Braslia a. 42 n. 165 jan./mar.

2005 123
Letcia Balsamo Amorim
1. Introduo importncia da
distino entre regras e princpios para
a teoria dos direitos fundamentais
Muito se tem falado e escrito sobre a dis-
tino entre regras e princpios proposta por
Robert Alexy. Mas na verdade, h vrias
referncias a esse autor e sua teoria sem um
estudo realmente aprofundado. O objetivo
deste artigo justamente fazer um estudo
minucioso da teoria de Robert Alexy acerca
da distino entre regras e princpios e co-
lher tambm algumas crticas que foram fei-
tas ao seu trabalho. Talvez esta anlise nos
possibilite entender de vez a distino pro-
posta entre regras e princpios por Alexy e
verificar se ela se faz adequada ao nosso
sistema jurdico.
A Teoria dos Diretos Fundamentais de
Robert Alexy, publicado em 1985, foi o tra-
balho apresentado para sua habilitao na
A distino entre regras e princpios
segundo Robert Alexy
Esboo e crticas
Letcia Balsamo Amorim Mestra em
Direito Pblico UERJ, professora universitria
e advogada.
Sumrio
1. Introduo Importncia da distino
entre regras e princpios para a teoria dos di-
reitos fundamentais. 2. As principais contribui-
es da teoria de Robert Alexy. 3. Critrios tra-
dicionais para a distino entre regras e princ-
pios. 4. Distino proposta por Alexy: os prin-
cpios como comando de otimizao. 4.1. Coli-
ses de princpios e conflitos de regras. 5. O
diferente carter prima faciede regras e princ-
pios. 6. Regras e princpios como razes. 7. Prin-
cpios implcitos. 8. Trs objees ao conceito
de princpio. 9. Algumas crticas e complemen-
taes teoria de Alexy. 10. Concluso.
Revista de Informao Legislativa 124
Faculdade de Direito da Universidade
Georg August em Gotinga.
Diante do novo carter assumido pelos
Direitos Fundamentais, em virtude da posi-
tivao nas constituies modernas como
direitos de vigncia imediata, Alexy se pre-
ocupou em dar a devida interpretao a es-
ses Direitos. A necessidade de mtodos es-
pecficos para interpretao e aplicao dos
direitos fundamentais se dava justamente
pela vagueza das formulaes dos catlo-
gos desses direitos
1
. E alm do mais, as teo-
rias clssicas e o mtodo subsuntivo eram
insuficientes para resolver os delicados pro-
blemas (hard cases) que envolviam esses di-
reitos.
Se a discusso acerca dos Direitos Fun-
damentais no puder apoiar-se mais do que
no texto constitucional e no terreno movedi-
o de sua gnese, haveria que contar com
quase um interminvel e ilimitado debate
de opinies. Para a teoria tradicional (posi-
tivismo relativista, Kelsen, Hart), no haven-
do uma resposta racional pronta e acabada,
retirada do prprio sistema normativo, ca-
beria ao arbtrio ou discricionariedade do
julgador resolver os casos difceis.
Assim, a distino entre regras e princ-
pios constitui a base da justificao jusfun-
damental e um ponto importante para a
soluo de problemas centrais da dogmti-
ca dos direitos fundamentais.
Com essa distino possvel fazer mais
transparentes problemas como o efeito sobre
terceiros e a diviso de competncia entre o
Tribunal Constitucional e o Parlamento.
E ainda, o ponto de partida para res-
ponder a pergunta acerca da possibilidade
e dos limites da racionalidade dos direitos
fundamentais.
Na verdade, diante de um caso difcil, o
juiz no estar desamparado normativa-
mente para decidir. O juiz no poder deci-
dir arbitrariamente, pois dever estar am-
parado pelos princpios jurdicos (que so
normas).
Enfim, a teoria de Alexy contribui ao cum-
primento da tarefa de dar respostas racio-
nalmente fundamentadas s questes vincu-
ladas aos Direitos Fundamentais, com isso,
busca a reabilitao da axiologia prtica ao
sistema jurdico, tornando a teoria dos prin-
cpios uma axiologia isenta de suposies
insustentveis.
Mas no s isso. Na verdade, a teoria
de Alexy acaba por influenciar toda a cin-
cia do direito, fazendo uma verdadeira vi-
ragem metodolgica
2
, modificando os con-
ceitos at ento postos como verdadeiros,
como por exemplo: a teoria das normas jur-
dicas, do sistema jurdico, das fontes nor-
mativas, dos mtodos hermenuticos, das
antinomias entre normas, e sua conseqen-
te forma de resoluo de conflitos, da rela-
o entre direito e moral, entre outras con-
tribuies. Podemos concluir que Alexy um
dos mais importantes precursores da cha-
mada escola ps-positivista.
2. As principais contribuies da teoria
de Robert Alexy
Alexy faz parte de um elenco de autores
3
que acabaram por criar teses que mudaram
consideravelmente a viso da cincia do
direito. A partir de inmeras crticas ao po-
sitivismo jurdico, elaborou-se um novo
modo de pensar o direito; inauguram, por-
tanto, uma nova escola do direito, a do
ps-positivismo. Resumidamente, podemos
apontar as principais contribuies dessa
nova corrente, na qual a teoria de Alexy est
includa:
I. D aos princpios valor normativo.
Com isso derruba as teorias positivistas que
relegavam os princpios a um plano secun-
drio, subsidirio. Tanto as regras como
os princpios tambm so normas, porquan-
to, ambos se formulam atravs de expres-
ses denticas fundamentais, como manda-
mento, permisso e proibio
4
.
II. Reabilitao da razo prtica: bus-
cam-se procedimentos (regras de argumen-
tao)
5
que possam dar respostas racionais
aos hard cases (coliso de princpios), repe-
lindo, assim, as teorias decisionistas do di-
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reito e a discricionariedade postulada pelo
positivismo jurdico
6
; e, ainda, enfatiza a
importncia da pretenso de correo no
raciocnio jurdico
7
.
