A APLICABILIDADE DA TEORIA ESTRUTURANTE NO DIREITO CONTEMPORNEO FACE CRISE DO POSITIVISMO CLSSICO THE APPLICABILITY OF THE STRUCTURAL THEORY IN THE

HE CONTEMPORARY LAW IN FRONT OF THE CLASSIC POSITIVISM CRISIS

Christiany Pegorari Conte

RESUMO O presente trabalho tem por escopo uma anlise crtica sobre a aplicabilidade da teoria estruturante do direito (Strukturiende Rechtslehre Theorie), do autor Friedrich Mller, no direito contemporneo. Parte-se da comparao entre o modelo positivista de aplicao do direito e o modelo estruturante proposto pelo autor alemo e que se enquadra no denominado ps-positivismo. Tambm feita uma verificao acerca do modelo dinmico de concretizao do direito proposto pela teoria estruturante em face do modelo esttico do positivismo clssico, bem como se analisa as principais caractersticas da teoria alem de aplicao do direito. Por fim, o trabalho em epgrafe busca indicar a possibilidade de adoo da teoria estruturante pelo sistema jurdico brasileiro, notadamente com o auxlio de uma nova hermenutica a ser aplicada, sobretudo na interpretao constitucional (traduzida pelo neoconstitucionalismo). PALAVRAS-CHAVES: POSITIVISMO, PS-POSITIVISMO, DIREITO CONTEMPORNEO, TEORIA ESTRUTURANTE, NEOCONSTITUCIONALISMO.

ABSTRACT This article presents one critical boarding concerning the analysis on the applicability of the structural theory of law (Strukturiende Rechtslehre Theorie), by Friedrich Mller, in the contemporary law. It begins with the confront between the positivism model of application of law and the structural model considered by the German author and that it is fit in the called one after-positivism. Also a verification concerning the dynamic model of concretion of law considered for the structural theory in opposite of the static model created by the classic positivism, as well as if it analyzes the main characteristics of the German theory of the law application. Finally, the work in epigraph searchs to indicate the possibility of adoption of the structural theory for the Brazilian legal system, especially, with the aid of a new hermeneutics to be applied, over all in the constitutional interpretation (translated for the neoconstitucionalism).
Trabalho publicado nos Anais do XVII Congresso Nacional do CONPEDI, realizado em Braslia DF nos dias 20, 21 e 22 de novembro de 2008. Trabalho indicado pelo Programa de Ps-Graduao em Direito do Centro Universitrio das Faculdades Metropolitanas Unidas (FMU)

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KEYWORDS: POSITIVISM, AFTER POSITIVISM, CONTEMPORARY LAW, STRUCTURAL THEORY, NEOCONSTITUCIONALISM. 1. Introduo

Friedrich Mller um dos juristas alemes contemporneos mais originais, cujas investigaes cientficas perpassam o campo filosfico, bem como possuem reflexos diretos na teoria do direito e da Constituio. A Teoria Estruturante do Direito traduz, portanto, esta perspectiva, unindo esforos para a apresentao de uma nova reflexo acerca da dogmtica, da metdica e da teoria da norma jurdica. A Teoria Estruturante do Direito encontra-se inserida num contexto pspositivista e se prope a tarefa de estruturar a ao jurdica a partir das exigncias do Estado Social e Democrtico de Direito. Referida teoria, apresenta uma nova perspectiva de aplicao do direito, em contraposio ao modelo positivista de atividade jurdica como subsuno de fatos a uma norma pr-estabelecida e pronta para ser aplicada, resumindo, dessa forma, o trabalho do operador do direito ao enquadramento do caso concreto ao texto legal. A teoria alem prope, portanto, uma mudana de paradigma, bem como a estruturao do direito a partir das exigncias de um Estado de Direito. E, muito embora tenha sido construda em meados dos anos 60, continua inovadora e atual, como se ver. Assim, o presente trabalho pretende apresentar os principais delineamentos acerca da teoria alem de aplicao do Direito, bem como propor a adoo das diretrizes apontadas pela Teoria Estruturante do Direito, notadamente, sob a influncia das tendncias ps-positivistas e sob a perspectiva de uma nova hermenutica constitucional. 2. Fontes para a Teoria Estruturante do Direito

