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Ana Valria Arajo

Jonia Batista de Carvalho Wapixana
Paulo Celso de Oliveira Pankararu
Lcia Fernanda Jfej Kaingang
Vilmar Martins Moura Guarany
S. James Anaya
Povos
Indgenas
e a Lei dos
Brancos:
o direito
diferena
Braslia, novembro de 2006
Edies MEC/Unesco
Organizao das Naes Unidas para
a Educao, a Cincia e a Cultura
Representao no Brasil
SAS, Quadra 5, Bloco H, Lote 6, Ed. CNPq/IBICT/Unesco,
9 andar Braslia, DF, CEP: 70070-914
Tel.: (55 61) 2106-3500
Fax: (55 61) 3322-4261
Site: www.unesco.org.br
E-mail: grupoeditorial@unesco.org.br
SECAD Secretaria de Educao Continuada,
Alfabetizao e Diversidade
Esplanada dos Ministrios, Bl. L, sala 700
Braslia, DF, CEP: 70097-900
Tel: (55 61) 2104-8432
Fax: (55 61) 2104-8476
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Ana Valria Arajo

Jonia Batista de Carvalho Wapixana
Paulo Celso de Oliveira Pankararu
Lcia Fernanda Jfej Kaingang
Vilmar Martins Moura Guarany
S. James Anaya
Povos
Indgenas
e a Lei dos
Brancos:
o direito
diferena
Braslia, novembro de 2006
2006. Secretaria de Educao Continuada, Alfabetizao e Diversidade (Secad),
Organizao das Naes Unidas para a Educao, a Cincia e a Cultura (Unesco)
e Projeto Trilhas de Conhecimentos LACED/Museu Nacional
Conselho Editorial da Coleo Educao para Todos
Adama Ouane
Alberto Melo
Clio da Cunha
Dalila Shepard
Osmar Fvero
Ricardo Henriques
Coordenao Editorial
Antonio Carlos de Souza Lima
Reviso: Malu Resende
Projeto Grco e Diagramao: Andria Resende
Assistentes: Jorge Tadeu Martins e Luciana Ribeiro
Apoio: Rodrigo Cipoli Cajueiro e Francisco das Chagas de Souza / LACED
Tiragem: 5000 exemplares
Dados Internacionais de Catalogao na Publicao (CIP)
(Cmara Brasileira do Livro, SP, Brasil)
Povos Indgenas e a Lei dos Brancos: o direito diferena / Ana Valria Arajo et alii - Braslia: Ministrio da
Educao, Secretaria de Educao Continuada, Alfabetizao e Diversidade; LACED/Museu Nacional, 2006.
ISBN 85-98171-59-X
208 p. (Coleo Educao para Todos; 14)
1. Direito Indgena. 2. ndios do Brasil. 3. Direitos Coletivos. 4. Pluralismo Jurdico. I. Arajo, Ana Valria.
CDU 34(=1.81-82)
Os autores so responsveis pela escolha e apresentao dos fatos contidos neste livro, bem como
pelas opinies nele expressas, que no so necessariamente as da Unesco e do Ministrio da
Educao, nem comprometem a Organizao e o Ministrio. As indicaes de nomes e a apresentao
do material ao longo deste livro no implicam a manifestao de qualquer opinio por parte da Unesco
e do Ministrio da Educao a respeito da condio jurdica de qualquer pas, territrio, cidade, regio
ou de suas autoridades, nem tampouco a delimitao de suas fronteiras ou limites.
Parceiros
Este livro integra a srie Vias dos Saberes, desenvolvida pelo Projeto Trilhas
de Conhecimentos: o Ensino Superior de Indgenas no Brasil / LACED Labora-
trio de Pesquisas em Etnicidade, Cultura e Desenvolvimento / Museu Nacional
UFRJ, em parceria com a Secretaria de Educao Continuada, Alfabetizao e
Diversidade (Secad), e contou com o nanciamento do fundo Pathways to Higher
Education Initiative da Fundao Ford e da Organizao das Naes Unidas para
a Educao, a Cincia e a Cultura (Unesco).
A iniciativa Pathways to Higher Education (PHE) foi concebida para comple-
mentar o International Fellowships Program IFP da Fundao Ford, e tem como
proposta investir recursos em vrios pases at o ano de 2010 para promover pro-
jetos que aumentem as possibilidades de acesso, permanncia e sucesso no En-
sino Superior de integrantes de segmentos educacionalmente sub-representados
em pases nos quais a Fundao Ford mantm programas de doaes. Enquanto
o IFP apia diretamente indivduos cursando a ps-graduao por meio da con-
cesso de bolsas de estudo, a PHE tem por objetivo fortalecer instituies educa-
cionais interessadas em oferecer formao de qualidade em nvel de graduao
a estudantes selecionados para o programa, revendo suas estruturas, metas e
rotinas de atuao. Na Amrica Latina, a PHE nancia projetos para estudantes
indgenas do Brasil, do Chile, do Mxico e do Peru.
Sumrio
Apresentao
Ricardo Henriques ............................................................................................. 9
Prefcio
Antonio Carlos de Souza Lima ........................................................................ 11
Introduo ..................................................................................................... 17
Parte 1 I Direitos indgenas no Brasil breve
relato de sua evoluo histrica
1.1 Povos indgenas no Brasil de hoje ...................................................... 23
1.2 Colonizao portuguesa e a origem do caos ...................................... 24
1.3 Terras indgenas na primeira fase da Repblica ................................. 26
1.4 Parque do Xingu: exceo e novo paradigma ..................................... 28
1.5 O governo militar e as terras indgenas .............................................. 29
1.6 A Funai e o Estatuto do ndio ............................................................. 31
1.7 Saldo da era militar ............................................................................. 35
1.8 Constituio de 1988 e novos mecanismos de proteo .................... 38
1.9 Mobilizao indgena e consolidao de direitos ................................ 38
1.10 Defendendo os direitos indgenas aps 18 anos de uma nova
Constituio ........................................................................................ 41
Notas ................................................................................................... 43
Parte 2 I Direitos indgenas no Brasil estado da arte
2.1 A Constituio de 1988 ....................................................................... 45
2.2 Reviso do Estatuto do ndio .............................................................. 46
2.3 Terras Indgenas e o procedimento de demarcao ........................... 47
2.4 Decreto 1775/96 .................................................................................. 49
2.5 Laudos antropolgicos ........................................................................ 52
2.6 As Terras Indgenas no contexto atual brasileiro ................................ 54
2.7 Tutela e mecanismos de proteo especial ......................................... 55
2.8 Novo Cdigo Civil ................................................................................ 58
2.9 Conveno 169 da OIT ....................................................................... 59
2.10 Lacunas legislativas ............................................................................ 61
2.11 ndios e militares ................................................................................. 62
2.12 ndios e um Direito prprio .................................................................. 64
2.13 Responsabilidade penal ...................................................................... 65
2.14 Sade e educao .............................................................................. 67
2.15 Povos resistentes, ndios nas cidades e cidades indgenas ............. 69
2.16 Avanos e desaos com relao aos direitos territoriais indgenas .... 73
2.17 A difcil tarefa de viver em um Estado esquizofrnico ........................ 76
Notas ................................................................................................... 79
Parte 3 I O Direito na viso do advogado indgena
ensaios autorais
Terras indgenas: a casa um asilo inviolvel
Jonia Batista de Carvalho Wapixana .......................................................... 85
O direito ao meio ambiente ecologicamente
equilibrado e os direitos indgenas
Paulo Celso de Oliveira Pankararu ............................................................ 102
A proteo legal do patrimnio cultural
dos povos indgenas no Brasil
Lcia Fernanda Jfej Kaingang ................................................................. 122
Desaos e perspectivas para a construo
e o exerccio da cidadania indgena
Vilmar Martins Moura Guarany ..................................................................... 146
Cenrio internacional: Os Direitos Humanos
dos Povos Indgenas
S. James Anaya ............................................................................................ 167
9
Apresentao
A Secretaria de Educao Continuada, Alfabetizao e Diversidade
do Ministrio da Educao (SECAD/MEC) tem enorme satisfao em
publicar, em parceria como o Laboratrio de Pesquisas em Etnicida-
de, Cultura e Desenvolvimento (LACED), ligado ao Departamento de
Antropologia do Museu Nacional da Universidade Federal do Rio de
Janeiro, o presente livro, parte da srie Vias dos Saberes.
Uma de nossas mais importantes misses propor uma agenda p-
blica para o Sistema Nacional de Ensino, que promova a diversidade
sociocultural, extrapolando o seu mero reconhecimento, patamar j
armado em diversos estudos sobre nossa sociedade, os quais, em sua
grande maioria, derivam em celebraes reicantes da produo cul-
tural de diferentes grupos sociais, que folclorizam manifestaes pro-
duzidas e reproduzidas no dia-a-dia das dinmicas sociais e reduzem
os valores simblicos que do coeso e sentido aos projetos e prticas
sociais de inmeras comunidades.
Queremos interferir nessa realidade transformando-a, propondo
questes para reexo que tangenciem a educao, tais como: de que
modo reverteremos a histrica subordinao da diversidade cultural ao
projeto de homogeneizao que imperou ou impera nas polticas p-
blicas, o qual teve na escola o espao para consolidao e disseminao
de explicaes encobridoras da complexidade de que se constitui nossa
sociedade? Como convencer os atores sociais de que a invisibilidade
dessa diversidade geradora de desigualdades sociais? Como promover
cidadanias armadoras de suas identidades, compatveis com a atual
construo da cidadania brasileira, em um mundo tensionado entre plu-
10
ralidade e universalidade, entre o local e o global? Como transformar a
pluralidade social presente no micro-espao da sala de aula em estmulo
para rearranjos pedaggicos, curriculares e organizacionais, que com-
preendam a tenso gerada na sua positividade, a m de ampliar e tornar
mais complexo o dilogo entre realidades, perspectivas, concepes e
projetos originados da produo da diversidade sociocultural? Como
superar a invisibilidade institucionalizada das diferenas culturais, que
valida avaliaes sobre desempenho escolar de crianas, jovens e adul-
tos sem considerar as suas realidades e pertencimentos sociais?
O impulso pela democratizao e armao dos direitos humanos na
sociedade brasileira atinge fortemente muitas das nossas instituies es-
tatais, atreladas a projetos de estado-nao comprometidos com a anu-
lao das diferenas culturais de grupos subordinados. Neste contexto,
as diferenas culturais dos povos indgenas, afro-descendentes e de ou-
tros povos portadores de identidades especcas foram sistematicamente
negadas, compreendidas pelo crivo da inferioridade e, desse modo, fada-
das assimilao pela matriz dominante.
A proposta articular os atores sociais e gestores para que os desa-
os que foram postos estabeleam novos campos conceituais e prticas
de planejamento e gesto, renovadas pela valorizao da diversidade
sociocultural, que transformem radicalmente posies preconceituosas
e discriminatrias.
Esperamos contribuir no s para difundir as bases conceituais para
um renovado conhecimento da sociodiversidade dos povos indgenas
no Brasil contemporneo, como tambm para fornecer subsdios para o
fortalecimento dos estudantes indgenas no espao acadmico e tornar
mais complexo o conhecimento dos formadores sobre essa realidade
e sobre as relaes que se estabelecem no convvio com as diferenas
culturais. Finalmente, esperamos que a sociedade aprofunde sua busca
pela democracia com superao das desigualdades sociais.
Ricardo Henriques
Secretrio de Educao Continuada, Alfabetizao e
Diversidade do Ministrio da Educao (Secad/MEC)
11
Prefcio
Nas trilhas das universidades: Direito Indgena
e os direitos dos ndios no Brasil
Vias dos Saberes uma srie de livros destinada a fornecer subsdios
formao dos estudantes indgenas em cursos de nvel superior. Os
textos visam agregar experincia de cada um pontos de partida para
a composio dos instrumentos necessrios para aguar a percepo
quanto aos amplos desaos sua frente, diante de metas que tm sido
formuladas pelos seus povos, suas organizaes e comunidades. Entre
as metas esto: a da sustentabilidade em bases culturalmente diferencia-
das, em face do Estado nacional, das coletividades indgenas no Brasil
do sculo XXI; a da percepo de seus direitos e deveres como integran-
tes de coletividades indgenas e enquanto cidados brasileiros; a de uma
viso ampla dos terrenos histricos sobre os quais caminharo como
partcipes na construo de projetos variados de diferentes futuros, na
qualidade de indgenas dotados de saberes tcnico-cientcos postos a
servio de seus povos, mas adquiridos por meio do sistema de Ensino
Superior brasileiro, portanto, fora de suas tradies de conhecimentos.
A estas devemos agregar ainda duas outras metas fundamentais:
a da conscincia poltica da heterogeneidade das situaes indgenas
no Brasil, diante da qual se coloca a total impropriedade de modelos
nicos para solucionar os problemas dos ndios no pas; e a da pre-
sena, em longa durao, que vem desde os alvores das conquistas
das Amricas, dos conhecimentos tradicionais indgenas em meio
construo dos saberes cientcos ocidentais, no reconhecida e
12
no-remunerada, todavia, pelos mecanismos nanceiros que movem
o mundo capitalista contemporneo, e sem qualquer valorizao po-
sitiva que no beire o folclrico.
Num plano secundrio, os volumes de Vias dos Saberes buscam
tambm servir tanto formao dos formadores, isto dos docentes
do sistema universitrio brasileiro, quanto dos estudantes no-ind-
genas, em geral bastante ignorantes da diversidade lingstica, dos mo-
dos de vida e das vises de mundo de povos de histrias to distintas
como os que habitam o Brasil e que compem um patrimnio humano
inigualvel, ao menos para um mundo (Oxal um dia o construamos
assim!) que tenha por princpio elementar o respeito diferena, o cul-
tivo da diversidade, a polifonia de tradies e opinies e que se paute
pela tolerncia, como tantos preconizam no presente. Como denomi-
nador comum que aproxima os quase 220 povos indgenas falantes
de 180 lnguas, com cerca de 734 mil indivduos (0,4% da populao
brasileira) apontados pelo Instituto Brasileiro de Geograa e Estats-
tica (IBGE), no Censo de 2000, como indgenas h a violncia da
colonizao europia com suas variadas histrias, desde os mais crus
episdios de guerras de dizimao e de epidemias em perodos recu-
ados da histria desse nosso pedao do continente americano at as
mais adocicadas formas de proteo engendradas pelo republicano (e
colonialista) Estado brasileiro contemporneo.
Os quatro volumes desta srie foram especialmente pensados para
atender aos debates em classes de aula em cursos regulares ou em
cursos concebidos, de forma especca, para os estudantes indgenas,
como as licenciaturas interculturais e s discusses em trabalhos
de tutoria, grupos de estudos, classes de suplementao, cursos de
extenso, alm de muitos outros possveis espaos de troca e de dilo-
go entre portadores de tradies culturais distintas, ainda que alguns
deles indgenas e no-indgenas j tenham sido submetidos aos
processos de homogeneizao nacionalizante que marcam o sistema
de ensino brasileiro de alto a baixo.
Se reconhecemos hoje, em textos de carter primordialmente pro-
gramtico e em tom de crtica, que a realidade da vida social nos
13
Estados contemporneos a das diferenas socioculturais ainda que
estas se dem em planos cognitivos muito distintos e em escalas tam-
bm variadas de lugar para lugar e que preciso fazer do conito de
posies a matria de um outro dia-a-dia, tenso e instvel mas rico em
vida e em possibilidades para um novo fazer escolar, na prtica, esta-
mos muito longe de amar as divergncias e de construir as aproxi-
maes provisrias possveis entre mundos simblicos apartados. Que
que claro: no apenas uma espcie de mea culpa bem-intencionada
e posturas simpticas e pueris que poro termo a prticas geradas por
estruturas de dominao colonial de longo prazo, de produo da de-
sigualdade a partir das diferenas socioculturais, estas consideradas
como signo de inferioridade. Tal enunciao prescritiva da busca de
novas posturas mal disfara o exerccio da violncia (adocicada que
seja), nica cauo de uma verdade tambm nica e totalitria.
preciso ir bem mais adiante.
Estes livros sobre a situao contempornea dos povos indgenas
no Brasil, seus direitos, suas lnguas e a histria de seus relacionamentos
com o invasor europeu e a colonizao brasileira no se pretendem
pioneiros em seus temas, j que so tributrios de iniciativas impor-
tantes que os precedem. Mas por algumas razes marcam, sim, uma
ruptura. Em primeiro lugar, dentre seus autores guram indgenas com-
prometidos com as lutas de seus povos, pesquisadores nas reas de co-
nhecimento sobre as quais escrevem, caminhando nessas encruzilhadas
de saberes em que se vo inventando os projetos de futuro dos povos
autctones das Amricas. Em segundo lugar, inovam por referencia-
rem-se s lutas indgenas pelo reconhecimento cotidiano de suas his-
trias diferenciadas e dos direitos prprios, bem como luta contra
o preconceito, as quais tm agora na arena universitria seu principal
campo de batalhas. Em terceiro lugar, porque estes livros desejam abrir
caminho para muitos outros textos que, portadores de intenes seme-
lhantes, venham a discordar do que neles est escrito, e a reticar, a
ampliar, a gerar reexes acerca de cada situao especca, de cada
povo especco, de modo que, se surgirem semelhanas nesse processo,
sejam elas resultantes da comparao entre os diferentes modos de vida
14
e histrias especcas dos povos indgenas, e no do seu aniquilamento
pela submisso dessa diversidade a uma idia geral do que ser um ge-
nrico cidado brasileiro.
Finalmente, em quarto lugar e, sobretudo, por serem publicados pelo
Governo Federal e distribudos amplamente no pas, espera-se ainda
que esses livros abram novas trilhas a conhecimentos essenciais hoje
enclausurados nos cofres das universidades a um importante e cres-
cente nmero de estudantes indgenas, de modo que eles possam re-
combin-los em solues prprias, singulares, inovadoras, fruto de suas
prprias pesquisas e ideologias. Assim, talvez pela preservao da dife-
rena em meio universalidade e pela busca da ruptura com os efeitos
de poder totalitrio de saberes dominantes e segregadores, vivique-se a
idia da universidade, em seu sentido mais original e denso, livre das
constries amesquinhadoras com as quais a sua apropriao tem sido
brindada por projetos de Estado. Quem sabe a a to atual e propalada
incluso dos menos favorecidos venha a perder o risco de ser, para
os povos indgenas, mais um projeto massicante e etnocida, e se possa
reconhecer e purgar que muitas desigualdades se instauram na histria
a partir da invaso e das conquistas dos diferentes.
*
O volume Povos Indgenas e a Lei dos Brancos: o direito dife-
rena, concebido, dirigido e editado, e em grande medida escrito por
Ana Valria Arajo, conta com a participao dos indgenas advogados
brasileiros Jonia Batista de Carvalho Wapixana, Paulo Celso de Oli-
veira Pankararu, Lcia Fernanda Jfej Kaingang, Vilmar Martins
Moura Guarany e do indgena estadunidense S. James Anaya, jurista de
grande projeo e presena no cenrio norte-americano e internacional,
especializado nos direitos dos povos indgenas, rene pela primeira vez
as contribuies de prossionais indgenas da rea do direito, aportando
as vises prprias daqueles que foram treinados para operar o ordena-
mento poltico brasileiro, mas que so portadores tambm da singular
experincia de vida de serem integrantes de povos indgenas autctones
15
das Amricas. No registro de que partem esses autores j est presente
um dos pontos principais dessa contribuio ao debate acerca dos di-
reitos indgenas no Brasil: o da encruzilhada entre os direitos comuns a
todo cidado brasileiro e os que so especcos aos povos originrios,
e da tensa presena desses direitos em um sistema nico que, desde a
Constituio de 1988, se pretende sensvel diversidade.
Ao recorrer histria que se desdobra desde o perodo colonial e
que nos mostra, dentre outras coisas, como a presena indgena na
esfera pblica brasileira mudou a sua face no que tange aos problemas
tnicos, com importantes repercusses para muitos outros segmen-
tos da populao brasileira, o livro no pra por a. Lana-nos, isto
sim, ao cenrio atual, confrontando-nos, em relao a esses direitos,
com o que tem sido respeitado e com o que no tem sido aplicado e
(re)formulado no cotidiano dos tribunais ou na formulao e na exe-
cuo das polticas de governo. Mostra-nos ainda as lacunas existen-
tes na inveno jurdica, amplo campo de dilogo entre o movimento
indgena, os indgenas operadores do direito, os juristas brasileiros e
a formao jurdica oferecida pelo sistema universitrio brasileiro. Se
para os estudantes indgenas este um texto de fundamental impor-
tncia pelo mapeamento que oferece do emaranhado de picadas que
tm sido abertas na luta por um pas menos desigual, mais tolerante e
plural, para o cidado brasileiro uma chance sem-par de se redimir
da ignorncia quanto ao lugar de alguns dos diversos mundos sociais
que habitam esse mesmo pas que mal os tem no mapa em nosso sis-
tema de ensino tradicional, uma nova possibilidade de reinventar uma
nacionalidade e o seu pertencimento a ela.
Antonio Carlos de Souza Lima
LACED / Departamento de Antropologia
Museu Nacional / UFRJ
17
Introduo
O objetivo deste livro levar aos estudantes indgenas e ao pblico
em geral a discusso sobre os direitos indgenas no Brasil. Propomos
uma anlise no apenas dos direitos especcos estabelecidos pelo orde-
namento jurdico, mas tambm uma reexo comparativa a partir dos
direitos garantidos a todos os brasileiros. A idia , por exemplo, perce-
ber os direitos do cidado indgena, detentor dos direitos de cidadania
garantidos a todos os brasileiros, como integrante, ao mesmo tempo, de
um determinado povo com direitos especcos e necessidades especiais.
Estes dois universos implicam a necessidade de compatibilizar interes-
ses muitas vezes diferenciados dentro de um sistema nico que precisa
ser capaz de compreender a diversidade e ajustar-se a ela.
Para tanto, optamos por proceder anlise dos direitos indgenas em
vrios nveis, os quais determinam a diviso em partes que se segue.
A primeira parte busca traar um panorama da histria do reconheci-
mento dos direitos indgenas no pas, fazendo uma rpida retrospectiva
que comea no Brasil Colnia e vem at os dias de hoje. Com isso,
possvel vericar a evoluo do ordenamento jurdico e do processo de
reconhecimento dos direitos indgenas ao longo dos anos, o que facilita
a compreenso da origem de muitos dos conitos ainda hoje pendentes.
possvel tambm perceber como os ndios e suas organizaes pas-
saram da condio de sujeitos inexistentes a protagonistas do cenrio
indgena nacional, o que modicou consideravelmente o contexto em
que vivem e a sua capacidade de interferir em defesa dos seus prprios
interesses e direitos.
18
A segunda parte prende-se a uma anlise do direito indgena aplica-
do, permitindo uma viso do atual estado da arte relativo a estes direi-
tos. Faz-se uma comparao entre o que est hoje em vigor e o que seria
idealmente pretendido, ou ainda aquilo que efetivamente aplicado na
construo de polticas pblicas ou, de outro modo, posto por nossos
tribunais na soluo de conitos. Pretende-se determinar como tudo
isso reete (ou no) as demandas e as expectativas dos prprios ndios e
quais so os desaos colocados frente.
Os textos desta segunda parte iro enfocar o ordenamento jur-
dico brasileiro pela tica de situaes e de direitos especcos que se
cruzam e s vezes no se harmonizam a priori com os interesses dos
ndios, promovendo a sua anlise luz do direito igualdade, consi-
derando inclusive a viso de igualdade substantiva e real prpria do
direito contemporneo, o qual consagrou a necessidade de observao
e respeito s especicidades e s diferenas de indivduos e grupos
sociais. No direito brasileiro, esta viso do direito igualdade conso-
lidou-se com o advento da Constituio de 1988, que trouxe captulos
especcos dedicados s crianas, s mulheres, aos negros, aos ndios,
dentre outros. Por isso mesmo, trata-se de discutir a legislao vigen-
te, sua aplicao prtica, bem como eventuais lacunas na proteo
dos direitos indgenas, tendo tambm por base as duas vertentes que
compem a moderna concepo da igualdade, ou seja, a existncia de
medidas de combate e represso discriminao, aliadas a medidas
compensatrias que promovam e estimulem, por meio da tolerncia
diversidade, a incluso de indivduos e grupos vulnerveis nos diversos
processos sociais.
A terceira parte seguir na mesma linha, fazendo porm uma incur-
so mais profunda em temas fundamentais para os direitos indgenas,
desta feita a partir da viso original de advogados indgenas. Rene en-
saios inditos produzidos por quatro dos mais competentes advogados
indgenas que atuam no Brasil em defesa desses direitos, em nome de
povos e/ou de organizaes indgenas, alm de um ensaio de autoria de
um advogado indgena nos Estados Unidos, especializado em questes
de direitos indgenas internacionais. Alm de professor universitrio, ele
19
tem atuado na defesa dos direitos de vrios povos indgenas nos tribu-
nais americanos e perante fruns internacionais.
a primeira vez que se renem advogados indgenas para escrever
sobre temas jurdicos que dizem respeito s suas vidas e vida de seus
povos. A idia de contar com a contribuio dos advogados indgenas
veio da necessidade de percebermos temas de grande complexidade jur-
dica pela tica dos prprios ndios, o que absolutamente fundamental
quando estamos tratando de um direito que se prope a dar conta das
diversas formas de ver e de pensar, caractersticas da imensa diversidade
cultural existente em nosso pas. No caso, os advogados indgenas en-
carregados dos ensaios autorais agregam sua sensibilidade diferencia-
da o fato de paralelamente terem sido treinados para operar o Direito
e interpretar o ordenamento jurdico brasileiro e internacional, o que
lhes permite uma compreenso absolutamente peculiar do modo como
possvel (ou no) garantir, por mecanismos jurdicos, a proteo de
nossa diversidade cultural.
certo que no temos a pretenso de esgotar o assunto ou de apre-
sent-lo a partir de todas as ticas possveis. Esta publicao pretende
to somente contribuir para o debate sobre os direitos indgenas no
pas, agregando, de maneira singular, novos pontos de vista. Com isso,
buscamos reduzir o enfoque distorcido de que o tema muitas vezes
alvo, decorrente quase sempre da falta de informaes e da diculdade
de entendimento dos conceitos de direito indgena e suas sutilezas, bem
como da relevncia da questo indgena no contexto brasileiro.
*
Quero registrar o meu agradecimento a Antonio Carlos de Souza
Lima pelo apoio na concepo desta publicao e pelo oferecimento de
idias sempre muito criativas, que reetem o seu compromisso para com
os ndios e a sua disposio permanente de aprimorar a anlise sobre
as relaes desses povos com a sociedade brasileira. Agradeo imensa-
mente tambm a Sergio Leito, que ajudou a desenhar a prpria idia
do livro, a pens-lo em cada detalhe, a revisar e a editar todos os textos.
20
Agradeo ainda a colaborao dos advogados indgenas que concorda-
ram em participar, enriquecendo muitssimo este trabalho: Lcia Fer-
nanda Jfej Kaingang, Jonia Batista de Carvalho Wapixana, Pau-
lo Celso de Oliveira Pankararu, Vilmar Martins Moura Guarany e
S. James Anaya, amigo de longa data. Todos abraaram o projeto e se
propuseram a partilhar suas vises e experincias, apesar de suas agen-
das corridas, abarrotadas de tantas outras tarefas e de uma falta absolu-
ta de tempo. Por m, agradeo a Carlos Mars, mestre e inspirao.
Este trabalho o resultado do que tenho aprendido ao longo dos
anos de convvio com povos indgenas, cujas vises diferenciadas de
mundo me zeram compreender que o verdadeiro processo civilizatrio
o que assegura o direito diferena e celebra a diversidade.
Ana Valria Arajo
So Paulo, abril de 2006
22
Trechos das Partes 1 e 2 deste livro foram adaptados a partir de textos da autora intitulados Terras
Indgenas no Brasil : retrospectiva, avanos e desafios do processo de reconhecimento, publicado
in RICARDO, Fany (org.). Terras Indgenas e Unidades de Conservao da Natureza o desafio das
sobreposies. 2004. So Paulo, Instituto Socioambiental; e Os Povos Indgenas no Brasil sob a Pers-
pectiva do Princpio da Igualdade tnico-Racial, publicado in PIOVESAN, Flvia (org.). Saneamento
da Ordem Jurdica e Igualdade tnico-Racial. 2006. Braslia: SEPPIR.
Parte 1
Direitos indgenas
no Brasil breve
relato de sua
evoluo histrica
23
1.1 Povos Indgenas no Brasil de hoje
O Brasil no tem ainda uma estimativa precisa sobre a populao
indgena em seu territrio. Como at hoje nunca se fez um censo ind-
gena, as contagens variam e oscilam na medida em que se baseiam em
informaes de diferentes e heterogneas fontes.
1
Em todas as hipteses,
entretanto, trata-se de uma populao proporcionalmente pequena, se
comparada totalidade da populao nacional.
2
Para efeitos desta pu-
blicao, estaremos considerando os nmeros utilizados pela FUNAI,
que informa existirem hoje no Brasil 215 povos indgenas, com uma
populao de aproximadamente 345 mil ndios, o que representa cerca
de 0,2% da populao nacional. De acordo com a FUNAI, estes nme-
ros referem-se somente aos ndios que vivem em aldeias, estimando-se
a existncia de cerca de 100 a 190 mil outros vivendo fora de terras
indgenas, inclusive em cidades, enquanto h ainda indcios de mais ou
menos 53 grupos sem qualquer contato com a sociedade (isolados), fora
aqueles que comeam a reivindicar a condio de indgenas (denomina-
dos emergentes ou resistentes).
Por outro lado, uma coisa bastante certa: a diversidade sociocultu-
ral dos ndios no Brasil enorme. Falam cerca de 180 lnguas distintas
do idioma ocial, com usos, costumes e tradies diferenciadas, isso
sem mencionar o imenso patrimnio ambiental abrigado em suas ter-
ras, que oferece possibilidades de garantir um desenvolvimento susten-
tvel, em especial na Amaznia brasileira.
At o momento, foram reconhecidas 582 terras indgenas em ter-
ritrio nacional. A extenso total dessas terras alcana 108.429.222
hectares, o que equivale a 12,54% de todo o territrio brasileiro. Vale
notar ainda que a maior parte dessas terras est localizada na Amaz-
nia. So 405 terras indgenas na chamada Amaznia Legal, somando
103.483.167 hectares, ou seja, praticamente 99% do total da extenso
das terras indgenas do pas concentram-se nessa regio, sendo que ali
vivem aproximadamente 60% da populao indgena do pas. Os ou-
tros 40%, portanto, vivem espremidos no pouco mais que 1% restante
de terras, espalhadas ao longo das regies Nordeste, Sudeste, Sul e do
24
estado do Mato Grosso do Sul.
3
As terras indgenas fora da Amaz-
nia, em geral, so reas diminutas e maciamente povoadas, palco de
constantes conitos entre ndios e no-ndios e de inmeros problemas
resultantes de um inchamento populacional.
Os direitos dos povos indgenas, hoje fundamentados na Constitui-
o brasileira, foram sendo conquistados e amadurecidos no curso de
uma histria nem sempre justa ou generosa que, por muito tempo, se-
quer permitiu aos ndios se fazerem ouvir. Este panorama vai sendo
pouco a pouco modicado para dar lugar a um protagonismo exercido
hoje amplamente pelos povos indgenas e suas organizaes que, junto a
outros setores da sociedade que sempre os apoiaram, tm buscado mais
e mais colocar a lei em prtica para conseguirem encontrar, para alm
do formalismo de nossas instituies e suas normas, as solues para
a implantao de seus direitos e para a garantia da viabilidade de seus
projetos de futuro.
1.2 Colonizao portuguesa e a origem do caos
Como se sabe, nos idos de 1500, Portugal considerou todo o terri-
trio brasileiro como parte integrante do seu domnio. Em razo disso,
durante praticamente os dois primeiros sculos da histria do Brasil,
no foram feitas sequer consideraes sobre a necessidade de se asse-
gurarem aos povos indgenas quaisquer direitos territoriais. Eram os
tempos das to arrojadas quanto arrogantes conquistas, em que sim-
plesmente no se cogitava dar aos conquistados nenhum direito. S
com o Alvar Rgio de 1 de abril de 1680 que Portugal reconheceu
que se deveria respeitar a posse dos ndios sobre suas terras, por serem
eles os seus primeiros ocupantes e donos naturais.
Infelizmente, esse Alvar foi muito pouco respeitado, visto que as
terras indgenas tornaram-se objeto de um continuado e sistemtico
processo de esbulho por parte dos colonos que, muitas vezes, contavam
com o apoio explcito seno com o estmulo das autoridades da
poca ou, ao menos, com a sua omisso. Um exemplo desse apoio ex-
25
plcito foi a edio da Carta Rgia de 02/12/1808, que declarava como
devolutas as terras que fossem conquistadas dos ndios nas chamadas
Guerras Justas,
4
intentadas pelo governo portugus contra os povos
indgenas que no se submeteram ao seu domnio no Brasil. A condio
de devolutas permitia que as terras indgenas fossem concedidas a quem
a Coroa Portuguesa quisesse, j que por terra devoluta pressupunha-se
uma terra de domnio pblico sem nenhuma destinao especca. A
praxe de considerar as terras que eram tomadas aos ndios como devo-
lutas fez escola em nosso pas e explica, em grande parte, muitos dos
conitos que se prolongam at hoje.
Podemos dizer que todas as demais tentativas da Coroa de ordenar
a ocupao territorial indgena serviram muito mais como uma forma
de segregar os ndios em espaos territoriais nmos, liberando grandes
extenses de suas terras de ocupao tradicional para o processo de
colonizao. Foi o caso do que se chamou aldeamento: destinao de
reas onde eram reunidas comunidades indgenas sob a administrao
de ordens religiosas (especialmente de jesutas) e que seguiam o cha-
mado Regimento das Misses, de 1686, visando em especial facilitar o
trabalho de assistncia religiosa, ou catequese. Ao aldeamento sucedeu
o chamado Diretrio dos ndios, criado pelo Marqus de Pombal em
1757 e extinto em 1798, marcando o processo de secularizao dos al-
deamentos com o incio da sua administrao por laicos.
Comea nessa poca uma prtica que vai perdurar durante o Imp-
rio e tambm por boa parte da nossa histria republicana, cuja tnica
estava em connar os ndios em pequenas extenses de terras, no raro
limitadas ao entorno de suas aldeias, e com pouca preocupao com a
manuteno das condies necessrias sua reproduo sociocultural.
Esta poltica, associada praxe de transformar todos os demais espaos
em terras devolutas sobre as quais se permitia a titulao a terceiros, vai
gerar o caos fundirio, de fato e de direito, no qual os ndios se viram
envolvidos.
Basta ver que, no perodo do Imprio, a chamada Lei de Terras, de
1850 a primeira lei que tratou de regulamentar a propriedade priva-
da no territrio brasileiro assegurou o direito territorial dos ndios,
26
reservando terras para a sua colonizao. Isso, segundo Carlos Mars,
era na verdade a rearmao do indigenato (1998:128), instituto do
perodo colonial que reconhecia os ndios como os primeiros e naturais
senhores da terra.
Entretanto, logo depois, o mesmo Imprio tratou de criar outra regra
que permitisse desvi-lo do respeito aos direitos que ele pretendia ga-
rantir: foram expedidas instrues que consideravam como devolutas as
terras das aldeias que tivessem sido abandonadas pelos ndios. De fato,
isso gerou novas prticas nocivas, pois os presidentes de provncias pas-
saram a simplesmente atestar que terras indgenas haviam sido aban-
donadas pelos ndios, sem que isso necessariamente correspondesse
realidade. Tudo com vistas a facilitar o processo de titulao das terras
para terceiros, agravando o quadro de esbulho aos direitos dos ndios.
Na mesma linha dos atestados de abandono de terras, surgiram mais
tarde as certides negativas expedidas pelo SPI e, at hoje, pela pr-
pria FUNAI, que consistem em atestar a priori, a pedido de um par-
ticular ou quem mais for interessado, que uma dada terra no terra
indgena. preciso que se diga que muitos abusos foram cometidos em
nome de tais certides negativas, gerando para os ndios, em alguns
casos e ainda hoje, a tarefa descomunal de ter que provar que existem
ou que sempre estiveram l.
1.3 Terras indgenas na primeira fase da Repblica
A forma republicana tomaria conta do Brasil no momento em que
praticamente todas as terras existentes estavam vinculadas ao poder
central. Naqueles tempos, as provncias no dispunham de nenhuma
autonomia. Em razo disso, surge o disposto no artigo 64 da Constitui-
o de 1891 (a primeira Constituio da Repblica), que transfere aos
estados as terras devolutas situadas em seus territrios.
Pois bem, como muitas das terras ocupadas pelos ndios haviam sido
consideradas devolutas durante os perodos colonial e imperial, os esta-
dos imediatamente passaram a delas se assenhorear, agravando bastan-
27
te o processo de grilagem em curso sobre as terras indgenas. Exemplo
disso ocorreu quando o estado do Amazonas concedeu a particulares
boa parte das terras ocupadas pelos ndios Ticuna com base no mencio-
nado artigo 64. A concesso se dava a partir de um regulamento elabo-
rado para incorporar as terras devolutas ao patrimnio estadual e que
exigia uma srie de providncias que certamente no foram realizadas
devido sua complexidade diante das condies da poca como medi-
es e vistorias in loco. Tais providncias, se tivessem sido implementa-
das, teriam constatado a presena de inmeras comunidades indgenas
e provavelmente evitado os conitos surgidos a partir da.
Embora a Constituio de 1891 excepcionasse as terras situadas na fai-
xa de fronteira daquelas que seriam transferidas aos estados, estes zeram
pouco caso da exceo e expediram inmeros ttulos incidentes sobre ter-
ras indgenas naquelas regies. Datam dessa poca ttulos indevidamente
conferidos sobre as terras dos ndios Guarani-Kaiow, no Mato Grosso do
Sul, como tambm as primeiras invases na Terra Indgena Raposa Serra
do Sol, quando Roraima ainda integrava o estado do Amazonas.
H que se dizer que a Constituio de 1891 no fazia qualquer meno
aos ndios ou aos seus direitos territoriais. Isto explica, por exemplo, por-
que o Servio de Proteo aos ndios (SPI), que surgiu em 1910, no tinha
poderes para reconhecer as terras indgenas. O governo federal s demar-
cava terras indgenas aps entendimentos com os governos estaduais e
municipais. Tal situao continuou praticamente inalterada at os anos
60, em que pesem as Constituies de 34, 37 e 46 terem trazido dispo-
sitivos reconhecendo a posse dos ndios sobre as terras por eles ocupadas.
A prtica de discutir as demarcaes de terras indgenas com os go-
vernos de estados e de municpios agravou a poltica de connamento
anteriormente mencionada. As terras indgenas eram geralmente de-
marcadas em extenso diminuta, liberando-se o que estava em volta
para que os governos pudessem titular. Como exemplo, pode-se uma
vez mais mencionar o caso dos Guarani-Kaiow, no Mato Grosso do
Sul, que foram alvo intenso da poltica de aldeamento do SPI, por meio
da qual diversas comunidades foram sendo agrupadas em uma nica
aldeia, liberando-se as terras das demais para titulao a terceiros.
28
Os ndios, sem condies de preservarem os seus sistemas tradicio-
nais de vida, tornavam-se mo-de-obra barata para as fazendas que pas-
saram a tomar conta da regio ao sul do Mato Grosso do Sul. De certo
modo, os Kaiow sujeitaram-se a isso durante muito tempo, como forma
de se manterem ligados aos seus territrios tradicionais (os tekoha). Tal
quadro, em geral, durava somente enquanto interessava aos fazendeiros.
Num segundo momento, estes mesmos fazendeiros passaram a ver os
ndios como invasores e, no raro, foram ao Judicirio para obter ordens
de despejo sob a alegao de esbulho propriedade privada. Comu-
nidades inteiras foram de fato despejadas por ordem de juzes locais. S
depois da Constituio de 1988 que tal situao comeou a ser revista
e alguns dos muitos problemas criados nessa poca foram atenuados.
1.4 Parque do Xingu: exceo e novo paradigma
A criao do Parque Nacional do Xingu em 1961, no governo do
Presidente Jnio Quadros, veio quebrar o modelo at ento vigente de
demarcao das terras indgenas.
5
Fruto de uma luta iniciada ainda nos
anos 50 e da qual participaram diversas personalidades, como Darcy
Ribeiro e os irmos Villas-Boas, o Parque tinha como fundamento de
sua criao a necessidade de se preservarem as condies em que viviam
diversos povos indgenas da regio do Xingu, incluindo o seu meio am-
biente. Criava-se assim uma gura que iria inspirar um novo paradigma
nos anos 80, quando o conceito de terra indgena passaria a incorporar
outros elementos visando reproduo sociocultural dos povos indge-
nas. Naquele momento, tratava-se, como diziam os prprios defensores
da criao do Parque, de preservar um pedao do Brasil prstino,
onde os ndios ainda mantinham as suas culturas de forma harmoniosa
com a natureza e longe da inuncia do chamado mundo civilizado.
interessante notar que a proposta de criao do Parque tomava em-
prestado o formato adotado para a proteo da natureza (parque nacio-
nal), que naquele momento comeava a ser implantado no Brasil e que,
por sua vez, se inspirava no modelo americano. Alm disso, o Parque do
29
Xingu rompia com a viso predominante desde o nal do sculo XIX: a de
que os ndios eram seres fadados extino, na medida em que deveriam
evoluir e perder a sua condio de ndios, sendo denitivamente assimila-
dos pela sociedade envolvente. Embora a legislao nesse momento ainda
servisse de base para a assim chamada poltica assimilacionista, o Parque
do Xingu foi pensado para ser uma exceo a esta poltica e ao prprio
modelo de integrao dos ndios. Os ndios do Xingu deveriam viver no
Parque sob um forte aparato estatal de proteo, o que lhes garantiria,
pelo menos em tese, a manuteno de suas formas de vida intactas.
Registre-se que entre a proposta original de criao e o decreto que
anal o criou, o Parque perdeu mais da metade da rea inicialmente
proposta, tendo sido excludas, por exemplo, todas as nascentes dos rios
que banham as suas terras. Os ndios que ocupam o Parque vm desde a
sua criao lutando para recuperar as reas que foram deixadas de fora,
j tendo obtido diversas vitrias, em que pesem as srias ameaas que a
sustentabilidade ambiental do Parque hoje sofre em razo da explora-
o desordenada do seu entorno. Anos depois da sua criao, o Parque
Nacional do Xingu foi renomeado Parque Indgena do Xingu.
1.5 O governo militar e as terras indgenas
O perodo de governos militares que se iniciou em 1964 e durou at
1985, com o nal do mandato do ex-Presidente Joo Batista Figueiredo,
no plano legal e poltico trouxe uma srie de medidas importantes para
a questo indgena, apesar da forma distorcida com que foram aplica-
das. Registre-se que, embora o perodo tenha se encerrado em meados da
dcada de 80, a inuncia militar sobre a questo indgena se faz sentir
at hoje, tendo sido particularmente intensa durante o primeiro governo
civil, que marca o incio do processo de redemocratizao do pas com
o ento Presidente Jos Sarney, quando os militares ainda tinham amplo
controle sobre as demarcaes de terras, especialmente na Amaznia.
A primeira medida importante se deu no plano da formulao de
novas leis, consubstanciadas em dispositivos inovadores da Constitui-
30
o de 1967 e da chamada Emenda Constitucional n 1/69, que alterou
profundamente a Constituio de 1967 a ponto de se tornar de fato
uma outra Constituio e ser chamada por muitos de Constituio de
1969. Pois bem, a maior inovao constituiu em incluir no texto cons-
titucional um dispositivo que declarava as terras indgenas como parte
do patrimnio da Unio, o que afastava, pelo menos no plano formal,
o processo de esbulho que vinha sendo praticado pelos estados, alm de
centralizar a questo indgena na esfera federal.
Em segundo lugar, era expressamente reconhecido aos ndios o direi-
to ao usufruto exclusivo dos recursos naturais existentes em suas terras,
dando-lhes a possibilidade de disporem de instrumentos jurdicos para
lutar contra o desrespeito ao seu meio ambiente levado a cabo por fa-
zendeiros, empresas mineradoras, rgos governamentais etc. Isso era,
alis, indito no que se referia s Constituies at ento.
Por m, no que foi talvez a sua mais profunda inovao, a Consti-
tuio de 1969, nos pargrafos 1 e 2 do seu artigo 198, declarava a
nulidade e a extino dos atos que incidissem sobre a posse das terras
indgenas, excluindo qualquer direito indenizao. Com isso, afasta-
va completamente a alegao de que os novos proprietrios estariam
protegidos pelo chamado direito adquirido, ou seja, que os atos seriam
imutveis por terem sido realizados com base em normas jurdicas en-
to vlidas. Isso impediria, por exemplo, que o estado do Amazonas
pudesse salvaguardar a titulao que realizou sobre as terras indgenas,
invocando lei em vigor ou mesmo o argumento das situaes j juridi-
camente consolidadas. Assim, o proprietrio de um ttulo de terra inci-
dente sobre uma terra indgena no poderia impedir a sua demarcao,
ou muito menos pretender ser indenizado em decorrncia dela.
Como se pode imaginar, este dispositivo foi alvo de intensa polmi-
ca, no faltando quem o criticasse como um atentado propriedade
privada. digno de nota, por exemplo, a declarao do ex-Ministro do
Supremo Tribunal Federal, Cordeiro Guerra, durante um julgamento:
o que est dito no artigo 198 mais ou menos o que est dito no artigo
1 do primeiro decreto bolchevique: Fica abolida a propriedade privada.
Revogam-se as disposies em contrrio. Manifestaes deste tipo ob-
31
viamente no traduziam qualquer discusso jurdica sobre o tema, mas
apenas demonstravam a profunda oposio que um tratamento justo
para os ndios despertava em setores do Judicirio brasileiro.
1.6 A FUNAI e o Estatuto do ndio
Infelizmente, apesar das mudanas constitucionais, no plano polti-
co a situao da questo indgena permanecia extremamente delicada.
No nal da dcada de 60, o SPI enfrentou uma avalanche de denncias
sobre irregularidades administrativas, corrupo, gesto fraudulenta
do patrimnio indgena, em especial dos recursos naturais das terras
indgenas. Em funo disso, o governo federal prometeu esclarecer as
denncias, punir os culpados e criar um novo rgo que faria tudo
de modo diferente. De concreto, porm, fez muito pouco. Acabou por
extinguir o SPI em 1967, anunciando a criao de um novo rgo para
centralizar a prestao de servios aos povos indgenas. a que surge a
Fundao Nacional do ndio (FUNAI), com competncia para exercer
o papel de tutor dos ndios e, dentre outras funes, garantir a posse
permanente das terras habitadas pelos ndios e o usufruto exclusivo
dos recursos naturais nelas existentes.
Na prtica, porm, a FUNAI ergueu-se sobre os escombros do SPI,
aproveitando inclusive a sua estrutura de pessoal, recursos etc. Em ou-
tras palavras, um pouco mais do mesmo! Se algo de novo havia, quando
aparecia, vinha na forma de funcionrios sem nenhuma experincia de
trabalho com os ndios, provenientes de outros rgos que, funcionan-
do em Braslia, estavam sendo transferidos para outras partes do pas.
Foi o caso, por exemplo, de muitos que trabalhavam no Departamento
Nacional de Obras Contra as Secas (DNOCS), que estava sendo des-
locado para o estado do Cear o funcionrio que queria escapar da
transferncia tinha a FUNAI como tbua de salvao.
Fora isso, na tentativa de conter a onda de crticas que recaam sobre
a sua poltica indigenista em funo dos desmandos no SPI, o governo
federal comprometeu-se a elaborar uma nova legislao para os ndios.
32
Isto s viria a se concretizar em 1973, quando entrou em vigor a Lei
6.001, o Estatuto do ndio, at hoje no revogado.
Baseado numa concepo que em nada se diferenciava daquela que
existia desde o incio da colonizao, o Estatuto do ndio anunciava o
seu propsito logo no primeiro artigo: integrar os ndios sociedade
brasileira, assimilando-os de forma harmoniosa e progressiva. Em ou-
tras palavras, o objetivo do Estatuto era fazer com que os ndios pau-
latinamente deixassem de ser ndios. Tratava-se, portanto, de uma lei
cujos destinatrios eram como sujeitos em trnsito, portadores, por
isso mesmo, de direitos temporrios, compatveis com a sua condio e
que durariam apenas e enquanto perdurasse essa mesma condio.
Boa parte do Estatuto dedicada ao tema das terras indgenas, as
quais se subdividem, nesta lei, em trs categorias: Terras Ocupadas Tra-
dicionalmente, Terras Reservadas e Terras de Domnio dos ndios. O
conceito de Terras Ocupadas Tradicionalmente pelos ndios advinha
dos termos das Constituies de 1967 e 1969. J as Terras Reservadas
seriam aquelas destinadas para os ndios pela Unio em qualquer parte
do territrio nacional, com o m de permitir a sua posse e ocupao,
cando expressamente consignado na lei que estas no se confundiam
com a gura jurdica das terras tradicionais. Isso pressupunha, por
exemplo, dependendo do caso, a necessidade de serem indenizados os
donos dos eventuais ttulos incidentes sobre uma terra que viesse a ser
reservada para os ndios.
Por m, as Terras de Domnio dos ndios seriam aquelas obtidas pe-
los meios normais de aquisio, como a compra e a venda, por exemplo.
Mas o Estatuto previa que os ndios poderiam tambm adquirir terras
por meio do instituto da usucapio que, neste caso, poderia ocorrer
quando os ndios ocupassem como sendo seu, por dez anos consecuti-
vos, trecho de terra inferior a 50 hectares, excluda logicamente, uma
vez mais, a ocupao sobre terras tradicionais.
No que se refere s Reservas Indgenas, o Estatuto prev que pode-
riam se organizar sob diferentes modalidades, entre as quais a Reserva
propriamente dita, nos moldes acima explicitados, o Parque Indgena, a
Colnia Agrcola Indgena e o Territrio Federal Indgena. O Territrio
33
seria uma unidade administrativa subordinada Unio, instituda em
regio na qual pelo menos um tero da populao fosse formado por
ndios. Embora a sua aplicao seja possvel em algumas regies do
estado do Amazonas, inclusive nos dias de hoje, e no prprio estado de
Roraima ao tempo em que ainda no havia adquirido este status polti-
co, nenhum Territrio Federal Indgena foi jamais criado.
J a gura da Colnia Agrcola Indgena refere-se rea destinada
explorao agropecuria, administrada pela FUNAI, onde se permitiria
o convvio entre povos indgenas tidos como integrados e no-ndios.
Seria uma espcie de terra mista, concebida para acomodar os interesses
conitantes em diversas situaes, nas quais a reivindicao dos ndios
pela demarcao das suas terras tradicionais esbarrasse no antagonismo
daqueles que a ocupavam de forma ilegal h vrios anos. O seu uso che-
gou a ser cogitado para solucionar conitos entre ndios e posseiros no
Nordeste, como no caso da Terra Indgena Tapeba, no estado do Cear.
Mas tambm nunca chegou a ser implantada. Hoje, ainda que o Estatuto
no esteja formalmente revogado, o conceito de ndios integrados foi
totalmente superado pela Constituio de 88, sendo certo, portanto, que
a gura da Colnia Agrcola no tem mais qualquer aplicao.
A modalidade Parque Indgena concebida nessa lei de forma com-
plexa e confusa. Conforme o Estatuto, seria a rea contida em terra na
posse dos ndios, em que se preservem as reservas de ora e fauna e as
belezas naturais da regio, onde seria permitido ainda que a FUNAI
e outros rgos da Unio pudessem prestar aos ndios que l vivessem
assistncia educacional, econmica e sanitria. A pergunta que se faz
se poderia haver um Parque Indgena dentro de uma terra tradicional, j
que a expresso rea contida em terra na posse dos ndios d margem
a esta interpretao. No mais, a gura inspirou-se certamente no mode-
lo de criao do ento Parque Nacional do Xingu, merecendo destaque
a clara meno questo da preservao do meio ambiente. At hoje,
porm, tampouco se criou um Parque Indgena com base no Estatuto.
A gura da Reserva Indgena em seu aspecto mais amplo voltou a
ser objeto de discusso em tempos mais recentes, sendo vista como um
instrumento para solucionar casos em que a demarcao de terras para
34
os ndios esbarra em enormes diculdades, como o longo tempo que se
passou desde a expulso das comunidades de suas posses, o que dicul-
ta a caracterizao da sua ocupao tradicional. Nesses casos, em geral,
h grandes conitos suscitados em funo da presena de posseiros e/ou
de fazendeiros no interior da terra, no raro secundados por uma dispu-
ta no Judicirio que faz o assunto virar uma pendncia quase innita.
Porm, a adoo da gura da Reserva encontra forte resistncia de-
vido ao temor de alguns setores de que, com isso, estar-se-ia abrin-
do uma porta para suavizar a aplicao da gura da terra tradicional.
Tanto que em situaes em que se chegou a desapropriar terras para
serem concedidas aos ndios, como no caso da Terra Indgena Bracu,
no Rio de Janeiro, de ocupao dos ndios Guarani, a qual foi inclusive
objeto de um decreto de desapropriao expedido pelo governo Leonel
Brizola, a FUNAI posteriormente veio a declar-la como de ocupao
tradicional, no bojo de um procedimento administrativo de demarca-
o. Funcionrios que atuam no setor fundirio da FUNAI alegam que,
como a aplicao do instrumento da Reserva Indgena nunca foi regu-
lamentado, isto impediria a sua utilizao.
Alm disso, o artigo 19 do Estatuto do ndio determina ainda que as
terras indgenas, por iniciativa e sob orientao da FUNAI, sero ad-
ministrativamente demarcadas, de acordo com o procedimento estabe-
lecido em decreto do Poder Executivo. Tal artigo permanece vlido at
hoje e ele constitui a base jurdica para a edio dos decretos que tm
regulamentado a matria hoje, o Decreto 1.775, de 1996, sobre o qual
falaremos mais adiante. O Estatuto tambm prev que a demarcao
ter que ser homologada pelo Presidente da Repblica, bem como regis-
trada na Secretaria de Patrimnio da Unio e no cartrio de imveis do
local onde se situa a terra indgena em questo.
Por m, o Estatuto, em seu artigo 25, estabelece que o reconheci-
mento do direito dos ndios posse de suas terras independe da sua
demarcao, o que tem fundamentado muitas solicitaes ao Judici-
rio para que sejam expedidas medidas liminares de proteo das terras
indgenas, at que se conclua o procedimento de sua demarcao. O
pressuposto deste artigo o entendimento de que a demarcao das
35
terras indgenas apenas reconhece a existncia de uma situao, qual
seja, o fato de um determinado povo indgena ocupar certa terra. Da se
dizer que a demarcao no cria nem d direitos e um ato meramente
declaratrio dos limites dentro dos quais o direito indgena que pree-
xiste continuar a ser exercido. Mas isto tambm ser tratado mais
frente, quando falarmos sobre a Constituio de 1988.
1.7 Saldo da era militar
O saldo do perodo militar no positivo para os ndios, especial-
mente por ter sido o momento em que o governo brasileiro realizou di-
versas aes para desenvolver a Regio Amaznica e integr-la ao resto
do pas. Reunidas no famoso Plano de Integrao Nacional (PIN), que
se materializou na abertura de estradas, construo de hidreltricas e
concesso de fortes subsdios econmicos aos que quisessem explorar as
riquezas ali existentes, as aes provocaram um processo de ocupao
macia, desordenada e predatria que colheu os povos indgenas e suas
terras no meio de um grande rastro de destruio.
Em que pesem os dispositivos legais que o prprio governo criou, na
prtica o que ocorreu foi um processo sistemtico de negao dos direi-
tos territoriais dos ndios, demarcando-se terras diminutas e permitin-
do-se a explorao das reas remanescentes por empresas, a exemplo do
que aconteceu com as terras do povo Waimiri-Atroari, no Amazonas,
exploradas at hoje pela mineradora Paranapanema.
Outro expediente utilizado foi a remoo de ndios de suas terras,
transferindo-os para outras reas com o intuito de permitir a constru-
o de estradas. Aqui o caso mais emblemtico foi o do povo Panar,
que em 1975 foi levado revelia para o Parque Indgena do Xingu em
decorrncia da abertura da Rodovia Cuiab-Santarm, a BR-163. A
construo da estrada e a remoo do territrio tradicional ocasiona-
ram a morte de mais da metade daquele povo. Somente nos anos 90, os
Panar conseguiram retomar uma parte do seu territrio tradicional,
aps longa batalha administrativa e judicial.
36
O governo militar mantinha a FUNAI sob seu estrito controle, in-
clusive designando militares para presidi-la. poca, cabia a este rgo
no s realizar o procedimento de identicao das terras indgenas, mas
tambm decidir se a rea seria efetivamente demarcada. Quando esse
controle comeou a se mostrar de difcil execuo, visto que a FUNAI,
apesar do momento poltico que o pas vivia, comeava a contar com um
quadro de servidores comprometidos com a defesa dos ndios principal-
mente antroplogos e indigenistas o governo estabeleceu novos meca-
nismos para controlar as decises do rgo referentes a terras.
O primeiro mecanismo veio tona com o Decreto n 88.118, de
23/02/1983 que, embora mantivesse a tarefa de realizar os estudos
de identicao atravs dos tcnicos da FUNAI, submetia-os prvia
aprovao de um grupo de trabalho composto por representantes de
diversos ministrios e rgos federais. S no caso de sua aprovao pelo
Grupo, como cou conhecido o grupo de trabalho, que o proce-
dimento seguia para ser analisado pelos Ministrios do Interior e Ex-
traordinrio para Assuntos Fundirios, aos quais cabia ento a deciso
sobre as demarcaes em lugar da FUNAI. Quando se tratasse de terras
situadas em faixa de fronteira, a deciso estaria ainda condicionada
expressa participao de um representante da antiga Secretaria Geral
do Conselho de Segurana Nacional.
J no governo Sarney, mas ainda claramente inspirada pelos milita-
res, nova alterao seria introduzida no procedimento de demarcao.
Desta feita, com base no Decreto n 94.945, de 23/09/1987, que que-
brava a regra at ento mantida de os estudos de identicao serem
realizados apenas por tcnicos da FUNAI, cava determinado que a
equipe responsvel pelo trabalho contaria tambm com a participao
de representantes do rgo fundirio federal e do rgo fundirio esta-
dual onde se localizasse a terra indgena a ser identicada, bem como
de um representante da Secretaria Geral do Conselho de Segurana Na-
cional, quando se tratasse de faixa de fronteira. O Grupo foi man-
tido basicamente nos mesmos moldes do decreto anterior, assim como
permanece o poder de deciso nos Ministrios (quando o Ministrio
dos Assuntos Fundirios foi extinto, ele foi substitudo pelo Ministrio
37
da Reforma e do Desenvolvimento Agrrio
6
). O Conselho de Segurana
Nacional continuava formalmente a participar das decises quando se
tratava de terras na faixa de fronteira, mas na prtica o seu Secretrio
Geral participava das decises relativas a todas as demarcaes.
Felizmente, o processo constituinte, que desaguou na elaborao da
Constituio de 1988, seguido das primeiras eleies diretas para Presi-
dente da Repblica em quase 30 anos vieram trazer um clima novo para
o pas, o que ajudou a afastar o peso daqueles anos de chumbo. Isto se
reetiria em ideais muito mais justos como base de um novo estado de-
mocrtico de direito, o que se faria sentir tambm na questo indgena.
No obstante, os militares tentam at hoje manter a sua inuncia
sobre o destino dos direitos indgenas. No governo do Presidente Lula,
o Gabinete de Segurana Institucional, cheado por um militar o Ge-
neral Jorge Armando Felix criou um grupo de trabalho (GT) com a
misso de propor uma nova poltica indigenista (Portaria n 15-CH/GII,
de 11/05/2004). Os trabalhos deste GT no foram adiante, visto que o
governo, em funo da repercusso negativa da criao deste grupo, insti-
tuiu um outro com o mesmo objetivo, desta feita por meio de portaria in-
terministerial (Portaria n 893, de 08/11/2004), assinada pelos Ministros
da Casa Civil, Justia, Gabinete de Segurana Institucional e Secretaria
Geral da Presidncia da Repblica. Este segundo GT, agora um GTI, en-
cerrou os seus trabalhos em dezembro de 2005, tendo recomendado, en-
tre outras concluses, que o governo convocasse a primeira Conferncia
Nacional dos Povos Indgenas e a instalao da Comisso Nacional de
Poltica Indigenista; que determinasse a elaborao de um projeto espe-
cco para a regulamentao da minerao em terras indgenas; e ainda
que decidisse pela realizao de um amplo processo de formao e de
capacitao dos prossionais que j atuam na implementao das aes
indigenistas no Estado brasileiro. No caso da Conferncia Nacional, esta
acabou sendo realizada em abril de 2006, sendo que a Comisso Nacio-
nal foi criada por decreto do Presidente Lula no dia 23/03/2006.
Outra recomendao do GTI dirigiu-se questo da tutela, tendo
sido indicado que as regras sobre o tema necessitam de atualizao,
uma vez que a norma constitucional no estabelece mais a viso inevi-
38
tvel de integrao do ndio ainda presente no Estatuto. E continua:
esses conitos jurdicos e a remisso legislao especial quanto
denio da capacidade jurdica dos ndios precisam ser resolvidos. No
entanto, como j foi dito, no se vislumbram condies de consenso ou
consentimento para que isto seja realizado a contento.
7
1.8 Constituio de 1988 e novos mecanismos de proteo
A Constituio de 1988 trouxe uma srie de inovaes no tratamento
da questo indgena, incorporando a mais moderna concepo de igual-
dade e indicando novos parmetros para a relao do Estado e da socie-
dade brasileira com os ndios. De l para c, houve um avano signicati-
vo na proteo e no reconhecimento dos direitos dos povos indgenas no
pas, fazendo desta Carta uma espcie de marco divisor para a avaliao
da situao dos ndios no Brasil de hoje. Os Constituintes de 1988 no s
consagraram, pela primeira vez em nossa histria, um captulo especco
proteo dos direitos indgenas, como afastaram denitivamente a pers-
pectiva assimilacionista, assegurando aos ndios o direito diferena.
A Constituio reconheceu aos povos indgenas direitos permanen-
tes e coletivos e inovou tambm ao reconhecer a capacidade processual
dos ndios, de suas comunidades e organizaes para a defesa dos seus
prprios direitos e interesses. Alm disso, a Constituio atribuiu ao
Ministrio Pblico o dever de garantir os direitos indgenas e de intervir
em todos os processos judiciais que digam respeito a tais direitos e inte-
resses, xando, por m, a competncia da Justia Federal para julgar as
disputas sobre direitos indgenas.
1.9 Mobilizao indgena e consolidao de direitos
No preciso repetir que o Captulo dos ndios na Constituio foi
o resultado de intensa mobilizao, durante o processo constituinte,
por parte dos ndios e de setores da sociedade civil. Muitos autores
39
registraram os fatos que nos contam como uma coalizo nacional, co-
ordenada pela ento UNI (Unio das Naes Indgenas) e composta por
vrias organizaes de apoio. A UNI lanou a campanha Povos Ind-
genas na Constituinte, que mobilizou ndios de todo o pas e desem-
penhou papel fundamental para a reverso de um quadro antiindgena
no Congresso Constituinte e para a concretizao dos avanos anal
aprovados no texto constitucional.
8
Essa intensa mobilizao durante o
processo de elaborao da Constituio fortaleceu o movimento ind-
gena e estimulou a criao de novas organizaes de apoio voltadas
implementao dos direitos assegurados no novo texto. Nesse quadro
iriam surgir tambm organizaes no-governamentais, que reuniriam
advogados para atuarem na defesa de tais direitos perante o Judicirio,
buscando ainda apoiar a formao de prossionais indgenas que pu-
dessem passar a implementar essa tarefa em 1988 no havia um nico
advogado indgena no pas.
Alm disso, com o advento da Constituio de 88, o Estado comeou
a estruturar, por meio do Ministrio Pblico Federal (MPF), uma e-
ciente rede de atendimento s demandas jurdicas dos povos indgenas.
Para tanto, o MPF designou Procuradores da Repblica dedicados
defesa dos interesses indgenas em todos os estados da federao, lota-
dos nas capitais e nas cidades do interior que sediavam varas da Justia
Federal. O MPF tambm estruturou um corpo de assessores tcnicos
em diversas reas, como antropologia e engenharia orestal. A insero
do MPF no trato da questo indgena tem sido fundamental, permitin-
do aos ndios anal contarem com um rgo independente dotado de
prossionais qualicados para a defesa de seus interesses.
No tocante defesa judicial dos interesses indgenas, as inmeras ini-
ciativas adotadas pelo MPF perante o Judicirio, ao lado de aes para-
digmticas movidas por organizaes no-governamentais, permitiram
o estabelecimento de vrios precedentes importantes na interpretao
e na consolidao dos dispositivos constitucionais. possvel dizer que
o Judicirio se acostumou a tratar dos temas indgenas que, at 1988,
chegavam aos Tribunais de forma apenas espordica e sob o vu de um
desconhecimento profundo da realidade afeta a eles.
40
O trabalho de defesa judicial dos direitos indgenas, levado a cabo
por advogados e organizaes no-governamentais em geral, passou a
contar com a participao do povo indgena interessado no processo de
discusso e de formulao da estratgia jurdica a ser adotada para o
seu tratamento, o que implica uma via de mo dupla que tem permitido
aos ndios tambm se familiarizarem com os mecanismos de funciona-
mento do Poder Judicirio brasileiro, instituio at ento praticamente
desconhecida da maioria dos povos indgenas em nosso pas.
Vale lembrar que mover aes judiciais em nome de comunidades ind-
genas logo aps 1988 no foi uma tarefa to simples. Um dos principais
problemas enfrentados pelos advogados de organizaes no-governa-
mentais era o questionamento que se fazia acerca do seu prprio papel de
advogados dos ndios. Havia, em especial, duas estranhezas que davam
ensejo a incontveis perguntas e a obstculos prticos. A primeira delas
dizia respeito ao pagamento do salrio dos advogados, j que os ndios
no teriam recursos para tanto e havia muita diculdade de compreenso
seno desconana quanto ao funcionamento das organizaes do
terceiro setor. A segunda estranheza recaa sobre a possibilidade de os n-
dios constiturem advogados sem que para isso a FUNAI houvesse dado
o seu assentimento, em razo do regime tutelar.
No primeiro caso, os advogados tinham que se sujeitar a fornecer
longas explicaes a juzes, procuradores e delegados de polcia sobre
a natureza do seu trabalho, sobre o tipo de organizao em que esta-
vam inseridos, as fontes que as nanciavam, especialmente quando havia
meno a recursos oriundos da chamada cooperao internacional. No
faltaram desconana e veladas insinuaes sobre o trabalho de agentes
a respeito de alguma conspirao para internacionalizar a Amaznia, ou
outras acusaes igualmente estapafrdias e preconceituosas, posto que
arraigadas na idia de que os povos indgenas no eram capazes de denir
suas prioridades e de conduzir seu modo de vida por si mesmos.
J em relao possibilidade de os povos indgenas constiturem seus
prprios advogados independentemente de qualquer autorizao do r-
go tutor, os advogados dedicaram-se a um amplo processo de esclare-
cimento das autoridades sobre a aplicao do artigo 232 da Constitui-
41
o Federal de 1988, que conferiu aos ndios legitimidade processual
para defender em juzo seus direitos e interesses. Note-se que nos pri-
meiros anos logo aps a promulgao do texto constitucional era muito
comum o completo desconhecimento da existncia desse dispositivo, o
que importava a necessidade de fazer constar de todas as peties ini-
ciais das aes apresentadas ao Judicirio um tpico explicativo sobre
a capacidade processual dos ndios. Ainda hoje, vez por outra essa
questo levantada por um ou outro juiz que desconhece o assunto,
mas em geral ela foi superada.
No bastassem as questes sobre a capacidade processual, tambm
surgiram dvidas sobre a forma de representao dos povos indgenas.
Como se sabe, os povos indgenas organizam-se de forma coletiva e a
sua representao se d de acordo com os modos internos a cada um
deles. Um povo adota o sistema de representao por meio de um ni-
co chefe, que pode ser um cacique, um tuxaua ou outra denominao
equivalente. Outro povo pode adotar o sistema de representao cole-
tiva, na qual um grupo de lideranas que detm a competncia para,
por exemplo, outorgar instrumento procuratrio para a atuao de um
advogado em juzo.
Nessas circunstncias, sempre que questionados sobre o modo de re-
presentao de determinado povo indgena indicado na procurao, era
necessrio explicar ao juiz o sistema de organizao daquele povo, de-
monstrando que o instrumento conferido estava de acordo com os seus
usos, costumes e tradies. Isso s era possvel com o auxlio da an-
tropologia que, atravs dos estudiosos das culturas indgenas, fornecia
descries precisas sobre a organizao e os costumes de cada povo.
1.10 Defendendo os direitos indgenas aps
18 anos de uma nova Constituio
Como se disse, desde a promulgao da Constituio Federal de
1988, o movimento indgena vem se fortalecendo e se estruturando, as-
sumindo cada vez mais os espaos polticos existentes para a discusso
42
de questes de interesse dos ndios em todo o pas. As organizaes in-
dgenas, que multiplicaram e passaram a investir na capacitao tcnica
de seus quadros, priorizando-a, atuam em todos os nveis de discusso
dos assuntos indigenistas do local ao global, passando pelo regional
e pelo nacional. Em todos os campos do conhecimento despontam pro-
ssionais indgenas bastante qualicados, e o pas viu surgir ao longo
desses anos diversas iniciativas na rea de educao, desde as escolas
indgenas de Ensino Fundamental bilnge, os cursos de formao e
treinamento de professores indgenas especializados, at a criao de
uma universidade indgena.
Na rea do Direito, h hoje mais de 10 advogados indgenas atuantes
quatro deles so autores de ensaios em captulo especco desta pu-
blicao. Os advogados indgenas tm trabalhado com temas que vo
desde a proteo dos direitos territoriais at a questo do acesso aos
recursos genticos em terras indgenas e os conhecimentos tradicionais
a eles associados. A sua atuao tem se dado perante o Poder Judici-
rio, o Poder Executivo ou o Poder Legislativo, na discusso direta com
parlamentares acerca da formulao de novas leis sobre a questo dos
direitos indgenas.
Destaque-se ainda a atuao de organizaes e de alguns advogados
indgenas em fruns e em organismos internacionais, como a Organi-
zao das Naes Unidas (ONU) e a Organizao dos Estados Ameri-
canos (OEA), bem como diante de alguns de seus rgos especializa-
dos. Recentemente, a Comisso de Direitos Humanos da OEA expediu
medida cautelar sobre a necessidade de o governo brasileiro nalizar o
processo de demarcao da Terra Indgena Raposa Serra do Sol, pro-
cedimento indito no tocante anlise de causas indgenas relativas
ao Brasil. A medida resultou da iniciativa adotada pelo Conselho In-
dgena de Roraima (CIR), representado pela advogada indgena Jonia
Wapixana, cuja atuao perante o organismo internacional garantiu o
sucesso da demanda. A providncia exerceu papel fundamental na deci-
so do Presidente Luis Incio Lula da Silva de anal homologar a terra
indgena em questo.
43
Notas
1
Os censos do IBGE, a partir de 1991, passaram a introduzir a variante indgena na categoria cor da
pele, sem entretanto agregar sua pesquisa qualquer informao que permita uma compreenso
qualificada dos dados demogrficos obtidos.
2
Dados de 16/04/2006, conforme http://www.socioambiental.org/pib/portugues/quonqua/qoqin-
dex.shtm
3
Idem.
4
Segundo Hannah Arendt, devemos voltar para a Antigidade romana, para encontrarmos a primeira
justicao da Guerra, juntamente com a primeira noo de que existem guerras justas e injustas.
No entanto, as distines e justicaes romanas no diziam respeito liberdade, nem estabeleciam
nenhuma diferena entre guerras ofensivas e defensivas. A guerra que necessria justa, dizia Lvio,
e abenoadas so as armas quando s nelas reside a esperana. (Iustum enim est bellum quibus ne-
cessarium, et pia arma ubi nulla nisi in armis spes est.). Necessidade, desde a poca de Lvio e atravs
dos sculos, tem signicado muitas coisas que hoje acharamos sucientes para qualicar uma guerra
antes como injusta do que como justa. Conquista, expanso, defesa do capital investido, manuten-
o do poder em face do aparecimento de novas potncias ameaadoras, ou apoio a um determinado
equilbrio do poder todas essas bem conhecidas realidades da poltica do poder no somente foram,
de fato, causas da ecloso da maioria das guerras na Histria, como tambm foram tidas como ne-
cessidades, isto , como motivos legtimos para fundamentar uma deciso pelas armas. A noo de
que agresso um crime e de que as guerras s podem ser justicadas se visarem repelir ou prevenir
agresses adquiriu relevncia prtica ou mesmo terica apenas aps a Primeira Guerra Mundial haver
demonstrado o horripilante potencial destrutivo da guerra, nas condies da tecnologia moderna
(ARENDT, Hannah. 1990. Da Revoluo. Editora tica e UNB. p.10-11.
5
No entendimento da gegrafa Maria Lcia Pires Menezes, em sua obra Parque Indgena do Xin-
gu: A Construo de um Territrio Estatal (p.62), a proposta foi de criao de um parque e no
de demarcaes individuais que delimitassem as terras de cada uma das comunidades indgenas
habitantes daquela regio.
6
O Ministrio da Reforma e do Desenvolvimento Agrrio (MIRAD) passaria a ter assento na reunio
do ento frum deliberativo no tocante a terras indgenas, o Grupo, grupo interministerial criado
pelo decreto 88.118/83, que retirara da FUNAI grande parte de suas responsabilidades nesse pro-
cesso, deixando-as sobretudo nas mos dos aparelhos de inteligncia e interveno militar no que
dizia respeito a problemas fundirios. Dentro do MIRAD seriam criadas a Coordenadoria de Conflitos
Agrrios e a Coordenadoria de Terras Indgenas, implantadas respectivamente por Alfredo Wagner
Berno de Almeida e Joo Pacheco de Oliveira, em 1985, e integradas sobretudo por antroplogos.
(Questes para uma poltica indigenista: etnodesenvolvimento e polticas pblicas. Uma apresen-
tao. In: Etnodesenvolvimento e polticas pblicas: base para uma nova poltica indigenista. 2002.
SOUZA LIMA, Antonio Carlos de & BARROSO-HOFFMANN, Maria (orgs.). Rio de Janeiro: Contra Capa
Livraria/LACED. p.13.

