Direito Constitucional para Concursos

Marcos Soares da Mota e Silva
Ps-graduado em Direito Tributrio pelo Ins-

tituto Brasileiro de Estudos Tributrios (IBET) e
em Direito Processual Tributrio pela Universi-
dade de Braslia (UnB). Graduado em Engenha-
ria Mecnica pela Universidade Federal do Rio
de Janeiro (UFRJ) e em Direito pela Universida-
de do Estado do Rio de Janeiro (UERJ). Profes-
sor de Direito Tributrio e Direito Constitucional
no Centro de Estudos Alexandre Vasconcellos
(CEAV), Universidade Estcio de S, Faculdade
da Academia Brasileira de Educao e Cultu-
ra (Fabec) e em preparatrios para concursos
pblicos. Atua como auditor fscal da Receita
Federal.
Este material parte integrante do acervo do IESDE BRASIL S.A., mais informaes www.iesde.com.br
Direitos e deveres
individuais e coletivos I
Direito fundamentais
As expresses direitos fundamentais e direitos humanos so quase
sinnimas.
A expresso direitos fundamentais surgiu na Frana (1770), no movi-
mento que deu origem Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado
(1789).
Embora no haja um consenso sobre a diferena entre direitos humanos
e direitos fundamentais, pode-se dizer que eles contemplam em planos dife-
rentes os direitos relacionados, principalmente, liberdade e igualdade.
Enquanto os direitos humanos constam dos tratados e convenes inter-
nacionais (plano internacional), os direitos fundamentais esto positivados
nas constituies de cada pas (plano interno).
Os direitos fundamentais representam, via de regra, um direito subjetivo
do indivduo frente ao Estado.
As constituies modernas, ao darem aos direitos fundamentais uma po-
sio de destaque, passaram a considerar o homem como o principal titular
dos direitos constitucionais.
Cabe destacar, ainda, que os direitos fundamentais, ou pelo menos parte
deles, so atualmente considerados clusulas ptreas em muitas constitui-
es do mundo.
Classifcao na Constituio Federal
A Constituio Federal ao tratar dos direitos fundamentais, no seu Ttulo
II, divide-os em cinco captulos, assim denominados:
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Direitos e deveres individuais e coletivos I
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direitos individuais e coletivos;
direitos sociais;
nacionalidade;
direitos polticos;
partidos polticos.
Classifcao da doutrina
Os direitos fundamentais so tradicionalmente classifcados pela doutri-
na como:
Direitos de 1. gerao ou dimenso (liberdades clssicas);
Direitos de 2. gerao ou dimenso (direitos sociais);
Direitos de 3. gerao ou dimenso (direitos coletivos e difusos).
Os direitos de primeira gerao objetivam dar ao homem o direito li-
berdade na vida civil e o direito de participao poltica na vida do Estado.
So os direitos e garantias individuais clssicos (direitos civis e polticos). Eles
vieram para proteger o cidado em face do prprio Estado.
Um dos primeiros registros a respeito de um documento que tenha im-
posto uma restrio ao poder do soberano diante dos seus sditos a Magna
Carta, elaborada pelos bares ingleses e imposta ao rei Joo Sem Terra, em
15 de junho de 1215.
A Magna Carta objetivava garantir os direitos individuais dos nobres
frente ao Poder Pblico.
Do teor da Carta, cabe destacar o seu artigo 39, conhecido como clusula
do law of the lands, em que se estabelece que nenhum homem livre ser
detido ou sujeito priso, ou privado de seus bens, ou colocado fora da lei,
ou exilado, ou de qualquer modo molestado, e ns no procederemos nem
mandaremos proceder contra ele, seno mediante um julgamento regular
pelos seus pares ou de harmonia com as leis do pas.
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Assim, os direitos dos bares ingleses anteriormente mencionados s
poderiam ser restringidos mediante a observao da lei do pas, da Lei da
Terra.
Os direitos de segunda gerao abrangem os direitos sociais, econmicos
e culturais. Esses direitos foram reconhecidos, principalmente, no incio do
sculo XX, quando surgiram os direitos sociais (direito ao trabalho, previdn-
cia social etc.).
Os direitos de terceira gerao esto ligados ao princpio da fraternida-
de, eles tm por objetivo proteger a coletividade, ou seja, todo o gnero
humano, de forma indeterminada, e no especifcamente os interesses de
um indivduo ou grupo identifcado.
Os direitos de terceira gerao refetem uma preocupao com as gera-
es presentes ou futuras. So exemplos de direitos fundamentais de tercei-
ra gerao: o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, ao pa-
trimnio comum da humanidade, comunicao, paz, ao progresso etc.
Os direitos de primeira, segunda e terceira geraes realam os ideais
clssicos da Revoluo Francesa: liberdade (primeira gerao), igualdade
(segunda gerao) e fraternidade (terceira gerao).
Macete!
LIBERDADE, IGUALDADE, FRATERNIDADE
Novos desafos e problemas clamam por novas geraes de direitos. Seria
uma 4. ou at mesmo uma 5. gerao de direitos, mas isso ainda no um
consenso.
Alguns autores defendem que a 4. gerao de direitos englobaria o direi-
to democracia, ao pluralismo e informao. Outros ressaltam os direitos
ligados biotecnologia e aos avanos cientfcos. De qualquer forma, uma
quarta (ou mesmo uma quinta) gerao de direitos fundamentais ainda no
uma unanimidade.
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Efccia jurdica
Os direitos fundamentais tm, em regra, aplicabilidade imediata (CF,
art. 5., 1.).
Os direitos e garantias fundamentais devero ter a mxima efccia poss-
vel, imediatamente a partir da Constituio.