III. Aproxima a teoria moral teoria do
direito reabilitao da axiologia dos Di-
reitos Fundamentais. A teoria dos princ-
pios oferece um ponto de partida adequado
para atacar as teses positivistas de separa-
o entre Direito e moral (ALEXY, 1997, p.
15) e a positivao dos direitos fundamen-
tais constituem uma abertura do sistema
jurdico frente ao sistema da moral, abertu-
ra que razovel e que pode ser atingida
por meios racionais (ALEXY, 1997, p. 25).
IV. D relevncia crucial dimenso ar-
gumentativa na compreenso do funciona-
mento do direito
8
.
3. Critrios tradicionais para a
distino entre regras e princpios
A distino entre regras e princpios, de
acordo com Alexy (1993, p. 81), de extrema
importncia, pois constitui a base da fun-
damentao jusfundamental e um ponto
importante para a soluo dos problemas
centrais da dogmtica dos direitos funda-
mentais. Sem essa distino, continua o au-
tor, no pode existir uma teoria adequada
dos limites, nem uma teoria satisfatria da
coliso e tampouco uma teoria suficiente
acerca do papel traado pelos direitos fun-
damentais no sistema jurdico.
Alm do mais, essa distino constitui
um ponto de partida para responder per-
gunta acerca da possibilidade e dos limites
da racionalidadeno mbito dos direitos fun-
damentais.
Por todas essas razes, Alexy considera
que a distino entre regras e princpios
um dos pilares fundamentais do edifcio da
teoria dos direitos fundamentais
9
.
Essa distino no nova, mas o que re-
almente h uma desconcertante varieda-
de de distino. A delimitao frente a ou-
tras coisas, como os valores, obscura; a ter-
minologia vacilante.
Na verdade, a doutrina tradicional no
contrape regras e princpios, mas norma e
princpio ou norma e mxima (Esser).
Para Alexy, regras e princpios so
subespcies de normas. Ambos so normas
porque dizem o que deve ser (esto num pla-
no deontolgico e podem ter o funtor de or-
dem, permisso ou proibio). Assim, a dis-
tino entre regras e princpios uma dis-
tino entre dois tipos de normas.
Antes de propor sua distino, Alexy
colheu os critrios mais comuns dessa dis-
tino proposta pelas teorias tradicionais e
assim resumiu:
A generalidade o mais freqentemente
utilizado. Segundo esse critrio, os princ-
pios so normas que possuem um grau de
generalidade mais alto que as regras. Exem-
plo de princpio: liberdade religiosa. Exem-
plo de regra: todo preso tem direito a con-
verter outros presos
10
.
H ainda outros critrios que discutem
a determinabilidade dos casos de aplicao
(Esser); a forma da gnese; segundo este lti-
mo critrio, discute-se, por exemplo, a dis-
tino entre normas criadas e normas de-
senvolvidas (Shuman), o carter explcito do
contedo valorativo (Canaris), a referncia
idia do direito (Larenz) ou a uma lei jurdica
suprema (Wolff) e a importncia para o ordena-
mento jurdico (Peczenik).
Alm do mais, as regras e os princpios
diferenciam-se se so fundamentos de regras
ou se so as prprias regras (Esser), ou se tra-
tam de normas de comportamento ou normas de
argumentao (Gross).
Partindo dessas distines, Alexy elabo-
ra trs teses totalmente diferentes sobre a
distino entre regras e princpios. Seno
vejamos:
1. Tese de que essa distino se faz em vo:
segundo essa tese, a distino entre regras e
princpios intil porque h uma plurali-
dade de similitudes e diferenas, analogias
e dessemelhanas que se encontram dentro
da classe de normas que impossibilita a di-
viso em apenas duas classes. Essa primei-
ra tese, rodeada de ceticismo, entende que
Revista de Informao Legislativa 126
nenhum daqueles critrios unilaterais, em
razo da sua prpria diversidade, serve para
fundamentar uma tal distino.
2. Tese da distino somente de grau: os se-
guidores dessa tese sustentam que o grau
de generalidade o critrio decisivo. Para
Alexy, essa uma tese frgil.
3. Tese da distino no s de grau mas tam-
bm qualitativa: segundo Alexy, essa a tese
correta
11
, que deve substituir as demais te-
ses. Para ele, esse um critrio que pode dis-
tinguir com toda preciso regras e princ-
pios.
4. Distino proposta por Alexy: os
princpios como comando de otimizao
Para Alexy, o ponto decisivo para a dis-
tino entre regras e princpios que princ-
pios so normas que ordenam que algo seja
realizado na maior medida possvel, dentro
das possibilidades jurdicas e reais existen-
tes. Por isso, os princpios so mandados
de otimizao
12
, que esto caracterizados
pelo fato de que podem ser cumpridos em
diferentes graus e que a medida devida de
seu cumprimento no s depende das pos-
sibilidades reais como tambm das jurdi-
cas. O mbito do juridicamente possvel de-
terminado pelos princpios e regras opos-
tas.
Por outro lado, as regras so normas que
s podem ser cumpridas ou no
13
. Se uma
regra vlida, ento h de fazer exatamente
o que ela exige, sem mais nem menos. Por
isso, as regras contm determinaes (defini-
tivas) no mbito do ftico e juridicamente
possvel. Por essa distino, alguns autores
chegam concluso que, enquanto poss-
vel utilizar o mtodo subsuntivo para a apli-
cao de uma regra, esse mtodo ser ina-
dequado para a aplicao de um princpio,
da a necessidade de outros mtodos her-
menuticos para aplicao dos princpios
14
.
Isso significa que a diferena entre re-
gras e princpios qualitativa e no de grau.
E, por fim, Alexy conclui que toda norma ou
bem uma regra ou um princpio. Nota-se, pois,
que a distino reside na prpria estrutura
dos comandos normativos e no somente
na sua extenso ou generalidade das pro-
posies de dever-ser (BUSTAMANTE,
2002, p. 3).
