INTRODUÇÃO

Com a vida moderna homens e mulheres vêm se relacionando cada vez mais,
por motivos variados, e assim acabam por contrair filhos. Isso é normal, claro, o
problema incide quando surge a dúvida da paternidade da criança, isso ocorre tanto
dentro do casamento, quanto em relações fora do casamento ou até mesmo em
relações sem vínculo matrimonial. Se imputada tal responsabilidade ao pai, ele é
obrigado a assumir? É obrigado a fazer exame de DNA? Diante de tal dificuldade, e
ambigüidades a esse respeito, apresentarei em síntese o amparo legal que delibera
sobre a presunção de paternidade, comparando a legislação anterior lei 8.560/1992
e sua recente alteração sobrevinda com a lei 12.004/2009.
 PRESUNÇÃO DE PATERNIDADE NA RECUSA DO SUPOSTO PAI A
SUBMETER-SE AO EXAME DE CÓDIGO GENÉTICO

Ao contrair um filho o homem sofre inúmeras conseqüências no mundo

jurídico. Pois com a criança, advêm obrigações tanto da parte da mãe quanto a do
pai. Na Constituição no artigo 227 já descreve claramente que é dever dos pais
educar, criar, assistir e amparar os filhos menores.
Contudo, a concepção nem sempre vem de um relacionamento estável ou
até mesmo de relações sexuais (fertilização in vitro), e essa relação entre a criança
e quem as recebeu como filho é chamada filiação, que segundo Silvio Rodrigues,
“filiação é a relação de parentesco consanguíneo, em primeiro grau e em linha reta,
que liga uma pessoa àquelas que a geraram, ou a receberam como se as tivesse
gerado” (2002, p. 323). Existe também a adoção, que é quando uma pessoa recebe
outra como filho, sem qualquer relação de parentesco consangüíneo.
Pelo Código Civil de 1916, havia uma diferenciação de filiação, ilegítima,
legitimada e legítima. Porém a Constituição Federal erradicou essa diferenciação
com a redação do art. 227, § 6°, “Os filhos, havidos ou não da relação do
casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas
quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação”. E assim sendo o novo
Código Civil de 2002 em seu art. 1.596 trouxe a mesma redação.
Os filhos ilegítimos eram aqueles em que os pais não eram casados e que
não chegavam a se casar. Quando os pais não eram impedidos para o casamento,
era considerado filho natural, e quando havia impedimentos para o casamento eram
considerados espúrio. E o filho ilegítimo espúrio, poderia ser de uma relação
adulterina ou de incesto. Nesse sentido pelo artigo 358 do Código Civil de 1916
esses filhos não poderiam ser reconhecidos, porém em meados de 1989, esse artigo
foi revogado pela lei 7.841.
Os filhos legítimos eram aqueles que nasciam durante o casamento dos pais.
Presunção esta que era imposta pelo artigo 338 do Código Civil de 1916, e mantida
pelo novo Código Civil de 2002 no artigo 1.597.
“Art. 338. Presumem-se concebidos na constância do casamento:
I - os filhos nascidos 180 (cento e oitenta) dias, pelo menos, depois de
estabelecida a convivência conjugal (art. 339);
 II - os nascidos dentro nos 300 (trezentos) dias subseqüentes à
dissolução da sociedade conjugal por morte, desquite, ou anulação”.
Havia uma presunção pater es quem justae nuptiae demonstrant (o pai é
aquele que se apresenta na constância do casamento – artigo 1.597 do Código Civil
– 180 dias após o início do casamento e 300 dias após o fim do casamento). No
primeiro caso (180 dias após o início do casamento), o cartório registrava com a
anuência do pai. A mãe poderia registrar sozinha, e o pai poderia ingressar com uma
ação negatória para a desconstituição do registro. O pai não poderia negar a
paternidade se houvesse a posse do estado de filho (artigo 1.604 do Código Civil). A
posse do estado de filho implicava três situações:
1) nominatio: utilizava o nome do pai;
2) tractus: era tratado pelo pai como filho
3) reputatio: todos enxergavam o sujeito como filho.

