este o caso do AgR RE 439.362/SP, por exemplo. Aqui, nega-se provimento ao agravo regimental pois os agravantes limitaram-se a repisar as mesmas razes expendidas no recurso extraordinrio, as quais no foram acolhidas pela deciso agravada, que assim o fez fundamentada em orientao do Plenrio do STF no RE 407.688, no sentido de que o disposto no art. 3, VII, da Lei 8.009/90 no conflita com o princpio do direito

moradia consagrado no art. 6 da Constituio Federal a partir da EC 26/2000.

No AgR RE 465.422-9/MG, nega-se provimento ao agravo por uma srie de vcios formais. Porm, Gilmar Mendes, o relator, faz a seguinte observao ao final de sua deciso: Outrossim, mesmo que superadas todas as questes anteriormente referidas, o apelo da agravante no encontraria tutela, porque manifestamente contrrio ao entendimento assentado no Pleno da Corte sobre a matria: nesse sentido, RE 407.668, Rel. Cezar Peluso, sesso de 08.02.06.96

No Emb. Decl. no RE 450.471-5/SP, a impetrante invoca o princpio da isonomia, alm do direito moradia, para justificar a impenhorabilidade do bem de famlia em contrato de locao. Afirma que esse argumento no foi analisado no julgamento do RE 407.668. Contudo, tal argumento foi apreciado neste caso e, por isso, decide Gilmar Mendes, o relator: a agravante no conseguiu demonstrar o desacerto da deciso agravada, a qual est em consonncia com a jurisprudncia desta Corte no sentido da possibilidade de penhora do bem de famlia de fiador, sem violao ao art. 6 da Constituio Federal, conforme entendimento desta Corte no precedente citado, o RE 407.688, Pleno, Rel. Cezar Peluso, sesso de 08.02.06.

No mesmo sentido, outras decises alegaram o precedente do RE 407.688, justificando a penhorabilidade do bem de famlia em posio consolidada do tribunal: AgR no RE 415.626-1/SP, sendo o relator do caso o Ministro Lewandowski; AgR no RE 477.478-0/SP, tendo como relator o Ministro Peluso; e AI-AgR 585772/RJ, com o mesmo relator.

O Supremo Tribunal Federal estabeleceu de fato uma orientao em relao penhorabilidade do bem de famlia que, conforme a anlise dos casos julgados aps o RE 407.688, est bem consolidada. Isso mostra uma maior coerncia do tribunal, pois atenta aos precedentes e evita discusses desnecessrias. Contudo, torna-se mais difcil mudar a orientao do STF
96

Sem grifos no original.

novamente, pois o impetrante de recurso extraordinrio ter que se fundar em argumentos novos e consistentes.

Em relao ao direito moradia nessa relao entre particulares, pode-se afirmar que a posio do tribunal favorvel vinculao dos direitos fundamentais, porm prevalece o direito do locatrio e no o do fiador. Trata-se de exerccio conflitante do mesmo direito entre sujeitos privados, sendo que um foi limitado em prol da efetivao em maior grau do outro. Tambm possvel afirmar que, no conflito entre a autonomia do fiador e seu prprio direito moradia, deve prevalecer a primeira, no cabendo ao tribunal limitar sua liberdade a fim de proteger o outro direito, que atingido pela penhorabilidade do bem de famlia em decorrncia de sua prpria vontade. 3.4.2. Contrato de trabalho e autonomia privada: o caso da revista ntima Nesse tpico, a seleo de acrdos do STF foi feita, primeiramente, com base na ferramenta pesquisa de jurisprudncia disponvel no site do tribunal. A busca foi orientada pelas expresses autonomia adj privada97 e autonomia adj de adj vontade98, sendo que nenhum acrdo encontrado tinha relao com o tema especfico. Por isso, partiu-se novamente dos precedentes alegados no voto do Ministro Gilmar Mendes no RE 201.819/RJ, j que um deles era ligado autonomia privada nas relaes de trabalho: o caso da revista ntima, RE 160.222/RJ.

