DIREITO DAS OBRIGAES NO NOVO CDIGO CIVIL BRASILEIRO E O REGIME JURDICO DE INADIMPLNCIA CONTRATUAL.

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Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka 2
Sumrio: 1. Para abrir e delimitar o tema. 2. O Cdigo Civil de 2002 e as regras gerais atinentes s obrigaes, contidas nos quatro primeiros Ttulos do Livro I da Parte Especial. 3. A inadimplncia obrigacional e a sua anlise no seio do contrato.

1. Para abrir e delimitar o tema

Certamente no haver outro ou um melhor modo de se iniciar uma reflexo acerca do direito obrigacional na contemporaneidade, seno o de referir, a respeito dele, o seu lento perfil de modificaes e a sua baixa sujeio s transformaes. Quantas vezes se o disse! E a autorizao para diz-lo de novo agora, e repetir sempre, se ancora numa slida tradio romana qual se encontra atrelado. Disseram-no os nomes de escol que influenciaram o direito ocidental dos anteriores sculos, e disseram-no os respeitabilssimos destaques de autoridade jurdica, no anterior sculo, como por exemplo e principalmente Antunes Varela 3, Giorgio Giorgi 4, Gustav Radbruch 5, para citar apenas estes, por escolha, entre inmeros outros. Dois focos, dois prismas, duas vises no auto-excludentes, mas sim complementares, na tica do que possvel conferir, hoje, nas relaes creditcias e nas estruturas contratuais da contemporaneidade: a esttica e a dinmica. Vale dizer: o
Palestra proferida, em 19/08/2008, no Simpsio Internacional Universidade de So Pulo (Brasil) e Universidade Keio (Japo), comemorativo do centenrio da imigrao japonesa no Brasil e do sesquicentenrio da Universidade Keio. Este evento se realizou nas Faculdades de Direito e de Medicina da USP, entre os dias 16 a 19 de agosto de 2008. Professora Titular da Faculdade de Direito da USP (Departamento de Direito Civil). Ex Procuradora Federal.
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Das obrigaes em geral, vol I, Coimbra: Almedina, 2000 Teoria delle obbligazioni nel diritto moderno italiano, Florena: Fratelli Cammelli, 1924

Filosofia do Direito. Traduo de Cabral de Moncada, 6 edio, Coimbra: Armnio Amado/Coimbra Editora, 1997 1

direito das obrigaes, em comparao com outros ramos do direito privado, tende a se mostrar menos mutvel que os demais ramos, tende a evoluir de modo mais lento, externando uma teoria geral que pouco se altera, quer do ponto de vista da circunstncia espacial, quer do ponto de vista da circunstncia temporal. Nem por isso e pela outra viso deixa de dinamizar-se, o direito das obrigaes, uma vez que nem mesmo esta perenidade da disciplina jurdica tem impedido que a atividade privada e a prtica contratual se modifiquem profundamente 6. Se esta duplicidade de enfoques mesmo verdadeira, o porque enxerga o fenmeno jurdico do ponto de vista do objeto das relaes jurdicas e da funo que estas ltimas desempenham no mundo do ser. A funo primordial das relaes obrigacionais, ento, colocar-se disposio do desenvolvimento do fenmeno de colaborao econmica entre os homens; para tanto, o legislador traa as regras supletivas para esta atividade, desenhando os seus possveis contornos, assim como na feliz expresso de Antunes Varela 7 - faz o matemtico quando pe em evidncia os fatores comuns de uma expresso algbrica e encerra entre parnteses aquilo a que o comum se refere. O legislador, ao seu turno, tambm faz ressaltar as regras comuns a todas as relaes creditrias, bem como aos negcios jurdicos em geral. Mas, e alm disso, o legislador contemporneo tem se mostrado um pouco mais atento em relao ao recorte simplesmente liberal e individualista que marcava e caracterizava o olhar do anterior sculo, para passar a exprimir, na construo normativa, uma maior preocupao valorativa, a partir do seu bero constitucional, o que admitiu, por fim, a consagrao de um maior solidarismo e eticidade nas relaes contratuais. O expoente mximo desta reviso axiolgica, no direito obrigacional e, por conseguinte, no contrato, expressa-se pela recepo de novos princpios (o da liberdade contratual, o da funo social do contrato, o do equilbrio das prestaes, entre outros), que se alinharam ao princpios tradicionais ou clssicos (o da liberdade de contratar, o da relatividade das obrigaes contratuais, o da obrigatoriedade das convenes, entre outros) e matizaram com os tons da exigncia social hodierna as mesmas relaes privadas de outrora, que no se alteraram, mas que so visitadas, interpretadas e
Conf. Anderson Schreiber, A boa f objetiva e o adimplemento substancial, in Direito Contratual temas Atais, coordenao de Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka e Flvio Tartuce, So Paulo: Editora Mtodo, 2007, ps. 125-146.
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Ob cit., p.45. 2

