Luis Roberto Barroso

DIFERENTES, MAS IGUAIS:

O RECONHECIMENTO JURDICO DAS RELAES HOMOAFETIVAS
NO BRASIL1
INTRODUO
I. Apresentao do problema
II. A progressiva superao do preconceito
Parte I
PR-COMPREENSO DO TEMA E PANORAMA DO DIREITO COMPARADO
III. Orientao sexual, relaes homoafetivas e o papel do Direito e do Estado
IV. A unio estvel entre pessoas do mesmo sexo no direito comparado
Parte II
A CONSTITUIO DE 1988 E O RECONHECIMENTO JURDICO DAS RELAES ENTRE PESSOAS DO MESMO
SEXO

V. Unies homoafetivas e princpios constitucionais

1. Princpio da igualdade
2. Princpio da liberdade pessoal, do qual decorre a autonomia privada
3. Princpio da dignidade da pessoa humana
4. Princpio da segurana jurdica
VI. O primado da afetividade: a unio homoafetiva como entidade familiar
Parte III
EXTENSO DO REGIME JURDICO DAS UNIES ESTVEIS S UNIES HOMOAFETIVAS
VII. Unies homoafetivas e a regra constitucional do art. 226, 3
VIII. Lacuna normativa e mecanismos de integrao da ordem jurdica
1. Os princpios constitucionais na interpretao e na integrao da ordem jurdica
2. O recurso analogia na integrao da ordem jurdica

Trabalho desenvolvido com a colaborao de Cludio Pereira de Souza Neto, Eduardo

Mendona e Nelson Nascimento Diz, que participaram da pesquisa e da discusso de idias e de
teses.
Professor Titular da Universidade do Estado do Rio de Janeiro UERJ
Doutor e Livre- Docente pela UERJ
Mestre em Direito pela Yale Law School

Lus Roberto Barroso

CONCLUSES

I. Apresentao do problema
1.

Nas ltimas dcadas, culminando um processo de superao do

preconceito e da discriminao, inmeras pessoas passaram a viver a plenitude de

sua orientao sexual e, como desdobramento, assumiram publicamente suas
relaes homoafetivas. No Brasil e no mundo, milhes de pessoas do mesmo sexo
convivem em parcerias contnuas e duradouras, caracterizadas pelo afeto e pelo
projeto de vida em comum. A aceitao social e o reconhecimento jurdico desse
fato so relativamente recentes e, conseqentemente, existem incertezas acerca do
modo como o Direito deve lidar com o tema.
2.

No direito positivo brasileiro, inexiste regra especfica sobre a

matria. A Constituio de 1988, que procurou organizar uma sociedade sem

preconceito e sem discriminao, fundada na igualdade de todos, no contm
norma expressa acerca da liberdade de orientao sexual. Como conseqncia
natural, tambm no faz meno s unies homoafetivas. Faz referncia, no
entanto, s unies heterossexuais, reconhecendo como entidade familiar a unio
estvel entre o homem e a mulher2. O Cdigo Civil, por sua vez, ao disciplinar o
tema da unio estvel, seguiu a mesma linha3.
3.

Diante da ausncia de disciplina prpria para essas questes,

impem-se algumas indagaes e linhas de investigao, dentre as quais:

a) a Constituio considera legtima a discriminao das
pessoas em funo de sua orientao sexual?
2

CF/88, art. 226, 3: Para efeito da proteo do Estado, reconhecida a unio estvel entre o
homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua converso em casamento.
3

Cdigo Civil, art. 1723: reconhecida como entidade familiar a unio estvel entre o homem e
a mulher, configurada na convivncia pblica, contnua e duradoura e estabelecida com o objetivo
de constituio de famlia.

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b) a referncia feita unio estvel entre homem e mulher

significa uma proibio da extenso de tal regime jurdico s unies homoafetivas?
c) inexistindo a vedao constitucional referida na alnea
anterior, cumpre determinar, ainda assim, qual regime jurdico deve ser aplicado s
unies homoafetivas:
(i) o das sociedades de fato; ou
(ii) o da unio estvel.
4.

O presente estudo desenvolve uma tese central e uma tese

acessria. A tese principal a de que um conjunto de princpios constitucionais

impe a incluso das unies homoafetivas no regime jurdico da unio estvel, por
se tratar de uma espcie em relao ao gnero. A tese acessria a de que, ainda
quando no fosse uma imposio do texto constitucional, a equiparao de regimes
jurdicos decorreria de uma regra de hermenutica: na lacuna da lei, deve-se
integrar a ordem jurdica mediante o emprego da analogia. Como as caractersticas
essenciais da unio estvel previstas no Cdigo Civil esto presentes nas unies
estveis entre pessoas do mesmo sexo, o tratamento jurdico deve ser o mesmo.
II. A progressiva superao do preconceito
5.

Na dcada de 70, nos Estados Unidos, um soldado que havia

sido condecorado por bravura na Guerra do Vietn escreveu ao Secretrio da Fora

Area declinando sua condio de homossexual. Foi imediatamente expulso da
corporao, com desonra. Ao comentar o episdio, o militar produziu uma frase
antolgica: Deram-me uma medalha por matar dois homens, e uma expulso por
amar outro4. Na dcada de 90, no Brasil, quando se debatia a questo das relaes
homoafetivas, uma elevada autoridade religiosa declarou: Os cachorros que me
desculpem, mas o projeto de casamento gay uma cachorrada5. Vem de longe
4

In:
http://www.rainbowuniverse.com/newenglandGLBTVets/pressreleases/2003/pr02.htm.
Acesso em: 6 nov. 2006. O fato foi amplamente divulgado na ocasio e a frase citada pode ser
encontrada em diversos outros stios.
5
In: <http://www.nossomundoeassim.hpg.ig.com.br/canais/menu/frases.htm>. Acesso em: 6 nov.
2006.

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essa viso depreciativa. Antigidade, medievo, iluminismo, modernidade: em

pocas sucessivas da evoluo do pensamento humano, a condio homossexual foi
tratada com intolerncia, truculncia e desapreo.
6.

Os tempos, no entanto, esto mudando. Progressivamente, as

relaes homoafetivas vm conquistando aceitao e respeito. Na esfera privada,

crescente o nmero de pessoas que assumem publicamente e sem temor a sua
orientao homossexual. No espao pblico, concorridas passeatas e manifestaes,
em diferentes capitais do pas, simbolizam a vitria pessoal de homens e mulheres
que derrotaram sculos de opresso para poderem ostentar sua identidade sexual,
desfrutar seus afetos e buscar a prpria felicidade. certo que ainda ocorrem
manifestaes ocasionais de homofobia, inclusive com o emprego de violncia.
Mas j no contam com a cumplicidade silenciosa da opinio pblica. Aos poucos
se consolida uma cultura capaz de aceitar e de apreciar a diversidade.
7.

Nesse ambiente, natural que se coloque, com premncia, o

tema do regime jurdico das unies homoafetivas. A despeito da ausncia de

normatizao expressa, a postura do Estado em relao ao assunto tem sido de
crescente reconhecimento. Certas manifestaes do Poder Pblico j atribuem s
unies entre pessoas do mesmo sexo, para determinados fins6, status semelhante ao
das unies entre homem e mulher. No se pode dizer, contudo, que esta seja uma
posio dominante ou incontroversa. Pelo contrrio, um lance de olhos pela
jurisprudncia dos diversos tribunais revela a existncia de pronunciamentos
judiciais divergentes sobre o tema. A ttulo de exemplo, confiram-se duas decises
recentes, uma em cada sentido:
Constitui unio estvel a relao ftica entre duas mulheres,
configurada na convivncia pblica, contnua, duradoura e
6

De que exemplo a matria previdenciria. No mbito federal, destaca-se a Instruo Normativa

INSS/DC n 25, de 7 jun. 2000, editada por fora de deciso judicial ainda no transitada em
julgado (Ao Civil Pblica n 2000.71.00.009347-0), que estipula procedimentos a serem
adotados para a concesso de benefcios previdencirios ao companheiro ou companheira
homossexual.

Lus Roberto Barroso

estabelecida com o objetivo de constituir verdadeira famlia,

observados os deveres de lealdade, respeito e mtua assistncia.
Superados os preconceitos que afetam ditas realidades, aplicamse os princpios constitucionais da dignidade da pessoa, da
igualdade, alm da analogia e dos princpios gerais do direito,
alm da contempornea modelagem das entidades familiares em
sistema aberto argamassado em regras de incluso. Assim,
definida a natureza do convvio, opera-se a partilha dos bens
segundo o regime da comunho parcial. Apelaes
desprovidas7.
Apelao Cvel. Ao declaratria. Unio homoafetiva.
Impossibilidade jurdica do pedido. Carncia de ao. Sentena
mantida. A impossibilidade jurdica do pedido ocorre quando a
ordem jurdica no permite a tutela jurisdicional pretendida; Na
esteira da jurisprudncia deste Tribunal de Justia, diante da
norma expressa, contida no art. 226, 3, da Constituio da
Repblica, somente entidade familiar pode constituir unio
estvel, atravs de relacionamento afetivo entre homem e mulher;
revela-se manifestamente impossvel a pretenso declaratria de
existncia de unio estvel entre duas pessoas do mesmo sexo8.
8.

As unies estveis heterossexuais tambm percorreram

caminhos feitos de idas e vindas, acolhimentos e rejeies. Com a Constituio de

1988, no entanto, obtiveram reconhecimento institucional pleno, passando a ser
caracterizadas como verdadeiras entidades familiares. Na presente investigao
sustenta-se a tese de que o mesmo regime deve ser reconhecido s unies entre
pessoas do mesmo sexo, seja por aplicao direta dos princpios constitucionais,
seja por integrao de lacuna legal existente.

Parte I
PR-COMPREENSO DO TEMA E PANORAMA DO DIREITO COMPARADO
7

TJ/RS, j. 25 jun. 2003, AC 70005488812, Rel. Des. Jos Carlos Teixeira Giorgis. No mesmo
sentido: TJ/RS, j. 17 nov. 2004, AC 70009550070, Rel. Des. Maria Berenice Dias; TJ/RJ, j. 21
mar. 2006, AC 2005.001.34933, Rel. Des. Letcia Sardas.
8

TJ/MG, j. 24 mai. 2006, AC 1.0024.04.537121-8/002, Rel. Des. Domingos Coelho. No mesmo

sentido: TJ/RJ, j. 7 fev. 2006, AC 2006.001.00660, Rel. Des. Bernardo Moreira Garcez Neto;
TJ/SP, j. 7 jun. 2005, AI 388.800-4/7, Rel. Des. Jos Joaquim dos Santos.

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III. Orientao sexual, relaes homoafetivas e o papel do Direito e do Estado

9.

A interpretao constitucional, como a interpretao jurdica

em geral, no um exerccio abstrato de busca de verdades universais e atemporais.

Toda interpretao produto de uma poca, de um momento histrico, e envolve as
normas jurdicas pertinentes, os fatos a serem valorados, as circunstncias do
intrprete e o imaginrio social. A identificao do cenrio, dos atores, das foras
materiais atuantes e da posio do sujeito da interpretao constitui o que a
doutrina denomina de pr-compreenso9. hoje pacfico que o papel do intrprete
no porque no pode ser apenas o de descobrir e revelar a soluo que estaria
abstratamente contida na norma. Diversamente, dentro das possibilidades e limites
oferecidos pelo ordenamento, a ele caber fazer, com freqncia, valoraes in
concreto e escolhas fundamentadas.
10.

Porque assim , h um dever tico do intrprete de declinar a

sua pr-concepo a propsito da matria que est sendo interpretada, o que

significa dizer, explicitar o seu ponto de observao e os valores e fatores que
influenciam sua argumentao10. Tal atitude de honestidade intelectual e
transparncia permite a compreenso correta da fundamentao adotada, bem como
o controle e a crtica do processo interpretativo. Nessa linha, cabe declinar, ao
incio, que o presente estudo se funda nas seguintes vises de mundo:
a) a homossexualidade um fato da vida;
9

V. Hans-Georg Gadamer, Verdade e mtodo, 1997, p. 320 e ss.; Karl Larenz, Metodologia da
cincia do direito, 1997, p. 285 e ss.; Lus Roberto Barroso, Fundamentos tericos e filosficos
do novo direito constitucional brasileiro. In: Temas de direito constitucional, t. II, 2003, p. 3 e ss.;
Jane Reis Gonalves Pereira, Interpretao constitucional e direitos fundamentais, 2006, p. 30 e
ss..
10

Nesse sentido, v. Karl Larenz, Metodologia da cincia do direito, 1997, p. 293: to certo que
ningum imune a estes pr-juzos como tambm seria errneo ver neles uma barreira absoluta
e intransponvel. Mas a sua superao no de todo em todo possvel seno mediante um
processo permanente de auto-exame e a preocupao constante com a questo em si mesma.
Uma disponibilidade para tal a primeira exigncia que se tem de colocar tanto ao juiz como ao
cientista do Direito.

