A NATUREZA JURDICA DA TEORIA DA PERDA DE UMA CHANCE
Mirelle Fernandes Soares
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Resumo: O presente estudo tem por escopo analisar a teoria da responsabilidade civil pela perda de uma chance, de origem francesa, avaliando sua aplicabilidade no cenrio brasileiro, tendo em vista estar o instituto em perfeita consonncia com o ordenamento jurdico, como forma de reparar a vitima pelo prejuzo sofrido, sendo este patrimonial ou extrapatrimonial. No que tange aos danos materiais, o presente trabalho assenta o posicionamento de que a referida teoria consistiria em uma terceira modalidade de reparao civil, entre os lucros cessantes e o dano emergente.
1 Advogada scia proprietria do escritrio Fernandes Alves Advocacia e Consultoria.
1 INTRODUO
A teoria da perda de uma chance surgiu na Frana, e foi pela primeira vez utilizada em meados dos anos 60 numa relao entre mdico e paciente. Na jurisprudncia francesa, conforme citado pelo autor Rafael Silva Peteffi 2 , o profissional fez com que o paciente perdesse a possibilidade de cura de uma doena, devido omisso em determinado procedimento que se fazia imprescindvel para a possibilidade de sanar a referida doena. Logo, a perda da chance ganhou campo de aplicabilidade por toda a Europa, Amrica, e claro, porm mais tardiamente, no Brasil, como forma de indenizar a vtima pela chance perdida, uma vez que, tradicionalmente, s havia a possibilidade de reparao por aquilo que se perdeu ou deixou de ganhar, e em nada de reparar pela probabilidade perdida advinda da chance frustrada. nesse ponto o foco do trabalho, em demonstrar que a perda da chance uma modalidade distinta dentro da responsabilidade civil, que pode ser aplicada a fim de ressarcir o lesado pela possiblidade perdida, desde que os pressupostos da perda de uma chance estejam presentes em cada caso.
2 A TEORIA DA PERTE D UNE CHANCE
Perte d une chance, teoria oriunda da Frana, trouxe a possibilidade do lesado ser indenizado pela chance perdida, seja a possibilidade de conseguir algo ou de evitar um prejuzo. Diante dessa perspectiva, Rafael Peteffi cita Joseph King Jr., que disserta: a teoria da perda de uma chance constitui perfeito exemplo de ampliao do conceito de dano reparvel. 3
2 SILVA. Rafael Peteffi. Responsabilidade Civil pela Perda de uma Chance. So Paulo: Atlas, 2009. 2 ed, p 10. 3 KING JR. Joseph H. Reduction of likelihood reformulation and other retrofitting of the loss a chance doctrine. University of Memphis Law Reviem, Memphis, Winter 1998, p. 491. O conceito da palavra perda pelo dicionrio Aurlio refere-se : carncia; privao do que possua; dano; prejuzo. 4
J no que tange ao significado da palavra chance, o dicionrio Aurlio remete-se: possibilidade de algo acontecer; probabilidade; oportunidade dada a algum. 5
Segundo Srgio Savi, ocorre quando um determinado fato interrompeu o curso normal do evento que poderia dar origem a uma fonte de lucro, de tal modo que no mais possvel descobrir se o resultado til esperado teria ou no se realizado. 6
O significado da expresso perda da chance preciso, e demonstra um entendimento, ainda que superficial, do que vem a ser a teoria da perda da chance. Contudo, o instituto no bem simples assim, tendo em vista que suas particularidades so tnues, e por isto merece maior ateno.
2.1 Os critrios basilares para que se configure a responsabilidade civil por perda de uma chance e sua aplicabilidade
Para que haja a indenizao pela perda da chance, faz-se mister a presena de provas ou de verossimilhana da ocorrncia de um dano certo e real. Para corroborar o entendimento, Noronha argumenta que o dano da perda da chance, para ser reparvel, ter de ser certo, embora consistindo somente na possibilidade que havia por ocasio da oportunidade que ficou perdida de obter o
4 FERREIRA, Aurlio Buarque de Holanda. Mini Dicionrio Aurlio Escolar do Sculo XXI. 8ed. Rio de Janeiro: Fronteia, 2008. 790.
5 FERREIRA, Aurlio Buarque de Holanda. Mini Dicionrio Aurlio Escolar do Sculo XXI. 8ed. Rio de Janeiro: Fronteia, 2008. 790.
