EMBRIAGUEZ AO VOLANTE: REALIZAO DE EXAME CLNICO E COMPROVAO DO PERIGO DE LESO SO SEMPRE NECESSRIAS

Publicao autorizada pelo autor em 27.02.2012

Autor: Eduardo de Camargo Loberto. Delegado de Polcia de Minas Gerais. Especialista em Cincias Penais pelo Curso de Ps-Graduao Lato Sensu com Formao para Magistrio Superior da Ps-Uniderp/MS. Graduado pela Unisal-Lorena/SP. Professor do Curso de PsGraduao em Direito Penal da Faculdade de Direito e Cincias Sociais do Leste de Minas Fadileste. Professor de Legislao Penal Especial no Curso Especial de Formao de Sargentos da Polcia Militar de Minas Gerais. Autor de artigos jurdico-cientficos. Palestrante.

Resumo
Trata-se de algumas reflexes referentes direo de veculo automotor em suposto estado de embriaguez aps o advento da Lei 11.705/2008, que alterou o art. 306 do Cdigo de Trnsito Brasileiro. Nesse breve estudo, visa-se a demonstrar a necessidade de trs requisitos bsicos e fundamentais para a demonstrao da conduta tpica, mesmo com alterao daquele dispositivo legal. Os requisitos so: a) teste de aferio numrica de dosagem alcolica (exame de sangue ou etilmetro), b) exame clnico (mdico) e c) criao de risco relevante (perigo de leso a bem jurdico). Palavras: direo, embriaguez, veculo, exame clnico, perigo, leso.

1. Dos requisitos da tipicidade formal

certo que, at 2008, o art. 306 do Cdigo de Trnsito Brasileiro (CTB) vigia com a seguinte redao:
Art. 306. Conduzir veculo automotor, na via pblica, sob a influncia de lcool ou substncia de efeitos anlogos, expondo a dano potencial a incolumidade de outrem.

Desse modo, exigia-se naquele tempo apenas a influncia do lcool na capacidade psicomotora de quem estivesse conduzindo veculo automotor. A partir da vigncia da Lei 11.705/2008, o texto tpico-legal do art. 306 do CTB passou a viger no seguinte sentido:
Art. 306. Conduzir veculo automotor, na via pblica, estando com concentrao de lcool por litro de sangue igual ou superior a 6 (seis) decigramas, ou sob a influncia de qualquer outra substncia psicoativa que determine dependncia: Penas - deteno, de seis meses a trs anos, multa e suspenso ou proibio de se obter a permisso ou a habilitao para dirigir veculo automotor. Pargrafo nico. O Poder Executivo federal estipular a equivalncia entre distintos testes de alcoolemia, para efeito de caracterizao do crime tipificado neste artigo.

dizer: o texto formal do art. 306 no fala mais em influncia de lcool, apenas menciona a quantidade a ser encontrada no organismo do agente. O pargrafo nico determina ao Poder Executivo que estabelea norma de equivalncia entre os distintos testes de alcoolemia. Expediu-se ento o Decreto 6.488/08, equiparando a quantidade de 6 (seis) decigramas de lcool por litro de sangue a quantidade de 0,3 (trs dcimos) miligramas por litro de ar expelidos dos pulmes. Eis o teor do Decreto 6.488/08:
Decreto 6.488/08: Art. 2. Para os fins criminais de que trata o art. 306 da Lei n 9.503, de 1997 Cdigo de Trnsito Brasileiro, a equivalncia entre os distintos testes de alcoolemia a seguinte: I - exame de sangue: concentrao igual ou superior a seis decigramas de lcool por litro de sangue; ou II - teste em aparelho de ar alveolar pulmonar (etilmetro): concentrao de lcool igual ou superior a trs dcimos de miligrama por litro de ar expelido dos pulmes. (grifos nossos).

Destaca-se, por conseguinte, que no h necessidade de expedio de laudo pericial de converso dos ndices de alcoolemia. No existe essa tal converso. mera invencionice, data venia. Haja vista que no existe percia de norma. Existe, sim, equivalncia tpica expressa no pargrafo nico e caput do art. 306 c/c o art. 2, II, do Decreto 6.488/08. A anlise da tipicidade formal do art. 306 do CTB, com a abertura que lhe d o seu pargrafo nico, decorre diretamente do inciso II do art. 2 do Decreto 6.488/08. Basta, com isso, olhar o valor do resultado emitido no teste do etilmetro e ver se superior a trs dcimos de miligrama. Se for superior a esse quantum, a, sim, ter-se- a tipicidade formal revelada.
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No caso de embriaguez alcolica, h duas formas de tipificao, a depender da modalidade da prova angariada: a) uma coisa a tipificao do art. 306, caput, ab initio, que exige exame de sangue; b) outra coisa a tipificao do art. 306, caput e pargrafo nico, do CTB c/c art. 2, II, do Decreto 6.488/08, que exige exame com etilmetro. No existe converso pericial de tipicidade legal. Assim, numa primeira leitura, apenas para determinao da tipicidade formal, pode-se consignar: a) lcool: indispensvel a demonstrao do dado numrico de 6 (seis) decigramas de lcool por litro de sangue (somente se demonstra por meio de exame de sangue) ou 0,3 (trs dcimos de) miligrama por litro de ar expelidos dos pulmes (s se afere mediante utilizao de etilmetro bafmetro). Qualquer outra substncia psicoativa que determine dependncia : no ser exigida a aferio de nenhum requisito numrico, mas apenas o exame clnico (mdico), para a constatao do estado brio do motorista.

b)

Nesse sentido, a dispensa do exame de sangue ou do etilmetro s vivel para qualquer outra substncia psicoativa que determine dependncia (que no seja o lcool). Se houver suspeita de que a embriaguez decorreu de ingesto de bebida alcolica, a demonstrao numrica, de acordo com a legislao vigente, ser imprescindvel. Afastar essa exigncia elementar tpica para fins de proceder priso em flagrante ou condenao judicial configura notado abuso. Est consagrado no Direito Penal o princpio da legalidade, de acordo com o qual no se pode considerar crime nenhuma conduta seno em virtude de lei (art. 5, XXXIX, da CRFB/88, art. 8, n 2, do Pacto de San Jose da Costa Rica, art. 9 do Tratado internacional de Direitos Civis e Polticos e art. 1 do Cdigo Penal).
Art. 5, XXXIX, da CRFB. No h crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prvia cominao legal. Art. 1 do CP. No h crime sem lei anterior que o defina. No h pena sem prvia cominao legal. Art. 7 do PSJCR. 2. Ningum pode ser privado de sua liberdade fsica, salvo pelas causas e nas condies previamente fixadas pelas Constituies polticas dos Estados-partes ou pelas leis de acordo com elas promulgadas. Art. 9 do TIDCP. 1. Toda pessoa tem direito liberdade e segurana pessoais. Ningum poder ser preso ou encarcerado arbitrariamente. Ningum poder ser privado de sua liberdade, salvo pelos motivos previstos em lei e em conformidade com os procedimentos nela estabelecidos. [...] 5. Qualquer pessoa vtima de priso ou encarceramento ilegal ter direito reparao.

