DIREITO E SOCIEDADE: DUALISMO OU MONISMO?

1


RESUMO
Trata o artigo da inter-relao entre Direito e Sociedade, num momento de rompimento de
paradigmas antigos ante aos novos anseios sociais, com o objetivo de explicitar os problemas acerca
da criao do Direito, da atuao do Estado frente aos novos problemas sociais recorrentes ao Poder
Judicirio, bem como abordar, brevemente, as doutrinas do pluralismo jurdico como forma de
adequao do Direito Sociedade. A pesquisa, adstrita aos objetivos propostos, desenvolve-se pelo
levantamento bibliogrfico pertinente ao tema, constante de livros, de artigos e da legislao nacional.
Ao final, chega-se ao ponto em que se descobre a importncia do Direito criado no seio social, como
fruto de uma atuao humana natural e predisposta.

PALAVRAS-CHAVE: Direito. Sociedade. Conflito social. Fonte do Direito. Pluralismo jurdico.

ABSTRACT

This article deals with the interrelationship between law and society, in a moment of breaking
old paradigms in the presence of new social aspirations, aiming to cover problems regarding the
creation of the Law, the acting of the State against new social problems recurring to the Court
Administration, as well as briefly approach doctrines of juridical pluralism as a form of adequacy of the
Law to the Society. This research, restricted to the proposed objectives, is developed by raising
relevant bibliography to the subject, constant of books, articles and national legislation. Eventually, it is
reached the point where it is discovered the importance of Social Law created within society, as the
result of natural and predisposed human activity.

KEY-WORDS: Law. Society. Social conflict. Law source. Juridical pluralism.

1. INTRODUO


cedia a relao intrnseca entre Direito e sociedade. O que se discute,
modernamente, o quo esto ligadas as duas instituies. Se, por um lado, o
Direito regulamenta os comportamentos sociais, dos indivduos entre si, no intuito de
tornar possvel uma convivncia aceitvel, justa, harmoniosa, ao prescrever as

1
Anderson Freire de Sousa (Bacharel em Direito pela Universidade do Estado da Bahia, UNEB. Professor Auxiliar - FACAPE.
Especialista em Direito Pblico pela AEVSF. Advogado civilista. Graduando em Psicologia na Universidade Federal do Vale do
So Francisco UNIVASF. E-mail: anderson.freire@ig.com.br).


condutas corretas e repreender as que julga nocivas, de outra banda, esquece-se
da multifacetria realidade social, no enquadrvel num modelo hipottico-
comportamental, e, portanto, no regulvel por normas fechadas, ainda que, at
certo ponto, legtimas.

A vida humana, pois, social, composta por tantos elementos quantos sejam os
anseios, objetivos, concepes, frustraes, ideais etc. dos indivduos do grupo
social. Ao tentar reunir, num grande bolo jurdico-positivo, tais elementos, o Estado
incorre no equvoco de desconsiderar os fundamentos das idiossincrasias de cada
indivduo, ou de grupo de pessoas, ainda que no mesmo espao geopoltico, que
no se correlacionam com os alicerces do edifcio positivo.

E como conciliar os interesses dos pequenos grupos sociais, submetidos a uma
ordem jurdica imposta, cujas fundamentaes desprezam sua vivncia diria, suas
angstias e seus desejos? possvel a existncia do pluralismo jurdico? Qual a
fonte do Direito? O estgio atual do Direito e da sociedade exige a quebra de
paradigmas jurdicos? Quais so as novas demandas individuais e coletivas?

Nessa linha de raciocnio, desenvolve-se a pesquisa considerando as questes
propostas e oferecendo, dentro daquilo que o presente estudo permite, as respostas,
ou que se pode chamar de sugestes.


2. ESTADO: A ORIGEM NICA DA NORMA JURDICA?


Quando se pensa em fonte do Direito, o pensamento que vem mente norma
jurdica. Mas quem cria a norma jurdica? O Estado, pensa-se, tambm. Contudo,
esquece-se de que a fonte primeira do Direito o fato social. Este responsvel
pela criao de normas jurdicas, apreendidas dentro do seio da sociedade. As
normas jurdicas, positivadas que sejam pelo ente estatal sem o fundamento
emprico da realidade social viva, sero nada mais do que artificialismo normativo.



