Direito de Familia

Coleo CONPEDI/UNICURITIBA
Vol. 7
Organizadores
Prof. Dr. Orides Mezzaroba

Prof. Dr. Raymundo Juliano Rego Feitosa
Prof. Dr. Vladmir Oliveira da Silveira
Prof. Dr. Viviane Colho de Sllos-Knoerr
Coordenadores
Prof. Dr. Mariana Ribeiro Santiago

Prof. Dr. Marcos Alves da Silva
Prof. Dr. Valria Silva Galdino Gardin
DIREITO DE FAMLIA
2014
2014
Curitiba
Curitiba
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CIP-BRASIL. CATALOGAO-NA-FONTE
D597
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Direito de famlia
Coleo Conpedi/Unicuritiba.
Organizadores : Orides Mezzaroba / Raymundo Juliano
Rego Feitosa / Vladmir Oliveira da Silveira
/ Viviane Colho Sllos-Knoerr.
Coordenadores : Mariana Ribeiro Santiago/ Marcos
Alves da Silva / Valria Silva Galdino Gardin.
Ttulo independente - Curitiba - PR . : vol.7 - 1 ed.
Clssica Editora, 2014.
574p. :
ISBN 978-85-99651-95-7
1. Direito famlia sculo XXI - responsabilidades.
I. Ttulo.
CDD 342.16
EDITORA CLSSICA
Conselho Editorial
Allessandra Neves Ferreira
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Daniel Ferreira
Elizabeth Accioly
Everton Gonalves
Fernando Knoerr
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Francisval Mendes
Ilton Garcia da Costa
Ivan Motta
Ivo Dantas
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Jos Edmilson Lima
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Lafayete Pozzoli
Leonardo Rabelo
Lvia Gaigher Bsio Campello
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Equipe Editorial
Editora Responsvel: Vernica Gottgtroy
Capa: Editora Clssica
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Roberto Genofre
Salim Reis
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Vanessa Caporlingua
Viviane Coelho de Sllos-Knoerr
Vladmir Silveira
Wagner Ginotti
Wagner Menezes
Willians Franklin Lira dos Santos
XXII ENCONTRO NACIONAL DO CONPEDI/ UNICURITIBA

Centro Universitrio Curitiba / Curitiba PR
MEMBROS DA DIRETORIA
Vladmir Oliveira da Silveira
Presidente
Cesar Augusto de Castro Fiuza
Vice-Presidente
Aires Jos Rover
Secretrio Executivo
Gina Vidal Marclio Pompeu
Secretrio-Adjunto
Conselho Fiscal
Valesca Borges Raizer Moschen
Maria Luiza Pereira de Alencar Mayer Feitosa
Joo Marcelo Assafim
Antonio Carlos Diniz Murta (suplente)
Felipe Chiarello de Souza Pinto (suplente)
Representante Discente
Ilton Norberto Robl Filho (titular)
Pablo Malheiros da Cunha Frota (suplente)
Colaboradores
Elisangela Pruencio
Graduanda em Administrao - Faculdade Deciso
Maria Eduarda Basilio de Araujo Oliveira
Graduada em Administrao - UFSC
Rafaela Goulart de Andrade
Graduanda em Cincias da Computao UFSC
Diagramador
Marcus Souza Rodrigues
Sumrio
APRESENTAO ........................................................................................................................................
14
A CO-REGULAO DA FAMLIA PELOS CRCULOS SOCIAIS (SOCIEDADE CIVIL E ESTADO): UM

DILOGO COM A CONSTITUIO FEDERAL DO BRASIL (Antonio Jorge Pereira Jnior) ............................
17
A (IRRESISTVEL) REGULAO ESTATAL DA FAMLIA ..............................................................................
18
COMPETNCIAS DO ESTADO, DA SOCIEDADE E DA FAMLIA EM MATRIA FAMILIAR: EM BUSCA DE

UM CRITRIO .............................................................................................................................................
26
PRINCPIOS DE ORDEM SOCIAL ...............................................................................................................
30
REFERNCIAS ............................................................................................................................................
46
PRINCPIOS NORTEADORES DA RECONFIGURAO DAS RELAES FAMILIARES NA EFETIVAO

DO ACESSO JUSTIA (Esther Benayon Yagodnik e Giselle Picorelli Yacoub Marques) ...............................
48
INTRODUO ............................................................................................................................................
49
ACESSO JUSTIA E A RECONFIGURAO DAS RELAES FAMILIARES ..............................................
49
PRINCPIOS DO NOVO DIREITO DE FAMLIA ...........................................................................................
55
A NECESSIDADE DE UM NOVO ENFOQUE ...............................................................................................
61
CONCLUSO ..............................................................................................................................................
64
REFERNCIAS ............................................................................................................................................
64
NOVAS FAMLIAS, O ESTATUTO DAS FAMLIAS E O ANTEPROJETO DO ESTATUTO DA DIVERSIDADE