Se a lei define as elementares do tipo, no poder o aplicador do Poder Executivo ou do Judicirio indetermin-las, ampliando a abrangncia do tipo. O art. 14, I, do CP tambm expresso nesse sentido: Diz-se o crime consumado, quando nele se renem todos os elementos de sua definio legal. Se no estiverem presentes e evidenciadas todas as elementares, no poder o Estado, em qualquer de suas funes de Poder, se insurgir contra qualquer pessoa,
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no que se relaciona matria criminal (exceto se tratar-se de tentativa art. 14, II, do CP , tema que no vem ao caso na presente explanao). Conforme bem elucida Luiz Flvio Gomes:
[...] a desformalizao do Direito penal, ao consentir com a eliminao de garantias tradicionais, nada mais representa que uma das vias de possibilidade de sua expanso antigarantista, fundada na indeterminao da norma, [...] na discricionariedade do juiz na delimitao do injusto e da pena, no incremento dos delitos de perigo abstrato [...]1.

Se a lei exige o requisito numrico para embriaguez ao volante, em nenhuma ocasio poder um delegado de Polcia, juiz ou tribunal afastar essa exigncia. Embora isso possa parecer bvio, faz-se essa ponderao em razo de que tanto o STJ quanto o STF, em alguns julgados, fizeram entender que, se a embriaguez for notria, ficaria prescindido o exame para a constatao numrica exigida pelo tipo legal. Notado absurdo, uma vez que, sem que se prove a elementar do tipo, no se pode dar ensejo a presunes. Veja a inferncia aludida pelo STJ no HC 178.882/RS:
No caso, no h falar em deficincia da prova da materialidade apresentada pela acusao (teste de alcoolemia bafmetro) para justificar a inpcia da denncia, uma vez que a jurisprudncia desta Corte firme em que A prova da embriaguez ao volante deve ser feita, preferencialmente, por meio de percia (teste de alcoolemia ou de sangue), mas esta pode ser suprida (se impossvel de ser realizada no momento ou em vista da recusa do cidado), pelo exame clnico e, mesmo, pela prova testemunhal, esta, em casos excepcionais, por exemplo, quando o estado etlico evidente e a prpria conduta na direo do veculo demonstra o perigo potencial a incolumidade pblica, como ocorreu no caso concreto . (RHC 26.432/MT, Quinta Turma, Rel. Min. NAPOLEO NUNES MAIA FILHO, DJe de 22/2/10). (HC 178.882/RS, Min. Jorge Mussi, publicado em 29/08/2011).

Data venia, inadmissvel que um ato do poder pblico (condenao ou efetuao de priso em flagrante) seja levado a cabo em detrimento de algum, por suposta incurso em conduta tpica, sem que haja todos os elementos necessrios para caracterizar as elementares tpicas da conduta. Isso deve ser rechaado de plano, pela comunidade acadmica e pelos demais atores do cenrio jurdico-normativo. Entretanto, em julgado recente, o STJ proferiu deciso no sentido de que no se pode reconhecer a prtica do crime previsto no art. 306 do CTB sem que se tenha, no mnimo, a medio do teor numrico a que se refere o tipo legal:
A nova redao do crime de embriaguez ao volante exige, para caracterizar a tipicidade da conduta, seja quantificado o grau de alcoolemia. Essa prova tcnica indispensvel e s pode ser produzida, de forma segura e eficaz, por intermdio do etilmetro ou do exame de sangue. 3. Insta observar, alis, que o pargrafo nico do referido art. 306 remete ao Decreto n. 6.488/08, que, por sua vez, regulamentou a equivalncia entre os distintos testes de alcoolemia, sem mencionar a aferio meramente clnica. 4. Desse modo, em face do princpio da legalidade penal, revejo minha posio, a fim de reconhecer a atipicidade da conduta

GOMES, Luiz Flvio; MOLINA, Antonio Garca-Pablos de; BIANCHINI, Alice. Direito Penal Introduo e Princpios Fundamentais. Vol. I. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 350.

por ausncia de elementar objetiva do tipo penal. (AgRg 1291648/RS, Min. Laurita Vaz, publicado em 10/10/2011).

At aqui, fica evidente que o exame para demonstrar numericamente o teor alcolico indispensvel. Mas isso no basta para satisfao de todos os requisitos tpicos penais (formais, materiais e subjetivos), como se ver a seguir.

2. Perigo concreto e influncia do lcool a relao de causalidade

Como se observou no incio do texto, antes da alterao feita pela Lei 11.705/2008, o art. 306 do CTB trazia a expressamente a elementar expondo a dano potencial a incolumidade de outrem:
Art. 306. Conduzir veculo automotor, na via pblica, sob a influncia de lcool ou substncia de efeitos anlogos, expondo a dano potencial a incolumidade de outrem.

Sabe-se que as teorias estratificadas do delito demandam inmeras etapas de anlise: tipicidade, ilicitude, culpabilidade e punibilidade. Todas essas teorias analticas reclamam, ao menos, a tipicidade e a ilicitude como seus requisitos essenciais. As novas doutrinas, que pensam o Direito Penal conformado com as constituies democrticas e com os novos mtodos interpretativos dos dias de agora, no mais se contentam com os substratos formais e subjetivos do tipo penal. Depois de se avaliar o tipo formal, parte-se para o julgo do tipo material2 (desvalor da conduta, desvalor do resultado, imputao objetiva, tipo conglobante3). E, a seguir, ao exame do tipo subjetivo (dolo ou culpa4). Subsequentes sero as apreciaes da ilicitude e da culpabilidade, partindo-se depois para os critrios de aplicao da pena. A doutrina atual tem assentado o princpio da ofensividade5 como um dos principais esteios normativos do Direito Penal. A reprimenda penal interveno estatal de ultima ratio, demandando requisitos muito mais sublimes do que aqueles exigidos em outras searas do Direito.

GOMES, Luiz Flvio; MOLINA, Antonio Garca-Pablos de. Direito Penal Parte Geral. Vol. II. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, passim. Saliente-se que h entendimento de que a culpa no mais integra o tipo subjetivo, mas, sim, o tipo material (normativo ou valorativo).
3

ZAFFARONI, Eugenio Ral, PIERANGELI, Jos Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro. Vol. I. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 395. Ver tambm: ZAFFARONI, Eugenio Ral; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro; BATISTA, Nilo. Direito Penal Brasileiro Introduo Histrica e Metodologia, Ao e Tipicidade. Vol. II, tomo I. Rio de Janeiro: Revan, 2010, p. 212.
4

H quem entenda que a culpa passa agora a fazer parte do tipo material e no mais do subjetivo. N.s. GOMES, Luiz Flvio, op. cit.
5

Ver: GOMES, Luiz Flvio; MOLINA, Antonio Garca-Pablos de; BIANCHINI, Alice. Direito Penal Introduo e Princpios Fundamentais. Vol. I. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 464 e seguintes.