Entretanto, nem todos foram assegurados por meio de normas de efc-
cia plena. Alguns direitos fundamentais esto na dependncia da elabora-
o de normas infraconstitucionais para adquirirem sua plenitude e outros
admitem restries em seu contedo, desde que razoveis, consistindo em
normas de efccia contida ou restringvel.
Cabe destacar, todavia, que mesmo as normas constitucionais de ef-
ccia limitada produzem um mnimo efeito, ou seja, elas tm, ao menos, o
efeito de vincular o legislador infraconstitucional aos seus vetores e de no
permitir a recepo de normas anteriores Constituio e contrrias a tais
dispositivos.
Por fm, oportuno fazer algumas observaes:
os direitos e garantias expressos na Constituio no excluem outros
decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, ou dos trata-
dos internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte,
de acordo com o disposto no 2. do artigo 5.;
os direitos fundamentais no devem ser vistos como normas absolu-
tas, haja vista que podero ter aplicao restringida na medida em que
se compatibilizam com outros direitos fundamentais;
a doutrina discute se os direitos fundamentais como um todo esto inse-
ridos entre as clusulas ptreas, uma vez que o artigo 60, 4., inciso IV, da
CF, arrola entre as clusulas ptreas os direitos e garantias individuais.
O Supremo Tribunal Federal (STF), quando declarou que o princpio da ante-
rioridade tributria gozava dessa proteo, deixou consignado que a expresso
direitos e garantias individuais engloba no apenas os direitos e garantias ins-
critos no artigo 5.
o
da Constituio Federal, podendo atingir direitos e garantias
contemplados em outros dispositivos do texto maior. Com isso, o fato de os
direitos fundamentais estarem previstos em diversos artigos da Constituio
no impede que a eles no se reconhea a condio de clusula ptrea.
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Boa parte da doutrina favorvel tese de que os direitos fundamentais,
e no apenas os direitos e garantias individuais, gozam de proteo cons-
titucional na condio de clusula ptrea. O STF, entretanto, ainda no se
pronunciou acerca do enquadramento dos direitos fundamentais como um
todo, ainda que de carter individual, na previso do artigo 60, 4., IV, da CF,
de modo que a questo ainda no admite concluso defnitiva.
Dos direitos e deveres
individuais e coletivos
O caput do artigo 5. da CF diz que so titulares dos direitos e garantias
fundamentais os brasileiros e estrangeiros residentes no pas. E quanto aos
estrangeiros no residentes? No so titulares de quaisquer dos direitos e
garantias fundamentais? claro que so!
A declarao de direitos fundamentais da Constituio abrange diver-
sos direitos vinculados dignidade do homem princpio que o artigo 1.,
inciso III, da CF considera como um fundamento da Repblica Federativa
do Brasil. O respeito dignidade de todos os homens no se excepciona
em funo da nacionalidade. Logo, os estrangeiros no residentes no pas
tambm esto protegidos por diversos dos direitos fundamentais pre-
vistos no artigo 5. e em outros artigos da Constituio. No seria lgico
interpretar-se de outra forma.
Entretanto, alguns direitos so dirigidos ao indivduo como cidado bra-
sileiro. Assim, por exemplo, os direitos polticos pressupem a nacionalidade
brasileira, o direito ao trabalho, em regra, no se estende aos estrangeiros
sem residncia no pas etc.
Direito vida (CF, art. 5., caput)
O direito vida um pr-requisito para o exerccio dos demais direitos,
devendo ser considerado sob dois aspectos principais, o direito de continuar
vivo e o de viver com dignidade.
Em funo do primeiro aspecto proibida a pena de morte, salvo em caso
de guerra declarada, nos termos do disposto no artigo 84, inciso XIX. Logo,
nem por emenda constitucional ser permitida a instituio da pena de morte
no Brasil, sob pena de ferir a clusula ptrea do artigo 60, 4., inciso IV, da CF.
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O segundo aspecto est ligado garantia das necessidades vitais bsicas
do ser humano e proibio de qualquer tratamento indigno, como tortura,
penas de carter perptuo, trabalhos forados, cruis etc.
Princpio da igualdade
(CF, art. 5. caput e inciso I)
Obedecer ao princpio da igualdade tratar de maneira igual os iguais e
de maneira desigual os desiguais, na medida das suas desigualdades.
O princpio da igualdade vincula tanto o legislador como os aplicadores
da lei, no sentido de que:
o legislador, ao elaborar a lei, deve dar tratamento isonmico queles
que se encontram em situao equivalente;
o aplicador da lei, ao aplic-la aos casos concretos, no deve tratar de
forma desigual os seus destinatrios.
Cabe ressaltar que o princpio da igualdade no veda o tratamento discri-
minatrio entre indivduos, quando h razoabilidade para a discriminao.
Diante de um concurso pblico, por exemplo, so admitidas restries
(ou favorecimentos) a determinados grupos de indivduos, como:
reserva de vagas aos candidatos portadores de defcincia fsica;
estabelecimento de idade mnima e mxima para o ingresso no cargo,
dependendo das caractersticas especfcas das atribuies do cargo;
O Supremo Tribunal Federal tem considerado legtimo, por exemplo, o
estabelecimento de idade mxima para os cargos de agente de polcia,
agente penitencirio e delegado de polcia. Por outro lado, no consi-
derou legtima, por falta de razoabilidade, a fxao de idade mnima
para o cargo de fscal de tributos estaduais, professor universitrio etc.
estabelecimento de altura mnima para o ingresso no cargo, a depen-
der das caractersticas especfcas das atribuies do cargo;
O STF considera legtima a fxao de altura mnima para os cargos
de agente de polcia, agente penitencirio etc. Mas o prprio STF j
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considerou inconstitucional a exigncia de altura mnima para o in-
gresso no cargo de escrivo de polcia.
discriminao entre homens e mulheres em concurso pblico.