Identificada a situao na qual direitos fundamentais de particulares seriam violados, foram procuradas outras decises sobre o tema no site do Supremo Tribunal Federal. A busca foi feita com as seguintes expresses: Revista adj ntima99, Revista ntima100 e Revista ntima$.101 Foram encontrados dois acrdos referentes ao tema, que sero examinados neste tpico: RE 160.222/RJ e AgR AI 220.459-2/RJ.

97 98 99 100 101

2 acrdos encontrados, nenhum selecionado. 1 acrdo encontrado, nenhum selecionado. 1 acrdo encontrado, 1 utilizado (RE 160.222/RJ). 2 acrdos encontrados, 2 utilizados (RE 160.222/RJ e AgR AI 220.459-2/RJ). 23 acrdos encontrados, 2 utilizados (RE 160.222/RJ e AgR AI 220.459-2/RJ).

3.4.2.1. RE 160.222/RJ

As operrias das empresas De Millus S.A. eram submetidas a revista ntima, prevista em contrato de trabalho, sob ameaa de demisso por justa causa. Em razo disso, o diretor-presidente da empresa foi condenado em primeira instncia pelo crime de constrangimento ilegal (art. 146, Cdigo Penal)102. Porm, foi absolvido pelo Tribunal de Alada Criminal do Rio de Janeiro (Tacrim-RJ), que considerou a conduta decorrente de norma regulamentar de trabalho e, por isso, legal. Afirma ainda que o ato de se revistar empregadas na sada da fbrica procedimento admitido por elas mesmas quando da assinatura do contrato de trabalho. Conclui da seguinte forma: O contrato lei entre as partes e a clusula referente a revista no ofende a lei.

Em reao a tal deciso, impetrou-se recurso extraordinrio a favor das empregadas ofendidas, que sustentam que o acrdo, ao considerar legal a revista ntima, contrariou o art. 5, X, da CF, que estabelece a proteo do direito intimidade e imagem das pessoas. Afirma-se ainda que a garantia constitucional da intimidade se reveste de algo maior neste caso, que a dignidade das operrias. Assim, possvel dizer que este caso envolve a autonomia privada na sua dimenso econmico-negocial, conforme a diviso proposta por Daniel Sarmento e exposta no tpico 2.1. deste trabalho. No se trata de mera relao existencial, pois os particulares estariam aqui renunciando - ainda que temporariamente - a direitos de personalidade no por convices pessoais, mas devido a apenas contrato de trabalho.

O recurso foi admitido pelo STF pois se reconheceu a violao da intimidade, o que , na realidade, o tema constitucional sub examen (CF, art. 5, X), discordando, deste modo, do posicionamento do Tacrim-RJ. Como visto, tal tribunal havia considerado a revista ntima constrangimento legal, pois tinha sido imposta pelo contrato de trabalho, cujas clusulas
102

Art. 146, CP: Constranger algum, mediante violncia ou grave ameaa, ou depois de lhe haver reduzido, por qualquer outro meio, a capacidade de resistncia, a no fazer o que a lei permite, ou a fazer o que ela no manda: Pena - deteno, de 3 (trs) meses a 1 (um) ano, ou multa.

foram confirmadas pelo rgo competente da Justia do Trabalho. O entendimento que admitiu o recurso foi o de reconhecer que a garantia fundamental privacidade tem sede constitucional, estando acima, pois, do contrato e da legislao ordinria.

Contudo, apesar de o STF ter admitido o recurso, a discusso sobre o tema ficou prejudicada no acrdo devido alegao, por parte da empresa, de uma srie de vcios formais no processo. Seplveda Pertence, o relator, comea seu voto examinando estas questes e constata que, neste caso, houve a consumao da prescrio superveniente ao recurso, no lhe existindo outra possibilidade alm de declarar prejudicado o recurso extraordinrio devido extino da punibilidade do fato pela prescrio da pretenso punitiva.

