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critrios objetivos de quali cao inerentes ao processo de licitao. (TCU, Smula n 39.)

A INEXIGIBILIDADE DE LICITAO NA VISO DO TCU

por RENATO GERALDO MENDES
Advogado e Consultor jurdico na rea de licitaes e contratos. Coordenador-geral das Revistas Znite de Licitaes e Contratos ILC e de Direito Administrativo e Responsabilidade Fiscal IDAF, bem como da Consultoria Znite. Autor das obras Lei de Licitaes e Contratos Anotada (Curitiba: Znite, 7. ed. 2009) e O regime jurdico da contratao pblica (Curitiba: Znite, 2008).

OBJETIVO O objetivo do presente estudo analisar como o Tribunal de Contas da Unio (TCU), a mais importante instituio de controle externo do Pas, tem interpretado uma das mais signi cativas hipteses de inexigibilidade de licitao: o inc. II do art. 25 da Lei n 8.666/93. Pretende-se fazer ponderaes acerca da evoluo do processo de interpretao que tem norteado o TCU, bem como registrar o nosso entendimento sobre esse fundamental tema da contratao pblica. Para tanto, analisaremos o teor das Smulas ns 252 e 264, editadas recentemente pelo TCU sobre a matria, bem como o contedo da Deciso n 427/1999, que est relacionada ao assunto da primeira Smula citada. Ademais, vamos enfrentar temas que gravitam em torno da inexigibilidade de licitao, tais como: o que viabilidade de competio; a diferena entre competio e disputa; o que servio singular; o que con ana para ns de inexigibilidade e quando ela pode ser invocada. Outras questes relacionadas sero tambm objeto de apreciao. A SMULA N 264 DO TCU Em relao inexigibilidade, o entendimento que norteou as decises do TCU por muitos anos e que foi xado ainda na vigncia do Decreto-lei n 200/67 estava sintetizado na Smula n 39, cujo contedo o seguinte:
A dispensa de licitao para a contratao de servios com pro ssionais ou rmas de notria especializao, de acordo com a alnea d do art. 126, 2, do Decreto-lei n 200, de 25/02/67, s tem lugar quando se trate de servio indito ou incomum, capaz de exigir, na seleo do executor de con ana, um grau de subjetividade, insuscetvel de ser medido pelos

Sobre o contedo da Smula n 39, oportuno fazer uma advertncia para o leitor que no aplicou o regime jurdico da contratao pblica do Decreto-lei n 200/67, at porque ele foi revogado h 25 anos, quando passou a vigorar o Decreto-lei n 2.300/86. Com efeito, preciso registrar que, at o advento do Decreto-lei n 2.300/86, no havia a distino legal entre dispensa e inexigncia de licitao, por isso, a Smula n 39 do TCU trata da questo sob o rtulo genrico de dispensa, e no como hiptese de inexigibilidade, da forma que ocorre atualmente. Alis, no Decreto-lei n 200/67, tanto a contratao por exclusividade de fornecedor como a de servios com pro ssionais ou rmas de notria especializao eram reguladas no mesmo preceito (alnea d do 2 do art. 126 do citado ato normativo1), e no em preceitos distintos, como ocorre hoje em razo dos incs. I e II do art. 25 da Lei n 8.666/93. Por meio do Acrdo n 1.437, publicado em 03 de junho de 2011, o TCU aprovou a Smula n 264, com o seguinte teor:
A inexigibilidade de licitao para a contratao de servios tcnicos com pessoas fsicas ou jurdicas de notria especializao somente cabvel quando se tratar de servio de natureza singular, capaz de exigir, na seleo do executor de con ana, grau de subjetividade insuscetvel de ser medido pelos critrios objetivos de quali cao inerentes ao processo de licitao, nos termos do art. 25, inciso II, da Lei n 8.666/93.

Assim, essa nova Smula revogou a de n 39. H indicao expressa no relatrio que integra os autos do processo que resultou no Acrdo citado de que a Smula n 39 no deveria ser revogada, apenas as suas referncias legais deveriam ser atualizadas. No entanto, o fato que, em razo do teor da Smula n 264, a nica concluso razovel entender que a Smula n 39 foi revogada. Adota-se aqui a orientao lgica que decorre da Lei de Introduo s Normas do Direito Brasileiro, a qual determina: A Lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja com ela incompatvel ou
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O teor da alnea d do 2 do art. 126 do Decreto-lei n 200/67 : d) na aquisio de materiais, equipamentos ou gneros que s podem ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivos bem como na contratao de servios com pro ssionais ou rmas de notria especializao.

