Nova Hermenutica Constitucional

NEOCONSTITUCIONALISMO E CONSTITUCIONALIZAO DO DIREITO

Corte argentina descriminaliza a posse de droga para uso pessoal

O recorrente sustentou que o tipo penal previsto no artigo 14, pargrafo 2, da Lei 23.737/1989, na medida em que reprime a posse de drogas para consumo pessoal, seria incompatvel com o princpio de reserva contido no artigo 19 da Constituio argentina, que diz: Artigo 19 - Las acciones privadas de los hombres que de ningn modo ofendan al orden y a la moral pblica, ni perjudiquen a un tercero, estn slo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados. Ningn habitante de la Nacin ser obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohbe?.

Questo 37 Exame de Ordem

Assinale a opo correta no que se refere aplicao do princpio da dignidade da pessoa humana.

A O uso de algemas no requer prvio juzo de ponderao da necessidade, como em casos de resistncia e de fundado receio de fuga ou de perigo integridade fsica prpria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros, pois, como a fuga ato extremamente provvel no momento da priso, as algemas podem ser utilizadas como regra. B A referncia, na CF, dignidade da pessoa humana, aos direitos da pessoa humana, ao livre exerccio dos direitos individuais e aos direitos e garantias individuais est relacionada aos direitos egarantias do indivduo dotado de personalidade jurdica ou no. Desse modo, a aplicao do princpio da dignidade humana exige a proteo dos embries humanos obtidos por fertilizao in vitro e congelados, devendo-se evitar sua utilizao em pesquisas cientficas e terapias.

C A aplicao do princpio da insignificncia, embora seja consequncia do princpio da dignidade da pessoa humana, no aplicvel aos crimes militares, haja vista a dignidade do bem jurdico protegido pelos tipos penais que tm por objeto de proteo os interesses da administrao militar. D A ausncia de indicao da conduta individualizada dos acusados de crimes societrios, alm de implicar a inobservncia aos princpios do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditrio, fere o princpio da dignidade da pessoa humana.

Direito & interpretao

O direito, tal como funciona efetivamente, essencialmente um problema de deciso: o legislador deve decidir quais sero as leis obrigatrias numa comunidade organizada, o juiz deve decidir sobre o que o direito em cada situao submetida ao seu juzo. Mas nem o legislador nem o juiz tomam decises puramente arbitrrias: a exposio dos motivos indica razes por que uma lei foi votada e, num sistema moderno, toda sentena deve ser motivada. O direito positivo tem como correlativo a noo de deciso, seno razovel, pelo menos raciocinada (Perelman)

A interpretao no um ato complementar e posterior ao da compreenso, seno que compreender sempre interpretar, e em conseqncia a interpretao a forma explcita da compreenso. (Gadamer) Aplicar o direito significa pensar conjuntamente o caso e a lei de maneira tal, que o direito propriamente dito se concretize. (idem) O direito tem como sentido no s a inteno, ou a vontade, do sujeito que faz a lei, mas tambm a tradio histrica na qual se insere.

A grande virada na interpretao constitucional se deu a partir da difuso de uma constatao que, alm de singela, sequer era original: no verdadeira a crena de que as normas jurdicas em geral e as normas constitucionais em particular tragam sempre em si um sentido nico, objetivo, vlido para todas as situaes sobre as quais incidem (Barroso)

(...) as clusulas constitucionais, por seu contedo aberto, principiolgico e extremamente dependente da realidade subjacente, no se prestam ao sentido unvoco e objetivo que certa tradio exegtica lhes pretende dar. O relato da norma, muitas vezes, demarca apenas uma moldura dentro da qual se desenham diferentes possibilidades interpretativas. vista dos elementos do caso concreto, dos princpios a serem preservados e dos fins a serem realizados que ser determinado a sentido da norma, com vistas produo da soluo constitucionalmente adequada para o problema a ser resolvido. (idem)