Nesse sentido, alega o ministro: Lamento que a irreversibilidade do tempo corrido faa impossvel enfrentar a relevante questo de direitos fundamentais da pessoa humana que o caso suscita, e que a radical contraposio de perspectivas entre a sentena e o recurso, de um lado, e o exacerbado privatismo do acrdo, de outro, tornaria fascinante.

difcil, por isso, afirmar se aqui teria havido aplicao direta ou indireta dos direitos fundamentais no mbito da relao privada, ou at mesmo no-aplicao destes direitos em prol do respeito s clusulas contratuais, como foi decidido no Tacrim-RJ. Apenas acredita-se que, se a deciso seguisse o que foi sustentado pelo tribunal no despacho que admitiu o recurso, provavelmente a argumentao seria no sentido de uma incidncia direta do art. 5, X da Constituio, aproximando-se de uma aplicao imediata dos direitos fundamentais nas relaes entre

particulares.

Interessante observar a forma como esse precedente foi utilizado por Gilmar Mendes no RE 201.819/RJ, j que o mrito do caso no pde ser julgado. De fato, a citao do RE 160.222/RJ feita sem maiores cuidados: est presente no voto a transcrio integral da ementa, sem nenhum comentrio especfico situao e sua utilidade como precedente para a

questo da excluso de scio da Unio Brasileira de Compositores (UBC). Apenas afirma, aps inmeras citaes de doutrina sobre o tema, que muitos desses estudos desenvolveram-se tambm a partir dos positivos impulsos decorrentes das decises proferidas por esta corte,103 e logo em seguida h a transcrio dos precedentes. Como afirmar que h positivos impulsos por parte do STF se no foi possvel julgar o mrito no caso da revista ntima?

Nesse aspecto, embora esse no seja foco do trabalho, deve-se criticar a utilizao de precedentes pelos ministros do Tribunal. A relevncia da deciso citada neste caso questionvel, j que o precedente alegado no foi examinado de modo satisfatrio a fim de se extrair sua razo de decidir para aplic-la em novo acrdo. At porque no houve no RE 160.222/RJ aplicao dos direitos fundamentais nas relaes entre

particulares, devido ocorrncia de vcio formal que impossibilitou o julgamento do mrito. Como, ento, utilizar tal deciso quando o que se pretende defender a vinculao destes direitos? Acredita-se, por isso, que, do modo como o precedente foi invocado, sua funo foi meramente retrica e no faz parte da razo de decidir do voto.

3.4.2.2. AgR AI 220.459-2/RJ Trata-se do mesmo caso do RE 160.222/RJ: as operrias das empresas De Millus S.A. eram submetidas a revista ntima, prevista em clusula de contrato de trabalho, sob ameaa de demisso por justa causa. A diferena que, no despacho em que foi negado seguimento ao agravo de instrumento, o Ministro Relator deste caso, Moreira Alves, alega a inexistncia de ofensa ao art. 5, inciso X da Constituio porque as revistas pessoais em causa, dada a natureza dos produtos fabricados pelas ora agravadas e feitas por amostragem, no infringem, por si ss, o citado dispositivo constitucional, no dando margem a danos morais.

Afirma ainda que a chamada revista nos empregados de indstria do ramo da empresa apelada tem sido considerada procedimento rotineiro e,
103

Sem grifos no original.

inclusive, de previso contratual. No deve ser rotulada de deprimente, aprioristicamente, se colocada em prtica com resguardo dos atributos da dignidade da pessoa, sem constrangimentos, mas, de modo previamente divulgado e aprovado pelo empregado da empresa. Tal conduta, quando processada segundo os padres ticos, com discrio, privacidade,

respeitando e preservando a essncia dos valores morais do ser humano, no deve ser, s por si, chamada de afrontosa ou agressiva dignidade pessoal.104

Conforme a argumentao desenvolvida neste trecho, parece que o ministro d nfase ao fato de existir mediao contratual entre os particulares autorizando a revista ntima, no considerando que a

autonomia de vontade do empregado poderia no ser totalmente livre ou consciente quando da realizao do pacto laboral. Se a situao for caracterizada por uma assimetria das partes envolvidas (empregado e empregador) e a liberdade em jogo for relacionada a questes econmicas ou negociais, faz-se necessrio maior questionamento da relao, a fim de se averiguar se a desigualdade ftica presente no caso concreto inviabiliza ou no o pleno exerccio da autonomia privada.