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quando regule inteiramente a matria de que tratava a lei anterior. No caso presente, a Smula n 264 regulou inteiramente a matria de que tratava a Smula n 39, pois, ainda que a referida Smula no seja lei em sentido formal, o critrio indicado na Lei de Introduo baliza o processo de interpretao geral de deciso de contedo jurdico. Portanto, no faz sentido manter as duas Smulas em vigor, mas apenas a de n 264. No entanto, certo dizer que o propsito do TCU foi preservar a orientao essencial prevista na Smula n 39, adaptando os seus termos nova redao legal decorrente dos atos legislativos posteriores. Alis, cumpre reiterar que essa Smula foi editada na vigncia do art. 126 do Decreto-lei n 200/67, o qual havia sido revogado com a edio do Decreto-lei n 2.300/86, e este, posteriormente, com a aprovao da Lei n 8.666/93. Com efeito, a ideia inicial era manter o contedo integral da Smula n 39 e apenas atualizar as suas referncias legais, ou seja, onde havia meno ao art. 126 do Decreto-lei n 200/67, passaria a haver referncia aos termos do inc. II do art. 25 da Lei n 8.666/93. O TCU, alm de indicar o novo fundamento legal (inc. II do art. 25 da Lei n 8.666/93), fez alteraes na redao dos termos constantes da Smula n 39, notadamente para (a) acrescer ao substantivo servios o adjetivo tcnico e (b) para substituir a expresso servio indito e incomum por servio singular. A alterao produzida pela Smula n 264 em relao redao da Smula n 39 de natureza meramente formal, visto que o contedo da orientao adotada pela referida Corte no se modi ca. O acrscimo do adjetivo tcnico ao substantivo servio foi realizado para atender aos termos da atual redao do prprio inc. II do art. 25 da Lei n 8.666/93. Ademais, possvel sustentar que o mencionado inc. II existe para atender justamente a contrataes de servios tcnicos, pois se o servio no for tcnico, mas artstico, por exemplo, o fundamento da contratao ser o inc. III. possvel at ponderar outra categoria de servios, os de natureza cient ca, porque o prprio legislador, ao formatar a regra prevista no 4 do art. 22, alude a trs categorias distintas de servios (trabalho), a saber: tcnico, cient co ou artstico. No entanto, entendemos que os servios cient cos podem ser enquadrados no

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prprio inc. II do art. 25 da Lei n 8.666/93 ou, no caso de entendimento diverso, pode-se contrat-lo com fundamento no caput do art. 25. Ou seja, de uma forma ou de outra, o problema do enquadramento seria resolvido. Por outro lado, a substituio da expresso servio indito e incomum, que constava na Smula n 39, pelo termo servio singular tambm no representa nenhuma mudana de contedo capaz de alterar a orientao xada. A expresso servio singular foi adotada em razo do que consta no inc. II do art. 25 da Lei n 8.666/93. Como a ideia que norteou a edio de nova Smula foi a de adaptar a orientao s novas referncias legais, utilizar a expresso servio singular , no mnimo, atender a esse propsito. Evidentemente, a substituio das referidas expresses no resolve o problema que se arrasta no tempo, apenas muda os termos da indagao, ou seja, durante a vigncia do Decreto-lei n 200/67, a dvida era a seguinte: o que servio indito e incomum capaz de autorizar a contratao de que trata a alnea d do 2 do art. 126 do Decreto-lei n 200/67? No entanto, no regime atual, a dvida : o que servio singular nos termos do inc. II do art. 25 da Lei n 8.666/93? Essa a questo central que envolve a principal hiptese espec ca de inexigibilidade de licitao. Feitas as advertncias acima, preciso dizer que tanto a Smula n 264 quanto a de n 39 sintetizaram com muita propriedade, e at mesmo sabedoria, as verdadeiras razes que justi caram a determinao de que h servios tcnicos prossionais especializados que no podem ser licitados e devem ser contratados, necessariamente, por inexigibilidade. As ditas razes podem ser assim apresentadas: a) o grau de subjetividade em relao avaliao de determinados tipos de servios, em virtude de suas peculiaridades especiais, impede a adoo de critrios objetivos para adequadas mensurao e avaliao; Por fora disso, o legislador reconheceu que: b) os servios singulares so os que no possibilitam a de nio de critrios objetivos para a seleo da melhor proposta;
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notria especialidade que caracteriza o prestador. a notria especializao que confere con abilidade contratao, e no a preferncia de cunho exclusivamente pessoal. Nos termos do inc. II do art. 25 da Lei n 8.666/93, somente poder haver con ana se houver notria especializao, pois aquela decorre desta. Assim, a notria especializao do pro ssional ou da empresa a condio que confere objetividade para o que se denomina de con ana. Sem querer misturar dois regimes jurdicos distintos (o Decreto-lei n 200/67 e a Lei n 8.666/93), mas absolutamente harmnicos, possvel entender melhor, como fruto da prpria evoluo normativa, por que o 1 do art. 25 da Lei n 8.666/93 diz que:
Considera-se de notria especializao o pro ssional ou a empresa cujo conceito no campo de sua especialidade, decorrente de desempenho anterior, estudos, experincias, publicaes, organizao, aparelhamento, equipe tcnica, ou de outros requisitos relacionados com suas atividades, permita inferir que o seu trabalho essencial e indiscutivelmente o mais adequado plena satisfao do objeto do contrato. (Grifamos.)