6 SAVI, Sergio. Responsabilidade Por Perda de uma Chance. 2 ed. So Paulo: Atlas. 2009, p. 111.
benefcio, ou de evitar o prejuzo; mais ou menos incerto ser apenas saber se essa oportunidade, se no tivesse sido perdida, traria o benefcio esperado. 7
No entendimento de Srgio Savi, pretende-se a indenizao pela perda de uma chance quando for sria e real a possibilidade de vantagem. 8
Nesta esteira o doutrinador Sergio Cavaliere afirma:
A chance perdida reparvel dever caracterizar um prejuzo material ou imaterial resultante de fato consumado, no hipottico. Em outras palavras, preciso verificar em cada caso se o resultado favorvel seria razovel ou se no passaria de mera possibilidade aleatria. A vantagem esperada pelo lesado no pode consistir numa mera eventualidade, suposio ou desejo, do contrrio estar-se-ia premiando os oportunismos, e no reparando as oportunidades perdidas. 9
Desta forma, quando se fala em perda de chance parte-se de uma situao real, em que havia a possibilidade de fazer algo para obter uma vantagem, ou para evitar um prejuzo isto , inicia-se de uma situao em que existia uma chance real, que foi frustrada. 10
Para o autor Caio Mrio da Silva Pereira:
A doutrina moderna assenta bem os extremos: o que significativo que a chance perdida tenha algum valor do qual a vtima se privou [...] claro, ento que se a ao se fundar em mero dano hipottico, no cabe reparao. Mas esta ser devida se se considerar, dentro da ideia de perda de uma oportunidade (perte d une chance) e puder situar-se a certeza do dano. 11
7 NORONHA, Fernando. Responsabilidade civil Por Perda de Chances. In: Revista de Direito Privado. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, julho-setembro de 2005, n23. p. 29.
8 SAVI, Srgio. Responsabilidade Civil Por Perda de Uma Chance. So Paulo: Atlas, 2006 p. 101
9 FILHO, Srgio Cavaliere. Programa de Responsabilidade Civil. So Paulo: Atlas. 9 ed. Revisada e atualizada. 2010.p. 77.
10 NORONHA, Fernando. Responsabilidade civil Por Perda de Chances. In: Revista de Direito Privado. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, julho-setembro de 2005, n23. p. 28 a 46.
11 PEREIRA, Caio Mario da Silva. Responsabilidade Civil. 9. ed. Ver. E atual. Rio de Janeiro: forense, 2002, p. 42.
Acertadamente, Srgio Cavalieri discorre no sentido de que no se deve, todavia, olhar para a chance como perda de um resultado certo porque no se ter a certeza de que o evento se realizar. Deve-se olhar a chance como a perda da possibilidade de conseguir um resultado ou de se evitar um dano. 12
Faz mister destacar que, no se concede como perda de uma chance advinda de um dano improvvel, indefinido, a respeito de questes desprovidas de elementos objetivos que levariam quele resultado tido por certo pelo sujeito ofendido. 13
Partindo desta premissa, afirma-se ser possvel a aplicabilidade da teoria da perda da chance como pressuposto basilar para indenizar a parte lesada, advindo por um ato indiligente provocado por um terceiro que gerou a perda de uma possibilidade de ganho. Assim, pode-se concluir que, na indenizao pela perda da chance, o que vai ser objeto de reparao a perda da possibilidade de ganho ou de evitar um prejuzo determinado por um juzo de probabilidade, diferentemente da indenizao pelo que efetivamente perdeu. Glenda Gonalves Gondim, da mesma forma, afirma:
Assim, a reparao no do dano, mas sim da chance. No se admitem as expectativas incertas ou pouco provveis, que so repudiadas pelo nosso direito. Com efeito, a chance a ser indenizada deve ser algo que certamente iria ocorrer, mas cuja concretizao restou frustrada em virtude do fato danoso. 14
Nesse aspecto, h de se reforar que, para que haja a caracterizao da perda da chance, cada caso concreto dever ser analisado, j que a chance perdida no pode ser uma quimera.
12 FILHO, Srgio Cavaliere. Programa de Responsabilidade Civil. So Paulo: Atlas. 9 ed. Revisada e atualizada. 2010.p. 77-78.
14 GONDIM, Glenda Gonalves. Responsabilidade civil: teoria da perda de uma chance. In: Revista dos Tribunais. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, outubro de 2005, ano 94, v. 840.p. 23.
Aps os entendimentos acima citados, incumbe demonstrar como os juristas e magistrados analisam o caso concreto, sob a tica da reparao pela perda da chance. Primeiramente, para que ocorra a indenizao pela perda da chance, como supramencionado em captulo anterior, deve-se antes de tudo analisar as partes que compem a lide, a fim de analisar se se trata de uma relao respaldada pela responsabilidade objetiva ou subjetiva. Aps esta anlise, deve-se perquirir os requisitos da responsabilidade civil, uma vez que os mesmos devem ser preenchidos, tendo em vista que o ato ilcito, o nexo de causalidade, o dano e a culpa lato sensu, quando tratar de responsabilidade sob a gide subjetiva, so pressupostos fundamentais para a caracterizao do dever de reparar. Posto isto, h aqui, como corroborado pelos ilustres autores, a necessidade de se demonstrar que a chance perdida era sria e real. A chance perdida, sria e real, a condio precpua e delimitadora para o engajamento da referida teoria francesa no ordenamento jurdico brasileiro, no que tange aplicao ao caso concreto. De tal modo, verificada que a chance era sria e real, est a o dever de indenizar pela perda da chance; contudo, o juzo de proporcionalidade dever ser aferido, e esse ponto ser objeto de estudo em captulo posterior.
