Atividades e Atos Administrativos

GRADUAO
2011.1
ATIVIDADES E ATOS
ADMINISTRATIVOS
AUTORA: PATRICIA REGINA PINHEIRO SAMPAIO
Sumrio
Atividades e Atos Administrativos
PLANO DE AULA .................................................................................................................................................. 5
BLOCO 1: PRINCPIOS DA ADMINISTRAO PBLICA ................................................................................................... 5
Aula 1: O princpio da supremacia do interesse pblico e sua releitura na ps-modernidade .......... 6
Aula 2: Princpio da legalidade e poder regulamentar ................................................................... 11
Aula 3: Princpio da legalidade, vinculao e discricionariedade administrativa ............................ 19
Aula 4: Princpio da legalidade e a densifcao de conceitos jurdicos indeterminados
pela Administrao Pblica ............................................................................................. 24
Aula 5: Os princpios da fnalidade, da impessoalidade
e da motivao. ............................................................................................................... 30
Aula 6: Os princpios da segurana jurdica, boa-f e proibio do venire contra
factum proprium da Administrao ................................................................................. 35
Aula 7: Os princpios da moralidade, da efcincia e da publicidade dos atos administrativos ....... 39
BLOCO II: ADMINISTRAO PBLICA DIRETA E INDIRETA. TERCEIRO SETOR. .................................................................... 45
Aula 8: Administrao pblica direta e indireta: o regime jurdico das autarquias
e das fundaes pblicas .................................................................................................. 46
Aula 9: Administrao pblica indireta: o regime jurdico das empresas pblicas
e das sociedades de economia mista. ................................................................................ 50
BLOCO III: ATOS ADMINISTRATIVOS ....................................................................................................................... 56
Aulas 10 e 11: Ato administrativo ................................................................................................ 57
BLOCO IV: PODER DE POLCIA ............................................................................................................................... 62
Aula 12: Poder de polcia: signifcado e contedo ........................................................................ 63
Aula 13: Poder de polcia II: Consentimento de polcia: licenas e autorizaes ........................... 66
BLOCO V: LICITAES E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS .............................................................................................. 69
Aula 14: Princpios da licitao .................................................................................................... 70
Aula 15: Modalidades e tipos de licitao. Dispensa e inexigibilidade........................................... 74
Aula 16: As fases da licitao ........................................................................................................ 83
Aulas 17 e 18: Regime jurdico dos contratos administrativos ...................................................... 88
BLOCO VI: BENS PBLICOS .................................................................................................................................. 99
Aula 19: Regime jurdico dos bens pblicos ............................................................................... 100
Aula 20 O uso privativo dos bens pblicos por particulares................................................... 104
BLOCO VII: INTERVENO DO ESTADO SOBRE A PROPRIEDADE PRIVADA ....................................................................... 107
Aula 21: Desapropriao ............................................................................................................ 108
Aula 22: Servido administrativa ............................................................................................... 113
Aula 23: Tombamento, requisio e ocupao temporria. Limitaes administrativas. .............. 116
BLOCO VIII: SERVIOS PBLICOS......................................................................................................................... 119
Aulas 24 e 25: Regime jurdico dos servios pblicos ................................................................. 120
ATIVIDADES E ATOS ADMINISTRATIVOS
FGV DIREITO RIO 3
INTRODUO
O objetivo do curso Atividades e Atos Administrativos apresentar uma viso abran-
gente de alguns dos principais temas afetos atividade da Administrao Pblica, com
nfase em uma abordagem principiolgica e crtica dos principais institutos de direito
administrativo.
CONTEDO DA DISCIPLINA
O curso inicia-se com uma discusso acerca das mutaes observadas na relao
poder pblico-cidado ao longo do tempo e, conseqentemente, no contedo do prin-
cpio da supremacia do interesse pblico. Em seguida, so apresentados os princpios
constitucionais que regem a Administrao Pblica, problematizando o seu contedo
e a sua abrangncia.
O segundo bloco destinado conformao da Administrao Pblica. Apresenta-
se a distino entre Administrao direta e indireta, bem como abordam-se as principais
caractersticas das entidades que compem essa ltima (autarquias, fundaes pblicas,
empresas pblicas, sociedades de economia mista). Comentam-se tambm brevemente
as entidades privadas que colaboram com a Administrao Pblica.
Passa-se, ento, atividade administrativa, discutindo-se os principais temas atinen-
tes ao ato administrativo e, em seguida, ao poder de polcia. Procede-se, na seqncia,
ao estudo da disciplina jurdica das licitaes pblicas e dos contratos administrativos.
Em seguida, o curso aborda os bens pblicos e a interveno do Estado sobre a pro-
priedade privada, atravs de institutos como desapropriao, servido administrativa,
requisio, ocupao temporria e tombamento.
Por ltimo so discutidas as principais caractersticas dos servios pblicos, o que
propiciar aos alunos o arcabouo necessrio ao estudo do processo de desestatizao e
do instituto da concesso de servios pblicos, temas que iniciam o semestre subseqen-
te, no curso intitulado Servios Pblicos e Controle da Administrao Pblica.
Em sntese, o curso ser composto pelos seguintes blocos:
Bloco I: princpios da Administrao Pblica
Bloco II: Administrao Pblica direta e indireta. Terceiro setor
Bloco III: ato administrativo
Bloco IV: poder de polcia
Bloco V: licitaes e contratos administrativos
Bloco VI: bens pblicos
Bloco VII: interveno do Estado sobre a propriedade privada
Bloco VIII: servios pblicos
FGV DIREITO RIO 4
METODOLOGIA
A metodologia do curso eminentemente participativa, requerendo preparo prvio
para as aulas, mediante a leitura das indicaes bibliogrfcas obrigatrias, dos casos ge-
radores e, sempre que possvel, das leituras complementares. Tambm sero produtivas
as iniciativas dos alunos que trouxerem assuntos ligados aos temas tratados e estejam
nas pautas dos principais veculos da imprensa. Ser conferida nfase colaborao dos
alunos na wiki-direito.
Alm da bibliografa obrigatria informada nesta apostila, o professor poder indicar
textos adicionais, ao longo do semestre, como leituras obrigatrias ou complementares.
DESAFIOS/DIFICULDADES DO CURSO
O curso exigir do aluno uma viso refexiva do direito administrativo e a capacida-
de de relacionar a teoria exposta na bibliografa e na sala de aula com outras disciplinas,
especialmente com o direito constitucional. O desafo construir uma viso contempo-
rnea do direito administrativo, centrada na proteo da dignidade da pessoa humana e
no respeito aos direitos dos cidados, buscando sempre cotejar o contedo da disciplina
com a realidade do Pas.
MTODO DE AVALIAO
A avaliao ser composta por duas provas de igual peso e, eventualmente, da prova
fnal. Poder ser conferida pontuao participao do aluno na wiki direito, conforme
venha a ser informado turma em sala de aula.
FGV DIREITO RIO 5
1
CAVALCANTI, Themstocles Brando.
Curso de Direito Administrativo. 7.ed.
Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1954.
PLANO DE AULA
BLOCO 1: PRINCPIOS DA ADMINISTRAO PBLICA
OBJETIVO:
H que se considerar no Direito Administrativo um conjunto de condies
que envolvem apenas a estrutura burocrtica do Governo e que integram a or-
ganizao administrativa necessria para manter o funcionamento dos servios
essenciais do Estado e superintender ou controlar o funcionamento daqueles
sujeitos iniciativa privada ou criados com autonomia.
1
No. Este no mais o objeto do Direito Administrativo vivenciado na denominada
ps-modernidade.
O direito administrativo atual deve observar as normas principiolgicas e o novo rol
de temas que permeia a sociedade de riscos, notadamente a eloqente tecnicidade que
impe uma anlise sistmica do campo jurdico para se alcanar a justia.
O objetivo deste bloco debater, em profundidade, os princpios que regem a atu-
ao da Administrao Pblica na ps-modernidade, tendo em vista a sua importncia
como guia interpretativo de toda a disciplina do Direito Administrativo constituciona-
lizado ou legalizado. O bloco composto pelas Aulas 1 a 7.
FGV DIREITO RIO 6
2
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito
administrativo. 21 ed. So Paulo: Atlas,
2008, p. 64.
3
Sobre a era da informao, economia,
sociedade e cultura, ver o primeiro vo-
lume da trilogia de CASTELLS, Manuel.
A sociedade em rede. 8.ed. So Paulo:
Paz e Terra, 2005.
AULA 1: O PRINCPIO DA SUPREMACIA DO INTERESSE PBLICO E SUA
RELEITURA NA PS-MODERNIDADE
OBJETIVO:
O objetivo desta primeira aula apresentar um breve panorama histrico do desen-
volvimento do direito administrativo em geral e, em especial, do princpio da supre-
macia do interesse pblico, buscando demonstrar a necessidade de sua releitura na ps-
modernidade, a partir de um ordenamento jurdico centrado na proteo da dignidade
da pessoa humana e na promoo dos direitos fundamentais.
INTRODUO:
clssica a lio doutrinria segundo a qual o direito administrativo regido pelo
princpio da supremacia do interesse pblico (sobre o privado). Nesse sentido, observa
Maria Sylvia Zanella di Pietro:
As normas de direito pblico, embora protejam refexamente o interesse in-
dividual, tm o objetivo primordial de atender ao interesse pblico, ao bem-estar
coletivo. Alm disso, pode-se dizer que o direito pblico somente comeou a
se desenvolver quando, depois de superados o primado do direito civil (...) e
o individualismo que tomou conta dos vrios setores da cincia, inclusive do
Direito, substituiu-se a idia do homem como fm nico do direito (prpria do
individualismo) pelo princpio que hoje serve de fundamento para todo o direito
pblico e que vincula a Administrao em todas as suas decises: o de que os
interesses pblicos tm supremacia sobre os individuais.
2
Atualmente, entretanto, vem-se crescentemente frmando uma vertente doutrinria
que contesta a supremacia apriorstica dos direitos coletivos sobre os individuais, susten-
tando que, em caso de confito, a soluo somente possa se apresentar no caso concreto,
tendo por norte a dignidade da pessoa humana e a proteo aos direitos fundamentais.
Para abordamos o tema da releitura da supremacia do interesse pblico sobre o
interesse de cada um dos cidados deve-se marcar, como ponto fundamental, o debate
surgido no constitucionalismo do sculo XX a partir da sua segunda metade.
Nessa fase histrica verifcou-se, em diversos Estados, a experimentao de uma for-
te aspirao por democracia, podendo-se destacar dois importantes marcos simblicos
deste perodo: a queda do muro de Berlin (1989) e o fm da Unio Sovitica (1991).
Os movimentos responsveis, em grande parte, por essas mudanas, decorrem da
globalizao, do amplo processo desestatizante surgido no bojo do modelo neoliberal, e
da complexidade cotidiana denominada de a era das informaes
3
. Pelo modelo neolibe-
FGV DIREITO RIO 7
ral cabe ao setor privado o papel de organizar a economia de mercado, de modo que
iniciativa privada seriam destinados os bnus e os nus da futuao mercadolgica.
Contudo, a simples reduo do Estado ao patamar mnimo a exemplo do que
ocorreu no modelo liberal oitocentista no corresponderia aos anseios da sociedade
nem, tampouco, s necessidades de equilbrio do sistema econmico (em benefcio dele
prprio), do sistema social e dos interesses individuais.
No Brasil, se certo que a Carta Magna de 1988 absorveu os infuxos neoliberali-
zantes, pautando a Ordem Econmica sob o princpio da livre iniciativa e na valori-
zao do trabalho humano, tambm certo afrmar que, seguindo a linha aberta pelas
Cartas da Alemanha (1949), Grcia (1975), Portugal (1976) e Espanha (1978), a nossa
Lei Fundamental colocou o cidado e o respeito a sua dignidade no centro do
ordenamento jurdico.
Nesse novo sistema, o jusnaturalismo liberal e o intervencionismo social cedem lu-
gar interveno estatal na ordem econmica e social com vistas ao bem-estar social e
individual, numa permanente ponderao dos interesses em presena. Sob esse enfo-
que, busca-se, a partir da dcada de 90 do sculo passado, um novo marco terico para
a administrao pblica, que substitua a perspectiva burocrtica weberiana at ento
aplicada, despontando entidades estatais com maior proximidade do cidado em setores
estratgicos.
H um reconhecimento de que as democracias contemporneas no se confguram
em instrumentos para garantir apenas a propriedade e os contratos. Ao contrrio, as
modernas formas de administrao dos diversos interesses no mais encarando um
interesse pblico predeterminado como poder supremo devem formular e imple-
mentar polticas estratgicas para suas respectivas sociedades, tanto no sistema social
como no campo cientfco e tecnolgico, ambos umbilicalmente atados ao sistema eco-
nmico. Nesse contexto, o Estado se v compelido a adotar prticas gerenciais moder-
nas e efcientes, sem perder de vista sua funo eminentemente pblica.
No atual perodo ps-moderno, a relativizao do positivismo (ps-positivismo), a
conciliao e convivncia harmnica entre valores, princpios e regras se traduzem em
alguns dos assuntos mais relevantes do Estado Democrtico de Direito. No estgio em
que se encontra o multilateralismo e pluralismo social h um conjunto de valores confi-
tuosos, com numerosas dependncias recprocas, de modo que a interveno estatal, em
um determinado aspecto do conjunto social, acaba por refetir em outro segmento. Isso
faz com que, em certas situaes, os benefcios advindos da interveno para um de-
terminado interesse pblico sejam irrazoveis e desproporcionais aos problemas e des-
vantagens que acarretaro para outros interesses pblicos ou para direitos individuais.
Pelos aspectos antes ressaltados, deve se fazer uma releitura da concepo clssica da
noo e primazia do interesse pblico, adotado como fundamento para a legitimao
dos atos e medidas no mbito da Administrao Pblica. Na atualidade h, de maneira
muito mais clara, necessidade de se perseguir uma verdade objetiva e no absoluta
dando-se importncia aos indivduos e dignidade humana, com relevo dos direitos
e garantias fundamentais.
FGV DIREITO RIO 8
4
CANOTILHO apresenta cinco critrios
para distinguir regras e princpios: a)
grau de abstrao: os princpios so
normas com um grau de abstrao
relativamente elevado; de modo diver-
so, as regras possuem uma abstrao
relativamente reduzida; b) grau de
determinabilidade na aplicao do
caso concreto: os princpios, por serem
vagos e indeterminados, carecem de
mediaes concretizadoras, enquanto
as regras so suscetveis de aplicao
direta; c) grau de fundamentalidade
no sistema das fontes de direito: os
princpios so normas de natureza ou
com um papel fundamental no orde-
namento jurdico devido sua posio
hierrquica no sistema das fontes (ex:
princpios constitucionais) ou sua
importncia estruturante dentro do
sistema jurdico (ex. princpio do Esta-
do de Direito); d) proximidade da idia
de direito: os princpios so standards
juridicamente vinculantes radicados na
idia de justia (DWORKIN) ou na idia
de direito (LARENZ); as regras podem
ser norma vinculativas com um conte-
do meramente funcional; e) Natureza
normogentica: os princpios so fun-
damento de regras, isto , so normas
que esto na base ou constituem a ratio
de regras jurdicas, desempenhando,
por isso, uma funo normogentica
fundamentante. Direito Constitucional
e Teoria da Constituio. 4.ed. Coimbra:
Almedina, 1993, pp. 166/167.
5
Metodologia na cincia do direito. Tra-
duo de Jos Lamego. 3. ed. Lisboa:
Fundao Calouste Gulbenkian, 1989,
p. 577.
6
Op. cit., p. 39.
7
DWORKIN, Ronald. Taking rights se-
riously. Harvard University Press, 1977,
p. 43. H traduo para o vernculo:
Levando os direitos a srio. Traduo
de Nelson Boeira. So Paulo: Martins
Fontes, 2002.
8
Op. cit., pp.42-43.
A problemtica do tema tem o seu cerne na impossibilidade de adoo de um in-
teresse pblico unvoco, e, portanto, a inviabilidade de se cogitar a existncia de um
princpio de supremacia desse mesmo interesse pblico.
Vale lembrar que a doutrina majoritria, com destaque para Ronald Dworkin, sus-
tenta que na ps-modernidade a estrutura normativa composta por princpios e regras
jurdicas.
4
Os princpios, que so mais genricos e abstratos do que as regras, no esto
subsumidos a uma situao de fato, possuindo uma dimenso de peso ou importncia.
Para sua aplicao, no importa que os princpios estejam previstos no texto constitu-
cional ou no.
Nessa linha, Karl Larenz defne os princpios como sendo normas jurdicas que no
possuem uma situao ftica determinada. Segundo esse doutrinador, princpios:
enquanto idias jurdicas materiais so manifestaes especiais da idia de
Direito, tal como esta se apresenta no seu grau de evoluo histrica, alguns
deles esto expressamente declarados na Constituio ou noutras leis; outros
podem ser deduzidos da regulao legal, da sua cadeia de sentido, por via de
uma analogia geral ou do retorno ratio legis; alguns foram descobertos e
declarados pela primeira vez pela doutrina ou pela jurisprudncia, as mais das
vezes atendendo a casos determinados, no solucionveis de outro modo, e que
logo se impuseram na conscincia jurdica geral, graas fora de convico a
eles inerente. Decisiva permanece a sua referncia de sentido idia de Direito.
5
A teoria principiolgica teve fundamental contribuio com os estudos elaborados
por Ronald Dworkin, em 1967, contra o positivismo. Para esse autor, as regras so
adotadas pelo mtodo all or nothing, vale dizer, dados os fatos que uma regra estipula,
ento ou a regra vlida, e neste caso a resposta que ela fornece deve ser aceita, ou no
vlida, e neste caso em nada contribui para a deciso.
6
Assim, se uma regra se confronta
com outra, uma delas deve ser considerada invlida.
7
De outra parte, Dworkin destaca a questo dos pesos entre princpios (dimension of
weight), de modo que na hiptese de coliso prevalece o de maior peso sem excluir o
outro totalmente:
Os princpios possuem uma dimenso que as regras no tm a dimenso
do peso ou importncia. Quando os princpios se entrecruzam (...), aquele que
vai resolver o confito tem de levar em conta a fora relativa de cada um. Esta no
pode ser, por certo, uma mensurao exata e o julgamento que determina que
um princpio ou uma poltica particular seja mais importante que outra freqen-
temente ser objeto de controvrsia. No obstante, essa dimenso uma parte
integrante do conceito de um princpio, de modo que faz sentido perguntar que
peso ele tem ou quo importante ele .
8
E conclui: O homem que deve decidir uma questo v-se, portanto, diante da exi-
gncia de avaliar todos esses princpios confitantes e antagnicos que sobre ela incidem
FGV DIREITO RIO 9
9
Op. cit., p. 114.
10
Os princpios so mandatos de
otimizao, que esto caracterizados
pelo fato de que podem ser cumpridos
em diferentes graus e que a medida
devida de seu cumprimento no ape-
nas depende das possibilidades reais
como tambm das jurdicas. O mbito
das possibilidades jurdicas determi-
nado pelos princpios e regras opostos.
Teoria de los Derechos Fundamentales.
Traduo de Ernesto Garzn Valds.
Madri: Centro de Estudios Constitucio-
nales, 1993, p. 86. Ver, ainda, o artigo
Coliso de direitos fundamentais e
realizao de direitos fundamentais no
Estado de Direito Democrtico. Revista
de Direito Administrativo, Rio de Janei-
ro, v.217: I-VI, pp. 67-79, jul./set.1999,
que sintetiza sua palestra no Brasil no
ano de 1998.
11
Teoria da Argumentao Jurdica. Tra-
duo de Zilda Hutchinson Schild Silva.
So Paulo: Landy, 2001, p.248.
12
BINENBOJM, Gustavo. Uma teoria do
direito administrativo. Rio de Janeiro:
Renovar, 2006, p. 105.
13
MEDAUAR, Odete. O Direito Adminis-
trativo em Evoluo. So Paulo: Revista
dos Tribunais, 1992, p. 183.
e chegar a um veredicto a partir desses princpios, em vez de identifcar um dentre eles
como vlido.
9
O professor alemo Robert Alexy complementou o pensamento de Dworkin ao sus-
tentar que o princpio, como espcie de norma jurdica, no determina as conseqn-
cias normativas de forma direta, ao contrrio das regras. Da defnir os princpios como
mandamentos de otimizao, aplicveis em vrios graus normativos e fticos.
10
Por
suas palavras, princpios so proposies normativas de um to alto nvel de generali-
dade que podem via de regra no ser aplicados sem o acrscimo de outras premissas nor-
mativas e, habitualmente, esto sujeitos s limitaes por conta de outros princpios.
11
Nesse sentido, quando ocorre uma coliso de princpios preciso que a Adminis-
trao Pblica verifque qual deles possui maior peso. A soluo somente advm da
ponderao do caso concreto.
Deste modo, como pensar em um suposto princpio da supremacia do interesse
pblico, prevalente terica e antecipadamente
12
sobre o interesse privado, enquanto
a Constituio Federal de 1988 se volta, como eixo central, proteo do indivduo
e de sua dignidade? Por isso a doutrina sustenta que tende a modifcar-se tambm o
entendimento de sacrifcio de um interesse em benefcio de outro, ou de primazia de
um sobre outro interesse.
13
Nessa ordem de convices, desponta de capital importncia o estudo do tema,
notadamente sob o enfoque da proporcionalidade como mecanismo de ponderao de
interesses.
LEITURA OBRIGATRIA:
JUSTEN FILHO, Maral. Curso de direito administrativo. So Paulo: Saraiva, captulos
I e III.
CASO GERADOR:
O Ministrio Pblico Federal ajuizou ao civil pblica em face da Agncia Na-
cional de Telecomunicaes ANATEL, com vistas anulao dos atos da agncia
reguladora que haviam permitido o reajuste da tarifa de telefonia fxa comutada com
base no IGP-DI, o ndice previsto nos contratos de concesso celebrados por ocasio do
Programa Nacional de Desestatizao.
Em sua petio, o Ministrio Pblico sustentou que a implementao do reajuste
contratualmente previsto teria por efeito o aumento em 25% da tarifa residencial, one-
rando demasiadamente o oramento da populao brasileira como um todo, com grave
dano ao interesse pblico. Dessa forma, o Parquet requereu a substituio do referido
ndice pelo INPC, que naquele ano havia apresentado variao signifcativamente infe-
rior ao IGP-DI. Na viso do Ministrio Pblico, os atos da ANATEL violavam o direito
difuso dos usurios do servio pblico a tarifas mdicas.
FGV DIREITO RIO 10
De outro lado, alegavam as concessionrias que a promoo do interesse pblico, no
caso, consistia na preservao dos contratos celebrados pela Administrao Pblica e na
manuteno do seu equilbrio econmico-fnanceiro, meio necessrio para permitir s
concessionrias conservarem a qualidade, a continuidade e as metas de universalizao
dos servios pblicos concedidos. Alegavam, ainda, que caso o Poder Judicirio deter-
minasse a alterao no ndice de recomposio infacionria contratualmente acorda-
do, nulifcando o ato da ANATEL que homologara os novos valores tarifrios, estaria
promovendo a insegurana jurdica e afugentando novos investidores, realidade que,
inclusive, feriria a Ordem Econmica constitucionalmente estabelecida.
A seu ver, a invocao, pelo Poder Judicirio, do princpio da supremacia do in-
teresse pblico sobre o privado, como razo de decidir, seria sufciente para resolver a
controvrsia acima quanto legalidade ou constitucionalidade do ato administrativo da
ANATEL?
BIBLIOGRAFIA COMPLEMENTAR:
ARAGO, Alexandre Santos de. A supremacia do interesse pblico no advento do
Estado de Direito Contemporneo e na hermenutica do direito pblico con-
temporneo. In: SARMENTO, Daniel (org.). Interesses pblicos versus interesses
privados: desconstruindo o princpio de supremacia do interesse pblico. Rio de
Janeiro: Lumen Iuris, 2005, pp. 1-22.
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Princpios informativos e interpretativos do
direito administrativo. In: Mutaes do Direito Pblico. Rio de Janeiro: Renovar,
2006, pp. 265-313.
FGV DIREITO RIO 11
14
Curso de Direito Administrativo. 14.ed.
So Paulo: Malheiros, p. 83.
15
Sobre o no cumprimento das pro-
messas da modernidade e os aspectos
da ambivalncia na ps-modernidade,
ver: BAUMAN, Zygmunt. Modernidade e
ambivalncia. Trad. Marcus Penchel. Rio
de Janeiro: Jorge Zahar Editor, 1999. A
obra original, denominada Modernity
and ambivalence, foi publicada, em sua
3 edio, no ano de 1995, pela Polity
Press, Cambridge, Inglaterra. Ver, ain-
da, questes sobre ambivalncia nos
artigos de BECK, Ulrich e LASH, Scott
na obra Modernizao refexiva: polti-
ca, tradio e esttica na ordem social
moderna.
16
Nesse sentido, ver Ronald Dworkin.
Taking rights seriously. Harvard Univer-
sity Press, 1977. O assunto tambm
abordado pelo Autor nas obras: O imp-
rio do direito. Traduo de Jeferson Luiz
Camargo. So Paulo: Martins Fontes,
1999; e Uma questo de princpio. Tra-
duo de Luiz Carlos Borges. So Paulo:
Martins Fontes, 2001.
AULA 2: PRINCPIO DA LEGALIDADE E PODER REGULAMENTAR
OBJETIVO:
Discutir o contedo do poder regulamentar da Administrao Pblica face ao prin-
cpio da legalidade estrita
INTRODUO:
A legalidade o motor de atuao de toda a atividade administrativa, constituindo
princpio constitucional de acordo com o art. 37, caput, da Constituio de 1988.
Segundo Celso Antnio Bandeira de Mello
14
, o princpio da legalidade capital para
a confgurao do regime jurdico-administrativo, pois aquele que qualifca o Estado
de Direito e que lhe d identidade prpria. A idia de administrao pblica s pode ser
exercida em conformidade com a lei, sendo, portanto, sublegal, infralegal, consistente
em comandos complementares lei. A fnalidade que a lei possa combater a exacerba-
da personifcao dos governantes, sendo o antdoto natural do poder monocrtico ou
oligrquico, pois tem como raiz a idia de soberania popular, de exaltao da soberania.
Malgrado esse pensamento, parte da doutrina sustenta que estamos vivendo no pe-
rodo da ps-modernidade
15
, e, no campo do Direito, isto representa a transposio do
positivismo jurdico clssico, doutrina de pensamento que se hospedou em diversos
pases como o Brasil fliados ao tronco jurdico romano-germnico.
Se de um lado a doutrina contempornea
16
perflha o entendimento de que a estru-
tura normativa composta por princpios e regras jurdicas, isto , os princpios, que so
mais genricos e abstratos do que as regras, no esto subsumidos a uma situao de fato
(possuindo uma dimenso de peso ou importncia), o normativismo lgico, nos termos
sustentados pela Escola de Viena (e que teve no gnio de Hans Kelsen o seu grande lu-
minar criador da chamada Teoria Pura de Direito), ainda impregna o mundo jurdico
e vincula os atos da Administrao Pblica no Brasil.
Vale lembrar que para o positivismo, o ser (realidade) no necessariamente deriva do
dever-ser (o direito). Essa, em apertada sntese, representa a tese primordial dessa dou-
trina gerada no seio do liberalismo econmico burgus. A dissociao entre realidade
(ser) e direito (dever-ser) conduz iluso de que o direito cria a sua prpria realidade,
puramente normativa e meramente ideativa, por conseguinte, infensa a valores, con-
sideraes polticas, sociolgicas, econmicas etc., dissociada da realidade complexa e
sempre dinmica da vida, notadamente no campo do sistema econmico.
Esse distanciamento entre o ser e o dever-ser, contudo, no resiste a muitas ne-
cessidades cotidianas e alta complexidade e tecnicidade da vida, e, portanto, deve ser
repensado.
Entretanto, para compor a relao entre os interesses pblicos e privados o Estado
intervm sob vrias formas, mas, essencialmente, adota polticas pblicas para direcionar
FGV DIREITO RIO 12
17
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo.
Direito regulatrio. Rio de Janeiro: Re-
novar, 2003, pp. 118 e 124.
18
BUCCI, Maria Paula Dallari. Direito
administrativo e polticas pblicas. So
Paulo: Saraiva, 2002, pp. 15-16.
a relao entre o mbito social e econmico. E para o exerccio desse poder-dever o Es-
tado se vale de normas jurdicas, conduzindo as polticas econmicas e sociais de modo
a manter (ou perseguir) o equilbrio entre os interesses pluralistas envolvidos e que, em
grande parte, encontram-se em situao contraposta, numa permanente ambivalncia.
Nessa ordem de idias, de notar-se que, se de um lado o poder de deciso das
questes de natureza poltica primria compete ao Poder Legislativo na edio de nor-
mas jurdicas, por outro indisputvel que a lei no pode regular o direito nos detalhes
que a soluo dos problemas cotidianos exige. Da porque h necessidade de que o
Poder Executivo tenha, em muitas situaes, de atuar sem uma conduta totalmente
pr-determinada por uma norma, sempre, porm, balizado por certos limites jurdicos.
Sob uma viso atual, discorre Diogo de Figueiredo Moreira Neto, ao tecer coment-
rios sobre a transio da fase legalista e totalmente avessa a qualquer tipo de delegao
normativa, para inaugurar, nas sociedades pluralistas e de massa dos dias de hoje, a fase
de uma legalidade temperada, em que se admite o instituto da delegao normativa e
da deslegalizao:
Este princpio de reserva legal, que se constitui numa garantia individual
fundamental, tem sido, por longa tradio, adotado nos ordenamentos cons-
titucionais, ditando uma interpretao restritiva do princpio da separao de
poderes, que assim prevaleceu durante um longo perodo de amadurecimento
do Direito Pblico, passando por duas fases: a primeira, de absoluta inaceitao
e, depois, da aceitao limitada da delegabilidade da funo normativa (...) A
lei, como conceito iluminista-racionalista, enquanto produto do Estado formal-
mente manifestado pelos rgos legislativos constitucionais, parece ter atingido
seu znite como instrumento regrador de condutas sociais. Com efeito, o plura-
lismo, ao multiplicar os centros de poder na sociedade, tornando-a policrtica,
fez despontar novas fontes normativas autnomas e semi-autnomas que atuam
com vantagem como sucednea da norma legal. Por outro lado, a omnmoda
submisso da sociedade a uma excessiva padronizao e detalhamento de com-
portamentos por via legislativa, a pretexto de racionaliz-los e de impor critrios
tidos como superiores, acaba paradoxalmente desservindo ordem jurdica, no
s por banaliz-la, como pelo desgaste que causa a babel provocada pelo incon-
trolvel chorrilho legiferante a que se dedicam legisladores federais, estaduais e
municipais de milhares de casas legislativa.
17
Uma legislao minuciosa e exaustiva sobre a conduta administrativa no garantia
de lisura ou proteo aos cidados. Esse equvoco foi cometido no passado recente,
quando as leis que tratavam de matria administrativa procuravam esgotar todas as
situaes possveis sob a sua gide. A clareza das diretrizes e fundamentos da funo
administrativa, ao contrrio, se expostas ao conhecimento e deliberao dos cidados,
podem funcionar como poderoso meio de constrangimento ao abuso do aparelho ad-
ministrativo para fns que no interessam coletividade.
18
Qual seria, ento, o espao do Poder Executivo na produo de normas que ditem as
condutas necessrias para a manuteno do Estado Democrtico de Direito?
FGV DIREITO RIO 13
19
Principios generales del derecho admi-
nistrativo. v. I. Traduo de Julio N. San
Milln Almagro. Buenos Aires: Editorial
Depalma, 1948, p. 33.
20
BARROSO, Lus Roberto. Neoconsti-
tucionalismo e Constitucionalizao do
Direito: o triunfo tardio do Direito Cons-
titucional no Brasil. Revista da EMERJ,
v. 9, n. 33, 2006, p. 43,ss.
21
Acerca do surgimento e evoluo dos
regulamentos administrativos, vale
colher os esclarecimentos trazidos por
Eduardo Garca de Enterra: um dos
problemas capitais , sem dvida, o
que se planteia com uma legislao
especial no imaginada apenas pelo
pensamento clssico, a menos em sua
importncia desbordante, a legislao
de formulao administrativa. Sobre
uma mnima base no constituciona-
lismo tradicional, em realidade como
resduo do antigo poder rgio de or-
denana que se salva na frmula da
monarquia constitucional baixo a eti-
queta imprecisa de poder executivo, a
Administrao comear no sculo XIX
a ditar uma normatizao de segundo
grau, os Regulamentos. Legislacin
delegada. potestad reglamentaria y con-
trol judicial. 3.ed. Madri: Civitas, 1998,
pp. 40-41.
Sobre a natureza do regulamento Gaston Jze se manifestou, em obra clssica do
Direito Administrativo do incio do sculo XX, no sentido de que toda manifestao
de vontade que, no exerccio de um poder legal, cria ou organiza uma situao geral,
impessoal e objetiva, um ato legislativo.
19
Para esse jurista, pouco importa a qualidade
do autor do ato, no interessando tampouco suas formas e o procedimento seguido para
realiz-lo. Isto porque no h diferena de natureza jurdica entre a lei propriamente
dita, isto , a regra de direito geral e impessoal, formulada pelo Congresso e sancionada
pelo Presidente da Repblica, e o regulamento simples, ou seja, a regra jurdica geral e
impessoal formulada pelo Presidente da Repblica ou qualquer outro agente pblico
investido do poder regulamentar.
Na Frana o tema no chega a ser polmico, haja vista que, nos termos da Consti-
tuio de 1958, h espaos pr-defnidos para a lei e para o regulamento. Mas, diante
da realidade ps-moderna, o tema que envolve a pluralidade de fontes normativas no
contexto jurdico-constitucional brasileiro ainda no chegou prximo do consenso.
Com o advento do ps-positivismo,
20
h que se repensar o alcance do princpio
da legalidade e da separao de poderes, no para aboli-los ou combat-los, mas para
adequ-los realidade, nem sempre acolhida sob o ngulo do formalismo excessivo,
com a predominncia da letra dos textos sobre a complexidade da vida cotidiana.
nessa ordem de questes que a doutrina ptria vem apresentando teses contro-
vertidas acerca da abrangncia e dos limites do poder regulamentar de competncia do
Chefe do Poder Executivo, rgos e entidades estatais autnomas. O aspecto central
do debate tem a ver com a possibilidade ou no do Chefe do Poder Executivo editar
regulamentos autnomos, assim como acerca da constitucionalidade de uma funo re-
gulamentar diversa daquela exercida pelo Chefe do Poder Executivo e seus Ministros
por titular de rgo ou entidade da Administrao Pblica indireta.
21
Regulamentos autnomos e regulamentos autorizados
O regulamento autnomo aquele que retira seu fundamento de validade direta-
mente da Constituio, na ausncia de lei em sentido formal que regule a matria.
A maioria da doutrina administrativa clssica sustenta que, luz da Constituio de
1988 e ao menos at o advento da Emenda Constitucional n 32, no havia a possibi-
lidade de a Administrao Pblica exarar regulamentos autnomos, tendo em vista o
dever de obedincia ao princpio da legalidade (art. 37, caput, CRFB/88) e o fato de a
redao original do art. 84, VI, exigir que os decretos de organizao da Administrao
fossem expedidos na forma da lei.
A Emenda Constitucional n 32/01 veio alterar a redao do art. 84, VI, da Cons-
tituio, retirando a expresso na forma da lei, passando referido dispositivo, ento, a
ter a seguinte redao:
FGV DIREITO RIO 14
22
BINENBOJM, Gustavo. Uma teoria do
direito administrativo. Rio de Janeiro:
Renovar, 2006, pp. 168 e 169.
Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da Repblica:
(...)
VI dispor, mediante decreto, sobre:
a) organizao e funcionamento da administrao federal, quando no im-
plicar aumento de despesa nem criao ou extino de rgos pblicos;
b) extino de funes ou cargos pblicos quando vagos.
Dessa forma, o Chefe do Poder Executivo pode expedir decretos autnomos isto
, que prescindem de lei quando a matria regulada diga respeito auto-organizao
da Administrao Pblica federal, desde que de suas disposies no decorram criao
de novos cargos ou sua extino, ou aumento de dispndio para a Administrao Pbli-
ca. Trata-se, assim, de possibilidade relativamente limitada.
Sobre a possibilidade de existirem regulamentos autnomos no direito brasileiro
aps a EC n 32/01, Gustavo Binenbojm destaca a existncia de trs diferentes corren-
tes doutrinrias, nos seguintes termos:
(I) a primeira, composta por aqueles que continuam a negar a existncia dos
regulamentos autnomos, no Brasil, a partir de uma compreenso rgida do
princpio da legalidade, como vinculao positiva da Administrao lei;
(II) a segunda, em sentido diametralmente oposto, entendendo que a nova
modalidade do art. 84, VI, (a), ocorrer em mbito de reserva de administra-
o (na modalidade de reserva de poder regulamentar), imune lei em sentido
formal, que simplesmente no mais poder dispor sobre organizao e funcio-
namento da Administrao Pblica em matrias que no importem aumento de
despesa, exceto no que disser respeito criao e extino de rgos, sob pena de
confgurao de inconstitucionalidade formal;
(III) e a terceira, reconhecendo a existncia de uma nova espcie de regu-
lamento ou do velho regulamento autnomo, agora apenas admitido formal-
mente pelo novel texto constitucional, mas mantendo inclume o princpio da
preferncia da lei; ou seja: a matria relativa organizao e funcionamento da
Administrao Pblica pode at ser tratada por regulamento, mas no caso de
supervenincia de lei de iniciativa do Presidente da Repblica, esta prevalecer
no que dispuser em sentido diverso. De igual modo, ser cabvel a expedio
de regulamentos autnomos em espaos normativos no sujeitos constitucio-
nalmente a reserva de lei (formal ou material), sempre que mngua do ato
legislativo, a Administrao Pblica estiver compelida a agir para cumprimento
de seus deveres constitucionais. Tambm neste caso, por evidente, assegura-se a
preeminncia da lei superveniente sobre os regulamentos at ento editados.
22
Para alm da discusso sobre a admissibilidade de regulamentos autnomos no or-
denamento jurdico ptrio, tem-se observado a importncia crescente dos chamados
regulamentos autorizados, isto , aqueles que dispem sobre matrias que, embora
no cheguem a ser disciplinadas detalhadamente em lei formal, nela encontram seu
fundamento de validade.
FGV DIREITO RIO 15
23
A abrangncia da competncia nor-
mativa das agncias reguladoras ser
tema do prximo semestre.
24
TCITO, Caio. Comisso de valores
mobilirios: poder regulamentar. In:
Temas de direito pblico, v.2. Rio de Ja-
neiro: Renovar, 1997, pp. 1079 e 1088.
25
Op. cit..
26
O congresso nacional e as delegaes
legislativas. Rio de Janeiro: Forense,
1986, p. 105.
27
Op. cit;, pp. 105-121.
Assim, por exemplo, as leis que instituem as agncias reguladoras comumente atri-
buem a essas entidades competncia para editar atos normativos abstratos em matrias
que exijam conhecimentos tcnicos especfcos. Veja-se, a ttulo de ilustrao, o art. 27
da Lei n 10.233/2001, que instituiu a Agncia Nacional de Transportes Aquavirios
ANTAQ:
Art. 27. Cabe ANTAQ, em sua esfera de atuao:
...
IV Elaborar e editar normas e regulamentos relativos prestao de ser-
vios de transporte e explorao da infraestrutura aquaviria e porturia, ga-
rantindo isonomia no seu acesso e uso, assegurando os direitos dos usurios e
fomentando a competio entre os operadores;
Note-se, entretanto, que esses atos normativos secundrios (instrues normativas
ou resolues da diretoria colegiada) no chegam a ser considerados regulamentos au-
tnomos, pois possuem previso na lei de criao da agncia reguladora, alm de deve-
rem obedincia aos princpios estatudos no referido diploma legal. Assim, no exemplo
acima apresentado, a competncia normativa para regulamentar a explorao da infra-
estrutura aquaviria advm do art. 27 da Lei n 10.233/2001, lei em sentido estrito.
23
Funo Regulamentar
At o momento estivemos analisando a posio jurdica dos regulamentos luz do
princpio constitucional da legalidade. Passa-se, agora, a discutir brevemente quem so
os titulares da competncia para a edio de regulamentos.
Caio Tcito sustenta que se o poder regulamentar em princpio e dominantemente
exercido pelo Presidente da Repblica, em razo de sua competncia constitucional. To-
davia, segundo o autor, nada impede antes em determinadas circunstncias aconselha
possa a lei habilitar outras autoridades prtica do poder normativo.
24
Nesse sentido,
sustenta que a norma constitucional que outorga competncia ao Presidente da Repblica
(art. 84) enumerativa, no sendo vlido o raciocnio a contrario sensu, excludente de
outra frmula de ao normativa que o Legislativo entenda necessria ou conveniente.
25
Neste contexto, Carlos Roberto Siqueira Castro anota que uma das mais acentuadas
peculiaridades do Estado contemporneo a denominada descentralizao normativa.
26

O constitucionalista leciona que no se ignora que o vocbulo lei nem sempre uti-
lizado em sua acepo formal, isto , como ato legislativo tpico produzido no mbito
das Casas Legislativas investidas da representao popular. H outras espcies de atos
normativos, sejam equiparados lei formal de acordo como o processo legislativo pre-
visto nas Constituies, sejam a ela inferiores, mas praticados com base nela, nas quais
se confere aptido para regrar o exerccio da liberdade individual e coletiva.
Trata-se dos atos-regras gerados pelos inmeros agentes da Administrao Pblica,
que proliferam a toda hora e que expressam um poder regulamentar difuso da buro-
cracia estatal.
27
FGV DIREITO RIO 16
28
O Direito das Agncias Reguladoras
Independentes. So Paulo: Dialtica,
2002, p. 519.
29
Agncias reguladoras e a evoluo do
direito administrativo econmico. Rio de
Janeiro: Forense, 2002, p. 381.
30
Agncias administrativas, poder
regulamentar e o sistema fnanceiro
nacional. Revista Dilogo Jurdico. Sal-
vador, CAJ Centro de Atualizao
Jurdica, v.1, n. 7. out/2001. Disponvel
em http://www.direitopublico.com.br.
Acesso em 25 de maro de 2003.
31
Agncias reguladoras: poder norma-
tivo, consulta pblica, reviso judicial.
So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003,
p. 86.
32
Parcerias na administrao pblica:
concesso, permisso, franquia, terceiri-
zao e outras formas. 5.ed. So Paulo:
Atlas, 2005, p. 143.
Nesse sentido, Maral Justen Filho, ao tecer uma srie de consideraes acerca do
poder regulamentar, aduz que a competncia para editar regulamentos no privativa
do Presidente da Repblica, ou seja, a redao do art. 84, IV, da CF/88 no signifca
uma reserva constitucional privativa para o Presidente da Repblica editar normas
gerais, de natureza regulamentar, visando perfeita execuo das leis. Assim, para o
autor, essa competncia se distribui entre as diversas entidades integrantes da Admi-
nistrao Pblica.