7
Relatrio final do Grupo de Trabalho Interministerial de Poltica Indigenista. Braslia, 2005.

8
Para um relato detalhado: SANTILLI, Mrcio. Os Direitos Indgenas na Constituio Brasileira. In:
Povos Indgenas no Brasil 1987/88/89/90. 1991. So Paulo: CEDI..
44
Parte 2
Direitos indgenas
estado da arte
45
2.1 A Constituio de 1988
A Constituio de 1988 estabeleceu uma nova forma de pensar a re-
lao com os povos indgenas em nosso territrio, reconhecendo serem
eles coletividades culturalmente distintas, os habitantes originais desta
terra chamada Brasil, por isso mesmo, detentores de direitos especiais.
Ao armar o direito dos ndios diferena, calcado na existncia de
diferenas culturais, o diploma constitucional quebrou o paradigma da
integrao e da assimilao que at ento dominava o nosso ordena-
mento jurdico, determinando-lhe um novo rumo que garanta aos po-
vos indgenas permanecerem como tal, se assim o desejarem, devendo
o Estado assegurar-lhes as condies para que isso ocorra. A verdade
que, ao reconhecer aos povos indgenas direitos coletivos e permanen-
tes, a Constituio abriu um novo horizonte para o pas como um todo,
criando as bases para o estabelecimento de direito de uma sociedade
pluritnica e multicultural, em que povos continuem a existir como po-
vos que so, independente do grau de contato ou de interao que exer-
am com os demais setores da sociedade que os envolve.
A Constituio Federal estabelece os fundamentos dos direitos ind-
genas e funciona tambm como uma espcie de roteiro para a imple-
mentao desses direitos, instituindo diretrizes para a sua implantao.
Dentre os direitos reconhecidos aos ndios pela Constituio Federal,
encontramos:
Direito sua organizao social, costumes, lnguas, crenas e
tradies.
Direitos originrios e imprescritveis sobre as terras que tradicio-
nalmente ocupam, consideradas inalienveis e indisponveis.
Obrigao da Unio de demarcar as Terras Indgenas, proteger e
fazer respeitar todos os bens nelas existentes.
Direito posse permanente sobre essas terras.
Proibio de remoo dos povos indgenas de suas terras, salvo
em caso de catstrofe ou epidemia que ponha em risco sua po-
pulao ou no interesse da soberania do pas, aps deliberao
do Congresso Nacional, garantido o direito de retorno to logo
cesse o risco.

46
Usufruto exclusivo das riquezas do solo, dos rios e dos lagos
nelas existentes.
Uso de suas lnguas maternas e dos processos prprios de aprendi-
zagem; e proteo e valorizao das manifestaes culturais ind-
genas, que passam a integrar o patrimnio cultural brasileiro.
O advento da nova Carta Constitucional propiciou, na seqncia,
o debate sobre a necessidade de reformulao do Estatuto do ndio de
1973, cujas bases, como j dito, estavam assentadas no conceito supera-
do da necessidade de integrao e de assimilao dos ndios comunho
nacional, e na noo da tutela a ser exercida pelo rgo ocial enquanto
aquele objetivo no fosse alcanado. Alm disso, era tambm preciso ago-
ra regulamentar novos temas que, presentes no texto constitucional, re-
clamavam detalhamento em leis especcas para que pudessem ser plena-
mente executados. A proteo aos recursos hdricos existentes em Terras
Indgenas e o estabelecimento de salvaguardas para os ndios no caso de
realizao de atividades minerrias em seus territrios so bons exemplos
disso. Desde 1990, tramitam no Congresso Nacional vrios Projetos de
Lei propondo a reviso do Estatuto do ndio e a regulamentao de diver-
sos aspectos da Constituio relacionados aos direitos indgenas.
2.2 Reviso do Estatuto do ndio
Para produzir uma nova lei que pudesse substituir o antigo Esta-
tuto do ndio, em 1991 foram apresentados ao Congresso Nacional
trs projetos de lei,
1
analisados no mbito de uma Comisso Especial
criada pela Cmara dos Deputados que, em 1994, aprovou um texto
substitutivo que pretendia conciliar o contedo dos diversos projetos,
adotando um perl avanado no tratamento de temas como capacidade
civil dos ndios, proteo aos conhecimentos tradicionais e demarca-
o de terras. Porm, desde 1995, a anlise do substitutivo aos projetos
est bloqueada na Cmara dos Deputados. Passados mais de dez anos,
nenhum esforo foi suciente para garantir o empenho do Governo na
aprovao de uma nova lei.
2

47
Durante esses mais de dez anos, as organizaes indgenas e a so-
ciedade civil no deixaram de cobrar do Governo e do Congresso a
aprovao de uma nova lei. Registre-se que ao longo desse perodo as
organizaes indgenas desenvolveram uma enorme capacidade de in-
terveno nos debates sobre a reviso do Estatuto e que suas participa-
es tm sido fundamentais para aperfeioar o contedo das propostas
elaboradas. Em que pesem esses esforos, porm, no se logrou alterar
a situao, sendo provvel que a discusso e a aprovao de um novo
Estatuto se prolonguem ainda por outras Legislaturas.
O grande absurdo que, em pleno sculo XXI, no ano de 2006, os
ndios ainda sejam vistos como cidados no plenamente capazes de
determinarem as suas prprias vontades, um rgo de Estado sendo o
seu tutor e encarregado de intermediar (autorizando e desautorizando)
as inmeras relaes de contato em que j se encontram efetivamente
envolvidos. A condio de tutelados cerceia sua livre expresso poltica,
a administrao direta dos seus territrios, seu acesso aos servios p-
blicos, ao mercado de trabalho, s linhas ociais de crdito etc. Alm de
reduzir a capacidade civil dos ndios, a tutela um obstculo autoges-
to das terras e dos projetos para o futuro dos povos indgenas.
2.3 Terras indgenas e o procedimento de demarcao
A Constituio Federal tratou de garantir especialmente o direito
territorial indgena, denindo, no pargrafo 1 do seu artigo 231, as Terras
Indgenas:
So terras tradicionalmente ocupadas pelos ndios as por eles
habitadas em carter permanente, as utilizadas para suas ativi-
dades produtivas, as imprescindveis preservao dos recur-
sos ambientais necessrios a seu bem-estar e as necessrias a
sua reproduo fsica e cultural, segundo seus usos, costumes
e tradies.
Ressalte-se que os direitos territoriais indgenas so originrios e im-
prescritveis, isto , operam desde sempre na direo do passado e do
48
futuro. Alm disso, independem de reconhecimento formal. Entretanto,
sempre que um povo indgena ocupar tradicionalmente determinada
rea, a Unio estar obrigada, por fora do caput do mencionado artigo
231, a promover este reconhecimento, declarando o carter indgena
daquela terra e realizando a demarcao fsica dos seus limites, com o
objetivo de garantir a sua proteo.
Assim sendo, o procedimento de demarcao das Terras Indge-
nas, previsto em decreto baixado pelo Presidente da Repblica, sim-
plesmente traduz para a burocracia estatal o conceito constitucional
aplicado no caso concreto. Nas palavras de Carlos Mars, a forma
procedimental pela qual o Poder Pblico reconhece a incidncia dos
elementos descritos no artigo 231, pargrafo primeiro da Constitui-
o Federal sobre uma sorte de terras.
3
Isto , quando da demarcao
de uma Terra Indgena, o Estado levar em considerao obrigatoria-
mente as terras que so habitadas pelos ndios em carter permanen-
te, as utilizadas em suas atividades produtivas, as imprescindveis
preservao ambiental e as necessrias reproduo fsica e cultural
daquele povo. E examinar tais requisitos de acordo com os usos, os
costumes e as tradies dos prprios ndios, exatamente como dispe
a Constituio.
Ressalte-se que a Constituio de 88, ao conceituar as terras tra-
dicionalmente ocupadas pelos ndios e destin-las ocupao perma-
nente, rompeu tambm com o paradigma da imemorialidade que at
ento orientava os procedimentos de demarcao das Terras Indgenas
no pas. Ou seja, buscava-se, antes de mais nada, remontar o proces-
so de ocupao pretrita dos ndios sobre suas terras, num trabalho
que muitas vezes tinha muito mais de arqueologia e de histria do que
de antropologia. Com o uso da expresso tradicionalmente, quis a
Constituio, segundo Jos Afonso da Silva, referir-se no a uma cir-
cunstncia temporal, mas ao modo tradicional de os ndios ocuparem
e utilizarem as terras e ao seu modo tradicional de produo, enm,
ao modo tradicional de como eles se relacionam com a terra, j que h
comunidades mais estveis, outras menos estveis, e as que tm espaos
mais amplos em que se deslocam.
4
49
O direito terra est, sem sombra de dvidas, na essncia dos di-
reitos dos povos indgenas. Da sua garantia dependem todos os de-
mais direitos e a prpria continuidade e reproduo cultural desses
povos. Por isso mesmo, em torno da sua aplicao ocorrem os maiores
conitos e a se opera toda uma usina de fabricao de preconceitos
que procuram deslegitim-lo e desqualic-lo. Sob o mote h muita
terra para pouco ndio, interesses contrariados com a demarcao
das terras indgenas no pas procuram apresentar os ndios como pri-
vilegiados em relao aos demais setores da sociedade brasileira, o
que se traduz numa imensa presso sobre o governo para que no se
demarquem ou se demarquem em menor extenso as terras s quais
determinado povo tem direito.
O mote muita terra para pouco ndio no passa de preconceito e
m f, no tendo qualquer amparo em fatos concretos, bastando que
se verique para tanto que na maioria das regies do pas os povos
indgenas vivem em reas bastante pequenas, as quais no lhes confe-
rem as condies mnimas para uma existncia digna. Exceo se faz
no caso da Amaznia, onde nos ltimos anos foi possvel reconhecer
aos ndios o direito a reas de maior extenso, com fundamento exa-
tamente no conceito constitucional de terras indgenas. Mesmo nestes
casos, preciso que se diga que em muitas regies da Amaznia os n-
dios so a maior parte da populao, sendo certo que as extenses das
suas terras ainda esto abaixo dos ndices de concentrao fundiria
na mo de particulares. No bastasse isso, muitas dessas terras, ainda
que extensas, enfrentam graves problemas de invaso por madeireiros,
garimpeiros e fazendeiros, sendo o Estado bastante lento e pouco e-
ciente em adotar providncias para garantir a plena posse dos ndios
sobre seus territrios.
2.4 O Decreto 1.775/96
Para demarcar as Terras Indgenas no Brasil, o Estado utiliza-se de
um procedimento administrativo, que hoje regulado pelos dispositivos
50
do Decreto do Poder Executivo n 1775, de 08/01/1996. O procedimen-
to subdivide-se em diversas etapas:
1 Identificao No primeiro momento do procedimento de demar-
cao, a FUNAI nomeia um antroplogo para elaborar um estu-
do antropolgico de identicao da Terra Indgena em questo.
O estudo do antroplogo fundamenta o trabalho de um grupo
tcnico especializado, composto preferencialmente por tcnicos
do prprio rgo indigenista, que far estudos complementares
de natureza etno-histrica, sociolgica, jurdica, cartogrca e
ambiental, alm do levantamento fundirio para a delimitao
dos limites da Terra Indgena (na prtica, porm, antroplogo e
demais tcnicos trabalham concomitantemente). O grupo apre-
senta relatrio circunstanciado com a caracterizao da terra a
ser demarcada, que h de ser aprovado pelo presidente da FU-
NAI e, em seguida, publicado na imprensa ocial e axado na
sede da prefeitura local.
2 Contraditrio Esta etapa foi introduzida no procedimento admi-
nistrativo de demarcao pelo Decreto 1775/96, sendo motivo
de intensa polmica quando da sua edio. Trata-se da opor-
tunidade dada a todo e qualquer interessado, incluindo-se es-
tados e municpios, de se manifestar sobre o procedimento de
demarcao de uma dada Terra Indgena e impugn-la pela via
administrativa antes do Decreto a possibilidade de impugna-
o era apenas judicial. Os interessados, a contar da abertura do
procedimento de demarcao at 90 dias aps a publicao do
relatrio do grupo tcnico na imprensa ocial, podero apresen-
tar ao rgo indigenista suas razes, acompanhadas de provas,
a m de pleitearem indenizao ou demonstrarem vcios existen-
tes no relatrio. A FUNAI tem, a partir da, 60 dias para opinar
sobre as razes dos interessados e encaminhar o procedimento
ao Ministro da Justia.
3 Declarao dos limites O Ministro da Justia expedir, no prazo
de 30 dias, portaria declarando os limites da rea e determinan-
do a sua demarcao fsica. Ao invs disso, porm, poder optar
por prescrever diligncias a serem cumpridas em mais 90 dias,
ou ainda, desaprovar a identicao por meio de deciso funda-
mentada, a ser tambm publicada na imprensa ocial.
4 Demarcao fsica Declarados os limites da rea, a FUNAI far
a sua demarcao fsica, que implica colocao de marcos no
51
cho, placas de sinalizao, picadas quando necessrio etc. Ain-
da nesta etapa, o INCRA (Instituto Nacional de Colonizao e
Reforma Agrria), em carter prioritrio, proceder ao reassen-
tamento de eventuais ocupantes no-ndios.
5 Homologao Todo o procedimento de demarcao ser, por
m, submetido ao Presidente da Repblica para raticao por
meio de decreto.
6 Registro A Terra Indgena demarcada e homologada ser regis-
trada, no prazo de 30 dias, no cartrio de registro de imveis da
comarca correspondente e no SPU (Secretaria de Patrimnio da
Unio).
Vale destacar que o Decreto 1.775/96 preocupou-se com o componen-
te ambiental do conceito de Terras Indgenas, prevendo expressamente
a necessidade de se efetuar um levantamento da situao ambiental da
terra em identicao, o qual passa a integrar o rol dos estudos comple-
mentares que se realizam no mbito do procedimento de demarcao.
At ento, isso no acontecia.
Assim, a partir de 1996, todos os grupos de trabalho criados para
identicarem Terras Indgenas passaram a contar com um prossional
habilitado na matria, na maioria das vezes um bilogo, que foi ocial-
mente denominado, nos atos internos da FUNAI, de o ambientalista
do grupo. Este prossional, nos termos da Portaria n 14, de 09/01/96,
do Ministrio da Justia, que estabelece as regras para a elaborao do
relatrio circunstanciado que h de ser ao nal elaborado pelo grupo de
trabalho, deve fornecer informaes detalhadas sobre o meio ambiente
da terra, tais como:
Identicao e descrio das reas imprescindveis preserva-
o dos recursos necessrios ao bem-estar econmico e cultural
do grupo indgena.
Explicitao das razes pelas quais tais reas so imprescind-
veis e necessrias.
Na prtica, porm, at agora o ambientalista tem apenas cumpri-
do um rito burocrtico, pouco aproveitado pelo antroplogo que coor-
dena o grupo de trabalho em cada caso. A partir do momento em que
a questo ambiental passou a ser elemento fundamental na denio

52
dos limites de uma Terra Indgena, os estudos ambientais precisaram
ganhar maior peso no mbito dos estudos que embasam os relatrios de
identicao, o que implica promover uma interao mais efetiva entre
o saber antropolgico e os demais.
Tambm seria oportuno que os estudos realizados nessa seara fos-
sem aproveitados pelos rgos pblicos, principalmente o IBAMA e a
FUNAI, ao apoiarem os ndios na formulao de projetos de gesto dos
recursos naturais existentes em suas terras. Isto propiciaria a eles um
roteiro consistente de aes, provavelmente mais efetivo no desempe-
nho das suas atribuies institucionais, o que tem sido feito, na maioria
das vezes, sem nenhum tipo de planejamento ou auxlio de informaes
qualicadas e sistematizadas, tornando as intervenes que realizam
incapazes de alterarem o quadro crnico de ameaas que paira sobre
o meio ambiente das Terras Indgenas ou sobre a situao econmica
desses povos.
2.5 Laudos antropolgicos
O pas est hoje diante de um quadro de novas reivindicaes terri-
toriais indgenas, em funo de solicitaes de reviso de demarcaes
realizadas tendo em vista sistemticas anteriores, alm de novos pedidos
surgidos a partir do movimento de retomada de identidade pelos chama-
dos ndios resistentes. Este quadro delineia-se num momento em que
cresce tambm o movimento de contestao s demarcaes de Terras
Indgenas, fortalecido por personagens que, por exemplo, ao tempo da
Assemblia Nacional Constituinte apoiaram o captulo dos direitos ind-
genas. Agora, no Senado, muitos destes engrossam o coro da bancada de
Roraima (RR), que deseja colocar sob o controle do Congresso Nacional
a demarcao das Terras Indgenas (Proposta de Emenda Constitucional,
de autoria do senador Mozarildo Cavalcanti, a ser votada pelo Senado),
o que sempre acaba, alis, encontrando eco em alguns setores do Estado,
independente do governo que ocupe o poder, como atesta at agora a fal-
ta de uma postura clara do governo Lula no tocante questo.
53
Alm disso, h tambm uma crescente contestao legitimidade
dos relatrios de identicao de Terras Indgenas elaborados nos pro-
cedimentos administrativos de demarcao por antroplogos, sejam
eles dos quadros da FUNAI ou no. A contestao feita junto aos Pode-
res Executivo e Judicirio assenta-se na argumentao recorrente de que
os antroplogos, em seus laudos, no avaliam de forma equilibrada o
inteiro teor dos argumentos das pessoas envolvidas em um determinado
conito, produzindo concluses que no corresponderiam necessaria-
mente aos dados da realidade observados em campo.
Essa situao o resultado direto do fato de que os setores con-
trariados com a demarcao das Terras Indgenas passaram a analisar
os relatrios de identicao, procurando imprecises e incoerncias
que os auxiliassem na tarefa de contestar a proposta de delimitao
de uma dada terra. Assessorados por advogados competentes, que pas-
saram a acumular experincia na anlise de dados territoriais, tais se-
tores aperfeioaram o contedo de suas contestaes, deixando de se
basearem em acusaes meramente genricas e pouco consistentes, para
se concentrarem na justicativa apresentada pelos prprios laudos que
apiam os procedimentos de demarcao. Diga-se de passagem, isto j
era esperado desde o advento do Decreto 1.775, de 1996, quando per-
mitiu a qualquer interessado manifestar-se no cerne do procedimento
administrativo de demarcao de Terras Indgenas.
Apesar das tentativas governamentais de aperfeioamento da con-
feco dos relatrios de identicao atravs das quais se requisita a
apresentao de um conjunto mais elaborado de informaes sobre as
Terras Indgenas e os seus ocupantes perduram problemas estruturais
relacionados ao estabelecimento de um equilbrio entre o papel dos
antroplogos enquanto produtores de conhecimento cientco sobre os
povos indgenas e a sua obrigao funcional enquanto participantes
de um grupo de trabalho tcnico, o qual precisa pr disposio do
Estado informaes objetivas e um balano de todos os dados e das
questes envolvidas em um determinado caso. o que Mrcio Santilli
5

deniu como a necessidade de um adequado dilogo entre os antrop-
logos e a lei.
54
2.6 As Terras Indgenas no contexto atual brasileiro
Muito dos atuais problemas na demarcao de Terras Indgenas
no Brasil esto diretamente relacionados s prticas sistemticas de
violao dos direitos territoriais dos ndios. O Estado, desde o incio
de nossa histria, sempre deu com uma mo e retirou com a outra.
E depois de um certo tempo, o fez premeditadamente, pois entendia
estar legislando para uma situao temporria, razo pela qual no
havia mesmo muito motivo para cumprir o que estava escrito. Isto
explica uma srie de conitos atuais acerca da demarcao das Terras
Indgenas que, embora para muitos paream novas demandas, pedi-
dos absurdos em razo das disputas que ensejam, so apenas uma
espcie de ato nal de um longo captulo de uma histria trgica e
pouco justa.
A diferena do atual momento histrico para outros em que este
drama j se desenrolava que agora o pas conta com organizaes
indgenas cada vez mais capazes de falarem em nome dos povos que
representam, uma sociedade civil atuante em defesa dos direitos ind-
genas e instituies, como o Ministrio Pblico Federal, com mandato
e estrutura especcos sobre o assunto. Para trs, a questo indgena
era um assunto de monoplio do Estado, que quando muito contava
com uma participao da Igreja Catlica. Embora ela despertasse in-
teresse em setores muito particulares da sociedade, a inuncia desses
setores era mnima. As vozes indgenas, por conseguinte, no eram
sequer ouvidas.
Infelizmente, muito dos problemas e pendncias ainda hoje existen-
tes no tocante ao reconhecimento dos direitos indgenas decorrem de
uma viso distorcida que se tem ou que se quer continuar a ter dos
ndios e do papel das Terras Indgenas no contexto do pas. s vezes,
interessa a alguns alimentarem tais conitos e falsas vises, colocando
os ndios no eterno papel de obstculo a ser removido. Esta postura no
benecia os ndios nem o Brasil, mas sim grupos e interesses que no
partilham do entendimento de que o verdadeiro processo civilizatrio
aquele que assegura a diversidade socioambiental.
55
Por outro lado, o crescente protagonismo indgena vem impulsionar
a sociedade na direo do resgate de alguns erros do passado, permitin-
do tambm que se lance um novo olhar sobre as Terras Indgenas, reco-
nhecendo a sua importncia para a preservao dos recursos naturais
e da biodiversidade, um dos maiores patrimnios do pas. Imagens de
satlite demonstram que hoje, na Amaznia, as reas de orestas mais
preservadas esto dentro dos limites de Terras Indgenas, colocando os
ndios uma vez mais, para o bem ou para o mal, no centro das atenes.
Por um lado, as Terras Indgenas tornam-se grandes alvos da presso
econmica que pretende a explorao da oresta a qualquer preo. Por
outro, entretanto, sabe-se que a relao harmoniosa que esses povos
mantiveram com o seu ambiente ao longo dos tempos responde pela
preservao das orestas e de seus recursos, o que tem levado grande
parte dos que buscam solues sustentveis para o futuro do pas a
estender os seus esforos s terras indgenas em promissoras parcerias
com os povos que nelas habitam.
2.7 Tutela e mecanismos de proteo especial
Como j vimos, nas discusses sobre a reformulao do Estatuto
do ndio, um dos temas centrais justamente o da capacidade civil dos
ndios e as conseqncias da alterao do atual sistema tutelar. H pro-
postas que pretendem o m da tutela e da conceituao dos ndios como
relativamente incapazes, sem descurarem da necessidade de um trata-
mento diferenciado em razo de suas peculiaridades culturais, estabele-
cendo inmeros mecanismos de proteo no que diz respeito s relaes
com particulares e com o prprio Estado.
6
Porm, estas propostas de substituio do instituto da tutela tm sido
bastante combatidas a partir do argumento de que a FUNAI criada
justamente para fazer o papel de tutor caria condenada ao desapa-
recimento com o m do instituto, deixando os ndios desprotegidos,
embora, como foi dito acima, praticamente todas as propostas aumen-
tem enormemente as competncias do rgo indigenista, o que lhe d
56
possibilidades concretas de reaparelhamento, inclusive com a realizao
de concursos para a contratao de quadros qualicados, montagem de
uma nova estrutura de scalizao etc.
7
necessrio compreender que o instituto da tutela como concebido
pelo Cdigo Civil no aplicvel s populaes indgenas, sendo ne-
cessrio pensar um regime de proteo diferenciado, que no trate os
ndios como indivduos decientes, mas como pessoas que necessitam
de estatuto jurdico especial.
8
Mesmo porque, na tutela pblica, o Es-
tado-tutor no toma decises em lugar do tutelado, mas ao contrrio
o auxilia em suas prprias decises ou, nas palavras de Carlos Mars,
no administra segundo preceitos pblicos, mas to somente assiste a
administrao dos ndios, que evidentemente se rege pelo prprio inte-
resse.
9
Exatamente por isso, o Estado pode ser responsabilizado obje-
tivamente por eventuais danos causados ao patrimnio de ndios e de
comunidades indgenas decorrentes do mau exerccio dessa tutela, coisa
que no ocorre sob o instituto da tutela na forma como est estabele-
cido no Estatuto do ndio, que s ensejaria responsabilidade se o dano
atingisse o patrimnio pblico.
No bastassem os argumentos de carter formal, a verdade que o
Estado foi sempre um mau tutor, no importa o perodo ou o momento
de nossa histria poltica. A tutela desde o incio esteve pautada pela
mentalidade assimilacionista. O interesse de sociedades diferenciadas
sempre foi sacricado em funo do assim chamado interesse nacional
anal, os interesses dos povos indgenas nunca foram vistos como
interesses tambm da nao! De tal sorte que o Estado invariavelmente
traduziu a proteo que lhe cabia garantir aos ndios em arbtrio e im-
posio de vontade, escudado pela idia de que a civilizao pacca
e doce e de que as leis so justas e humanas, recorrente na vida social
brasileira desde 1500.
10
Aqueles cuja diversidade cultural deveria ter
sido enaltecida e protegida, foram sempre tratados como perdedores,
seno, inimigos derrotados.
Dito isto, ca claro que uma nova forma de proteo (ou tutela) pre-
cisa ser esboada, pautada na necessidade de convivncia harmnica de
universos culturais diferentes, o que pressupe normas capazes de ga-
57
rantirem os direitos desses povos e a sua autonomia na gesto de modos
prprios de vida, impedindo a explorao e a violao de tais direitos,
seja por particulares ou pelo prprio Estado.
Quanto a isso, vale rever a preocupao manifestada pelo ndio pa-
reci, Daniel Cabixi, que durante o seminrio Bases para uma Nova
Poltica Indigenista, realizado pelo Departamento de Antropologia do
Museu Nacional em 1999, j advertia que no se podem, com funda-
mento na necessidade de proteo das diferenas culturais, erigir bar-
reiras ao exerccio da vontade indgena sobre os seus bens e projetos de
futuro. Segundo ele, h um abismo profundo entre o que est escrito
nos cdigos legais e a vontade dos ndios.
11
Importa compreender que
preciso tratar separadamente estes dois temas: uma coisa a discusso
sobre as atribuies do Estado na proteo dos direitos indgenas; outra
o efetivo reconhecimento de que aos povos indgenas cabe decidirem
sobre seu prprio destino.
Infelizmente, no tema da tutela, as discusses so sempre travadas a
partir de uma tica tendenciosa e pouca esclarecedora para os ndios.
De um lado, quase sempre vemos debates sendo manipulados pelos inte-
resses corporativos de rgos governamentais que, por no conseguirem
vislumbrar a continuidade de sua existncia em uma atmosfera no-pa-
ternalista, teimam em defender a manuteno da tutela como a nica
forma de garantir uma proteo jurdica diferenciada para os ndios,
fazendo vista grossa para toda a carga de distoro e de preconceito his-
toricamente embutida no instituto. De outro lado, o debate polariza-se
nas palavras dos que dizem no mais se justicar qualquer prerrogativa
para os ndios, deixando claro uma inteno escusa de retirar do orde-
namento os mecanismos de proteo especial.
Entre uma e outra posio extremada, o movimento indgena tem
tentado buscar um equilbrio que lhe permita manter a proteo es-
pecial e necessria em face das diferenas culturais entre ndios e no-
ndios, enquanto afasta o carter discriminatrio de que se revestiu na
prtica a tutela. Porm, as frmulas at hoje propostas no conseguiram
dar conta deste desao, misturando conceitos de naturezas opostas que
dicilmente encontraro harmonia na sua aplicao.
58
Para conrmar o que acabamos de dizer, basta vericar que o docu-
mento nal da Conferncia Nacional dos Povos Indgenas, datado de
19/04/2006, na parte relativa tutela, arma que ela deve ser mantida
com o signicado de proteo especial, garantindo a autonomia dos
Povos Indgenas no respeito aos seus usos, costumes, tradies e orga-
nizao social. O texto arma ainda que os Povos Indgenas, como
uma das formas de exerccio de sua autodeterminao, tm direito
autonomia e ao autogoverno, sem prejuzo da tutela (proteo especial)
que lhes devida por serem povos diferentes e originrios. E continua
comentando que os Povos Indgenas tm o direito a manter e a de-
senvolver suas prprias instituies indgenas de deciso; tambm tm
direito a participar plena e efetivamente, sem discriminao, da tomada
de decises em todos os nveis, em relao aos assuntos que afetem seus
direitos, vida e destino.
2.8 Novo Cdigo Civil
Em 2001, ocorreu a aprovao pelo Congresso Nacional do novo
Cdigo Civil,
12
que tambm ofereceu um tratamento mais positivo aos
ndios, estabelecendo que o tema de sua capacidade para a prtica dos
atos da vida civil deve ser matria de lei especca.
13
Ou seja, o novo
Cdigo Civil extirpou de seu texto a meno relativa capacidade dos
ndios xada pelo antigo Cdigo de 1916. O novo Cdigo tampouco
fala em tutela e, de quebra, varre de seu vocabulrio o ultrapassado ter-
mo silvcola que, de signicado discriminatrio e inadequado, durante
anos foi utilizado pela legislao.
Com isso, a legislao brasileira deu um novo passo na direo do
combate discriminao aos povos indgenas. Interessante registrar
que a discusso do novo Cdigo no atraiu a ateno que normalmente
recai sobre a tramitao do projeto de reviso do Estatuto do ndio,
o qual desperta interesses e antagonismos os mais variados, desde a
bancada de deputados e senadores da Amaznia, passando por indige-
nistas, at as organizaes indgenas, as associaes de apoio etc. Por
59
conta disso, no faltou quem ao nal lamentasse equivocadamente a
oportunidade perdida de rearmar a continuidade do instituto da tute-
la, ciente do fato de que um dos seus maiores pilares de sustentao ruiu
sem qualquer oposio.
2.9 Conveno 169 da OIT
No contexto da questo indgena no Brasil ps-88, alguns outros
avanos legislativos precisam ser mencionados, em que pese a no-apro-
vao de uma lei que viesse substituir o Estatuto do ndio. Em junho de
2002, o Congresso Nacional raticou a Conveno 169 da Organizao
Internacional do Trabalho (OIT), aps anos de tramitao.
14
A Conven-
o foi o primeiro instrumento internacional a tratar dignamente dos
direitos coletivos dos povos indgenas, estabelecendo padres mnimos
a serem seguidos pelos Estados e afastando o princpio da assimilao e
da aculturao no que diz respeito a esses povos. Assim, a Conveno,
dentre outras coisas, estabelece:
A necessidade de adoo do conceito de povos indgenas no m-
bito do direito interno.
15
O princpio da auto-identicao como critrio de determinao
da condio de ndio.
O direito de consulta sobre medidas legislativas e administrati-
vas que possam afetar os direitos dos povos indgenas.
O direito de participao dos povos indgenas, pelo menos na
mesma medida assegurada aos demais cidados, nas instituies
eletivas e nos rgos administrativos responsveis por polticas e
programas que os afetem.
O direito dos povos indgenas de decidirem suas prprias priori-
dades de desenvolvimento, bem como o direito de participarem
da formulao, da implementao e da avaliao dos planos e
dos programas de desenvolvimento nacional e regional que os
afetem diretamente.
O direito dos povos indgenas de serem beneciados pela distri-
buio de terras adicionais, quando as terras de que disponham

60
sejam insucientes para garantir-lhes o indispensvel a uma
existncia digna ou para fazer frente a seu possvel crescimento
numrico.
O direito a terem facilitadas a comunicao e a cooperao entre
os povos indgenas atravs das fronteiras, inclusive por meio de
acordos internacionais.
A raticao da Conveno 169 deu-se em parte pela retirada da
discreta oposio que lhe fazia o Governo de ento, receoso das con-
seqncias que o conceito de povos indgenas adotado pela Conveno
pudesse vir a ter no plano interno e externo. Contribuiu para que isto
ocorresse o fato de que o Itamaraty, durante as discusses preparat-
rias para a Conferncia sobre o Racismo ocorrida na frica do Sul em
2001, passou a se manifestar em favor da adoo do conceito de povos.
Obviamente, contou tambm a questo de que a raticao atenuaria
o saldo negativo do governo Fernando Henrique Cardoso no que diz
respeito aprovao de leis sobre direitos indgenas. O Brasil foi um dos
ltimos pases da Amrica a raticarem a Conveno.
Infelizmente, a aceitao do termo povos indgenas no signica
que a agenda de contenciosos com o Itamaraty tenha sido exaurida.
Nas negociaes sobre diversos documentos em discusso em fruns
internacionais como as declaraes de direitos dos povos indgenas
em pauta na Organizao das Naes Unidas (ONU) e na Organizao
dos Estados Americanos (OEA), o Itamaraty continua a se manifestar
contrariamente a alguns dos pontos reivindicados por organizaes in-
dgenas no Brasil e no exterior.
Alm disso, vrios dispositivos da Conveno 169 ainda no esto
sendo aplicados pelo Estado. Vale destacar a obrigao de o governo
consultar os povos indgenas toda vez que sejam examinadas medidas
legislativas ou administrativas suscetveis de afet-los diretamente,
16

bem como a aceitao do princpio da auto-identicao como critrio
fundamental para determinar quem ser reconhecido como ndio ou
como povo indgena no pas.
17
No caso do direito de consulta, notria a continuidade do desres-
peito aos direitos indgenas consubstanciada nas seguidas decises de

