Supremo Tribunal Federal

Dirio da Justia de 02/06/2006 12/04/2005 HABEAS CORPUS 82.788-8 RIO DE JANEIRO RELATOR PACIENTE(S) IMPETRANTE(S) COATOR(A/S)(ES) : : : : SEGUNDA TURMA

HC

82788Ementa

Acrdo

(4)

MIN. CELSO DE MELLO LUIZ FELIPE DA CONCEIO RODRIGUES GUSTAVO EID BIANCHI PRATES SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA

E M E N T A: FISCALIZAO TRIBUTRIA - APREENSO DE LIVROS CONTBEIS E DOCUMENTOS FISCAIS REALIZADA, EM ESCRITRIO DE CONTABILIDADE, POR AGENTES FAZENDRIOS E POLICIAIS FEDERAIS, SEM MANDADO JUDICIAL INADMISSIBILIDADE - ESPAO PRIVADO, NO ABERTO AO PBLICO, SUJEITO PROTEO CONSTITUCIONAL DA INVIOLABILIDADE DOMICILIAR (CF, ART. 5, XI) SUBSUNO AO CONCEITO NORMATIVO DE CASA NECESSIDADE DE ORDEM JUDICIAL ADMINISTRAO PBLICA E FISCALIZAO TRIBUTRIA DEVER DE OBSERVNCIA, POR PARTE DE SEUS RGOS E AGENTES, DOS LIMITES JURDICOS IMPOSTOS PELA CONSTITUIO E PELAS LEIS DA REPBLICA - IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAO, PELO MINISTRIO PBLICO, DE PROVA OBTIDA EM TRANSGRESSO GARANTIA DA INVIOLABILIDADE DOMICILIAR PROVA ILCITA INIDONEIDADE JURDICA HABEAS CORPUS DEFERIDO. ADMINISTRAO TRIBUTRIA NECESSRIO RESPEITO AOS DIREITOS CONTRIBUINTES E DE TERCEIROS. E FISCALIZAO PODERES GARANTIAS INDIVIDUAIS DOS

- No so absolutos os poderes de que se acham investidos os rgos e agentes da administrao tributria, pois o Estado, em tema de tributao, inclusive em matria de fiscalizao tributria, est sujeito observncia de um complexo de direitos e prerrogativas que assistem, constitucionalmente, aos contribuintes e aos cidados em geral. Na realidade, os poderes do Estado encontram, nos direitos e garantias individuais, limites intransponveis, cujo desrespeito pode caracterizar ilcito constitucional. - A administrao tributria, por isso mesmo, embora podendo muito, no pode tudo. que, ao Estado, somente lcito atuar, respeitados os direitos individuais e nos termos da lei (CF, art. 145, 1), consideradas, sobretudo, e para esse especfico efeito, as limitaes jurdicas decorrentes do prprio sistema institudo pela Lei Fundamental, cuja eficcia que prepondera sobre todos os rgos e agentes fazendrios restringe-lhes o alcance do poder de que se acham investidos, especialmente quando exercido em face do contribuinte e dos cidados da Repblica, que so titulares de garantias impregnadas de estatura constitucional e que, por tal razo, no podem ser transgredidas por aqueles que exercem a autoridade em nome do Estado.

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HC 82.788 / RJ

A GARANTIA DA INVIOLABILIDADE DOMICILIAR COMO LIMITAO CONSTITUCIONAL AO PODER DO ESTADO EM TEMA DE FISCALIZAO TRIBUTRIA CONCEITO DE CASA PARA EFEITO DE PROTEO CONSTITUCIONAL AMPLITUDE DESSA NOO CONCEITUAL, QUE TAMBM COMPREENDE OS ESPAOS PRIVADOS NO ABERTOS AO PBLICO, ONDE ALGUM EXERCE ATIVIDADE PROFISSIONAL: NECESSIDADE, EM TAL HIPTESE, DE MANDADO JUDICIAL (CF, ART. 5, XI).

- Para os fins da proteo jurdica a que se refere o art. 5, XI, da Constituio da Repblica, o conceito normativo de casa revela-se abrangente e, por estender-se a qualquer compartimento privado no aberto ao pblico, onde algum exerce profisso ou atividade (CP, art. 150, 4, III), compreende, observada essa especfica limitao espacial (rea interna no acessvel ao pblico), os escritrios profissionais, inclusive os de contabilidade, embora sem conexo com a casa de moradia propriamente dita (NELSON HUNGRIA). Doutrina. Precedentes. - Sem que ocorra qualquer das situaes excepcionais taxativamente previstas no texto constitucional (art. 5, XI), nenhum agente pblico, ainda que vinculado administrao tributria do Estado, poder, contra a vontade de quem de direito (invito domino), ingressar, durante o dia, sem mandado judicial, em espao privado no aberto ao pblico, onde algum exerce sua atividade profissional, sob pena de a prova resultante da diligncia de busca e apreenso assim executada reputar-se inadmissvel, porque impregnada de ilicitude material. Doutrina. Precedentes especficos, em tema de fiscalizao tributria, a propsito de escritrios de contabilidade (STF). - O atributo da auto-executoriedade dos atos administrativos, que traduz expresso concretizadora do privilge du prelable, no prevalece sobre a garantia constitucional da inviolabilidade domiciliar, ainda que se cuide de atividade exercida pelo Poder Pblico em sede de fiscalizao tributria. Doutrina. Precedentes.

ILICITUDE DA PROVA INADMISSIBILIDADE DE SUA PRODUO EM JUZO (OU PERANTE QUALQUER INSTNCIA DE PODER) INIDONEIDADE JURDICA DA PROVA RESULTANTE DE TRANSGRESSO ESTATAL AO REGIME CONSTITUCIONAL DOS DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS. - A ao persecutria do Estado, qualquer que seja a instncia de poder perante a qual se instaure, para revestir-se de

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HC 82.788 / RJ legitimidade, no pode apoiar-se em elementos probatrios ilicitamente obtidos, sob pena de ofensa garantia constitucional do due process of law, que tem, no dogma da inadmissibilidade das provas ilcitas, uma de suas mais expressivas projees concretizadoras no plano do nosso sistema de direito positivo. A Exclusionary Rule consagrada pela jurisprudncia da Suprema Corte dos Estados Unidos da Amrica como limitao ao poder do Estado de produzir prova em sede processual penal. - A Constituio da Repblica, em norma revestida de contedo vedatrio (CF, art. 5, LVI), desautoriza, por incompatvel com os postulados que regem uma sociedade fundada em bases democrticas (CF, art. 1), qualquer prova cuja obteno, pelo Poder Pblico, derive de transgresso a clusulas de ordem constitucional, repelindo, por isso mesmo, quaisquer elementos probatrios que resultem de violao do direito material (ou, at mesmo, do direito processual), no prevalecendo, em conseqncia, no ordenamento normativo brasileiro, em matria de atividade probatria, a frmula autoritria do male captum, bene retentum. Doutrina. Precedentes. - A circunstncia de a administrao estatal achar-se investida de poderes excepcionais que lhe permitem exercer a fiscalizao em sede tributria no a exonera do dever de observar, para efeito do legtimo desempenho de tais prerrogativas, os limites impostos pela Constituio e pelas leis da Repblica, sob pena de os rgos governamentais incidirem em frontal desrespeito s garantias constitucionalmente asseguradas aos cidados em geral e aos contribuintes em particular. - Os procedimentos dos agentes da administrao tributria que contrariem os postulados consagrados pela Constituio da Repblica revelam-se inaceitveis e no podem ser corroborados pelo Supremo Tribunal Federal, sob pena de inadmissvel subverso dos postulados constitucionais que definem, de modo estrito, os limites inultrapassveis que restringem os poderes do Estado em suas relaes com os contribuintes e com terceiros.

A C R D O

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Segunda Turma, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigrficas, por unanimidade de votos, em deferir o pedido de habeas corpus, nos

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HC 82.788 / RJ termos do Barbosa. voto do Relator. Impedido o Senhor Ministro Joaquim

Braslia, 12 de abril de 2005.