Diante das proposies a e b, decidiu-se que seria necessrio: c) reduzir ao mximo o risco do insucesso da contratao; Para tanto, foi convencionado que: d) a forma mais segura de potencializar a reduo do risco do insucesso por meio da contratao de pro ssional ou empresa de notria especializao; Assim, inevitvel que: e) a escolha do contratado seja realizada por critrio subjetivo baseado no grau de con ana que a notria especializao propicia; Portanto, concluiu-se: f ) ser invivel contratar servio singular por meio de licitao, pela impossibilidade de de nir e mensurar critrios objetivos para a seleo da melhor proposta. Foi com base na lgica acima exposta que o TCU editou a Smula n 39, h mais de trs dcadas, e manteve a mesma linha de entendimento agora, ao rea rmar sua orientao por meio da Smula n 264. Um aspecto que chama bastante ateno no enunciado da Smula n 264, e chamava j na redao da Smula n 39, o emprego do substantivo feminino con ana para indicar o critrio que nortear a escolha daquele que ser contratado. Assim, por ser fundamental e de compreenso indispensvel para a correta aplicao do contedo essencial da Smula n 264, comearemos por esse aspecto. Com efeito, cumpre assentar, desde logo, que a ideia de con ana no um predicado que resulta da mera considerao de cunho subjetivo (pessoal) de quem decide (agente), mas de condio objetiva decorrente do conceito que envolve a notria especializao da pessoa contratada. Portanto, a palavra con ana signi ca segurana que se revela na potencialidade de obter o melhor servio, em face de sua complexidade e suas peculiaridades especiais, em razo da
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A parte grifada indica os fatores objetivos a serem considerados para apurar a notria especializao, visto que so eles que possibilitaram o destacado conceito do pro ssional ou da empresa no seu campo de especialidade. Por outro lado, a ideia de con ana encontra-se implcita na ltima parte do enunciado e decorre da seguinte sentena: permite inferir que o seu trabalho (...) o mais adequado plena satisfao do objeto do contrato. Assim, em face do item a acima indicado, quis assentar-se no enunciado da Smula do TCU que o grau de subjetividade em relao avaliao do servio, em razo de suas peculiaridades especiais, e que impedem a adoo de critrios objetivos para a sua adequada mensurao e avaliao, exige que o agente pblico escolha algum com notria especializao, pois somente assim ser possvel obter a melhor contratao. Portanto, a con ana decorre do conceito pro ssional do executor, e no do desejo pessoal de quem decide. o conceito pro ssional que confere con ana, ainda que o agente pblico nunca tenha antes ouvido falar no prestador, mesmo ele gozando de notoriedade no seu campo de atuao. A con ana no se funda na mera escolha ou preferncia subjetiva do

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agente que contrata, ela balizada por condio de natureza objetiva, pois decorre do conceito que quali ca o prestador. Assim como existe um conceito objetivo de boa-f e de culpa, tambm existe um conceito objetivo de con ana. Tal conceito fundamental para a correta aplicao do inc. II do art. 25 da Lei n 8.666/93, bem como da prpria Smula n 264. Dessa forma, no h nenhum sentido em argumentar que a ideia de con ana no prossional ou na empresa no pode ser invocada para sustentar a contratao decorrente do inc. II do art. 25 da Lei n 8.666/93, pois isso representaria conferir ao agente total liberdade de escolha para contratar quem ele desejasse. Esse argumento somente vlido quando no se compreende a de nio jurdica de con ana. Portanto, o agente no tem total liberdade para selecionar qualquer um que desejar. Ele tem a liberdade de escolher um entre os notoriamente especializados, o que no afasta a devida e necessria justi cativa da escolha realizada. Um aspecto muito importante apontado no teor da Smula n 264 do TCU revela que a licitao exige obrigatoriamente julgamento por critrios objetivos, sob pena de no poder ser exigida. Assim, ao empregar a expresso insuscetvel de ser medido pelos critrios objetivos (...) inerentes ao processo de licitao, a Smula deixa claro que no h possibilidade de tratamento isonmico se no houver critrio objetivo de julgamento para nortear a escolha. Na esteira do prprio entendimento que decorreu da orientao materializada na Smula n 39, o legislador da Lei n 8.666/93 determinou que se o objeto, em face das suas peculiaridades especiais, no permite xar um critrio objetivo de julgamento para a escolha do futuro contratado, tal objetividade deve ser deslocada para a notria especializao, e esta que deve, fundamentalmente, nortear a contratao dos servios tcnicos pro ssionais especializados. indispensvel advertir que a contratao que envolve a hiptese descrita no inc. II do art. 25 da Lei n 8.666/93 confere a ela um carter tipicamente pessoal, ao contrrio dos negcios derivados de licitao. Assim, a contratao de servio singular exige escolha personalssima,