61
implementar projetos de infra-estrutura com srios impactos sobre as
terras indgenas, sem que haja qualquer preocupao em estabelecer
canais de dilogos com os povos indgenas a serem afetados. Quanto
ao critrio da auto-identicao, neg-lo signica prejudicar principal-
mente os povos indgenas que lutam por recuperar o reconhecimento
de suas identidades, com a conseqente devoluo de seus territrios.
Estes povos cam na dependncia integral do Estado, representado pela
FUNAI, que resolve se dever lhes atribuir o status de povos indgenas,
para que possam enm iniciar a penosa jornada de reivindicao terri-
torial. Por mais polmico que possa ser este tema, o cmulo da discri-
minao submeter os povos indgenas a um julgamento de critrio racial
sobre o qual eles no tm qualquer controle e do qual depende exata-
mente a condio ou no de eventualmente terem algum direito.
2.10 Lacunas legislativas
Embora alguns passos tenham sido dados na direo da consolida-
o legislativa dos direitos indgenas, preciso dizer que, alm da no-
reviso do Estatuto do ndio, o Congresso Nacional tambm no conse-
guiu, de 1988 para c, regulamentar diversos dispositivos da Constitui-
o relativos aos ndios. o caso, por exemplo, das leis sobre minerao
em terras indgenas
18
e sobre o aproveitamento dos recursos hdricos
nelas existentes. Outro tema fundamental pendente de regulamenta-
o diz respeito denio do chamado relevante interesse pblico da
Unio, que excepcionaria, por meio de lei complementar, a proteo
integral das terras indgenas. Vrios foram os projetos apresentados ao
Congresso com relao aos trs temas, sendo que at agora nenhum
deles foi aprovado em carter denitivo.
Por outro lado, porm, at como uma reao ao aumento das de-
marcaes de terras indgenas em funo do reconhecimento de seus
direitos territoriais a partir da Constituio de 1988, cresceu signi-
cativamente o nmero de projetos apresentados por parlamentares que
procuram restringir os direitos indgenas. A ttulo de exemplo, desta-
62
caremos a seguir alguns deles, o que nos permitir visualizar, caso eles
venham a ser aprovados, o tamanho do retrocesso que incidir sobre a
questo indgena no Brasil:
Proposta de Emenda Constitucional (PEC) 38/99, de autoria do Senador
Mozarildo Cavalcanti (PTB/RR): limita a rea total de cada es-
tado passvel de ser declarada como terra indgena, atribuindo
ao Senado a competncia para aprovar os procedimentos admi-
nistrativos de demarcao dessas terras.
Projeto de Lei (PLS) 188/04, de autoria do Senador Delcdio Ama-
ral (PT/MS) e outros: determina que a demarcao das terras
indgenas seja submetida ao Senado e, quando se tratar de terra
situada em faixa de fronteira, que seja ouvido o Conselho de
Defesa Nacional.
Projeto de Lei Complementar (PLP) 151/04, de autoria do Deputado
Alceste Almeida (PMDB/RR): regulamenta o relevante interesse
pblico da Unio, determinando que todos os lugarejos, as vilas
ou cidades, alm das glebas nas quais sejam desenvolvidas ativi-
dades agrcolas, so de interesse pblico da Unio e, portanto,
no podem ter suas extenses abrangidas pela demarcao de
terras indgenas. O mesmo PLP ainda inclui na noo de rele-
vante interesse pblico todas as obras de infra-estrutura nas re-
as de transporte, energia e comunicaes.
Projeto de Lei (PL) 3897/04, de autoria do Deputado Marcos Abra-
mo (PFL/SP): argumentando que os ndios no devem receber
um tratamento diferente de qualquer outro cidado, o PL pro-
pe que seja eliminada a atenuao automtica da pena prevista
no artigo 56 do Estatuto do ndio, quando da condenao de
ndios por infrao penal.
2.11 ndios e militares
Uma das grandes questes acerca do reconhecimento dos direitos
territoriais indgenas diz respeito demarcao das terras dos povos
que tradicionalmente vivem nas regies situadas na faixa de fronteira.
Isto porque os militares alegam que o reconhecimento de extensas ter-
ras indgenas na faixa de fronteira inviabiliza uma efetiva atuao das

63
Foras Armadas na vigilncia do territrio brasileiro, o que se materia-
lizaria principalmente na restrio da instalao de unidades militares
dentro dessas terras.
A verdade que, embora existam diversas unidades militares em terras
indgenas, aps a Constituio de 1988, os povos que ali vivem passaram
a questionar a falta de dilogo com as Foras Armadas no processo de
instalao de bases em seus territrios, bem como os efeitos da presena
desses militares no cotidiano da vida de suas comunidades. Como na
maioria das vezes, as unidades militares esto instaladas prximas das
aldeias e h uma inevitvel interferncia no dia-a-dia dos povos que ali
vivem, destacando-se nos ltimos anos denncias de mulheres indgenas
em relao a processos de assdio sexual por parte de soldados.
O Decreto n 4.412, de 07/10/2002, reconhece o direito das Foras
Armadas de instalarem unidades militares dentro das terras indgenas,
sem determinar, no entanto, qualquer procedimento de negociao com
os povos indgenas em cujas terras tais unidades possam vir a ser xa-
das. O decreto em questo apenas prev uma possvel consulta FUNAI
acerca de eventuais impactos em relao s comunidades indgenas das
localidades objeto das instalaes militares.
19
Sem entrar no mrito de que caberia a uma lei complementar (e no a
um decreto) a regulamentao da presena militar em terras indgenas,
conforme exigncia do pargrafo 6 do artigo 231 da Constituio Fede-
ral, e entendendo que tanto a defesa das fronteiras internacionais como o
reconhecimento dos direitos territoriais indgenas tm status constitucio-
nal e que, portanto, a garantia de um no signica a negao do outro,
o que ca patente que o problema reside em fato diverso: o estamento
militar no Brasil tem diculdade em conceber os povos indgenas como
sujeitos polticos com os quais deveriam estabelecer relaes de dilogo.
Os povos indgenas tm insistentemente tentado criar canais de dilogo
direto com as Foras Armadas, enviando cartas e documentos, solicitan-
do audincias e convidando representantes militares a participarem de
seminrios e debates que possam interessar a ambos os segmentos. H
tambm uma reivindicao no sentido da construo de um cdigo de
conduta que regulamente a presena dos militares em terras indgenas.
64
Tais esforos, entretanto, no parecem estar sendo sucientes para
mudar certos padres de comportamento que traduzem, ao nal, uma
posio institucional de refutar qualquer dilogo, o que por sua vez
parece revelar uma diculdade de aceitar a diferena e insistir numa
viso de Estado onipotente. Neste sentido, vale mencionar a observao
do antroplogo Silvio Coelho dos Santos, para quem o Estado tem se
autopensado como forma politicamente organizada e representativa de
uma nica nao: a nao dos brasileiros, na qual se pretende ain-
da numa perspectiva ideolgica inserir todos os indivduos que esto
dentro do territrio que o mesmo Estado controla, auto-identicando-
os como membros, concepo esta centrada na homogeneidade dos
cidados e na quase impossibilidade de admisso da permanncia e da
continuidade da diferena.
20
2.12 ndios e um Direito prprio
Como ensina Carlos Frederico Mars, as concepes dogmticas do
Direito negam a possibilidade de convivncia, num mesmo territrio, de
sistemas jurdicos diversos, acreditando que o Direito Estatal seja nico
e onipresente.
21
Muito embora os povos indgenas possuam cada qual
o seu prprio Direito, com sistemas jurdicos complexos, com normas e
sanes que regem suas relaes e estruturas internas, o reconhecimen-
to formal deste Direito foi sempre polmico e ainda hoje contestado,
sendo admitido em casos excepcionais ou com expressas ressalvas. Os
poucos juristas que chegam a admitir um Direito indgena tratam-no
como Direito pr-colombiano, como se as relaes e as estruturas so-
ciais atinentes a cada povo indgena tivessem automaticamente deixado
de obedecer a regras prprias a partir da criao do Estado brasileiro.
Trata-se de uma interpretao etnocntrica do Direito, que no ad-
mite que um conjunto de regras diferenciadas que organizam uma so-
ciedade distinta possa ser acatado como Direito, convivendo lado a lado
com o Direito estatal. Dessa forma, que opta por se referir a usos,
costumes e tradies, os quais se exige respeitar desde que no sejam
65
incompatveis com o sistema jurdico estatal. Na verdade, os sistemas
jurdicos indgenas so vistos como mera fonte secundria do Direito,
concepo carregada de preconceito que reclama providncias no senti-
do da absoro de preceitos contemporneos bem mais arrojados sobre
o tema. Novamente como ensina Mars, as coisas so assim porque h
quem queira que sejam assim os inventores da lei, da verdade e, a seu
modo, do arbtrio. A inveno da lei, apesar das legitimidades supostas
e no raras vezes impostas, formou-se como sistema que no admite
concorrncia e por isso mesmo privilegia uma nica fonte, alm de des-
cartar como no-direito tudo aquilo que no est claramente inserido
no sistema.
22
Na prtica, algum progresso tem havido nesta questo, ainda que
por meio de decises judiciais isoladas. Exemplo disto foi o julgamento
da Ao Criminal n 92.0001334-1, pela Justia Federal de Roraima,
que deixou de condenar o ndio Baslio Alves Salomo, acusado de ter
matado outro ndio, por conta de j ter o mesmo recebido e cumprido
uma punio imposta pelo povo indgena do qual faz parte.
23
No caso,
a punio recebida era o afastamento do convvio com todo e qualquer
membro daquele povo, devendo o ndio Baslio permanecer em estado
de isolamento dentro do territrio indgena por tempo determinado.
Para a Justia Federal, isso signicava pena similar pena de priso do
direito brasileiro, que se traduz justamente por um afastamento do indi-
vduo do convvio de seus pares.
24
preciso difundir e multiplicar casos
como este, que pouco a pouco iro construir uma soluo adequada,
permitindo superar as diculdades hoje ainda vislumbradas e, no raro,
objeto de ordens e de iniciativas pouco justas.
2.13 Responsabilidade penal
Este um tema polmico e dos mais reveladores do preconceito da
sociedade brasileira em relao aos ndios. De grande apelo junto po-
pulao, suscita armaes no sentido de que os ndios so cidados
privilegiados e de que a legislao brasileira lhes permite cometerem
66
crimes sem que sejam punidos. Na verdade, o assunto traz tona o grau
de desconhecimento das pessoas acerca das realidades indgenas, seu
nvel de incompreenso da diferena e ainda a diculdade generalizada
de entendimento das sutilezas de nossa legislao.
Quanto a isso, preciso destacar a crescente intolerncia, tanto no
plano legislativo como no judicial, no que diz respeito aplicao de
dispositivos que asseguram tratamento diferenciado aos ndios acusa-
dos do cometimento de infraes penais em razo de suas especicida-
des socioculturais. Por exemplo, o Estatuto do ndio, em seu artigo 56,
dispe que, no caso de condenao de ndio por infrao penal, a pena
dever ser atenuada, devendo ainda o juiz, quando da xao da pena,
considerar a extenso das relaes do ndio em questo com a sociedade
envolvente.
Como j foi dito acima, existe um projeto no Congresso Nacional
propondo a supresso desta atenuao automtica da pena, por enten-
der que os ndios no merecem qualquer diferenciao neste aspecto.
Numa viso obtusa e preconceituosa sobre o modo como os ndios se
organizam, por trs desta considerao de inexistncia de diferena en-
tre ndios e demais segmentos da sociedade, repousa o entendimento
de que ndio que no est em regime de permanente isolamento da so-
ciedade no ndio. Usou relgio, dirigiu carro, protestou diante do
Congresso, automaticamente ndio que domina todos os cdigos da
sociedade que o envolve e, por isso mesmo, faz por merecer as penas
da lei sem qualquer ressalva. Este entendimento duplamente perverso,
pois apia-se em conceitos j superados como aculturao e integra-
o para barrar a aplicao de dispositivos legais vigentes, e ainda
bane a possibilidade de interpretao de tais dispositivos de acordo com
a concepo contempornea do princpio da igualdade, que pressupe a
observao e o respeito diferena.
Infelizmente, decises judiciais tm revelado esta mesma tendncia,
como foi o caso do julgamento do habeas corpus 79.530-7, em que o
Supremo Tribunal Federal considerou o ndio como aculturado por ser
alfabetizado, eleitor e falar uentemente o portugus, no permitindo
sequer que fosse procedida uma avaliao antropolgica no caso.
67
2.14 Sade e educao
Nas reas de sade e educao, campos clssicos por excelncia da
criao de aes armativas,
25
podem ser destacadas algumas iniciati-
vas interessantes relativas aos direitos indgenas, que puderam, a partir
de 1988, assegurar polticas diferenciadas de atendimento aos ndios.
No caso da educao, a Lei de Diretrizes e Bases da Educao Na-
cional (Lei 9.394, de 20/12/96), em seus artigos 78 e 79, estabelece
que compete ao Estado oferecer aos ndios uma educao escolar biln-
ge, ou seja, simultaneamente em portugus e nas lnguas indgenas.
Os dispositivos legais obedecem ao comando constitucional e tm por
objetivo proporcionar a recuperao de suas memrias histricas, a
rearmao de suas identidades tnicas e a valorizao de suas lnguas
e cincias, rmando ainda a obrigao da Unio de apoiar tcnica e
nanceiramente o provimento dessa educao.
Por sua vez, o Conselho Nacional de Educao, por meio da Reso-
luo n 3, de 10/11/99, deniu que compete Unio xar as diretri-
zes da poltica de educao indgena, cabendo aos estados a tarefa de
ofert-la. Precisamente neste ponto reside a controvrsia at hoje no
solucionada, j que os povos indgenas, por meio de suas organizaes,
reivindicam que a Unio assuma diretamente a tarefa do atendimento
escolar, tendo como base o argumento de que os estados (bem como
os municpios) no so capazes e no demonstram vontade poltica de
seguir as diretrizes xadas pelo Ministrio da Educao, alm de di-
cultarem em muito o repasse dos recursos que recebem da Unio espe-
cialmente para este m. Boa parte dessa falta de vontade poltica dos
estados decorre do fato de que os poderes locais so aqueles que mais se
opem a um tratamento digno para os povos indgenas, em razo dos
conitos de interesses e das disputas efetivas que ganham materialidade
no plano local.
Outra iniciativa interessante a ser destacada no campo da educao
indgena que algumas universidades comeam a delinear programas
de cotas para o ingresso de estudantes indgenas em seus cursos, como
o caso, por exemplo, da Universidade de Braslia (UNb). Muito embo-
68
ra a implantao de cotas, como poltica de ao armativa, seja alvo
de grandes polmicas no pas neste momento, o Ministro do Supremo
Tribunal Federal, Joaquim Barbosa Gomes, ressalta que os partidrios
das Aes Armativas justicam sua adoo com o argumento de que
esse tipo de poltica social seria apta a atingir uma srie de objetivos
que restariam normalmente inalcanados caso a estratgia de comba-
te discriminao se limitasse adoo, no campo normativo, de re-
gras meramente proibitivas de discriminao. Numa palavra, no basta
proibir, preciso tambm promover, tornando rotineira a observncia
dos princpios da diversidade e do pluralismo, de tal sorte que venha
a operar-se uma transformao no comportamento e na mentalidade
dos membros da sociedade, cujos mores so fortemente condicionados
pela tradio, pelos costumes, pela histria.
26
Sobre este tema, basta observar o nmero ainda bem restrito de pro-
ssionais indgenas com nvel universitrio hoje no Brasil para veri-
carmos que, em no havendo uma ao macia deste tipo, ainda vai
levar muito tempo para que os ndios consigam superar o abismo que
os separa dos demais segmentos da sociedade brasileira. Algumas ini-
ciativas pontuais e pioneiras tm conseguido fazer a diferena num pas
onde ainda to poucos se preocupam com isso, merecendo todo o apoio
e reconhecimento.
Vale ressaltar a iniciativa da Universidade Estadual do Mato Grosso
(UNEMAT), que estruturou um curso de terceiro grau dedicado espe-
cialmente formao de professores indgenas, permitindo que aqueles
que se matriculam possam obter uma formao adequada para lecionar
nas escolas indgenas. Com relao a este tipo de formao, h algu-
mas outras iniciativas relevantes adotadas por organizaes indgenas,
em conjunto com organizaes da sociedade civil e universidades, ini-
ciativas estas bastante bem-sucedidas, muito embora se deparem com
enormes diculdades nanceiras e burocrticas em razo justamente
da omisso dos poderes pblicos no sentido de proverem a adequada
capacitao desses futuros professores.
Na rea da sade indgena, por sua vez, merece destaque a aprova-
o da Lei 9.836, de 23/09/99, conhecida como Lei Arouca, que criou o
69
Subsistema de Ateno Sade Indgena como componente do Sistema
nico de Sade (SUS). Este Subsistema est estruturado com base em
Distritos Sanitrios Especiais Indgenas (DSEIs), desenhados justamen-
te para, em sua atuao, levarem em considerao a realidade local e
a especicidade das culturas dos povos indgenas. Em outras palavras,
trata-se de capacitar uma equipe de prossionais com relao s espe-
cicidades culturais dos povos com os quais estaro trabalhando, de
modo a garantir que a prestao do atendimento sade ocorra de
maneira dirigida e adequada.
Na prtica, a prestao dos servios de sade aos ndios e a implan-
tao dos DSEIs tem se dado de forma desigual e o desao de contem-
plar as especicidades de cada contexto na implantao dos Distritos
Sanitrios Especiais Indgenas ainda est longe de ser superado.
27
Os
povos indgenas e suas organizaes armam a importncia da manu-
teno do modelo, mas reivindicam que se assegure a autonomia admi-
nistrativa e nanceira dos DSEIs, como tambm que sejam oferecidas
condies para que os ndios participem efetivamente de suas instncias
decisrias.
28
O modelo de atendimento sade indgena esbarra ainda em ques-
tes internas do prprio governo federal, j que restam grandes con-
trovrsias sobre as atribuies dos rgos aos quais compete prover tal
atendimento. Se por um lado h expressa determinao legal no sentido
de que isto compete Fundao Nacional de Sade (FUNASA), por
outro, a FUNAI, como gestora da poltica indigenista, reclama perma-
nentemente um papel na questo, o que faz com que um conito de na-
tureza corporativa crie enormes obstculos para que a ao do Estado
se faa de forma integrada e ecaz.
2.15 Povos resistentes, ndios nas cidades
e cidades indgenas
Como foi colocado inicialmente, estes temas integram um captulo
parte na discusso dos direitos indgenas em nosso pas. Com relao
70
aos ndios que vivem em cidades, trata-se de um fenmeno que resulta,
em geral, de processos de expulso, o que levou grupos inteiros, ou
partes deles, a migrarem, inicialmente, das terras tradicionais para as
cidades prximas, deslocando-se posteriormente para cidades maiores
ou centros urbanos que se constituem em plos histricos de atrao
de migrao, como o caso da cidade de So Paulo. Exemplo disto
o caso dos ndios Pankararu do serto de Pernambuco que, em razo
dos impasses no processo de demarcao de suas terras tradicionais,
viram parte de sua populao deslocar-se para a cidade de So Paulo,
onde se concentraram na Favela Real Parque, localizada no bairro do
Morumbi, um dos mais nobres da capital paulista, bem como em trs
outras reas.
29
Os Pankararu tentam hoje reproduzir, no exguo espao
da favela, a sua condio de povo, buscando manter traos mnimos de
sua identidade cultural, seja como estratgia de sobrevivncia em meio
s difceis condies da cidade grande, seja pela deliberada inteno
de no quebrarem os elos com a origem distante, o que lhes garante a
continuidade e a reproduo sociocultural.
Situao semelhante enfrentam os ndios Terena que, em razo da
reduo de seus territrios tradicionais, migraram em grande parte para
Campo Grande, capital do Mato Grosso do Sul, onde constituram um
bairro. Manaus, capital do Amazonas, e Boa Vista, capital de Roraima,
so outras duas cidades que receberam grandes contingentes de popu-
lao indgena que ali vivem, mas ainda procurando manter traos de
suas identidades culturais.
O governo federal, ao qual compete a gesto da poltica indgena no
Brasil, no consegue traar programas de assistncia aos ndios nessa
situao, visto que todo o desenho de suas atividades est voltado ao
atendimento dos ndios que vivem em aldeias, mormente os que habi-
tam as regies mais afastadas dos grandes centros. Alm disso, os ndios
que vivem em cidades encontram-se em uma espcie de limbo jurdico,
tendo diculdades para fazerem valer qualquer direito, na medida em
que tambm a legislao est construda para proteger os ndios que
vivem em seus territrios tradicionais ou afastados do convvio com o
chamado mundo dos brancos. Morar em cidades tem sido equivoca-
71
damente entendido como um dado revelador da perda da inteno de
manter a condio de indgena, o que implicaria uma certa renncia
tcita proteo especial garantida pela legislao. Infelizmente, este
entendimento desconsidera os processos histricos mencionados, dando
margem a novos tipos de preconceito ainda no vislumbrados por nosso
ordenamento jurdico.
Na mesma linha, est a situao de povos indgenas que, em razo
de processos histricos de opresso e discriminao, alm de terem sido
expulsos de suas terras tradicionais, viram-se obrigados a esconder a
sua prpria identidade enquanto ndios, como condio mesma para a
sua sobrevivncia. Isto atingiu particularmente povos nas regies Nor-
deste, Sul e Sudeste do pas, onde os efeitos do processo de colonizao
do territrio se zeram sentir de forma macia ao longo dos anos. De
algum tempo para c, principalmente em funo do advento da Consti-
tuio de 1988 e da consolidao do processo de redemocratizao do
pas, vrios desses povos puderam resgatar as suas histrias e reassumir
as suas identidades, iniciando uma luta pelo reconhecimento da condi-
o de povos indgenas com a conseqente garantia dos direitos territo-
riais so os chamados povos resistentes, por alguns referidos como
identidades (ou povos) emergentes, ou ainda ressurgidos.
Como a legislao no faz distino ao que diz respeito s garantias
dos direitos indgenas alm do fato de a Constituio estabelecer a
imprescritibilidade de tais direitos os resistentes enfrentam os mais
diferentes tipos de preconceito e de discriminao consubstanciados na
tentativa de simplesmente desqualicar a sua pretenso ou, ainda, de
propor que, em havendo reconhecimento da condio de indgena, isto
no se traduza na garantia de territrio e dos demais direitos correspon-
dentes. Esta uma situao ainda carente de tratamento especco, o
que alimenta o surgimento de graves conitos fundirios em distintas
regies do pas.
Por m, a questo das cidades indgenas em terras indgenas
tambm o resultado de processos histricos por meio dos quais o Es-
tado, desde o perodo colonial, procurou agrupar os ndios em espaos
territoriais limitados que facilitassem inicialmente o trabalho da sua
72
converso f catlica e, posteriormente, a prestao de servios de as-
sistncia, como educao e sade. Quase sempre esses processos tinham
por objetivo a liberao dos espaos de terras restantes para o processo
de colonizao, bem como a concentrao de mo-de-obra indgena
com vistas facilitao do acesso e da explorao.
Isto fez com que surgissem, em algumas regies do pas, grandes
aglomerados populacionais dentro de terras indgenas, que assim per-
manecem at os dias de hoje, enfrentando grande parte dos problemas
existentes em um ncleo urbano, com a agravante de estarem subme-
tidos ao status jurdico terra indgena, o que no d conta de aten-
der s demandas especcas de suas populaes em razo da legislao
vigente. Como exemplo podemos citar a necessidade de prestao de
servios pblicos, como os atendimentos nas reas de sade, educao,
comunicao e saneamento bsico, o que pressupe estruturas mnimas
por parte de rgos pblicos no apenas na esfera federal, mas tambm
na estadual e na municipal, criando impasses que impedem a satisfao
das necessidades desses ncleos populacionais, o que assegurado a
todos os brasileiros, pelo menos em tese. No entanto, por se tratar de
terra indgena, onde a jurisdio fundamentalmente federal e o acesso
restrito, os estados e os municpios tm constantemente se omitido na
prestao dos servios que lhe competem, sem que o poder federal, por
sua vez, a supra.
Situaes como essas so encontradas, por exemplo, na regio de
Iauaret, no Alto Rio Negro, Amazonas. Merece tambm destaque
a regio do Alto Solimes, onde comunidades Ticuna, como Feijoal,
contam com mais de 2.000 habitantes.
30
So verdadeiras cidades ind-
genas dentro de terras indgenas, reclamando modelos criativos capa-
zes de garantirem direitos e permitirem a continuidade sociocultural
desses povos.
A legislao no trata desta questo, pois os direitos indgenas, como
j se disse, esto desenhados para as situaes em que os ndios vivem
em estado de maior isolamento, de forma que no contemplam a neces-
sidade de atendimento de situaes diferenciadas e complexas, como as
relatadas acima. Neste sentido, o ordenamento jurdico brasileiro mos-
73
tra-se defasado em relao ao que j feito em pases como a Colmbia
e a Dinamarca, entre outros, onde os territrios indgenas ganham
status assemelhado ao de unidades administrativas, o que permite a
organizao de sua estrutura de funcionamento e a conseqente pres-
tao dos servios pblicos fundamentais aos seus habitantes.
O Brasil precisaria fazer coisa similar, sob pena de perpetuar uma
situao de discriminao e cerceamento dos direitos de cidadania
dos ndios em cidades indgenas. A montagem deste arranjo insti-
tucional desaa os nossos legisladores, posto que implica reconhecer
certo grau de autonomia dos ndios na gesto de suas terras, tema que
sempre traz tona o fantasma da criao de quistos ou enclaves tni-
cos, instigado por aqueles que teimam em ver no reconhecimento dos
direitos indgenas, principalmente quando se trata de terras na faixa
de fronteira, uma ameaa soberania nacional.
2.16 Avanos e desafios com relao aos
direitos territoriais indgenas
No que tange aos ndios, as polticas pblicas do Estado brasileiro
padecem hoje, na sua implementao, de um elevado grau de esquizo-
frenia,
31
como se viu, fruto da convivncia de um texto constitucional
extremamente avanado, de algumas leis modernas, ao lado de um
Estatuto do ndio arcaico e fundado em conceitos totalmente supera-
dos que, entretanto, ditam as regras do dia-a-dia da aplicao dessas
polticas. Assim , por exemplo, quando a Procuradoria Jurdica da
FUNAI manifesta-se ocialmente contrria criao de associaes
indgenas sem o aval do rgo, e pela invalidao dos atos por elas
praticados, argumentando terem os ndios a condio de relativa-
mente incapazes. De forma concomitante, a mesma Procuradoria da
FUNAI no v qualquer problema no fato de ndios assumirem o
cargo de administradores de unidades regionais do rgo, mas enten-
de que a tutela os isenta de responsabilidade em casos de eventuais
irregularidades.
74
Apesar dos inmeros problemas na conduo da poltica indigenista
no pas, no possvel deixar de reconhecer que muitos avanos ocorre-
ram nos ltimos anos na questo do reconhecimento territorial indge-
na e, como j se disse, o direito terra est na base do reconhecimento
de todos os demais direitos indgenas.
Registre-se tambm o fato de que, a partir do nal dos anos 90,
comearam a surgir, de forma intensa, novas reivindicaes por de-
marcaes de terras nas regies Centro-Oeste, Sul e Nordeste, que po-
deriam, segundo dados do Conselho Indigenista Missionrio (CIMI),
elevar o atual nmero das Terras Indgenas para mais de 700. Precisar
a validade deste nmero, o potencial de impacto das reivindicaes em
termos de conitos sociais envolvendo os ndios e os atuais ocupantes
dessas terras, a extenso das terras reivindicadas e quantas famlias
possivelmente podero ser reassentadas so tarefas que se colocam
desde j, posto que, na medida em que surge a reivindicao formal, a
tendncia o imediato acirramento dos conitos locais. Apenas para
exemplicar, sabe-se que nos estados de Mato Grosso e Santa Catari-
na, os conitos entre ndios, fazendeiros e posseiros intensicaram-se
fortemente nos ltimos anos devido ao aumento das reivindicaes
dos ndios quanto retomada de antigos territrios. Sabe-se que este
aumento tambm em parte decorrente do ressurgimento de identida-
des indgenas (povos resistentes) e das demandas que disso resulta-
ram, como mencionado acima.
O fato que o binmio consolidao de direitos territoriais/aumen-
to de reivindicao por novas terras delineia duas vertentes que exigi-
ro a atuao do Estado nos prximos anos. A primeira, no sentido de
proporcionar aos ndios os mecanismos adequados gesto territorial
de suas terras, principalmente na Amaznia, onde a complexa mistura
de grandes extenses, as enormes riquezas naturais, a insero geopol-
tica delicada e a presso constante de frentes predatrias, abrigadas ou
no por projetos de desenvolvimento governamentais, tornam o tema
natureza obrigatrio. A segunda, consubstanciada no desao de lidar
com o conjunto de novas reivindicaes no sentido do reconhecimento
de identidades indgenas emergentes e da conseqente demarcao de
75
terras, o que particularmente delicado em regies como a Nordeste e
a Sul, dado o grau de ocupao que l j existe, diferente da Amaznia,
onde o cobertor fundirio um pouco mais longo.
No se pode esquecer que h ainda a solicitao de reviso de de-
marcaes feitas anteriormente, as quais, aparentemente consolida-
das, so questionadas pelos ndios. o caso, por exemplo, da reviso
recentemente efetuada nos limites da Terra Indgena do Toldo Chim-
bangue, em Santa Catarina, demarcada nos anos 80 aps um intenso
conito com os posseiros que a ocupavam. Naquela ocasio, dado
o grau do conito, o Estado optou por no fazer uso do dispositivo
constitucional da nulidade dos ttulos existentes, tendo indenizado os
portadores de ttulo no efetivo valor das benfeitorias e da terra nua.
Uma parte dos posseiros de l, removidos nos anos 80, veio a consti-
tuir o ncleo pioneiro de formao do Movimento Sem-Terra (MST).
Como esta, outras terras aparentemente h muito solucionadas aguar-
dam por reviso de limites.
H hoje no rgo indigenista inmeros pedidos de reviso de Terras
Indgenas, sendo que alguns deles implicam necessariamente a amplia-
o da extenso e, em certos casos, isto incide tambm sobre reas
consideradas como unidades de conservao, gerando novos tipos de
conitos diante de atores que historicamente atuaram como aliados das
causas indgenas. Cita-se aqui o exemplo da Terra Indgena Ibirama,
do Povo Xokleng, situada tambm em Santa Catarina, cujo relatrio de
identicao foi contraditado por uma das mais conhecidas organiza-
es ambientalistas daquele estado. A organizao insurgiu-se contra a
pretenso dos ndios de ampliar os limites de sua terra em razo do es-
gotamento dos recursos naturais nela existentes, alcanando assim re-
as protegidas. Para os ambientalistas, ao invs disso, os ndios deveriam
rever os seus padres de explorao e uso do meio ambiente, buscando
um modelo sustentvel, cabendo ainda ao Estado fornecer as condies
para que essa mudana ocorresse.
Neste caso, o processo de reviso era realmente complexo, pois
abrangia, alm de Unidades de Conservao, reas que haviam sido
ocupadas pelos Xokleng no passado e das quais tinham sido retirados,
76
mas que hoje esto nas mos de pequenos proprietrios, colonos etc.
Registre-se que este povo indgena j tinha sofrido com os impactos
advindos da construo de barragens para a conteno de enchentes
em cidades prximas sua regio, as quais afetaram seu territrio. Ao
nal, o Ministrio da Justia decidiu atender reivindicao dos ndios.
Entretanto, desde a expedio da Portaria de demarcao, inmeras
aes judiciais foram propostas contra a ampliao dos limites e a situ-
ao dever car pendente at deciso do Judicirio.
Este exemplo est nitidamente relacionado a uma situao em que o
esgotamento de recursos naturais, dentre outros fatores, leva os ndios
a solicitarem a reviso da demarcao de suas terras. Em certas reas,
como a regio Sul, em razo da consolidao do processo de ocupao,
o tema torna-se extremamente conituoso, projetando a necessidade de
que os prprios povos indgenas, para alm da correo de situaes in-
justas, viabilizem a implementao de modos de uso dos seus territrios
em bases sustentveis e com meio ambiente equilibrado, evitando que,
no futuro, a alternativa drstica do pedido de reviso agure-se como
a nica a ser buscada, mesmo porque, muitas vezes, a reviso no de
fcil implementao.
2.17 A difcil tarefa de viver em um
Estado esquizofrnico
Parece claro que a Constituio Federal conseguiu revolucionar os
padres de relacionamento dos povos indgenas com o Estado brasilei-
ro, quebrando premissas e superando preconceitos at ento arraigados
em nosso ordenamento jurdico. Com isso, constituiu-se fator deter-
minante dos avanos obtidos a partir de 1988 com respeito ao reco-
nhecimento dos direitos dos povos indgenas, principalmente quanto
demarcao de suas terras tradicionais. Evidentemente que nem tudo
funciona com perfeio e, na prtica, os ndios ainda esto distantes at
mesmo do gozo pleno dos direitos a eles j garantidos. Isto sem falar na
incapacidade de nossa ordem jurdica em atender a demandas crescen-
77
tes de povos indgenas, as quais reetem a diversidade de situaes que
caracteriza a questo indgena no Brasil de hoje. As lacunas do ordena-
mento jurdico geram ou perpetuam conitos sociais cuja soluo h
muito devida. Em verdade, Miguel Pressburger acredita, ao se referir s
lutas dos oprimidos, dos espezinhados, dos discriminados, que ne-
nhuma ordem jurdica, seja l qual for, d conta de abafar ou mesmo de
reprimir os conitos sociais.
32
Embora a Constituio de 1988 tenha rompido com paradigmas pro-
fundamente preconceituosos at ento vigentes, essa ruptura, contudo,
no foi prontamente entendida, interpretada e executada pelo Estado
e seus poderes....
33
Como vimos, o Legislativo tem repetidamente se
omitido de regulamentar alguns dos direitos criados e demonstra hoje
uma tendncia a limit-los e a minimizar a sua aplicao por meio de
emendas constitucionais e projetos de lei ora em trmite no Congresso
Nacional. Por outro lado, o Executivo insiste em revisitar paradigmas
revogados de integrao, incitando polmicas desnecessrias que pouco
permitem avanar na direo da concretizao da concepo contem-
pornea de igualdade. Por m, to pouco o Judicirio tem sido un-
nime na interpretao inovadora e justa dos preceitos constitucionais,
chegando ao absurdo de entender, como diz Carlos Mars, mas sem
obviamente diz-lo claramente, que a Constituio admite tambm
a possibilidade de um direito constitucionalmente estabelecido no ser
realizado.
34
Paralelamente, a multiplicidade de atores atuantes na questo, o cres-
cimento, o amadurecimento e o fortalecimento do assim chamado mo-
vimento indgena possibilitaram aos ndios passarem a integrar efetiva-
mente o cenrio poltico nacional como atores sociais naturais e no
exticos o que at 1988 no ocorria. A atuao conjunta desses atores
tem permitido aos ndios avanarem na conquista de seus direitos, o
que se reetiu especialmente no reconhecimento de direitos territoriais.
certo que h ainda pendncias e problemas quanto demarcao de
terras indgenas no pas, mas no se pode negar que, sob este aspecto, os
ndios deram grandes passos desde 1988. E as conquistas, como vimos,
no se resumem ao reconhecimento dos direitos territoriais.
78
verdade, porm, que os avanos zeram crescer, pelo menos em
algumas regies do pas, o clima de reao e animosidade contra os
ndios, o que coloca novas questes e cenrios para eles, que preci-
saro afastar passo a passo todos os entraves ainda existentes e os
que se pretendam criar no ordenamento jurdico brasileiro, para se
verem reconhecidos como sujeitos histricos com pleno controle sobre
as suas vidas.
Em existindo uma pretenso de sanear a ordem jurdica brasileira
em prol dos direitos indgenas por meio da garantia do direito dife-
rena, algumas questes precisaro ser necessariamente consideradas,
a saber:
Aprovao de lei de reviso do Estatuto do ndio.
Substituio da tutela por outros mecanismos de proteo es-
pecial e instrumentos de apoio do poder pblico aos povos in-
dgenas.
Reformulao do rgo indigenista para adaptar sua estrutura
de um rgo ocial ps-tutelar, dedicado a promover a cida-
dania indgena ao invs de substitu-la, alm de trabalhos tcni-
cos de demarcao, exerccio do poder de polcia em defesa dos
direitos indgenas e da efetiva proteo aos ndios sem contato
formal com a sociedade (os chamados isolados).
Adoo de programas governamentais adequados s diferen-
tes realidades regionais, que beneciem povos e comunidades
que mantm relaes entre si e partilham de contextos locais
comuns, com o objetivo de apoiar as formas de vida de cada um
desses povos e permitir a sua participao, sempre que interes-
sados, nos processos de deciso de prioridades e nas respectivas
dinmicas regionais.
Desenvolvimento de uma ao integrada no que diz respeito
poltica para a sade indgena, no sentido de diferentes agncias
governamentais passarem a se articular para atenderem ao con-
junto das demandas indgenas.
Construo de um cdigo de conduta para regulamentar e dis-
ciplinar a presena dos militares em terras indgenas, conforme
compromisso assumido pelo governo brasileiro durante a Confe-
rncia Mundial do Racismo na frica do Sul em 2002.

79
Criao do Conselho Nacional de Poltica Indigenista, que de-
ver ser composto por representantes dos povos indgenas, das
organizaes de apoio causa indgena e de rgos do Gover-
no Federal, com o papel de coordenar a ao governamental de
atendimento aos ndios.
35
Por m, preciso dizer que os direitos dos povos indgenas sobre
os seus territrios e sobre os recursos naturais neles existentes, a ne-
cessidade de encontrarem formas sustentveis de gesto de suas terras
e riquezas, alm de alternativas para os casos em que as terras ind-
genas no comportem minimamente os povos que nelas vivem e seus
projetos de futuro isto tudo aliado necessidade de proteo da sua
integridade cultural e garantia do seu direito diferena consti-
tuem o rol de temas prioritrios para os povos indgenas no Brasil nos
dias de hoje.
Notas
1
Um dos projetos de lei decorreu da iniciativa do Poder Executivo; o outro foi elaborado pelo Con-
selho Indigenista Missionrio (CIMI) e o terceiro, pelo ento Ncleo de Direitos Indgenas (NDI),
que posteriormente veio compor o Instituto Socioambiental (ISA).
2
Em 2000, o Governo do ex-presidente Fernando Henrique Cardoso, por ocasio das chamadas co-
memoraes dos 500 anos do Brasil, apresentou ao relator do projeto de reviso do Estatuto, que
estava parado na Cmara dos Deputados, uma proposta alternativa quele texto, o que permiti-
ria o desbloqueio da sua tramitao. A proposta alternativa do Executivo resultava das discusses
havidas, durante a gesto Carlos Mars na Presidncia da FUNAI, entre o Ministrio da Justia
e a Casa Civil da Presidncia da Repblica, mediadas pela Assessoria Especial do Presidente da
Repblica, com a participao e a consulta a diversos outros rgos federais. Tais discusses,
marcadas por debates acirrados e por divergncias profundas entre instncias governamentais,
geraram um texto que preserva os avanos do substitutivo aprovado pela Comisso Especial da
Cmara em 1994, embora no tenha conseguido solucionar as divises existentes no mbito do
governo acerca do tratamento conceitual a ser dado ao indivduo, s comunidades e aos povos
indgenas. Neste sentido, a proposta fez uma opo tmida, limitando-se a falar em ndios e em
comunidades.
3
O Processo de Demarcao das Terras Indgenas: o Poder Pblico deve aplicar o artigo 231 da
Constituio. In: Terra Indgenas no Brasil. Rio de Janeiro: CEDI-Museu Nacional, 1992.
4
Terras Tradicionalmente Ocupadas pelos ndios. In: Os Direitos Indgenas e a Constituio. Porto
Alegre: NDI e Sergio Antonio Fabris Editor, 1993. p.47.

80
5
Os antroplogos e a Lei. So Paulo, 2001. mimeo.
6
Neste sentido, vale observar o que dizem Antonio Carlos de Souza Lima e Maria Barroso-Hoffmann:
assim, pode-se, por um lado, reconhecer sem dificuldade que o modelo tutelar que constituiu a
FUNAI encontrou seu fim legal com a Constituio de 88 e seus desdobramentos e, por outro,
que sem avaliaes claras e objetivas da complexidade da situao indgena no Brasil, sem novos
projetos de futuro decorrentes de um padro de dilogo intercultural e intersocial e sem um
novo instrumento de regulao das relaes com os povos indgenas no Brasil, alguns dos piores
aspectos da tutela podem aflorar. A tramitao do Estatuto das Sociedades Indgenas desde
1991, por exemplo, apenas um dos captulos desse contexto. Reconhecer o fim jurdico da
tutela da Unio sobre os povos indgenas pela Constituio de 1988, portanto, no significa o fim
de formas de exerccio de poder, de moralidades e de interao que se poderiam qualificar de tu-
telares, nem representa um novo projeto para o relacionamento entre povos indgenas, poderes
pblicos e segmentos dominantes da sociedade brasileira assumido com clareza pelas instncias
governamentais responsveis. Inexiste hoje, no plano da administrao pblica, uma poltica
indigenista federal, isto , um planejamento de governo transformado em diretrizes para ao,
seja alocando e redistribuindo os recursos captados pelo Estado brasileiro, seja abordando di-
ferentes aspectos da vida dos povos indgenas por meio no s da interlocuo com os mesmos,
como tambm de suas organizaes ou outras formas nativas de gesto poltica. (Questes
para uma poltica indigenista: etnodesenvolvimento e polticas pblicas. Uma apresentao.
In: SOUZA LIMA, Antonio Carlos de & BARROSO-HOFFMAN, Maria (orgs.). Etnodesenvolvimento e
polticas pblicas: base para uma nova poltica indigenista. Rio de Janeiro: Contra Capa Livraria/
LACED, 2002. p.17).
7
Sobre crticas s propostas de substituio da tutela, ver ARAJO, Ana Valria e LEITO, Sergio.
Direitos Indgenas: avanos e impasses ps-1988. In: SOUZA LIMA, Antonio Carlos de e BARRO-
SO-HOFFMANN, Maria (orgs.). Alm da tutela: bases para uma nova poltica indigenista III. Rio de
Janeiro: Contra Capa Livraria/LACED, 2002.
8
In: SOUZA FILHO, Carlos Frederico Mars de. O Renascer dos Povos indgenas para o Direito. Curiti-
ba: Juru, 1998. p.99.
9
Idem, p.105.
10
Idem, p.106.
11
Anais do Seminrio Bases para uma Nova Poltica Indigenista. Departamento de Antropologia,
Museu Nacional, Universidade Federal do Rio de Janeiro, junho de 1999. mimeo.
12
O Cdigo Civil, Lei 10.406, foi sancionado em 10/01/2002, publicado no Dirio Oficial da Unio
(DOU) em 11/01/2002, tendo entrado em vigor somente um ano aps a sua publicao.
13
Art. 4, pargrafo nico.
14
O Decreto Legislativo n 143, de 20/06/2002, publicado no DOU de 21/06/2002, aprova o texto da
Conveno 169 da OIT.
15
A Conveno, entretanto, foi extremamente criticada por ter includo em seu texto uma res-
salva acerca do conceito de povos indgenas em relao ao direito internacional, qual seja: o
uso do termo povos nesta Conveno no dever ser interpretado como tendo qualquer impli-
cao no que se refere aos direitos que possam se conferir ao termo no Direito Internacional
(art. 1, 3).
16
Artigo 6, 1, a.
17
Artigo 1, 2.
81
18
A regulamentao das atividades de minerao em terras indgenas encontra-se em debate
no Congresso Nacional h mais de 10 anos. Recentemente, na primeira Conferncia Nacional
dos Povos Indgenas, ocorrida no ms de abril de 2006, o assunto foi um dos principais pontos
de pauta. Chamou a ateno dos ndios a recente tentativa do governo de apresentar um
projeto de lei ao Congresso atendendo recomendao feita pelo GTI de Poltica Indigenista,
que encerrou seus trabalhos em dezembro de 2005, de elaborar um projeto especf ico para o
tema, ao invs de discuti-lo no mbito da reformulao por completo do Estatuto do ndio.
Os ndios pediram que o assunto seja melhor discutido e que s seja deliberado na prxima
Conferncia.
19
Art. 1, pargrafo nico.
20
In: SANTOS, Silvio Coelho dos. Os povos indgenas e a Constituinte. Florianpolis: Ed. da UFSC/Mo-
vimento, 1989, captulo III.
21
ndios e Direito: o jogo duro do Estado. In: Coleo Seminrios, n II. Negros e ndios no Cativeiro
da Terra. Instituto Apoio Jurdico Popular-FASE, Rio de Janeiro, 1989. p. 6.
22
In: SOUZA FILHO, Carlos Frederico Mars de. O Renascer dos Povos indgenas para o Direito. Curiti-
ba: Juru, 1998. p.24.
23
Eis o relato do Juiz Federal Helder Giro Barreto, em obra de sua autoria sobre o caso: Trata-
se de processo crime da competncia do Tribunal do Jri Federal, atravs do qual o indgena
Bas lio Alves Salomo foi julgado pelo homicdio do tambm indgena Valdensio da Silva. Na
poca do fato o acusado era Tuxaua da Comunidade Indgena do Maturuca, estado de Roraima.
O crime ocorreu em 1986, e a sesso do Jri Federal ocorreu em 2000, quase catorze (14) anos
depois. primeira vista poderia parecer um caso estupendo de morosidade judiciria, mas a
referncia necessria no contexto. Pois bem, aps cometer o crime, o acusado foi preso e
julgado pela prpria Comunidade Indgena qual pertencia, recebendo as seguintes penas:
cavar a cova e enterrar o corpo da vtima; e f icar em degredo de sua comunidade e de sua fa-
m lia pelo tempo que ela [comunidade] achasse conveniente. No dia do julgamento o acusado
estava h quase catorze anos sem poder retornar ao convvio da Comunidade do Maturuca.
Ao ser interrogado em plenrio o acusado declarou: quando um ndio comete um crime
costume ele ser julgado pelos prprios companheiros Tuxauas; que isso um costume que
vem antes do tempo de seus avs. As testemunhas conf irmaram estes fatos. Em plenrio foi
ouvida a antroploga Alesandra Albert, que assegurou que na tradio da etnia Macuxi um
ndio que mata outro submetido a um Conselho, formado por pessoas de expresso polti-
ca, escolhidos pela prpria comunidade e reconhecido como detentor de autoridade; que a
maior pena aplicada pelo Conselho o banimento; que tanto o julgamento quanto a pena so
modos como eles encaram a Justia; e conclui : para a pessoa que sofreu banimento o julga-
mento e a pena tm o sentido da perda da convivncia e da diminuio do conceito perante a
Comunidade, coisas que so muito importantes. Durante os debates o Membro do Ministrio
Pblico Federal requereu a absolvio do acusado, por entender que ele j tinha recebido
a punio devida, aquela que fora aplicada pela sua prpria Comunidade. Aos sete jurados,
dentre os quais estava o ndio Narciso Jernimo Raposo, foi submetido o seguinte quesito:
3 Quesito: O fato de o acusado ter sido julgado e condenado segundo os costumes de sua
Comunidade Indgena suf iciente para isent-lo de pena neste julgamento? Por sete votos,
isto , a unanimidade, os jurados responderam sim, reconheceram uma causa supralegal de
excluso da culpabilidade, e o acusado (foi ) absolvido. No houve recurso de ambas as partes,
e a sentena transitou em julgado. A Justia, em seu sentido mais puro, foi feita. A Justia dos
ndios. (In: Direitos Indgenas: Vetores Constitucionais. Curitiba: Juru, 2003. p.119. )
82
24
A deciso reportou-se ao disposto no artigo 57 do Estatuto do ndio que determina: ser tole-
rada aplicao, pelos grupos tribais, de acordo com as instituies prprias, de sanes penais
ou disciplinares contra os seus membros, desde que no revistam carter cruel ou infamante,
proibido em qualquer caso a pena de morte.
25
Aes afirmativas podem ser definidas como um conjunto de polticas pblicas e privadas de
carter compulsrio, facultativo ou voluntrio, concebidas com vistas ao combate discrimi-
nao racial, de gnero e de origem nacional, bem como para corrigir os efeitos presentes da
discriminao praticada no passado, tendo por objetivo a concretizao do ideal de efetiva igual-
dade de acesso a bens fundamentais como a educao e o emprego. Diferentemente das polticas
governamentais antidiscriminatrias baseadas em leis de contedo meramente proibitivo, que
se singularizam por oferecerem s respectivas vtimas to somente instrumentos jurdicos de
carter reparatrio e de interveno ex post facto, as aes afirmativas tm natureza multiface-
tria, e visam a evitar que a discriminao se verifique nas formas usualmente conhecidas isto
, formalmente, por meio de normas de aplicao geral ou especfica, ou atravs de mecanismos
informais, difusos, estruturais, enraizados nas prticas culturais e no imaginrio coletivo. Em
sntese, trata-se de polticas e de mecanismos de incluso concebidas por entidades pblicas,
privadas e por rgos dotados de competncia jurisdicional, com vistas concretizao de um
objetivo constitucional universalmente reconhecido o da efetiva igualdade de oportunidades
a que todos os seres humanos tm direito. In: GOMES, Joaquim B. Barbosa. Ao Afirmativa &
Princpio Constitucional da Igualdade: (o Direito como instrumento de transformao social. A
experincia dos EUA). Rio de Janeiro: Renovar, 2001. p.40.
26
Idem, p.44.
27
PELLEGRINI, Marcos. Povos Indgenas e a Conquista da Cidadania no Campo da Sade. In: RI-
CARDO, Carlos Alberto (ed.). Povos Indgenas no Brasil, 1996-2000. So Paulo: Instituto Socio-
ambiental, 2000. p.139-142.
28
Reivindicaes apresentadas na Carta da Mobilizao Nacional Terra Livre, organizada pelo
Frum de Defesa dos Direitos Indgenas, que contou com a presena de mais de 550 lideranas
indgenas, reunidas na Esplanada dos Ministrios, em Braslia, de 4 a 6 de abril de 2006.
29
Quase um quarto dos 6,5 mil Pankararu, de Pernambuco, est vivendo em quatro favelas de So
Paulo. A maior parte (aproximadamente 500) dos que migraram mora no Real Parque, Zona Sul,
e outros 700 se espalharam pelas favelas do Parque Santa Madalena, Zona Leste, Paraispolis e
Graja, Zona Sul. O grupo Pankararu, da famlia Tupinamb, situa-se entre os maiores que ainda
sobrevivem no pas e se concentra na aldeia Brejo dos Padres, uma rea demarcada de 8,1 mil m
entre os municpios de Petrolndia e Tacaratu, no sul de Pernambuco, divisa com Bahia e Alagoas.
Expulsos do local, tambm ocupado por posseiros, os Pankararu comearam a migrar para So
Paulo a partir da dcada de 50. O fluxo continua intenso nos dias atuais. Diariamente, de dois a
trs ndios, em mdia, desembarcam na Capital, em busca de trabalho. Dirio Popular, 9/9/96,
citado in RICARDO, Carlos Alberto (ed.). Povos Indgenas no Brasil, 1996-2000. So Paulo: Ins-
tituto Socioambiental, 2000. p.551.
30
Dados referentes ao ano 2000. In: RICARDO, Carlos Alberto (ed.). Povos Indgenas no Brasil, 1996-
2000. So Paulo: Instituto Socioambiental, 2000.
31
Conceito formulado por Mrcio Santilli em discusses e debates promovidos pelo Instituto Socio-
ambiental (ISA).
32
In: Coleo Seminrios, n II. Negros e ndios no Cativeiro da Terra (prefcio). Rio de Janeiro: Insti-
tuto Apoio Jurdico Popular-FASE, 1989.
83
33
MARS, Carlos. As novas questes jurdicas nas relaes dos Estados nacionais com os ndios. In:
SOUZA LIMA, Antonio Carlos de & BARROSO-HOFFMANN, Maria (orgs.). Alm da tutela: bases para
uma nova poltica indigenista III. Rio de Janeiro: Contra Capa Livraria/LACED, 2002.
34
Idem.
35
Conforme reivindicao contida na Carta da Mobilizao Nacional Terra Livre, organizada pelo
Frum de Defesa dos Direitos Indgenas, que contou com a presena de mais de 700 lideranas
indgenas reunidas na Esplanada dos Ministrios, em Braslia, de 25 a 29 de abril de 2005. J a
Carta da Mobilizao Nacional, ocorrida em 2006, diz o seguinte: nossa reivindicao para
a criao do Conselho Nacional de Poltica Indigenista, vinculado Presidncia da Repblica,
com competncia deliberativa e criado por lei, o Governo Federal respondeu com a criao, em
13 de maro ltimo, de uma Comisso Nacional de Poltica Indigenista, por decreto e vinculada
ao Ministrio da Justia. Para os representantes dos povos indgenas que participaram do Abril
Indgena, restou a preocupao com as reais condies que sero oferecidas pelo Ministrio da
Justia para o funcionamento da Comisso, principalmente no tocante ao seu pleno funciona-
mento operacional, garantindo a periodicidade estabelecida bem como a participao efetiva
dos representantes dos povos indgenas e suas organizaes e das entidades de apoio causa
indgena.
84
Parte 3
O Direito na viso
do advogado indgena
ensaios autorais
85
Terras Indgenas:
a casa um
asilo inviolvel
Jonia Batista de Carvalho
Wapixana
Advogada, coordenadora do departamento
jurdico do Conselho Indgena de Roraima (CIR)
86
F
alar dos direitos indgenas voltar um olhar para as situaes
complexas que vivenciamos todos os dias, principalmente quan-
do os conitos decorrentes da disputa sobre a terra so to pre-
sentes. Convencer positivamente sobre os direitos constitucionais in-
dgenas um desao constante. Mas preciso vencer a viso de que
terras indgenas so empecilhos ao desenvolvimento econmico de um
Estado ou, por outro lado, objeto de explorao. Por isso, importante
abordar os temas aqui comentados nas diferentes instncias, tal como
nas universidades, de modo a socializar a discusso com o intuito de
tratar os direitos constitucionais indgenas como garantias e direitos
fundamentais aos povos indgenas.
No tem sido fcil assegurar aos povos indgenas a devida prote-
o aos seus direitos, principalmente os territoriais. Tenho observado
que os conitos aparecem medida que surgem os reconhecimentos
de direitos. Como venho acompanhando a histria da Terra Indgena
Raposa Serra do Sol desde Roraima, estou convicta de que o processo
de reconhecimento da terra um passo muito importante, diria o prin-
cipal, mas no acaba com um simples decreto de homologao. pre-
ciso continuar a insistir na aplicao dos direitos dos povos indgenas
prioritrios, fundamentais e inegociveis.
O Direito Territorial Indgena um direito originrio
No restam dvidas de que a Constituio Federal de 1988 trouxe
signicativos avanos em termos de conquista de garantias e direitos
fundamentais. Ficou evidente na Carta Magna a pluralidade tnica
existente em nosso pas, cabendo ao Estado brasileiro adotar medidas
que assegurem o respeito diversidade cultural aqui presente. Nesse
sentido, tambm a Constituio deu um tratamento exclusivo aos di-
reitos dos ndios, reconhecendo princpios bsicos que do amparo aos
que so permanentes e essenciais vida dos povos indgenas, de forma
a proteger tais direitos.
87
A Constituio Federal de 1988 veio reconhecer aos povos indgenas o
direito diferena, consubstanciada no reconhecimento de sua organiza-
o social, costumes, lnguas, crenas e tradies, e os direitos originrios
sobre as terras que tradicionalmente ocupam, competindo Unio de-
marc-las, proteger e fazer respeitar todos os seus bens
1
(CF, art. 231).
Os direitos territoriais indgenas na CF/88 fundamentam-se na te-
oria do indigenato, preceituada ainda no perodo colonial, no Alvar
Real de 1 de abril de 1680, o qual considerava a terra habitada pelos
ndios como a primria, naturalmente e virtualmente reservada, fonte
jurdica de posse territorial. Da, Joo Mendes Jnior
2
constatar que a
gura do indigenato a fonte primria e congnita da posse territorial.
Como conseqncia, reconhece ser um direito congnito, diferente da
posse e da propriedade regulada pelo Cdigo Civil, tratadas como di-
reitos adquiridos.
O direito territorial indgena originrio e, portanto, anterior s
ocupaes no-indgenas. O poder pblico tem o dever constitucional
de demarcar e de proteger as terras identicadas em procedimento ad-
ministrativo e, para tanto, por fora do