CELSO DE MELLO - PRESIDENTE E RELATOR

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12/04/2005 HABEAS CORPUS 82.788-8 RIO DE JANEIRO RELATOR PACIENTE(S) IMPETRANTE(S) COATOR(A/S)(ES) : : : : SEGUNDA TURMA

Relatrio

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MIN. CELSO DE MELLO LUIZ FELIPE DA CONCEIO RODRIGUES GUSTAVO EID BIANCHI PRATES SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA R E L A T R I O

O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO - (Relator): Trata-se de habeas corpus originariamente deciso impetrado perante de o Supremo writ

Tribunal

Federal

contra

denegatria

idntico

constitucional, que, emanada do E. Superior Tribunal de Justia, acha-se consubstanciada em acrdo assim ementado (fls. 462):

CRIMINAL. HC. SONEGAO FISCAL. NULIDADE DE PROCESSOS, FUNDADOS EM LIVROS CONTBEIS E NOTAS FISCAIS APREENDIDOS PELOS AGENTES DE FISCALIZAO FAZENDRIA, SEM MANDADO JUDICIAL. DOCUMENTOS NO ACOBERTADOS POR SIGILO E DE APRESENTAO OBRIGATRIA. PODER DE FISCALIZAO DOS AGENTES FAZENDRIOS. ILEGALIDADE NO EVIDENCIADA. PRECEDENTE. ORDEM DENEGADA. I. Os documentos e livros que se relacionam com a contabilidade da empresa no esto protegidos por nenhum tipo de sigilo e so, inclusive, de apresentao obrigatria por ocasio das atividades fiscais. II. Tendo em vista o poder de fiscalizao assegurado aos agentes fazendrios e o carter pblico dos livros contbeis e notas fiscais, sua apreenso, durante a fiscalizao, no representa nenhuma ilegalidade. Precedente. III. Ordem denegada. (HC 18.612/RJ, Rel. Min. GILSON DIPP - grifei)

presente

impetrao

apia-se,

em

sntese,

nos

seguintes fundamentos (fls. 02/27):

Supremo Tribunal Federal

HC 82.788 / RJ

1.- No dia 23 do ms de agosto, do ano de 1993, quando o paciente estava ausente, em viagem de negcios, mais de duas dezenas de Auditores Fiscais da Receita Federal, acompanhados de dois grupos de Agentes da Polcia Federal chefiados cada um dos quais por um respectivo Delegado De Polcia Federal, que, como si de ser, fortemente armados, invadiram, em verdadeira operao de guerra, a manu militari, simultnea, cronometrada e coordenadamente (no mesmo dia e hora), os dois escritrios contbeis da empresa S.A. ORGANIZAO EXCELSIOR CONTABILIDADE E ADMINISTRAO, situados, a sucursal, na Praa da Bandeira, na rua Teixeira Soares n. 29, no Rio de Janeiro, e a sede, em Duque de Caxias, na Av. Presidente Kennedy n. 1.203, 11, 12 e 13 andares, onde, sem autorizao judicial a delinear-lhes, a limitar-lhes as diligncias, como reza o imperativo constitucional, e, ainda, sem, ao menos, a lavratura de termo de incio de fiscalizao, perpetraram, de forma ex abrupta, mediante intimidao e constrangimento dos gerentes e respectivos funcionrios da empresa de contabilidade, operao de busca e apreenso e, em conseqncia, arrecadaram, indiscriminadamente, alm de livros e documentos contbeis e fiscais de mais de 1.200 clientes dos escritrios contbeis da S/A ORGANIZAO EXCELSIOR, a memria (hard disk) dos computadores da sociedade, contendo os registros de todos os clientes. .................................................. 17.- No h dvida de que toda a documentao arrecadada pelo AFTNs e APFs, por ocasio da blitz perpetrada a manu militari nos escritrios da S/A ORGANIZAO EXCELSIOR, fere de morte o princpio insculpido no art. 5, inc. XI, da Constituio Federal. De fato, a doutrina, como asseverava de maneira peremptria a eminente Professora Titular de Processo Penal da Universidade de So Paulo, ADA PELLEGRINI GRINOVER, tem verberado que a prova assim obtida ilcita, verbis: ...chegou-se convico de que a prova obtida por meios ilcitos deve ser banida do processo, por mais relevante que sejam os fatos nela apurados, uma vez que se subsume ela ao conceito de inconstitucionalidade, por vulnerar normas e princpios constitucionais como, por exemplo, a

Supremo Tribunal Federal

HC 82.788 / RJ intimidade, o sigilo das comunicaes, a inviolabilidade do domiclio, a prpria integridade e dignidade da pessoa. ................................................... 25.- No padece, pois, a mnima dvida de que a BUSCA E APREENSO de livros e documentos das empresas clientes dos escritrios da S/A ORGANIZAO EXCELSIOR que serviu de prova nica para ensejar a inaugural acusatria dos Processos n. 94.0000.488-5, 94.0000.583-0 e 94.0000.980-1, tal como restou reconhecido por reiteradas e sucessivas decises, j trnsitas em julgado, proferidas, todas, unanimidade, por essa E. Corte, que identificou exatamente nesta DILIGNCIA DE BUSCA E APREENSO, perpetrada manu militari, o ponto comum, o nexo, o liame, a gnese que interligou estas aes penais, na forma do art. 76, I e 79 do CPP, implicou em violao de domiclio, maculando de ILCITA toda a prova colhida por seu intermdio, ex vi do disposto no art. 5, LVI, da Constituio Federal, segundo o qual so inadmissveis, no processo, as provas obtidas por meios ilcitos. Veja-se, neste sentido, o princpio constitucional insculpido no inciso XI, do art. 5 da atual Carta Magna, onde reza que: A casa asilo inviolvel do indivduo, ningum nela podendo penetrar sem consentimento do morador; salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinao judicial. (Grifamos) ................................................... 33.- Assim que, sob a gide de um Estado democrtico que emergiu a partir da Constituio de 1988, no h admitir-se que AFTNs e APFs, estes fortemente armados, possam adentrar em domiclio alheio e, sob ameaa blica, abusar da sua autoridade e praticar violncia contra pessoas. 34.Esta DILIGNCIA DE BUSCA E APREENSO perpetrada nos escritrios da S/A ORGANIZAO EXCELSIOR e levada s ltimas conseqncias por AFTNs e APFs, estes fortemente armados (repita-se), sem qualquer consulta ao proprietrio e sem mandado judicial, violou, de forma ex abrupta o texto constitucional, ex vi do disposto no inciso LVI, do seu art. 5, da Constituio Federal de 1988, maculando de ilcita toda prova acolhida. (grifei)

Supremo Tribunal Federal

HC 82.788 / RJ Pretende, o impetrante, que esta Suprema Corte

reconhea a nulidade ab initio dos procedimentos penais autuados sob ns 94.0000.488-5, 94.0000.980-1 e 94.0000583-0, instaurados

contra o paciente e que se achavam, poca desta impetrao, em curso perante a 6 Vara Federal Criminal do Rio de Janeiro/RJ

(fls. 44).

eminente

Ministro

ILMAR

GALVO,

no

exerccio

da

Presidncia do Supremo Tribunal Federal, deferiu o pedido de medida liminar (fls. 436).

O Ministrio Pblico Federal, em parecer da lavra do ilustre Subprocurador-Geral da Repblica, Dr. EDSON OLIVEIRA DE

ALMEIDA (fls. 483/492), ao opinar pela denegao da ordem de habeas corpus, assim concluiu o seu douto pronunciamento (fls. 492):

O pedido improcedente. Como bem anotado no pronunciamento da Dr Ela, os documentos apreendidos livros contveis e tales de notas fiscais so de manuteno obrigatria pelos contribuintes e devem, sempre que exigido, ser exibidos s autoridades fazendrias que, para o desempenho de sua atividade fiscalizadora, prescindem de autorizao judicial (CF art. 145, 1 e Smula 439). Donde a admissibilidade da apreenso da documentao cuja ilicitude constatada no curso da fiscalizao. Descabe falar em ofensa intimidade ou inviolabilidade do domiclio (CF art. 5 X e XI) que, como tem proclamado o Supremo Tribunal Federal, no so direitos absolutos, devendo ceder, certo, diante do interesse pblico, do interesse social (voto do Min. Carlos Velloso na

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HC 82.788 / RJ petio 577-DF, RTJ 148(2): 367, maio 1994). Aqui se cuida de exerccio de atividade econmica que, embora de livre exerccio, submete-se fiscalizao do Estado, agente normativo e regulador da atividade econmica (CF arts. 170, pargrafo nico, e 174). Conforme tem decidido o eg. Superior Tribunal de Justia os agentes da fiscalizao fazendria, no exerccio de suas atribuies fiscais, podem apreender livros de registro fiscal de empresas para exame acurado da eventual ocorrncia de fraude, no se exigindo para tal exibio de mandado judicial (RHC 8.679-SC, DJU 04/10/99). Qualquer interpretao contrria, ultrapassando os limites da razoabilidade, significaria acabar com a competncia fiscalizadora do Estado (Trcio Sampaio Ferraz Jnior. Sigilo de Dados: O Direito Privacidade e os Limites Funo Fiscalizadora do Estado. Revista da Faculdade de Direito USP, So Paulo, 88:452, 1993). Isso posto, opino pelo indeferimento da ordem. (grifei)

o relatrio.

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12/04/2005 HABEAS CORPUS 82.788-8 RIO DE JANEIRO SEGUNDA TURMA

Voto

CELSO

DE

MELLO

(34)

V O T O

SENHOR

MINISTRO

CELSO

DE

MELLO

(Relator):

presente impetrao suscita duas questes bsicas de cuja resoluo depende o julgamento da controvrsia instaurada nesta sede

processual.

