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Revista Brasileira de Direito, IMED, Vol. 9, n 1, jan-jun 2013 - ISSN 2238-0604

DEVIDO PROCESSO (PENAL) SUBSTANCIAL:
25 ANOS DEPOIS DA CR/88
DUE PROCESS (CRIMINAL) SUBSTANTIAL:
25 YEARS AFTER THE CR/88
Alexandre Morais da Rosa*
Resumo: A compreenso autntica do conceito de devido processo
legal substancial a chave para superao dos dilemas entre siste-
mas no processo penal brasileiro.
Palavras-chave: Sistemas; Devido Processo Legal; Processo Penal
Brasileiro.
Abstract: Te authentic understanding of the concept of substan-
tive due process is the key to overcoming the dilemmas between
systems in the Brazilian criminal process.
Keywords: Systems; Substantive due process; Brazilian criminal
process.
* Doutor em Direito (UFPR). Professor de Processo Penal da UFSC e dos Mestrado e
outorado da UNIVALI.
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Introduo
At que ponto se justifca, ainda, a discusso sobre a distino
entre os sistemas acusatrio e inquisitrio, no contexto do processo
penal brasileiro, em face da possvel acolhida do devido processo
legal substancial como novo paradigma de compreenso? Para res-
ponder esse questionamento, parece evidente compreender o mal-
-estar decorrente do dilema constitucional em face da normativa
ordinria (CPP e leis extravagantes). Isso porque h, tanto nas re-
formas parciais, quanto nas propostas de alterao, a eterna discus-
so entre o acolhimento de um ou outro modelo. Esse artigo, pois,
tenciona, propor uma leitura em paralaxe
1
, ou seja, propor a supe-
rao desse falso dilema, apontando-se para uma nova maneira de
compreender o tema, especialmente a partir da noo de presuno
de inocncia
2
.
1. Compreender os princpios
A leitura (da maioria) dos Manuais de Graduao apresenta
um conjunto de princpios que poderiam, em tese, fazer funcio-
nar o processo penal. O contato com processos penais reais deixa
evidenciado que: (a) ou quem opera no sabe da existncia dos
princpios, os quais so invocados ad hoc, ou (b), de outra face,
sabia-se que no era assim, isto , o elenco de princpios insuf-
ciente, mas mesmo assim se ensina errado. Os princpios, assim
postos, serve(ria)m para enganar. Pode parecer forte a afrmao.
Contudo, a sensao a de que so meras justifcaes retricas
1 ZIZEK, Slavoj. Visin de paralaje. Buenos Aires, Fondo de Cultura Econmica, 2006.
2 A pesquisa foi publicada em dimenso maior: MORAIS DA ROSA, Alexandre. Guia Com-
pacto do Processo Penal conforme a Teoria dos Jogos. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2013.
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para o decisionismo
3
e sua faceta de ativismo
4
punitivista, parecem
evidentes. Da que preciso ir alm das aparncias. Talvez falte uma
nova maneira de perceber os princpios.
Logo, o primeiro tema a se enfrentar a prpria noo de
princpio5. Necessrio superar-se a noo diferenciadora e simplis-
ta da distino da norma jurdica entre princpios e princpios para
se demonstrar que os princpios devem fechar as regras do jogo
processual, ainda que se fundamentem, todos, no devido processo
legal substancial
6
.
3 STRECK, Lenio Luiz; OLIVEIRA, Rafael Tomaz de. O que isto as garantias proces-
suais penais? Porto Alegre: Livraria do Advogado, p. 10-11: preciso ter presente,
desde j, que no contexto do Constitucionalismo Contemporneo os princpios assu-
mem uma dimenso normativa de base. Vale dizer: no podem ser tidos como meros
instrumentos para solucionar um problema derivado de uma lacuna na lei ou do orde-
namento jurdico. Na verdade, em nosso contexto atual, os princpios constitucionais
apresentam-se como constituidores da normatividade que emerge na concretude dos
casos que devem ser resolvidos pelo Judicirio. (...) Tudo isso, ao fm e ao cabo, quer
dizer o seguinte: toda e qualquer deciso jurdica s ser correta (ou, na expresso uti-
lizada em Verdade e Consenso, adequada Constituio) na medida em que dela seja
possvel extrair um princpio. Vale dizer, uma deciso judicial hermeneuticamente
correta se sustenta em uma comunidade de princpios..
4 TASSINARI, Clarissa. Jurisdio e Ativismo Judicial: limites da atuao do Judicirio.
Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2013.
5 OLIVEIRA, Rafael Tomaz de. Deciso Judicial e o Conceito de Princpio. Porto Ale-
gre; Livraria do Advogado, 2008: Aponta que h confuso na compreenso adequada
da noo de princpio, no se percebendo a existncia de trs signifcados histricos
possveis, a saber: a) Princpios Gerais do Direito; b) Princpios jurdico-epistemol-
gicos; c) princpios pragmtico-problemticos. A partir da fenomenologia hermenu-
tica (Heidegger, Gadamer, Stein e Streck) aponta para representao dos princpios
constitucinais. Em suas palavras: Os princpios representam a introduo do mundo
prtico no direito. Neles se manifesta o carter da transcendentalidade. Em toda caso
compreendido e interpretado j sempre aconteceram os princpios e no o princpio;
toda deciso deve sempre ser justifcada na comum-unidade dos princpios, como nos
mostra Dworkin. No h regras sem princpios, do mesmo modo que no h princpios
sem regras. H entre eles uma diferena, mas seu acontecimento sempre se d numa
unidade que a antecipao de sentido. (...) Entre ns, contudo, a situao outra.
Simplesmente porque, com a Constituio de 1988 se deu a constitucionalizao de
toda uma principiologia que, podemos afrmar sem medo de errar, torna desnecessria
qualquer tipo de leitura moral. A prpria Constituio , em ltima anlise morali-
zante. Desse modo, reconhecemos novamente razo Lenio Streck quando ressalta a
necessidade de respostas adequadamente corretas; nem a nica, nem a melhor, mas
adequadas.
6 FERRAJLI, Luigi. Garantismo: Una discusin sobre Derecho y Democracia. Madrid:
Trotta, 2006.
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De qualquer forma, os princpios surgem da impossibilidade
de dizer o todo
7
. Miranda Coutinho resgata a viso de princpio
(do latim, principium) como sendo o incio, origem, causa, gnese,
entendido como motivo conceitual sobre o qual se funda, por meto-
nmia, a cadeia de signifcantes.
8
Ainda que este momento primevo
seja impossvel, porque a verdade muito no incio era o Verbo ,
tal regresso se mostra absolutamente necessrio, mesmo que seja
um mito; mito necessrio para o mundo da vida
9
. E o mito, uma vez
7 MARQUES NETO, Agostinho Ramalho. Sobre os fundamentos da tica: da flosofa
psicanlise. In: Cfso Revista do Centro de Estudos Freudianos de Recife, Recife, n.