28
Na mesma senda, Alexandre Santos de Arago adverte que muitas vezes a lei confere
poder regulamentar a titular de rgo ou a entidade da Administrao Pblica distin-
ta do Chefe do Poder Executivo. O autor se vale da expresso cunhada por San Tiago
Dantas, descentralizao do poder normativo do Executivo para rgos ou entidades
tecnicamente mais aparelhados. Por essa descentralizao, o poder de baixar regulamen-
tos, isto , de estatuir normas jurdicas inferiores e subordinadas lei, mas que nem por
isso deixam de reger coercitivamente as relaes sociais, uma atribuio constitucional
do Presidente da Repblica, mas a prpria lei pode conferi-la, em assuntos determina-
dos, a um rgo da Administrao Pblica ou a uma dessas entidades autnomas que
so as autarquias.
29
De forma semelhante, Egon Bockmann Moreira tambm admite essa tese ao dizer
que o Presidente da Repblica e os Ministros de Estado so titulares de competncia
constitucional para expedir decretos, regulamentos e instrues para a fel execuo
das leis, mas tal previso no exaustiva e supressora de outros ttulos competenciais,
detidos pelas demais entidades da Administrao Pblica. Nesse sentido, sustenta que
cada qual detm, dentro de seu mbito de atuao e na medida da competncia a si
conferida, possibilidade de emanar regulamentos.
30
Srgio Varella Bruna, com uma viso intermediria, ao tratar do tema do regulamen-
to no poder hierrquico inerente organizao administrativa, leciona:
no s chefe do Executivo que investido na competncia para editar re-
gulamentos de execuo. Todo agente administrativo que, dotado de poder hie-
rrquico, tiver a atribuio de dar cumprimento lei, pode expedir comandos
normativos gerais a seus subordinados para, nos limites dessa lei, estabelecer
regras para disciplinar a execuo do comando legal. Desse modo, a competncia
atribuda, em carter supremo, ao Presidente da Repblica, pelo art. 84, IV, da
CF, no exclui a competncia das demais autoridades dotadas de poder hierr-
quico para expedir normas gerais aos seus subordinados, no intuito de viabilizar
o cumprimento da lei.
31
Outra corrente doutrinria defende alguns pontos contrrios funo regulamentar
por rgos ou pelas entidades estatais descentralizadas.
Maria Sylvia Zanella Di Pietro, por exemplo, sustenta que, da mesma maneira que
os Ministrios, outros rgos administrativos de nvel inferior tambm tm reconheci-
damente o poder de praticar atos normativos, como portarias, resolues, circulares,
instrues, porm nenhum deles podendo ter carter regulamentar, vista da compe-
tncia indelegvel do Chefe do Executivo para edit-los.
32
Destaca a autora que inme-
FGV DIREITO RIO 17
33
Op. cit.
34
Atividade legislativa do poder executi-
vo. 2.ed. So Paulo: Revista dos Tribu-
nais, 2000, p. 285. Em igual sentido,
Vicente Ro, ao assinalar a tendncia de
se conferir s autarquias a faculdade de
editar normas obrigatrias de direito,
impor e arrecadar impostos e exercer
funo de jurisdio judicial, sustenta
ser contrrio suposta funo norma-
tiva dessas entidades autrquicas. Por
seu pensamento, se a delegao, ao
Executivo, que um dos poderes polti-
cos, de qualquer faculdade pertencente
ao legislativo ou ao Judicirio, merece
a condenao dos juristas, com maior
energia se h de condenar semelhan-
te delegao a entidades autnomas,
embora de carter administrativo. E
complementa seu pensamento afr-
mando que nas organizaes polticas,
onde a delegao de poderes vedada
por textos constitucionais, onde as fa-
culdades do Legislativo, com carter de
exclusividade, so enumeradas, expres-
samente, pelas disposies polticas es-
tatutrias, no se compreendem, nem
se justifcam, delegaes dessa espcie.
O direito e a vida dos direitos. 5.ed.
anotada e atualizada por Ovdio Rocha
Barros Sandoval. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 1999, p. 319.
35
FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves.
Reforma do estado: o papel das agn-
cias reguladoras e fscalizadoras. In:
MORAES, Alexandre de. Agncias regu-
ladoras. So Paulo: Atlas, 2002, p. 142.
ros rgos administrativos e entidades da Administrao indireta editam atos norma-
tivos por meio especialmente de resolues e portarias, em grande parte dos casos, por
expressa atribuio legal. Para a administrativista, esses rgos baixam normas inovado-
ras na ordem jurdica, em uma quantidade assustadora, absolutamente incompreensvel
e contraditria com a poltica governamental de Reforma do Estado, em que se insere
ou deveria inserir-se a desregulao, se se pretende prestigiar a liberdade do cidado.
33
Da mesma forma, Clmerson Merlin Clve entende que o regulamento no se
confunde com os demais atos normativos da Administrao. Para o autor, os regula-
mentos encontram-se em uma posio hierrquica superior aos demais atos normativos
do Executivo, sendo, portanto, unicamente editados pelo Presidente da Repblica.
34
Malgrado a polmica sobre o tema, Manoel Gonalves Ferreira Filho adverte que
difundida e tolerada a prtica de que rgos autrquicos regulamentem as leis, lem-
brando que todos tm presentes as circulares e as portarias de que certos rgos da
Administrao Pblica usam e abusam, fazendo leis que no raro mais interferem na
vida do cidado que as leis propriamente ditas.
35
Da a polmica sobre se aos rgos e entidades descentralizadas da Administrao
Pblica pode ser conferida uma funo normativa e, em caso positivo, qual a sua abran-
gncia.
LEITURA OBRIGATRIA:
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de direito administrativo. So Paulo:
Malheiros, 2004, captulo intitulado O regulamento no direito brasileiro.
CASO GERADOR:
O art. 2 da Lei estadual 3.438/2000 do Rio de Janeiro impe s distribuidoras de
combustvel o dever de colocar lacres nos tanques dos postos revendedores de gasolina,
prevendo o art. 3 a imposio de pena pecuniria caso no seja cumprida essa deter-
minao:
Lei 3438, de 07 de julho de 2000
Obriga as distribuidoras de combustveis a colocarem lacres eletrnicos, nos
tanques dos postos de combustveis, no mbito do estado do rio de janeiro
O Governador do Estado do Rio de Janeiro,
Fao saber que a Assemblia Legislativa do Estado do Rio de Janeiro decreta
e eu sanciono a seguinte Lei:
FGV DIREITO RIO 18
Art. 1 Obriga as Distribuidoras de Combustveis a colocarem equipa-
mentos de segurana, ou adotarem procedimentos tcnicos, que garantam a in-
violabilidade dos tanques dos postos de combustveis em que fazem distribuio.
1 Os equipamentos de segurana, ou procedimentos tcnicos citados
no caput deste artigo devero ser testados e aprovados pelo INMETRO, tendo
suas efcincias atestadas para o fm a que se destinam, alm de estarem sujeitos
aprovao do rgo estadual competente.
2 Para efeito dos meios de controle previstos no caput deste artigo, po-
dero ser utilizadas substncias identifcadoras, que sero continuamente moni-
toradas, sendo estas substncias, exclusivas para cada distribuidora, incorporadas
aos combustveis. Nova redao dada pela Lei n 4563/2005.
Art. 2 Fica a distribuidora responsvel pela colocao de lacres nos Pos-
tos, podendo s a mesma ter acesso abertura dos tanques.
Art. 3 O no cumprimento desta Lei, sujeitar as infratoras, multa de
10.000 Unidades Fiscais de Referncia UFIR, para cada caso aplicando-se o
dobro em caso de reincidncia.
Art. 4 O Poder Executivo regulamentar a presente Lei no prazo de 30
dias a contar de sua publicao
Art. 5 Esta Lei entrar em vigor na data de sua publicao, revogadas as
disposies em contrrio.
Rio de Janeiro, 07 de julho de 2000.
ANTHONY GAROTINHO
Governador
Posteriormente, decreto do chefe do Poder Executivo estadual vem a determinar
que os postos de combustveis so responsveis em caso de violao ou depredao do
lacre, sob pena de sano pecuniria. Nesse sentido, o Decreto Estadual 29.043/2001,
modifcando o Decreto 27.254/2000, regulamentador do tema, incluiu o art. 10-A,
que prev:
Art. 10-A. No caso de violao ou depredao assim como na recusa da
instalao do lacre por parte de postos revendedores para venda a varejista que
exibam marca da distribuidoras, incidiro sobre os mesmos as penalidades pre-
vistas no artigo anterior
A seu ver, constitucional esse decreto? Justifque o seu entendimento.
LEITURA COMPLEMENTAR:
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de direito administrativo. Rio de Janei-
ro: Forense, captulo X (controle de legalidade).
FGV DIREITO RIO 19
36
MEDAUAR, Odete. Poder discricio-
nrio da administrao. Revista dos
Tribunais, So Paulo, v. 610, p.38-45,
ago. 1996, p.42.
37
Curso de derecho administrativo. Tomo
I. 10.ed. Madri: Civitas, 2001, p. 453.
AULA 3: PRINCPIO DA LEGALIDADE, VINCULAO E DISCRICIONARIEDA-
DE ADMINISTRATIVA
OBJETIVO:
Discutir a diferena entre atos vinculados e discricionrios, e sua conseqncia no
que tange possibilidade de reviso dos atos administrativos pelo Poder Judicirio.
INTRODUO:
A atuao vinculada da Administrao Pblica se apresenta quando a norma a ser
cumprida determina, com exatido, a conduta da Administrao Pblica face a certa
situao ftica. Isto quer dizer que a norma indica o nico e possvel comportamento
que o administrador pblico dever adotar diante do caso concreto, no permitindo
ao mesmo qualquer espao para um julgamento subjetivo. No ato vinculado o fm o
legal, de objetividade incondicional. O comportamento da Administrao, alm de ser
exigido, exatamente determinado, haja vista que o trao original do poder vinculado
o automatismo, pois a autoridade administrativa no necessita procurar qual a melhor
soluo, em determinada circunstncia, pois s h uma soluo, aquela previamente
determinada pela lei.
36
Por outro lado, na escolha discricionria o Administrador tem uma dose de liberda-
de, sob os critrios de convenincia e oportunidade (mrito do ato), quanto a melhor
soluo para a efetivao do fm pblico. Em virtude das exigncias de clara identif-
cao das funes que a norma primria atribui ao Poder Executivo, a lei acaba por
remeter a Administrao valorao subjetiva quanto s condies no identifcadas,
notadamente quanto integrao da norma diante do caso concreto. Nas palavras de
Garca de Enterra e Toms-Ramon Fernndez:
Defnindo a Lei, porque no o pode deixar de fazer, em virtude das exign-
cias de explicitude e especifcidade da potestade que atribui Administrao,
algumas das condies de exerccio dessa potestade remete estimao subjetiva
da Administrao o resto das referidas condies, bem como quanto integrao
ltima do suposto de fato (...) bem como quanto ao contedo concreto, dentro
dos limites legais, da deciso aplicvel (...), bem como de ambos os elementos.
37
O exerccio da discricionariedade pela Administrao Pblica comporta um ele-
mento subjetivo para a completa integrao do comando legal ao caso particular. Nessa
hiptese, a integrao da norma no ser considerada uma faculdade ilegal, proveniente
de um suposto e hipottico poder originrio da Administrao. Ao contrrio, trata-se
de uma atribuio estabelecida pela prpria lei exatamente com esse carter, de modo
que a discricionariedade no se confgura uma liberdade da Administrao Pblica em
FGV DIREITO RIO 20
38
QUEIR, Afonso Rodrigues. A teoria
do desvio de poder em direito admi-
nistrativo. Revista de Direito Administra-
tivo, Rio de Janeiro, n. 6, p.41-78, out.
1946, p. 44.
39
Discrecionalidad administrativa y
control judicial. Madri: Tecnos, 1994, p.
9. Nas lies de Karl Engisch, o conceito
de discricionariedade (poder discricio-
nrio) um dos conceitos mais pluris-
signifcativos e mais difceis da teoria
do Direito. Introduo ao pensamento
jurdico. 8.ed. Traduo de J. Baptista
Machado. Lisboa: Fundao Calouste
Gulbenkian, 2001, p. 214. Nesse mes-
mo sentido, Csar David Ciriano Vela
aduz que com independncia dos dis-
tintos conceitos e tcnicas de controle
utilizados, em todos os pases se consi-
dera que o estudo da discricionariedade
uma das questes mais importantes
do Direito de nossos dias e, em es-
pecial, do Direito administrativo. Por
isso, absolutamente necessrio um
aprofundamento na sua anlise. Admi-
nistracin econmica y discrecionalidad
(un anlisis normativo e jurisprudencial.
Valladolid: Lex Nova, 2000, p. 65. Em
idntico posicionamento, Francisco
Lpez Menudo sustenta que a discricio-
nariedade um tema clssico, ou qui
possa qualifc-lo como neoclssico. El
control judicial de la administracin en
la CE. In: Discrecionalidad administrati-
va y control judicial. Eduardo Hinojosa
Martnez; Nicols Gonzles-Deleito
Domnguez (Orgs.) Madri: Civitas,
1996, p. 39.
40
Teoria pura do direito. 6.ed. Traduo
de Joo Baptista Machado. So Paulo:
Martins Fontes, 1998, p. 388.
41
Idem.
42
Sobre a crtica ao pensamento de Kel-
sen, a publicista Maria Sylvia Zanella Di
Pietro aponta, ainda, a difculdade, se
no a impossibilidade, de se distinguir
a atividade vinculada da atividade dis-
cricionria da Administrao Pblica,
j que, para ele, cada ato implica um
acrscimo em relao norma de grau
superior, quando, na realidade, em se
tratando de atividade vinculada, a Admi-
nistrao tem que se limitar a constatar
o atendimento dos requisitos legais, sem
possibilidade de optar por soluo diver-
sa daquela prevista em lei. Discriciona-
riedade administrativa na Constituio de
1988. 2.ed. So Paulo: Atlas, 2001, p. 72.
43
RIVERO, Jean. Direito administrativo.
Traduo de Rogrio Ehrhardt Soares.
Coimbra: Almedina, 1981, p. 94.
44
Op. cit.
45
Nesse sentido, BULLINGER, Martin.
La discrecionalidad de la administracin
pblica. Madri: La Ley, VII, 1986. Ver MA-
GIDE HERRERO, Mariano. Lmites consti-
tucionales de las administraciones inde-
pendientes. Madri: INAP, 2000, p. 247.
face da norma, mas, em sentido oposto, apresenta-se como um caso tpico de submisso
legal. Com efeito, o poder discricionrio aparece, assim, como necessrio elemento na
gradual formao do direito, ou das normas jurdicas; ele que as torna sucessivamente
mais concretas.
38
O conceito doutrinrio de discricionariedade est longe de ser unssono. Bem por
isso, Miguel Snchez Morn, ao ressaltar a discricionariedade administrativa como um
conceito clssico da Teoria do Direito Pblico, assevera que difcil a esta altura dizer
algo novo acerca do tema. um problema sempre recorrente, sobre o qual a polmica
jamais parece se esgotar.
39
A partir da segunda metade do sculo XX a funo dis-
cricionria detida pelo Poder Executivo vem sendo extremamente debatida em sede
doutrinria, entre ns e alhures, haja vista as profundas mudanas ocorridas no sistema
capitalista ps-moderno analisado em nossa primeira aula, notadamente nas duas lti-
mas dcadas do sculo passado.
Um comeo para o debate sobre o efeito polissmico de discricionariedade est
na obra de Hans Kelsen. Em sua Teoria Pura do Direito, observou, acerca da relativa
indeterminao do ato de aplicao do Direito, que a relao entre um escalo inferior
da ordem jurdica e um superior uma relao de determinao ou vinculao, ou seja,
a norma do escalo superior regula o ato por meio do qual produzida a norma do
escalo inferior.
40
Entretanto, para o autor, esta determinao nunca completa. A norma do escalo
superior no pode vincular em todas as direes (sob todos os aspectos) o ato por meio
do qual ampliada. Tem sempre de fcar uma margem, ora maior ora menor, de livre
apreciao, de tal forma que a norma de escalo superior tem sempre, em relao ao ato
de produo normativa ou de execuo que a aplica, o carter de um quadro ou moldura a
preencher por este ato. Sustenta que mesmo uma ordem, o mais pormenorizada possvel,
tem de deixar quele que a cumpre ou executa uma pluralidade de determinaes a fazer.
41
certo que o pensamento desse mestre da Escola de Viena sofreu inmeras crticas,
haja vista que na teoria de formao do direito por degraus o mesmo identifca discri-
cionariedade e interpretao, quando sabido que na interpretao s deve haver uma
nica soluo correta inserida no processo cognitivo, enquanto que na discricionarieda-
de h o dever de escolha entre as opes decorrentes da norma.
42
Ademais disso, entre as atividades vinculadas e discricionrias da Administrao P-
blica deve haver certa dosagem, equilbrio, conforme o pensamento de Jean Rivero.
43

Para o publicista francs, a atividade da Administrao no pode conformar-se com
uma generalizao da competncia vinculada. indispensvel adaptar-se constante-
mente s circunstncias particulares e mutveis que a norma no pde prever. Inversa-
mente, uma Administrao amplamente discricionria no ofereceria aos administrados
qualquer segurana. Ela seria voltada ao arbtrio.
44
Diante dessas consideraes, como se deve compreender a discricionariedade admi-
nistrativa? Tradicionalmente, defne-se a discricionariedade como sendo uma margem
de liberdade da Administrao que surge quando a sua atividade no est plenamente
defnida em lei.
45
A discricionariedade no surge da coincidncia de um espao de liberdade da Ad-
ministrao pblica com relao ao legislador e ao juiz. Ao contrrio, a discricionarie-
FGV DIREITO RIO 21
46
Nessa linha de pensamento, ver
MAGIDE HERRERO, Mariano. Lmites
constitucionales de las administraciones
independientes. Madri: INAP, 2000, p.
252. Em sentido prximo, Afonso Ro-
drigues Queir sustenta que a discricio-
nariedade representa uma faculdade
de escolher uma entre vrias signifca-
es contidas num conceito normativo
prtico, relativos s condies de fato
do agir administrativo, escolha feita
sempre dentro dos limites da lei. Op.
cit., pp. 77-78.
47
Los problemas del control judicial de
la discrecionalidad tcnica. Madri: Ed.
Civitas, 1997, p. 22.
48
Controle jurisdicional do ato adminis-
trativo. 4.ed. Rio de Janeiro: Forense,
2001, p. 150. Pensa em igual sentido
o saudoso Hely Lopes Meirelles. Para o
Autor, discricionariedade o que o Di-
reito concede Administrao de modo
explcito ou implcito, para a prtica de
atos administrativos com liberdade na
escolha de sua convenincia, oportuni-
dade e contedo. MEIRELLES, Hely Lo-
pes. Direito administrativo brasileiro. 18
ed. So Paulo: Malheiros, 1993, p. 102.
49
Legitimidade e discricionariedade: no-
vas refexes sobre os limites e controle
da discricionariedade. Rio de Janeiro:
Forense, 1989, p.22. Para a administra-
tivista Maria Sylvia Zanella Di Pietro, o
conceito de discricionariedade admi-
nistrativa pode ser resumido na facul-
dade que a lei confere Administrao
para avaliar o caso concreto, segundo
critrios de oportunidade e convenin-
cia, e escolher uma dentre duas ou mais
solues, sendo todas elas vlidas pe-
rante o direito. Discricionariedade admi-
nistrativa na constituio de 1988. 2.ed.
So Paulo: Atlas, 2001, p. 67. Em idnti-
co sentido, Germana de Oliveira Moraes
aduz que a discricionariedade resulta
da abertura normativa, em funo da
qual a lei confere ao administrador uma
margem de liberdade para constituir o
Direito no caso concreto, ou seja, para
complementar a previso aberta da
norma e confgurar os efeitos parcial-
mente previstos, mediante a pondera-
o valorativa de interesses, com vista
realizao do interesse pblico geral.
Controle jurisdicional da administrao
pblica. So Paulo: Dialtica, 2002,
p. 39. Eis, por seu turno, o trecho do
magistrio de Weida Zancaner, para
quem a discricionariedade pode ocorrer
quando a lei legitima o juzo subjetivo
do administrador, para que complete o
quadro regulativo necessrio ao exerc-
cio do poder, ou para que exercite o de-
ver de integrar in concreto o contedo
rarefeito insculpido na regra de direito.
Da convalidao e da invalidao dos
atos administrativos. So Paulo: Revista
dos Tribunais, 1990, p. 49.
50
Sobre esse aspecto, h quem j sus-
tente que o advento do neoconstitucio-
dade decorre da eleio feita Poder Legislativo de permitir ao Poder Executivo uma
contribuio no processo de determinao do interesse geral, a partir da ponderao de
interesses particulares e coletivos.
46
A esse respeito, Eva Desdentado Daroca
47
, uma das maiores estudiosas contempo-
rneas sobre o tema da teoria da discricionariedade, ao ressaltar a ausncia de consenso
doutrinrio em torno da utilizao da discricionariedade administrativa, defne a dis-
cricionariedade como sendo a realizao de eleies de diferentes alternativas, quando
do exerccio de poderes conferidos pela norma aberta. Por suas palavras, a discriciona-
riedade administrativa:
Consiste na realizao de escolhas entre diferentes alternativas com a fnali-
dade de exercer uma potestade conferida pelo ordenamento jurdico e que este,
no entanto, no regulou plenamente. A discricionariedade , pois, um modus
operandi que se caracteriza pelos seguintes traos: 1) supe a adoo de decises
dentro de uma margem de livre apreciao deixado pelo ordenamento jurdico;
2) implica um ato de escolha sobre a base de argumentos valorativos acerca dos
quais pessoas razoveis podem diferir; e 3) a escolha se adota sempre conforme
critrios valorativos extrajurdicos.
Jos Cretella Jnior, por sua vez, defnindo o ato administrativo discricionrio como
conseqncia de um poder discricionrio da Administrao, aduz que a discriciona-
riedade a manifestao concreta e unilateral da vontade da Administrao. Funda-
mentada em regra objetiva de direito que a legitima e lhe assinala o fm, concretiza-se
livremente, desvinculada de qualquer lei que lhe dite previamente a oportunidade e
convenincia da conduta, sendo, pois, neste campo, insuscetvel de reviso judiciria.
48
No mesmo diapaso, Diogo de Figueiredo Moreira Neto defne a discricionariedade como
sendo a qualidade encarregada pela lei Administrao Pblica para determinar, de forma
abstrata ou concretamente, o resduo de legitimidade necessrio para integrar a defnio de
elementos essenciais sua execuo, diretamente referido a um interesse pblico especfco.
49
Em vista das conceituaes trazidas colao, pode-se concluir que a norma prim-
ria no aponta todos os caminhos a serem trilhados pela Administrao diante do caso
concreto, de modo que h diversos questionamentos quanto a poder ou no seus atos
serem revisados totalmente pelo Poder Judicirio em vista do princpio da separao
de poderes.
50
Malgrado respeitveis posicionamentos doutrinrios acerca da conceituao da dis-
cricionariedade, referindo-se, unicamente, ao resduo deixado pela lei para ser integrado
pelo Administrador diante do caso concreto (abertura da norma), isto , somente estan-
do presente quando o legislador assim determinar, certo que uma corrente de pensa-
mento sustenta a possibilidade da discricionariedade administrativa quando estiverem
presentes na norma os conceitos jurdicos indeterminados, objeto da nossa prxima aula.
Diante de todas essas questes, fca patente que o tema da discricionariedade ad-
ministrativa est no centro do debate acerca dos limites da atuao da Administrao
Pblica e seu controle pelo Poder Judicirio. Nesse contexto, refita sobre os limites de
atuao administrativa, para enfrentar o caso abaixo apresentado.
FGV DIREITO RIO 22
nalismo, ou melhor, com a constitucio-
nalizao do direito administrativo, no
se deva admitir o instituto da discricio-
nariedade administrativa, e sim uma
juridicidade administrativa. BINEN-
BOJM, Gustavo. Uma teoria do direito
administrativo: direitos fundamentais,
democracia e constitucionalismo. Rio de
Janeiro: Renovar, 2006.
51
As motocicletas foram includas pela
lei 10.830/2003.
LEITURA OBRIGATRIA:
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antonio. Curso de direito administrativo. So Paulo:
Malheiros, captulo intitulado O regulamento no direito brasileiro.
CASO GERADOR:
Ticio ajuizou ao questionando a ilegalidade e a inconstitucionalidade de multa de
trnsito recebida por excesso de velocidade, em razo de haver trafegado acima do limite
permitido pela Fundao Departamento de Estradas de Rodagem do Estado do Rio de
Janeiro para determinado trecho de uma estrada, fxado em 40 km/h.
O autor asseverou, em sua demanda, que referido limite apresentava-se excessi-
vamente baixo, violando os princpios da proporcionalidade e da razoabilidade, bem
como as diretrizes dispostas no art. 61 do Cdigo Brasileiro de Trnsito, que fxa, como
regra geral, o limite mximo de velocidade nas estradas em 60 km/h, conforme se ob-
serva da transcrio abaixo:
Art. 61. A velocidade mxima permitida para a via ser indicada por meio
de sinalizao, obedecidas suas caractersticas tcnicas e as condies do trnsito.
1. Onde no existir sinalizao regulamentadora, a velocidade mxima ser
de:
I nas vias urbanas:
a) oitenta quilmetros por hora, nas vias de trnsito rpido;
(...)
II nas vias rurais:
1) nas rodovias, cento e dez quilmetros para automveis, caminhonetas e
motocicletas;
51
2) Noventa quilmetros por hora, para nibus e micronibus;
3) Oitenta quilmetros por hora, para demais veculos;
b) nas estradas, sessenta quilmetros por hora.
2. O rgo ou entidade de trnsito ou rodovirio local com circunscrio
sobre a via poder regulamentar por meio de sinalizao velocidades superiores
ou inferiores quelas estabelecidas no pargrafo anterior.
O juzo de primeira instncia julgou procedente a demanda, em um arrazoado no
qual manifestou sua inconformidade quanto indstria de multas que estaria sendo
criada arbitrariamente pelo nimo arrecadatrio dos Estados, com a fxao de limites
de velocidade extremamente baixos para trfego em estradas e rodovias, prtica que
ofenderia o princpio da razoabilidade.
Tendo a deciso sido confrmada em segunda instncia, a Fundao recorreu ao
Superior Tribunal Justia, sustentando a legalidade da velocidade fxada para a referida
estrada, pois havia sinalizao indicativa no local, em obedincia, portanto, exigncia
do art. 61, 2, do Cdigo Brasileiro de Trnsito. Alm disso, argumentou que a fxao
FGV DIREITO RIO 23
do limite de velocidade em 40 km/h era fruto do exerccio legtimo de sua competncia
discricionria, sobre a qual no teria o Poder Judicirio competncia revisional.
Considerando o que voc estudou sobre o contedo e os limites da discricionarieda-
de administrativa, como voc acredita deveria ter sido decidida a demanda?
Caso o Poder Judicirio entenda que o limite de velocidade fxado pela autoridade
administrativa manifestamente desproporcional e irrazovel, poderia o tribunal fxar,
no acrdo, o novo limite de velocidade?
CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de Direito Administrativo. Rio de Janei-
ro: Lumen Iuris, 2006, pp. 42 a 50.
CLVE, Clmerson Merlin. Atividade legislativa do poder executivo. 2.ed. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2000 (ttulo III, cap. III);
FGV DIREITO RIO 24
52
Conforme a construo terica da
reduo da discricionariedade a zero,
que ocorre quando as circunstncias do
caso concreto eliminam a possibilidade
de escolha entre diversas opes, de
modo que subsista apenas uma soluo
juridicamente possvel. Sobre essa teo-
ria, ver captulo especfco sobre o tema
na obra de Germana de Oliveira Mora-
es. Controle jurisdicional da administra-
o pblica. So Paulo: Dialtica, 2002.
AULA 4: PRINCPIO DA LEGALIDADE E A DENSIFICAO DE CONCEITOS
JURDICOS INDETERMINADOS PELA ADMINISTRAO PBLICA
OBJETIVO:
Examinar os limites ao poder integrativo da Administrao Pblica face a leis que
apresentam conceitos jurdicos indeterminados.
INTRODUO:
Os conceitos utilizados nas normas jurdicas podem ser determinados ou indeter-
minados.
Os conceitos determinados delimitam o mbito da realidade ao qual a norma se
refere, de forma clara e especfca, como, por exemplo, o limite de velocidade de um
automvel em uma determinada estrada, a idade para se atingir a maioridade, etc. A
aplicao desses conceitos, por serem precisamente determinados, no suscita aparente
dvida, devendo, portanto, ser empregada no caso concreto.
De outro lado, pela tcnica de utilizao de conceitos jurdicos indeterminados no
processo legiferante, as regras para sua adoo no aparecem bem delineadas, no obs-
tante indiquem a sua aplicao em determinados casos concretos. Nessas circunstncias,
a norma no determina o exato e preciso sentido desses conceitos, haja vista que estes
no admitem uma rigorosa e abstrata quantifcao ou limitao, somente devendo ser
identifcados, caso a caso, diante do fato real.
Grosso modo, esses conceitos previstos na norma expressam e qualifcam necessi-
dades pblicas, a exemplo das expresses utilidade pblica, urgncia, relevncia,
risco iminente sade, servio adequado, modicidade tarifria, efcincia, etc.
A questo a se indagar : h correlao entre a discricionariedade e os denominados
conceitos jurdicos indeterminados?
Ao se adotar a tese de que os conceitos jurdicos indeterminados devem ser integra-
dos pelo mtodo interpretativo, e, assim, admitir apenas uma nica soluo justa (afas-
tada a oportunidade e convenincia do ato), os resultados decorrentes desses mesmos
atos devem ser controlados com maior intensidade pelo Poder Judicirio. Por outro
lado, em se considerado que os conceitos jurdicos indeterminados se inserem no con-
texto da discricionariedade administrativa, o mrito desses atos administrativos, salvo
em alguns casos
52
, no deve ser revisto positivamente pelo Poder Judicirio.
Esse tema tem sido objeto de intenso questionamento no mbito do direito ad-
ministrativo, cabendo aos estudiosos alemes o mrito pelas profundas investigaes
contemporneas sobre a questo. A esse respeito, Martin Bullinger denota que:
A experincia durante a ditadura conduziu de novo na Alemanha igual-
mente como na Espanha, por certo a uma aberta infuncia das idias de
FGV DIREITO RIO 25
53
Prefcio obra de BACIGALUPO,
Mariano. La discrecionalidad adminis-
trativa (estructura normativa, control
judicial y lmites constitucionales de su
atribuci. Madri: Marcial Pons, 1997,
p. 10.
54
Poder discricionrio no direito admi-
nistrativo brasileiro. Revista de Direito
Administrativo, Rio de Janeiro, v. 179, p.
51-92, jan./jun. 1980, p. 57-58.
55
Cf. BACIGALUPO, op. cit., pp. 194.
Essa teoria contestada por Afonso
Rodrigues Queir, dizendo-a totalmen-
te errada sob o seguinte argumento:
mesmo que sobre muitos conceitos
no teorticos existisse uma inequvoca
concepo por parte da comunidade (o
que contestabilssimo), ela no podia
ser seno uma norma, um conjunto de
conceito, que, por sua vez, teriam de ser
submetidos interpretao dum rgo,
se sempre poder fcar como resduo
um conjunto de conceitos prticos im-
precisveis. QUEIR, Afonso Rodrigues.
A teoria do desvio de poderem direito
administrativo. Revista de Direito Admi-
nistrativo, Rio de Janeiro, n. 6, p.41-78,
out. 1946, , p. 63.
56
Cf. BACIGALUPO, op. cit., p. 195.
democracia e de Estado de Direito na teoria e na dogmtica do Direito Admi-
nistrativo. Assim, tanto na Alemanha como na Espanha se postulou o pleno
controle judicial da aplicao dos conceitos jurdicos indeterminados, a fm de
proteger o cidado frente a uma Administrao que havia evidenciado sua in-
clinao a um exerccio unilateral e arbitrrio do poder. Agora, ao contrrio,
uma vez que a democracia e o Estado de Direito tenham sido reconstrudos, os
jovens juristas ao menos na Alemanha tendem novamente a preconizar
uma ordem jus cientfca e dogmtica pura, na qual se evite, na medida do pos-
svel, o recurso direto histria e ao contexto poltico. No se h de estranhar,
por conseguinte, que a teoria pura do Direito, que Hans Kelsen conduziu a seu
apego na dcada de vinte, encontre agora, em sua substncia, uma nova acolhida
na Alemanha.
53
Almiro do Couto e Silva sustenta que a discusso entre discricionariedade e concei-
tos jurdicos indeterminados remonta ao confronto estabelecido no direito austraco
entre Bernazik e Tezner:
O primeiro sustentava a existncia de uma discricionariedade tcnica, pre-
tendendo com isso referir-se extrema complexidade com que freqentemente
se apresentam os problemas administrativos. Estes suscitaro vrias opinies ou
propostas de soluo, a respeito das quais, porm muito embora no plano
estritamente lgico s possa existir uma nica soluo correta , ser freqen-
temente difcil ou mesmo impossvel afrmar qual a mais acertada. (...) Foi Tez-
ner, entretanto, quem primeiro, na verdade, estabeleceu o discrimen entre poder
discricionrio e conceitos jurdicos indeterminados. A distino foi por ele reali-
zada ao criticar a Corte Administrativa da ustria, que considerava como poder
discricionrio da Administrao Pblica e insuscetveis de reviso judicial casos
de aplicao de conceitos jurdicos indeterminados, como interesse pblico,
paz e ordem pblica, convenincia, necessidade, etc.
54
A descrio mais consistente da estrutura lgico-semntica dos conceitos jurdicos
vem de uma obra doutrinria de Walter Jellinek (Gesetz, Gesetzesanwendun und Zwe-
ckmssigkeitserwgungen), de 1913, segundo a qual o conceito normativo indetermina-
do constitui a anttese do conceito jurdico determinado. Pelo pensamento desse autor,
tal como o conceito jurdico determinado, o conceito indeterminado tambm tem li-
mites, pois, do contrrio, no seria um conceito. Porm, o primeiro tem um s limite,
que permite realizar um juzo seguro (certo) sobre a pertinncia ou no do mesmo a um
determinado fenmeno, ao passo que o segundo tem dois limites.
55
Nessa ordem de convices, o conceito jurdico indeterminado tambm permite
realizar juzos seguros (certos), mas entre o juzo positivo e o negativo existe um terreno
limtrofe de mera possibilidade. Assim, o aplicador de todo conceito indeterminado
sabe que existem fenmenos que indubitavelmente esto compreendidos dentro do
conceito e outros que seguramente no esto compreendidos no mesmo. Deste modo
surgem as esferas de certeza positiva e negativa e a esfera da dvida possvel.
56
FGV DIREITO RIO 26
57
Nesse sentido, ver Csar David CIRIA-
NO VELA, Administracin econmica y
discrecionalidad (un anlisis normativo
e jurisprudencial. Valladolid: Lex Nova,
2000, p. 127 e Magide HERRERO, L-
mites constitucionales de las adminis-
traciones independientes. Madri: INAP,
2000, p. 253. Este Autor comenta que,
defnidos desde a perspectiva do con-
trole judicial, tem sido relativamente
tradicional diferenciar discricionarieda-
de e conceitos jurdicos indeterminados
a partir da afrmao de que a primeira
supe a existncia de uma pluralidade
de solues juridicamente corretas
(justas), enquanto que a aplicao dos
ltimos admite uma nica soluo jus-
ta, permitindo-se, assim, ao juiz, uma
intensidade mxima no controle da
atuao administrativa. Idem, p. 249.
58
Cesar Ciriano Velaesclarece a questo:
O que se passa, na realidade, que as
normas recorrem utilizao de concei-
tos em maior ou menor medida vagos
e indeterminados, nos quais preciso
realizar um trabalho de interpretao
pelo rgo competente. Trata-se dos
chamados conceitos jurdicos inde-
terminados. E estes casos, durante
boa parte deste sculo [sculo XX] se
considerava serem conceitos discricio-
nrios. No entanto, a doutrina alem
cunhou vrias dcadas depois a teoria
dos conceitos normativos indetermina-
dos (Umbestimmterechtsbegrife) que,
diferentemente do que se considerava
at ento, em sua interpretao dariam
lugar a uma nica soluo justa. Op
cit., p.127.
59
Cf. BULLINGER, Martin. La Discrecio-
nalidad de la Administracin Pblica.
Evolucin, funciones, control judicial.
Traduo de Miguel Snchez Morn,
e M. Cancio Mella, La Ley, ano VIII,
n. 1831, 1987. Considerando que
algumas decises judiciais seguiam
reconhecendo o poder discricionrio da
Administrao Pblica na aplicao de
alguns conceitos jurdicos indetermina-
dos de difcil controle judicial, a partir
dos conceitos doutrinrios trazidos por
Otto Bachof e Carl Hermann Ule foram
surgindo teses em sentido contrrio
quela que defendia a existncia de
apenas uma soluo justa. Por essa
linha de pensamento, os tribunais de-
veriam reconhecer, na interpretao de
alguns conceitos jurdicos indetermina-
dos, uma certa margem de apreciao
(Beurteilungsspilraum, na terminologia
de Bachof ), considerando-o como algo
estruturalmente distinto da discricio-
nariedade. Na esteira desse raciocnio,
a margem de apreciao se refere ao
suposto do fato da norma (Tatbestand),
a sua interpretao e a subsuno aos
fatos a que se refra. Por outro lado, a
discricionariedade se manifesta na con-
seqncia jurdica da norma (Rechts-
folge), pois consistiria na faculdade da
Administrao de decidir se aplicaria ou
Considerando que a clarifcao dos conceitos jurdicos indeterminados se d na
aplicao em casos concretos, a doutrina alem criou uma teoria de que s existe uma
nica soluo justa em cada caso, determinvel segundo um processo cognitivo.
57
Aps a primeira dcada seguinte ao segundo ps-guerra, a jurisprudncia conten-
cioso-administrativa da Alemanha foi se consolidando no sentido de que o Estado de
Direito, proclamado com a promulgao da Lei Fundamental de Bonn, de 1949, ex-
clua a discricionariedade da Administrao Pblica na aplicao dos conceitos jurdicos
indeterminados.
Caracterizada a discricionariedade administrativa por oferecer Administrao P-
blica vrias possibilidades juridicamente possveis, os Tribunais se inclinavam a consi-
derar, cada vez mais, que a aplicao de um conceito jurdico indeterminado somente
comportava uma nica soluo justa, adequada ao ordenamento legal. Desse modo,
o controle judicial do ato de integrao desses conceitos fuidos poderia ser total, ou
seja, os Tribunais aprofundavam a sindicncia e at mesmo substituam a deciso exe-
cutiva.
58
Nesses termos, consolidou-se a teoria dominante da completa separao entre
o exerccio da discricionariedade administrativa e a aplicao de conceitos jurdicos
indeterminados.
59
Vale esclarecer que essa corrente de pensamento pela qual no h uma vinculao
entre a discricionariedade administrativa e os conceitos jurdicos indeterminados foi
introduzida na doutrina espanhola no ano de 1962 por Eduardo Garca de Enterra
60
,
vindo depois a ser assumida pela maioria da doutrina e jurisprudncia ibrica.
61
Para Garca de Enterra e Toms-Ramn Fernndez, a lei utiliza conceitos de expe-
rincia (incapacidade para o exerccio de suas funes, premeditao, fora irresistvel)
ou de valor (boa f, standard de conduta do bom pai de famlia, justo preo) porque as
realidades referidas no admitem outro tipo de determinao mais precisa.
62
Porm, ao estar referindo-se a fatos concretos e no a vagas, imprecisas ou contra-
ditrias situaes, entendem esses autores que a aplicao de tais conceitos ou a quali-
fcao de circunstncias concretas no admite mais que uma soluo: ou se d ou no
se d o conceito.
63
Em se considerando somente uma soluo justa para determinado conceito jurdico
indeterminado, no haveria, portanto, de se cogitar a existncia de discricionariedade.
Isto porque, se o primeiro s admite uma nica soluo justa, o segundo, se fundamen-
tando normalmente em critrios metajurdicos de convenincia e oportunidade, permi-
te diversas solues justas. Em outros termos, permite optar entre diversas alternativas
que so igualmente justas luz do direito.
64
Nesse sentido, Garca de Enterra e Toms-Ramn Fernndez sustentam que a dife-
rena entre a discricionariedade e os conceitos jurdicos indeterminados vital, capital.
Vale dizer, em sendo a aplicao dos conceitos jurdicos indeterminados um caso de apli-
cao e interpretao da lei que utilizou tal conceito, o juiz pode controlar tal aplicao
valorando se a soluo a que com ela se chegou a nica soluo justa que a lei permite.
65
Asseveram esses doutrinadores que, ao contrrio, o juiz no pode fscalizar a entra-
nha da deciso discricionria, haja vista que, seja esta no sentido que seja, se foi produzi-
da dentro dos limites da remisso legal da apreciao administrativa, necessariamente
justa. A discricionariedade basicamente uma liberdade de eleio entre alternativas
FGV DIREITO RIO 27
no a conseqncia jurdica, uma vez
verifcado o cumprimento do suposto
do fato, ou na possibilidade de eleger,
nesse caso, entre as diversas conse-
qncias jurdicas previstas pela nor-
ma. Cf. MAGIDE HERRERO, op. cit., pp.
261-262. Karl Engisch, aps examinar
o pensamento de Rudolf Laun, Jellinek,
Forsthof, Bruns e Bachof, e partindo
da premissa de que possvel admitir
a existncia de discricionariedade no
seio da ordem jurdica em um Estado
de Direito, denota que no domnio da
administrao ou da jurisdio, a con-
vico pessoal de quem quer que seja
chamado a decidir elemento decisivo
para determinar qual das vrias alter-
nativas que se oferecem como poss-
veis, dentro de certo espao de jogo,
ser havida como sendo a melhor e jus-
ta. O Autor entende que um problema
da hermenutica jurdica indagar onde
e com que latitude discricionria existe.
E, no plano terminolgico, assim como
metodologicamente, reconhece uma
posio particular do conceito de dis-
cricionariedade, em confronto com os
conceitos indeterminadose conceitos
normativos. Introduo ao pensamento
jurdico. 8.ed. Traduo de J. Baptista
Machado. Lisboa: Fundao Calouste
Gulbenkian, 2001, pp. 227-228.
60
La lucha contra las inmunidades del
poder en el derecho administrativo
(poderes discrecionales, poderes de go-
bierno, poderes normativos). Revista de
Administracin Pblica, n .38, p.171.
61
digno de nota que a doutrina ger-
mnica sobre os conceitos jurdicos
indeterminados - e a noo de uma
nica soluo justa - foi adotada com
grande entusiasmo na Espanha como
instrumento de reduo da discricio-
nariedade, dentro da perspectiva de
um amplo controle judicial desses atos.
62
Curso de derecho administrativo.
10.ed. Madri: Civitas, 2001, tomo I, p.