resolvidas por um contemporneo e coerente modo de se o fazer. Ainda assim, no se permita que a iluso ou o otimismo apressado tomem o assento da tranqilidade, pois o que a realidade mostra que, na maior parte dos ordenamentos romano-germnicos, o tecido normativo das obrigaes tem se mantido imune a qualquer projeto de reforma, no merecendo mais que alteraes tmidas da parte do legislador. 8 Tambm assim no Cdigo Civil brasileiro, promulgado em janeiro de 2002. No suficientemente avanado, mas at de certa forma acanhado, o Cdigo, foi preciso deixar doutrina e jurisprudncia, nestes cinco anos de sua vigncia, o cuidado maior de adequadamente interpret-lo, retirando dele a base e a cobertura constitucionais indispensveis herclea tarefa, e procurando bem construir a rica e proveitosa ambincia que alberga as chamadas clusulas gerais. Assim, a melhor doutrina brasileira, por exemplo, j identificou o fundamento constitucional da boa f objetiva, consagrou a construo til (embora no incontestvel) da sua trplice funo (adjuvandi, supplendi e corrigendi), enfatizou o seu papel de oxigenao do sistema obrigacional, construindo-lhe, em sntese, um arcabouo terico dos mais respeitveis. 9 Modificaes assim ocorreram, nos diversos pases e nas mais variadas regies de maneira bastante homognea e simultnea, neste tempo em que as comunicaes se aceleraram e as distncias entre os povos tendem virtualidade, construindo um crescente reclamo de conforto pelo indivduo, na expresso sempre refinada de Silvio Rodrigues. 10 Rodolfo Sacco 11 chama a ateno para uma caracterstica muito peculiar da origem remota da obrigao enquanto liame jurdico: para este professor da Universidade de Turim a obrigao nasce, ainda no perodo neoltico, por uma questo de necessidade econmica, de impossibilidade pessoal para a obteno de todas as necessidades individuais. , assim, o coletivo que se obriga a facilitar a consecuo das necessidades de um de seus membros o qual, posteriormente, se sente na obrigao de
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Anderson Schreiber, op. cit, ps. 127-128. Idem, ibdem, ps. 128-129. Direito Civil: parte geral das obrigaes. 30 edio, So Paulo: Saraiva, 2002, p.3

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la recherche de lorigine de lobligation. Archives de philosophie du droit, tomo 44, p. 33-41. Paris: Dalloz, 2000, p s. 37 e ss. 3

retribuir. A fonte da obrigao , ento, a necessidade de grupo. Essa mesma necessidade de grupo permanece presente, ainda que latente, quando se atenta para o seguinte: uma necessidade de repudiar e corrigir um desequilbrio, um enriquecimento desproporcionado. Por isso, quem experimenta uma vantagem, fica obrigado a proporcion-la, de forma justa e equivalente, quele que lha proporcionou. Aqui, a prestao anterior obrigao, tal como ocorre, segundo lembra o mesmo autor, nos contratos de fato, nos quase-contratos. Mas da natureza, ou da fraqueza humana como preferiro alguns, transformar rapidamente as necessidades econmicas em ambies. Acumular capital, aumentar o patrimnio. No difcil imaginar os engenhos arquitetados pela alma humana no sentido de se safar do cumprimento de uma obrigao, depois de ter j auferido a prestao. Bem por isso, as regras relativas ao incumprimento foram sendo talhadas. As prescries para os casos de perda do objeto por culpa de quem o detivesse ou de impossibilidade da observncia do dever foram, a pouco e pouco, se desenvolvendo. Mas tambm no difcil perceber o interesse quotidiano de todos no bom cumprimento das obrigaes e as sensaes de justia que isso desperta. E aqui est a explicao para o enorme desenvolvimento doutrinrio e jurisprudencial da matria at nossos dias. Desenvolvimento este que no foi s grande. Foi tambm e principalmente slido. Aqui a razo de certa imutabilidade nos conceitos e nas normas, a que no ficou imune o Cdigo Civil do Brasil. 12