A TED uma teoria inovadora, posto que parte da prtica cotidiana do direito, vale dizer, da anlise de decises jurdicas dos Tribunais e Cortes Supremas, notadamente do Tribunal Constitucional Alemo (Bundesverfassungsgericht), cujos julgados causam impacto em todo o ordenamento jurdico. A partir de ento, o autor alemo constata o papel fundamental da jurisprudncia na construo da sua teoria, bem como verifica a existncia de problemas da dogmtica jurdica, de ordem metodolgica, e de buracos negros na teoria da norma. Friedrich Mller critica a noo irrealista de norma como dever-ser, dissociada do ser, bem como rechaa a idia de que a norma jurdica corresponde ao teor literal das codificaes.

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A teoria estruturante apresenta uma nova concepo de norma jurdica, de ordem composta (de ser e de dever-ser, de campo normativo e campo factual, de dados lingsticos e dados reais) e prtica, para a concretizao do Direito. Sob este ponto de vista, a TED possui lineamentos de uma teoria concretista, que tenta conciliar, na aplicao do direito, norma e realidade, partindo de um novo paradigma do centro terico e operacional do direito, vale dizer, da teoria e do conceito de norma (Normstruktur und Normativitt).

3.

Conceito, Caractersticas e Objetivos da TED

A TED busca respostas reais s seguintes questes fundamentais: a. O que ocorre realmente quando um ordenamento jurdico est em funcionamento, quando ele funciona? b. Que fazem os juristas realmente quando dizem interpretar (aplicar a norma)? A teoria alem prope que a norma jurdica seja criada em face do caso concreto, isto , ela no preexiste nos cdigos. O que se pode subtrair das codificaes e das constituies, de maneira geral, so apenas textos de norma, que devem, atravs de um trabalho de concretizao (Rechtsarbeit), ser transformados em normas jurdicas. Desse modo, podemos concluir que a norma jurdica o resultado de um trabalho de construo ou de concretizao, que pode ser entendido como: (...) produzir, diante da provocao pelo caso de conflito social, que exige uma soluo jurdica, a norma jurdica defensvel para esse caso no quadro de uma democracia e de um Estado de Direito. Para este tal fim existem dados de entrada (Eingangsdaten/inputs) o caso e os textos de norma nele pertinentes e meios de trabalho (...).[1] Nessa esteira, o direito normativo se encontra no na produo legislativa, mas nos julgamentos, sendo as codificaes apenas um ponto de partida para a concretizao, bem como um limite para a concretizao legal e legtima, posto que possui, como premissas, os preceitos de um Estado Democrtico de Direito. Parte-se, dessa forma, de um modelo dinmico de gnese da norma em contraposio ao modelo esttico positivista de subsuno do fato norma fixa e prvia, que sintetiza o trabalho do jurista na classificao conceitual, levando determinidade (bestimmheit) dos conceitos jurdicos. O modelo apresentado pela TED parte de um enfoque indutivo, cujo ponto de partida no se localiza em um conceito abstrato de norma jurdica, mas na realizao concreta do direito. Segundo Mller, a norma jurdica no apenas um dado orientador apriorstico no quadro da teoria da aplicao do direito, mas adquire sua estrutura em meio ao processamento analtico de experincias concretas no quadro de uma teoria da gerao do direito.[2]

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Continuando nesta linha de raciocnio, podemos dizer que a teoria da norma jurdica o ponto primordial da TED, na medida em que os ordenamentos jurdicos so compostos por normas estruturadas, e porque a estruturao da norma tem como ponto de partida a prxis jurdica, isto , a anlise de casos concretos (constatao sistemtica e gentica a partir da considerao de que a TED compreende dogmtica, metodologia, teoria da norma jurdica e teoria da Constituio). A TED se utiliza do mtodo indutivo para interpretao e aplicao da norma, isto , parte dos problemas prticos (anlise crtica destes), cuja concretizao da norma feita de modo consciente e refletido, explicado, fundamentado, compreensvel, de tal forma que possa ser controlada por outros atores da vida jurdica em sociedade. Por fim, outra caracterstica importante da TED que a mesma tem em considerao a linguagem da sociedade moderna e do direito da sociedade atual (Sprachlich/Praktische Semantik). Assim, a teoria alem derruba por terra a fachada do significado previamente dado pela linguagem, proposta pelo positivismo, e que ocultou o processo de semantizao como caracterstica relevante para a determinao da norma jurdica, que deve considerar o contexto das relaes sociais e das concepes polticosociais sobre as quais agir.