457. de capital importncia ressaltar
que em uma leitura mais apressada da
doutrina sustentada pelos Autores, de
que a unidade de soluo justa (...) no
signifca que haja somente uma e nica
conduta capaz de merecer, entre todas
as possveis, a qualifcao quela que
o conceito aponta, pode levar o leitor
a um equivocado entendimento de que
eles no defendem a corrente antes
exposta. Nos referimos precisamente
ao trecho em que denotam: Convm
notar a esse respeito, para evitar um
mal entendido bastante freqente so-
bre o qual costumam ser construdas
as crticas ulteriores, que essa unidade
de soluo justa qual nos referimos
no signifca que haja somente uma e
nica conduta capaz de merecer, entre
todas as possveis, a qualifcao qual
o conceito aponta. O que quer dizer
exatamente que em um dado caso
a concreta conduta objeto de ajuiza-
igualmente justas, porque a deciso se fundamenta em critrios extrajurdicos que no
esto includos na lei, e sim no juzo subjetivo da Administrao Pblica. Por outro
lado, o conceito jurdico indeterminado um caso de aplicao da lei, posto que se trata
de subsumir, em uma categoria legal, determinadas circunstncias reais.
66
Delineados os principais aspectos da teoria germnica da existncia de apenas uma
soluo justa em cada caso concreto, endossados e difundidos por Garca de Enterra e
Toms-Ramn Fernndez, cumpre trazer, em sentido oposto, o pensamento de Miguel
Snchez Morn, que suscita interessantes e profundos questionamentos acerca da real
diferena entre os conceitos jurdicos indeterminados e a discricionariedade adminis-
trativa. Sobre a tcnica germnica que defende a existncia de apenas uma soluo
justa na integrao de um conceito jurdico indeterminado Morn observa que no
est claro que exista sempre uma diferena entre conceitos jurdicos indeterminados e
discricionariedade administrativa, como presume uma parte da doutrina espanhola e se
constata em alguns pronunciamentos jurisprudenciais.
67
Para esse doutrinador nem sempre factvel assegurar com total exatido qual seria
a nica soluo justa, fato este que est exigindo que os juzes resolvam essa dvida sob
seus prprios valores. Assim, prevalecendo a tese de que existe apenas uma soluo justa
na interpretao dos conceitos jurdicos indeterminados, ter-se-ia que apoiar essa idia
em um conceito transcendental de justia (e de verdade) e em uma f absoluta da possi-
bilidade de discernimento humano, idealismo esse de difcil aceitao.
68
No mesmo sentido, Mariano Magide Herrero, que se deteve em profundo estudo
sobre a questo em ensaio voltado s Administraes Independentes da Espanha, sus-
tenta que inevitvel uma margem de apreciao que h de se conceder Administra-
o na aplicao de certos conceitos normativos indeterminados, de modo que im-
possvel seguir afrmando que em sua aplicao existe uma unidade de soluo justa.
69
Por seu pensamento, quando se admite uma margem de apreciao em favor da
Administrao na aplicao de um conceito normativo indeterminado, est-se admi-
tindo que podem existir distintas interpretaes lcitas e, em conseqncia, que no
cabe falar em uma nica soluo justa. Ou seja, a defesa que Garca de Enterra faz em
termos disjuntivos da idia da unidade de soluo justa no serviria para rechaar
estas crticas.
70
Do mesmo modo, Miguel Beltrn de Felipe sustenta que, para a determinao de
alguns conceitos jurdicos indeterminados, o direito oferece pautas, critrios ou regras
interpretativas, mas, para outros conceitos indeterminados, a densidade normativa
muito escassa. Nestes casos, tem-se, ao mesmo tempo, margem de apreciao e escassa
ou nula densidade normativa.
71
Nesse contexto, o autor conclui que o Direito no oferece parmetros sufcientes ou
positivos, razo pela qual resulta complicado, quando no impossvel, encontrar essa
nica soluo legal que anularia a discricionariedade.
72
Como alhures, a doutrina ptria tambm controverte acerca da correlao entre os
conceitos jurdicos indeterminados e o poder discricionrio da Administrao Pblica.
73
Eros Roberto Grau comparte do mesmo pensamento de Garca de Enterra, chegan-
do a sustentar que no existem conceitos jurdicos indeterminados, ao argumento de
que todo conceito uma soma de idias que, para ser conceito, tem de ser, no mnimo,
FGV DIREITO RIO 28
mento ou de boa-f ou no o , o que
remete a uma apreciao por juzos
distintivos, na expressiva frmula ale-
m, j que no pode ser as duas coisas
ao mesmo tempo, como evidente.
Op. cit., p. 458.
63
Op. cit. Alejandro Nieto Garca, em
obra doutrinria de 1964, sustentou
nesse mesmo sentido: quando se exer-
cita uma funo discricionria stricto
sensu, a operao que deve realizar a
Administrao de natureza volitiva,
e quando esta se aplica aos conceitos
jurdicos indeterminados a operao
que realiza de natureza intelectiva.
Reduccin jurisdiccional de la discre-
cionalidad en materia disciplinaria.
Revista de Administracin Pblica, n.44,
p.147. certo que a consolidao dessa
teoria deu-se naquela nao da Europa
Continental por obra de Fernando Sinz
Moreno, no ano de 1976, com uma tese
em que aprofundava o tema a partir de
uma construo dogmtica, contendo
vrios exemplos. Conceptos jurdicos,
interpretacin y discrecionalidad admi-
nistrativa. Madri: Civitas, 1976.
64
GARCA DE ENTERRA; FERNNDEZ,
op. cit., p. 458.
65
Op. cit., p. 459.
66
Nas palavras de Garca de Enterra
e Fernndez: a discricionariedade
essencialmente uma liberdade de
escolha entre alternativas igualmente
justas, ou, caso se prefra, entre indi-
ferentes jurdicos, porque a deciso se
fundamenta normalmente em crit-
rios extrajurdicos (de oportunidade,
econmicos, etc.), no includos na Lei
e remetidos ao juzo subjetivo da Ad-
ministrao. Ao contrrio, a aplicao
de conceitos jurdicos indeterminados
um caso de aplicao da Lei, pois se
trata de subsumir em uma categoria
legal (confgurada, entretanto, sua
impreciso de limites, com a inteno
de limitar uma suposio concreta),
umas circunstncias reais determina-
das, justamente por isso um processo
regrado, que se esgota no processo
intelectivo de compreenso de uma
realidade no sentido em que o conceito
legal indeterminado pretendeu, pro-
cesso no qual no interfere nenhuma
deciso de vontade do aplicador, como
prprio de quem exerce uma um po-
der discricionrio. Op. cit., pp. 458-459.
67
Discrecionalidad administrativa y con-
trol judicial. Madri: Tecnos, 1994, p. 116.
68
Op. cit., p. 118. Mariano Bacigalupo,
um dos autores que mais se destacou
na Espanha na defesa da corrente de
pensamento que sustenta a possibili-
dade da discricionariedade administra-
tiva quando existirem, nessas mesmas
normas, os denominados conceitos
jurdicos indeterminados, denota, em
igual entendimento, que tanto a aplica-
determinada. Para ele, , na verdade, noo, vale dizer, idia temporal e histrica, ho-
mognea ao desenvolvimento das coisas; logo, passvel de interpretao.
74
E, peremp-
toriamente, conclui: Se o conceito no for, em si, uma suma determinada de idias,
no chega a ser conceito.
75
Nessa quadra, e como arrimo em Ascarelli, Eros Roberto Grau distingue entre os
conceitos jurdicos meramente formais (regulae juris) e os tipolgicos (fattispecie), que
cumprem diferentes funes na linguagem jurdica. Sobre este ltimo, os tipolgicos,
inserem-se os conceitos jurdicos apontados como indeterminados, pois universalmen-
te, so expresses da histria e indicam os ideais dos indivduos e grupos, povos e pases.
Ligam-se a esquemas e elaboraes de carter lgico independentemente das quais
eventualmente impossvel a disciplina e que podero ser diferentes, mesmo obede-
cendo, cada uma, a uma coerncia prpria bem como a preocupaes e hbitos
econmicos e fs religiosas; histria do Estado e estrutura econmica; a orientaes
flosfcas e concepes do mundo.
76
Aps suas digresses sobre o tema, esse mesmo jurista conclui que s existiro atos
discricionrios quando a norma jurdica atribuir ao Administrador Pblico juzos de
oportunidade; vale dizer, fora dessa hiptese o agente pblico estar jungido, unica-
mente, lei. Em suma, sustenta que os conceitos jurdicos indeterminados se subme-
tem, exclusivamente, a um processo interpretativo/aplicativo de textos normativos.
77
Trcio Sampaio Ferraz Jnior tambm sustenta que a vagueza e ambigidade de
certos termos do lugar a uma distino entre conceitos indeterminados e conceitos
discricionrios, pois, para o autor, nem sempre o vago e ambguo gera discricionarieda-
de. E conclui: quando o conceito determinado, apesar de vago e ambguo, o ato com
base nele vinculado.
78
Pelo entendimento do autor, dispositivos tradicionalmente tidos como poderes dis-
cricionrios so, na verdade, simples enunciados de conceitos jurdicos indetermina-
dos. Vale dizer, conceitos como calamidade pblica, ordem pblica, utilidade pblica,
no permitem em sua aplicao uma pluralidade de solues justas, mas, apenas, uma
s soluo em cada caso concreto.
Em sentido diametralmente oposto, ao conceituar discricionariedade administrativa
Celso Antonio Bandeira de Mello sustenta que a margem de liberdade que remanesa
ao administrador para eleger um, dentre pelo menos dois comportamentos cabveis,
diante de um caso concreto, surge quando h fuidez das expresses da lei ou da liber-
dade conferida no mandamento.
79
Por suas palavras, isso ocorre porque, muitas vezes, e exatamente porque o conceito
fuido, impossvel contestar a possibilidade de conviverem inteleces diferentes,
em que, por isto, uma delas tenha de ser havida como incorreta, desde que quaisquer
delas sejam igualmente razoveis. Por isso o autor no aceita a tese de que o tema dos
conceitos legais fuidos seja estranho ao tema da discricionariedade.
80
Em amparo a sua tese, Celso Antnio aduz que os efeitos de direito so idnticos quan-
do o Administrador, ao aplicar a regra ao caso concreto, apreende o signifcado de um con-
ceito impreciso dentro da signifcao contextual que comportavam, ou decide segundo
critrios de convenincia e oportunidade (este traduzindo uma opo por um dentre dois
ou mais comportamentos que se conformam fnalidade da norma a ser aplicada).
FGV DIREITO RIO 29
o de conceitos jurdicos indetermina-
dos em sua zona de incerteza, como o
exerccio da discricionariedade consiste
em uma mesma tarefa de integrao
da norma na aplicao em um fato
concreto, ou seja, ambas se concebem
como manifestaes de um mesmo
fenmeno de natureza materialmente
normativa. O Autor se recusa a admi-
tir que se possa estabelecer alguma
distino entre discricionariedade e
conceitos jurdicos indeterminados em
vista do grau de vinculao normativa
e, em conseqncia, a intensidade de
sua sindicncia judicial. Op. cit., p. 203.
69
Op. cit., p. 268.
70
Op. cit, pp. 268-269.
71
Discrecionalidad administrativa y
constituicin. Madri: Tecnos, 1995, p.
110.
72
Op. cit.
73
Nesse sentido, Trcio Sampaio Ferraz
Jnior adverte que a doutrina no pa-
cfca a esse respeito, e a distino entre
conceito indeterminado e discricionrio
disputada. Discricionariedade nas
decises do CADE sobre atos de concen-
trao. Revista do IBRAC, So Paulo, v. 4,
n. 6, p. 87-89, 1997, p. 88.
74
O direito posto e o direito pressuposto.
4. ed. So Paulo: Malheiros, 2002, p.
202.
75
Op. cit., p. 196.
76
Op. cit., p. 199.
77
Op. cit., pp. 203-204. O Autor defende
o seu ponto de vista trazendo de forma
literal para o vernculo as concluses
dos mestres Garca de Enterra e Toms-
Ramn Fernndez.
78
Discricionariedade nas decises do
CADE sobre atos de concentrao. Re-
vista do IBRAC, So Paulo, v. 4, n. 6, p.
87-89, 1997, p. 88.
79
Discricionariedade e controle juris-
dicional. 2. ed. 5. Tiragem. So Paulo:
Malheiros, 2001, p. 23.
80
Op. cit.
81
Op. cit., p. 27. Germana de Oliveira
Moraes, nessa linha de pensamento,
aduz que a abertura da norma tanto
pode residir na previso incompleta dos
pressupostos necessrios edio do
ato administrativo, quanto na indeter-
minao parcial dos efeitos a serem pro-
duzidos com a sua edio. Para a Autora,
a primeira hiptese se evidencia em
face da utilizao pela lei de conceitos
indeterminados atributivos de discricio-
nariedade, como por exemplo, conveni-
ncia para o servio. Op. cit., p. 39.
82
Ao longo desta apostila, a indicao
de item para leitura obrigatria inclui
necessariamente os seus subitens.
Nesse preciso sentido, defende que nenhuma diferena existe entre estas anlises, e em
ambas a extenso da investigao judicial a mesma. Assim, tanto em uma como em outra,
se for o caso, o ato administrativo no passvel de censura porque a Administrao atuou
dentro de esfera legtima, isto , dentro do campo de liberdade (intelectiva ou volitiva) que
a lei lhe proporcionava, porque no se excedeu ao decidir que tal ou qual comportamento
era o mais conveniente e oportuno, por ter se mantido dentro dos limites da razoabilidade.
81
Essas so as correntes doutrinrias que polarizam a aceitao ou no de haver uma so-
luo justa na integrao dos conceitos jurdicos indeterminados, impactando, diretamen-
te, nos limites do controle judicial dos atos administrativos editados pelo Poder Executivo.
Com os elementos acima, notadamente o amplo debate sobre o tema ao longo do
sculo XX, examine os principais aspectos da aplicao dos conceitos jurdicos indeter-
minados, escolha uma das duas correntes, e enfrente o caso gerador abaixo.
LEITURA OBRIGATRIA:
ro: Lumen Iuris, item
82
:
Poderes administrativos:
poder discricionrio
poder regulamentar
CASO GERADOR:
Nos termos do art. 7
o
, inciso XIV, da Lei n. 9.782, de 26 de janeiro de 1999, com-
pete Agncia Nacional de Vigilncia Sanitria ANVISA:
interditar, como medida de vigilncia sanitria, os locais de fabricao, con-
trole, importao, armazenamento, distribuio e venda de produtos e de pres-
tao de servios relativos sade, em caso de violao da legislao pertinente
ou de risco iminente sade.
Como se v, risco iminente sade um conceito jurdico indeterminado. A seu
ver, pode a ANVISA editar ato normativo esclarecendo o que a autoridade regulado-
ra entender por risco iminente sade? Sob qual embasamento jurdico? Quais os
limites ao exerccio dessa competncia normativa? Caso provocado, poder o Poder
Judicirio rever esse ato da Administrao?
GUERRA, Sergio. Controle judicial dos atos regulatrios. Rio de Janeiro: Lumen Iuris,
2005, pp. 161 a 246.
FGV DIREITO RIO 30
83
Curso de direito administrativo. 12. ed.
Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 92.
84
FIGUEIREDO, Lcia Valle. Curso de
Direito Administrativo. 5.ed. So Paulo:
Malheiros, 2001, p. 62.
85
CRETELLA JNIOR, Jos. Controle juris-
dicional do ato administrativo. 4.ed. Rio
de Janeiro: Forense, 2001, p. 271.
86
CRETELLA JNIOR, Jos. O desvio de
poder na administrao pblica. 4.ed.
AULA 5: OS PRINCPIOS DA FINALIDADE, DA IMPESSOALIDADE
E DA MOTIVAO.
OBJETIVO:
Apresentar o contedo do princpio da fnalidade, enfatizando sua relao com o prin-
cpio da legalidade. Apresentar a teoria do abuso ou desvio de poder. Analisar o contedo
dos princpios da impessoalidade e da motivao aplicados Administrao Pblica.
INTRODUO:
Princpio da Finalidade
O ato administrativo, para ser lcito e legtimo, deve atender aos fns [pblicos] a
que se destina. Deste modo, o princpio da fnalidade corresponde a uma orientao
obrigatria da atividade administrativa ao interesse pblico.
83
Na mesma senda vigora
o princpio da impessoalidade, que impe autoridade pblica, no exerccio da ativi-
dade administrativa, a considerao, de modo objetivo, dos vrios interesses pblicos e
privados a avaliar.
84
O no atendimento do fm pblico ou se a deciso administrativa for fundamen-
tada em favoritismos pessoais do administrador pblico, ou de determinados grupos,
considera-se haver vcio de fnalidade ou desvio de poder.
Os vcios de fnalidade ou do fm dos atos administrativos escondem a inteno do
administrador sob a capa da legalidade.
85
Assim que demonstrados, mediante prova
irrefutvel, permitem o controle jurisdicional da medida viciada, por desvio de poder,
acarretando a anulao do ato, eivado desse defeito ou vcio.
Caio Tcito, pioneiro no estudo do desvio de poder no Brasil, denota que esse , por
defnio, um limite ao discricionria, um freio ao transbordamento da competn-
cia legal alm de suas fronteiras. A relevncia do estudo sobre o tema do desvio de poder
foi assim sustentada no remoto ano de 1951 por Caio Tcito:
a escassa invocao, entre ns, de to importante modalidade de controle
da Administrao, inspirou-nos o propsito de estudar-lhe as caractersticas, na
esperana de conquistar a ateno dos nossos juristas. No pretendemos inovar a
matria, to profundamente analisada na bibliografa francesa e italiana, mesmo
porque a originalidade cientfca sempre difcil, at para os mais doutos. De-
sejamos somente conceituar o desvio de poder e assinalar a sua compatibilidade
com a lei e a tradio jurdica nacionais. No se trata de importncia extica,
oriunda de regime contencioso diverso de nosso sistema judiciarista. Depe,
alis, nesse sentido, os julgados brilhantes, embora isolados, que j o acolheram
como razo de decidir.
86
FGV DIREITO RIO 31
87
Para Afonso Rodrigues Queir, a
jurisprudncia francesa, mais liberal
que a legislao em que rigorosamente
deveria basear-se, arranjara sutilmente
um limite ao poder discricionrio pelo
lado dos fns, dos motivos ou mbeis da
Administrao. In: A teoria do desvio
de poder em direito administrativo.
Revista de Direito Administrativo, Rio de
Janeiro, n.7, p.52-80, jan./mar., 1947,
pp. 62-63.
88
O desvio de poder.., ob. cit., p. 3.
89
Op. cit., p. 5.
90
Tratado de derecho administrativo.
5.ed. Buenos Aires: Fundacin de Dere-
cho Administrativo, 2000, pp. IX-23-24.
91
CRETELLA JNIOR, O desvio de po-
der, p. 47.
92
TCITO, Caio. O desvio de poder no
controle dos atos administrativos, le-
gislativos e jurisdicionais. Revista de
Direito Administrativo, Rio de Janeiro,
v.228, p.1-12, abr./jun. 2002, p. 2.
93
JZE, Gaston. Principios generales del
derecho administrativo. v. I. Traduo
de Julio N. San Milln Almagro. Buenos
Aires: Editorial Depalma, 1948, p. 79.
Jos Cretella Jnior, autor que sistematizou entre ns, no ano de 1965, o tema do
desvio de poder ou, na expresso utilizada pelos franceses, dtournement de pouvoir
87
,
denota que se trata de aspecto vicioso do ato administrativo que, ultrapassando-lhe a
epiderme, chega ao prprio cerne da medida, devassando a inteno do administrador e
eivando de nulidade a providncia tomada. Trata-se de distoro da discricionariedade
de que detentor o agente pblico, que se inclina fundado no interesse prprio e no
no interesse da Administrao.
88
O desvio de poder, fundamento para anulao do ato administrativo que nele inci-
de, difere dos outros casos, porque no se trata aqui de apreciar objetivamente a con-
formidade ou no-conformidade de um ato com a regra de direito, mas de proceder-se
a uma dupla investigao de intenes subjetivas: necessrio indagar se os mveis que
inspiraram o administrador deveriam realmente inspir-lo. Os outros casos de anulao
dos atos administrativos fundamentam-se em razes de existncia objetiva e que podem
justifcar a deciso. Aqui, o mvel, ao contrrio, o sentimento, o desejo que inspirou
o autor do ato, mas na forma o ato perfeito.
89
No mesmo sentido, sustenta Agustin Gordillo que existe um desvio de poder toda
vez que o funcionrio atua com uma fnalidade distinta da perseguida pela lei. O ato
est assim viciado ainda que seu objeto no seja contrrio ao ordenamento jurdico.
90

Com efeito, as normas que conferem uma determinada faculdade ao administrador o
fazem para que o servidor satisfaa a fnalidade expressa ou implcita do ordenamento
jurdico, no para realizar questes pessoais. O administrador tem sua competncia
circunscrita ao que as normas determinam, pelo que a faculdade que elas conferem
est necessariamente restringida e orientada ao cumprimento da prpria fnalidade do
sistema normativo.
Dessa forma, o que vicia o ato, inquinando-o de desvio de poder, o fm privado,
isto , a vontade distorcida do agente pblico que deixa de ser administrador para tor-
nar-se dominus, praticando ato com fnalidade absolutamente incompatvel com o esp-
rito de objetividade e imparcialidade que deve nortear os atos do agente pblico.
91
Esse
limite visa impedir que a prtica do ato administrativo possa dirigir-se consecuo de
um fm de interesse privado, ou mesmo de outro fm pblico estranho previso legal.
92
Nesse sentido, Gaston Jze aduz que, dada a natureza humana e o egosmo dos
indivduos, deve prever-se que os governantes e os agentes pblicos exeram sua com-
petncia, a fm de obter vantagens particulares para eles, ou para seus amigos pessoais,
ou polticos, representando abuso de poder.
93
Princpio da impessoalidade
Dentre os princpios constitucionais regedores da Administrao Pblica elencados
no art. 37, caput, da Constituio Federal, encontra-se o princpio da impessoalidade,
cujo contedo assim apresentado por Odete Medauar:
Com o princpio da impessoalidade a Constituio visa a obstaculizar atua-
es geradas por antipatias, simpatias, objetivos de vingana, represlias, nepotis-
FGV DIREITO RIO 32
94
MEDAUAR, Odete. Direito adminis-
trativo moderno. 6 ed. So Paulo: RT,
2002, p. 252.
95
Arbitrariedad y discrecionalidad. Ma-
dri: Civitas, 1991, p. 107. Nesse sentido,
Miguel Snchez Morn expe que,
na medida em que a motivao um
instrumento para explicitar as razes
que levaram deciso, no se pode
estranhar que se considere um requisi-
to imprescindvel do ato discricionrio.
SNCHEZ MORN, Miguel. Discreciona-
lidad administrativa y control judicial.
Madri: Tecnos, 1994, p. 151.
96
Controle dos motivos do ato adminis-
trativo. Temas de direito pblico: estudos
e pareceres. Rio de Janeiro: Renovar,
1997, v. 1, p. 333.
97
Op. cit.
mo, favorecimentos diversos, muito comuns em licitaes, concursos pblicos,
exerccio do poder de polcia (...) Em situaes que dizem respeito a interesses
coletivos ou difusos, a impessoalidade signifca a exigncia de ponderao equili-
brada de todos os interesses envolvidos, para que no se editem decises movidas
por preconceitos ou radicalismos de qualquer tipo.
94
Conforme se ter oportunidade de concluir, atravs da anlise dos vrios casos ge-
radores que compem este primeiro bloco do Curso, o princpio da impessoalidade
guarda direta relao com os princpios da moralidade, da publicidade e da motivao
dos atos administrativos.
Princpio da Motivao
A motivao das decises administrativas, como leciona Toms-Ramn Fernndez,
um primeiro critrio de deslinde entre a discricionariedade e a arbitrariedade, de ma-
neira que o que no motivado , s por esse fato, arbitrrio.
95
Cumpre esclarecer, desde logo, que no se confundem motivo e motivao. Todo ato
administrativo tem de ter um motivo, i.e., uma razo pblica na origem. No entanto,
existe controvrsia quanto a se necessariamente todos os atos administrativos necessi-
tam vir com motivao, entendida esta como a exteriorizao do motivo.
A doutrina ptria pacfca no entendimento de que a inexistncia do motivo ale-
gado como fundamento para a prtica de qualquer ato administrativo acarreta a sua
nulidade. Nesse sentido, colhe-se a lio de Caio Tcito:
Os atos administrativos so nulos quando o motivo invocado falso ou ini-
dneo. Ou o antecedente inexistente, ou a autoridade lhe deu uma apreciao
indevida, sob o ponto de vista legal. So as duas formas que, na doutrina fran-
cesa, se qualifcam de inexistncia material e inexistncia jurdica dos motivos.
96
Para a aferio da validade dos atos do poder pblico, isto , para a verifcao de
sua conformao com o sistema normativo, faz-se indispensvel examinar os motivos
que levaram sua produo. Qual se passou com a evoluo dos requisitos das decises
judiciais nas instncias penais e civis, onde a existncia de fundamentao legtima e
racional erigiu-se em esteretipo da garantia do devido processo legal, tambm na esfera
do Direito Administrativo a existncia de motivao vista hoje como condio de va-
lidade dos atos da Administrao. A declinao dos motivos nas manifestaes estatais
criadoras, extintivas ou modifcadoras de direitos, que caracterizam os pronunciamen-
tos de carter decisrio do Poder Pblico, tornou-se por toda parte uma exigncia do
Estado Democrtico de Direito.
97
Desse modo, para que o Poder Judicirio possa controlar o ato administrativo, h
que se ter uma perfeita e clara identifcao dos reais motivos que levaram o agente
adoo da deciso.
FGV DIREITO RIO 33
98
Curso de direito administrativo. 17 ed.
So Paulo: Malheiros, 2004,, p. 102.
99
Nesse sentido, Diogo de Figueiredo
Moreira Neto: o princpio da motiva-
o instrumental e conseqente do
princpio do devido processo da lei (art.
5, LIV, CF), tendo necessria aplicao
s decises administrativas e s deci-
ses judicirias, embora se encontre
tambm, de modo implcito no devido
processo de elaborao das normas
legais, no sentido amplo (cf. arts. 59 a
69 da Constituio Federal e os diversos
regimentos das casas legislativas). Mu-
taes do direito pblico. Rio de Janeiro:
Renovar, 2006, p. 290.
100
Curso de direito administrativo, op.
cit., p. 103.
101
Mutaes dodireitopblico, op. cit., p. 291.
No caso dos atos discricionrios, o mrito do ato identifca-se com a anlise da opor-
tunidade e convenincia na tomada da deciso, sobre os quais o administrador possui
a faculdade discricionria, concedida por lei, para decidir entre as solues que melhor
atendam ao interesse pblico.
Portanto, o mrito engloba a valorao procedida pelo administrador quanto a de-
terminados fatos concretos, com base nos quais dever escolher, aps uma pondera-
o dos interesses envolvidos, a soluo que entender seja a mais adequada, razovel e
proporcional. a partir dessa constatao que emerge a clssica lio de que o mrito
do ato administrativo insindicvel, isto , no pode ser revisto pelo Poder Judicirio.
Sabe-se, entretanto, que essa afrmao hoje lida com temperos, especialmente para
se compreender que mesmo o ato discricionrio pode ser controlado pelo Poder Judi-
cirio luz dos princpios constitucionais, explcitos ou implcitos, dentre os quais, a
motivao.
O contedo do princpio da motivao apresentado por Celso Antnio Bandeira
de Mello nos seguintes termos:
Dito princpio implica para a Administrao o dever de justifcar seus atos,
apontando-lhes os fundamentos de direito e de fato, assim como a correlao
lgica entre os eventos e situaes que deu por existentes e a providncia tomada,
nos casos em que este ltimo aclaramento seja necessrio para aferir-se a conso-
nncia da conduta administrativa com a lei que lhe serviu de arrimo.
98
Embora no previsto expressamente dentre os princpios constitucionais da Ad-
ministrao Pblica constantes do art. 37, caput, da Constituio Federal, a doutrina
aponta possuir referido princpio guarida constitucional.
Nesse sentido, para Diogo de Figueiredo Moreira Neto, o princpio da motivao
constitui uma derivao necessria da garantia constitucional do devido processo le-
gal (art. 5, LIV, Constituio Federal).
99
J para Celso Antnio Bandeira de Mello, o
princpio da motivao encontra fundamento constitucional implcito no art. 1, II, da
Constituio princpio da cidadania e em seu pargrafo nico, ao explicitar que
todo poder emana do povo e em seu nome deve ser exercido.
Celso Antnio Bandeira de Mello cita, ainda, como fundamento constitucional do
dever de motivao dos atos administrativos, a garantia inscrita no art. 5, XXXV, da
Constituio, segundo a qual a qualquer cidado o direito apreciao judicial em caso
de leso ou ameaa a direito.
100
De fato, o dever de motivao dos atos administrativos
constitui uma exigncia a que esses possam se submeter ao posterior controle do Poder
Judicirio, lembrando que, quanto a esse ltimo, o dever de motivao encontra-se
expressamente consagrado na Constituio Federal (art. 93, IX, CF/88).
101
Por fm, cumpre mencionar que a motivao foi expressamente prevista dentre
os princpios informadores da atuao da Administrao Pblica no art. 2 da Lei n
9.784/99 (a Lei do Processo Administrativo Federal).
FGV DIREITO RIO 34
LEITURA OBRIGATRIA:
ro: Lumen Iuris, item:
uso e abuso de poder
CASO GERADOR:
Determinada instituio de ensino superior requereu ao Ministrio da Educao
o credenciamento de um curso de graduao. Designada Comisso de Avaliao pelo
MEC, foi proferido parecer favorvel ao incio do curso.
Com base nesse parecer, a instituio iniciou uma srie de reformas no prdio e
outros investimentos. Sobreveio, ento, ato do Ministro de Educao, que negou
instituio de ensino o credenciamento do curso pretendido. O despacho, publicado
no Dirio Ofcial da Unio, tem o seguinte teor: Indefro a autorizao para o funcio-
namento do curso referido no presente processo, tendo em vista a evidente desnecessi-
dade do mesmo, no s no que se refere ao desenvolvimento regional, mas tambm no
que tange ao excesso de oferta de vagas, por outras instituies, na rea de sua eventual
instalao.
Caso voc fosse advogado da instituio de ensino, o que aconselharia ao seu cliente?
Na qualidade de Procurador Federal, como voc defenderia a deciso do Ministro?
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Discricionariedade e controle jurisdicional. 2.
ed.

5. Tiragem. So Paulo: Malheiros, 2001, 58 ss.
FGV DIREITO RIO 35
AULA 6: OS PRINCPIOS DA SEGURANA JURDICA, BOA-F E PROIBIO
DO VENIRE CONTRA FACTUM PROPRIUM DA ADMINISTRAO
OBJETIVO:
Analisar as especifcidades dos princpios da segurana jurdica, da boa-f e da proi-
bio do venire contra factum proprium aplicados especifcamente s relaes entre Ad-
ministrao Pblica e os cidados.
INTRODUO:
Nesta aula somar-se-o aos princpios anteriormente discutidos a importncia da
boa-f objetiva e da segurana jurdica no trato da Administrao Pblica com os cida-
dos. Princpios gerais de direito, esses merecem anlise pormenorizada no que se refere
sua aplicao especfca no campo do direito administrativo.
Ambos encontram expresso positiva na Lei de Processo Administrativo Federal (Lei
n 9.784/99), cujo art. 2, caput e pargrafo nico, IV e XIII, determina que:
Art. 2. A Administrao Pblica obedecer, dentre outros, aos princpios da
legalidade, fnalidade, motivao, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade,
ampla defesa, contraditrio, segurana jurdica, interesse pblico e efcincia.
Pargrafo nico. Nos processos administrativos sero observados, entre ou-
tros, os critrios de:
(...)
IV atuao segundo padres ticos de probidade, decoro e boa-f;
...
XII interpretao da norma administrativa da forma que melhor garanta
o atendimento do fm pblico a que se dirige, vedada a aplicao retroativa de
nova interpretao.
A importncia da boa-f e da segurana jurdica reside em proteger a legtima ex-
pectativa do Administrado, isto , aquela que se origina de prticas passadas e dos pre-
cedentes da Administrao Pblica, que fazem nascer para o cidado expectativa, luz
do princpio da isonomia, de que a Administrao se comportar, naquela deciso espe-
cfca, de forma consistente com comportamentos e decises precedentes, seja naquele
mesmo processo administrativo (os atos e decises futuras tm de guardar coerncia
lgica com os atos e decises anteriores), bem como em relao a outros atos e decises
anteriormente praticados relativamente a terceiros em situaes equivalentes.
Assim, a boa-f guarda relao direta com o princpio da confana legtima, segun-
do o qual:
FGV DIREITO RIO 36
102
Mutaes do direito pblico. Rio de Ja-
neiro: Renovar, 2006, p. 285.
103
Assim, mesmo o que tem o direito
de seu lado, no possui geralmente
mais que a prpria fora individual, que
no sufciente para se defender de
agresses ou punir delinqentes. Para
evitar esses percalos que perturbam
os homens no estado de natureza, es-
tes se unem em sociedade para que a
somatria de suas foras reunidas lhes
garanta e assegure a propriedade, e
para desfrutarem de leis fxas que li-
mitem, que esclaream a todos o que
lhes pertence. essa fnalidade dos
homens transferirem todo poder que
possuem naturalmente sociedade
qual se fliam, sociedade que deposita
o poder legislativo nas mos que julga
mais aptas para esse encargo, para
que os homens sejam governados por
leis explcitas; caso contrrio, a paz, a
propriedade e a tranqilidade conti-
nuariam na mesma incerteza em que
se encontravam no estado de natureza.
(...) Todo o poder que o governo tem
destina-se apenas ao bem da socieda-
de, e da mesma forma que no deve ser
arbitrrio ou caprichoso, tambm deve
ser exercido mediante leis estabeleci-
das e promulgadas; e isso para que no
s os cidados saibam qual o seu dever,
achando garantia e segurana dentro
dos limites das leis, como tambm para
que os governantes, limitados pela
lei, no sofram a tentao, pelo poder
que tm nas mos, de exerc-lo para
fns e por meios que os homens no
conheam e nem aprovariam de boa
vontade.LOCKE, John. Segundo tratado
sobre o governo. Trad. Alex Marins. So
Paulo: Martins Claret, 2005, pp. 98-102.
104
Coloca-se em perigo a segurana
pblica quando os cidados vm na
autoridade uma ameaa em lugar de
salvaguarda. A arbitrariedade o ver-
dadeiro inimigo da segurana pblica.
Somente h segurana pblica quando
h justia, justia nas leis, leis na ao.
A liberdade de um nico cidado inte-
ressa tanto comunidade social que as
causas de qualquer delito devem ser
apuradas com todo rigor necessrio
para submeterem-se aos juzes ordi-
nrios. Esse o fm principal, o fm sa-
grado, de toda instituio poltica. Ne-
nhuma Constituio pode legitimar-se
de outra maneira e seria iluso buscar
outro fundamento de fora e persua-
so. (...) Nossa Constituio, ao tornar
inamovveis todos os juzes nomeados,
lhes d uma independncia da qual
precisam h muito tempo. Sabero que
do julgamento de um ministro, acusa-
do, como qualquer outro, no lhes re-
cair nenhuma censura constitucional,
que no se defrontam com nenhum
perigo. Da segurana dos juzes nascer
a imparcialidade, a moderao e a cora-
gem. CONSTANT, Benjamin. Princpios
O Estado instrumento da sociedade e sua existncia s tem sentido se es-
tiver a servio de todos e de cada um. Por isso, justifca-se a confana que legi-
timamente os membros da sociedade nele depositam, no se admitindo que os
agentes pblicos possam desempenhar suas funes traindo essa confana.
102
legtima expectativa conjuga-se o princpio da segurana jurdica na atuao da
Administrao Pblica face aos cidados.
De fato, as garantias e direitos fundamentais no se tornam efetivos caso estejam
fora do manto da segurana das relaes jurdicas entre o Estado e cada membro da so-
ciedade. A segurana jurdica representa, assim, um conjunto de condies que tornam
possvel sociedade o prvio conhecimento das conseqncias de seus atos luz das
normas pr-estabelecidas pelo sistema jurdico.
Essa ordem de pensamento no encontra dissenso doutrinrio. Isto , a segurana
jurdica foi e continua sendo um dos principais pilares de sustentao do Estado
de Direito, como indica John Locke na defesa intransigente do Poder Legislativo como
poder supremo da comunidade. Para Locke o objetivo primordial do homem seria for-
mar a sociedade de modo que pudesse desfrutar da propriedade em paz e segurana.
103
Mesmo buscando conciliar interesses antagnicos, conquistados pelos revolucion-
rios, e interesses defendidos pelo regime monrquico, Benjamin Constant
104
tambm
ressaltou a relevncia da segurana e sua vinculao justia e s garantias individuais.
Nas concluses apresentadas por William Simon
105
o ideal libertrio exige que as pes-
soas tenham conhecimento dos seus direitos e obrigaes antes de agir, para que possam
planejar os seus negcios. Por isso, e ao comentar os princpios da boa f e da con-
fana legtima, ambos derivados da segurana jurdica, Jess Gonzles Prez
106
denota
que o princpio da segurana jurdica supe garantia e certeza do direito nas relaes
com o poder pblico, certeza esta que se materializa na manuteno de determinadas
situaes, ainda que no sejam de todo conforme o Direito, mas exista confana na sua
legitimidade.
De igual pensamento e sob um vis formalista, Jos Afonso da Silva
107
assevera que
os valores constitucionais esvanecem-se todos se no forem protegidos pela indeclinvel
couraa da segurana jurdica. Segurana jurdica, sob esse vis formal, o conjunto de
condies que tornam possvel s pessoas o conhecimento antecipado e refexivo das
conseqncias de seus fatos luz da liberdade reconhecida.
108
Nesse contexto, e sobre a importncia da preservao da segurana jurdica em um
Estado Democrtico de Direito, expe Diogo de Figueiredo Moreira Neto:
O direito tem dupla vocao: a de proporcionar segurana a uma sociedade e
a de fazer imperar a justia em suas relaes (...) O princpio da segurana jur-
dica , assim, to valioso, que sua violao compromete toda a instituio que o
transgride, ao trair a confana geral, cimento das civilizaes, e a boa-f dos que
deveriam ser protegidos pela ordem jurdica.
109
E conclui o autor:
FGV DIREITO RIO 37
polticos constitucionais. Trad. De Maria
do Cu Carvalho. Rio de Janeiro: Liber
Juris, 1989, pp. 141-142. Esta obra foi
originalmente publicada em 1814 com
a denominao de Principes de Politique
Applicables tous ls Gouvernements
Reprsentatifs et Particulirment la
Constituition Actuelle de la France.
105
SIMON. William H. A prtica da jus-
tia. So Paulo: Martins Fontes, 2001,
p. 67.
106
GONZLES PREZ, Jess. El principio
general de la buena fe en el derecho
administrativo. 3.ed. Madrid:Civitas,
1999, p. 53.
107
SILVA, Jos Afonso da. Curso de di-
reito constitucional positivo. 10. ed. So
Paulo: Malheiros, 1995, p. 412.
108
No mesmo sentido Celso Antnio
Bandeira de Mello denota que o prin-
cpio da segurana jurdica , provavel-
mente, o maior de todos os princpios
fundamentais do Direito, j que se
encontra em sua base, em seu ponto
de partida. BANDEIRA DE MELLO, Celso
Antonio. Reforma da previdncia. Rio de
Janeiro: CONAMP, 2004, p. 67.
109
Mutaes do direito pblico, p. 275.
110
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo,
Curso de direito administrativo, p. 79.
111
SCHREIBER, Anderson. A proibio de
comportamento contraditrio: tutela da
confana e venire contra factum pro-
prium. Rio de Janeiro: Renovar, 2005,
p. 208.
Trata-se, portanto, a segurana jurdica, de um megaprincpio do Direito,
o cimento das civilizaes, que, entre outras importantes derivaes relevan-
tes para o Direito Administrativo, informa o princpio da confana legtima, o
princpio da boa-f objetiva, o instituto da presuno de validade dos atos do
Poder Pblico e a teoria da evidncia.
110
Dos princpios da boa-f, da legtima expectativa e da segurana jurdica aplicados
Administrao Pblica decorre a incidncia, nos atos da Administrao, do princpio
da no contradio, ou da proibio do venire contra factum proprium. nesse sentido
que a prpria lei de Processo Administrativo Federal dispe que a mudana de interpre-
tao, por parte da Administrao Pblica, no pode ser utilizada para vedar ou limitar
o gozo de direitos pelo Administrado (art. 2, pargrafo nico, XII, Lei n 9.784/99).
Os princpios supracitados, embora positivados na legislao administrativa pro-
cessual, podem ser considerados princpios gerais de direito administrativo, aplicveis
em toda relao entre Administrao Pblica e cidado. Conforme observa Anderson
Shreiber, a aplicao do princpio da proibio do comportamento contraditrio, nas
relaes de direito pblico, decorre dos princpios da moralidade e da igualdade dos
administrados perante a Administrao Pblica (cf. art. 37, caput, CF/88), bem como
do princpio da solidariedade social, considerado, pelo autor, o seu fundamento nor-
mativo mais elevado.
111
Possui, portanto, inegvel fundamento constitucional.
LEITURA OBRIGATRIA:
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de direito administrativo. 15
a
ed. Rio
de Janeiro: Forense, 2010, captulo V.
CASO GERADOR1:
O Sr. Manoel da Silva ajuizou ao de desapropriao indireta contra o Estado de
So Paulo, sustentando que a criao do Parque Estadual da Serra do Mar havia tido
por consequncia o total esvaziamento da utilidade econmica de dois terrenos de sua
propriedade, que haviam sido adquiridos do prprio Estado alguns anos antes.
Em contestao, o Estado de So Paulo alegou que os ttulos aquisitivos de pro-
priedade do Sr. Manoel da Silva apresentavam-se eivados de nulidade, pois que ce-
lebrados em desobedincia ao diploma legal especfco que determinava a forma de
alienao de terras devolutas pelo Estado. De acordo com a defesa, os instrumentos
de transferncia da propriedade teriam sido celebrados desconsiderando a edio de
norma de ordem pblica, j vigente poca do ato, que havia alterado os proce-
dimentos para a alienao de terras devolutas. Dessa forma, sustentava a nulidade
dos ttulos de propriedade do autor da ao, em que pese esse ter sido celebrado na
presena de membro do alto escalo da Administrao Pblica, dotado dos devidos
poderes para a prtica do ato, e ter o Estado permanecido silente por todo o lapso
FGV DIREITO RIO 38
temporal entre a data da celebrao do instrumento traslativo da propriedade e o
momento da propositura da ao.
Na qualidade de magistrado, como voc decidiria a controvrsia acima? Em sua
anlise, procure elencar os fundamentos jurdicos que embasaram a propositura da ao
e a defesa da Fazenda Pblica do Estado de So Paulo. Procure refetir sobre o caso
luz, dentre outros, dos princpios da legalidade estrita, da essencialidade da forma para
a transferncia de propriedade imobiliria, da efcincia da Administrao Pblica e da
proibio do venire contra factum proprium da Administrao Pblica.