No agravo regimental de agravo de instrumento, as ofendidas alegam que sofreram constrangimento com as revistas, feitas em condies aviltantes. Alm disso, sustentam que os contratos de trabalho que admitiram tal procedimento seriam nulos de pleno direito por ofensa ao art. 5, inciso X, da Constituio e que o despacho anteriormente citado no teria considerado tal fato, j que as revistas decorreram de norma interna da empresa.

Apesar de a argumentao da defesa ser no sentido de promover eficcia direta dos direitos fundamentais na relao entre empregado e empregador, a deciso do STF foi a de negar qualquer efeito. Isso porque Moreira Alves reafirma em seu voto que a revista ntima foi previamente divulgada e aprovada pelos empregados da empresa e, por isso, no possvel alegar que houve ato ofensivo honra. Assim, a revista no
104

Sem grifos no original.

infringe, por si s, os valores consagrados no dispositivo constitucional para dar margem a danos morais. A deciso final foi a de negar provimento ao agravo, por unanimidade.

3.4.3. Igualdade nas relaes de trabalho: o caso Air France

Este caso um dos mais freqentemente citados nos trabalhos doutrinrios para exemplificar a vinculao dos direitos fundamentais nas relaes entre particulares.105 Trata-se tambm de um dos precedentes invocados pelo Ministro Gilmar Mendes na deciso do RE 201.819/RJ e retomado por outros ministros nos votos desse recurso.106 Por isso, decidiuse abordar tal acrdo neste trabalho, j que dada a ele grande importncia em relao ao tema.

Por se tratar de relao de trabalho e o caso ser referente a garantias trabalhistas no recebidas, considera-se que a liberdade aqui presente a concernente celebrao de contratos e outros negcios jurdicos de carter patrimonial. Como geralmente esse tipo de relao se caracteriza por apresentar uma desigualdade ftica entre os particulares, faz-se necessrio proteger - a priori - a parte mais fraca da relao negocial.

3.4.3.1. RE 161.243-6/DF

Empregados brasileiros da Air France no recebiam os benefcios decorrentes do Estatuto do Pessoal da Empresa devido a sua nacionalidade: o estatuto possua aplicabilidade restrita aos empregados franceses. Por isso, o empregado Joseph Halfin impetrou reclamao trabalhista contra a companhia, para quem trabalhou durante trinta e quatro anos, objetivando a nulidade de rescises contratuais, bem como da opo pelo FGTS e, ainda, os demais direitos amparados pela legislao trabalhista e pelo Estatuto de Pessoal da empresa francesa reclamada.

105

Cf. Daniel Sarmento, Direitos fundamentais e relaes privadas, p. 251, Virglio Afonso da Silva, A constitucionalizao do direito, p. 94 e Jane Reis Gonalves Pereira, Interpretao constitucional e direitos fundamentais, p. 485. 106 Por exemplo, votos dos Ministros Carlos Velloso e Celso de Mello.

A questo foi levada at o Tribunal Regional do Trabalho (TRT), que decidiu pela da inaplicabilidade, quanto ao recorrente, dos Estatutos, j que a distino feita entre os trabalhadores decorrente de norma

regulamentar da empresa. O Tribunal Superior do Trabalho (TST) manteve a deciso. Em conseqncia, foi impetrado recurso extraordinrio,

alegando-se que o acrdo anterior havia violado a Constituio Federal, pois privilegiou determinado empregado em razo de sua nacionalidade, sem qualquer diversificao objetiva, quer seja de produtividade, quer de local de prestao de servios ou qualquer outra. Haveria, ento, neste caso, ofensa ao princpio da isonomia (art. 5, caput, CF).

A primeira discusso feita pelos ministros foi no sentido de definir se a questo era constitucional ou no, se se tratava de conflito restrito a aplicao de normas regulamentares da empresa, no devendo as normas constitucionais interferirem neste mbito privado. Todos os ministros concordaram que o exame do estatuto deveria ser feito com ateno aos preceitos constitucionais e que, por isso, tendo em vista o princpio da isonomia, haveria, no recurso, prequestionamento de questo

constitucional. Vencido em parte nesse debate apenas o Ministro Relator Carlos Velloso que, apesar de conhecer do RE, determinava o retorno dos autos ao TST para que ali fosse julgada a questo de mrito sobre a ofensa ao princpio da isonomia.