Na obra de Claus Roxin, encontra-se a seguinte exposio: a imputao ao tipo objetivo tambm de negar-se nos casos em que o autor, ainda que no tenha diminudo o risco de uma leso a bem jurdico, no o aumentou em medida juridicamente relevante6. Em conformidade com a lio do italiano Luigi Ferrajoli, a lei penal tem o dever de prevenir os mais graves custos individuais e sociais representados por estes efeitos lesivos e somente eles podem justificar o custo das penas e proibies. No se pode nem se deve pedir mais ao direito penal7. E como se trata de princpio constitucional que resvala diretamente no status libertatis do indivduo, no se pode deixar de afirmar que seja um princpio constitucional fundamental. Ainda que no esteja mais posto no texto legal do art. 306 do CTB, deve ser tido como um direito pressuposto8 do ordenamento constitucional vigente. Na linha do italiano Gustavo Zagregelsky, o que verdadeiramente fundamental, pelo simples fato de s-lo, no pode ser posto, tendo em vista que deve ser sempre pressuposto (traduo nossa)9. Assim, plenamente exigvel o requisito de perigo de leso concreto, mesmo depois da alterao legislativa que no mais o prev. dizer, se no h perigo concreto de leso, no se pode utilizar o Direito Penal como panacia de todos os males. H outros instrumentos hbeis para isso, como a suspenso do direito de dirigir, com o consequente recolhimento da CNH em processo administrativo, as respectivas multas, recolhimento do veculo etc. Nesse vis, alm do exame de sangue ou do teste com etilmetro, fundamental que haja direo anormal geradora de perigo (concreto) de leso a qualquer bem jurdico (individual ou coletivo, pessoal ou material, pblico ou privado). E esse perigo deve ser consequncia do estado de embriaguez relao de causalidade que s ficar evidenciada com a realizao do exame clnico (mdico). Nada obstante, de acordo com entendimento atual das cortes superiores, para a configurao do crime de embriaguez ao volante, basta a comprovao do fator numrico (seis decigramas de lcool por litro de sangue ou trs dcimos de miligrama de lcool por litro de ar expelido dos pulmes). Eis o contedo do HC 109269/MG (STF):
Mostra-se irrelevante, nesse contexto, indagar se o comportamento do agente atingiu, ou no, concretamente, o bem jurdico tutelado pela norma, porque a hiptese de crime de perigo

ROXIN, Claus. Funcionalismo e Imputao Objetiva no Direito Penal. Trad. Lus Grego. So Paulo: Renovar, 2002, p. 315.
7

FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razo Teoria do Garantismo Penal. Trad. Luiz Flvio Gomes et all. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006.
8

Sobre o tema do Direito pressuposto, ver: GRAU, Eros Roberto. O Direito Posto e o Direito Pressuposto. 7 ed. Malheiros: 2008, passim. Ver tambm: VILA, Humberto. Teoria dos Princpios da definio aplicao dos princpios jurdicos. 6 ed. So Paulo: Malheiros, 2006, passim. E tambm: ZAGREBELSKY, Gustavo. El Derecho Dctil. Ley, derechos, justicia. Madrid: Trotta, 2003, passim.
9

ZAGREBELSKY, Gustavo. El Derecho Dctil. Ley, derechos, justicia. Madrid: Trotta, 2003, p. 09. Lo que es verdaderamente fundamental, Poe El mero hecho de serlo, nunca puede ser puesto, sino que debe ser siempre pressupuesto.

abstrato, para o qual no importa o resultado. Precedente. III No tipo penal sob anlise, basta que se comprove que o acusado conduzia veculo automotor, na via pblica, apresentando concentrao de lcool no sangue igual ou superior a 6 decigramas por litro para que esteja caracterizado o perigo ao bem jurdico tutelado e, portanto, configurado o crime. IV Por opo legislativa, no se faz necessria a prova do risco potencial de dano causado pela conduta do agente que dirige embriagado, inexistindo qualquer inconstitucionalidade em tal previso legal. (HC 109269/MG, Min. Rel. Ricardo Lewandowski, publicado em 10/10/2011).

Como se pode perceber, esses tribunais no tem reconhecido a necessidade de constatar tambm se aquela quantidade de lcool foi suficiente para alterar sensivelmente a capacidade psicomotora do agente (exame clnico mdico). Nem tampouco se exige que a eventual alterao no sistema neuropsquico tenha sido apta a gerar perigo concreto de dano. Consideram, por enquanto, que se trata de crime que no exige perigo a bem jurdico (crime de perigo abstrato10). Mas a questo est longe de se pacificar. Mesmo porque os dois tribunais no se manifestaram acerca dos arts. 1 e 7 da Lei 11.705/08, para apreciao da tipia conglobante para usar a expresso de Zaffaroni11, tambm utilizada pelo STJ, uma vez que adotou essa teoria expressamente em mais de oitenta julgados recentes para crimes de outra natureza12. Essa linha de interpretao recebe reforadas crticas da doutrina, como ensina Luiz Flvio Gomes:
Essa concluso, de outro lado, alm de autoritria, revelaria uma ignorncia incomensurvel nesse tema da influncia do lcool nas pessoas. Isso muito varivel, conforme a altura e o peso da pessoa, o sexo etc. [...]. Nem sempre o dirigir com concentrao de lcool por litro de sangue igual ou superior a 6 (seis) decigramas significa conduzir anormalmente. Em algumas pessoas seis decigramas de lcool (que equivale em geral a uma lata de cerveja ou a dois chopes) no produzem nenhum efeito perturbador em sua conduta.13

Realmente, no parece correta a idia de se ter intervenes no mbito do Direito Penal sem que haja vinculao a um bem jurdico concreto, ainda que indiretamente. Em parfrase ao

10

Estamos que a nomenclatura crime de perigo abstrato seja equivocada. Pois nos parece que perigo pressupe risco concreto, em potencial. Se no h risco em potencial, devidamente demonstrado, onde est o perigo? Seria o mesmo que dizer crime de perigo sem perigo. Melhor seria falar em crime sem perigo, embora essa ltima expresso possa causar estranheza. E, em nosso juzo, a possibilidade de haver crime sem perigo parece ter sido extirpada de nosso ordenamento, com o advento da CRFB/88, uma vez que pela sua prpria natureza garantista, se deva reconhecer o princpio da lesividade concreta (ou da ofensividade) como princpio fundamental, como afirmamos acima.
11

ZAFFARONI, Eugenio Ral; PIERANGELI, Jos Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro. Vol. I. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, 9 ed., p. 343.
12

Ver, e.g., o teor do HC 173397/RS, proferido pelo STJ e publicado em 11/04/2011, que faz referncia expressa atipia conglobante, assim como o fez em dezenas de outros julgados.
13

GOMES, Luiz Flvio. Embriaguez ao volante (Lei 11.705/2008): exigncia de perigo concreto indeterminado. Disponvel em http://www.lfg.com.br/public_html/article.php?story=20080630161826475&mode=print. Consulta em 21/10/2011.

ensinamento de Hassemer, um Direito Penal que no esteja amparado em bens jurdicos seria terror estatal14. Assim, alm das elementares do tipo legal (formal) teste para medir o teor numrico de lcool e da gerao do perigo concreto, deve estar presente a influncia do lcool na coordenao motora do agente que dirige em via pblica. Essa influncia do lcool deve estar diretamente relacionada com o perigo (concreto) de leso gerado, atuando como verdadeiro liame da relao causal. A demonstrao da quantidade de lcool no organismo serve, claro, para auferir a tipicidade formal e tambm como triagem15 para a confeco do laudo clnico exarado por perito (oficial ou no). Mas o crivo formal apenas um dos substratos da tipicidade penal. Faz-se necessrio, como visto acima, preencher a exigncia da tipicidade material, seguindo a linha perfilhada por Roxin16, Zaffaroni17, Hassemer18, Frish, Alagia19, Slokar20, Garca-Pablos de Molina, Luiz Flvio Gomes21, Damsio de Jesus22 e outros. Tudo isso, para fazer inferir que a concentrao de lcool tenha sido suficiente para influenciar na coordenao motora do agente, completando, assim, o requisito segundo o qual o agente deve estar sob a influncia de lcool. Para que, dessa maneira, se perfaa a segunda exigncia da tipicidade penal. No apenas a tipicidade formal, como se disse, mas impreterivelmente a tipicidade material, seguindo essa linha doutrinria. a lio de Luiz Flvio Gomes:
Esse entendimento, alis, tem apoio em vrios outros dispositivos legais da mesma Lei 11.705/2008, a comear pelo seu art. 1, que diz: Esta lei (...) obriga estampar (nos estabelecimentos que vendem ou oferecem bebida alcolica) aviso de que constitui crime dirigir
14