SEXUAL (Jussara Schmitt Sandri) ................................................................................................................
68
INTRODUO ............................................................................................................................................
69
DAS RELAES FAMILIARES .....................................................................................................................
70
DOS DIVERSOS ARRANJOS DE ENTIDADES FAMILIARES ........................................................................
73
DO ESTATUTO DAS FAMLIAS ...................................................................................................................
81
DO ANTEPROJETO DE LEI SOBRE A DIVERSIDADE SEXUAL ....................................................................
85
CONSIDERAES FINAIS ..........................................................................................................................
87
REFERNCIAS ............................................................................................................................................
89
A DIGNIDADE CONCRETIZADA POR MEIO DO AFETO NAS RELAES FAMILIARES (Sarila Hali
Kloster Lopes) .............................................................................................................................................
92
INTRODUO ............................................................................................................................................
93
A AFETIVIDADE .........................................................................................................................................
94
A DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA ........................................................................................................
99
A DIGNIDADE CONCRETIZADA POR MEIO DO AFETO .............................................................................
108
CONCLUSO ..............................................................................................................................................
111
REFERNCIAS ............................................................................................................................................
113
PONDERAES FEMINISTAS ACERCA DO DIREITO: A PROTEO DO CASAMENTO NO DIREITO

DE FAMLIA BRASILEIRO ENQUANTO MANUTENO DO MODELO PATRIARCAL DE FAMLIA
(Clarissa Ceclia Ferreira Alves) ...................................................................................................................
117
INTRODUO ............................................................................................................................................
118
O CONTRATO DE CASAMENTO NA TEORIA DO CONTRATO SEXUAL ......................................................
119
O CASAMENTO E SUAS PECULIARIDADES NO DIREITO DE FAMLIA BRASILEIRO .................................
125
CONCLUSO O DIREITO SEXUADO .....................................................................................................
132
REFERNCIAS ............................................................................................................................................
142
CONJUGALIDADE SEM CASAMENTO - A GENEALOGIA DO CONCUBINATO NO BRASIL:

DEMARCAES PARA SUPERAO DE UM LUGAR DE NO-DIREITO (Marcos Alves da Silva) ..............
145
CONCUBINATO E MATRIMNIO NO BRASIL: FONTES DA DISCRIMINAO .........................................
146
O DISCURSO JURDICO SOBRE O CONCUBINATO ...................................................................................
159
SEXUALIDADE E NORMATIZAO:APONTAMENTOS SOBRE O DISCURSO NORMATIVO E JUDICIRIO SOBRE O SEXO E O GNERO (Crishna Mirella de Andrade Correa Rosa e Maria Juliana Boljevac
Csucsuly) ....................................................................................................................................................
189
DESENVOLVIMENTO .................................................................................................................................
190
SEXUALIDADE E RELAO HOMOSSEXUAL NA HISTRIA ......................................................................
190
SEXUALIDADE E DIREITOS FUNDAMENTAIS ...........................................................................................
199
A UNIO HOMOAFETIVA E DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS HOMOAFETIVOS ....................................
207
REFERNCIAS ............................................................................................................................................
213
UNIO HOMOAFETIVA: CONTORNOS DA DECISO EM AO DECLARATRIA DE INCONSTITUCIONALIDADE E AS RECENTES DISCUSSES QUANTO A POSSIBILIDADE DE CONVERSO DO RECONHECIMENTO DA UNIO HOMOAFETIVA EM CASAMENTO (Marcellus Polastri Lima e Renata
Vitria Oliveira dos S. Trancoso) ................................................................................................................
216
INTRODUO ............................................................................................................................................
217
LACUNA LEGISLATIVA E A NECESSIDADE DE SUPRIMENTO ...................................................................
218
O ART. 226, 3, CRFB, E OS PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS .................................................................
220
O ART 4, DA LEI DE INTRODUO AO CDIGO CIVIL (LICC) A ANALOGIA E OS REQUISITOS DA

UNIO ESTVEL .........................................................................................................................................
224
AS ARGUIES DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL (ADPF) DE N 132 E N 178 ....
228
A ADEQUAO DO ORDENAMENTO JURDICO E A POSSIBILIDADE JURDICA DE RECONHECIMENTO

DO CASAMENTO CIVIL DE PARES HOMOAFETIVOS ................................................................................
230
CONCLUSO ..............................................................................................................................................
235
REFERNCIAS ............................................................................................................................................
237
MUTABILIDADE DOS REGIMES DE BENS E A AUTONOMIA DA VONTADE: UM CASO DE COLISO

DO PRINCPIO DA NO-INTERVENO NAS ENTIDADES FAMILIARES E A INTERFERNCIA DO
PODER JUDICIRIO (Fernanda Pontes Pimentel) .....................................................................................
240
INTRODUO ............................................................................................................................................
240
A NOO DE AUTONOMIA PRIVADA NA FAMLIA: SINNIMO DE AUTONOMIA DE VONTADE? .........
242
O REGIME PATRIMONIAL DE BENS E SUA INCIDNCIA SOBRE AS RELAES CONJUGAIS ......................
245
A MUTABILIDADE (?) DO REGIME DE BENS E A SUA ADMISSIBILIDADE PELO PODER JUDICIRIO .....
246
O PAPEL DO JUIZ NO PROCEDIMENTO JUDICIAL DE ALTERAO DO REGIME DE BENS ...........................
247
CONCLUSO ..............................................................................................................................................
252
REFERNCIAS ............................................................................................................................................
253
A DOAO ENTRE OS CNJUGES CASADOS PELO REGIME DA SEPARAO OBRIGATORIA DE BENS

NO NOVO CODIGO CIVIL: POSSIBILIDADE OU VIOLAO DA LEI? (Srgio Tadeu Pupo) ......................
257
INTRODUO ............................................................................................................................................
258
DOAO. NATUREZA JURDICA E ELEMENTOS .......................................................................................
259
DA POSSIBILIDADE DA DOAO ENTRE OS CNJUGES ..........................................................................
261
DA DOAO ENTRE CNJUGES CASADOS SOB O REGIME DA SEPARAO OBRIGATRIA DE BENS ..
264
CONCLUSO ..............................................................................................................................................
271
REFERNCIAS ............................................................................................................................................
272
O PAPEL DA FAMLIA NA PROTEO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA: UMA ANLISE LUZ