14, p. 95, 1999: Aquela suposio bsica, aquele fundamento primeiro, aquele primei-
ro princpio no pode, todavia, ser ele prprio objeto de conhecimento racional, pois
no pode ser demonstrado.
8 MIRANDA COUTINHO, Jacinto Nelson de. Introduo aos princpios gerais do pro-
cesso penal brasileiro. Revista da Faculdade de Direito da UFPR, Curitiba, n. 30, p.
164: Por evidente, falar de motivo conceitual, na aparncia, no dizer nada, dada a
ausncia de um referencial semntico perceptvel aos sentidos. Mas quem disse que se
necessita, sempre, pelos signifcantes, dar conta dos signifcados? Ora, nessa impossi-
bilidade que se aninha a nossa humanidade, no raro despedaada pela arrogncia,
sempre imaginria, de ser o homem o senhor absoluto do circundante; e sua razo o
summum do seu ser. Ledo engano!; embora no seja, defnitivamente, o caso de desis-
tir-se de seguir lutando para tentar dar conta, o que, se no servisse para nada, serviria
para justifcar o motivo de seguir vivendo, o que no pouco, diga-se en passant..
9 MIRANDA COUTINHO, Jacinto Nelson de. Introduo aos princpios gerais do pro-
cesso penal brasileiro..., p. 164-165: De qualquer sorte, no se deve desconhecer que
dizer motivo conceitual, aqui, dizer mito, ou seja, no mnimo abrir um campo de
discusso que no pode ser olvidado mas que, agora, no h como desvendar, na es-
treiteza desta singela investigao. No obstante, sempre se teve presente que h algo
que as palavras no expressam; no conseguem dizer, isto , h sempre um antes do
primeiro momento; um lugar que , mas do qual nada se sabe, a no ser depois, quan-
do a linguagem comea a fazer sentido. (...) Da o big-bang fsica moderna; Deus
teologia; o pai primevo a Freud e psicanlise; a Grundnorm a Kelsen e um mundo
de juristas, s para ter-se alguns exemplos. O importante, sem embargo, que, seja na
cincia, seja na teoria, no principium est um mito; sempre! S isso, por sinal, j seria
sufciente para retirar, dos impertinentes legalistas, a muleta com a qual querem, em
geral, sustentar, a qualquer preo, a segurana jurdica, s possvel no imaginrio, por
elementar o lugar do logro, do engano, como disse Lacan; e a est o direito. Para espa-
os mal-resolvidos nas pessoas e veja-se que o individual est aqui e, portanto, todos
, o melhor continua sendo a terapia, que se h de preferir s investidas marotas que,
usando por desculpa o jurdico, investem contra uma, algumas, dezenas, milhares,
milhes de pessoas. Por outro lado e para ns isso fundamental , depois do mito
h que se pensar, necessariamente, no rito. J se passa para outra dimenso, de vital
importncia, mormente quando em jogo esto questo referentes ao Direito Proces-
sual e, em especial, aquele Processual Penal.
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instalado, reproduz efeito alienante por parte dos atores jurdicos,
caso no se o desvele como tal, isto , como uma no-realidade que
sustenta a realidade. Por outras palavras, no a causa do princpio
que est ausente, mas sua explicao que se encontra permeada pela
falta, pelo inexplicvel onticamente
10
. Da em diante se estabelece
uma cadeia de conceitos.
2. O dilema que precisa ser superado
Assim que o Processo Penal estaria situado numa estrutura
que possui caractersticas diversas e se divide, historicamente
11
, nos
sistemas
12
Inquisitrio e Acusatrio, surgindo contemporaneamen-
te modelos que guardam caractersticas de ambos sem que, todavia,
possam ser indicados, no que se refere estrutura, como sistemas
mistos
13
. So mistos ou sincrticos por acolherem caractersticas de
ambos os sistemas, sendo incongruncia lgica eventual denomi-
nao de terceiro gnero
14
. Isto porque a compreenso de sistema
10 PESSOA, Fernando. Poesias. Trad. Fernando Antonio Nogueira Pessoa. Porto Alegre:
L&PM, 1996, p. 8: O mito o nada que tudo.
11 CORDERO, Franco. Guida alla procedura penale. Torino: UTET, 1986, p. 17-18.
12 MIRANDA COUTINHO, Jacinto Nelson de. Crtica Teoria Geral do Direito Pro-
cessual Penal. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 16-17: Tenho a noo de sistema a
partir da verso usual, calcada na noo etimolgica grega (systema-atos), como um
conjunto de temas jurdicos que, colocados em relao por um princpio unifcador,
formam um todo orgnico que se destina a um fm. fundamental, como parece b-
vio, ser o conjunto orquestrado pelo princpio unifcador e voltado para o fm ao qual
se destina.
13 DIAS, Jorge de Figueiredo. Direito Processual Penal. Coimbra: Coimbra Editora, 2004;
PRADO, Geraldo. Sistema acusatrio: a conformidade constitucional das leis proces-
suais penais. 3 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005; THUMS, Gilberto. Sistema pro-
cessuais penais: tempo, tecnologia, dromologia, garantismo. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2006.
14 MIRANDA COUTINHO, Jacinto Nelson de. Crtica Teoria Geral do Direito Proces-
sual Penal..., p. 17-18: Salvo os menos avisados, todos sustentam que no temos, hoje,
sistemas puros, na forma clssica como foram estruturados. Se assim o , vigoram
sempre sistemas mistos, dos quais, no poucas vezes, tem-se uma viso equivocada
(ou deturpada), justo porque, na sua inteireza, acaba recepcionado como um terceiro
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decorre da existncia de um princpio unifcador, capaz de derivar
a cadeia de signifcantes dele decorrentes, no se podendo admitir
a coexistncia de princpios (no plural) na origem do sistema kan-
tiano. Assim que no Sistema Inquisitrio o Princpio Inquisitivo
marca a cadeia de signifcantes, enquanto no Acusatrio o Princ-
pio Dispositivo que lhe informa. E o critrio identifcador , por sua
vez, o da gesto da prova. Sendo o Processo Penal atividade marca-
damente recognitiva, de acertamento de signifcantes, a fxao de
quem exercer a gesto da prova e com que poderes se mostra indis-
pensvel, no que j se denominou bricolage de signifcantes
15
. No
Inquisitrio o juiz congrega, em relao gesto da prova, poderes
de iniciativa e de produo, enquanto no Acusatrio essa respon-
sabilidade das partes, sem que possa promover sua produo. De
outra face, no Inquisitrio a liberdade do condutor do feito na sua
produo praticamente absoluta, no tempo em que no Acusatrio
a regulamentao precisa, evitando que o juiz se arvore num pa-
pel que no seu
16
.
Cordero
17
demonstra os motivos pelos quais o modelo Inqui-
sitrio se desenvolveu, atendendo aos interesses da Igreja e de quem
comandava a sociedade, em face da expanso econmica, exigindo
que o poder repressivo fosse centralizado, com atuao ex ofcio,
indepentendemente da manifestao do lesionado. O juiz passa de
espectador para o papel de protagonista da atividade de resgatar
sistema, o que no verdadeiro. O dito sistema misto, reformado ou napolenico
a conjugao dos outros dois, mas no tem um princpio unificador prprio (...).