O Direito Natural, no como conjunto de princpios morais imutveis, atemporais,
universais, mas com o sentido que se lhe emprega Goffredo Telles Junior
2
, de que
se constitui de um conjunto de normas consentneas com um sistema tico de
referncia, vigente em determinada coletividade, ou seja, conjunto de normas
autorizantes em que a inteligncia governante da coletividade consigna os
movimentos humanos que podem ser oficialmente exigidos, e os que so
oficialmente proibidos, de acordo com o sistema tico vigente, deve regular as
relaes em sociedade, mas sem desprezar as vicissitudes da realidade social.

Um Direito que procura ser razo e deciso ltima dos conflitos sociais, preterindo
de sua fonte primordial, no pode alcanar um nvel de satisfatoriedade material
adequado sua finalidade. No se pode achar que decises formais encerram o
conflito social.

Portanto, sendo a sociedade a entidade reveladora das normas jurdicas, quer
positivadas, quer no, nela que se devem buscar as solues para os conflitos
materializados.

Interessante registrar a lio de Flvio Bortolozzi Junior
3
, pautada nos
ensinamentos de Georges Gurvitch:

Gurvitch sustenta que o Estado no a nica nem a primeira fonte do
mundo jurdico, coexistindo com inmeros outros grupos sociais
independentes do Estado e capazes de produzir formas jurdicas. Para
melhor compreendermos a concepo de Gurvitch, deve-se ressaltar o fato
de que (...) chaque groupe et chaque ensemble possde, em effet, la
capacit dengendrer son propre ordre juridique autonome rglant as vie
intrieure (... cada grupo e cada conjunto possui, efetivamente, a
capacidade de produzir sua prpria ordem jurdica autnoma, regulando sua
vida interna)(Traduo no original).


Destarte, percebe-se que o Estado no a origem imediata do Direito, mas um meio
formal de sua institucionalizao. As normas jurdicas devem ser alcanadas por
meio de interpretao que no despreze os valores sociais, culminando com sua
aplicao adequada s demandas sociais.

2
Direito Quntico: ensaio sobre o fundamento da ordem jurdica. So Paulo, Ed. Juarez de Oliveira, 2006.
3
Pluralismo Jurdico e o paradigma no Direito Moderno: breves apontamentos. Cadernos da Escola de Direito e Relaes
Internacionais, UNIBRASIL, 2010.





3. AS NOVAS DEMANDAS SOCIAIS

J passou o tempo em que o Estado era o nico responsvel pelos processos de
formulao, implementao, avaliao e controle de polticas pblicas. A
passividade dos sditos cedeu espao participao cidad na gesto estatal. Na
lio de Marcelo Viana Estevo de Moraes
4


O aumento da populao, o dinamismo econmico e dos mercados, a
ascenso da nova classe mdia e os avanos tecnolgicos traduzem-se em
demandas por mais e melhores servios pblicos de crescente
complexidade, paradoxalmente associados a novos processos de trabalho
mais simples e rpidos. O desafio que se impe a construo de um
Estado inteligente, que seja instrumento da ao coletiva dessa sociedade
em transformao, na consecuo de uma estratgia nacional de
desenvolvimento.


O Estado precisa estar atento acerca dos novos anseios dos indivduos e como tais
anseios sero atendidos. A alterao de classe social gera expectativas outras que
no as existentes atualmente. Com a mudana do status social, vem o problema da
adequao das polticas pblicas. E se o Estado no faz face a elas, o que resta s
pessoas? A busca pela efetivao dos seus direitos na esfera de atuao do Poder
Judicirio. Sendo o Direito uma instituio forjada nos caldeires da realidade social,
como pode o Poder Judicirio negar direitos to cristalinos, como sade,
desenvolvimento, emprego, greve, educao de qualidade, acesso aos meios de
informao e de tecnologia, aos cidados, mesmo que ao arrepio da atividade
legiferante? o que menciona Luiz Werneck Vianna
5
:

Cito um caso, o da Empresa Brasileira de Aeronutica S/A (Embraer), que
dizia respeito ao tema da demisso imotivada, previsto na Constituio, mas