No mrito, todos os ministros concordaram que o critrio de discriminao estabelecido pela empresa no era adequado, ferindo, assim, o princpio da isonomia disposto na Constituio.107 Com esta deciso, o direito igualdade foi aplicado de forma direta na relao de trabalho, irradiando efeitos no mbito privado diretamente do preceito constitucional, independente de mediao legislativa. Tal medida pode ser problemtica para decises futuras pois h certo grau de generalizao deste direito, sem observar as peculiaridades do caso concreto.108

107 Art. 5, caput: Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e as estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes. 108 Cf. Virglio Afonso da Silva, A constitucionalizao do direito, p. 94.

Nesse sentido, o Ministro Carlos Velloso parte de consideraes tericas para justificar a vinculao do princpio da isonomia no caso: a prtica da igualdade est em tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, tal como ensinava Aristteles. E complementa, conforme seu entendimento de igualdade: a discriminao no pode ser gratuita ou fortuita. Impende que exista uma adequao racional entre o tratamento diferenciado construdo e a razo diferencial que lhe serviu de supedneo, ou, noutras palavras, a lei no pode conceder tratamento especfico, vantajoso ou desvantajoso, em ateno a traos e circunstncias

peculiarizadoras de uma categoria de indivduos se no houve adequao racional entre o elemento diferencial e o regime dispensado aos que se inserem na categoria diferenciada. (Celso Antnio Bandeira de Mello, op. cit., pgs. 47/50).

Conclui o raciocnio observando que o fator utilizado no caso - a nacionalidade - torna a discriminao ilegtima, sob o ponto de vista constitucional, pois brasileiros e franceses exerciam as mesmas tarefas. Por isso, julga procedente o recurso j que, na situao presente, tem-se que iguais foram tratados desigualmente, o que ofensivo ao princpio isonmico que a Constituio consagra e que inerente ao regime democrtico e repblica.

Da mesma maneira aponta o Ministro Maurcio Corra, porm de forma mais generalizante em relao ao preceito constitucional da

igualdade: Evidentemente, como o tom da nossa Constituio de igualdade de tratamento, no podendo haver desigualdade entre iguais, razo pela qual quem aqui se instala [a empresa francesa, no caso] h que obedecer ao nosso ordenamento legal, mxime no que diz respeito aos ditames ordenados pela Constituio Federal. Tanto mais que essa discriminao que foi feita no se coaduna com a razoabilidade, e muito menos no se coaduna com o ordenamento constitucional brasileiro.109

Esse caso demonstra claramente a forma como o STF decidiu conflitos envolvendo direitos fundamentais entre particulares por algum
109

Sem grifos no original.

tempo: sem maiores cuidados, de forma implcita, com argumentao um tanto superficial, no sentido que esses casos so resolvidos segundo a dicotomia aplica-se preceito constitucional ou no se aplica, ignorando a possibilidade de j existir mediao legislativa para a resoluo do problema posto. Desse fato, retira-se a tendncia de aplicao direta dos direitos fundamentais pelo tribunal, ainda que subentendida. Com a deciso do RE 201.819/RJ, o caso da UBC, essa tendncia pode estar sendo alterada, pois parece ter ocorrido uma mudana da atuao do STF, que resolveu analisar o conflito de direitos fundamentais entre particulares de forma expressa.

Contudo, o que a anlise de jurisprudncia levada a cabo aqui pretende exigir uma maior argumentao dos ministros, que justifique ou no a aplicao desses direitos no mbito privado e no o desenvolvimento de uma tese ou modelo a respeito do tema pelo tribunal. Acredita-se que possvel solucionar conflitos como estes de maneira adequada e sem recorrer a teorias e grandes citaes doutrinrias; o que se faz necessrio apresentar uma posio clara em relao ao tema, com argumentos bem fundamentados e observando as peculiaridades de cada caso concreto.