Por isto, s formalmente podemos consider-lo como um terceiro sistema, mantendo
viva, sempre, a noo referente a seu princpio unifcador, at porque est aqui, qui,
o ponto de partida da alienao que se verifca no operador do direito, mormente o
processual, descompromissando-o diante de um atuar que o sistema est a exigir ou,
pior, no o imunizando contra os vcios gerados por ele..
15 MORAIS DA ROSA, Alexandre. Deciso Penal: a bricolage de signifcantes. Rio de Ja-
neiro: Lumen Juris, 2005.
16 TONINI, Paolo. A prova no processo penal italiano. Trad. Alexandra Martins. So Pau-
lo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 15-16:
17 CORDERO, Franco. Procedimento Penal. Trad. Jorge Guerrero. Santa F de Bogot:
Temis, 2000, v. 1, p. 16-90.
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subjetivamente a verdade do investigado (objeto), desprovido de
contraditrio, publicidade, com marcas indelveis (cartas marca-
das) no resultado, previamente colonizado.
18
Assume, para tanto,
uma postura paranica na gesto da prova, longe do fair play.
19

Barreiros deixa evidenciada as caractersticas de cada um dos
sistemas. No modelo Inquisitrio: a) o julgador permanente; b)
no h igualdade de partes, j que o juiz investiga, dirige, acusa
e julga, em franca situao de superioridade sobre o acusado; c)
a acusao de ofcio, admitindo a acusao secreta; d) escrito,
secreto e no contraditrio; e) a prova legalmente tarifada; f) a
sentena no faz coisa julgada; e g) a priso preventiva a regra. J
no modelo Acusatrio: a) o julgador uma assembleia ou corpo de
jurados; b) h igualdade das partes, sendo o juiz um rbitro sem
iniciativa investigatria; c) nos delitos pblicos, a ao popular
e nos privados, de iniciativa dos ofendidos; d) o processo oral,
pblico e contraditrio; e) a anlise da prova se d com base na
livre convico; f) a sentena faz coisa julgada; e g) a liberdade do
acusado a regra
20
.
Dentro dessa diferenciao e considerando a indeclinabilida-
de da Jurisdio, decorrncia do princpio da legalidade, compete
ao Estado organizar a maneira pela qual o Processo Penal tendente
aplicao ou no de alguma sano. A separao das funes
do juiz em relao s partes se mostra como exigida pelo princ-
pio da acusao, no podendo se confundir as fguras, sob pena de
violao da garantia da igualdade de partes e armas. Deve haver pa-
ridade entre defesa e acusao, violentada fagrantemente pela acei-
tao dessa confuso entre acusao e rgo jurisdicional, a saber,
18 TEDESCO, Ignacio F. El acusado en el ritual judicial. Ficcin e imagen cultural. Bue-
nos Aires; Del Porto, 2007.
19 CORDERO, Franco. Procedimento Penal..., v. 1, p. 90: Los inquisitores adelantan afa-
nosamente luchas contra el diablo..
20 BARREIROS, Jos Antnio. Processo Penal. Coimbra: Almedina, 1981, p. 11-14.
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vedada qualquer iniciativa probatria do julgador.
21
Entendida
nesse sentido, a garantia da separao representa, de um lado, uma
condio essencial do distanciamento do juiz em relao s partes
que a primeira das garantias orgnicas que defnem a fgura do
juiz, e, de outro, pressuposto da funo da contestao e da prova
atribudos acusao, que so as primeiras garantias procedimen-
tais da Jurisdio. A assuno do modelo eminentemente acusat-
rio, segundo Binder
22
, no depende do texto constitucional que
o acolhe, em tese, no caso brasileiro, apesar de a prtica o negar ,
mas sim de uma autntica motivacin e um compromiso interno
y personal em (re)construir a estrutura processual sobre alicerces
democrticos, nos quais o juiz rejeita a iniciativa probatria
23
e pro-
move o processo entre partes (acusao e defesa)24.
Em resumo: como sistemas histricos, atualmente os ordena-
mentos nacionais guardam, por contingncias diversas, caracters-
ticas de ambos os sistemas, ou seja, inexiste sistema puro. Da que
se fala equivocadamente de sistemas mistos. Entretanto, falar-se
de sistemas mistos no pode se dar na modalidade sistemtica por
ausncia de um signifcante. Com essa dupla face instaure-se uma
dupla legalidade e verdadeira confuso sob aparncia de sistema.
impossvel um sistema misto
25
.
Se impossvel um sistema misto, qual o sentido em se conti-
nuar insistindo no dilema acusatrio versus inquistrio? Nenhum.
21 Fala-se na produo de provas em favor da defesa. Mas se a dvida um dos fundamen-
tos da absolvio, constitui-se em paradoxo lgico a produo de provas para defesa.
Se at o momento da deciso de produzir provas h dvida, absolvio a resposta
correta (CPP, art. 386, VII)
22 BINDER, Alberto M. Iniciacin al Proceso Penal Acusatorio. Campomanes: Buenos
Aires, 2000, p. 7.
23 LOPES JR, Aury. Processo Penal e sua conformidade constitucional. So Paulo: Saraiva,
2012; PRADO, Geraldo. Limite s interceptaes telefnicas e a jurisprudncia do Su-
perior Tribunal de Justia. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005.
24 MORAIS DA ROSA, Alexandre; SILVEIRA FILHO, Sylvio Loureno. Para um Proces-
so penal democrtico: Crtica metstase do sistema de controle penal. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2008.
25 QUEIROZ, Felipe Vaz de. Atividade (ana) Crnica do Juiz no Processo Penal Brasileiro.
Porto Alegre; PUC-RS (Cincias Criminais), 2009.
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Trata-se de fantasia a ser desvelada. A confuncia de diversos fato-
res implica na compreenso de contedo varivel
26
da prpria noo
de sistema processual. Da que Aroca
27
est correto ao afrmar que
no h sentido em se invocar conceitos do passado para dar sentido
ao presente, no contexto dos sistemas processuais penais, justamen-
te porque a estrutura de pensar se modifcou em face do monoplio
jurisdicional e constitucional. Isso implica, assim, na necessidade
de realinhar a noo a partir da leitura dos documentos de Direitos
Humanos (Declaraes e Pactos Internacionais) e a Constituio da
Repblica. Manter-se a noo histrica somente ajuda a obscurecer,
confundir e impedir a leitura constitucionalmente adequada dos
lugares e funes do e no processo penal, especialmente quando
adotada a teoria dos jogos.