6 do artigo 231 da CF, con-

siderar nulos todos e quaisquer atos tendentes ao domnio, ocupao
e posse dessas terras, ou dos recursos naturais nelas existentes, ressal-
vado o direito indenizao a terceiros por benfeitorias implementadas
de boa-f.
O princpio jurdico do indigenato est reconhecido no caput do arti-
go 231 da CF/88. Por fora deste conceito, o direito territorial indgena
considerado como direito anterior a qualquer providncia administra-
tiva por parte do poder pblico. Tal direito preexistente at mesmo
criao do prprio Estado brasileiro.
Foi a partir do direito pblico que o direito indgena sobre as suas
terras comeou a ganhar impulso, utilizando-se de conceitos como pes-
soa jurdica de direito pblico, impenhorabilidade, inalienabilidade, in-
disponibilidade, que passaram a ser empregados para oferecer proteo
s terras indgenas.
As terras indgenas so declaradas pela CF/88 como bens da Unio
3; 4
destinados ao usufruto exclusivamente indgena, inusucapveis,
5
inalie-
88
nveis e indisponveis, de conformidade com os arts. 20, XI, 191,

1,
231,

2 e 4 do diploma constitucional. Aos povos indgenas garan-

tida a posse permanente sobre os respectivos territrios, cabendo-lhes
o usufruto exclusivo das riquezas do solo, dos rios e dos lagos neles
existentes, compreendendo, pois, o uso e a fruio, quer se trate de mi-
nerais,
6
de vegetais ou de animais. Alm disso, os direitos sobre elas so
imprescritveis.
7
O artigo 231 e seus pargrafos contemplaram maior proteo ju-
rdica s terras indgenas, com preceitos inovadores que partiram do
reconhecimento dos direitos originrios sobre as terras tradicionais in-
dgenas. Elevaram categoria de tema constitucional o conceito de ter-
ra indgena, que sustenta o direito territorial dos ndios, a saber: terras
tradicionalmente ocupadas pelos ndios so as por eles habitadas em
carter permanente, as utilizadas para suas atividades produtivas, as
imprescindveis preservao dos recursos ambientais necessrios ao
seu bem-estar e as necessrias sua reproduo fsica e cultural, segun-
do seus usos, costumes e tradies (CF, art. 231,

1).
O aproveitamento de recursos hdricos, includos os potenciais ener-
gticos, a pesquisa e a lavra das riquezas minerais, s pode ser efetivado
com a autorizao do Congresso Nacional, ouvidas as comunidades
afetadas, cando-lhes assegurada, na forma da lei, a participao nos
resultados da lavra. Porm, no permitida qualquer atividade garim-
peira nas terras indgenas, mesmo as realizadas por cooperativas, ve-
dando ainda a Constituio a autorizao ou a concesso para pesquisa
e lavra dos recursos e das jazidas de minerais garimpveis nessas terras
(CF, art. 231,

3 e 7).
vedada a remoo dos grupos indgenas de suas terras, salvo ad
referendum do Congresso Nacional, em caso de catstrofe ou epide-
mia que ponha em risco a sua populao ou, no caso de interesse da
soberania do pas, aps deliberao do Congresso Nacional, garantido,
em qualquer hiptese, o retorno imediato logo que cesse o risco (CF,
art.231,

6).
Apesar do ganho na legislao, ainda pesa sobre os povos indgenas
a dependncia da vontade poltica para o reconhecimento de fato de
89
seus direitos territoriais. Enfrenta-se desde falta de recursos a conitos
judiciais, interesses poltico-econmicos, ausncia de polticas pblicas
etc. Como vimos, cabe Unio Federal demarcar e proteger as terras
indgenas, competindo ao Poder Executivo a prerrogativa exclusiva do
reconhecimento dos direitos territoriais indgenas. Enquanto h inde-
nio ou morosidade nos atos administrativos, os interessados na ex-
plorao das terras indgenas buscam junto aos outros Poderes (Legisla-
tivo e Judicirio) frear a consolidao dos direitos territoriais indgenas,
apresentando propostas de Emendas Constitucionais ou innitas aes
judiciais que pretendem suspender atos administrativos de reconheci-
mento, alm de minimizarem os avanos consolidados no texto cons-
titucional. Essas iniciativas acabam estimulando novas violaes das
garantias constitucionais ofertadas aos povos indgenas.
Propriedade privada e o direito territorial indgena
O primeiro argumento que vejo diante das disputas sobre as terras
quanto propriedade privada versus o direito territorial indgena. H
questes acerca do princpio da igualdade, do direito propriedade, do
usucapio, e da por diante. Tambm relevante o fato de que pairam
dvidas sobre os procedimentos demarcatrios. Tais conitos so hist-
ricos e constantes. O que precisa ser entendido que no o processo de
demarcao que vai criar uma posse tradicional ou um habitat remanes-
cente. Este apenas delimita a terra indgena, declarando os seus limites.
No h que pairar dvidas de que a posse indgena apresenta carac-
tersticas prprias, as quais a diferenciam do conceito usual de posse
do direito civil. Ela tradicional, na viso sociolgica e antropolgica.
Para identicar-se uma posse indgena, preciso observar se h, ainda
na rea, palpitante inuncia indgena, demonstrativa de que, h no
muitos anos, os indgenas ali tinham o seu habitat que tradicional-
mente a ocuparam e que dali foram expulsos, fora ou no.
No tocante s terras indgenas, a Constituio estabeleceu verdadei-
ra posse normativa, isto , posse por imposio jurdica, pouco impor-
90
tando a efetiva deteno, ou o corpus, na qualicao romana. Explica
melhor Jos Afonso da Silva, a respeito das terras indgenas:
Quando a Constituio declara que as terras tradicionalmente
ocupadas pelos ndios se destinam sua posse permanente, isso
no signica um pressuposto do passado para uma ocupao
efetiva, mas, especialmente, uma garantia para o futuro, no sen-
tido de que essas terras inalienveis e indisponveis so destina-
das, para sempre, ao seu habitat. Se assim se destinam (destinar
signica apontar para o futuro) posse permanente porque um
direito sobre elas preexiste posse mesma, e o direito origin-
rio j mencionado.
8
Como corolrio deste direito originrio, importante frisar que a
Constituio de 88, em seu art. 231,

6, repetindo o que j havia feito

a Constituio anterior, declarou como nulos e extintos, no produ-
zindo efeitos jurdicos, os atos que tenham por objeto a ocupao, o do-
mnio e a posse das terras a que se refere este artigo. A traduo deste
artigo est no fato de que o reconhecimento de uma dada terra como
indgena anula os eventuais ttulos de particulares incidentes sobre ela,
no podendo esses particulares reclamarem nem mesmo um direito ad-
quirido por terem estado na terra por um tempo que, em circunstncias
outras, poderia ensejar, no mnimo, o direito indenizao. A questo
do direito adquirido volta e meia trazida tona com a inteno de
impedir o reconhecimento de direitos territoriais indgenas, entretanto,
tem sido objeto de interpretao reiterada de nossos tribunais no senti-
do de que, em face de dispositivos constitucionais, no h que se falar
em direito adquirido.
Corroborando este entendimento, vale a lio do hoje Ministro do
Supremo Tribunal Federal, Gilmar Ferreira Mendes que, ao analisar a
questo ainda a partir da sistemtica da Constituio anterior, armou:
Tendo a Constituio declarado a nulidade dos ttulos dominiais in-
cidentes sobre reas habitadas por indgenas, nos termos estabelecidos
em lei federal, no se h de invocar a proteo constitucional aos direi-
tos adquiridos (C.F.; art. 153,

3) e ao direito de propriedade (C.F.;

art. 153,

22 e 5), para legitimar a propositura da presente Ao (...).

91
evidncia, no pode haver direito adquirido propriedade de terras
habitadas por indgenas, em face da regra expressa no art. 198, da Lei
Maior. Como se sabe, de nenhuma valia a invocao do princpio do
direito adquirido contra norma constitucional.
9
certo que foi sempre mais fcil ao explorador, ao grileiro, obter em
algum cartrio do nosso imenso territrio a titulao de terras, as quais
sequer conheciam ou de que muito menos tinham a posse, e que eram
na verdade ocupadas pelas comunidades indgenas. O deslocamento de
famlias indgenas, provocado pelo avano de fazendeiros, foi fato mui-
to comum em todo o Brasil. Os ndios eram persuadidos a permitir a
ocupao no-ndia a partir de promessas de proteo, suprimentos,
utenslios e mercadorias, que passaram a fazer parte do seu universo
cultural. V-se que a estratgia de ocupao do territrio nacional da
colonizao aos dias atuais sempre desprezou os direitos indgenas,
usando todos os mecanismos para afastar os ndios.
Das garantias e dos direitos fundamentais
De forma expressa e enftica, a Constituio Brasileira de 1988
consagrou direitos que no podem ser ignorados ou contrariados. Isto
no signica que aos povos indgenas deixa-se de aplicar as demais
garantias e os direitos fundamentais assegurados pessoa humana.
Pelo contrrio, o reconhecimento de tais direitos a eles atribudos com
exclusividade deve reforar o exerccio dos demais parmetros consti-
tucionais.
A Constituio Federal de 1988, apesar de no prever no rol das
garantias e dos direitos fundamentais do seu artigo 5 a consagrao
do reconhecimento aos ndios de sua organizao social, costumes, ln-
guas, crenas e tradies, o fez, por outra via, expressamente no artigo
231, preceituando garantias para a sobrevivncia fsica e cultural dos
povos indgenas.
Apesar de a Constituio Brasileira reconhecer expressamente di-
reitos territoriais imprescindveis sobrevivncia fsica e cultural dos
92
povos indgenas, o exerccio desses direitos bloqueado por diversos
fatores que demonstram ausncia e inecincia de polticas pblicas na
proteo e na promoo daqueles que so fundamentais. Com efeito,
recrudescem as investidas contra os direitos constitucionais indgenas,
observadas crescentemente em projetos de leis e de emendas constitu-
cionais no Congresso Nacional, visando excluir os que j foram reco-
nhecidos ou procurando ditar regras que viabilizem os seus interesses
de explorao das terras indgenas.
A Constituio Federal de 1988 trouxe uma srie de prerrogativas que
dizem respeito s principais decises relativas ao ser humano, enquanto
pessoa natural, no captulo afeto aos direitos e aos deveres individuais e
coletivos (captulo I); enquanto membro da sociedade civil, no captulo
dos direitos sociais (captulo II); enquanto membro da sociedade poltica,
nos captulos dos direitos civis e polticos (captulos III e IV). Assim, dis-
pe sobre a igualdade formal (caput do art. 5), estabelecendo que to-
dos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza. Garante
tambm que so inviolveis os direitos vida, liberdade, igualdade,
segurana, propriedade, liberdade de crena e expresso (incisos VIII
e IX, do art. 5). A Constituio ainda determina o direito de defesa do
consumidor (inciso XXXII, do art. 5), a inviolabilidade do lar (inciso
XI, do art. 5), estabelece as condies para se prender algum, o habeas
corpus, o mandado de injuno, o habeas data, o mandado de seguran-
a, alm dos direitos sociais e polticos.
Embasados nos direitos constitucionais, os povos indgenas refor-
aram, para as autoridades competentes, suas denncias e exigncias
de polticas pblicas especcas, a m de consolidarem na prtica os
seus direitos. A busca do exerccio dos direitos e, principalmente, as
reivindicaes pela demarcao dos territrios indgenas revelaram um
quadro de srias violaes de direitos de que os ndios vm sendo alvo,
tais como assassinatos, perseguies, insultos, danos morais e aos bens
materiais e imateriais indgenas, omisso e abuso de autoridade por
parte do prprio poder pblico.
93
Do princpio que trata da casa como um asilo inviolvel
Dentre outros direitos segurana, a Constituio consagra no seu
artigo 5, inciso XI, a inviolabilidade domiciliar, o que consiste em ser
vedada a entrada a quem quer que seja, sem o consentimento do mora-
dor, salvo em caso de agrante delito ou desastre e para prestar socorro
ou, durante o dia, por determinao judicial.
A inviolabilidade do asilo aparece no sentido de ele ser respeitado,
ter prerrogativa em virtude de no poder ser atingido, molestado ou
violado. Domiclio, no sentido mais amplo, o lugar em que temos nos-
sa habitao ordinria, em carter denitivo, ou pode-se t-lo tambm
como o centro de atividades das quais possam resultar direitos e obri-
gaes. Considera-se este um domiclio de direito, o que conseqente
de disposio legal.
Destaca-se, por necessrio, que o conceito de casa, para ns da pro-
teo jurdico-constitucional a que se refere o artigo 5, XI,
10
da lei fun-
damental, reveste-se de carter amplo, pois compreende, na abrangn-
cia de sua designao tutelar:
a Qualquer compartimento habitado.
b Qualquer aposento ocupado de habitao coletiva.
c Qualquer compartimento privado onde algum exerce prosso
ou atividade.
Nessa concepo, as terras indgenas so o domiclio por direito, a
habitao necessria sobrevivncia fsica e cultural dos povos ind-
genas. Concilia-se perfeitamente com a inteno do princpio da casa
como asilo inviolvel, haja vista que o legislador buscou estabelecer o
territrio como o espao para a proteo dos ndios.
Pode-se ento armar que as terras indgenas, por natureza consti-
tucional, devem tambm ter tratamento de asilo inviolvel. Da que se
trata de direito fundamental, protegido tambm pelo princpio do asilo
inviolvel. Tal dispositivo consiste na proibio de nas terras indge-
nas terceiros ingressarem sem consentimento do morador, a no ser em
condies excepcionais como previsto na lei. Essas excees proteo
94
do domiclio ligam-se ao interesse da prpria segurana individual (em
caso de delito), ou do socorro (desastre ou socorro), ou ainda da justia,
apenas durante o dia (determinao judicial), para busca e apreenso de
criminosos ou de objeto de crime.
H inmeros casos que conrmam a prtica ilegal do ingresso em
Terras Indgenas, atentando, portanto, contra o devido processo legal,
principalmente nas terras indgenas que so mais prximas aos ncleos
urbanos. Devido disputa por direitos indgenas, h certa disposio
para que abusos de autoridade e prises ilegais sejam cometidos impune-
mente contra comunidades indgenas. Recentemente, uma famlia indge-
na
11
denunciou que enquanto se encontrava em Boa Vista para tratamen-
to de sade, policiais militares invadiram as terras de sua comunidade e,
sem qualquer mandado judicial, violaram a sua moradia procura de um
possvel objeto furtado. Infelizmente, a realidade tem mostrado um alto
nvel de impunidade para com a maior parte desses casos.
O papel das Foras Armadas na defesa da soberania
e os direitos indgenas (art. 142 CF)
As normas constitucionais estabelecem princpios que orientam para
a conciliao da imensa diversidade existente em um Estado Democr-
tico de Direito. As Foras Armadas, por fora do artigo 142 da CF/88,
so instituies destinadas defesa da ptria, garantia dos poderes
constitucionais e, por iniciativa de qualquer destes, da lei e da ordem.
Seu papel constitui-se em prestar servios ao direito e paz social.
A esta concepo a Constituio destina um captulo que dispe sobre
a defesa do Estado e das instituies democrticas.
A soberania a ordem suprema de um Estado, e cabe s Foras Arma-
das o papel de proteg-la. Por outro lado, o Estado brasileiro reconhece
direitos fundamentais aos povos indgenas, tais como: direitos origin-
rios sobre suas terras, inalienveis, indisponveis, imprescritveis, alm
de irremovibilidade, legitimidade processual, usufruto exclusivo sobre
os seus recursos naturais etc. A nossa legislao determina ainda que
95
os direitos indgenas sejam respeitados mediante a observncia de suas
especicidades, em especial quanto ao carter coletivo dos seus bens e
direitos. Isso inclui especialmente a relao do exerccio desses direitos
e a garantia da soberania nacional.
Os dilemas que envolvem os discursos sobre direitos indgenas e so-
berania decorrem em geral de incompreenso quanto necessidade e
possibilidade do exerccio mencionado acima. Tal incompreenso pode
apresentar-se a partir de uma perspectiva de incorporao dos indge-
nas em um processo de integrao comunho nacional, perspectiva
esta que foi a base da concepo da nossa legislao indigenista at o
advento da Constituio de 1998, e que tinha como meta a assimilao
integral dos ndios, hoje estando superada. Ou ento aparece tambm
na forma de obstculos agregados ao reconhecimento de terras ind-
genas, como restries em rea de fronteira, por se temerem ameaas
soberania nacional,
12
oposio ao reconhecimento da denominao
nao ou povos e da por diante.
Mrcio Santilli ilustra bem os dilemas de que tratamos, ao instar o
governo e a sociedade brasileira a olharem os povos indgenas que vi-
vem na faixa de fronteira como aliados, e no obstculos, apoiando-se
para tanto, na memria histrica muitas vezes convenientemente esque-
cida. Assim que arma:
O caso de Roraima emblemtico. Os Ingaric, Macuxi e Wapi-
xana vivem na regio de fronteira entre o Brasil e a Guiana des-
de tempos imemoriais. Etnias aparentadas, elas esto em reas
contguas situadas na Guiana e na Venezuela. fartssima a do-
cumentao histrica disponvel sobre a presena destes povos
desde que se iniciou o processo de colonizao.
Quando, h cem anos, se deram as difceis negociaes inter-
nacionais para a denio deste trecho da fronteira, a presena
destes povos e as manifestaes de lealdade dos seus chefes ao
Estado brasileiro foram elementos importantes para que a re-
gio de Raposa-Serra do Sol, ento chamada de rea do contes-
tado, integrasse o territrio nacional, enquanto as pretenses
territoriais da Gr-Bretanha estendiam-se at o rio Cotingo. Jo-
aquim Nabuco, em seu livro O Direito do Brasil, registra essa
passagem.
13
96
Os direitos dos povos indgenas tm um status marcante, permanen-
te e diferenciado, associado coletividade de povos distintos. E neste
sentido que a Constituio Federal de 1988 os declara.
Dessa forma, trata-se de observar o que a prpria norma diz a respei-
to. Por exemplo, o princpio da unidade da Constituio requer que ela
seja contemplada como um todo, isto , a compreenso do todo cons-
titucional como um sistema que necessita compatibilizar preceitos apa-
rentemente discrepantes. Da mesma forma, o princpio da concordncia
prtica ou da harmonizao seria consectrio lgico do princpio da
unidade constitucional. Conforme esse princpio, os direitos fundamen-
tais e os valores constitucionais devero ser harmonizados, em cada
caso, por meio de juzo de ponderao, que vise preservar e concretizar
ao mximo os bens e os direitos constitucionalmente protegidos.
A compreenso da terra, para os povos indgenas, vai alm do aspec-
to meramente patrimonial. Ela se apresenta como condio de existn-
cia, de vida, fazendo parte, inclusive, de sua identidade a vida no
apenas fsica, biolgica, mas em suas mltiplas referncias. Alm da
sobrevivncia fsica de cada um dos membros da comunidade, busca-se
garantir a de indivduos numa comunidade que tem uma histria, um
modo de ser e viver, uma maneira de se expressar, o que faz com que
sejam reconhecidos como grupos tnicos diferenciados.
Como se v, o texto constitucional foi exaustivo no sentido de asse-
gurar aos povos indgenas sua organizao social, costumes, lnguas,
crenas e tradies, bem como o espao fsico necessrio manuteno
de sua identidade e de sua reproduo presente e futura (art. 231, caput,
e

1). Toda a sorte de cautela foi adotada de modo a impedir que di-
reitos ou interesses outros se sobrepusessem ao direito a essa existncia
singular (

2 a 6 do art. 231), inclusive, pela singela razo de que

o direito que est a se tutelar o prprio direito vida, no mais em
sua acepo exclusivamente individualista. Alm da sobrevivncia fsica
de cada um dos membros da comunidade, busca-se garantir aquela de
indivduos em intersubjetividade de compreenso enquanto povos dife-
renciados. tambm, por conseguinte, todo um modo de vida, adotado
por uma coletividade diferenciada, que se cuida de proteger.
97
Aumento das demandas territoriais indgenas
os ndios resistentes e o direito terra
H longos anos, o Estado brasileiro vem devendo aos povos ind-
genas a regularizao fundiria de suas terras. A atual Constituio
Federal determinou um prazo de 5 anos para que providncias fossem
adotadas. Passaram-se 18 anos e at o momento continuam as lide-
ranas, as comunidades e as organizaes indgenas a reivindicar os
direitos territoriais indgenas. Isso sem mencionar as outras legislaes,
que tambm previam prazo para que se demarcassem as terras indge-
nas. Com a demora na regularizao, novas situaes foram surgindo,
incluindo outras disposies legais, que merecem ateno do Estado
brasileiro para que seja efetivado o reconhecimento do direito terra.
As notcias que vemos nos jornais atestam o aumento das deman-
das territoriais indgenas, principalmente fora da Amaznia Legal, que
abrange cerca de 98,73% das terras indgenas hoje ocialmente reco-
nhecidas. Pelos prprios dados apresentados, somente 1,27% da ex-
tenso total dessas terras estaria destinado aos indgenas das demais
regies, o que nos leva a considerar que extremamente necessrio ter
aes armativas que dem conta de tratar adequadamente tal realida-
de, iniciando pelo reconhecimento dos ndios resistentes
14
que, pelas
normas constitucionais, no so excludos de direitos, mas enfrentam
diculdades at mesmo no prprio reconhecimento da sua identidade.
A Conveno n 169 da OIT, em seus artigos, dispe que os governos
devero tomar as providncias necessrias para determinar as terras
que os povos em questo (os resistentes) tradicionalmente ocupam,
e para garantir a proteo efetiva de seus direitos territoriais. Mas a
Conveno ainda preconiza uma soluo que pode ajudar a resolver
casos extremos e muito complexos, j que no exclui ser admissvel a
utilizao, para os ndios resistentes, dos programas agrrios nacionais,
dirigidos, no caso, aos demais setores da populao brasileira. Isto se
traduziria na possibilidade desses ndios receberem terras do programa
de reforma agrria, uma vez que as suas terras tradicionais seriam insu-
cientes para assegurar-lhes a reproduo fsica e cultural. Assim, cabe-
98
ria utilizar mecanismos deste tipo para atender aos inmeros processos
que tramitam na FUNAI e que tratam de solicitaes de comunidades
indgenas atualmente fora de suas terras tradicionais, seja pela morosi-
dade do processo administrativo de demarcao, seja por fora de de-
terminaes judiciais, bem como pedidos de ampliao de terras dos
povos que no possuem o indispensvel a uma existncia normal, ou
ainda para fazer frente ao crescimento numrico de sua populao.
15

Por outro lado, a Conveno estabelece que devem ser concedidos
os meios necessrios para que os prprios povos indgenas possam
promover projetos de desenvolvimento em suas terras. Tal fato merece
tambm a ateno do Estado brasileiro, que precisa implementar essa
disposio com o m de solucionar questes que se arrastam h anos
em nosso pas.
Concluso
Os povos indgenas tm buscado a cada dia a sua autonomia. Isto
no signica que sejam inferiores em relao aos demais segmentos da
sociedade brasileira, embora existam mecanismos e estruturas que in-
sistem em operar no sentido de manter os povos indgenas margem
dos processos decisrios do pas, o que infelizmente ocorre, apesar de
se estenderem aos ndios os direitos e as garantias fundamentais assegu-
rados a todos os brasileiros.
A inviolabilidade do domiclio mais um dos princpios constitucio-
nais que devem ser aplicados em relao s terras indgenas. A terra
o lar, e dele emanam outros direitos conseqentes. Nesse processo, a
conciliao dos princpios constitucionais constri novas relaes do
Estado brasileiro com os povos indgenas.
A luta pelo reconhecimento de direitos incessante. J houve tem-
po em que os direitos originrios sobre as terras tradicionais indgenas
estavam longe do texto constitucional, assim como tambm se previa
que no existiriam mais ndios, que todos seriam um nico povo,
falariam uma mesma lngua e que no haveria diferena cultural.
99
No entanto, isso passado. Mas aprendemos com o passado para saber
aonde iremos com nossas reivindicaes, pensamentos e aes. O fato
de ter havido um avano nas normas constitucionais no signica que
no tenhamos que conquistar, na prtica, um maior reconhecimento de
nossos direitos. preciso implementar, proteger e resguardar as con-
quistas obtidas. O caminho ainda no acabou e os passos dados hoje
vo ser vistos por nossos parentes amanh.
Notas
1
Artigo 231 da CF/88: Art. 231 - So reconhecidos aos ndios sua organizao social, costumes, ln-
guas, crenas e tradies e os direitos originrios sobre as terras que tradicionalmente ocupam,
competindo Unio demarc-las, proteger e fazer respeitar todos os seus bens.
2
MENDES, JR. 1912:58-9.
3
O prof. Carlos Frederico Mars comenta que as terras indgenas no so pblicas luz do sistema
jurdico, porque no esto destinadas a um fim estatal, nem a um uso pblico geral. Muito menos
so privadas, porque no h sobre elas um ou muitos titulares de Direito definidos. Sobre elas no
incidem nem podem incidir, os institutos clssicos do Direito privado, como a compra e venda, su-
cesso hereditria, prescrio, registro etc. In: O Renascer dos Povos Indgenas para o Direito. p. 65.
4
Art. 20. So bens da Unio:
XI - as terras tradicionalmente ocupadas pelos ndios.
5
Art. 191. omissis:
Pargrafo nico. Os imveis pblicos no sero adquiridos por usucapio.
6
Nota do editor: os bens minerais localizados no subsolo so bens da Unio. Conforme disposto na
Constituio, o subsolo em todo o territrio nacional pertence Unio. No caso especfico das terras
indgenas, a Constituio prev ainda que a explorao do subsolo s se far mediante autorizao
do Congresso Nacional, ouvidas as comunidades indgenas afetadas, aps regulamentao em lei ,
o que at hoje no ocorreu.
7
Art. 231 omissis.
2 - As terras tradicionalmente ocupadas pelos ndios destinam-se sua posse permanente, caben-
do-lhes o usufruto exclusivo das riquezas do solo, dos rios e dos lagos nelas existentes (...).
4 - As terras de que trata este artigo so inalienveis e indisponveis, e os direitos sobre elas,
imprescritveis.
8
In: Curso de Direito Constitucional Positivo. 9.ed. So Paulo: Malheiros Editores, 1994. p.730.
9
In: O Domnio da Unio sobre as terras indgenas: o Parque Nacional do Xingu. p.54.
10
CF, artigo 5, XI a casa asilo inviolvel do indivduo, ningum nela podendo penetrar sem con-
sentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro ou,
durante o dia, por determinao judicial
100
11
Denncia apresentada ao departamento jurdico do CIR, em 06/03/2006, por Leonildas Peres, Ma-
cuxi da TI Raposa Serra do Sol.
12
No caso da demarcao, nos anos 1990, das Terras Indgenas do Alto e Mdio Rio Negro, localizadas
no estado do Amazonas, na fronteira do Brasil com a Colmbia, o despacho do ento Ministro da
Justia, Nelson Jobim, que aprovou a expedio da portaria declaratria dos limites dessas terras,
expressa o entendimento de que no h incompatibilidade jurdica entre o reconhecimento dos
territrios indgenas e a proteo das fronteiras. Para o ento Ministro Jobim, se possvel haver
propriedade privada na faixa de fronteira, no faria sentido restringir a declarao de terras ind-
genas, resguardada a possibilidade de interveno das Foras Armadas sempre que necessria
proteo da fronteira.
13
Os ndios e a fronteira. In: Terras Indgenas e Unidades de Conservao da Natureza o desafio das
sobreposies. Ricardo, Fany (org.). So Paulo: Instituto Socioambiental, 2004.
14
Segundo Ana Valria Arajo, o conceito de ndios resistentes diz respeito ao conjunto de povos
indgenas que a partir dos anos 90 passou a reivindicar o reconhecimento de suas identidades e
a conseqente demarcao de suas terras, fenmeno que surgiu principalmente nas regies Sul
e Nordeste do pas. (Terras Indgenas no Brasil : retrospectiva, avanos e desafios do processo
de reconhecimento. In: Terras Indgenas e Unidades de Conservao da Natureza o desafio das
sobreposies. Ricardo, Fany (org.). So Paulo: Instituto Socioambiental, 2004).
15
Artigo 19 da Conveno 169 da OIT.
101
SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo.
15.ed. So Paulo: Malheiros Editores Ltda., 1998.
MORAES, Alexandre de. Constituio do Brasil Interpretada e Le-
gislao Constitucional. So Paulo: Atlas, 2002.
MORAES, Alexandre. Direito Constitucional. 18.ed. So Paulo:
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SOUZA FILHO, Carlos Frederico Mars. O Renascer dos Povos Ind-
genas para o Direito. Curitiba: Juru, 1998.
Referncias
102
O direito ao
meio ambiente
ecologicamente
equilibrado
e os direitos
indgenas
Paulo Celso de Oliveira
Pankararu
Advogado, mestre em direito econmico e
social pela PUC/PR bolsa Fundao FORD
103
O
tema Direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado e
os direitos indgenas enseja diversas discusses. Para denir
suas intersees, contradies e formas de harmonizao,
necessrio basear-se em um campo tcnico-jurdico abstrato que tem
como pressuposto a interpretao e a aplicao das normas constitu-
cionais.
Ainda que se trate de um direito peculiar, o direito indgena no se
encontra em situao paralela ao ordenamento jurdico do pas e nem
essa a vontade dos povos indgenas. Quando as comunidades reivin-
dicam a demarcao de terras ou a aprovao de um novo Estatuto dos
Povos Indgenas, esto reconhecendo o poder estatal e provocando a
atuao do Executivo e do Legislativo. Por isso, o direito indgena sem-
pre deve ser interpretado e aplicado com base na Constituio a Lei
Fundamental.
Do mesmo modo, a realizao de um estudo que venha cotejar o di-
reito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado e o direito indgena
no pode dispensar sua insero na teoria do direito constitucional. Em
outras linhas, os conceitos do direito ambiental e dos direitos indgenas
no se restringem interpretao jurdica. Sua compreenso requer a
realizao de um estudo interdisciplinar, incluindo, entre outras reas,
a histria, a antropologia, a biologia e a economia.
O tema enseja tambm um enfoque etnoambiental, ou seja, o meio
ambiente na viso dos povos indgenas. Esta concepo tem como pres-
suposto a proteo dos povos, da terra e do meio ambiente, bem como
seu desenvolvimento econmico, social e cultural. Assim, parece, mais
adequado fazer uma abordagem que, alm dos aspectos jurdicos, tenha
um enfoque interdisciplinar e etnoambiental. Espera-se desse modo for-
talecer as lutas indgenas.
104
A formao do Estado brasileiro: colonizao, extermnio
dos povos indgenas e destruio do meio ambiente
A conquista das Amricas aconteceu em meio expanso mercan-
tilista que a Europa j vivia no Sculo XV.
1
O Brasil foi criado por um
sistema colonial baseado na extrao de recursos para exportao. Ao
colonizador interessava apenas a mo-de-obra escrava e os bens extra-
dos da Colnia.
A independncia foi negociada entre a Coroa portuguesa e as oligar-
quias que se estabeleceram durante a colonizao. Do mesmo modo, a
mudana do Imprio para a Repblica manteve as oligarquias no poder.
Durante os quatro primeiros sculos de formao do Estado brasilei-
ro, os povos indgenas foram massacrados e expulsos de suas terras na
medida em que avanavam as frentes colonizadoras.
2
Nesse mesmo pe-
rodo, os negros foram trazidos da frica e submetidos ao regime de es-
cravido. Muitas pessoas de origem europia foram induzidas a emigrar
para o pas, com a iluso de estarem comprando terras para desenvolver
a agricultura. Ao desembarcarem no Brasil, essas pessoas depararam-se
com uma difcil realidade: o fato de que haviam sido enganadas.
Assim, o pas foi denindo o seu territrio, porm, sem garantir
uma situao digna para o povo ento formado por uma oligarquia
que concentrou o poder poltico e econmico em suas mos, alm de
uma massa de ndios, de negros e de brancos, todos explorados em
diferentes situaes. O mercantilismo de 1500 avanou nos sculos
seguintes. A pilhagem sobreps-se aos interesses indgenas e detonou o
meio ambiente. O Brasil, como tambm os demais pases da Amrica
Latina e seus povos, foi saqueado.
3
Essa discrepncia continuou a se
reetir na sociedade brasileira.
A Constituio Federal de 1988
A Constituio Federal Brasileira de 1988 no rompeu com as es-
truturas arcaicas do pas, mas foi promulgada com o compromisso de
105
mudar o quadro social e econmico. Para tanto, estabeleceu proteo
dignidade da pessoa humana, aos povos indgenas, cultura e ao meio
ambiente, bem como a funo social da propriedade e as limitaes ao
poder econmico.
Uma vez que a Constituio trata de um universo amplo de compro-
missos, impossvel evitar choques entre suas normas. Esses choques
podem acontecer no campo dos direitos humanos, por exemplo, entre
o princpio da dignidade da pessoa humana e a liberdade de imprensa,
ou o direito de imagem e o direito informao. Tambm possvel a
presena de choques entre as normas de diferentes captulos, como o
caso do direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado e os direi-
tos indgenas, que constituem o objeto do presente estudo.
A soluo dos conitos entre as normas constitucionais deve observar
dois aspectos. Primeiramente, h que se considerar que as normas da
Constituio estabelecidas pelo poder constituinte originrio (o povo),
ou seja, aquelas normas estabelecidas pelo texto da Constituio pro-
mulgada em 1988, no podem ser consideradas inconstitucionais. J as
normas do poder constituinte derivado (o Congresso Nacional), que so
aquelas decorrentes de emendas constitucionais, podem ser decretadas
inconstitucionais pelo Poder Judicirio.
Quando ocorre a situao de conito entre dois princpios constitu-
cionais, os juristas defendem a aplicao do princpio da razoabilidade,
pelo qual se procede anlise do caso concreto e dene-se a aplicao
do princpio que deve prevalecer, dentro dos limites do caso especco
em exame.
possvel a aplicao do princpio da razoabilidade para resolver os
conitos do direito ambiental e do direito indgena. Veja-se a seguir.
Direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado
A proteo jurdica ao meio ambiente
4
recente no mundo e no Bra-
sil.
5
A Conferncia das Naes Unidas sobre o Meio Ambiente, realiza-
da em Estocolmo, Sucia, em 1972, considerada o marco mundial do
106
surgimento do direito ambiental. Nessa Conferncia, discutiram-se os
problemas ambientais que vinham se acumulando em decorrncia da
industrializao. A Conferncia da ONU Rio 92, na qual foi aprova-
da a Conveno da Diversidade Biolgica, consolidou a proteo jurdi-
ca ao meio ambiente em nvel internacional.
A Lei n 6.938/81 (Lei da Poltica Nacional do Meio Ambiente) ini-
ciou a sistematizao do direito ambiental no Brasil. Esta lei estabele-
ceu diretrizes para o poder pblico e a sociedade preservarem o meio
ambiente ecologicamente equilibrado. De acordo com o Art. 3, I dessa
lei, o meio ambiente o conjunto de condies, leis, inuncias e inte-
raes de ordem fsica, qumica e biolgica que permite, abriga e rege
a vida em todas as suas formas. Verica-se, portanto, que se trata de
um conceito de meio ambiente natural,
6
cuja nfase dada questo
biolgica, no incluindo expressamente o ser humano.
A Constituio Federal de 1988 ampliou o conceito de meio ambien-
te e, pela primeira vez na histria, dedicou um captulo especco ao
tema.
7
Diz o seu Art. 225: Todos tm direito ao meio ambiente ecolo-
gicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial sadia
qualidade de vida, impondo-se ao Poder Pblico e coletividade o dever
de defend-lo e preserv-lo para as presentes e as futuras geraes.
A expresso todos tm direito ao meio ambiente ecologicamente
equilibrado signica que todas as pessoas, localizadas em reas rurais,
comunidades quilombolas, reservas extrativistas, terras indgenas, cida-
des, ou em qualquer parte do pas, so titulares desse direito.
8
E meio
ambiente ecologicamente equilibrado signica dizer que os recursos
naturais devem ser utilizados sem que sejam destrudas as suas carac-
tersticas. Isto no signica a intocabilidade dos recursos, e sim que o
seu uso precisa estar em consonncia com outros princpios voltados ao
bem-estar e qualidade de vida, especialmente o princpio do desenvol-
vimento sustentvel.
A expresso bem de uso comum do povo traz em si a idia de que
o meio ambiente um direito difuso e coletivo, que se sobrepe ao direi-
to individual. O proprietrio da terra no pode utiliz-la da forma que
entender, como acontecia no perodo clssico no qual a propriedade era
107
um bem absoluto. Ele deve respeitar as limitaes impostas pela legisla-
o ambiental, sob pena de responder pelos danos que causar ao meio
ambiente. A legislao confere poderes coletividade para exercer o
controle social da propriedade. No caso, a coletividade pode recorrer ao
Legislativo, ao Executivo e ao Judicirio, valendo-se dos instrumentos
jurdicos adequados para proteger o meio ambiente.
Quando arma que o meio ambiente ecologicamente equilibrado
essencial sadia qualidade de vida, a Constituio est dizendo que este
um direito humano fundamental, que faz parte do direito vida.
O dever do poder pblico e da coletividade de defender e de preser-
var o meio ambiente para as presentes e as futuras geraes signica
que o Estado e a sociedade devem adotar medidas para manter o meio
ambiente ecologicamente equilibrado ad perpetum.
9
O meio ambiente
passa a ser um valor, seu uso ca relacionado a uma nova tica, a uma
nova forma de pensar e de agir. Suplanta-se a viso materialista, indivi-
dualista, que est exclusivamente voltada explorao das riquezas. As
geraes vindouras tambm devem ser respeitadas.
O direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado
e os direitos indgenas acrscimo na proteo s
terras indgenas x conflitos decorrentes de sobreposies (art. 225 CF)
Os povos indgenas esto presentes na Floresta Amaznica, na Mata
Atlntica, no Cerrado, no Pantanal, no Semi-rido, na Floresta de
Araucria, nos Campos do Sul, no Manguezal e na Zona Costeira, ha-
bitando praticamente todos os ecossistemas e regies do pas.
10
Ao longo
dos sculos, eles desenvolveram modos de vida que contribuem para a
preservao do ecossistema onde vivem. Eles conhecem plantas medi-
cinais, tubrculos, rvores frutferas e sabem como utilizar de forma
sustentvel os recursos da fauna, da ora e dos rios
.
11
Entretanto, a situao dos territrios e dos recursos ambientais di-
ferenciada entre os povos indgenas. Alguns povos conseguiram manter
seus territrios tradicionais por no terem sido alcanados pelas frentes
108
colonizadoras. Outros se deslocaram para novas regies e conseguiram
manter o meio ambiente preservado. Um nmero signicativo teve seu
territrio bastante reduzido e os recursos ambientais exauridos.
Com a promulgao da Constituio Federal de 1988, os povos ind-
genas passaram a ter mais proteo quanto aos seus direitos territoriais
e ao meio ambiente ecologicamente equilibrado. O art. 231 da Consti-
tuio reconheceu os direitos originrios dos povos indgenas sobre as
terras que tradicionalmente ocupam e determinou Unio o dever de
demarc-las, proteger e fazer respeitar todos os seus bens. De acordo
com o

1 do mesmo art. 231: so terras tradicionalmente ocupadas

pelos povos indgenas as por eles habitadas em carter permanente, as
utilizadas para as suas atividades produtivas, as imprescindveis pre-
servao dos recursos necessrios a seu bem-estar e as necessrias sua
reproduo fsica e cultural, segundo seus usos, costumes e tradies.
Desse modo, a Constituio conceitua as terras indgenas relacio-
nando as caractersticas sociais, econmicas e culturais dos povos in-
dgenas e a necessidade de preservao do meio ambiente. Verica-se,
portanto, que a Constituio trouxe para o campo normativo o con-
ceito etnoambiental de terra indgena, que formulado com base na
viso de cada povo, ainda que assim tenha se expressado empregando
outros termos.
Ao se considerar que a Constituio adotou uma concepo etno-
ambiental, est claro que a proteo jurdica ao meio ambiente serve
para proteger as terras indgenas. Diga-se de passagem, no rara a
atuao conjunta da FUNAI e do IBAMA para coibir a extrao ilegal
dos recursos das terras indgenas. No caso, o IBAMA atua com base na
legislao ambiental, que lhe confere o poder de polcia para proteger
o meio ambiente.
Entretanto, tm ocorrido conitos entre o direito ambiental e os di-
reitos indgenas, principalmente no que se refere sobreposio de uni-
dades de conservao e terras indgenas.
A primeira parte do inciso III, do

1 do art. 225 da Constituio

dene as unidades de conservao enquanto espaos territoriais e com-
ponentes ambientais a serem especialmente protegidos. A segunda parte
109
deste inciso estabelece que a alterao e a supresso de unidades de
conservao somente sero permitidas atravs de lei, vedada qualquer
utilizao que comprometa a integridade dos atributos que justiquem
sua proteo. Os ambientalistas baseiam-se nesta norma para defen-
der a excluso das unidades de conservao das terras indgenas. Eles
alegam que os povos indgenas depredam o meio ambiente e por isso
necessrio oferecer proteo a tais reas que, em algumas regies, abri-
gam espcies de animais e de vegetais em extino.
Por parte das organizaes indgenas e de seus aliados, argumen-
ta-se, com base no art. 231 e pargrafos seguintes da Constituio,
que a terra um direito originrio, garantido aos povos indgenas o
usufruto exclusivo das riquezas de suas terras e so nulos os atos que
tenham por objeto a posse ou o domnio da terra indgena. Argumen-
ta-se ainda que inadmissvel atribuir aos povos indgenas a destruio
do meio ambiente, j que esta destruio ocorre como resultado do
modo predatrio com que os no-ndios desenvolvem as suas ativida-
des econmicas.
12
Indubitavelmente, trata-se de um conito de princpios constitucio-
nais. Portanto, correto aplicar o princpio da razoabilidade para re-
solver a questo de acordo com o caso concreto.
13
Ressalte-se que tal
soluo deve ser destinada a harmonizar o direito ambiental com os
direitos indgenas. Ademais, no se pode sobrepor o direito ambiental
aos direitos indgenas, porque, se fosse possvel, implicaria mudar o
modo de vida dos povos indgenas.
14
Outro campo que no nada pacco o que se refere ao desen-
volvimento econmico dos povos indgenas. Diversos setores do movi-
mento indgena e indigenista argumentam que esses povos no podem
desenvolver atividades econmicas alm das que fazem parte das suas
prticas tradicionais, porque elas provocariam a destruio do meio
ambiente e de suas culturas. Outros setores desses movimentos defen-
dem o desenvolvimento econmico sustentvel, argumentando que a
gerao de riquezas bem como a comercializao de produtos de origem
indgena servem para fortalecer a proteo dos seus patrimnios cultu-
ral, territorial e ambiental.
110
A soluo no pode ser outra seno o respeito autonomia dos povos
indgenas. Deve-se acatar o que as comunidades querem fazer em seus
territrios. Todavia, em se tratando de explorao comercial dos recur-
sos naturais das terras indgenas, j no se refere mais a uma prtica
cultural, e sim a um empreendimento que precisa observar a legislao
ambiental e ter o acompanhamento do rgo pblico competente para
garantir o bem-estar e a segurana da comunidade.
15
Desenvolvimento nacional e direitos indgenas: a ordem econmica e
seus princpios (art. 170 CF), o direito de consulta (Conveno 169 da OIT)
Durante as dcadas de 60 e 70, foram implantados projetos de desen-
volvimento econmico com o lema de que era preciso vencer a natureza
e impulsionar o progresso. O cenrio de tais projetos era a oresta exu-
berante sendo derrubada e substituda por empreendimentos econmi-
cos. Foram implantadas hidreltricas, redes eltricas e rodovias, dentre
outros projetos, que causaram impactos econmicos, sociais, culturais
e ambientais em detrimento dos povos indgenas. Alm disso, desperdi-
aram-se signicativas quantias do errio pblico em obras que sequer
foram concludas.
Quando se fazia a defesa do desenvolvimento econmico, argumen-
tava-se com o interesse nacional, embora no tenha cado claro o que
era o interesse nacional e quem eram os seus destinatrios. Com cer-
teza, os povos indgenas no constituam o foco da ateno. Ao revs,
eles sempre caram de fora dos projetos e ainda eram colocados como
obstculos para o desenvolvimento.
Reitera-se que a Constituio de 1988 no rompeu com esse quadro,
mas estabeleceu limites e diretrizes s atividades econmicas. O seu
art. 170 preconizou, como nalidade da ordem econmica, assegurar
a todos a existncia digna, adotando, entre outros princpios, a funo
social da propriedade e a defesa do meio ambiente. Portanto, tudo o que
j foi mencionado sobre a legislao ambiental deve ser aplicado no que
se refere ao desenvolvimento econmico do pas.
111
Acrescente-se que o art. 225,

1, inciso IV determina a realizao

de Estudo de Impacto Ambiental e do Relatrio de Impacto Ambien-
tal (EIA-RIMA) para a instalao de obra ou atividade potencialmen-
te causadora de signicativo dano ao meio ambiente. A Resoluo n.
001/86 do CONAMA relaciona as obras e as atividades sujeitas ao EIA
RIMA. O rgo pblico ambiental competente tambm poder exigir
o Relatrio de Controle Ambiental, nos casos de projetos com impactos
menos signicativos. Em se tratando de obras ou atividades causadoras
de impactos sobre terras indgenas, compete ao IBAMA e FUNAI a
apreciao do empreendimento.
Deve-se dar publicidade ao EIA/RIMA, de modo que a sociedade
de um modo geral, inclusive os povos indgenas, possa se manifestar
em audincias pblicas sobre as suas informaes. O RIMA deve
ser elaborado em linguagem acessvel, para que todos possam com-
preend-lo e apresentar suas manifestaes. Ocorre que, em muitos
casos, os estudos so incompletos e a linguagem do relatrio no
acessvel. Alm disso, nem sempre o poder pblico tem feito as devi-
das consideraes quanto s manifestaes dos povos indgenas.
16
De qualquer modo, o EIA/RIMA um instrumento de participa-
o popular na denio dos projetos econmicos e que vem sendo til
aos povos indgenas, especialmente quando h a disponibilidade de as-
sessores tcnicos e jurdicos que colaboram para que as comunidades
compreendam os impactos dos projetos, informando-as sobre os seus
direitos. A assessoria tcnica e jurdica fundamental para que se com-
preenda a existncia do direito de negar autorizao ao uso de suas
prprias terras por terceiros, como tambm para, quando considerarem
que tais projetos podem gerar benefcios, ter a oportunidade de garantir
melhores condies de negociao.
O processo de consulta foi fortalecido pela Conveno 169 da Orga-
nizao Internacional do Trabalho OIT, que trata de Povos Indgenas
e Populaes Tribais nos Pases Independentes. A Conveno determi-
na a participao dos povos indgenas em todas as instncias que tra-
tam dos seus interesses, especialmente a realizao de consultas prvias
quando da elaborao e da implantao de programas e projetos que
112
causem impactos sobre suas terras, e estabelece assim o chamado con-
sentimento prvio informado.
A partir do acompanhamento de negociaes das comunidades ind-
genas com o setor econmico, constatou-se que uma limitao ao pro-
cesso de consulta tem sido o seu alto custo que, na maioria das vezes,
implica gastos para as comunidades. Todavia, o custeamento do proces-
so de consulta e da contratao de prossionais de apoio tcnico deve
ocorrer por conta do empreendedor, sem gerar qualquer nus para as co-
munidades, uma vez que a atividade econmica uma atividade de risco.
O fato de que o empreendedor ter a obrigao de arcar com os custos
nem por isso cria qualquer vinculao da comunidade com o projeto, o
que quer dizer que ela no tem nenhuma obrigao de aceit-lo.
O direito consulta um avano para o direito indgena, mas no
suciente. Torna-se necessrio que o poder pblico adote medidas
para efetivar o desenvolvimento econmico, social e cultural dos povos
indgenas de acordo com suas aspiraes e modos prprios de vida,
conforme determina a Conveno 169 (art. 2). Nesse sentido, deve-se
escut-los sobre o que querem e como querem viver, na qualidade de
protagonistas do seu prprio destino.
O direito indgena ao usufruto exclusivo
sobre as florestas em seus territrios
O

2 do art. 231 da Constituio Federal preconiza que cabe s

comunidades indgenas o usufruto exclusivo das riquezas do solo, dos
rios e dos lagos existentes em seus territrios. O usufruto dos indgenas
sobre suas terras diferente daquele disciplinado pelo Cdigo Civil,
pois est compatibilizado com o princpio constitucional de promoo
dos meios necessrios continuidade tnica do povo indgena. Dessa
forma, fundamental garantir a esses povos os meios necessrios para
o desenvolvimento das atividades produtivas que lhe so prprias e,
principalmente, para que continuem a sobreviver em suas terras, man-
tendo a prtica de suas culturas.
113
Ademais, parece fugir lgica jurdica que o Estado tenha reco-
nhecido aos ndios direitos originrios sobre suas terras e, ao mesmo
tempo, pretenda retirar deles o direito de decidir como nelas vivero.
Roberto A. O. Santos, em parecer sobre A Parceria Pecuria em Terras
Indgenas, observa: deve-se notar, porm, que no se pode interpretar
a Constituio como se ela tratasse seus destinatrios de modo irnico
ou desleal, dando, por exemplo, s populaes indgenas um presente
de grego: outorgar-lhes o usufruto, por um lado, e por outro, interditar-
lhes o gozo das riquezas das terras.
17
Acrescente-se tambm que a Constituio Federal assegurou a todos
o direito de participar do desenvolvimento econmico. Em sendo ga-
rantido aos demais brasileiros a explorao de seus recursos naturais,
no h razo para negar esse direito aos ndios. Cabe ressaltar que para
essa explorao impe-se tambm observar o conceito de terra indgena
contido no j mencionado

1 do art. 231 da Constituio Federal. Do

exame desse conceito, verica-se que quatro elementos devem coexistir
para a caracterizao da terra indgena:
a Habitao em carter permanente.
b Utilizao para atividades produtivas.
c Imprescindibilidade da terra preservao dos recursos ambien-
tais necessrios ao bem-estar.
d As necessrias para a reproduo fsica e cultural.
Todos esses quatro elementos sero referenciados luz dos usos, dos
costumes e das tradies dos ndios ocupantes de uma dada terra. As-
sim, para que uma atividade econmica se realize no interior de uma
terra indgena, preciso que se verique, por exemplo, qual a parte
dessa terra que se destina atividade produtiva e qual a parte que ser
resguardada para a proteo ambiental.
No caso da explorao de recursos naturais em terras indgenas, im-
pem-se a feitura de zoneamento para a denio da rea a ser explo-
rada e o acompanhamento do respectivo inventrio, o qual identicar
e classicar as espcies existentes. Desse modo, ao falarmos de explo-
rao orestal em terra indgena, esta atividade pressupe a realizao
114
prvia de zoneamento e inventrio, devendo dar-se por via de manejo,
em regime de rendimento sustentado, para que seja assegurado o uso
da oresta pelas geraes futuras, bem como a participao de toda a
comunidade indgena nos seus resultados econmicos.
Alis, esses mecanismos j foram incorporados seo dedicada
explorao orestal em terras indgenas do Projeto de Lei que institui
o Estatuto das Sociedades Indgenas, que tramita no momento no Con-
gresso Nacional.
Vejam, porm, que no caso da explorao orestal a questo tambm
revela um caso tpico de confronto entre o direito dos ndios utilizarem
o seu territrio e as restries do direito ambiental.
A Lei n 4.771/65 (Cdigo Florestal), em seu art. 3, letra g e
seu

2, submeteu ao regime de preservao permanente as orestas

e demais formas de vegetao natural destinadas a manterem o am-
biente necessrio vida das populaes silvcolas. Embora o objetivo
fosse proteger as comunidades indgenas, esta norma nasceu sem pos-
sibilidade de eccia plena, por considerar de preservao permanente
todos os recursos orestais existentes nas terras indgenas. Sua aplica-
o implicaria a restrio total ao uso de tais recursos pelas comuni-
dades indgenas, que nem mesmo poderiam efetuar o aproveitamento
de qualquer espcie para a construo de uma casa ou a confeco de
um arco.
O art. 46 da Lei 6001/73 (Estatuto do ndio) modicou o Cdigo
Florestal, preconizando que o corte de madeira nas orestas indgenas
consideradas em regime de preservao permanente, de acordo com a
letra g e o

2 do Cdigo Florestal, est condicionado existncia de

programas ou projetos para o aproveitamento das terras respectivas na
explorao agropecuria, na indstria ou no reorestamento.
A letra g e o

2 do art. 3 do Cdigo Florestal foram modicados

em funo de sua incompatibilidade com o art. 46 do Estatuto do ndio.
O carter proibitivo da explorao de madeira presente naquele Cdigo
revestiu-se de natureza permissiva no texto deste ltimo.
A Medida Provisria n
o
2.166-67, de 24 de agosto de 2001, que al-
tera os arts. 1
o
, 4
o
, 14, 16 e 44, e acresce dispositivos Lei n
o
4.771,
115
de 15 de setembro de 1965, que institui o Cdigo Florestal, bem como
altera o art. 10 da Lei n
o
9.393, de 19 de dezembro de 1996, que dispe
sobre o Imposto Territorial Rural ITR, e d outras providncias,
determina que:
Art. 2 Ficam acrescidos os seguintes dispositivos Lei n
o
4.771,
de 15 de setembro de 1965:
Art. 3

A explorao dos recursos orestais em terras indgenas
somente poder ser realizada pelas comunidades indgenas, em
regime de manejo orestal sustentvel, para atender sua subsis-
tncia, respeitados os arts. 2 e 3 deste Cdigo (NR).
Dessa forma, a Medida Provisria acima mencionada rearmou a
possibilidade j prevista pelo Estatuto do ndio de explorao de re-
cursos orestais em terras indgenas e ps m a qualquer dvida nesse
sentido.
O regime de manejo orestal sustentvel a que se refere o art. 2 da
Medida Provisria trata dos resultados econmicos e sociais que a ati-
vidade deve alcanar, bem como do equilbrio ecolgico da rea objeto
do manejo. Esse regime foi conceituado pelo Decreto n. 2.788, de 19
de outubro de 1998, que regulamenta o art. 15 do Cdigo Florestal no
que se refere explorao das orestas primitivas da bacia Amaznica,
o qual se aplica ao manejo orestal em terras indgenas situadas na
Amaznia por serem de formao primitiva.
Ressaltamos que o plano de manejo orestal apresentado por co-
munidades indgenas dever respeitar as reas de preservao perma-
nente, das quais no se permite nenhuma supresso; como exemplo,
encontram-se as orestas situadas ao longo dos rios, as nascentes, as
encostas e o topo dos morros, de acordo com a descrio do art. 2 do
Cdigo orestal.
Quanto extrao de madeira, como vimos, ela possvel e h com-
patibilidade plena em relao ao usufruto dos ndios sobre as riquezas
existentes em sua terras, na forma prevista na Constituio de 1988.
Para tanto, como se disse, h que se realizar o zoneamento e o invent-
rio da terra a ser explorada, requisitos indispensveis de acordo com o

1 do Art. 231 do diploma constitucional.