4.1. Colises de princpios e conflitos de regras
A distino entre regras e princpios se
mostra de maneira mais clara nas colises
de princpios e nos conflitos de regras.
certo que pode ocorrer que duas normas
(princpios ou regras), aplicadas indepen-
dentemente, conduzam a resultados incom-
patveis, ou seja, pode haver dois juzos de
dever-ser contraditrios. Mas a diferena
est na forma como solucionar o conflito.
O conflito de regras
Um conflito entre regras s pode ser so-
lucionado introduzindo em uma de suas
regras uma clusula de exceo que elimina o
conflito ou declarando invlida, pelo menos,
uma das regras. Exemplos: 1. proibido
abandonar a sala antes que soem os sinos.
2. Deve-se abandonar a sala em caso de alar-
me de incndio. Se, todavia, no houver so-
ado o sinal de sada e se for dado o alarme
de incndio, essas regras conduzem a ju-
zos concretos de dever-ser contraditrios
entre si. E esse conflito solucionado acres-
centando uma clusula de exceo na pri-
meira regra para o caso de alarme de incn-
dio.
Se no for possvel introduzir uma clu-
sula de exceo, pelo menos uma das regras
tem que ser declarada invlida e, com isso,
eliminada do ordenamento jurdico. O con-
flito de regras se opera no nvel da validade
jurdica, que no comporta graus; uma nor-
ma vale ou no vale juridicamente. Quando
uma regra vale e aplicvel a um caso, sig-
nifica que vale tambm sua conseqncia
jurdica.
Nesse caso, na escolha de qual regra deve
ser eliminada, deve-se utilizar regras de so-
luo de conflitos tais como lex posterior
derogat legi priori e lex specialis derogat legi
generali, mas tambm possvel proceder de
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acordo com a importncia das regras em
conflito.
O que necessrio ressaltar que a deci-
so sobre o conflito de regras uma deciso
acerca da validez.
A coliso de princpios
As colises de princpios devem ser so-
lucionadas de maneira totalmente distinta.
Quando dois princpios esto em coliso,
um dos dois princpios tem que ceder ante o
outro. Mas isso no significa declarar inv-
lido o princpio desprezado nem que no
princpio desprezado haja que ser introdu-
zida uma clusula de exceo. O que vai
determinar qual o princpio que deve ceder
sero as circunstncias. Isso quer dizer que,
nos casos concretos, os princpios tm dife-
rentes pesos e que prevalece o princpio com
maior peso.
Enquanto o conflito de regras se resolve
na dimenso da validade, a coliso de prin-
cpios considerando que s podem colidir
princpios vlidos tem lugar mais alm da
validade, resolve-se na dimenso do peso.
Exemplos da soluo de colises de prin-
cpios oferecem-nos as numerosas ponde-
raes de bens realizadas pelo Tribunal
Constitucional. Ex.: incapacidade processu-
al
15
e caso Labach.
a) A lei da coliso
Na ponderao entre dois princpios, de
mesma categoria abstrata, deve-se observar
qual dos princpios possui maior peso no
caso concreto. Essa relao de tenso no
pode ser solucionada no sentido de dar uma
prioridade absoluta a um dos princpios
garantidos pelo Estado. Assim, o conflito
deve ser solucionado por meio de uma pon-
derao dos interesses opostos, ou seja, uma
ponderao de qual dos interesses, abstrata-
mente do mesmo nvel, possui maior peso dian-
te as circunstncias do caso concreto.
Os dois princpios conduzem a uma con-
tradio. Isso significa que cada um deles
limita a possibilidade jurdica do cumpri-
mento do outro. Essa situao no soluci-
onada declarando que um de ambos princ-
pios invlido e deve ser eliminado do sis-
tema jurdico. Tampouco se soluciona in-
troduzindo uma clusula de exceo em um
dos princpios de forma tal que em todos ca-
sos futuros esse princpio tenha que ser con-
siderado como uma regra satisfeita ou no.
A soluo da coliso consiste em, tendo
em conta as circunstncias do caso, estabe-
lecer entre os princpios uma relao de pre-
cedncia condicionada. A determinao da re-
lao de precedncia condicionada consis-
te em, tomando em conta o caso, indicar as
condies segundo as quais um princpio
precede ao outro. E, segundo outras condi-
es, a questo da precedncia pode ser so-
lucionada inversamente.
Essa lei significa que no h uma rela-
o entre dois princpios de mesma catego-
ria que seja uma relao de precedncia in-
condicionada abstrata, absoluta; dizer o
contrrio significaria elaborar uma lista de
princpios que sempre prevaleceriam sobre
outros. Na verdade, no h uma hierarquia
formal abstrata entre os princpios; a preva-
lncia de um sobre o outro vai depender das
circunstncias jurdicas e fticas do caso
concreto. Por isso, Alexy diz que s pode
existir relao condicionada, ou concreta,
relativa; e a questo decisiva baixo quais
condies qual o princpio deve prevalecer
e qual deve ceder
16
.
Na verdade, no se fala em precedncia
de um princpio, interesse, pretenso, direito
ou de algum outro objeto similar; mas se men-
cionam condies, segundo as quais se pro-
duz uma leso de um direito fundamental.
A lei de ponderao pode assim ser re-
sumida: as condies segundo as quais um
princpio precede a outro constituem o su-
posto de fato de uma regra que expressa a
conseqncia jurdica do princpio prece-
dente. Essa lei reflete o carter dos princpi-
os como mandados de otimizao entre os
quais, primeiro, no existem relaes abso-
lutas de precedncia e que, segundo, se refe-
rem a aes e situaes que no so quanti-
ficveis. Ao mesmo tempo, constituem a
Revista de Informao Legislativa 128
base para diminuir a fora s objees que
resultam da proximidade da teoria dos prin-
cpios com a teoria dos valores.
b) Fases da ponderao
H alguns passos a serem seguidos para
se fazer a ponderao. por isso que consi-
deramos a teoria de Alexy como procedimen-
tal: (i) primeiro se investigam e identificam
os princpios (valores, direitos, interesses)
em conflito, e quanto mais elementos forem
trazidos mais correto poder ser o resulta-
do final da ponderao; (ii) segundo, atri-
bui-se o peso ou importncia que lhes cor-
responda, conforme as circunstncias do
caso concreto; e (iii) por fim, decide-se sobre
a prevalncia de um deles sobre o outro (ou
outros)
17
.