DA PROBLEMTICA DA PROSTITUIO INFANTIL (Cleide Aparecida Gomes Rodrigues Fermento e
Priscila Caroline Gomes Bertolini) ...............................................................................................................
273
INTRODUO ............................................................................................................................................
274
DA FAMLIA ................................................................................................................................................
275
DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA .....................................................................................................
281
DA CRIANA ..............................................................................................................................................
285
CONCLUSO ..............................................................................................................................................
296
REFERNCIAS ............................................................................................................................................
298
A IMPORTNCIA DAS RELAES FAMILIARES AFETIVAS E FRATERNAS NO TRATAMENTO DO

FAMILIAR INFRATOR COM TRANSTORNO MENTAL NOS HOSPITAIS DE CUSTDIA (Sarah Caroline
de Deus Pereira e Carla Baggio Laperuta Fros) ..........................................................................................
301
INTRODUO ............................................................................................................................................
303
A FAMLIA ..................................................................................................................................................
304
DA SADE NO CONTEXTO BRASILEIRO ...................................................................................................
312
323
REFERNCIAS ............................................................................................................................................
324
NOVAS FAMLIAS DO SCULO XXI: O LIVRE PLANEJAMENTO FAMILIAR E A PARENTALIDADE

RESPONSVEL LUZ DO ORDENAMENTO JURDICO BRASILEIRO (Nardejane Martins Cardoso) .......
327
INTRODUO ............................................................................................................................................
328
O DIREITO FUNDAMENTAL AO LIVRE PLANEJAMENTO FAMILIAR .....................................................
330
A RESPONSABILIDADE NO CONTEXTO DA AUTORIDADE PARENTAL ..................................................... 333[

O PAPEL DO ESTADO BRASILEIRO DIANTE DA DESESTRUTURAO FAMILIAR ....................................
338
CONCLUSO ..............................................................................................................................................
342
REFERNCIAS ............................................................................................................................................
344
DO PRINCPIO DA AFETIVIDADE NAS RELAES FAMILIARES COMO EFETIVAO DOS DIREITOS

DA PERSONALIDADE DO TRANSEXUAL (Fernanda Moreira Benvenuto e Luiz Geraldo do Carmo
Gomes) .......................................................................................................................................................
347
INTRODUO ............................................................................................................................................
348
DO TRANSEXUAL .......................................................................................................................................
348
DO PRINCPIO DA AFETIVIDADE ..............................................................................................................
352
DA AFETIVIDADE E DO VNCULO FAMILIAR ............................................................................................
358
DOS DIREITOS DA PERSONALIDADE DO TRANSEXUAL ...........................................................................
362
RELAES FAMILIARES E TRANSEXUALIDADE ........................................................................................
365
CONCLUSO ..............................................................................................................................................
370
REFERNCIAS ............................................................................................................................................
371
DO ABANDONO AFETIVO EM RAZO DA ORIENTAO SEXUAL: DO EXERCCIO DE UMA

PATERNIDADE IRRESPONSVEL (Marcela Gorete Rosa Maia Guerra e Francielle Lopes Rocha) ...............
374
INTRODUO ............................................................................................................................................
375
DA PATERNIDADE RESPONSVEL .............................................................................................................
376
DA ORIENTAO SEXUAL .........................................................................................................................
379
DO ABANDONO AFETIVO EM RAZO DA ORIENTAO SEXUAL ...........................................................
382
DA VIOLAO DOS DIREITOS DA PERSONALIDADE DA CRIANA E DO ADOLESCENTE PELO

ABANDONO AFETIVO DE SEUS PAIS EM VIRTUDE DA ORIENTAO SEXUAL .......................................
389
CONCLUSO ..............................................................................................................................................
391
BIBLIOGRAFIA ...........................................................................................................................................
393
CRIANAS E ADOLESCENTES NEGLIGENCIADOS NO MBITO FAMILIAR: UMA VIOLAO AO

PRINCPIO DA PATERNIDADE RESPONSVEL (Tatiana de Freitas Giovanini Mochi e Letcia Carla
Baptista Rosa) .............................................................................................................................................
397
INTRODUO ............................................................................................................................................
398
A VULNERABILIDADE DA POPULAO INFANTOJUVENIL .....................................................................
398
O PRINCPIO DA PATERNIDADE RESPONSVEL: UMA PROTEO AOS DIREITOS DA CRIANA E DO

ADOLESCENTE ...........................................................................................................................................
403
DA NEGLIGNCIA: UMA OMISSO PARENTAL EM RELAO AO DEVER DE CUIDADO PARA COM OS

FILHOS .......................................................................................................................................................
409
CONCLUSO ..............................................................................................................................................
418
REFERNCIAS ............................................................................................................................................
420
AUTONOMIA DA VONTADE DA CRIANA SOB A TICA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS O

DIREITO AO LIVRE DESENVOLVIMENTO DA PERSONALIDADE (Bruna Souza Paula e Bleine Queiroz
Cala) ..........................................................................................................................................................
424
INTRODUO ............................................................................................................................................
425
PERFIL DA FAMLIA CONTEMPORNEA ..................................................................................................
427
A CRIANA E O ADOLESCENTE COMO TITULAR DE DIREITOS FUNDAMENTAIS ...................................
430
AUTONOMIA DA VONTADE SOB A TICA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS O DIREITO AO LIVRE