4. Concluses: Panorama geral da viso do Supremo Tribunal Federal

Neste trabalho, procurou-se, por meio de uma pesquisa extensiva de acrdos, analisar o tratamento que a questo da vinculao dos direitos fundamentais nas relaes entre particulares recebe no Supremo Tribunal Federal, na tentativa de traar uma orientao deste a respeito do tema. Com isso, buscou-se preencher uma lacuna deixada por grande parte da doutrina nacional que, apesar da existncia de uma discusso razovel sobre o tema na dimenso dogmtica analtica, pouco se discorreu at agora sobre a jurisprudncia dos tribunais brasileiros, em especial do STF. Tendo em vista a necessidade de discusses doutrinrias desenvolverem-se conjuntamente a anlises empricas, procedeu-se a uma extensa pesquisa de decises no site deste tribunal e, apesar das inmeras dificuldades relatadas na parte inicial do trabalho, foram reunidos 18 acrdos sobre o tema.110

At

presente

momento,

as

decises

foram

analisadas

qualitativamente, uma a uma, priorizando o exame de detalhes. O que se pretende fazer neste tpico traar um panorama geral dos acrdos analisados, na tentativa de apontar qual a orientao do STF, se esta existir. Para facilitar esse processo, foi elaborada uma tabela com perguntas objetivas referentes vinculao dos direitos fundamentais:

Acrdo

Houve vinculao dos direitos fundamentais entre particulares?

De que forma?

O conflito tratado de forma expressa ou implcita?

Liberdade de expresso e de imprensa. No. Prevaleceu a -----Implcita. liberdade de expresso/ autonomia privada. HC 82.424/RS Sim. Direta. Implcita. Pet 2.702-7/RJ Sim. Direta. Implcita. Direito de defesa e autonomia das associaes RE 158.215-4/RS Sim. Direta. Implcita. HC 83.996/RJ
110

Cf. 1.3. Metodologia.

AgR AI 346.5014/SP RE 201.819/RJ O caso RE 352.940/SP RE 449.657/SP RE 407.688/SP

Sim.

Direta.

Implcita.

Sim. Direta. Explcita. do bem de famlia (direito moradia) Sim. Direta. Implcita. Sim. Direta. Implcita. No em relao ao Direta. Explcita. fiador (prevaleceu a autonomia privada), sim para o locatrio. Demais acrdos do Seguiram a deciso ----------tema (Em. Decl. No do RE 407.688/SP. RE 450.471-5/SP, AgR RE 465.4229/MG, AgR RE 439.362/SP, AgR RE 415626/SP, AgR RE 477478/SP, AgR AI 585772/RJ) Revista ntima RE 160.222/RJ O mrito no foi Acredita-se Implcita. julgado. que, pela argumentao traada, provavelmente seria a favor de uma vinculao direta. AgR AI 220.459No. Prevaleceu o -----Implcita. 2/RJ contrato e a autonomia privada. O caso Air France (igualdade nas relaes de trabalho) RE 161.243-6/DF Sim. Direta. Implcita.

Por meio desta tabela, foi possvel observar que, geralmente, o STF vincula os direitos fundamentais nas relaes entre particulares. Isso porque, dos 18 casos analisados, em apenas duas ocasies no foram aplicados estes direitos e em outra no houve julgamento de mrito, sendo que nas outras 15 houve vinculao de alguma maneira. Tal fato confirma a hiptese inicial de que o tribunal j vinha decidindo questes entre particulares ao longo dos anos, apesar de somente com o RE 201.819/RJ (Caso UBC) ter identificado expressamente a situao como um conflito entre sujeitos privados.

Dessa forma, tambm foi confirmada a hiptese de que o STF vem decidindo esses casos de forma implcita, sem maiores cuidados e, por isso, sem fundamentao especfica referente questo. Esse foi o tratamento verificado em 10 decises, sendo todas julgadas anteriormente ao

julgamento do RE 201.819/RJ. Aps esta deciso, parece realmente ter havido uma mudana de posio do tribunal em relao a isso: nos casos analisados neste trabalho e julgados posteriormente ao recurso da UBC, h identificao expressa da hiptese de vinculao dos direitos fundamentais entre particulares, do como bem acontece de famlia. no RE 407.688/SP, novas sobre h a a

penhorabilidade

Nestas

decises,

preocupao de se traar consideraes tericas sobre o tema, embora elas nem sempre possuam relao com a situao especfica do caso concreto. O RE 201.819/RJ foi decidido pelos ministros de forma a se transformar no caso paradigmtico da aplicao dos direitos fundamentais entre

particulares e essa orientao provavelmente ser seguida.