O resultado da ponderao a deciso
em si, a soluo corretamente argumenta-
da
18
conforme o critrio de que, quanto mai-
or seja o grau de prejuzo do princpio que
h de retroceder, maior h de ser a impor-
tncia do cumprimento do princpio que
prevalece (SANTIAGO, 2000, p. 49).
Devemos sempre lembrar, antes de inici-
ar qualquer ponderao, que nenhum prin-
cpio deve ser invlido e nenhum tem prece-
dncia absoluta sobre o outro. Mas pode ser
formulada uma regra de procedncia geral
ou bsica quando se determina em quais
circunstncias especiais um princpio deve
ceder ao outro; uma clusula ceteris paribus
que permite estabelecer excees
19
.
5. O diferente carter prima
facie de regras e princpios
Uma primeira propriedade importante
que resulta do que at aqui foi dito o dife-
rente carter prima facie das regras e princ-
pios.
Os princpios ordenam que algo deva ser
realizado na maior medida possvel, tendo
em conta as possibilidades jurdicas e fti-
cas. Portanto, no constituem mandados
definitivos, mas s prima facie. Do fato de
que um princpio valha para um caso no
se infere que o que o princpio exige para
esse caso valha como resultado definitivo.
Os princpios apresentam razes que podem
ser desprezadas por outras razes opostas.
O princpio no determina como h de se
resolver a relao entre uma razo e sua
oposta.
Totalmente distinto o caso das regras.
Como as regras exigem que se faa exata-
mente o que nelas se ordena, contm uma
determinao no mbito das possibilidades
jurdicas e fticas. Essa determinao pode
fracassar por impossibilidade jurdica ou
ftica, o que pode conduzir a sua invalidez;
mas se tal no o caso, vale, ento, definiti-
vamente o que a regra disse.
Por isso, poderia pensar-se que todos os
princpios tm um mesmo carter prima fa-
cie e todas as regras um mesmo carter defi-
nitivo. Esse modelo, que defendido por
Dworkin, criticado por Alexy, por ser de-
masiado simples.
assim que Alexy constri sua teoria,
incluindo no modelo tudo-ou-nada das re-
gras a possibilidade de introduzir uma
clusula de exceo. Quando isso sucede, a
regra perde seu carter definitivo para a
deciso do caso. A introduo de uma clu-
sula de exceo pode ocorrer sobre a base
de um princpio. E, contra o que pensa
Dworkin, as clusulas de exceo introdu-
zveis nas regras sobre a base de princpios
nem sequer so teoricamente enumerveis
(talvez poderamos dizer que nesse ponto,
especificamente, Alexy assume a possibili-
dade das regras, em casos muito excepcio-
nais). Nunca se pode estar seguro de que,
em um novo caso, no haja que introduzir
uma nova clusula de exceo; lembrando
que possvel que o prprio sistema possa
proibir a limitao das regras mediante a
introduo de clusulas de exceo (ex.: di-
reito penal, em que proibida a interpreta-
o restritiva ou reduo teleolgica).
Nos casos em que possvel introduzir
clusulas de exceo, a regra vai perder seu
carter definitivo. Mas o carter prima facie
que adquirem, pela perda do carter defini-
Braslia a. 42 n. 165 jan./mar. 2005 129
tivo, totalmente distinto do carter prima
facie dos princpios.
O carter prima facie dos princpios pode
reforar-se introduzindo uma carga de ar-
gumentao em favor de determinados prin-
cpios ou determinados tipos de princpios.
Mas o carter prima facie das regras, que se
apia no fato de uma disposio j tomada
autoritativamente ou transmitida, algo
basicamente diferente e essencialmente
mais forte. (Na verdade, acredito que as re-
gras tm uma pretenso de definitividade,
ou seja, nos casos normais, as regras so
definitivas, e os princpios no tm essa pre-
tenso).
6. Regras e princpios como razes
As reflexes at aqui apresentadas mos-
tram que as regras e os princpios so ra-
zes de tipos diferentes. Os princpios so
sempre razes prima facie; as regras, a menos
que se haja estabelecido uma exceo, so
razes definitivas.
Alexy considera que as normas so ra-
zes para aes e que regras e princpios
so razes para normas.
Um dos critrios clssicos da distino
entre regras e princpios qualifica os princ-
pios como razes (fundamento) para as re-
gras e s para elas. Se esse critrio for corre-
to, os princpios no podem ser razes ime-
diatas para juzos concretos do dever-ser.
primeira vista, parece algo plausvel a con-
cepo segundo a qual os princpios so
razes para as regras e as regras razes para
juzos concretos de dever-ser (normas indi-
viduais). No entanto, essa uma viso bem
simplista ou at mesmo incorreta. Tambm
as regras podem ser razes para as regras e
os princpios podem ser razes para juzos
concretos do dever-ser.
7. Princpios implcitos
O fato de que normas surgidas natural-
mente podem ser contrapostas s normas
criadas se deve ao fato de que os princpi-
os no necessitam ser estabelecidos explici-
tamente, mas tambm podem ser derivados
de uma tradio de normaes detalhadas
e de decises judiciais que, geralmente, so
expresses de concepes difundidas de
como deve ser o direito.
8. Trs objees ao conceito de princpio
Antecipando os seus crticos, Alexy ana-
lisa algumas objees que podem ser elabo-
radas diante de sua teoria. Vejamos estas
objees:
1. A invalidade dos princpios: essa ob-
jeo diz que haveria colises de princpios
solucionveis mediante a declarao de in-
validez de um dos princpios. Ex.: princpio
da discriminao racial. O princpio da dis-
criminao racial mostra que, tambm em
certos casos, os princpios podem apresen-
tar a questo da validez, ainda quando esse
problema surja raras vezes. No campo da
validade, trata-se sempre de saber o que
deve ser colocado dentro ou fora do ordena-
mento jurdico.