A primeira questo consiste em saber se agentes da Administrao Tributria, ainda que acompanhados de policiais

federais, podem, ou no, sem autorizao judicial, ingressar, de modo legtimo, em escritrio de contabilidade, em espao privado no aberto ao pblico, atividade ali contra a vontade com de o seu titular de que nele

desempenhe documentos

profissional, como

objetivo registros

apreender e

existentes,

livros,

contbeis

fiscais e memria de computadores (hard disk).

A outra questo, por sua vez, para ser adequadamente definida, formulada: exige resposta ou a uma no, indagao, de que assim pode ser para

revestem-se,

legitimidade

jurdica,

efeito de vlida instaurao de persecutio criminis, por suposta prtica de delito contra a ordem tributria, os dados probatrios resultantes de diligncia fazendria executada sem mandado judicial

Supremo Tribunal Federal

HC 82.788 / RJ e no interior de compartimento no aberto ao pblico, localizado em escritrio de contabilidade?

E.

Superior

Tribunal

de

Justia,

ao

proferir

deciso ora questionada nesta sede processual, entendeu legtimo o comportamento dos agentes fiscais que atuaram em semelhante

contexto, vindo a qualificar, por isso mesmo, como lcita, a prova resultante da diligncia realizada sem ordem judicial, Tendo em vista o poder de fiscalizao assegurado aos agentes fazendrios e o carter pblico dos livros contbeis e notas fiscais (...)

(fls. 462 - grifei).

Cabe analisar, portanto, presente o contexto em exame, se se revela juridicamente possvel, ou no, a utilizao, pelo Poder Pblico, por em contra agentes o da ora paciente, de acervo documental sem mandado de

apreendido judicial,

Administrao no

Tributria, de

diligncia

realizada

interior

escritrio

contabilidade, em rea no aberta ao pblico, e executada, assim mesmo, contra a vontade presumida do profissional que nela exerce suas atividades.

controvrsia

jurdico-constitucional

suscitada

na

presente impetrao depende, para sua resoluo, de consideraes prvias, cujo exame reputo indispensvel anlise do tema

Supremo Tribunal Federal

HC 82.788 / RJ concernente ao poder do Estado e s relaes entre o Fisco, os contribuintes e os cidados em geral.

Posta a questo nesses termos, reconheo que no so absolutos mesmo porque no o so - os poderes de que se acham investidos os rgos e agentes da administrao tributria, cabendo assinalar, por relevante, Senhores Ministros, presente o contexto veiculado nesta impetrao, que o Estado, em tema de tributao, est sujeito observncia de um complexo de direitos e

prerrogativas que assistem, constitucionalmente, aos contribuintes e aos cidados em geral. Na realidade, os poderes do Estado encontram, nos direitos e garantias individuais, limites intransponveis, cujo desrespeito pode caracterizar ilcito constitucional.

Da a necessidade de rememorar, sempre, a funo tutelar do Poder Judicirio, investido de competncia institucional para neutralizar eventuais abusos das entidades governamentais, que, muitas vezes deslembradas da existncia, em nosso sistema jurdico, de um verdadeiro estatuto constitucional do contribuinte consubstanciador de direitos e limitaes oponveis ao poder impositivo do Estado (Pet 1.466/PB, Rel. Min. CELSO DE MELLO, in Informativo/STF n 125) - culminam por asfixiar, arbitrariamente, o sujeito passivo da obrigao tributria, inviabilizando-lhe, injustamente, trate-se de obrigao tributria principal, cuide-se de

Supremo Tribunal Federal

HC 82.788 / RJ obrigao tributria acessria ou instrumental, a prtica de garantias legais e constitucionais de que legtimo titular, fazendo instaurar, assim, situao que s faz conferir permanente atualidade ao dictum do Justice Oliver Wendell Holmes, Jr. (The power to tax is not the power to destroy while this Court sits), em palavras segundo as quais, em livre traduo, o poder de tributar no significa nem envolve o poder de destruir, pelo menos enquanto existir esta Corte Suprema, proferidas, ainda que como dissenting opinion, no julgamento, em 1928, do caso Panhandle Oil Co. v. State of Mississippi Ex Rel. Knox (277 U.S. 218).

Isso significa, portanto, que a administrao tributria, embora podendo muito, no pode tudo, eis que lhe somente lcito atuar, respeitados os direitos individuais e nos termos da lei (CF, art. 145, 1), consideradas, sob tal perspectiva, e para esse efeito, as limitaes decorrentes do prprio sistema constitucional, cuja eficcia restringe, como natural conseqncia da supremacia de que se acham impregnadas as garantias institudas pela Lei Fundamental, o alcance do poder estatal, especialmente quando exercido em face do contribuinte e dos cidados da Repblica.

Cumpre ter presente, neste ponto, Senhores Ministros, a propsito do tema ora em exame, a advertncia do Supremo Tribunal

Supremo Tribunal Federal

HC 82.788 / RJ Federal, cujo magistrio jurisprudencial apoiando-se em autorizado entendimento doutrinrio (HUGO DE BRITO MACHADO SEGUNDO, Processo Tributrio, p. 76/86, item n. 2.5.2, 2004, Atlas; SACHA CALMON NAVARRO COLHO, Curso de Direito Tributrio Brasileiro, p. 893/907, itens ns. 17.12 a 17.20, 8 ed., 2005, Forense; HUGO DE BRITO MACHADO, Curso de Direito Tributrio, p. 214/223, itens ns. 1 a 1.6, 21 ed., 2002, Malheiros; ROQUE ANTONIO CARRAZZA, Curso de Direito Constitucional Tributrio, p. 404/411, item n. 3, 21 ed., 2005, Malheiros, v.g.) orienta-se no sentido de preservar o contribuinte contra medidas arbitrrias adotadas pelos agentes da administrao tributria, muitas das quais configuram atos eivados de ilicitude, quando no de transgresso ordem jurdica fundada na prpria Constituio da Repblica (RTJ 162/3-6, 4, Rel. Min. ILMAR GALVO RTJ 185/237-238, Rel. Min. SEPLVEDA PERTENCE RE 331.303-AgR/PR, Rel. Min. SEPLVEDA PERTENCE, v.g.).

Na realidade, a circunstncia de a administrao estatal achar-se investida de poderes excepcionais que lhe permitem exercer a fiscalizao em sede tributria no a exonera do dever de observar, para efeito do correto desempenho de tais prerrogativas, os limites impostos pela Constituio e pelas leis da Repblica, sob pena de os rgos governamentais incidirem em frontal desrespeito s garantias constitucionalmente asseguradas aos cidados em geral e aos contribuintes, em particular.

Supremo Tribunal Federal

HC 82.788 / RJ

O procedimento estatal da administrao tributria que contrarie os postulados consagrados pela Constituio da Repblica revela-se inaceitvel, Senhores Ministros, e no pode ser corroborado por deciso desta Suprema Corte, sob pena de inadmissvel subverso dos postulados constitucionais que definem, de modo estrito, os limites inultrapassveis que restringem os poderes do Estado em suas relaes com os contribuintes e com terceiros.

exame

dos

fundamentos

em

que

se

apia

esta

impetrao, de um lado, e a anlise dos elementos produzidos neste processo, de outro, convencem-me, presente o contexto em causa, no obstante parecer em sentido contrrio da douta Procuradoria-Geral da Repblica (fls. 483/492), que os agentes fazendrios transgrediram a garantia individual pertinente inviolabilidade domiciliar, tal

como instituda e assegurada pelo inciso XI do art. 5 da Carta Poltica, que representa expressiva limitao constitucional ao

poder do Estado, oponvel, por isso mesmo, aos prprios rgos da Administrao Tributria.

O ilustre impetrante sustentou, com absoluta correo, que a apreenso de livros contbeis, notas fiscais e outros

Supremo Tribunal Federal

HC 82.788 / RJ documentos, por agentes fiscais e policiais, sem prvia autorizao judicial, (S.A. no no interior de um escritrio de contabilidade

Organizao Excelsior Contabilidade e Administrao), em rea aberta ao pblico, configurou desrespeito clusula

constitucional da inviolabilidade domiciliar (CF, art. 5, XI) que tambm ampara qualquer compartimento no aberto ao pblico, onde algum exerce profisso ou atividade (CP, art. 150, 4, III) -, da resultando a conseqente ilicitude material da prova penal

colhida na questionada diligncia estatal (fls. 02/47).