116
Por m, imprescindvel, ainda, que os benefcios provenientes da
explorao de madeira em terras indgenas alcancem todos os ndios da
comunidade envolvida e que sejam observadas tambm todas as tcni-
cas de manejo orestal sustentvel para a manuteno do meio ambien-
te ecologicamente equilibrado.
Para a proteo dos recursos orestais existentes em terras indgenas,
necessria a elaborao e a execuo de polticas pblicas e de progra-
mas que ofeream mecanismos tcnicos e nanceiros para as comuni-
dades e as organizaes indgenas realizarem a gesto de seus recursos
e decidirem o modo como pretendem utiliz-los. Tambm necessrio
que os rgos pblicos exeram o poder de polcia para scalizar e
reprimir a extrao de madeira quando realizada de forma ilegal, para
que as comunidades indgenas possam de fato usufruir de suas riquezas,
o que lhes assegurado pela Constituio Federal.
Concluso
Os povos indgenas encontram-se praticamente em todos os ecossis-
temas e nas regies do pas. Ao longo dos sculos, eles adaptaram seus
modos de vida aos ecossistemas onde vivem e contribuem para a sua
preservao. Eles conhecem plantas medicinais, tubrculos, rvores fru-
tferas e sabem como utilizar de forma sustentvel os recursos da fauna,
da ora e dos rios. Ao conservarem o meio ambiente, garantem a sadia
qualidade de vida de suas comunidades e prestam servios ambientais
para a sociedade como um todo.
Em linhas gerais, o direito ambiental e os direitos indgenas cami-
nham de mos dadas. Isto porque usos, costumes e prticas culturais
dos povos indgenas harmonizam-se com os princpios de proteo
natureza.
Excepcionalmente, ocorrem contradies entre o direito ambiental
e os direitos indgenas, como se verica nas sobreposies de terras
indgenas e unidades de conservao, ou de limitaes ao desenvolvi-
mento sustentvel dos povos indgenas. Todavia, essas questes devem
117
ser resolvidas de acordo com o caso concreto, observando-se o princpio
da razoabilidade para a proteo do meio ambiente e desses povos. No
caso de explorao comercial dos recursos naturais das terras indgenas,
aplica-se a legislao ambiental para que quem protegidas as suas co-
munidades. No caso da explorao dos recursos naturais existentes em
terras indgenas, h tambm mecanismos que pretendem harmonizar
o direito desses povos determinarem como pretendem usar os recursos
existentes em suas terras e o direito ao meio ambiente ecologicamente
equilibrado das presentes e futuras geraes.
Em outra linha, o direito ambiental vem se tornando um importante
instrumento de defesa dos direitos e dos interesses dos povos indgenas
no que se refere aos programas e aos projetos de desenvolvimento na-
cional que tm o potencial ou geram impactos sobre as terras indgenas.
A Conveno 169 da OIT determina que os povos indgenas sejam con-
sultados em casos de elaborao de projetos e programas de desenvolvi-
mento econmico que os afetem. Tambm a Conveno determina que
sejam adotadas medidas para efetivar o desenvolvimento econmico,
social e cultural dos povos indgenas de acordo com suas aspiraes e
modos prprios de vida. Este um desao que visa consolidar a auto-
nomia dos povos indgenas.
Notas
1
A navegao espanhola e portuguesa, que acabou por ocasionar a conquista das Amricas, esta-
va voltada ao comrcio martimo, em funo do qual buscavam-se especiarias na sia para serem
comercializadas na Europa. Dentre elas estavam a canela e o gengibre, que eram utilizados nos
alimentos de difcil conservao na poca.
2
Darcy Ribeiro. Os ndios e a civilizao. p.20.
3
Jose M. Borrero Navia, descrevendo a histria dos pases da Amrica Latina, ressalta que desde os
tempos da colonizao seu territrio foi considerado pelas monarquias europias como um inesgo-
tvel depsito de minerais, pedras preciosas, madeiras e especiarias. Nos tempos da colonizao, a
explorao e a pilhagem construram o paradigma da relao ser humano-ambiente. Sem embargo,
essa lgica de explorao no registrou troca nenhuma com a Independncia e o advento das Re-
pblicas: hegemnico de controle colonial devido ao poder de grandes corporaes internacionais
vinculadas aos interesses dos grupos nacionais, para quem a oferta ambiental de seus respectivos
pases representa uma fonte de rpido enriquecimento, cuja lgica no tem lugar para conside-
118
raes ambientais. A deteriorao ambiental e a devastao dos sistemas naturais conduzem ao
empobrecimento de amplas maiorias da populao. Por sua vez, a pobreza uma das causas do
deterioramento ecolgico. E o mais significativo obstculo da sustentao econmica. O processo
de produo de pobreza degrada o ambiente e ao mesmo tempo malogra a qualidade de vida dos
habitantes (O Derecho ao Meio Ambiente. p.20).
4
Vladimir Passos esclarece que a expresso meio ambiente, adotada no Brasil, criticada pelos
estudiosos, porque meio e ambiente, no sentido enfocado, significam a mesma coisa. Logo, tal
emprego importaria em redundncia. Na Itlia e em Portugal, usa-se, apenas, a palavra ambien-
te. O temo francs equivalente milioeu; o alemo unwelt; o ingls environment. Na Espanha e
nos pases da chamada Amrica espanhola usa-se a expresso entorno (Direito Administrativo e
Meio Ambiente. p.17)
5
Em pocas anteriores, existiam instrumentos jurdicos que tratavam da proteo flora, fauna,
aos recursos hdricos, mas a proteo no era destinada diretamente ao meio ambiente, e sim
propriedade privada e aos potenciais de energia hidrulica, conforme os comentrios do professor
Carlos Mars Frederico de Souza Filho, apresentados em aula de Direito Ambiental da Pontifcia
Universidade Catlica do Paran PUCPR (agosto/2005). Nesse mesmo sentido, Paulo de Bessa An-
tunes, em seu livro Direito Ambiental (p.37), afirma que: A Constituio Federal de 1988, naquilo
que diz respeito ao meio ambiente e sua proteo jurdica, trouxe imensa novidade em relao
quelas que a antecederam. De fato, as Leis Fundamentais anteriores no se dedicaram ao tema
de forma abrangente e completa, as referncias aos recursos ambientais eram feitas de maneira
no sistemtica, sendo certo que os mesmos eram considerados, principalmente, como recursos
econmicos (Direito Ambiental. p.275)
6
A doutrina ambiental classifica o meio ambiente em: I meio ambiente natural formado pelo
solo, fauna, flora, ar, gua etc., est fundamentado no art. 225 da Constituio Federal e no art.
3 da Lei n. 6.938/81; II Meio Ambiente Artificial constitudo pelo espao urbano construdo,
como exemplo as praas, os parques, e se fundamenta nos arts. 182 e 225 da Constituio Fede-
ral e no Cdigo das Cidades; III Meio Ambiente Cultural est relacionado ao patrimnio cultural
brasileiro e tem fundamento nos arts. 216 e 225 da Constituio; e IV Ambiente do Trabalho est
relacionado ao ambiente onde o trabalhador realiza suas atividades laborais, o qual deve ser com-
patvel com a proteo da sua sade, sendo fundamentado pelos arts. 200 e 225 da Constituio. As
terras indgenas podem ser relacionadas s quatro espcies de classificao ambiental, mas no se
enquadram especificamente em qualquer uma delas. De qualquer modo, o direito ambiental vem
incluindo as terras indgenas entre os bens ambientais. A antropologia e as comunidades indgenas
vm utilizando a expresso etnoambiental para designar a relao indgena com o espao territorial
e o meio ambiente.
7
Juliana Santilli esclarece que o direito ambiental tem como fundamento o princpio do desenvol-
vimento sustentvel, cujo conceito foi desenvolvido com base no relatrio da Comisso de Meio
Ambiente e Desenvolvimento das Naes Unidas, intitulado Nosso Futuro Comum, de 1987. De
acordo com tal conceito o desenvolvimento sustentvel aquele que satisfaz as necessidades das
geraes atuais sem comprometer a capacidade das geraes futuras de satisfazerem as suas pr-
prias necessidades. Santilli ressalta que tal conceito passou a permear todo texto constitucional e
as leis ordinrias brasileiras. (Socioambientalismo e Novos Direitos proteo jurdica diversidade
biolgica e cultural. p.58)
8
O pronome todos objeto de debate entre as correntes antropocentristas e biocentristas. Os
antropocentristas argumentam que o pronome se refere s pessoas humanas. De acordo com
essa corrente, o direito uma criao humana e a proteo que se oferece aos animais uma
extenso da cultura humana. Os biocentristas argumentam que os animais e os vegetais tambm
119
so titulares de direito, por isso, a proteo do meio ambiente tem sua base na natureza. O dever
de proteger a biodiversidade para manter suas caractersticas seria um exemplo de biocentris-
mo. No se trata de debates tericos. O biocentrismo fortalece os argumentos de proteo aos
animais contra seu uso em pesquisas, aprisionamentos em zoolgicos, e outras prticas que lhes
causem sofrimento. Na concepo socioambiental, as relaes sociais e o meio ambiente devem
ser tratados conjuntamente. Esta questo desperta interesse para a sua reflexo com base nas
culturas dos povos indgenas. Para os Pankararu, por exemplo, as plantas situadas prximas s
nascentes de guas pertencem s fontes, as arvores e os animais pertencem mata e sua utiliza-
o deve respeitar os mitos.
9
Vladimir Passos ressalta que A Constituio Federal, ao dispor sobre o assunto, atribui ao Poder
Pblico e coletividade o dever de defender o meio ambiente ecologicamente equilibrado. a regra
do art. 225, caput. O que se desejou foi chamar responsabilidade no s o Estado como tambm
os cidados. Se verdade que o ideal que a coletividade tenha noo do seu relevante papel em
tal atividade, verdade tambm que nem todos possuem conscincia da importncia da questo.
Disto resulta que, na realidade, ao Poder Pblico que cabe o papel principal na tutela do ambiente
sadio. De sua ao adequada e responsvel dever resultar, inclusive, efeito pedaggico ao atuar
no sentido do fortalecimento da conscincia ecolgica do povo. (In: Direito Administrativo e Meio
Ambiente. p.20)
10
Somente na Amaznia Legal, a extenso das terras indgenas chega a mais de 106 milhes de hec-
tares, o que corresponde a trs vezes a extenso da rea total das Unidades de Conservao de
Proteo Integral, de nveis federal, estadual e municipal.
11
No dia 27/01/2006, o Jornal Folha de So Paulo divulgou resultados de uma pesquisa realizada pelo
Instituto Socioambiental e outras instituies, demonstrando que as terras indgenas preservam
o meio ambiente mais que as reas localizadas em suas adjacncias. Posteriormente, a Coordena-
o das Organizaes Indgenas da Amaznia COIAB divulgou no dia 17/02/2006, no site www.
coiab.com.br, o resultado de sua pesquisa realizada em parceria com a ONG The Nature Consevancy
(TNC), demonstrando que as terras indgenas na Amaznia preservam o meio ambiente com mais
eficincia do que as terras em seu entorno e as unidades de conservao. A COIAB ressaltou que a
preservao do meio ambiente vem sendo possvel quase que exclusivamente pelos esforos dos po-
vos indgenas, mas no sabe at quando isso acontecer porque h muita presso sobre os recursos
naturais dessas terras. De acordo com as informaes da COIAB, embora as terras indgenas sejam
mais eficientes na preservao do meio ambiente, o Ministrio do Meio Ambiente oferece mais
recursos s unidades de conservao do que aos povos indgenas.
12
Fernando Baptista comenta que as restries da legislao ambiental devem ser aplicadas s ati-
vidades que extrapolem o mbito da tradicionalidade dos povos indgenas, e contextualizada
no mercado econmico da sociedade no-indgena. Para ele, o gozo dos direitos de usufruto
exclusivo de seus recursos naturais no significa que podem os povos indgenas, a seu talante,
devastar e destruir toda a flora e a fauna de suas terras, revelia das normas ambientais (A
Gesto dos Recursos Naturais pelos Povos Indgenas e o Direito Ambiental. In: O Direito para o
Brasil Socioambiental. p.185).
13
Sergio Leito menciona que o art. 57 da Lei 9.985, de 18/07/2000, que instituiu o Sistema Nacional
de Unidades de Conservao da Natureza (SNUC), determina que o IBAMA e a FUNAI criem grupos
de trabalho para propor as diretrizes a serem adotadas para regularizao das superposies entre
Terras Indgenas e Unidades de Conservao. J h um caso concreto em que este artigo vem sendo
observado. Trata-se da Terra Indgena Inwebohon, de ocupao tradicional dos povos indgenas
Java e Karaj, que tem os seus limites superpostos pelo Parque Nacional do Araguaia. A rea foi
declarada como indgena em 2001, por portaria do ento Ministro da Justia Jos Gregori, e foi
120
homologada por decreto do Presidente Lula em 19/04/2006. Tanto a portaria quanto o decreto
mencionam a necessidade de que FUNAI e IBAMA se entendam para a soluo da superposio em
questo (Superposio de Leis e Vontades por que no se resolve o conflito entre Terras Ind-
genas e Unidades de Conservao. In: Terras Indgenas e Unidades de Conservao da Natureza o
desafio das sobreposies. p.17).
14
Carlos Frederico Mars de Souza Filho esclarece que o usufruto de suas terras, segundo seus usos,
costumes e tradies, implica a possibilidade de, sem restries, utilizar os bens e os recursos da
rea. Portanto, os indgenas podem fazer roa, aldeia, extrair lenha e alimentos para o uso da co-
munidade, sem qualquer restrio, porque restries impostas administrativamente ou por lei im-
plicariam inconstitucionalidade (O Renascer dos Povos Indgenas para o Direito. p.145).
15
Carlos Frederico Mars de Souza Filho tambm esclarece que as populaes indgenas produzem
excedentes que comercializam para a aquisio de bens e servios de que no dispem interna-
mente. A extrao destes excedentes deve ser orientada segundo os padres legais de proteo
ambiental nacional, levando-se em conta as normas gerais aplicveis. Seguindo este raciocnio, a
caa somente est permitida para seu consumo interno. Se pretenderem vender carne de caa, ter
criadouros inscritos e autorizados; somente podem vender madeira ou minerais extrados conforme
as normas especficas para tal fim, mas podem fazer roas e aldeias mesmo nas reas consideradas
de preservao permanente (Ibidem. p.145).
16
Nesse sentido, Juliana Santilli e Mrcio Santilli reiteram argumentos de Rachel Biderman e esclare-
cem que no basta assegurar legalmente aos cidados o direito de participar da gesto ambiental,
estabelecendo-se conselhos, audincias pblicas, fruns, procedimentos prticos, pois atualmente
a apatia da populao em relao participao generalizada: preciso conscientizar, capacitar,
organizar e mobilizar a sociedade para que seja motivada a participar de modo eficaz. O acesso
informao, detida tanto pelo setor pblico quanto pelo setor privado, bem como educao am-
biental so (...) pressupostos da participao pblica em processos de gesto ambiental. (Meio
Ambiente e Democracia: Participao Social na Gesto Ambiental. In: O Direito para o Brasil Socio-
ambiental. p.49.)
17
In: Os Direitos Indgenas e a Constituio. NDI/Srgio Fabris, 1993.
121
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Referncias
122
A proteo legal
do patrimnio
cultural dos
Povos Indgenas
no Brasil
Lcia Fernanda Jfej Kaingang
Diretora executiva do INBRAPI,
mestre em direito pblico pela UnB.
123
E
ste artigo objetiva realizar uma sistematizao sucinta do arca-
bouo jurdico existente acerca da utilizao do patrimnio cul-
tural dos Povos Indgenas, e tecer uma breve reexo a respeito
de aspectos que tm sido ignorados em sua aplicao prtica, talvez
pela falta de um conhecimento maior ou de um novo olhar sobre o
tema menos comprometido com a viso individualista e mercantilista
que marca nosso ordenamento jurdico e a prxis dos prossionais do
direito nessa rea. No ser possvel proceder a uma reexo mais apro-
fundada sobre as diferentes vertentes envolvidas nessa discusso, dada
a sua complexidade e os seus desdobramentos em legislaes infracons-
titucionais especcas. Todavia, repensaremos alguns conceitos a partir
de reivindicaes e de exemplos prticos vivenciados pelos Povos Ind-
genas brasileiros.
A discusso da temtica da proteo ao patrimnio material e ima-
terial dos Povos Indgenas brasileiros est situada em um universo
povoado por informaes distorcidas e pela ausncia de dados sobre
as medidas de proteo dispensadas pelo ordenamento jurdico ptrio
a esses povos. Esse quadro rearmado, cotidianamente, por explo-
rao, utilizao e apropriao indevidas de imagens, sons, grasmos,
pinturas corporais, conhecimentos tradicionais, associados ou no
biodiversidade, e agravado pelo desconhecimento dos operadores do
direito a respeito da legislao especca para a defesa e a proteo de
direitos reconhecidos aos Povos Indgenas em marcos jurdicos nacio-
nais e internacionais.
124
O Brasil , reconhecidamente, um pas rico em diversidade social e
cultural um megassociodiverso e essa diversidade, em se tratando
de Povos Indgenas, signica a existncia de cerca de 230 Povos
1
com
caractersticas sociais, jurdicas, econmicas e culturais distintas, que
falam aproximadamente 180 lnguas e habitam os seis ecossistemas
brasileiros desde tempos imemoriais. Signica dizer que no somos
uma homogeneidade tnica, equivocadamente denominada ndios
ou indgenas ou ainda, em tempos recentes, silvcolas. Somos
muitos e diferentes proclamaram as Naes Indgenas por ocasio
das comemoraes dos 500 anos do Brasil. Este um primeiro fator
a ser compreendido: ao falar de Povos Indgenas no Brasil, falamos de
diversidade sociocultural, o que signica dizer que, no tratamento jurdico
dispensado a esses povos, as questes devero ser discutidas, pensadas
e decididas caso a caso.
Proteo a direitos indgenas no cenrio internacional
A partir de uma abordagem sistemtica pode-se constatar que os
instrumentos legais que estabelecem algum tipo de proteo ao patri-
mnio cultural dos Povos Indgenas, em seus vrios aspectos, so de
natureza diversa e esto situados em diferentes nveis: no cenrio in-
ternacional, podemos citar a Declarao Universal dos Direitos Huma-
nos; a Organizao das Naes Unidas para a Educao, a Cincia e a
Cultura (UNESCO); a Conveno 169 da Organizao Internacional
do Trabalho (OIT); a Conveno da Diversidade Biolgica (CDB); a Or-
ganizao Mundial da Propriedade Intelectual (OMPI ou WIPO); a Or-
ganizao das Naes Unidas para Alimentao e Agricultura (FAO);
a Conferncia das Naes Unidas sobre Comrcio e Desenvolvimento
(UNCTAD); o Alto Comissionado sobre Direitos Humanos das Naes
Unidas (UNHCHR) e a Organizao Mundial de Comrcio (OMC ou
WTO). Raul di Sergi Baylo e Nurit Bensusan ensinam que os enfo-
ques so muito diferentes e o tratamento dado questo varia princi-
palmente com o foco da instituio (BAYLO, 2003:17).
125
A Declarao Universal dos Direitos Humanos, aprovada pela As-
semblia Geral da ONU em 10 dezembro de 1948, disciplina a proteo
cultura e aos direitos intelectuais em seu artigo XXVII:
Artigo XXVII. Toda pessoa tem o direito de participar livremente
da vida cultural da comunidade, de fruir das artes e de partici-
par do progresso cientco e de seus benefcios. Toda pessoa tem
direito proteo dos interesses morais e materiais decorrentes
de qualquer produo cientca, literria ou artstica da qual
seja o autor.
A UNESCO trata do tema de forma mais especca na Declarao
Universal da UNESCO sobre a Diversidade Cultural, aprovada por
unanimidade logo aps os acontecimentos de 11 de setembro de 2001.
A Declarao objetiva a preservao da diversidade cultural, entendida
como processo que garante a sobrevivncia da humanidade e no como
patrimnio esttico. A Declarao eleva a diversidade cultural cate-
goria de patrimnio comum da humanidade e prescreve diretrizes
que possam orientar em linhas gerais os Estados-membros na elabora-
o de polticas inovadoras, em seus contextos especcos, com vistas
conservao da diversidade cultural, ressaltando ...que cada indivduo
deve reconhecer no apenas a alteridade em todas as suas formas, mas
tambm o carter plural de sua prpria identidade dentro de sociedades
igualmente plurais. Somente dessa forma possvel conservar a diversi-
dade cultural em sua dupla dimenso de processo evolutivo e fonte de
expresso, criao e inovao (UNESCO, 2006).
A UNESCO estabelece como conceito de Patrimnio Cultural Ima-
terial as prticas, representaes, expresses, conhecimentos e tc-
nicas e tambm os instrumentos, objetos, artefatos e lugares que lhe
so associados e as comunidades, os grupos e, em alguns casos, os in-
divduos que se reconhecem como parte integrante de seu patrimnio
cultural (IPHAN, 2006). Em 17 de outubro de 2003, a Conveno
Geral da UNESCO, realizada em Paris, aprovou a Conveno para
a Salvaguarda do Patrimnio Cultural Imaterial que ter vigncia a
partir de 20 de abril de 2006, trs meses aps a raticao do trig-
simo pas como Estado-membro.
2
A Conveno estabelece diretrizes
126
para a preservao do patrimnio imaterial, bem como expresses
sociais, culturais e artsticas, e seu texto foi recentemente ratica-
do pelo Congresso Nacional, por meio do Decreto legislativo 22, de
2006
3

(Grifos da autora).
A CDB, raticada pelo Brasil em 1994, foi o primeiro acordo mun-
dial sobre a conservao e o uso sustentvel de todos os componentes
da biodiversidade (GROSS, 2005:10). A CDB possui trs grandes obje-
tivos: a conservao da diversidade biolgica; o uso sustentvel de seus
componentes; e a repartio justa e eqitativa dos benefcios resultan-
tes do uso dos recursos genticos. A CDB trata da questo da proteo
aos conhecimentos tradicionais, s inovaes e s prticas associadas
aos recursos genticos em seu artigo 8, j, e do acesso aos recursos
genticos e da repartio de benefcios, derivados de sua utilizao no
artigo 15.
4
Seu maior avano consiste na tentativa de equiparar pa-
ses detentores de biodiversidade e pases detentores de biotecnologia
(SANTILLI, 2005).
A CDB inaugura uma nova viso acerca das discusses sobre bio-
diversidade ao reconhecer a importncia dos conhecimentos, das
prticas e das inovaes de Povos Indgenas e Comunidades Locais
na preservao e na conservao do meio ambiente. Em seu artigo
22,
5
a Conveno estabelece uma diretriz de transdisciplinariedade
no tratamento dessa temtica ao determinar o respeito aos direitos
decorrentes de instrumentos internacionais j existentes. Assim, por
fora desse dispositivo, embates tm acontecido entre instrumentos
multilaterais conitantes, como o caso, por um lado, do Acordo
sobre Aspectos da Propriedade Intelectual para o Comrcio TRIPS,
6

no mbito da Organizao Mundial do Comrcio OMC, do qual o
Brasil signatrio, com repercusso danosa, para o Patrimnio Cul-
tural dos Povos Indgenas, mormente no mbito do direito patentrio
e, por outro lado, a Conveno 169 de 1989, da OIT, Relativa aos Po-
vos Indgenas e Tribais em Pases Independentes, raticada pelo Brasil
por meio do Decreto Legislativo 143, de 2002, que se constitui no
principal instrumento internacional vinculador de defesa de direitos
indgenas na atualidade.
127
A Conveno 169 da OIT reconhece as aspiraes dos Povos Indge-
nas sua livre determinao, ao controle de suas instituies e maneiras
de viver, gesto de formas adequadas de gerao de renda que propi-
ciem desenvolvimento econmico com o mnimo de eroso cultural e
manuteno e ao fortalecimento de suas identidades, lnguas e religies
no mbito dos Estados em que vivem. A Conveno estabelece preceitos
claros e obrigatrios para a preservao do patrimnio cultural dos
Povos Indgenas, como tambm a necessidade de protagonismo e de sua
participao como sujeitos que so em tais processos.
Em seu prembulo, a Conveno 169 enfatiza a particular contri-
buio dos povos indgenas e tribais diversidade cultural, harmo-
nia social e ecolgica da humanidade e cooperao e compreenso
internacionais. O artigo 2, I estabelece o dever dos Estados-membros
de desenvolverem com a participao dos povos interessados uma ao
coordenada e sistemtica com vistas a proteger os direitos desses povos
e a garantir o respeito pela sua integridade. O artigo 4, 1 impe a
adoo de medidas especiais necessrias para a salvaguarda de pessoas,
instituies, bens, culturas e do meio ambiente dos povos interessados, e
no inciso 2 reitera que tais medidas especiais no devero ser contrrias
aos desejos expressos livremente pelos povos interessados. O artigo 6
determina a criao e a implementao de mecanismos participativos e
de consulta prvios criao de medidas legais ou administrativas que
possam afet-los diretamente. O artigo 7
o
outorga aos Povos Interessados
o direito de escolherem suas prprias prioridades no que diz respeito
ao processo de desenvolvimento, na medida em que ele afete suas vi-
das, crenas, instituies e bem-estar espiritual, bem como as terras que
ocupam ou utilizam de alguma forma, e de controlar, na medida do
possvel, o seu prprio desenvolvimento econmico, social e cultural. O
artigo 13 trata do respeito importncia especial que para as culturas e
os valores espirituais dos povos interessados possui a sua relao com as
terras ou territrios.... Por m, o artigo 15 preceitua proteo especial
aos direitos dos Povos Indgenas aos recursos naturais existentes em suas
terras, o que est em absoluta consonncia com o que estabelece o artigo
231 da Lei Maior em seu pargrafo 2 (Grifos da autora).
128
Dentre os instrumentos multilaterais que tratam do assunto, rele-
vante destacar a criao pela OMPI, em 2000, do Comit Intergover-
namental sobre Propriedade Intelectual e Conhecimento Tradicional,
Recursos Genticos e Folclore, que aborda diversos aspectos relativos
aos Conhecimentos Tradicionais e s preocupaes de seus detentores.
O conceito de Conhecimento Tradicional adotado pela OMPI tem
sido enfatizado como um reexo das tradies das comunidades indge-
nas. O Comit tem adotado a posio de inserir o tratamento jurdico
dispensado aos Saberes Tradicionais no mbito do regime vigente de
proteo aos direitos da propriedade intelectual.
Existem organizaes indgenas brasileiras credenciadas para parti-
cipar dos fruns realizados pelo Comit Intergovernamental da OMPI.
A primeira delas, o Instituto Indgena Brasileiro para Propriedade Inte-
lectual (INBRAPI), uma associao sem ns lucrativos, composta por
lderes tradicionais, espirituais e prossionais indgenas, criada com a
misso de promover a articulao dos povos indgenas brasileiros para
a proteo do patrimnio cultural, inclusive mediante a discusso da te-
mtica da propriedade intelectual, visando defesa dos conhecimentos
tradicionais, associados ou no biodiversidade.
O TRIPS, situado na OMC, tem reexos sobre a proteo dos Co-
nhecimentos Tradicionais, principalmente no que se refere reviso do
artigo 27.3 (b), que estabelece os casos de excluso de patenteamento
e por meio do qual pases como o Brasil defendem a incluso de novos
requisitos para a concesso de patentes, a exemplo da identicao da
origem do material gentico, da declarao de existncia da utilizao
de conhecimentos tradicionais utilizados para a obteno do material
e a evidncia de consentimento prvio informado para o registro da
patente, alm da justa e eqitativa repartio dos benefcios dela decor-
rentes. Inexiste participao de Povos Indgenas e Comunidades Locais
no Conselho do TRIPS.
Na FAO, o tratamento da matria restringe-se proteo dos conhe-
cimentos tradicionais relevantes para a alimentao e a agricultura, dis-
ciplinado no Tratado Internacional de Recursos Fitogenticos para a
Alimentao e Agricultura. A UNCTAD apresentou em 2000, como re-
129
sultado de um Encontro de Especialistas sobre Sistemas e Experincias
Nacionais para a Proteo do Conhecimento Tradicional, as seguintes
recomendaes: a) aumentar a conscincia sobre a importncia da pro-
teo do conhecimento tradicional; b) apoiar o potencial de inovao
das comunidades indgenas e locais; e c) promover a comercializao de
produtos baseados no conhecimento tradicional (LIMA, 2003:20).
No mbito do UNHCHR, destaca-se o Grupo de Trabalho sobre
Populaes Indgenas das Naes Unidas, cujo mandato inclui o de-
senvolvimento de diretrizes internacionais para os direitos dos Povos
Indgenas, inclusive no que concerne aos conhecimentos tradicionais e
integridade cultural, tratados nessa instncia como parte de direitos
mais amplos de exercer e revitalizar as culturas indgenas. O Alto Co-
missariado tem enfatizado as tenses entre a propriedade intelectual e
a proteo de conhecimentos tradicionais, em virtude da violao aos
princpios do consentimento livre, prvio e informado e da justa e eqi-
tativa repartio dos benefcios (LIMA, 2003).
Proteo a direitos indgenas no cenrio nacional :
a Constituio Federal e a legislao indigenista
No cenrio nacional, contamos com preceitos constitucionais que
reconhecem o multiculturalismo e a plurietnicidade do povo brasileiro
e estabelecem a necessidade de proteo ao patrimnio intelectual e cul-
tural tangvel e intangvel do Brasil (nele includo o patrimnio cultural
dos Povos Indgenas), o que resultou na criao, em anos posteriores,
de signicativa legislao infraconstitucional sobre o tema. No mbito
da legislao indigenista,
7
podem ser destacados alguns artigos da Lei
6.001 de 1973, conhecida como Estatuto do ndio.
A Lei Maior Brasileira, em seu artigo 5, X, assegura o direito
inviolabilidade da intimidade, da honra e da imagem a todas as pes-
soas (incluindo os Povos Indgenas, medida que a legislao comum
aplicvel quilo que no contrarie a legislao especial voltada para
essas minorias, segundo dispe o Estatuto do ndio em seus artigos 1,
130
pargrafo nico, 2, I e X e 6
8
). Nesse sentido, estende-se aos Povos
Indgenas a proteo ao direito de autor assegurada pela Constituio
Federal no artigo 5, XXII, bem como aos direitos intelectuais elenca-
dos no mesmo artigo, XXIII, de cujos desdobramentos na legislao
infraconstitucional trataremos adiante.
A Carta Magna Brasileira objetivou ressaltar a importncia do mul-
ticulturalismo ao reconhecer, no caput do artigo 231, a organizao so-
cial, os costumes, as lnguas, as crenas e as tradies dos Povos Indge-
nas, alm do direito originrio s suas terras tradicionais, conceituando
no

1 as terras tradicionalmente ocupadas como aquelas necessrias

reproduo cultural dos Povos Indgenas (ARAJO, 1993). No mesmo
sentido, estatui o artigo 215 e seu pargrafo 1 a obrigatoriedade estatal
de proteo s manifestaes culturais dos Povos Indgenas.
A Constituio Federal refora a necessidade de outorgar especial
proteo ao patrimnio cultural dos Povos Indgenas ao incumbir o
Ministrio Pblico da defesa judicial de direitos e interesses das popula-
es indgenas por fora do disposto no artigo 129, V, reconhecendo o
protagonismo dos Povos Indgenas ao estatuir, em seu artigo 232, sobre
a legitimidade processual aos ndios, suas comunidades e organizaes
na defesa de seus direitos e interesses, assegurada a interveno do Mi-
nistrio Pblico em todos os atos do processo.
No mbito da legislao especca, a portaria 693 de 2000, esta-
belecida pela Fundao Nacional do ndio (FUNAI),
9
cria o Cadastro
do Patrimnio Cultural do ndio, sediado no Museu do ndio. Entre
as razes para a utilizao de cadastros, inventrios e registros dessa
natureza esto a ampla divulgao e a f pblica intrnseca a tais meca-
nismos, teis mormente para ns de prova em juzo, em casos de utili-
zao indevida, visando atestar que determinado patrimnio consta em
seus registros como pertencente a dado Povo Indgena. Curiosamente,
o pargrafo nico do artigo 2 declara no ser o Cadastro condio
necessria para atestar a existncia e a titularidade do bem cultural,
o que refora a idia de utilizao desse cadastro como fonte de prova,
mas sem que se torne obrigatrio ter de ser obviamente protegido
at mesmo o conhecimento que no estiver cadastrado. A existncia
131
deste mecanismo de suposta proteo no impede uma avaliao cr-
tica quanto validade de se montarem bancos de dados ou cadastros
em geral sobre os conhecimentos tradicionais. Isto tem sido objeto de
questionamento dos povos indgenas, na medida em que as propostas
de montagem de bancos de dados s se prestaram at hoje para dispo-
nibilizar dados sobre os conhecimentos indgenas de modo a poderem
ser apropriados por terceiros, sem qualquer garantia de proteo e/ou
benefcio para os detentores do conhecimento.
A proteo do patrimnio cultural material e
imaterial dos povos indgenas no Brasil
Em mbito infraconstitucional, o Decreto 3.551 de 2000 outorga
ao Instituto do Patrimnio Histrico e Artstico Nacional (IPHAN) a
superviso do registro de bens culturais de natureza imaterial constitu-
tivos do patrimnio cultural brasileiro. O registro de bens culturais de
natureza imaterial realizado nos seguintes livros: Livro de Registro
dos Saberes; Livro de Registro das Celebraes; Livro de Registro das
Formas de Expresso; Livro de Registro dos Lugares. Entre os bens re-
gistrados como patrimnio imaterial est a arte Kusiwa do Povo Wai-
pi, do Amap. Encontram-se em processo de inventrio as referncias
culturais dos Povos Indgenas do Alto Rio Negro, no estado do Amazo-
nas, e do Povo Guarany de So Miguel das Misses, no Rio Grande do
Sul (IPHAN, 2006).
O patrimnio cultural material, por sua vez, composto por um
conjunto de bens mveis e imveis cuja conservao de interesse p-
blico, conjunto este classicado pelo IPHAN, segundo sua natureza,
nos quatro Livros do Tombo: arqueolgico, paisagstico e etnogr-
co; histrico; belas-artes; e das artes aplicadas, nos termos do Decre-
to-Lei 25 de 1937. Consideram-se bens imveis os ncleos urbanos, os
stios arqueolgicos e paisagsticos e os bens individuais. Os mveis,
por sua vez, so as colees arqueolgicas, os acervos museolgicos,
documentais, bibliogrcos, arquivsticos, videogrcos, fotogrcos
132
e cinematogrcos (IPHAN, 2006). O artigo 4, 1 do Decreto-Lei es-
tabelece como passveis de proteo no Livro do Tombo Arqueolgico,
Etnogrco e Paisagstico as coisas pertencentes s categorias de artes
etnogrcas e amerndias, sejam elas de propriedade de pessoas fsicas
ou jurdicas, de direito privado ou pblico.
Segundo a UNESCO, o patrimnio cultural de um povo integra sua
identidade e diversidade cultural. Aponta nessa direo a denio de
patrimnio cultural indgena, cuja abrangncia inclui os conceitos de
patrimnio material (ou tangvel) e imaterial (ou intangvel), a presen-
tes todas as manifestaes de expresso que fazem parte do universo
cultural de um Povo Indgena: so nossos cantos e danas, as formas
prprias de educao, as pinturas corporais de cada Povo, as tcnicas
artesanais herdadas dos ancestrais, inclusive a arte plumria, que traz
signicado e beleza aos nossos rituais. So ainda as rezas e os conhe-
cimentos tradicionais dos pajs, a relao de espiritualidade que nos
une aos nossos territrios tradicionais e tudo o que neles preservamos,
porque so parte integrante do nosso universo cultural, a sabedoria dos
ancios, as histrias contadas ao redor da fogueira, as brincadeiras das
crianas, as festas e os rituais e todos os aspectos que integram as nos-
sas formas culturais de viver e de ver o mundo.
Povos indgenas e direitos de propriedade intelectual no Brasil
A Propriedade Intelectual pode ser denida como um conjunto de
princpios que disciplina a aquisio, o uso e a perda de direitos e de
interesses em propriedades intangveis, princpios estes suscetveis de
serem usados comercialmente. O regramento infraconstitucional sobre
direito de imagem, direito autoral e direitos conexos
10
integra o sistema
de propriedade intelectual, juntamente com as marcas, as patentes, os
desenhos industriais e as indicaes geogrcas (LEGISLAO, 2006).
Ana Valria Arajo (1996:99) ensina que o direito de imagem
um direito afeto s pessoas e tratado no plano do direito constitu-
cional. Enquanto isso, o direito autoral um ramo do direito civil e
133
protege os direitos das pessoas, enquanto autoras de obras intelectu-
ais, sobre essas obras.
Existem alguns bices que tm dicultado a aplicao de mecanis-
mos de propriedade intelectual ao patrimnio cultural de Povos Ind-
genas: a natureza coletiva desse patrimnio, que gera dvidas sobre o
titular do direito, e os valores culturais e espirituais que o impregnam
e que tornam impossvel, em muitos casos, a determinao de seu valor
econmico e de sua comercializao, tornando-os incompatveis com
os aspectos privatizador e economicista que caracterizam o sistema de
propriedade intelectual. A legislao de propriedade intelectual prev
co-autoria e a possibilidade de obras coletivas, todavia entendidas como
o somatrio de obras individuais que passam a integrar uma obra au-
tnoma. Nas palavras de Ana Valria Arajo, esse modo de prote-
o, entretanto, no incorpora as especicidades da produo cultural
indgena que, em sua grande parte, decorre de uma atuao coletiva e
indivisa (ARAJO, 1996:99).
Em certa ocasio, durante a primavera de 2004, eu conversava com
um empresrio da regio Sudeste no intuito de intermediar a realiza-
o de um contrato de cesso de direitos de imagem entre a empresa
por ele representada e algumas pessoas pertencentes a diferentes Po-
vos Indgenas do Brasil. Explicava-lhe a necessidade de elaborao de
um contrato de autorizao de uso ou cesso de direitos de imagem e,
como no se trataria de um negcio gracioso, inquiri acerca do valor
da contraprestao que cada indgena deveria receber em razo do
contrato. Acrescentei que, em se tratando de pessoas indgenas, ador-
nadas, vestidas e pintadas segundo suas prprias tradies, havia algo
mais do que a mera utilizao da imagem de uma pessoa, de um indi-
vduo, j que estariam presentes naquelas representaes elementos de
contedo cultural e coletivo, o que levaria qualquer pessoa a visuali-
zar a imagem de um determinado Povo Indgena, com caractersticas
socioculturais prprias e distintas entre si. Certamente, esse contedo
tnico e coletivo signicava uma agregao de valor, de modo que
aquelas coletividades tambm fariam jus repartio de algum tipo
de benefcio.
134
Como rplica, meu interlocutor desou uma srie de protestos acerca
do elevado nus do contrato, cuja contraprestao, no entender do em-
presrio, situava-se na divulgao dos Povos Indgenas beneciados.
Reeti que a questo seria mais complexa do que eu havia imaginado ao
iniciar o dilogo, ocasio em que aquele senhor armara sua simpatia
para com os ndios e sua inteno de nos ajudar, declarando que
no objetivava auferir lucros com o negcio. Encerrando suas pondera-
es, ele desabafou: Veja bem! Nunca ouvi falar de algo assim. Se eu
quisesse tirar fotos de macacos ou araras eu no precisaria pedir autori-
zao nem pagar nada para o IBAMA, por que com os ndios diferen-
te?. Surpresa, conclu que aquele contrato no seria vivel, levantei-me,
estendi a mo em despedida e forneci-lhe uma ltima explicao: Por-
que no somos araras nem macacos, somos seres humanos com direito
personalssimo nossa imagem e isso inclui o direito a dizer no.
Pensemos no caso do empresrio paulista: na hiptese de que ele
aceitasse o fato de que o contrato de cesso de direito de imagem in-
cluiria a contraprestao ao indgena fotografado e uma repartio de
benefcios para o Povo representado na foto por aquele indgena, quem
representaria esse Povo no contrato? E se houvesse outros Povos Ind-
genas com pinturas corporais ou adornos iguais ou semelhantes aos
do indgena fotografado, no fariam esses Povos jus a uma parte dos
benefcios recebidos?
Deve-se ressaltar que existem adequaes possveis, como o caso
dos grasmos do Povo Kadiwu, do Mato Grosso do Sul, que hoje de-
coram os azulejos do Bairro Amarelo, em Berlim, na Alemanha,
11
e cuja
consecuo envolveu uma cesso de direitos autorais dos indgenas que
elaboraram os desenhos selecionados em benefcio da Associao das
Comunidades Indgenas da Reserva Kadiwu (ACIRK). A cesso objeti-
vava reverter em prol de uma coletividade um direito que, luz da pro-
priedade intelectual, teria sua titularidade denida na pessoa de cada
artista indgena, desconsiderando que, embora a obra seja individual,
aqueles desenhos possuem uma simbologia prpria daquela cultura e
seguem padres criados e recriados historicamente de acordo com ca-
ractersticas peculiares aos grasmos Kadiwu.
135
Em decorrncia de um amplo processo de consulta, os Kadiwu de-
cidiram participar do projeto, para o qual foram selecionados seis dese-
nhos de um total de 271, elaborados por mais de 90 artistas kadiwu.
Procedeu-se ao registro dos 271 desenhos na Escola Nacional de Belas
Artes, no Rio de Janeiro, onde cada artista identicado, porm sen-
do expressamente reconhecido o direito patrimonial coletivo do Povo
Kadiwu. Eles foram, pela primeira vez, reconhecidos como Arte Abs-
trata, j que at ento a Arte Indgena era encarada como puro artesa-
nato (MOREIRA, 2006:2).
A repartio dos benefcios contemplou, neste caso, no apenas as
seis artistas selecionadas, mas todas as demais participantes, entre as
quais foram igualmente divididos os honorrios. A outra metade dos
honorrios nanciou a viagem a Berlim, em 1998, dessas seis artistas
cujos desenhos foram selecionados, a m de que pudessem contemplar
o resultado de seu trabalho em outra realidade, alm de visitarem o
Museu Etnolgico Dahlem, no qual observaram a arte indgena de seus
ancestrais Kadiwu
12
(MOREIRA, 2006).
Entretanto, no se deve olvidar que pinturas corporais, cestaria, ce-
rmica e outras espcies de artesanatos, e cantos, danas e demais for-
mas de expresso cultural dos Povos Indgenas tm uma simbologia ou
uma destinao social especca, e sua utilizao para ns comerciais
deve ser precedida de uma ampla consulta, esclarecendo-se em que con-
sistir a utilizao do patrimnio cultural, com que nalidades (a esse
processo de consulta e de esclarecimentos denomina-se consentimento
livre, prvio e fundamentado ou informado) e as formas de repartio
dos benefcios decorrentes dessa utilizao.
O desrespeito aos princpios do consentimento livre, prvio e informa-
do e da justa e eqitativa repartio de benefcios caracteriza violao e
utilizao ou apropriao indevida do patrimnio cultural do(s) Povo(s)
envolvido(s). Podemos inquirir se, no caso da coleo de jias Purn-
gaw,
13
foi dada a oportunidade a todos os Povos Indgenas (no apenas aos
artistas ou comunidade indgena envolvida no contrato, na medida em
que compartilham aquele patrimnio com outras coletividades e, em
alguns casos, com outros Povos Indgenas) de participarem de um pro-
136
cesso efetivo e amplo de consentimento prvio fundamentado. Trata-se
de saber se todos os que tiveram seus artesanatos transformados em
etnojias
14
inclusive os objetos que simbolizam os seus mitos de criao
e so utilizados ou em rituais de passagem ou pelos lderes espirituais em
pajelanas foram informados de que seu patrimnio cultural e toda a
simbologia que ele carrega seriam transformados em objetos com preo
no mercado, disponveis para quem quisesse compr-los e passveis de
serem utilizados por homens e mulheres unicamente com nalidade es-
ttica. E quais foram os critrios para a aferio da justia e da eqidade
no estabelecimento da repartio de benefcios? Houve algum tipo de
repartio de benefcios em prol das coletividades indgenas que detm
o mesmo patrimnio cultural? Respeitados esses procedimentos e de-
vidamente divulgados, isso resultar no apenas em valor agregado ao
produto pela diversidade cultural nele inserida, mas tambm anexada
imagem da empresa um fator de responsabilidade sociocultural extre-
mamente valorizado pelo consumidor contemporneo.
Podemos considerar ainda o uso de nomes de Povos Indgenas ou
de palavras pertencentes a lnguas indgenas mais freqentemente de
origem Tupi por empresas ou em logomarcas, registradas em juntas
comerciais ou segundo os procedimentos do Instituto Nacional da Pro-
priedade Industrial (INPI), e que esto em absoluto desacordo com o
princpio do consentimento prvio fundamentado. Isto se d sob a ale-
gao de que, em no havendo uma proibio expressa nesse sentido,
aliada ao entendimento de que por serem de conhecimento geral so de
domnio pblico, so passveis de utilizao por qualquer pessoa jurdi-
ca com nalidade comercial.
15
H casos de utilizao de mecanismos de propriedade intelectual pe-
los prprios Povos Indgenas, embora estes sejam uma minoria, a exem-
plo do registro da marca Warana, pelo Povo Indgena Sater-Maw, do
Amazonas.
16
Porm, existem casos emblemticos do emprego de nomes
indgenas como marcas comerciais e que so passveis de revogao. Pare-
ce razovel, luz da legislao anteriormente mencionada, alegar a qual-
quer momento que o uso do nome de um Povo Indgena como marca de
papel higinico traz uma conotao negativa que causa constrangimento
137
e desrespeita sua identidade tnica, o que poderia embasar um pedido
de revogao de registro de marca no INPI. Todavia, o Povo Ticuna
17

permanece vtima de semelhante constrangimento, tendo em vista que a
marca foi registrada em conformidade com a lei, sem que tenha havido
qualquer alegao contra seu registro no prazo previsto pelo INPI.
18

A CDB no Brasil : a proteo de conhecimentos tradicionais
associados biodiversidade na legislao brasileira
A implementao da CDB no ordenamento jurdico ptrio incum-
bncia do Conselho de Gesto do Patrimnio Gentico CGEN
19
e en-
frenta, por fora do seu artigo 22, o desao de conciliar o respeito aos
direitos de propriedade intelectual e os direitos assegurados aos Povos
Indgenas pela Conveno 169 da OIT. A anlise mais supercial do
CGEN torna perceptvel a divergncia entre interesses representados
por indstria e comrcio, desenvolvimento, cincia e tecnologia, agri-
cultura, pecuria e abastecimento e os direitos e os interesses dos Povos
Indgenas, das Comunidades Locais e das organizaes socioambien-
tais. Estes reivindicam proteo especial para o acesso aos conhecimen-
tos tradicionais que integram a essncia das culturas indgenas e para
o estabelecimento de procedimentos claros para a obteno do consen-
timento prvio fundamentado e para a justa e eqitativa repartio de
benefcios, com base no artigo 8
o
j e no artigo 15, e em consonncia
com os objetivos que norteiam a CDB.
Nesse cenrio polarizado, tem prevalecido a posio dos represen-
tantes governamentais, portadores do direito de manifestao e delibe-
rao, em prejuzo dos representantes dos detentores de conhecimentos
tradicionais, que se fazem presentes como os convidados permanen-
tes,
20
apenas com direito voz.
semelhana da CDB, a Medida Provisria 2186 de 2001
21
estabele-
ce de forma expressa o respeito aos direitos de propriedade intelectual
22

derivados do registro de produtos ou de processos, e cria, em seu artigo
31, a exigncia de um certicado de procedncia legal, o que se traduz
138
na obrigatoriedade do interessado, ao fazer o pedido de patente, de de-
clarar ao INPI a origem do material gentico
23
e do conhecimento tradi-
cional acessado.
24
Alm disso, o interessado est obrigado a apresentar
ao INPI a comprovao da procedncia legal do acesso, ou seja, o docu-
mento de Autorizao de Acesso fornecido pelo CGEN. Ocorre, porm,
que o INPI no tem cumprido esta exigncia, deixando de implementar
os j tmidos aspectos de proteo contidos na Medida Provisria.
Entre os problemas da MP, est a interpretao equivocada que al-
guns setores do governo brasileiro tm feito do seu artigo 8,