HASSEMER apud ROXIN, Claus. A Proteo de Bens Jurdicos como Funo do Direito Penal . Rio Grande do Sul: Livraria do Advogado, 2006, p. 19.
15

N. s.: ANCILLOTTI, Roger. Consideraes mdico-legais sobre http://www.cartaforense.com.br/Materia.aspx?id=4420. Consulta em 21/11/2011.

16

Lei

Seca.

ROXIN, Claus. Funcionalismo e Imputao Objetiva no Direito Penal. 3 ed., trad. Lus Greco. So Paulo: Renovar, 2002, passim. Ver tambm: ROXIN, Claus. Estudo de Direito Penal. 2 ed., trad. Lus Greco. So Paulo: Renovar, 2008, p. 101 a 132.
17

ZAFFARONI, Eugenio Ral, PIERANGELI, Jos Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro. Vol. I. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 395. Ver tambm: ZAFFARONI, Eugenio Ral; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro; BATISTA, Nilo. Direito Penal Brasileiro Introduo Histrica e Metodologia, Ao e Tipicidade. Vol. II, tomo I. Rio de Janeiro: Revan, 2010, p. 212.
18

Ver: GOMES, Luiz Flvio; MOLINA, Antonio Garca-Pablos de. Direito Penal Parte Geral. Vol. II. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 189. Ver tambm: ROXIN, Claus. A Proteo de Bens Jurdicos como Funo do Direito Penal. Trad. Andr Lus Callegari e Nereu Jos Giacomolli. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006, p. 19.
19

ZAFFARONI, Eugenio Ral; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro; BATISTA, Nilo. Direito Penal Brasileiro Introduo Histrica e Metodologia, Ao e Tipicidade. Vol. II, tomo I. Rio de Janeiro: Revan, 2010, p. 212.
20 21

ZAFFARONI, Eugenio Ral; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro; BATISTA, Nilo. Op. cit. Loc. cit.

GOMES, Luiz Flvio; MOLINA, Antonio Garca-Pablos de. Direito Penal Parte Geral. Vol. II. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 162 e seguintes.
22

JESUS, Damsio Evangelista. Crimes de Trnsito anotaes parte criminal do Cdigo de Trnsito. So Paulo: Saraiva, 2009, passim.

sob a influncia de lcool. [...]. Se persistisse ainda alguma dvida, bastaria ler o art. 7 da nova lei, que agregou o art. 4-A Lei 9.294/1996, com a seguinte redao: Na parte interna dos locais em que se vende bebida alcolica, dever ser afixado advertncia escrita de forma legvel e ostensiva de que crime dirigir sob a influncia de lcool, punvel com deteno.23

A razo o assiste. Conforme a prpria Lei 11.705/08 dispe em seus arts. 1 e 7, deve haver influncia de lcool:
Art. 1o Esta Lei altera dispositivos da Lei no 9.503, de 23 de setembro de 1997, que institui o Cdigo de Trnsito Brasileiro, com a finalidade de estabelecer alcoolemia 0 (zero) e de impor penalidades mais severas para o condutor que dirigir sob a influncia do lcool, e da Lei no 9.294, de 15 de julho de 1996, que dispe sobre as restries ao uso e propaganda de produtos fumgeros, bebidas alcolicas, medicamentos, terapias e defensivos agrcolas, nos termos do 4o do art. 220 da Constituio Federal, para obrigar os estabelecimentos comerciais em que se vendem ou oferecem bebidas alcolicas a estampar, no recinto, aviso de que constitui crime dirigir sob a influncia de lcool. [...] Art. 7o A Lei no 9.294, de 15 de julho de 1996, passa a vigorar acrescida do seguinte art. 4o-A: Art. 4o-A. Na parte interna dos locais em que se vende bebida alcolica, dever ser afixado advertncia escrita de forma legvel e ostensiva de que crime dirigir sob a influncia de lcool, punvel com deteno. (grifos nossos).

Alm disso, at a sano administrativa exige que o infrator esteja sob a influncia de lcool. Exigir mais do tipo administrativo e menos do tipo penal seria evidente incongruncia de face qualidade que tem o jus puniendi de ultima ratio. Do contrrio, o Direito Penal estaria se antecipando a outras modalidades punitivas. Esse o texto da infrao administrativa:
Art. 165. Dirigir sob a influncia de lcool ou de qualquer outra substncia psicoativa que determine dependncia: Infrao - gravssima; Penalidade - multa (cinco vezes) e suspenso do direito de dirigir por 12 (doze) meses; Medida Administrativa - reteno do veculo at a apresentao de condutor habilitado e recolhimento do documento de habilitao. Pargrafo nico. A embriaguez tambm poder ser apurada na forma do art. 277.

No reconhecer a necessidade de se provar que a quantidade de lcool foi suficiente para influenciar no sistema neuropsquico do motorista, para fins de aplicao do art. 306, pode levar a incongruncias de aplicabilidade prtica. Um motorista, cujo organismo no oferece resistncia ao lcool, poderia estar com nveis alcolicos abaixo dos limites estabelecidos e ainda assim estar gerando perigo de leso. Obviamente no responderia pelo art. 306 do CTB, por no preencher os requisitos do tipo formal, restando apenas a aplicao do art. 34 da Lei de Contravenes Penais (veremos abaixo) e da infrao administrativa (art. 165 do CTB). Veja que at a contraveno penal do art. 34 da LCP exige que o motorista esteja pondo em perigo a segurana alheia (perigo concreto). Por outro lado, um motorista que tenha maior tolerncia orgnica ao lcool e esteja com ndice de alcoolemia acima do limite tolerado, pode no estar com as condies do sistema neuropsquico alterado a ponto de causar perigo (no estar sob a influncia do lcool). A se

23

GOMES, Luiz Flvio. Embriaguez ao volante (Lei 11.705/2008): exigncia de perigo concreto indeterminado. Disponvel em http://www.lfg.com.br/public_html/article.php?story=20080630161826475&mode=print. Consulta em 21/10/2011.