SCHREIBER, Anderson. A proibio de comportamento contraditrio: tutela da confan-
a e venire contra factum proprium. Rio de Janeiro: Renovar, 2005, especialmente
pp. 202 a 208 (venire contra factum proprium da Administrao Pblica).
SILVA, Almiro do Couto e. O princpio da segurana jurdica (proteo confana)
no direito pblico brasileiro e o direito da administrao pblica de anular seus
prprios atos administrativos: o prazo decadencial do art. 54 da lei do processo
administrativo da Unio (Lei n 9.784/99). Revista Brasileira de Direito Pblico
RBDP, Belo Horizonte, ano 2, n. 6., p. 1-59, jul./set. 2004.
FGV DIREITO RIO 39
112
Ver em sua obra Prcis de Droit Admi-
nistratif, Larose.
113
Entre ns o estudo da moralidade
administrativa teve o pioneirismo do
Professor Manoel de Oliveira Franco So-
brinho O Controle da moralidade Admi-
nistrativa. So Paulo: Ed. Saraiva, 1974.
114
Elementos de Direito Administrativo.
3 ed. So Paulo: Malheiros, 1992, p. 61.
AULA 7: OS PRINCPIOS DA MORALIDADE, DA EFICINCIA E DA PUBLICI-
DADE DOS ATOS ADMINISTRATIVOS
OBJETIVO:
O objetivo desta aula ser travar um amplo debate acerca do contedo dos princpios
da moralidade, efcincia e publicidade dos atos da Administrao Pblica, permitindo,
sobretudo, observar como esses princpios se entrecruzam e constituem importante rol
de garantias do cidado face a atos comissivos e omissivos do poder pblico.
INTRODUO:
Os trs princpios constitucionais da Administrao Pblica que constituem o objeto
de refexo desta aula encontram-se positivados no art. 37, caput, da Constituio de 1988,
informando todos os atos da Administrao, nas suas mais diversas esferas de atuao.
A seguir buscar-se- apresentar brevemente algumas consideraes tecidas pela dou-
trina sobre cada um desses princpios para que, em seguida, e utilizando os elementos
obtidos a partir das leituras realizadas para a aula, possa-se discutir o caso gerador.
Princpio da Moralidade
Foi Maurice Hauriou, em 1914
112
, quem teorizou, inicialmente, o princpio da mo-
ralidade administrativa em uma de suas notas jurisprudncia do Conselho de Estado
Francs.
113
Ao comentar a linha de pensamento do mestre de Toulouse, Celso Antonio Ban-
deira de Mello
114
afrma a impossibilidade de a Administrao Pblica agir de modo
malicioso e/ou astucioso:
De acordo com ele (Hauriou) a Administrao e seus agentes tm de atuar
na conformidade de princpios ticos. Viol-los implicar violao ao prprio
direito, confgurando ilicitude que assujeita a conduta viciada invalidao,
porquanto tal princpio assumiu foros de pauta jurdica, na conformidade do
art. 37 da Constituio. Compreendem-se em seu mbito, como evidente, os
chamados princpios da lealdade e da boa-f, to oportunamente encarecidos
pelo mestre espanhol Jesus Gonzles Peres em monografa preciosa. Segundo os
cnones da lealdade e da boa-f, a Administrao haver de proceder em relao
aos administrados com sinceridade e lhaneza sendo-lhe interdito qualquer com-
portamento astucioso, eivado de malcia, produzido de maneira a confundir,
difcultar ou minimizar o exerccio de direitos por parte dos cidados.
FGV DIREITO RIO 40
115
Direito Administrativo. 19 ed. So
Paulo: Atlas, 2006, p. 66.
116
O Princpio da Moralidade Admi-
nistrativa e a Constituio Federal de
1988, Revista dos Tribunais, v. 680,
1992, p. 35.
117
GRAU, Eros Roberto. O Direito posto
e o Direito pressuposto, So Paulo, Ma-
lheiros, 1996, p. 78-79.
118
O princpio da moralidade adminis-
trativa e a constituio federal de 1988.
Revista dos Tribunais, So Paulo, v. 680,
p.38, jun. 1992. No mesmo diapaso,
vale colacionar o posicionamento de
Sergio Ferraz e Adilson de Abreu Dallari
em obra especfca sobre processo ad-
ministrativo: Em sntese, no faz sen-
tido atentar-se contra as instituies e
seus valores fundamentais, em holo-
causto a concepes pessoais de moral,
mas perfeitamente possvel zelar pela
moralidade administrativa, por meio
da correta utilizao dos instrumentos
para isso existentes na ordem jurdi-
ca, entre os quais merece posio de
destaque exatamente o processo ad-
ministrativo, pela extrema amplitude
de investigao que nele se permite,
chegando mesmo ao mrito do ato ou
da deciso, ao questionamento de sua
oportunidade e convenincia. FERRAZ,
Srgio; DALLARI, Adilson Abreu. Proces-
so administrativo. So Paulo: Malheiros
Editores, 2001, p. 70.
119
MOREIRA NETO, Digo de Figueiredo.
Mutaes de direito administrativo. Rio
de Janeiro: Renovar, 2001, p. 59.
Maria Sylvia Zanella Di Pietro observa, sobre a convivncia entre o princpio da mo-
ralidade administrativa e o princpio da legalidade, que antiga a distino entre moral
e direito, ambos representados por crculos concntricos, sendo que o maior correspon-
de moral e, o menor, ao direito. Licitude e honestidade seriam os traos distintivos
entre o direito e a moral, numa aceitao ampla do brocardo segundo o qual non omne
quod liced honestum est (nem tudo o que legal moral).
115
Em sentido semelhante a distino assinalada por Jos Augusto Delgado
116
, que
assevera que enquanto o princpio da legalidade exige ao administrativa de acordo
com a lei, o da moralidade prega um comportamento do administrador que demonstre
haver assumido como mbil da sua ao a prpria idia do dever de exercer uma boa
administrao.
Dessa forma, uma vez reconhecida pela doutrina publicista a diferena ontolgica
entre a moralidade administrativa e o princpio da legalidade, foi possvel que a Cons-
tituio Federal de 1988 pudesse estabelecer esses dois valores do Estado Democrtico
de Direito como princpios informativos e tutelares da Administrao Pblica, na forma
do caput de seu artigo 37, in verbis:
Art. 37. A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Pode-
res da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos
princpios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e efcincia e
tambm, aos seguintes:
A moralidade administrativa, a partir da Constituio de 1988, passou a ser prin-
cpio jurdico explicitamente positivado no ordenamento jurdico brasileiro, de modo
que o preceito tico deixa de ser valor e passa a ser princpio, deixa de ter um carter
teleolgico e passa a ter um valor deontolgico.
117
Por isso, Jos Augusto Delgado sustenta que o princpio da moralidade administra-
tiva no deve acolher posicionamentos doutrinrios que limitem a sua extenso. Para
o autor, imoral o ato administrativo que no respeita o conjunto de solenidades in-
dispensveis para a sua exteriorizao; quando foge da oportunidade ou da conveni-
ncia de natureza pblica; quando abusa no seu proceder e fere direitos subjetivos ou
privados; quando a ao maliciosa, imprudente, mesmo que somente no futuro essas
feies ou algumas delas se tornem reais.
118
Diogo de Figueiredo Moreira Neto ressalta o contedo eminentemente fnalstico
do princpio da moralidade da Administrao Pblica, nos seguintes termos:
Considera-se, portanto, na moral administrativa, o resultado, desvinculada-
mente da inteno de produzi-lo, pois est-se diante de um conceito orientado
pela fnalidade. (...) Ora, esse bom resultado, objetivamente considerado, a que
moralmente deve tender a Administrao Pblica, s pode ser o que concorra
para a realizao da boa administrao, inegavelmente o que satisfaz o direciona-
mento aos interesses pblicos, o que vem a ser seu fm institucional.
119
FGV DIREITO RIO 41
120
GASOS, Iara Leal. A omisso abusiva
do poder de polcia. Rio de Janeiro: Lu-
men Iuris, 1994, p. 91.
No se pode deixar de considerar que a moralidade administrativa pode ser violada
tanto por atos comissivos quanto omissivos. nesse sentido que Iara Leal Gasos, ao
tratar da atitude omissiva do Estado, invoca o princpio da moralidade:
Um ato fagrantemente omisso, injusto, que deixa o particular ou a cole-
tividade sofrer leso, ou coloca-os em situao de perigo iminente, um ato
atentatrio moral da sociedade; estando, ento, acobertados pelo manto cons-
titucional, pelo interesse e pela legitimidade, a bater porta do Judicirio, por se
virem lesados em seus direitos.
120
A moralidade administrativa possui atualmente uma dimenso de extrema relevn-
cia, consistente no dever de atuao proba da Administrao Pblica. nesse sentido
que o art. 37, 4, da Constituio determina:
4. Os atos de improbidade administrativa importaro a suspenso dos di-
reitos polticos, a perda da funo pblica, a indisponibilidade dos bens e o
ressarcimento ao errio, na forma e gradao previstas em lei, sem prejuzo da
ao penal cabvel.
Em obedincia a esse mandamento constitucional, foi promulgada a Lei n 8.429,
de 02.06.1992, a qual dispe sobre as sanes aplicveis aos agentes pblicos que se
desviarem do dever de lisura no exerccio do mandato, cargo, emprego ou funo na
Administrao direta, indireta ou fundacional. Nesse sentido, o art. 4 da Lei n 8.429
determina:
Art. 4 Os agentes pblicos de qualquer nvel ou hierarquia so obrigados a
velar pela estrita observncia dos princpios de legalidade, impessoalidade, mo-
ralidade e publicidade no trato dos assuntos que lhe so afetos.
A Lei n 8.429/92 apresenta trs distintas classes de atos de improbidade adminis-
trativa. O art. 9 elenca os atos de improbidade administrativa dos quais decorre enri-
quecimento ilcito; o art. 10 dispe sobre os atos de improbidade administrativa que
causam prejuzo ao errio; e o art. 11, por sua vez, disciplina os atos de improbidade
administrativa que atentam contra os princpios da Administrao Pblica.
Alm dos instrumentos processuais previstos na Lei n 8.429/92, tambm a ao
popular e a ao civil pblica constituem instrumentos jurdicos efcazes na tutela do
princpio da moralidade.
Princpio da Efcincia
Originalmente no previsto de forma expressa na Constituio Federal, o princpio
da efcincia foi inserido no art. 37, caput, da Carta de 1988 pela Emenda Constitucio-
nal n 19/98.
FGV DIREITO RIO 42
121
2002, p. 157.
122
Mutaes do direito pblico, p. 310.
123
AMARAL, Antnio Carlos Cintra do.
O princpio da efcincia no direito ad-
ministrativo. Revista Dilogo Jurdico,
Salvador, CAJ Centro de Atuali-
zao Jurdica, n 14, junho-agosto,
2002, Disponvel em <http://www.
direitopublico.com.br> Acesso em
24.06.2006, p. 5.
124
Conforme Diogo de Figueiredo Mo-
reira Neto, Mutaes do direito pblico,
p. 311.
125
GABARDO, Emerson. Princpio cons-
titucional da efcincia administrativa.
So Paulo: Dialtica, 2002, p. 97.
De acordo com o princpio da efcincia, o Administrador Pblico possui o dever
de realizar suas atribuies com presteza e rendimento funcional, de modo que as ati-
vidades administrativas sejam executadas com agilidade e rapidez, para no deixarem
desatendidos e prejudicados os interesses coletivos e de cada um dos cidados. O man-
damento da efcincia signifca que a gesto pblica dever perseguir o mximo de
efccia com o mnimo de sacrifcio para a coletividade.
O princpio da efcincia, na lio de Odete Medauar, determina que a Adminis-
trao deve agir, de modo rpido e preciso, para produzir resultados que satisfaam as
necessidades da populao. Efcincia contrape-se a lentido, a descaso, a negligncia,
a omisso.
121
Diogo de Figueiredo Moreira Neto, por sua vez, comenta que as razes do princpio
da efcincia residem no desenvolvimento da teoria da administrao pblica gerencial,
de matriz anglo-saxnica, a partir da qual:
Passou-se a reconhecer no ser o bastante o praticarem-se atos que simples-
mente estivessem aptos a produzir os resultados deles juridicamente esperados,
o que atenderia apenas ao conceito clssico de efccia. Exigiu-se mais: que esses
atos devessem ser praticados com tais qualidades intrnsecas de excelncia, que
possibilitassem lograr-se o melhor atendimento possvel das fnalidades previstas
em lei.
122
Dessa forma, Antnio Carlos Cintra do Amaral observa que o princpio da efci-
ncia, contido no caput do art. 37 da Constituio, refere-se noo de obrigaes de
meios. Ao dizer-se que o agente administrativo deve ser efciente est-se dizendo que ele
deve agir (...) com a diligncia do bom pai de famlia.
123
Deve-se observar que as qualidades exigidas da atuao do administrador devem
apresentar carter objetivo e ser pr-conhecidas, de forma a possibilitar o controle de
sua atuao (seja no prprio mbito da Administrao, pelo Tribunal de Contas ou
pelo Poder Judicirio). preciso ressaltar a importncia de se tratar a exigncia de ef-
cincia dos atos da Administrao Pblica sempre sob um prisma objetivo, ou seja, o
atingimento do parmetro de efcincia no poder jamais ser uma questo de natureza
subjetiva, sob o risco de instaurar-se o arbtrio quando do controle de tais atos.
124
De todo modo, relevante destacar que a efcincia administrativa no pode ser
examinada no caso concreto de forma isolada dos demais princpios jurdicos. Quando
se entende que a efcincia deve abranger a anlise dos meios e dos resultados, no sig-
nifca que somente devem ser considerados a celeridade, prestabilidade, a racionalidade
e a economicidade, ou quaisquer dos critrios metajurdicos propostos pela doutrina
especializada. A sua natureza abrangente manifesta-se claramente quando se considera
que no pode ser efciente um ato que afronte outro princpio, devido possibilidade
de anulao do mesmo.
125
Especialmente com relao legalidade, preciso ter sempre em considerao que
somente existem atos administrativos efcientes dentro do ambiente da legalidade. Con-
forme destaca Antonio Carlos Cintra do Amaral, dizer-se que a Administrao est
autorizada a praticar atos ilegais, desde que isso contribua para aumentar sua efcincia,
FGV DIREITO RIO 43
126
Op. cit., p. 6.
127
Direito administrativo moderno. So
Paulo: RT, 2002, p. 155.
no mnimo to absurdo quanto dizer-se que uma empresa privada pode praticar atos
ilcitos, desde que isso contribua para aumentar sua efcincia.
126
Princpio da Publicidade
Conforme explana Odete Medauar, o princpio de publicidade refere-se ao dever de
transparncia das atividades administrativas. Nas palavras da autora, o tema da trans-
parncia ou visibilidade, tambm tratado como publicidade da atuao administrativa,
encontra-se associado reivindicao geral de democracia administrativa
127
.
A publicidade relaciona-se, assim, com o dever de informar, dar a conhecer, os atos
que esto sendo praticados pela Administrao Pblica.
No entanto, algumas autoridades pblicas costumam confundir o dever de infor-
mao subjacente ao princpio da publicidade com a realizao de propaganda pessoal.
Considerando o princpio da publicidade atrelado ao da moralidade, refita sobre se e
em que medida a propaganda promovida pelos Governos representa uma forma de con-
cretizao do princpio da publicidade. Busque elencar outros meios de concretizao
do princpio da publicidade disposio do poder pblico.
LEITURA OBRIGATRIA:
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de direito administrativo. 15 Ed. Rio
de Janeiro: Forense, 2010, captulo V.
CASO GERADOR1:
O Ministrio Pblico do Estado de So Paulo ingressou com ao civil pblica em
face do Prefeito de uma cidade paulista, acusando-o de improbidade administrativa
por ter utilizado frases como Todos por Todos Rumo ao Ano 2000 e Rumo ao Ano
2000 em fachadas de rgo pblicos municipais, veculos e placas de inaugurao, uni-
formes dos alunos das escolas e creches pblicas, jornais da regio, carns de pagamento
de tributos e publicaes especiais da Prefeitura. A insurgncia do Ministrio Pblico
tem origem no fato de que essas frases tinham sido utilizadas pelo Prefeito durante a sua
campanha eleitoral. A seu ver, tem razo o Ministrio Pblico?
CASO GERADOR2:
A empresa ABC Ltda., rdio comunitria, impetrou mandado de segurana preven-
tivo, objetivando obter tutela jurisdicional que garanta o direito de seguir exercendo
sua atividade econmica, na pendncia da anlise, pelo Poder Executivo, de pedido de
autorizao para funcionar formulado Administrao Pblica.
FGV DIREITO RIO 44
A sociedade impetrante iniciou suas atividades em uma poca na qual no havia tal
exigncia, atualmente prevista no art. 223 da Constituio Federal e na lei n 9.612/98.
Alm disso, desde 1996 havia requerido ao Ministrio das Comunicaes a outorga de
autorizao para o exerccio da atividade de radiodifuso, em processo administrativo
que permanecia em anlise na data da propositura da ao. Mesmo assim, a impetrante
vinha sendo ameaada de autuao, por estar funcionando sem requisito legalmente
exigvel (a autorizao).
Em primeira instncia, foi concedida a segurana, tendo o Juzo determinado que o
poder pblico se abstivesse de qualquer medida no sentido de impedir o funcionamento
da impetrante, at que fnda a anlise do processo administrativo de autorizao. Em
sua deciso, o magistrado mencionou que ofenderia o juzo de proporcionalidade obstar
o funcionamento de empresa que presta servio de relevante interesse coletivo, se na
verdade o requisito legal que lhe exigvel depende de ato da prpria Administrao.
Invocou, nesse sentido, os arts. 48 e 49 da Lei n 9.784/99 (a Lei de Processo Adminis-
trativo Federal), segundo os quais, fnda a instruo, a Administrao tem o dever de
decidir no prazo de 30 dias, salvo prorrogao motivada por igual perodo.
Contra a deciso recorreram a Unio Federal e a ANATEL, alegando que, sem a
autorizao em tela, a Impetrante estaria atuando de forma clandestina, conduta que
constituiria inclusive crime punvel nos termos do art. 70 do Cdigo Brasileiro de Te-
lecomunicaes (Lei n 4.117/62). Adicionalmente, a Impetrante estaria operando em
frequncia distinta da prevista na Lei n 9.612/98, de forma que seu pleito, realizado
fora das condies estabelecidas pela superveniente lei n 9.612/98 qual no bus-
cara se adequar caracterizava infrao legislao regedora das empresas de radiodi-
fuso, devendo, portanto, ser reformada a sentena proferida.
A partir dos dados acima apresentados, refita sobre a incidncia, no caso, do prin-
cpio da efcincia da Administrao, do princpio da legalidade, do dever de tutela do
interesse coletivo pela Administrao Pblica e demais valores juridicamente relevantes
discutidos no caso em comento. Como, a seu ver, deve ser decidido o recurso interposto
pela ANATEL e pela Unio Federal?
DERANI, Cristiane. Privatizao e servios pblicos. So Paulo: Max Limonad, 2002,
pp. 135 a 153;
MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno. So Paulo: RT, pp. 151 a 156;
SOUTO, Marcos Juruena Villela. Privatizao e efcincia. In: MOREIRA NETO,
Diogo de Figueiredo (coord.) Uma avaliao das tendncias contemporneas do di-
reito administrativo. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, pp. 233 a 241.
FGV DIREITO RIO 45
BLOCO II: ADMINISTRAO PBLICA DIRETA E INDIRETA. TERCEIRO SETOR.
OBJETIVO:
Neste bloco sero apresentadas as pessoas que compem a Administrao Pblica,
diferenciando-se as suas funes, bem como a sua natureza jurdica pblica ou privada.
Ao fnal, tecer-se- um breve comentrio acerca das entidades que, sem integrar a Admi-
nistrao Pblica, colaboram de forma signifcativa na prestao de servios assistenciais
populao.
FGV DIREITO RIO 46
128
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Di-
reito Administrativo. 14
a
ed. So Paulo:
Atlas, 2002, p. 366
AULA 8: ADMINISTRAO PBLICA DIRETA E INDIRETA: O REGIME JUR-
DICO DAS AUTARQUIAS E DAS FUNDAES PBLICAS
OBJETIVO:
Discutir as possibilidades de descentralizao das atividades administrativas em en-
tidades personifcadas, com nfase nas autarquias.
INTRODUO:
A Administrao Pblica centralizada ou direta aquela exercida diretamente pela
Unio, Estados e Municpios e seus ministrios, secretarias, departamentos e outros
rgos, apresentando, assim, uma estrutura eminentemente hierrquica e piramidal.
Por outro lado, a Administrao Pblica descentralizada ou indireta exercida por
outras pessoas jurdicas que no se confundem com os entes federados, a saber: autar-
quias (inclusive associaes pblicas), fundaes pblicas, empresas pblicas e socieda-
des de economia mista. Para o objeto da nossa aula, vamos examinar os seguintes entes
da administrao indireta: as autarquias e as fundaes pblicas.
Autarquia
O termo autarquia surgiu na Itlia em 1897 quando Santi Romano discorria sobre o
tema decentramento amministrativo, referindo-se s comunas, provncias e outros entes
pblicos existentes nos Estados unitrios.
128
No direito positivo brasileiro, as autarquias surgiram no Decreto-lei n 6.016, de 22
de novembro de 1943, como sendo o servio estatal descentralizado com personalidade
de direito pblico, explcita ou implicitamente reconhecida por lei.
Em 1949, a Lei n 830, de 23 de setembro, que reorganizou o Tribunal de Contas da
Unio, regulamentando o artigo 97 da Constituio Federal ento vigente, defniu em
seu artigo 139 as entidades autrquicas como sendo: (i) o servio estatal, descentraliza-
do, com personalidade jurdica, custeado mediante oramento prprio, independente
do oramento geral; e (ii) as demais pessoas jurdicas especialmente institudas por lei
para execuo de servio de interesse pblico ou social, custeadas por tributos de qual-
quer natureza ou por outros recursos oriundos do Tesouro.
Por sua vez, o Decreto-lei n 200, de 25-02-1967, que dispe sobre a organizao da
Administrao Federal e estabeleceu diretrizes para a Reforma Administrativa poca,
defniu autarquia como sendo:
o servio autnomo criado por lei, com personalidade jurdica, patrimnio
e receita prprios, para executar atividades tpicas da administrao pblica que
FGV DIREITO RIO 47
requeiram, para seu melhor funcionamento, gesto administrativa e fnanceira
descentralizada.
A defnio trazida pelo decreto-lei n 200/67 deixa extreme de dvidas que as au-
tarquias exercem funes administrativas atividades tpicas da administrao pbli-
ca, sendo, por conseguinte, pessoas jurdicas de direito pblico. As autarquias possuem
determinado grau de autonomia face Administrao Pblica Direta, uma vez que lhe
so inerentes as caractersticas de personalidade jurdica prpria, bem como patrimnio
e receitas prprios.
As autarquias, sendo pessoas jurdicas de direito pblico interno, so institudas por
lei em sentido estrito, nos termos do art. 37, XIX, da Constituio Federal de 1988:
Somente por lei especfca poder ser criada autarquia e autorizada a institui-
o de empresa pblica, sociedade de economia mista e de fundao, cabendo
lei complementar, neste ltimo caso, defnir as reas de atuao.
Sendo parte da Administrao pblica, o anteprojeto de lei que as institua ser de
iniciativa privativa do Chefe do Poder Executivo, a teor do art. art. 61, 1, II, e,
CF/88:
Art. 61. (...)
1. So de iniciativa privativa do Presidente da Repblica as leis que: (...)
II disponham sobre: (...)
e) Criao e extino de Ministrios e rgos da Administrao pblica, ob-
servado o disposto no art. 84, VI;
Com a reforma do Estado empreendida ao longo da dcada de 90, o instituto da
autarquia foi revisitado, com a criao das agncias reguladoras, as quais possuem natu-
reza jurdica de autarquias em regime especial. As caractersticas que tornam as agncias
reguladoras autarquias especiais sero objeto de estudo no prximo semestre.
Mais recentemente, a lei que disciplina os consrcios pblicos previu que esses po-
dero ser institudos sob a forma de direito pblico ou privado. Nesse sentido, dispe o
art. 6 da Lei 11.107/05:
Art. 6
o
O consrcio pblico adquirir personalidade jurdica:
I de direito pblico, no caso de constituir associao pblica, mediante a
vigncia das leis de ratifcao do protocolo de intenes;
II de direito privado, mediante o atendimento dos requisitos da legislao
civil.
1
o
O consrcio pblico com personalidade jurdica de direito pblico inte-
gra a administrao indireta de todos os entes da Federao consorciados.
Quando apresentarem natureza de direito pblico, sero consideradas autarquias,
por expressa previso do Cdigo Civil:
FGV DIREITO RIO 48
129
CARVALHO FILHO, Jos dos Santos.
Manual de direito administrativo. 21
Ed. Rio de Janeiro: Lumen Iuris, 2009, p.
470. Sobre as fundaes pblicas de di-
reito pblico, veja-se o prximo tpico.
130
Includo pela Lei n 7.596, de 1987.
Art. 41. So pessoas jurdicas de direito pblico interno:
(...)
IV as autarquias, inclusive as associaes pblicas; (Redao dada pela Lei
n 11.107, de 2005)
Interpretando o dispositivo legal, Jos dos Santos Carvalho Filho observa que o
legislador pretendeu incluir as associaes pblicas pessoas derivadas da formao
de consrcio pblico na categoria das autarquias, tal como ocorre com as fundaes
governamentais de direito pblico, na opinio dominante entre os autores.
129
Assim, possuem natureza jurdica de autarquia as associaes pblicas, as agncias
executivas, as agncias reguladoras (reconhecidas como autar quias em regime especial)
e as fundaes pblicas de direito pblico.
Fundao pblica
Nos termos do decreto-lei 200/67
130
, fundao pblica a entidade dotada de per-
sonalidade jurdica de direito privado, sem fns lucrativos, criada em virtude de au-
torizao legislativa, para o desenvolvimento de atividades que no exijam execuo
por rgos ou entidades de direito pblico, com autonomia administrativa, patrimnio
prprio gerido pelos respectivos rgos de direo, e funcionamento custeado por re-
cursos da Unio e de outras fontes.
Entretanto, algumas fundaes pblicas desempenham atividades que as aproximam
de verdadeiras autarquias, o que as leva a ter um regime jurdico de direito pblico.
Por essa razo, a doutrina esclarece que, em realidade, as fundaes criadas pelo po-
der pblico podem ser de direito pblico ou de direito privado. Nas palavras de Maria
Sylvia Zanella di Pietro:
De todas as entidades da Administrao Indireta, a fundao , sem dvida
alguma, a que tem provocado maiores divergncias doutrinrias no que diz res-
peito sua natureza jurdica e s conseqncias que da decorrem.
Formaram-se, basicamente, duas correntes: de um lado, a que defende a
natureza privatstica de todas as fundaes institudas pelo poder pblico, e,
de outro, a que entende possvel a existncia de fundaes com personalidade
pblica ou privada, a primeira das quais como modalidade de autarquia. Aps a
Constituio de 1988, h quem entenda que todas as fundaes governamentais
so pessoas jurdicas de direito pblico.
Colocamo-nos entre os que defendem a possibilidade de o poder pblico,
ao instituir fundao, atribuir-lhe personalidade de direito pblico ou de direi-
to privado. Isto porque nos parece incontestvel a viabilidade de aplicar-se, no
direito pblico, a distino que o Cdigo Civil de 1916 continha entre as duas
modalidades de pessoas jurdicas privadas: associao e sociedade, de um lado, e
fundao, de outro; a distino se mantm no novo Cdigo Civil.
FGV DIREITO RIO 49
131
ZANELLA DI PIETRO, Maria Sylvia. Di-
reito administrativo. 21 ed. So Paulo:
Atlas, 2008, pp. 412 e 413.
132
ARAGO, Alexandre Santos de. As
fundaes pblicas e o novo Cdigo
Civil. Revista dos Tribunais. So Paulo:
RT, v. 815, p. 751.
133
Nesse sentido, Diogo de Figueiredo
Moreira Neto: A denominao funda-
es autrquicas vale para acentuar a
distino dessa esdruxularia em face
das tradicionais e autnticas fundaes
pblicas com personalidade de direito
privado, que (...) so espcies de para-
estatais. Curso de direito administrativo.
14 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006,
p. 256.
(...)
Quando o Estado institui pessoa jurdica sob a forma de fundao, ele pode
atribuir a ela regime jurdico administrativo, com todas as prerrogativas e sujei-
es que lhe so prprias, ou subordin-la ao Cdigo Civil, neste ltimo caso,
com derrogaes por normas de direito pblico. Em um e outro caso se enqua-
dram na noo categorial do instituto da fundao (...)
131
De acordo com Alexandre Arago, o novo Cdigo Civil no resolveu a confuso
existente em relao natureza jurdica das fundaes pblicas, acabando, outrossim,
por aument-la ainda mais, diante da omisso em incluir as fundaes pblicas no rol
das pessoas jurdicas de Direito Pblico (art. 41) e da incluso das fundaes em geral
no elenco das pessoas jurdicas de Direito Privado (art. 44).
132
As fundaes de direito pblico fcaram conhecidas como fundaes autrquicas,
terminologia, entretanto, objeto de crtica da doutrina, pelas confuses que propicia
aos estudiosos.
133
LEITURA OBRIGATRIA:
ro: Lumen Iuris, itens:
Administrao direta e indireta: notas introdutrias
Administrao direta
Administrao indireta
Autarquias
Fundaes pblicas
CASO GERADOR:
Neste mdulo o caso gerador ser proposto ao fnal da prxima aula, tendo em vista
a necessidade de que o aluno conhea todas as entidades que compem a Administrao
antes de discuti-lo.
ARAGO, Alexandre Santos de. As fundaes pblicas e o novo Cdigo Civil. Revista
dos Tribunais. So Paulo: RT, v. 815.
ro: Forense, 2005, pp. 243 a 261;
ZANELLA DI PIETRO, Maria Sylvia. Direito Administrativo. So Paulo: Atlas, item
10.4 (Fundao).
FGV DIREITO RIO 50
134
TCITO, Caio. Agncias Reguladoras
da Administrao. Revista de Direito
Administrativo, v. 221, p.1-5
135
TACITO, Caio. Op. cit. p. 22.
136
PINTO, Bilac. O declnio das socieda-
des de economia mista e o advento das
modernas empresas pblicas. Revista
de Direito Administrativo, v.32, p. 1-15
137
MEDAUAR, Odete. Op. cit. p. 101.
AULA 9: ADMINISTRAO PBLICA INDIRETA: O REGIME JURDICO DAS
EMPRESAS PBLICAS E DAS SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA.
OBJETIVO:
Apresentar o regime jurdico das empresas estatais, sua natureza de direito privado
e a distino entre as estatais prestadoras de servios pblicos e aquelas que exercem
atividade econmica em sentido estrito.
INTRODUO:
As empresas do setor pblico foram constitudas para acompanhar o desenvolvi-
mento e a participao do Estado no domnio econmico. Na verdade, so satlites do
regime da administrao pblica direta.
134
No Brasil, destaca-se a criao do Instituto de Resseguros do Brasil, em 1939, quan-
do se passou a ter, em nosso Pas, a primeira empresa pblica com os contornos atuais.
135
O processo de criao dessas empresas cresceu no Brasil durante a 2
a
Guerra Mun-
dial, perodo esse em que houve reduo na oferta de artigos industrializados, o que
obrigou tanto substituio das importaes quanto ao fomento do desenvolvimento
das indstrias locais. Sobre os aspectos histricos relevantes dessas sociedades no Brasil,
afrma-se que:
no tinham nas suas origens essa denominao genrica e nem representaram
um deliberado avano na tcnica da execuo do setor industrial dos servios pbli-
cos. Razes diversas, todas de ordem prtica, foram propiciando ao Poder Pblico o
ensejo de associar-se a empresas particulares para o desempenho de certos servios
de natureza comercial ou industrial. A inovao substancial do sistema consistiu em
que o Estado passou a associar-se a empresas privadas para a realizao de seus ob-
jetivos. A sociedade comercial, que j se havia revelado um importante instrumento
na expanso da economia particular, quer pelas possibilidades de aglutinao de pe-
quenas parcelas de capital, quer pelas novas tcnicas de organizao e de racionali-
zao do trabalho, que comeavam a ser utilizadas, passou, ento, a ser adotada pelo
Poder Pblico, mediante variados processos de coparticipao pblico-privada.
136
O fato que visando a lhes conferir a mesma agilidade, efcincia e produtividade
das empresas do setor privado e sobretudo para impedir concorrncia desleal, foram
criadas imagem e semelhana destas, principalmente pela atribuio de personalidade
jurdica de direito privado, do que decorreria a incidncia precpua do direito privado
sobre sua atuao. Regidas pelo direito privado, deixariam de usar de prerrogativas p-
blicas, podendo, no entanto, submeter-se s sujeies pertinentes. Por isso, a presena
do poder estatal impede a equiparao total.
137
FGV DIREITO RIO 51
138
Art. 5 Para os fns desta lei, con-
sidera-se: (...) II - Empresa Pblica - a
entidade dotada de personalidade jur-
dica de direito privado, com patrimnio
prprio e capital exclusivo da Unio ou
de suas entidades da Administrao In-
direta, criada por lei para desempenhar
atividades de natureza empresarial que
o Governo seja levado a exercer, por
motivos de convenincia ou contingn-
cia administrativa, podendo tal entida-
de revestir-se de qualquer das formas
admitidas em direito. III - Sociedade
de Economia Mista - a entidade dota-
da de personalidade jurdica de direito
privado, criada por lei para o exerccio
de atividade de natureza mercantil, sob
a forma de sociedade annima, cujas
aes com direito a voto pertenam,
em sua maioria, Unio ou entidade
da Administrao Indireta.
139
BRASIL. Constituio (1988). Art.
37. XIX somente por lei especfca
poder ser criada autarquia e autori-
zada a instituio de empresa pblica,
de sociedade de economia mista e de
fundao, cabendo lei complemen-
tar, neste ltimo caso, defnir as reas
de sua atuao; XX - depende de au-
torizao legislativa, em cada caso, a
criao de subsidirias das entidades
mencionadas no inciso anterior, assim
como a participao de qualquer delas
em empresa privada.
140
Curso de Direito Administrativo. So
Paulo: Malheiros, 2002, p. 168
141
Decreto-lei 900/69: Art. 5. Des-
de que a maioria do capital votante
permanea de propriedade da Unio,
ser admitida, no capital da Emprsa
Pblica (artigo 5 inciso II, do Decreto-
lei nmero 200, de 25 de fevereiro de
1967), a participao de outras pessoas
jurdicas de direito pblico interno bem
como de entidades da Administrao
Indireta da Unio, dos Estados, Distrito
Federal e Municpios.
142
BRASIL. Constituio (1988). Art.
109 - Aos juzes federais compete pro-
cessar e julgar: I - as causas em que a
Unio, entidade autrquica ou empresa
pblica federal forem interessadas na
condio de autoras, rs, assistentes
ou oponentes, exceto as de falncia, as
de acidentes de trabalho e as sujeitas
Justia Eleitoral e Justia do Trabalho.
O conceito de empresa estatal foi elaborado durante anos pela doutrina. Contudo,
a edio do Decreto-lei n 200/67, com as alteraes introduzidas pelo Decreto-Lei n
900/69, trouxe o conceito legal de empresa pblica e de sociedade de economia mista,
os quais, entretanto, devem ser lidos luz das caractersticas trazidas a essas entidades
pela Constituio Federal de 1988.
138
As empresas pblicas e sociedades de economia mista tm sua criao autorizada por
lei, nos termos do que dispe o art. 37, incisos XIX e XX, da Constituio.
139
Assim
que no se confgura uma empresa pblica pelo simples fato do Estado deter transitria
e eventual participao societria. Deve ter sua criao autorizada por lei, e justifcar-se
pela presena de um interesse coletivo relevante ou imperativo da segurana nacional
que cumpra ao Estado promover ou resguardar (art. 173, caput, CF/88), ou, ainda,
dedicar-se prestao de servio pblico, os quais constituem, nos termos da Consti-
tuio de 1988, funo do Estado.
Para Celso Antnio Bandeira de Mello, a sociedade de economia mista uma pes-
soa jurdica cuja criao autorizada por lei, como um instrumento de ao do Estado,
dotada de personalidade jurdica de Direito Privado, mas submetida a certas regras
especiais decorrentes dessa sua natureza auxiliar da atuao governamental, constituda
sob a forma de sociedade annima, cujas aes com direito a voto pertenam em sua
maioria Unio ou entidade de sua Administrao indireta, sob remanescente acionrio
de propriedade particular.
140
Pela natureza jurdica das empresas estatais, comum surgirem dvidas acerca das
diferenas entre as empresas pblicas e sociedades de economia mista. As diferenas
existentes entre ambas consistem principalmente nos seguintes aspectos:
o capital da empresa pblica de titularidade exclusiva de pessoas jurdicas
integrantes da Administrao Pblica
141
, enquanto na sociedade de econo-
mia mista h conjugao de recursos pblicos e privados;
a empresa pblica pode adotar qualquer forma societria, ao passo que a
sociedade de economia mista tem que se revestir da forma de sociedade an-
nima;
as causas judiciais em que for parte a empresa pblica federal tramitam pe-
rante a Justia Federal, nos termos do art. 109, I, da Constituio Federal
142

ao passo que as sociedades de economia mista tero, em princpio, seus feitos
judiciais apreciados e julgados pela Justia estadual.
Quanto ao regime jurdico das empresas estatais, merece ser destacado que, em qual-
quer estudo acerca da personalidade jurdica das empresas do setor pblico, desponta
o confito em sede doutrinria que versa sobre o enquadramento dessas entidades na
disciplina de direito privado e sua regulao em norma institucional de direito pblico.
No se contesta a afrmao de que as empresas pblicas e as sociedades de economia
mista regem-se pelo regime jurdico prprio das empresas privadas. Assim que, com
relao natureza dos direitos e obrigaes civis, comerciais, trabalhistas e tributrias,
ressalvadas algumas excees, a legislao aplicvel a de direito privado, a teor da atual
redao do art. 173, da Constituio Federal de 1988, que dispe:
FGV DIREITO RIO 52
Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituio, a explorao di-
reta de atividade econmica pelo Estado s ser permitida quando necessria aos
imperativos da segurana nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme
defnidos em lei.
1 A lei estabelecer o estatuto jurdico da empresa pblica, da sociedade
de economia mista e de suas subsidirias que explorem atividade econmica
de produo ou comercializao de bens ou de prestao de servios, dispondo
sobre:
(...)
II a sujeio ao regime jurdico prprio das empresas privadas, inclusive
quanto aos direitos e obrigaes civis, comerciais, trabalhistas e tributrios.
(...)
certo, porm, que, no obstante a natureza privada das empresas pblicas e so-
ciedades de economia mista h algumas caractersticas publicsticas a serem observadas
por essas espcies de sociedades. Nesse sentido colhe-se o magistrio de Celso Antonio
Bandeira de Mello, que bem resume o assunto ao relacionar os artigos da Constituio
Federal de 1988 que impedem a perfeita simetria de regime jurdico entre as empresas
do setor pblico e as empresas privadas:
(1) O art. 5
o
, LXXIII, confere a qualquer cidado legitimidade para propor
ao popular que vise a anular atos lesivos ao patrimnio pblico ou a entidade de
que o Estado participe, moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patri-
mnio histrico e artstico. (2) O art. 14 cogita dos casos de inexigibilidade e em
seu 9
o
prev que lei complementar estabelecer outros, bem como seus prazos de
cessao, a fm de proteger a normalidade das eleies contra a infuncia do poder
econmico ou o abuso do exerccio de cargo, emprego ou funo na Adminis-
trao direta ou indireta. (3) O art. 37, caput declara submissas aos princpios da
legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e efcincia a Administrao
direta, indireta ou fundacional, em todas as esferas e nveis de governo. (4) O inci-
so II do mesmo artigo impe concurso pblico, de provas e ttulos, para a admis-
so de cargos ou empregos na Administrao direta e indireta. (5) O inciso XVII
estabelece que a proibio de acumular cargos pblicos, salvo excees constitu-
cionalmente previstas (estatuda no inciso XVI), estende-se tambm a empregos e
funes e abrange autarquias, empresas pblicas, sociedades de economia mista e
fundaes governamentais. (6) O inciso XIX dispe que somente por lei especfca
pode ser autorizada a criao de empresa pblica, sociedade de economia mista ou
fundao governamental e criada autarquia. (7) O inciso XX estatui que depende
de autorizao legislativa, em cada caso, a criao de subsidirias de tais pessoas, ou
a participao delas em empresas privadas. (8) O art. 49, X, submete fscalizao
e controle do Congresso Nacional os atos do Poder Executivo, includos os da
Administrao indireta. (9) O art. 52, VII, submete as operaes de crdito ex-
terno e interno da Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios, suas autarquias
FGV DIREITO RIO 53
143
Op. cit. p. 179-180.
144
Nesse sentido, Hely Lopes Meirelles
leciona ser inegvel o carter hbrido
da sociedade de economia mista,
que associando o capital particular
ao investimento pblico, erige-se em
entidade de Direito Privado, mas realiza
determinadas atividades de interesse
estatal, por delegao do Poder Pbli-
co. Concilia-se, deste modo, a estrutura
das empresas privadas com os objetivos
de interesse pblico. Vivem, portanto,
em simbiose o empreendimento par-
ticular com o amparo estatal. Direito
Administrativo Brasileiro. 18
a
ed. So
Paulo: Malheiros, 1993, p. 330)
e demais entidades controladas pelo Poder Pblico Federal a limites e condies
fxados pelo Senado Federal. (10) O art. 54 estabelece vedao a que deputados e
senadores, em certos casos desde a diplomao e em outros desde a posse, aceitem
ou exeram cargos, funes ou empregos e frmem ou mantenham contratos com
pessoas de Direito Pblico, autarquias, empresas pblicas ou sociedades de econo-
mia mista ou concessionrias de servio pblico, ou que patrocinem causas em que
tais pessoas sejam interessadas, sob pena de perderem o mandato, conforme dispe
o art. 55, I. (11) O art. 71 e incisos II, III e IV, respectivamente, submetem ao
julgamento do Tribunal de Contas as contas dos administradores e demais respon-
sveis por bens e valores pblicos da Administrao direta e indireta, includas as
fundaes e as sociedades institudas e mantidas pelo Poder Pblico; determinam
que pelo referido Tribunal sejam examinados quanto legalidade, para fns de
registro, os atos de admisso de pessoal a qualquer ttulo, bem como as concesses
de aposentadoria, reforma e penses. Tais normas aplicam-se, mutatis mutandis,
nas esferas estaduais e municipais e do Distrito Federal, no que concerne ao m-
bito fscalizatrio dos respectivos Tribunais ou Conselhos de Contas. (12) O art.