2. O Cdigo Civil de 2002 e as regras gerais atinentes s obrigaes, contidas nos quatro primeiros Ttulos do Livro I da Parte Especial 13

A partir daqui, pinarei, apenas, algumas das mais destacadas modificaes que sofreu o regime jurdico das obrigaes, entre ns, por fora da promulgao do novo Cdigo Civil. O intuito principal o de apenas mostrar as questes, sem maior anlise
O texto que se encontra entre aspas simples j houvera sido escrito pela palestrante, em anterior estudo denominado Direito das Obrigaes: o carter de permanncia dos seus institutos, as alteraes produzidas pela Lei Civil brasileira de 2002, e a tutela das geraes futuras, in Novo Cdigo Civil Interfaces no ordenamento jurdico brasileiro, Editora Del Rey, Belo Horizonte, 2004, ps. 51-68
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Idem nota imediatamente anterior, quanto ao texto marcado entre aspas simples, neste item 2. 4

crtica, tendo em vista que o ponto central a ser cuidado o da inadimplncia contratual exigir um acento um pouco mais detalhado. O primeiro Ttulo, portanto, do Livro I da Parte Especial cuida das modalidades das obrigaes, ou seja, desenha o perfil das obrigaes tal qual elas podem se expressar no mundo do ser. O primeiro perfil , ento, aquele pelo qual uma ou mais pessoas se obrigam diante de outra ou outras a entregar uma coisa. Nesse caso, ento, a prestao se verifica em um objeto que dado, em virtude do acordo de vontades. Este objeto que dado pode ser uma coisa certa ou incerta, como se sabe. A nica modificao substancial que este modelo de obrigao sofreu no novo Cdigo est assente no art. 245, segundo o qual, quando se trate de obrigao de entrega de coisa incerta, passam a vigorar as regras atinentes obrigao de dar coisa certa, com a conseqente distribuio da culpa pelo perecimento eventual do objeto, assim como as regras a respeito dos frutos e melhoramentos, no mais a partir do momento em que a escolha efetivada, mas sim do momento em que esta escolha foi levada ao conhecimento da outra parte. Mas, observe-se: as regras no mudaram; mudou apenas um pormenor. O segundo grande modelo traado pelo legislador e que diz respeito tambm ao objeto da prestao aquele relativo quer faco, quer no faco de uma certa tarefa. Refiro-me s obrigaes de fazer e no fazer. Nestes modelos o legislador incluiu uma regra nova, repetida quer no art. 249, quer no art. 251, regra esta que permite ao credor, verificada a urgncia que requeira a medida, e independentemente de autorizao judicial para tanto, mandar executar o fato, s suas expensas, ressarcindo-se do prejuzo ao depois, ou desfazer aquilo a que o devedor era obrigado a no fazer, cabvel tambm o posterior ressarcimento, sempre pelo devedor. bvio que no curso da ao de ressarcimento dever o credor demonstrar que a situao era de urgncia extrema que lhe impedia at a tentativa de buscar autorizao judicial para tanto. O segundo Ttulo deste mesmo Livro trata da transmisso das obrigaes e se reporta substancialmente, em dois Captulos, cesso de crdito, que no Cdigo anterior tinha o status de Ttulo, e assuno de dvida, figura no tratada no Cdigo Civil de 1916. Relativamente cesso de crdito uma importante modificao foi procedida, do ponto de vista positivo. Trata-se da previso, agora expressa, de que o cessionrio de boa-f no poder ser confrontado com uma eventual clusula que proibisse a cesso do
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crdito, se tal clusula no estiver aposta no instrumento da obrigao. Mas a esta concluso j se chegava no sistema anterior pelo raciocnio lgico. Como lembra Silvio de Salvo Venosa 14, o terceiro poder ter tomado conhecimento da proibio de outra forma, o que lhe suprime a boa-f, o que dever ser examinado no caso concreto. Quanto assuno de dvida, tambm chamada, mesmo depois da aprovao do Cdigo, de cesso do dbito por parte da doutrina, como Silvio Rodrigues e Maria Helena Diniz, por exemplo, cabe a verificao da conformidade das regras institudas pelo Cdigo com aquelas anteriormente preconizadas pela doutrina, como forma de se verificar a estabilidade ou no de suas regras. Segundo Orlando Gomes 15, para quem no existe uma melhor denominao para o instituto em nosso vernculo, assuno de dvida a traduo literal do ttulo que o instituto recebe no Direito alemo, um dos primeiros sistemas jurdicos, ao lado do Suo, a prev-lo. Trata-se da substituio do sujeito passivo da relao creditria, sem que isto implique modificao da obrigao, quando ento, estar-se-ia diante de uma novao subjetiva passiva. A obrigao, assim, permanece a mesma, com mera substituio do devedor. Mas como a substituio do devedor pode implicar o no cumprimento da obrigao, por ser o novo devedor insolvente, por exemplo, exige a lei a concordncia expressa do credor, se a assuno tiver sido pactuada pelo devedor primitivo com o terceiro. Mas ela pode tambm se configurar pelo acordo de vontades diretamente levada a efeito entre o credor e o terceiro, vendo-se assim o devedor primitivo liberado do vnculo. A vantagem da assuno de dvida sobre a novao subjetiva passiva reside, segundo o mesmo autor 16, na circunstncia de que no extingue os direitos acessrios nem as garantias da dvida. Avanando, o Ttulo III trata do adimplemento das obrigaes, seja pelo pagamento, seja por outras formas a ele assemelhadas, acarretando, em conseqncia, a extino das obrigaes. No que diz respeito s outras formas de extino das obrigaes, que no o pagamento propriamente dito, importante fazer referncia transferncia de dois
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Direito Civil: teoria geral das obrigaes e teoria geral dos contratos. 2 ed. So Paulo: Atlas, 2002, p. 330.
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Obrigaes. 11 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1997, p.215. Idem, ibdem, p. 225. 6