adotar a posio dos tribunais superiores, mesmo assim, esse motorista responderia pelo art. 306 do CTB, mas no chegaria nem sequer responder pela infrao administrativa, uma vez que esta exige expressamente a influncia do lcool no motorista. Incongruncia notria! Nessa vereda, importante a interpretao sistemtica do ordenamento. Leituras isoladas de texto legais podem induzir a equvocos. Para Zaffaroni, a interpretao se d a partir do trabalho hermenutico de todo o sistema normativo (Constituio, leis, regulamentos, doutrina, jurisprudncia, normas postas ou pressupostas) e no pela frgil literalidade pontual de um texto legal24. Deve-se, portanto, requisitar o exame clnico (mdico-legal) do motorista que no tenha sido aprovado no teste do etilmetro. Caso o laudo mdico no demonstre que, clinicamente, o investigado esteja sob a influncia de lcool, no se poder efetuar sua priso em flagrante e nem tampouco concluir pela sua condenao. Sustentando a necessidade do exame clnico, a literatura mdico-legal corrobora a tese de que se deve comprovar que o teor de lcool aferido com o etilmetro suficiente para influenciar na coordenao motora do agente. E isso, por inmeros motivos, sobretudo pelo carter personalssimo da resistncia que cada um apresenta em relao ao lcool e, igualmente, para constatar se realmente houve ingesto de bebida alcolica, tendo em conta a possibilidade de o etilmetro atestar um resultado falso positivo. Com efeito. O mero teste com etilmetro pode dar ensejo a uma concluso no satisfatoriamente idnea o chamado falso positivo , diante da possibilidade de o prprio corpo humano produzir metablitos do lcool, como os corpos cetnicos. Esses metablitos podem fazer com que o medidor registre lcool no organismo humano, sem que o motorista tenha consumido nenhuma gota de lcool. Veja as palavras de Ancillotti:
O exame com o bafmetro espcie de inspeo de alcoolemia, possuindo como restries: A) Medir apenas o teor alcolico ao longo do aparelho respiratrio (pulmes, traquia, laringe faringe e boca) no ar expirado, e no da corrente sangunea. B) A possibilidade do falso positivo, pois determina a concentrao de um dos metablitos do lcool (corpos cetnicos), que podem ser, via de regra, produzidos em prolongado jejum, dietas especficas e diabticos metabolicamente descompensados. C) Por ltimo, em razo da tolerncia que personalssima, pode gerar equvocos. Conclumos, que o exame do etilmetro, s vlido como triagem, ou seja, indivduos reprovados devem ser em caso de fundada suspeita, ser submetidos ao exame clnico.25

Aliado a isso, a submisso a exame clnico (mdico) tem previso legal expressa, albergada pelo art. 277 do CTB:

24

Ver: ZAFFARONI, Eugenio Ral, PIERANGELI, Jos Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro. Vol. I. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 395 e ss. Ver tambm: ZAFFARONI, Eugenio Ral; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro; BATISTA, Nilo. Direito Penal Brasileiro Introduo Histrica e Metodologia, Ao e Tipicidade. Vol. II, tomo I. Rio de Janeiro: Revan, 2010, p. 212. Ver tambm: GOMES, Luiz Flvio; MOLINA, Antonio Garca-Pablos de. Direito Penal Parte Geral. Vol. II. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 162 e seguintes.
25

ANCILLOTTI, Roger. Consideraes Mdico-Legais sobre http://www.cartaforense.com.br/Materia.aspx?id=4420 . Consulta em 21/11/2011.

Lei

Seca.

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Art. 277. Todo condutor de veculo automotor, envolvido em acidente de trnsito ou que for alvo de fiscalizao de trnsito, sob suspeita de dirigir sob a influncia de lcool ser submetido a testes de alcoolemia, exames clnicos, percia ou outro exame que, por meios tcnicos ou cientficos, em aparelhos homologados pelo CONTRAN, permitam certificar seu estado.

No intuito de certificar o tal estado de embriaguez, para fim de priso em flagrante ou condenao com base no art. 306 do CTB, no se pode abrir mo do exame clnico (feito por mdico profissional habilitado para tanto). Pois, como se viu acima, o etilmetro no suficiente para preencher as exigncias tcnicas e legais, alm da possibilidade de se ter uma aferio com resultado falso positivo. Nos casos de priso em flagrante, se no houver mdico oficial disponvel, o investigado poder ser conduzido ao Pronto Socorro local, para que se expea ficha mdica com a finalidade de se constatar a situao bria do investigado, em termos clnicos. O mdico de planto, aps ser nomeado pela autoridade policial, no poder recusar o encargo, conforme se depreende do art. 277 do CPP:
Art. 277. O perito nomeado pela autoridade ser obrigado a aceitar o encargo, sob pena de multa de cem a quinhentos mil-ris, salvo escusa atendvel. Pargrafo nico. Incorrer na mesma multa o perito que, sem justa causa, provada imediatamente: a) deixar de acudir intimao ou ao chamado da autoridade; b) no comparecer no dia e local designados para o exame; c) no der o laudo, ou concorrer para que a percia no seja feita, nos prazos estabelecidos. Art. 278. No caso de no-comparecimento do perito, sem justa causa, a autoridade poder determinar a sua conduo.

Estamos ainda que, para fins de priso em flagrante, no necessrio que dois mdicos no oficiais assinem juntos a ficha mdica ou o auto de constatao de embriaguez clnica. Pois o art. 159, 1, do CPP traz essa exigncia no campo das provas (que so produzidas em contraditrio, em processo judicial art. 155 do CPP), e no no campo dos elementos informativos (produzidos no inqurito policial). Todavia, a cpia da ficha mdica ou o auto de constatao de embriaguez clnica dever ser encaminhado ao mdico-legista (oficial) para que este proceda a exame oficial, ainda que indireto, de modo que se possa instruir o futuro processo judicial, observando-se, assim, as formalidades do art. 158 do CPP. Na lavratura dos autos do flagrante, a ficha mdica tem natureza de exame preliminar (elemento informativo para flagrante). Com isso, reitere-se, para fins de prova (para processo judicial), poder ser expedido laudo indireto do mdico oficial, conforme dispe o art. 158 e 159 do CPP, que se referem a provas, pois esto dispostos no Ttulo Das Provas (lembre-se: prova para processo judicial). O art. 158 do CPP dispe que, se a infrao deixar vestgios, dever proceder-se realizao de exame pericial (no tema em questo, o exame clnico de constatao de embriaguez por ingesto de bebida alcolica). Nem mesmo a confisso do investigado/ru ser suficiente para supri-lo. Excepcionalmente, pode-se admitir que testemunhas revelem o estado de embriaguez de algum26. Porm, essa prova se revestir de notada fragilidade na maioria dos casos. A
26

A doutrina tem admitido a prova testemunhal, em regra. Ver: JESUS, Damsio Evangelista. Crimes de Trnsito. So Paulo: Saraiva, 2009, p. 170.

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constatao do estado brio demanda apontamentos clnicos (tcnicos), cuja anlise a olhos leigos pode trazer tamanhos enganos. Em apreo doutrina que no se contenta com os simples exames de constatao numrica de lcool (exame de sangue ou etilmetro) pode-se pensar que, alm desses, bastaria uma direo anormal aliada ao exame de constatao numrica com resultado positivo. Ou seja, constatao numrica e perigo de dano. Atente-se linha perfilhada por Luiz Flvio Gomes, quando afirma que deve haver a comprovao de uma direo anormal (zig-zag, v.g.), que espelha o chamado perigo concreto indeterminado (ou seja: basta a comprovao da direo anormal, no se requerendo uma vtima concreta).27 E aduz ainda aquele autor: No basta, assim, constatar a embriaguez (seis ou mais decigramas de lcool por litro de sangue). Mais do que isso: no art. 306 sempre fundamental verificar como o sujeito dirigia (normal ou anormalmente).28 Damsio discorre no mesmo sentido, ilustrando que diante da letra da lei nova, no h crime de embriaguez ao volante se estava dirigindo corretamente (conduo normal).29, entendendo que s ficar caracterizado o crime se houver quantidade numrica aferida pelos testes preliminares (exame de sangue e bafmetro) conjugado com uma barbeiragem, por exemplo. E diz mais:
Numa blitz, um motorista, dirigindo corretamente na via pblica, submetido ao exame do bafmetro, apurando-se teor alcolico superior a seis decigramas (taxa de alcoolemia). Autuado por crime de embriaguez ao volante, vem a ser punido com seis meses de deteno e mais as conseqncias legais. Certo ou errado? Errado. Diante da letra da lei nova, no h crime de embriaguez ao volante se estava dirigindo corretamente (conduo normal).30 (Grifos nossos).