165, 5
o
, estabelece que a lei oramentria anual compreender o oramento fscal
referente aos Poderes da Unio, seus fundos, rgos e entidades da Administrao
direta e indireta, oramentos de investimento das empresas em que a Unio, direta
ou indiretamente, detenha a maioria acionria votante e o oramento da segurida-
de social, abrangendo rgos e entidades da Administrao direta e indireta. (13)
O art. 169, 5
o
, estabelece que a concesso de qualquer vantagem, aumento de
remunerao, criao de cargos ou alterao de estrutura de carreiras, bem como
a admisso de pessoal a qualquer ttulo pelos rgos e entidades da Administrao
direta ou indireta, inclusive fundaes institudas e mantidas pelo Poder Pblico,
s podero ser feitas se houver prvia dotao oramentria sufciente para atender
s projees de despesa de pessoal e aos acrscimos dela decorrentes.
143
Como se v, e no obstante a natureza de direito privado das empresas estatais, o
fato que, ao se considerar as excees supracitadas ao regime das empresas privadas
em geral, tem-se, em realidade, um verdadeiro sistema hbrido.
144
O prprio art. 173 da
Constituio Federal deixa clara essa dualidade de regime, ao determinar, por exemplo,
a exigncia de licitao para contratao de obras, servios, compras e alienaes, obser-
vados os princpios da Administrao Pblica.
Por fm, preciso ressaltar que as estatais prestadoras de servio pblico em regime
de exclusividade tm seu regime jurdico ainda mais infuenciado pelo carter publics-
tico, tendo a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal as equiparado, em grande
medida, s autarquias. Este ponto ser abordado na discusso do caso gerador.
Breve nota sobre o terceiro setor:
A Administrao Pblica conta com a colaborao de entidades privadas que, sem
integrarem o aparelho estatal, desempenham funes relevantes para o atendimento de
FGV DIREITO RIO 54
145
2009, p. 103.
146
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Par-
cerias na administrao pblica. 5 Ed.
So Paulo: atlas, 2006, p. 264.
147
Sobre as organizaes sociais, ver a
deciso do Supremo Tribunal Federal
na ADI/MC 1923, medida cautelar in-
deferida.
fnalidades de atendimento ao interesse pblico. H, com efeito, diversas associaes civis
e fundaes privadas que, mediante acordos colaborativos com a Administrao Pblica,
promovem atividades nas reas de sade, educao, desporto etc., sem fnalidade lucrativa.
Essas entidades, por serem colaboradoras da Administrao, podem gozar de alguns
benefcios, como, por exemplo, incentivos de natureza tributria, alm de poderem re-
ceber verbas pblicas. Para esse fm, muitas vezes exigido que se qualifquem como
entidades de utilidade pblica ou, mais modernamente, que possuam o atestado de
Organizao da Sociedade Civil de Interesse Pblico OSCIP (Lei 9.790/99). Como
explica Odete Medauar, a pessoa jurdica de direito privado qualifcada como organiza-
o da sociedade civil de interesse pblico celebra termo de parceria com o Poder Pblico,
destinado formao de vnculo de cooperao entre as partes, para o fomento e a execu-
o das atividades de interesse pblico desenvolvidas pela entidade assim qualifcada.
145
No mbito dos colaboradores da Administrao Pblica encontram-se ainda as Or-
ganizaes Sociais. Essas foram pensadas no bojo da reforma do Estado para serem ins-
trumento de descentralizao estatal, de modo que atividades at ento desenvolvidas
pelo poder pblico passam administrao de entidades privadas, no pertencentes
Administrao Pblica, que com ela celebrem contrato de gesto (Lei 9.637/98).
Conforme explana Maria Sylvia Zanella Di Pietro, o objetivo de ambas as entidades
[OSCIPs e OS] o mesmo: instituir parceria entre o poder pblico e uma organizao
no governamental qualifcada pelo poder pblico, sob certas condies, para prestar
atividade de interesse pblico mediante variadas formas de fomento pelo Estado. Os
dois tipos de entidade atuam na rea dos chamados servios pblicos no exclusivos
do Estado, ou, mais especifcamente, na rea dos servios sociais, que a Constituio
prev como servio pblico e como atividade aberta iniciativa privada, como sade,
educao, cultura etc..
146
H, de outro lado, diferenas quanto forma de sua estruturao: nas organizaes
sociais, a lei defne pormenorizadamente os percentuais de composio do Conselho
de Administrao, sendo mandatria a presena de representantes do poder pblico.
147
LEITURA OBRIGATRIA:
Empresas pblicas e sociedades de economia mista
Regimes de parcerias: regime dos contratos de gesto e gesto por colabo-
rao.
CASO GERADOR:
O art. 173, 1, da Constituio Federal, ao dispor sobre as empresas pblicas e das
sociedades de economia mista, determinou que viesse a ser promulgada lei estabelecen-
do o seu regime jurdico, na qual estaria obrigatoriamente prevista:
FGV DIREITO RIO 55
Art. 173, 1. (...)
II A sujeio ao regime jurdico prprio das empresas privadas, inclusive
quanto aos direitos e obrigaes civis, comerciais, trabalhistas e tributrios.
Entretanto, o prprio art. 173, 1, III, da Constituio, j estabelece uma distino
entre o regime das empresas estatais e privadas, ao submeter as primeiras ao princpio da
licitao na contratao de obras, servios, compras e alienaes.
Adicionalmente, a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal estabeleceu uma
diferena entre as empresas pblicas prestadoras de servios pblicos (em regime de
exclusividade) e aquelas que desenvolvem atividades econmicas em sentido estrito,
conferindo s primeiras prerrogativas prprias da Fazenda Pblica, tais como a impe-
nhorabilidade de seus bens e o pagamento de suas dvidas atravs de precatrio. Veja-se,
nesse sentido, Recurso Extraordinrio julgado pelo STF, no qual o Tribunal discorre
sobre a Empresa Brasileira de Correios e Telgrafos, cuja natureza jurdica de empresa
pblica federal:
Empresa Brasileira de Correios e Telgrafos, pessoa jurdica equiparada
Fazenda Pblica, aplicvel o privilgio da impenhorabilidade de seus bens, ren-
das e servios. Recepo do artigo 12 do Decreto-lei n 509/69 e no-incidncia
da restrio contida no artigo 173, 1, da Constituio Federal, que submete
a empresa pblica, a sociedade de economia mista e outras entidades que ex-
plorem atividade econmica ao regime prprio das empresas privadas, inclusive
quanto s obrigaes trabalhistas e tributrias.
2. Empresa pblica que no exerce atividade econmica e presta servio p-
blico da competncia da Unio Federal e por ela mantido. Execuo. Obser-
vncia ao regime de precatrio, sob pena de vulnerao do disposto no artigo
100 da Constituio Federal. Recurso extraordinrio conhecido e provido. (RE
229.696)
Quais so as razes para que o STF tenha decidido na forma da jurisprudncia acima?
GUERRA, Srgio. Neoempreendedorismo Estatal e os Consrcios com Empresas do
Setor Privado. In: Direito Empresarial Pblico II. Organizadora: Carla Marshall.
Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004;
SOUTO, Marcos Juruena Villela. Direito administrativo da economia. Rio de Janeiro:
Lumen Iuris, 2003, pp. 57 a 107.
ZANELLA DI PIETRO, Maria Sylvia. Direito administrativo. So Paulo: Atlas, itens
10.5 a 10.8.
FGV DIREITO RIO 56
BLOCO III: ATOS ADMINISTRATIVOS
OBJETIVO:
No bloco anterior foram estudadas as pessoas que compem a Administrao P-
blica. Nesta fase ser conferida nfase aos atos por elas executados, os seus requisitos de
validade e suas formas de extino.
FGV DIREITO RIO 57
148
a

ed. Rio de Janeiro: Lumen Iuris, 2006,
p. 135.
149
Nas palavras do autor: frente a esta
heterogeneidade que apresenta a ati-
vidade desenvolvida pela autoridade
administrativa, no nos parece til
construir uma teoria unitria do ato
administrativo (exerccio genrico de
atividade administrativa) uma vez que
somente se poderiam enunciar princ-
pios de carter muito geral e, portanto,
de escassa utilidade. ALESSI, Renato.
Instituciones de derecho administrativo.
Barcelona: Bosch, 1960, tomo 1, p. 249.
150
CAVALCANTI, Themtocles Brando.
Curso de direito administrativo. Rio de
Janeiro: Freitas Bastos, 1961,, p. 49.
151
Themstocles Brando Cavalcanti,
Curso de Direito Administrativo. Rio de
Janeiro: Freitas Bastos, 1961, p. 49.
Nas palavras de Diogo de Figueiredo
Moreira Neto, o que importa saber
se a manifestao de vontade de Ad-
ministrao partiu do ente, rgo ou
agente a quem a lei cometeu funo de
exprimi-la e vincul-la juridicamente.
Competncia , assim, uma expresso
funcional. Curso de direito administra-
tivo, p. 138.
152
Manual de direito administrativo. Rio
de Janeiro: Lumen Iuris, 2006, p. 98.
153
Curso de direito administrativo, op.
cit., p. 46.
AULAS 10 E 11: ATO ADMINISTRATIVO
OBJETIVO:
Apresentar os principais elementos e as caractersticas do ato administrativo
INTRODUO:
A Administrao Pblica manifesta-se sempre atravs de atos administrativos. Nesse
sentido, Diogo de Figueiredo Moreira Neto defne o ato administrativo como mani-
festao de vontade da Administrao destinada a produzir efeitos jurdicos
148
, sendo,
portanto, uma espcie do gnero ato jurdico.
No entanto, havendo distintas formas de manifestao da Administrao Pblica
que ora age investida do mnus pblico, regendo-se seus atos ento pelo direito
pblico, como por outras vezes age em igualdade de condies com os agentes privados
Renato Alessi j ressaltava a difculdade em se construir uma teoria unitria sobre o
ato administrativo.
149
Sob o aspecto eminentemente formal/subjetivo, o ato administrativo constitui qual-
quer ato praticado pela Administrao Pblica. A difculdade maior surge na busca de uma
defnio desde a perspectiva material, a qual, no entanto, pode ser compreendida como
a exigncia de que o ato administrativo tenha por objeto um assunto administrativo.
150
A Administrao Pblica pratica tanto atos unilaterais quanto de natureza negocial
(como os contratos administrativos, os quais sero objeto de discusses adiante neste curso).
A doutrina alude classicamente a cinco elementos do ato administrativo, quais sejam:
Competncia: a autoridade administrativa da qual emane a manifestao de
vontade deve ter sido regularmente investida na funo e possuir competn-
cia conferida por lei para faz-lo.
151
Objeto: corresponde, nas palavras de Jos dos Santos Carvalho Filho, al-
terao no mundo jurdico que o ato administrativo se prope a processar,
ou seja, o objetivo imediato da vontade exteriorizada pelo ato, a proposta,
enfm, do agente que manifestou a vontade com vistas a determinado ato.
152
Forma: a exteriorizao da vontade do agente administrativo deve ocorrer
na forma prevista em lei. Sobre a importncia da forma para o ato admi-
nistrativo, Temstocles Brando Cavalcanti j asseverava que o elemento
formal predomina na conceituao do ato administrativo, no obstante ser
indispensvel tambm a manifestao da vontade para caracterizar o ato, ou
melhor, para atribuir existncia ao ato.
153
A forma s vezes exige a obser-
vncia de todo um procedimento prvio realizao do ato administrativo.
FGV DIREITO RIO 58
154
Themtocles Brando Cavalcanti,
Curso de Direito Administrativo, op. cit.,
p. 53.
155
ZANELLA DI PIETRO, Maria Sylvia.
Direito administrativo. 21
a
ed. Atlas, So
Paulo, 2008, p. 187.
156
a
ed. Atlas, So
Paulo, 2008, p. 189.
157
a
ed. Atlas, So
Paulo, 2008, pp. 190 e 191.
Nesse sentido, veja-se que a assinatura de um contrato administrativo deve,
de forma geral, ser precedida do devido processo licitatrio.
Motivo: constitui as razes de fato e de direito que determinam a realizao de
um ato. A Administrao Pblica no pode realizar atos de forma imotivada.
Finalidade: compreende a exigncia de que todo ato administrativo deve
voltar-se realizao de uma fnalidade pblica.
Os atos administrativos podem ser simples ou complexos. Sero simples quando a
manifestao de apenas uma autoridade administrativa for sufciente formao vlida
do ato; sero complexos quando se apresentar necessrio o concurso de vontades de
duas ou mais autoridades para a existncia do ato.
154
Atributos do ato administrativo
De acordo com a doutrina majoritria, os atos administrativos possuem alguns atri-
butos que os distinguem dos atos jurdicos privados.
O primeiro o da presuno de legitimidade, segundo a qual os atos praticados
pela Administrao presumem-se em conformidade com a lei. Maria Sylvia Zanella
di Pietro considera que esse atributo pode ser desdobrado em dois, pois, enquanto a
legitimidade propriamente dita diz respeito conformidade do ato administrativo com
o direito, h igualmente uma presuno de veracidade dos atos administrativos, que
se relaciona ao plano dos fatos, pois presumem-se verdadeiros os fatos alegados pela
Administrao.
155
Outro atributo do ato administrativo diz respeito imperatividade, pelo qual os
atos administrativos podem ser impostos a terceiros independentemente do seu con-
sentimento.
Grande relevncia tem ainda o atributo da auto-executoriedade, segundo o qual o
ato administrativo pode ser posto em execuo pela prpria Administrao Pblica, sem
necessidade de interveno do Poder Judicirio.
156
Aplica-se nas hipteses previstas em
lei ou nas situaes em que a urgncia o exija. Exemplo tpico a demolio de prdio
que ameace ruir.
Por fm, quanto aos atos administrativos unilaterais, existe ainda a tipicidade, que
o atributo pelo qual o ato administrativo deve corresponder a fguras defnidas previa-
mente pela lei como aptas a produzir determinado resultado Tal atributo, entretanto,
no est presente nos contratos celebrados pela Administrao. Conforme esclarece Di
Pietro, A tipicidade s existe com relao aos atos unilaterais; no existe nos contratos
porque, com relao a eles, no h imposio de vontade da Administrao, que depende
sempre da aceitao do particular; nada impede que as partes convencionem um contra-
to inominado, desde que atenda melhor ao interesse pblico e ao do particular.
157
FGV DIREITO RIO 59
158
As hipteses so citadas por CARVA-
LHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de
direito administrativo, pp. 128 a 130.
159
Manual de direito administrativo, pp.
130 e 131.
160
reito Administrativo. 19. ed. So Paulo:
Editora Atas, 2006, pp. 226-227.
161
Programa de Direito Administrativo.
2.ed. So Paulo: Sugestes Literrias,
1968, p.95.
Extino do ato administrativo
H diferentes espcies de extino do ato administrativo, desde a extino natural,
decorrente do exaurimento dos efeitos do ato; extino subjetiva (por desaparecimento
do sujeito benefcirio); objetiva (quando o desaparecimento do objeto); caducidade;
e desfazimento volitivo.
158
Alm disso, os atos administrativos so passveis de invalidao, em caso de descon-
formidade do ato com as normas reguladoras.
159
Tambm podem atos jurdicos perfeitos, de natureza discricionria, ser alvo de revo-
gao pela Administrao Pblica, por motivo de convenincia e oportunidade, tendo
em vista o interesse pblico protegido, desde que respeitados os direitos adquiridos.
Os atos administrativos devem ser anulados pela Administrao Pblica quando
fcar constatado vcio relativo sua legitimidade ou legalidade. Com efeito, a anulao
de um ato administrativo consiste na declarao de sua invalidao, diferentemente da
revogao, esta baseada em fatores de convenincia e oportunidade. Nesse sentido, vale
colacionar o entendimento predominante sobre o assunto, representado nas palavras de
Maria Sylvia Zanella Di Pietro:
E a anulao pode tambm ser feita pelo Poder Judicirio, mediante provoca-
o dos interessados, que podero utilizar, para esse fm, quer as aes ordinrias
e especiais previstas na legislao processual, quer os remdios constitucionais
de controle judicial da Administrao Pblica. A anulao feita pela prpria
Administrao independe de provocao do interessado uma vez que, estando
vinculada ao princpio da legalidade, ela tem o poder-dever de zelar pela sua
observncia.
160
De acordo com Valmir Pontes, o que se tem como certo que os atos administra-
tivos viciados ou defeituosos, isto , os atos administrativos em cuja realizao se tenha
deixado de observar qualquer requisito essencial, so atos invlidos.
161
Destaque-se,
nessa senda, as Smulas 346 e 473, do Supremo Tribunal Federal, que reza essa prerro-
gativa da Administrao Pblica de anular seus prprios atos ou de revog-los:
Smula 346: A Administrao Pblica pode declarar a nulidade dos seus
prprios atos.
Smula 473: A administrao pode anular seus prprios atos, quando eiva-
dos de vcios que os tornam ilegais, porque deles no se originam direitos; ou
revog-los, por motivo de convenincia ou oportunidade, respeitados os direitos
adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciao judicial.
O dever de anular o ato administrativo defeituoso encontra fundamento no princ-
pio da estrita legalidade, enquanto que os que advogam em favor da faculdade de anu-
lar apegam-se ao princpio da predominncia do interesse pblico sobre o particular.
Eis, por seu turno, a manifestao doutrinria de Celso Antnio Bandeira de Mello,
FGV DIREITO RIO 60
162
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antonio.
Curso de direito administrativo. 14. ed.
So Paulo: Malheiros, 2002, p. 425.
163
PIETRO, Maria Sylvia Zanella Di. Di-
reito Administrativo. 19. ed. So Paulo:
Editora Atas, 2006, p. 227.
164
CRETELLA JNIOR Jos. Controle ju-
risdicional do ato administrativo. 4.ed.
165
BRASIL. Supremo Tribunal Federal.
Recurso Extraordinrio n. 2457399/SC
da 1 Turma, Relatora Min. Ellen Gracie,
Braslia, 23 de abril de 2002.
que acrescenta: Para a Administrao o que fundamenta o ato invalidador o dever
de obedincia legalidade, o que implica obrigao de restaur-la quando violada. Para
o judicirio o exerccio mesmo de sua funo de determinar o Direito aplicvel no
caso concreto
162
.
Por outro lado, vale transcrever, por oportuno, o trecho do magistrio da Professora
Maria Sylvia Zanella Di Pietro, que, em que pese ser adepta da corrente que se fun-
damenta no principio da legalidade, encontra excees referida obrigatoriedade de
anulao por parte da Administrao Pblica, in fne: Para ns, a Administrao tem,
em regra, o dever de anular os atos ilegais, sob pena de cair por terra o princpio da lega-
lidade. No entanto, poder deixar de faz-lo, em circunstncias determinadas, quando
o prejuzo resultante da anulao puder ser maior do que o decorrente da manuteno
do ato ilegal; nesse caso, o interesse pblico que nortear a deciso.
163
No que concerne ao conceito de ilegalidade ou ilegitimidade, para fns de anula-
o dos atos administrativos, correta a assertiva de que este no se resume apenas
transgresso da lei, incluindo tambm o abuso, por desvio ou excesso de poder, ou por
inobservncia dos princpios gerais do Direito, em especial do regime jurdico de direito
pblico. Com efeito, os vcios de fnalidade ou do fm dos atos administrativos escon-
dem a inteno do administrador sob a capa da legalidade.
164
Esse tema j foi objeto de
nossa aula. Assim que demonstrados, mediante prova irrefutvel, acarretam a anulao
do ato eivado desse defeito ou vcio.
Do ponto de vista do direito posto, a Lei do Processo Administrativo Federal (Lei n
9.784/99) tambm regula o tema da invalidade e revogao dos atos administrativos,
nos seguintes termos:
Art. 53. A Administrao deve anular seus prprios atos, quando eivados de
vcio de legalidade, e pode revog-los por motivo de convenincia ou oportuni-
dade, respeitados os direitos adquiridos.
Por outro lado, existem vcios dos atos administrativos que se apresentam sanveis.
Nesses casos, a Administrao pode retifc-los e convalid-los, tomando as medidas
que se faam necessrios a suprir a ilegalidade que vicia o ato, conformando-o s exign-
cias da lei. A jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal consagra esse entendimento,
conforme se observa do julgamento do Recurso Extraordinrio n 247.399/SC, cuja
Relatora foi a Ministra Ellen Gracie:
Servidor Pblico. Proveitos de aposentadoria. Ato administrativo eivado de
nulidade. Poder de autotutela da Administrao Pblica. Possibilidade. Prece-
dente. Pode a Administrao Pblica, segundo o poder de autotutela a ela con-
ferido, retifcar ato eivado de vcio que o torne ilegal, prescindindo, portanto,
de instaurao de processo administrativo (Smula 473, 1 parte STF). RE
185.255, DJ 19/09/1997. RE conhecido e provido.
165
FGV DIREITO RIO 61
LEITURA OBRIGATRIA:
CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de Direito Administrativo. Rio de Janeiro:
Lumen Iuris, itens:
Ato administrativo: introduo
Conceito
Elementos
Caractersticas
Mrito administrativo
Formao e efeitos
Extino dos atos administrativos
Invalidao (ou anulao)
Revogao
CASO GERADOR:
O Governo do Estado do Piau celebrou um comodato de bens mveis com uma
das Prefeituras do Estado. Embora, nos termos do art. 102, XVIII, da Constituio
Estadual, trate-se de matria de competncia exclusiva do Governador do Estado, ad
referendum da Assemblia Legislativa, o convnio foi celebrado por Secretrio de Estado
de Sade, para o qual, ao que consta, o Governador no havia delegado poderes espe-
cfcos para a prtica do ato. Ademais, no houve anuncia do Poder Legislativo para a
celebrao do ato.
Tendo se dado conta das irregularidades acima, o Secretrio de Sade pretende re-
vogar o ato administrativo praticado, reavendo os bens oferecidos em comodato. A
Prefeitura benefciada, entretanto, resiste a essa pretenso, alegando que assinou o con-
vnio com quem aparentava ser legtimo representante do Governo do Estado e que os
aparelhos so essenciais para o funcionamento do sistema de sade da Prefeitura, sendo
que sua devoluo acarretar graves prejuzos populao local.
Com base nos elementos do ato administrativo e no disposto na smula 473 do
Supremo Tribunal Federal, como deve ser solucionada a controvrsia?
a
ed. Rio
de Janeiro: Forense, 2006, pp. 135 a 159.
FGV DIREITO RIO 62
BLOCO IV: PODER DE POLCIA
OBJETIVO:
O poder de polcia constitui um dos mais clssicos institutos do Direito Administra-
tivo. O objetivo deste bloco apresentar uma viso atual desse poder-funo da Admi-
nistrao Pblica, calcada na discusso quanto ao alcance e aos limites ao exerccio da
atividade de polcia que decorrem da perspectiva constitucional do Estado Democrtico
de Direito.
FGV DIREITO RIO 63
166
JEAN-MARIE BCET e DANIEL CO-
LARD. Les Conditions dExistence des
Libertes, Paris : La Documentation Fran-
aise, 1985, p. 25.
167
Princpios Fundamentais do Direito
Administrativo. Coimbra, Almedina,
1992, p. 270.
AULA 12: PODER DE POLCIA: SIGNIFICADO E CONTEDO
OBJETIVO:
Apresentar e discutir os possveis contedos da expresso poder de polcia, incluin-
do breve abordagem histrica, seus aspectos preventivo e repressivo e suas principais
modalidades (ordem, consentimento, fscalizao e sano).
INTRODUO:
O Estado Democrtico de Direito estabelece um regime de liberdades fundamen-
tais, assegurando aos cidados um elenco de direitos individuais, constitucionalmente
protegidos, os quais devem ser exercidos com observncia e respeito aos direitos dos
demais cidados.
Por ter o Estado avocado para si a obrigao de manter inclume os direitos indivi-
duais, tornou-se indispensvel disciplinar os aspectos da vida social e dotar a Adminis-
trao Pblica de funes para restringir o direito e proibir o abuso. Bem por isso, h
necessidade de que os direitos-liberdades sejam assegurados e dispostos pelo Estado,
de forma que o mesmo passe a gozar de coercibilidade.
166
Nesse sentido, a Administrao Pblica detm o denominado poder de polcia,
que consiste em um conjunto de intervenes do poder pblico, no sentido de disci-
plinar a ao dos particulares, objetivando prevenir ou reprimir perturbaes ordem
pblica. Tome-se, como exemplo, um veculo estacionado em plena rodovia, causando
transtornos para os usurios daquele espao pblico. Neste caso, a Administrao Pbli-
ca tem que ser dotada de poder para retirar o veculo, queira o seu proprietrio ou no.
Desta forma, a Administrao Pblica pode (i) condicionar o exerccio de direitos
individuais, (ii) delimitar a execuo de atividades, e (iii) condicionar o uso de bens que
afetem a coletividade ou contrariem a ordem jurdica estabelecida ou se oponham aos
objetivos permanentes da nao. Conforme lio de Marcello Caetano,
a polcia atuao da autoridade, pois pressupe o exerccio de um poder
condicionante de atividades alheias, garantido pela coao sob a forma carac-
terstica da Administrao, isto , por execuo prvia. uma interveno no
exerccio de atividades individuais e a possibilidade da sua violao por estes. (...)
A polcia intervm nas atividades individuais de fazer perigar interesses gerais. S
aquilo que constitua perigo susceptvel de projetar-se na vida pblica interessa
Polcia, e no o que apenas afete interesses privados ou a intimidade das exis-
tncias pessoais.
167
Cumpre destacar que por poder de polcia deve-se entender, na esteira do conceito
positivado no art. 78, do Cdigo Tributrio Nacional:
FGV DIREITO RIO 64
168
Curso de direito administrativo. 11 ed.
rev. e atual. Rio de Janeiro: Ed. Forense,
1997. pp. 301/4.
169
MELLO, Celso Antnio Bandeira de.
Apontamentos sobre o poder de pol-
cia. Revista de Direito Pblico n 9, p. 61.
a atividade da administrao pblica que, limitando ou disciplinando direi-
to, interesse ou liberdade, regula a prtica de ato ou absteno de fato, em razo
de interesse pblico concernente segurana, higiene, ordem, aos costumes,
disciplina da produo e do mercado, ao exerccio de atividades econmicas
dependentes de concesso ou autorizao do Poder Pblico, tranqilidade p-
blica ou ao respeito propriedade e aos direitos individuais ou coletivos.
Considera-se regular exerccio do poder de polcia, de acordo com o disposto no
pargrafo nico do citado art. 78 do CTN, o desempenhado pelo rgo competente
nos limites da lei aplicvel, com observncia do processo legal e, tratando-se de ativi-
dade que a lei tenha como discricionria, sem abuso ou desvio de poder. Ou seja,
pressuposto legal para o exerccio do poder de polcia que o mesmo seja exercido pela
autoridade pblica a qual a lei atribuiu competncia.
De acordo com Diogo de Figueiredo Moreira Neto
168
, o poder de polcia pode ser
exercido de quatro distintas formas: (i) atravs da ordem de polcia, que vem a ser uma
determinao geral e abstrata para que no se faa aquilo que possa prejudicar o interes-
se geral ou para que no se deixe de fazer alguma coisa que poder evitar ulterior preju-
zo pblico; (ii) pelo consentimento de polcia, que so as hipteses nas quais o legislador
exige um controle prvio da compatibilidade do uso do bem ou do exerccio de uma
atividade com o interesse pblico (por exemplo, as atividades que requerem licencia-
mento ambiental ou autorizao prvia da Prefeitura); (iii) pela fscalizao de polcia,
que se destina a verifcar se esto sendo cumpridas as ordens de polcia e se esto ocor-
rendo abusos no exerccio das atividades privadas que foram objeto de consentimentos
de polcia, e (iv) pela sano de polcia, que consiste na aplicao dos instrumentos de
interveno punitiva do Estado sobre propriedade privada e as atividades particulares.
Assim, preciso considerar que o poder de polcia possui tanto uma feio executiva
quanto uma face normativa. Nas palavras de Celso Antnio Bandeira de Mello, o po-
der de Polcia Administrativa se manifesta tanto atravs de atos normativos e de alcance
geral quanto de atos concretos e especfcos.
169
LEITURA OBRIGATRIA:
ro: Lumen Iuris, captulo intitulado Poder de polcia (todo).
CASO GERADOR:
Mrcio, advogado de grande reputao na cidade onde atua, sentiu-se profunda-
mente abalado em sua moral com a instalao de detectores de metais na entrada do
Tribunal de Justia.
FGV DIREITO RIO 65
Dessa forma, impetrou habeas corpus, sustentando que referido ato administrativo
do Tribunal violava o seu direito ao efetivo exerccio da advocacia, tendo sido exarado
com abuso de poder por parte da Administrao do Tribunal. Em suas razes, aduz
sentir-se profundamente constrangido com as revistas em sua pasta e pertences a que,
por vezes, foi forado a se submeter, o que lhe acarreta dano moral inestimvel. Frisa ser
o advogado funo essencial administrao da Justia, sendo que o Tribunal subver-
teria esse ditame constitucional ao presumir que os advogados poderiam trazer consigo
instrumentos metlicos capazes de pr em risco a integridade fsica daqueles que diaria-
mente passam por suas instalaes.
O Tribunal, por sua vez, argumenta que a medida foi adotada em prol da segurana
pblica de todos os cidados, que seu dever zelar pela integridade fsica de todos os
usurios e funcionrios do Poder Judicirio, tratando-se, por conseguinte, de medida de
polcia administrativa que obedece ao ditame da proporcionalidade. Aduz, ainda, que
todos aqueles que ingressam no Tribunal so submetidos ao detector de metais, e que
liberar os advogados de tal dever constituiria privilgio que ofenderia o princpio da
isonomia no trato de todos os cidados que freqentam prdios pblicos.
A seu ver, como deve ser resolvida a demanda? Se, alm de passagem pelo detector de
metais, fossem os ingressantes submetidos revista pessoal, o seu parecer seria o mesmo?
JUSTEN FILHO, Maral. Curso de direito administrativo. So Paulo: Malheiros, 2005,
pp. 385 a 402;
ro, Forense, 2006, pp. 391 a 423.
FGV DIREITO RIO 66
170
a

ed. Rio de Janeiro: Lmen Iuris, 2006,
p. 71.
171
SUNDFELD, Carlos Ari. Licenas e
autorizaes no direito administrativo.
Revista Trimestral de Direito Pblico, p.
68. Nesse sentido, veja-se a seguinte
passagem de Jos dos Santos Carvalho
Filho: As licenas so atos vinculados e,
como regra, defnitivos, ao passo que as
autorizaes espelham atos discricio-
nrios e precrios. Op. cit., p. 71.
AULA 13: PODER DE POLCIA II: CONSENTIMENTO DE POLCIA: LICENAS
E AUTORIZAES
OBJETIVO:
Apresentar a doutrina clssica sobre o tema dos licenciamentos e autorizaes, discu-
tindo-a luz do princpio da legalidade e das competncias vinculadas e discricionrias
da Administrao Pblica.
INTRODUO:
Conforme visto na aula anterior, uma das dimenses do poder de polcia consiste
na necessidade de a Administrao Pblica consentir com o exerccio de determinadas
atividades pelos indivduos para que essas possam ser desempenhadas licitamente (con-
sentimento de polcia). Nesse sentido, expe Jos dos Santos Carvalho Filho:
Os consentimentos representam a resposta positiva da Administrao Pbli-
ca aos pedidos formulados por indivduos interessados em exercer determinada
atividade, que dependa do referido consentimento para ser considerada legtima.
Aqui a Polcia Administrativa resulta da verifcao que fazem os rgos compe-
tentes sobre a existncia ou inexistncia de normas restritivas e condicionadoras,
relativas atividade pretendida pelo administrado.
170
De fato, na complexidade da vida em sociedade, algumas atividades requerem prvia
aprovao da Administrao Pblica, tais como as com potencial impacto ambiental,
que devem, por conseguinte, ser objeto de licenciamento ambiental; a construo de
imveis em propriedades privadas, que requerem aprovao da Prefeitura previamen-
te edifcao (licena para construir), e assim sucessivamente. Dessa forma, algumas
atividades privadas so submetidas a processos de licenciamento, outras so objeto de
autorizao.
Classicamente, costuma-se distinguir os institutos com base em que a licena cons-
tituiria um direito do administrado passvel de ser exercido por todo aquele que se
conforme s exigncias legais para sua expedio, tratando-se, portanto, de competncia
administrativa vinculada. J as autorizaes constitui exerccio de competncia discri-
cionria, podendo a Administrao Pblica exercer um juzo de convenincia e opor-
tunidade quanto ao seu deferimento.
171
Nesse sentido, Maria Sylvia Zanella di Pietro
conceitua as autorizaes como:
Ato administrativo unilateral, discricionrio e precrio pelo qual a Adminis-
trao faculta ao particular o uso privativo de bem pblico, ou o desempenho
FGV DIREITO RIO 67
172
reito administrativo. So Paulo: Atlas,
2000, p. 211.
173
MOREIRA NETO, Diogo de Figueire-
do. Curso de direito administrativo. 14
a

ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006 p.
399. No mesmo sentido, veja-se Maria
Sylvia Zanella di pietro: A autorizao
um ato constitutivo e a licena ato
declaratrio de direito preexistente.
Direito administrativo. So Paulo: Atlas,
2000, p. 212.
174
SUNDFELD, Carlos Ari. Licenas e
autorizaes no direito administrativo.
Revista Trimestral de Direito Pblico, v.
3, p. 66.
de atividade material, ou a prtica de ato que, sem esse consentimento, seriam
legalmente proibidos.
172
J a licena o ato administrativo unilateral e vinculado pelo qual a Administrao
faculta quele que preencha os requisitos legais o exerccio de uma atividade. Por isso,
em regra, as licenas ostentam carter defnitivo.
Em decorrncia dessa diferenciao, uma das questes debatidas pela doutrina re-
side em se o ato administrativo concessivo da licena apresenta natureza meramente
declaratria, ou se tambm possui uma carga constitutiva. Geralmente, atribui-se carga
meramente declaratria s licenas, e constitutiva s autorizaes, conforme se observa
da seguinte passagem de Diogo de Figueiredo Moreira Neto:
No caso da licena, h um direito preexistente, embora no exeqvel, ati-
vidade ou ao uso do bem. O consentimento administrativo se vincula cons-
tatao de que as limitaes opostas foram removidas, ou seja, a conditio iuris
para seu exerccio, satisfeita. inexato, portanto, afrmar-se que a licena gere
direitos; ela apenas os declara exeqveis.
J, distintamente, no caso da autorizao, no h qualquer direito preexis-
tente atividade privada ou ao uso do bem particular. A atividade pretendida
pelo particular , em princpio, vedada, existindo meras expectativas da exceo
a serem consideradas administrativamente em cada caso concreto.
173
Afastando-se da distino clssica acima apontada, cumpre mencionar o posiciona-
mento de Carlos Ari Sundfeld, que, ao analisar as licenas para construir, recusa-se a
atribuir-lhes carga meramente declaratria:
O proprietrio legalmente proibido de edifcar sem a prvia obteno de
licena. De conseguinte, o ato que faculta o incio da construo no pode ser
meramente declaratrio. Sua expedio pressupe, decerto, haver o Poder Pbli-
co constatado que, por atender aos requisitos da lei, o proprietrio tem direito
de ver deferida a licena (se se quiser, tem o direito de construir); nesse aspecto,
o ato recognitivo do direito. No entanto, no meramente declaratrio, mas
tambm constitutivo, visto atribuir ao proprietrio faculdade de que no dispu-
nha antes: a de iniciar as obras. Por mais que se queira classifcar a licena como
ato declaratrio, ningum negar que o proprietrio no tem qualquer espcie
de direito de iniciar a edifcao antes dela.
174
Assim, na viso do autor, o proprietrio, antes de expedida a licena, no tem direito
adquirido a construir.
Cumpre mencionar que, em algumas ocasies, apresentam-se limitadas as quanti-
dades de licenas e autorizaes que o poder pblico capaz de conceder (a prpria lei
pode limit-las, por exemplo). Nesses casos, o ato concessivo da licena ou autorizao
dever ser precedido de licitao, a fm de respeitar o princpio da isonomia entre os
administrados potencialmente interessados na sua obteno.
FGV DIREITO RIO 68
175
Inspirado na deciso proferida no AI
2005.002.14088, Sexta Cmara Cvel do
Tribunal de Justia do Rio de Janeiro.
LEITURA OBRIGATRIA:
ZANELLA DI PIETRO, Maria Sylvia. Direito administrativo. So Paulo: Atlas, captu-
lo intitulado poder de polcia.
CASO GERADOR:
O Municpio de Petrpolis concedeu sociedade empresarial ABC Confeces
Ltda., no ano de 2000, autorizao para colocao de painel publicitrio iluminado na
fachada externa de seu estabelecimento comercial, mediante pagamento de uma taxa
municipalidade.
No entanto, no ano de 2002, foi promulgada pela Cmara de Vereadores nova lei
de posturas municipais, visando a proteger o conjunto arquitetnico da cidade, e com
a qual o referido letreiro no mais se conforma. Em conseqncia, a municipalidade
revogou as autorizaes anteriormente concedidas a diversos comerciantes que man-
tinham letreiros no condizentes com a novel legislao, e tem realizado fscalizaes
constantes no sentido de autuar aqueles que insistam em desrespeitar a lei de posturas
do municpio.
Ante a iminncia de ser autuada, a sociedade ABC Confeces Ltda. pretende impe-
trar mandado de segurana contra o ato do Prefeito que revogou a sua autorizao para
exibio do letreiro, pois que concedida anteriormente da entrada em vigor da nova lei.
Sustenta possuir direito adquirido manuteno do letreiro, tendo em vista que ele se
apresentava condizente com a legislao local quando foi colocado.
Como advogado da sociedade empresria, o que voc aconselharia?
175
SUNDFELD, Carlos Ari. Condicionamentos e sacrifcios de direitos distines.
Revista Trimestral de Direito Pblico, v. 4, pp. 79 a 83;
SUNDFELD, Carlos Ari. Licenas e autorizaes no direito administrativo. Revista
Trimestral de Direito Pblico, v. 3, pp. 66 a 72.
FGV DIREITO RIO 69
BLOCO V: LICITAES E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS
OBJETIVO:
O objetivo deste bloco debater a contratao entre Administrao Pblica e ini-
ciativa privada, cuja regra geral exige que seja precedida de licitao. Assim, nas aulas
que se seguem sero apresentados os princpios da licitao, suas modalidades, tipos e
e principais etapas dos procedimentos licitatrios, a fm de que, ao fnal, possam ser
examinadas as caractersticas prprias ao contrato administrativo.
FGV DIREITO RIO 70
176
Curso de direito administrativo, p.
309.
AULA 14: PRINCPIOS DA LICITAO
OBJETIVO:
Apresentar os princpios que regem a licitao pblica.
INTRODUO:
A licitao se traduz no procedimento constitucionalmente previsto com vistas
garantia da competio isonmica entre aqueles que podem oferecer determinados bens
ou servios Administrao Pblica, bem como para a contratao de obras e para a
alienao de bens pblicos. Nas palavras de Maral Justen Filho, a licitao constitui o:
procedimento administrativo disciplinado por lei e por um ato administrati-
vo prvio, que determina critrios objetivos de seleo da proposta de contrata-
o mais vantajosa, com observncia do princpio da isonomia, conduzido por
um rgo dotado de competncia especfca.
176
Trata-se, assim, de procedimento administrativo conduzido por um rgo especf-
co, geralmente uma comisso de licitao.
O dever de licitar constitui uma exigncia constitucional, conforme se observa do
art. 37, XXI, da Constituio Federal:
Art. 37.
(...)
XXI ressalvados os casos especifcados na legislao, as obras, servios,
compras e alienaes sero contratados mediante processo de licitao pblica
que assegure igualdade de condies a todos os concorrentes, com clusulas que
estabeleam obrigaes de pagamento, mantidas as condies efetivas da pro-
posta, nos termos da lei, o qual somente permitir as exigncias de qualifcao
tcnica e econmica indispensveis garantia do cumprimento das obrigaes.
Igualmente, a Constituio exige a realizao de licitao para a outorga de conces-
so ou permisso de servios pblicos, nos termos do art. 175, caput:
Art. 175. Incumbe ao poder pblico, na forma da lei, diretamente ou sob
o regime de concesso ou permisso, sempre atravs de licitao, a prestao de
servios pblicos.
FGV DIREITO RIO 71
177
Cumpre mencionar tambm a Lei
10.520/02, que institui a modalidade
de licitao denominada prego.
178
179
Tambm no se pode deixar de mencionar, conforme j visto, que o regime licitat-
rio aplicvel s empresas pblicas e sociedades de economia mista, nos termos do art.
173, 1, III, da Constituio Federal.
De acordo com a Constituio Federal, constitui competncia privativa da Unio
Federal legislar sobre normas gerais sobre licitaes e contratos administrativos, nos
termos do art. 22, XXVII:
Art. 22. Compete privativamente Unio legislar sobre:
(...)
XXVII normas gerais de licitao e contratao, em todas as modalidades,
para as administraes pblicas diretas, autrquicas e fundacionais da Unio,
Estados, Distrito Federal e Municpios, obedecido o disposto no art. 37, XXI,
e para as empresas pblicas e sociedades de economia mista, nos termos do art.
173, 1, III
A lei geral sobre licitaes e contratos administrativos a Lei n 8.666/93
177
, em
cujo art. 3 encontram-se elencados os princpios da licitao:
Art. 3. A licitao destina-se a garantir a observncia do princpio constitu-
cional da isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa para a Administrao
e ser processada e julgada em estrita conformidade com os princpios bsicos
da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade,
da probidade administrativa, da vinculao ao instrumento convocatrio, do
julgamento objetivo e dos que lhe so correlatos.
O art. 3 da Lei n 8.666/93 prev o desdobramento, em sede licitatria, dos prin-
cipais princpios que regem o agir da Administrao Pblica, e cujo contedo j foi
discutido no Bloco I deste curso.
Alm dos princpios expressos, Maral Justen Filho ressalta a importncia da propor-
cionalidade como princpio norteador das licitaes, destacando sua primazia:
O primeiro [princpio] a ser considerado o da proporcionalidade, que se
traduz, antes de tudo, na necessidade de equilbrio na busca de dois fns igual-
mente relevantes. A realizao do princpio da isonomia deve dar-se simultnea
e conjuntamente com a seleo da proposta mais vantajosa. No possvel pri-
vilegiar um desses dois fns como absoluto em si mesmo.
178
Adiante, complementa:
A Administrao Pblica est constrangida a adotar alternativa que melhor
prestigie a racionalidade do procedimento e de seus fns. Os princpios da propor-
cionalidade e razoabilidade acarretam a impossibilidade de impor conseqncias de
severidade incompatvel com a irrelevncia de defeitos. Sob esse ngulo, as exign-
cias da lei ou do ato convocatrio devem ser interpretadas como instrumentais.
179
FGV DIREITO RIO 72
180
181
A publicidade exigida na licitao
refere-se s decises de julgamento e
motivao dos critrios utilizados pela
Administrao no momento de classif-
car as propostas recebidas. No se pode
deixar de mencionar, entretanto, que
algumas etapas da licitao so regidas
pelo princpio do sigilo, em benefcio
do prprio procedimento, conforme
destaca Diogo de Figueiredo Moreira
Neto: Informa, instrumentalmente,
certas fases do processo licitatrio, de
modo a garantir sua impessoalidade
e, assim, em ltima anlise, resguarda
a igualdade das partes licitantes. Por
outro lado, o sigilo fundamental na
modalidade concorrencial, uma vez
que o julgamento da habilitao dos
licitantes deve ser feito sem o prvio
conhecimento das propostas. Deter-
mina, ainda, a vedao de acesso ao
contedo das peas licitatrias apre-
sentadas pelos concorrentes (docu-
mentao de habilitao e proposta)
antes das aberturas pblicas previstas
no ato convocatrio. E, por fm, pode-
r, ocasionalmente, ser invocado para
afastar a licitao, quando sua divulga-
o puder comprometer a segurana do
Pas. Curso de direito administrativo, pp.