2.2 Para que se chegue ao montante indenizatrio, como o magistrado vai mensurar a suposta chance perdida?
O valor da indenizao dever ser fixado de forma equitativa pelo magistrado, atentando ao princpio da razoabilidade, para que no haja o enriquecimento de uma parte ou o dano exagerado de outra. Sergio Cavaliere, em sua obra de programa de responsabilidade civil, afirma que:
Devem-se valorizar as possibilidades que o sujeito tinha de conseguir o resultado para ver se so ou no relevantes para o ordenamento. Essa tarefa do juiz, que ser obrigado a fazer, em cada caso, prognstico sobre as concretas possibilidades que o sujeito tinha de conseguir o resultado favorvel. 15
Para cotejar o valor do dano, independente se havia a possibilidade de alcanar o objetivo esperado ou de evitar um prejuzo, depende de elementos que se projetam para um momento futuro, determinando a verossimilhana da vantagem esperada dependendo do grau de probabilidade que havia de obt-la no futuro, ou, da avaliao do prejuzo que efetivamente aconteceu. 16
H de frisar que a indenizao pela perda da chance ser sempre inferior ao valor do resultado til esperado. Sergio Savi em seu livro sobre o tema assenta que:
O valor econmico desta chance que deve ser indenizada, independentemente do resultado final que a vtima poderia ter conseguido se o evento no a tivesse privado daquela possibilidade. Assim a chance de lucro ter sempre um valor menor que a vitria futura, o que refletir no montante da indenizao. 17
A quantificao da reparao dever ser feita pelo juiz analisando o caso concreto e verificando a real possibilidade de perda. Faz-se mister citar o artigo 496 do Cdigo Civil de 2002 que determina:
Art. 496: Se a obrigao for indeterminada, e no houver na lei ou no contrato disposio fixando indenizao devida pelo inadimplente, apurar- se- o valor das perdas e danos na forma que a lei processual determinar. 18
15 FILHO, Srgio Cavaliere. Programa de Responsabilidade Civil. So Paulo: Atlas. 9 ed. Revisada e atualizada. 2010.p. 77-78.
16 NORONHA, Fernando. Responsabilidade civil Por Perda de Chances. In: Revista de Direito Privado. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, julho-setembro de 2005, n23. p. 29.
17 SAVI, Srgio. Responsabilidade Civil Por Perda de Uma Chance. So Paulo: Atlas, 2006. p. 19.
18 BRASIL. Lei 10.406 de 10 de janeiro de 2002 que institui o Cdigo Civil. Publicada no Dirio Oficial da Unio.
Para corroborar tal posicionamento, cite-se um exemplo abarcado pelo autor Carlos Roberto Gonalves em seu livro sobre responsabilidade civil, que descreve:
A quantificao do dano ser feita por arbitramento (CC, art. 496) de modo equitativo pelo magistrado, que dever partir do resultado til esperado e fazer incidir sobre ele o percentual de probabilidade de obteno da vantagem esperada. Desse modo, se o juiz competente para julgar a ao depois de uma anlise cuidadosa das probabilidades de sucesso de uma ao em que perdeu o prazo para a interposio do recurso adequado, que a chance de obter o resultado til esperado era, por exemplo, de 70%, far incidir essa porcentagem sobre tal resultado. Assim a indenizao pela perda da chance ser fixada em 70% do valor pretendido na ao tornada infrutfera em razo da negligncia do advogado. 19
Assim, no exemplo supracitado, como as chances de obter o xito na ao seriam de 70%, coube a indenizao pela perda da chance, aplicando-se o respectivo percentual. No mais, caso as chances fossem inferiores a 50%, no caberia devida reparao pela teoria. Destaca-se que a doutrina e a jurisprudncia italiana, na qual o autor Sergio Savi respaldou seu trabalho, determinou que a perda da chance s ser indenizvel se houver probabilidade de sucesso superior a 50% (cinquenta por cento), de onde se conclui que nem todos os casos de perda de uma chance sero indenizveis. 20
Rafael Peteffi cita em seu livro um exemplo prtico, de como o magistrado dever identificar a chance perdida:
Nos casos em que uma pessoa j possua uma incapacidade de 30% em um brao e, depois de um acidente, esta incapacidade passa a ser de 80%. O responsvel pelo acidente responder pelos 50% da incapacidade criada
19 GONALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro: Responsabilidade Civil. So Paulo: saraiva. 3. Ed. Vol. IV, 2008, p. 258.