Ora, o conceito de coliso de princpios
pressupe a validade dos princpios que
entram em coliso. Por ele, a referncia
possibilidade de catalogar os princpios
como invlidos no afeta a teoria da coli-
so, seno que simplesmente revela um de
seus pressupostos.
2. Princpios absolutos: nesse caso, tra-
tamos de princpios que so sumamente for-
tes, ou seja, de princpios que em nenhum
caso podem ser desprezados por outros. Se
houver princpios absolutos, o teorema da
coliso no aplicvel.
Mas Alexy considera fcil argumentar
contra a validez de princpios absolutos em
um ordenamento jurdico que reconhece di-
reitos fundamentais. Os princpios podem
referir-se a bens coletivos e a direitos indivi-
duais. Quando um princpio se refere a bens
coletivos e absoluto, as normas de direito
fundamental no podem fixar-lhe nenhum
limite jurdico. Portanto, at onde chegue o
princpio absoluto, no pode haver direitos
Revista de Informao Legislativa 130
fundamentais. Quando o princpio absolu-
to se refere a direitos individuais, sua falta
de limitao jurdica conduz concluso
de que, em caso de coliso, os direitos de
todos os indivduos fundamentados pelo
princpio tm de ceder diante do direito de
cada indivduo fundamentado pelo princ-
pio, o que contraditrio. Portanto, vale o
enunciado segundo o qual os princpios
absolutos ou bem no so conciliveis com
os direitos individuais ou s o so quando
os direitos individuais fundamentados por
eles no correspondem a mais de um s su-
jeito jurdico.
No entanto, poderamos pensar que h
um princpio absoluto: o da dignidade hu-
mana. A razo dessa impresso que a nor-
ma da dignidade da pessoa humana tra-
tada, em parte, como regra e, em parte, como
princpio; e tambm pelo fato de que, para o
princpio da dignidade humana, existe um
amplo grupo de condies de precedncia,
nas quais h um alto grau de segurana
acerca de que, de acordo com elas, o princ-
pio da dignidade da pessoa precede aos
princpios opostos. Assim, absoluto no o
princpio da dignidade humana, mas a re-
gra, que, devido a sua abertura semntica,
no necessita de uma limitao com respei-
to a nenhuma relao de preferncia rele-
vante. O princpio da dignidade da pessoa,
por sua vez, pode ser realizado em diferen-
tes graus.
3. A amplitude do conceito de princpio:
os princpios podem referir-se tanto a direi-
tos individuais como a bens coletivos. O fato
de que um princpio se refira a esse tipo de
bem coletivo significa que ordena a criao
ou manuteno de situaes que satisfaam,
numa medida mais alta possvel, de acordo
com as possibilidades jurdicas e fticas,
critrios que vo mais alm da validez ou
satisfao de direitos individuais.
Dworkin concebe o conceito de princ-
pio de maneira mais estreita. Segundo ele,
princpios so s aqueles individuais. As
normas que se referem a direitos as chama
de policies. Sem dvida, a diferena entre
direitos individuais e bens coletivos im-
portante. Mas no necessrio nem funcio-
nal ligar o conceito de princpios ao concei-
to de direitos individuais.
9. Algumas crticas e complementaes
teoria de Alexy
Apesar do grande sucesso e acolhimen-
to por vrios ordenamentos da distino
qualitativa ou estrutural entre regras e prin-
cpios elaborada por Alexy, autores da mais
especializada e respeitada doutrina vm
fazendo algumas objees referida tese. As
crticas ora negam por completo a existn-
cia da distino (no haveria regras e prin-
cpios, mas to-somente diferentes usos
ou aplicaes de normas jurdicas), ora
discordam to-somente da existncia de
uma diferena quanto estrutura lgica dos
comandos normativos, ou seja, a nica
distino entre regras e princpios continu-
aria sendo a do grau de generalidade
(BUSTAMANTE, 2002, p. 2). Vejamos
algumas dessas crticas:
Dworkin j havia antecipado que a dis-
tino entre regras e princpios no to
clara. Afinal, muitas normas que possuem
conceitos indeterminados, termos como ne-
gligente, injusto ou relevante, fazem
depender a aplicao das regras dos fins
que aparecem nos princpios e, dessa for-
ma, convertem as regras em algo muito pa-
recido com princpios.
Gnter (apud ALEXY, 2000, p. 299) faz
parte de uma corrente doutrinria que acre-
dita no existirem princpios, mas ape-
nas normas que so usadas de diferentes
maneiras. Segundo esse autor, a diferena
entre regras e princpios no uma diferen-
a estrutural, mas uma diferena de tipos
de uso. Alexy (2000, p. 299) chega a reco-
nhecer que Gnter est correto em dizer que,
em determinados casos, no fcil decidir
se a norma deve ser tratada como regra ou
como princpio. E reconhece que essa uma
questo de interpretao, e pode acontecer
de no haver um critrio para suprir de
Braslia a. 42 n. 165 jan./mar. 2005 131
maneira simples e clara respostas a esses
casos. Mas para Alexy essa no uma obje-
o que destrua sua teoria estrutural dos
princpios
20
.
Habermas elabora suas objees apon-
tando que o mtodo usado por Alexy nas
solues de coliso de princpios um m-
todo axiolgico
21
e afirma no ser possvel
confundir valores com normas. Habermas
(apud GRAU, 2002, p. 162) observa que as
normas (princpios) obrigam seus destina-
trios igualmente, sem exceo, a cumpri-
rem as expectativas generalizadas de com-
portamento, enquanto os valores devem ser
entendidos como preferncias intersubjeti-
vamente compartilhadas.