A causa de pedir dessa ação, era a falta de ralações sexuais por impotência,
separação judicial sem reconciliação e ausência. Não poderia ser alegado que era
por causa de a mulher ter relações sexuais com outros homens. Portanto o novo
Código Civil no art. 1.600, diz que o marido pode contestar a paternidade, porém o
adultério não é causa para ilidir a presunção legal da paternidade.
“Art. 1.600. Não basta o adultério da mulher, ainda que confessado,
para ilidir a presunção legal da paternidade”.
Assim sendo podemos observar que o novo Código Civil manteve a
presunção da paternidade por força da Lei 8.560/92, sendo que tal presunção já
não existia mais. Diante disso tal lei determina que, em registro de nascimento de
menor apenas com a maternidade estabelecida, o oficial remeterá ao juiz certidão
integral do registro e o nome e prenome, profissão, identidade e residência do
suposto pai, visando à verificação oficiosa da legitimidade da alegação. Se o
suposto pai não atender, no prazo de 30 dias, a notificação judicial, ou negar a
alegada paternidade, o juiz remeterá os autos ao representante do Ministério Público
para que intente, havendo elementos suficientes, a ação de investigação de
paternidade.
Esta lei dispunha sobre o reconhecimento de filhos fora do casamento. Já que
antes, os filhos adulterinos podiam ser reconhecidos, hoje qualquer filho fora do
casamento poderá ser reconhecido de forma voluntária, administrativa ou judicial. A
referida lei foi derrogada pelos artigos 1.607 a 1.617 do CC, sendo que parte dela
continua em vigor, e recentemente pela lei 12.004/09 foi alterada em seu artigo 2°-A
e parágrafo único, os quais têm a seguinte redação:
"Art. 2º-A Na ação de investigação de paternidade, todos os meios
legais, bem como os moralmente legítimos, serão hábeis para provar a
verdade dos fatos.
Parágrafo único. A recusa do réu em se submeter ao exame de código
genético – DNA gerará a presunção da paternidade, a ser apreciada em
conjunto com o contexto probatório”.
A mudança na legislação reconhece a presunção de paternidade quando o
suposto pai se recusar em se submeter a exame de DNA ou a qualquer outro meio
científico de prova, quando estiver respondendo a processo de investigação de
paternidade.
Isto posto, antes da lei 12.004/2009, já havia entendimento jurisprudencial
referente ao assunto da presunção de paternidade, iniciado em julgamentos do
Superior Tribunal de Justiça e firmado pela súmula 301, no tribunal desde 2004.
Contudo a lei veio pra resguardar o direito de presunção, ou seja, ela sobrepõe a
súmula, pois se antes um Juiz poderia decidir contrário a súmula, agora não pode
porque ele corre o risco de sua decisão ser nula.
Nada obstante, a presunção de paternidade deverá ser apreciada em
conjunto com o contexto mais amplo de provas, como elementos que demonstrem a
existência de relacionamento entre a mãe e o suposto pai. Não se poderá presumir a
paternidade se houver provas suficientes que demonstrem a falta de fundamento da
ação.
Nesta hipótese, [...] A recusa do investigado em se submeter ao teste de DNA
implica a inversão do ônus da prova e conseqüente presunção de veracidade dos
fatos alegados pelo autor. Verificada a recusa, o reconhecimento da paternidade
decorrerá de outras provas, estas suficientes a demonstrar ou a existência de
relacionamento amoroso à época da concepção ou, ao menos, a existência de
relacionamento casual, hábito hodierno que parte do simples 'ficar', relação fugaz,
de apenas um encontro, mas que pode garantir a concepção, dada a forte
dissolução que opera entre o envolvimento amoroso e o contato sexual [...]. (REsp
557365/RO. Rel.: Min. Nancy Andrighi. 3ª Turma. DJ 3.10.2005).
 Tudo começou com base no voto do ministro Ruy Rosado, a 4ª Turma
decidiu que a recusa gera veracidade do processo:
AÇÃO DE INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE. PROVA. "EXCEPTIO PLURIUM
CONCUBENTIUM". DNA.

- Deve ser afastada a alegação de "plurium concubentium" da mãe da autora, ao

tempo da concepção, se os réus (irmãos e herdeiros do investigado) recusam
submeter-se a exame de DNA, assim impedindo o juiz de apurar a veracidade da sua
alegação.

- Elementos suficientes de convicção sobre a paternidade imputada ao investigado.