20 SAVI, Srgio. Responsabilidade Civil Por Perda de Uma Chance. So Paulo: Atlas, 2006. p. 79.
pelo acidente, isto , cada fato danoso indenizar a poro de incapacidade que criou. 21
Alm disso, note-se que a indenizao pela perda da chance, devido sua aplicabilidade estar vinculada a um juzo de probabilidade, a fim de evitar o enriquecimento ilcito da parte lesada, ser medida pela extenso do dano; neste sentido, o artigo 944 do Cdigo Civil de 2002 assim assegura: a indenizao mede- se pela extenso do dano. 22
Pois bem, conforme disposto, o juiz se utilizar dos princpios da razoabilidade e da proporcionalidade para verificar se ocorreu a perda da chance e se h o dever de indenizar. Segundo os critrios para indenizao, como colacionado pela doutrina majoritria, a perda deve ser superior a 50% (cinquenta por cento), visto que, inferior a essa margem, no h o dever de indenizar pela perda de uma chance, pois a chance deixa de ser sria e real, passando a constituir mera possibilidade. Na perda da chance, o juiz, ao proferir sua deciso deve, obrigatoriamente, desenvolver um raciocnio fundado na probabilidade de alcance da vitria, e a partir da, refletir: se no fosse a leso, qual seria o percentual da probabilidade de alcanar o resultado til? A resposta depender do seu subjetivismo, alicerado pelos princpios norteadores do direito e as provas produzidas. Ultrapassada esta etapa, preciso incidir a porcentagem fixada sobre o valor do resultado final, para se chegar ao quantum indenizatrio. Veja-se que se trata de labor complexo, que dever ser trilhado pelo magistrado, j que a legislao no trata de percentuais para o clculo indenizatrio. Assim, como toda deciso judicial deve ser fundamentada, cada lide dever ser exaustivamente analisada pelo Poder Judicirio.
21 SILVA. Rafael Peteffi. Responsabilidade Civil pela Perda de uma Chance. So Paulo: Atlas, 2009. 2 ed, p.82.
22 BRASIL. Lei 10.406 de 10 de janeiro de 2002 que institui o Cdigo Civil. Publicada no Dirio Oficial da Unio. 2.3 Natureza jurdica da perda da chance
Primeiramente, h de se destacar que a perda da chance pode ter cunho patrimonial ou extrapatrimonial. Trata-se, por hora, de uma das questes mais divergentes na jurisprudncia e na doutrina: qual seria a natureza jurdica da perda da chance? Parte da doutrina assegura que a perda da chance seria um plus para configurar o dano moral, e, quando se tratar de danos materiais, esta teria vis de dano emergente. Nesse posicionamento, a perda da chance para o autor Srgio Savi consistiria:
Haver casos em que a perda da chance, alm de causar um dano material, poder tambm ser considerada um agregador do dano moral. Por outro lado, haver casos em que apesar de no ser possvel indenizar o dano material, decorrente da perda da chance, em razo da falta de requisitos necessrios, ser possvel conceder uma indenizao por danos morais em razo da frustrada expectativa. Frise-se mais uma vez: o que no se pode admitir considerar o dano da perda da chance como sendo um dano exclusivamente moral, j que, presentes os requisitos, a perda da chance pode dar origem a um dano material, nesta hiptese como dano emergente. 23
Sergio Savi sustentou, em sua monografia, posteriormente seu livro sobre A responsabilidade civil por perda de uma chance, que esta deveria ser considerada uma subespcie de dano emergente quando a perda tiver cunho patrimonial. O autor em questo entende que a perda j fazia parte do patrimnio do lesado; contudo, pode-se verificar que o ilustre autor acaba por galgar certeza de algo puramente probabilstico, pois no se concede a indenizao pela vantagem perdida, mas sim pela perda da possibilidade de conseguir a vantagem. E mais, Srgio Savi analisou, em sua obra, a perda da chance nos casos concretos no ordenamento jurdico brasileiro. Logo, verificou que, apesar da teoria
23 SAVI, Sergio. Responsabilidade Civil Por Perda da Chance. 2 ed. So Paulo: Atlas. 2009, p. 60.
poder ser aplicada aos prejuzos morais e materiais, muitos Tribunais a concedem apenas a ttulo de danos morais. Vejamos:
Ao decidirem acerca das consequncias da frustrao da oportunidade, diversos tribunais entenderam que a vtima somente poderia ter sofrido danos morais. Em outras palavras, h inmeros precedentes entendendo que a frustrao de uma chance sria e real somente deva ser considerada como um agregador do dano moral, refletindo no montante da indenizao a este ttulo. 24
Para demonstrar que alguns juzes lanam mo desse entendimento, o autor cita em sua obra um acrdo do Tribunal de Alada de So Paulo:
RESPONSABILIDADE CIVIL. ADVOGADO. NEGLIGNCIA NA ATAO PROFISSIONAL. CARACTERIZAO. AO TRABALHISTA PROPOSTA S APS O DECURSO DO PRAZO DE PRESCRIO. IMPOSSIBILIDADE, ENTRETANTO, DE AVALIAR O DIREITO DO RECLAMANTE. INDENIZAO PELA PERDA DA CHANCE DE VER O PLEITO EXAMINADO PELO JUDICIRIO. MODALIDADE DE DANO MORAL. RECURSO PROVIDO PARA JULGAR PROCEDENTE A AO. Tribunal de Alada de So Paulo, 8Cmara, Apela o Cvel n680.655-1, Rel. Jos Arnaldo da Costa Telles, julgado em 23/10/1996. O voto do relator deixa claro o enquadramento do dano da perda da chance no conceito de dano moral, confira-se: No obstante a certeza da obrigao de indenizar, exsurge aqui a dificuldade na avaliao do quantum debeatur. De fato, se no houve anlise da reclamatria pela justia especializada, no cabe comum examin-la e definir quanto o autor teria de receber da reclamada, nos termos do pedido que formulou. Sendo assim, a orientao preconizada por alguns autores franceses a que melhor se harmoniza como direito vulnerado do autor. Indeniza-se no pelo que deixou de receber naquela demanda, mas a perda da chance de ver seu pleito analisado pelo judicirio. Nem possvel argumentar com a falta de disposio legal que sustente tal soluo. A indenizabilidade do dano moral, constitucionalmente estabelecida (art. 5, V) oferece respaldo mais que suficiente condenao. [...] Por fim, considerando que se trata de indenizar a perda de uma chance, o arbitramento em quantia equivalente a cinquenta salrios mnimos revela- se suficiente para reparar o mal experimentado pelo autor e concitar a r a atuar com mais diligncia em sua atividade profissional. 25