DESENVOLVIMENTO DA PERSONALIDADE .............................................................................................
432
AUTONOMIA DA CRIANA E DO ADOLESCENTE E O DIREITO AO LIVRE DESENVOLVIMENTO DA

PERSONALIDADE ......................................................................................................................................
439
AUTONOMIA DA CRIANA E DO ADOLESCENTE E A AUTORIDADE PARENTAL .....................................
442
444
REFERNCIAS ............................................................................................................................................
446
A RELATIVIZAO DA COISA JULGADA E AS DEMANDAS DE FILIAO PATERNAL. ESTGIO ATUAL

E A DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA (Isabela Maiolino e Sidraque David Monteiro Anacleto) .............
449
INTRODUO ............................................................................................................................................
451
PROBLEMATIZAO .................................................................................................................................
452
O DIREITO FUNDAMENTAL ABSOLUTO AO CONHECIMENTO DE SUA GENTICA E HISTORICIDADE ..
454
A COISA JULGADA .....................................................................................................................................
455
A AO RESCISRIA .................................................................................................................................
458
INVESTIGAO DE PATERNIDADE ...........................................................................................................
460
O EXAME DE DNA APS O TRNSITO EM JULGADO DA DECISO: POSSIBILIDADE DE RELATIVIZAO

DA COISA JULGADA ...................................................................................................................................
461
CONCLUSES ............................................................................................................................................
463
REFERNCIAS ............................................................................................................................................
464
A PROIBIO DE EXPULSO DO ESTRANGEIRO COM FILHOS NO BRASIL: CONFLITO APARENTE DE

DIREITOS FUNDAMENTAIS (Ana Paula Morais Galvo Pignataro e Yara Maria Pereira Gurgel) ................
467
INTRODUO ............................................................................................................................................
468
O NEOCONSTITUCIONALISMO E A HERMENUTICA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS ............................
469
DOS PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS APARENTEMENTE CONFLITUOSOS EM QUESTO: SOBERANIA

E A DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA .....................................................................................................
470
DA EXPULSO DO ESTRANGEIRO COM FILHOS NO BRASIL: CONFLITO APARENTE DE PRINCPIOS

SOB O PRISMA SISTMICO CONSTITUCIONAL ........................................................................................
474
CONCLUSO ..............................................................................................................................................
478
REFERNCIAS ............................................................................................................................................
481
FILHOS DE CRIAO: UMA ABORDAGEM PARADIGMTICA (Ana Paula Brando Ribeiro e Isabella
Carolina Miranda) .......................................................................................................................................
484
INTRODUO ............................................................................................................................................
486
PRINCPIO JURDICO DA AFETIVIDADE ...................................................................................................
488
DO FORMALISMO VERDADEIRA FILIAO ..........................................................................................
489
DO FETICHISMO DAS NORMAS A UMA APLICAO CONSTRUTIVA DO DIREITO .................................
490
FILHOS DE CRIAO E UNIO ESTVEL: UMA ANALOGIA NECESSRIA ................................................
492
APLICAO DO DIREITO COMO INTEGRIDADE .......................................................................................
494
497
REFERNCIAS ............................................................................................................................................
499
ACOLHIMENTO INSTITUCIONAL X ADOO TARDIA: O TEMPO COMO FATOR DE EXCLUSO

SOCIAL (Laiana Delakis RECANELLO) .........................................................................................................
505
INTRODUO ............................................................................................................................................
506
DOS ASPECTOS JURDICOS PARA A APLICAO DA MEDIDA DE PROTEO DE ACOLHIMENTO

INSTITUCIONAL .........................................................................................................................................
507
DA CONDUTA DOS GENITORES: HIPTESES DE EXPOSIO DAS CRIANAS A SITUAO DE

VULNERABILIDADE PESSOAL E SOCIAL ...................................................................................................
509
DA COLAO EM FAMLIA SUBSTITUTA POR MEIO DA ADOO ..........................................................
512
517
REFERNCIAS ............................................................................................................................................
518
UMA ANLISE DO INSTITUTO DA CURATELA LUZ DA AUTONOMIA DA PESSOA HUMANA

(Mariana Alves Lara) ...................................................................................................................................
521
INTRODUO ............................................................................................................................................
522
AUTONOMIA E DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA .................................................................................
522
A CURATELA NO CDIGO CIVIL BRASILEIRO ...........................................................................................
523
CRTICAS AO REGIME LEGAL DO INSTITUTO ...........................................................................................
524
A CURATELA NO DIREITO ITALIANO .........................................................................................................
528
CONCLUSO ..............................................................................................................................................
531
REFERNCIAS ............................................................................................................................................
532
O PRINCPIO DA AFETIVIDADE E SUA RELEVANCIA NA FIXAO DO DEVER DE ALIMENTAR ENTRE

PARENTES POR AFINIDADE (Claudia Vechi Torres e Maria dos Remdios Fontes Silva) ..............................
537
INTRODUO ............................................................................................................................................
538
O PRINCPIO DA AFETIVIDADE E AS NOVAS CONFIGURAES FAMILIARES ........................................
539
A DETERMINAO LEGAL DO DEVER DE ALIMENTAR ENTRE PARENTES ..............................................
544
ANLISE DA DECISO PROFERIDA NA COMARCA DE SO JOS/SC QUE FIXOU ALIMENTOS ENTRE