Como salientado, assiste plena razo ao autor deste writ constitucional, pois a atividade probatria do Poder Pblico, no caso, decorreu de procedimento de agentes estatais que

infringiram, porque desvestidos de qualquer autorizao judicial, a proteo constitucional dispensada ao domiclio, cuja noo

conceitual que ampla (RUBENS GERALDI BERTOLO, Inviolabilidade do Domiclio, p. 60/62 e 74, itens ns. 3.1 e 3.3, 2003, Editora Mtodo, v.g.) estende-se a espaos privados no abertos ao pblico (como um escritrio de contabilidade ou de advocacia, ou, ainda, um consultrio mdico ou odontolgico, p. ex.) onde algum exerce

profisso ou atividade.

Impende rememorar, neste ponto, por necessrio, na linha da jurisprudncia desta Corte (RTJ 162/4, item n. 1.1, 244-258), que o

Supremo Tribunal Federal

HC 82.788 / RJ Supremo Tribunal Federal reconhece, como suscetvel da proteo

constitucional assegurada ao domiclio, o local (compartimento no aberto ao pblico) onde algum exerce determinada atividade

profissional:

(...) GARANTIA CONSTITUCIONAL DA INVIOLABILIDADE DOMICILIAR (CF, ART. 5, XI). CONSULTRIO PROFISSIONAL DE CIRURGIO-DENTISTA. ESPAO PRIVADO SUJEITO PROTEO CONSTITUCIONAL (CP, ART. 150, 4, III). NECESSIDADE DE MANDADO JUDICIAL PARA EFEITO DE INGRESSO DOS AGENTES PBLICOS. JURISPRUDNCIA. DOUTRINA. - Para os fins da proteo constitucional a que se refere o art. 5, XI, da Carta Poltica, o conceito normativo de casa revela-se abrangente e, por estender-se a qualquer compartimento privado onde algum exerce profisso ou atividade (CP, art. 150, 4, III), compreende os consultrios profissionais dos cirurgies-dentistas. - Nenhum agente pblico pode ingressar no recinto de consultrio odontolgico, reservado ao exerccio da atividade profissional de cirurgio-dentista, sem consentimento deste, exceto nas situaes taxativamente previstas na Constituio (art. 5, XI). A imprescindibilidade da exibio de mandado judicial revelar-se- providncia inafastvel, sempre que houver necessidade, durante o perodo diurno, de proceder-se, no interior do consultrio odontolgico, a qualquer tipo de percia ou apreenso de quaisquer objetos que possam interessar ao Poder Pblico, sob pena de absoluta ineficcia jurdica da diligncia probatria que vier a ser executada em tal local. (RE 251.445/GO, Rel. Min. CELSO DE MELLO, in Informativo/STF n 197, de 2000)

No se pode perder de perspectiva, neste ponto, Senhores Ministros, qualquer que seja a natureza da atividade desenvolvida por agentes do Poder Pblico, seja em sede de fiscalizao tributria, seja em tema de represso penal, que a

Supremo Tribunal Federal

HC 82.788 / RJ garantia constitucional da inviolabilidade domiciliar atua como fator de restrio das diligncias empreendidas pelos rgos do Estado, que no podero desrespeit-la, sob pena de o ato transgressor infirmar a prpria validade jurdica da prova resultante de tal ilcito comportamento.

imperioso, portanto, que as autoridades e agentes do Estado no desconheam que a proteo constitucional ao domiclio que emerge, com inquestionvel nitidez, da regra inscrita no

art. 5, XI, da Carta Poltica tem por fundamento norma revestida do mais elevado grau de positividade jurdica, que proclama, a

propsito do tema em anlise, que a casa asilo inviolvel do indivduo, ningum nela podendo penetrar sem consentimento do

morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinao judicial

(grifei).

V-se, tornou juridicamente

pois, mais

que

Carta o

Federal,

em de

clusula tutela

que

intenso

coeficiente

dessa

particular esfera de liberdade individual, assegurou, em benefcio de todos, a prerrogativa da inviolabilidade domiciliar. Sendo assim, ningum, especialmente a autoridade pblica, pode penetrar em casa alheia, exceto (a) nas hipteses taxativamente previstas no texto constitucional ou, ento, (b) com o consentimento de seu morador,

Supremo Tribunal Federal

HC 82.788 / RJ que se qualifica, para efeito de ingresso de terceiros no recinto privado, como o nico titular do direito de incluso e de excluso.

Impe-se enfatizar, por necessrio, como previamente j destacado, que o conceito a de casa, se refere para o o fim 5, da XI, proteo da Lei na

jurdico-constitucional Fundamental, reveste-se

que de

art. pois

carter

amplo,

compreende,

abrangncia de sua designao tutelar, (a) qualquer compartimento habitado, (b) qualquer aposento ocupado de habitao coletiva e (c) qualquer compartimento privado no aberto ao pblico, onde algum exerce profisso ou atividade.

Esse casa revela-se

amplo

sentido

conceitual consentneo

da

noo com a

jurdica

de

plenamente

exigncia

constitucional de proteo esfera de liberdade individual e de privacidade RT 635/341). pessoal (RT 214/409 RT 277/576 RT 467/385

por essa razo que a doutrina - ao destacar o carter abrangente desse conceito jurdico - adverte que o princpio da inviolabilidade algum exerce, domiciliar com estende-se de ao espao privado em que de

excluso

terceiros,

qualquer

atividade

ndole profissional (PONTES DE MIRANDA, Comentrios Constituio de 1967 com a Emenda n 1 de 1969, tomo V/187, 2 ed./2 tir.,

Supremo Tribunal Federal

HC 82.788 / RJ 1974, RT; JOS CRETELLA JNIOR, Comentrios Constituio de

1988, vol. I/261, item n. 150, 1989, Forense Universitria; PINTO FERREIRA, Comentrios Constituio Brasileira, vol. 1/82, 1989, Saraiva; MANOEL GONALVES de FERREIRA 1988, vol. FILHO, 1/36-37, Comentrios 1990,

Constituio CARLOS

Brasileira

Saraiva;

MAXIMILIANO,

Comentrios

Constituio

Brasileira,

vol. III/91, 1948, Freitas Bastos; DINOR ADELAIDE MUSETTI GROTTI, Inviolabilidade do Domiclio na Constituio, p. 70/78, 1993,

Malheiros; RUBENS GERALDI BERTOLO, Inviolabilidade do Domiclio, p. 60/62 e 72/76, itens ns. 3.1 e 3.3, 2003, Editora p. Mtodo; 614/615,

CEZAR

ROBERTO

BITENCOURT,

Cdigo

Penal

Comentado,

item n. 1.2, 3 ed., 2005, Saraiva; ROGRIO GRECO, Curso de Direito Penal Parte Especial, vol. II/649, item n. 11, 2005,

Impetus, v.g.), valendo referir, neste ponto, ante a inquestionvel preciso de sua abordagem, o magistrio autorizado de NELSON HUNGRIA (Comentrios ao Cdigo Penal, vol. VI/216-217, item n. 168,

4 ed., 1958, Forense):

Por ltimo, a tutela penal ampliada ao compartimento no aberto ao pblico, onde algum exerce profisso ou atividade. (...). o lugar que, embora sem conexo com a casa de moradia propriamente dita, serve ao exerccio da atividade individual privada. Assim, o escritrio do advogado, o consultrio do mdico, o gabinete do dentista, o laboratrio do qumico, o atelier do artista, a oficina do ourives, etc. A atividade do cidado, nos tempos modernos, mltipla e no se exerce apenas no limite estrito da casa de moradia, e h necessidade de tutelar essa atividade em todos os lugares onde ela se abriga.

Supremo Tribunal Federal

HC 82.788 / RJ No basta que quaisquer dos lugares mencionados na lei sejam destinados a habitao ou atividade privada: cumpre que estejam atualmente servindo a tais fins. Por outro lado, no importa a ausncia do morador ou ocupante no momento da arbitrria invaso. (grifei)

Sendo Judiciria, nem o

assim,

Senhores

Ministros, nem

nem a

Polcia

Ministrio

Pblico,

administrao

tributria, nem quaisquer outros agentes pblicos podem ingressar em domiclio alheio, sem ordem judicial, ou sem o consentimento de seu titular, ou, ainda, fora das hipteses autorizadas pelo texto constitucional, diligncia, como com a o objetivo de de proceder e a qualquer (sem tipo de

execuo

busca

apreenso

mandado

judicial), tal como ocorrido, de modo inteiramente ilegtimo, na espcie em exame.

Em

suma:

essencialidade

da

ordem

judicial,

para

efeito de realizao de qualquer diligncia de carter probatrio, em rea juridicamente compreendida no conceito de domiclio, nada mais representa seno a plena concretizao da garantia

constitucional pertinente inviolabilidade domiciliar.