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cujo fundamento repousa na notria especializao do contratado. Portanto, enquanto a licitao norteada pelo princpio da impessoalidade, a inexigibilidade marcadamente informada pelo da pessoalidade. Com efeito, a razo que motivou o legislador a exigir que a contratao fosse realizada com pro ssional ou empresa notoriamente especializado tem relao direta com o grau de risco envolvido na contratao. Ou seja, o legislador pretendeu reduzir o risco da no obteno de um servio satisfatrio, por ser ele intelectual e de natureza singular. necessrio observar que estamos falando em reduzir risco, e no elimin-lo. A determinao de que a contratao recaia sobre quem notoriamente especializado tem o justo propsito de evidenciar que essa a nica opo da Administrao para obter um servio capaz de satisfazer a sua necessidade, isto , resolver o seu problema, o que envolve tambm a reduo do risco de que isso no venha a ocorrer. Com base nessa ordem de ideias, at seria possvel cogitar que contratar servio intelectual de natureza singular por inexigibilidade com fundamento no inc. II do art. 25 da Lei n 8.666/93 no uma opo, mas obrigao, por fora do princpio da e cincia previsto no caput do art. 37 da Constituio, que exige que o gestor viabilize a melhor relao benefcio-custo na contratao. Assim, o princpio constitucional da e cincia impe que a Administrao planeje corretamente suas contrataes, adotando medidas adequadas para reduzir os seus riscos e evitando pagar por um servio que no se revele, sob o ponto de vista potencial, plenamente satisfatrio. Com efeito, atender ao interesse pblico no tem a ver com realizar sempre licitao, mas realiz-la quando for cabvel. E, em princpio, no ser cabvel para contratar servios tcnicos pro ssionais especializados de natureza singular. Alis, pelas suas prprias caractersticas especiais, os servios singulares exigem que se potencialize o benefcio a ser obtido, em prejuzo do menor preo. Servio singular aquele que, para ser produzido, exige que o prestador rena muito mais do que apenas conhecimento tcnico. necessrio deter um conjunto de recursos tcnicos
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adequada e precisa sobre a questo, desde que os seus termos sejam bem compreendidos. Em que pese tal considerao, cumpre observar que o TCU tem feito outras incurses nesse fantstico mundo que o da interpretao do contedo do inc. II do art. 25 da Lei n 8.666/93. Para tanto, preciso dizer que a Corte tem priorizado a identi cao dos requisitos legais que devem ser observados para a perfeita caracterizao da referida hiptese de inexigibilidade, conforme se afere do julgado abaixo, o qual ser objeto de abordagem nos dois prximos tpicos. A DECISO N 427/1999 DO TCU A Deciso que analisaremos abaixo foi proferida no ltimo ano da dcada de 90 e teve como Relator o aposentado Ministro Marcos Vilaa. O teor do Voto da Deciso :
5. No campo jurisprudencial desta Corte, so emblemticas, acerca da inexigibilidade de licitao, as Decises Plenrias ns 494/94 (TC-019.893/93-0, Ata n 36/94); 613/96 (TC-004.948/95-5, Ata n 38/96); e 906/97 (TC-016.921/96-8, Ata n 53/97) que tiveram grande importncia no sentido de rmar o entendimento do Tribunal acerca da correta interpretao a ser dada ao inciso II do artigo 25 da Lei de Licitaes, especialmente no que concerne obrigatoriedade de preenchimento cumulativo de todos os requisitos ali estabelecidos para a inexigibilidade da licitao, a saber: ser o objeto servio tcnico, conforme estatudo no art. 13, possuir natureza singular e, ao mesmo tempo, deter o pro ssional ou empresa a ser contratado notria especializao no ramo do servio. 6. Nenhuma dessas deliberaes, entretanto enfrentou o dilema ora tratado: quando, apesar de preenchidos os requisitos do inciso II do artigo 25, restar demonstrada a viabilidade de competio, vulnerando, assim, o disposto no caput do mesmo artigo. (TCU, Deciso n 427/1999, Plenrio, Rel. Min. Marcos Vilaa, DOU de 19.07.1999).2 (Grifamos.)

especiais, tais como: conhecimento terico e prtico; experincia com situaes de idntico grau de complexidade; capacidade de compreender e dimensionar o problema a ser resolvido; potencial para idealizar e construir a soluo para o problema; aptido para excepcionar situaes no compreendidas na soluo a ser proposta ou apresentada; capacidade didtica para comunicar a soluo idealizada; raciocnio sistmico; facilidade de manipular valores diversos e por vezes contraditrios; aptido para articular ideias e estratgias numa concatenao lgica; capacidade de produzir convencimento e estimar riscos envolvidos; bem como criatividade e talento para contornar problemas difceis e para produzir uma soluo plenamente satisfatria. Todos esses atributos indicados no podem ser mensurados objetivamente, o que torna impossvel a realizao da licitao para a seleo de pro ssional ou empresa para executar servio considerado singular, justamente porque a licitao pressupe critrio objetivo de julgamento. Portanto, o servio singular porque depende de pro ssional ou empresa que rena um conjunto de capacidades especiais e incomensurveis por padres objetivos. A ideia de singularidade, para os ns do inc. II do art. 25 da Lei n 8.666/93, est diretamente relacionada impossibilidade de de nir critrio objetivo de julgamento para a seleo isonmica do executor do servio. Da a concepo de con ana que decorre da notria especializao. Por outro lado, necessrio ponderar que em se tratando de servios singulares, no possvel cogitar a possibilidade de realizar licitao por meio do tipo tcnica e preo. E a razo simples. Para licitar, independentemente do tipo, preciso mensurar objetivamente o servio a ser executado e o critrio de julgamento para a escolha do executor, sob pena de no se poder falar em licitao. Ora, o pressuposto da licitao a possibilidade de tratamento isonmico, e este somente pode ser assegurado se o critrio de julgamento for objetivo. exatamente em razo de tal impossibilidade que o legislador determinou que os servios singulares fossem contratados por inexigibilidade e que o TCU, h vrias dcadas, editou a Smula n 39. Por m, possvel a rmar que a Smula n 264 su ciente para xar uma orientao
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Ao nal, rmou-se o seguinte entendimento:

8.2. rmar o entendimento de que a inexigibilidade de licitao prevista no inciso II do art. 25 da Lei n 8.666/93 sujeita-se fundamentada demonstrao de que a singularidade do objeto ante as caractersticas peculiaridades das necessidades da Administrao, aliadas ao carter tcnico pro ssional especializado dos servios e condio de notria especializao do prestador inviabiliza a competio no caso concreto, no sendo possvel a contratao direta por inexigibilidade de licitao sem a observncia do caput do art. 25 da Lei 8.666/93.
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Veiculada na Revista Znite de Licitaes e Contratos ILC, Curitiba: Znite, n. 73, p. 254, mar. 2000, seo Tribunais de Contas.