PARENTES POR AFINIDADE ......................................................................................................................
549
CONCLUSO ..............................................................................................................................................
553
REFERNCIAS ............................................................................................................................................
554
ASPECTOS MATERIAIS E PROCESSUAIS DOS ALIMENTOS GRAVDICOS, COMO FATORES DE

GARANTIA DA DIGNIDADE HUMANA E HARMONIZADORES DE RELAES FAMILIARES E O
ACESSO JUSTIA (Jos Sebastio de Oliveira e Amanda Quiarati Penteado) .........................................
556
INTRODUO ............................................................................................................................................
557
DOS ALIMENTOS .......................................................................................................................................
559
DO NASCITURO .........................................................................................................................................
565
DOS ALIMENTOS GRAVDICOS .................................................................................................................
570
DAS QUESTES DE ORDEM PROCESSUAL, NA LEI DOS ALIMENTOS GRAVDICOS ...............................
576
CONCLUSO ..............................................................................................................................................
579
REFERNCIAS ............................................................................................................................................
580
COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 7 - Direito de Famlia
Carssimo(a) Associado(a),
Apresento o livro do Grupo de Trabalho Direito de Famlia, do XXII Encontro
Nacional do Conselho Nacional de Pesquisa e Ps-graduao em Direito (CONPEDI),
realizado no Centro Universitrio Curitiba (UNICURUTIBA/PR), entre os dias 29 de maio e 1
de junho de 2013.
O evento props uma anlise da atual Constituio brasileira e ocorreu num ambiente
de balano dos programas, dada a iminncia da trienal CAPES-MEC. Passados quase 25 anos
da promulgao da Carta Magna de 1988, a chamada Constituio Cidad necessita uma
reavaliao. Desde seus objetivos e desafios at novos mecanismos e concepes do direito,
nossa Constituio demanda reflexes. Se o acesso Justia foi conquistado por parcela
tradicionalmente excluda da cidadania, esses e outros brasileiros exigem hoje o ponto final do
processo. Para tanto, basta observar as recorrentes emendas e consequentes novos
parcelamentos das dvidas dos entes federativos, bem como o julgamento da chamada ADIN
do calote dos precatrios. Cito apenas um dentre inmeros casos que expem os limites da
Constituio de 1988. Sem dvida, muitos debates e mesas realizados no XXII Encontro
Nacional j antecipavam demandas que semanas mais tarde levariam milhes s ruas.
Com relao ao CONPEDI, consolidamos a marca de mais de 1.500 artigos submetidos,
tanto nos encontros como em nossos congressos. Nesse sentido evidente o aumento da
produo na rea, comprovvel inclusive por outros indicadores. Vale salientar que apenas no
mbito desse encontro sero publicados 36 livros, num total de 784 artigos. Definimos a
mudana dos Anais do CONPEDI para os atuais livros dos GTs o que tem contribudo no
apenas para o propsito de aumentar a pontuao dos programas, mas de reforar as
especificidades de nossa rea, conforme amplamente debatido nos eventos.
Por outro lado, com o crescimento do nmero de artigos, surgem novos desafios a
enfrentar, como o de (1) estudar novos modelos de apresentao dos trabalhos e o de (2)
aumentar o nmero de avaliadores, comprometidos e pontuais. Nesse passo, quero agradecer a
todos os 186 avaliadores que participaram deste processo e que, com competncia, permitiramnos entregar no prazo a avaliao aos associados. Tambm gostaria de parabenizar os autores
11
selecionados para apresentar seus trabalhos nos 36 GTs, pois a cada evento a escolha tem sido
mais difcil.
Nosso PUBLICA DIREITO uma ferramenta importante que vem sendo aperfeioada
em pleno funcionamento, haja vista os raros momentos de que dispomos, ao longo do ano, para
seu desenvolvimento. No obstante, j est em fase de testes uma nova verso, melhorada, e
que possibilitar sua utilizao por nossos associados institucionais, tanto para revistas quanto
para eventos.
O INDEXA outra soluo que ser muito til no futuro, na medida em que nosso
comit de rea na CAPES/MEC j sinaliza a relevncia do impacto nos critrios da trienal de
2016, assim como do Qualis 2013/2015. Sendo assim, seus benefcios para os programas sero
sentidos j nesta avaliao, uma vez que implicar maior pontuao aos programas que
inserirem seus dados.
Futuramente,
INDEXA permitir estudos prprios e comparativos entre os
programas, garantindo maior transparncia e previsibilidade em resumo, uma melhor