O novo modelo: perspectiva histrica

Fim da 2 Guerra Mundial: Lei Fundamental de Bonn

(1949) e formao do Tribunal Constitucional Federal (1951) Democratizao do pas e promulgao da Constituio de 1988: Sob a Constituio de 1988, o direito constitucional no Brasil passou da desimportncia ao apogeu em menos de uma gerao. Uma Constituio no s tcnica. Tem de haver, por trs dela, a capacidade de simbolizar conquistas e de mobilizar o imaginrio das pessoas para novos avanos. O surgimento de um sentimento constitucional no Pas algo que merece ser celebrado. (Barroso)

Perspectiva Filosfica
O ps-positivismo busca ir alm da legalidade estrita, mas no despreza o direito posto; procura empreender uma leitura moral do Direito, mas sem recorrer a categorias metafsicas. (...) No conjunto de idias ricas e heterogneas que procuram abrigo neste paradigma em construo incluem-se a atribuio de normatividade aos princpios e a definio de suas relaes com valores e regras; a reabilitao da razo prtica e da argumentao jurdica; a formao de uma nova hermenutica constitucional; e o desenvolvimento de uma teoria dos direitos fundamentais edificada sobre o fundamento da dignidade humana.

Perspectiva Terica
Trs grandes transformaes:
Reconhecimento da fora normativa da Constituio

Expanso da Jurisdio Constitucional

Desenvolvimento de um novo modelo de

interpretao Papel da Norma: resposta constitucionalmente adequada (atravs do pensamento tpico) Papel do Juiz-intrprete: co-participante da criao do Direito ao ponderar, argumentar

Princpios Instrumentais: Supremacia constitucional Presuno de constitucionalidade das leis Interpretao conforme a Constituio Unidade constitucional Razoabilidade Efetividade

Categorias a serem trabalhadas pela nova interpretao:

Clusulas gerais

Princpios
Coliso de normas

constitucionais Ponderao argumentao

1. Atribuio de normatividade aos princpios e a definio de suas relaes com valores e regras

Na trajetria que os conduziu ao centro do sistema, os princpios tiveram de conquistar o status de norma jurdica, superando a crena de que teriam uma dimenso puramente axiolgica, tica, sem eficcia jurdica ou aplicabilidade direta e imediata (Barroso) Questo prvia: a Constituio entendida, no pspositivismo, como um sistema aberto de princpios e regras, permevel a valores jurdicos suprapositivos, no qual as idias de justia e de realizao dos direitos fundamentais desempenham um papel central(idem)

A constituio como sistema

Para que se possa falar em ordem necessrio que os entes que a constituem no estejam somente em relacionamento com o todo, mas tambm num relacionamento de coerncia entre si. Quando nos perguntamos se um ordenamento jurdico constitui um sistema, uma coerncia entre si, e em quais condies possvel essa relao. (Bobbio apud Leite, Gisele) O sistema constitucional um conjunto de normas que formam um sistema necessariamente harmnico, coeso por fora da supremacia constitucional. (idem)

Assim, ser um sistema aberto de princpios e regras, implica em afirmar a permeabilidade da Constituio, sua natureza elstica.

Princpio e Valor
Os princpios refletem a prpria estrutura ideolgica do Estado, e como tal, representam os valores consagrados por uma determinada sociedade. So normas gerais generalssimas, que exprimem valores, so supernormas. (Gisele Leite)

Princpios & Regras

A diferena entre ambas de grau, seja de generalidade, abstrao ou de fundamentalidade.

Diferenas entre princpios e regras: 1. Qto. ao contedo: P: valor fundamental ou fim a ser alcanado R: situao de fato + prescrio de conduta 2. Qto. origem: P: em si mesmos (fora do ordenamento) R: outras regras ou princpio
* Conflito entre regras/ Coliso de princpios

3. Qto. aos efeitos:

R: definido em sua prpria estrutura P: indeterminados ( e meios mltiplos) 4. Qto. forma de aplicao: R: subsuno P: mediao concretizadora 5. Qto. funo: R: unifuncional P: multifuncional

Funo nomogentica: inspiram os poderes constituinte e legislativo Funo extica: orientam a interpretao Funo integrativa: atuam supletivamente Funo sistmica: harmonizam os valores abrigados pela Constituio