4
MORAES, Marcelo Viana Estevo de et ali. Avanos e desafios na gesto da fora de trabalho no Poder Executivo federal in
Estado, instituies e democracia : repblica / Instituto de Pesquisa Econmica Aplicada. Braslia: Ipea, 2010. v. 1 (552 p.) :
grfs., mapas, tabs. (Srie Eixos Estratgicos do Desenvolvimento Brasileiro; Fortalecimento do Estado, das Instituies e da
Democracia; Livro 9)
5
VIANNA, Luiz Werneck. A atualidade da questo republicana no Brasil do sculo XXI: Entrevista in Estado, instituies e
democracia: repblica / Instituto de Pesquisa Econmica Aplicada. Braslia: Ipea, 2010. v. 1 (552 p.) : grfs., mapas, tabs.
(Srie Eixos Estratgicos do Desenvolvimento Brasileiro; Fortalecimento do Estado, das Instituies e da Democracia ; Li vro 9)




ainda no regulamentado. A deciso do juiz Mauricio Godinho Delgado, do
Tribunal Superior do Trabalho (TST), foi de criar a lei. Na existncia do
princpio constitucional, que interdita a demisso imotivada e na lacuna da
lei, ele disse no: dado isso, dado o princpio tal da Constituio, dado o
valor tal da Constituio, a dignidade da pessoa humana, do trabalho, s
pode haver demisso imotivada com prvia audincia do sindicato dos
trabalhadores. Se isso vai resistir, no sei, a deciso foi por cinco votos a
quatro, mas est l. Foi um momento em que claramente o Judicirio
devassou os limites que o separam do Legislativo.


Veja-se que a efetivao de direitos ocorre ainda que no haja norma jurdica
positivada, isto , mesmo que o Estado no tenha formalizado o direito existente na
conscincia popular. Quando isso ocorre, o Poder Judicirio se v numa situao
delicada: efetivar o direito e transpor a linha divisria entre os Poderes ou sofrer as
presses dos grupos sociais. Embora parea um tanto quanto nociva a
transgresso da tnue barreira entre os Poderes, certo que a vida social no pode
ficar engessada dentro do formalismo institucional criado pelo Estado. De fato, o
Poder uno e do povo emana e para este deve conformar o Direito. Todavia, no se
prope a anarquia da desorganizao dos Poderes, mas apenas a possibilidade de
um deles vir a corrigir o desvio ou a falta de atuao do outro. Afinal, o
estabelecimento dos Poderes foi calcado no sistema de pesos e contrapesos
(checks and balances).

Assim, em ltima anlise, o fato de o Poder Judicirio romper alguns paradigmas
jurdicos, na prestao da tutela efetiva, no constitui nenhuma atrocidade em face
do Estado. O Direito, como produto da realidade social, no pode ficar merc da
inrcia dos rgos estatais.


4. POSSVEL O PLURALISMO JURDICO?


A ideia de que o Direito provm nica e exclusivamente do Estado est perdendo
fora. A noo que se tem acerca da fonte do Direito como produto imposto pelo
Estado no mais se justifica diante das novas concepes de Direito Vivo e de
Direito Social.


A primeira delas obra de Eugen Ehrlich
6
, segundo o qual o Direito, para alm da
mera atuao de positivao do Estado, possui um conceito muito mais amplo de
formao normativo-jurdica:

Mas o mbito de validade dos cdigos to incalculavelmente vasto, as
relaes jurdicas das quais eles tratam, to incomparavelmente mais ricas,
mais variadas, mais cambiantes, como elas nunca foram, que o simples
pensamento de esgot-las em um cdigo seria monstruosidade. Querer
encerrar todo o Direito de um tempo ou de um povo nos pargrafos de um
cdigo to razovel quanto querer prender uma correnteza numa lagoa.


Percebe-se, claramente, que o autor defende a ideia de pluralismo jurdico, no
sentido de que, ante a falncia do monismo jurdico que prega o monoplio de
criao do Direito pelo Estado, dada a incapacidade deste de resolver os conflitos
sociais e atender aos anseios sociais, o ente estatal no consegue absorver toda a
riqueza da vida social.