4.

Da estrutura da norma

A TED considera como normativo tudo o que confere direo ao processo decisrio, dividindo-o em dois grupos: 1. Dados de linguagem: textos de normas (primria) - Sprachdaten.

2. Dados Reais: ou dados secundariamente veiculados pela linguagem sobre nexos da realidade Realdaten. A estrutura da norma indica a coeso entre os elementos conceituais de uma norma (programa normativo campo normativo); e no as relaes entre pontos de referncia recebidos da teoria jurdica tradicional (ser e dever-ser, condio legal e conseqncia jurdica, norma e circunstncias de fato.[3] A normatividade qualidade dinmica da norma, cuja estrutura composta pelo Programa de Norma (resultado da interpretao do texto da norma, formado partir de dados primaciais de linguagem) mais dados reais, delimitando o denominado mbito da norma (conceito a ser determinado estruturalmente e que se refere s partes integrantes materiais da normatividade que so co-constitutivas da norma). O mbito da norma formado a partir de uma perspectiva valorante do programa da norma. A concepo dominante da norma jurdica como ordem pronta e acabada confunde norma e texto de norma. O texto de norma pode estimular com seu efeito sinalizador a concretizao admissvel, mas ele no pode conter substancialmente a instruo normativa[4]. Contrariamente suposio positivista de uma subsuno a significados

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previamente dados, o texto no pode ser o sujeito automtico de uma derivao, mas influir apenas no trabalho (Leistung) ativo do sujeito real[5]. Por normatividade, entende-se a propriedade dinmica que a norma jurdica compreendida como modelo de ordenamento materialmente caracterizado possui para influenciar a realidade que lhe deve ser correlacionada (normatividade concreta) e ser nisso, por sua vez, influenciada pela prpria realidade (normatividade factualmente determinada)[6]. Dentro deste contexto, podemos considerar como elementos de concretizao da norma: a) Grupos de elementos de concretizao: elementos metodolgicos stricto sensu (interpretao da norma); elementos do mbito da norma (dados reais); elementos dogmticos, tericos, referentes tcnica de soluo, de poltica jurdica. b) Interpretao do texto da norma segundo os cnones de interpretao desenvolvidos pela cincia jurdica limite extremo da concretizao admissvel: interpretao literal. c) Anlise do mbito da norma: integrao das cincias sociais incluso controlada da realidade social, sem que a concretizao jurdica regrida para aqum do seu padro tcnico alcanado. d) Hierarquia dos elementos de concretizao: No caso de conflito o argumento mais prximo do texto da norma ter precedncia sobre o argumento mais distante daquele. Ex. um argumento metodolgico no sentido estrito derrota um argumento meramente juspoltico ou um elemento dogmtico no diretamente referido norma. Assim, temos como Modelo Estrutural da Norma Jurdica, a seguinte ilustrao: imaginemos um iceberg, sendo a ponta deste formada pelos textos de normas (cdigos, CF, etc) textos que ainda devem, pela concretizao (Rechtsarbeit), ser transformados em normas jurdicas. ponto de partida da concretizao e limite para um ato de concretizao legal e legtimo (Grenzwirkung - por terem sido criados por um poder democrtico) dados de inputs. A parte inferior do iceberg seria formada pelos: Dados Reais ou secundariamente lingsticos + Dados primariamente lingsticos. Neste sentido, retomamos a idia de que as codificaes no passam de dados de entrada, configurando apenas a ponta do iceberg na construo da norma jurdica propriamente dita.

5.