Tambm legtimo o tratamento discriminatrio entre homens e mu-
lheres diante de concurso pblico, desde que tal discriminao seja
justifcvel, em face das atribuies do cargo. No h ofensa ao prin-
cpio da igualdade, por exemplo, na abertura de um concurso pbli-
co exclusivamente para mulheres, para o preenchimento do cargo de
agente penitencirio numa priso feminina.
No h que se falar em ofensa ao princpio da igualdade se o tratamento
discriminatrio admitido pela prpria Constituio.
Assim, se a prpria Constituio estabelece que a lei dever proteger o
mercado de trabalho da mulher, mediante a concesso de incentivos espe-
cfcos (CF, art. 7., XX), porque no h nessa hiptese uma ofensa ao prin-
cpio da igualdade.
Podemos citar, ainda, a previso de aposentadoria da mulher com menor
tempo de contribuio (CF, art. 40), reserva de certos cargos pblicos para
brasileiros natos (CF, art. 12, 3.), previso de tratamento favorecido s mi-
croempresas e empresas de pequeno porte (CF, art. 179) etc.
Entendemos ter sido desnecessrio o disposto no inciso I do artigo 5.,
haja vista que o caput j havia falado que todos so iguais e assegurado a
igualdade.
Alm disso, cabe lembrar que a dignidade da pessoa humana um fun-
damento da Repblica Federativa do Brasil, e no h dvidas de que um tra-
tamento discriminatrio iria ferir tal fundamento, o que no seria possvel,
mas em funo da nossa realidade discriminatria em relao mulher, o
legislador constituinte preferiu pecar pelo excesso.
Princpio da legalidade (CF, art. 5., II)
O princpio da legalidade visa assegurar que s por meio das normas, de-
vidamente elaboradas conforme as regras do processo legislativo previsto
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na prpria Constituio, podem-se criar obrigaes para o indivduo, pois
estas so expresso da vontade geral.
O princpio da legalidade no se confunde com o princpio da reserva
legal, j que o primeiro signifca a submisso e o respeito lei, ao Direito,
ou atuao dentro do que fora estabelecido pelo legislador, enquanto o
segundo consiste na exigncia de que a regulamentao de determinadas
matrias h de ser feita necessariamente por lei formal.
Proteo contra a tortura, tratamento
desumano ou degradante (CF, art. 5., III)
Art. 5 [...]
III - ningum ser submetido tortura nem a tratamento desumano ou degradante;
[...]
A lei considerar crime inafanvel e insuscetvel de graa ou anistia a
prtica de tortura.
O repdio tortura decorre do processo histrico brasileiro, uma vez que,
no passado, governos ditatoriais se utilizaram dessa prtica para desarticular
seus opositores.
A Lei 9.455/97 defne os crimes de tortura. Quanto ao tratamento desu-
mano e degradante no h uma defnio legal do que seja, mas com a uti-
lizao do bom senso possvel identifcar o seu signifcado. De qualquer
forma, para fns de prova, importante ter cincia de que a Constituio da
mesma forma o probe.
Entendemos tambm aqui ter sido desnecessrio o disposto no inciso III
do artigo 5., em funo de a dignidade da pessoa humana ser um funda-
mento da Repblica Federativa do Brasil, mas em funo da nossa realidade
(cabe ressaltar que alguns dos parlamentares que integraram a assembleia
constituinte nacional sofreram torturas e tratamento degradante), o legisla-
dor constituinte preferiu, mais uma vez, pecar pelo excesso.
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Liberdade de manifestao de
pensamento, vedado o anonimato (CF, art. 5., IV)
O legislador constituinte achou importante assegurar a liberdade de ma-
nifestao do pensamento, at mesmo em funo de ter vivenciado um pe-
rodo de muita censura.
Mas h que se considerar que a liberdade de manifestao do pensamen-
to pode dar ensejo a abusos, que sero passveis de responsabilizao civil e
penal, quando outros direitos fundamentais forem desrespeitados, como a
honra ou a vida privada.
Para que haja equilbrio entre os direitos, vedado o anonimato, o que
garante ao lesado o direito de defesa, em uma dupla perspectiva:
preventiva o autor da manifestao deve adotar uma postura
responsvel;
repressiva possibilita ao ofendido o direito de resposta, proporcional ao
agravo alm de indenizaes por danos materiais, morais e imagem.
A proibio do anonimato indica que no pode a manifestao ser no
identifcada, mas no impede o uso de pseudnimos. Tal vedao tambm
no veda que os cidados anonimamente comuniquem s autoridades p-
blicas a ocorrncia de ilcitos.
Direito de resposta e indenizao (CF, art. 5., V)
O direito de resposta deve ser encarado sob duas perspectivas: d ao
ofendido o direito de retifcao da informao incorreta, mas tambm serve
para estabelecer uma espcie de contraditrio pelo qual se pode esclarecer
algum mal-entendido ou distores da informao.
O direito de resposta sempre proporcional ao agravo e poder ser cumu-
lado com indenizao por danos materiais, morais ou imagem.
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Liberdade de conscincia e de crena; livre
exerccio dos cultos religiosos; proteo aos
locais de culto e a suas liturgias (CF, art. 5., VI)
Desde o advento da Repblica que h uma separao entre o Estado e a
Igreja, sendo o Brasil um pas laico, leigo ou no confessional, no havendo,
portanto, qualquer religio ofcial.
Em consonncia com isso foi reconhecida a inviolabilidade da liberdade de
conscincia e de crena sendo assegurado o livre exerccio dos cultos religio-
sos e garantida, na forma da lei, a proteo aos locais de culto e suas liturgias.
H que se destacar que a inviolabilidade da liberdade de conscincia e
de crena, e a garantia do livre exerccio dos cultos religiosos foi prevista em
uma norma de efccia plena, enquanto a proteo aos locais de culto e suas
liturgias foi feita por meio de uma norma jurdica de efccia limitada depen-
dente at os dias de hoje de regulamentao.