2, que
estabelece que o conhecimento tradicional associado ao patrimnio ge-
ntico integra o patrimnio cultural brasileiro e poder ser objeto de ca-
dastro, conforme dispuser o CGEN. Alguns rgos deturpam o artigo
ao armarem que os conhecimentos tradicionais seriam de titularidade
do Estado brasileiro, distorcendo visivelmente o objetivo declarado no
caput do artigo 8, que enfocaria a proteo desses conhecimentos e
no a sua apropriao. Tal interpretao tambm contraria o

1, que
reconhece aos Povos Indgenas o direito de decidirem sobre o uso de
seus saberes tradicionais. Entretanto, o texto do artigo 8,

2 tem
dado margem a tentativas de criao de bancos de dados sobre conheci-
mentos tradicionais, desprovidos de qualquer processo de consulta pr-
via aos detentores de conhecimentos tradicionais objetos do cadastro,
como props o Ministrio da Sade, em agrante desrespeito poltica
inclusiva e participativa que norteia a CDB, a Conveno 169 e a pr-
pria Medida Provisria que disciplina o tema.
Consideraes finais
Da anlise supercial dos mecanismos existentes em mbito nacio-
nal e global, podemos inferir que a temtica abordada padece de vrios
problemas: tratada de forma estanque e compartimentada, a partir
de enfoques mltiplos, por instncias de diferentes nveis. Nestas, sal-
vo excees como a CDB, no h um tratamento transdisciplinar da
matria e, o que mais grave, tudo feito revelia dos titulares desse
139
patrimnio ou com uma participao diminuta e em condies de desi-
gualdade. Na maioria dos casos, os benecirios de mecanismos legais
de proteo ao patrimnio cultural indgena no participam da ela-
borao desses instrumentos e desconhecem sua existncia, reduzindo
signicativamente a sua efetividade.
Nesse sentido, h manifestaes expressas dos Povos Indgenas so-
licitando respeito s nossas culturas e ao nosso protagonismo. A ttulo
de exemplo, podemos citar a Declarao da Kari Oka (Rio de Janeiro,
1992), a Carta de So Lus (So Lus, dezembro de 2001); a Carta de
Campo Grande (Campo Grande, junho de 2002); a Carta de Manaus
(Manaus, agosto de 2002); a Declarao dos Pajs (Braslia, agosto de
2004); a Carta de Curitiba Rio Paran 2006 (Curitiba, setembro de
2005); as Diretrizes dos Povos Indgenas, Quilombolas e Comunidades
Locais para a Proteo dos Conhecimentos Tradicionais (Braslia, ou-
tubro de 2005); a Carta de Intenes dos Participantes da Ocina de
Formao Acesso ao Patrimnio Gentico e Conhecimentos Tradicio-
nais Associados (Belm, novembro de 2005); e a Declarao de Manaus
sobre a Proteo da Biodiversidade e Gesto Territorial das Terras Ind-
genas (Manaus, dezembro de 2005).
Propomos que se adote um instrumento universal de proteo
jurdica dos conhecimentos tradicionais, um sistema alternativo,
sistema sui generis, distinto dos regimes de proteo dos direi-
tos de propriedade intelectual e que entre outros aspectos con-
temple: o reconhecimento das terras e dos territrios indgenas,
conseqentemente a sua demarcao; o reconhecimento da pro-
priedade coletiva dos conhecimentos tradicionais como impres-
critveis e impenhorveis e dos recursos como bens de interesse
pblico; o direito aos povos e s comunidades indgenas e locais
de negarem o acesso aos conhecimentos tradicionais e aos recur-
sos genticos existentes em seus territrios; o reconhecimento
das formas tradicionais de organizao dos povos indgenas; a
incluso do princpio do consentimento prvio informado e uma
clara disposio a respeito da participao dos povos indgenas
na distribuio eqitativa de benefcios resultantes da utilizao
destes recursos e conhecimentos; permitir a continuidade da li-
vre troca entre povos indgenas dos seus recursos e conhecimen-
tos tradicionais... (CARTA DE SO LUS, 2001).
140
A lei deve ser exvel ao outorgar proteo a bens culturais, con-
siderando suas caractersticas dinmicas e holsticas e deve assegurar
que essa proteo no seja desvirtuada, traduzindo-se em limitaes a
possibilidades de alterao, recriao, socializao e desenvolvimento.
Por outro lado, imperioso criar, por meio de legislao ordinria,
formas de coexistncia entre o direito interno dos ndios e o direito po-
sitivo nacional, sem preeminncias injusticadas, que seriam juridica-
mente falsas, moralmente condenveis e socialmente injustas (ARAJO,
1993:239).
Podemos estabelecer uma distino entre os mecanismos existentes
de proteo aos bens culturais dos Povos Indgenas: h aqueles que asse-
guram a titularidade e o monoplio do bem cultural, excluindo tercei-
ros no-autorizados, com vistas comercializao; h os mecanismos
de registro de bens culturais, que servem para publicizar o fato de que
o bem registrado integra o patrimnio cultural de um dado Povo In-
dgena que se encontra inserido, por sua vez, em um patrimnio mais
amplo o Patrimnio Cultural do Brasil ou o Patrimnio Cultural da
Humanidade, por exemplo.
Nos primeiros, critica-se a inadequao da aplicao de princpios
do direito privado, tais como prazos de vigncia da exclusividade da
propriedade intelectual, proteo jurdica para ns comerciais e priva-
tizao do bem protegido em benefcio de pessoas fsicas ou jurdicas,
em detrimento de bens de natureza coletiva de valor cultural inestim-
vel. Estes no deveriam ser suscetveis de apropriao, porque integran-
tes da essncia cultural de um Povo cujos direitos sobre o seu patrim-
nio cultural precisariam ser imprescritveis e inalienveis, semelhana
dos direitos originrios sobre suas terras tradicionais reconhecidos pela
Constituio Federal.
Nos ltimos, identica-se claramente a necessidade de uma proteo
menos segmentada e mais especca que seja adequada natureza ho-
lstica e mutvel dos bens a serem protegidos e que assegure, sobretudo,
mecanismos de preveno e de punio utilizao ou apropriao
indevida de bens protegidos pelo Direito Pblico. Tais bens, no dizer de
MARS, ho de ser representativos, evocativos ou ainda identicadores
141
da histria de determinada sociedade e, por isso mesmo, da cultura hu-
mana de modo geral (MARS apud ARAJO, 1993:227).
A discusso de um sistema legal que estabelea mecanismos proteto-
res especcos e efetivos para as culturas indgenas e seu patrimnio est
longe do ideal, mas o conhecimento da existncia de instrumentos legais
permite a identicao e a superao de lacunas mediante adequaes
ou interpretaes sistemticas at que seja criado um sistema sui generis
de proteo. Nele, a diretriz principal seria a transdisciplinariedade, o
respeito e o reconhecimento diversidade cultural e aos sistemas jurdi-
cos prprios de cada Povo Indgena, de modo a possibilitar o exerccio do
protagonismo das pessoas que tornam esse patrimnio especial.
Notas
1
Nota do editor: Os rgos oficiais, organizaes indgenas e organizaes da sociedade civil que
lidam com a questo indgena indicam a existncia de pelo menos 220 povos indgenas no Brasil.
No entanto, o nmero preciso oscila entre 220 e 240.
2
A Romnia foi o trigsimo pas a ratificar, em 19/01/2006, a Conveno para a Salvaguarda do Patri-
mnio Cultural Imaterial, completando os 30 Estados-membros necessrios para que a Conveno
passe a vigorar.
3
A aprovao do texto da Conveno para a Salvaguarda do Patrimnio Imaterial pelo Legislativo
Brasileiro ocorreu em 1 de fevereiro de 2006 (UNESCO, 2006).
4
A CDB, no artigo 8
o
, alnea j, cita a importncia das prticas, dos saberes, das tradies e das inova-
es de Povos Indgenas e comunidades locais para a preservao e a conservao da biodiversidade.
O artigo 15 da CDB prev a sujeio do acesso a recursos genticos obteno de consentimento
prvio fundamentado, e estabelece a necessidade de justa e eqitativa repartio dos resultados da
pesquisa e do desenvolvimento de recursos genticos e dos benefcios derivados de sua utilizao
comercial e de outra natureza com os provedores do recurso.
5
O artigo 22 da CDB estabelece que suas disposies no devero afetar os direitos e as obrigaes das
Partes Contratantes decorrentes de qualquer acordo internacional existente, salvo se o exerccio desses
direitos e o cumprimento dessas obrigaes causem grave dano ou ameaa diversidade biolgica.
6
Nota do editor: TRIPS a sigla em ingls, referente a Agreement on Trade-Related Aspects on Intelec-
tual Property Rights, que se popularizou e passou a ser utilizada globalmente.
7
Para fins conceituais, o termo legislao indigenista, neste trabalho, ser utilizado para designar
todo o arcabouo legal estabelecido pelo legislador nacional no-indgena para as diferentes Naes
Indgenas brasileiras, pois convm ressaltar a diferena existente com relao ao emprego da ex-
presso legislao indgena que denota os regimes jurdicos prprios de cada Povo Indgena, cujos
processos de elaborao e aplicao so inerentes organizao social desses Povos e integrantes
142
do seu universo cultural, ao contrrio da legislao indigenista, elaborada por pessoas estranhas s
culturas indgenas e cuja eficcia foi eivada por sua inaplicabilidade ou por seus resultados nefastos
aos Povos Indgenas (KAINGNG, 2004).
8
Lei 6.001-1973: Art. 1, nico Aos ndios e s comunidades indgenas se estende a proteo das
leis do Pas, nos mesmos termos em que se aplicam aos demais brasileiros, resguardados os usos,
costumes e tradies indgenas, bem como as condies peculiares reconhecidas nesta Lei.
Art. 2 Cumpre Unio, aos Estados e aos Municpios, bem como aos rgos das respectivas ad-
ministraes indiretas, nos limites de sua competncia, para a proteo das comunidades indgenas
e a preservao dos seus direitos:
I estender aos ndios os benefcios da legislao comum, sempre que possvel a sua aplicao;
X garantir aos ndios o pleno exerccio dos direitos civis e polticos que em face da legislao lhe
couberem.
9
A FUNAI o rgo do governo encarregado da implementao da poltica indigenista oficial.
10
Lei 9610 de 1998, a Lei de Direitos Autorais.
11
A aventura atrs da exposio Copyright by Kadiwu, recentemente exibida no Museu Etnolgico
de Berlim (Dahlem), mostra como um projeto de arquitetura na Alemanha veio desencadear, pela
primeira vez no Brasil, o reconhecimento do direito autoral dos ndios sobre sua arte.
12
Em Dahlem encontrava-se uma coleo de obras kadiwu sem igual no Brasil, trazida para a Alema-
nha no incio do sculo XX. Foi a primeira vez que membros da nao Kadiwu puderam ver a Arte
de seus ancestrais.
13
Coleo de jias, cujo design baseia-se em artesanatos indgenas de diversos Povos, lanada pela
H. Stern.
14
Etnojias so jias com valor cultural, tnico, agregado. o caso da coleo Purngaw da H.Stern,
por exemplo.
15
Vide em anexo a pesquisa realizada junto diretoria de marcas do INPI sobre o registro de nomes
indgenas como marcas comerciais.
16
Idem a nota anterior.
17
Os Ticuna so o segundo maior povo indgena no Brasil; ocupam a regio do Alto Solimes, no
estado do Amazonas, fronteira entre o Brasil, o Peru e a Colmbia (ARAJO, 1993:235).
18
Nmero Prioridade: 819203475, 16/05/1996. Marca TICUNA. Situao: R/Sub.Jud. Titular: INDS-
TRIA DE PAPEL SOVEL DA AMAZONIA LTDA. Classe: 03:20 (LEGISLAO, 2006).
19
O CGEN rgo colegiado, de carter deliberativo e normativo, institudo no mbito do Ministrio
do Meio Ambiente pelo artigo 10 da Medida Provisria 2.186 de 2001. O CGEN composto, majori-
tariamente, por representantes de ministrios governamentais, com direito voz e ao voto, e por
aqueles da Sociedade Civil, como os que representam as instituies de pesquisa, as comunidades
locais, os Povos Indgenas, os remanescentes de quilombos e as organizaes no-governamentais,
somente com direito voz.
20
Os Convidados Permanentes so uma figura poltica criada em atendimento a uma solicitao da
Ministra do Meio Ambiente, Marina Silva, como forma de implementar polticas inclusivas e par-
ticipativas em sua gesto. Trata-se de um grupo constitudo pelos representantes de organizaes
no-governamentais (ONGs) ambientalistas, de comunidades locais, indgenas, quilombolas.
21
A Medida Provisria 2.186 de 2001, que regulamenta o artigo 225 da Constituio Federal, em seus
1, inciso II e 4 e os artigos 1, 8, alnea j, 10, alnea c 15 e 16, alneas 3 e 4 da CDB, dispe
sobre o acesso ao conhecimento tradicional associado, repartio de benefcios e ao acesso tec-
nologia e transferncia de tecnologia para sua conservao e utilizao.
143
ARAJO, Ana Valria. Acesso a recursos genticos e proteo aos
conhecimentos tradicionais associados. In: LIMA, Andr (org.).
O direito para o Brasil socioambiental. Porto Alegre: Instituto
Sociambiental, Fabris, 2002. p.85-99.
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tradicionais. So Paulo: Instituto Socioambiental, 2003. p.9-15.
Referncias
22
Artigo 8
o
, pargrafo 4
o
da Medida Provisria 2.186 de 2001: A proteo ora instituda no afetar,
prejudicar ou limitar direitos relativos propriedade intelectual.
23
A CDB define recursos genticos, em seu artigo 2
o
como material gentico de valor real ou poten-
cial e estabelece que Material Gentico significa todo material de origem vegetal, animal, micro-
biana ou outra que contenha unidades funcionais de hereditariedade.
24
Como resultado da 6
a
Conferncia das Partes, a deciso VI/24 C conclama os membros e os governos
a encorajarem a revelao do pas de origem dos recursos genticos e conhecimentos tradicionais
relacionados, quando se trata de garantir direitos de propriedade intelectual no caso de utilizao
de recursos genticos e de conhecimentos tradicionais associados em seu desenvolvimento (LIMA
e BENSUSAN, 2003:18).
144
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vos Indgenas frente ao direito autoral e de imagem. So Paulo:
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146
Desaos e
perspectivas para
a construo e
o exerccio
da cidadania
indgena
Vilmar Martins Moura Guarany
Advogado, mestrando em Direito Econmico e
Social pela PUC/PR bolsa Fundao Ford
147
P
oderia comear a presente explanao discorrendo de forma his-
trica sobre como eram tratados pelos europeus os povos ame-
rndios, em especial pelos colonizadores espanhis e portugueses,
em seus aspectos jurdicos, e se os ndios eram ou no seres humanos
e, portanto, se tinham alma ou no. Ou poderia enfocar os dados das
populaes de forma quantitativa. Ou ainda, como h muito tratado
pela histria, poderia dizer que era assim que comeavam e terminavam
os textos: os ndios foram importantes na formao da sociedade bra-
sileira; os ndios caavam, habitavam ocas, comiam razes e Tup era
seu deus; os ndios eram brutos, seres bestiais ou, para outros, o bom
selvagem. Enm, inmeros eram os escritos em que se retratava o n-
dio do incio da colonizao, mas sempre estereotipados. O fato que,
mesmo preconceituosas, essas fontes devem ser consultadas at para
entendermos o tratamento que a histria deu aos primeiros habitantes
dessas terras.
Todavia, deixarei de tratar de forma direta tais aspectos histricos,
retornando a eles apenas quando necessrio, para apresentar os povos
indgenas da atualidade, bem como os desaos e as perspectivas para a
construo e o exerccio da cidadania indgena.
Povos indgenas na atualidade: cidadania, naturalizao e o aptrida
O Artigo 15 da Declarao Universal dos Direitos do Homem diz
textualmente:
1 Toda pessoa tem direito a uma nacionalidade.
2 Ningum ser arbitrariamente privado de sua nacionalidade,
nem do direito de mudar de nacionalidade.
148
Segundo dados da Fundao Nacional do ndio FUNAI, na atuali-
dade, estima-se a populao indgena habitante de Terras Indgenas em
410.000 ndios. No ltimo censo do Instituto Brasileiro de Geograa
e Estatstica IBGE, este nmero populacional subiu para 710.000. O
certo que essas populaes esto distribudas em mais de 220 etnias
diferentes, que falam cerca de 180 lnguas distintas.
1
Para se chegar concluso de quem est com a razo em relao
a dados da populao indgena, ser necessrio promover um censo
especco por meio do qual se obtenham informaes completas sobre
a populao indgena brasileira. Este censo dever envolver a popula-
o indgena habitante das Terras Indgenas e aqueles ndios que esto
vivendo nas zonas urbanas. Enquanto isso, necessrio analisar quem
so e como vivem os ndios no Brasil da atualidade.
Se formos buscar o que aprendemos nos livros de histria de nossa
infncia, isto , nos livros didticos, encontraremos a seguinte denio
em relao populao brasileira quanto formao de nossa identi-
dade nacional:
Branco descendente do europeu, principalmente do portugus
ou espanhol.
Negro escravos vindos do continente africano.
ndio aquele que aqui vivia antes da chegada do europeu ou do
africano e que habitava as orestas.
Ainda segundo os mesmos livros didticos, da mistura das raas for-
mou-se o povo brasileiro, ou seja, dessa mistura surgiram:
Mameluco lho de branco com ndio.
Cafuzo lho de ndio com negro.
Mulato lho de branco com negro.
A partir de ento, surge a idia da harmonia das raas e de que no Bra-
sil no existe preconceito racial. Denies equivocadas, que no reetem
completamente a realidade, pois restaram nessas terras, mesmo que j pas-
sados mais de 500 anos de colonizao, os descendentes diretos daqueles
primeiros povos, sejam eles os povos indgenas da atualidade, ou os rema-
nescentes de quilombolas.
2
149
Interessante que os que deniram essas categorias de gentes sempre
foram os terceiros, ou o Estado, mas nunca o prprio agrupamento de
pessoas diretamente interessadas. Na verdade, essas categorias foram
denidas pelo dominador, o europeu ou o eurodescendente, de acordo
exclusivamente com o seu entendimento.
Se analisarmos, no mbito jurdico, o conceito de nacionalidade,
vericaremos que se trata do vnculo jurdico-poltico que liga um
indivduo a um determinado Estado, fazendo dele um componente do
povo, da dimenso pessoal daquele Estado, capacitando-o a exigir sua
proteo e, por outro lado, sujeitando-o ao cumprimento de deveres
impostos. Disso resultam, entre outros, dois critrios comumente acei-
tos quanto nacionalidade: os que tratam a nacionalidade em razo
do local de nascimento e os que a consideram em razo da origem
sangnea.
3
No primeiro caso, a regra diz o seguinte: basta nascer em determi-
nado solo que natural daquele pas j ser. Como exemplo, citamos o
prprio Brasil. No segundo caso, que ocorre principalmente nos ditos
pases antigos, como alguns do continente europeu, no importa o
local de nascimento, o que importa a ascendncia o indivduo ter
a nacionalidade dos pais (critrio da consanginidade). Da surgirem
com freqncia os casos de dupla nacionalidade, em que o cidado
natural de um pas que adota o sistema de consanginidade e tem lhos
em um outro, no qual a regra vigente a do local de nascimento. Os -
lhos geralmente tero dupla nacionalidade, sendo considerados naturais
de ambos os pases. comum vericarmos um brasileiro solicitando o
reconhecimento de sua outra nacionalidade. Recentemente, o caso de
nossa primeira dama, Marisa Letcia Rocco Casa, que requereu a cida-
dania italiana, chamou a ateno de todos.
Fora esses dois casos, h aqueles em que os indivduos so consi-
derados aptridas, isto , no pertencem a nenhum pas. Ocorre, por
exemplo, quando um casal de brasileiros que se encontra viajando no
exterior, sem estar a servio do governo brasileiro, tem um lho que
nasce num desses pases que aplicam o critrio da consanginidade.
Esta criana nasceu fora do Brasil e o Brasil no aplica a regra da
150
consanginidade. Por outro lado, o pas onde ela nasceu no aceita a
regra do local de nascimento. Eis a, portanto, uma criana sem p-
tria. claro que vrias complicaes surgiro dessa situao. Todavia,
neste mesmo caso, por serem os pais brasileiros, este indivduo aptri-
da ao atingir a maioridade poder requerer a cidadania brasileira, se
assim o desejar.
Note-se que nos casos apresentados, no entanto, quem decide sobre
quem so os seus naturais so os respectivos pases, pois so soberanos
para deliberarem sobre estas questes. Um pas no interfere noutro
para dizer se este ou aquele ou no brasileiro por ser de pele branca,
amarela ou negra. No importa o bitipo, quem decide so os Estados
nacionais e suas respectivas legislaes.
J em se tratando de povos indgenas, a histria sempre foi diferente.
Primeiro, como anteriormente citado, discutia-se no Velho Mundo se
os primeiros povos habitantes do Novo Mundo tinham ou no almas.
Isso era relevante, especialmente do ponto de vista jurdico, pois se no
tinham almas, por que se preocupar com suas vidas ou reconhec-los
como possuidores de bens patrimoniais? Como se v, era conveniente
que fossem considerados, quando muito, seres primitivos.
Vrios povos indgenas foram vtimas de extermnio direto, por meio
de guerras ou morte decorrente de novas doenas contradas do euro-
peu, ou ainda envenenamento de seus lagos e rios. Houve tambm a
miscigenao forada. comum ouvirmos algum dizer: Minha av
era ndia brava e foi pega a lao ou a dente de cachorro. Interessante
que nunca dizem meu av era ndio. Na verdade, essas situaes
aconteceram e muito. Vrias mulheres ndias foram estupradas por ban-
deirantes ou caadores de ndios, enquanto seus maridos e lhos eram
mortos. E quando essas ndias tentavam fugir, colocavam cachorros
caa delas. Ao serem violentadas, muitas engravidavam, comeando as-
sim a surgirem os mestios.
H tambm registros histricos de que os homens brancos recebiam
incentivos para se casarem e terem lhos com as mulheres ndias, com
vistas a povoar as terras brasileiras e a impedir com isso as invases por
outros pases.
151
Afinal, quem ndio?
Tendo visto a histria acima, voltemos a considerar, juridica-
mente, quem so os ndios hoje. A Lei. n 6001/73 o Estatuto
do ndio, em seu Artigo 3, inciso I, assim os classica:
I ndio ou Silvcola todo indivduo de origem e ascendncia
pr-colombiana que se identica e identicado como perten-
cente a um grupo tnico cujas caractersticas culturais o distin-
guem da sociedade nacional.
Consideremos o seguinte:
I ndio Este termo genrico leva-nos a crer que no h diver-
sidade de povos, pois todos so uma coisa s ndios. Por isso,
muitos pensam que no h culturas, e sim uma nica cultura,
uma nica f, uma nica maneira de organizao social, uma
nica lngua. O termo contribuiu, enm, para falsamente dimi-
nuir a diversidade indgena brasileira ou, em outras palavras,
universalizar o diverso.
II Silvcola Este termo, por sua vez, traz uma implicao pr-
tica discriminatria em relao aos ndios que vivem nas zonas
urbanas aqueles que, por vontade prpria, em busca geralmen-
te de educao e outros servios que no encontram nas terras
indgenas, procuram as cidades; ou mesmo porque as cidades
esto cada vez mais prximas das aldeias e, por isso, os ndios
vo deixando de ser considerados silvcolas; ou ainda porque h
aqueles que foram expulsos de suas terras tradicionais e esto
tendo que buscar abrigo mais perto dos centros urbanos. Da,
quem sabe, a explicao sobre a ausncia de polticas pblicas
desde sempre destinadas a esses ex-silvcolas.
Silvcola, alm do mais, tem o mesmo signicado de selvagem, a
quem o dicionrio denota os signicados de: bruto, bravio, feroz,
aquele que no foi amansado, domado, sem civilizao, primiti-
vo. Alis, neste sentido, o dicionrio Aurlio assim nos esclarece:
[silvcola o] que nasce ou vive nas selvas; selvagem, selvtico.
4
J a festejada Conveno n 169 da Organizao Internacional do
Trabalho (OIT) que, por fora do Decreto 5.051 de 19 de abril de 2004,
publicado no Dirio Ocial de 20 de abril de 2004, passou a vigorar
152
no Brasil desde ento, traz elencados em seus artigos os seguintes co-
mandos:
Artigo 1 b aos povos em pases independentes, considerados in-
dgenas pelo fato de descenderem de populaes que habitavam
o pas ou uma regio geogrca pertencente ao pas na poca da
conquista ou da colonizao ou do estabelecimento das atuais
fronteiras estatais e que, seja qual for sua situao jurdica, con-
servam todas as suas prprias instituies sociais, econmicas,
culturais, polticas, ou parte delas.
Artigo 2 A conscincia de sua identidade indgena ou tribal
dever ser considerada como critrio fundamental para deter-
minar os grupos aos que se aplicam as disposies da presente
Conveno.
Comparando-se as duas legislaes comentadas, vericamos o avan-
o da legislao internacional quanto ao tratamento do termo ndio.
Reconhece ela a diversidade indgena e refere-se a essas coletividades
como povos indgenas. De fato, um avano que coaduna com o anseio
dos povos indgenas que, por meio de suas representaes perante
ONU e OEA, assim se posicionaram por dcadas, com vistas a serem
dessa forma chamados. Embora tenha levado 15 anos, nosso Congresso
Nacional e o Presidente da Repblica nalmente aprovaram interna-
mente a Conveno 169 da OIT, aps intensas manifestaes dos povos
indgenas no Brasil e de seus aliados.
Com relao ao Artigo 2 da Conveno 169 da OIT, necessrio te-
cer algumas consideraes. Muitas controvrsias tm surgido quanto
expresso conscincia de sua identidade indgena. que, para muitos
juristas, antroplogos e outros militantes das questes indgenas, duas
interpretaes divergentes so no mnimo possveis.
ONGs indigenistas, integrantes do Ministrio Pblico Federal e mes-
mo cidados pertencentes a alguns povos indgenas, entre outros inclu-
dos, defendem a tese de que a conscincia de sua identidade indgena
suciente como critrio para que se possa dizer quem so os ndios e/ou
as comunidades indgenas, deixando de lado outros critrios, como o da
ascendncia pr-colombiana e at mesmo fatores culturais ou, como no
prprio texto da alnea b do Artigo 1 da Conveno Internacional que
153
ora se comenta, o conceito de que povos indgenas... (omissis) conser-
vam todas as suas prprias instituies sociais, econmicas, culturais,
polticas ou parte delas. Conclui-se que a auto-identicao fator
preponderante e nico, excluindo-se, portanto, outros critrios.
Do outro lado, onde se situam ONGs indgenas, antroplogos e se-
tores do governo federal, considera-se o princpio da auto-identicao
como critrio fundamental, sem contudo exclurem-se outros critrios,
como: identicao por descenderem de populaes que habitavam o
pas ou uma regio geogrca pertencente ao pas na poca da conquis-
ta ou da colonizao das suas atuais fronteiras estatais e que, seja qual
for a sua situao jurdica, conservam todas as suas prprias instituies so-
ciais, econmicas, culturais, polticas, ou parte delas. Ou ainda, como no inciso I
do Artigo 3 do Estatuto do ndio: [ndio ou silvcola] todo indivduo
de origem e ascendncia pr-colombiana que se identica e identica-
do como pertencente a um grupo tnico cujas caractersticas culturais o
distinguem da sociedade nacional (Grifo meu).
Breve anlise sobre critrios de identificao
Embora polmica, esta questo deve ser encarada e, mais que isso,
deve ser encarada de forma sria. Vejamos, pois, alguns casos:
No ano passado, quando se realizou o 1 foro dos povos in-
dgenas do estado do Tocantins, vrios estudantes indgenas
relataram o seu descontentamento com as polticas de cotas
das universidades, nas quais o nico critrio de acesso dife-
renciado era o da auto-identicao de pertencimento a um
povo indgena, sem que houvesse a necessidade de documentos
probatrios, quer fossem expedidos pela FUNAI, quer fossem
apresentados pelas lideranas comunitrias ou as associaes
indgenas. Segundo esses estudantes, os no-ndios estavam
tendo acesso s universidades e os ndios legtimos cavam de
fora do processo por no acompanharem os editais por di-
culdades de informao, ou porque, ao concorrerem, os no-
ndios se apresentavam mais preparados do que eles. Isto por-
que teriam freqentado melhores escolas ou por serem falantes
154
somente do portugus, em detrimento dos indgenas falantes
de duas ou mais lnguas, sendo o portugus quando muito a
sua segunda lngua.
5
Outra questo relevante refere-se ao Pr-Uni. Este programa do
governo federal, que constitui uma medida de ao armativa em
relao aos povos indgenas e aos afro-descendentes, tambm s
aplica o critrio da auto-identicao. Fora o fato de que os ind-
genas de outros estados tm denunciado FUNAI o ingresso de
no-ndios nas vagas destinadas aos ndios, tambm os estudantes
universitrios de Braslia, ao tomarem conhecimento de um gran-
de nmero de ndios que teriam ingressado nas universidades nes-
ta capital, entraram em contato com estes ltimos para conhec-
los. Com isso, descobriram que quase todos no eram indgenas,
e eles explicavam: Eu s disse que era ndio por no saber minha
origem. E como no me considero branco ou negro, me declarei
ndio para ter acesso ao programa. Outros assim diziam: Quan-
do fomos nos inscrever, os funcionrios das universidades nos in-
centivaram a nos inscrevermos como ndios e assim zemos. Mas
no somos ndios e nem conhecemos nenhuma comunidade.
6
Ainda em relao a programas de ao armativa,
7
tm chegado
denncias sede da FUNAI de que seus servidores nas regies
esto recebendo ameaas de agresses fsicas e at de morte para
concederem declaraes de indianidade a pessoas que nunca se
reconheceram como tal e que no so reconhecidas por nenhum
povo ou organizao indgena. O fato que as polticas na rea
educacional tm trazido tais questes baila, mas h outras re-
as em que o problema tem surgido, demonstrando haver situa-
es s quais o critrio da auto-identicao no tem consegui-
do responder.
Voltando ao ponto da soberania dos povos (autodeterminao),
quem decide sobre a nacionalidade de seus integrantes so os
prprios povos interessados e no um terceiro. Alis, assim tam-
bm me posiciono neste caso. Este critrio no e nunca foi o da
excluso de outros critrios, pois um pas quando dene quem
so os seus assim o faz em nome da coletividade, ou em nome
da nao, ou seja, o indivduo est sendo identicado por seu
grupo ou nao, que o reconhece como pertencente a ele ou a
ela. Ao mesmo tempo, este indivduo est se identicando ou se
reconhecendo como integrante de um determinado pas. Ento,
155
dois fatores ou critrios operam aqui ao mesmo tempo. Nesse
mesmo sentido, o Estatuto do ndio e a Conveno 169 da OIT
acompanham a necessidade de se considerarem tais critrios.
A Constituio Federal de 1988 trata ainda dos brasileiros natura-
lizados. So os casos de pessoas de outras nacionalidades que, por
vontade prpria, manifestam seu interesse em se tornarem brasi-
leiros. A esses novos brasileiros estendem-se todos os direitos dos
outros (natos), com algumas excees previstas no prprio texto
constitucional. Da mesma maneira, duas vontades esto operan-
do ao mesmo tempo, ou seja, a vontade expressa de nosso pas em
aceit-los e a manifestao de vontade do interessado. O Brasil
no pode ser obrigado a aceitar, em funo da vontade exclusiva
do interessado, que ele se auto-identique como brasileiro.
Assim, defendo a tese de que a denio sobre quem so os n-
dios brasileiros depender da manifestao conjunta de vonta-
des, tanto do grupo tnico quanto do indivduo interessado. Se
esses dois fatores operarem, o requisito da ascendncia pr-co-
lombiana automaticamente estar sendo cumprido, conforme
comandos da Conveno 169, Artigo I, inciso b e do que est
registrado na lei especial (Estatuto do ndio) em vigor no pas.
Dito isso, no h que se falar em mestio ou em bitipo, ou ain-
da por que questionar se esse ou aquele ou no falante de uma
lngua indgena, pois comum ouvir-se: Este no vive mais nas
matas, ou no fala a lngua indgena, ou usa objetos da socieda-
de envolvente, portanto, deixou de ser ndio. Como se fosse um
estgio provisrio ser ndio!
E sendo assim, considero justo, por analogia ao prprio trata-
mento dado aos brasileiros naturalizados, que os povos ind-
genas tenham tambm direito de aceitar os seus naturalizados.
Deve ser considerado ndio aquele que, mesmo no tendo ascen-
dncia pr-colombiana (critrio da consanginidade), mas que
foi ou no criado por pais ndios, geralmente no interior de uma
comunidade, seja um indivduo indgena, se assim deliberar o
povo indgena em sua autonomia.
Ressalte-se, ainda neste aspecto, que muitos povos indgenas
sofrem discriminao por no falarem uma lngua indgena,
ou por no parecerem ndios. No se pode esquecer que fo-
ram outros, e no eles prprios, que contriburam para que isto
156
ocorresse. O Estado muitas vezes o responsvel, ou mesmo
parte da Igreja, que outrora obrigava as crianas indgenas a
falarem em portugus sob pena de sofrerem castigos, como -
carem sem alimento ou serem humilhadas diante de outros co-
legas nas escolas. Este fato ocorreu em vrios lugares do Brasil,
principalmente na regio Sul.
A legislao nacional e mesmo a Conveno n 167 de 1957 da
OIT, que precedeu a Conveno n 169 j citada, tratava ou ob-
jetivava integrar e/ou assimilar o ndio comunho nacional. Em
outras palavras, era para o ndio deixar de ser ndio e se tornar
um homem civilizado dessa mesma sociedade nacional. Em
tempos no muito distantes, a educao formal ajudou muito na
busca para se atingir tal objetivo. O ensino no interior das terras
indgenas no era bilnge, sendo as aulas ministradas na lngua
portuguesa, o que acabou por matar inmeras lnguas maternas.
Como dito acima, muito se incentivou a mestiagem no Brasil
visando embranquecer nosso pas. Alis, por bastante tem-
po, foi essa a ideologia brasileira. Seno, vejamos: A ideologia
brasileira quer o ndio e tambm o negro como um futuro
branco dissolvido pela amalgamao racial e pela assimilao,
na comunidade nacional.
8
Isso afetou a populao de afro-des-
cendentes e os povos indgenas tambm. Anal, como se dizia,
povo civilizado tinha que ser inteligente, no podia ser primi-
tivo, ou melhor, tinha que ser branco para o Brasil no mais
se envergonhar de ter mantido por longo perodo a escravido
em seu territrio, alm de ter violado os direitos dos povos que
viviam aqui antes mesmo que o colonizador chegasse.
Vejamos o que pensava, ou quem sabe ainda pensa, parte da
elite brasileira sobre a populao indgena: Lvi-Strauss re-
gistrou em Tristes Trpicos um testemunho ilustrativo. Pouco
tempo antes de vir ao Brasil e dar incio a seus estudos antro-
polgicos como professor contratado da Universidade de So
Paulo, em 1934, teve a ocasio de, levado por um amigo co-
mum, almoar com o Embaixador Souza Dantas em Paris. Na
ocasio, ao relatar sobre seu projeto de estudos, assombrou-se
com a reao do antrio: ndios? Ora, meu caro senhor, de-
sapareceram h muitos anos. Esse um episdio muito triste e
vergonhoso da histria de meu pas. No sculo XVI, os colonos
portugueses eram homens ambiciosos e cruis. No se pode
157
contudo culp-los por acompanharem o barbarismo geral da-
queles tempos. Capturavam os ndios, amarravam-nos boca
dos canhes, e estraalhavam-nos aos pedaos. Assim como
se livraram dos ndios. Como socilogo, o senhor descobrir
coisas fascinantes no Brasil, mas esquea os ndios. O senhor
certamente no cruzar com nenhum.
9
Ao nos referirmos aos ndios brasileiros da atualidade, devemos
saber:
Que h ndios no Brasil totalmente sem contato com outros
povos indgenas ou com o restante da sociedade brasileira.
A FUNAI estima cerca de 50 povos vivendo dessa maneira.
H outros povos com pouqussimo contato, vivendo princi-
palmente na regio amaznica.
H povos indgenas que habitam terras indgenas que j conhe-
cem e que mantm forte contato com outros povos. O tempo
de contato, no entanto, pode variar de cerca de poucas dcadas
h at mesmo 500 anos atrs.
Muitos povos mantm sua lngua ou, quando no, mantm
parte de sua cultura e vivem coletivamente. So povos ind-
genas, mesmo com parte de sua gente misturada com outros
povos ou etnias. Como j se disse antes, se a comunidade os
aceita como ndios, como sua gente, indgenas so.
Finalmente, h ndios vivendo coletivamente, ou de forma in-
dividual, ou ainda em pequenos grupos familiares nos gran-
des centros urbanos. A populao indgena urbana pode al-
canar o patamar de no mnimo 300 mil pessoas, as quais
se identicam como ndios, e cuja maioria pode, de fato, ser
reconhecida por um povo indgena. Na verdade, no importa
onde vivem, pois continuam sendo ndios. No , como que-
rem muitos, que por no mais residirem nas aldeias tenham
deixado de ser ndios. Esta uma idia equivocada e pre-
conceituosa, reexo ainda de uma ideologia integracionista e
assimilacionista. Seria o mesmo que um mineiro fosse morar
em So Paulo e por isso deixasse de ser mineiro, tornando-
se paulistano; ou que um brasileiro fosse morar no exterior
e automaticamente deixasse de ser brasileiro, tornando-se
americano ou europeu. Ou, no extremo, que se tornasse um
aptrida, simplesmente pelo fato de no estar mais residindo
em terras brasileiras.

158
Cidadania indgena
Passemos agora a uma breve anlise de fatos atuais que tm acon-
tecido por desconhecimento da legislao indigenista da parte de lei-
gos e mesmo de Operadores do Direito, ou apenas por preconceito e
intolerncia da sociedade nacional em relao aos povos indgenas.
A sociedade geralmente no tem interesse em resolver os problemas
apresentados e simplesmente expe os primeiros povos situao de
vergonha e vexame. Note-se que todos os fatos de que trataremos
foram divulgados na mdia local ou nacional, sendo que alguns en-
contram-se registrados na Coordenao Geral de Defesa dos Direitos
Indgenas da FUNAI, em Braslia. Ressalte-se ainda que tais fatos so
apenas alguns exemplos de outros inmeros que tm surgido recente-
mente, o que demonstra como tem sido difcil para os povos indgenas
exercerem a sua cidadania.
Caso n 1
No nal de 2004, vrias manifestaes de professores e agen-
tes de sade (indgenas) e de outros servidores pblicos ndios e
no-ndios traziam a informao de que, nos estados de Mato
Grosso e Mato Grosso do Sul, as agncias do Banco do Brasil e
da Caixa Econmica Federal estavam anunciando que todos os
ndios com contas naqueles bancos deveriam, para regulariz-
las, apresentar documento expedido pela FUNAI ou alvar
judicial, ou ainda carta de Emancipao de Tutela sob pena de
terem suas respectivas contas encerradas at o nal do ano.
Caso n 2
ndias no conseguem tirar passaporte para ir Argentina
Duas jovens indgenas, Graciela Pereira dos Santos, Guarany,
19 anos, e Micheli Alves Machado, Kaiow, 19, solicitaram a
emisso de passaporte para se deslocarem a Mar Del Plata, na
Argentina, por ocasio do III Cumbre de Los Pueblos de Am-
rica. Para que pudessem viajar, as duas jovens passaram por
um processo humilhante, que parecia no ter m. Foram anal
orientadas no sentido de que, para retirarem seus passaportes,
159
deveriam portar documentao civil branca, pois a Carteira de
Identidade emitida pela FUNAI no as autoriza a isso, ou ainda
um documento emitido pelo Presidente da FUNAI, em Braslia,
autorizando-as a requererem o passaporte.
Caso n 3
Faltam linhas de crdito direcionadas aos povos indgenas:
Fator no menos importante, sempre com as mesmas razes,
mostra que so negados crditos aos povos indgenas, requeren-
do-se que sejam apresentados documentos da FUNAI, ou algu-
ma garantia de que honraro o compromisso para com o banco
credor.
Poderia elencar algumas dezenas de situaes que tenho viven-
ciado na qualidade de Coordenador Geral de Defesa dos Di-
reitos Indgenas na FUNAI. Todavia, achei por bem apresentar
somente estas trs, que ilustram de forma contundente as situa-
es absurdas com que os ndios se deparam todos os dias e que
precisam ser, nesta oportunidade, alvo de maior reexo.
Vale notar que, nos trs casos citados, algumas coisas comuns apa-
recem:
1 Pedidos para que se apresentem documentos da FUNAI.
2 Entraves para o exerccio do direito de cidadania pela simples
condio de indgena (requisitos no exigidos de no-ndios).
3 Desconhecimento da legislao indigenista por parte dos inter-
locutores, ou m-f no trato com os cidados indgenas.
Isto posto, resta buscar responder algumas questes, como as que se
apresentam abaixo:
Anal, existem impedimentos para os ndios exercerem sua ci-
dadania?
Que legislao deve ser aplicada aos povos indgenas e aos seus
membros?
Enm, quais so os desaos e as perspectivas para a construo
e o exerccio da cidadania indgena?

160
Vejamos, ento, a legislao:
Constituio Federal de 1988
Art. 1

A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio in-

dissolvel dos Estados e Municpios e do Distrito Federal, cons-
titui-se em Estado democrtico de direito e tem como funda-
mentos:
II a cidadania;
III a dignidade da pessoa humana.
Art. 5

Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer

natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros resi-
dentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade,
igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes:
XLI a lei punir qualquer discriminao atentatria dos direitos
e liberdades fundamentais.
Declarao Universal dos Direitos do Homem
Prembulo: (...) Considerando que os povos das Naes Unidas
rearmaram, na carta, sua f nos direitos humanos fundamen-
tais, na dignidade e no valor da pessoa humana e na igualdade
de direitos dos homens e das mulheres, e que decidiram pro-
mover o progresso social e melhores condies de vida em uma
liberdade mais ampla,
Considerando que os Estados-membros se comprometeram a
promover, em cooperao com as Naes Unidas, o respeito
universal aos direitos humanos e s liberdades fundamentais e a
observncia desses direitos e liberdades,
Considerando que uma compreenso comum desses direitos e
liberdades da mais alta importncia para o pleno cumprimento
desse compromisso,
A Assemblia Geral proclama a presente Declarao Universal
dos Direitos Humanos como o ideal comum a ser atingido por
todos os povos e todas as naes, com o objetivo de que cada in-
divduo e cada rgo da sociedade, tendo sempre em mente esta
Declarao, se esforcem, atravs do ensino e da educao, por
promover o respeito a esses direitos e liberdades e, pela adoo
de medidas progressivas de carter nacional e internacional, por
assegurar o seu reconhecimento e a sua observncia universais
161
e efetivos, tanto entre os povos dos prprios Estados-membros,
quanto entre os povos dos territrios sob sua jurisdio.
Art. 1

Todos os seres humanos nascem livres e iguais em digni-

dade e direitos. So dotados de razo e conscincia e devem agir
em relao uns aos outros com esprito de fraternidade.
Art. 2

Toda pessoa tem capacidade para gozar os direitos e as

liberdades estabelecidos nesta Declarao, sem distino de qual-
quer espcie, seja de raa, cor, sexo, lngua, religio, opinio po-
ltica ou de outra natureza, de ordem nacional ou social, riqueza,
nascimento, ou qualquer outra condio.
Conveno n 169 da OIT
Art. 2

, 2 Essa ao dever incluir medidas:

a) que assegurem aos membros desses povos o gozo, sem condi-
es de igualdade, dos direitos e das oportunidades que a legisla-
o nacional outorga aos demais membros da populao;
Art. 3

, 1 Os povos indgenas e tribais devero gozar plenamente

dos direitos humanos e das liberdades fundamentais, sem obstcu-
los nem discriminao. As disposies desta Conveno sero apli-
cadas sem discriminao aos homens e s mulheres desses povos.
Os artigos acima mencionados deixam claro que todos os direitos
inerentes a povos, naes e aos cidados em geral tambm se aplicam
aos povos indgenas, no havendo como se falar em restrio dos di-
reitos dos ndios, ou restrio por serem ndios. H que se buscar, sim,
cumprir a legislao nacional e aplic-la aos povos indgenas, visando
sua proteo, resguardados os seus direitos especiais, para que se ga-
rantam a eles os seus usos, costumes, crenas e tradies. Enm, h que
se respeitar a organizao social dos povos indgenas.
preciso dizer que, mesmo diante desse arcabouo jurdico a susten-
tar que os povos indgenas so sujeitos de direitos e obrigaes, como
os demais naturais deste pas respeitando-se claro os direitos pre-
servao dos aspectos culturais percebemos, como defende a Sub-pro-
curadora Geral da Repblica, Ela Wiecko V. De Castilho, uma ambi-
gidade na prpria legislao. O (...) Estatuto do ndio ainda em vigor
parte de pressupostos etnocntricos e evolucionistas incompatveis com
162
a viso pluritnica estabelecida pela Constituio de 1988. Como ainda
no houve revogao expressa da Lei n 6.001, o legalismo e tambm
o peso da velha mentalidade se reetem nas prticas da FUNAI e de
outros rgos do Estado, federais, estaduais e municipais, que execu-
tam aes para os ndios
10
(...). Em conseqncia do que muito bem
apresenta a Ilustre Sub-procuradora Geral da Repblica, temos nos de-
parado constantemente com situaes de interpretao dbia que, na
prtica, prejudicam os ndios.
De fato, vigoraram no Brasil o Cdigo Civil de 1916, hoje revogado,
e a Lei. 6001/73 (esta ainda no revogada expressamente), que tratavam
dos direitos dos ndios. O primeiro diploma condicionava os ndios a
uma inaptido parcial, ou seja, os ndios eram considerados relativa-
mente incapazes para certos atos da vida civil, equiparados aos demais
brasileiros maiores de 16 anos e menores de 21 anos de idade, ao lado
ainda dos prdigos, que precisam ser assistidos por pais, responsveis
ou tutores quando praticam certos atos. Tal incapacidade relativa ces-
saria medida que o ndio fosse se adaptando, isto , se integrando
sociedade nacional (estado evolutivo). A segunda lei, por sua vez, clas-
sicava os ndios como ndios isolados, em vias de integrao e
integrados. Nela cou tambm instituda a assistncia ou tutela, em
seu Captulo II, que se fundamentou da forma seguinte:
Art. 7

Os ndios e as comunidades indgenas ainda no integra-

dos comunho nacional cam sujeitos ao regime tutelar esta-
belecido nesta Lei;
Art. 8