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b) as relaes homoafetivas so fatos lcitos e relativos esfera

privada de cada um;
c) o intrprete constitucional deve ser movido por argumentos
de razo pblica e no por concepes particulares, sejam religiosas, polticas ou
morais;
d) o papel do Estado e do Direito o de acolher e no o de
rejeitar aqueles que so vtimas de preconceito e intolerncia.
11.

No h consenso acerca das razes que determinam a

orientao sexual dos indivduos. Existem estudos dotados de seriedade cientfica

que certificam que a orientao sexual decorrente de fatores genticos11. Segundo
outros estudos, igualmente srios, os fatores determinantes seriam sociais. No
importante tomar partido nesse debate, salvo para deixar claro que a
homossexualidade no uma opo, mas um fato da vida. Deve-se destacar,
ademais, que o fato do homossexualismo no viola qualquer norma jurdica 12, nem
capaz, por si s, de afetar a vida de terceiros. Salvo, naturalmente, quando esses
terceiros tenham a pretenso de ditar um modo de vida correto o seu modo de
vida para os outros indivduos.
12.

As concepes religiosas dogmticas, as ideologias cerradas e

as doutrinas abrangentes em geral fazem parte da vida contempornea. E, nos

limites da Constituio e das leis, tm o direito de participar do debate pblico e de
expressar os seus pontos de vista, que, em alguns casos, traduzem intolerncia ou
dificuldade de compreender o outro, o diferente, o homossexual. Mas a ordem
jurdica em um Estado democrtico no deve ser capturada por concepes
11

Em estudo realizado nos EUA, chegou-se aos seguintes resultados: entre gmeos univitelinos,
se um dos irmos era homossexual, em 52% dos casos o outro tambm era; entre gmeos
bivitelinos, o percentual ficava em 22%; entre irmos adotivos, se restringia a 11%. A pesquisa
demonstra que a orientao sexual influenciada pelo ambiente familiar, mas influenciada
tambm, e decisivamente, por fatores genticos. A pesquisa reportada por Maria Berenice Dias,
Unio homossexual: o preconceito e a justia, 2001, p. 43.
12

Essa afirmao inquestionavelmente vlida para o Brasil, assim como para a maioria dos
pases. Nem mesmo a Suprema Corte norte-americana, em sua atual tendncia conservadora,
ousou dizer o contrrio. No julgamento do caso Lawrence et. al. v. Texas, que ser comentado
adiante, declarou-se a inconstitucionalidade da criminalizao da chamada sodomia.

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particulares, sejam religiosas, polticas ou morais. Como assinalado, o intrprete

constitucional deve ser consciente de suas pr-concepes, para que possa ter
autocrtica em relao sua ideologia e auto-conhecimento no tocante a seus
desejos e frustraes13. Seus sentimentos e escolhas pessoais no devem
comprometer o seu papel de captar o sentimento social e de inspirar-se pela razo
pblica14.
13.

As unies afetivas entre pessoas do mesmo sexo so uma

conseqncia direta e inevitvel da existncia de uma orientao homossexual. Por

isso mesmo, tambm so um fato da vida, que no interditado pelo Direito e diz
respeito ao espao privado da existncia de cada um. As relaes homoafetivas
existem e continuaro a existir, independentemente do reconhecimento jurdico
positivo do Estado. Se o direito se mantm indiferente, de tal atitude emergir uma
indesejada situao de insegurana. O assunto ser aprofundado mais adiante.
14.

Porm, mais do que isso, a indiferena do Estado apenas

aparente e revela, na verdade, um juzo de desvalor. Tendo havido como houve

uma deciso estatal de dar reconhecimento jurdico s relaes afetivas informais, a
no-extenso desse regime s unies homoafetivas traduz menor considerao a
esses indivduos. Tal desequiparao inconstitucional, pelos motivos que sero
13

Lus Roberto Barroso, Fundamentos tericos e filosficos do novo direito constitucional

brasileiro: ps-modernidade, teoria crtica e ps-positivismo. In: Temas de direito constitucional, t.
II, 2003, p. 10: A neutralidade, entendida como um distanciamento absoluto da questo a ser
apreciada, pressupe um operador jurdico isento no somente das complexidades da
subjetividade pessoal, mas tambm das influncias sociais. Isto : sem histria, sem memria,
sem desejos. Uma fico. O que possvel e desejvel produzir um intrprete consciente de
suas circunstncias: que tenha percepo da sua postura ideolgica (auto-crtica) e, na medida
do possvel, de suas neuroses e frustraes (auto-conhecimento). E, assim, sua atuao no
consistir na manuteno inconsciente da distribuio de poder e riquezas na sociedade nem na
projeo narcsica de seus desejos ocultos, complexos e culpas.
14

O uso da razo pblica importa em afastar dogmas religiosos ou ideolgicos cuja validade
aceita apenas pelo grupo dos seus seguidores e utilizar argumentos que sejam reconhecidos
como legtimos por todos os grupos sociais dispostos a um debate franco, ainda que no
concordem quanto ao resultado obtido em concreto. O contrrio seria privilegiar as opes de
determinados segmentos sociais em detrimento das de outros, desconsiderando que o pluralismo
no apenas um fato social inegvel, mas tambm um dos fundamentos expressos da Repblica
Federativa do Brasil, consagrado no art. 1, inciso IV, da Constituio. Sobre esta temtica, v.
especialmente a obra de John Rawls, notadamente: Uma teoria de justia, Liberalismo poltico e
Direito dos povos. Na literatura nacional, v. Cludio Pereira de Souza Neto, Teoria constitucional
e democracia deliberativa, 2005; e Nythamar de Oliveira, Rawls, 2005.

Lus Roberto Barroso

apresentados ao longo do presente estudo. A histria dos diferentes pases registra

exemplos trgicos de discriminao fundada em fatores inatos ou inelutveis, como
raa, deficincia fsica ou homossexualidade. Foi assim na Alemanha nazista15, na
frica do Sul do apartheid16 e nos Estados Unidos at o final dos anos 6017. Todas
essas diferenciaes, que vigoraram no sculo passado h poucas dcadas,
portanto so hoje em dia consideradas odiosas.
15.

Na verdade, sequer preciso citar exemplos to extremos.

Poucas matrias tm sofrido mutao to acelerada quanto as relaes familiares.

At pouco tempo, aceitava-se como normal a superioridade jurdica dos homens
sobre as mulheres. Esse entendimento era consagrado, e.g., no Cdigo Civil
brasileiro de 1916, em dispositivos que atribuam ao homem a chefia da famlia e a
primazia na educao dos filhos. O avano do processo civilizatrio se encarregou
de condenar essas manifestaes autoritrias e assentar a igual dignidade das
diferentes etnias e confisses religiosas, assim como a paridade jurdica entre
homem e mulher. O mesmo processo tem atuado para repelir a discriminao dos
homossexuais, no que se inclui naturalmente o reconhecimento jurdico de suas
unies afetivas.
16.

O Estado inimigo das minorias, protagonista da represso e da

imposio da moral dominante, como se fosse a nica legtima, tem cedido passo,
historicamente, ao Estado solidrio, agente da tolerncia e da incluso social.
Alguns exemplos da experincia internacional ilustram o ponto.
15

A Alemanha nazista proibia casamentos entre judeus e alemes da chamada raa ariana,
atribuindo competncia aos promotores pblicos para anul-los, alm de cominar pena de
trabalhos forados para aqueles que violassem a norma. As relaes extraconjugais tambm
eram proibidas, tudo para proteger a pureza do sangue alemo. As normas em questo
encontravam-se na Lei para a proteo do sangue alemo e da honra alem, de 15 set. 1935.
16

O casamento inter-racial (entre brancos e no-brancos) era considerado ilegal. V. Prohibition of

Mixed Marriages Act (No. 55), de 1949. Posteriormente, relaes sexuais entre brancos e nobrancos passaram a ser igualmente vedadas. V. Immorality Act (No. 21), de 1950, que alterava o
Immorality Act (No. 5), de 1927, que j proibia relaes sexuais entre brancos e negros.
17

Nos Estados-Unidos, o casamento inter-racial tambm chegou a ser proibido em alguns

Estados, como Alabama, Arizona, Gergia, Montana, Oklahoma, Texas, e Virginia, o que somente
veio a ser declarado inconstitucional pela Suprema Corte em 1967, no julgamento do caso Loving
v. Virginia (388 U.S. 1).

Lus Roberto Barroso

IV. A unio estvel entre pessoas do mesmo sexo no direito comparado

17.

A discusso sobre o tratamento jurdico das unies entre

pessoas do mesmo sexo tem lugar no apenas no Brasil, mas em todo o mundo,
observando-se uma tendncia ao reconhecimento, tanto por meio de atos
normativos, quanto por decises judiciais18. Em muitos casos, observa-se ntida
superposio entre essas duas esferas, de modo que manifestaes judiciais
disseminam o debate e atribuem direitos que acabam sendo formalmente
incorporados pelo legislador. Observe-se, por exemplo, o caso europeu.
18.

Na dcada de 1990, vrios pases concederam proteo

jurdica s unies homoafetivas, ganhando destaque o regime de parceria

registrada. A vanguarda foi assumida pela Dinamarca, que promulgou a lei de
regncia em 198919. Noruega20, Sucia21 e Islndia22 seguiram o exemplo
dinamarqus, aprovando leis referentes convivncia registrada, reconhecendo
direitos e obrigaes mtuas entre pessoas do mesmo sexo. Na Holanda 23, a
convivncia registrada no se dirige somente aos homossexuais, mas a todos os que
no querem ou no podem se casar24. Em 2001, o legislador holands foi o primeiro
a autorizar o casamento entre pessoas do mesmo sexo, com iguais direitos e
18

A exposio da jurisprudncia estrangeira beneficiou-se de pesquisa gentilmente cedida pelo

Professor Daniel Sarmento.
19

Lei n 372/89.

20

Lei n 40/93.

21

Esta lei entrou em vigor em 1 jan. 1995, estabelecendo que a convivncia registrada tem as
mesmas conseqncias de um casamento, com exceo da possibilidade de adoo. Uma
ressalva tambm feita quando as leis sobre inseminao e fertilizao in vitro, as quais no se
aplicam aos conviventes.
22

Trata-se da Lei n 564/96, bastante similar lei sueca.

23

Esta lei entrou em vigor em 1 jan. 1998, estabelecendo que a parceria civil considerada como
equivalente ao casamento civil, sendo suas conseqncias virtualmente idnticas.
24

A professora Maria Celina Bodin de Moraes (A unio entre pessoas do mesmo sexo: uma
anlise sob a perspectiva civil-constitucional, Revista Trimestral de Direito Civil 1:89, 2000, p. 100)
atenta para outra possibilidade permitida pelo legislador holands: o contrato de coabitao para
a formalizao de relao com um parceiro, o qual serve apenas para regular o que as partes
acordam entre sim, sendo vlido somente entre elas, sem conseqncias perante terceiros.

10

Lus Roberto Barroso

deveres, bem como conseqncias jurdicas idnticas s do casamento

heterossexual25. A Blgica seguiu o caminho, permitindo igualmente, em 2003, o
casamento entre pessoas do mesmo sexo26.
19.

A legislao catal27 tambm bastante avanada no que diz

respeito paridade de direitos entre casais homossexuais e heterossexuais. H uma

nica lei, de 1998, para regular as unies estveis, independente da orientao
sexual dos pares. Na Frana, em outubro de 1999, foi aprovado o Projeto de Lei n
207 sobre o Pacte Civil de Solidarit, conhecido como PaCS, possibilitando a
unio entre casais no ligados pelo matrimnio e atribuindo-lhes um conjunto
abrangente de direitos e deveres recprocos. Este pacto pode ser estabelecido por
duas pessoas fsicas maiores, de sexo diferente ou do mesmo sexo, com o objetivo
de organizar a sua vida em comum. Em 15 de maro de 2001, o Parlamento
portugus aprovou o Decreto n 56/VIII28, adotando medidas de proteo s unies
de fato. A lei regula as situaes jurdicas de duas pessoas, independente do sexo,
que vivem em unio de fato h mais de dois anos. Na Alemanha, tambm em 2001,
entrou em vigor lei reconhecendo as unies homoafetivas, permitindo que os
envolvidos regulem sua vida em comum por meio de um contrato.
20.