Valores expressam a preferenciabi-
lidade de bens pelos quais se consi-
dera, em coletividades especficas, que
vale a pena lutar e que so adquiridos
ou realizados mediante aes dirigi-
das a determinadas finalidades. As
normas surgem com uma pretenso
de validade binria: ou so legtimas
ou ilegtimas. Os valores, em contra-
posio, firmam relaes de prefern-
cia que nos dizem que certos bens so
mais atrativos que outros: da pode-
mos concordar mais ou menos com
uma sentena avaliativa. Normas e
valores, portanto, diferem-se entre si,
primeiramente, por suas referncias,
respectivamente, ou a aes obrigat-
rias ou a aes teleolgicas; em segun-
do lugar, os cdigos ou binrio ou
gradual de suas pretenses de vali-
dade; em terceiro, por seu carter ou
absoluto ou relativo; e por fim, pelos
critrios que os complexos de siste-
mas de normas tm que cumprir em
face dos requeridos dos sistemas de
valores.
Assim, para Habermas, a prestao jurisdi-
cional (prtica decisria judicial) orientada
por princpios tem que decidir qual preten-
so e qual conduta so corretas em um dado
conflito e no equilibrar bens ou relacio-
nar valores. E por fim afirma que a validade
jurdica do juzo tem o sentido deontolgico
de um comando, e no o sentido teleolgico
do que podemos alcanar sob dadas circuns-
tncias no horizonte de nossos desejos.
Pietro Sanchis
22
um dos autores que
mais recentemente trata da distino entre
regras e princpios. adotada a seguinte
posio: (i) quem sustenta que dentro do
direito existem duas classes de ingredien-
tes integrantes inteiramente distintos as
regras e os princpios (o que sustentado
por Alexy) deve demonstrar que h algu-
ma diferena estrutural ou morfolgica en-
tre ambos, que possvel identificar algum
trao que se manifesta sempre que estamos
diante de um princpio e jamais nas regras;
(ii) se algum sustenta, pelo contrrio, que
os mesmos enunciados podem s vezes fun-
cionar como regras, s vezes como princpi-
os, mas que a operatividade ou maneira de
funcionar substancialmente distinta, en-
to a diferena qualitativa entre ambos no
tem origem no direito, mas na argumenta-
o ou na dico de Alexy no lado passi-
vo do direito; regras e princpios no aludi-
riam a duas classes de enunciados norma-
tivos, mas a dois tipos de estratgias inter-
pretativas.
E prossegue: o que faz com que uma nor-
ma seja um princpio no o seu enunciado
lingstico, mas o modo de resolver seus
eventuais conflitos: se, em coliso com uma
determinada norma, cede sempre ou triun-
fa sempre, estaremos diante de uma regra;
se, em coliso com outra norma, cede ou tri-
unfa conforme os casos, estaremos diante
de um princpio.
Concluindo: a diferena entre regra e
princpio, para Pietro Sanchs, surge exclu-
sivamente no momento da interpretao/
aplicao.
E termina por dizer que a tcnica dos
princpios aplicvel sempre, e no s na
presena de enunciados normativos dota-
dos de certas caractersticas, porque sem-
pre est ao alcance do juiz transformar em
princpios as regras que sustentam a posi-
o de cada parte.
Revista de Informao Legislativa 132
Para Jos Maria Rodriguez de Santiago,
o dualismo (regras e princpios) resultante
parece mais formalmente brilhante que ajus-
tado realidade do Direito (SANTIAGO,
2000, p. 45). Segundo esse autor, nem a se-
parao entre princpios e regras qualita-
tiva, nem tampouco categorial a diferena
entre subsuno e ponderao como mto-
dos de aplicao do direito. Ele critica a fra-
se categrica de Alexy que toda norma ou
uma regra ou um princpio. A crtica se
faz porque o prprio Alexy reconhece que
h normas que possuem um duplo car-
ter, ou seja, so ao mesmo tempo regra e
princpio, como por exemplo a dignidade
da pessoa humana. Isso incompatvel com
a contundente afirmao de que toda nor-
ma ou uma regra ou um princpio.
Alm do mais, o autor diz que as regras
nem sempre sero subsumidas ao fato. Por
exemplo, Alexy considera que a norma
deve-se virar esquerda uma regra, e
deve ser subsumida aos casos ordinrios,
mas na verdade essa regra pode ser subme-
tida a mtodos tpicos da ponderao de
princpios, como por exemplo se um indiv-
duo est levando uma senhora prestes a dar
luz e a nica maneira de se chegar ao hos-
pital passando justamente pela direita.
Recorda-se que Alexy sustenta que o mbi-
to do juridicamente possvel para cada prin-
cpio determinado por outros princpios e
regras contrrias. E, desde o momento em
que se aceita que um princpio pode concor-
rer com uma regra, j no cabe conceber esta
ltima em termos concludentes, de maneira
que s pode ser cumprida ou no cumpri-
da. Se os princpios se caracterizam porque,
ao entrar em conflito, admitem um cumpri-
mento simultneo, merecem a idia de man-
dado de otimizao, algo semelhante h de
ocorrer com as regras entre cujas excees
pode haver princpios desde o momento
em que entrem em conflito com um desses
princpios. Assim, pode-se dizer que as re-
gras tambm podem ser ponderadas
23
.
Por isso Santiago (2000, p. 47) conclui
que h regras, h princpios e h normas
que so predominantemente princpios e
normas que so predominantemente regras.
E acredita, por fim, que no h diferena
qualitativa entre princpios e regras. Como
tampouco cr que haja uma diferena cate-
gorial entre a subsuno e a ponderao
como mtodos de aplicao do direito, afi-
nal, como visto, tambm deve haver ponde-
rao na aplicao de normas que, segundo
a terminologia de Alexy, deveriam ser qua-
lificadas como regra, assim, por exemplo,
em determinados supostos de aplicao de
conceitos normativos indeterminados.
10. Concluso
No podemos negar que a distino en-
tre regras e princpios proposta por Alexy
est sendo largamente difundida nos corre-
dores jurdicos. No entanto, antes de aceit-
la passivamente, deve-se conhec-la siste-
mtica e criticamente para que possamos
adequ-la nossa realidade jurdica.