180 e 181.
182
179. Maria Sylvia Zanella di Pietro aduz,
ainda, ao princpio da impessoalidade,
o qual, juntamente aos princpios da
isonomia e do julgamento objetivo,
exige da Administrao o dever de em
suas decises, pautar-se por critrios
objetivos, sem levar em considerao
as condies pessoais do licitante ou
as vantagens por ele oferecidas, salvo
as expressamente previstas em lei ou
no instrumento convocatrio. Direito
administrativo. 12
a
ed. So Paulo: Atlas,
2000, p. 297.
183
O termo instrumento convocat-
rio mais amplo, pois, no caso das
licitaes na modalidade convite, o
instrumento convocatrio denomina-
se carta-convite.
184
185
Nas palavras de Hely Lopes Meirelles:
A compulsoriedade veda tambm que
se abra nova licitao enquanto vlida
a adjudicao anterior. Apud Maria Syl-
via Zanella Di Pietro, Direito Administra-
tivo, p. 301. Veja-se que esse princpio
no impede que a administrao de-
cida revogar ou anular a licitao, mas
impede que a Administrao deixe de
contratar com o vencedor do certame
para contratar com outrem.
Na anlise de questes envolvendo temas relacionados a licitaes, destacam-se os
princpios da competio e da igualdade entre os competidores.
O primeiro, nas palavras de Diogo de Figueiredo Moreira Neto, orienta todo o
processo, traduzindo-se na busca de uma justifcada desigualao dos licitantes, o que
se obtm pela identifcao fnal da vantagem pretendida pela Administrao, oferecida
por um dos licitantes.
180
Essa desigualao, entretanto, tem de ser realizada por critrios objetivos, que no
permitam consideraes de natureza subjetiva na determinao da proposta que melhor
atende aos interesses da Administrao. Essa a proteo conferida pelo princpio da
igualdade, de matriz constitucional, conforme se observa do acima citado art. 37, XXI,
da Constituio Federal.
Ademais desses dois princpios, Diogo de Figueiredo Moreira Neto alude aos princ-
pios da legalidade, legitimidade, publicidade
181
e moralidade como constituindo princ-
pios gerais de aplicabilidade direta em questes envolvendo licitaes pblicas.
182
O regime jurdico das licitaes possui, ainda, um rol de princpios setoriais, dentre
os quais se sobressai o princpio da vinculao ao instrumento convocatrio, tambm
conhecido como princpio da vinculao ao edital.
183
Esse princpio exige que:
todo o processo licitatrio se submeta, em todos os seus atos, s regras que
forem especifcamente baixadas para a licitao anunciada, sob a forma de edital
ou de convite, inclusive e notadamente as que defnam os critrios para julga-
mento. Nenhuma deciso, interlocutria ou fnal, poder ser tomada pela Admi-
nistrao se no estiver trplice e rigorosamente vinculada lei, ao regulamento
e aos termos desse ato convocatrio.
184
Um dos desdobramentos desse princpio encontrado no princpio do julgamento
objetivo, que reside justamente no dever, imposto Administrao, de escolher a pro-
posta mais vantajosa com base nica e exclusivamente nos critrios quantitativos e qua-
litativos expressamente dispostos no edital, sendo vedados subjetivos, a introduo de
novos critrios ou a interpretao extensiva de exigncias no expressamente requeridas
no edital ou convite.
Adicionalmente, Maria Sylvia Zanella Di Pietro refere-se ao princpio da adjudica-
o compulsria, segundo o qual a Administrao no pode, concludo o procedimen-
to, atribuir o objeto da licitao a outrem que no o vencedor, salvo a existncia de
justo motivo.
185
LEITURA OBRIGATRIA:
Licitao: introduo
Conceito
Natureza jurdica
FGV DIREITO RIO 73
Disciplina normativa
Destinatrios
Fundamentos
Objeto
Princpios
CASO GERADOR:
A sociedade XLZ Comunicao Ltda. impetrou mandado de segurana contra ato
do Presidente da Comisso Especial de Licitao da Secretaria de Servios de Radio-
difuso do Ministrio das Comunicaes, por ter sido excluda da fase de habilitao
do procedimento licitatrio, em razo de ter entregado a documentao exigida dez
minutos aps o encerramento do prazo de recebimento disposto no edital de licitao.
Sustenta ter direito lquido e certo a que a sua proposta seja recebida e analisada pela
Comisso.
A sociedade alega que a atitude da Comisso refete exacerbado formalismo por
parte da autoridade licitante, incompatvel com os princpios da competio e da razoa-
bilidade que norteiam o procedimento licitatrio. Haveria, ainda, desvio de fnalidade,
pois se o objetivo da licitao a busca da oferta mais vantajosa, afastar-se-ia desse ideal
a desclassifcao da proponente por mseros dez minutos.
Em suas informaes, a Comisso destaca que agiu no estrito cumprimento do de-
ver legal, tendo em vista que o art. 41 da Lei n 8.666/93 dispe:
Art. 41. A Administrao no pode descumprir as normas e condies do
edital, ao qual se acha estritamente vinculada.
O supracitado artigo refete um dos princpios basilares da licitao, consistente na
vinculao da Administrao ao instrumento convocatrio.
Com base nos seus estudos sobre os princpios constitucionais que regem a atuao
da Administrao Pblica e, especialmente, os princpios da licitao, na sua opinio
deveria ser concedida segurana? Em sua anlise, considere a aplicao dos j estudados
princpios da fnalidade e da efcincia.
LEITURA COMPLEMENTAR
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antonio. Curso de direito administrativo. 17 ed. So
Paulo: Malheiros, 2004, captulo IX, itens I a IV;
JUSTEN FILHO, Maral. Comentrios lei de licitaes e contratos administrativos. So
Paulo: Dialtica.
SOUTO, Marcos Juruena Villela. Direito administrativo regulatrio. Rio de Janeiro:
Lumen Iuris, 2005, pp. 201 a 208;
ZANELLA DI PIETRO, Maria Sylvia. Direito administrativo. So Paulo: Atlas, item 9.3.
FGV DIREITO RIO 74
AULA 15: MODALIDADES E TIPOS DE LICITAO.
DISPENSA E INEXIGIBILIDADE.
OBJETIVO:
Apresentar as modalidades e tipos de licitao. Distinguir os institutos da dispensa e
da inexigibilidade de licitao
INTRODUO:
Como visto na ltima aula, a licitao se traduz no procedimento constitucional-
mente positivado para garantia da competio isonmica entre aqueles que podem ofe-
recer determinados servios, bens e realizar obras Administrao Pblica, bem como
para a aquisio e alienao de bens, nos termos do art. 37, XXI.
No entanto, em determinadas situaes, a competio se demonstra indesejvel ou
mesmo invivel, embasando situaes de dispensa ou inexigibilidade do certame licitatrio.
As hipteses de dispensa de licitao esto previstas no art. 24 da Lei n. 8666/93:
Art. 24. dispensvel a licitao:
I para obras e servios de engenharia de valor at 10% (dez por cento)
do limite previsto na alnea a, do inciso I do artigo anterior, desde que no se
refram a parcelas de uma mesma obra ou servio ou ainda para obras e servios
da mesma natureza e no mesmo local que possam ser realizadas conjunta e con-
comitantemente; (Redao dada pela Lei n 9.648, de 1998)
II para outros servios e compras de valor at 10% (dez por cento) do
limite previsto na alnea a, do inciso II do artigo anterior e para alienaes,
nos casos previstos nesta Lei, desde que no se refram a parcelas de um mesmo
servio, compra ou alienao de maior vulto que possa ser realizada de uma s
vez; (Redao dada pela Lei n 9.648, de 1998)
III nos casos de guerra ou grave perturbao da ordem;
IV nos casos de emergncia ou de calamidade pblica, quando caracteri-
zada urgncia de atendimento de situao que possa ocasionar prejuzo ou com-
prometer a segurana de pessoas, obras, servios, equipamentos e outros bens,
pblicos ou particulares, e somente para os bens necessrios ao atendimento da
situao emergencial ou calamitosa e para as parcelas de obras e servios que pos-
sam ser concludas no prazo mximo de 180 (cento e oitenta) dias consecutivos
e ininterruptos, contados da ocorrncia da emergncia ou calamidade, vedada a
prorrogao dos respectivos contratos;
V quando no acudirem interessados licitao anterior e esta, justifca-
damente, no puder ser repetida sem prejuzo para a Administrao, mantidas,
neste caso, todas as condies preestabelecidas;
FGV DIREITO RIO 75
VI quando a Unio tiver que intervir no domnio econmico para regular
preos ou normalizar o abastecimento;
VII quando as propostas apresentadas consignarem preos manifestamen-
te superiores aos praticados no mercado nacional, ou forem incompatveis com
os fxados pelos rgos ofciais competentes, casos em que, observado o pargra-
fo nico do art. 48 desta Lei e, persistindo a situao, ser admitida a adjudica-
o direta dos bens ou servios, por valor no superior ao constante do registro
de preos, ou dos servios;
VIII para a aquisio, por pessoa jurdica de direito pblico interno, de
bens produzidos ou servios prestados por rgo ou entidade que integre a Ad-
ministrao Pblica e que tenha sido criado para esse fm especfco em data
anterior vigncia desta Lei, desde que o preo contratado seja compatvel com
o praticado no mercado; (Redao dada pela Lei n 8.883, de 1994)
IX quando houver possibilidade de comprometimento da segurana na-
cional, nos casos estabelecidos em decreto do Presidente da Repblica, ouvido o
Conselho de Defesa Nacional;
X para a compra ou locao de imvel destinado ao atendimento das fna-
lidades precpuas da administrao, cujas necessidades de instalao e localizao
condicionem a sua escolha, desde que o preo seja compatvel com o valor de
mercado, segundo avaliao prvia;(Redao dada pela Lei n 8.883, de 1994)
XI na contratao de remanescente de obra, servio ou fornecimento, em
conseqncia de resciso contratual, desde que atendida a ordem de classifcao
da licitao anterior e aceitas as mesmas condies oferecidas pelo licitante ven-
cedor, inclusive quanto ao preo, devidamente corrigido;
XII nas compras de hortifrutigranjeiros, po e outros gneros perecveis,
no tempo necessrio para a realizao dos processos licitatrios correspondentes,
realizadas diretamente com base no preo do dia; (Redao dada pela Lei n
8.883, de 1994)
XIII na contratao de instituio brasileira incumbida regimental ou
estatutariamente da pesquisa, do ensino ou do desenvolvimento institucional,
ou de instituio dedicada recuperao social do preso, desde que a con-
tratada detenha inquestionvel reputao tico-profssional e no tenha fns
lucrativos;(Redao dada pela Lei n 8.883, de 1994)
XIV para a aquisio de bens ou servios nos termos de acordo internacio-
nal especfco aprovado pelo Congresso Nacional, quando as condies ofertadas
forem manifestamente vantajosas para o Poder Pblico; (Redao dada pela Lei
n 8.883, de 1994)
XV para a aquisio ou restaurao de obras de arte e objetos histricos,
de autenticidade certifcada, desde que compatveis ou inerentes s fnalidades
do rgo ou entidade.
XVI para a impresso dos dirios ofciais, de formulrios padronizados de
uso da administrao, e de edies tcnicas ofciais, bem como para prestao
de servios de informtica a pessoa jurdica de direito pblico interno, por r-
FGV DIREITO RIO 76
gos ou entidades que integrem a Administrao Pblica, criados para esse fm
especfco;(Includo pela Lei n 8.883, de 1994)
XVII para a aquisio de componentes ou peas de origem nacional ou
estrangeira, necessrios manuteno de equipamentos durante o perodo de
garantia tcnica, junto ao fornecedor original desses equipamentos, quando tal
condio de exclusividade for indispensvel para a vigncia da garantia; (Inclu-
do pela Lei n 8.883, de 1994)
XVIII nas compras ou contrataes de servios para o abastecimento de
navios, embarcaes, unidades areas ou tropas e seus meios de deslocamento
quando em estada eventual de curta durao em portos, aeroportos ou loca-
lidades diferentes de suas sedes, por motivo de movimentao operacional ou
de adestramento, quando a exiguidade dos prazos legais puder comprometer a
normalidade e os propsitos das operaes e desde que seu valor no exceda ao
limite previsto na alnea a do incico II do art. 23 desta Lei: (Includo pela Lei
n 8.883, de 1994)
XIX para as compras de material de uso pelas Foras Armadas, com ex-
ceo de materiais de uso pessoal e administrativo, quando houver necessidade
de manter a padronizao requerida pela estrutura de apoio logstico dos meios
navais, areos e terrestres, mediante parecer de comisso instituda por decreto;
(Includo pela Lei n 8.883, de 1994)
XX na contratao de associao de portadores de defcincia fsica, sem
fns lucrativos e de comprovada idoneidade, por rgos ou entidades da Admini-
nistrao Pblica, para a prestao de servios ou fornecimento de mo-de-obra,
desde que o preo contratado seja compatvel com o praticado no mercado.
(Includo pela Lei n 8.883, de 1994)
XXI Para a aquisio de bens destinados exclusivamente a pesquisa cien-
tfca e tecnolgica com recursos concedidos pela CAPES, FINEP, CNPq ou
outras instituies de fomento a pesquisa credenciadas pelo CNPq para esse fm
especfco. (Includo pela Lei n 9.648, de 1998)
XXII na contratao de fornecimento ou suprimento de energia eltrica e
gs natural com concessionrio, permissionrio ou autorizado, segundo as nor-
mas da legislao especfca; (Includo pela Lei n 9.648, de 1998)
XXIII na contratao realizada por empresa pblica ou sociedade de eco-
nomia mista com suas subsidirias e controladas, para a aquisio ou alienao
de bens, prestao ou obteno de servios, desde que o preo contratado seja
compatvel com o praticado no mercado. (Includo pela Lei n 9.648, de 1998)
XXIV para a celebrao de contratos de prestao de servios com as
organizaes sociais, qualifcadas no mbito das respectivas esferas de governo,
para atividades contempladas no contrato de gesto. (Includo pela Lei n 9.648,
de 1998)
XXV na contratao realizada por Instituio Cientfca e Tecnolgica
ICT ou por agncia de fomento para a transferncia de tecnologia e para o
licenciamento de direito de uso ou de explorao de criao protegida. (Includo
pela Lei n 10.973, de 2004)
FGV DIREITO RIO 77
XXVI na celebrao de contrato de programa com ente da Federao
ou com entidade de sua administrao indireta, para a prestao de servios
pblicos de forma associada nos termos do autorizado em contrato de consrcio
pblico ou em convnio de cooperao. (Includo pela Lei n 11.107, de 2005)
XXVII na contratao da coleta, processamento e comercializao de res-
duos slidos urbanos reciclveis ou reutilizveis, em reas com sistema de coleta
seletiva de lixo, efetuados por associaes ou cooperativas formadas exclusiva-
mente por pessoas fsicas de baixa renda reconhecidas pelo poder pblico como
catadores de materiais reciclveis, com o uso de equipamentos compatveis com
as normas tcnicas, ambientais e de sade pblica. (Redao dada pela Lei n
11.445, de 2007).
XXVIII para o fornecimento de bens e servios, produzidos ou presta-
dos no Pas, que envolvam, cumulativamente, alta complexidade tecnolgica
e defesa nacional, mediante parecer de comisso especialmente designada pela
autoridade mxima do rgo. (Includo pela Lei n 11.484, de 2007).
XXIX na aquisio de bens e contratao de servios para atender aos
contingentes militares das Foras Singulares brasileiras empregadas em opera-
es de paz no exterior, necessariamente justifcadas quanto ao preo e escolha
do fornecedor ou executante e ratifcadas pelo Comandante da Fora. (Includo
pela Lei n 11.783, de 2008).
XXX na contratao de instituio ou organizao, pblica ou privada,
com ou sem fns lucrativos, para a prestao de servios de assistncia tcnica e
extenso rural no mbito do Programa Nacional de Assistncia Tcnica e Ex-
tenso Rural na Agricultura Familiar e na Reforma Agrria, institudo por lei
federal. (Includo pela Lei n 12.188, de 2.010)
Pargrafo nico. Os percentuais referidos nos incisos I e II do caput deste
artigo sero 20% (vinte por cento) para compras, obras e servios contratados
por consrcios pblicos, sociedade de economia mista, empresa pblica e por
autarquia ou fundao qualifcadas, na forma da lei, como Agncias Executivas.
(Redao dada pela Lei n 11.107, de 2005)
Existem igualmente casos em que a licitao dispensada, conforme dispositivos
constantes do art. 17 da Lei n 8.666/93.
J a inexigibilidade de licitao tem previso legal no art. 25 da Lei n. 8666/93:
Art. 25 inexigvel a licitao quando houver inviabilidade de competi-
o, em especial:
I para aquisio de materiais, equipamento ou gneros que s possam ser
fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, vedada
a preferncia de marca, devendo a comprovao de exclusividade ser feita atravs
de atestado fornecido pelo rgo de registro do comrcio do local em que se
realizaria a licitao ou a obra ou o servio, pelo Sindicato, Federao, Confede-
rao Patronal, ou, ainda, pelas entidades equivalentes;
FGV DIREITO RIO 78
186
Aspectos Jurdicos da Licitao. So
Paulo: Saraiva, 2003, p. 51/52
II para a contratao de servios tcnicos enumerados no art. 13 desta Lei,
de natureza singular, com profssionais ou empresas de notria especializao,
vedada a inexigibilidade para servios de publicidade e divulgao.
1 Considera-se de notria especializao o profssional ou empresa
cujo conceito no campo de sua especialidade decorrente de desempenho an-
terior, estudos, experincias, publicaes, organizao, aparelhamento, equipe
tcnica, ou de outros requisitos relacionados com suas atividades, permita inferir
que o seu trabalho essencial e indiscutivelmente o mais adequado plena satis-
fao do objeto do contrato.
Merece ainda meno o art. 13 da Lei n 8.666/93, que defne os servios tcnicos
profssionais especializados:
Art. 13 Para os fns desta Lei, consideram-se servios tcnicos profssio-
nais especializados os trabalhos relativos a:
I estudos tcnicos, planejamento e projetos bsicos ou executivos;
III assessorias ou consultorias tcnicas e auditorias fnanceiras ou tribu-
trias;
IV fscalizao, superviso ou gerenciamento de obras ou servios;
V patrocnio ou defesa de causas judiciais ou administrativas;
VI treinamento e aperfeioamento de pessoal;
VII restaurao de obras de arte e bens de valor histrico;
VIII vetado.
(...)
3 A empresa de prestao de servios tcnicos especializados que apre-
sente relao de integrantes de seu corpo tcnico em procedimento licitatrio ou
como elemento de justifcao de dispensa ou inexigibilidade de licitao, fcar
obrigada a garantir que os referidos integrantes realizem pessoal e diretamente os
servios objeto do contrato.
Adilson Abreu Dallari observa, acerca da exigncia de singularidade para a contrata-
o direta de servio tcnico profssional especializado: o fato de que um trabalho tc-
nico profssional especializado pode ser contratado sem licitao mesmo que haja uma
pluralidade de notrios especializados, [] exatamente porque o trabalho produzido se
torna singular em razo da singularidade subjetiva do executante. Essa singularidade
resultante das caractersticas pessoais do executante que torna invivel a comparao,
ou a competio, tornando inexigvel a licitao, conforme dispe a legislao vigente.
O trabalho pode ser considerado singular quando depender das caractersticas do execu-
tante. Haver singularidade quando diferentes executantes notoriamente especializados
produzirem diferentes trabalhos. No haver singularidade quando diferentes executan-
tes puderem realizar a mesma coisa, produzir o mesmo resultado.
186
Dessa forma, tem-se que a norma geral da licitao pblica disciplina os casos em
que se apresenta dispensvel ou inexigvel o certame, abrindo ensejo contratao di-
reta com profssionais ou instituies idneas e em condies de bem prestar o servio
FGV DIREITO RIO 79
187
Licitao e Contrato Administrativo -
estudos sobre a interpretao da lei. So
Paulo: Ed. Malheiros, 1995, p 70.
188
Comentrios lei de licitaes e con-
tratos administrativos, Dialtica, So
Paulo, 2008, p. 46.
almejado, a fm de que as necessidades da Administrao Pblica possam ser pronta-
mente atendidas.
Quais so as principais diferenas entre os institutos da inexigibilidade e da dispensa
de licitao? Se ambos esto vocacionados a justifcar a contratao direta, em que bases
radicam suas diferenas?
Na dispensa de licitao, consubstanciam-se situaes em que, muito embora em
tese realizvel a disputa concorrencial, esta se apresenta suprimvel para o melhor aten-
dimento das necessidades da Administrao Pblica. Nos casos identifcados no art. 24
da Lei n 8.666/93, o administrador pblico poder avaliar e decidir sobre realizar, ou
no, a licitao, conforme melhor convier aos interesses pblicos em espcie. Sendo ex-
ceo regra geral (da licitao), a lista de hipteses previstas no art. 24 da Lei 8.666/93
apresenta-se taxativa.
Quanto inexigibilidade licitatria, a teor do art. 25, a contratao direta decorre
da inviabilidade da competio. O legislador no capaz de prever todas as situaes
em que a Administrao poder se ver impossibilitada de realizar um procedimento
licitatrio; por conseguinte, as hipteses de inexigibilidade previstas na lei apresentam-
se meramente exemplifcativas. Conforme lio do Ministro Eros Roberto Grau, a
excluso do critrio competitivo, por irrealizvel, que constitui a essncia do permissivo
legal da inexigibilidade:
Ademais, cumpre ainda observarmos que da inexigibilidade se distingue a
hiptese de dispensa de licitao. Na dispensa, a lei autoriza a Administrao
a, excepcionalmente, contratar sem licitao. Atua, a, a convenincia adminis-
trativa, em nome da qual d-se a dispensa do dever de licitar. O dever de licitar
incide, mas afastado pelo preceito legal. A enunciao legal das hipteses de
dispensa exaustiva. No est a Administrao autorizada a dispensar a licitao
seno, e exclusivamente, nas hipteses expressamente indicadas pela lei. J no
que concerne aos casos de inexigibilidade de licitao, ao contrrio, no incide o
dever de licitar. A no realizao da licitao decorre, no de razo de conveni-
ncia administrativa, mas da inviabilidade de competio.
187
Existem tambm casos nos quais a Administrao Pblica pode habilitar todo e
qualquer interessado a, uma vez preenchidos determinados requisitos, cadastrarem-se
para realizar o servio. Nessas hipteses, a licitao igualmente inexigvel, tendo em
vista a ausncia de constrio no que se refere quantidade de pessoas aptas a prestar
servios Administrao.
Conforme explica Maral Justen Filho, somente se impe a licitao quando a
contratao por parte da Administrao pressupuser a competio entre os particulares
por uma contratao que no admita a satisfao concomitante de todos os possveis
interessados, pois a obrigatoriedade de licitao somente ocorre nas situaes de ex-
cludncia, em que a contratao pela Administrao com determinado particular exclui
a possibilidade de contratao de outrem.
188
FGV DIREITO RIO 80
Modalidades de licitao
As modalidades de licitao esto expressamente previstas no art. 22 da Lei 8.666/93,
onde tambm se encontram as suas defnies legais:
Art. 22. So modalidades de licitao:
I concorrncia;
II tomada de preos;
III convite;
IV concurso;
V leilo.
1
o
Concorrncia a modalidade de licitao entre quaisquer interessados
que, na fase inicial de habilitao preliminar, comprovem possuir os requisitos
mnimos de qualifcao exigidos no edital para execuo de seu objeto.
2
o
Tomada de preos a modalidade de licitao entre interessados devida-
mente cadastrados ou que atenderem a todas as condies exigidas para cadastra-
mento at o terceiro dia anterior data do recebimento das propostas, observada
a necessria qualifcao.
3
o
Convite a modalidade de licitao entre interessados do ramo perti-
nente ao seu objeto, cadastrados ou no, escolhidos e convidados em nmero
mnimo de 3 (trs) pela unidade administrativa, a qual afxar, em local apro-
priado, cpia do instrumento convocatrio e o estender aos demais cadastrados
na correspondente especialidade que manifestarem seu interesse com antecedn-
cia de at 24 (vinte e quatro) horas da apresentao das propostas.
4
o
Concurso a modalidade de licitao entre quaisquer interessados para
escolha de trabalho tcnico, cientfco ou artstico, mediante a instituio de
prmios ou remunerao aos vencedores, conforme critrios constantes de edi-
tal publicado na imprensa ofcial com antecedncia mnima de 45 (quarenta e
cinco) dias.
5
o
Leilo a modalidade de licitao entre quaisquer interessados para a
venda de bens mveis inservveis para a administrao ou de produtos legalmen-
te apreendidos ou penhorados, ou para a alienao de bens imveis prevista no
art. 19, a quem oferecer o maior lance, igual ou superior ao valor da avaliao.
(Redao dada pela Lei n 8.883, de 1994)
6
o
Na hiptese do 3
o
deste artigo, existindo na praa mais de 3 (trs) pos-
sveis interessados, a cada novo convite, realizado para objeto idntico ou asse-
melhado, obrigatrio o convite a, no mnimo, mais um interessado, enquanto
existirem cadastrados no convidados nas ltimas licitaes. (Redao dada pela
Lei n 8.883, de 1994)
7
o
Quando, por limitaes do mercado ou manifesto desinteresse dos con-
vidados, for impossvel a obteno do nmero mnimo de licitantes exigidos no
3
o
deste artigo, essas circunstncias devero ser devidamente justifcadas no
processo, sob pena de repetio do convite.
FGV DIREITO RIO 81
8
o
vedada a criao de outras modalidades de licitao ou a combinao
das referidas neste artigo.
9
o
Na hiptese do pargrafo 2
o
deste artigo, a administrao somente pode-
r exigir do licitante no cadastrado os documentos previstos nos arts. 27 a 31,
que comprovem habilitao compatvel com o objeto da licitao, nos termos do
edital. (Includo pela Lei n 8.883, de 1994)
Para a escolha de qual modalidade adotar, o administrador deve observar os critrios
do art. 23 da Lei 8.666/93.
s modalidades de licitao listadas no art. 22 da Lei 8.666/93 deve-se acrescen-
tar o prego, atualmente regido pela Lei 10.520/02. De acordo com o art. 1 da Lei
10.520/02, o prego presta-se aquisio, pela Administrao Pblica, de bens e ser-
vios comuns, cuja defnio encontra-se no pargrafo nico desse mesmo dispositivo
legal, como sendo aqueles cujos padres de desempenho e qualidade possam ser obje-
tivamente defnidos pelo edital, por meio de especifcaes usuais no mercado.
Tipos de licitao
Os tipos de licitao referem-se ao critrio de julgamento das propostas apresentadas
pelos licitantes, e encontram-se taxativamente previstos no art. 45, 1 da Lei 8.666/93,
exceto para a modalidade concurso:
Art. 45. O julgamento das propostas ser objetivo, devendo a Comisso de
Licitao ou o responsvel pelo convite realiz-lo em conformidade com os ti-
pos de licitao, os critrios previamente estabelecidos no ato convocatrio e de
acordo com os fatores exclusivamente nele referidos, de maneira a possibilitar
sua aferio pelos licitantes e pelos rgos de controle.
1
o
Para os efeitos deste artigo, constituem tipos de licitao, exceto na mo-
dalidade concurso: (Redao dada pela Lei n 8.883, de 1994)
I a de menor preo quando o critrio de seleo da proposta mais
vantajosa para a Administrao determinar que ser vencedor o licitante que
apresentar a proposta de acordo com as especifcaes do edital ou convite e
ofertar o menor preo;
II a de melhor tcnica;
III a de tcnica e preo;
IV a de maior lance ou oferta nos casos de alienao de bens ou con-
cesso de direito real de uso. (Includo pela Lei n 8.883, de 1994)
FGV DIREITO RIO 82
LEITURA OBRIGATRIA:
Dispensa de licitao
Inexigibilidade de licitao
Modalidades
Tipos de licitao
O prego: nova modalidade
CASO GERADOR:
Trata-se de ao civil pblica contra ato praticado por Prefeito de uma cidade do in-
terior paulista, que contratou servios de escritrio de advocacia para acompanhamento
de diversas aes judiciais e prestao de consultoria jurdica cotidiana em matria tri-
butria sem a realizao de prvia licitao.
A situao foi enquadrada pela Prefeitura como hiptese de inexigibilidade de lici-
tao, com base no art. 13, V, da Lei 8.666/93, que ao dispor sobre os servios tcnicos
profssionais especializados, neles incluiu o patrocnio ou defesa de causas judiciais e
administrativas, bem como no art. 25, II e 1, do mesmo diploma legal, que determi-
na a inexigibilidade de licitao para os servios de carter singular listados no art. 13.
A seu ver, os servios de advocacia mencionados enquadram-se na previso do citado
art. 13 c/c art. 25, II, da Lei n 8.666/93? Por qu?
JUSTEN FILHO, Maral. Curso de direito administrativo. So Paulo: Saraiva, pp. 334
a 351.
Paulo: Dialtica.
FGV DIREITO RIO 83
AULA 16: AS FASES DA LICITAO
OBJETIVO:
Discutir como ocorrem as licitaes, as suas etapas, as impugnaes e recursos
em geral.
INTRODUO:
A licitao constitui um procedimento uno, o qual se apresenta dividido em fases,
para fns de organizao.
O procedimento licitatrio apresenta maior ou menor complexidade dependendo
da modalidade adotada, devendo ser iniciado na forma prevista no art. 38 da Lei n
8.666/93:
Art. 38. O procedimento da licitao ser iniciado com a abertura de pro-
cesso administrativo, devidamente autuado, protocolado e numerado, contendo
a autorizao respectiva, a indicao sucinta de seu objeto e do recurso prpri o
para a despesa, e ao qual sero juntados oportunamente:
I edital ou convite e respectivos anexos, quando for o caso;
II comprovante das publicaes do edital resumido, na forma do art. 21
desta Lei, ou da entrega do convite;
III ato de designao da comisso de licitao, do leiloeiro administrativo
ou ofcial, ou do responsvel pelo convite;
IV original das propostas e dos documentos que as instrurem;
V atas, relatrios e deliberaes da Comisso Julgadora;
VI pareceres tcnicos ou jurdicos emitidos sobre a licitao, dispensa ou
inexigibilidade;
VII atos de adjudicao do objeto da licitao e da sua homologao;
VIII recursos eventualmente apresentados pelos licitantes e respectivas
manifestaes e decises;
X despacho de anulao ou de revogao da licitao, quando for o caso,
fundamentado circunstanciadamente;
X termo de contrato ou instrumento equivalente, conforme o caso;
XI outros comprovantes de publicaes;
XII demais documentos relativos licitao.
Pargrafo nico. As minutas de editais de licitao, bem como as dos contra-
tos, acordos, convnios ou ajustes devem ser previamente examinadas e aprova-
das por assessoria jurdica da Administrao.
FGV DIREITO RIO 84
189
JUSTEN FILHO, Maral. Curso de di-
reito administrativo. So Paulo: Saraiva,
2005, p. 338.
190
JUSTEN FILHO, Maral.Op. cit., p. 342.
A concorrncia, considerada a modalidade mais complexa de licitao, apresenta as
seguintes etapas:
(i) divulgao e publicidade do ato convocatrio (edital);
(ii) entrega dos envelopes e julgamento da habilitao;
(iii) divulgao das licitantes habilitadas e julgamento de impugnaes e recursos;
(iv) julgamento e classifcao das propostas dos licitantes habilitados;
(v) publicidade quanto ao julgamento, classifcao das propostas e exaurimento
dos possveis recursos;
(vi) providncias complementares;
(vii) adjudicao.
189
Conforme se depreende das fases acima, o procedimento licitatrio inicia-se com
a divulgao do edital, o qual deve conter as etapas do processo, as exigncias a serem
atendidas pelo interessado em participar, os critrios de seleo da proposta mais van-
tajosa para a Administrao Pblica, alm de uma minuta do contrato a ser celebrado.
Em seguida, ocorre a fase de habilitao, a qual tem por fnalidade apurar a capaci-
dade do licitante para contratar com a Administrao Pblica, incluindo (i) habilitao
jurdica, (ii) regularidade fscal, (iii) qualifcao tcnica, (iv) qualifcao econmico-
fnanceira e (v) comprovao de cumprimento do disposto no art. 7, XXXIII, da Cons-
tituio Federal, que probe trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de de-
zoito anos, bem como qualquer trabalho a menores de dezesseis anos, salvo na condio
de aprendiz, a partir de quatorze anos.
Uma vez entregues os envelopes de habilitao, cabe comisso de licitao analisar
se os requisitos constantes do edital foram obedecidos. Encerrada essa anlise, a comis-
so de licitao profere deciso, mencionando as pessoas habilitadas e as inabilitadas.
Contra referida deciso as partes interessadas podem interpor recurso, com efeito sus-
pensivo, no prazo de cinco dias teis contados da data da divulgao da deciso (art.
109, Lei n 8.666/93).
Em seguida, passa-se fase de apresentao das propostas, cujos envelopes devem ser
abertos em sesso pblica. Compete comisso de licitao decidir sobre a obedincia
da proposta aos requisitos formais e materiais exigidos pelo edital, promovendo, em
seguida, a classifcao das propostas conformes ao edital.
Divulgado o resultado da anlise das propostas, a comisso de licitao deve conferir
publicidade ao julgamento, para que as partes interessadas possam, se julgarem devido,
interpor recurso, o qual segue os mesmos critrios exigidos nos recursos interpostos na
fase de habilitao.
Sendo o recurso julgado procedente, a licitao ser invalidada ou, se possvel sanar
o vcio, a Administrao proceder reviso devida, promovendo a reclassifcao dos
licitantes.
190
Quanto possibilidade de revogao do certame, por critrio de convenincia e
oportunidade da Administrao, cumpre ressaltar que a lei somente consagra essa pos-
sibilidade no caso de o fato ensejador da licitao dar-se em momento superveniente
data da instaurao da licitao, conforme art. 49, caput, da Lei n 8.666/93:
FGV DIREITO RIO 85
191
Direito administrativo, op. cit., p. 331.
Sobre a sucesso entre as etapas de
homologao e adjudicao, a autora
ressalta que, em decorrncia do art. 43,
VI, da Lei n 8.666, houve uma inver-
so nos atos fnais do procedimento.
Anteriormente a essa lei, a adjudicao
era o ato fnal praticado pela prpria
Comisso de licitao, aps o que vinha
a homologao pela autoridade com-
petente. Agora, os dois atos fcam fora
da atuao da Comisso e passam a ser
de competncia da autoridade compe-
tente. (ob. cit., loc. cit.)
Art. 49. A autoridade competente para a aprovao do procedimento somen-
te poder revogar a licitao por razes de interesse pblico decorrente de fato
superveniente devidamente comprovado, pertinente e sufciente para justifcar
tal conduta, devendo anul-la por ilegalidade, de ofcio ou por provocao de
terceiros, mediante parecer escrito e devidamente fundamentado.
Em seguida deve ser o resultado homologado. Nas palavras de Maria Sylvia Zanella
Di Pietro:
a homologao equivale aprovao do procedimento: ela precedida do
exame dos atos que o integraram pela autoridade competente (indicada nas leis
de cada unidade da federao), a qual, se verifcar algum vcio de ilegalidade,
anular o procedimento ou determinar seu saneamento, se cabvel. Se o proce-
dimento estiver em ordem, ela o homologar.
191
Homologado o resultado da licitao, a etapa superveniente a adjudicao do ob-
jeto licitado ao licitante vencedor, com a celebrao do correspondente contrato a ad-
ministrativo.
Nulidade e revogao da licitao
De acordo com a lei 8.666/93, a revogao do procedimento licitatrio aps incio
da sua fase externa somente poderia ocorrer por fato superveniente e mediante motiva-
o, conforme artigo 49:
Art. 49. A autoridade competente para a aprovao do procedimento somen-
te poder revogar a licitao por razes de interesse pblico decorrente de fato
superveniente devidamente comprovado, pertinente e sufciente para justifcar
tal conduta, devendo anul-la por ilegalidade, de ofcio ou por provocao de
terceiros, mediante parecer escrito e devidamente fundamentado.
(...)
2
o
A nulidade do procedimento licitatrio induz do contrato, ressalvado
o disposto no pargrafo nico do art. 59 desta Lei.
3
o
No caso de desfazimento do processo licitatrio, fca assegurado o con-
traditrio e a ampla defesa.
4
o
O disposto neste artigo e seus pargrafos aplica-se aos atos do procedi-
mento de dispensa e de inexigibilidade de licitao.
Com efeito, de exigir-se da Administrao Pblica a indicao precisa dos moti-
vos que ensejam o ato revocatrio, sendo certo que o juzo de convenincia para tanto
somente pode se basear em fato superveniente, devidamente comprovado, pertinente
e sufciente a justifcar to extremada iniciativa. Veja-se, a esse respeito, a manifestao
de Toshio Mukai:
FGV DIREITO RIO 86
192
Licitaes e Contratos Pblicos. 4.ed.
So Paulo: Saraiva, 1998, pp. 76-77.
Antes do Decreto-lei n 2.300/86, a doutrina, em unssono, afrmava que
o vencedor de uma licitao no podia pretender ter direito a ser contratado. E
isso porque a licitao poderia ser revogada (discricionariamente) por simples
motivo de inconvenincia e inoportunidade da contratao, a qualquer momen-
to. Com o Decreto-lei n 2.300/86, essa situao comea a se alterar, uma vez
que ele obrigou que a revogao se fundasse sempre no interesse pblico, ou
seja, a revogao de uma licitao somente se justifcava perante a existncia
de um interesse pblico devidamente demonstrado. Ocorre que nem todos os
rgos seguiram esses condicionantes. Agora, na redao atual, o art. 49 da Lei
n 8.666/93 tornou a revogao de uma licitao um fato excepcional e pratica-
mente vinculado. Isso porque, em primeiro lugar, emprega a expresso somente
poder revogar, a demonstrar que a revogao ato excepcional; ao depois
condiciona-a ocorrncia de um fato superveniente devidamente comprovado
e que seja pertinente e sufciente para justifcar a revogao, em razo de interesse
pblico que deve decorrer desse fato, portanto, a revogao da licitao, atual-
mente, ato vinculado ocorrncia de tais fatos, e no depende mais da vontade
discricionria do administrador pblico. Em inexistindo tais condies, a con-
tratao ser obrigatria, salvo se houver ilegalidade capaz de fundar a anulao
da licitao. Portanto, agora, mais do que nunca, descabe a afrmativa de parte
da doutrina no sentido de que, em princpio, o vencedor de uma licitao no
tem direito ao contrato. De acordo com a nova disposio, a questo se inverte:
em princpio, o vencedor de uma licitao tem direito ao contrato, salvo se ocor-
rerem realmente as hipteses que fundamentam legalmente, e puderem elas ser
demonstradas, tanto a revogao como a anulao, hipteses essas que retiram
do licitante o direito ao contrato.O que a Administrao no pode invalidar
licitao sem justa causa, para favorecer ou prejudicar licitante. Se assim agir,
praticar ato nulo por excesso ou abuso de poder, com todos os consectrios
desse desvio de fnalidade. A justa causa para anular ou revogar a licitao deve
fcar evidenciada em procedimento regular, com oportunidade de defesa. No
basta a simples alegao de vcio ou de interesse pblico para invalidar a licita-
o; necessrio que a Administrao demonstre o motivo invalidatrio (Hely
Lopes Meirelles, Licitao e contrato administrativo, cit., p. 163-4).
192
Em caso de ilegalidade no procedimento licitatrio, a declarao de nulidade cons-
titui dever da Administrao, conforme se extrai do caput do art. 49 da Lei 8.666/93 e
da prpria smula 473 do Supremo Tribunal Federal.
FGV DIREITO RIO 87
LEITURA OBRIGATRIA:
Procedimento
Anulao
Revogao
Recursos administrativos
CASO GERADOR:
Uma empresa ingressou em uma licitao na modalidade concorrncia. Ocorre que,
por um equvoco no momento da sua pr-qualifcao, deixou de apresentar certido
essencial nos termos da Lei 8.666/93. Como conseqncia, foi inabilitada.
Tendo em vista a sua inabilitao, a empresa procura-o questionando se possvel,
nessa etapa do certame, impugnar eventuais falhas do edital. O intuito do cliente que
a licitao seja anulada.
Como voc responderia consulta formulada?
JUSTEN FILHO, Maral. Curso de direito administrativo. So Paulo: Saraiva, pp. 305
a 333;
Paulo: Dialtica.
FGV DIREITO RIO 88
193
277.
194
Curso de direito administrativo, pp.
282 e 283.
AULAS 17 E 18: REGIME JURDICO DOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS
OBJETIVO:
Discutir quais as caractersticas que distinguem os contratos administrativos dos con-
tratos de direito civil, conferindo especial nfase ao estudo das clusulas exorbitantes.
INTRODUO:
O contrato administrativo defnido, nas palavras de Maral Justen Filho, como:
Acordo de vontades destinado a criar, modifcar ou extinguir direitos e obri-
gaes, tal como facultado legislativamente e em que pelo menos uma das partes
atua no exerccio da funo administrativa.
193
Da conceituao acima se extrai que, em sede de direito administrativo, a celebrao
vlida de um contrato administrativo requer que a vontade administrativa declarada en-
contre supedneo em lei e que uma das partes contratantes a Administrao esteja
atuando na consecuo de uma fnalidade administrativa. Nos termos do art. 6 da Lei
n 8.666/93, o contrato administrativo pode ter por objeto obras, servios, compras ou
alienaes.
O conceito apresentado por Maral Justen Filho tambm permite observar que nem
todo contrato celebrado com a Administrao Pblica se caracteriza como contrato
administrativo propriamente dito.
194
A participao da Administrao Pblica em um
contrato bilateral, sinalagmtico, no importa na necessria classifcao desse contrato
como sendo um contrato administrativo. H, portanto, contratos frmados pela Admi-
nistrao considerados contratos da administrao. So contratos frmados luz das
regras de direito privado.
Nesse sentido, o autor sugere a classifcao dos contratos da Administrao em trs
distintas espcies, quais sejam:
Contratos de direito privado praticados no exerccio da atividade adminis-
trativa: regidos preponderantemente pelo direito privado, como os previstos
no art. 62, 3, da Lei n 8.666/93, o qual dispe:
3
o
Aplica-se o disposto nos arts. 55 e 58 a 61 desta Lei e demais normas
gerais, no que couber:
I aos contratos de seguro, de fnanciamento, de locao em que o Poder
Pblico seja locatrio, e aos demais cujo contedo seja regido, predominante-
mente, por norma de direito privado;
FGV DIREITO RIO 89
195
Maral Justen Filho, Curso de direito
administrativo, p. 289.