Torna-se ponto, no contexto de

necessrio nosso

destacar, de

bem

por

isso,

neste que a

sistema

direito

positivo,

outorga, ao Poder Pblico, de prerrogativas e garantias de ndole jurdico-administrativa no o exonera do dever indisponvel de

Supremo Tribunal Federal

HC 82.788 / RJ respeitar as limitaes pelo texto e da de observar as da restries, Repblica que, a

estabelecidas

Constituio

(como

garantia da inviolabilidade domiciliar), condicionam a atividade da Administrao Pblica.

atributo

da

auto-executoriedade

dos

atos

administrativos, que traduz expresso concretizadora do privilge du prelable, no prevalece sobre a garantia constitucional da

inviolabilidade domiciliar, ainda que se cuide de atividade exercida pelo Poder Pblico em sede de fiscalizao tributria.

Na realidade, incumbe, Administrao Pblica, agir com estrita observncia dos parmetros delineados pelo sistema

normativo, sob pena de incidir, ela prpria, em desrespeito aos fundamentos em que se assenta o Estado Democrtico de Direito.

Da a advertncia - que cumpre ter presente - feita por CELSO RIBEIRO BASTOS (Comentrios Constituio do Brasil, vol. 2/68, de 1989, Saraiva), no sentido em de que, tratando-se alheio, que de sem do o de

ingresso

agentes do

estatais, de

domiclio reconhecer por deciso

consentimento existir a

morador,

foroso invaso

deixou

possibilidade

autoridade

administrativa, de natureza policial ou no. Perdeu, portanto, a

Supremo Tribunal Federal

HC 82.788 / RJ Administrao a possibilidade da auto-executoriedade administrativa (grifei).

Ningum ignora que, em tema de fiscalizao tributria, o Estado dispe de prerrogativas extraordinrias que lhe permitem exigir, de qualquer pessoa, fsica ou jurdica, seja contribuinte ou no, e ainda ou que se qualifique de como beneficiria fiscal, o de imunidade de

tributria

destinatria deveres

iseno

cumprimento

determinados

instrumentais

tributrios

(obrigaes

tributrias acessrias), em ordem a viabilizar a efetiva cobrana e fiscalizao dos tributos.

A circunstncia de a Administrao Tributria achar-se investida de poderes to excepcionais, como aqueles previstos no

ordenamento positivo CTN, arts. 194, 195, 197 e 200; Lei n 9.311/96, art. 11, 2 (objeto da ADI 2.406/DF, Rel. Min. SEPLVEDA PERTENCE), e LC 105/2001, arts. 1, 3, VI, 5 e 6 (objeto da ADI 2.390/DF, Rel. Min. SEPLVEDA PERTENCE, da ADI 2.386/DF, Rel. Min. SEPLVEDA PERTENCE, e da ADI 2.397/DF, Rel. Min. SEPLVEDA PERTENCE) -, no confere, ao Poder Pblico, o direito de transgredir os limites

delineados pela prpria Constituio da Repblica, que lhe impe o dever de observncia, de obedincia e de respeito aos direitos e garantias individuais, consoante resulta evidente do que dispe a

Supremo Tribunal Federal

HC 82.788 / RJ Lei Fundamental, em diversos preceitos, dentre os quais aquele

inscrito no art. 145, 1.

importante referir a existncia, em nosso sistema jurdico, dessa insupervel limitao de ordem constitucional, cuja incidncia objetiva impedir excessos ou abusos por parte de rgos e agentes estatais incumbidos de identificar patrimnio, rendimentos e atividades dos contribuintes.

Na

realidade,

Administrao

Tributria

possui

condies, j previstas em sede legislativa, que lhe permitem agir no interesse da fiscalizao e/ou da cobrana de tributos.

O que no se justifica, contudo, que o Poder Pblico atue, como no caso atuou, com inobservncia das restries que o impedem de proceder em desacordo com o que determina a Constituio Federal, especialmente quando se tratar de medidas cuja efetivao est sujeita, como na espcie ora em exame (exigncia de ordem

judicial para ingresso em domiclio alheio, mesmo tratando-se de fiscalizao tributria), ao postulado constitucional da reserva de jurisdio (RTJ 177/229 RTJ 180/191-193, 192), valendo referir, no sentido do texto, a propsito dessa especfica questo, o autorizado magistrio de HUGO DE BRITO MACHADO (Curso de Direito Tributrio, p. 221/222, item n. 1.4, 21 ed., Malheiros):

Supremo Tribunal Federal

HC 82.788 / RJ

A requisio, quando cabvel, feita diretamente pela autoridade administrativa. No h necessidade de interveno judicial. Mas necessrio distinguirmos entre as hipteses nas quais cabvel a requisio da fora pblica diretamente pela autoridade administrativa daquelas nas quais se faz necessria uma deciso judicial para autoriz-la. Sem essa distino, o art. 200 do Cdigo Tributrio Nacional ser inconstitucional. Com efeito, em sua expresso literal, e admitindo-se que se aplica em qualquer hiptese, a norma do art. 200 do Cdigo Tributrio Nacional coloca-se em aberto conflito com as garantias constitucionais relativas inviolabilidade do domiclio (CF de 1988, art. 5, inc. XI), conceito no qual razovel incluir-se o estabelecimento comercial na parte em que no acessvel ao pblico, e ao sigilo da correspondncia e das comunicaes telegrficas e de dados e das comunicaes telefnicas (CF de 1988, art. 5, inc. XII). Tais garantias constitucionais impem limitaes ao alcance do art. 200 do Cdigo Tributrio Nacional, que h de ser ento interpretado de conformidade com a Constituio. Assim, a autorizao de requisio da fora pblica diretamente pela autoridade administrativa fica restrita s hipteses nas quais o mesmo pode ser validamente aplicado. Entre elas, para garantir a fiscalizao do transporte de mercadorias, a apreenso de mercadorias em trnsito desacompanhada da documentao legal necessria, ou em depsito clandestino. Nos casos em que o uso da fora pblica possa estar em conflito com as garantias constitucionais do contribuinte deve este ser objeto de prvia autorizao judicial, sem o qu as provas eventualmente colhidas no podero ser utilizadas pela Fazenda Pblica. Alm disto, a conduta dos agentes fiscais pode eventualmente configurar o crime de excesso de exao. (grifei)

Os desvios inconstitucionais do Estado, no exerccio (anmalo) do seu poder de fiscalizao tributria, geram, na

ilegitimidade desse comportamento do aparelho governamental, efeitos

Supremo Tribunal Federal

HC 82.788 / RJ perversos, que, projetando-se nas relaes jurdico-fiscais mantidas com os contribuintes (e terceiros), deformam os princpios que

estruturam a ordem jurdica, subvertem as finalidades do sistema normativo e comprometem a integridade e a supremacia da prpria Constituio da Repblica.

A necessidade de preservao da incolumidade do sistema consagrado pela Constituio Federal no se revela compatvel com pretenses fiscais contestveis do Poder Pblico (ou com

comportamentos fazendrios transgressores da ordem constitucional), que, divorciando-se impor, ao dos parmetros estabelecidos quaisquer que pela sejam Lei as Magna, razes

buscam

contribuinte

invocadas um estado de submisso inconvivente com os princpios que informam e condicionam, no mbito do Estado Democrtico de

Direito, a ao das instncias de fiscalizao tributria.

Bem

por

isso

que

se

vem

enfatizando,

neste

julgamento, a importncia de a prtica do poder fiscalizador, pelo Estado, submeter-se, por inteiro, aos modelos jurdicos positivados no texto constitucional, que institui, em favor dos contribuintes (e de terceiros), decisivas em limitaes matria competncia a estatal para da

exercer,

validamente,

tributria,

prerrogativa

fiscalizao.

Supremo Tribunal Federal

HC 82.788 / RJ O fundamento do poder de fiscalizar reside, em

essncia, no dever jurdico de estrita fidelidade da Administrao Tributria Repblica. ao que imperativamente dispe a Constituio da

Lei

Fundamental,

pois,

delineia,

em

prescries

subordinantes, um verdadeiro estatuto do contribuinte, cuja eficcia impe, em sede tributria, limites insuperveis aos poderes do Estado, inclusive magistrio, em matria DE de fiscalizao, CARVALHO como adverte, do em preciso

PAULO

BARROS

(Estatuto

Contribuinte,

Direitos, Garantias Individuais em Matria Tributria e Limitaes Constitucionais nas Relaes entre Fisco e Contribuinte, in Vox Legis, vol. 141/33-54, Ano XII, 1980).

preciso reiterar, desse modo, a advertncia de que o uso ilegtimo do poder de fiscalizar, pelo Estado, no deve, sob pena de eroso da prpria conscincia constitucional, extravasar os rgidos limites traados e impostos sua atuao pela Constituio da Repblica.