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Ao iniciar a materializao do teor do seu Voto, o Relator deixa claro que o TCU tem encontrado di culdade para xar orientao precisa em relao hiptese de inexigibilidade prevista no inc. II do art. 25 da Lei n 8.666/93, citando, inclusive, decises proferidas no decorrer da dcada de 90 e que foram por ele consideradas emblemticas. Em seguida, estabelece que o Tribunal rmou o entendimento de que, para a correta aplicao do inc. II do art. 25, preciso observar os seguintes requisitos: (a) ser o objeto servio tcnico, conforme previsto no art. 13; (b) possuir o servio natureza singular; e (c) deter o pro ssional ou a empresa a ser contratado notria especializao no ramo do servio. Ademais, registra, ainda, que os referidos requisitos devem ser cumulativos, ou seja, todos devem estar reunidos de forma simultnea para tornar inexigvel a licitao. Por outro lado, no entanto, o Relator pondera que, apesar de ter xado os requisitos a serem observados, o TCU no havia enfrentado o problema suscitado pelo processo que resultou na Deciso n 427/1999, isto , a situao na qual apesar de preenchidos os requisitos do inciso II do artigo 25, restar demonstrada a viabilidade de competio, vulnerando, assim, o disposto no caput do mesmo artigo. O Relator quis a rmar, basicamente, que os requisitos xados pelo TCU no so su cientes para justi car a inexigibilidade fundada no inc. II do art. 25 se vivel a competio, ainda que sejam cumulativos. A assero acima revela principalmente que no havia clareza at ento, e ainda convivemos com o problema em relao a trs aspectos fundamentais e indispensveis para xar a correta interpretao do inc. II do art. 25 da Lei n 8.666/93, quais sejam, (a) o que competio; (b) o que torna a competio invivel; e (c) o que servio singular. Sem conhecer profundamente essas realidades e a relao entre elas, no ser possvel compreender o exato sentido do referido inciso. No se pode confundir competio com disputa,3 pois so diferentes. Da mesma forma, preciso ter a compreenso de que singular o servio que no pode ser avaliado por um critrio objetivo de julgamento, exigindo a contratao
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de pro ssional ou empresa de notria especializao, nos termos de nidos no inc. II do art. 25 da Lei n 8.666/93. Ora, por fora do que a rmamos at aqui, possvel concluir que no faz nenhum sentido, sob o ponto de vista jurdico, a questo suscitada no relatrio que integra a Deciso n 427/1999, ou seja, a de que seria possvel que os requisitos para a aplicao do citado inc. II do art. 25 estejam reunidos e mesmo assim haver viabilidade de competio. No h nenhum sentido nisso porque, sob o ponto de vista jurdico, simplesmente impossvel. Trata-se de contradio absoluta, com a qual a lgica no convive. No entanto, a questo muito interessante sob o aspecto da interpretao. Se tais requisitos estiverem reunidos, a competio ser necessariamente invivel. Por outro lado, se a competio for vivel, porque um dos requisitos indicados pelo TCU (o da singularidade do servio, por exemplo) no est presente (con gurado). Mas o que tornou sem sentido a a rmao constante da Deciso n 427/1999? Como dissemos e reiteramos, o problema est na confuso entre competio e disputa. O fato de haver cinco ou seis pro ssionais ou empresas notoriamente especializados no signi ca que ser possvel a competio, sob o ponto de vista jurdico. O que seria possvel, sob tal ponto de vista, apenas a disputa. Por isso, o legislador diz que inexigvel a licitao quando houver inviabilidade de competio, e no que inexigvel a licitao quando houver inviabilidade de disputa. Porm, ao ler a palavra competio, ns a compreendemos como sinnimo de disputa, porque a tomamos no sentido atribudo pelos dicionaristas e pelo prprio inc. I do art. 25 da Lei n 8.666/93, justamente a primeira hiptese especial indicada. No entanto, a palavra competio tem sentido muito mais amplo e tambm diverso. Dessa forma, nos termos do caput do art. 25, competio no signi ca unicamente disputa, no somente sinnimo de disputa, esse apenas um dos sentidos que se pode atribuir a ela. A inviabilidade de competio ocorre quando no se pode assegurar tratamento isonmico, porque, se for possvel, a licitao deve ser realizada, salvo se houver hiptese tipicamente de dispensa. E no se consegue garantir
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Vale dizer: inviabilidade de competio com impossibilidade de disputa.