fotografia da rea do Direito. Destarte, tenho certeza de que ser compensador o amplo esforo
no preenchimento dos dados dos ltimos trs anos principalmente dos grandes programas ,
mesmo porque as falhas j foram catalogadas e sua correo ser fundamental na elaborao da
segunda verso, disponvel em 2014.
Com relao ao segundo balano, aps inmeras viagens e visitas a dezenas de
programas neste trinio, estou convicto de que o expressivo resultado alcanado trar
importantes conquistas. Dentre elas pode-se citar o aumento de programas com nota 04 e 05,
alm da grande possibilidade dos primeiros programas com nota 07. Em que pese as
dificuldades, no possvel imaginar outro cenrio que no o da valorizao dos programas do
Direito. Nesse sentido, importa registrar a grande liderana do professor Martnio, que soube
conduzir a rea com grande competncia, dilogo, presena e honestidade. Com tal conjunto de
elementos, j podemos comparar nossos nmeros e critrios aos das demais reas, o que ser
fundamental para a avaliao dos programas 06 e 07.
12
Com relao ao IPEA, cumpre ainda ressaltar que participamos, em Braslia, da III
Conferncia do Desenvolvimento (CODE), na qual o CONPEDI promoveu uma Mesa sobre o
estado da arte do Direito e Desenvolvimento, alm da apresentao de artigos de pesquisadores
do Direito, criteriosamente selecionados. Sendo assim, em So Paulo lanaremos um novo
livro com o resultado deste projeto, alm de prosseguir o dilogo com o IPEA para futuras
parcerias e editais para a rea do Direito.
No poderia concluir sem destacar o grande esforo da professora Viviane Colho de
Sllos Knoerr e da equipe de organizao do programa de Mestrado em Direito do
UNICURITIBA, que por mais de um ano planejaram e executaram um grandioso encontro.
No foram poucos os desafios enfrentados e vencidos para a realizao de um evento que
agregou tantas pessoas em um cenrio de to elevado padro de qualidade e sofisticada
logstica e isso tudo sempre com enorme simpatia e procurando avanar ainda mais.
Curitiba, inverno de 2013.

Vladmir Oliveira da Silveira
Presidente do CONPEDI
13
Apresentao
Neste livro encontram-se reunidos os trabalhos acadmicos da rea de Direito de Famlia
aprovados, selecionados e apresentados por seus autores no XXII Encontro Nacional do
CONPEDI, celebrado no Centro Universitrio Curitiba - UNICURITIBA, de 29 de maio a 01
de junho de 2013.
As marcas distintivas que perpassam os artigos que compem esta obra podem
claramente ser notadas. Presente em grande parte dos textos est a questo da autonomia em
sua dimenso existencial, isto , como direito auto-determinao ou como direito ao livre
desenvolvimento da personalidade, que ganha expresso na liberdade de constituir famlia
independentemente de formatos pr-estabelecidos em lei. Neste aspecto, o exerccio da
liberdade nas situaes subjetivas co-existenciais, no mbito familiar, ganha relevo.
Nesta
direo podem ser mencionados temas como o da co-regulao da famlia, a questo do

estatuto da diversidade sexual e as novas entidades familiares, a limitao da interveno do
Estado na comunho de vida instituda pelas famlias, a questo da curatela e autonomia da
pessoa humana. A dimenso da autonomia tambm foi abordada em seu aspecto patrimonial,
mormente em relao ao regime matrimonial de bens e as injustificveis amarras legislativas,
quanto a esta matria, com repercusso inclusive no Direito das Sucesses.
Outro enfoque dos textos que integram esta coletnea sublinha o princpio da afetividade
e suas repercusses no tratamento jurdico da famlia contempornea. A afetividade no
constitui um conceito vago, ligado a uma pressuposta aptido para amar que deveria estar
presente nas famlias contemporneas. Nos trabalhos que ora so apresentados a afetividade se
sobressai com carga de normatividade prpria dos princpios jurdicos. A partir deste marco de
compreenso foram desenvolvidos trabalhos que abordam, por exemplo, o tema das
consequncias jurdicas do abandono afetivo, os efeitos jurdicos do estabelecimento de relao
com os chamados "filhos de criao", a paternidade responsvel, a relao entre a afetividade,
o dever de cuidado e o de prestao de alimentos.
No menos importante, o princpio da dignidade da pessoa humana se apresenta como
um dos fios condutores das reflexes levadas a cabo. A reverberao deste princpio no Direito
14
de Famlia apontada em artigos como os que cuidam do papel da famlia na questo da

prostituio infantil, o tratamento do infrator com transtorno mental, a expulso de estrangeiros
com filhos no Brasil, o acesso a prestao da tutela jurisdicional adequada como direito
fundamental. Na verdade, este princpio perpassa praticamente todos os textos, ainda que em
muitos apenas de forma implcita.
Por fim, no conjunto dos trabalhos que ora so publicados, a pluralidade das entidades
familiares sobressaiu-se no como tema propriamente dito, mas, antes, como constatao.
Diversas formas de constituio e estruturao de entidades familiares foram analisadas. Se o
princpio da pluralidade no foi explicitado, ele esteve sempre pressuposto. Temas como as
novas famlias do sculo XXI, as consideraes sobre as possibilidades de conjugalidade sem
casamento, a anlise crtica do discurso normativo e jurdico sobre a sexualidade, o casamento
homoafetivo, entre outros, sinalizam fortemente para uma mudana de perspectiva de anlise
do Direito de Famlia.
O conjunto de textos ora publicado no tem a pretenso de trazer respostas prontas s
intrincadas questes jurdicas que envolvem as famlias contemporneas, mas, inegvel que
constitui expressivo contributo para levar adiante o trabalho coletivo e sistemtico que a
comunidade jurdica brasileira vem empreendendo com mira em um alvo permanentemente
mvel. medida que avana e amadurece uma determinada construo terica, novos desafios
surgem, convocando os pesquisadores a outros empreendimentos e nova reflexo.
Deflui-se dos textos que alguns marcos tericos esto bem sinalizados. Por certo, o
caminho que se est por construir passar por eles, tomando-os com em devida considerao.
Todavia, face dinmica do Direito de Famlia contemporneo, tudo est em permanente
devir, por isso, calha perfeitamente, aqui, to conhecida passagem de Eduardo Galeano sobre a
utopia:
Ella [la utopia] est en el horizonte dice Fernando Birri - .
Me acerco dos passos, ella se aleja dos passos.
Camino diez passos y el horizonte se corre diez
passos ms all. Por mucho que yo camine, nunca, nunca la alcanzar.
Para qu sirve la utopa? Para eso sirve: para caminar.1
1
GALEANO, Edua rdo. Las palabras andantes . Mxi co: Siglo XXI, 1993. p. 310.
15
Que os textos que compem esta coletnea se convertam em estmulo reflexo que pe
a caminhar o Direito de Famlia no Brasil.
Coordenadoras do Grupo de Trabalho