Essa tendncia de reconhecimento das relaes homoafetivas

caracteriza no s os Estados europeus, separadamente, mas tambm a Unio

Europia, em seu conjunto. importante mencionar a Resoluo do Parlamento
Europeu29, de 8 de fevereiro de 1994, sobre a paridade de direitos dos
homossexuais da Comunidade Europia, estabelecendo o dever de se respeitar o

25

Esta lei entrou em vigor em 1 abr. 2001.

26

Esta lei entrou em vigor em 30 jan. 2003.

27

Trata-se da Ley sobre uniones estables de parejas da Catalua, de 30 jun. 1998.

28

Resultou na Lei n 7/01, de 11 de maio, que adotou medidas de proteo s unies de fato,
revogando a Lei n 135/99.
29

A recomendao sobre a Paridade de Direitos de Homossexuais consta do Doc. A3-0028/94,

sendo as Resolues de 17 set. 1996; 8 abr. 1997; 17 fev.1998; e 17 set.1998 tambm relativas
paridade de direitos para os homossexuais.

11

Lus Roberto Barroso

princpio da igualdade no tratamento das pessoas, independente de sua orientao

sexual.
21.

Nas Amricas, destacam-se Canad, Argentina e Estados

Unidos. O Canad protege o casamento entre pessoas do mesmo sexo, com base no
Civil Marriage Act30, de 2005. Antes que a lei entrasse em vigor, houve consulta
Suprema Corte acerca da sua constitucionalidade, possibilidade admitida na ordem
jurdica canadense. O Tribunal no apenas declarou que a lei no violava
dispositivos constitucionais, como afirmou que a medida realizava o princpio da
igualdade31. Tal resposta era at previsvel, considerando que a edio da referida
lei ocorreu aps um conjunto de decises judiciais que reconheciam s unies
homoafetivas proteo similar conferida aos casais heterossexuais. A principal
deciso partira justamente da Suprema Corte, que declarou inconstitucional lei que
permitia a concesso de alimentos em razo de unio estvel apenas no caso de
casais do sexo oposto, excluindo os homossexuais32.
22.

Em relao Argentina, a legislao da Cidade Autnoma de

Buenos Aires reconhece, desde 2002, a unio civil entre pessoas do mesmo sexo. A

30

Diz a ementa: Este ato estende, para efeitos civis, a capacidade legal de casamento a casais
formados por pessoas de mesmo sexo, de modo a refletir valores de tolerncia, respeito e
igualdade, de acordo com a Carta canadense de Direitos e Liberdades. Emendas em outros atos
so conseqentemente feitas por este ato para garantir igual acesso aos efeitos civis do
casamento e divrcio a casais formados por pessoas de mesmo sexo. (traduo livre)
31

Manifestaes semelhantes j foram realizadas por supremas cortes ou tribunais constitucionais

de outros pases. o caso da frica do Sul, cujo Tribunal Constitucional declarou incompatvel
com a Constituio a proibio do casamento homoafetivo, concedendo prazo de um ano ao
legislador para que suprima o vcio sob pena de se considerar automaticamente estendida aos
homossexuais a possibilidade do casamento (Caso CCT 60/04, Minister of Home Affairs and
Another V. Marie Adriaana Fourie and Another). No mesmo sentido, vale mencionar o caso da
Hungria, cuja Corte Constitucional proferiu deciso semelhante no mbito da unio estvel
(Deciso 14/95). Por fim, destaca-se a Suprema Corte de Israel, que considerou inconstitucional a
prtica de determinada empresa que concedia benefcios aos parceiros de seus funcionrios
heterossexuais, mas os negava no caso de unies homoafetivas (Caso El-Al Israel Airlines V.
Danilowitz, julgado em 1994). Aps a manifestao da Corte, verificou-se uma modificao na
ordem jurdica israelense, baseada no common law, que passou a reconhecer esse tipo de unio.
32

Trata-se do Caso M. v. H. (142 D.L.R 4th), julgado em 1996.

12

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ordem jurdica daquela provncia considera unio civil aquela formada livremente
por duas pessoas, independentemente do gnero ou orientao sexual33.
23.

Nos Estados Unidos, alguns tribunais estaduais j decidiram,

com base na clusula da equal protection, no ser possvel excluir unies

homoafetivas dos benefcios e das protees previstas pela legislao aos cnjuges
heterossexuais34. Vale tambm mencionar o julgamento, pela Suprema Corte, do
caso Romer V. Evans35, que declarou inconstitucional uma emenda Constituio
do Estado do Colorado, aprovada em referendo estadual, que impedia toda e
qualquer autoridade estadual de praticar atos que resultassem em proteo s
pessoas de orientao homossexual em face de qualquer tipo de discriminao. Na
ocasio, a Corte afirmou que desequiparaes at seriam possveis, desde que
tivessem fundamento razovel, diferente do mero propsito de demonstrar
animosidade contra aquelas pessoas36. Na mesma linha foi a deciso da Suprema
Corte no caso Lawrence et. al. v. Texas37, no qual foi declarada a
inconstitucionalidade de lei estadual que criminalizava a sodomia38. Embora no
diga respeito ao tratamento jurdico das unies homossexuais, tal deciso afastou
qualquer dvida sobre a licitude das relaes homossexuais naquele pas.
24.

Feitas essas notas sobre a pr-compreenso do tema e sobre o

direito comparado, passa-se exposio dos fundamentos extrados da Constituio

33

Trata-se da Lei da cidade autnoma de Buenos Aires (Ley CABA) n 1.004/02, que cria o
registro pblico de unies civis, de 12 dez. 2002.
34

A deciso mais incisiva foi proferida pela Suprema Corte do Estado de Massachusets, no caso
Goodridge v. Department of Public Health, julgado em 2003. O Tribunal assentou que a noextenso do casamento aos casais do mesmo sexo violava a igualdade e o devido processo
legal, afirmando que os argumentos apontados para justificar a discriminao no seriam capazes
de justificar a quebra da isonomia.
35

Romer v. Evans, 517 U.S 620 (1996).

36

Uma descrio e anlise do caso encontra-se em Ronald Dworkin, Sovereign virtue The
theory and practice of equality, 2000, p. 456-65.
37

Lawrence et. Al. v. Texas, 539 U.S. 558 (2003).

38

Os principais Estados que proibiam a sodomia homossexual eram Texas, Oklahoma, Kansas, e
Missouri.

13

Lus Roberto Barroso

de 1988 que impem a extenso do regime da unio estvel s relaes

homoafetivas.

Parte II
A CONSTITUIO DE 1988 E O RECONHECIMENTO JURDICO DAS RELAES ENTRE PESSOAS DO
MESMO SEXO

V. Unies homoafetivas e princpios constitucionais

25.

O ambiente filosfico do direito constitucional contemporneo

o do ps-positivismo, que se caracteriza pela reaproximao entre o Direito e a

tica. No conjunto de idias ricas e heterogneas que procuram abrigo nesse
paradigma em construo, incluem-se (i) a reentronizao dos valores na
interpretao jurdica, (ii) o reconhecimento de normatividade aos princpios e (iii)
o desenvolvimento de uma teoria dos direitos fundamentais edificada sobre a
dignidade da pessoa humana. Os princpios so a expresso jurdica dos valores e
dos fins de uma sociedade. Neles esto contidos os direitos fundamentais, no
apenas como direitos subjetivos, mas, igualmente, como uma ordem objetiva de
valores que deve inspirar a compreenso e a aplicao do Direito.
26.

Em meio a esses princpios e direitos fundamentais encontram-

se alguns que so decisivos para o enquadramento tico e jurdico da questo aqui

enfrentada. Em primeiro lugar, o mandamento magno da igualdade, a virtude
soberana39, manifestado em inmeras disposies constitucionais. Ao lado dele, o
princpio da liberdade, que se colhe nos princpios da livre-iniciativa (cuja
dimenso, relembre-se, no apenas a de liberdade econmica) e da legalidade,
bem como em referncias expressas em todo o texto constitucional40. Acrescente39

A expresso de Ronald Dworkin, Sovereign virtue, 2000.

40

V. Lus Roberto Barroso, Eficcia e efetividade do direito liberdade. In: Temas de direito
constitucional, 2006 (1. ed. 1999), p. 75 e ss..

14

Lus Roberto Barroso

se, ainda, o princpio da dignidade da pessoa humana, que ilumina o ncleo

essencial dos direitos fundamentais e do qual se irradiam, tambm, na esfera
privada, os direitos da personalidade, tanto na sua verso de integridade fsica
como moral41. E, por fim, o princpio da segurana jurdica, que procura dar ao
Direito previsibilidade e estabilidade, bem como proteo confiana legtima dos
indivduos42.
27.

Todas as pessoas, a despeito de sua origem e de suas

caractersticas pessoais, tm o direito de desfrutar da proteo jurdica que estes

princpios lhes outorgam. Vale dizer: de serem livres e iguais, de desenvolverem a
plenitude de sua personalidade e de estabelecerem relaes pessoais com um
regime jurdico definido e justo. E o Estado, por sua vez, tem o dever jurdico de
promover esses valores, no apenas como uma satisfao dos interesses legtimos
dos beneficirios diretos, como tambm para assegurar a toda a sociedade,
reflexamente, um patamar de elevao poltica, tica e social. Por essas razes, a
Constituio no comporta uma leitura homofbica, deslegitimadora das relaes
de afeto e de compromisso que se estabelecem entre indivduos do mesmo sexo. A
excluso dos homossexuais do regime de unio estvel significaria declarar que
eles no so merecedores de igual respeito, que seu universo afetivo e jurdico de
menos-valia: menos importante, menos correto, menos digno43.

41

Ingo Wolfgang Sarlet, Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituio

brasileira de 1988, 2001; Ana Paula de Barcellos, A eficcia jurdica dos princpios
constitucionais. O princpio da dignidade da pessoa humana, 2001; Maria Celina Bodin de
Moraes, O conceito de dignidade humana: substrato axiolgico e contedo normativo. In: Ingo
Wolfgang Sarlet, Constituio, direitos fundamentais e direito privado, 2003; Gustavo Tepedino,
Tutela da personalidade no ordenamento civil-constitucional brasileiro. In: Temas de direito civil,
1998; Cristiano Chaves de Farias, Direito civil: teoria geral, 2005.
42

V. Almiro do Couto e Silva, O princpio da segurana jurdica (proteo confiana) no direito

pblico brasileiro e o direito da administrao pblica de anular seus prprios atos administrativos:
o prazo decadencial do art. 54 da Lei do processo administrativo da Unio (Lei n 9.784/99),
Revista de Direito Administrativo 237:271, 2004.
43

V. Luiz Edson Fachin, Aspectos jurdicos da unio de pessoas do mesmo sexo, Revista dos
Tribunais 732:47, 1996, p. 53: Em momento algum pode o Direito fechar-se feito fortaleza para
repudiar ou discriminar. O medievo jurdico deve sucumbir viso mais abrangente da realidade,
examinando e debatendo os diversos aspectos jurdicos que emergem das parcerias de convvio
e de afeto. Esse um ponto de partida para desatar alguns ns que ignoram os fatos e
desconhecem o sentido de refgio qualificado prioritariamente pelo compromisso scio-afetivo.

15

Lus Roberto Barroso

1. Princpio da igualdade
As pessoas e os grupos sociais tm o direito de
ser iguais quando a diferena as inferioriza, e o
direito a ser diferentes quando a igualdade as
descaracteriza.
Boaventura de Souza Santos44

28.

A Constituio Federal de 1988 consagra o princpio da

igualdade e condena de forma expressa todas as formas de preconceito e

discriminao. A meno a tais valores vem desde o prembulo da Carta, que
enuncia o propsito de se constituir uma sociedade fraterna, pluralista e sem
preconceitos. O art. 3 renova a inteno e lhe confere inquestionvel
normatividade, enunciando serem objetivos fundamentais da Repblica construir
uma sociedade livre, justa e solidria e promover o bem de todos, sem
preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de
discriminao. O caput do art. 5 reafirma que todos so iguais perante a lei,
sem distino de qualquer natureza. O constituinte incluiu, ainda, menes
expressas de rejeio ao racismo45 e discriminao contras as mulheres46.
29.