A prpria noo de Constituio precisa ser revisitada. No se
trata de documento coeso e produto de um sujeito (coletivo) pen-
sante. A Constituio da Repblica de 1988 foi o resultado possvel
da confuncia de fatores polticos, econmicos e sociais marcado
no tempo
28
. Buscar pela leitura isolada dos dispositivos a defnio
de qual sistema (acusatrio ou inquisitrio) teria sido acolhido
irrelevante ainda que possa ser til para quem no supera o fal-
so dilema. H caractersticas de ambos os sistemas. O que se deve
buscar, assim, a diretriz global, cotejando os documentos interna-
cionais, a jurisprudncia das cortes internacionais
29
. Para tanto se
deve buscar guarida e pertinncia formal e substancial no processo
civilizatrio democrtico advindo das conquistas histricas, em es-
26 MARTINS, Rui Cunha. O Ponto Cego do Direito. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011, p.
93, fala em democraticidade, ao mesmo tempo contrrio ao inquisitrio e do misto,
para alm do acusatrio.
27 MONTERO AROCA, Juan. Principios del proceso penal: una explicacin basada em la
razn. Valencia: Tirante lo Blanch, 1997, p. 28.
28 PILATTI, Adriano. A Constituinte de 1987-1988. Progressistas, Conservadores, Ordem
Econmica e Regras do Jogo. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008.
29 ALLARD, Julie; GARAPON, Antoine. Os juzes na Mundializao: a nova revoluo
do Direito. Trad. Rogrio Alves. Lisboa: Instituto Piaget, 2006, p. 07
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pecial com o devido processo legal substancial
30
.
A Constituio da Repblica embora se apresente como um
documento nico, apresenta-se como fuso de horizontes diver-
sos. o resultado histrico. Na Constituio esto representados
os direitos reciprocamente reconhecidos e os procedimentos elei-
tos para justifcar a interveno na esfera privada por imposio
pblica. Assim que a funo do Direito de estabilizar expectati-
vas de comportamento somente acontece mediante o devido pro-
cesso legal substancial
31
. Pode-se falar em teso entre o texto cons-
titucional idealizado e a realidade a partir de Habermas
32
mediante
o abandono da teoria do dois mundos (metafsica) e mediado pela
linguagem, a qual ir operar, ressaltamos noutro lugar
33
, a partir
da teoria dos jogos e da noo de guerra.
3. Devido processo legal substancial: novo paradigma
Ningum ser privado da liberdade ou de seus bens sem o
devido processo legal (art. 5, LIV, da CR/88). Essa disposio, au-
sente nas Constituies anteriores, trouxe o signifcante para o con-
texto brasileiro. Entretanto, longe de se buscar a vontade da nor-
ma ou a vontade do legislador (discusso para quem desconhece
30 Consultar: ARMENTA DEU, Teresa. Sistemas procesales penales. Madrid: Marcial
Pons, 2012; KHALED JR, Salah Hassan. O sistema processual penal brasileiro acu-
satrio, misto ou inquisitrio? Revista Civitas, Porto Alegre, v. 10, n. 2, p. 293, 2010;
LOPES JR, Aury. Direito Processual Penal. So Paulo: Saraiva, 2012; COUTINHO, Ja-
cinto Nelson de Miranda. Sistema acusatrio: cada parte no lugar constitucionalmente
demarcado. In: COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda; CARVALHO, Luis Gustavo
Grandinetti Castanho de. O novo processo penal luz da Constituio. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2010; BADAR, Gustavo. Direito processual penal. Tomo I. Rio de Ja-
neiro: Elsevier, 2008; THUMS, Gilberto. Sistemas processuais penais. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2006.
31 CATTONI, Marcelo. Direito Constitucional. Belo Horizonte: Mandamentos, 2002, p. 51.
32 HABERMAS, Jrgen. Direito e Faticidade..., vol. II, p. 50-51
33 MORAIS DA ROSA, Alexandre. Guia Compacto do Processo Penal conforme a Teoria
dos Jogos. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2013.
35
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hermenutica
34
), cabe sublinhar que a histria do signifcante se-
cular e j presente no art. XI, n1, da Declarao Universal dos Di-
reitos do Homem
35
.
Discute-se sobre o contedo do devido processo legal, pelo
menos, desde a Inglaterra de Joo Sem Terra (1215)
36
. Mais: No se
trata de signifcante desprovido de histria e tradio. Logo, parece
abusivo e at ingnuo, como fazem, de regra, os manuais de direi-
to constitucional e processo penal, ao apontar simplesmente que o
devido processo legal o procedimento estatal para restrio de
direitos. Essa leitura desconsidera toda a discusso histrica e por
ela, quem sabe, possa se buscar uma chave de interpretao para o
processo penal brasileiro
37
.
verdade que no se trata apenas trazer seus postulados. Pre-
cisa-se tropicalizar o instituto. No para se adotar a mesma razo
abstrata, nem muito menos para termos a construo havida na In-
glaterra medieval, depois transposta o atlntico, e desenvolvida nos
Estados Unidos da Amrica. Contudo, h evidente dilogo entre
tradies e o Direito Continental no pode ser alheio ao que se pas-
sou no Direito Anglo-saxo, at porque infuencia o direito brasi-
leiro
38
. preciso certa tolerncia para que se perceba a dimenso da
34 Claro que essa articulao passa pela noo de que o direito no possui um sentido
imanente, mas dialoga no tempo e espao com o contexto de aplicao, ou seja, a her-
menutica no platnica. Vincula-se aos mecanismos reais de poder, inseridos numa
sociedade complexa, via Hermenutica Filosfca.
35 Todo homem acusado de um ato delituoso tem o direito de ser presumido inocente at
que a sua culpabilidade tenha sido provada de acordo com a lei, em julgamento pblico
no qual lhe tenham sido asseguradas todas as garantias necessrias sua defesa.
36 Foi um pacto estamental, realizado entre a Burguesia (os Bares Ingleses) e aquele que
pela morte de seu irmo Ricardo I, poca rei da Inglaterra, viria a suced-lo na coroa
britnica. O novo Rei John de Anjou, chamado de Rei Joo Sem Terra, teria recebido
esse nome pelo fato de no ter herdado terras quando da morte de seu pai, Henrique II.
Sendo, ento, um Rei sem posses e desprestigiado, se viu pressionado pela burguesia a
ceder alguns Direitos como condio necessria para permanecer no trono.
37 Precioso o trabalho de: MARTEL, Letcia de Campos Velho. Devido Processo Legal
Substantivo: razo abstrata, Funo e Caractersticas de Aplicabilidade: a linha deci-
sria da Suprema Corte Estadunidense. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005. No mesmo
sentido: PARIZ, ngelo Aurlio Gonalves. O Princpio do Devido Processo Legal: Di-
reito Fundamental do Cidado. Coimbra: Almedina, 2009.