Alm disso, foi possvel observar que o STF geralmente vincula esses direitos de forma direta nas relaes entre sujeitos privados, irradiando efeitos diretamente dos preceitos constitucionais. Isso foi observado em 15 decises. Dificilmente o tribunal questiona a existncia de mediao legislativa em relao ao conflito em julgamento, como ocorreu, por exemplo, no HC 82.424/RS, o caso Ellwanger. Conforme salientado anteriormente, tal tendncia pode implicar violao dos princpios

democrticos e da separao de poderes, pois a aplicao direta dos direitos fundamentais pode conceder poderes excessivos ao juiz, em detrimento do legislador. necessrio respeitar as decises e ponderaes feitas pelo legislativo, desde que estejam de acordo com a Constituio.

Outro problema decorrente da vinculao direta feita de forma implcita diz respeito ao no desenvolvimento de argumentao razovel nas decises. Apenas aplica-se preceito constitucional, por meio de argumentos genricos. Assim, no so feitas diferenciaes nas decises conforme os direitos em jogo, apenas aplica-se ou no o preceito constitucional. No decidir a vinculao dos direitos fundamentais entre particulares de forma diferenciada algo problemtico, pois, como foi

salientado ao longo deste trabalho, essa questo envolve um significvel nmero de situaes, cada uma com um direito especfico em jogo. Conforme salienta Bilbao Ubillos, esta uma questo muito complexa, com implicaes tericas e prticas, que no se presta a solues unvocas.111 No julgamento do RE 201.819/RJ, no entanto, foi feita diferenciao prxima a que foi proposta neste trabalho, classificando-se as associaes conforme o seu fim, seja econmico ou ideolgico. Tambm no RE 407.688/SP procurou-se assegurar o direito moradia da classe que seria mais prejudicada, sendo observada, assim, a desigualdade das partes. Talvez isso sinalize o incio de uma mudana de comportamento do tribunal. Entretanto, casos anteriores ao RE 201.819/RJ possuem argumentao pouco desenvolvida e sem diferenciaes em relao aos direitos em jogo.

Por fim, acredita-se que jurisprudncia e doutrina podem caminhar em conjunto, desde que a primeira aproveite os modelos construdos pela segunda na deciso dos casos e que a segunda fique atenta primeira a fim de se desenvolver modelos tericos que a auxiliem. isso que poderia ser observado em relao vinculao dos direitos fundamentais. Porm, o que se observa atualmente so discusses doutrinrias em busca de solues diferenciadas, enquanto o STF resolve essas situaes por meio de argumentao superficial e pouco elaborada. No se pretende aqui exigir que o tribunal desenvolva uma tese ou modelo especfico a respeito do tema. Apenas exige-se maior argumentao por parte dos ministros, que justifique de forma razovel a aplicao ou no dos direitos fundamentais no mbito privado, apresentando uma posio clara em relao ao tema, desde que observadas as peculiaridades de cada caso concreto.

Nesse sentido, afirma Christian Starck: a questo da eficcia dos direitos fundamentais no pode ser respondida com o carter geral nem em um sentido nem em outro em relao a todos os direitos fundamentais reconhecidos na Lei Fundamental a partir de uma determinada

interpretao histrica; antes bem deve se partir do contedo especfico, da essncia e da funo do direito fundamental concreto, mais exatamente das
111

Cf. Juan Maria Bilbao Ubillos. La eficacia de los derechos fundamentales frente a particulares: anlisis de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, p. 273.

proposies jurdicas particulares derivadas do direito fundamental em nossa comunidade atual. Esta viso do problema possibilita, mesmo com toda a sua insegurana dogmtica, alcanar uma soluo razovel em cada caso concreto.112

112

Christian Starck, Derechos fundamentales y derecho privado, p.68. Sem grifos no

original.