Tal conjunto normativo explcito e inequvoco: a

Constituio refratria a todas as formas de preconceito e discriminao, binmio

no qual ho de estar abrangidos o menosprezo ou a desequiparao fundada na
orientao sexual das pessoas47. O desenvolvimento do tema, para os fins aqui
visados, remete a algumas categorias conceituais tradicionais no estudo dessa
matria
44

Boaventura de Souza Santos, As tenses da modernidade. Texto apresentado no Frum Social

Mundial, Porto Alegre, 2001.
45

CF/88, art. 5, XLII: a prtica do racismo constitui crime inafianvel e imprescritvel, sujeito
pena de recluso, nos termos da lei.
46

CF/88, art. 5, I: homens e mulheres so iguais em direitos e obrigaes, nos termos desta
Constituio.
47

Nesse sentido, v. Jos Afonso da Silva, Comentrio contextual Constituio, 2005, p. 48.

16

Lus Roberto Barroso

1.1. Igualdade formal e material. Igualdade na lei e perante a lei

30.

A igualdade formal, que est na origem histrica liberal do

princpio, impede a hierarquizao entre pessoas, vedando a instituio de

privilgios ou vantagens que no possam ser republicanamente justificadas. Todos
os indivduos so dotados de igual valor e dignidade. O Estado, portanto, deve agir
de maneira impessoal, sem selecionar indevidamente a quem beneficiar ou
prejudicar. A igualdade material, por sua vez, envolve aspectos mais complexos e
ideolgicos, de vez que associada idia de justia distributiva e social: no basta
equiparar as pessoas na lei ou perante a lei, sendo necessrio equipar-las, tambm,
perante a vida, ainda que minimamente48.
31.

Pois bem: a questo aqui estudada resolve-se no plano da

igualdade puramente formal, sem envolver quaisquer das dificuldades tericas e

prticas presentes na concretizao da igualdade material. A no desequiparao
onde no exista um motivo relevante e legtimo que a justifique deve ser a conduta
de todos os rgos e agentes pblicos e, dentro de certa medida, deve ser imposta
at mesmo aos particulares49. H precedentes, inclusive, sancionando a
discriminao contra homossexuais50.
Sobre o tema, v. Ricardo Lobo Torres, A cidadania multidimensional na era dos direitos. In:
Teoria dos direitos fundamentais , 1999.
48

49

A jurisprudncia do STF fornece o seguinte exemplo: (...) I. - Ao recorrente, por no ser

francs, no obstante trabalhar para a empresa francesa, no Brasil, no foi aplicado o Estatuto do
Pessoal da Empresa, que concede vantagens aos empregados, cuja aplicabilidade seria restrita
ao empregado de nacionalidade francesa. Ofensa ao princpio da igualdade: C.F., 1967, art. 153,
1; C.F., 1988, art. 5, caput). II. - A discriminao que se baseia em atributo, qualidade, nota
intrnseca ou extrnseca do indivduo, como o sexo, a raa, a nacionalidade, o credo religioso,
etc., inconstitucional (...). (STF, DJU 19 dez. 1997, RE 161243/DF, Rel. Min. Carlos Velloso).
Na doutrina, acerca da eficcia privada dos direitos fundamentais, v. Daniel Sarmento, Direitos
Fundamentais e Relaes Privadas, 2004.
50

A ttulo de exemplo, em matria trabalhista, v. TRT 02 Reg., DJU 14 out. 2005, Acrdo n
20050694159 (processo n 00742-2002-019-02-00-9), Rel. Juiz Valdir Florindo: OPO
SEXUAL. DEMISSO. DANO MORAL CONFIGURADO (...) O homossexual no pode ser
marginalizado pelo simples fato de direcionar sua ateno para outra pessoa do mesmo sexo, j
que sequer pode-se precisar o que define a opo sexual do ser humano: se fatores biolgicos,
psicolgicos ou at mesmo ambos. De todo acerto e procedncia a deciso de primeiro grau,
que censurou a atitude da recorrente. No h razo alguma ou argumento que possa retirar a
condenao. No mesmo sentido, v. TRT 15 Reg., DJU 1 out. 2004, Deciso 038178/2004-PATR

17

Lus Roberto Barroso

32.

A noo de igualdade formal projeta-se tanto para o mbito da

igualdade na lei comando dirigido ao legislador quanto para a igualdade

perante a lei, mandamento voltado para o intrprete do Direito. A lei no deve dar
tratamento diferenciado a pessoas e situaes substancialmente iguais, sendo
inconstitucionais as distines caprichosas e injustificadas. J os intrpretes
doutrinrios, administrativos ou judiciais devem atribuir sentido e alcance s leis
de modo a evitar que produzam, concretamente, efeitos inequalitrios. Em certas
situaes, respeitado o limite semntico dos enunciados normativos, devero
proceder de forma corretiva, realizando a interpretao das leis conforme a
Constituio.
33.

certo que, apesar da linguagem peremptria dos diversos

dispositivos constitucionais, no fato que toda e qualquer desequiparao seja

invlida. Pelo contrrio, legislar nada mais do que classificar e distinguir pessoas
e fatos, com base nos mais variados critrios51. Alis, a prpria Constituio institui
distines com base em mltiplos fatores, que incluem sexo, renda, situao
funcional e nacionalidade, dentre outros. O que o princpio da isonomia impe
que o fundamento da desequiparao seja razovel e o fim por ela visado seja
legtimo52. No caso concreto, cuida-se de saber se a orientao sexual um fator
aceitvel de discrmen para se negar s relaes homoafetivas regime jurdico
equiparvel ao das unies estveis.
34.

Cumpre investigar, assim, a razoabilidade e a legitimidade da

negao de direitos que tem por fator de diferenciao a homossexualidade das

partes. Note-se que a Constituio expressa ao considerar suspeitas
(processo n 01673-2001-096-15-00-8 ROPS), Rel. Juza Rita de Cssia Penkal Bernardino de
Souza.
51

V. Celso Antnio Bandeira de Mello, O contedo jurdico do princpio da igualdade, 1993 (1. ed.
1978), p. 11; e Carlos Roberto de Siqueira Castro, O princpio da isonomia e a igualdade da
mulher no direito constitucional, 1983, p. 44.
52

Lus Roberto Barroso, Razoabilidade e isonomia no direito brasileiro. In: Temas de direito
constitucional, 2006 (1. ed. 1999), p. 161.

18

Lus Roberto Barroso

desequiparaes baseadas na origem, no gnero e na cor da pele (art. 3, IV). No

item gnero, por certo, est implcita a orientao sexual. No caso de uma
classificao suspeita, agrava-se o nus argumentativo de quem vai sustent-la. A
este propsito, os autores que defendem a excluso das relaes homoafetivas do
regime da unio estvel procuram justificar sua posio com base em trs
fundamentos, a seguir analisados: a impossibilidade de procriao, a violao dos
padres de normalidade moral e a incompatibilidade com os valores cristos.
Nenhum deles resiste ao crivo da razo pblica.
1.2. Fundamentos invocados para a desequiparao
35.

A impossibilidade de procriao no uma justificativa

razovel para o tratamento desigual. Em primeiro lugar porque esta no ,

obviamente, a nica funo da famlia. No cerne da noo contempornea de
famlia est a afetividade, o projeto de comunho de vidas, independentemente da
sexualidade53. O prprio Cdigo Civil impe como requisito para a caracterizao
de unio estvel apenas a convivncia pblica, contnua e duradoura, estabelecida
com o objetivo de constituir famlia. No h qualquer referncia procriao. Alm
disso, o reconhecimento constitucional da famlia monoparental54 afasta
definitivamente o argumento de que a impossibilidade de procriao seja um bice
atribuio do status familiae55. vista de tais elementos, no se legitima a
excluso de pessoas do mesmo sexo da categoria entidade familiar nem do regime
53

Enzio de Deus Silva Jnior, Adoo por casais homossexuais, Revista Brasileira de Direito de
Famlia 30:124, 2005, p. 143: Com razo, se o afeto o que justifica o respeito mtuo, a
durabilidade e a solidez, indispensveis para que as unies formem uma estrutura familiar
(independente do sexo biolgico e da orientao de desejo dos seus membros), as relaes
homossexuais evidenciam todas as nuanas distintivas do fenmeno humano, ora juridicizado
pelo Direito de Famlia. No mesmo sentido, v. tb. Cristiano Chaves de Farias, Reconhecer a
obrigao alimentar nas unies homoafetivas: uma questo de respeito Constituio da
Repblica, Revista Brasileira de Direito de Famlia 28:26, 2005, p. 33; Ana Carla Harmatiuk
Matos, Unio entre pessoas do mesmo sexo Aspectos jurdicos e sociais, p. 27, 2004; e Tasa
Ribeiro Fernandes, Unies homossexuais e seus efeitos jurdicos, 2004, p. 80-1.
54

CF/88, art 226, 4: Entende-se, tambm, como entidade familiar a comunidade formada por
qualquer dos pais e seus descendentes.
55

V. Ana Carla Harmatiuk Matos, Unio entre pessoas do mesmo sexo Aspectos jurdicos e
sociais, p. 33, 2004.

19

Lus Roberto Barroso

jurdico da unio estvel, se o que as une a mesma afetividade e o mesmo projeto

de vida comum que ligam as pessoas de sexos opostos.
36.

Outro argumento encontrado na doutrina o de que as relaes

entre pessoas do mesmo sexo no podem ser reconhecidas como familiares porque
escapariam aos padres de normalidade moral. No o caso de se enveredar aqui
pela discusso acerca do que normal, lembrando apenas que em pocas e lugares
diferentes j foram ou so normais a tortura, a escravido e a mutilao. O que cabe
discutir aqui e rejeitar a imposio autoritria da moral dominante minoria,
sobretudo quando a conduta desta no afeta terceiros. Em uma sociedade
democrtica e pluralista, deve-se reconhecer a legitimidade de identidades
alternativas ao padro majoritrio. O estabelecimento de standards de moralidade
j justificou, ao longo da histria, variadas formas de excluso social e poltica,
valendo-se do discurso mdico, religioso ou da represso direta do poder56. No h
razo para se reproduzir o erro.
37.

Uma terceira e ltima corrente que procura justificar a

discriminao em relao s unies homoafetivas baseia-se na seguinte linha: a de

no ser possvel atribuir status familiar a tais relaes, por serem elas contrrias aos
valores cristos57. Este argumento pode ter importncia no debate que se instaure
no interior das confisses religiosas. Mas, como intuitivo, no pode prevalecer no
espao pblico de um Estado laico58. Evita-se aqui o desvio apesar do seu
56

Mrcia Arn e Marilena V. Corra, Sexualidade e poltica na cultura contempornea: o

reconhecimento social e jurdico do casal homossexual, Physis 14(2):329, 2004.
57

Quanto ao ponto, v. Luiz Roldo de Freitas Gomes, Da sociedade entre homossexuais, Revista
de direito do Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro 59:26, 2004, p. 30: Esta [a
convivncia de pessoas do mesmo sexo], como visto, sem desviar de aspectos psicolgicos e
humanos que as possam envolver, no passam de meras situaes de fato, com repercusses
apenas no plano patrimonial, como se uma sociedade de fato houvera, o que jamais pode
converter-se em casamento, diante de sua concepo agasalhada no ordenamento jurdico
brasileiro, a partir de suas razes histricas e em face dos valores cristos, que informam o
matrimnio.
58

Como se sabe, a Igreja Catlica sequer reconhece as unies estveis entre homens e
mulheres. Em discurso recente (19 out. 2006), o Papa reafirmou a posio: Hoje uma ateno
especial e um compromisso extraordinrio so exigidos daqueles grandes desafios em que vastas
pores da famlia humana esto em maior perigo: as guerras e o terrorismo, a fome e a sede, e
algumas epidemias terrveis. Mas necessrio tambm enfrentar, com iguais determinao e

20

Lus Roberto Barroso

fascnio de discutir se os valores cristos no seriam realizados de forma melhor

pela compreenso, pela tolerncia e pelo amparo, em lugar da negao.
38.