Da metdica jurdica

A metdica jurdica nos apresenta o modelo de gerao do direito estruturado a partir das exigncias do Estado de Direito ou modelo dinmico de concretizao. A medotologia jurdica tem por funo a estruturao do processo de produo das normas, avaliando, identificando, classificando e organizando os elementos de

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concretizao, de acordo com critrios de preferncia, e em funo das exigncias normativas, exigidas pelo Estado de Direito, tal como a segurana jurdica. O mtodo, por sua vez, busca mitigar a distncia entre a teoria e o texto da norma e a norma jurdica propriamente dita. A orientao prvia efetiva para o jurista que trabalha na prxis no a norma jurdica pronta para ser aplicada, mas apenas o texto da norma criado pelo legislador, bem como as circunstncias factuais do caso apresentadas ao jurista para fins de deciso. Partindo dos elementos dessas circunstncias de fato, o jurista seleciona hipteses sobre o texto da norma em meio ao conjunto de textos de normas publicados nos cdigos legais mbito material (dados empricos conexos norma). S depois de um processamento abrangente de todos os dados de linguagem do texto da norma o jurista pode selecionar, com ajuda do programa da norma, o conjunto parcial de nexos empricos, aos quais cabe um significado normativo e que constituem, destarte, o mbito da norma. Resultado: temos a norma jurdica composta pelo programa da norma mais o mbito da norma ou norma jurdixa individualizada em norma de deciso, produzida, desta feita, pelo aplicador do direito (Entscheidungsnorm). Esta parcela constituinte do objeto, prpria da concretizao/trabalho jurdico foi eliminada do campo de viso do positivismo legal, encoberta pela fico de uma lei pronta para ser aplicada e de uma ordem coesa dos conceitos jurdicos[7]. Conseqncia: no se admite nada novo, nenhum salto criativo entre o ponto de partida e de chegada de uma evoluo. As premissas da deciso concreta j deveriam estar integralmente encaixadas e contidas em uma norma reduzida ao texto. O positivismo nos apresenta, portanto, um modelo de normatividade esttica, previamente dada e pronta para ser aplicada, no podendo ser compreendida como processo que deve ser estruturado metodicamente a partir das exigncias do Estado de Direito, retirando uma parcela criativa que desenvolve, enriquece e aperfeioa o direito.

6.

Positivismo versus Ps-positivismo

No podemos negar que o positivismo trouxe inegveis vantagens ao desenvolvimento do direito, apontando conceitos claros e definidos, numa tentativa de torn-lo uma cincia sistemtica e com decises racionais e controlveis, a partir de uma neutralidade cientfica, bem como da apresentao de um sistema jurdico completo, vale dizer, com uma resposta quase mecnica ao caso concreto (o que constitui verdadeira iluso) e apontando o direito legislado como nica fonte, pendendo o positivismo para um sistema fechado ou autopoitico e que, portanto, no admite interao com o meio exterior. No entanto, da mesma forma, no h dvidas de que este modelo positivista clssico tambm apresentou - e apresenta - falhas, sobretudo no tocante negligncia