24 SAVI, Sergio. Responsabilidade Civil Por Perda da Chance. 2 ed. So Paulo: Atlas. 2009, p. 50.
25 SAVI, Sergio. Responsabilidade Civil Por Perda da Chance. 2 ed. So Paulo: Atlas. 2009, p. 49.
Nessa esteira, a determinar que muitos tribunais esto aplicando a perda da chance apenas a ttulo de dano moral, cite-se um julgado do seguinte caso:
RESPONSABILIDADE CIVIL. ENSINO PARTICULAR. DANO MORAL E MATERIAL. REPROVAO DE ALUNA. Comprovada a irregularidade na reprovao da aluna, qual no foi oportunizada adequada recuperao teraputica, com perda da chance de ser aprovada e rompimento de seu equilbrio psicolgico, impe-se seja indenizado o dano moral sofrido. A frustrao dos pais, porm, no constitui dor passvel de reparao, nas circunstncias. Dano material afastado. Apelo provido em parte. 26
No caso colacionado no julgado acima, uma estudante teria ficado em recuperao por no ter alcanado nota suficiente para a aprovao direta em portugus. Em razo do inadequado processo de recuperao teraputica, ela teria perdido a chance de ser aprovada, foi reprovada e, com isso, perdeu um ano de sua vida, contato com os amigos de infncia etc. Assim, a sentena julgou os pedidos improcedentes e o Tribunal a reformou, parcialmente, para condenar a instituio de ensino ao pagamento de 30 (trinta) salrios mnimos, a ttulo de danos morais, pelo fato de a estudante ter perdido a chance de aprovao na referida matria. Nas decises supramencionadas, pode-se entender que ambas tiveram o pedido de indenizao por dano material negado. Data vnia, parece ser mais cmodo aos magistrados conceder apenas o dano moral, embora vinculado ao crivo do juiz, no envolvendo, em regra, um labor mais complicado a ser buscado caso houvesse a condenao aos danos materiais. Em face das dificuldades a serem enfrentadas pelo julgador, inclusive, em relao grande responsabilidade de aferir, de acordo com as provas dos autos, se ocorreu ou no a perda da chance e qual a porcentagem da probabilidade de ter-se efetivado, de maneira equnime, acrescido do nus da carncia normativa referente ao procedimento quantitativo do valor reparatrio, torna-se, ento, menos temerrio conceder apenas os danos morais oriundos do evento danoso. Todavia, outro fator determinante para o indeferimento do dano material a no compreenso e ausncia de domnio sobre o contedo da teoria, o que repercute na insegurana do juiz ao decidir a lide. Destarte, para evitar
26 TJRS, Apelao Cvel n70007261795, 5Cmara Cve l, Rel. Ds. Leo Lima, data de julgamento. em 27/11/2003. arbitrariedades, concedem-se apenas os danos morais, matria mais familiarizada entre os magistrados. Vale reforar que, para os autores que defendem o posicionamento de que a indenizao pelo dano material teria vis de dano emergente, dentre os quais Sergio Savi 27 , os mesmos o fazem no sentido de entenderem que a chance j fazia parte do patrimnio do lesado no momento da ocorrncia da leso. Abstrai-se desta corrente, ento, que tais autores esto tratando a perda da chance como algo preciso, e no probabilstico. Quanto natureza jurdica da teoria francesa, outra corrente assegura que a perda da chance seria indenizvel por danos morais, e, quando contiver carter patrimonial, se enquadraria como espcie de lucros cessantes. Esta posio a mais clssica, defendida pelo Desembargador Custdio Tostes e pelo renomado doutrinador Jos Dias Aguiar 28 , pois afirma que a perda da chance guarda relao com o lucro cessante, no sentido de que este ltimo tambm aplica um juzo de probabilidade. Em consonncia com o disposto nos artigos 402 e 403 do Cdigo Civil de 2002, lucro cessante o que o indivduo deixou de ganhar. 29
Para corroborar esse entendimento mais tradicionalista, cite-se um julgado em que o magistrado aplicou a perda da chance no que tange aos danos materiais como lucro cessante:
DEFEITO NA PRESTAO DO SERVIO MDICO-HOSPITALAR MUNICIPAL - TEORIA DO RISCO ADMINISTRATIVO.(...) Laudo pericial conclusivo no sentido de que houve nexo de causalidade, o que se confirma diante do conjunto probatrio, no tendo o municpio se esforado para demonstrar que agiu adequadamente na realizao do exame causador do dano.(...) Orientao predominantemente em matria de falha mdica ou hospitalar. Aplicao da teoria da perda de uma chance. Precedentes do