Numa leitura apressada desses ensinamentos, poder-se-ia inferir que se algum motorista, por exemplo, fizer uma barbeiragem e o teste com etilmetro registrar resultado positivo para o lcool, j seria suficiente para que o delegado de Polcia efetuasse a priso ou o juiz proferisse condenao, fazendo presumir que a direo anormal decorrncia do suposto consumo de lcool medido pelo teste preliminar do etilmetro. Essa interpretao no pode prosperar nesse ponto, tendo em vista que o nexo de causalidade entre o fator numrico de lcool e a direo anormal deve ser demonstrado pelo exame clnico (mdico). No se pode dizer que a direo anormal tenha decorrido do quantum (numrico)
27

GOMES, Luiz Flvio. Embriaguez ao volante (Lei 11.705/2008): exigncia de perigo concreto indeterminado. Disponvel em http://www.lfg.com.br/public_html/article.php?story=20080630161826475&mode=print. Consulta em 21/10/2011.
28

GOMES, Luiz Flvio. Embriaguez ao volante (Lei 11.705/2008): exigncia de perigo concreto indeterminado. Disponvel em http://www.lfg.com.br/public_html/article.php?story=20080630161826475&mode=print. Consulta em 21/10/2011.
29 30

JESUS, Damsio Evangelista. Crimes de Trnsito. So Paulo: Saraiva, 2009, p. 152 e seguintes. JESUS, Damsio Evangelista. Crimes de Trnsito. So Paulo: Saraiva, 2009, p. 154.

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alcolico, se no houver um exame clnico apto a visualizar a influncia do lcool no organismo do agente. Sobretudo diante da realidade de se obter um falso positivo como concluso do teste com etilmetro e do carter personalssimo da tolerncia orgnica que possui cada pessoa. Linhas adiante, Damsio esclarece:
No suficiente a causa (embriaguez; requisito biolgico). A lei tambm no se satisfaz como efeito (afetao do sistema nervoso central; requisito psicolgico). A norma, sistemtica e constitucionalmente interpretada, adotou o sistema biopsicolgico, exigindo nexo de causalidade entre a causa e o efeito: preciso que o sujeito esteja dirigindo o veculo automotor sob a influncia do lcool, com afetao do modo de conduzir, desrespeitando o cdigo de conduta. [...] preciso que fique demonstrado que o sujeito estava dirigindo de maneira anormal por influncia da ingesto de substncia de efeito inebriante (sistema biobsicolgico).31

Delineiam-se, desse modo, os fundamentos que levam a concluir pela indispensabilidade do exame clnico (mdico) daquele que se submete a teste com etilmetro, cujo resultado seja positivo. E, atrelado a isso, a criao de um perigo concreto relevante. Somente haver elementos informativos ou provas que possam trazer convico acerca do substrato normativo-material do tipo de embriaguez ao volante previsto no art. 306 do CTB se houver a presena de, no mnimo, trs requisitos: a) b) c) Aferio do teor alcolico demonstrado numericamente (por exame de sangue ou etilmetro); Direo anormal geradora de perigo concreto relevante32; Exame clnico de constatao de embriaguez decorrente de ingesto de bebida alcolica, apto a correlacionar o nexo de causalidade entre a influncia do lcool no organismo do agente e a direo perigosa por ele realizada.

Quatro situaes hipotticas talvez possam aclarar um pouco as coisas. Motorista que no ingeriu bebida alcolica e o exame resultou falso positivo: Imagine, por exemplo, um hiperglicmico (diabtico) conduzindo seu veculo e que, em razo de um jejum, tenha sido acometido por uma tontura ligeira. O policial percebe que houve um defeito na conduo e resolve submet-lo ao exame com etilmetro. Certo de que no ingeriu nenhuma bebida alcolica, o motorista se submete ao teste, que constata nveis de metablitos do lcool em nvel superior ao permitido. Viu-se que o diabtico ou aquele que procede a certas dietas ou jejum pode produzir naturalmente metablitos alcolicos (corpos cetnicos), conforme sedimentado na doutrina mdico-legal. Satisfazendo-se apenas com a direo anormal e com o teste do etilmetro, a priso em flagrante do motorista se efetuaria e este

31

JESUS, Damsio Evangelista. Crimes de Trnsito anotaes parte criminal do Cdigo de Trnsito. So Paulo: Saraiva, 2009, p. 168.
32

Se o motorista bebeu, mas dirige normalmente, sem afetar o nvel de segurana na circulao de veculos No h o crime do art. 306, podendo ocorrer infrao administrativa. Ver: JESUS, Damsio Evangelista. Crimes de Trnsito anotaes parte criminal do Cdigo de Trnsito. So Paulo: Saraiva, 2009, p. 169.

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seria levado ao crcere, caso no dispusesse do valor para o pagamento da fiana. Absurdo intolervel num Estado que se intitula constitucional e democrtico. Motorista que consumiu pequena quantidade de lcool, acima da permitida, e realizou deslize irrelevante, que nem sequer tem relao com a ingesto da bebida: o exemplo daquele motorista que apresenta maior resistncia ao lcool (no est sob a influncia). Muitas vezes, a ingesto de uma pequena quantidade de lcool no faz com que certas pessoas tenham prejudicadas suas habilidades motoras essenciais. Um deslize na conduo do veculo, como tocar os pneus na guia de uma calada ao estacionar, pode nada ter a ver com a ingesto de uma taa de vinho consumida horas antes. Por isso, torna-se imprescindvel a realizao do exame clnico (mdico). Motorista com ndice alcolico superior ao permitido e sob a influncia do lcool, mas sem gerar perigo de dano: essa terceira situao pode ser exemplificada na hiptese em que o motorista est com concentrao de lcool superior ao limite tolerado, apresenta sinais de embriaguez reconhecidos em laudo clnico (mdico), tenha realizado a direo anormal, mas sua conduta se deu em local ermo, onde no h possibilidade de gerar nenhum perigo (concreto), direto ou indireto. Suponha-se que uma guarnio policial, realizando treinamentos no topo de uma colina, visualize um motorista em atitude de suposta embriaguez, numa estrada de terra batida, longe dos arredores urbanos e de qualquer residncia ou pessoa num raio de quilmetros. Os policiais resolvem encerrar os treinamentos e se deslocar em direo ao motorista. Abordam o veculo. O motorista se submete ao etilmetro, que registra concentrao de lcool acima dos limites. levado presena do mdico-legista, que atesta o estado de embriaguez. Nesse panorama, seria plausvel proceder priso do motorista? Claro que no. Haja vista que no h falar-se em criao do risco proibido33, por no ter gerado qualquer perigo relevante a bem jurdico penalmente tutelado. Motorista que ingeriu bebida alcolica e realizou manobra perigosa (relevante), mas o perigo da manobra nada tem a ver com seu estado psquico: esse ltimo caso do motorista que ingeriu quantidade superior ao limite do art. 306, no estava sob a influncia do lcool, mas realizou manobra perigosa. mencionado pela doutrina inclusive. Conforme ressalta Damsio: Suponha-se que, no obstante tenha ingerido bebida alcolica, um mal sbito tenha causado a manobra perigosa. O fato no se enquadra no tipo penal.34 O motorista responderia, se preenchidas as condies, pela contraveno do art. 34 da LCP ou pelo crime do art. 309 do CTB (ver o item 4 deste texto). E no pelo crime do art. 306 do CTB. Estamos, porm, que, a depender do caso, se for significativa a alterao psicomotora do motorista (sob a influncia de lcool) e ele estiver conduzindo veculo automotor em via pblica, nas proximidades de habitaes ou pessoas, no se poder afirmar que a conduo