Assistncia religiosa nas entidades
de interveno coletiva (CF, art. 5., VII)
Entendeu o legislador constituinte ser importante assegurar como um di-
reito fundamental a prestao de assistncia religiosa nas entidades civis e
militares de internao coletiva.
J existe regulamentao desse inciso em relao s Foras Armadas (Lei
6.923/81) e aos estabelecimentos prisionais (Lei 7.210/84 Lei de Execuo
Penal).
Escusa ou imperativo de
conscincia (CF, art. 5., VIII)
Esse inciso no se restringe ao servio militar obrigatrio, mas, sem
dvida, o melhor exemplo.
De acordo com o artigo 143 da CF, o servio militar obrigatrio para
os homens nos termos da lei. Entretanto, o 1. do referido artigo dispe o
seguinte:
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Art. 143. [...]
1. s Foras Armadas compete, na forma da lei, atribuir servio alternativo aos que, em
tempo de paz, aps alistados, alegarem imperativo de conscincia, entendendo-se como
tal o decorrente de crena religiosa e de convico flosfca ou poltica, para se eximirem
de atividades de carter essencialmente militar.
O direito objeo de conscincia foi assegurado na Constituio, desde
que seja prestado o servio alternativo.
O servio alternativo prestao do servio militar obrigatrio j foi regu-
lamentado em lei (Lei 8.239, de 04/10/91), entretanto no foi implementado
pelas Foras Armadas. Muitos jovens j manifestaram objeo de conscin-
cia em relao prestao do servio militar obrigatrio, todavia, at o mo-
mento, ningum efetivamente prestou tal servio alternativo.
O artigo 3. da Lei 8.239/91 dispe o seguinte:
Art. 3. O Servio Militar inicial obrigatrio a todos os brasileiros, nos termos da lei.
1. Ao Estado-Maior das Foras Armadas compete, na forma da lei e em coordenao com os
Ministrios Militares, atribuir Servio Alternativo aos que, em tempo de paz, aps alistados,
alegarem imperativo de conscincia decorrente de crena religiosa ou de convico
flosfca ou poltica, para se eximirem de atividades de carter essencialmente militar.
2. Entende-se por Servio Alternativo o exerccio de atividades de carter administrativo,
assistencial, flantrpico ou mesmo produtivo, em substituio s atividades de carter
essencialmente militar.
3. O Servio Alternativo ser prestado em organizaes militares da ativa e em rgos
de formao de reservas das Foras Armadas ou em rgos subordinados aos Ministrios
Civis, mediante convnios entre estes e os Ministrios Militares, desde que haja interesse
recproco e, tambm, sejam atendidas as aptides do convocado.
Segundo o procurador da Repblica em Santa Maria (RS)
1
o servio alternati-
vo no foi implantado, apesar de as normas necessrias para sua efetivao esta-
rem vigentes h algum tempo. Em funo disso, o Ministrio Pblico Federal e o
Ministrio Pblico Militar em Santa Maria ajuizaram uma ao civil pblica.
Na ao se pleiteia a implantao do servio alternativo e que seja infor-
mado populao o direito ao cumprimento do servio alternativo em cam-
panha publicitria com no mnimo, 30% (trinta por cento) do material publi-
citrio utilizado sobre o servio militar em todos os meios de divulgao
(televiso, rdio, jornais, cartazes etc.)
2
.
Para fns de prova o que importa que se o jovem se negar a cumprir
o servio militar e, tambm se negar a cumprir a prestao alternativa, ele
poder ser privado de direitos, de acordo com o disposto no artigo 15, inciso
IV, da CF, que dispe:
1
Disponvel em: <http://
noticias.pgr.mpf.gov.br/
noticias/noticias-do-site/
copy_of_direitos-do-ci-
dadao/>. Acesso em: 27
abr. 2011.
2
AO CIVIL PBLICA
2008.71.02.000356-3, 2.
Vara Federal de Santa
Maria (RS).
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Art. 15. vedada a cassao de direitos polticos, cuja perda ou suspenso s se dar nos
casos de:
[...]
IV - recusa de cumprir obrigao a todos imposta ou prestao alternativa, nos termos do
art. 5, VIII;
[...]
Liberdade de expresso (CF, art. 5., IX)
A liberdade de expresso o direito de manifestar livremente opinies,
ideias e pensamentos. um conceito bsico nas democracias modernas nas
quais a censura no encontra respaldo.
Entretanto, o respeito dignidade pessoal e tambm o respeito aos va-
lores da famlia impem um limite liberdade de programao de rdios e
televiso, conforme o disposto no artigo 221 da CF, que diz:
Art. 221. A produo e a programao das emissoras de rdio e televiso atendero aos
seguintes princpios:
I - preferncia a fnalidades educativas, artsticas, culturais e informativas;
II - promoo da cultura nacional e regional e estmulo produo independente que
objetive sua divulgao;
III - regionalizao da produo cultural, artstica e jornalstica, conforme percentuais
estabelecidos em lei;
IV - respeito aos valores ticos e sociais da pessoa e da famlia.
Concluindo, cabe registrar que o ser humano no pode ser exposto
mera curiosidade alheia, nem ser tomado como um simples instrumento de
divertimento, ferindo-se a sua dignidade. Em casos assim, no ser legtimo
o exerccio da liberdade de expresso.
Inviolabilidade da vida privada,
da honra e da imagem (CF, art. 5., X)
Conforme disps Marcelo Novelino (2009, p. 396): A Constituio prote-
ge a privacidade (gnero) ao reconhecer como inviolveis a vida privada, a
45
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intimidade, a honra e a imagem das pessoas (espcies), assegurando o direi-
to indenizao pelo dano material ou moral decorrente de sua violao.