O E. Superior Tribunal de Justia, por isso mesmo, ao julgar o REsp 300.065/MG, Rel. Min. JOS DELGADO, reafirmou esse entendimento em deciso consubstanciada em acrdo assim ementado:

Supremo Tribunal Federal

HC 82.788 / RJ TRIBUTRIO. INTERPRETAO DO ART. 195, DO CTN. APREENSO DE DOCUMENTOS. 1. O ordenamento jurdico-tributrio brasileiro est rigorosamente vinculado ao princpio da legalidade. 2. O art. 195, do CTN, no autoriza a apreenso de livros e documentos pela fiscalizao, sem autorizao judicial. 3. Recurso improvido. (grifei)

Cumpre reconhecer, desse modo, que a ao fiscalizadora do Poder Pblico, cuide-se, ou no, de matria tributria, somente se revelar legtima, se e quando praticada nos limites impostos pela Constituio e pelas leis da Repblica, sob pena de os rgos estatais incidirem em abuso de autoridade e em desrespeito esfera de proteo que a prpria Carta Poltica estabeleceu em favor de quaisquer pessoas, contribuintes ou no, conforme salienta o saudoso e eminente Ministro ALIOMAR BALEEIRO (Direito Tributrio

Brasileiro, p. 1.004, 11 ed., 1999, Forense):

O emprego da fora, fora da legalidade, pode constituir o crime de excesso de exao, do art. 316, 1, do CP de 1941, ou de violncia arbitrria, do art. 322 do mesmo Cdigo.

Esse entendimento ajusta-se diretriz jurisprudencial que o Supremo Tribunal Federal firmou em diversos precedentes, em que reconheceu que a parte de um escritrio no aberta ao pblico, na qual algum exerce profisso ou atividade (como um escritrio de contabilidade, p. ex.), subsume-se ao conceito jurdico de domiclio,

Supremo Tribunal Federal

HC 82.788 / RJ para efeito de sua proteo constitucional (RTJ 192/261, Rel. Min. SEPLVEDA PERTENCE RE 251.445/GO, Rel. Min. Informativo/STF n 197, de 2000 RE CELSO DE MELLO, in Rel. Min.

331.303-AgR/PR,

SEPLVEDA PERTENCE), como resulta evidente de julgamento emanado do Plenrio desta Egrgia Corte Suprema, a propsito de questo

rigorosamente idntica que ora se examina:

Prova: alegao de ilicitude da obtida mediante apreenso de documentos por agentes fiscais, em escritrios de empresa - compreendidos no alcance da garantia constitucional da inviolabilidade do domiclio e de contaminao das provas daquela derivadas: tese substancialmente correta, prejudicada no caso, entretanto, pela ausncia de qualquer prova de resistncia dos acusados ou de seus prepostos ao ingresso dos fiscais nas dependncias da empresa ou sequer de protesto imediato contra a diligncia. 1. Conforme o art. 5, XI, da Constituio - afora as excees nele taxativamente previstas (em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro) s a determinao judicial autoriza, e durante o dia, a entrada de algum - autoridade ou no - no domiclio de outrem, sem o consentimento do morador. 1.1. Em conseqncia, o poder fiscalizador da administrao tributria perdeu, em favor do reforo da garantia constitucional do domiclio, a prerrogativa da auto-executoriedade. 1.2. Da no se extrai, de logo, a inconstitucionalidade superveniente ou a revogao dos preceitos infraconstitucionais de regimes precedentes que autorizam a agentes fiscais de tributos a proceder busca domiciliar e apreenso de papis; essa legislao, contudo, que, sob a Carta precedente, continha em si a autorizao entrada forada no domiclio do contribuinte, reduz-se, sob a Constituio vigente, a uma simples norma de competncia para, uma vez no interior da dependncia domiciliar, efetivar as diligncias legalmente permitidas: o ingresso, porm, sempre que necessrio vencer a oposio do morador, passou a depender de autorizao judicial prvia.

Supremo Tribunal Federal

HC 82.788 / RJ 1.3. Mas, um dado elementar da incidncia da garantia constitucional do domiclio o no consentimento do morador ao questionado ingresso de terceiro: malgrado a ausncia da autorizao judicial, s a entrada invito domino a ofende, seja o dissenso presumido, tcito ou expresso, seja a penetrao ou a indevida permanncia, clandestina, astuciosa ou franca. ................................................... 2. Objeo de princpio - em relao qual houve reserva de Ministros do Tribunal - tese aventada de que garantia constitucional da inadmissibilidade da prova ilcita se possa opor, com o fim de dar-lhe prevalncia em nome do princpio da proporcionalidade, o interesse pblico na eficcia da represso penal em geral ou, em particular, na de determinados crimes: que, a, foi a Constituio mesma que ponderou os valores contrapostos e optou - em prejuzo, se necessrio da eficcia da persecuo criminal - pelos valores fundamentais, da dignidade humana, aos quais serve de salvaguarda a proscrio da prova ilcita: de qualquer sorte - salvo em casos extremos de necessidade inadivel e incontornvel - a ponderao de quaisquer interesses constitucionais oponveis inviolabilidade do domiclio no compete a posteriori ao juiz do processo em que se pretenda introduzir ou valorizar a prova obtida na invaso ilcita, mas sim quele a quem incumbe autorizar previamente a diligncia. (RTJ 185/237-238, Rel. Min. SEPLVEDA PERTENCE, Pleno grifei)

Essa

mesma

orientao

tal

como

precedentemente

assinalado - foi reafirmada pela colenda Primeira Turma do Supremo Tribunal ementado: Federal, em deciso consubstanciada em acrdo assim

Prova: alegao de ilicitude da prova obtida mediante apreenso de documentos por agentes fiscais, em escritrio de empresa - compreendido no alcance da garantia constitucional da inviolabilidade do domiclio e de contaminao das provas daquela derivadas: tese

Supremo Tribunal Federal

HC 82.788 / RJ substancialmente correta, prejudicada no caso, entretanto, pela ausncia de demonstrao concreta de que os fiscais no estavam autorizados a entrar ou permanecer no escritrio da empresa, o que no se extrai do acrdo recorrido. 1. Conforme o art. 5, XI, da Constituio - afora as excees nele taxativamente previstas (em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro) s a determinao judicial autoriza, e durante o dia, a entrada de algum - autoridade ou no - no domiclio de outrem, sem o consentimento do morador. 2. Em conseqncia, o poder fiscalizador da administrao tributria perdeu, em favor do reforo da garantia constitucional do domiclio, a prerrogativa da auto-executoriedade, condicionado, pois, o ingresso dos agentes fiscais em dependncia domiciliar do contribuinte, sempre que necessrio vencer a oposio do morador, passou a depender de autorizao judicial prvia. 3. Mas, um dado elementar da incidncia da garantia constitucional do domiclio o no consentimento do morador ao questionado ingresso de terceiro: malgrado a ausncia da autorizao judicial, s a entrada invito domino a ofende. (RE 331.303-AgR/PR, Rel. Min. SEPLVEDA PERTENCE grifei)

O entendimento jurisprudencial desta Suprema Corte reiterado no RE 230.020/SP, Rel. Min. SEPLVEDA PERTENCE j havia sido proclamado no julgamento plenrio da AP 307/DF, Rel. Min. ILMAR GALVO, quando o Supremo Tribunal Federal, por votao unnime,

desqualificou, como ilcita, determinada prova obtida pela Receita Federal em busca realizada, sem ordem judicial, em recinto no

aberto ao pblico, localizado em escritrio destinado ao exerccio de atividade profissional, pelo fato de tratar-se de espao privado inteiramente protegido pela tutela constitucional que garante a

inviolabilidade domiciliar:

Supremo Tribunal Federal

HC 82.788 / RJ

1.1. Inadmissibilidade, como prova, de laudos de degravao de conversa telefnica e de registros contidos na memria de microcomputador, obtidos por meios ilcitos (art. 5, LVI, da Constituio Federal); no primeiro caso, por se tratar de gravao realizada por um dos interlocutores, sem conhecimento do outro, havendo a degravao sido feita com inobservncia do princpio do contraditrio, e utilizada com violao privacidade alheia (art. 5, X, da CF); e, no segundo caso, por estar-se diante de microcomputador que, alm de ter sido apreendido com violao de domiclio, teve a memria nele contida sido degravada ao arrepio da garantia da inviolabilidade da intimidade das pessoas (art. 5, X e XI, da CF). (RTJ 162/3-6, 4, Rel. Min. ILMAR GALVO - grifei)

Essa mesma percepo do tema tem sido acolhida pelo magistrio da doutrina, como se v de LUIZ FLVIO GOMES (O Direito de o Contribuinte no Produzir Prova contra Si Mesmo, para no se Incriminar (CF art. 5, LXIII) e o Disposto nos arts. 145, 1, da CF e 195 do CTN, in Revista Frum de Direito Tributrio, vol. 10, p. 213/226, 213/214, Ano 2, 2004):