27 SAVI, Sergio. Responsabilidade Civil Por Perda da Chance. 2 ed. So Paulo: Atlas. 2009, p. 60
28 AGUIAR DIAS, Jos de. Da Responsabilidade Civil. 10. ed., Rio de Janeiro: Forense, 1995, p. 297.
29 BRASIL. Lei 10.406 de 10 de janeiro de 2002 que institui o Cdigo Civil. Publicada no Dirio Oficial da Unio
STJ. Configurao dos danos moral, esttico e material, este, no tocante ao lucro cessante. 30
Os autores que consideram o dano material da teoria francesa como lucro cessante respaldam este entendimento por considerarem que aquilo que a vtima deixou de lucrar consistiria num futuro lucro esperado, de que o lesado iria auferir. Entretanto, percebe-se que tais autores se equivocam quando assim entendem, pois lanam mo de um critrio de certeza para um instituto que deve ser tratado por um juzo de probabilidade. Alm destas citadas correntes, ainda existe aquela que coloca a perda da chance como terceira espcie de responsabilidade civil, entre os lucros cessantes e danos emergentes, no que tange indenizao de cunho patrimonial, e a ttulo de dano moral quando a reparao for leso imaterial. Esta corrente coloca a perda de uma chance como sendo nova forma de responsabilidade civil. 31
Frise-se que o ponto aqui defendido, data vnia, de ser a perda da chance uma terceira modalidade de reparao na esfera da responsabilidade civil. Para corroborar, Silvio de Salvo Venosa afirma que, "a denominada 'perda de uma chance' pode ser considerada uma terceira modalidade nesse patamar, a meio caminho entre o dano emergente e o lucro cessante". 32
O autor Geraldo Veras Ferreira Junior se posiciona no mesmo sentido:
Se a perda de uma chance for enquadrada como dano emergente ou lucro cessante, ter o autor da ao que comprovar de forma inequvoca que, no fosse existncia do ato danoso, o resultado teria se consumado, com a obteno da chance pretendida, o que impossvel. Afirmar-se que, como o
30 Apelao Cvel de n 2008.001.20957 da comarca do Rio de janeiro. Des. Relator. Custdio Tostes data do Julgamento em 6-8-2008
31 Dentre os defensores desta corrente, esto os autores Silvio de Salvo Venosa, Sergio Cavalieri Filho, Geraldo Veras Ferreira.
32 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil. 6. ed. So Paulo: Atlas v. IV. p. 272.
fato de que, se a vitria no pode ser provada e confirmada, o mesmo ocorre em relao ao insucesso da obteno do resultado esperado
. 33
O autor Sergio Savi, conforme supramencionado, posicionou-se no sentido de que a indenizao de cunho patrimonial pela perda da chance possui carter de dano emergente; contudo, em sua obra, o mesmo assegura:
No caso de lucros incessantes, o autor dever fazer prova no do lucro cessante em si considerado, mas dos pressupostos e requisitos necessrios para a verificao deste lucro. J nas hipteses de perda de uma chance, permanece-se no campo do desconhecido, pois em tais casos, o dano final , por definio, indemonstrvel, mesmo sob o aspecto dos pressupostos de natureza constitutiva. 34
Diante do exposto e respaldado, o enquadramento do dano patrimonial da perda da chance no cabe ao dano emergente nem aos lucros cessantes, face probabilidade e no certeza de obteno do resultado esperado. Conforme acima mencionado, esta pesquisa se filia ao entendimento de que o instituto constitui uma terceira espcie intermediria de dano, entre o dano emergente e o lucro cessante, conforme preceitua o autor Silvio Salvo Venosa. Desta feita, ntido que, alm da indenizao material, enquadrada nessa terceira espcie (sui generis) de responsabilidade civil, o lesado pode sofrer dano moral, sendo passvel tambm de reparao. Igualmente, no se pode esquecer de que o ato ilcito que gerou a indenizao pela perda de uma chance pode acarretar outros prejuzos materiais por dano emergente propriamente dito, passveis de indenizao. Para exemplificar, o autor Geraldo Veras Ferreira Junior destaca:
33 JUNIOR, Geraldo Veras Ferreira. A revoluo da responsabilidade civil sobre o aspecto da teoria da perda de uma chance. Disponvel em: http://jus.uol.com.br/revista/texto/17194/a- revolucao-da-responsabilidade-civil-sobre-o-aspecto-da-teoria-da-perda-de-uma-chance. Acesso em: 22 de julho de 2011.