Um ltimo comentrio. O contedo do princpio da igualdade

sofreu uma importante expanso nas ltimas dcadas. No contexto do embate entre
capitalismo e socialismo, os temas centrais de discusso gravitavam em torno da
promoo de igualdade material e da redistribuio de riquezas. Com o fim da
guerra fria, entraram na agenda pblica outros temas, sobretudo os que envolvem
as denominadas polticas de reconhecimento, designao sob a qual se travam as
discusses acerca de etnia, gnero e orientao sexual. Sob o influxo do princpio
da dignidade da pessoa humana, passou-se a enfatizar a idia de que devem ser
respeitados todos os projetos pessoais de vida e todas as identidades culturais, ainda
quando no sejam majoritrios.
2. Princpio da liberdade pessoal, do qual decorre a autonomia privada
Se nascemos numa sociedade que nos ensina certos
valores morais justia, igualdade, veracidade,
generosidade, coragem, amizade, direito felicidade
e, no entanto, impede a concretizao deles porque est
organizada e estruturada de modo a impedi-los, o
reconhecimento da contradio entre o ideal e a
realidade o primeiro momento da liberdade e da vida
tica como recusa da violncia. O segundo momento
a busca das brechas pelas quais possa passar o
possvel, isto , uma outra sociedade que concretize no
real aquilo que a nossa prope no ideal.
Marilena Chau59

clareza de intenes, o risco de opes polticas e legislativas que contradizem valores

fundamentais e princpios antropolgicos e ticos radicados na natureza do ser humano, de modo
particular no que se refere tutela da vida humana em todas as suas fases, desde a concepo
at morte natural, e promoo da famlia fundada no matrimnio, evitando introduzir no
ordenamento pblico outras formas de unio que contribuiriam para a desestabilizar,
obscurecendo o seu carter peculiar e o seu papel social insubstituvel.. In:
<http://www.vatican.va/holy_father/benedict_xvi/speeches/2006/october/documents/hf_ben
xvi_spe_20061019_convegno-verona_po.html>. Acesso em: 9 nov. 2006.
59

Marilena Chau, Convite filosofia, 1999, p. 365.

21

Lus Roberto Barroso

39.

Duas concepes de liberdade se contrapem historicamente.

No sentido aristotlico, ela traduz o poder de auto-determinao, de deliberao

sem interferncias externas. Liberdade, assim, um ato de deciso e escolha entre
vrias alternativas possveis. Na concepo oposta, a liberdade no um ato de
escolha do indivduo, mas o produto de um contexto externo a ele, seja a natureza
ou uma infra-estrutura econmica. preciso que a realidade concreta lhe d
condies para ser livre. Modernamente, uma terceira concepo tem prevalecido,
reunindo elementos de uma e de outra. A liberdade, efetivamente, tem um contedo
nuclear que se situa no poder de deciso, de escolha entre diversas possibilidades.
Mas tais escolhas so condicionadas pelas circunstncias naturais, psquicas,
culturais, econmicas e histricas. Portanto, trata-se de uma capacidade que no
apenas subjetiva, mas consiste na possibilidade objetiva de decidir60.
40.

Passando da filosofia para a teoria do Direito e para a teoria

democrtica, de se consignar que um Estado democrtico de direito deve no

apenas assegurar ao indivduo o seu direito de escolha entre vrias alternativas
possveis, como, igualmente, deve propiciar condies objetivas para que estas
escolhas possam se concretizar61. As pessoas devem ter o direito de desenvolver a
sua personalidade e as instituies polticas e jurdicas devem promover esse
desenvolvimento, e no dificult-lo. Certas manifestaes da liberdade guardam
conexo ainda mais estreita com a formao e o desenvolvimento da personalidade,
merecendo proteo redobrada62. o caso, por exemplo, da liberdade religiosa, de
pensamento e de expresso. E tambm da liberdade de escolher as pessoas com
60

Marilena Chau, Convite filosofia, 1999, p. 360-2.

61

Registre-se que para um indivduo de orientao homossexual, a escolha no entre

estabelecer relaes com pessoas do mesmo sexo ou de sexo diferente, mas entre abster-se de
sua orientao sexual ou viv-la clandestinamente. As pessoas devem ter liberdades individuais
que no podem ser cerceadas pela maioria, pela imposio de sua prpria moral. Sobre o tema,
v. Ronald Dworkin, Sovereign virtue, 2000, p. 453 e ss..
62

Daniel Sarmento, Direitos fundamentais e relaes privadas, 2004, p. 241: Em relao s

liberdades existenciais, como a privacidade, as liberdades de comunicao e expresso, de
religio, de associao e de profisso, dentre tantas outras, existe uma proteo constitucional
reforada, porque sob o prisma da Constituio, estes direitos so indispensveis para a vida
humana com dignidade. Tais liberdades no so meros instrumentos para a promoo de
objetivos coletivos, por mais valiosos que sejam.

22

Lus Roberto Barroso

quem manter relaes de afeto e companheirismo. De maneira plena, com todas as

conseqncias normalmente atribudas a esse status63. E no de forma clandestina.
41.

Do princpio da liberdade decorre a autonomia privada de cada

um. No reconhecer a um indivduo a possibilidade de viver sua orientao sexual

em todos os seus desdobramentos priv-lo de uma das dimenses que do sentido
a sua existncia. Tal como assinalado, a excluso das relaes homoafetivas do
regime da unio estvel no daria causa, simplesmente, a uma lacuna, a um espao
no-regulado pelo Direito. Esta seria, na verdade, uma forma comissiva de
embaraar o exerccio da liberdade e o desenvolvimento da personalidade de um
nmero expressivo de pessoas, depreciando a qualidade dos seus projetos de vida e
dos seus afetos. Isto : fazendo com que sejam menos livres para viver as suas
escolhas.
42.

A autonomia privada pode certamente ser limitada, mas no

caprichosamente. A imposio de restries deve ser justificada pela promoo de

outros bens jurdicos de mesma hierarquia, igualmente tutelados pela ordem
jurdica. Essa uma exigncia do princpio da razoabilidade ou proporcionalidade,
mais especificamente do sub-princpio da proporcionalidade em sentido estrito64.
No caso, por se tratar da dimenso existencial da autonomia privada, apenas razes
de especial relevncia como a necessidade de conciliao com o ncleo de outro
direito fundamental poderiam justificar uma ponderao para o fim de
compatibilizar os interesse em conflito.

63

Nesse sentido, v. rika Harumi Fugie, Inconstitucionalidade do art. 226, 3, da CF?, Revista
dos Tribunais 813:64, 2003, p. 76: De modo que a liberdade de expresso sexual, como direito
de personalidade, direito subjetivo que tem como objeto a prpria pessoa. Assim, dotado de
uma especificidade e se insere no minimum necessrio e imprescindvel ao contedo do
indivduo. De maneira que o aniquilamento de um direito de personalidade ofusca a pessoa como
tal. A esses direitos mais preciosos relativos pessoa se atribui a denominao de medula da
personalidade. Assim, o direito orientao sexual, em sendo um direito de personalidade,
atributo inerente pessoa humana.
64

Sobre o princpio da razoabilidade ou proporcionalidade, v. Lus Roberto Barroso, Interpretao

e aplicao da Constituio, 2004, p. 244; Humberto vila, Teoria dos princpios, 2003, p. 116-7;
e Wilson Antnio Steinmetz, Coliso de direitos fundamentais e princpio da proporcionalidade,
2001, p. 152-3.

23

Lus Roberto Barroso

43.

Ocorre, porm, que o no-reconhecimento das unies estveis

entre pessoas do mesmo sexo no promove nenhum bem jurdico que merea
proteo em um ambiente republicano. Ao contrrio, atende apenas a uma
determinada concepo moral, que pode at contar com muitos adeptos, mas que
no se impe como juridicamente vinculante em uma sociedade democrtica e
pluralista, regida por uma Constituio que condena toda e qualquer forma de
preconceito. Esta seria uma forma de perfeccionismo ou autoritarismo moral65,
prprio dos regimes totalitrios, que no se limitam a organizar e promover a
convivncia pacfica, tendo a pretenso de moldar indivduos adequados66. Em
suma, o que se perde em liberdade no reverte em favor de qualquer outro princpio
constitucionalmente protegido.
3. Princpio da dignidade da pessoa humana
44.

O princpio da dignidade da pessoa humana migrou da religio

e da filosofia para o Direito nas ltimas dcadas, tendo sido includo em

documentos internacionais e em Constituies democrticas. A Constituio
brasileira de 1988 abrigou-o expressamente, dando incio a uma fecunda produo
doutrinria que procura dar-lhe densidade jurdica e objetividade 67. A dignidade
65

Carlos Santiago Nino, tica y derechos humanos, 2005, p. 205: La concepcin opuesta al
principio de autonoma tal como lo he presentado se suele denominar perfeccionismo. Esta
concepcin sostiene que lo que es bueno para un individuo o lo que satisface sus intereses es
independiente de sus propios deseos o de su eleccin de forma de vida y que el Estado pude, a
travs de distintos medios, dar preferencia a aquellos intereses y planes de vida que son
objetivamente mejores.
66

Reinhold Zippelius, Teoria geral do Estado, 1997, p. 370-1: O moderno Estado totalitrio, que
intervm em todos os sectores da vida e para o qual servem como exemplo a Rssia estalinista e
a Alemanha nazi, reclama realizar as suas idias polticas, econmicas e sociais mesmo na
esfera privada (...). No moderno Estado totalitrio pretende-se subordinar aos objetivos de Estado
e colocar ao seu servio no s a economia, o mercado de trabalho e a actividade profissional,
mas tambm a vida social, os tempos livres, a famlia, todas as convices e toda a cultura e os
costumes do povo.
67

A partir do final da dcada de 90, a produo nacional passou a voltar-se para o tema.
Confiram-se alguns trabalhos representativos: Jos Afonso da Silva, Dignidade da pessoa
humana como valor supremo da democracia, Revista de Direito Administrativo 212:89, 1998;
Carmen Lcia Antunes Rocha, O princpio da dignidade da pessoa humana e a excluso social,
Anais da XVII Conferncia Nacional da Ordem dos Advogados do Brasil, 1999; Ingo Wolfgang
Sarlet, Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituio brasileira de 1988,
2001; Cleber Francisco Alves, O princpio constitucional da dignidade da pessoa humana, 2001;
Ana Paula de Barcellos, A eficcia jurdica dos princpios constitucionais. O princpio da dignidade

24

Lus Roberto Barroso

humana identifica um espao de integridade a ser assegurado a todas as pessoas por

sua s existncia no mundo. um respeito criao, independente da crena que se
professe quanto sua origem. Expresso nuclear dos direitos fundamentais, a
dignidade abriga contedos diversos, que incluem condies materiais mnimas de
existncia, integridade fsica e valores morais e espirituais. As coisas tm preo; as
pessoas tm dignidade68. Do ponto de vista moral, ser muito mais do que ter.
45.

impossvel deixar de reconhecer que a questo aqui tratada

envolve uma reflexo acerca da dignidade humana69. Dentre as mltiplas

possibilidades de sentido da idia de dignidade, duas delas so reconhecidas pelo
conhecimento convencional: i) ningum pode ser tratado como meio, devendo cada
indivduo ser considerado sempre como fim em si mesmo70; e ii) todos os projetos
pessoais e coletivos de vida, quando razoveis, so dignos de igual respeito e

da pessoa humana, 2001; Maria Celina Bodin de Moraes, O conceito de dignidade humana:
substrato axiolgico e contedo normativo. In: Ingo Wolfgang Sarlet (org.), Constituio, direitos
fundamentais e direito privado, 2003.
68

Immanuel Kant, Fundamentao metafsica dos costumes, 2005 (edio original de 1785), p.
77-8: "No reino dos fins tudo tem um preo ou uma dignidade. Quando uma coisa tem um preo,
pode-se pr em vez dela qualquer outra como equivalente; mas quando uma coisa est acima de
todo o preo, e portanto no permite equivalente, ento tem ela dignidade. (...) Ora a moralidade
a nica condio que pode fazer de um ser racional um fim em si mesmo, pois s por ela lhe
possvel ser membro legislador no reino dos fins. Portanto, a moralidade, e a humanidade
enquanto capaz de moralidade, so as nicas coisas que tm dignidade". Explicitando o
pensamento de Kant, com remisso a B. Freitag, averbou Maria Celina Bodin de Moraes, O
conceito de dignidade humana: substrato axiolgico e contedo normativo. In: Ingo Wolfgang
Sarlet (org.), Constituio, direitos fundamentais e direito privado, 2003: De acordo com Kant, no
mundo social existem duas categorias de valores: o preo (preis) e a dignidade (Wrden).
Enquanto o preo representa um valor exterior (de mercado) e manifesta interesses particulares,
a dignidade representa um valor interior (moral) e de interesse geral. As coisas tm preo; as
pessoas, dignidade.
69

Ana Carla Harmatiuk Matos, Unio de pessoas do mesmo sexo Aspectos jurdicos e sociais,
2004, p. 148: H de se conhecer a dignidade existente na unio homoafetiva. O contedo
abarcado pelo valor da pessoa humana informa poder cada pessoa exercer livremente sua
personalidade, segundo seus desejos de foro ntimo. A sexualidade est dentro do campo da
subjetividade, representando uma fundamental perspectiva do livre desenvolvimento da
personalidade, e partilhar a cotidianidade da vida em parcerias estveis e duradouras parece ser
um aspecto primordial da experincia humana.
70

Esta , como se sabe, uma das mximas do imperativo categrico kantiano, proposies ticas
superadoras do utilitarismo. V. Immanuel Kant, Fundamentacin de la metafsica de las
costumbres, 1951. V. tb. Ted Honderich (editor), The Oxford companion to Philosophy, 1995, p.
589; Ricardo Lobo Torres, Tratado de direito constitucional financeiro e tributrio: Valores e
princpios constitucionais tributrios, 2005; e Ricardo Terra, Kant e o direito, 2005.