Captulos, tratados neste local pelo Cdigo Civil de 1916, para o Ttulo V deste Livro, relativo s vrias espcies de contrato. Trata-se da transao e do compromisso, sendo certo que este ltimo captulo, no CC/1916, estava expressamente revogado pela Lei 9.307/1996, relativa arbitragem, tendo agora retornado ao Cdigo Civil de 2002, sem necessidade nenhuma, posto que est melhor sistematizado e pormenorizado na referida lei de arbitragem. Mas no que se refere s formas de extino da obrigao que permaneceram neste Ttulo, convm deixar claro que a maioria delas no sofreu qualquer modificao nos dispositivos que as regulamenta. Assim: o pagamento em consignao, salvo a expressa meno de sua modalidade bancria, entretanto j prevista no ordenamento jurdico nacional; a imputao do pagamento; a novao e a compensao no sofreram alteraes, salvo aquelas ligadas redao e gramtica... Apenas nos Captulos relativos dao em pagamento e remisso de dvidas, que se ressalvou, agora expressamente, os direitos atinentes a terceiros, quer quanto aos credores evictos da coisa dada em pagamento (CC, art. 356), quer quanto aos prejudicados pela remisso aceita pelo devedor (CC, art. 385), como sejam os credores do remitente. Em ambas as hipteses a conseqncia o restabelecimento da obrigao primitiva. Ademais, ressalte-se que a aceitao da remisso da dvida pelo devedor, agora legalmente prevista, era j exigida pela doutrina e pelo direito comparado (Cf. Venosa, p. 327). Por fim, o Ttulo IV do Livro Primeiro trata do inadimplemento das obrigaes, daquelas obrigaes que no so levadas a bom termo ou que l chegam de forma defeituosa, incompleta.