33

ROXIN, Claus. Funcionalismo e Imputao Objetiva no Direito Penal. 3 ed., trad. Lus Greco. So Paulo: Renovar, 2002, passim. Nessa obra, traduzida para o portugus, tem-se o Prefcio de Lus Greco, que conta com mais de 180 pginas, cuja leitura traz um esclarecimento significativo do pensamento roxiniano e de outros autores. Reputamos indispensvel a leitura do Prefcio de Greco. Ver ainda: ROXIN, Claus. A Proteo de Bens Jurdicos como Funo do Direito Penal. Trad. Andr Lus Callegari e Nereu Jos Giacomolli. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006, passim.
34

JESUS, Damsio Evangelista. Crimes de Trnsito anotaes parte criminal do Cdigo de Trnsito. So Paulo: Saraiva, 2009, p. 170.

14

tenha sido normal, podendo perfazer, ao menos em tese, a tipicidade da conduta, visto que haver perigo indireto (mas, concreto) de leso35. No se tem por fim, nesse breve ensaio, a propagao de rigorismos tcnicos ilusrios, distante das realidades postas ao alcance das mos. Por outro lado, no se pode abandonar a idia de que o Direito Penal se prende, inevitavelmente, legalidade. Contra a pessoa, no h de se tolerar gambiarras pseudodogmticas. As valoraes, baseadas em conceitos e preceitos pressupostos, s so admitidas a fim de reduzir o campo de aplicabilidade do Direito Penal. Jamais para ampli-lo36. Para que um Estado constitucional atue em desfavor de algum em matria criminal, no se devem olvidar premissas que levem mxima proteo de garantias substanciais, que, no raras vezes, se fogem da memria dos prticos.

3. Do direito de no fazer prova contra si Nemo tenetur se detegere

Vige no Direito brasileiro um princpio que probe o Estado de compelir as pessoas a fazerem prova contra si mesmas. Esse princpio tem previso expressa constitucional, estampada no art. 5, LXIII, da CRFB, que, apesar de se referir apenas ao direito de permanecer calado, deve ser interpretado ampliativamente:
Art. 5, LXIII, da CRFB/88: o preso ser informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistncia da famlia e de advogado.

O Pacto de So Jos da Costa Rica e o Tratado Internacional de Direitos Civis e Polticos tambm trazem dispositivos semelhantes:
PSJCR: Art. 8. 2. Toda pessoa acusada de um delito tem direito a que se presuma sua inocncia, enquanto no for legalmente comprovada sua culpa. Durante o processo, toda pessoa tem direito, em plena igualdade, s seguintes garantias mnimas: [...] g) direito de no ser obrigada a depor contra si mesma, nem a confessar-se culpada. [...]. 3. A confisso do acusado s vlida se feita sem coao de nenhuma natureza. TIDCP: Art. 12. 3. Toda pessoa acusada de um delito ter direito, em plena igualdade, s seguintes garantias mnimas: [...] g) a no ser obrigada a depor contra si mesma, nem a confessar-se culpada.

Nessa esteira, tem o investigado/ru o direito de no se submeter ao teste com etilmetro ou exame de sangue. E isso no nenhuma excrescncia do ordenamento nem exagero de interpretao. direito fundamental elencado na Carta Poltica de 1988 e em tratados internacionais de direitos humanos de que o Brasil signatrio e aos quais deve rigorosa observncia.
35

GOMES, Luiz Flvio. Embriaguez ao volante (Lei 11.705/2008): exigncia de perigo concreto indeterminado. Disponvel em http://www.lfg.com.br/public_html/article.php?story=20080630161826475&mode=print. Consulta em 21/10/2011.
36

Nesse sentido: FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razo Teoria do Garantismo Penal. Trad. Luiz Flvio Gomes et all. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 348 a 352.

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Do exerccio de um direito no pode decorrer uma sano, mormente quando se trata de um direito humanista e fundamental. Da concluir-se que a norma inserida no texto do art. 277, 3, do CTB est parcialmente eivada de inconstitucionalidade, pois poder o investigado/ru se eximir, sim, dos procedimentos que dependam de sua participao ativa:
Art. 277, 3, CTB. Sero aplicadas as penalidades e medidas administrativas estabelecidas no art. 165 deste Cdigo ao condutor que se recusar a se submeter a qualquer dos procedimentos previstos no caput deste artigo.

O 3 traz eloqncia persuasiva que, alm de ser desnecessria, inconstitucional. O disposto no art. 277, 2, do CTB, dirigido prova da infrao administrativa, como regra, adequado para que o servidor estatal angarie os indcios reveladores da embriaguez.
Art. 277, 2, CTB. A infrao prevista no art. 165 deste Cdigo poder ser caracterizada pelo agente de trnsito mediante a obteno de outras provas em direito admitidas, acerca dos notrios sinais de embriaguez, excitao ou torpor apresentados pelo condutor.

Com isso, ao ser submetido ao teste de aferio de teor alcolico, o fiscalizado tem o direito de ser informado de seu direito. No poder ser obrigado a fazer o teste, nem mesmo poder ser ludibriado pelo servidor estatal, sobremodo quando se trata de pessoas com baixo grau de escolaridade. No caso de infrao administrativa (art. 165 CTB) e da contraveno penal (art. 34 da LCP), que no exigem prova corporal (sangue ou ar dos pulmes), incumbir ao agente estatal demonstrar por outros meios a embriaguez (exame clnico mdico). A prova corporal angariada s ser vlida se feita sem coao ou engodo, assim como acontece com a confisso do acusado. Eis o teor do art. 8, n 3, do PSJCR: A confisso do acusado s vlida se feita sem coao de nenhuma natureza. Se o investigado for coagido, ludibriado ou mantido em erro por servidor estatal a fim de que se colha prova corporal, esse elemento informativo (no caso de inqurito) ou essa prova (em caso de processo) devero ser repudiados pelas autoridades competentes. Ento surge o questionamento. Por que foi inserido um nmero no texto legal cuja prova dependa de coleta de material corporal, que pode ser negado pelo investigado? A resposta mais plausvel a de que houve falta de tcnica legislativa. A redao anterior era evidentemente mais vivel de ser aplicada. O exame clnico era bastante, no antigo texto. E mesmo que realizado sem o consentimento do investigado, o exame clnico no gera nenhuma ilegalidade, vez que no depende de qualquer participao ativa do examinado. Quem produz a prova ou elemento informativo nica e exclusivamente o mdico (perito), simplesmente observando o comportamento do examinado. De lege ferenda, o melhor caminho seria abolir a elementar numrica do texto legal, fazendo com que a tipicidade se satisfizesse apenas com a influncia do lcool, sem ndices matemticos que demandassem prova corporal ou que dependessem de ato do investigado/ru. O bafmetro ou o exame de sangue podem ficar disposio daquele que por ventura queira se valer desses instrumentos, a fim de auxiliar sua defesa. O que seria de todo legtimo.
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4. Dos tipos subsidirios em caso de recusa em realizar os testes de aferio alcolica