34 SAVI, Sergio. Responsabilidade Civil Por Perda da Chance. 2 ed. So Paulo: Atlas. 2009, p. 60.
Exemplo de um praticante de atletismo que est a poucos metros da bandeirada final que lhe daria, com sria chance, a vitria em primeiro lugar, mas que agarrado por uma pessoa que o impede de continuar na disputa. Com esse ato retira-se a oportunidade de ser vitorioso. H prejuzo pela perda da chance e por danos morais, mas esse atleta pode ainda ficar traumatizado e doente e ter que se submeter a srio tratamento mdico e psicolgico para poder voltar a correr, pois o abalo foi to grande que atingiu a sade fsica e psquica do mesmo. Com as despesas desse tratamento dever arcar o autor do ato, como evidente, que tem natureza de dano emergente. 35
Portanto, com fulcro nos autores acima destacados, que no se pode considerar que a teoria da perda da chance, quando aplicada aos casos de prejuzos patrimoniais, ter vis de lucro cessante ou dano emergente. Isto porque, na referida teoria, a vantagem que se espera alcanar atual; no entanto, incerta, pois o que se analisa a potencialidade de uma perda e no o que a vtima efetivamente deixou de ganhar (lucro cessante) ou o que efetivamente perdeu (dano emergente). Assim, quando da aplicabilidade do instituto, tem o magistrado que aferir com maestria se o dano material sofrido pela parte tem vis de lucro cessante ou dano emergente, ou se somente constitui dano patrimonial, oriundo da perda da chance. O lesado, frise-se, pode ser ressarcido por perda da chance de cunho moral e material conjuntamente, alm do dano material por lucro cessante ou dano emergente propriamente dito. Urge destacar que poder haver a condenao do lesador por danos morais e materiais, sendo este ltimo dividido em dano emergente e lucros cessantes, alm da reparao por danos materiais resultantes da perda da chance, o que no configurar o bis in idem, visto que os resultados lesivos obtidos com o ato ilcito geraram resultados e danos diversos. Os entendimentos aqui demonstrados so tnues; porm, o posicionamento defendido pelo magistrado pode dar ao lesado uma deciso mais favorvel ou menos favorvel, j que, por falta de legislao especfica, e por falta
35 JUNIOR, Geraldo Veras Ferreira. A revoluo da responsabilidade civil sobre o aspecto da teoria da perda de uma chance. Disponvel em: http://jus.uol.com.br/revista/texto/17194/a- revolucao-da-responsabilidade-civil-sobre-o-aspecto-da-teoria-da-perda-de-uma-chance. Acesso em: 22 de julho de 2011.
de pacificao da natureza jurdica do instituto na jurisprudncia, a forma de sua aplicao ficar a critrio do juiz.
3 CONCLUSO Pode-se concluir, pelo trabalho apresentado, que a perda da chance, instituto oriundo da Frana, ganhou campo de aplicabilidade no cenrio jurdico brasileiro. Consiste a teoria em uma forma de ressarcir o lesado pela vantagem frustrada, ou pelo prejuzo auferido, desde que as chances de se obter essa vantagem sejam srias e reais, atravs do juzo de probabilidade e razoabilidade, que dever ser aferida pelo magistrado diante do caso. Para que no ocorra o enriquecimento de uma parte, nem a leso sem reparao para outra, a proporcionalidade um dos critrios fundamentais para aplicao da teoria. O critrio de proporcionalidade, para a aplicao da perda da chance, deve ser igual ou superior a 50% de chances de obter a vantagem ou evitar o prejuzo. Caso no esteja presente essa margem, no haver o dever de compensar; portanto, nem toda chance perdida ser objeto de indenizao. Vale destacar que, ainda que este juzo de proporcionalidade seja assegurado pela doutrina nacional e estrangeira, h na jurisprudncia casos em que o magistrado no fez uso do mesmo, gerando certa insegurana jurdica; posto que o ressarcimento dos danos pela teoria francesa necessita do preenchimento de critrios basilares, e a sua inobservncia acaba por garantir a determinadas vtimas a reparao de algo que consistiria em uma mera possibilidade, seja de lucro ou de se evitar um prejuzo. Ressalta-se que o que indenizado a possibilidade de galgar uma vantagem ou evitar um prejuzo oriundo do ato ilcito provocado por outrem, e no a perda em si; portanto, a perte d une chance cumulvel com o ressarcimento pelo ato ilcito. A corrente ora defendida, quanto natureza jurdica do instituto, que a perda da chance trata-se de uma terceira modalidade de responsabilidade civil, entre os lucros cessantes e danos emergentes quando se referir a um prejuzo patrimonial, podendo ser cumulada com danos morais. certo que, o que gera maior divergncia na doutrina e na jurisprudncia a natureza jurdica do instituto em questo. Isto ocorre por faltar legislao especfica sobre tal teoria, e a falta de conhecimento dos magistrados acaba por distorcer a chance perdida e confundi-la com outras formas de reparao resguardadas pelas leis ptrias. Desta forma, os magistrados tantas vezes acabam por comprometer a verdadeira inteno da teoria, que garantir a reparao integral dos danos, o que constitui um dos pilares de sustentao do instituto da responsabilidade civil. Neste contexto, alm da teoria clssica da perda da chance, que a chance de obter uma vantagem futura e frustrao da chance de evitar um dano que aconteceu, foi desenvolvida a perda da chance por falta de informao. Esta ltima foi uma inovao, aplicada principalmente s relaes contratuais abarcadas pelo Cdigo de Defesa do Consumidor, posto que a falta de informao prestada por quem deveria gera ao lesado um dano provocado por ele mesmo, mas por desconhecer uma informao que seria indispensvel para a tomada de uma deciso. Como exposto, a teoria pode ser aplicada em vrias searas do Direito, e requer um conhecimento mais apurado dos aplicadores do direito para ser utilizada nos casos concretos, e para que no ocorra o desvirtuamento do instituto que, como dito, por falta de uma noo mais precisa acerca dos pressupostos que devem ser preenchidos para apurao da teoria, concedem decises tantas vezes atpicas. Posto isto, verifica-se que a teoria da perda da chance est em estrita consonncia com o ordenamento jurdico brasileiro, pois a clusula geral do artigo 186 do Cdigo Civil e o artigo 5, incisos V e X da Constituio da Repblica garantem ao lesado sua reparao. Logo, a teoria francesa est inserida nesse leque de possibilidades que asseguram a indenizao. Sendo a doutrina e a jurisprudncia, ao lado da lei e dos costumes, fontes do Direito, podem as mesmas ser utilizadas para embasar uma deciso judicial. Negar a aplicao da teoria da perda da chance no ordenamento jurdico brasileiro, desta forma, seria o mesmo que negar a proteo a um dos direitos fundamentais consagrados no texto constitucional, bem como a aplicabilidade das clusulas gerais insertas no Cdigo Civil ptrio.