3. A inadimplncia obrigacional e a sua anlise no seio do contrato.

Adimplemento e inadimplemento obrigacional so noes que sempre contaram com uma clara viso de separao entre elas, quer dizer, por adimplemento se entendeu sempre ser aquele natural e efetivo meio de extino da obrigao, quando o devedor cumpre o que lhe foi atribudo e o credor recebe aquilo que lhe devido; ao mesmo tempo e contrario sensu, o inadimplemento sempre foi visto como o descumprimento
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do avenado, acarretando a insatisfao do credor. Atualmente, contudo, como to bem expressa Anderson Schreiber 17, reconhece-se que a obrigao transcende, em muito, o dever consubstanciado na prestao principal. A prpria noo de obrigao, identificada com um vnculo de submisso do devedor ao credor, 18 vem sendo, gradativamente, abandonada em favor do conceito mais equilibrado de relao obrigacional, composta por direitos e deveres recprocos, dirigidos a um escopo comum. Avultam, neste sentido, em importncia os chamados deveres anexos ou tutelares, que se embutem na regulamentao contratual, na ausncia ou mesmo em contrariedade vontade das partes, impondo comportamentos que vo muito alm da literal execuo da prestao principal. 19 A melhor doutrina analtica do formidvel fenmeno de releitura mais ampla e mais consentnea com a atualidade e com a realidade dos partcipes da relao obrigacional tem definido, com significativo relevo, um campo rico de apreciao do fenmeno, muito alm da viso meramente estrutural das obrigaes que identifica a satisfao dos interesses envolvidos com a realizao da prestao principal. 20 Muito mais do que a anacrnica simplicidade de se reduzir, o adimplemento, a uma atividade de apenas dar, ou fazer, ou no fazer. As transformaes oriundas deste novo, importante e corajoso modo de tratar o adimplemento e, conseqentemente, o inadimplemento podem ser externadas por uma viso triangular muito bem arquitetada e muito bem apresentada por obrigacionistas contemporneos, entre eles, no Brasil, Anderson Schreiber, que assim as descreveu, temporalmente, conceitualmente e

conseqencialmente: [...] alteraram-se o momento de verificao do adimplemento (tempo), as condies para sua configurao (conceito) e os efeitos que dele decorrem (conseqncias). Em cada um destes aspectos, pode-se constatar a presena de novas
Anderson Schreiber, op. cit, p. 130. As notas de rodap a seguir (ns 17 e 18) tambm so referentes ao texto citado deste autor. Como explica Hans Hattenhauer, a idia do vnculo obrigacional, j associada desde os romanos a um poder do credor, ganhou, sob a influncia da filosofia kantiana, a conotao de verdadeiro apossamento de parte da liberdade do devedor: La obligacin se produca porque alguien consegua poseer uma determinada cantidad de la libertad de otra persona, y, en armona con las leyes generales de la libertad, poda forzar a cumplir lo prometido y actuar sobre la voluntad del otro, cuya libertad se converta una parte exactamente determinada en su propia libertad. (Conceptos Fundamentales del Derecho Civil, Barcelona: Ariel, 1987, p. 82). Os deveres anexos abrangem, em conhecida classificao, deveres de proteo, de esclarecimento e de lealdade. Sobre o tema, ver Antnio Manuel da Rocha e Menezes Cordeiro, Da Boa f no Direito Civil, Coimbra: Almedina, 1997, pp. 605 e ss.
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Anderson Schreiber, op. cit, ps. 130-131. 8

figuras e construes que vm sendo vinculadas, direta ou indiretamente, boa-f objetiva, como o inadimplemento antecipado, a violao positiva do contrato, o adimplemento substancial e a responsabilidade ps-contratual. Todos estes aspectos so de uma riqueza mpar e fundamental, como escolhas, para serem trazidos a colao, numa oportunidade como esta. No entanto, tendo em vista as naturais limitaes que um evento deste porte nos impe, permito-me escolher, como fecho de minha participao, discorrer brevemente sobre o chamado adimplemento substancial, uma das vises, entre as que generosamente nos so presenteadas pela melhor doutrina, que tem importantssima aplicabilidade prtica e funcional, embora o silncio do legislador de 2002. Quando se fala em adimplemento substancial, a idia primeira a ser considerada aquela que rejeita a resoluo do contrato por inadimplemento, se o incumprimento tem dimenso insignificante, relativamente ao contrato como um todo. A conservao do negcio jurdico, sob a luz da teoria do adimplemento substancial, bem vinda no percurso atual da viso econmica dos contratos, uma vez que busca impedir efeitos drsticos oriundos da ruptura abrupta do contrato, em situao em que teria sido possvel uma outra soluo, mais coerente com a definio e finalidade do prprio contrato, como instituto instrumental de circulao benfica das riquezas entre os contratantes. 21 A dificuldade inicial que tem se sentido na aplicao da teoria pelo Poder Judicirio encontra-se na fixao de certos parmetros que permitissem ao juiz dizer, em cada caso concreto, quais so as hipteses de configurao do adimplemento substancial. O que a jurisprudncia brasileira tem mostrado, nos julgados que j recepcionaram a hiptese de aplicao da teoria, na verdade uma espcie de escala percentual que funciona como critrio para se dizer se, em cada caso, verifica-se a presena de significativo adimplemento que permita a rejeio do pedido de extino do contrato. Ressentem-se, at aqui, as Cortes brasileiras da possibilidade de recepo e aplicao de critrio de natureza mais qualitativa que quantitativa. Todos os casos examinados tm se baseado neste critrio mais matematicamente seguro que no se socorre dos princpios da ponderao e da razoabilidade, mas se socorre das definies simplesmente percentuais
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Indica-se a leitura: Eduardo Luiz Bussatta. Resoluo dos contratos e teoria do adimplemento substancial, So Paulo: Saraiva, 2007, especialmente ps. 35 e ss. 9