So nulos os atos praticados entre ndio no-integrado e

qualquer pessoa estranha comunidade indgena quando no te-
nha havido assistncia do rgo tutelar competente.
Pargrafo nico. No se aplica a regra deste artigo no caso em que
o ndio revele conscincia e conhecimento do ato praticado, desde
que no lhe seja prejudicial, e da extenso dos seus efeitos.
Observem que mesmo na legislao que recebeu crticas da dra. Ela
Wiecko, sem adentrar em seus mritos, verica-se que se o ndio reve-
lasse conhecer o ato praticado e se este no lhe fosse prejudicial, esta-
ria valendo. Pois que a lei no era para restringir direitos, e sim para
163
proteger, at porque a tutela em relao aos povos indgenas no foi
inicialmente pensada e, portanto, no deveria signicar substituio de
vontade mas, ao contrrio, assistncia. Apesar disso, muitas das vezes
foi, de fato, isso o que ocorreu.
O tema da tutela, embora considerado por muitos superado com o
advento da Constituio Federal de 88, longe est de esgotar a sua po-
lmica. Entretanto, deixarei para aprofundar esta anlise em um outro
momento especco. O certo que nenhuma legislao poder ser apli-
cada ou interpretada no sentido de restringir direitos dos povos indge-
nas ou de impedir o exerccio pleno da cidadania indgena.
Concluses
Feitas essas consideraes e tomando por base a legislao em vigor no
Brasil, podemos armar que no h nenhum fator legal, moral, religioso
ou relativo a quaisquer argumentos, que possa impedir os povos ind-
genas de exercerem a sua capacidade civil plena. Mesmo aqueles povos
com algum grau de diculdade de compreenso em relao aos valores e
ao modus vivendi do restante da sociedade nacional tm autonomia, se
assim o quiserem, para pr em prtica todos os direitos inerentes ao exer-
ccio da cidadania. E o Estado, com o seu aparato, deve prestar-lhes a de-
vida assessoria e assistncia, sem substituir, contudo, as suas vontades.
Podemos ainda dizer que aos povos indgenas se aplica toda a legisla-
o vigente, alm da legislao especca, que visa resguardar e proteger
seus direitos culturais especiais, bem como o direito de permanecerem
como sociedades diferenciadas dentro do Estado brasileiro.
Quanto aos desaos e s perspectivas para a construo e o exer-
ccio da cidadania indgena, ca claro que necessrio informar a
sociedade em geral sobre a situao dos povos indgenas na atuali-
dade: quem so, onde vivem, quais os seus valores, seus direitos e
obrigaes. Deve haver, em toda a rede de ensino, do maternal ps-
graduao, disciplinas obrigatrias e especcas sobre pluralismo e
diversidade em nosso pas.
164
Quanto aos trs casos apresentados em relao a passaportes, linhas
de crdito e documentos exigidos por agncias bancrias, cabe manifes-
tao dos rgos de poltica indigenista, do Ministrio Pblico Federal
e dos prprios ndios, ou de suas comunidades, para resguardarem os
direitos indgenas nas esferas administrativas ou, se assim no se resol-
ver, para que se tomem as medidas judiciais cabveis. Especicamente
com relao mencionada questo das agncias bancrias, a Coordena-
o Geral de Defesa dos Direitos Indgenas da FUNAI, poca, enca-
minhou os esclarecimentos necessrios Ouvidoria do Banco do Brasil,
razo pela qual, ao que se sabe, as agncias no levaram a cabo seu
intento de cancelar as contas dos indgenas.
11
Com relao a passaportes, todos os indgenas tm o direito a ter o seu
pedido encaminhado e expedido pela Polcia Federal, sem a interveno
de terceiros, a no ser que eles prprios solicitem assistncia. No que
diz respeito ao registro administrativo expedido pela FUNAI, preciso
colocar que ele constitui documento hbil para proceder ao registro ci-
vil no o substitui, portanto, e considerado um meio subsidirio de
prova da identidade, conforme o pargrafo nico do Art. 13 do Estatuto
do ndio. Todavia, no se pode ser simplista neste caso. Anal, muitas
situaes advm da dvida quanto validade ou no de tal documento.
Por isso mesmo que a Secretaria Especial de Direitos Humanos da Pre-
sidncia da Repblica, juntamente com todos os rgos que direta ou
indiretamente atuam em prol dos povos indgenas, est trabalhando para
sanar o problema dos documentos, em especial da documentao civil
dos ndios. Todos atentam para a necessidade de, ao mesmo tempo, ob-
servar os direitos inerentes sociodiversidade indgena, inclusive o de se-
rem consultados, conforme o Artigo 6, inciso I, a, da Conveno 169
da OIT, que assim estabelece: consultar os povos interessados, mediante
procedimentos apropriados e, particularmente, atravs de suas institui-
es representativas, cada vez que sejam previstas medidas legislativas ou
administrativas suscetveis de afet-los diretamente.
Finalmente, em relao s linhas de crdito para os povos indgenas,
temos que considerar que a questo principal repousa no fato de que as
terras indgenas, segundo o artigo 20 da Constituio Federal, so de
165
direito propriedade da Unio, mas tm a garantia do usufruto exclusivo
dos ndios, sendo tambm inalienveis, indisponveis, e os direitos sobre
elas imprescritveis. Isto quer dizer que as terras indgenas no podem
servir como garantia em relao a obrigaes contradas. Ento, cabe s
instituies governamentais criarem linhas de crdito especcas para
os ndios, seja em forma de um fundo especial, seja mediante quais-
quer outros meios que venham a dar conta da especicidade de sua
situao. O que no se pode permitir que os povos indgenas quem
em condio de misria, embora vivendo grande parte deles em terras
riqussimas em biodiversidade, com tudo o que necessrio para a so-
brevivncia das presentes e futuras geraes.
No se teve a pretenso de encerrar ou concluir os assuntos aqui
tratados, mas principalmente de contribuir para a continuidade de um
debate to necessrio, capaz de garantir, na prtica, os direitos dos po-
vos indgenas, em especial aqueles fundamentais e inerentes a todos os
seres humanos, ou seja, os direitos humanos dos ndios.
Notas
1
GUARANY, Vilmar Martins Moura et alli. Direitos Humanos: Atualizao do Debate. Braslia: Ministrio
das Relaes Exteriores. p.46.
2
Grupos tnico-raciais com trajetria histrica prpria, dotados de relaes territoriais especficas,
com presuno de ancestralidade negra relacionada com resistncia opresso histrica sofrida.
(In: Relatrio de Atividades 2005 Promoo da Igualdade Racial : da Secretaria Especial de Polticas de
Promoo da Igualdade Racial da Presidncia da Repblica)
.
3
MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. So Paulo: Editora Atlas, 2000. p.202,203.
4
FERREIRA, Aurlio Buarque de Holanda. Novo Dicionrio da Lngua Portuguesa. 2.ed. revista e au-
mentada. Rio de Janeiro: Ed. Nova Fronteira, 1986.
5
Registros de situaes semelhantes podero ser verificados na Coordenao Geral de Defesa dos
Direitos Indgenas e na Coordenao Geral de Educao da FUNAI.
6
Trata-se de informaes prestadas a acadmicos indgenas funcionrios da Coordenao Geral de De-
fesa dos Direitos Indgenas por benecirios do Pr-Uni, fato registrado nesta Coordenao em 2005.
7
So polticas iniciadas nos Estados Unidos da Amrica h mais de 30 anos e que tinham como fina-
lidade promover aes voltados para os Objetivos e cronogramas favorveis minoria, visando
combater as desigualdades sociais. Neste sentido O Brasil, recentemente, apresentou uma propos-
ta de ao afirmativa, contendo uma poltica de cotas para favorecer os negros, na conferncia con-
tra o racismo na frica do Sul. (In: ROCHA, Leandro Mendes. ndios, Cidadania e Aes Afirmativas:
Algumas consideraes. 2001. Mimeo. p.10,16.
166
CORDEIRO, Enio. Poltica Indigenista Brasileira e Promoo Inter-
nacional dos Direitos das Populaes Indgenas. Braslia: Insti-
tuto Rio Branco, 1999. p.5.
FERREIRA, Aurlio Buarque de Holanda. Novo Dicionrio da Ln-
gua Portuguesa. 2.ed. Rio de Janeiro: Editora Nova Fronteira,
1999.
GUARANY, Vilmar Martins Moura et alli. Direitos Humanos: Atua-
lizao do Debate. Braslia: Ministrio das Relaes Exteriores.
Publicao da Coordenao de Divulgao do Departamento de
Cultura, 2001. p.46.
MANUAL. Direitos Humanos no Cotidiano: Braslia: Ministrio da
Justia e outros, 2001.
MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. So Paulo: Editora
Atlas, 2000. p.203.
MAGALHES, Edvard Dias (org.). Legislao Indigenista Brasileira e
Normas Correlatas. 3.ed. Braslia: CGDOC/FUNAI, 2005.
RIBEIRO, Darcy. Os ndios e a Civilizao. Petrpolis: Editora Vo-
zes, 1979. p.196.
ROCHA, Leandro Mendes. ndio, Cidadania e Aes Armativas:
Algumas Consideraes. Braslia, 2001, mimeo.
8
RIBEIRO, Darcy. Os ndios e a Civilizao. Petrpolis: Editora Vozes, 1979. p.196.
9
CORDEIRO, Enio. In: Poltica Indigenista Brasileira e Promoo Internacional dos Direitos das Popula-
es Indgenas. Braslia: Instituto Rio Branco, 1999. p.15.
10
A questo indgena. Publicao da Coordenao de Divulgao do Departamento Cultural do Minis-
trio das Relaes Exteriores.
11
A comunicao entre o Coordenador Geral de Defesa dos Direitos Indgenas e a Ouvidoria do Banco
do Brasil ocorreu via contato telefnico e por mensagem eletrnica. No entanto, as notcias dos
fatos foram registradas pelas Administraes Regionais da Funai de Amambai /MS e Tangar da
Serra/MT. Encontram-se inscritas na Funai Braslia.
Referncias
167
traduo Bias Arrudo
Os Direitos
Humanos
dos Povos
Indgenas
S. James Anaya
Professor James J. Lenoir de leis
e polticas de direitos humanos
da Universidade do Arizona
168
E
m grande parte como resultado de sua prpria defesa feita no
cenrio internacional, os povos e as populaes indgenas so
agora objeto de considerao parte nas Naes Unidas, na Or-
ganizao dos Estados Americanos e em outras instituies internacio-
nais.
1
Se os termos povos ou populaes indgenas ainda so contesta-
dos, passaram a ser, no obstante, amplamente usados em associao
a um conjunto de temas e pessoas que est sendo assistido pelo regime
internacional de direitos humanos.
A designao de grupos distintos de indgena tem sua origem no
padro de construo do imprio e da colonizao europeus a partir do
sculo XVI: aqueles que j habitavam as terras tomadas e foram sujeita-
dos por foras opressoras caram conhecidos como nativos, aborgines
ou indgenas. Tais designaes continuaram a ser aplicadas em funo
dos lugares em que se deu esse encontro humano que mudou o rumo de
tantas vidas no processo posto em marcha pelo colonialismo. Hoje em
dia, o termo indgena refere-se, de modo geral, aos descendentes daque-
les que anteriormente habitavam terras atualmente dominadas por ou-
tros. Povos, naes ou comunidades indgenas so grupos culturalmente
distintos que esto engolfados por sociedades colonizadoras nascidas de
foras imperiais e de conquista. As vrias comunidades indgenas que
sobrevivem nas Amricas, os Inuit e os Aleuta do rtico, os Aborgines
da Austrlia, os Maori da Nova Zelndia, os povos tribais da sia e da
frica e outros grupos similares so geralmente vistos como indgenas.
So indgenas porque suas razes ancestrais encontram-se nas terras nas
quais vivem, ou gostariam de viver, muito mais profundamente do que
as razes de setores mais poderosos da sociedade que vivem nas mesmas
terras ou em suas proximidades. Alm disso, so povos na medida em
que constituem comunidades distintas, com uma continuidade de exis-
tncia e identidade que as ligam s comunidades, s tribos ou s naes
de seu passado ancestral.
2
169
No mundo contemporneo, os povos indgenas quase sempre sobre-
vivem em condies de enorme desvantagem em relao a outros nos
Estados que se construram ao seu redor. Perderam vastos territrios,
deixaram de ter acesso a recursos que assegurariam sua sobrevivncia,
e foram vtimas de foras histricas que suprimiram suas instituies
polticas e culturais. Como resultado, foram prejudicados econmica e
socialmente; sua coeso, enquanto comunidades distintas, foi afetada
ou ameaada e a integridade de suas culturas foi solapada. Tanto nos
pases industrializados como nos menos desenvolvidos em que vivem,
os povos indgenas esto quase invariavelmente no degrau inferior da
pirmide socioeconmica e sobrevivem s margens do poder.
Diante de to tremenda adversidade, os povos indgenas h muito
vm buscando orescer enquanto comunidades distintas em suas ter-
ras ancestrais e lutam para fazer retrocederem os padres histricos
de colonizao. Paralelamente aos esforos no plano domstico, ape-
laram comunidade internacional e s leis internacionais, em grande
parte por meio do regime de direitos humanos, para fazer avanar a
sua causa. inegvel que, graas aos esforos feitos principalmente
nas ltimas trs dcadas, foram capazes de gerar simpatia signicativa
entre os atores internacionais para as suas reivindicaes. Isso pode
ser constatado em vrios desenvolvimentos concretos construdos a
partir de princpios de direitos humanos de aplicao geral previa-
mente explicitados e sobre a matriz de instituies internacionais de
direitos humanos j existentes.
Um divisor de guas em termos de atividades internacionais rele-
vantes foi a resoluo de 1971 do Conselho Econmico e Social das
Naes Unidas, que autorizou a Subcomisso sobre a Preveno con-
tra a Discriminao e a Proteo de Minorias das Naes Unidas (atu-
al Subcomisso sobre a Promoo e a Proteo aos Direitos Humanos
das Naes Unidas) a conduzir um estudo a respeito de O Problema
da Discriminao contra Populaes Indgenas. O trabalho, em v-
rios volumes, feito pelo relator ocial Jos Martnez Cobo, compilou
vastas informaes sobre povos indgenas do mundo todo e fez uma
srie de descobertas e recomendaes geralmente em apoio s suas
170
reivindicaes.
3
O estudo de Martnez Cobo deu incio a um padro
de atividades mltiplas em relao a povos indgenas entre as Naes
Unidas, organizaes regionais e instituies aliadas. Alm de atra-
rem a ateno de todo o sistema internacional de direitos humanos,
os povos indgenas agora so objeto de instituies e programas es-
pecialmente criados, inclusive o Grupo de Trabalho sobre Populaes
Indgenas das Naes Unidas,
4
o Relator Especial da ONU sobre a
situao dos direitos humanos e as liberdades fundamentais dos po-
vos indgenas,
5
e o recm-criado Frum Permanente sobre Assuntos
Indgenas da ONU.
6
As energias institucionais dedicadas s preocupaes dos povos
indgenas ao longo de muitos anos formaram e continuam a for-
mar um corpo inovador de normas e prticas internacionais sobre
o assunto.
7
Este artigo discute os principais instrumentos escritos, as
decises e outros acontecimentos que corporicam tais normas e que
reetem um consenso internacional crescente em relao aos direitos
dos povos indgenas. O consenso pode ser entendido como o que deu
origem a princpios de direito internacional costumeiro, os quais esta-
belecem obrigaes adicionais dos Estados s suas obrigaes basea-
das em tratados.
Instrumentos Internacionais dirigidos
especificamente aos Povos Indgenas

(a) Conveno 169 da OIT
Em termos de legislao internacional j estabelecida, o desenvol-
vimento mais concreto relativo aos povos indgenas a Conveno
169 sobre Povos Indgenas e Tribais da Organizao Internacional do
Trabalho (OIT).
8

Este tratado internacional, adotado e aberto para
raticao em 1989, o sucessor da Conveno da OIT sobre Po-
vos Indgenas e Tribais de 1957, que a OIT tinha incorporado aps
uma srie de estudos e de encontros de especialistas que sinalizaram
171
a especial vulnerabilidade dos trabalhadores indgenas.
9
A Conveno
169 da OIT, mais nova, representa um distanciamento marcante, em
termos de poltica mundial de comunidades, da losoa reetida na
conveno anterior de promoo da assimilao dos povos indgenas
pelas sociedades majoritrias. Essa mudana de paradigma corpori-
cado pela Conveno 169 est indicada no seu prembulo, que re-
conhece as aspiraes desses povos para assumirem o controle de
suas prprias instituies e formas de vida e de seu desenvolvimento
econmico, mantendo e fortalecendo suas identidades, lnguas e reli-
gies, no mbito dos Estados onde moram. Partindo dessa premissa,
a Conveno inclui clusulas em favor da integridade cultural, dos
direitos sobre terras e recursos e da no-discriminao nas esferas
do bem-estar social para os indgenas; de modo geral, estimula os
Estados a respeitarem as aspiraes dos povos indgenas em todas as
decises que os afetem.
Muito importante: a Conveno 169 reconhece os direitos coletivos
de povos indgenas, e no somente os direitos de indivduos indge-
nas. Tais direitos coletivos incluem o de propriedade sobre terras tra-
dicionais,
10
o de serem consultados enquanto grupos por meio de suas
instituies representativas prprias
11
e o de, enquanto grupos, preser-
varem seus costumes e suas instituies.
12
Ao defender direitos coletivos,
a Conveno traz inovaes substanciais para a legislao internacio-
nal de direitos humanos, explicitada em instrumentos internacionais
escritos quase exclusivamente em termos de direitos individuais. Na
Conveno, uma clusula esclarece o uso do termo povos para evi-
tar implicaes de direito autodeterminao, uma vez que em outros
instrumentos julga-se que todos os povos tm tal direito.
13
poca
em que a Conveno foi adotada, em 1989, a questo de os povos ind-
genas terem ou no direito autodeterminao um direito universal-
mente reivindicado por povos indgenas no discurso internacional foi
especialmente polmica. O secretariado da OIT assumiu a posio de
que a linguagem da Conveno para qualicar o uso do termo povos
(...) no limitou de nenhuma forma o signicado do termo, mas foi
simplesmente um meio de deixar para as Naes Unidas a deciso so-
172
bre suas implicaes em relao autodeterminao.
14
Seja como for, a
linguagem qualicativa de forma alguma prejudica a natureza coletiva
dos direitos que a Conveno expressa.
No entanto, por conta do uso qualicado do termo povos, e porque
vrios defensores de grupos indgenas consideraram que a Conveno
no avanara o bastante na armao dos seus direitos, diversos re-
presentantes de povos indgenas uniram-se para expressar OIT sua
insatisfao com a Conveno quando ela foi adotada. Mas desde sua
adoo, um nmero crescente de organizaes indgenas e seus repre-
sentantes assumiram uma postura pragmtica e apoiaram sua ratica-
o. Organizaes de povos indgenas da Amrica Latina foram espe-
cialmente ativas na presso pela raticao, de tal forma que a maioria
dos pases da regio hoje faz parte da Conveno, assim como os pases
do Norte que tm populaes indgenas Sami e Inuit.
15
Em alguns pases que raticaram a Conveno 169, grupos ind-
genas invocam-na, com certo sucesso, em procedimentos domsticos
ou na OIT, em suas lutas para ganharem compensaes em situaes
problemticas. Na Colmbia, por exemplo, a luta do povo Uwa para
impedir a explorao de petrleo em suas terras tradicionais levou a
uma deciso da Corte Constitucional colombiana que, baseada subs-
tancialmente na Conveno 169 da OIT, considerou invlida uma li-
cena concedida pelo governo Occidental Petroleum para explorar
petrleo na reserva Uwa (resguardo) por no ter havido consulta
adequada quele povo indgena.
16
O governo, ento, concedeu Oc-
cidental uma licena diferente para explorar petrleo fora da reserva
Uwa, mas em terras ancestrais ainda usadas por eles. Depois que a
empresa comeou a explorao por conta da segunda licena, uma
entidade trabalhista colombiana, representando este povo, submeteu
o caso OIT com base no procedimento autorizado pelo artigo 24 da
Constituio do rgo para examinar representaes que aleguem
violaes de suas convenes.
17
O Comit de Especialistas da OIT,
reunido para examinar a queixa, constatou a inobservncia dos man-
datos de consulta da Conveno em ambas as licenas e recomendou
medidas de reparao.
18
173
(b) Rumo s Declaraes da ONU e da OEA sobre Direitos dos Povos Indgenas
Como j sugerido, a Conveno 169 da OIT parte de um corpo
maior de desenvolvimentos internacionais referentes a povos indgenas.
Destacam-se entre eles os atuais esforos nas Naes Unidas e na Or-
ganizao dos Estados Americanos para a elaborao de declaraes
de direitos de povos indgenas a serem adotadas pelos principais rgos
destas instituies.
Um projeto de Declarao das Naes Unidas sobre os Direitos
dos Povos Indgenas
19
foi elaborado e adotado em 1993 pelo Grupo de
Trabalho sobre Populaes Indgenas da ONU, com cinco membros,
que faz parte da Subcomisso de Promoo e Proteo dos Direitos
Humanos. Representantes de povos indgenas do mundo inteiro tive-
ram participao ativa nos anos em que o Grupo de Trabalho delibe-
rou, a partir do incio da dcada de 80, e que resultaram num projeto
de declarao de direitos indgenas. Este encontra-se atualmente na
instncia superior da Subcomisso a Comisso das Naes Unidas
sobre Direitos Humanos que em 1995 criou seu prprio grupo de
trabalho para estud-lo.
O foco da ONU em questes indgenas durante as dcadas de 80 e 90
gerou iniciativas em outras arenas internacionais, inclusive a que levou
a Conveno 169 da OIT e a deciso da OEA a elaborarem sua prpria
declarao sobre o assunto. Autorizada, em 1989, pela Assemblia Ge-
ral da OEA a desenvolver um instrumento jurdico referente a grupos
indgenas, a Comisso Interamericana de Direitos Humanos adotou,
em 1996, uma Proposta Americana de Declarao sobre os Direitos de
Povos Indgenas.
20
Esse documento est hoje em discusso num grupo
de trabalho do Comit Poltico e Jurdico do Conselho Permanente da
OEA criado especialmente para isso, do qual representantes de povos
indgenas, assim como dos Estados, participam ativamente.
Os projetos de texto da ONU e da OEA atualmente em discusso
so semelhantes em termos de abrangncia e na natureza dos direitos
reconhecidos. Como a Conveno 169 sobre Povos Indgenas e Tribais,
ambos defendem uma losoa que, ao contrrio do pensamento domi-
174
nante anteriormente, valoriza a integridade das comunidades indgenas
e suas culturas; ambos tambm identicam os grupos e os indivduos
indgenas como objetos de preocupao especial dos Estados nos quais
vivem e da comunidade internacional como um todo. Ainda de forma
similar Conveno da OIT, os projetos de texto da ONU e da OEA
pressupem que os povos indgenas existiro como parte dos Estados
que foram construdos ao seu redor, mas com direitos de grupo consis-
tentes, inclusive direitos relativos a terras e a recursos naturais, cultu-
ra, e com autonomia para tomarem decises. Tanto o texto da ONU
como o da OEA so mais abrangentes que a Conveno 169 da OIT na
explicitao desses direitos; o da ONU o mais abrangente de todos,
chegando a incluir um direito autodeterminao de todos os povos
indgenas.
21
A contnua ateno internacional explicitao dos direitos dos po-
vos indgenas fortaleceu o ncleo da opinio comum internacional sobre
o contedo desses direitos base da Conveno 169 da OIT forma-
do substancialmente pelas atuais reivindicaes desses povos e apoiado
em anos de investigaes ociais sobre o assunto. Desde a adoo da
Conveno 169, em 1989, as observaes dos governos referentes ela-
borao das declaraes da ONU e da OEA sobre direitos indgenas
conrmaram, de modo geral, os preceitos bsicos nela estabelecidos;
de fato, apesar da disputa existente entre povos indgenas e Estados a
respeito da linguagem das declaraes e de algumas de suas clusulas
mais abrangentes, as observaes dos governos indicam um movimento
em direo a um consenso ainda mais prximo s reivindicaes dos
povos indgenas.
Esse movimento pode ser percebido na discusso sobre a clusula
do texto do projeto da ONU referente ao direito dos povos indgenas
autodeterminao. Como observado anteriormente, os Estados tm
resistido a reconhecer os grupos indgenas como povos possuidores
de um direito autodeterminao. Tal resistncia , principalmente,
resultado de uma tendncia a equiparar-se autodeterminao ao direito
secesso ou formao de um Estado independente, ainda que os
povos indgenas, ao explicitarem sua reivindicao pela autodetermina-
175
o, tenham quase universalmente negado possurem aspiraes de in-
dependncia nacional, encarando a autodeterminao como base para
assegurar uma existncia digna enquanto grupos distintos dentro das
fronteiras de Estados j existentes. Um nmero crescente de governos,
no entanto, est deixando de ver a autodeterminao como necessaria-
mente associada a direitos atribudos a Estados independentes e vem
expressando disposio de incluir na declarao da ONU algum tipo de
reconhecimento da autodeterminao indgena. O governo australiano
sinalizou essa tendncia numa manifestao para a sesso de 1991 do
Grupo de Trabalho da ONU sobre Populaes Indgenas, em que ex-
pressou a esperana de que seja possvel encontrar uma forma aceit-
vel de se fazer referncia autodeterminao na declarao da ONU:
Acontecimentos em todas as partes do mundo nos mostram que
o conceito de autodeterminao tem de ser encarado de forma
abrangente, ou seja, no s como a obteno da independncia
nacional. Os povos buscam armar suas identidades, preservar
suas lnguas, culturas e tradies, conquistar mais autonomia e
um grau maior de autogesto, livres da interferncia indevida
dos governos centrais.
22
Tal pensamento em relao autodeterminao cada vez mais pre-
dominante nas discusses do grupo de trabalho ad hoc da Comisso
sobre Direitos Humanos da ONU, criado para debater a declarao so-
bre direitos indgenas. Resumindo a discusso sobre autodeterminao
entre os numerosos pases que participaram da sesso de 1999 do grupo
de trabalho, o delegado da Guatemala observou satisfeito que nenhum
Estado havia rejeitado expressamente a incluso do direito autode-
terminao dos povos indgenas na declarao.
23
Na mesma sesso, o
presidente do grupo de trabalho concluiu, a partir do debate, que os
participantes, em geral, estavam de acordo de o direito autodetermi-
nao ser o fundamento do projeto de declarao.
24
Identicou ainda
uma ampla concordncia de o direito autodeterminao no po-
der ser exercido em detrimento da independncia e da integridade terri-
torial dos Estados, e observou que os Estados que expressavam apoio
ao reconhecimento do direito dos povos indgenas autodeterminao
176
o faziam com o entendimento de que ele no implica direito secesso.
25

Esse movimento em direo a um consenso sobre autodeterminao
indgena emblemtico em relao ao efeito que as discusses sobre as
declaraes da ONU e da OEA vm tendo na construo de normas
internacionais que dizem respeito aos povos indgenas, mesmo antes da
adoo de suas respectivas declaraes.
(c) Clusulas sobre Povos Indgenas em outros Instrumentos Internacionais
Outros instrumentos internacionais j adotados, alm da Conveno
169 da OIT, reetem e contribuem para fazer avanar o desenvolvimen-
to do consenso internacional sobre os direitos dos povos indgenas. o
caso da Conveno sobre os Direitos da Criana, um tratado interna-
cional raticado por quase todos os pases. O artigo 30 da Conveno,
em especial, arma:
Nos Estados em que existam minorias tnicas, religiosas ou lin-
gsticas ou pessoas de origem indgena, nenhuma criana ind-
gena ou que pertena a uma dessas minorias poder ser privada
do direito de, conjuntamente com membros do seu grupo, ter a
sua prpria vida cultural, professar e praticar a sua prpria reli-
gio ou utilizar a sua prpria lngua.
26
Resolues adotadas na Conferncia das Naes Unidas sobre Meio
Ambiente e Desenvolvimento, em 1992, incluem clusulas sobre povos
indgenas e suas comunidades. A Declarao do Rio
27
e a proposta de
poltica ambiental mais detalhada, conhecida como Agenda 21,
28
reite-
ram preceitos de direitos dos povos indgenas e buscam incorpor-los
mais abrangente agenda de ambientalismo global e desenvolvimento
sustentado.
29
Na mesma linha est o artigo 8(j) da Conveno sobre
a Biodiversidade, que expressa o valor do conhecimento tradicional
indgena em relao conservao, ao desenvolvimento sustentvel e
propriedade intelectual.
30
Resolues adotadas em grandes e subse-
qentes conferncias da ONU a Conferncia Mundial sobre Direitos
Humanos, de 1993, a Conferncia da ONU sobre Populao e Desen-
volvimento, de 1994, a Cpula Mundial sobre Desenvolvimento Social,
177
de 1995, a 4. Conferncia Mundial sobre a Mulher, de 1995, e a Con-
ferncia Mundial contra o Racismo, de 2001 igualmente incluram
clusulas que expressam os pressupostos normativos predominantes a
esse respeito ou so consistentes em relao a eles.
31
Em sua resoluo de 1989 sobre a Posio dos ndios do Mundo,
o Parlamento Europeu exprimiu sua preocupao com as condies en-
frentadas pelos povos indgenas e conclamou os governos a garantirem
os direitos territoriais indgenas e a abrirem conversaes com grupos
indgenas para elaborarem medidas especcas de proteo aos seus di-
reitos.
32
Desenvolvendo este tema e outros relacionados, o Parlamento
Europeu adotou outra resoluo, em 1994, sobre Medidas Necessrias
Internacionalmente para Proporcionar Proteo Efetiva aos Povos Ind-
genas.
33
Esta resoluo arma que os povos indgenas tm o direito de
determinar seu prprio destino, escolhendo suas instituies, seu status
poltico e o de seu territrio.
34
Alm disso, a Comisso Europia, rgo
executivo da Unio Europia, divulgou em 1998 um Documento de
Trabalho em apoio aos povos indgenas na cooperao para o desen-
volvimento da Comunidade e dos Estados-membros.
35
Esse documento
promove uma srie de programas de desenvolvimento em benefcio dos
povos indgenas, os quais devem ser baseados em sua participao plena
e informada, tendo o objetivo de estabelecer condies para que possam
ter controle sobre seu desenvolvimento econmico, social e cultural.
Enfatizando de forma mais geral a necessidade subjacente de ateno
e de cooperao internacional para garantir aos povos indgenas o usu-
fruto completo de seus direitos, h as seguintes iniciativas: a resoluo
de 1972 da Comisso Interamericana de Direitos Humanos, identi-
cando padres de discriminao contra os povos indgenas e armando
que a proteo especial das populaes indgenas constitui um com-
promisso sagrado dos Estados;
36
o Documento de Helsinque de 1992
o Desao da Mudana, adotado pela Conferncia sobre Segurana e
Cooperao na Europa inclui uma clusula na qual observa que pes-
soas que pertencem a populaes indgenas podem ter problemas es-
peciais no exerccio de seus direitos;
37
partes da Declarao de Viena
e do Programa de Ao adotadas pela Conferncia das Naes Unidas
178
sobre Direitos Humanos, de 1993, reclamando maior foco nas preocu-
paes dos povos indgenas no mbito da ONU;
38
a Carta da Sociedade
Civil da Comunidade do Caribe, de 1997, na qual os Estados-membros
reconhecem a contribuio dos povos indgenas ao processo de de-
senvolvimento e se comprometem a continuar a proteger seus direitos
histricos (...), sua cultura e seu modo de vida;
39
e a Carta Democrtica
Interamericana da OEA, de 2001, que faz a ligao entre a promoo
dos direitos dos povos indgenas e o fortalecimento da democracia.
40
Seguindo a mesma tendncia normativa, em 1991 o Banco Mundial
adotou uma poltica operacional revista em face do amplo papel que de-
sempenha no nanciamento de projetos de desenvolvimento em pases
com menos progresso, em muitos dos quais vivem povos indgenas.
41
Boa
parte das discusses sobre povos indgenas em instituies internacio-
nais concentra-se no somente nos benefcios potenciais de programas
de desenvolvimento dirigidos especicamente a grupos indgenas, mas
tambm nos efeitos prejudiciais de muitos projetos de desenvolvimento
industrial que foram realizados em reas tradicionalmente ocupadas
por eles.
42
O Banco Mundial adotou a Poltica Operacional 4.10 depois
de consultas junto a grupos indgenas.
43
Embora seus termos tenham
sido considerados insucientes por defensores dos direitos indgenas,
essa poltica operacional reconhece os direitos costumeiros dos povos
indgenas sobre terras e recursos e arma o princpio da consulta livre,
prvia e informada a esses povos em relao a projetos nanciados
pelo Banco que os afetem.
44
Interpretaes oficiais dos Tratados e das Declaraes
de Direitos Humanos de aplicao geral
Alm dos documentos mencionados, os direitos dos povos indge-
nas podem ser vistos como parte das leis internacionais em clusulas
relevantes de tratados sobre direitos humanos e outros instrumentos
de aplicao geral amplamente raticados. Muito embora tais instru-
mentos no se reram explicitamente a eles, instituies internacionais
179
relevantes, detentoras de autoridade competente, interpretam-nos con-
forme os pressupostos atualmente dominantes sobre os povos indgenas
e seus direitos.
(a) Tratados das Naes Unidas
Signicativamente, o direito autodeterminao explicitado como
um direito de todos os povos no artigo 1, comum aos amplamen-
te raticados Pacto Internacional sobre os Direitos Civis e Polticos e
Pacto Internacional sobre os Direitos Econmicos, Sociais e Culturais.
Os povos indgenas tm invocado repetidamente o artigo 1, comum a
ambos os instrumentos, como base para as suas reivindicaes. Embora
o signicado e a abrangncia deste artigo tenham sido objeto de grande
debate, o Comit de Direitos Humanos das Naes Unidas, encarrega-
do de scalizar a obedincia ao Pacto sobre os Direitos Civis e Polticos,
decidiu em favor de sua aplicao em benefcio dos povos indgenas.
O Comit interpretou-o como aplicvel aos povos indgenas de forma
consistente com os temas predominantes nas discusses acerca da clu-
sula sobre autodeterminao no projeto da Declarao dos Direitos dos
Povos Indgenas das Naes Unidas. Ao comentar o relatrio de 1999
do Canad, no mbito do Pacto, o Comit armou que o direito au-
todeterminao, enunciado no artigo 1, protege os povos indgenas,
inter alia, no usufruto de seus direitos sobre terras tradicionais, e re-
comendou que, em relao aos povos aborgines desse pas, a prtica
de extinguir direitos inerentes dos aborgines seja abandonada por ser
incompatvel com o artigo 1 do Pacto.
45
O Comit tambm invocou o
artigo 1 ao examinar relatrios da Austrlia e da Noruega em relao
a povos indgenas. Alm disso, observa rotineiramente a situao de
povos indgenas ao examinar os relatrios peridicos dos Estados que
aderiram ao Pacto, aplicando o seu aparente entendimento atual sobre
as implicaes do direito geral autodeterminao, embora muitas ve-
zes sem se referir especicamente ao artigo 1.
46

O Comit de Direitos Humanos baseia-se mais freqentemente no
artigo 27 do Pacto ao se pronunciar sobre direitos de povos indgenas.
47

180
Este artigo diz que nos Estados em que haja minorias tnicas, religiosas
ou lingsticas, as pessoas pertencentes a elas no podero ser privadas
do direito de ter, conjuntamente com outros membros de seu grupo,
sua prpria vida cultural, de professar e praticar sua prpria religio, e
de usar a sua prpria lngua. Em seu Comentrio Geral sobre o artigo
27, o Comit entendeu que esta clusula do Pacto estabelece obrigaes
armativas por parte dos Estados em relao aos povos indgenas em
particular, e interpretou o artigo como abrangendo todos os aspectos
da sobrevivncia de um grupo indgena enquanto cultura distinta, com-
preendendo que o termo cultura inclui instituies econmicas e polti-
cas, padres de uso da terra, assim como lnguas e prticas religiosas.
48

Esta interpretao do artigo 27 conrmada pelo julgamento de recla-
maes submetidas ao Comit por representantes de grupos indgenas
em conformidade com o Protocolo Adicional ao Pacto.
No caso Ominaya (Chefe do Grupo do Lago Lubicon dos ndios
Cree versus Canad), o Comit de Direitos Humanos decidiu que o Ca-
nad tinha violado o artigo 27 ao permitir que o governo da Provncia
de Alberta zesse concesses para a explorao de petrleo e gs e a ex-
trao de madeira em territrio ancestral do Grupo do Lago Lubicon.
49

O Comit concluiu que as atividades de desenvolvimento dos recursos
naturais consistiam em iniqidades histricas que ameaavam o modo
de viver e a cultura do Grupo do Lago Lubicon, e que constituiriam
violao do artigo 27 enquanto continuassem.
50
Tambm concluiu que
as tradies religiosas e culturais indgenas so protegidas pelos artigos
17 e 23 do Pacto, que tratam dos direitos privacidade e integridade
da famlia. Num caso que envolveu indgenas do Taiti, o Comit de-
terminou que esses artigos haviam sido violados pela Frana quando o
governo do territrio autorizou a construo de um complexo hotelei-
ro num cemitrio ancestral.
51
Por sua vez, a Comisso Interamericana
de Direitos Humanos da OEA igualmente invocou clusulas do Pacto,
particularmente seu artigo 27, ao examinar a situao dos direitos hu-
manos de grupos indgenas.
52
Outro tratado internacional digno de nota a Conveno Interna-
cional sobre a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao Racial.
181
Como certos tratados relevantes de direitos humanos, a Conveno no
menciona especicamente, em nenhum lugar, grupos ou indivduos in-
dgenas. No entanto, a norma de no-discriminao exaltada ao lon-
go da Conveno, e que predomina em todos os demais instrumentos
internacionais de direitos humanos, tem implicaes particulares em
favor dos povos indgenas. O Comit para a Eliminao da Discrimina-
o Racial (CERD, na sigla em ingls), que promove a implementao
dessa Conveno, emitiu uma Recomendao Geral sobre Povos Ind-
genas, a qual identica tais implicaes. O CERD dene esses povos
como vulnerveis a padres de discriminao que os privaram, enquan-
to grupos, de usufruir de suas propriedades e de seus modos distintos
de vida, exortando, por sua vez, os Estados-partes a adotarem medidas
especiais para protegerem padres culturais indgenas e o uso tradicio-
nal da terra.
53
O CERD aplicou seu entendimento da norma antidiscriminao ao
examinar emendas legislao da Austrlia que regula o reconhecimen-
to de direitos indgenas sobre terras tradicionais. Invocando o procedi-
mento aviso precoce/ao urgente,
54
o Comit decidiu que as emendas
discriminavam os indgenas detentores de ttulos em favor de interesses
no-indgenas, o que resultaria na perda dos direitos decorrentes de t-
tulos nativos por aborgines e habitantes da Ilha do Estreito de Torres.
55

Assim, exortou a Austrlia a suspender a implementao das emendas e
a abrir consultas junto aos povos indgenas do pas para chegar a alter-
nativas aceitveis.
56
O CERD tambm examinou a situao dos ndios
Shoshone Ocidentais e outros povos indgenas sujeitos jurisdio dos
Estados Unidos, ao estudar o primeiro relatrio peridico desse pas
luz da Conveno. O Comit expressou preocupao com aspectos da
legislao americana segundo os quais permitido ao governo revogar
unilateralmente tratados rmados com tribos indgenas, que so tidas
como naes domsticas dependentes sujeitas a seu pleno poder e
guarda, indicando que tais aspectos so incompatveis com a Conven-
o.
57
Tambm levantou preocupaes especcas a respeito da aplica-
o dessas doutrinas legais ao povo Shoshone Ocidental, cujas terras
tradicionais os Estados Unidos consideram suas, pretendendo us-las
182
para ns militares e extrao de recursos.
58

Sinalizando coerncia em
sua abordagem em relao ao regime internacional geral de direitos in-
dgenas, o CERD incluiu em sua recomendao aos Estados Unidos
consultar a Conveno 169 da OIT para orientao sobre o tratamento
a dar aos seus povos indgenas.
59
(b) Instrumentos Interamericanos de Direitos Humanos
Nas Amricas, os direitos dos povos indgenas foram explicitados
pelas principais instituies do sistema interamericano para a prote-
o dos direitos humanos com base na Conveno Americana sobre
Direitos Humanos
60
e na Declarao Americana dos Direitos e Deve-
res do Homem.
61
A Comisso Interamericana sobre Direitos Humanos
interpretou que o artigo 4 da Conveno Americana, que enuncia o
direito vida de maneira ampla, determina que os Estados tomem
medidas para assegurar o ambiente natural de povos indgenas [que]
mantm laos especiais com suas terras tradicionais, e uma dependn-
cia prxima com os recursos naturais proporcionados por elas.
62
Em
seu exame da situao dos direitos humanos dos povos indgenas da
Amaznia equatoriana, a Comisso interpretou o direito vida com
uma sensibilidade tanto s dimenses materiais quanto s culturais da
relao desses povos com a terra, e concluiu que esses direitos esto
em perigo em virtude dos efeitos ambientais da explorao de petrleo
na regio.
63
Apoio mais concreto aos direitos dos povos indgenas sobre terras e
recursos naturais est contido no direito propriedade enunciado no
artigo 21 da Conveno e no 23 da Declarao Americana, tambm
contemplado em outros instrumentos de direitos humanos, inclusive a
Declarao Universal dos Direitos do Homem.
64
No caso Comunidade
Mayagna (Sumo) de Awas Tingni versus Nicargua,
65
a Corte Intera-
mericana de Direitos Humanos concluiu que a Nicargua havia violado
os direitos de propriedade da comunidade indgena Mayagna de Awas
Tingni ao dar a uma empresa estrangeira concesso para extrair ma-
deira de terras tradicionais da comunidade, assim como por no pro-
183
porcionar o reconhecimento e a proteo adequados ao uso tradicional
feito por ela da terra. A Corte decidiu que o conceito de propriedade
presente na Conveno Americana sobre Direitos Humanos
66
inclui a
propriedade comunal de povos indgenas, mesmo quando no esteja
especicamente titulada nem seja de alguma outra forma reconhecida
pelo Estado.
Awas Tingni, como a maioria das comunidades indgenas da Cos-
ta Atlntica nicaragense, no possua reconhecimento especco do
governo na forma de um ttulo ou outro documento ocial, a despeito
da existncia de clusulas na Constituio e de leis que asseguram, em
termos gerais, os direitos dos povos indgenas sobre terras que tradicio-
nalmente ocupam. Na ausncia desse reconhecimento governamental
especco, as autoridades nicaragenses haviam tratado as terras ind-
genas tradicionais sem ttulo ou uma parte substancial delas como
propriedade do Estado, o que zeram ao distribuir concesses para a
explorao madeireira na rea Awas Tingni.
67
A Corte concluiu que,
especialmente luz dos artigos 1 e 2 da Conveno Americana, que
requerem medidas armativas do Estado para proteger direitos reco-
nhecidos por ela e pela legislao local, tal negligncia da parte do Es-
tado violou o direito de propriedade do artigo 21.
68
Embora a Corte tenha enfatizado que a prpria legislao da Nicar-
gua explicita a propriedade comunal indgena, tambm enfatizou que os
direitos expressos em instrumentos internacionais de direitos humanos
tm signicado autnomo que no pode ser limitado pelo signicado
atribudo a eles pela lei domstica.
69
A Comisso Interamericana sobre
Direitos Humanos reforara esse ponto ao apresentar o caso Corte,
invocando em suas argumentaes a jurisprudncia da Corte Europia
de Direitos Humanos sobre a clusula de direitos de propriedade da
Conveno Europia sobre Direitos Humanos e fazendo referncia a
outros casos no Direito Internacional e em instituies internacionais
dirigidas especicamente a direitos de povos indgenas sobre terras e
recursos naturais.
70

A Corte aceitou o ponto de vista da Comisso de que, em seu sig-
nicado autnomo em relao lei domstica, o direito humano inter-
184
nacional propriedade engloba os regimes de propriedade comunal de
povos indgenas como denidos por seus prprios usos e tradies, tais
como a posse da terra deve ser o suciente para que comunidades in-
dgenas que no possuam ttulo real de propriedade da terra obtenham
reconhecimento ocial dessa propriedade.
71
Da mesma forma, a Corte
determinou que os povos indgenas no s tm o direito protegido
pela Conveno Americana sobre Direitos Humanos propriedade
das suas terras tradicionais, mas tambm fazem jus, de acordo com a
Conveno, a que o Estado as demarque e as titule em seu favor em cir-
cunstncias nas quais esse direito no estiver assegurado. A Corte con-
cluiu que Awas Tingni em particular tem o direito a que o Estado ()
faa a delimitao, a demarcao e a titulao do territrio pertencente
comunidade.
72
Esta posio equivale do disposto no artigo 14(2) da
Conveno 169, que arma: Os governos devero tomar as medidas
que se zerem necessrias para determinar as terras que os povos inte-
ressados ocupam tradicionalmente e garantir a proteo efetiva de seus
direitos de propriedade e posse.
Ao chegar s suas concluses no caso de Awas Tingni, a Corte apli-
cou o que chamou de mtodo evolucionrio de interpretao, levando
em conta mudanas modernas nos conceitos sobre propriedade rela-
cionados a povos indgenas e suas terras.
73
No voto em que concordou
com a deciso, o juiz Garca Ramrez discorreu sobre essa metodologia
interpretativa, fazendo referncia especca a clusulas da Conveno
169 da OIT, embora a Nicargua no faa parte dela, assim como a
partes dos projetos de declaraes da ONU e da OEA sobre os direitos
dos povos indgenas.
74

A Comisso Americana sobre Direitos Humanos seguiu o prece-
dente e a metodologia interpretativa do caso de Awas Tingni ao julgar
a disputa a respeito dos direitos sobre a terra dos Shoshone Ociden-
tais. No caso Mary e Carrie Dann versus Estados Unidos,
75
estendeu
a interpretao do direito propriedade luz da Conveno Ameri-
cana no caso Awas Tingni para clusula semelhante sobre o direito
propriedade da Declarao Americana sobre os Direitos e Deveres do
Homem,
76
enfatizando o devido processo legal e as prescries sobre
185
igualdade de proteo que devem ser acopladas aos interesses indge-
nas na propriedade de terras e recursos naturais. A disputa surgiu da
recusa das irms Shoshone Mary e Carrie Dann de se submeterem ao
sistema imposto pelos Estados Unidos para pastagem em vastas reas
das terras tradicionais de seu povo.
77
Diante dos esforos do gover-
no americano para for-las a suspenderem a pastagem de gado sem
permisso, e de impor multas elevadas por faz-lo, as irms Dann
argumentaram que o sistema de permisses contrariava os direitos
dos Shoshone Ocidentais sobre a terra. Os Estados Unidos admitiram
que a rea em questo era terra ancestral dos ndios Shoshone, mas
sustentaram que os direitos desse povo sobre as terras tinham se ex-
tinguido por meio de uma srie de determinaes administrativas e
judiciais.
A Comisso examinou os atos atravs dos quais os Estados Unidos
sustentavam que os direitos dos Shoshone Ocidentais se perderam e
determinou que tais atos no deram s irms Dann e a outros grupos
Shoshone Ocidentais oportunidade adequada de serem ouvidos, e que
negaram a eles as mesmas protees de procedimento e de substncia
existentes na lei americana para proprietrios de terras em geral.
78
A
Comisso registrou a inadequao dos fundamentos histricos para a
presumvel tomada das terras dos Shoshone Ocidentais a necessidade
de incentivar a colonizao e o desenvolvimento agrcola do Oeste dos
Estados Unidos e tambm citou a no-aplicao a esse povo, pelos
EUA, dos mesmos padres de justa compensao normalmente aplica-
dos na tomada de propriedade com base na lei americana
79
. Assim, a
Comisso concluiu que os Estados Unidos no asseguraram s [irms]
Dann o direito propriedade em condies de igualdade, contrariando
os artigos II [direito mesma proteo], XVIII [direito de julgamento
justo] e XXIII [direito propriedade] da Declarao Americana, no
que diz respeito s suas reivindicaes sobre o direito propriedade nas
terras ancestrais dos Shoshone Ocidentais.
80
Ao aplicar e ao interpretar as clusulas mencionadas da Declarao
Americana sobre os Direitos dos Povos Indgenas no caso Dann, a
Comisso foi explcita quanto ao fato de haver evolues e tendncias
186
no sistema legal internacional com relao aos direitos dos povos in-
dgenas.
81
Signicativamente, declarou que os princpios bsicos ex-
pressos em muitas das clusulas da proposta, incluindo aspectos de
[seu] artigo XVIII, reetem princpios legais internacionais gerais do
sistema interamericano, e aplicveis dentro e fora dele e, nesse mbito,
so apropriadamente considerados na interpretao e na aplicao das
clusulas da Declarao Americana no contexto de povos indgenas.
82

O Artigo XVIII da proposta de Declarao
83
determina a proteo
de formas tradicionais de uso da terra em termos semelhantes aos da
Conveno 169 da OIT, que a Comisso tambm destacou em sua
anlise.
84
Assim, a Comisso assinalou o desenvolvimento de um regi-
me sui generis de normas e de jurisprudncia internacionais relativas
a povos indgenas, e o marco representado pela Conveno 169 nesse
desenvolvimento, at mesmo em relao a Estados que, como os Esta-
dos Unidos, no fazem parte dela.
Direito Internacional costumeiro emergente
evidente pelo exposto que os povos indgenas conquistaram um n-
vel substancial de ateno na arena internacional, e que com ela houve
um movimento considervel na direo de uma convergncia de opinies
sobre a existncia e o contedo de normas internacionais relevantes. Ao
mesmo tempo em que expressam compromissos com base em tratados,
a interpretao e a aplicao de tratados de direitos humanos em favor
de povos indgenas contribuem para o corpo de acontecimentos rumo a
um consenso uniforme sobre o contedo dessas normas. Os mltiplos
fatos relevantes a este respeito nas ltimas duas dcadas incluem as dis-
cusses dos projetos de declaraes da ONU e da OEA sobre direitos
indgenas. Apesar de persistirem diferenas de posio com respeito a
esses projetos, as discusses multilaterais sobre elas, ao longo de vrios
anos, contriburam para gerar um visvel consenso a respeito de princ-
pios centrais dos direitos dos povos indgenas, evidente nas clusulas de
vrios instrumentos j adotados.
187
Isto no quer dizer que o grau de consenso sobre os direitos dos
povos indgenas seja totalmente satisfatrio ou que haja compromis-
so suciente de atores ociais para implement-lo. Mas importante
avaliar esse consenso e notar que medida que ele se desenvolve e se
aglutina em torno do contedo dos direitos dos povos indgenas, tam-
bm se desenvolvem e se aglutinam as expectativas de que ele venha a
ser respeitado, independente de qualquer ato formal de aceitao de
normas sistematizadas. Assim, o consenso que evolui no somente
um fenmeno poltico com conseqncias legais futuras em potencial,
mas representa tambm leis internacionais costumeiras emergentes com
implicaes legais hoje. Essa foi efetivamente a concluso da Comis-
so Interamericana sobre Direitos Humanos ao declarar a existncia de
princpios legais internacionais gerais surgidos em anos recentes para
defenderem os direitos de povos indgenas.
85