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das condies de linguagem natural e, principalmente, no mister do conceito de norma jurdica. Assim, se por um lado a Teoria pura do direito propiciou a logicizao do Direito, como cincia, por outro, a esvaziou de elementos essenciais, na medida em que buscava mais uma noo de pureza desta, demonstrando uma preocupao maior com a epistemologia do que com a metdica propriamente dita, propondo uma contraposio contundente entre o ser e o dever-ser. Dvidas no pairam de que as idias apresentadas pelo positivismo clssico j no se amoldam ou, pelo menos, no atendem mais aos anseios de uma nova sociedade, da qual fazemos parte, dita informacional ou ps-moderna. Fato que estamos vivendo um momento diferente do que vivamos no sculo passado. O mundo evoluiu e isso tem reflexos no direito, sendo um deles a prpria sociedade da informao. O direito deixou de ser um dogma absoluto, de forma que a finalidade e a interpretao da norma se tornam mais relevantes do que a prpria norma. Cumpre obtemperar que o direito uma cincia humana aplicada, da porque ser impossvel propor uma concretizao normativa totalmente avalorativa. O direito do sculo XXI deve considerar a impossibilidade de uma neutralidade cientfica, a pluralidade de fontes do direito, o afastamento de um raciocnio apenas dedutivo, e o questionamento ao dogmatismo absoluto, sendo todas estas caractersticas prprias do ps-positivismo (e do neoconstitucionalismo, inserido neste contexto) e que nos levam a idia de um direito prospectivo. Nesta esteira, desponta a TED como uma teoria que reafirma as caractersticas apontadas pelo ps-positivismo, pois, na condio de teoria impura, trabalha com o direito real de uma dada sociedade (e no somente com a sua forma geral), levando em considerao as peculiaridades desta, na medida em que apresenta a idia segundo a qual a norma jurdica no corresponde apenas ao texto legal, fruto da legislao, mas sim, o resultado do trabalho concretizante do juiz, habilitado pela ordem jurdica para decidir os casos concretos que lhe so submetidos. Tambm, insere a TED no contexto ps-positivista, o fato de a norma no ser apenas um dever-ser, mas um fenmeno composto de linguagem e fatos, colocando o ser e o dever-ser como elementos complementares, com relaes recprocas, que se limitam entre si, constituindo uma resposta um ao outro, e no como elementos recprocamente excludentes, dentro de uma noo composta de norma. Vale lembrar aqui, que a adoo de um mtodo indutivo, que parte do caso prtico para a estruturao da norma e a afirmao de que no existe norma jurdica antes do caso concreto erige a TED teoria do direito ps-moderno, bem como o fato de levar em considerao a semntica, ou seja, as mudanas ou transformaes sofridas pela significao das palavras no tempo e no espao. Por fim, podemos enquadrar a forma de concretizao do direito pela TED dentro de um sistema alopoitico, sob o ponto de vista cognitivo, uma vez que permite a interao do direito com o meio exterior, admitindo, conseqentemente, uma evoluo e novos elementos que surgem no meio exterior.

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7.

Da aplicabilidade da TED no sistema jurdico brasileiro

O fracasso histrico do positivismo e o advento de uma nova sociedade, com anseios diversos da de outrora, bem como a necessidade da efetivao de direitos, mais do que a sua positivao, faz com que a TED desponte como uma resposta, no meramente terica, s necessidades sociais. A teoria alem, conforme visto, torna operacional a prtica cotidiana dos operadores do direito, na medida em que prope a avaliao do texto legal, bem como da realidade do caso concreto para a obteno da norma jurdica aplicvel. A TED nos apresenta um modelo que tem como premissa a valorizao da realidade scio-cultural do pas, que influencia, sobremaneira, a aplicao do Direito, enquanto resposta aos anseios sociais. No h dvidas de que a TED criou noes operacionais, instrumentos analticos e metodolgicos que podem servir independentemente de cada Estado-nao, sua cultura social e sua cultura jurdica particulares.[8] Ademais, no se pode afirmar que a TED apresenta uma teoria de aplicao do direito de forma ilimitada, ao contrrio, ela deve seguir limites impostos pelo Estado Democrtico de Direito (e dos direitos e garantias fundamentais), legitimado, portanto, pelo poder constituinte de um povo, com uma constituio escrita e uma ordem jurdica pautada no statute Law. O prprio autor da teoria estruturante afirma que sua teoria foi desenvolvida a partir e para este modelo de ordem jurdico-poltica. Assim, nos dizeres de Friedrich Mller: (...) O Brasil , graas a Constituio de 1988, um Estado Democrtico de Direito em todas estas perspectivas. A TED no se perde nem na Alemanha, nem por seu efeito sobe o Brasil. fora do lugar, nem representa em seu pas uma idia fora de lugar. O lugar ao qual ela pertence precisamente esta forma de Estado Democrtico de Direito fundado nos direitos fundamentais das pessoas. Para um pas como o Brasil, que vem lutando sempre contra alguns demnios do passado e para a realizao do Estado Democrtico de Direito, uma tal transferncia de teoria parece, no entanto, muito judiciosa e til sobretudo porque se trata, no caso da TED, de uma teoria da prxis que no somente tem bases na teoria da ao, mas tambm tem fundamentos necessrios da ordem tica.[9]

A TED permite que consigamos inverter um quadro que, muitas vezes, se apresenta no judicirio brasileiro, no qual as decises so muito prximas do texto legal, mas, ao mesmo tempo, to distantes da Justia e da realidade social, fato este que pode ser superado pela adoo da teoria estruturante. Neste sentido, Paulo Bonavides afirma:

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A teoria estrutural do direito tem sido inegavelmente um enorme esforo de reflexo unificadora, que prende de maneira indissocivel a dogmtica, a metdica e a teoria da norma jurdica, com amplitude e profundidade jamais ousadas por qualquer outra teoria contempornea sobre os fundamentos do direito.[10]

Uma deciso do BeVerfGe[11] (Tribunal Constitucional Alemo), demonstra a importncia de uma teoria inovadora como a TED no direito contemporneo: a norma apia-se constantemente no contexto das relaes sociais e das concepes polticosociais sobre as quais ela deve agir, se for necessrio o contedo dela pode e deve modificar-se ao mesmo tempo. Ralph Christensen, tratando da aplicabilidade da TED afirma que: (...) a distncia entre o texto da norma e a deciso do caso deveria ser superada pela ponte da interpretao jurdica, cujos pilares bsicos assentavam solidamente na norma jurdica previamente dada (...). A TED mostra com clareza que nenhuma ponte j existente nos pode aliviar do esforo de superar a distncia entre o texto da norma e a deciso concreta. O que se exige, muito pelo contrrio, uma construo que atenda satisfatoriamente aos critrios tcnicos de aferio de pressupostos pelo princpio do Estado de Direito. [12]

Neste sentido, insta ressaltar que, cabe ao operador do direito alianar as normas atravs da interpretao, feita a partir do texto legal, verificando, dessa forma, o seu alcance e sentido. Para aplicar o direito ao caso concreto imprescindvel a interpretao, que deve ser feita em consonncia com o caso concreto que se apresenta. A Revista de Teoria Jurdica da Frana sintetiza, por sua vez, a idia de aplicabilidade da TED nos seguintes dizeres: se o valor de uma teoria do direito depende do fato de dar conta da realidade, ento se pode estar certo de que a teoria estruturante do direito tem um grande futuro.[13]

8.

O neoconstitucionalismo como instrumento de aplicao da TED

O ps-positivismo influenciou uma tendncia, surgida na Europa, que preleciona um novo olhar para a Constituio, chamada de neoconstitucionalismo. O neoconstitucionalismo uma nova etapa do constitucionalismo, com o fito de efetivar o Estado Democrtico e Social de Direito. Trata-se, portanto, de uma nova leitura da

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Constituio, embasada no ps-positivismo, que visa efetivar os direitos, em especial, os direitos constitucionais. O Constitucionalismo e o positivismo jurdico deram ensejo ao Estado de Direito, cuja segurana jurdica encontrava-se pautada no texto legal. O neoconstitucionalismo, por sua vez, surge para embasar o Estado Social e Democrtico de Direito, importando no mais na positivao de direitos, mas na efetivao destes e da Constituio. Assim, este novo olhar sobre a Constituio, nos apresenta um constitucionalismo que tem em considerao, quanto ao seu contedo, a importncia de valores e princpios gerais, bem como dos direitos sociais e da interpretao legal pela jurisdio constitucional. O neoconstitucionalismo se alia s transformaes operadas na dinmica do sistema jurdico, que nos apresenta a idia de um novo perfil constitucional, mais prximo de uma postura jus-filosfica e de uma nova compreenso acerca da natureza e do contedo da Constituio, envolvendo fundamentos tericos e filosficos, sendo que este novo entendimento impacta todo o sistema jurdico. Assim, o neoconstitucionalismo nos apresenta uma nova percepo sobre a Constituio e de seu papel na interpretao jurdica em geral, cujo marco filosfico o pspositivismo, que tem como caracterstica transcender legalidade estrita, sem desprezar o direito posto, mas propiciando a reaproximao entre o direito e a filosofia e o surgimento, por conseqncia, de uma nova hermenutica constitucional (nova dogmtica da interpretao constitucional) e da proposio de uma Constituio dirigente, como ncleo jurdico do Estado Democrtico de Direito. Neste novo constitucionalismo o intrprete torna-se co-participante do processo de criao do Direito, completando o trabalho do legislador ao fazer valoraes de sentido para as clusulas abertas, bem como ao realizar escolhas entre solues possveis, propiciando, desta forma, uma nova hermenutica em substituio ao dogmatismo e aliando a tica ao direito. O neoconstitucionalismo, portanto, impactou a teoria da norma, a teoria do direito, as fontes do direito e a interpretao das normas, criando uma nova forma de encarar a Constituio. Neste sentido, possui relao com a teoria estruturante, pois, ao mesmo tempo em que a TED prope a compreenso da teoria da gerao do direito e da sua aplicao prtica coadunada com os princpios do Estado de Direito, bem como a partir da anlise dos elementos de concretizao j referidos neste trabalho, o neoconstitucionalismo nos apresenta uma nova forma de interpretao constitucional, que toma como elementos de concretizao dos ditames constitucionais, os princpios e as valoraes do operador do direito que se debrua sobre a norma no trabalho hermenutico, ademais de propor uma pluralidade de fontes e a importncia da construo jurisprudencial. Atravs da TED, a tenso existente entre a Constituio e os fatos reais da sociedade e do poder passa a ser uma questo de concretizao constitucional.[14]