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especializados. A rmar que, na hiptese do inc. II do art. 25 da Lei n 8.666/93, at seria possvel a disputa no signi ca que existe competio, visto que disputa e competio so coisas distintas para os ns do referido preceito. E a inviabilidade de competio que decorre do mencionado inciso se fundamenta na impossibilidade de de nio objetiva para viabilizar a soluo (servio) que atender plenamente necessidade da Administrao. Ou seja, ainda que existam vrias pessoas notoriamente especializadas (isto , possibilidade real de disputa), no se pode xar critrio objetivo de escolha para de nir entre A ou B. Logo, s h um tipo de escolha a subjetiva. Assim, o reconhecimento dessa condio nica fez com que o legislador, em vez de admitir uma escolha subjetiva fundada em preferncia puramente pessoal do agente que decide, criasse uma condio de seleo baseada numa con ana objetiva que decorre da notria especializao. Tal escolha subjetiva, mas determinada por uma condio objetiva, isto , uma condio que no mera opo pessoal, mas externa a quem julga. Algum que no tenha entendido a sutileza do critrio exposto poderia sustentar que a existncia de vrias pessoas notoriamente especializadas justi caria a realizao de licitao, por exemplo, por tcnica e preo. Alis, tal possibilidade eliminaria, inclusive, a prpria existncia da hiptese do inc. II do art. 25 da Lei n 8.666/93. Ora, ento porque o legislador no fez isso? Conforme assentamos, a resposta bem simples e direta, porque a licitao de tcnica e preo tem um pressuposto necessrio, isto , ela exige critrio objetivo de julgamento, e os servios singulares no podem ser reduzidos a um padro objetivo de julgamento; se isso fosse possvel, eles deixariam de ser singulares. Por tal motivo, o legislador determinou que a Administrao escolhesse pro ssional ou empresa de notria especializao. Se ele exigisse a licitao para contratar servios singulares, esta seria uma grande farsa, por ser impossvel assegurar a isonomia, seu pressuposto fundamental. Alm de poder se tornar uma farsa, haveria fragilidade ou incerteza maior para a (estimada e presumida)6 plena satisfao da necessidade que a notria especializao sugere.
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mencionado tratamento, para os ns da con gurao da inexigibilidade, nas seguintes situaes bsicas: (a) quando s existe um nico fornecedor (exclusividade prevista no inc. I do art. 25); (b) quando no se consegue escolher o futuro contratado por critrios objetivos de julgamento (singularidade do objeto); (c) quando no se consegue atender aos prazos de nidos para o rito formal da licitao;4 e (d) quando a contratao visa a bene ciar todos os potenciais interessados.5 Nos quatro casos indicados, no vivel assegurar tratamento isonmico, que o pressuposto da licitao, por isso ela deve ser afastada. Ou seja, a licitao inexigvel. Com efeito, no caso do inc. I do art. 25, no existe possibilidade de competio, pois impossvel a disputa. E ela impossvel por estarmos diante da exclusividade de fornecedor ou mesmo do prestador, incluindo tambm o servio no inc. I do art. 25. Assim, se somente uma pessoa pode satisfazer a necessidade da Administrao, no h razo lgica para assegurar qualquer igualdade, pela ausncia real de disputa. A hiptese descrita no inc. I do art. 25 a nica, entre as trs, que d palavra competio o sentido prprio de impossibilidade real de disputa.

OS SERVIOS SINGULARES NO PODEM SER REDUZIDOS A UM PADRO OBJETIVO DE JULGAMENTO

No caso do inc. II do art. 25, no existe viabilidade de competio, mas at poderia haver possibilidade real de disputa (ou seja, dois ou mais potenciais competidores), pois o mais provvel que, em cada campo de especialidade tcnica, existam dois ou mais pro ssionais notoriamente
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Como nos casos de emergncia ou urgncia de atendimento de situao excepcional, tal como descrito no inc. IV do art. 24 da Lei n 8.666/93. A ordem jurdica quali ca a dita situao como de dispensa, e no inexigibilidade, o que seria o mais adequado em nossa opinio. Como no caso de credenciamento, em que a Administrao visa a bene ciar todos os potenciais interessados, ou seja, no se bene ciar apenas um entre eles, como normalmente ocorreria por meio da licitao.

A questo aqui nada tem a ver com absoluta certeza, mas com provvel possibilidade. Essa foi a opo do legislador, visto que no havia outra.

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Portanto, a existncia de mais de um pro ssional ou empresa de notria especializao no desnatura a inviabilidade de competio, pois esta resulta da impossibilidade de assegurar um dos pressupostos da licitao (o critrio objetivo de julgamento) que est relacionado ao objeto, e no quantidade de pessoas que atuam no mercado. A inviabilidade de competio signi ca a impossibilidade de assegurar os pressupostos da licitao, e isso no tem necessariamente relao direta com a ideia de possibilidade de eventual disputa. O fato de existir vrios pro ssionais notoriamente especializados no afasta a inviabilidade jurdica de competio. Por conta de tudo o que foi dito, penso que, felizmente, o prprio Plenrio do TCU no afastou a aplicao do art. 25, inc. II, da Lei n 8.666/93 na situao descrita na Deciso n 427/1999, com base na existncia de mais de uma empresa notoriamente especializada, uma vez que, como a rmado, inexistindo critrios objetivos que assegurem o julgamento isonmico, o simples fato de haver mais de um pro ssional ou empresa de notria especializao no desnatura a inviabilidade de competio. A SMULA N 252/2010 DO TCU Em decorrncia de inmeras decises proferidas posteriormente Deciso n 427/1999, em 13 de abril de 2010, o TCU editou a Smula n 252, cujo teor o seguinte:
A inviabilidade de competio para a contratao de servios tcnicos, a que alude o inciso II do art. 25 da Lei n 8.666/1993, decorre da presena simultnea de trs requisitos: servio tcnico especializado, entre os mencionados no art. 13 da referida lei, natureza singular do servio e notria especializao do contratado.