25

Lus Roberto Barroso

considerao, so merecedores de igual reconhecimento71. A no atribuio de

reconhecimento unio entre pessoas do mesmo sexo viola simultaneamente essas
duas dimenses nucleares da dignidade humana.
46.

Em primeiro lugar, tal excluso funcionaliza as relaes

afetivas a um projeto determinado de sociedade, que majoritrio, por certo, mas

no juridicamente obrigatrio. As relaes afetivas so vistas como meio para a
realizao de um modelo idealizado, estruturado imagem e semelhana de
concepes morais ou religiosas particulares. O indivduo tratado, ento, como
meio para a realizao de um projeto de sociedade. S reconhecido na medida em
que se molda ao papel social que lhe designado pela tradio: o papel de membro
da famlia heterossexual, dedicada reproduo e criao dos filhos.
47.

Em segundo lugar, a discriminao das unies homoafetivas

equivale a no atribuir igual respeito a uma identidade individual, a se afirmar que

determinado estilo de vida no merece ser tratado com a mesma dignidade e
considerao atribuda aos demais. A idia de igual respeito e considerao se
traduz no conceito de reconhecimento. As identidades particulares, ainda que
minoritrias, so dignas de reconhecimento.
48.

Atualmente j se sabe que o reconhecimento do outro exerce

importante papel na constituio da prpria identidade (do self72) e no

desenvolvimento de auto-estima. A formao dessa identidade, do modo como
cada um se autocompreende, depende do olhar do outro; um processo dialgico.
O no reconhecimento se converte em desconforto, levando muitos indivduos a
negarem sua prpria identidade custa de grande sofrimento pessoal. A distino
ora em exame, ao no atribuir igual respeito s relaes homoafetivas, perpetua a
71

V. Charles Taylor, A poltica do reconhecimento. In: Argumentos Filosficos, 2000; Jos

Reinaldo de Lima Lopes, O direito ao reconhecimento de gays e lsbicas. In: Celio Golin;
Fernando Altair Pocahy e Roger Raupp Rios (org.), A Justia e os direitos de gays e lsbicas,
2003.
72

Charles Taylor, A poltica do reconhecimento. In: Argumentos Filosficos, 2000.

26

Lus Roberto Barroso

dramtica excluso e estigmatizao a que os homossexuais tm sido submetidos

no ocidente. Cuida-se, portanto, de patente violao dignidade da pessoa humana.
4. Princpio da segurana jurdica
49.

A segurana jurdica constitui um elemento importante para a

paz de esprito e para a paz social. Ao contrrio dos princpios anteriores, este no
incide diretamente para reger a hiptese, mas sim como vetor interpretativo do
quadro normativo existente. O princpio da segurana jurdica envolve a tutela de
valores como a previsibilidade das condutas, a estabilidade das relaes jurdicas e
a proteo da confiana. Para promov-los, o Estado e o Direito so dotados de
instituies e de institutos que incluem o prprio Poder Judicirio que tem por
fim precpuo assegurar o primado da Constituio e das leis e categorias como a
anterioridade, a continuidade e a irretroatividade das leis, assim como mecanismos
de tutela das expectativas legtimas e da preservao de efeitos de atos que venham
a ser invalidados73. A excluso das relaes homoafetivas do regime jurdico da
unio estvel, sem que exista um outro regime especfico aplicvel,
inequivocamente geradora de insegurana jurdica.
50.

As unies entre pessoas do mesmo sexo so lcitas e

continuaro a existir, ainda que persistam as dvidas a respeito do seu

enquadramento jurdico. Esse quadro de incerteza alimentado por manifestaes
dspares do Poder Pblico, inclusive decises judiciais conflitantes afeta o
princpio da segurana jurdica, tanto do ponto de vista das relaes entre os
parceiros quanto das relaes com terceiros. Vale dizer: criam-se problemas para as
pessoas diretamente envolvidas e para a sociedade.

73

V. Almiro do Couto e Silva, O princpio da segurana jurdica (proteo confiana) no direito

pblico brasileiro e o direito da administrao pblica de anular seus prprios atos administrativos:
o prazo decadencial do art. 54 da Lei do processo administrativo da Unio (Lei n 9.784/99),
Revista de Direito Administrativo 237:271, 2004.

27

Lus Roberto Barroso

51.

Os primeiros afetados so, por certo, os partcipes das relaes

homoafetivas. O desenvolvimento de um projeto de vida comum tende a produzir

reflexos existenciais e patrimoniais. Diante disso, natural que as partes queiram
ter previsibilidade em temas envolvendo herana, partilha de bens, deveres de
assistncia recproca e alimentos, dentre outros. Todos esses aspectos encontram-se
equacionados no tratamento que o Cdigo Civil d s unies estveis74. Sua
extenso s relaes homoafetivas teria o condo de superar a insegurana jurdica
na matria.
52.

De fora parte isto, a indefinio sobre o regime aplicvel pode

afetar, igualmente, terceiros que venham a estabelecer relaes negociais com

algum dos envolvidos na parceria homoafetiva75. que, como regra, pessoas que
vivem em unio estvel necessitam de anuncia do companheiro, por exemplo, para
alienar bens e conceder garantia. Dvida haver, tambm, sobre a responsabilidade
patrimonial por dvidas individuais ou dvidas comuns aos companheiros. H
incertezas jurdicas, portanto, quanto a formalidades e quanto a aspectos de direito
material envolvendo as relaes entre parceiros homoafetivos e terceiros.
53.

Dessa forma, se possvel interpretar o direito posto de modo

a prestigiar o princpio da segurana jurdica, e inexistindo outro valor de estatura

constitucional que a ele se oponha, ser contrria Constituio a interpretao que
frustre a concretizao de tal bem jurdico.
VI. O primado da afetividade: a unio homoafetiva como entidade familiar
54.

Uma das principais conseqncias da extenso do regime da

unio estvel s relaes compromissadas entre pessoas do mesmo sexo reside na

74

Cdigo Civil, art. 1.725: Na unio estvel, salvo contrato escrito entre os companheiros, aplicase s relaes patrimoniais, no que couber, o regime da comunho parcial de bens.
75

Sobre o tema, vejam-se Hlio Borghi, Unio estvel & casamento Aspectos polmicos, 2003,
p. 60, e Zeno Veloso, Unio estvel, 1997, p. 86-7. Vale notar que os autores tratam da unio
estvel heterossexual. No entanto, uma vez reconhecidas as unies homoafetivas, a mesma
lgica lhes seria aplicvel.

28

Lus Roberto Barroso

sua caracterizao como entidade familiar. Longe de configurar uma aproximao

artificial, parece possvel identificar nas unies homoafetivas todos os elementos
que tm sido considerados determinantes para o reconhecimento de entidades
familiares. Como j foi adiantado, o conceito de famlia tem sofrido importantes
mudanas. A constitucionalizao do direito deslocou a nfase do instituto para os
aspectos existenciais, em substituio s questes patrimoniais. Mais importante
ainda a caracterizao que tem sido feita da famlia como meio de promoo
ambiente privilegiado para o desenvolvimento da personalidade de seus
membros, e no mais como um fim em si mesmo ou um mero smbolo de
tradio76.
55.

A famlia um fenmeno scio-cultural institucionalizado pelo

Direito. Refletindo fatores psquicos, materializados no mbito da afetividade e da

sexualidade, o tratamento dispensado pelo direito famlia precisa acompanhar as
transformaes que tm lugar na sociedade. Para alm da famlia formada pelo
casamento, reunindo homem, mulher e filhos, o direito vem progressivamente
reconhecendo novas modalidades de entidade familiar. O desafio hoje apresentado
ao direito de famlia incorporar o pluralismo e corresponder aos objetivos que lhe
so confiados77.

76

Quanto ao ponto, v. Luiz Edson Fachin, Direito de Famlia elementos crticos luz do novo
Cdigo Civil brasileiro, 2003, p. 306: Da superao do antigo modelo da grande-famlia, na qual
avultava o carter patriarcal e hierarquizado da famlia, uma unidade centrada no casamento,
nasce a famlia moderna, com a progressiva eliminao da hierarquia, emergindo uma restrita
liberdade de escolha; o casamento fica dissociado da legitimidade dos filhos. Comeam a
dominar as relaes de afeto, de solidariedade e de cooperao. Proclama-se a concepo
eudemonista da famlia: no mais o indivduo que existe para a famlia e para o casamento, mas
a famlia e o casamento existem para o seu desenvolvimento pessoal, em busca de sua aspirao
felicidade.
77

Vejam-se: Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies de Direito Civil, vol. V, 2004, p. 2-3; e Maria
Claudia Crespo Brauner, Reinventando o Direito de Famlia: novos espaos de conjugalidade e
parentalidade, Revista Trimestral de Direito Civil 18:79, 2004, p. 81: O desafio lanado consiste
em aceitar o princpio democrtico do pluralismo na formao de entidades familiais e,
respeitando as diferenas intrnsecas de cada uma delas, efetivar a proteo e prover os meios
para resguardar os interesses das partes, conciliando o respeito dignidade humana, o direito
intimidade e liberdade com os interesses sociais e, somente quando indispensvel, recorrer
interveno estatal para coibir abusos.

29

Lus Roberto Barroso

56.

No cerne da concepo contempornea de famlia, situa-se a

mtua assistncia afetiva, a chamada affectio maritalis, conceituada como a

vontade especfica de firmar uma relao ntima e estvel de unio, entrelaando as
vidas e gerenciando em parceria os aspectos prticos da existncia 78. A afetividade
o elemento central desse novo paradigma, substituindo a consanginidade 79 e as
antigas definies assentadas em noes como normalidade e capacidade de ter
filhos. A nova famlia, entendida como comunidade de afeto, foi consagrada pelo
texto constitucional de 198880.
57.