do quanto j foi objeto de adimplemento e do quanto ainda no foi pago. No entanto, a segurana imaginada para o uso preferencial deste critrio percentual no tem sido alcanada em sua plenitude, uma vez que os julgados tm, por vezes, aceitado como substancial o adimplemento efetivado pelo devedor, em certas circunstncias e no tem assim entendido em outras circunstncias concretas, apesar da semelhana entre os casos. Pior que a disparidade entre decises proferidas, diz Anderson Schreiber, com acerto, com base em situaes fticas semelhantes notadamente, aquelas em que h cumprimento quantitativo de 60% a 70% do contrato , o que espanta a ausncia de uma anlise qualitativa, imprescindvel para se saber se o cumprimento no-integral ou imperfeito alcanou ou no a funo que seria desempenhada pela relao obrigacional em concreto. Em outras palavras, urge reconhecer que no h um parmetro numrico fixo que possa servir de divisor de guas entre o adimplemento substancial ou o inadimplemento tout court, passando a aferio de substancialidade por outros fatores que escapam ao mero clculo percentual. 22 A tarefa que incumbir, a seguir, doutrina e jurisprudncia, ser exatamente a de dar o passo seguinte, no sentido de se encontrar critrios de aferio da presena do adimplemento substancial que no prevejam apenas a anlise quantitativa do proveito do quanto j foi pago pelo devedor ao seu credor, mas que se baseiem em outras formas de anlise, como por exemplo, a de verificar se h, no caso concreto, outros meios ou remdios que sejam capazes de atender ao interesse do credor e que sejam menos danosos, menos drsticos, ao devedor, que a abrupta resoluo do contrato. A doutrina e tambm a jurisprudncia estrangeiras j tm apresentado como critrio, e segundo esta outra formulao, a possibilidade de se oferecer ao credor outro remdio para minorar os efeitos da inadimplncia no significativa do seu devedor, como, por exemplo, a imposio de perdas e danos. Este , no meu sentir, o percurso que deve tambm percorrer o Poder Judicirio brasileiro, assim como j tem decidido pioneiramente, como nos casos de alienao fiduciria em garantia, negando a priso civil se tivesse ocorrido, at a data da inadimplncia, um efetivo substancial adimplemento das demais prestaes. Assim, por exemplo, deu-se na deciso de vanguarda proferida no Recurso Especial 272739/MG, cujo relator foi o Ministro Ruy Rosado de Aguiar, publicada no DJ, de 02/04/2001, p. 00299, antes mesmo da promulgao do atual Cdigo Civil

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Anderson Schreiber, op. cit, p. 140. 10

brasileiro. 23

Alienao Fiduciria. Busca e apreenso. Falta da ltima prestao. Adimplemento substancial. O cumprimento do contrato de financiamento, com a falta apenas da ltima prestao, no autoriza o credor a lanar mo da ao de busca e apreenso, em lugar da cobrana da parcela faltante. O adimplemento substancial do contrato pelo devedor no autoriza ao credor a propositura de ao para a extino do contrato, salvo se demonstrada a perda do interesse na continuidade da execuo, que no o caso. [...] 11

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