Este artigo no tem a pretenso de dar
uma resposta definitiva a esta ltima pro-
posta, ou seja, a de adequar a teoria de Alexy
nossa realidade. Pretende-se, neste mo-
mento, dar apenas um primeiro passo e, no
menos relevante, analisar minuciosamente
uma teoria que muito se tem falado, mas que
pouco se sabe verdadeiramente.
Notas
1
Na maior parte das vezes, os princpios care-
cem, em si mesmos, de univocidade de contedo,
possuem clusulas gerais, que eram tidas com fr-
mulas vazias segundo as quais pode-se subsumir
qualquer estado de coisas, deixando, portanto, um
grande espao para a arbitrariedade do intrprete.
2
Na doutrina brasileira, considera-se leitura
obrigatria a respeito dessa viragem metodolgi-
ca feita pela teoria dos princpios a obra de Paulo
Bonavides (1994).
3
Podemos citar como os principais doutrina-
dores precursores dessa corrente, alm de Alexy,
Perelman, Dworkin, Habermas, entre outros.
4
Na verdade, Alexy pertence a uma segunda
etapa da teoria dos princpios, etapa que est mais
preocupada com o aprofundamento da distino
entre princpios e regras. Nessa etapa, no se est
Braslia a. 42 n. 165 jan./mar. 2005 133
querendo provar a fora normativa dos princpios,
pois essa j estava aceita (de acordo com as teorias
de Bachoff, Forsthoff, Larenz), mas determinar cri-
trios objetivos para melhor fundamentar a inter-
pretao e a aplicao baseada neles.
5
O sistema de regras proposto pelo autor
composto por um total de vinte e duas regras e seis
formas de argumento, apresentadas em seu clssi-
co Teoria da argumentao jurdica.
6
Alexy compartilha da preocupao fundamen-
tal de Dworkin de se pensar alternativas discrici-
onariedade judicial.
7
Na obra de Dworkin, no h nenhum procedi-
mento que mostre como se obter a nica resposta
correta, atendo-se o autor a afirmar que isso no
implica a inexistncia de tal resposta. Esta poder,
para Dworkin, ser obtida pelo juiz Hrcules, que
um juiz ideal, munido de todas as informaes e
capacidades necessrias para a sua rdua tarefa
(noo monolgica do juiz ideal). justamente este
ponto de vista que Alexy critica na tese de Dworkin.
E Alexy tenta elaborar um catlogo de regras de
argumentao para que a deciso seja o mais razo-
vel possvel. Por isso dizemos que enquanto a te-
oria de Dworkin material, a de Alexy procedi-
mental, que formula regras ou condies da argu-
mentao prtica racional.
8
justamente no campo da teoria da argu-
mentao que devem ser estudadas as estruturas
da ponderao. Alexy enfatiza que os princpios e
as regras a serem aplicadas no podem, eles mes-
mos, regular a sua aplicao. Por isso, Alexy (1994,
p. 20) prope um sistema de trs nveis: os nveis
das regras e dos princpios devem, certamente, ser
complementados com um terceiro, a saber com uma
teoria da argumentao jurdica, que diz como,
sobre a base de ambos os nveis, possvel uma
deciso racionalmente fundamentada. por isso
que a teoria de Alexy pode ser definida como um
sistema de regras, princpios e procedimentos.
9
Alexy observa que, no poucas vezes, as nor-
mas de direito fundamental so chamadas de prin-
cpios. Isso ocorre normalmente quando se fala
em valores, objetivos, clusulas abertas; mas, por
outro lado, os direitos fundamentais so chama-
dos de regras quando se diz que a Constituio
deve ser levada a srio como lei ou quando se assi-
nala a possibilidade de uma fundamentao de-
dutiva no mbito dos direitos fundamentais. Mas
essa caracterizao no passa de insinuaes. E
Alexy conclui que falta realmente uma distino
precisa entre regras e princpios e sua utilizao
sistemtica. exatamente esse o objetivo dele.
10
Alexy observa que h distino entre genera-
lidade e universalidade. Esta ltima se refere aos
destinatrios e se contrape s normas individuais,
e o conceito oposto, de generalidade, a especiali-
dade.
11
Alexy (1993, p. 15) acaba por dizer que
impossvel formular uma teoria forte do sistema
de princpios (a qual, segundo Alexy, estaria pres-
suposta pela teoria da nica resposta correta de
Dworkin), pois uma teoria forte teria necessaria-
mente que conter todos os princpios, todas as
relaes de prioridade abstratas e concretas. As-
sim, apesar de acreditar que a distino estrutural
a mais adequada, Alexy reconhece que uma
teoria fraca, at porque apenas teorias fracas de
princpios podem ser defendidas. Mas, para que
sua teoria no fique como um mero catlogo de
topoi, Alexy constri suas regras de prioridade prima
faciereguladoras do processo de ponderao.
12
Alexy foi bastante influenciado pela teoria
sobre a distino entre regras e princpios elabora-
da por Dworkin, mas o prprio Alexy aponta algu-
mas distines entre a sua tese e a de Dworkin.
Segundo Alexy (1993, p. 87, nota 27), sua distin-
o, apesar de muito parecida com a de Dworkin,
dela se distingue por tratar os princpios como
mandados de otimizao, no fazer a distino
entre princpios e policies (feita por Dworkin) e ain-
da por atribuir s regras tambm um certo carter
prima facie. Alm do mais, a proposta de Alexy
ser justamente a de completar a teoria de Dworkin
formulando uma teoria procedimental para a ob-
teno da resposta racional.
13
Alexy (1993, p. 84) afirma que, mesmo para
as regras que prescrevem aes que podem ser rea-
lizadas em diferentes graus, tambm haver essa
propriedade (ex: o comportamento negligente
maior ou menor culpa).
14
V-se que Alexy no abandona por completo
a teoria hermenutica tradicional, mas a completa
por ser insuficiente no caso de interpretao e apli-
cao dos princpios.