REFERNCIAS
AGUIAR DIAS, Jos de. Da Responsabilidade Civil. 10. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1995. 230 p.
BRASIL. Constituio (1988). Constituio da Repblica Federativa do Brasil, 1988. Braslia: Senado Federal, 1988 292 p.
BRASIL. Cdigo Civil (2002) Lei 10.406 de 10 de janeiro de 2002 que institui o Cdigo Civil. Publicada no Dirio Oficial da Unio.
BRASIL. Cdigo de Defesa do Consumidor (1990). Lei 8.078 de 11 de setembro de 1990 que dispe sobre a proteo do consumidor e da outras providncias. Pulicada no Dirio Oficial da Unio.
BRASIL. Estatuto da Advocacia e a ordem dos Advogados do Brasil (1994). Lei 8.906 de 04 de julho de 1994 que dispe sobre o Estatuto da Advocacia e a ordem dos Advogados do Brasil. Pulicada no Dirio Oficial da Unio.
CARVALHO, Jos Carlos Maldonado. Iatrogenia e Erro Mdico sob o Enfoque da Responsabilidade Civil. 2.ed. Rio de Janeiro: Lmen Juris, 2007. 363 p.
DIAS, Sergio Novais. Responsabilidade Civil do Advogado: Perda de uma Chance. 3. ed. So Paulo: LTr, 2005. 50 p.
FERREIRA, Aurlio Buarque de Holanda. Mini Dicionrio Aurlio Escolar do Sculo XXI. 8. ed. Rio de Janeiro: Fronteia, 2008. 790 p.
FILHO, Srgio Cavaliere. Programa de Responsabilidade Civil. Revisada e atualizada. 9. ed. So Paulo: Atlas, 2010. 77-78 p.
FIUZA, Cesar. Direito Civil: curso completo. 13. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2009. 727 p.
GAGLIANO, Pablo Stolze; FILHO, Rodolfo Pamplona. Novo Curso de Direito Civil: Responsabilidade Civil. III vol. 6. ed. So Paulo: saraiva, 2008. 382 p.
GONALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro: Responsabilidade Civil. Vol. IV. 3. ed. So Paulo: saraiva, 2008. 535 p.
GONDIM, Glenda Gonalves. Responsabilidade civil: teoria da perda de uma chance. In: Revista dos Tribunais. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, outubro de 2005, ano 94, v. 840.p. 23.
JUNIOR, Geraldo Veras Ferreira. A revoluo da responsabilidade civil sobre o aspecto da teoria da perda de uma chance. Disponvel em: <http://jus.uol.com.br/revista/texto/17194/a-revolucao-da-responsabilidade-civil- sobre-o-aspecto-da-teoria-da-perda-de-uma-chance>. Acesso em: 22 jul. 2011.
NETO, Miguel Kfouri. Culpa Mdica e nus da Prova. So Paulo: Revista dos tribunais, 2002. 112 p.
NORONHA, Fernando. Direito das Obrigaes. Volume 1. 2003. 540 p.
NORONHA, Fernando. Responsabilidade civil Por Perda de Chances. In: Revista de Direito Privado. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, julho-setembro de 2005, n23. p. 29.
PEREIRA, Caio Mario da Silva. Responsabilidade Civil. 9. ed. Ver. E atual. Rio de Janeiro: forense, 2002. 360 p. ROSSI, Jlio Csar. Direito Civil: responsabilidade civil. So Paulo: Atlas, 2007. 187 p. SAVI, Srgio. Responsabilidade Civil Por Perda de Uma Chance. 2. ed. So Paulo: Atlas, 2009. 263 p.
SILVA. Rafael Peteffi. Responsabilidade Civil pela Perda de uma Chance. 2. Ed. So Paulo: Atlas, 2009. 124 p.
SEVERO, Sergio. Os Danos Extrapatrimoniais. So Paulo: Saraiva, 1996. 199 p.
VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil. vol. IV. 6. ed. So Paulo: Atlas, 2009. 272 p.