Professora Doutora Mariana Ribeiro Santiago UNINOVE
Professor Doutor Marcos Alves da Silva UNICURITIBA
Professora Doutora Valria Silva Galdino Cardin CESUMAR
16
A CO-REGULAO DA FAMLIA PELOS CRCULOS SOCIAIS (SOCIEDADE

CIVIL E ESTADO): UM DILOGO COM A CONSTITUIO FEDERAL DO
BRASIL
THE CO-REGULATION OF FAMILY BY SOCIAL CIRCLES (CIVIL SOCIETY AND
STATE): A DIALOGUE WITH THE FEDERAL CONSTITUTION OF BRAZIL
Autor: Antonio Jorge Pereira Jnior.
Professor Doutor Universidade de Fortaleza Programa de Ps Graduao em Direito
(Mestrado e Doutorado). Doutor e Mestre USP://lattes.cnpq.br/9157292274442994
Contatos: Tel: +55 (85) 8601-8585 | Fortaleza - Cear Email: antoniojorge2000@gmail.com
RESUMO
O Estado a instituio melhor estruturada pela sociedade civil para organizar a vida social e
para proteger os seres humanos. A famlia a unidade bsica da sociedade (clula-me) e,
portanto, credora do melhor tratamento poltico e jurdico. O Estado tem um dever para com a
sociedade civil de regular a famlia, a fim de assegurar-lhe uma proteo especial. Isso se
traduz, necessariamente, mediante leis e implementao de polticas pblicas. Nestas
atividades, o Estado pode, eventualmente, abusar da sua posio, usando de seu poder de
forma contrria ao melhor interesse da famlia. Para evitar efeitos negativos da interveno do
Estado, muito conveniente definir a competncia de cada um dos crculos sociais em torno
da famlia, e estabelecer critrios capazes de orientar a ao harmoniosa deles de modo a se
garantir o melhor famlia. O artigo prope a diviso de competncias entre os crculos
sociais, apoiado em conceitos da cincia do Direito Constitucional, e tambm sugere a
observncia dos princpios de ordem social na atualizao de tais. A combinao do binmio
competncia/princpios de ordem social acabar por favorecer o melhor resultado em ao
conjunta de todos os entes sociais para com a famlia. No artigo, esta tcnica aplicada ao
caso brasileiro.
PALAVRAS-CHAVE: Famlia; Estado; Competncias; Subsidiariedade; Cooperao
ABSTRACT
The State is currently the best equipped institution of civil society to organize social life and
to protect humans. The family is the basic unit of society (mother cell) and therefore creditor
to the best political and legal treatment. The State has a duty towards Civil society to regulate
the family, in order to ensure special protection to it. This necessarily translates either in laws
and in implementation of public policies. In these activities, the State might eventually abuse
its position, by using its might in way contrary to best interest of the family. So, to avoid
negative effects of the intervention of the State, it is very convenient to define the competence
of each of the social circles around the family, and establish criteria able to guide the
harmonious action of them for the best for the family. The paper will propose the division of
competences between social circles, supported by the science of Constitutional Law, and also
suggest the observance of principles of performance practice between them. The combination
of the binomial competence / principles of social order will eventually favor the best result in
joint action by all for the family. In the article, this technique is applied to the Brazilian case.
KEYWORDS: Family; State; Powers; Subsidiarity; Cooperation
17
1. A (irresistvel) regulao estatal da famlia

No objeto deste trabalho o estudo vertical do conceito de famlia, em seu sentido
tico, social e jurdico 1. Os contornos da instituio familiar sero descritos aqui com a
inteno de mostrar que o Estado, investido de poder pela sociedade poltica, gerencia as
relaes familiares pela importncia da principal sociedade natural para a sociedade civil e
para cada pessoa individualmente considerada.
O que a famlia?
Perante a filosofia social, a famlia uma sociedade natural, primeira e principal
entidade responsvel pela formao da pessoa humana. Para o presente estudo, interessa
analisar, perfunctoriamente, o conceito jurdico de famlia, bem como sua atual compreenso
no direito constitucional brasileiro. Com essa breve anlise, podem-se identificar alguns
fundamentos da interveno dos crculos sociais maiores - sociedade civil e Estado - nas
relaes familiares.
O valor social da famlia foi assimilado no dispositivo constitucional que
fundamento para a interveno do Estado no mbito familiar. Trata-se do art. 226 da CF, que
afirma que a famlia, base da sociedade civil, ter especial proteo do Estado. Em face
dessa afirmao, convm perguntar-se sobre o que se pode entender por famlia, neste caso, e
que categoria de famlia constitui base da sociedade civil.
A doutrina tradicional definia a famlia, no sentido jurdico, como conjunto de
pessoas vinculadas pelo matrimnio ou pelo parentesco (descendncia)2. Pensava-se
basicamente na famlia matrimonial, apresentada como famlia em sentido restrito, e na
famlia formada pelas pessoas que pertenciam a um mesmo tronco, possuindo ancestrais
comuns, que era a famlia em sentido amplo. Considerava-se como famlia, portanto, o casal
unido matrimonialmente e sua prole. Se nesse quadro desaparecesse algum dos cnjuges em
virtude de morte, continuaria a unio dos filhos com o cnjuge suprstite a ser tido como
famlia, para todos os efeitos.
Durante o sculo XX, e de modo especial a partir dos anos sessenta, vrios fatores
levaram a mudanas nessa concepo de famlia.
Fatores de ordem scio-econmica: como o aumento de participao do Estado e das
organizaes privadas na tarefa educativa dos filhos; a desvinculao progressiva do status
social do indivduo em funo do casamento; a consolidao e ampliao da fora produtiva
1
2
Para maiores detalhes veja-se o estudo de BITTAR, Carlos Alberto. Novos rumos do direito de famlia, cit..
LEHMANN, Heinrich Derecho de famlia... cit., p. 11.
18
das empresas, deslocando para fora do lar o papel econmico que outrora tinha a famlia,
quando era unidade de produo. Restaram famlia, basicamente, funes pessoais ou
microssociais (MARTINEZ DE AGUIRRE, 1996, p. 17-18)3.
Avanos
mdicos e biolgicos
influenciaram
na estruturao
da famlia:
desenvolveram-se meios anticoncepcionais que lograram separar, com maior sucesso, a