Bibliografia citada ABRAMOVICH, Victor / COURTIS, Christian. Los derechos sociales como derechos exigibles. Madrid: Trotta, 2002. ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 2001. ANDRADE, Jos Carlos Vieira de. Os direitos fundamentais na constituio portuguesa de 1976. Coimbra: Almedina, 1987. BARROSO, Lus Roberto. Neoconstitucionalismo e constitucionalizao do direito, RDA 240 (2005): 1-42. BERLIN, Isaiah. Quatro ensaios sobre a liberdade. Braslia: Universidade de Braslia, 1981. BILBAO UBILLOS, Juan Maria. La eficacia de los derechos fundamentales frente a particulares: anlisis de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Madrid: Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 1997. BRITO, Miguel Nogueira de. Originalismo e interpretao constitucional, in Virglio Afonso da Silva (org.), Interpretao Constitucional. So Paulo: Malheiros, 2005: 55-113. CANOTILHO, J.J. Gomes & MACHADO, Jnatas E. M.. Reality Shows e liberdade de programao. Coimbra: Editora Coimbra, 2003. HESSE, Konrad. Derecho Cuadernos Civitas, 1995. constitucional y derecho privado. Madrid:

MARTINS, Leonardo. Proporcionalidade como critrio de controle de constitucionalidade: problemas de sua recepo pelo direito e jurisdio constitucional brasileiros, Cadernos de Direito 3(5) (2003): 15-45. _____. Cinqenta anos de jurisprudncia do Tribunal Constitucional Federal Alemo. Montevideo: Fundacin Konrad-Adenauer, 2005: 381-395. MENDES, Gilmar Ferreira. A eficcia dos direitos fundamentais nas relaes privadas: excluso de scio da Unio Brasileira de Compositores (RE 201.819), Revista da Ajuris 100 (2005): 139-151. _____. Direitos fundamentais: Eficcia das garantias constitucionais nas relaes privadas Anlise da jurisprudncia da corte constitucional alem, in Gilmar Ferreira Mendes, Direitos fundamentais e controle de constitucionalidade. 2. ed., So Paulo: Celso Bastos Editor: Instituto Brasileiro de Direito Constitucional, 1999: 211-229. NINO, Carlos Santiago. La constituicion de la democracia deliberativa. Barcelona: Gedisa, 1997.

PEREIRA, Jane Reis Gonalves. Interpretao constitucional e direitos fundamentais. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais. 3. ed., Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003. SARMENTO, Daniel. Direitos fundamentais e relaes privadas. 2ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006. ____. Os princpios constitucionais da liberdade e da autonomia privada, Boletim Cientfico 14 (2005): 167-217. SILVA, Virglio Afonso da. A constitucionalizao do direito. So Paulo: Malheiros, 2005. _____. "Princpios e regras: mitos e equvocos acerca de uma distino", Revista Latino-Americana de Estudos Constitucionais 1 (2003): 607-630. _____. O contedo essencial dos direitos fundamentais e a eficcia das normas constitucionais, So Paulo, 2005. _____. "O proporcional e o razovel", Revista dos Tribunais 798 (2002): 23-50. _____. Direitos fundamentais e relaes entre particulares, Revista Direito GV 1 (2005): 173-180. STARCK, Christian. Derechos fundamentales y derecho privado, Revista Espaola de Derecho Constitucional 66 (2002): 65-89. STEINMETZ, Wilson. A vinculao dos particulares a direitos fundamentais. So Paulo: Malheiros, 2004. _____. Princpio da proporcionalidade e atos da autonomia privada restritivos de direitos fundamentais, in Virglio Afonso da Silva (org.), Interpretao constitucional. So Paulo: Malheiros, 2005.

Acrdos analisados HC 83.996/RJ HC 82.424/RS Pet 2.702-7/RJ RE 158.215-4/RS AgR AI 346.501-4/SP RE 201.819/RJ RE 352.940/SP RE 449.657/SP RE 407.688/SP Em. Decl. No RE 450.471-5/SP AgR RE 465.422-9/MG AgR RE 439.362/SP AgR RE 415626/SP AgR RE 477478/SP AgR AI 585772/RJ RE 160.222/RJ AgR AI 220.459-2/RJ RE 161.243-6/DF