38 DELMAS-MARTY, Mireille. A impreciso do Direito: do Cdigo Penal aos Direitos
Humanos. Trad. Denise R. Vieira. Barueri: Manole, 2005; MORAIS DA ROSA, Ale-
36
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clusula do devido processo legal, especialmente o qualifcado de
substantivo, construda em mais de 800 anos (substantive due pro-
cess of law). H trajetria de coerncia na sua construo, no sendo
frmula desprovida de contedo democrtico, nem muito menos
mera formalidade procedimental. Hoje em dia em face dos ativis-
mos discutidos, bem como as novas formas de controle de constitu-
cionalidade, parece alienado desconsiderar essa contribuio
39
.
Ainda que rapidamente, cabe dizer que a imposio de cartas
aos Reis na Inglaterra mesmo no se confundindo com a noo
moderna de lei foi o nascedouro do reconhecimento de que os di-
reitos do soberado no eram mais absolutos, a saber, o Rei tambm
se submetia ao regime universal e seu poder no era mais plenopo-
tencirio. A Terceira Carta Confrmatria de Henrique III preconi-
zou: Nenhum homem livre ser detido ou aprisionado ou despoja-
do de seus meios de vida, de suas liberdades, nem de suas usanas
livres, nem banido ou exilado, nem de modo algum molestado, e ns
tambm no o atacaremos nem mandaremos algum atac-lo, ex-
ceto pelo lcito julgamento de seus pares ou pelo direito da terra.
40

No ano de 1610, durante o reinado de Jaime I, Sir Edward Coke j
indicava a importncia, na linha de Locke
41
e sua trade, ou seja,
da garantia da vida, propriedade e liberdade. Alis, o pensamento
contratualista de Locke ser fundamental para se compreender que
o contrato social no signifcou a alienao dos direitos inerentes ao
sujeito, mas o contrrio
42
. H um resto de liberdade pressuposto da
interveno estatal, a qual no foi, nem pode, ser alienada. justa-
xandre; CARVALHO, Tiago Fabres de. Processo Penal Efciente e tica da Vingana.
Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011.
39 BONATO, Gilson. Devido Processo Legal e Garantias Processuais Penais. Rio de Janei-
ro: Lumen Juris, 2003.
40 MARTEL, Letcia de Campos Velho. Devido Processo Legal Substantivo..., p. 6.
41 LOCKE, John. Ensaio acerca do entendimento humano. Trad. Anoar Aiex. So Paulo:
Abril, 1973.
42 Conferir: STRECK, Lenio Luiz; BOLZAN DE MORAIS, Jos Luis Bolzan de. Cincia
Poltica e Teoria do Estado. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010. CRUZ, Paulo
Mrcio. Pollica, Poder, Ideologia & Estado Contemporneo. Curitiba: Juru, 2002.
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mente a partir dessa trade vida, propriedade e liberdade que se
deve buscar a matriz do signifcante.
43
A doutrina de Coke foi revi-
gorada com a subscrio da Petition od Right, em 1628, por Carlos I,
no se podendo mais: (a) aprisionar sem dizer-se as causas (Decor-
rente do caso dos Five Knights), b) vedar Habeas Corpus contra atos
reais; c) aplicao da lei marcial e aquartelamento em propriedades
privadas. Faltavam, entretanto, instrumentos para sua efetivao.
incerta na doutrina a recepo do devido processo legal nos
EUA. De qualquer sorte a supremacia da Constituio noo que
fundamenta a possibilidade de controle de constitucionalidade. A
Constituio de 1791 estabeleceu na 5 Emenda: Nenhuma pessoa
pode ser obrigada a responder por um crime capital ou infamante,
salvo por denncia ou pronncia de um Grande Jri, exceto em casos
que surjam nas foras terrestres ou navais, ou na milcia, quando em
servio ou em tempo de guerra ou de perigo pblico. Nem se pode su-
jeitar qualquer pessoa, pelo mesmo crime, a ser submetida duas ve-
zes a julgamento que lhe possa causar a perda da vida ou dano fsico;
nem ser obrigada de forma alguma a depor contra sim mesma, nem
ser privada de sua vida, liberdade ou propriedade, sem o devido
processo legal; nem pode uma propriedade privada ser tomada para
uso pblico sem justa compensao.
Apressando o passo para os fns desse artigo cabe apontar
que o trajeto no foi o de acolhimento do mrito do produto legis-
lativo. A noo de lei foi revisitada pelo reconhecimento do direito
43 MARTEL, Letcia de Campos Velho. Devido Processo Legal Substantivo..., p. 24: O Bo-
nham case foi marcado pelo reconhecimento da nulidade do ato que aplicou a multa
e priso em face do exerccio ilegal da medicina em Londres sem autorizao da Aca-
demia Real de Medicina. Os censores no pode ser juzes, ministros e partes; juzes
para proferir sentena e julgar; ministros para fazer notifcaes ou intimaes e parte
para terem metade das multas, quia aliquis non debet esse judex in propria causa, imo
iniquun este alequem suas rei esse judicem; e ningum pode ser juiz e advogado para
qualquer das partes... e consta dos nossos livros que, em muitos casos, o direito comum
controlar aos do parlamento, e, s vezes, julg-los- absolutamente nulos, pois quan-
do um ato do parlamento vai de encontro ao direito comum e razo, ou inaceitvel
ou impossvel de executar, o direito comum ir control-lo e julg-lo como nulo..
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dos Tribunais em controlar a razoabilidade dos atos do poder pbli-
co (legislativo e executivo) quando violadores dos direitos de vida,
propriedade e liberdade
44
, com a extenso da 5 Emenda aos Esta-
dos Membros, pela 14a Emenda: Seo 1. Todas as pessoas nascidas
ou naturalizadas nos Estados Unidos, e sujeitas sua jurisdio, so
cidados dos Estados Unidos e do Estado no qual residem. Nenhum
Estado deve editar ou executar qualquer lei que possa violar os pri-
vilgios e imunidades dos cidados dos Estados Unidos. Nem pode
qualquer Estado privar nenhum pessoa da vida, liberdade ou pro-
priedade sem o devido processo legal; nem recusar a qualquer pessoa
na sua jurisdio a igual proteo perante a lei. (...) Seo 5. O Con-
gresso deve ter poderes para reforar, por legislao apropriada, as
provises deste artigo. Abriu-se, com isso, a possibilidade de inter-
veno do Judicirio Federal nas legislaes Estaduais. Em 1803 no
julgamento, j nos EUA, MARBURY v. MADISON, sabe-se, o Juiz
Marshall apontou a necessidade de conteno do poder Legislativo,
a saber, a possibilidade democrtica do Judicial Rewiew. Muito se
poderia discorrer sobre o devido processo legal substancial. Entre-
tanto, o que cabe marcar que a tradio exps diversos momentos,
todos fundados na discusso da garantia da vida, propriedade e li-
berdade contra as ingerncias do Poder Pblico
45
.