Recurso não conhecido.

(REsp135361/MG, Rel. Ministro RUY ROSADO DE AGUIAR, QUARTA TURMA,

julgado em 15/12/1998, DJ 15/03/1999 p. 229)

Recurso Especial julgado recentemente, embasado na súmula 301do STJ:

CIVIL E PROCESSUAL. AÇÃO DE INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE.

SUBSTITUIÇÃO DE TESTEMUNHA. AUSÊNCIA DE NOVA INDICAÇÃO.

CERCEAMENTO DE DEFESA. INEXISTÊNCIA. EXAME DE DNA. CONSULTA AO
RÉU EM AUDIÊNCIA. RECUSA. ELEMENTOS DE PROVA DESFAVORÁVEIS AO
INVESTIGADO. SÚMULAS N.7 E 301-STJ.

I. Não cerceia a defesa do investigado a substituição de testemunha com seu

consentimento, sem que, por desídia pessoal, outra seja indicada.

II. De acordo com a jurisprudência desta Corte, a recusa do investigado em

submeter-se ao exame de DNA, como na espécie ocorreu em manifestação na
audiência de conciliação e instrução, constitui elemento probatório a ele desfavorável,
pela presunção que gera de que o resultado, se realizado fosse o teste, seria positivo,
corroborando os fatos narrados na inicial, já que temido pelo alegado pai.

III. "Em ação investigatória, a recusa do suposto pai a submeter-se ao exame de DNA
induz presunção juris tantum de paternidade" (Súmula n. 301-STJ).

IV. Existência, de outra parte, de outros dados colhidos nos autos, que, juntamente
com tal presunção gerada pela recusa daquele a quem é imputada a paternidade,
justificam a conclusão do acórdão estadual pela procedência da ação, cuja revisão,
assim como o suposto cerceamento de defesa, nesse contexto, reclamaria do STJ o
reexame geral da prova, o que recai no óbice da Súmula n. 7.

V. Recurso especial não conhecido.

(REsp721.991/CE, Rel. Ministro ALDIR PASSARINHO JUNIOR, QUARTA TURMA,

julgado em 02/12/2008, DJe 02/02/2009)

Em forma de conclusão e apontamento constitucional da lei 12.004/2009,

estou convicta que o pai poderá ser obrigado a fazer o exame sim, em apelo à
ampla defesa do filho, o princípio da paternidade real, e o princípio da paternidade
responsável, por não bastar ser biologicamente pai, este tem que ser juridicamente
responsabilizado.
 A mencionada lei está de acordo com os parâmetros fundamentais da
Constituição Federal de 1988, tendo em vista que o conflito de normas
fundamentais deve ser decidido pelo princípio da ponderação dos interesses,
devendo verificar o que é mais importante, se é o reconhecimento do status familiar
de uma criança ou a proteção da intimidade do suposto pai.
[...] Ante o princípio da garantia da paternidade responsável, revela-se
imprescindível, no caso, a realização do exame de DNA, sendo que a recusa do réu
de submeter-se a tal exame gera a presunção da paternidade. (REsp 256161/DF.
Rel. p/ acórdão: Min. Nancy Andrighi. 3ª Turma. DJ 18.2.2002).
HABEAS CORPUS. INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE. REALIZAÇÃO DE EXAME
DE DNA. COLETA DE MATERIAL. VIOLAÇÃO AO DIREITO DE IR E VIR.

Inexistência.

- A determinação para o comparecimento do paciente a Comarca distinta de sua

residência para coleta de material para exame de DNA em ação de investigação de
paternidade não importa em violação a seu direito de ir e vir, mas tão somente na
incidência da presunção dos arts. 230 e 231 do CC/02.

Ordem denegada.

(HC 126.532/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em

12/05/2009, DJe 26/05/2009)

BIBLIOGRAFIA

http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=3987 (acessado dia 27/08/2009).

Rodrigues, Silvio. Direito de Família. 28 ed. Editora Saraiva.

Venosa, Silvio de Salvo. Direito Civil – Vol. VI, Direito de Família. 9° Ed. 2009. Ed.
Atlas.

Dias, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias – 5° Ed. 2009. Ed. RT.
Código Civil de 1916.

Código Civil de 2002.

Constituição Federal de 1988.