196
II aos contratos em que a Administrao for parte como usuria de ser-
vio pblico.
Contratos administrativos de delegao: envolvem contratos cujo objeto
consiste na delegao a particulares do exerccio de competncias adminis-
trativas, cujos exemplos so os contratos de concesso e de permisso de ser-
vios pblicos, que possuem regime jurdico prprio, estatudo, em mbito
federal, na Lei n 8.987, de 13.02.1995.
Contratos administrativos propriamente ditos: disciplinados pela Lei n
8.666/93, so os acordos de vontade destinados:
a criar, modifcar, ou extinguir direitos e obrigaes, tal como facultado le-
gislativamente e em que uma das partes, atuando no exerccio da funo admi-
nistrativa, investida de competncias para inovar unilateralmente as condies
contratuais e em que se assegura a intangibilidade da equao econmico-fnan-
ceira original.
195
Ou, nas palavras de Diogo de Figueiredo Moreira Neto:
manifestaes de vontades recprocas, sendo uma delas da Administrao
Pblica, que, integradas pelo consenso, tm por objeto a constituio de uma
relao jurdica obrigacional, visando a atender, com prestaes comutativas, a
interesses distintos, um dos quais pblico.
196
O art. 55 da lei n 8.666/93 elenca as clusulas essenciais aos contratos administra-
tivos:
Art. 55. So clusulas necessrias em todo contrato as que estabeleam:
I o objeto e seus elementos caractersticos;
II o regime de execuo ou a forma de fornecimento;
III o preo e as condies de pagamento, os critrios, data-base e periodi-
cidade do reajustamento de preos, os critrios de atualizao monetria entre a
data do adimplemento das obrigaes e a do efetivo pagamento;
IV os prazos de incio de etapas de execuo, de concluso, de entrega, de
observao e de recebimento defnitivo, conforme o caso;
V o crdito pelo qual correr a despesa, com a indicao da classifcao
funcional programtica e da categoria econmica;
VI as garantias oferecidas para assegurar sua plena execuo, quando exi-
gidas;
VII os direitos e as responsabilidades das partes, as penalidades cabveis e
os valores das multas;
VIII os casos de resciso;
FGV DIREITO RIO 90
197
IX o reconhecimento dos direitos da Administrao, em caso de resciso
administrativa prevista no art. 77 desta Lei;
X as condies de importao, a data e a taxa de cmbio para converso,
quando for o caso;
XI a vinculao ao edital de licitao ou ao termo que a dispensou ou a
inexigiu, ao convite e proposta do licitante vencedor;
XII a legislao aplicvel execuo do contrato e especialmente aos casos
omissos;
XIII a obrigao do contratado de manter, durante toda a execuo do
contrato, em compatibilidade com as obrigaes por ele assumidas, todas as
condies de habilitao e qualifcao exigidas na licitao.
Alm disso, a Lei n 8.666/93 consagra prerrogativas inerentes Administrao
Pblica na celebrao de contratos administrativos, as quais se encontram previstas no
art. 58 da Lei n 8.666/93:
Art. 58. O regime jurdico dos contratos administrativos institudo por esta
Lei confere Administrao, em relao a eles, a prerrogativa de:
I modifc-los, unilateralmente, para melhor adequao s fnalidades de
interesse pblico, respeitados os direitos do contratado;
II rescindi-los, unilateralmente, nos casos especifcados no inciso I do art.
79 desta Lei;
III fscalizar-lhes a execuo;
IV aplicar sanes motivadas pela inexecuo total ou parcial do ajuste;
V nos casos de servios essenciais, ocupar provisoriamente bens mveis,
imveis, pessoal e servios vinculados ao objeto do contrato, na hiptese da
necessidade de acautelar apurao administrativa de faltas contratuais pelo con-
tratado, bem como na hiptese de resciso do contrato administrativo.
Os dispositivos elencados no art. 58, caput, da Lei n 8.666/93 so conhecidas como
competncias anmalas, prerrogativas extraordinrias ou, ainda, clusulas exorbi-
tantes dos contratos administrativos. Todas essas terminologias aludem a um poder
unilateral que permanece com a Administrao ao contratar com o particular, ao qual
esse no poder se opor. Nesse sentido, Digo de Figueiredo Moreira Neto observa ser
necessrio distinguir, no bojo dos contratos administrativos, as clusulas atinentes
fnalidade pblica, que so indisponveis, das clusulas que negociam interesses patri-
moniais, que so disponveis.
197
Por outro lado, se a Administrao tem poderes para modifcar e mesmo rescindir
o contrato celebrado aps o devido processo licitatrio, o art. 58, 1 e 2, da Lei n
8.666/93 confere ao particular contratante importante garantia individual, consistente
no direito ao equilbrio econmico-fnanceiro do contrato, que no poder ser atingido
por alteraes unilaterais promovidas pela Administrao:
FGV DIREITO RIO 91
198
199
Art. 58. (...)
1
o
As clusulas econmico-fnanceiras e monetrias dos contratos adminis-
trativos no podero ser alteradas sem prvia concordncia do contratado.
2
o
Na hiptese do inciso I deste artigo, as clusulas econmico-fnanceiras
do contrato devero ser revistas para que se mantenha o equilbrio contratual.
Cumpre mencionar que o princpio da intangibilidade do equilbrio econmico-
fnanceiro do contrato administrativo apresenta uma matriz constitucional, conforme
se depreende da redao do art. 37, XXI, da Constituio Federal:
Art. 37.
(...)
XXI ressalvados os casos especifcados na legislao, as obras, servios,
compras e alienaes sero contratados mediante processo de licitao pblica
que assegure igualdade de condies a todos os concorrentes, com clusulas que
estabeleam obrigaes de pagamento, mantidas as condies efetivas da pro-
posta, nos termos da lei, o qual somente permitir as exigncias de qualifcao
tcnica e econmica indispensveis garantia do cumprimento das obrigaes.
A doutrina tende a exigir determinados requisitos para que a Administrao possa
exercer o direito de alterar unilateralmente o contrato administrativo, pois, embora
Administrao Pblica seja classicamente reconhecida discricionariedade, ou seja, o
direito de realizar juzo de convenincia e oportunidade, esse exercido no momento
em que a Administrao decide contratar, vinculando-se atravs da celebrao do ins-
trumento contratual.
198
Assim, em princpio, a modifcao do contrato pressuporia
eventos somente ocorridos ou conhecidos aps a celebrao do contrato, a partir de
uma interpretao analgica do art. 49, caput, da Lei n 8.666/93 A motivao cons-
titui requisito inerente modifcao unilateral do contrato, sendo a mesma nula se
desmotivada, quando o motivo invocado seja anterior contratao, bem como quando
a modifcao se apresente desproporcional ao motivo invocado.
199
de se ressaltar que, conforme o expresso mandamento constitucional supracitado,
tais alteraes no se podem fazer em prejuzo ao equilbrio econmico-fnanceiro do
contrato administrativo. A lei 8.666/93 possui diferentes normas que determinam o
dever de zelar pelo equilbrio econmico fnanceiro, sendo de se ressaltar o 6
o
do art.
65, segundo o qual;
Art. 65.
(...)
6
o
Em havendo alterao unilateral do contrato que aumente os encargos
do contratado, a Administrao dever restabelecer, por aditamento, o equilbrio
econmico-fnanceiro inicial.
Por fm, merece meno a exigncia, em regra, de que os acordos com a Adminis-
trao Pblica sejam reduzidos forma escrita. Em geral, apresentam-se limitadas as
FGV DIREITO RIO 92
200
Conforme ALESSI, Renato. Institu-
ciones de derecho administrativo, tomo
I, p. 255.
possibilidades de acordos negativos, tcitos ou implcitos.
200
Essa limitao decorre,
por exemplo, de ser a forma um elemento caracterizador do ato administrativo, sendo
necessrio que a Administrao a obedea ao expressar sua manifestao de vontade.
Seria inclusive, uma exigncia do princpio da publicidade dos atos administrativos,
tambm j estudado.
Prazo do contrato administrativo
O prazo clusula necessria de todo contrato administrativo, conforme previso
expressa do art. 55, IV, da Lei 8.666/93. Seu regramento encontra-se no art. 57, que
prev ser a regra geral de que os contratos administrativos no podem ter durao supe-
rior dos respectivos crditos oramentrios. A prestao de servios contnuos pode ser
prorrogada por iguais e sucessivos perodos, sendo tal prorrogao limitada ao mximo
de sessenta meses:
Art. 57. A durao dos contratos regidos por esta Lei fcar adstrita vigncia
dos respectivos crditos oramentrios, exceto quanto aos relativos:
I aos projetos cujos produtos estejam contemplados nas metas estabeleci-
das no Plano Plurianual, os quais podero ser prorrogados se houver interesse da
Administrao e desde que isso tenha sido previsto no ato convocatrio;
II prestao de servios a serem executados de forma contnua, que po-
dero ter a sua durao prorrogada por iguais e sucessivos perodos com vistas
obteno de preos e condies mais vantajosas para a administrao, limitada a
sessenta meses; (Redao dada pela Lei n 9.648, de 1998)
III vetado
IV ao aluguel de equipamentos e utilizao de programas de informti-
ca, podendo a durao estender-se pelo prazo de at 48 (quarenta e oito) meses
aps o incio da vigncia do contrato.
1
o
Os prazos de incio de etapas de execuo, de concluso e de entrega
admitem prorrogao, mantidas as demais clusulas do contrato e assegurada a
manuteno de seu equilbrio econmico-fnanceiro, desde que ocorra algum
dos seguintes motivos, devidamente autuados em processo:
I alterao do projeto ou especifcaes, pela Administrao;
II supervenincia de fato excepcional ou imprevisvel, estranho vontade
das partes, que altere fundamentalmente as condies de execuo do contrato;
III interrupo da execuo do contrato ou diminuio do ritmo de tra-
balho por ordem e no interesse da Administrao;
IV aumento das quantidades inicialmente previstas no contrato, nos limi-
tes permitidos por esta Lei;
V impedimento de execuo do contrato por fato ou ato de terceiro re-
conhecido pela Administrao em documento contemporneo sua ocorrncia;
VI omisso ou atraso de providncias a cargo da Administrao, inclusive
quanto aos pagamentos previstos de que resulte, diretamente, impedimento ou
FGV DIREITO RIO 93
retardamento na execuo do contrato, sem prejuzo das sanes legais aplicveis
aos responsveis.
2
o
Toda prorrogao de prazo dever ser justifcada por e scrito e previa-
mente autorizada pela autoridade competente para celebrar o contrato.
3
o
vedado o contrato com prazo de vigncia indeterminado.
4
o
Em carter excepcional, devidamente justifcado e mediante autorizao
da autoridade superior, o prazo de que trata o inciso II do caput deste artigo
poder ser prorrogado por at doze meses. (Includo pela Lei n 9.648, de 1998)
importante ressaltar a norma do 3
o
supracitado, que veda a celebrao de con-
tratos por prazo indeterminado.
Encerramento do contrato administrativo
O encerramento dos contratos administrativos pode se dar pelo exaurimento do seu
objeto, pelo advento do termo, por razo anmala ou, ainda, nos casos de inadimple-
mento.
A resciso decorrente de inadimplemento encontra-se disciplinada na Seo V da
Lei n 8.666/93, cujos arts. 77 e 78 dispem:
Seo V
Da Inexecuo e da Resciso dos Contratos
Art. 77. A inexecuo total ou parcial do contrato enseja a sua resciso, com
as conseqncias contratuais e as previstas em lei ou regulamento.
Art. 78. Constituem motivo para resciso do contrato:
I o no cumprimento de clusulas contratuais, especifcaes, projetos
ou prazos;
II o cumprimento irregular de clusulas contratuais, especifcaes, pro-
jetos e prazos;
III a lentido do seu cumprimento, levando a Administrao a comprovar
a impossibilidade da concluso da obra, do servio ou do fornecimento, nos
prazos estipulados;
IV o atraso injustifcado no incio da obra, servio ou fornecimento;
V a paralisao da obra, do servio ou do fornecimento, sem justa causa e
prvia comunicao Administrao;
VI a subcontratao total ou parcial do seu objeto, a associao do contra-
tado com outrem, a cesso ou transferncia, total ou parcial, bem como a fuso,
ciso ou incorporao, no admitidas no edital e no contrato;
VII o desatendimento das determinaes regulares da autoridade designa-
da para acompanhar e fscalizar a sua execuo, assim como as de seus superiores;
FGV DIREITO RIO 94
201
Inciso includo pela Lei n 9.854/99.
VIII o cometimento reiterado de faltas na sua execuo, anotadas na for-
ma do 1
o
do art. 67 desta Lei;
IX a decretao de falncia ou a instaurao de insolvncia civil;
X a dissoluo da sociedade ou o falecimento do contratado;
XI a alterao social ou a modifcao da fnalidade ou da estrutura da
empresa, que prejudique a execuo do contrato;
XII razes de interesse pblico, de alta relevncia e amplo conhecimento,
justifcadas e determinadas pela mxima autoridade da esfera administrativa a
que est subordinado o contratante e exaradas no processo administrativo a que
se refere o contrato;
XIII a supresso, por parte da Administrao, de obras, servios ou com-
pras, acarretando modifcao do valor inicial do contrato alm do limite permi-
tido no 1
o
do art. 65 desta Lei;
XIV a suspenso de sua execuo, por ordem escrita da Administrao,
por prazo superior a 120 (cento e vinte) dias, salvo em caso de calamidade p-
blica, grave perturbao da ordem interna ou guerra, ou ainda por repetidas
suspenses que totalizem o mesmo prazo, independentemente do pagamento
obrigatrio de indenizaes pelas sucessivas e contratualmente imprevistas des-
mobilizaes e mobilizaes e outras previstas, assegurado ao contratado, nesses
casos, o direito de optar pela suspenso do cumprimento das obrigaes assumi-
das at que seja normalizada a situao;
XV o atraso superior a 90 (noventa) dias dos pagamentos devidos pela
Administrao decorrentes de obras, servios ou fornecimento, ou parcelas des-
tes, j recebidos ou executados, salvo em caso de calamidade pblica, grave per-
turbao da ordem interna ou guerra, assegurado ao contratado o direito de op-
tar pela suspenso do cumprimento de suas obrigaes at que seja normalizada
a situao;
XVI a no liberao, por parte da Administrao, de rea, local ou objeto
para execuo de obra, servio ou fornecimento, nos prazos contratuais, bem
como das fontes de materiais naturais especifcadas no projeto;
XVII a ocorrncia de caso fortuito ou de fora maior, regularmente com-
provada, impeditiva da execuo do contrato.
XVIII descumprimento do disposto no inciso V do art. 27, sem prejuzo
das sanes penais cabveis.
201
Pargrafo nico. Os casos de resciso contratual sero formalmente motiva-
dos nos autos do processo, assegurado o contraditrio e a ampla defesa.
Conforme se pode observar da extensa lista acima, muitas so as causas que podem
ensejar a resciso unilateral do contrato pela Administrao Pblica, nem todas impu-
tveis ao particular, como as hipteses previstas nos incisos XIII a XVI supracitados.
Alm disso, a resciso pode dar-se tanto por ato unilateral da Administrao Pbli-
ca, como por acordo amigvel ou deciso judicial, a depender do evento ensejador da
resciso. Conforme expe o art. 79 da Lei n 8.666/93:
FGV DIREITO RIO 95
Art. 79. A resciso do contrato poder ser:
I determinada por ato unilateral e escrito da Administrao, nos casos
enumerados nos incisos I a XII e XVII do artigo anterior;
II amigvel, por acordo entre as partes, reduzida a termo no processo da
licitao, desde que haja convenincia para a Administrao;
III judicial, nos termos da legislao;
IV vetado.
1
o
A resciso administrativa ou amigvel dever ser precedida de autoriza-
o escrita e fundamentada da autoridade competente.
2
o
Quando a resciso ocorrer com base nos incisos XII a XVII do artigo
anterior, sem que haja culpa do contratado, ser este ressarcido dos prejuzos
regularmente comprovados que houver sofrido, tendo ainda direito a:
I devoluo de garantia;
II pagamentos devidos pela execuo do contrato at a data da resciso;
III pagamento do custo da desmobilizao.
3. Vetado.
4. Vetado.
5
o
. Ocorrendo impedimento, paralisao ou sustao do contrato, o crono-
grama de execuo ser prorrogado automaticamente por igual tempo.
Entretanto, o Administrador Pblico no pode rescindir o contrato por puro ca-
pricho, sem motivao. Nesse sentido, oportuno trazer lio de Maral Justen Filho:
A Lei buscou reduzir o mbito de liberdade da Administrao Pblica para
extinguir o contrato mediante invocao do interesse pblico. (...) Antes de tudo,
o Estado de Direito no se compadece com que o agente administrativo adote a
conduta que melhor lhe aprouver mediante a rasa invocao de interesse pbli-
co. A eliminao do arbtrio equivale necessidade das decises administrativas
serem relacionadas e proporcionadas a um interesse pblico defnido e concreto.
J por isso, seria invivel a Administrao desfazer, mediante a simples invoca-
o ao interesse pblico, o vnculo jurdico mantido com um terceiro. Mas o
Direito foi mais longe. Reconhece-se que a convenincia administrativa apenas
pode autorizar o desfazimento de atos administrativos desde que respeitados os
eventuais direitos adquiridos de terceiros (Smula 473 do STF). A revogao do
ato administrativo encontra obstculo no direito adquirido. O contrato admi-
nistrativo produz direitos adquiridos, que devem ser respeitados inclusive pela
lei nova (CF, art. 5, inc. XXXVI). Logo, no se admite revogao imotivada do
contrato administrativo. (...) A Lei expressamente reconheceu a insufcincia da
simples alegao do interesse pblico na resciso. Primeiramente, condicionou
a resciso existncia de razes de interesse pblico de alta relevncia e amplo
conhecimento. A adjetivao no pode ser ignorada. A eventual difculdade em
defnir, de antemo, o sentido de alta relevncia no autoriza ignorar a exign-
cia legal. A Administrao estar obrigada a demonstrar que a manuteno do
contrato acarretar leses srias a interesses cuja relevncia no a usual. A alta
FGV DIREITO RIO 96
202
Comentrios Lei de Licitaes e Con-
trato Administrativos. 8.ed., So Paulo:
Dialtica, SP, 2001.
relevncia indica uma importncia superior aos casos ordinrios. Isso envolve
danos irreparveis, tendo em vista a natureza da prestao ou do objeto execu-
tado. O risco da leso ao interesse pblico afasta a invocao de convenincia.
H necessidade de extinguir-se o contrato porque sua manuteno ser causa de
conseqncias lesivas. Ademais, essa situao dever ser de amplo conhecimen-
to, o que indica a ausncia de dvida acerca do risco existente. O contratado
tem direito de ser ouvido e manifestar-se acerca da questo. No estar presente
o requisito legal se nem o contratado tiver conhecimento da situao e do risco
invocado pela Administrao.
202
Nos termos da lei, em caso de resciso do contrato administrativo sem culpa do
Administrado, esse tem direito devoluo da garantia entregue Administrao P-
blica no momento da celebrao, ao pagamento pelo montante do objeto que tenha
sido executado at o momento da resciso, bem como de ser ressarcido do custo pela
desmobilizao de equipamentos e pessoal, tendo em vista que o encerramento do con-
trato est ocorrendo antes do trmino do prazo contratual, que era aquele que havia
sido utilizado pelo licitante, no momento da apresentao de sua oferta, para clculo de
amortizao de custos dessa natureza.
Por outro lado, caso o administrado d ensejo resciso, a lei prev severas consequ-
ncias, como se observa da redao do art. 80 da Lei n 8.666/93:
Art. 80. A resciso de que trata o inciso I do artigo anterior acarreta as se-
guintes conseqncias, sem prejuzo das sanes previstas nesta Lei:
I assuno imediata do objeto do contrato, no estado e local em que se
encontrar, por ato prprio da Administrao;
II ocupao e utilizao do local, instalaes, equipamentos, material e
pessoal empregados na execuo do contrato, necessrios sua continuidade, na
forma do inciso V do art. 58 desta Lei;
III execuo da garantia contratual, para ressarcimento da Administrao,
e dos valores das multas e indenizaes a ela devidos;
IV reteno dos crditos decorrentes do contrato at o limite dos preju-
zos causados Administrao.
1
o
A aplicao das medidas previstas nos incisos I e II deste artigo fca a
critrio da Administrao, que poder dar continuidade obra ou ao servio por
execuo direta ou indireta.
2
o
permitido Administrao, no caso de concordata do contratado,
manter o contrato, podendo assumir o controle de determinadas atividades de
servios essenciais.
3
o
Na hiptese do inciso II deste artigo, o ato dever ser precedido de au-
torizao expressa do Ministro de Estado competente, ou Secretrio Estadual ou
Municipal, conforme o caso.
4
o
A resciso de que trata o inciso IV do artigo anterior permite Adminis-
trao, a seu critrio, aplicar a medida prevista no inciso I deste artigo.
FGV DIREITO RIO 97
203
Dispe o art. 60 da Lei n 4.320/64:
vedada a realizao de despesa sem
prvio empenho. 1 Em casos espe-
ciais previstos na legislao especfca
ser dispensada a emisso da nota de
empenho. 2 Ser feito por estimativa
o empenho da despesa cujo montante
no se possa determinar. 3 permi-
tido o empenho global de despesas
contratuais e outras, sujeitas a parce-
lamento.
LEITURA OBRIGATRIA:
ro: Lumen Iuris, captulo Contratos administrativos (todo).
CASO GERADOR1:
Um municpio do interior do Paran celebrou com prestadora de servio de trans-
porte coletivo de passageiros contrato verbal sem a realizao de prvio procedimento
licitatrio e empenho.
Embora o servio tenha sido prestado, a empresa no recebeu os valores acordados
com o Prefeito.
Como razo para o no-pagamento, o Municpio alega que a Administrao Pblica
encontra-se impedida de realizar contrato verbal, nos termos do art. 60, pargrafo ni-
co, da Lei n 8.666/93, o qual dispe:
Art. 60. nulo e de nenhum efeito o contrato verbal com a Administrao,
salvo o de pequenas compras de pronto pagamento, assim entendidas aquelas
de valor no superior a 5% (cinco por cento) do limite estabelecido no art. 23,
inciso II, alnea a desta Lei, feitas em regime de adiantamento.
Portanto, o referido contrato seria nulo, aplicando-se a declarao de nulidade re-
troativamente, nos termos do art. 59, caput, da Lei n 8.666/93. Ademais, a ausncia
de licitao feriria o art. 37, XXI, da Constituio Federal e o princpio da fnalidade
que, conforme j estudado, constitui imanncia do princpio da legalidade. Por fm, o
contrato no atenderia ao disposto na Lei n 4.320/64, que exige prvio empenho para a
realizao de despesa pblica (art. 60)
203
, bem como a emisso de nota de empenho indi-
cando credor, importncia devida e deduo desta do saldo da dotao prpria (art. 61).
A inobservncia dessa forma legal geraria igualmente a nulidade do ato (art. 59, 4).
Em vista dos fatos acima aduzidos, a empresa de transporte pblico promoveu ao
de cobrana contra o Municpio, pois os servios foram prestados, com o arrendamento
de trs nibus ao Municpio durante certo perodo de tempo. Em prol do seu alegado
direito, a empresa invocou o princpio da vedao ao enriquecimento sem causa e o
disposto no art. 59, pargrafo nico, da Lei n 8.666/93, segundo o qual:
Art. 59. (...)
Pargrafo nico. A nulidade no exonera a Administrao do dever de in-
denizar o contratado pelo que este houver executado at a data em que ela for
declarada e por outros prejuzos regularmente comprovados, contanto que no
lhe seja imputvel, promovendo-se a responsabilidade de quem lhe deu causa.
luz das disposies da Lei de Licitaes e dos princpios que regem a Administra-
o Pblica, vlido o contrato celebrado? Caso seja declarada a sua nulidade, devem
ser efetuados os pagamentos transportadora?
FGV DIREITO RIO 98
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. So Paulo: Atlas, captulo 8;
FIGUEIREDO, Lucia Valle. Extino dos contratos administrativos. So Paulo: Malhei-
ros, 2002;
JUSTEN FILHO, Maral. Curso de direito administrativo. So Paulo: Saraiva, 2005,
pp. 361 a 384.
FGV DIREITO RIO 99
BLOCO VI: BENS PBLICOS
OBJETIVO:
O objetivo deste bloco analisar as principais caractersticas que compem os bens
de titularidade pblica
FGV DIREITO RIO 100
204
Manual de direito administrativo, pp.
923 e 924.
205
Alguma discusso persiste no que
concerne aos bens das empresas p-
blicas que realizam servios pblicos
em regime de exclusividade, isto , sem
concorrncia com a iniciativa privada,
conforme ser discutido no decorrer
deste Bloco.
206
Direito Administrativo, Ed. Atlas, 10
ed., So Paulo, 1998, pp. 433/4.
AULA 19: REGIME JURDICO DOS BENS PBLICOS
OBJETIVO:
Apresentar o conceito de bens pblicos, sua classifcao e seu regime jurdico.
INTRODUO:
A defnio de bens pblicos encontrada no Cdigo Civil, cujo art. 98 dispe:
So pblicos os bens do domnio nacional pertencentes s pessoas jurdicas
de direito pblico interno; todos os outros so particulares, seja qual for a pessoa
a que pertencerem.
A partir da defnio acima, Jos dos Santos Carvalho Filho observa que so bens
pblicos tanto aqueles pertencentes Unio Federal, Estados, Distrito Federal e muni-
cpios, como aqueles pertencentes a autarquias, fundaes pblicas de direito pblico
e associaes pblicas.
204
J os bens pertencentes s empresas pblicas e sociedades de
economia mista so compreendidos como privados, inclusive em decorrncia da previ-
so constitucional de que as atividades dessas entidades regem-se, quanto ao direito civil
e comercial, pelas mesmas regras aplicveis s empresas privadas.
205
Quanto destinao, apresenta-se clssica a diviso dos bens pblicos quanto a (i)
bens de uso comum do povo; (ii) bens de uso especial; e (iii) bens dominicais, expressa-
mente prevista no art. 99 do Cdigo Civil:
Art. 99. So bens pblicos:
I os de uso comum do povo, tais como rios, mares, estradas, ruas e praas;
II os de uso especial, tais como edifcios ou terrenos destinados a servio
ou estabelecimento da administrao federal, estadual, territorial ou municipal,
inclusive os de suas autarquias;
III os dominicais, que constituem o patrimnio das pessoas jurdicas de
direito pblico, como objeto de direito pessoal, ou real, de cada uma dessas
entidades.
Pargrafo nico. (...).
Relativamente classifcao tripartite que o referido dispositivo do Cdigo Civil
atribuiu aos bens pblicos, Maria Sylvia Zanella Di Pietro
206
assim se manifestou:
O critrio dessa classifcao o da destinao ou afetao dos bens: os da
primeira categoria so destinados, por natureza ou por lei, ao uso coletivo; os da
segunda ao uso da Administrao, para consecuo de seus objetivos, como os
FGV DIREITO RIO 101
207
Manual de direito administrativo,
p. 930
208
Sobre a desafetao de bens p-
blicos, exemplifca Jos dos Santos
Carvalho Filho: uma rea pertencente
ao Municpio na qual no haja qualquer
servio administrativo um bem desa-
fetado de fm pblico. Uma viatura po-
licial alocada ao depsito pblico como
inservvel igualmente se caracteriza
como bem desafetado, j que no uti-
lizado para a atividade administrativa
normal. Manual de direito administra-
tivo, p. 931.
imveis onde esto instaladas as reparties pblicas, os bens mveis utilizados
na realizao dos servios pblicos (...); os da terceira no tm destinao pblica
defnida, razo pela qual podem ser aplicados pelo poder pblico, para obteno
de renda; (...) J se nota, por essas caractersticas, um ponto comum a desti-
nao pblica nas duas primeiras modalidades, e que as diferencia da terceira,
sem destinao pblica.
Caracterizam-se os bens de uso comum do povo e os de uso especial pela sua indis-
ponibilidade e inalienabilidade, que decorre da fnalidade no-patrimonial de que se
revestem.
207
Os bens pblicos so tambm indisponveis enquanto destinados a uma atividade
pblica; podero deixar de s-lo, entretanto, em caso de desafetao.
208
Nesse sentido,
dispe o art. 100 do Cdigo Civil:
Art. 100. Os bens pblicos de uso comum do povo e os de uso especial so ina-
lienveis, enquanto conservarem a sua qualifcao, na forma que a lei determinar.
Por fm, os bens dominicais caracterizam-se por serem alienveis, na forma e nos li-
mites previstos pela legislao, conforme expressa redao do art. 101 do Cdigo Civil:
Art. 101. Os bens pblicos dominicais podem ser alienados, observadas as
exigncias da lei.
por isso que se costuma mencionar que os bens pblicos tm por caracterstica a
sua alienabilidade condicionada, pois so inalienveis at que sejam desafetados.
Os bens pblicos caracterizam-se igualmente por sua impenhorabilidade. Nesse sen-
tido, cumpre aludir ao regime geral dos precatrios que rege as execues contra a Fa-
zenda Pblica, previsto no art. 100, caput, da Constituio Federal (distinto, portanto,
das regras comuns do processo civil de execuo):
Art. 100. Os pagamentos devidos pelas Fazendas Pblicas Federal, Estadu-
ais, Distrital e Municipais, em virtude de sentena judiciria, far-se-o exclusi-
vamente na ordem cronolgica de apresentao dos precatrios e conta dos
crditos respectivos, proibida a designao de casos ou de pessoas nas dotaes
oramentrias e nos crditos adicionais abertos para este fm. (Redao dada pela
Emenda Constitucional n 62, de 2009).
A impenhorabilidade dos bens pblicos pode ser constatada tambm nos arts. 730
e 731 do Cdigo de Processo Civil, que disciplinam o regime de execuo de crditos
contra a Fazenda Pblica.
Outra caracterstica clssica dos bens pblicos a sua imprescritibilidade, atributo
que determina no poderem ser adquiridos por usucapio. Nesse sentido, vejam-se arts.
183, 3, e 191, pargrafo nico, da Constituio Federal:
FGV DIREITO RIO 102
Art. 183. Aquele que possuir como sua rea urbana de at duzentos e cin-
qenta metros quadrados, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposio,
utilizando-a para sua moradia ou de sua famlia, adquirir-lhe- o domnio, desde
que no seja proprietrio de outro imvel urbano ou rural.
(...)
3 Os imveis pblicos no sero adquiridos por usucapio.
Art. 191. Aquele que, no sendo proprietrio de imvel rural ou urbano,
possua como seu, por cinco anos ininterruptos, sem oposio, rea de terra, em
zona rural, no superior a cinqenta hectares, tornando-a produtiva por seu
trabalho ou de sua famlia, tendo nela sua moradia, adquirir-lhe- a propriedade.
Pargrafo nico. Os imveis pblicos no sero adquiridos por usucapio.
No mesmo sentido, dispe o art. 102 do Cdigo Civil:
Art. 102. Os bens pblicos no esto sujeitos a usucapio.
Por fm, os bens pblicos so no-onerveis, ou seja, sobre os mesmos no pode
recair penhor, hipoteca ou anticrese.
LEITURA OBRIGATRIA:
CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de direito administrativo. Rio de Janei-
Bens pblicos: introduo
Conceito
Bens das pessoas administrativas privadas
Classifcao
Afetao e desafetao
Regime jurdico
Espcies de bens pblicos: terras devolutas, terrenos de marinha, terrenos
acrescidos
CASO GERADOR:
Conforme visto, as ruas e avenidas constituem bens do domnio pblico municipal,
de uso comum do povo.
Nesse sentido, um municpio de So Paulo instituiu cobrana, a ser paga pelas con-
cessionrias de distribuio de energia eltrica, em retribuio pela utilizao desses
bens para instalao de postes, linhas, torres e subestaes de energia eltrica.
Para alm da discusso sobre se tal cobrana teria natureza de taxa ou de preo p-
blico pois que, a rigor, no haveria exerccio do poder de polcia nem prestao de
FGV DIREITO RIO 103
servio pblico no ato de deixar instalar postes nas vias pblicas perquire-se sobre a
possibilidade de realizao de referida cobrana, tendo em vista que as concessionrias
de distribuio de energia eltrica prestam servio pblico, por delegao do poder
pblico federal. A seu ver, deveria o municpio ser remunerado pela disponibilizao
para uso, pela concessionria, do bem pblico municipal? Que princpios de direito ad-
ministrativo voc invocaria a favor ou contra referida cobrana? Em sua argumentao,
considere a titularidade do bem (vias pblicas), a sua destinao e a fnalidade para a
qual a concessionria necessita utiliz-lo. Considere, ainda, que existe uma interessante
questo federativa no caso.
JUSTEN FILHO, Maral. Curso de direito administrativo. So Paulo: Saraiva, 2005,
pp. 700 a 720.
MARQUES NETO, Floriano. Bens pblicos: funo social e explorao econmica o
regime jurdico das utilidades pblicas. Belo Horizonte: Frum, 2009, pp. 101 a
128.
a
ed. Rio
de Janeiro: Forense, 2006, pp. 339 a 365.
FGV DIREITO RIO 104
209
Manual de direito administrativo. Rio de
Janeiro: Lumen Iuris, 2006, p. 952.
AULA 20: O USO PRIVATIVO DOS BENS PBLICOS POR PARTICULARES
OBJETIVO:
Apresentar as formas de utilizao privativa dos bens pblicos por particulares, ana-
lizando os institutos da autorizao de uso, permisso de uso, concesso de uso, conces-
so real de uso, concesso especial de uso para fns de moradia e enfteuse.
INTRODUO:
A regra geral que os bens pblicos devem ser utilizados para a fnalidade a que se
destinam. Assim, a rua, bem de uso comum do povo, utilizada para trfego de auto-
mveis, a praa para o lazer, etc. Tambm os bens de uso especial so geralmente utili-
zados pela pessoa jurdica de direito pblico para desenvolver a fnalidade para a qual se
destinam: a escola, prestao de servio de educao; o hospital, para cuidados com a
sade da populao, e assim por diante. Sendo as atividades desenvolvidas nesses bens
prprias fnalidade para as quais existem, e atendendo assim populao, no existe
necessidade de autorizao para a utilizao desses bens pelos particulares.
No entanto, a legislao tambm admite hipteses em que particulares podem usu-
fruir privativamente de um bem pblico, mediante remunerao ou no.
A utilizao privativa do bem pblico pelo particular deve necessariamente ser redu-
zida a instrumento por escrito e caracteriza-se por ser, em regra, precria, uma vez que
o interesse pblico exige que haja algumas prerrogativas em favor da Administrao,
como o direito de revogar uma autorizao anteriormente concedida. O instituto clssi-
co para a utilizao de bem pblico para objetivos estritamente privados a autorizao
de uso de bem pblico, cujo elemento marcante se apresenta indubitavelmente na pre-
cariedade, alm do seu carter unilateral e discricionrio.
J a permisso de uso de bem pblico tem lugar quando a fnalidade visada con-
comitantemente pblica e privada. Tambm se caracteriza por ser ato unilateral, discri-
cionrio e precrio (portanto, revogvel), sendo a diferenciao para a autorizao me-
ramente uma questo quanto fnalidade predominante no ato (se pblica ou privada).
Exemplo clssico a permisso para montagem de feira em praa ou rua.
209
De forma distinta autorizao e permisso, a concesso de uso de bem pblico
apresenta natureza contratual, tambm discricionria, porm no mais precria, tendo
em vista que geralmente encontra-se associada a projetos que requerem investimentos
de maior vulto por parte dos particulares. Sendo contratos administrativos, submetem-
se legislao de licitaes e s clusulas exorbitantes que caracterizam a contratao
com o poder pblico.
Cumpre mencionar, ainda, a concesso real de uso, instituto regulado expressamen-
te pelo Decreto-lei n 271, de 28.02.1967. A diferena bsica entre ambas reside na
natureza jurdica de direito real, de uma delas, ou meramente pessoal, para a outra. Esse
FGV DIREITO RIO 105
210
Manual de direito administrativo, op.
cit., p. 957.
211
Manual de direito administrativo, p. 959.
212
Nesse sentido, CARVALHO FILHO,
Jos dos Santos. Manual de direito ad-
ministrativo, p. 960.
instituto tem fnalidades especfcas previstas na legislao,sendo utilizado para fns de
urbanizao, industrializao e edifcao.
No se pode deixar de aludir ao instrumento da concesso de uso especial para fns
de moradia, disciplinado pela Medida Provisria n 2.220/2001. Nos termos do art. 7
dessa norma, trata-se de instituto com natureza de direito real de uso, vinculado (pois o
ocupante que satisfzer s condies exigidas pela medida provisria ter direito subjeti-
vo concesso de uso), destinado fnalidade nica e exclusiva de moradia.
210
Deve-se
atentar para as diferenas entre essa forma de concesso e a usucapio urbana especial
previsto no art. 183 da Constituio Federal, considerando-se a vedao de aquisio da
propriedade de bens pblicos por meio da usucapio.
Por fm, merece destaque o instituto da enfteuse ou aforamento pblico, destinado
outorga do domnio til de propriedade pblica a particulares. A enfteuse utilizada
na disciplina dos terrenos de marinha, e obriga o enfteuta ao pagamento, em favor do
poder pblico, de foro anual e de laudmio, este ltimo quando da transferncia do
domnio til. O enfteuta titular de um direito real que o autoriza a usar, fruir e, in-
clusive, alienar o domnio til, ocasio em que deve ser conferido direito de preferncia
ao poder pblico que, dele abdicando, receber o valor correspondente ao laudmio.
A cesso de uso de bens pblicos
Entre os entes pblicos, os bens podem ser objeto de cesso de uso. Nas palavras de
Jos dos Santos Carvalho Filho:
Cesso de uso aquela em que o Poder Pblico consente o uso gratuito de
bem pblico por rgos da mesma pessoa ou de pessoa diversa, incumbida de
desenvolver atividade que, de algum modo, traduza interesse da coletividade.
211
Embora a fnalidade clssica do instituto seja a cesso de bem pblico a pessoa ju-
rdica de direito pblico, a doutrina admite que possa haver cesso gratuita de bem
pblico a pessoa jurdica de direito privado que desempenhe atividade no lucrativa, e
tenha por objeto benefciar a coletividade.
212
LEITURA OBRIGATRIA:
CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de direito administrativo. Rio de Janei-
Gesto de bens pblicos
Alienao
FGV DIREITO RIO 106
CASO GERADOR:
Os terrenos de marinha constituem bens da Unio Federal, nos termos do art. 20,
VII, da Constituio Federal, de uso comum do povo.
Em determinada praia, a microempresa XYZ Ltda. vinha exercendo atividade eco-
nmica, consistente no aluguel da rea para prtica da atividade de camping, conforme
autorizada por alvar de funcionamento expedido pelo municpio em favor da empresa,
e pagando os tributos pertinentes.
No entanto, em decorrncia de fortes chuvas, a rea foi profundamente afetada por
uma ressaca, o que fez a Secretaria do Patrimnio da Unio exigir a imediata desocu-
pao da rea pela empresa, em razo da probabilidade de novos alagamentos e outras
intempries da natureza, que poriam em rico a vida dos usurios do local.
A Secretaria alega, ainda, ser precria e de m-f a ocupao em questo, pois as
praias constituem bens de titularidade da Unio e no do municpio de forma
que somente aquela poderia ter expedido autorizao para sua utilizao. Alm disso,
destinam-se ao uso comum do povo e no explorao privada.
Por outro lado, a empresa alega ter a posse mansa e pacfca da rea h mais de cinco
anos e ter realizado diversas benfeitorias no local, razo pela qual sustenta ter direito
permanncia no referido bem, ao menos at que seja devidamente indenizada por tais
investimentos. Alega que sua posse de boa-f, pois a atividade encontra-se licenciada
pela Prefeitura local.
A seu ver, como deve ser decidida a contenda? Deve ser reconhecido empresa
direito manuteno da posse do imvel? Por qu? Em sua resposta, considere tanto a
titularidade do bem em questo quanto a fnalidade a que se destina.
DI PIETRO, Maria Sylvia. Uso privativo de bem pblico por particular. 2 ed. So Paulo:
Atlas, 2010.
JUSTEN FILHO, Maral. Curso de direito administrativo. Rio de Janeiro: Saraiva,
2005, pp. 722 a 731.
MARQUES NETO, Floriano. Bens pblicos: funo social e explorao econmica o
regime jurdico das utilidades pblicas. Belo Horizonte: Frum, 2009, p. 335 a 383.
FGV DIREITO RIO 107
213
CAVALCANTI, Themistocles Brando.
Princpios gerais de direito pblico.
Rio de Janeiro: Borsoi, 1960, p. 302.
Tambm o autor observa que a legiti-
midade a que se refere tambm varia
porque evolui com a poca, com os
hbitos, com as condies econmicas.
(ob. cit., loc. cit.)
BLOCO VII: INTERVENO DO ESTADO SOBRE A PROPRIEDADE PRIVADA
OBJETIVO:
Uma vez tendo sido estudados os princpios que regem a atividade administrativa,
as funes e os limites do poder de polcia, bem como a disciplina jurdica dos bens
pblicos, passa-se agora a analisar as formas de interveno do Estado sobre a proprie-
dade privada.
INTRODUO:
A propriedade, como todos os direitos, sofre limitaes no seu exerccio. Nas pala-
vras de Temtocles Brando Cavalcanti, essas restries decorrem do poder de polcia
do Estado, o qual:
atinge o direito de propriedade como funo de equilbrio, de harmonia so-
cial, em seu sentido mais amplo de proteo das exigncias econmicas, sociais,
estticas, vitais de todos os indivduos que no podem sofrer as conseqncias do
uso, mesmo aparentemente legtimo, da propriedade.
213
As diversas formas de interveno do Estado sobre a propriedade privada encontram
sua sustentao constitucional especialmente no princpio da funo social da proprie-
dade, previsto nos arts. 5, XXIII e 170, III, da Constituio de 1988 e. ainda, no art.
1128 do Cdigo Civil.
No bloco de aulas que se seguir abordaremos a interferncia do Estado sobre o
uso e fruio da propriedade privada, incluindo as ocasies em que a Administrao
pode exigir um imvel privado para uso temporrio, tombar um prdio por seu valor
histrico ou arquitetnico, impor uma servido administrativa para que se realize uma
fnalidade pblica, ou mesmo venha a desapropriar um bem privado por motivo de
utilidade pblica ou por interesse social.
FGV DIREITO RIO 108
214
AULA 21: DESAPROPRIAO
OBJETIVO:
Apresentar o instituto da desapropriao e discutir seus principais pontos polmicos
INTRODUO:
A desapropriao constitui a perda da propriedade privada de um bem em favor do
Estado, mediante justa e prvia indenizao em dinheiro, exceto nos casos de desapro-
priao-sano e de expropriao, taxativamente previstos em lei e na Constituio.
Maral Justen Filho conceitua o instituto da desapropriao como:
Ato estatal unilateral que produz a extino da propriedade sobre um bem
ou direito e a aquisio do domnio sobre a entidade expropriante, mediante
indenizao justa.