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indicados no texto possibilidade de disputa, conforme havia sugerido o Ministro Marcos Vilaa no processo que resultou na Deciso n 427/1999, comentada anteriormente. Essa concluso resulta do fato de no ter sido includa tal condio no teor da Smula, pois no haveria sentido para no o fazer se esse fosse o entendimento que norteia a Corte. A QUESTO DO ROL TAXATIVO DO ART. 13 DA LEI N 8.666/93 A Smula n 252 indica entre os requisitos, na esteira da literalidade do prprio inc. II do art. 25 da Lei n 8.666/93, o seguinte: servio tcnico especializado, entre os mencionados no art. 13 da referida lei. Tal condio sugere que o cabimento da hiptese do inciso est diretamente condicionado pelos termos do art. 13 da Lei n 8.666/93, com o que no concordamos. Por vrias razes, no parece adequado dizer que os servios tcnicos pro ssionais especializados que podem ser contratados por inexigibilidade com fundamento no inc. II do art. 25 da Lei n 8.666/93 so apenas os arrolados textualmente no art. 13. Um dos motivos que o art. 13 no pode condicionar o instituto da inexigibilidade de licitao, porque ela no decorre dele, mas da prpria inviabilidade de competio, cujo fundamento de validade o inc. XXI do art. 37 da Constituio. Ademais, oportuno dizer que a hiptese do inc. II do art. 25 descreve um caso especial que no basta em si mesmo, ou seja, ele no tem autonomia prpria, pois seu fundamento de validade o caput do prprio art. 25. A existncia de hiptese especial no afasta a eventual possibilidade de invocar a inviabilidade genrica que decorre da cabea do art. 25, o que torna totalmente sem sentido a tese de que os servios tcnicos pro ssionais especializados so apenas os enumerados no art. 13. Assim, outros servios tcnicos pro ssionais especializados, de natureza singular, podem ser tambm contratados por inexigibilidade, ainda que no indicados expressamente no art. 13 da Lei n 8.666/93. E se no podem ser contratados com fulcro no inc. II do art. 25, sero com base no caput do mesmo artigo, sob pena de termos de reconhecer que o inc. II que condiciona o caput do art. 25, e no o contrrio. Isso, em interpretao jurdica, caracterizaria absurda contradio.
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louvvel que o TCU tenha sumulado o seu entendimento acerca dos requisitos que devem estar reunidos para a aplicao do inc. II do art. 25 da Lei n 8.666/93, pois assim deixa evidente, para os jurisdicionados, o que considera importante para a con gurao da hiptese legal, muito embora se possa at dizer que a referida Smula no prima pela inovao, pois enuncia o que est literalmente indicado no prprio inc. II do art. 25. No entanto, h um aspecto positivo em relao Smula n 252. Ela parece revelar que o TCU abandonou a ideia de condicionar os requisitos

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demandas que no podem ser viabilizadas por meio da licitao, pelas diversas razes aqui expostas. A propsito, este texto foi escrito com o objetivo de contribuir na xao de uma orientao adequada para esse importante tema. CONCLUSES a) Com base nas Smulas ns 252 e 264, ambas do TCU, possvel xar uma interpretao adequada para a correta aplicao do inc. II do art. 25 da Lei n 8.666/93; b) Com a edio da Smula n 264, o TCU reitera sua orientao sobre a contratao de servios tcnicos pro ssionais especializados de natureza singular e mantm seu entendimento xado h mais de trs dcadas na Smula n 39; c) O aspecto que ainda permanece sem de nio precisa por parte do TCU diz respeito ao que se deve entender por servios singulares em razo do disposto no inc. II do art. 25 da Lei n 8.666/93. De nossa parte, entendemos que singular o servio tcnico pro ssional especializado que no comporta de nio e escolha por critrio objetivo de julgamento, devendo necessariamente ser contratado com pessoa, fsica ou jurdica, de notria especializao, a m de reduzir eventuais riscos e potencializar a melhor relao benefcio-custo em razo de certas peculiaridades especiais que caracterizam a necessidade da Administrao. A impossibilidade de xar tal condio objetiva afasta a licitao, que tem como pressuposto o tratamento isonmico, e este, por sua vez, a escolha do terceiro por critrio objetivo de julgamento. Ou seja, sem critrio objetivo de julgamento, no h como assegurar o necessrio tratamento isonmico; d) O fato de existir mais de uma pessoa notoriamente especializada no afasta a possibilidade de aplicar a hiptese de inexigibilidade prevista no inc. II do art. 25 da Lei n 8.666/93 nem impe o dever de licitar. Conforme demonstramos, o que determina a inexigibilidade de licitao a inviabilidade de competio, e no a impossibilidade de disputa. Assim, no se deve confundir competio com disputa, pois