O conceito de vida privada mais amplo do que o de intimidade da
pessoa. Pode-se dizer que a vida privada composta de informaes, as
quais cabe somente ao seu titular escolher se as divulga ou no. J a inti-
midade est relacionada ao modo de ser da pessoa, sua identidade, que
pode, muitas vezes, ser confundida com a vida privada. Pode-se dizer, por-
tanto, que dentro da vida privada ainda h a intimidade da pessoa.
Quanto questo da imagem cabe citar a smula 403 do Superior Tribu-
nal de Justia, de 28/10/2009, que trata da indenizao pela publicao no
autorizada da imagem de algum, tem o seguinte teor:
N. 403. Independe de prova do prejuzo a indenizao pela publicao no autorizada da
imagem de pessoa com fns econmicos ou comerciais.
A respeito do tema cabe registrar que, no ano 2000, a 3. Turma do STJ
garantiu a uma atriz famosa o direito a receber indenizao por dano moral
de um jornal carioca, devido publicao no autorizada de uma foto da
atriz retirada de ensaio fotogrfco feito para uma revista masculina
3
.
Para aceitar o trabalho, a atriz imps, em contrato escrito, as condies
para cesso de sua imagem, fxando a remunerao e o tipo de fotos que
seriam produzidas, demonstrando preocupao com a sua imagem e a qua-
lidade do trabalho, de modo a restringir e a controlar a forma de divulgao
de sua imagem despida nas pginas da revista. No entanto, o jornal carioca
estampou uma das fotos, extrada do ensaio para a revista em pgina inteira,
sem qualquer autorizao.
Para a Turma, a atriz foi violentada em seu crdito como pessoa, pois cedeu
o seu direito de imagem a um determinado nvel de publicao e poderia
no querer que outro grupo da populao tivesse acesso a essa imagem. Os
ministros, por maioria, afrmaram que ela uma pessoa pblica, mas nem
por isso deve aceitar que sua imagem seja publicada em lugar que no au-
torizou, e deve ter sentido raiva, dor, desiluso, por ter visto sua foto em uma
publicao que no foi de sua vontade. Por essa razo, deve ser indenizada.
3
Disponvel em: <www.
bombini.adv.br/home.asp
?pag=Noticias&chave=26
8&ftr=2011>. Acesso em:
27 abr. 2011.
46
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Sigilo bancrio
O sigilo bancrio tem sido tratado pelo STF e pelo STJ como tema sujeito
proteo da vida privada dos indivduos.
Consiste na obrigao imposta a bancos e seus funcionrios de discri-
o, a respeito de negcios de pessoas com que lidaram, abrangendo dados
sobre abertura e fechamento de contas e sua movimentao.
O direito ao sigilo bancrio, todavia, no absoluto. A jurisprudncia
4

admite que o sigilo bancrio pode ser quebrado:
por deciso judicial fundamentada;
por deciso de Comisso Parlamentar de Inqurito (CPI), desde que
tomada por maioria absoluta dos seus membros e devidamente fun-
damentada;
por autoridade fscal da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos
Municpios, desde que observados os procedimentos legais (Lei Com-
plementar 105/2001, art. 6.).
Em relao ao terceiro item acima cabe registrar que, em 15/12/2010, foi
noticiado no stio do STF o seguinte
5
:
STF nega quebra de sigilo bancrio de empresa pelo Fisco sem ordem judicial
Por maioria de votos, o Plenrio do Supremo Tribunal Federal (STF) deu provimento
a um Recurso Extraordinrio (RE 389808) em que a empresa GVA Indstria e Comrcio
S/A questionava o acesso da Receita Federal a informaes fscais da empresa, sem
fundamentao e sem autorizao judicial. Por cinco votos a quatro, os ministros
entenderam que no pode haver acesso a esses dados sem ordem do Poder Judicirio.
O caso
A matria tem origem em comunicado feito pelo Banco Santander empresa GVA Indstria
e Comrcio S/A, informando que a Delegacia da Receita Federal do Brasil com amparo
na Lei Complementar n 105/2001 havia determinado quela instituio fnanceira, em
mandado de procedimento fscal, a entrega de extratos e demais documentos pertinentes
movimentao bancria da empresa relativamente ao perodo de 1998 a julho de 2001.
O Banco Santander cientifcou a empresa que, em virtude de tal mandado, iria fornecer os
dados bancrios em questo.
A empresa ajuizou o RE no Supremo contra acrdo proferido pelo Tribunal Regional
Federal da 4. Regio, que permitiu o acesso da autoridade fscal a dados relativos
movimentao fnanceira dos contribuintes, no bojo do procedimento fscal regularmente
instaurado. Para a GVA, o poder de devassa nos registros naturalmente sigilosos, sem a
4
STF-RE 219780/PE, Rel.
Min. Carlos Velloso, 2.
a
T.,
j. 13/04/1999.
5
Disponvel em: <www.
stf.jus.br/arquivo/cms/
publ i cacaoI nf or mat i -
voTema/ anexo/ 5. _I n-
f or ma t i v o_ me ns a l _
dezembro_2010. pdf>;
<www. j usbr asi l . com.
br /noti ci as/2510539/
stf-nega-quebra-de-sigi-
lo-bancario-de-empre-
sa-pelo-fsco-sem-ordem-
judicial>. Acesso em: 27
abr. 2011.
47
47
mnima fundamentao, e ainda sem a necessria interveno judicial, no encontram
qualquer fundamento de validade na Constituio Federal. Afrma que foi obrigada por
meio de Mandado de Procedimento Fiscal a apresentar seus extratos bancrios referentes
ao ano de 1998, sem qualquer autorizao judicial, com fundamento apenas nas
disposies da Lei 10.174/2001, da Lei Complementar 105/2001 e do Decreto 3.724/2001,
sem qualquer respaldo constitucional.