O autor apresenta categorias da realidade jurdica, assim sintetizadas por Flvio
Bortolozzi Junior
7
:

Para Ehrlich, existem trs diferentes categorias de realidade jurdica. A
primeira o Direito Estatal, que necessita de um aparato coativo e que
surge exclusivamente com o Estado e no poderia existir sem ele. Exprime-
se na forma de leis, decretos, dentre outros. A segunda categoria o
Direito dos Juzes, que guarda relao direta com o Direito Estatal. Este
Direito composto pelas normas de deciso de casos concretos e litgios
utilizadas pelos Juzes. Por fim, a terceira categoria o Direito Vivo, que
consiste a base da ordem jurdica da sociedade humana e emerge
dinamicamente das flutuaes da vida social.
Apesar de no estar fixado em leis promulgadas pelo Estado, exerce um
papel de organizao da vida em sociedade.


O prprio Ehrlich
8
sintetiza seu pensamento afirmando que

O direito vivo no est nas proposies jurdicas do direito positivo, mas o
que, porm, domina a vida. As fontes de seu conhecimento so (...) a
observao direta da vida, do comrcio e da conduta, dos costumes, e dos
usos e de todos os grupos, no somente os reconhecidos juridicamente,

6
EHRLICH, Eugen apud BORTOLOZZI JUNIOR, Flvio. Pluralismo Jurdico e o paradigma no Direito Moderno: breves
apontamentos. Cadernos da Escola de Direito e Relaes Internacionais, UNIBRASIL, 2010.
7
Idem.
8
Idem.


mas tambm aqueles que passaram despercebidos e que no foram
considerados e, at mesmo, aqueles que a lei desaprovou.


A concepo de Direito Social fruto dos estudos de Georges Gurvitch
9
. De
acordo com o autor, o Direito no pode ser dissociado da Sociologia Jurdica,
propondo a denominada sociologizao do direito. Assim, a Sociologia Jurdica
teria como funo a:

descrever o contedo positivo de cada uma das infinitas variedades de
experincia jurdica, na medida em que esses contedos se expressam em
fatos sensveis e conduta efetiva e de instituies. Ela relaciona essas
condutas e essas instituies com outros fenmenos sociais, integrando-os
no mesmo conjunto, no mesmo todo da vida social; por fim, ela investiga as
causas de sua gnese, de seu desenvolvimento, de seu declnio.

Da mesma forma que Eugen Ehrlich, o estudioso prope o pluralismo jurdico,
afirmando que os fatos normativos tambm so produtores de normas jurdicas.
Segundo o autor, so fatos normativos os fatos sociais que tm a capacidade de,
por sua to-s existncia, apreenderem valores positivos e, assim, produzirem
condies mnimas de Justia
10
.

Ento, tendo-se em vista o que se afirmou anteriormente acerca da fonte do Direito,
resta claro que no mais aceitvel a ideia de que a o Direito se resume ao que
imposto pelo Estado. As palpitaes sociais no podem, e no devem, ser
desprezadas, haja vista sua fora criadora e integrativa da ordem jurdica.

Talvez seja por esta razo que as leis atuais, entre elas a Constituio de 1988, o
Cdigo Civil de 2002, proponham princpios hermenuticos como o da funo social
da propriedade, do contrato, da boa-f objetiva, da confiana etc., que se resumem a
clusulas abertas que permitem ao juiz adequar, com a melhor proximidade possvel
aos fatos sociais, a tutela jurisdicional ao caso concreto. Ao proceder assim, o juiz
estar se valendo de conceitos abertos, previstos pelo Direito Positivo, mas cujo
contedo ser buscado nos valores jurdicos materiais surgidos no seio social.

9
Idem.
10
MORAIS, Jose Luis Bolsan de apud BORTOLOZZI JUNIOR, Flvio. Pluralismo Jurdico e o paradigma no Direito Moderno:
breves apontamentos. Cadernos da Escola de Direito e Relaes Internacionais, UNIBRASIL, 2010.



Os projetos dos Cdigos de Processos Civil e Penal tambm seguem esta linha de
conceitos abertos, preenchidos com o Direito Vivo, ou Social, de que se falou h
pouco, na busca por uma integrao entre Sociedade e Direito.


5. CONSIDERAES FINAIS


Por todo o exposto, verifica-se que o Estado, como no mais monopolizador da
criao do Direito, deve ceder espao ao surgimento da ordem jurdica social, que
congrega as normas positivas e as normas jurdico-sociais, num momento em que
os anseios e conflitos sociais extrapolam o mbito regulatrio do direito formal.
Sociedade e Direito num mesmo feixe jurdico-valorativo, abarcando, a um s tempo,
as ordens jurdicas formal e informal, o poder criador do Estado e da coletividade; o
pice da desintegrao dual entre Direito e Sociedade.