Caso o motorista esteja supostamente embriagado e se recuse a realizar o teste com etilmetro ou exame de sangue, no resta alternativa seno aplicar tipos penais subsidirios. Se gerar perigo na conduo de veculo automotor e no for habilitado, no tiver permisso para dirigir ou esse direito houver sido cassado, poder ser amoldada sua conduta ao previsto no art. 309 do CTB:
Art. 309. Dirigir veculo automotor, em via pblica, sem a devida Permisso para Dirigir ou Habilitao ou, ainda, se cassado o direito de dirigir, gerando perigo de dano: Penas deteno, de seis meses a um ano, ou multa.

Se for habilitado ou no estiver nas condies previstas no art. 309 do CTB, mas praticar direo perigosa de veculo, se recusando a se submeter aos testes de aferio numrica, caber ento a aplicao do art. 34 da Lei de Contravenes Penais:
Art. 34. Dirigir veculos na via pblica, ou embarcaes em guas pblicas, pondo em perigo a segurana alheia: Pena priso simples, de quinze das a trs meses, ou multa, de trezentos mil ris a dois contos de ris.

O art. 34 da LCP tambm se aplica quele que no foi reprovado no exame de sangue ou no etilmetro, apresentando ndice numrico de lcool inferior ao estabelecido no tipo do art. 306 do CTB ou at mesmo ndice zero, mas que esteja gerando perigo de dano. J art. 32 da LCP ficou derrogado na parte que se refere direo de veculo automotor, pois o art. 309 do CTB versa agora sobre a matria e exige que haja ato gerador de perigo. Essa a posio firmada pelo STF, conforme o Enunciado 720 de sua Smula de jurisprudncia:
Sm. 720. O art. 309 do Cdigo de Trnsito Brasileiro, que reclama decorra do fato perigo de dano, derrogou o art. 32 da Lei de Contravenes Penais no tocante direo sem habilitao em vias terrestres.

O que no se pode afastar requisitos legais e constitucionais, ao arrepio da tcnica interpretativa, para amoldar condutas a determinados tipos legais que sejam elegidos arbitrariamente pelo aplicador.

5.

Concluso

No diapaso versado nessas breves linhas, s se pode denotar efetivamente a tipicidade do crime previsto no art. 306 do CTB se ficarem aclarados os elementos referentes a: 1) tipo formal (teor numrico de lcool no sangue ou no ar expelido dos pulmes), 2) tipo material: a imputao objetiva da conduta desvaliosa (dirigir sob a influncia de lcool) e o necessrio resultado desvalioso (gerando perigo concreto de leso) e o 3) tipo subjetivo (dolo).
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Em hiptese de no demonstrao de todos os elementos da tipicidade formal, material e subjetiva, e tambm de ilicitude37, no se torna legtimo o convencimento de que se possa efetuar a priso em flagrante de algum. Haja vista que a Constituio expressa em assentar: Ningum ser preso seno em flagrante delito. No se fala em priso em flagrante de fato formalmente tpico. Mas, sim, flagrante delito. E, no caso de condenao, tornam-se obrigatrias as anlises da culpabilidade e da punibilidade. E, conforme pontifica Roxin, da necessidade concreta de pena38. Percebe-se que h alguns desencontros interpretativos sobre o tema. Nesse percurso, natural que o responsvel pelo expediente a ser analisado adote corrente que reputa ser a mais acertada, ainda que haja corrente discordante nesse cenrio jurdico. E como se disse em outra oportunidade, divergncia no infringncia39. Portanto, a divergncia no legitima o eventual divergido a insurgir-se contra o divergente. Sobretudo quando se visa a acu-lo, em notada ingerncia no esteio de suas atribuies legais e constitucionais. A divergncia faz parte do processo democrtico de formao do Direito. Destaque-se ainda: notcias popularescas e punitivistas no podem levar o aplicador do Direito a atuar em desconformidade com o ordenamento jurdico e contra seu convencimento devidamente fundamentado. Como doutrina Zaffaroni,
[...] a comunicao de massa, de formidvel poder tcnico, est empenhado numa propaganda vlkisch40 e vingativa sem precedentes; [...]. Este contexto no pode deixar de influir sobre nenhum terico do direito e, por mais que se oculte sob os mais reluzentes enfeites jurdicos, a reao que suscita a presena descarnada do inimigo da sociedade no direito penal de carter poltico, porque a questo que se coloca e sempre foi dessa natureza.41

Pode-se reafirmar, por fim, que o conceito de delito aberto. So as teorias sobre o seu conceito analtico que nos dizem o que ele . Por conseguinte, cabe ao aplicador do Direito adotar qualquer uma das teorias quando da apreciao dos autos sobre os quais delibera42. Isso integra o campo de sua discricionariedade, na apreciao dos autos de flagrante, no caso dos delegados, ou no processo criminal, em relao aos juzes. Mas sempre fundamentadamente, de forma tcnica, doutrinria, legal e constitucional. isso.

37

CABETTE, Eduardo Luiz Santos. O delegado de polcia e a anlise de excludentes na priso em flagrante. Disponvel em http://www.lfg.com.br/artigos/Blog/ Consulta feita em 20/11/2011. Ver tambm LOBERTO, Eduardo de Camargo. A priso em flagrante e a Constituio. Da tipicidade normativa ilicitude . Disponvel em http://www.ibccrim.org.br/site/artigos/. Consulta feita em 23/09/2011. Disponvel tambm em http://jus.com.br/revista/texto/19689/a-prisao-em-flagrante-e-a-constituicao. Consulta feita em 03/08/2011.
38 39 40

ROXIN, Claus. Estudo de Direito Penal. 2 ed., trad. Lus Greco. So Paulo: Renovar, 2008, p. 101 a 132. LOBERTO, Eduardo de Camargo. Op. cit.

O autor explica o significado da expresso utilizada na Europa e nos EUA. Significa o discurso que subestima o povo, em carter carismtico, demaggico e grosseiro. Poderamos dar como exemplo os discursos miditicos policialescos. Ver: ZAFFARONI, Eugenio Ral. O Inimigo no Direito Penal. Trad. Srgio Lamaro. Rio de Janeiro: Revam, 2007, p. 15.
41

ZAFFARONI, Eugenio Ral. O Inimigo no Direito Penal. Trad. Srgio Lamaro. Rio de Janeiro: Revam, 2007, p. 16.
42

LOBERTO, Eduardo de Camargo. Op. cit.

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Referncias bibliogrficas
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