Para arrecadar impostos, o fisco conta com o direito constitucional de identificar o patrimnio assim como as atividades econmicas do contribuinte. (...). Pode, para isso, examinar livros, arquivos, documentos e papis dos contribuintes. (...) mais que o direito do fisco de examin-los, o prprio contribuinte tem a obrigao de exibi-los. Essa obrigao, entretanto, seria absoluta? A resposta necessariamente tem que ser negativa. (...). Se, de um lado, o contribuinte est compelido a exibir documentos, livros e papis para o fisco, de outro, tambm certo que ele conta com o direito

Supremo Tribunal Federal

HC 82.788 / RJ de ampla defesa, que compreende o direito de no auto-incriminar-se. Nenhuma pessoa est obrigada a praticar qualquer ato que seja prejudicial sua defesa. (...). Mas esse relevante aspecto da ampla defesa, entretanto, no mbito tributrio, tem que ser compatibilizado com as obrigaes fiscais do contribuinte (por exemplo: exibir os livros obrigatrios de escriturao comercial e fiscal assim como os comprovantes dos lanamentos neles efetuados). E se o contribuinte recusar-se a cumprir seus deveres? Ao fisco nada mais resta que exercer seu poder fiscalizatrio, porm, dentro da legalidade e da constitucionalidade vigentes. S para citar um exemplo de que o poder de fiscalizao do fisco (garantido pelo CTN, art. 195) j no absoluto, basta recordar a inviolabilidade do domiclio (CF, art. 5, inc. XI). Em caso de oposio inequvoca do contribuinte e desde que os livros, papis e documentos estejam no interior de recinto protegido constitucionalmente (um escritrio, por exemplo, de acesso restrito), no h dvida que o fisco s pode nele ingressar com ordem judicial e durante o dia (do contrrio, ser a prova obtida por meio ilcito). (...). (grifei)

Orienta-se, no mesmo sentido, HUGO DE BRITO MACHADO SEGUNDO (Processo Tributrio, p. 76, item n. 2.5.2, 2004, Atlas):

Convm advertir, ainda, que o CTN deve ser interpretado, assim como as demais normas atinentes ao procedimento de fiscalizao, em conjunto com a Constituio Federal, que assegura ao Fisco a atribuio de fiscalizar o patrimnio, os rendimentos e as atividades econmicas dos contribuintes, como forma de viabilizar uma tributao conforme a capacidade econmica de cada um, mas desde que respeitados os direitos individuais e nos termos da lei. O procedimento de fiscalizao, portanto, no pode desenvolver-se em desarmonia com o direito do contribuinte intimidade, inviolabilidade de seu domiclio, de sua correspondncia etc., ainda que isso esteja previsto em lei. A lei que autorizar tais

Supremo Tribunal Federal

HC 82.788 / RJ abusos, se no puder ser interpretada conforme a Constituio, ser simplesmente invlida. Exemplificando, um agente fiscal no poder violar o domiclio de um contribuinte (ou, o que o mesmo, a parte de seu estabelecimento que no aberta ao pblico), nele penetrando fora, sem autorizao do fiscalizado, salvo se munido de ordem judicial. O art. 200 do CTN deve ser entendido em harmonia com os arts. 5, XII, e 145, 1, da CF/88. Em casos em que essa violao ocorre sem amparo em ordem judicial, nulo o procedimento, bem como o lanamento que com base nele tenha sido efetuado, dada a ilicitude presente na obteno das provas necessrias sua feitura. (grifei)

Note-se,

portanto,

seja

com

apoio

no

magistrio

jurisprudencial desta Suprema Corte, seja com fundamento nas lies da doutrina, que a transgresso, pelo Poder Pblico, ainda que em sede de fiscalizao tributria, das restries e das garantias

constitucionalmente estabelecidas em favor dos contribuintes (e de terceiros) culmina por gerar a ilicitude da prova eventualmente

obtida no curso das diligncias estatais, o que provoca, como direta conseqncia desse gesto de infidelidade s limitaes impostas pela Lei Fundamental, a prpria inadmissibilidade processual dos

elementos probatrios assim coligidos.

Impe-se relembrar, bem por isso, Senhores Ministros, at mesmo como fator de expressiva conquista (e preservao) dos direitos institudos em favor daqueles que sofrem a ao persecutria do Estado, a inquestionvel hostilidade do ordenamento constitucional brasileiro s provas ilegtimas e s provas ilcitas.

Supremo Tribunal Federal

HC 82.788 / RJ A Constituio da Repblica tornou inadmissveis, no processo, as provas inquinadas de ilegitimidade ou de ilicitude.

A norma inscrita no art. 5, LVI, da vigente Lei Fundamental consagrou, entre ns, o postulado de que a prova obtida por meios ilcitos deve ser repudiada - e repudiada sempre (MAURO CAPPELLETTI, Efficacia di prove illegittimamente ammesse e comportamento della parte, in Rivista di Diritto Civile, p. 112, 1961; VICENZO VIGORITI, Prove illecite e Costituzione, in Rivista di Diritto Processuale, p. 64 e 70, 1968) - pelos juzes e Tribunais, por mais relevantes que sejam os fatos por ela apurados, uma vez que se subsume ela ao conceito de inconstitucionalidade... (ADA PELLEGRINI GRINOVER, Novas Tendncias do Direito Processual p. 62, 1990, Forense Universitria).

A clusula constitucional do due process of law - que se destina a garantir a pessoa do acusado contra aes eventualmente abusivas do Poder Pblico - tem, no dogma da inadmissibilidade das provas ilcitas, uma de suas projees concretizadoras mais expressivas, na medida em que o ru tem o impostergvel direito de no ser denunciado, de no ser julgado e de no ser condenado com apoio em elementos instrutrios obtidos ou produzidos de forma incompatvel com os limites impostos, pelo ordenamento jurdico, ao poder persecutrio e ao poder investigatrio do Estado.

Supremo Tribunal Federal

HC 82.788 / RJ

A absoluta invalidade da prova ilcita infirma-lhe, de modo radical, a eficcia demonstrativa dos fatos e eventos cuja realidade material ela pretende evidenciar. Trata-se de conseqncia que deriva, necessariamente, da garantia constitucional que tutela a situao jurdica dos acusados em juzo (notadamente em juzo penal) e que exclui, de modo peremptrio, a possibilidade de uso, em sede processual, da prova - de qualquer prova - cuja ilicitude venha a ser reconhecida pelo Poder Judicirio.

A prova ilcita prova inidnea. Mais do que isso, prova ilcita prova imprestvel. No se reveste, por essa explcita razo, de qualquer aptido jurdico-material. A prova ilcita, qualificando-se como providncia instrutria repelida pelo ordenamento constitucional, apresenta-se destituda de qualquer grau, por mnimo que seja, de eficcia jurdica.

Tenho tido a oportunidade de enfatizar, neste Tribunal, que a exclusionary rule - considerada essencial, pela jurisprudncia da Suprema Corte dos Estados Unidos da Amrica, na definio dos limites da atividade probatria desenvolvida pelo Estado - destina-se a proteger os rus, em sede processual penal, contra a ilegtima produo ou a ilegal colheita de prova incriminadora (Weeks v. United States, 232 U.S. 383, 1914 - Garrity v. New Jersey,

Supremo Tribunal Federal

HC 82.788 / RJ 385 U.S. 493, 1967 - Mapp v. Ohio, 367 U.S. 643, 1961 - Wong Sun v. United States, 371 U.S. 471, 1962, v.g.), impondo, em ateno ao princpio do due process of law, o banimento processual de quaisquer evidncias que tenham sido ilicitamente coligidas pelo Poder Pblico.

No contexto do sistema constitucional brasileiro, no qual prevalece a inadmissibilidade processual das provas ilcitas, a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal, ao interpretar o sentido e o alcance do art. 5, LVI, da Carta Poltica, tem repudiado quaisquer elementos de informao, desautorizando-lhes o valor probante, sempre que a obteno dos dados probatrios resultar de transgresso, pelo Poder Pblico, do ordenamento positivo (RTJ 163/682 - RTJ 163/709), ainda que se cuide, como sucede na

espcie, de hiptese configuradora de ilicitude por derivao (RTJ 155/508).

Foi por tal razo que esta Corte Suprema, quando do julgamento plenrio da Ao Penal 307/DF, Rel. Min. ILMAR GALVO, desqualificou, por ilcita, prova cuja obteno decorrera do desrespeito, por parte de autoridades pblicas, da garantia constitucional da inviolabilidade domiciliar (RTJ 162/4, item n. 1.1).