214
A desapropriao sempre um ato estatal, ou seja, somente o Estado tem poder
de determinar a perda do domnio de um bem particular, decorrente do seu poder de
imprio e que se justifca pela necessidade de atendimento a relevante interesse coletivo,
podendo, ainda, constituir sano pela violao do dever de cumprimento da funo
social da propriedade.
O requisito da justa indenizao diferencia a desapropriao da expropriao ou do
confsco, uma vez que nesses ltimos no h contraprestao estatal pela perda do bem,
pois que conseqncia da prtica de ato ilcito.
Em regra, o pagamento da indenizao deve ser prvio e em dinheiro, exceo feita
desapropriao de propriedade urbana que no cumpre sua funo social e da desapro-
priao para fns de reforma agrria, cujo pagamento pode dar-se atravs de ttulos da
dvida pblica ou da dvida agrria. nesse sentido que dispem o art. 182, 4, III e
o art. 184, caput, ambos da Constituio Federal:
Art. 182. (...)
4. facultado ao Poder Pblico municipal, mediante lei especfca para
rea includa no plano diretor, exigir, nos termos da lei federal, do proprietrio
do solo urbano no edifcado, subutilizado ou no utilizado, que promova seu
adequado aproveitamento, sob pena, sucessivamente, de:
I parcelamento ou edifcao compulsrios;
II imposto sobre a propriedade predial e territorial urbana progressivo no
tempo;
III desapropriao com pagamento mediante ttulos da dvida pblica
de emisso previamente aprovada pelo Senado Federal, com prazo de resgate de
FGV DIREITO RIO 109
215
Conforme JUSTEN FILHO, Maral.
at dez anos, em parcelas anuais, iguais e sucessivas, assegurados o valor real da
indenizao e os juros legais.
Art. 184. Compete Unio desapropriar por interesse social, para fns de
reforma agrria, o imvel rural que no esteja cumprindo sua funo social,
mediante prvia e justa indenizao em ttulos da dvida agrria, com clusula
de preservao do valor real, resgatveis no prazo de at vinte anos, a partir do
segundo ano de sua emisso, e cuja utilizao ser defnida em lei.
A desapropriao pode ser administrativa ou judicial. Iniciando-se como um proce-
dimento administrativo, caso o ente pblico e o particular no cheguem a um acordo
quanto ao montante indenizatrio, ser necessrio submeter a controvrsia ao Poder
Judicirio.
Embora seja mais comumente aplicvel aos bens imveis, so passveis de desapro-
priao todos os bens suscetveis de avaliao econmica, inclusive propriedade intelec-
tual e participaes societrias.
215
Modalidades de desapropriao
O art. 5, XXIV, da Constituio Federal, estabelece as duas modalidades principais
de desapropriao, embora existam outras previstas na prpria Constituio, como as
supracitadas. Dispe o art. 5, XXIV:
Art. 5
...
XXIV.A lei estabelecer o procedimento para desapropriao por necessidade
ou utilidade pblica, ou por interesse social, mediante justa e prvia indenizao
em dinheiro, ressalvados os casos previstos nesta Constituio.
A desapropriao por necessidade ou utilidade pblica
A desapropriao por utilidade pblica encontra-se disciplinada no decreto-lei
3365/41, o qual elenca tais casos em seu art. 5:
Art. 5
o
Consideram-se casos de utilidade pblica:
a) a segurana nacional;
b) a defesa do Estado;
c) o socorro pblico em caso de calamidade;
d) a salubridade pblica;
e) a criao e melhoramento de centros de populao, seu abastecimento
regular de meios de subsistncia;
FGV DIREITO RIO 110
216
Eventualmente, norma especfca
pode atribuir expressamente essa com-
petncia a pessoas jurdicas de direito
pblico integrantes da Administrao
Pblica indireta. o caso da Agncia
Nacional de Energia Eltrica, que possui
competncia para declarar reas de
utilidade pblica para fns de desapro-
priao os bens necessrios prestao
de servio de energia eltrica (cf. art.
4, XXXV, Anexo I ao Decreto 2355/97).
f ) o aproveitamento industrial das minas e das jazidas minerais, das guas e
da energia hidrulica;
g) a assistncia pblica, as obras de higiene e decorao, casas de saude, clni-
cas, estaes de clima e fontes medicinais;
h) a explorao ou a conservao dos servios pblicos;
i) a abertura, conservao e melhoramento de vias ou logradouros pblicos;
a execuo de planos de urbanizao; o parcelamento do solo, com ou sem edif-
cao, para sua melhor utilizao econmica, higinica ou esttica; a construo
ou ampliao de distritos industriais; (redao dada pela Lei n 9.785, de 1999)
j) o funcionamento dos meios de transporte coletivo;
k) a preservao e conservao dos monumentos histricos e artsticos, iso-
lados ou integrados em conjuntos urbanos ou rurais, bem como as medidas ne-
cessrias a manter-lhes e realar-lhes os aspectos mais valiosos ou caractersticos
e, ainda, a proteo de paisagens e locais particularmente dotados pela natureza;
l) a preservao e a conservao adequada de arquivos, documentos e outros
bens moveis de valor histrico ou artstico;
m) a construo de edifcios pblicos, monumentos comemorativos e cemitrios;
n) a criao de estdios, aerdromos ou campos de pouso para aeronaves ;
o) a reedio ou divulgao de obra ou invento de natureza cientfca, arts-
tica ou literria;
p) os demais casos previstos por leis especiais.
A desapropriao deve ser precedida de decreto do Presidente, Governador ou Pre-
feito
216
declarando o bem como de utilidade pblica, devendo-se, ainda, observar quan-
to ao prazo para a propositura da ao de desapropriao, caso no haja acordo com o
particular quanto indenizao, o disposto no art. 10 do decreto-lei n 3.365/41:
Art. 10. A desapropriao dever efetivar-se mediante acordo ou intentar-se
judicialmente dentro de 5 (cinco) anos, contados da data da expedio do res-
pectivo decreto e fndos os quais este caducar. Neste caso, somente decorrido 1
um ano poder ser o mesmo bem objeto de nova declarao.
Pargrafo nico. Extingue-se em 5 cinco anos o direito de propor ao que vise a
indenizao por restries decorrentes de ato do Poder Pblico.
A desapropriao por interesse social
A desapropriao por interesse social encontra-se disciplinada na Lei n 4.132/1962,
na Lei n 8.629/93 e na Lei Complementar n 76/93. Refere-se a situaes em que o
imvel particular descumpre funo social, seja rural ou urbana. um instrumento
utilizado para fns de reforma agrria.
A ao de desapropriao por interesse social deve ser exercida no prazo de dois anos
a contar da data de publicao do decreto que declara o bem de utilidade pblica, nos
termos do art. 3 da Lei Complementar n 76/93 e art. 3 da Lei 4.132/62..
FGV DIREITO RIO 111
217
Desapropriao indireta
Um tema relevante atinente desapropriao reside nas desapropriaes indiretas,
situaes nas quais o poder pblico, sem respeitar o devido processo de desapropriao j
acima explanado, apossa-se de bem particular, ou impe-lhe tantas condicionantes que
termina retirando o seu contedo econmico e, conseqentemente, o interesse do admi-
nistrado em permanecer na titularidade do bem. Conforme explana Maral Justen Filho:
A desapropriao indireta consiste no apossamento ftico pelo Poder Pblico, sem
autorizao legal nem judicial, de bens privados. Trata-se, em ltima anlise, de prtica
inconstitucional, cuja soluo haveria de ser a restituio do bem ao particular, acompa-
nhada de indenizao por perdas e danos, e a punio draconiana para os responsveis
pela ilicitude.
217
Entretanto, na prtica, na maior parte das vezes a jurisprudncia termina reconhe-
cendo ter havido desapropriao indireta, mas, ainda assim, luz do j to discutido
princpio da supremacia do interesse pblico, no restitui o bem ao administrado, ao
qual ento conferido direito indenizao por perdas e danos.
LEITURA OBRIGATRIA:
ro: Lumen Iuris, captulo intitulado Desapropriao.
CASO GERADOR:
O Sr. Jos da Silva encontra-se inconformado porque teve um imvel do qual
proprietrio declarado de utilidade pblica, para fns de desapropriao, pelo Prefeito
da cidade em que reside. Procura, ento, seus conselhos advocatcios, narrando-lhe a
seguinte histria.
H alguns anos havia celebrado contrato de locao com a Loja Manica da Fra-
ternidade Castelense. Findo o prazo de vigncia da locao, requereu a desocupao do
imvel, pretenso essa que foi resistida pelo antigo locatrio, obrigando-o a ingressar
com uma ao de despejo.
Ainda tramitava a ao quando sobreveio a publicao do referido decreto que de-
clara o imvel de interesse pblico, para fns de desapropriao, com o objetivo de
construo de imveis, com fulcro no art. 5, m, do decreto-lei 3365/41.
Curiosamente, o Prefeito membro da Loja Manica da Fraternidade Castelense.
A seu ver, o decreto exarado pelo Prefeito encontra-se em conformidade com o orde-
namento jurdico? Na qualidade de advogado do Sr. Jos, o que voc lhe aconselharia?
Por outro lado, caso voc fosse Procurador do Municpio, o que alegaria em eventual
ao judicial na qual o Sr. Jos desejasse discutir a juridicidade do decreto municipal?
FGV DIREITO RIO 112
ZANELLA DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. So Paulo: Atlas,
pp. 139 a 173.
SALLES, Jos Carlos de Moraes. Desapropriao luz da doutrina e da jurisprudncia.
6 Ed. So Paulo: RT, 2009.
FGV DIREITO RIO 113
218
Para um estudo sobre as vantagens
e desvantagens da utilizao do insti-
tuto da servido administrativa para
regular questes jurdicas atinentes ao
compartilhamento de infraestrutura,
veja-se ARAGO, Alexandre Santos de;
STRINGHINI, Adriano Cndido; SAM-
PAIO; Patrcia Regina Pinheiro. Servido
administrativa e compartilhamento de
infra-estruturas: regulao e concorrn-
cia. Rio de Janeiro: Forense, 2005.
219
BIELSA, Rafael. Derecho Administrati-
vo. Buenos Aires: El Ateneo, 1947, tomo
III, pp. 405 e 406.
220
Nas exatas palavras do autor: Nas
servides administrativas o Poder P-
blico coloca determinado bem em uma
especial sujeio ao interesse pblico,
o que no ocorre com as limitaes
administrativas propriedade privada,
prprias do Poder de Polcia, nas quais,
pela simples delimitao do mbito
de exerccio do direito de propriedade
obtm uma genrica e indiscriminada
utilidade social; isto , no se trata de
gravame institudo de modo especial
sobre certos bens onerados com uma
peculiar sujeio ao interesse pblico.
Enquanto atravs do poder de polcia
nas chamadas limitaes admi-
nistrativas o dano social evitado
(ou reversamente, o interesse coletivo
obtido) pelo simples ajustamento
do exerccio da propriedade ao bem
comum, nas servides administrativas
o bem particular colocado sob parcial
senhoria da coletividade.BANDEIRA DE
MELLO, Celso Antnio. Apontamentos
sobre o poder de polcia. In Revista de
Direito Pblico, n 09, p. 59.
AULA 22: SERVIDO ADMINISTRATIVA
OBJETIVO:
A fnalidade desta aula discutir o instituto da servido administrativa, cuja im-
portncia se apresenta inegvel no contexto das formas de interveno do Estado so-
bre a propriedade privada. Cumpre mencionar que, com o processo de desestatizao
experimentado ao longo da dcada de 90, o instituto da servido administrativa foi
revigorado, discutindo-se, na atualidade, por exemplo, a oportunidade de sua utilizao
para regular temas complexos do direito administrativo, tais como acesso a redes e com-
partilhamentos de infraestrutura.
218
INTRODUO:
A servido administrativa hoje reconhecida como um instituto prprio ao direito
pblico, dotado de autonomia, e no mais apenas um instituto de direito civil aplica-
do em sede de direito pblico com algumas derrogaes. Sua principal previso legal
encontra-se no art. 40 do decreto-lei 3.365/41.
Segundo Rafael Bielsa, a diferena das servides administrativas comparativamente
generalidade das limitaes administrativas impostas pelo Estado sobre a propriedade
privada reside em que, nas servides, ocorre um desdobramento do direito de proprie-
dade, ao passo que, nas limitaes, ocorrem meras restries, fundadas no poder de
polcia do Estado e cuja justifcativa reside nos princpios da solidariedade de interesses
e no conceito de funo social da propriedade.
219
No caso das limitaes administrativas, est-se diante de direitos e obrigaes de na-
tureza pessoal e que, a princpio, pelo seu carter de abstrao, generalidade e amplitude,
no so indenizveis. Assim, o elemento a distinguir as servides das meras limitaes
administrativas consiste em que as primeiras afetam o atributo da exclusividade da pro-
priedade, uma vez que impem ao proprietrio um desmembramento do seu direito.
nesse sentido que Celso Antnio Bandeira de Mello destaca como caracterstica
central das servides administrativas o dever de suportar ou pati, ausente das meras
limitaes administrativas, que decorrem do poder de polcia da Administrao. As-
sim, segundo o autor, enquanto as limitaes conformam o direito de propriedade, nas
servides administrativas, o bem colocado sob parcial senhoria da coletividade, ou
seja, na servido, o bem contemplado como j sendo portador de uma utilidade que
o Poder Pblico deseja captar em proveito da coletividade. Ainda segundo o autor,
distinguem-se as servides administrativas das meras limitaes pelo fato de que, nas
primeiras, ou o gravame deriva de um ato especfco ou a utilidade oferecida por um
bem gravado fca em condio de ser singularmente fruvel pela coletividade.
220
A Professora Maria Sylvia Zanella di Pietro conceitua a servido administrativa como:
FGV DIREITO RIO 114
221
Servido administrativa. So Paulo: Edi-
tora Revista dos Tribunais, 1978, p. 56.
222
Contrariamente ao direito civil, na
servido administrativa a coisa do-
minante no necessita ser um prdio,
sendo, em certas ocasies, um servio
pblico. De fato, para Ruy Cirne Lima,
a coisa dominante na servido admi-
nistrativa o servio pblico, ou seja,
a organizao de pessoas e bens cons-
tituda para execut-la, sendo que a
noo de servio pblico no implica
necessariamente a da propriedade de
um imvel, no qual a organizao as-
sente o seu funcionamento, e em favor
do qual a servido administrativa se
constitua. O professor cita como exem-
plo a servido administrativa de apoio
de fos condutores de eletricidade, na
qual a res dominans seria o servio
pblico de subministrao de energia
eltrica. LIMA, Ruy Cirne. Das servides
administrativas. In Revista de Direito
Pblico, n 5, jul/set 1968, p. 26.
223
CAETANO, Marcelo. Manual de direito
administrativo. Rio de Janeiro: Forense,
1977, tomo II, p. 975.
224
Esse entendimento encontra respal-
do, inclusive, em acrdo do Supremo
Tribunal Federal anterior Constituio
de 1988, no qual o Tribunal decidiu
nos seguintes termos: Servido para
passagem de linha de transmisso de
eletricidade. Devem ser indenizados
os prejuzos sofridos pelos propriet-
rios, causados pelo uso pblico e pelas
restries estabelecidas ao uso da pro-
priedade, no porm o domnio, que
continua com os proprietrios.Recurso
Extraordinrio no. 97.199-MA, j. em
09.11.1962, v.u.
225
Essa concepo acarreta a crtica de
Hely Lopes Meirelles quanto juris-
prudncia tentar defnir aprioristica-
mente o valor da indenizao, como,
por exemplo, fxando-a com base em
uma porcentagem do valor do imvel.
A indenizao da servido faz-se em
correspondncia com o prejuzo cau-
sado ao imvel. No h fundamento
algum para o estabelecimento de um
percentual fxo sobre o valor do bem
serviente, como querem alguns julga-
dos. A indenizao h que corresponder
ao efetivo prejuzo causado ao imvel,
segundo sua normal destinao. Direi-
to administrativo brasileiro. 24
a
edio.
So Paulo: Malheiros, 1999, p. 564.
direito real, de natureza pblica, institudo sobre imvel de propriedade
alheia, com base em lei, por entidade pblica, ou por seus delegados, em favor
de coisa afetada a fns de utilidade pblica.
221
De acordo com o conceito acima exposto, as principais caractersticas da servido
administrativa traduzem-se em ser um (i) direito real; (ii) pblico; (iii) incidente sobre
imvel de terceiros (havendo doutrina que defende poder incidir sobre servios
222
); (iv)
imposto em razo de lei; (vi) por entidade pblica ou seus delegados; (vii) para que se
cumpra uma fnalidade de interesse pblico.
Um dos elementos essenciais caracterizao de uma servido como sendo de na-
tureza administrativa reside na fnalidade para a qual instituda. De fato, no existe
bice a que a Administrao Pblica contrate uma servido de natureza civil, como, por
exemplo, se por razes de comodidade um ente pblico pretender instituir sobre prdio
contguo uma servido de passagem. Nesse caso, estar-se- diante de uma servido civil,
apenas de titularidade de pessoa jurdica de direito pblico, pois, para que haja servido
administrativa faz-se necessrio que a coisa serviente seja afetada a fns de utilidade p-
blica, conforme se depreende da doutrina de Marcelo Caetano:
As servides administrativas so de utilidade pblica. As servides civis au-
mentam o valor econmico do prdio dominante. As servides administrativas
tendem, unicamente, a facilitar a produo da utilidade pblica dos bens do do-
mnio que, estando fora do comrcio privado, no tm valor venal, ou de coisas
particulares afetadas a um fm pblico de grande interesse social e que porven-
tura por virtude dessa afetao fcam com o seu valor econmico diminudo.
223
A instituio de uma servido administrativa indenizvel, dependendo referida
reparao, todavia, da comprovao da ocorrncia de dano ao cidado. Essa caracters-
tica auxilia na diferenciao entre esse instituto e a desapropriao: nessa, indeniza-se
a perda do domnio; naquela, indenizam-se somente os prejuzos sofridos pelas deli-
mitaes impostas no exerccio de alguns dos atributos inerentes propriedade
224
e,
assim mesmo, somente na medida em que forem comprovados, tendo-se em vista que a
propriedade permanece de titularidade privada, donde o poder pblico somente ter de
ressarcir os efetivos danos dela decorrentes.
225
A servido administrativa, em regra, permanente. Entretanto, pode vir a ser extinta
em caso de desaparecimento da coisa gravada, incorporao do bem gravado ao patri-
mnio pblico ou desinteresse da Administrao Pblica na sua utilizao.
CASO GERADOR:
O Sr. Manoel da Silva, aps trs anos de viagem a Portugal, retornou ao Brasil e, ao che-
gar em sua fazenda, foi surpreendido pelo fato de que uma concessionria de transmisso
de energia eltrica havia instalado em suas terras duas torres e alguns cabos de alta tenso,
de modo que, agora, cruzava a sua fazenda uma linha de transmisso de energia eltrica.
FGV DIREITO RIO 115
Indignado, o Sr. Manoel procurou a concessionria que havia instalado as torres,
requerendo a sua imediata retirada. Em resposta, foi informado de que no havia qual-
quer irregularidade no ato da concessionria, pois as torres eram necessrias prestao
de um servio pblico a transmisso de energia eltrica , que lhe havia sido dele-
gado pela Unio Federal.
O Sr. Manoel, no entanto, no se conforma com a explicao da concessionria
porque, a permanecer a linha de transmisso cortando sua fazenda, ele perder uma
relevante rea de plantio.
vista da situao narrada, o Sr. Manoel procura seus conselhos advocatcios, pois
deseja ingressar com uma medida judicial a fm de que seja determinada a imediata
retirada das torres de transmisso de sua propriedade.
Informe ao S. Manoel ele teria qualquer direito em face da concessionria de servio
pblico e, ainda, se provvel que sua demanda venha a ser julgada procedente.
LEITURA OBRIGATRIA:
ro: Lumen Iuris, item:
servido administrativa
LIMA, Ruy Cirne. Das servides administrativas. Revista de Direito Pblico, n 5, jul/
set 1968;
SAMPAIO, Patrcia Regina Pinheiro. Breves consideraes acerca das servides admi-
nistrativas. In: ARAGO, Alexandre Santos de; STRINGHINI, Adriano Cndi-
do; SAMPAIO; Patrcia Regina Pinheiro. Servido administrativa e compartilha-
mento de infra-estruturas: regulao e concorrncia. Rio de Janeiro: Forense, 2005;
ZANELLA DI PIETRO, Maria Sylvia. Servido administrativa. So Paulo: Editora Re-
vista dos Tribunais, 1978.
FGV DIREITO RIO 116
226
Manual de direito administrativo. Rio de
Janeiro: Lumen Iuris, 2006, p. 640.
AULA 23: TOMBAMENTO, REQUISIO E OCUPAO TEMPORRIA. LIMI-
TAES ADMINISTRATIVAS.
OBJETIVO:
Discutir os institutos do tombamento, requisio e ocupao temporria, bem como
os limites constitucionais imposio das limitaes administrativas.
Requisio
Nas palavras de Jos dos Santos Carvalho Filho, a requisio consiste na:
Modalidade de interveno estatal atravs da qual o Estado utiliza bens m-
veis, imveis e servios particulares em situao de perigo pblico iminente.
226
Existem dois tipos principais de requisio, a civil e a militar. Nas requisies h de
estar sempre presente o elemento do perigo pblico iminente, conforme exigncia
especfca do art. 5, XXV, da Constituio Federal:
Art. 5
...
XXV No caso de iminente perigo pblico, a autoridade competente po-
der usar a propriedade particular, assegurada ao proprietrio direito de indeni-
zao ulterior, se houver dano.
O art. 22, III, da Constituio Federal, por sua vez, prev competir privativamente
Unio legislar sobre requisies civis e militares, em caso de iminente perigo e em
tempo de guerra.
Sendo instituto a incidir em momentos de iminente perigo pblico ou risco de
guerra, justifca-se que a deciso de requisitar um bem seja de competncia da Adminis-
trao Pblica, bem como que a indenizao ocorra posteriormente ao ato.
Podem ser objeto de requisio tanto bens mveis como imveis, e mesmo prestao
de servios, desde que exista uma situao de eminente perigo pblico a justifcar o ato
de requisio.
Ocupao temporria
A ocupao temporria constitui instituto aplicvel eminentemente aos bens im-
veis, uma vez que seu objetivo consiste em permitir que o poder pblico deixe aloca-
FGV DIREITO RIO 117
227
Op. cit.,p. 643.
228
Op. cit.,p. 643.
229
MEIRELLES, Hely Lopes. Tomba-
mento e indenizao. Revista de Direito
Administrativo, n 161, p. 1 e ss.
dos, em algum terreno desocupado, mquinas, equipamentos, barraces de operrios,
por pequeno espao de tempo.
227
Jos dos Santos Carvalho Filho chama a ateno para o fato de que, s vezes, a ter-
minologia pode ser utilizada na legislao de maneira equvoca, para fazer aluso a situ-
aes que, em verdade, caracterizam hiptese de requisio.
228
Esse seria o caso do art.
136, 1, II, da Constituio, o qual, ao regular o estado de defesa, prev que o decreto
que o instituir determinar, dentre as medidas coercitivas a vigorarem:
II ocupao e uso temporrio de bens e servios pblicos, na hiptese
de calamidade pblica, respondendo a Unio pelos danos e custos decorrentes.
Em que pese o uso da expresso ocupao e uso temporrio, tem-se na calamidade
uma situao de iminente perigo pblico, razo pela qual essa hiptese sugere a utilizao
do instituto da requisio que, ademais, por tambm poder ser utilizado para bens m-
veis e servios, melhor se enquadra na situao regulada pelo art. 136 da Constituio.
Tombamento
Tombamento a declarao, pelo poder pblico, do valor histrico, artstico, paisa-
gstico, turstico, cultural ou cientfco de determinado bem, que deve ser preservado de
acordo com a inscrio no livro prprio. Trata-se de ato, em princpio, gratuito, mas o
direito do proprietrio prejudicado indenizao inegvel sempre que ocorra reduo
do valor do bem tombado.
229
Encontra disciplina constitucional no art. 216, 1, da
Constituio Federal e, na legislao federal, no decreto-lei 25/37.
LEITURA OBRIGATRIA:
Requisio
Ocupao temporria
Limitaes administrativas
Tombamento
CASO GERADOR:
O Estado do Rio de Janeiro impetrou mandado de segurana contra ato do Prefeito
de Niteri, que determinara o tombamento provisrio do Conjunto Arquitetnico do
Palcio So Domingos, de propriedade do Estado.
O Estado reclama a aplicao, ao caso, do princpio constante do art. 2, 2, do
Decreto-lei n 3.365/41 (que dispe sobre desapropriaes), sustentando ser incabvel
FGV DIREITO RIO 118
o tombamento inverso, ou seja, um municpio no poderia tombar um bem perten-
cente a Estado da Federao. Alm disso, o imvel j teria sido tombado pelo prprio
Estado, o que tornaria o ato do Municpio desnecessrio e incuo. luz das compe-
tncias constitucionais sobre a preservao do patrimnio histrico e a diferena entre
limitaes administrativas e desapropriao, deve ser concedida a segurana pleiteada
pelo Estado do Rio de Janeiro?
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Tombamento e dever de indenizar. Revis-
ta de direito pblico, n 81, p. 65 a 73;
MEIRELLES, Hely Lopes. Tombamento e indenizao. Revista de direito administra-
tivo. Rio de Janeiro: Renovar/FGV, jul/set 1985, v. 161, pp. 1 a 6.
REALE, Miguel. Tombamento de bens culturais. Revista de direito pblico, v. 86, pp.
62 a 66;
TCITO, Caio. Tombamento. Concesso real de uso. In Temas de direito pblico:
estudos e pareceres. Rio de Janeiro: Renovar, 1997, v. 2.
ZANELLA DI PIETRO, Maria Sylvia. Direito administrativo. So Paulo: Atlas, pp.
130 a 140.
FGV DIREITO RIO 119
BLOCO VIII: SERVIOS PBLICOS
OBJETIVO:
A teoria dos servios pblicos mostra-se um dos temas mais fascinantes e complexos
na seara do direito administrativo. Nas duas ltimas aulas que compem este curso, o
objetivo reside apenas em realizar uma introduo ao tema, a fm de que seu estudo
possa ser aprofundado no prximo semestre, o qual ser iniciado com o processo de
reforma do Estado experimentado ao longo da dcada de 90, com nfase no processo de
desestatizao e o revigoramento do instituto das concesses de servio pblico.
FGV DIREITO RIO 120
230
reito administrativo. So Paulo: Atlas,
2000, p. 95.
231
Instituciones de derecho administra-
tivo, tomo II, p. 364. Como utilidade de
natureza jurdica, o autor exemplifca
a inscrio de uma hipoteca sobre um
imvel pela autoridade competente;
dentre os servios de natureza econ-
mico-social, incluem-se os transportes
pblicos e a iluminao pblica.
232
Manual de Direito Administrativo. 15
a

pp. 265 e 266.
AULAS 24 E 25: REGIME JURDICO DOS SERVIOS PBLICOS
OBJETIVO:
Discutir o conceito e o regime jurdico aplicado aos servios pblicos
INTRODUO:
A prestao de servios pblicos populao constitui uma das principais fnalida-
des da Administrao Pblica.
Conforme relata Maria Sylvia Zanella Di Pietro, a expresso servios pblicos
pode ser tomada tanto em concepo ampla como estrita; na primeira, insere-se toda
atividade que o Estado exerce para cumprir suas fnalidades, abrangendo, assim, no
apenas a atividade administrativa, mas tambm a legislativa e a judiciria. J a discipli-
na jurdica dos servios pblicos administrativos, em sentido estrito, requer que se os
diferencie no apenas das atividades legislativa e jurisdicional, mas tambm da prpria
atividade de polcia da Administrao Pblica. Nosso objeto de anlise nas aulas que se
seguem se restringir concepo de servio pblico em sentido estrito.
230
De acordo com Renato Alessi, os servios pblicos, em sentido estrito, compreen-
dem as atividades da Administrao voltadas a buscar uma utilidade para os particu-
lares, tanto de natureza jurdica, como de ordem econmico-social. Dividem-se em
servios prestados uti universi, como o caso da iluminao pblica, e uti singuli, como
no caso dos transportes pblicos.
231
Os servios pblicos caracterizam-se por serem estatais e indelegveis, ou seja, a
sua titularidade no pode ser delegada iniciativa privada, embora a sua execuo, em
determinadas hipteses, possa s-lo, conforme se ter oportunidade de discutir no pr-
ximo semestre, ao se tratar do tema da concesso de servios pblicos.
O conceito de servios pblicos se apresenta um dos temas mais controvertidos em
direito administrativo. De acordo com Jos dos Santos Carvalho Filho, existem trs cor-
rentes distintas para a conceituao dos servios pblicos, que privilegiam trs critrios
distintos de anlise:
232
critrio orgnico (ou subjetivo): servio pblico aquele prestado por rgos
pblicos;
critrio formal: servio pblico aquele disciplinado por regime de direito
pblico, por disposio legal; e
critrio material: servio pblico aquele que atende direta e essencialmente
a interesses da coletividade.
Para grande parte da doutrina, qualquer desses critrios, se considerado individu-
almente, ser insufciente para abranger todas as caractersticas dos servios pblicos,
FGV DIREITO RIO 121
233
Manual de Direito Administrativo. 15
a

p. 267.
234
reito administrativo. 12
a
ed. So Paulo:
Atlas, 98.
235
Curso de direito administrativo. 14
a
ed.
236
JUSTEN FILHO, Maral. Curso de direi-
to administrativo. So Paulo: Malheiros,
2005, p. 478.
237
GORDILLO, Agustn. Tratado de dere-
cho administrativo. 5 ed. Belo Horizon-
te: Del Rey, 2003, tomo 2, cap. VI, p. 37.
de modo que o seu conceito emerge, o mais das vezes, da conjugao dos trs. Nesse
sentido, vejam-se as defnies de alguns dos principais administrativistas brasileiros:
Jos dos Santos Carvalho Filho:
Servio pblico [] toda atividade prestada pelo Estado ou por seus dele-
gados, basicamente sob regime de direito pblico, com vistas satisfao de
necessidades essenciais e secundrias da coletividade.
233
Maria Sylvia Zanella Di Pietro:
Servio pblico [] toda atividade material que a lei atribui ao Estado para
que a exera diretamente ou por meio de seus delegados, com o objetivo de satis-
fazer concretamente s necessidades coletivas, sob regime total ou parcialmente
pblico.
234
Diogo de Figueiredo Moreira Neto:
Servio pblico a atividade administrativa, assegurada ou assumida pelo
Estado, que se dirige satisfao de interesses coletivos secundrios, de fruio
individual, e considerados, por lei, como de interesse pblico.
235
Maral Justen Filho:
Servio pblico uma atividade pblica administrativa de satisfao concreta
de necessidades individuais ou transindividuais, materiais ou imateriais, vincula-
das diretamente a um direito fundamental, destinada a pessoas indeterminadas
e executada sob regime de direito pblico.
236
A difculdade na defnio exata das caractersticas essenciais classifcao de uma
determinada atividade estatal como servio pblico teve por conseqncia a chamada
crise do servio pblico, quando se percebeu que pelo menos dois elementos que du-
rante longo tempo fzeram parte essencial do ncleo desse conceito, esvaram-se com o
passar dos anos. Conforme ressalta Agustn Gordillo, dois elementos desta noo a
da pessoa que presta o servio e o regime que o regula entraram em crise h muito
tempo.
237
Questionando a necessidade de uma conceituao doutrinria de servio
pblico, o autor observa:
A determinao de aplicar um regime de direito pblico a certa atividade,
estatal ou no, uma deciso que a doutrina no pode estipular livremente, a
partir da afrmao que resolva fazer no sentido de cham-la servio pblico;
essa determinao vem dada pelo ordenamento jurdico, na medida em que efe-
tivamente submeta ou no, em maior ou menor grau, alguma atividade huma-
na ao direito pblico. Que algum a chame servio pblico antes de existir
FGV DIREITO RIO 122
238
GORDILLO, Agustn. Tratado de de-
recho administrativo. 5 ed. Belo Hori-
zonte: Del Rey, 2003, tomo 2, cap. VI,
pp. 40-41.
239
Nesse sentido, Diogo de 5 ed. Belo
Horizonte: Del Rey, 2003, tomo 2, cap.
VI, pp. 40-41.
a regulao legal de direito pblico, expressa somente uma opinio pessoal de
que conviria que essa atividade fora objeto de regulao pelo direito pblico.
Que denomine servio pblico a uma atividade qualquer, depois que o direito
pblico a regulou, no apenas intranscendente, como tambm enseja confu-
ses, pois muitos podero crer, seguindo a tradio conceitual, que se rege pelo
direito pblico porque um servio pblico, esquecendo-se de que chamado
convencionalmente de servio pblico porque est regido expressamente pelo
direito pblico. Se o jurista encontra determinada atividade regida pelo direito
privado, no pode cham-la de servio pblico sem induzir a equvocos. Tam-
pouco efetua com isso alguma classifcao juridicamente relevante ou til. (...)
Somente o regime jurdico positivo pode justifcar a denominao (...).
238
Em que pese uma tendncia hoje observada de se privilegiar a dimenso formal da
defnio de servios pblicos, o regime de direito pblico que informa a prestao dos
servios pblicos apresenta um conjunto de princpios que, quando presentes, permi-
tem ao intrprete caracterizar a atividade estatal como servio pblico.
Nesse sentido, ainda que a lei no o defna expressamente como servio pblico,
caso exija que o mesmo seja prestado generalidade da populao, de forma contnua,
regularmente, de forma efciente e atual, com segurana, cortesia e preocupao com
universalizao e modicidade da tarifa cobrada como contraprestao, estar-se- diante
de um servio pblico.
239
Esses princpios encontram fundamento no art. 175, IV, da Constituio Federal,
que exige que os servios pblicos sejam prestados de forma adequada, a qual ento
detalhada na Lei n 8.987, de 13.02.1995, a Lei de Concesses e Permisses de Servios
Pblicos, cujo art. 6, 1, dispe:
21. Servio adequado o que satisfaz as condies de regularidade, conti-
nuidade, efcincia, segurana, atualidade, generalidade, cortesia na sua presta-
o e modicidade das tarifas.
O requisito de atualidade detalhado no 2 desse mesmo artigo:
2. A atualidade compreende a modernidade das tcnicas, do equipamento e
das instalaes e a sua conservao, bem como a melhoria e a expanso do servio.
Atenta realidade das atividades, a lei preocupou-se tambm em determinar hip-
teses nas quais, embora seja interrompido o servio, no resta caracterizada ofensa ao
princpio da continuidade:
3. No se caracteriza como descontinuidade do servio a sua interrupo
em situao de emergncia ou aps prvio aviso, quando:
I motivada por razes de ordem tcnica ou de segurana das instalaes; e
II por inadimplemento do usurio, considerando o interesse da coletividade.
FGV DIREITO RIO 123
O servio pblico divisvel pode ser remunerado por taxa ou tarifa. Nos termos do
art. 145, II, da Constituio Federal, a taxa remunera servios pblicos obrigatrios,
impostos ao administrado, especfcos e indivisveis, sendo um exemplo clssico a taxa
de preveno de incndio. Os servios pblicos facultativos so remunerados por tarifa,
que constitui um preo pblico, podendo o usurio optar por usufruir ou no do servi-
o que a Administrao, de forma direta ou indireta, pe sua disposio.
Conforme visto, a titularidade do servio pblico sempre do Estado; todavia, a
sua execuo, em certas ocasies, pode ser delegada a particulares, atravs dos institutos
da concesso e da permisso de servios pblicos. O regime jurdico das concesses e
permisses de servios pblicos, assim como os direitos de seus usurios sero temas
discutidos no prximo semestre.
LEITURA OBRIGATRIA:
Servios pblicos: introduo
Conceito
Caractersticas
Classifcao
Titularidade
Princpios
CASO GERADOR1:
O Ministrio Pblico de Minas Gerais ajuizou ao civil pblica exigindo que a
Administrao Pblica de determinado municpio passasse a efetuar coleta de lixo do-
miciliar diria. Como se sabe, dever das autoridades pblicas, em suas trs esferas
(federal, estadual e municipal), promover a sade pblica da populao e prestar os
servios pblicos de forma contnua. Em primeira instncia, o juiz monocrtico deu
provimento ao pleito do Ministrio Pblico.
Inconformado, o Municpio interps recurso de apelao, baseando-se na ausncia
de lei especfca que o obrigasse a efetuar referida coleta diria e no poder discricionrio
da Administrao Pblica, sustentando que seria competncia do Prefeito decidir sobre
a forma e periodicidade da coleta de lixo domiciliar.
O Tribunal deu provimento ao recurso, entendendo que as normas constitucionais
invocadas pelo Ministrio Pblico teriam natureza programtica, e que o Poder Judici-
rio no poderia se imiscuir na esfera de competncia discricionria da Administrao,
sob pena de ofensa ao princpio da separao dos poderes.
Dessa feita, houve inconformismo do Ministrio Pblico, que interps recurso espe-
cial ao Superior Tribunal de Justia.
FGV DIREITO RIO 124
Analisando o caso acima, procure verifcar os princpios constitucionais invocados
na demanda proposta pelo Ministrio Pblico e no recurso apresentado pelo Munic-
pio. A coleta de lixo domiciliar constitui um servio pblico? Essa concluso relevante
para o deslinde da controvrsia? Por qu?
CASO GERADOR2:
Em agosto de 2009 o Supremo Tribunal Federal concluiu o julgamento da Argio
de Descumprimento de Preceito Fundamental n. 46, em que se discutia se o mono-
plio do servio postal pela Unio, previsto em lei federal da dcada de 70, havia sido
recepcionado pela Constituio de 1988 ou se, ao contrrio, seria com ela incompatvel.
Tal questo possua alta relevncia prtica, pois da deciso do STF dependia a concluso
sobre se empresas privadas poderiam atuar no mercado de servio de entrega de corres-
pondncias.
A controvrsia tem origem no fato de que a Constituio Federal determina, em seu
art. 21, X, ser dever da Unio a prestao do servio postal.
Art. 21. Compete Unio:
(...)
X manter o servio postal e o correio areo nacional
Alm disso, a lei n 6.538/78, que dispe sobre os servios postais, conferiu-lhe
monoplio para o desempenho dos servios postais, nos seguintes termos:
Art. 9 So exploradas pela Unio, em regime de monoplio, as seguintes
atividades postais:
I recebimento, transporte e entrega, no territrio nacional, e a expedio,
para o exterior, de carta e carto-postal;
II recebimento, transporte e entrega, no territrio nacional, e a expedio,
para o exterior, de correspondncia agrupada:
III fabricao, emisso de selos e de outras frmulas de franqueamento
postal.
1 Dependem de prvia e expressa autorizao da empresa exploradora
do servio postal;
a) venda de selos e outras frmulas de franqueamento postal;
b) fabricao, importao e utilizao de mquinas de franquear correspon-
dncia, bem como de matrizes para estampagem de selo ou carimbo postal.
2 No se incluem no regime de monoplio:
a) transporte de carta ou carto-postal, efetuado entre dependncias da mes-
ma pessoa jurdica, em negcios de sua economia, por meios prprios, sem in-
termediao comercial;
b) transporte e entrega de carta e carto-postal; executados eventualmente e
sem fns lucrativos, na forma defnida em regulamento.
FGV DIREITO RIO 125
240
MARQUES NETO, Floriano Peixoto de
Azevedo. Reestruturao do setor pos-
tal brasileiro. Revista Trimestral
de DireitoPpblico, n 19, p. 149.
241
MARQUES NETO, Floriano Peixoto de
Azevedo. Reestruturao do setor pos-
tal brasileiro. Revista Trimestral
de Direito Pblico, n 19, p. 161.
Para Floriano de Azevedo Marques Neto, no se nega que a atividade postal seja de
enorme relevncia para a integrao do pas e para a preservao da identidade nacional.
Mas isto remete muito mais necessidade de existir um servio postal universal (dever
de manuteno do mesmo) do que contingncia de ser ele monopolizado pelo Esta-
do.
240
Adiante, o autor complementa:
Igualmente no que toca ao monoplio pblico que, como vimos, exclui a
possibilidade do exerccio de uma atividade por outrem que no o Poder Pblico
no prprio art. 21 vamos encontrar competncias determinadas pelo verbo
manter e que nem de longe podem ser tidas como excludentes do exerccio do
exerccio da atividade por entidades privadas. o caso da obrigao de manter
servios ofciais de estatstica, geografa, geologia e cartografa no mbito nacional
(inciso XV). Ora, irrefutvel que Unio corresponde o encargo de sustentar e
prover a coletividade nacional de tais servios. Porm, a ningum socorreria de-
fender que tal atividade seria monoplio da Unio, vedando s universidades, s
organizaes no-governamentais ou mesmo s entidades o exerccio das ativida-
des de levantamento estatstico, geogrfco ou, o que mais comum, a realizao
de servios de pesquisa geolgica ou cartogrfca de mbito nacional.
241
Nesse sentido, pergunta-se:
1) a atividade de entrega domiciliar de correspondncias constitui servio pblico?
Em sua anlise, comente o dispositivo constitucional acima transcrito bem como a lei
n 6.538/78.
2) Caso seja servio pblico, deve necessariamente ser prestado atravs de mono-
plio estatal? Por qu?
DI PIETRO, Maria Sylvia. Direito administrativo. So Paulo: Atlas, captulo 4 (servi-
os pblicos).
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de direito administrativo. So Paulo:
Malheiros, Captulo XI (Servio pblico e interveno no domnio econmico).
FGV DIREITO RIO 126
PATRICIA REGINA PINHEIRO SAMPAIO
Mestre e doutoranda pela Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo.
Bacharel em Direito pela PUC-Rio. Coordenadora de Publicaes Impressas da
FGV DIREITO RIO. Advogada.
FGV DIREITO RIO 127
FICHA TCNICA
Fundao Getulio Vargas
Carlos Ivan Simonsen Leal
PRESIDENTE
FGV DIREITO RIO
Joaquim Falco
DIRETOR
Srgio Guerra
VICE-DIRETOR DE PS-GRADUAO
Evandro Menezes de Carvalho
VICE-DIRETOR DA GRADUAO
Thiago Bottino do Amaral
COORDENADOR DA GRADUAO
Rogrio Barcelos Alves
COORDENADOR DE METODOLOGIA E MATERIAL DIDTICO
Paula Spieler
COORDENADORA DE ATIVIDADES COMPLEMENTARES E DE RELAES INSTITUCIONAIS
Andre Pacheco Mendes
COORDENADOR DE TRABALHO DE CONCLUSO DE CURSO
Marcelo Rangel Lennertz
COORDENADOR DO NCLEO DE PRTICA JURDICA CLNICAS
Cludia Pereira Nunes
COORDENADORA DO NCLEO DE PRTICA JURDICA OFICINAS
Mrcia Barroso
NCLEO DE PRTICA JURDICA PLACEMENT
Diogo Pinheiro
COORDENADOR DE FINANAS
Rodrigo Vianna
COORDENADOR DE COMUNICAO E PUBLICAES
Milena Brant
COORDENADORA DE MARKETING ESTRATGICO E PLANEJAMENTO

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