Essa nova famlia foi resultado de um importante processo de

evoluo, impulsionado pela jurisprudncia. Na vigncia da Constituio de 1967,

considerava-se que apenas atravs do casamento era possvel ocorrer formao da
famlia. Nenhuma outra forma de unio era contemplada pelo texto, que dispunha:
A famlia constituda pelo casamento e ter direito proteo dos Poderes
Pblicos (art. 16781). Apesar da literalidade do dispositivo, a jurisprudncia
passou a reconhecer efeitos jurdicos s unies livres, medida em que avanavam
as concepes culturais e sociais. Verificou-se, ainda na vigncia desse texto, uma
78

Neste sentido, v. Enzio de Deus Silva Jnior, Adoo por Casais Homossexuais, Revista
Brasileira de Direito de Famlia 30:124, 2005, p. 132: Por tal razo, rompem-se conceitos e
reformulam-se posturas doutrinrias, na seara jurdico-familiar, substituindo a ideologia tradicional
e estatal da famlia, por outra, mais coerente com a realidade social sustentada pelo afeto. Neste
diapaso, o casamento deixou de ser considerado nico legitimador da famlia, e a sociedade
conjugal tende a ser vislumbrada como estrutura de amor e de respeito, independente do sexo
biolgico e da orientao afetiva dos que a integram. V. tb. rika Harumi Fugie,
Inconstitucionalidade do art. 226, 3, da CF?, Revista dos Tribunais 813:64, 2003, p. 67.
79

V. Luiz Edson Fachin, Direito de Famlia elementos crticos luz do novo Cdigo Civil
brasileiro, 2003, p. 49: A retomada do valor jurdico da affectio maritalis por si s denuncia a ratio
apenas formal do casamento. A afetividade assume dimenso jurdica. Migram para a
constitucionalizao princpios e normas bsicos do Direito de Famlia, espraiados na igualdade,
na neutralidade e na dimenso da inocncia quanto filiao. V. tb. Ana Carla Harmatiuk Matos,
Unio entre pessoas do mesmo sexo Aspectos jurdicos e sociais, 2004, p. 27. V. ainda Maria
Claudia Crespo Brauner, Reinventando o Direito de Famlia: novos espaos de conjugalidade e
parentalidade, Revista Trimestral de Direito Civil 18:79, 2004, p. 83.
80

V. Luiz Edson Fachin, Direito de Famlia Elementos crticos luz do novo Cdigo Civil
brasileiro, 2003, p. 317-8: Na transformao da famlia e de seu Direito, o transcurso apanha
uma comunidade de sangue e celebra, ao final deste sculo, a possibilidade de uma
comunidade de afeto. Novos modos de definir o prprio Direito de Famlia. Direito esse no
imune famlia como refgio afetivo, centro de intercmbio pessoal e emanador da felicidade
possvel.
81

Aps a Emenda Constitucional n 1, de 1969, a previso passou a ser feita no art. 175,
mantendo-se redao idntica.

30

Lus Roberto Barroso

verdadeira mutao constitucional do conceito de famlia82, que seguiu as seguintes

etapas principais83:
a) Primeiramente, negava-se eficcia jurdica ao concubinato,
estigmatizado pelo Cdigo Civil de 1916 como relao insuscetvel de qualquer
proteo;
b) Em uma segunda etapa, parte dos dissdios comea a ser
resolvida no plano do direito a um salrio ou indenizao por servios domsticos
prestados a seu par;
c) Em seguida, insere-se este tipo de relao no direito
obrigacional, de modo a impedir o enriquecimento injustificado de um dos
concubinos em detrimento do outro. Reconhece-se, ento, a existncia de sociedade
de fato84;

82

V. Guilherme Calmon Nogueira da Gama, A unio civil entre pessoas do mesmo sexo, Revista
de Direito Privado 2:30, 2000, p. 32: O conceito de famlia para o Direito relativo, alterando-se
continuamente, como reflexo da prpria evoluo histrica da sociedade e dos seus costumes. O
certo que uma das notas peculiares do final do sculo XX consiste na verificao de que as
famlias devem se fundar, cada vez mais, em valores existenciais e psquicos, prprios do
convvio prximo, afastando as unies de valores autoritrios, materialistas, patrimonialistas e
individualistas que notabilizaram o modelo de famlia oitocentista do Cdigo de Napoleo. E, no
mbito jurdico, no se pode deixar de considerar o relevante e inestimvel papel da Constituio
Federal, mormente a de 1988, no direito brasileiro: como j se pde perceber, o Direito Civil
passa pelo fenmeno de constitucionalizao dos bens e valores fundantes do ordenamento
jurdico, com atribuio de maior relevncia pessoa humana (o ser) do que ao seu patrimnio (o
ter). Como observa Giselda Hironaka, o legislador brasileiro, ao formular a Carta Maior, foi
obrigado, diante da realidade da vida, a constitucionalizar relevantes inovaes, entre elas, e
principalmente (...) desmistificao de que a famlia s se constitusse a partir do casamento
civilmente celebrado.
83

Para um panorama da evoluo jurisprudencial e legislativa sobre o tema, v. Gustavo Tepedino,

Novas formas de entidades familiares: efeitos do casamento e da famlia no fundada no
casamento. In: Gustavo Tepedino, Temas de direito civil, 2004, p. 373 e ss..
84

STF, j. 20 out. 1964, AI 30422, Rel. Min. Luis Galotti: Sociedade de fato entre pessoas no
casadas. Reconhecimento dela, para efeitos patrimoniais; STF, j. 20 nov. 1970, RE 60657/GO,
Rel. Min. Adalicio Nogueira: Concubinato. Convivncia more uxorio, por muitos anos, constitui
sociedade de fato. Indenizao devida companheira. Dissdio jurisprudencial superado. Smula
380; Smula 380, STF: Comprovada a existncia de sociedade de fato entre os concubinos,
cabvel a sua dissoluo judicial, com a partilha do patrimnio adquirido pelo esforo comum.
(Sesso Plenria de 3 abr. 1964).

31

Lus Roberto Barroso

d) Num momento posterior, passou-se a reconhecer verdadeira

unio-de-fato entre companheiros85, prevendo-se efeitos jurdicos na esfera
assistencial, previdenciria, locatcia etc.86;
e) Por fim, a Constituio de 1988 recepciona e aprofunda essa
evoluo, prevendo expressamente a figura da unio estvel como entidade familiar
e afastando qualquer resqucio de hierarquizao entre tais unies e o casamento.
58.

certo que a Constituio de 1988 faz meno apenas unio

estvel entre homem e mulher, no que foi seguida pela legislao ordinria. Em
captulo subseqente ser examinado este ponto, onde se procurar demonstrar que
o constituinte no exercitou um silncio eloqente, mas deixou o tema aberto
evoluo dos costumes e do Direito. Por ora cuidou-se apenas de destacar que as
relaes entre pessoas do mesmo sexo apresentam os requisitos apontados por toda
a doutrina contempornea como essenciais para a caracterizao de entidade
familiar, que consistem na afetividade e na comunho de vida.
59.

Por fim, vale a ressalva de que a defesa do modelo tradicional

de famlia no pressupe a negao de outras formas de organizao familiar. No

85

STF, j. 10 mai. 1977, RE 83.930-SP, Rel. Min. Antonio Neder: "Todavia, em jurdica linguagem
de se admitir a diferenciao, porque, na verdade, o cnjuge adltero pode manter convvio no
lar com a esposa e, fora, ter encontros amorosos com outra mulher, como pode tambm separarse de fato da esposa, ou desfazer desse modo a sociedade conjugal, para conviver more uxorio
com a outra parte. Na primeira hiptese o que se configura um concubinato segundo o seu
conceito moderno, e obviamente a mulher concubina; mas, na segunda hiptese, o que se
caracteriza uma unio-de-fato (assim chamada por lhe faltarem as justas nuptiae) e a mulher
merece a vida como companheira; precisando melhor a diferenciao, de se reconhecer que, no
primeiro caso, o homem tem duas mulheres, a legtima e a outra; no segundo, ele convive apenas
com a companheira, porque se afastou da mulher legtima, rompeu de fato a vida conjugal".
86

Smula 35, STF: em caso de acidente do trabalho ou de transporte, a concubina tem direito de
ser indenizada pela morte do amsio, se entre eles no havia impedimento para o matrimnio.
(Sesso Plenria de 13 dez. 1963); STF, j. 12 mar. 1974, AI 59650/SP, Rel. Min. Alimoar Baleeiro:
Concubina - inscrio para previdncia. No nega vigncia a direito federal, nem discrepa de
jurisprudncia predominante do Supremo Tribunal Federal, o acrdo que mandou inscrever, a
pedido do concubinrio, em instituies de previdncia, como beneficiaria, a concubina; Smula
122, TFR: A companheira, atendidos os requisitos legais, faz jus a penso do segurado falecido,
quer em concorrncia com os filhos do casal, quer em sucesso a estes, no constituindo
obstculo a ocorrncia do bito antes da vigncia do Decreto-lei 66, de 1966. (Deciso: 29 set.
1982); Smula 159, TFR: legtima a diviso da penso previdenciria entre a esposa e a
companheira, atendidos os requisitos exigidos. (Deciso: 6 jun. 1984); Smula 253, TFR: A
companheira tem direito a concorrer com outros dependentes a penso militar, sem observncia
da ordem de preferncias. (Deciso: 2 mar. 1988).

32

Lus Roberto Barroso

h incompatibilidade entre a unio estvel entre pessoas do mesmo sexo e a unio

estvel entre pessoas de sexos diferentes, ou entre estas e o casamento. O noreconhecimento jurdico das unies homoafetivas no beneficia, em nenhuma
medida, as unies convencionais e tampouco promove qualquer valor
constitucionalmente protegido.

Parte III
EXTENSO DO REGIME JURDICO DAS UNIES ESTVEIS S UNIES HOMOAFETIVAS
VII. Unies homoafetivas e a regra constitucional do art. 226, 3
60.

No captulo anterior procurou-se deixar assentado que os

princpios constitucionais e a nova concepo de famlia delineada na Constituio

impunham uma concluso: a de que o regime jurdico das unies estveis deve ser
aplicado tambm s relaes homoafetivas. Essa extenso deve ser imediata, sem
que isso importe em violao do art. 226, 3, como se demonstra a seguir. No
prximo tpico ser explorada uma via alternativa de argumentao, geradora das
mesmas conseqncias.
61.

Como j visto anteriormente, no h regra constitucional

expressa prescrevendo a aplicao do regime da unio estvel s unies

homoafetivas. Em sua textualidade, assim dispe o 3 do art. 226 da Constituio
Federal:
Art. 226, 3: Para efeito da proteo do Estado,
reconhecida a unio estvel entre o homem e a mulher como
entidade familiar, devendo a lei facilitar sua converso em
casamento.
62.

certo, por outro lado, que a referncia a homem e mulher no

traduz uma vedao da extenso do mesmo regime s relaes homoafetivas. Nem

33

Lus Roberto Barroso

o teor do preceito nem o sistema constitucional como um todo contm indicao

nessa direo. Extrair desse preceito tal conseqncia seria desvirtuar a sua
natureza: a de uma norma de incluso. De fato, ela foi introduzida na Constituio
para superar a discriminao que, historicamente, incidira sobre as relaes entre
homem e mulher que no decorressem do casamento. No se deve interpretar uma
regra constitucional contrariando os princpios constitucionais e os fins que a
justificaram.
63.

Insista-se, para que no haja margem a dvida: no tem

pertinncia a invocao do argumento de que o emprego da expresso unio

estvel entre o homem e a mulher importa, a contrario sensu, em proibio
extenso do mesmo regime a uma outra hiptese. Tal norma foi o ponto culminante
de uma longa evoluo que levou equiparao entre companheira e esposa. Nela
no se pode vislumbrar uma restrio e uma restrio preconceituosa de direito.
Seria como condenar algum com base na lei de anistia. O Cdigo Civil, por sua
vez, contm apenas uma norma de reproduo, na parte em que se refere a homem
e mulher, e no uma norma de excluso. Excluso que, de resto, seria
inconstitucional.
64.

Admita-se, assim, para argumentar, que a Constituio no

imponha nem proba a extenso do regime jurdico da unio estvel s unies

homoafetivas. O Cdigo Civil, por sua vez, tampouco prov a respeito. Sendo
assim, na ausncia de um regime jurdico especfico, ditado pelo constituinte ou
pelo legislador, como deve agir o intrprete?
VIII. Lacuna normativa e mecanismos de integrao da ordem jurdica
65.

Divulga o conhecimento convencional que no existem

lacunas no Direito, mas apenas na lei. A omisso, lacuna ou silncio da lei consiste
na falta de regra jurdica positiva para regular determinado caso. A ordem jurdica,

34

Lus Roberto Barroso

todavia, tem uma pretenso de completude, e no se concebe a existncia de

nenhuma situao juridicamente relevante que no encontre uma soluo dentro do
sistema. O processo de preenchimento de eventuais vazios normativos recebe o
nome de integrao. Nela no se cuida, como na interpretao, de revelar o sentido
de uma norma existente e aplicvel a dada espcie, mas de pesquisar no
ordenamento uma norma capaz de reger adequadamente uma hiptese que no foi
especificamente disciplinada pelo legislador.
66.

A Constituio de 1934 impunha ao intrprete e aplicador do

Direito o dever de integrar a ordem jurdica, na letra expressa do art. 113, inciso 37:
Nenhum juiz deixar de sentenciar por motivo de omisso na lei. As
Constituies subseqentes no reeditaram a regra, que, todavia, ganhou assento na
Lei de Introduo ao Cdigo Civil87 e no Cdigo de Processo Civil88. Na omisso
ou lacuna da lei, deve o juiz recorrer analogia, aos costumes e aos princpios
gerais do Direito. Para os fins aqui relevantes, abre-se uma nota acerca dos
princpios e da analogia como mecanismos de integrao da ordem jurdica.
1. Os princpios constitucionais na interpretao e na integrao da
ordem jurdica
67.