15
Nesse primeiro exemplo de ponderao trazi-
do por Alexy, trata-se da admissibilidade da reali-
zao de uma audincia oral contra um acusado
que, devido tenso que tais atos trazem consigo,
corre o perigo de sofrer um infarto (coliso entre o
dever do Estado de garantir uma aplicao ade-
quada do direito penal e o interesse do acusado na
salvaguarda dos direitos constitucionais garanti-
dos).
16
Para soluo dessas colises, os tribunais uti-
lizam a metfora do peso. Para Alexy, uma
metfora exatamente porque esses interesses em
conflito no podem ter peso em sentido quantific-
vel. A relao de precedncia demonstra isto: o prin-
cpio P1 tem, num caso concreto, um peso maior
que o princpio oposto P2 quando existem razes
suficientes para que P1 preceda a P2 de acordo
com circunstncias especficas dadas pelo caso con-
creto.
17
No artigo Coliso de direitos fundamentais e
realizao de direitos fundamentais no estado de
Revista de Informao Legislativa 134
Bibliografia
ALEXY, Robert. Derecho erazn prtica. Mxico: Fon-
tamara, 1993.
direito democrtico. Revista de Direito Administrati-
vo, Rio de Janeiro, n. 127, p. 55-66, jul./ set. 1999,
Alexy, a partir da lei de ponderao quanto mais
intensiva uma interveno em um direito funda-
mental tanto mais graves devem ser as razes que
a justifiquem, elabora as trs fases da pondera-
o: (i) na primeira fase, deve ser determinada a
intensidade da interveno; (ii) na segunda fase,
trata-se, ento, da importncia das razes que jus-
tificam a interveno; e (iii) somente na terceira
fase, sucede, ento, a ponderao em sentido estri-
to e prprio. Exemplo do caso tabaco e do caso
padeiro.
18
Alexy d enorme importncia argumenta-
o jurdica e chega a formular regras de argumen-
tao para que se atinja uma deciso razovel.
19
No freqente caso de coliso entre o direito
honra e liberdade de informao, por exemplo, o
tpico que a jurisprudncia constitucional poderia
formular como uma dessas regras deprevalncia con-
dicionada seria: se a informao veraz (no sentido
de cumprimento da carga de diligncia na averi-
guao da verdade) e o assunto de interesse p-
blico, prevalece a liberdade de informao sobre o
direito honra.
20
Aps analisar as objees feitas por Gnter
em relao sua teoria dos princpios, Alexy con-
clui que a distino entre comando para otimizar
(impe uma obrigao que algo deva ser realizado
no maior grau possvel frente s possibilidades
fticas e jurdicas) e comandos para serem otimi-
zados (estes so os objetos a serem ponderados)
o melhor mtodo para capturar a natureza dos
princpios. Nesse caso, os princpios so comandos
a serem otimizados. Ver Alexy (2000, p. 300 et
seq).
21
Habermas faz sua crtica porque para Alexy
as reflexes relativas a valores tambm se aplicam
aos princpios e vice-versa, j que do ponto de vista
estrutural, segundo Alexy (1997, p. 138; 1993, p.
164), em razo da necessidade de ponderao, os
princpios podem ser comparados aos valores.
22
Ver a posio de Sanchs em Eros Roberto
Grau (2002, p. 165 et seq).
23
Mas Alexy admite que as regras tambm tm
um carter prima facie(apesar de ser mais forte que
o carter prima faciedos princpios) justamente quan-
do observa que as regras podem adquirir clusulas
de exceo para solucionar conflitos.
______. Direitos fundamentais no estado constitu-
cional democrtico: para a relao entre direito do
homem, direitos fundamentais, democracia e juris-
dio constitucional. Revista deDireito Administrati-
vo, Rio de Janeiro, n. 217, p. 67-79, jul./ set. 1999.
______. On the structure of legal principles. Ratio
Juris, Bologna, v. 13, n. 3, sept. 2000.
______. Teoria delos derechos fundamentales. Madrid:
Centro de Estudios Constitucionales, 1997.
______. Sistema jurdico y razn prctica. In:
______. El concepto y la validez del derecho y otros
ensayos. Barcelona: Gedisa, 1994.
VILA, Humberto Bergmann. A distino entre
princpios e regras e a redefinio do dever de pro-
porcionalidade. Revista deDireito Administrativo, Rio
de Janeiro, n. 215, 1999.
ATIENZA, Manuel. As razes do direito teorias da
argumentao jurdica: Perelman, Toulmin, MacCor-
mick, Alexy e outros. So Paulo: Landy, 2000.
BONAVIDES, Paulo. Curso dedireito constitucional.
5. ed. So Paulo: Malheiros, 1994.
______. Curso de direito constitucional. 12 ed. So
Paulo: Malheiros, 2002.
BUSTAMANTE, Thomas da Rosa de. A distino
estrutural entre princpios e regras e sua importncia
para a dogmtica jurdica. [S. l.: s. n.], out. 2002. Mi-
meografado.
GALUPPO, Marcelo Campos. Os princpios jurdi-
cos no estado democrtico de direito: ensaio sobre
o modo de sua aplicao. Revista deInformao Le-
gislativa, Braslia, ano 36, n. 143, jul./ set. 1999.
GRAU, Eros Roberto. Ensaio ediscurso sobrea inter-
pretao/aplicao do direito. So Paulo: Malheiros,
2002.
MAIA, Antonio; SOUZA NETO, Cludio Pereira.
Os princpios de direito e as perspectivas de Perel-
man, Dworkin e Alexy. In: PEIXINHO, Manoel
Messias et al. (Org.). Os princpios da Constituio de
1988. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2001.
SANTIAGO, Jos Maria Rodrguez de. La ponderacin
de bienes e intereses den el derecho administrativo.
Madrid: Marcial Pons, 2000.
SILVA, Lus Virglio Afonso da. O proporcional e o
razovel. Revista dos Tribunais, So Paulo, ano 91, v.
798, abr. 2002.
SOUZA NETO, Cludio Pereira. Jurisdio constitu-
cional, democracia eracionalidadeprtica. Rio de Janei-
ro: Renovar, 2002.