Diante das chamadas novas demandas, individuais e coletivas, o Estado no tem
mais como responder, de forma satisfatria e na medida em que acionado, s
aspiraes do todo social, plural e especfico, merecedor de tutela jurisdicional
efetiva e pacificadora, e no de decises formais e desconexas com o Direito
ululante no meio social.

Neste diapaso, impe-se a doutrina do pluralismo jurdico como forma de soluo
das lides, reconhecendo a impotncia do Direito estatal como nico regulador da
vida social, haja vista que, sendo o Direito um produto cultural, impossvel
desvencilh-lo da realidade emprica, na qual o Direito se manifesta
espontaneamente, sem artifcios ou intervenes estranhas.

O Direito , portanto, to ligado ao ser humano, que Goffredo Telles Junior afirma
que a:

... primeirssima fonte da disciplina da convivncia se encontra situada no
patrimnio gentico do animal poltico.
...
o patrimnio gentico de cada ser em particular, causador de sua
identidade prpria, seus pendores naturais, suas peculiares predisposies.


Tal a razo pela qual uma verdadeira compreenso do comportamento
humano e da liberdade assim como a correta interpretao das LEIS que
regem comportamento e liberdade exige clara conscincia da interao
natural das predisposies genticas e dos fatores circunstanciais do meio
em que transcorre a existncia dos seres.
... as LEIS criaes da inteligncia, para a ordenao do comportamento
humano em sociedade so tempestivas expresses culturais de
subjacentes, silenciosas e perenes disposies genticas da Me-Natureza.
(grifos no original)


Diante de tais afirmaes, resta evidente a ligao indissocivel entre Direito e
Sociedade. Muito mais do que um produto cultural, o Direito origina-se no prprio ser
humano, em cujas clulas repousa a vocao social, ou seja, o impulso natural
para a convivncia.

Desta forma, no se pode conceber a ideia de que o Estado, por meio de seu Direito
Positivo, suficiente para disciplinar as relaes humanas, cuja volatilidade vista
diariamente, nas interaes entre os indivduos.

Por fim, um Direito artificial, desvinculado da real ordem reguladora humana, no
pode pretender resolver os embates sociais, dada a sua insuficincia regulatria na
razo ltima de que o ser humano obedece, ainda que inconscientemente, s j
gravadas predisposies naturais combinadas com as interaes do ambiente. Por
isso, o Direito precisa refletir as predisposies naturais coletivas, com suas
pluralidades e especificidades, e no criar disposies artificiais, cuja aplicao
violar o mais singelo e sublime conceito humano: o de liberdade.

REFERNCIAS

BORTOLOZZI JUNIOR, Flvio. Pluralismo Jurdico e o paradigma no Direito Moderno: breves
apontamentos. Cadernos da Escola de Direito e Relaes Internacionais, UNIBRASIL, 2010.
Disponvel em:
<http://apps.unibrasil.com.br/revista/index.php/direito/article/viewFile/358/308>. Acesso em: 20 de fev.
2010.

MORAES, Marcelo Viana Estevo de et ali. Avanos e desafios na gesto da fora de trabalho no
Poder Executivo federal in Estado, instituies e democracia : repblica / Instituto de Pesquisa
Econmica Aplicada. Braslia : Ipea, 2010. v. 1 (552 p.) : grfs., mapas, tabs. (Srie Eixos
Estratgicos do Desenvolvimento Brasileiro; Fortalecimento do Estado, das Instituies e da
Democracia; Livro 9)



VIANNA, Luiz Werneck. A atualidade da questo republicana no Brasil do sculo XXI: Entrevista in
Estado, instituies e democracia: repblica / Instituto de Pesquisa Econmica Aplicada. Braslia:
Ipea, 2010. v. 1 (552 p.) : grfs., mapas, tabs. (Srie Eixos Estratgicos do Desenvolvimento
Brasileiro; Fortalecimento do Estado, das Instituies e da Democracia; Livro 9)

TELLES JUNIOR, Goffredo. Direito Quntico: ensaio sobre o fundamento da ordem jurdica. So
Paulo, Ed. Juarez de Oliveira, 2006