Dignidade
O ministro Marco Aurlio (relator) votou pelo provimento do recurso, sendo acompanhado
pelos ministros Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes, Celso de Mello e Cezar Peluso. O
princpio da dignidade da pessoa humana foi o fundamento do relator para votar a favor
da empresa. De acordo com ele, a vida em sociedade pressupe segurana e estabilidade,
e no a surpresa. E, para garantir isso, necessrio o respeito inviolabilidade das
informaes do cidado.
Ainda de acordo com o ministro, necessrio assegurar a privacidade. A exceo para
mitigar esta regra s pode vir por ordem judicial, e para instruo penal, no para outras
fnalidades. preciso resguardar o cidado de atos extravagantes que possam, de alguma
forma, alcan-lo na dignidade, salientou o ministro.
Por fm, o ministro disse entender que a quebra do sigilo sem autorizao judicial banaliza
o que a Constituio Federal tenta proteger, a privacidade do cidado. Com esses
argumentos o relator votou no sentido de considerar que s possvel o afastamento
do sigilo bancrio de pessoas naturais e jurdicas a partir de ordem emanada do Poder
Judicirio.
J o ministro Gilmar Mendes disse em seu voto que no se trata de se negar acesso s
informaes, mas de restringir, exigir que haja observncia da reserva de jurisdio. Para
ele, faz-se presente, no caso, a necessidade de reserva de jurisdio.
Para o ministro Celso de Mello, decano da Corte, o Estado tem poder para investigar e
fscalizar, mas a decretao da quebra de sigilo bancrio s pode ser feita mediante ordem
emanada do Poder Judicirio.
Em nada compromete a competncia para investigar atribuda ao poder pblico, que
sempre que achar necessrio, poder pedir ao Judicirio a quebra do sigilo.
Divergncia
Os ministros Dias Tofoli, Crmen Lcia, Ayres Britto e Ellen Gracie votaram pelo
desprovimento do RE. De acordo com o ministro Dias Tofoli, a lei que regulamentou
a transferncia dos dados sigilosos das instituies fnanceiras para a Receita Federal
respeita as garantias fundamentais presentes na Constituio Federal. Para a ministra
Crmen Lcia, no existe quebra de privacidade do cidado, mas apenas a transferncia
para outro rgo dos dados protegidos.
Em regra, o Ministrio Pblico no pode decretar a quebra do sigilo ban-
crio. Segundo a jurisprudncia do STF, o Ministrio Pblico somente pode
quebrar o sigilo bancrio diante do emprego de verba pblica, em respeito
ao princpio da publicidade.
48
49 49
Inviolabilidade do domiclio (CF, art. 5., XI)
A casa do indivduo foi protegida pela Constituio contra a invaso
por parte de terceiros: somente com o consentimento do morador pode-se
adentrar em sua casa, ressalvadas as estritas hipteses previstas na prpria
Constituio.
Quanto a esta questo cabem os seguintes registros:
em caso de fagrante delito (prtica atual de um crime), desastre (desa-
bamento, incndio etc.) ou para prestar socorro (exemplo: o morador
estar desmaiado) a Constituio autoriza o ingresso a qualquer hora,
durante o dia ou durante a noite, independentemente de autorizao
judicial;
por ordem judicial s permitido o ingresso durante o dia;
No h consenso doutrinrio sobre o que seja dia para a Constituio
Federal. Alguns defendem que seja obedecida a regra do Cdigo de
Processo Civil, que considera dia o perodo entre 6 e 20h; outros au-
tores (entre eles, Jos Celso Mello Filho, 1986, p. 442) entendem que o
importante ainda estar claro, sendo irrelevante a hora.
a expresso casa, utilizada na Constituio, tem alcance amplo, abran-
gendo no apenas a residncia fxa do morador, mas tambm outras
dependncias no abertas ao pblico, ainda que de natureza no resi-
dencial (exemplo: escritrio profssional, consultrio mdico etc.);
aps a Constituio Federal de 1988, as buscas e apreenses adminis-
trativas, nesses ambientes, tornaram-se inconstitucionais.
Sigilo das correspondncias (CF, art. 5., XII)
Pela leitura do inciso XII do artigo 5. podemos ter a impresso de que a
inviolabilidade s poder ser excepcionada no caso das comunicaes tele-
fnicas, por ordem judicial. Pode parecer que as demais inviolabilidades da
correspondncia, das comunicaes telegrfcas e de dados seriam absolu-
tas, no se admitindo sua quebra nem mesmo por ordem judicial.
49
49
Porm, dois aspectos merecem ser ressaltados:
em situaes excepcionais, a prpria Constituio admite restries
ao direito ao sigilo de correspondncia, de comunicao telegrfca e
telefnica, como nos casos de estado de defesa e estado de stio (CF,
arts. 136 e 139);
o constitucionalismo contemporneo refuta a ideia de qualquer liber-
dade individual absoluta, que no admita ressalvas em face de outras
garantias constitucionais. O STF j se manifestou no sentido de ser
possvel, respeitados determinados parmetros, a interceptao das
correspondncias e comunicao telegrfcas e de dados sempre que
tais liberdades pblicas estiverem sendo utilizadas como instrumento
de salvaguarda de prticas lcitas (STF, HC 70.814)
6
.
No caso das comunicaes telefnicas, o prprio texto constitucional j
admite expressamente a possibilidade de sua violao, mediante intercep-
tao telefnica, desde que aps ordem judicial e nas hipteses e na forma
que a lei estabelecer para fns de investigao criminal ou instruo proces-
sual penal.
So, portanto, trs os requisitos necessrios para a violao das comuni-
caes telefnicas (interceptao telefnica):
ordem judicial;
somente para fns de investigao criminal ou instruo processual
penal;
somente nas hipteses e na forma que a lei estabelecer.