PRECISO FIXAR UMA ORIENTAO SEGURA SOBRE A INTERPRETAO DO INC. II DO ART. 25 DA LEI N 8.666/93 inegvel que a ideia genrica de inexigibilidade e a hiptese especial prevista no inc. II do art. 25 da Lei n 8.666/93 constituem, seguramente, alguns dos mais importantes temas que envolvem a contratao pblica, pela sua larga utilidade prtica para a Administrao Pblica. A propsito, toda hiptese que implica exceo a uma regra constitucional deve ser clara, e sua aplicao, a mais segura possvel. Portanto, inadmissvel no saber o que , para os ns legais, um servio singular ou uma competio. Esse cenrio precisa mudar. Temos de reconhecer que a conjugao dos contedos extrados das Smulas ns 252 e 264 podem resolver o problema atual, e, com base principalmente no teor da Smula n 264, possvel xar uma de nio clara em torno do que servio singular ou o que se deve entender por singularidade para ns de aplicao do inc. II do art. 25 da Lei n 8.666/93. preciso reiterar o que dissemos alhures: se a competio vivel, a licitao obrigatria, mas se invivel, a licitao deve ser afastada, e a inexigibilidade passa a ser obrigatria. Nessa linha de raciocnio, equivocado dizer que a licitao a regra, e a inexigibilidade, a exceo, pois o que constitui uma regra e a sua exceo, nesse caso, a viabilidade ou no de competio. E tal viabilidade ou inviabilidade de competio , normalmente, uma condio que decorre da natureza das coisas, dos acontecimentos, das situaes, do mercado, etc. Portanto, a pergunta mais importante na rea da contratao pblica : quando a competio vivel e quando ela no ? a resposta correta que nos permitir conhecer a verdadeira essncia do regime jurdico da contratao pblica e saber o que devemos ou no podemos fazer. Mas, para tanto, preciso antes esclarecer vrias questes que gravitam em torno do caput do art. 25 da Lei n 8.666/93 e do seu inc. II. Assim, indispensvel a xao de uma orientao adequada sobre a correta interpretao do inc. II do art. 25 da Lei n 8.666/93. Alis, penso que isso que os agentes pblicos esperam, pois eles tm que atender determinadas
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tais expresses possuem sentidos jurdicos diversos. Portanto, no caso do inc. II do art. 25 da Lei n 8.666/93, mesmo havendo mais de uma pessoa notoriamente especializada, a competio continua invivel pela impossibilidade de xar critrio de julgamento objetivo, pressuposto necessrio da licitao. A regra que a licitao deve ser considerada inexigvel sempre que o seu pressuposto no puder ser assegurado; e) Na contratao de servios tcnicos prossionais especializados de natureza singular, em que a soluo envolve complexidade e deve ser realizada diretamente pelo prprio contratado, preciso potencializar o benefcio a ser obtido, o que se faz por meio da escolha de quem possui notria especializao. O legislador xou essa determinao para garantir a contratao mais e ciente possvel, de modo a atender ao princpio previsto no caput do art. 37 da Constituio; f) A licitao norteada pelo princpio da impessoalidade, o qual exige critrio objetivo de julgamento para a seleo isonmica e imparcial do terceiro. A contratao prevista no inc. II do art. 25 da Lei n 8.666/93 balizada pelo princpio da pessoalidade, que impe critrio subjetivo de julgamento ancorado pelo elemento con ana, baseado na capacidade da pessoa notoriamente especializada. Portanto, no se trata de um critrio de con ana subjetivo exclusivamente de quem contrata (do agente que decide), mas relacionado pessoa que ser contratada. Dessa forma, pode-se a rmar que critrio de con ana objetivo, pois tem seu fundamento de validade em condio externa, e no interna, de quem julga. Por isso, dizemos que o agente que decide pode nem ter ouvido falar do notoriamente especializado para que a contratao possa se efetivar, justamente porque a con ana objetiva, e no necessariamente subjetiva do agente. A exigncia de a contratao ser realizada com quem detm notria especializao foi a forma encontrada pelo legislador para reduzir o grau de subjetividade da deciso do agente e ampliar a segurana na obteno de uma contratao e ciente.

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JULGAMENTO DE LICITAES PBLICAS DE PUBLICIDADE

por JOEL DE MENEZES NIEBUHR
Advogado. Doutor em Direito Administrativo pela PUC/SP. Mestre em Direito pela UFSC. Presidente do Instituto de Direito Administrativo de Santa Catarina (IDASC). Professor convidado de Direito Administrativo da Escola do Ministrio Pblico de Santa Catarina. Professor convidado de diversos cursos de especializao em Direito Administrativo. Autor dos livros Princpio da isonomia na licitao pblica (Florianpolis: Obra Jurdica, 2000); O novo regime constitucional da medida provisria (So Paulo: Dialtica, 2001); Dispensa e inexigibilidade de licitao pblica (3. ed. Belo Horizonte: Frum, 2011); Prego presencial e eletrnico (6. ed. Belo Horizonte: Frum, 2011); Registro de preos: aspectos prticos e jurdicos (Belo Horizonte: Frum, 2008, em coautoria com Edgar Guimares); e Licitao pblica e contrato administrativo (2. ed. Belo Horizonte: Frum, 2011); alm de diversos artigos e ensaios publicados em revistas especializadas.

As licitaes pblicas para a contratao de servios de publicidade prestados por intermdio de agncias de publicidade so regidas por legislao especial, mais precisamente pela Lei n 12.232/10, que prescreve normas gerais impositivas para a Unio, os estados, o Distrito Federal e os municpios. O art. 5 da Lei n 12.232/10 enuncia que as licitaes de publicidade devem adotar, obrigatoriamente, os tipos melhor tcnica ou tcnica e preo. Portanto, vedada a licitao cujo critrio de julgamento baseado exclusivamente no preo. O aspecto tcnico deve necessariamente ser levado em considerao para efeito de comparao das propostas. Em tais licitaes, como se depreende do inc. I do art. 6 da Lei n 12.232/10, ocorre a inverso das fases, seguindo o padro da modalidade prego. Em primeiro lugar, julgam-se as propostas, e depois, os documentos de habilitao dos licitantes classi cados no julgamento nal. Os licitantes devem apresentar quatro envelopes, um destinado proposta de preo e trs destinados s propostas tcnicas, conforme prescreve o art. 9 da Lei n 12.232/10. Dos trs envelopes com propostas tcnicas, um abriga via no identicada do plano de comunicao e outro via identicada do plano de comunicao. O terceiro veicula as demais informaes integrantes da proposta tcnica, composta de quesitos destinados a avaliar a capacidade de atendimento do proponente e o
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