Nesse contexto no se pode depois de 05.10.1988 permanecer-
-se alheio ao devido processo legal substancial, at porque h dispo-
sio expressa para seu manejo, consoante desponta, por exemplo,
do art. 282 do CPP. Na grande maioria dos Manuais e Foros a
clusula ignorada, como se fosse mero procedimento (aspecto
formal). Cuida-se da ampliao da tutela da vida, propriedade e
44 MARTEL, Letcia de Campos Velho. Devido Processo Legal Substantivo..., p. 63. Sobre
o Stamp Act, o juiz Edmundo Pendlton, de Virgnia, afrmou: Tendo feito o jura-
mento de julgar de acordo com a LEI, jamais poderei considerar esta lei como tal, por
carncia de poder no Parlamento para aprov-la.
45 ORTH, John V. Due process of law: a brief history. Kansas: University Press of Kansas, 2003.
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liberdade modulados a partir do Garantismo e vinculados tradi-
o democrtica
46
.
O Supremo Tribunal Federal manifestou-se sobre sua aplica-
bilidade ao campo penal: O exame da clusula referente ao due
process of law permite nela identifcar alguns elementos essenciais
sua confgurao como expressiva garantia de ordem constitucional,
destacando-se, dentre eles, por sua inquestionvel importncia, as
seguintes prerrogativas: (a) direito ao processo (garantia de acesso
ao Poder Judicirio); (b) direito citao e ao conhecimento prvio
do teor da acusao; (c) direito a um julgamento pblico e clere,
sem dilaes indevidas; (d) direito ao contraditrio e plenitude de
defesa (direito autodefesa e defesa tcnica); (e) direito de no ser
processado e julgado com base em leis ex post facto; (f) direito
igualdade entre as partes; (g) direito de no ser processado com fun-
damento em provas revestidas de ilicitude; (h) direito ao benefcio da
gratuidade; (i) direito observncia do princpio do juiz natural; (j)
direito ao silncio (privilgio contra a auto-incriminao); (l) direito
prova; e (m) direito de presena e de participao ativa nos atos
de interrogatrio judicial dos demais litisconsortes penais passivos,
quando existentes.
47
A ampliao das garantias contra o arbtrio do Estado
48
de-
corrncia da compreenso autntica do devido processo legal subs-
tancial
49
. Dialeticamente se analisa, caso a caso, as consequncias
46 MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos Fundamentais e Controle de Constitucionalidade.
So Paulo: Saraiva, 2004; CASTRO, Carlos Roberto Siqueira. O devido Processo Legal e
a Razoabilidade das Leis na Nova Constituio do Brasil. Rio de Janeiro: Forense, 1989.
47 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus n. 94.016-SP. Relator: Ministro
Celso de Mello.
48 SARMENTO, Daniel. A Ponderao de Interesses na Constituio Federal. Rio de Ja-
neiro: Lumen Juris, 2001, p. 95: Enfm, percebe-se que, a partir sobretudo do advento
da Constituio de 1988, o STF vem reconhecendo o princpio da proporcionalidade/
razoabilidade no direito brasileiro, localizando a sua sede na clusula do devido pro-
cesso legal, albergada no art. 5, LIV, do texto fundamenta
49 CASTRO, Carlos Roberto Siqueira. O devido Processo Legal e a Razoabilidade das Leis
na Nova Constituio do Brasil...., p. 10: Como Princpio condicionante do processo
criminal, a clusula do due processo of law enfeixava garantias explcitas e impl-
40
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da ao Estatal a partir dos efeitos sobre a vida, propriedade e liber-
dade do sujeito, tanto na perspectiva formal como material
50
.
Para operacionalizar o devido processo legal substancial se
recorre ao princpio da proporcionalidade (razoabilidade)
51
, o qual
deve sempre ser aquilatado em face da ampliao das esferas indivi-
duais da vida, propriedade e liberdade, ou seja, no se pode invocar
a proporcionalidade contra o sujeito em nome do coletivo, das inter-
venes desnecessrias e/ou excessivas. No processo penal, diante
do princpio da legalidade, a aplicao deve ser favorvel ao acusado
e jamais em nome da coletividade, especialmente em matria pro-
batria e de restrio de direitos fundamentais.
No se pode, todavia, cair-se na armadilha da ponderao de
princpios, dado que se trata de mero recurso retrico, consoante
afrma Daniel Sarmento: E a outra face da moeda [do uso desmesu-
rado dos princpios] o lado do decisiocismo e do oba-oba. Acontece
que muitos juzes, deslumbrados diante dos princpios e da possibi-
lidade de, atrves deles, buscarem justia ou o que entendem por
justia -, passaram a negligenciar do seu dever de fundamentar a
racionalmente os seus julgamentos. Esta euforia com os princpios
citas no sistema de liberdades protegido pela Constituio. Dentre as garantias ado-
tadas expressamente no estatuto constitucional norte-americano, menciona-se a proi-
bio de edio de Bill of attainder (ato legislativo que importa em considerar algum
culpado pela prtica de crime sem a precedncia de um processo e julgamento regular
em que seja assegurada ampla defesa), leis retroativas, de ser julgado duas vezes pelo
mesmo fato e a vedao a auto-incriminao forada. Adjunta-se, ainda, as garantias
ditadas pela 6 Emenda, a saber, o direito a um julgamento rpido e pblico (speedy
and public Trial), por jri imparcial e com competncia territorial predeterminada, bem
como o direito a ser informado acerca da natureza e causa da acusao (fair notice),
alm do direito de defesa e contraditrio, consistente na possibilidade de confrontar as
testemunhas de acusao, de produzir prova, inclusive de obter compulsoriamente o de-
poimento de testemunhas de defesa, como de resto o direito assistncia de advogado.
50 Sabe-se que a distino entre direito formal e material controversa no campo da Filo-
sofa da Linguagem. Aqui se reitera apenas para se facilitar a compreenso.
51 BARROSO, Luis Roberto. Interpretao e aplicao da Constituio. So Paulo;
Saraiva, 2011, p. 29: indica a existncia de relao de fungibilidade entre o princpio
da proporcionalidade e o da razoabilidade. Conferir: BARROS, Suzana de Toledo. O
Princpio da proporcionalidade e o controle de constitucionalidade das leis restritivas
de direitos fundamentais. Braslia: Braslia Jurdica, 2000.
41
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abriu um espao muito maior para o decisionismo judicial. Um deci-
sionismo travestido sob as vestes do politicamente correto, orgulhoso
de seus jarges grandiloquentes e com a sua retrica infamada, mas
sempre um decisionismo. Os princpios constitucionais, neste qua-
dro, convertem-se em verdadeiras varinhas de condo: com eles, o
julgador consegue fazer quase tudo o que quiser.
52
Assim que a
utilizao da proporcionalidade, na via do devido processo legal
substancial, no pode acontecer contra o sujeito
53
.
De qualquer maneira, para aplicao do princpio da propor-
cionalidade exige-se: necessidade, adequao e proporcionalidade
(em sentido estrito). Por necessidade, a partir da interveno mni-
ma do Estado na esfera privada, proibindo o excesso e privilegian-
do a alternativa menos gravosa, a qual menos violar os Direitos
Fundamentais do afetado (especialmente liberdade
54
e intimidade
55
) e
poder gerar efeitos equivalentes
56
. J adequao signifca a relao
positiva (apta) entre o meio e o fm da medida, ou seja, o meio em-
52 SARMENTO, Daniel. Livres e Iguais: Estudo de direito Constitucional. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2006, p. 199-200.