Supremo Tribunal Federal

HC 82.788 / RJ Cabe referir, neste ponto, o magistrio de ADA PELLEGRINI GRINOVER (Liberdades Pblicas e Processo Penal, p. 151, itens ns. 7 e 8, 2 ed., 1982, RT), para quem - tratando-se de prova ilcita, especialmente daquela cuja produo derivar de ofensa a clusulas de ordem constitucional - no se revelar aceitvel, para efeito de sua admissibilidade, a invocao do critrio de razoabilidade do direito norte-americano, que corresponde ao princpio da proporcionalidade do direito germnico, mostrando-se indiferente a indagao sobre quem praticou o ato ilcito de que se originou o dado probatrio questionado:

A inadmissibilidade processual da prova ilcita torna-se absoluta, sempre que a ilicitude consista na violao de uma norma constitucional, em prejuzo das partes ou de terceiros. Nesses casos, irrelevante indagar se o ilcito foi cometido por agente pblico ou por particulares, porque, em ambos os casos, a prova ter sido obtida com infringncia aos princpios constitucionais que garantem os direitos da personalidade. Ser tambm irrelevante indagar-se a respeito do momento em que a ilicitude se caracterizou (antes e fora do processo ou no curso do mesmo); ser irrelevante indagar-se se o ato ilcito foi cumprido contra a parte ou contra terceiro, desde que tenha importado em violao a direitos fundamentais; e ser, por fim, irrelevante indagar-se se o processo no qual se utilizaria prova ilcita deste jaez de natureza penal ou civil. ................................................... Nesta colocao, no parece aceitvel (embora sugestivo) o critrio de razoabilidade do direito norte-americano, correspondente ao princpio de proporcionalidade do direito alemo, por tratar-se de critrios subjetivos, que podem induzir a interpretaes perigosas, fugindo dos parmetros de proteo da inviolabilidade da pessoa humana.

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HC 82.788 / RJ A mitigao do rigor da admissibilidade das provas ilcitas deve ser feita atravs da anlise da prpria norma material violada: (...) sempre que a violao se der com relao aos direitos fundamentais e a suas garantias, no haver como invocar-se o princpio da proporcionalidade. (grifei)

Essa mesma orientao registrada por VNIA SICILIANO AIETA (A Garantia da Intimidade como Direito Fundamental, p. 191, item n. 4.4.6.4, 1999, Lumen Juris), cujo lcido magistrio tambm reconhece que, Atualmente, a teoria majoritariamente aceita a da inadmissibilidade processual das provas ilcitas (colhidas com leses a princpios constitucionais), sendo irrelevante a averiguao, se o ilcito foi cometido por agente pblico, ou por agente particular, porque, em ambos os casos, lesa princpios constitucionais (grifei).

Por isso mesmo, Senhores Ministros, assume inegvel relevo, na repulsa crescente predisposio para flexibilizao dos comandos constitucionais aplicveis na matria, a advertncia de LUIS ROBERTO BARROSO, que, em texto escrito com a colaborao de ANA PAULA DE BARCELLOS (A Viagem Redonda: Habeas Data, Direitos Constitucionais e as Provas Ilcitas in RDA 213/149-163), rejeita, com absoluta correo, qualquer tipo de prova obtida por meio ilcito, demonstrando, ainda, o gravssimo risco de se admitir essa espcie de evidncia com apoio no princpio da proporcionalidade:

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HC 82.788 / RJ O entendimento flexibilizador dos dispositivos constitucionais citados, alm de violar a dico clarssima da Carta Constitucional, de todo inconveniente em se considerando a realidade poltico-institucional do Pas. ................................................... Embora a idia da proporcionalidade possa parecer atraente, deve-se ter em linha de conta os antecedentes de Pas, onde as excees viram regra desde sua criao (vejam-se, por exemplo, as medidas provisrias). vista da trajetria inconsistente do respeito aos direitos individuais e da ausncia de um sentimento constitucional consolidado, no nem conveniente nem oportuno, sequer de lege ferenda, enveredar por flexibilizaes arriscadas. (grifei)

Tambm corretamente sustentando a tese de que o Estado no pode, especialmente em sede processual penal, valer-se de provas ilcitas contra o acusado, mesmo que sob invocao do princpio da proporcionalidade, impe-se relembrar o entendimento de EDGARD SILVEIRA BUENO FILHO (O Direito Defesa na Constituio, p. 54/56, item n. 5.9, 1994, Saraiva) e de GUILHERME SILVA BARBOSA FREGAPANI (Prova Ilcita no Direito Ptrio e no Direito Comparado, in Revista da Fundao Escola Superior do Ministrio Pblico do Distrito Federal e Territrios n 6/231-235).

Cabe ter presente, tambm, por necessrio, que o princpio da proporcionalidade, em sendo alegado pelo Poder Pblico, no pode converter-se em instrumento de frustrao da norma constitucional que repudia a utilizao, no processo, de provas obtidas por meios ilcitos.

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HC 82.788 / RJ

Esse postulado, portanto, no deve ser invocado nem aplicado indiscriminadamente pelos rgos do Estado, ainda mais quando se acharem expostos, a clara situao de risco, como sucede na espcie, direitos fundamentais assegurados pela Constituio.

Sob tal perspectiva, portanto, Senhores Ministros, tenho como incensurvel a advertncia feita por ANTONIO MAGALHES GOMES FILHO (Proibio das Provas Ilcitas na Constituio de 1988, p. 249/266, in Os 10 Anos da Constituio Federal, coordenao de ALEXANDRE DE MORAES, 1999, Atlas):

Aps dez anos de vigncia do texto constitucional, persistem as resistncias doutrinrias e dos tribunais proibio categrica e absoluta do ingresso, no processo, das provas obtidas com violao do direito material. Isso decorre, a nosso ver, em primeiro lugar, de uma equivocada compreenso do princpio do livre convencimento do juiz, que no pode significar liberdade absoluta na conduo do procedimento probatrio nem julgamento desvinculado de regras legais. Tal princpio tem seu mbito de operatividade restrito ao momento da valorao das provas, que deve incidir sobre material constitudo por elementos admissveis e regularmente incorporados ao processo. De outro lado, a preocupao em fornecer respostas prontas e eficazes s formas mais graves de criminalidade tem igualmente levado admisso de provas maculadas pela ilicitude, sob a justificativa da proporcionalidade ou razoabilidade. Conquanto no se possa descartar a necessidade de ponderao de interesses nos casos concretos, tal critrio no pode ser erigido condio de regra capaz de tornar letra morta a disposio constitucional. Ademais, certamente

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HC 82.788 / RJ no ser com o incentivo s prticas ilegais que se poder alcanar resultado positivo na represso da criminalidade. (grifei)

Em

suma:

Constituio

da

Repblica,

em

norma

revestida de contedo vedatrio (CF, art. 5, LVI), desautoriza, por incompatvel com os postulados que regem uma sociedade fundada em bases democrticas (CF, art. 1), qualquer prova cuja obteno, pelo Poder Pblico, derive de transgresso por isso a clusulas quaisquer de ordem

constitucional,

repelindo,

mesmo,

elementos

probatrios que resultem de violao do direito material (ou, at mesmo, do direito processual), no prevalecendo, em conseqncia, no ordenamento normativo brasileiro, em matria de atividade

probatria, a frmula autoritria do male captum, bene retentum.

Sendo

assim,

tendo

em

considerao

as

razes

expostas, defiro o pedido de habeas corpus, em ordem a invalidar, desde a denncia, inclusive, os processos penais instaurados contra o ora paciente e que, autuados sob n 94.0000.488-5, n 94.0000.980-1 e n 94.0000.583-0, acham-se em tramitao perante a 6 Vara Federal Criminal do Rio de Janeiro, Seo Judiciria do Estado do Rio de Janeiro, sem prejuzo da renovao da persecutio criminis, desde que no transgredida a clusula constitucional que veda a

utilizao, em juzo, de provas ilcitas.

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HC 82.788 / RJ o meu voto.

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SEGUNDA TURMA

Extrato

de

Ata

(1)

EXTRATO DE ATA
HABEAS CORPUS 82.788-8 RIO DE JANEIRO RELATOR PACIENTE(S) IMPETRANTE(S) COATOR(A/S)(ES) : : : : MIN. CELSO DE MELLO LUIZ FELIPE DA CONCEIO RODRIGUES GUSTAVO EID BIANCHI PRATES SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA

Deciso: A Turma, por votao unnime, deferiu o pedido de habeas corpus, nos termos do voto do Relator. Impedido o Senhor Ministro Joaquim Barbosa. 2 Turma, 12.04.2005.

Presidncia do Senhor Ministro Celso de Mello. Presentes Sesso os Senhores Ministros Carlos Velloso, Ellen Gracie, Gilmar Mendes e Joaquim Barbosa. Compareceu Turma o Senhor Ministro Nelson Jobim, Presidente do Tribunal, a fim de julgar processo a ele vinculado, assumindo, nesta ocasio, a Presidncia da Turma, de acordo com o art. 148, pargrafo nico, RISTF. Subprocurador-Geral da Repblica, Dr. Francisco Adalberto Nbrega.

Carlos Alberto Cantanhede Coordenador