A atuao do magistrado na autorizao da interceptao telefnica li-
mitada pela CF, haja vista que ele s pode autorizar a interceptao para fns
de investigao criminal ou instruo processual penal e, ainda assim, nas
estritas hipteses e nos termos que a lei estabelecer.
Caso haja uma autorizao judicial para interceptao telefnica para fns
de investigao administrativa (por exemplo no caso de um processo admi-
nistrativo disciplinar ou fscal), ela ser inconstitucional, e a prova resultante
desta interceptao ser ilcita (teoria dos frutos da rvore envenenada
7
).
6
HC 70814/SP, Rel. Min.
Celso de Mello 1.
a
T., j.
01/03/1994.
7
A teoria dos frutos da
rvore envenenada foi
criada pela Suprema Corte
dos Estados Unidos, que
fez uma analogia ao dizer
que da mesma forma
que os vcios da planta
so transmitidos aos seus
frutos, os vcios de uma
determinada prova conta-
minam as demais provas
que dela se originaram.
50
51 51
A regulamentao desse dispositivo foi feita pela Lei 9.296/96. At a
edio dessa Lei, o STF considerou inconstitucionais todas as interceptaes
telefnicas autorizadas pelos magistrados e determinou a retirada dos autos
das provas obtidas por meio da medida, por serem provas ilcitas.
A Lei 9.296/96 veio legitimar a interceptao das comunicaes telefni-
cas como meio de prova, estendendo tambm a sua regulao intercep-
tao do fuxo de comunicaes em sistemas de informtica e telemtica
(e-mail etc.).
Liberdade de exerccio
profssional (CF, art. 5., XIII)
A Constituio assegura a liberdade de exerccio de qualquer trabalho,
ofcio ou profsso, atendidas as qualifcaes que a lei estabelecer. Essa
uma tpica norma constitucional de efccia contida, podendo a norma in-
fraconstitucional limitar seu alcance, fxando condies ou requisitos para o
pleno exerccio da profsso.
Por exemplo, para exercer a profsso de mdico existe uma norma jurdi-
ca que impe os requisitos necessrios para tanto, por exemplo, ter concludo
a graduao, ter feito residncia, estar inscrito no CRM etc., logo quem no
preencher os requisitos previstos na norma regulamentadora no poder
exercer a profsso de mdico. No caso da profsso de arteso no existe
qualquer exigncia prevista em lei para o seu exerccio, o que no impede
que no futuro venha a existir tal norma jurdica de modo a restringir o direito
ao livre exerccio profssional.
Amplo acesso informao (CF, art. 5., XIV)
At o sculo XV, o mundo ocidental estava preso monarquia absolutista
e s instituies feudais. Essa forma de governo se caracterizou pela concen-
trao total do poder nas mos de um s indivduo ou, excepcionalmente,
nas mos de um grupo de indivduos.
51
51
Nesse cenrio, era difcil exercer qualquer tipo de liberdade, ainda mais a
de informao.
A igreja, juntamente com o soberano, destrua qualquer tipo de docu-
mento, livro ou informao que pudesse abalar os poderes absolutos.
Somente no sculo XVI foi possvel o aparecimento dos primeiros jornais.
Com o passar do tempo, a importncia da informao passou a ser reconhe-
cida e discutida em vrias partes do mundo.
Em 1945, as Naes Unidas concluram que a liberdade de intercmbio de
ideias e a necessidade de desenvolver os meios de comunicao entre os povos
so essenciais humanidade. Seguindo este posicionamento, editou uma re-
soluo em que recepcionou a liberdade de informao como sendo um direi-
to fundamental do homem e a pedra de toque de todas as liberdades.
Outros textos como a declarao universal dos direitos humanos fzeram
o mesmo. O acesso informao o direito que todos tm de buscar as in-
formaes, bem como o de procurar diretamente as fontes de informao
nas quais confa.
Dessa forma, o cidado no pode ser impedido de se informar, e isto foi
assegurado pelo legislador constituinte, sendo vedado ao poder pblico in-
terferir nesse direito, exceto, claro, nas matrias sigilosas previstas no artigo
5., XXXIII, parte fnal, da CF.
A este respeito, destaca-se o Decreto 4.553/2002, que regula o artigo 23
da Lei 8.159/91, que diz
Art. 23. Decreto fxar as categorias de sigilo que devero ser obedecidas pelos rgos
pblicos na classifcao dos documentos por eles produzidos.
1. Os documentos cuja divulgao ponha em risco a segurana da sociedade e do
Estado, bem como aqueles necessrios ao resguardo da inviolabilidade da intimidade, da
vida privada, da honra e da imagem das pessoas so originariamente sigilosos.
2. O acesso aos documentos sigilosos referentes segurana da sociedade e do Estado
ser restrito por um prazo mximo de 30 (trinta) anos, a contar da data de sua produo,
podendo esse prazo ser prorrogado, por uma nica vez, por igual perodo.
3. O acesso aos documentos sigilosos referente honra e imagem das pessoas ser
restrito por um prazo mximo de 100 (cem) anos, a contar da sua data de produo.
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53 53
Atividades de aplicao
Julgue os itens a seguir como certo ou errado.
1. (Cespe) O livre exerccio de qualquer trabalho, ofcio ou profsso, des-
de que atendidas as qualifcaes profssionais que a lei estabelecer,
norma constitucional de efccia contida; portanto, o legislador ordinrio
atua para tornar exercitvel o direito nela previsto.
2. (Cespe) Sendo os direitos fundamentais vlidos tanto para as pessoas f-
sicas quanto para as jurdicas, no h, na Constituio Federal de 1988
(CF), exemplo de garantia desses direitos que se destine exclusivamente
s pessoas fsicas.