As discusses sobre povos indgenas e seus direitos promovidas por
instituies e conferncias internacionais nas ltimas dcadas acontece-
ram em resposta s demandas feitas por grupos indgenas ao longo de
vrios anos, tendo como base uma vasta srie de justicativas. A supo-
sio dominante tem sido de que a explicitao de normas sobre povos
indgenas um exerccio de identicao de padres de conduta exigidos
para que valores de dignidade humana, amplamente compartilhados,
sejam respeitados. Os direitos dos povos indgenas no existem isola-
damente, mas derivam, como demonstrado pelo uso de instrumentos
de direitos humanos de aplicao geral, de princpios previamente acei-
tos, tais como os direitos no-discriminao, autodeterminao e
propriedade. Portanto, os processos multilaterais que construram um
entendimento comum do contedo dos direitos dos povos indgenas,
tambm construram expectativas de comportamento em conformida-
de com esses direitos.
Na teoria moderna legal, os processos que geram consenso interna-
cional sobre os direitos dos povos indgenas so aqueles que constru-
ram o Direito Internacional costumeiro. Sua existncia importante
na medida em que os Estados geralmente devem respeit-los, mesmo
aqueles que no raticaram tratados relevantes. Normas costumeiras
188
de Direito surgem quando um nmero signicativo de Estados e outros
atores ociais convergem para um entendimento comum do seu conte-
do e esperam um comportamento futuro de modo geral em conformi-
dade com elas.
86
Os pontos de referncia tradicionais para determinar
a existncia e os contornos de normas costumeiras so os padres rele-
vantes da conduta real das agncias estatais. Hoje em dia, no entanto,
esse no o nico indcio, ou no necessariamente um indcio deter-
minante, de normas costumeiras. Com o advento de instituies inter-
governamentais internacionais modernas e com as comunicaes cada
vez melhores, Estados e outros atores relevantes participam crescente-
mente de dilogos prescritivos. Em especial em cenrios multilaterais, a
comunicao explcita pode, por si mesma, levar a uma convergncia de
entendimentos e de expectativas sobre regras, nelas estabelecendo um
movimento em direo sua obedincia, mesmo antes de se assentar
um padro abrangente de conduta fsica correspondente.
87
cada vez
mais aceito, portanto, que a comunicao explcita, como a que vem
se desenrolando nas Naes Unidas e em outros foros internacionais
em relao aos direitos dos povos indgenas, por si s uma forma de
prtica que constri regras costumeiras.
88
O argumento aqui no de que cada um dos documentos ociais ou
das decises acima mencionados expressam sozinhos leis costumeiras,
mas que coletivamente representam preceitos normativos centrais que
so ou esto se tornando amplamente aceitos entre atores ociais e, nes-
se sentido, so indicativos do Direito costumeiro emergente. Novamen-
te, isto signicativo porque o Direito Internacional costumeiro, uma
vez cristalizado, impe obrigaes sobre as unidades que constituem a
comunidade mundial, independente daquelas formalmente assumidas
por atos de raticao ou de adeso a tratados.
Normas relativas a povos indgenas, embasadas em preceitos de
direitos humanos e geralmente aceitas pela comunidade internacional,
do aos Estados motivao para que tomem iniciativas para tornar
possveis as condies que estejam em conformidade com elas. Ao lon-
go dos ltimos anos, um grande nmero de Estados promulgou clu-
sulas constitucionais ou leis que mais ou menos reetem a evoluo
189
do consenso internacional sobre os direitos dos povos indgenas. Os
avanos e as interpretaes dos instrumentos internacionais existentes
e acima descritos no do apenas mpeto para reformas legais doms-
ticas, mas so tambm reforadas por essas reformas, j que estas
levam a um padro cada vez melhor denido e mais consistente de
prticas legais locais que favorecem a sobrevivncia de comunidades
e culturas indgenas. Por exemplo, o Brasil votou uma nova Constituio em 1988
que garantiu maior proteo aos ndios e s suas terras,
89
reconhecendo, em seu
Artigo 231, a organizao social, os costumes, as lnguas, as crenas
e as tradies dos povos indgenas, bem como direitos sobre as terras
que eles ocupam tradicionalmente. A Constituio da Colmbia, de
1991, d aos povos indgenas um status constitucional distinto. Os
povos indgenas compem um distrito eleitoral especial para efeito de
eleio dos representantes do governo central.
90
Tm direito a se au-
togovernarem em seu territrio conforme seus costumes e suas tradi-
es, o que inclui a administrao de Justia. Sua integridade cultural,
social e econmica est protegida de modo geral pelo artigo 330 do
diploma constitucional.
A Constituio do Equador, de junho de 1998, contm vrias clusu-
las relativas aos direitos dos povos indgenas. No Ttulo III, artigo 84,
reconhece e garante aos povos indgenas direitos coletivos de manter
e desenvolver suas tradies culturais e econmicas, conservar terras
da comunidade e conservar a posse de terras comunitrias ancestrais.
O Artigo 84 ainda arma que o Estado se compromete a promover as
prticas dos povos indgenas de controle da biodiversidade, as formas
tradicionais de organizao social e a propriedade intelectual coletiva.
Os povos indgenas esto protegidos contra a remoo de suas terras
e tm garantido o direito de participar de rgos legislativos ociais,
com nanciamento adequado do Estado, na formulao de prioridades
em planos e projetos para o desenvolvimento e o melhoramento de suas
condies econmicas e sociais.
91
O Canad tambm inclui em seu sistema jurdico a armao cons-
titucional dos direitos dos povos indgenas. A Constituio canadense,
de 1982, estabelece que os aborgines e os direitos decorrentes de tra-
190
tados dos povos aborgines do Canad so aqui reconhecidos e rear-
mados.
92
Essa garantia legal abrange os ttulos aborgines, tidos como
direitos substantivos vigentes e limita atos legislativos que restringiriam
ou extinguiriam direitos de propriedade dos povos indgenas.
Em muitos pases, como a Austrlia, novas protees legais para os
povos indgenas, ou seu aumento, tm resultado de decises judiciais.
Na deciso da Alta Corte da Austrlia no caso Mabo versus Queens-
land,
93
a legislao internacional de direitos humanos contempornea
foi especicamente invocada para conrmar os direitos indgenas so-
bre terras e recursos com base em padres histricos de uso ou ocu-
pao. Em resposta ao caso Mabo, o governo federal da Austrlia
promulgou em 1993 o Ato sobre Ttulos Nativos. Seus principais ob-
jetivos so reconhecer e proteger ttulos nativos e criar um tribunal
nacional no qual os querelantes possam apresentar suas reivindicaes
sobre terras. Embora emendas recentes a este Ato tenham sido objeto
de crticas do Comit sobre a Eliminao da Discriminao Racial, da
ONU,
94
e de certa forma tenham limitado a proteo aos ttulos nati-
vos, ele continua a ser uma salvaguarda legal importante para a posse
da terra por indgenas.
A inter-relao entre acontecimentos legais internacionais e domsti-
cos referentes a povos indgenas pode ser vista especialmente na prtica,
agora regular, de os Estados comunicarem a entidades internacionais
suas leis internas e suas iniciativas. Boa parte, seno a maioria, dessas
comunicaes ocorre independente de qualquer compromisso decor-
rente de tratado. A prtica dos governos de comunicar acontecimentos
domsticos tem sido regular nas reunies anuais do Grupo de Trabalho
sobre Populaes Indgenas das Naes Unidas e nas das instituies
que deram origem a ele, incluindo a Comisso sobre Direitos Humanos
da ONU e a Subcomisso sobre a Promoo e a Proteo dos Direitos
Humanos. As declaraes orais e escritas dos governos, informando
organismos internacionais sobre leis e iniciativas domsticas, so in-
dicativas de normas internacionais costumeiras em dois aspectos. Em
primeiro lugar, os relatos sobre a conduta de um dado Estado so evi-
dncias de tendncias de comportamento por meio das quais os con-
191
tornos de padres subjacentes podem ser identicados ou conrmados,
no obstante as diculdades para se chegar a um acordo sobre a lin-
guagem normativa para incluso em textos escritos. Em segundo lugar,
como os relatos so feitos para audincias internacionais empenhadas
em promoverem os direitos dos povos indgenas, do fortes indicaes
das subjetividades de obrigaes e expectativas que acompanham os
padres identicveis. Fica evidente, nos relatos dos governos, a aceita-
o implcita e o movimento em direo obedincia a certos preceitos
normativos baseados em princpios gerais de direitos humanos.
claro que ainda resta muito a ser feito at que se vejam clusu-
las constitucionais e leis domsticas inteiramente implantadas, assim
como para muitos povos indgenas as normas internacionais costumei-
ras emergentes so ainda um ideal e no a realidade. Apesar disso, as
normas internacionais costumeiras so ferramentas por meio das quais
os povos indgenas podem apelar para atores ociais tanto no cenrio
domstico como no internacional, e responsabilizar os Estados por atos
ou omisses contrrios aos seus interesses.
O contedo especco de uma nova gerao de normas internacionais
costumeiras referentes aos povos indgenas ainda est em evoluo e
permanece algo ambguo. No entanto, seus elementos centrais so cada
vez mais conrmados e se reetem no abrangente dilogo multilateral e
nos processos decisrios focalizados em povos indgenas e seus direitos.
Esses elementos centrais podem ser resumidos da seguinte forma:
1 Autodeterminao Embora vrios Estados tenham resistido ao
uso expresso do termo autodeterminao em associao a povos
indgenas, possvel ver, alm das sensibilidades retricas, um
consenso de opinio amplamente compartilhado. Tal consenso
se encontra na viso de que os povos indgenas tm direito a
continuar a existir como grupos distintos e, portanto, a ter con-
trole sobre seus prprios destinos em condies de igualdade.
Este princpio possui implicao em qualquer deciso que possa
afetar os interesses de um grupo indgena, e traz consigo os con-
tornos gerais de normas a ele relacionadas.
2 Integridade Cultural H hoje pouca controvrsia sobre o fato
de que os povos indgenas tm o direito de manter e de desen-
192
volver livremente suas identidades culturais distintas dentro de
um quadro de modo geral aceito e aplicvel de princpios de di-
reitos humanos. A cultura costuma ser vista como englobando
padres de parentesco, lngua, religio, rituais, arte e losoa;
alm disso, cada vez mais encarada como inclusiva de padres
de uso da terra e outras instituies que podem se estender s
esferas poltica e econmica. Aos governos, com mais e mais
freqncia, so atribudos e eles prprios se atribuem deveres
armativos neste aspecto.
3 Terras e Recursos Em geral, reconhece-se que os povos indgenas
tm direito propriedade, ao acesso s terras e aos recursos na-
turais, e ao controle de ambos, os quais tradicionalmente deram
sustento s suas respectivas economias e prticas culturais. Onde
os povos indgenas foram privados de suas terras ancestrais ou
perderam acesso a recursos naturais por coao ou fraude, a
norma que os governos tenham procedimentos que permitam
a esses povos recuperar territrio ou utilizar os recursos neces-
srios para a sua subsistncia e para as suas prticas culturais e,
em circunstncias apropriadas, receber compensao.
4 Bem-estar Social e Desenvolvimento luz de fenmenos histri-
cos que deixaram os povos indgenas entre os mais pobres dos
pobres, geralmente aceito que eles devem receber ateno espe-
cial quanto sade, habitao, educao e ao emprego. No
mnimo, os governos devem adotar medidas para eliminar tra-
tamentos discriminatrios ou outros impedimentos que privam
membros de grupos indgenas de servios de bem-estar social
usufrudos pelos setores dominantes da populao.
5 Autogoverno a dimenso poltica da ocorrncia da autodeter-
minao. Os elementos essenciais de uma norma de autogoverno
sui generis, desenvolvida no contexto de povos indgenas, tm
base na juno de preceitos amplamente aceitos de integridade
cultural e democracia, inclusive de governana local. A norma
defende autonomia governamental ou administrativa local para
comunidades indgenas de acordo com seus padres polticos e
culturais histricos ou presentes, enquanto prega ao mesmo tem-
po a sua participao efetiva em todas as decises que as afetem
e que estejam a cargo de instituies governamentais maiores.
Participao, nesse sentido, inclui a exigncia de consulta pr-
via aos povos indgenas sempre que alguma deciso possa afetar
seus interesses.
193
6 Dever de diligncia especial A completa implementao das nor-
mas precedentes e a salvaguarda ativa do usufruto pelos povos
indgenas de todos os direitos humanos e das liberdades funda-
mentais comumente aceitos so o objetivo de um dever de dili-
gncia especial e contnua em relao a esses povos. Com maior
intensidade, nos ltimos anos, a comunidade internacional man-
tm os povos indgenas como objeto de preocupao especial
e tem procurado assegurar cooperativamente os seus direitos e
o seu bem-estar. Alm disso, cada vez mais evidente que ato-
res ociais internacionais esperam que os Estados ajam no pla-
no domstico, por meio de medidas armativas, no sentido de
salvaguardar os direitos e os interesses dos grupos indgenas no
interior de suas fronteiras. Qualquer Estado que deixe de susten-
tar um dever de diligncia em relao a povos indgenas e per-
mita quebras agrantes ou sistemticas dos padres resumidos
acima, admitindo ou no terem carter de direito costumeiro,
corre o risco de condenao internacional. Os termos tutela ou
tutoria no so usados habitualmente no discurso internacio-
nal contemporneo em relao a povos indgenas. Hoje em dia,
o princpio do dever de diligncia especial est desprovido, em
grande parte, do paternalismo e da viso negativa, antes ligados
retrica da tutela, sobre as culturas no-europias. Ao invs
disso, o princpio apia-se no amplo reconhecimento, luz dos
valores contemporneos, da condio relativamente desvantajosa
dos povos indgenas, resultado de sculos de opresso. Alm dis-
so, ao interagir com o princpio da autodeterminao, o dever de
diligncia em relao aos povos indgenas deve ser exercido con-
forme as suas prprias aspiraes, formuladas coletivamente.
Concluso
Os povos indgenas inseriram-se com preeminncia na agenda inter-
nacional de direitos humanos. Ao faz-lo, criaram um movimento que
desaou estruturas de poder centradas no Estado e preceitos duradou-
ros que no valorizavam as culturas, as instituies e as identidades dos
grupos indgenas. Esse movimento, embora repleto de tenso, resultou
em aumento da preocupao internacional sobre os povos indgenas e
194
no desenvolvimento de uma constelao crescente de normas aceitas
internacionalmente, alinhadas, de modo geral, com as reivindicaes
e as aspiraes dos prprios povos indgenas. Essas normas encontram
expresso na Conveno 169 da OIT, em outros instrumentos interna-
cionais e em decises ociais de rgos internacionais, e so tambm
visveis em discusses multilaterais em curso sobre povos indgenas e
seus direitos. Em seus aspectos essenciais, os padres estabelecidos a
respeito dos povos indgenas podem ser vistos como em evoluo para
compor o direito internacional costumeiro.
A armao internacional na ntegra dos direitos dos povos indge-
nas ainda est se desenvolvendo medida que esses povos continuam a
pressionar por sua causa. A despeito disso, coincidindo com o grau de
sua aceitao por atores internacionais relevantes, novas normas emer-
gentes a respeito dos povos indgenas so as bases sobre as quais condu-
tas no-conformistas podem ser examinadas dentro do orescente re-
gime de direitos humanos do sistema internacional. Para muitos povos
indgenas, tal exame pode ser um fator crtico, seno determinante, na
luta pela sobrevivncia. O movimento rumo a uma nova ordem nor-
mativa a respeito dos povos indgenas uma manifestao vigorosa da
capacidade de progresso social e de mudana para melhor existente no
quadro de direitos humanos do sistema internacional contemporneo.
Notas
1
Para discusses detalhadas sobre as medidas adotadas por instituies internacionais e regionais
referentes aos povos indgenas, ver Anaya, S. James. Indigenous Peoples in International Law. Oxford
Univ. Press, 2.ed., 2004; Thornberry, Patrick. Indigenous Peoples and Human Rights. Manchester
Univ. Press, 2002; Barsh, Russel Lawrence. Indigenous Peoples in the 1990s: From Object to Subject
of International Law? 7 Harvard Human Rights Journal, p.33, 43-74, 1994.
2
Cf. o Documento de Trabalho da Presidente-relatora, Erica-Irene A. Daes sobre o conceito de povos
indgenas, documento oficial da ONU: U.N. Doc. E/CN.4/Sub.2/AC.4/1996/2 (1996).
3
Ver ONU-Subcomisso sobre Preveno da Discriminao e Proteo de Minorias, Estudo do Proble-
ma da Discriminao contra Populaes Indgenas, U.N. Doc. E/CN.4/Sub.2/ 1986/7/Adds. 1-4, 1996
(Cobo, Jos Martnez, relator especial). O estudo contm a seguinte definio: Comunidades, povos
e naes indgenas so aqueles que, tendo uma continuidade histrica com sociedades pr-invaso
195
e pr-coloniais que se desenvolveram em seus territrios, consideram-se distintas de outros setores
das sociedades atualmente predominantes nesses territrios, ou em parte deles. Eles compem no
momento setores no-dominantes da sociedade e esto determinados a preservar, desenvolver e
transmitir para futuras geraes seus territrios ancestrais, e sua identidade tnica, como a base de
sua existncia contnua enquanto povos, de acordo com seus padres culturais, instituies sociais
e sistemas legais prprios (Traduo do ingls). Id. /Add. 4, 379, 1986.
4
Ver Resoluo 1982/19 da Comisso de Direitos Humanos (10 de maro de 1982); Resoluo 1982/3
do Conselho Econmico e Social (7 de maio de 1982). Essas resolues estabeleceram o Grupo de
Trabalho como um rgo da Subcomisso para Preveno da Discriminao e Discriminao das
Minorias da ONU atual Subcomisso para Promoo e Proteo dos Direitos Humanos com au-
toridade para examinar acontecimentos relativos aos povos indgenas e desenvolver padres inter-
nacionais relevantes. O Grupo de Trabalho, que permite a participao de povos indgenas na Mesa
em suas sesses anuais, com a durao de uma semana, tornou-se um foro importante para que eles
expressem suas preocupaes e o principal centro das atividades da ONU sobre o assunto.
5
Estabelecido pela Comisso de Direitos Humanos por sua Resoluo 2001/57 (24 de abril de 2001).
6
O Frum Permanente foi criado com autoridade para assessorar e fazer recomendaes ao Conselho
Econmico e Social especificamente sobre assuntos indgenas e para promover a conscientiza-
o e a coordenao das atividades relacionadas a eles no sistema da ONU. Ver Resoluo Ecosoc
E/RES/2000/22 (28 de junho de 2000). Adicionalmente, oito dos 16 membros que constituem o
Frum Permanente como especialistas independentes so indicados pelo presidente do Conselho,
em consulta com organizaes indgenas ( id., 1), dentre lderes de organizaes ou povos ind-
genas. Utilizando o mtodo de funcionamento do Grupo de Trabalho sobre Populaes Indgenas,
o Frum Permanente abre suas reunies a representantes de povos indgenas e de grupos de apoio
do mundo inteiro, alm de um vasto leque de representantes de agncias governamentais e inter-
nacionais, proporcionando a eles a oportunidade de apresentarem suas preocupaes e de fazerem
recomendaes nas sesses pblicas do Frum. A definio das funes especficas do Frum Per-
manente dentro do quadro de sua competncia geral ainda est nos estgios iniciais de desenvol-
vimento. Ainda assim, sua ampla competncia em relao s preocupaes e aos direitos dos povos
indgenas e o lugar de destaque que ocupa na hierarquia da organizao da ONU e no movimento
indgena levaro inquestionavelmente criao de procedimentos especializados que aumentaro
o acesso dos povos indgenas ao sistema internacional e promovero ainda mais a implementao
de padres internacionais relevantes. Ver, em geral, UN Press Release: PERMANENT FORUM ON INDIGENOUS
ISSUES CONCLUDES HISTORIC FIRST SESSION; SECRETARY-GENERAL SAYS WORLDS INDIGENOUS PEOPLES HAVE A HOME AT
UN. HR/4602 (24 de maio de 2002).
7
Ver, em geral, Anaya, S. James. Indigenous Peoples in International Law. Oxford Univ. Press, 1996;
Thornberry, Patrick. Indigenous Peoples and Human Rights. Juris Publishing, 2002; Wiessner, Sie-
gfried. The Rights and Status of Indigenous Peoples: A Global Perspective and International Legal
Analysis. Harvard Human Rights Journal, v.12, p.57, 1999.
8
Conveno (N 169) Sobre Povos Indgenas e Tribais em Pases Independentes, de 27 de junho de
1989 (em vigor a partir de 5 de setembro de 1991).
9
Para um histrico das atividades da OIT que levaram adoo da Conveno 107, ver Hannum, Hurst.
New Developments in Indigenous Rights. Virginia Law Review, v.28, p.649, 652-53, 1988.
10
Conveno 169 da OIT, supra, art. 14.
11
Ibid. art. 6(1)(a).
12
Ibid. art. 8(2).
196
13
E.g., artigo 1, comum, do Pacto Internacional sobre os Direitos Civis e Polticos e do Pacto Interna-
cional sobre os Direitos Econmicos, Sociais e Culturais.
14
Manifestao de Lee Swepston, da Organizao Internacional do Trabalho, apresentada ao Grupo de
Trabalho sobre Populaes Indgenas da ONU, em 31 de julho de 1989.
15
At o momento em que este artigo foi escrito, as partes da Conveno eram Argentina, Bolvia,
Brasil, Colmbia, Costa Rica, Dinamarca, Dominica, Equador, Fiji, Guatemala, Holanda, Honduras,
Mxico, Noruega, Paraguai, Peru e Venezuela.
16
Corte Constitucional Colombiana, Deciso SU-039 de 3 de fevereiro de 1997.
17
Para uma descrio do procedimento do artigo 24 e de outros procedimentos da OIT para aumenta-
rem as adeses s suas convenes, ver Sweptson, Lee. Human Rights Complaint Procedures of the
International Labour Organization. In: Hurst Hannum (ed.). Guide to International Human Rights
Practice. Univ. Pennsylvania Press, 2.ed., 1992. p.99.
18
Representao alegando no-observncia pela Colmbia da Conveno sobre Povos Indgenas e Tri-
bais, 1989 (N 169), de acordo com o artigo 24 da Constituio da OIT, feita pela Central nica dos
Trabalhadores (CUT); deciso do Comit de Especialistas da OIT de 21 de novembro de 2001.
19
Projeto de Declarao sobre os Direitos de Povos Indgenas das Naes Unidas, conforme estabe-
lecido pelos membros do Grupo de Trabalho sobre Populaes Indgenas da ONU em sua 11 Ses-
so, Genebra, julho de 1993; adotado pela Subcomisso para Preveno e Proteo de Minorias
por meio de sua resoluo 1994/45, de 26 de agosto de 1994, Documento ONU E/CN.4/1995/2/,
E/CN.4/Sub.2/1994/56, at 105, 1994.
20
Proposta de Declarao Americana sobre os Direitos dos Povos Indgenas, aprovada pela Comisso
Interamericana de Direitos Humanos em fevereiro de 1997. In: Relatrio Anual da Comisso Intera-
mericana de Direitos Humanos, OEA/Ser.L/V/III.95.doc.7, rev. 1997, p.654-676 (proposta da Comis-
so Interamericana de Direitos Humanos). Esta proposta de texto foi uma reviso de um projeto an-
terior que a Comisso Interamericana havia publicado em setembro de 1995. Ver OEA/Ser/L/V/II.90,
Doc. 9 rev. 1, 1995.
21
Ver Projeto de Declarao sobre os Direitos dos Povos Indgenas das Naes Unidas, supra, art. 3.
22
Delegao do Governo da Austrlia, Anotaes para manifestao sobre Autodeterminao, p.2, de
24 de julho de 1991 (Traduzido do ingls).
23
Relatrio da sesso de 1999 do Grupo de Trabalho sobre o Projeto de Declarao sobre Povos Indge-
nas. E/CN.4/2000/84, 73.
24
Id. 82.
25
Id. 83.
26
Conveno sobre os Direitos da Criana, G.A. res. 44/25, annex, 44 U.N.GAOR Sup. (N 49) at 167
U.N. Doc. A/44/49 (1989), em vigor a partir de 2 de setembro de 1990. Para uma discusso sobre a
Conveno e os procedimentos relevantes da ONU, ver Thornberry, Patrick. Indigenous Peoples and
Human Rights, 2002. p.225-241.
27
Declarao do Rio sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento, Conferncia sobre Meio Ambiente e
Desenvolvimento da ONU, 13 de junho de 1992, princpio 22, Documento ONU A/CONF.151/26, vol.1,
Anexo 1, 1992.
28
Agenda 21, Conferncia sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento das Naes Unidas, Rio de Janeiro,
13 de junho de 1992, Documento ONU A/CONF.151/26, vs.1, 2 & 3, Anexo 2, 1992.
197
29
Especialmente pertinente o Captulo 26 da Agenda 21, id., v. 3, at 16, reproduzido no apndice,
infra. O Captulo 26 est escrito em termos de no-obrigatoriedade; apesar disso, traz preceitos
normativos em relao aos povos indgenas e assim contribui para a cristalizao de consensos so-
bre direitos a eles referentes. Enfatiza a relao histrica [dos povos indgenas] com suas terras e
defende esforos internacionais e nacionais para reconhecer, acomodar, promover e fortalecer o
papel dos povos indgenas em atividades de desenvolvimento. Id., art. 26.1.
30
Conveno sobre Biodiversidade, art. 8(j), Reunio de Cpula sobre o Meio Ambiente, Rio de Janeiro,
5 de junho de 1992, Documento ONU UNEP/BIO.Div/N7 - INC.5/4 e noticao de depsito C.N. 393,
1993. Tratados 11, de 7 de fevereiro de 1994. A implementao da Conveno inclui reunies peri-
dicas dos Estados-parte (Conferncias das Partes), assim como diversos comits tcnicos e grupos de
trabalho sobre temas especcos cobertos por ela. O tema do conhecimento tradicional indgena foi
objeto de foco especco da Conferncia das Partes. Ver Deciso III/14 (Implementation of article 8.j),
Report of the Third Meeting of Conference of the Parties to the Convention on Biological Diversity, U.N.
Doc. UNEP/CBD/COP/3/38 (1997), Anexo 2, at 90-93; Deciso IV/9 (Implementation of article 8.j and
related provisions), Report of the Fourth Meeting of the Conference of the Parties to the Convention on
Biological Diversity, U.N. Doc. UNEP/CBD/COP/4/27 (1998), Anexo, at 111-114; Deciso V/16 (Article 8.j
and related provisions), Report of the Fifth Meeting on the Conference of the Parties to the Convention on
Biological Diversity, U.N. Doc. UNEP/CBD/COP/5/23 (2000), Anexo III, at 141-143; Deciso VI/10 (Art. 8.j
and related provisions), Report of the Workshop on Traditional Knowledge and Biological Diversity, U.N.
Doc. UNEP/CBD/TKIP/1/3 (1997); Report of the rst meeting of the Ad Hoc Open-ended Inter-Sessional
Working Group on Article 8(j) and Related Provisions of the Convention on Biological Diversity, U.N. Doc.
UNEP/CBD/COP/5/5 (2000); Report of the Ad Hoc Open-ended Inter-Sessional Working-Group on Article
8(j) and Related Provisions of the Convention on Biological Diversity on the work of its second meeting;
U.N. Doc. UNEP/CBD/COP/6/7 (2002); Report of the Ad Hoc Technical Expert Group on Traditional Know-
ledge and the Clearing House Mechanism, U.N. Doc. UNEP/CBD/AHTEG/TK-CHM/1/3 (2003).
31
Ver Declarao de Viena e Programa de Ao, U.N. Doc. A/CONF.157/23 (1993), adotada pela Confe-
rncia Mundial sobre Direitos Humanos (Viena, 14-25 de junho de 1993), nos 20 (Declarao), 28-
32 (Programa de Ao); Programa de Ao adotado na Conferncia Internacional sobre Populao e
Desenvolvimento, Cairo, 5-13 de setembro de 1994, 6.21-6.27, U.N. Doc. ST/ESA/SER.A/149, U.N.
Sales N E.95.XIII.7 (1995); Declarao de Copenhague sobre Desenvolvimento Social, em Relatrio
da Reunio de Cpula para o Desenvolvimento Social (Copenhague, 6-12 de maro de 1995), U.N.
Doc. A/CONF.166/9 (1995), cap. 1, Res. 1., Anexo I, nos 26(m), 29, compromissos 5(b), 4(f), 6(g);
Programa de Ao da Reunio de Cpula para o Desenvolvimento Social, id., Anexo II, nos 12(i),
19, 26(m), 32(f) & (h), 35(e), 38(g), 54 (c), 61, 67, 74(h), 75(g); Declarao de Pequim, em Relat-
rio sobre a IV Conferncia Mundial sobre a Mulher (Pequim, 4-15 de setembro de 1995), U.N. Doc.
A/CONF.177/20 (1985), cap. 1, Res. 1, Anexo I, no 32; Plataforma de Ao, id., Anexo II, nos 8, 32,
34, 58(q), 60(a), 61(c) 83(m)(n)(o), 89, 106(c)(y), 109(b)(j), 116, 167(c), 175(f); Declarao, em
Relatrio da Conferncia Mundial contra Racismo, Discriminao Racial, Xenofobia e Intolerncia
Correlata (Durban, frica do Sul, 31 de agosto-8 de setembro de 2002), U.N. Doc. A/CONF.189/12,
cap. 1, no prembulo, 13-14, 22-24, 39-45, 73, 103; Programa de Ao, id., nos 15-23, 78(j), 203-
09; Declarao Poltica, em Relatrio sobre a Reunio de Cpula sobre o Desenvolvimento Susten-
tvel (Johanesburgo, frica do Sul, 26 de agosto-4 de setembro de 2002), U.N. Doc. A/CONF.199/20
(2002), cap.1, Res.1, 25; Plano de Implementao da Reunio de Cpula sobre Desenvolvimento
Sustentvel, id., Res. 2, nos 7(e)(h)(g); 37(f), 38 (i), 40(d)(r), 42(e), 43(b), 44(h)(j)(k)(l), 45(h),
46(b), 53, 54(h), 63, 64(d), 70 (c), 109(a). Note-se que, no entender dos representantes indgenas
que participaram das reunies, as clusulas dessas resolues no afirmaram suficientemente os di-
reitos dos povos indgenas. particularmente evidente a insatisfao dos representantes indgenas
198
na Conferncia de Durban sobre racismo. Ver Nota Imprensa: Protest of Indigenous Peoples must
be taken seriously: World Conference must withdraw discriminating articles from final resolution, pu-
blicado pela Sociedade dos Povos Ameaados em 4 de setembro de 2001. No entanto, a despeito das
imperfeies da Conferncia de Durban, no se pode ignorar que ela incluiu clusulas que refora-
ram as normas refletidas na Conveno 169 da OIT e os projetos de declaraes das Naes Unidas e
da OEA, de modo semelhante s resolues das outras conferncias.
32
Resolution on the Position of the Worlds Indians, European Parliament. Reimpressa em: Review of
Developments Pertaining to the Promotion and Protection of Human Rights and Fundamental Free-
doms on Indigenous Peoples, U.N. Doc. E/CN.4/Sub.2/AC. 4/1989/3, at 7, 1989.
33
Resolution on Action Required Internationally to Provide Effective Protection for Indigenous Peo-
ples, Feb. 9, 1994, Eur. Parl. Doc. PV 58(II) (1994), reimpressa no apndice, infra.
34
Id., 2.
35
Ver Working Document of the Commission on Support for Indigenous Peoples in the Development Co-
operation of the Community and Member States, SEC (98) 773 nal (11 de maio de 1998) (promovendo
novas formas de cooperao entre a Unio Europia e os Estados-membros e os povos indgenas); EU
Development Council Resolution on Indigenous Peoples within the Framework of the Development
Cooperation of the Community and Member States, 13461/98 (armando direitos dos povos indgenas,
inclusive ao autodesenvolvimento, e instando incorporao da preocupao em relao aos povos
indgenas nos atuais procedimentos e diretrizes para cooperao em desenvolvimento). Desde 1999, os
direitos dos povos indgenas constituem um tema prioritrio na Iniciativa Europia para a Democracia e
os Direitos Humanos. Ver Council Regulation (EC) N 975/1999 de 29 de abril de 1999, estabelecendo os
requisitos para a implementao de operaes de cooperao para o desenvolvimento que contribuam
para o objetivo geral de desenvolver e consolidar a democracia e o Estado de Direito e nele o respeito
aos direitos humanos e s liberdades fundamentais, Ofcial Journal L 120, p.1-8, (1)(d); Council Re-
gulation (EC) N 976/1999 de 29 de abril de 1999, estabelecendo os requisitos para a implementao
de operaes da Comunidade, alm daquelas de cooperao para o desenvolvimento que, dentro do
quadro de polticas de cooperao da Comunidade, contribuam para o objetivo geral de desenvolver e
consolidar a democracia e o Estado de Direito e, nele, o respeito aos direitos humanos e s liberdades
fundamentais em terceiros pases, Ofcial Journal L 120 p.8-14, art. 3 (a)(d). Ver tambm Communica-
tion from the Commission to the Council and the European Parliament: The European Unions Role in
Promoting Human Rights and Democratisation in Third Countries, COM (2001), 252 nal (8 de maio de
2001), em 15, 17, 28 (propondo O Combate ao Racismo, Xenofobia e Discriminao contra Povos
Indgenas como tema prioritrio da Iniciativa Europia); Communication from the Commission to the
Council: Review of Progress of Working with Indigenous Peoples, COM (2002) 291 nal (16 de junho de
2002) (avaliando o progresso das polticas da UE para povos indgenas).
36
Resoluo sobre Proteo Especial s Populaes Indgenas, Comisso Interamericana de Direitos
Humanos, 28 de dezembro de 1972, Documento OEA/Ser.P,AG/doc.305/73, rev. 1, em 90-91 (1973).
37
Documento de Helsinque 1992 Os Desafios da Mudana, 10 de julho de 1992, 6(29), reproduzido
em U.N. GAOR, 47th Sess., at 65, U.N. Doc. A/47/361 (1992).
38
Declarao de Viena e Programa de Ao, Conferncia Mundial sobre Direitos Humanos, Viena, 25 de
junho de 1993, pt. 1, 20; pt. 2, 28-32, U.N. Doc. A/CONF.157/23 (1993).
39
Carta da Sociedade Civil para a Conferncia do Caribe, apropriada pela Conferncia de Chefes de
Governo da Comunidade do Caribe (Caricom) em sua 8. reunio (San Juan, Antigua e Barbuda, 19
de fevereiro de 1997).
40
Carta Democrtica Interamericana, publicada em Lima, 11 de setembro de 2001, pela Assemblia
Geral da OEA, AG/doc.8 (XXVIII-E/01).
199
41
Ver, em geral, Davis, Shelton & Partridge, William. Promoting the Development of Indigenous Pe-
ople in Latin America, Finance and Development, maro de 1994, at 38, 39 (discutindo o papel do
Banco Mundial e de outras agncias de financiamento internacionais).
42
Ver Burger, Julian. Report from the Frontier: The State of the Worlds Indigenous Peoples, 1-5 (1987)
(discutindo o impacto de projetos de desenvolvimento em terras indgenas, especialmente em par-
tes do mundo em desenvolvimento).
43
Ver Banco Mundial, Summary of Consultations with External Stakeholders Regarding the World
Bank Indigenous Peoples Policy (Draft PO/BP 4.10), Internal Report, 18 de abril de 2002 (atualizado
em 7 de outubro de 2002); Banco Mundial, Approach Paper on Revision of OD 4.20 on Indigenous
Peoples.
44
O.P. 4.10, The World Bank Manual : Operational Policies (julho de 2005). A Poltica Operacional 4.10
substituiu a Diretriz Operacional 4.20, adotada em 1991 aps um perodo de estudos de especia-
listas que ajudaram a configurar atitudes no banco no sentido de mais aes programticas em
relao a povos indgenas afetados por projetos financiados por ele. Ver, em geral : Cernea, Michael.
Sociologists in a Development Agency: Experiences from the World Bank, 19-21 (World Bank Environ-
ment Department, maio de 1993, Washington, D.C.), discutindo a dinmica que levou D. O. 4.20.
Para uma perspectiva crtica do processo do Banco Mundial para desenvolver a Poltica Operacional
4.10 atualmente em vigor, ver McKay, Fergus. Universal Rights or a Universe unto Itself? Indigenous
Peoples Human Rights and the Work Banks Draft Operational Policy 4.10 on Indigenous Peoples,
17 American University Law Review, 527, 2002.
45
Concluding Observations and Recommendations of the Human Rights Committee: Canada, 07/04/99,
CCPR. /C/79/Add.105., 8.
46
Ver, de modo geral, Concluding Observations of the Human Rights Committee: United States of Ame-
rica. 03/10/95. CCPR/C/79/Add.50 (criticando a legislao dos EUA que permite a extino dos
direitos aborgines e recomendando a reviso judicial de medidas do Congresso que afetem o reco-
nhecimento dos povos indgenas e os seus direitos).
47
Isso particularmente verdadeiro em relao s suas consideraes sobre reclamaes individuais
a respeito dos procedimentos estabelecidos no Protocolo Opcional do Pacto Internacional sobre
Direitos Civis e Polticos, G.A. res. 2200A (XXI), 21 U.N. GAOR Sup. (N 16) at 59, U.N. Doc. A/6316
(1966), 999 U.N.T.S. 302, que passou a vigorar em 23 de maro de 1976. O Comit determinou, como
a sua competncia sobre o Protocolo Opcional julgar reclamaes de indivduos, que no com-
petente para receber reclamaes alegando violaes do artigo 1 sobre autodeterminao, que
um direito de povos. Ver Ominayak, Chief of the Lubicon Lake Band v. Canada, Communication
N 167/1984, U.N. GAOR, 45
th
Sess. Sup. N 40, vol. 2, at 1, U.N. Doc. A/45/40; Ivan Kitok v. Sweden,
Communication N 197/1985 (2 de dezembro de 1985), CCPR/C/33/D/197/1985; R.L. et al. v. Canada,
Communication N 358/1989, U.N. Doc. CCPR/C/43/D/358/1989 (1991); Lnsman et al. v. Finland,
Communication N 511/1992, U.N. Doc. CCPR/C/52/D/511/1992 (1994).
48
ICCPR General Comment 23 (Fiftieth session, 1994): Article 27: The Rights of Minorities, A/49/40
vol. I (1994) 107, 7.
49
Communication N 167/1984, Hum. Rts. Comm. A/45/40, vol. II, annex IV.A, 32.2.
50
Id. No 33. Ver tambm Lnsmann et al. v. Finland, Communication N 511/1992, Hum. Rts.
Comm., CCPR/C/52/D/511/1992 (1994) (Lnsmann I ) (o pastoreio de renas parte da cultura dos
ndios Sami protegida pelo artigo 27); J.E. Lnsmann v. Finland, Communication N 671/1995,
CCPR/C/58/D/671/1995, 2.1-2.4, 10.1-10.5 (Lnsmann II ) (o pastoreio de renas por ndios Sami
em determinadas reas est protegido pelo artigo 27, apesar de a posse da terra estar em dis-
puta; no entanto, o artigo 27 no foi violado neste caso); Kitok v. Sweden, Communication N
200
197/1985, Hum. Rts. Comm., A/43/40, annex VII.G (1988) (o artigo 27 se estende atividade
econmica onde tal atividade um elemento essencial na cultura de uma comunidade tnica);
Apirana Mahuika et al. v. New Zealand, Communication N 547/1993 (10 de dezembro de 1992),
U.N. Doc. CCPR/C/70/D/547/1993, 9.9 (para que o Estado obedea ao artigo 27, devem ser
tomadas medidas que afetem as atividades econmicas dos Maori de forma tal que permita o
contnuo usufruto de sua cultura e a profisso e a prtica de sua religio em comunidade com
outros membros de seu grupo). Anni rel and Jouni Nkkljrvi v. Finland, Communication N
779/1997 (4 de fevereiro de 1997), CCPR/C/73/D/779/1997 (o pastoreio de renas um elemento
essencial da cultura Sami reconhecido pelo artigo 27). Comparar J.G.A. Diergaardt (late Captain
of the Rehoboth Baster Community) et al. (representado pelo Dr. Y. J. D. Peeters, assessor jurdico
internacional) v. Namibia, Communication N 760/1997, U.N. Doc. CCPR/C/69/D/760/1997 (6 de
setembro de 2000), 10.6, e Opinio Individual de Elizabeth Evatt e Cecilia Medina Quiroga de
acordo (a pastagem de gado de comunidade africner no reconhecida como prtica protegi-
da pelo artigo 27 por no existir relao clara entre criao de gado e diferenciao da cultura ou
das prticas de autogoverno da comunidade).
51
Francis Hopu e Tepoaitu Bessert, Communication N 549/1993 (29 de dezembro de 1997) U.N. Doc.
CCPR/C/60/D/549/1993/Rev.1.
52
Ver, por exemplo, O caso dos ndios Miskito, Caso 794 (Nicargua), Comisso Interamericana de
Direitos Humanos, Report on the Situation of a Segment of the Nicaraguan Population of Miskito Ori-
gin, OEA/Ser.L/V/II.62, doc. 10 rev. 3, at 76-78, 81 (1983); O caso Yanomami, Caso 7615 (Brasil),
Comisso Interamericana de Direitos Humanos, OEA/Ser.L/V/II.66, doc. 10 rev. 1 at 24, 31 (1985);
Comisso Interamericana de Direitos Humanos, Report on the Situation of Human Rights in Ecuador,
OEA/Ser.L/V/II.96, doc. 10 rev., at 03-04 (1997).
53
CERD, Recomendaes Gerais XXIII (51) relativas a Povos Indgenas, adotadas na 1.235
a
reunio do
Comit, em 18 de agosto de 1997.
54
Para uma explicao do funcionamento e dos procedimentos de medidas de aviso precoce do CERD,
ver Atsuko Tanaka com Yoshinobu Nagamine, The International Convention on the Elimination of All
Forms of Racial Discrimination: A Guide for NGOs (Minority Rights Group, 2001), p.364-366.
55
CERD, Deciso 2 (54) sobre a Austrlia. 18/03/99. A/54/18 21(2).
56
Id. nos 11-12.
57
CERD, Concluding Observations of the Committee on the Elimination of Racial Discrimination: Uni-
ted States of America. 14/08/2001. CERD/C/59/Misc.17/Rev.3., 21.
58
Id.
59
Id.
60
Conveno Americana sobre Direitos Humanos, 22 de novembro de 1969, O.A.S. Treaty Series N 36,
1144 U.N.T.S. 123 (passou a vigorar em 18 de julho de 1978).
61
Declarao Americana dos Direitos e Deveres do Homem, adotada pela 9
a
Conferncia Internacio-
nal dos Estados Americanos (30 de maro-2 de maio de 1948), O.A.S. Res. 30, O.A.S. Doc. OEA/Ser.
L/V/1.4, rev. (1965).
62
Comisso Interamericana de Direitos Humanos, Report on the Situation of Human Rights in Ecuador,
O.A.S. Doc. OEA/Ser.L/V/II.96, Doc. 10, rev. 1 (24 de abril de 1997), 106.
63
Id. Captulo IX.
64
Declarao Universal dos Direitos do Homem, G.A. Res. 217 A(III), 10 de dezembro de 1948, art. 17.
201
65
Caso Comunidade Mayagna (Sumo) de Awas Tingni vs. Nicaragua, julgamento em 31 de agosto de 2001,
Comisso Interamericana de Direitos Humanos (Ser. C) N 79 (2001) (doravante caso Awas Tingni).
66
Em virtude do artigo 21 da Conveno Americana sobre Direitos Humanos, nota supra: Toda pessoa
tem direito ao uso e ao gozo de seus bens. A lei pode subordinar esse uso e gozo ao interesse social.
Nenhuma pessoa pode ser privada de seus bens, salvo mediante o pagamento de indenizao justa,
por motivo de utilidade pblica ou de interesse social, nos casos e na forma estabelecidos pela lei. A
Corte declarou que o Artigo 21 da Conveno Americana reconhece o direito propriedade privada.
(...) Propriedade pode ser definida como as coisas materiais que possam ser possudas, assim como
qualquer direito que possa ser parte do patrimnio de uma pessoa; esse conceito inclui todos os
bens mveis e imveis, elementos corpreos e incorpreos e qualquer outro objeto intangvel capaz
de ter valor. Caso Awas Tingni, nota supra __, nos 143-44.
67
Para o histrico do caso Awas Tingni, ver S. James Anaya and Claudio Grossman, The Case of Awas
Tingni v. Nicaragua: A New Step in the International Law of Indigenous Peoples, Arizona Journal of
International and Comparative Law, vol. 19 (2002), p.1; S. James Anaya & S. Todd Crider, Indigenous
Peoples, The Environment, and Commercial Forestry in Developing Countries: The Case of Awas
Tingni, Nicaragua, 18 Hum. Rts. Q. 345 (1996); S. James Anaya, Inter-American Commission on
Human Rights: Indigenous Lands, Loggers, and Government Neglect in Nicaragua, 9 St. Thomas L.
Rev. 157 (1996); Jorge Jenkins Molieri, El Desafo Indgena en Nicaragua: El Caso de los Miskitos, 33-
114 (1986) (trazendo informaes sobre a histria da regio da costa atlntica da Nicargua).
68
Caso Awas Tingni, nota supra__, 142-55.
69
Id., 146.
70
Ver Final Written Arguments of the Inter-American Commission on Human Rights before the Inter-Ame-
rican Court of Human Rights in the Case of the Mayagna (Sumo) Indigenous Community of Awas Tingni
Against the Republic of Nicaragua, julho de 2001, 62-66, reproduzido no Arizona Journal of Interna-
tional and Comparative Law, vol. 19 (2002), p.325.
71
Caso Awas Tingni, supra, 151.
72
Id., 153. Ver tambm Case of Yakye Axa Indigenous Community v. Paraguay, Corte Interamericana
de Direitos Humanos., julgamento de 21 de junho de 2005, 102 (afirmando que a Conveno Ame-
ricana requer que os Estados proporcionem remdios legais que ofeream uma possibilidade real
de devoluo de terras das quais eles foram historicamente privados).
73
Caso Awas Tingni, nota supra__, 146-49.
74
Id., opinio concordante de Sergio Garca Ramrez, 7-9.
75
Mary and Carrie Dann versus United States, Caso 11.140, Report N 113/01, Corte Interamericana de
Direitos Humanos, OEA/Ser. /L/V/II.114 Doc. 5 rev. at xx (2001) (doravante caso Dann).
76
Ver Declarao Americana dos Direitos e Deveres do Homem, nota supra 6, art. XXII: Toda pessoa
tem direito propriedade particular correspondente s necessidades essenciais de uma vida decente,
contribuindo para manter a dignidade da pessoa e do lar. Como observado pela Comisso, seu exame
da conduta de Estados em relao declarao para promover a obedincia s obrigaes gerais de
direitos humanos dos Estados-membros da OEA derivadas da Carta da OEA. Ver id., 95, N 55.
77
Para o histrico deste caso e da saga litigiosa que precedeu a deciso da Comisso nos tribunais dos
Estados Unidos, ver John D. OConnell, Constructive Conquest in the Courts: A Legal History of the
Western Shoshone Lands Struggle 1864 to 1991, 42 Nat. Resources J. 765 (2003); Thomas E. Lueb-
ben & Cathy Nelson, The Indian Wars: Efforts to Resolve Western Shoshone Land and Treaty Issues
and to Distribute the Indian Claims Commission Judgment Fund, 42 Nat. Resources J. 835 (2003).
202
78
Ver caso Dann, nota supra___, 133-44.
79
Ver id., 144-45. Como observado pela Comisso, seu exame da conduta dos Estados em relao
declarao para promover a obedincia s obrigaes gerais de direitos humanos dos Estados-
membros da OEA derivadas da Carta da OEA. Ver id., 95, N 55. A Corte Interamericana de Direi-
tos Humanos tem decidido que as clusulas da Declarao Americana sobre Direitos e Deveres do
Homem expressam os compromissos de direitos humanos dos Estados a partir da Carta da OEA.Ver
Corte Interamericana de Direitos Humanos, Advisory Opinion OC-10/89 Interpretation of the Ameri-
can Declaration of the Rights and Duties of Man Within the Framework of Article 64 of the American
Convention on Human Rights, 14 de julho de 1989, Ser. A N 10 (1989), 42-45.
80
Id., 147. A Comisso, portanto, efetivamente condenou, como contrrios s leis internacionais de
direitos humanos, aspectos duradouros e j muito criticados da doutrina legal dos Estados Unidos
em relao aos povos indgenas, inclusive a doutrina de que os Estados Unidos podem extinguir
unilateralmente direitos sobre terras e outros dos povos indgenas, inclusive aqueles protegidos por
tratados, ver caso Lonewolf v. Hitchcock, 187 U.S. 553 (1903); e que os direitos territoriais dos povos
indgenas com base em ocupao prvia (ttulo aborgine) podem ser extintos sem que o governo
tenha de oferecer compensaes justas como normalmente requerido em perdas de propriedade,
ver Tee-Hit-Ton v. United States, 348 U.S. 272 (1955). Para uma avaliao crtica dessas e de outras
doutrinas legais que precederam deciso da Comisso no caso Dann, ver Robert Williams Jr., The
Algebra of Federal Indian Law: The Hard Trail of Decolonizing and Americanizing the White Mans
Indian Jurisprudence, Wisconsin Law Review, N 1986, 219 (1986).
81
Id. 124-28. A Comisso nota que um exame dos tratados, da legislao e da jurisprudncia perti-
nentes revela o desenvolvimento, ao longo de mais de 80 anos, de normas e princpios particulares de
direitos humanos aplicveis s circunstncias e ao tratamento de povos indgenas. Ibidem. 125.
82
Id., 129. Segundo a Comisso, esses princpios legais gerais internacionais hoje existentes in-
cluem, em relao s reivindicaes indgenas sobre terras:
O direito dos povos indgenas ao reconhecimento legal de suas formas e modalidades variadas e
especficas de seu controle, propriedade, uso e usufruto de territrios e propriedades;
O reconhecimento de seus direitos de propriedade e posse com respeito a terras, territrios e
recursos que eles ocuparam historicamente; e
Onde os direitos indgenas de propriedade e de usufruto resultarem de direitos existentes antes
da criao de um Estado, de reconhecimento por parte desse Estado do ttulo permanente e
inalienvel dos povos indgenas a isso relativo, e de ter esse ttulo alterado somente por consen-
timento mtuo entre o Estado e os respectivos povos indgenas, quando eles tenham completo
conhecimento e faam a avaliao da natureza e dos atributos de tal propriedade. Isso tambm
implica o direito compensao justa no caso de tais direitos de propriedade e de usufruto
serem irrevogavelmente perdidos.
Id., 130 (citaes omitidas).
83
O artigo XVIII do Projeto de Declarao Americana dos Direitos dos Povos Indgenas, nota supra___,
diz, inter alia, que: Os povos indgenas tm direito ao reconhecimento legal das distintas modalida-
des e formas de posse, domnio, uso e gozo de seus territrios e propriedades [e] (...) ao reconheci-
mento de sua propriedade e dos direitos de domnio sobre suas terras, seus territrios e os recursos
que ocupem historicamente, bem como ao uso daqueles a que tenham tido igualmente acesso para
realizarem suas atividades tradicionais e obterem o seu sustento.
84
Ver caso Dann, nota supra ___, 127-28.
85
Caso Dann, supra, 129, 130.
203
86
Ver, em geral, Myres McDougal et al., Human Rights and World Public Order: The Basic Policies of an
International Law of Human Dignity 269 (1980); artigo 38(1)(a) do Estatuto da Corte Internacional
de Justia descrevendo o uso internacional, como evidncia de uma prtica geral aceita como lei.
87
Ver Thomas M. Frank, Legitimacy in the International System, 82 Am. J. Intl L. 705 (1988) (um
estudo de jurisprudncia que busca identificar os elementos que estabelecem em normas interna-
cionais o empenho visando conformao e obedincia; McDougal et al., nota supra__, em 272 (
facilmente observvel que tais organizaes, em especial as Naes Unidas e as agncias associadas,
tm um papel cada vez mais importante como fruns para o fluxo de comunicaes e atos de cola-
borao explcitos que criam expectativas nas pessoas sobre polticas comunitrias oficiais.) (Texto
citado traduzido do ingls).
88
Ver id. em 272-73; Bin Cheng, United Nations Resolutions on Outer Space: Instant International
Customary Law? 5 Indian J. Intl L. 23, 45 (1965) (afirmando que a crena comum dos Estados de
que esto presos a uma regra o nico elemento constitutivo individual e que o ajuste de conduta
simplesmente oferece evidncia da existncia da regra); H.W.A. Thirlway, International Customary
Law and Codification 56 (1972) (A opinio necessitates nos estgios iniciais suficiente para criar o
Estado de Direito, mas a continuidade de sua existncia depende de prtica subseqente acompa-
nhada de opinio juris, e o fracasso da regra recm-nascida ser a prova de um jovem ser doentio,
incapaz de sobreviver por muito tempo.). Da mesma forma, o professor Bownlie define as fontes
materiais de costumes como inclusivas de correspondncia diplomtica, declaraes de polticas,
press releases, () comentrios de governos sobre projetos produzidos pela Comisso de Direito
Internacional, () relaes em tratados, e outros instrumentos internacionais, um padro de tra-
tados no mesmo formato, prtica de organismos internacionais, e resolues relativas a questes
legais na Assemblia Geral das Naes Unidas. Ver Ian Brownlie, Principles of Public International
Law 6 (Oxford Univ. Press, 6
th
ed. 2003).
O professor Sohn observa que a prtica de governo ao negociar o texto de um instrumento interna-
cional pode ela mesma gerar direito costumeiro, mesmo antes da adoo ou da ratificao formal do
instrumento: A Corte est, portanto, disposta a prestar ateno no apenas a um texto que codifi-
ca princpios preexistentes de Direito Internacional, mas tambm quele que cristaliza uma regra
emergente de direito costumeiro. Louis B. Sohn, Generally Accepted International Rules, 61
Wash. L. Rev. 1073, 1077 (1986), citando o caso Continental Shelf (Tunisia/Libyan Arab Jamahiriya),
1982 I.C.J. 18, 38. Ver tambm Louis B. Sohn, Unratified Treaties as a Source of Customary Interna-
tional Law, in Realism in Law-Making: Essays on International Law in Honour of Willem Riphagan 231
(A. Bos. & H. Siblesz eds., 1986); Michael Akehurst, Custom as a Source of International Law, 47
Brit. Y.B. Intl L. 1, 15-16 (1974-75); Jorge Castaeda, Legal Effects of United Nations Resolutions 169-
77 (Alba Amoia trans., 1969); Grigorii Ivanovich Tunkin, Theory of International Law 114-15 (1974)
(William Butler trans., 1974); Theodor Meron, Human Rights and Humanitarian Norms as Customary
Law 41 (1989).
89
Constituio da Repblica Federativa do Brasil, Ttulo VIII.
90
Constitucin Poltica, arts. 171, 176 (Colmbia).
91
Codificacin de la Ley de Desarrollo Agrario Art. 43 (Equador).
92
Constituio do Canad (Constitution Act, 1982) pt. II (Direitos dos Povos Aborgines do Canad),
sec. 35(1).
93
Mabo vs. Queensland N 2 (1992) 175 C.L.R. 1, 69 (Austl.).
94
Ver notas , supra, e texto.
Sobre autores e autoras
Jonia Batista de Carvalho, Wapixana, formou-se em direito pela Faculdade de
Direito da Universidade Federal de Roraima. Como advogada do Conse-
lho Indgena de Roraima (CIR) tem trabalhado especialmente em defesa
dos direitos territoriais dos povos indgenas naquele estado, com atuao
destacada na luta pela demarcao da Terra Indgena Raposa Serra do Sol,
no Brasil e perante fruns internacionais. Em 2004, recebeu nos Estados
Unidos o Prmio Reebok em Defesa dos Direitos Humanos, concedido
a jovens ativistas em distintas partes do mundo em razo do impacto e da
relevncia de seus trabalhos.
Paulo Celso de Oliveira, Pankararu, formou-se em direito pela Universidade
Catlica de Gois. Mestre em direito econmico e social pela PUC do Pa-
ran, foi selecionado pelo Programa Internacional de Bolsas de Ps-Gra-
duao da Fundao Ford. Atuou como advogado do Instituto Socioam-
biental (ISA), do Conselho Indgena de Roraima (CIR) e da Coordenao
das Organizaes Indgenas da Amaznia Brasileira (COIAB). Sua expe-
rincia inclui a representao de povos e comunidades indgenas em aes
judiciais, monitoramento de polticas pblicas e a participao nos proces-
sos de construo de legislao em defesa dos direitos indgenas em mbito
nacional e internacional.
Lucia Fernanda Jfej Kaingang, nascida no Rio Grande do Sul. Advogada e
mestre em direito pblico pela Universidade de Braslia (UnB), assessora
associaes Guarany e Kaingang do Rio Grande do Sul, e ministra cursos
de formao para professores e lideranas indgenas na rea de direito
constitucional e propriedade intelectual. Foi assessora da Coordenao-
geral de Defesa dos Direitos Indgenas (CGDDI) da Fundao Nacional do
ndio (FUNAI), em Braslia, e membro-fundador do Ncleo de Advoga-
dos Indgenas do Instituto Indgena Brasileiro para a Propriedade Intelec-
tual (INBRAPI), onde hoje diretora executiva.
Vilmar Martins Moura Guarany, Mby Guarany, advogado e mestrando em di-
reito econmico e social na PUC do Paran, tendo sido selecionado pelo
Programa Internacional de Bolsas de Ps-Graduao da Fundao Ford.
Nos ltimos anos, exerceu o cargo de coordenador geral de defesa dos di-
reitos indgenas da Fundao Nacional do ndio (FUNAI), atuando como
uma espcie de ouvidor indgena para a apurao de denncias relativas
agresso aos direitos e aos interesses dos ndios e de suas comunidades. Pa-
lestrante em diversos eventos nacionais e internacionais, integrou grupos
de trabalho no mbito da Organizao dos Estados Americanos (OEA) e
da Organizao das Naes Unidas (ONU).
S. James Anaya o professor James J. Lenoir de leis e poltica de direitos hu-
manos da Faculdade de Direito da Universidade do Arizona, nos Estados
Unidos. Leciona e autor de diversas obras nas reas dos direitos humanos
internacionais, do direito constitucional e dos direitos dos povos indgenas.
Formado em direito pela Universidade de Harvard, trabalhou como advo-
gado em defesa dos povos indgenas americanos e de minorias. J represen-
tou povos indgenas da Amrica Central e da Amrica do Norte perante
organizaes e tribunais internacionais, tendo atuado na coordenao ju-
rdica do caso Awas Tingni, da Nicargua, o qual se tornou um marco da
jurisprudncia da Corte Interamericana de Direitos Humanos e do reconhe-
cimento de direitos indgenas no mbito do direito internacional.
Ana Valria Arajo advogada especializada em direito socioambiental, au-
tora de artigos e publicaes sobre o tema. Formada pela Faculdade de
Direito da Universidade do Estado do Rio de Janeiro (UERJ), mestre
em direito internacional nfase em direitos humanos pelo Washington
College of Law da American University, em Washington, D.C. Foi advo-
gada do Ncleo de Direitos Indgenas (NDI), em Braslia, coordenadora
do Programa Direito Socioambiental e coordenadora-adjunta do Projeto
Brasil Socioambiental do Instituto Socioambiental (ISA), em So Paulo e
em Braslia. Foi tambm diretora executiva da Rainforest Foundation US,
em Nova Iorque, EUA. Atualmente secretria executiva do Fundo Brasil
de Direitos Humanos, em So Paulo.
Equipe Tcnica do Departamento de Educao
para a Diversidade e Cidadania
Armnio Bello Schimdt
Diretor
Kleber Gesteira Matos
Coordenador Geral de Educao Escolar Indgena
Antonio Augusto Fernandes
Carlos Eduardo de Almeida Matos
Eduardo Vieira Barnes
Geraldo Coelho de Oliveira Jnior
Gerarda Maura Leopoldino Sales
Mrcia Moraes Blanck
Mnica Thereza Soares Pechincha
Susana Martelleti Grillo Guimares
Thiago Almeida Garcial
Waldemarina de Aguiar Pinto
Este livro foi composto em
Sabon, Myriad e Helvtica.
Papel miolo ofset 90g.
Para Mec/Bid/Unesco e para
o Laced/Museu Nacional,
no vero de 2006
Projeto Trilhas de Conhecimentos
Coordenador
Antonio Carlos de Souza Lima
Sub-coordenadora
Maria Barroso-Hoffmann
Pesquisadores Associados
Mariana Paladino
Marcos Moreira Paulino
Comit Assessor
Beatriz Heredia
Carlos Coimbra Jr.
Fulvia Rosemberg
Gersem dos Santos Luciano Baniwa
Maninha Xukuru-Kariri (in memoriam)
Maria Conceio Pinto de Ges
Nietta Lindenbergh Monte
Coordenao Financeira
Afonso Santoro
Financiamento
Pathways to Higher Education Initiative
Fundao Ford
www.laced.mn.ufrj/trilhas
Coleo Educao para Todos
Volume 01: Educao de Jovens e Adultos: uma memria contempornea, 1996-2004
Volume 02: Educao Anti-racista: caminhos abertos pela Lei Federal n 10.639/03
Volume 03: Construo Coletiva: contribuies educao de jovens e adultos
Volume 04: Educao Popular na Amrica Latina: dilogos e perspectivas
Volume 05: Aes Armativas e Combate ao Racismo nas Amricas
Volume 06: Histria da Educao do Negro e Outras Histrias
Volume 07: Educao como Exerccio de Diversidade
Volume 08: Formao de Professores Indgenas: repensando trajetrias
Volume 09: Dimenses da Incluso no Ensino Mdio: mercado de trabalho, religiosidade e
educao quilombola
Volume 10: Olhares Feministas
Volume 11: Trajetria e Polticas para o Ensino das Artes no Brasil: anais da XV CONFAEB
Volume 12: O ndio Brasileiro: o que voc precisa saber sobre os povos indgenas no
Brasil de hoje
Volume 13: A Presena Indgena na Formao do Brasil
Volume 14: Povos Indgenas e a Lei dos Brancos: o direito diferena
Volume 15: Manual de Lingstica: subsdios para a formao de professores indgenas
na rea de linguagem