53 STRECK, Lenio. O que isso decido conforme minha conscincia..., p. 50-52: Por
isso, merecem especial cuidado as decises que lanam mo especialmente da ra-
zoabilidade (com ou sem ponderao de valores), argumentao que se transformou
em autntica pedra flosofal da hermenutica a partir desse carter performativo.
Excetuando os casos em que, teleologicamente, decises calcadas na ponderao de
valores podem ser consideradas corretas ou adequadas Constituio (o que por si s
j um problema, porque a interpretao no pode depender dessa loteria de carter
fnalstico), a maior parte das sentenas e acrdos acaba utilizando tais argumentos
para o exerccio da mais ampla discricionariedade (para no dizer o menos) e o livre
cometimento de ativismos. (...) Na verdade a ponderao um procedimento que
serve para resolver uma coliso em abstrato de princpios constitucionais. Dessa ope-
rao resulta uma regra regra de direito fundamental adscripta essa sim, segundo
Alexy, apta a resoluo da demanda da qual se originou o confito de princpios. E um
registro: essa aplicao da regra de ponderao se far por subsuno (por mais para-
doxal que isso possa parecer).
54 O art. 282 do CPP, no inciso II (adequao da medida gravidade do crime, circuns-
tncas do fato e condies pessoais do indiciado ou acusado) e seus pargrafos 3o
(contraditrio preliminar deciso de priso cautelar) e 6o (A priso preventiva ser
determinada quando no for cabvel sua substituio por outra medida cautelar art.
319), indicam a acolhida da proporcionalidade como critrio das medidas cautelares.
55 No regime da interceptao telefnica, nos termos do art. 2, inc.II, da Lei n 9.296/96,
deve ser demonstrado, no pedido e na deciso, a impossibilidade de produo da prova
por outros meios, a saber, se houver outro meio menos gravoso, necessariamente, deve
prevalecer. A interceptao excepcional por violar a intimidade (Direito Fundamental).
56 BERNAL PULIDO, Carlos. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamen-
tales. Madrid: Centro de Estudos Polticos y Constitucionales, 2003, p. 734.
42
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pregado deve facilitar a obteno do fm almejado. No h sentido
em se manter algum preso cautelarmente se a pena a ser aplicada,
ao fnal, no signifcar a privao da liberdade: o meio no se rela-
ciona com o fm. E, proporcionalidade em sentido estrito implica
em juzo acerca do custo-benefcio da medida imposta, isto , quais
os princpios em jogo. No se trata, como j visto, de mera pon-
derao. A prevalncia dos Direitos Fundamentais, no campo do
processo e direito penal, impede juzos em favor da coletividade,
dado que invertem a lgica do Estado Democrtico de Direito. As-
sim, no se pode em nome da dita Segurana Coletiva, fexionar de
forma excessiva e desproporcional, os Direitos Fundamentais.
Aqui tambm deve-se invocar, desde outra tradio, a dupla
face dos Direitos Fundamentais, ou seja, a possibilidade de se ana-
lisar, no contexto do devido processo legal substancial, tanto o ex-
cesso de proibio, como a proteo defciente.
57
4. A Presuno de Inocncia ou de no culpabilidade como
signifcante mestre da compreenso
Santo Agostinho narra, em suas Confsses
58
, algo que pode
situar o dilogo a partir das desventuras de Alpio: Alpio, pois,
passeava diante do tribunal, sozinho, com as tbuas e o estilete,
57 GRIMM, Dieter. Constitucionalismo y derechos fundamentales. Trad. Ral Sanz Bur-
gos e Jos Luiz Muoz de Baena Simn. Madrid: Trotta, 2006; STRECK, Lenio Luiz.
Bem jurdico e Constituio: da proibio de excesso (bermassverbot) proibio de
proteo defciente (untermassverbot) ou de como no h blindagem contra normas
penais inconstitucionais. Disponvel em: <http://leniostreck.com.br/index.php?op-
tion=com_docman&Itemid=40>. Acesso em 25 mar 2011; RUDOLFO, Fernanda
Mambrini. A Dupla Face dos Direitos Fundamentais. Petrpolis: KBR, 2012; SAR-
LET, Ingo Wolfgan. A efccia dos Direitos Fundamentais. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2010; STRECK, Maria Luiza Schfer. A face oculta da proteo dos direitos
fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009.
58 SANTO AGOSTINHO. Confsses. Trad. J. Oliveira Santos. So Paulo: Martin Claret,
2002, p. 130-131.
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quando um jovem estudante, o verdadeiro ladro, levando escondi-
do um machado, sem que Alpio o percebesse, entrou pelas grades
que rodeiam a rua dos banqueiros, e se ps a cortar o seu chumbo.
Ao rudo dos golpes, os banqueiros que estavam embaixo alvoraa-
ram-se, e chamaram gente para prender o ladro, fosse quem fosse.
Mas este, ouvindo o vozerio, fugiu depressa, abandonando o macha-
do para no ser preso com ele. Ora, Alpio, que no o vira entrar, viu
sair e fugir precipitadamente. Curioso, porm, saber a causa, entrou
no lugar. Encontrou o machado e se ps, admirado, a examin-lo.
Bem nessa hora chegam os guardas dos banqueiros, e o surpreen-
dem sozinho, empunhando o machado, a cujos golpes, alarmados,
haviam acudido. Prendem-no, levam-no, e gloriam-se diante dos in-
quilinos do fato por ter apanhado o ladro em fagrante, e j o iam
entregar aos rigores da justia. Onde fca a presuno de inocncia
na priso em fagrante? Existe, de fato, processo penal nesses casos?
Tudo no passa de um jogo de cena? Enfm, at que ponto a Inocn-
cia pode ser levada? Como isto funciona depois de mais de 20 anos
de Constituio? Articular a resposta parece ser o desafo
59
.
Presumir a inocncia, no registro do Cdigo de Processo Pe-
nal em vigor, tarefa herclea, talvez impossvel, justamente pela
manuteno da mentalidade inquisitria. A Presuno de Inocn-
cia, embora com alguns antecedentes histricos, encontrou reco-
nhecimento na Declarao dos Direitos do Homem, em 1789, seu
marco ocidental, segundo o qual se presume a inocncia do acusa-
do at prova em contrrio reconhecida em sentena condenatria
defnitiva
60
. Nesse sentido a Constituio da Repblica CR, em
59 MORAES, Maurcio Zanoide de. Presuno de Inocncia no Processo Penal Brasileiro:
anlise de sua estrutura normativa para a elaborao legislativa e para a deciso judi-
cial. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010.