3. (Cespe) A dignidade da pessoa humana, um dos fundamentos da Repbli-
ca Federativa do Brasil, apresenta-se como direito de proteo individual
em relao ao Estado e aos demais indivduos e como dever fundamental
de tratamento igualitrio dos prprios semelhantes.
Dicas de estudo
Use todo tempo disponvel para estudar, tenha sempre o material im-
presso para ler no transporte, ao esperar em flas etc.
Tenha uma Constituio Federal e leia todos os artigos, relacionados
matria que pretende estudar, repetidas vezes.
Adote um bom livro de Direito Constitucional.
Sempre inicie o estudo das disciplinas antes mesmo de ver as videoau-
las, desta forma ao assistir as videoaulas voc j ter tido algum conta-
to com a matria e elas sero muito mais produtivas.
Acompanhe a jurisprudncia, principalmente a do STF, e em especial
em questes polmicas.
Imediatamente aps o estudo de cada tpico faa exerccios sobre o
tema estudado.
Faa muitos exerccios! Resolva todas as provas anteriores (conhea
profundamente a banca examinadora e leia, atentamente, o edital).
53
53
Abuse das marcaes nos livros e use esquemas, planilhas e mapas
mentais. Utilize-se de processos mnemnicos. Tudo isso auxilia na
memorizao.
Ao rever a matria, leia s as marcaes e faa os exerccios que voc j
assinalou antes. Faa isso, inclusive, na vspera da prova.
Esteja ciente de que por melhor que sejam as videoaulas assistidas o
que garante a aprovao a dedicao do aluno.
Boa sorte e sucesso!
Referncias
MELLO FILHO, Jos Celso. Constituio Federal Anotada. 2. ed. So Paulo: Sarai-
va, 1986.
MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 24. ed. So Paulo: Atlas, 2009.
NOVELINO, Marcelo. Direito Constitucional. 3. ed. Rio de Janeiro: Mtodo, 2009.
PAULO, Vicente; ALEXANDRINO, Marcelo. Direito Constitucional Descomplica-
do. 4. ed. So Paulo: Mtodo, 2009.
SILVA, Jos Afonso da. Aplicabilidade das Normas Constitucionais. 7. ed. So
Paulo: Malheiros, 2007.
______. Curso de Direito Constitucional Positivo. 22. ed. So Paulo: Malheiros,
2003.
Gabarito
1. Errado. A primeira parte do enunciado est correta, pois o livre exerccio de
qualquer trabalho, ofcio ou profsso, desde que atendidas as qualifcaes
profssionais que a lei estabelecer, norma constitucional de efccia conti-
da. Mas ao concluir dizendo portanto, o legislador ordinrio atua para tor-
nar exercitvel o direito nela previsto o enunciado faz referncia a uma nor-
ma de efccia limitada. Quanto a este tema, cabe o seguinte registro: Jos
Afonso da Silva (2007) classifcou as normas jurdicas constitucionais quanto
54
a sua efccia em trs modalidades que so: 1) Normas de efccia plena
produzem os seus plenos efeitos com a entrada em vigor da Constituio,
independentemente de qualquer regulamentao por lei. Portanto, so do-
tadas de aplicabilidade imediata (esto aptas a produzir efeitos imediata-
mente), direta (no dependem de qualquer norma regulamentadora para
produzir efeitos) e integral (produzem seus integrais efeitos). 2) Normas de
efccia contida tambm esto aptas a produzir seus plenos efeitos com a
promulgao da Constituio (aplicabilidade imediata), mas podem ser res-
tringidas. O direito nelas previsto imediatamente exercitvel, mas poder
ser restringido no futuro. Alm de serem dotadas de aplicabilidade imediata,
tem aplicabilidade direta (no dependem de norma regulamentadora para
produzir efeitos), mas no integral (porque esto sujeitas imposio de res-
tries). As restries s normas de efccia contida podem ser impostas: i)
pela lei (art. 5.
o
, XIII, da Constituio, que prev que restries ao exerccio de
trabalho, ofcio ou profsso podero ser impostas pela lei que estabelecer
as qualifcaes profssionais); ii) por outras normas constitucionais (art. 139
da CF, que estabelece restries ao exerccio de certos direitos fundamen-
tais, durante o perodo de estado de stio); iii) por conceitos tico-jurdicos
geralmente aceitos (art. 5. , XXV, da CF, no qual o conceito de iminente
perigo pblico atua como uma restrio imposta ao poder do Estado de
requisitar propriedade particular). 3) Normas de efccia limitada so aque-
las que produzem seus plenos efeitos apenas depois de regulamentadas.
Elas asseguram um dado direito, mas esse no poder ser plenamente exer-
cido enquanto no for regulamentado pelo legislador infraconstitucional.
Portanto, so dotadas de aplicabilidade mediata (s produziro seus efeitos
essenciais depois da regulamentao por lei), indireta (dependem de norma
regulamentadora para produzir seus plenos efeitos) e reduzida (com a pro-
mulgao da Constituio possuem apenas efccia negativa).
2 . Errado. Vrios direitos fundamentais destinam-se tanto a pessoas fsicas como
jurdicas, como a inviolabilidade da honra e da imagem. Entretanto, alguns des-
tinam-se exclusivamente a pessoas fsicas, como a proteo contra a tortura,
tratamento desumano ou degradante ou a vedao pena de morte.
3. Certo. A dignidade da pessoa humana um fundamento da Repblica
Federativa do Brasil (CF, art. 1., III). Tal fundamento gera desdobramen-
tos ao longo de toda a Constituio, manifestando-se de diversas formas,
entre elas, como proteo que o particular possui frente ao Estado e em
face, tambm, dos demais particulares. A dignidade da pessoa humana
tambm no se coaduna com tratamentos desiguais entre semelhantes.

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Marcos Soares da Mota e Silva

Ps-graduado em Direito Tributrio pelo Ins-

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