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A partir do novo paradigma do direito apresentado pela TED, ser possvel resolver, tal como o problema do antagonismo entre ser e dever-ser, os conflitos entre o texto constitucional e os fatores reais de poder (assim denominados por Ferdinand Lassalle), j que estas questes transformam-se em dificuldades operacionais, que podem ser racionalmente trabalhadas, caso a caso.

9.

Concluses

A teoria estruturante do direito, de Fridiedrich Mller, nos apresenta um novo paradigma acerca da aplicao do direito. A TED aproxima o direito da realidade social, na medida em que preceitua a concretizao da norma jurdica, a partir da verificao do texto legal (constitucional ou infraconstitucional) mais a anlise do caso concreto e a aplicao dos elementos de concretizao, que permitem, atravs do trabalho realizado pelo operador do direito, a obteno da verdadeira norma jurdica aplicvel. A TED trabalha com quatro aspectos, quais sejam: a dogmtica, a metodologia, a teoria da norma e a teoria da constituio, bem como critica o positivismo clssico, apontando o colapso das proposies da Teoria Pura do Direito, face evoluo da sociedade. No h dvidas de que vivemos uma nova fase, da dita sociedade informacional ou ps-moderna, dessa forma, o Direito deve acompanhar as evolues sociais e atender s necessidades desta sociedade. Seja atravs da considerao de um neoconstitucionalismo, que, alis, se relaciona muito bem com as idias apontadas pela teoria alem, seja atravs da sua aplicao no tocante as normas infraconstitucionais, inquestionvel que a TED pode facilitar o trabalho do operador do direito, bem como garantir a efetividade do Direito, sem eliminar a primazia da Justia e propiciando que esta ltima tenha, efetivamente, um rosto mais humano.

10.

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[1] MLLER, Friedrich. O Novo Paradigma do Direito Introduo teoria e metdica estruturantes do direito. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 150. [2] Idem, p.241. [3] JOUANJAN, Olivier. De Hans Kelsen a Friedrich Mller Mtodo Jurdico sob o paradigma ps-positivista. In: MLLER, Friedrich. O Novo Paradigma do Direito Introduo teoria e metdica estruturantes do direito. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 259-260. [4] Op. Cit, p. 239. [5] Ibidem. [6] Idem, p. 17. [7] Idem, p. 241. [8] Op. Cit., p.312. [9] Friedrich Mller em entrevista concedida Ceclia Caballero Lois e Rodrigo Mioto dos Santos. In: MLLER, Friedrich. O Novo Paradigma do Direito Introduo teoria e metdica estruturantes do direito. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p.312. [10] Ibid., p. 232-233. [11] Sentena do BeVerfGe 34,269, de 14.02.1973. [12] CHRISTENSEN, Ralph. Teoria Estruturante do Direito. In: op. Cit, p. 244. [13] MLLER, Friedrich. O Novo Paradigma do Direito Introduo teoria e metdica estruturantes do direito. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p.14.. [14] Friedrich Mller em entrevista concedida Ceclia Caballero Lois e Rodrigo Mioto dos Santos. In: MLLER, Friedrich. O Novo Paradigma do Direito Introduo teoria e metdica estruturantes do direito. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 311.

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