60 FERRAJOLI, Luigi. Derecho y Razn. Teora del garantismo penal. Trad. Perfecto An-
drs Ibez et. all. Madrid: Trotta, 2001, p. 549-551; STEINER, Sylvia Helena de Fi-
gueiredo. A Conveno americana sobre direitos humanos e sua integrao ao processo
penal brasileiro. So Paulo: Revista dos Tibunais, 2000; GRANDINETTI, Luis Gusta-
vo; CARVALHO, Castanho de. Processo penal e (em face da) constituio: princpios
constitucionais do processo penal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004.
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seu art. 5, inciso LVII, disps: Ningum ser considerado culpado
at o trnsito em julgado de sentena penal condenatria. Mesmo
que se possa exclusivamente discutir a compatibilidade deste dispo-
sitivo com a priso cautelar, no caso, pretende-se seguir outro ca-
minho no excludente: o de entender qual o motivo porque, desde
a matriz, o pensamento est condicionado pelo modelo de pensar
inquisitrio, incompatvel com a Constituio, lendo sua aplicabili-
dade via teoria dos jogos.
No que interessa, cabe relevar que o processo penal, como ga-
rantia, precisa ser levado a srio, sob pena de se continuar a tratar
a Inocncia como fgura decorativo-retrica de uma democracia
em constante construo e que aplica, ainda, processo penal do me-
dievo, cujos efeitos nefastos se mostram todos os dias
61
. Por isso
necessrio mudar as coordenadas em que se analisa a lgica do
processo, o papel do julgador e de cada julgador, especialmente no
que toca priso cautelar, via teoria dos jogos.
Dito isso, de se relembrar que o direito ao devido processo le-
gal substancial a nica garantia defesa efetiva. E, conforme a
nova sistemtica processual determina, a priso cautelar apenas se
mantm em caso de extrema necessidade (CPP, art. 282, 6, CPP),
de que se pode inferir a prpria exigncia do periculum libertatis.
Nesse sentido vale destacar: Trata-se de habeas corpus contra deci-
so proferida pelo tribunal a quo que proveu o recurso do MP, revo-
gando o relaxamento da priso cautelar por entender que a ausncia
61 ANDRADE, Ldio Rosa de. Violncia, psicanlise, direito e cultura. Campinas: Mille-
nium Editora, 2007; MISSE, Michel. Crime e violncia no brasil contemporneo: estu-
dos de sociologia do crime e da violncia urbana. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006;
BECKER, L.A.; SILVA SANTOS, E.L.. Elementos para uma teoria crtica do processo.
Porto Alegre: Sergio Antonio Fabri Editor, 2002; CARVALHO, Salo de. As presunes
no direito processual penal (estudo preliminar do estado de fagrncia na legislao
brasileira). In: BONATO, Gilson (Org.). Processo penal: leituras constitucionais. Rio
de Janeiro: Lumen Juris, 2003; GERBER, Daniel. Priso em fagrante: uma abordagem
garantista. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003; SILVEIRA, Marco Aurlio Nu-
nes da. A tipicidade e o juzo de admissibilidade da acusao. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2005.
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de advogado na lavratura do auto de priso em fagrante no enseja
nulidade do ato. Alegam os impetrantes no haver justifcativa para
a mantena do paciente sob custdia, uma vez que, aps efetuada
a priso, foi-lhe negado o direito de comunicar-se com seu advo-
gado, o que geraria sim nulidade na lavratura do auto de priso.
Alm disso, sustentam inexistirem os pressupostos autorizadores
da priso preventiva. A Turma, ao prosseguir o julgamento, conce-
deu parcialmente a ordem pelos fundamentos, entre outros, de que
a jurisprudncia do STF, bem como a do STJ, reiterada no sentido
de que, sem que se caracterize situao de real necessidade, no se
legitima a privao cautelar da liberdade individual do indiciado ou
do ru. Ausentes razes de necessidade, revela-se incabvel, ante a
sua excepcionalidade, a decretao ou a subsistncia da priso cau-
telar. Ressaltou-se que a privao cautelar da liberdade individual
reveste-se de carter excepcional, sendo, portanto, inadmissvel que
a fnalidade da custdia provisria, independentemente de qual a
sua modalidade, seja deturpada a ponto de confgurar antecipao
do cumprimento da pena. Com efeito, o princpio constitucional
da presuno de inocncia se, por um lado, no foi violado diante
da previso no nosso ordenamento jurdico das prises cautelares,
por outro no permite que o Estado trate como culpado aquele que
no sofreu condenao penal transitada em julgado. Dessa forma,
a privao cautelar do direito de locomoo deve-se basear em fun-
damento concreto que justifque sua real necessidade. Desse modo,
no obstante o tribunal de origem ter agido com acerto ao declarar
a legalidade da priso em fagrante, assim no procedeu ao manter
a custdia do paciente sem apresentar qualquer motivao sobre a
presena dos requisitos ensejadores da priso preventiva, mormen-
te quando suas condies pessoais o favorecem, pois primrio e
possui ocupao lcita. Precedentes citados do STF: HC 98.821-
CE, DJe 16/4/2010; do STJ: HC 22.626-SP, DJ 3/2/2003. (STJ, HC
155.665, rela. Min. Laurita Vaz,).
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Conta Warat que se todos acreditassem, piamente, em Papai
Noel, na noite de 24 de dezembro no haveria presentes a se distri-
buir. H necessidade de que pelo menos um saiba do embuste, do
mito, da farsa, para que ele possa fazer sentido. Todos menos um
precisa saber que h um furo na totalidade natalina. Para alm do
velho Noel algo rateia. Na presuno de inocncia inautntica do
Sistema Inquisitrio tambm. No se pode fcar como os mocinhos
dos flmes, um segundo antes do tiro fatal, sob pena de se manter,
por exemplo, a priso cautelar do curioso Alpio, cuja verso em seu
interrogatrio, por certo, seria considerada fantasiosa. A pergunta
inocente : fantasia de quem?
Da que a presuno de inocncia deve ser colocada como o
signifcante primeiro, pelo qual, independemente de priso em fa-
grante, o acusado inicia o jogo absolvido. A derrubada da muralha
da inocncia funo do jogador acusador. Aqui descabem presun-
es de culpabilidade. O processo, como jogo, dever apontar pelas
informaes obtidas no seu decorrer, a comprovao da hiptese
acusatria, obtida por deciso judicial fundamentada.
Consideraes fnais
Pelo que foi visto, ento, verifca-se que os dilemas e debates
acerca do acolhimento, pelo processo penal brasileiro, do modelo
inquisitrio ou acusatrio, diante do cmbio de paradigma, ou seja,
da assuno do devido processo legal substancial, devem ser supe-
rados. A nova compreenso do processo penal, pois, faz com que se
possa, enfm, alterar as coordenadas e, quem sabe, situar democra-
ticamente o processo penal. Depois de 25 anos de Constituio da
Repblica, o disposto no art. 5, inciso, LIV, pode, talvez, a partir
de uma compreenso autntica, servir de norte para um modelo
democrtico. O tempo dir.
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