Nas ltimas dcadas houve profunda mutao no papel dos

princpios jurdicos, como j assinalado em outra parte deste estudo. Os princpios,

notadamente os princpios constitucionais, passaram a funcionar como a porta pela
qual os valores passam do plano tico para o mundo jurdico. Em sua trajetria
ascendente, os princpios deixaram de ser fonte secundria do Direito para serem
alados ao centro do sistema jurdico. De l irradiam-se por todo o ordenamento,

87

Lei de Introduo ao Cdigo Civil, art. 4: Quando a lei for omissa, o juiz decidir o caso de
acordo com a analogia, os costumes e os princpios gerais de direito.
88

Cdigo de Processo Civil, art. 126: O juiz no se exime de sentenciar ou despachar alegando
lacuna ou obscuridade da lei. No julgamento da lide caber-lhe- aplicar as normas legais; no as
havendo, recorrer analogia, aos costumes e aos princpios gerais de direito.

35

Lus Roberto Barroso

influenciado a interpretao e aplicao das normas jurdicas em geral, permitindo

a leitura moral do Direito89.
68.

Ora bem: em parte anterior do presente trabalho sustentou-se

que sequer existe lacuna normativa, de vez que os princpios da igualdade,

dignidade da pessoa humana, liberdade e segurana jurdica impunham a extenso
do regime jurdico da unio estvel s relaes homoafetivas. Considerando-se,
para argumentar, que exista de fato omisso normativa na matria, hiptese de se
aplicar os mesmos princpios para san-la, produzindo-se como resultado a
equiparao, em tudo que couber, das unies estveis entre homem e mulher e as
unies estveis entre pessoas do mesmo sexo.
2. O recurso analogia na integrao da ordem jurdica
69.

A analogia consiste na aplicao de uma norma jurdica

concebida para uma dada situao de fato a uma outra situao semelhante, mas
que no fora prevista pelo legislador. Diz-se tratar-se de analogia legis quando
possvel recorrer a uma regra especfica apta a incidir sobre a hiptese, e de
analogia iuris quando a soluo precisa ser buscada no sistema como um todo, pr
no haver nenhuma regra diretamente pertinente. A hiptese em exame , como
intuitivo, de analogia legis.
70.

De fato, os elementos essenciais da unio estvel, identificados

pelo prprio Cdigo Civil convivncia pacfica e duradoura com o intuito de

constituir famlia esto presentes tanto nas unies heterossexuais, quanto nas
unies homoafetivas. Os elementos nucleares do conceito de entidade familiar
afetividade, comunho de vida e assistncia mtua, emocional e prtica so
igualmente encontrados nas duas situaes. Diante disso, nada mais natural do que
o regime jurdico de uma ser estendido outra.
89

V. Ronald Dworkin, Freedoms law, 1996, p. 2: A leitura moral prope que todos ns juzes,
advogados, cidados interpretemos e apliquemos estas clusulas abstratas (da Constituio) na
compreenso de que elas invocam princpios de decncia poltica e de justia.

36

Lus Roberto Barroso

71.

Admitida a analogia, chegar-se-ia seguinte concluso: a

Constituio teria reconhecido expressamente trs tipos de famlia: a decorrente de

casamento (art. 226, 1 e 2); a decorrente de unio estvel entre pessoas de
sexos diferentes (art. 226, 3); e a famlia monoparental, ou seja, aquela formada
por apenas um dos pais e seus descendentes (art. 226, 4). Haveria, contudo, um
tipo comum de famlia no expressamente reconhecido: a unio homoafetiva.
Apesar da falta de norma especfica, o reconhecimento dessa quarta modalidade
seria imposto pelo conjunto da ordem jurdica e pela presena dos elementos
essenciais que caracterizam as unies estveis e as entidades familiares90.
72.

No bastaria, portanto, o reconhecimento de meras sociedades

de fato, tal como tem prevalecido na jurisprudncia brasileira91. Embora esta seja
uma forma de reconhecimento, ainda precrio, preciso destacar que a sociedade
de fato um instituto jurdico do direito das obrigaes, ao contrrio da unio
estvel, que se insere no direito de famlia. A frmula da sociedade de fato j marca
uma evoluo da jurisprudncia lembrando o caminho percorrido em relao s
90

Nesse sentido: TJ/RS, j. 17 nov. 2004, AC 70009550070, Rel. Des. Maria Berenice Dias:
Inconteste que o relacionamento homoafetivo um fato social que se perpetuou atravs dos
sculos, no podendo o Judicirio se olvidar de prestar a tutela jurisdicional a unies que,
enlaadas pelo afeto, assumem feio de famlia. A unio pelo amor que caracteriza a entidade
familiar e no a diversidade de gneros. E, antes disso, o afeto a mais pura exteriorizao do
ser e do viver, de forma que a marginalizao das relaes mantidas entre pessoas do mesmo
sexo constitui forma de privao do direito vida, em atitude manifestamente preconceituosa e
discriminatria. Deixemos de lado as aparncias e vejamos a essncia. (...) A Constituio
Federal proclama o direito vida, liberdade, igualdade e intimidade (art. 5, caput) e prev
como objetivo fundamental, a promoo do bem de todos, sem preconceitos de origem, raa,
sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao (art. 3, IV). Dispe, ainda, que a lei
punir qualquer discriminao atentatria dos direitos e liberdades fundamentais (art. 5, XLI).
Portanto, sua inteno a promoo do bem dos cidados, que so livres para ser, rechaando
qualquer forma de excluso social ou tratamento desigual. V. tambm: TJ/RJ, j. 21 mar. 2006,
AC 2005.001.34933, Rel. Des. Letcia Sardas: Dado o princpio constitucional da dignidade da
pessoa humana e da expressa proscrio de qualquer forma de discriminao sexual, no h
impedimento jurdico ao reconhecimento de unio estvel entre pessoas do mesmo sexo, com os
efeitos patrimoniais aludidos pela Lei 8.971/94 e 9.278/96. 2. Interpretao sistemtica do
disposto no 3 do art. 226 da Constituio Federal revela que a expresso homem e mulher
referida na dita norma est vinculada possibilidade de converso da unio estvel em
casamento, nada tendo a ver com o receito de convivncia que, de resto, fato social aceito e
reconhecido, at mesmo fins previdencirios.
91

A ttulo de exemplo, v. STJ, DJU 6 abr. 1998, REsp 148.897/MG, Rel. Min. Ruy Rosado de
Aguiar; STJ, DJU 14 mar. 2005, REsp 323.370/RS, Rel. Min. Barros de Monteiro; e STJ, DJU 16
mai. 2005, REsp 502.995/RN, Rel. Min. Fernando Gonalves.

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unies estveis entre homem e mulher mas ainda equivale negao de natureza
familiar s relaes homoafetivas: para o direito, os homossexuais estariam
impedidos de, mantendo sua identidade, constiturem famlias. Disso resulta negar
a um grande conjunto de pessoas uma das dimenses bsicas da afetividade,
caracterizando manifesto preconceito e sendo incompatvel com a tbua de valores
da Constituio.
73.

A soluo descrita neste tpico j foi acolhida em diversas

decises judiciais. Abaixo se destaca uma delas, pela preciso com que enfrentou
os pontos relevantes, justificando-se a longa transcrio:
A excluso dos benefcios previdencirios, em razo da
orientao sexual, alm de discriminatria, retira da proteo
estatal pessoas que, por imperativo constitucional, deveriam
encontrar-se por ela abrangidas. Ventilar-se a possibilidade de
desrespeito ou prejuzo a algum, em funo de sua orientao
sexual, seria dispensar tratamento indigno ao ser humano. No
se pode, simplesmente, ignorar a condio pessoal do indivduo,
legitimamente constitutiva de sua identidade pessoal (na qual,
sem sombra de dvida, se inclui a orientao sexual), como se tal
aspecto no tivesse relao com a dignidade humana. As noes
de casamento e amor vm mudando ao longo da histria
ocidental, assumindo contornos e formas de manifestao e
institucionalizao plurvocos e multifacetados, que num
movimento de transformao permanente colocam homens e
mulheres em face de distintas possibilidades de materializao
das trocas afetivas e sexuais. A aceitao das unies
homossexuais um fenmeno mundial em alguns pases de
forma mais implcita com o alargamento da compreenso do
conceito de famlia dentro das regras j existentes; em outros de
maneira explcita, com a modificao do ordenamento jurdico
feita de modo a abarcar legalmente a unio afetiva entre pessoas
do mesmo sexo. O Poder Judicirio no pode se fechar s
transformaes sociais, que, pela sua prpria dinmica, muitas
vezes se antecipam s modificaes legislativas. Uma vez
reconhecida, numa interpretao dos princpios norteadores da
constituio ptria, a unio entre homossexuais como possvel de
ser abarcada dentro do conceito de entidade familiar e afastados
quaisquer impedimentos de natureza atuarial, deve a relao da
Previdncia para com os casais de mesmo sexo dar-se nos
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Lus Roberto Barroso

mesmos moldes das unies estveis entre heterossexuais, devendo

ser exigido dos primeiros o mesmo que se exige dos segundos
para fins de comprovao do vnculo afetivo e dependncia
econmica presumida entre os casais (art. 16, I, da Lei n.
8.213/91), quando do processamento dos pedidos de penso por
morte e auxlio recluso92.
74.

Por todo o conjunto de fundamentos expostos nas Partes II e

III, afigura-se fora de dvida que as unies estveis homoafetivas constituem

entidade familiar e, falta de disciplina especfica, devem reger-se pelas mesmas
regras da unio estvel entre homem e mulher.

CONCLUSO
75.

possvel compendiar as principais idias desenvolvidas ao

longo do presente estudo nas seguintes proposies:

A.

As unies homoafetivas so fatos lcitos e relativos vida

privada de cada um. O papel do Estado e do Direito, em relao a elas como a tudo
mais, o de respeitar a diversidade, fomentar a tolerncia e contribuir para a
superao do preconceito e da discriminao.
B.

A Constituio de 1988 no contm regra expressa acerca de

orientao sexual ou de relaes homoafetivas.

C.

A regra do art. 226, 3 da Constituio, que se refere ao

reconhecimento da unio estvel entre homem e mulher, representou a superao

da distino que se fazia anteriormente entre o casamento e as relaes de
companheirismo. Trata-se de norma inclusiva, de inspirao anti-discriminatria,
que no deve ser interpretada como norma excludente e discriminatria, voltada a
impedir a aplicao do regime da unio estvel s relaes homoafetivas.
92

TRF 4 Reg., DJU 10 ago. 2005, AC 2000.71.00.009347-0, Rel. Joo Batista Pinto Silveira.

39

Lus Roberto Barroso

D.

Justamente ao contrrio, os princpios constitucionais da

igualdade, da dignidade da pessoa humana e da liberdade impem a extenso do

regime jurdico da unio estvel s unies homoafetivas. Igualdade importa em
poltica de reconhecimento; dignidade em respeito ao desenvolvimento da
personalidade de cada um; e liberdade no oferecimento de condies objetivas que
permitam as escolhas legtimas. Ademais, o princpio da segurana jurdica, como
vetor interpretativo, indica como compreenso mais adequada do Direito aquela
capaz de propiciar previsibilidade nas condutas e estabilidade das relaes.
E.

Admitindo-se para argumentar, sem conceder, que a concluso

anterior no devesse prevalecer isto , que os princpios enunciados no

incidissem diretamente, produzindo a soluo indicada ter-se-ia como
conseqncia a existncia de lacuna normativa, vista do fato de que tampouco
existe regra expressa sobre o ponto.
F.

Nesse caso, a forma adequada de integrao da lacuna

normativa seria a analogia. A situao mais prxima da unio estvel entre

pessoas do mesmo sexo a da unio estvel entre homem e mulher, por terem
ambas como caractersticas essenciais a afetividade e o projeto de vida comum. A
figura da sociedade de fato no contm esses elementos e a opo por uma analogia
mais remota seria contrria ao Direito.
como me parece.
Rio de Janeiro, 10 de novembro de 2006.
Lus Roberto Barroso

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