sexualidade da reproduo; aperfeioaram-se tcnicas que levaram a separar, em ordem
inversa anterior, a reproduo da sexualidade, mediante a fecundao in vitro. Nestes dois
casos a unio sexual se dissociou da reproduo, de modo que os fins do matrimnio,
conforme eram concebidos - vida comum entre esposos, abertura procriao e educao dos
filhos -, puderam ser separados com o auxlio das tcnicas mdicas. Essas tcnicas passaram a
influenciar na vida em sociedade e reconfiguraram hbitos de relacionamento, dando-se maior
peso s pretenses individuais face a eventuais interesses supra-individuais que pudessem
colidir com elas. O medicamente possvel foi recebido e incorporado por ser ideologicamente
desejado (MARTINEZ DE AGUIRRE: 1996, p. 18-21).
O desenvolvimento da medicina cirrgica, oferecendo tcnicas de mudana
morfofisiolgica a quem desejaria pertencer a sexo diferente daquele com o qual nasceu,
reforou a pretenso humana de submeter uma realidade indisponvel, como a configurao
morfolgica, a seu desejo.
Ainda no plano mdico, a mortalidade infantil decresceu e a expectativa de vida subiu.
Esses fatores afetaram a composio dos quadros familiares: menos filhos morreriam na
infncia, e os idosos participariam mais tempo da vida familiar.
Outro acontecimento que mudou a compreenso da famlia foi a expanso do trabalho
feminino fora do lar. A mulher ocupou mais espao no mercado de trabalho e diminuiu sua
dependncia econmica com relao ao marido. Somado a outros interesses ideolgicos, esse
fator levou alterao da estrutura interna da famlia, onde as funes familiares deixaram de
estar vinculadas estritamente condio sexual do cnjuge, avanando-se na igualdade de
poderes e deveres entre os esposos. Tanto pela desvinculao da maternidade, mediante
contraceptivos, quanto pela independncia econmica, o casamento passou a se apresentar
mulher como menos necessrio (MARTINEZ DE AGUIRRE, 1996, p.23).
Neste novo quadro, o aspecto afetivo-sentimental, submetido a outros interesses,
ganhou maior realce, fazendo-se necessria sua permanente renovao em cada poca da vida
3
. O mesmo autor afirma que em paralelo a esses fatores scio-econmicos esquecia-se que a famlia
desempenhava funes formativas e assistenciais de primeira ordem, nas quais praticamente insubstituvel.
19
conjugal, para que se preservasse o interesse em manter o vnculo esponsal. O divrcio como
possibilidade de desfazimento do vnculo tornou-se possibilidade prxima para os casos de
ausncia ou diminuio desse carter afetivo.
Por fim, fatores de ordem filosfica e ideolgica afetaram a viso do matrimnio, da
famlia, e da sexualidade humana. Perpassando as correntes de pensamento que operaram essa
metamorfose, pode-se identificar, como pano de fundo comum a todas elas, a idia de que o
matrimnio e a famlia so realidades que no poderiam mais ser indagadas sob uma
perspectiva objetiva ou natural (direito natural), mas deveriam permanecer mutveis e
moldveis em cada poca pela compreenso de cada pessoa ou de cada Estado, sem atributos
essenciais perdurveis.
Carlos Martinez de Aguirre aponta como correntes de pensamento que influenciaram
essas mudanas de perspectiva: a secularizao e o positivismo, que atriburam vontade
humana e ao Estado o poder de definir o que se deveria entender, e o tratamento que se
deveria dar sexualidade; o individualismo liberal, com a concepo de que o matrimnio e a
famlia so instrumentos a servio exclusivo dos interesses e satisfaes dos indivduos, sem
qualquer finalidade supra-individual;
a valorizao do aspecto sentimental como razo
suprema e fundamento do surgimento e da manuteno do casamento, acima de qualquer

outro interesse; o pluralismo ideolgico e a neutralidade do Estado frente s diversas
concepes acerca do matrimnio, famlia, sexualidade, e s diferentes formas dos cidados
organizarem suas relaes afetivas e sexuais (MARTINEZ DE AGUIRRE, 1996, p.23-24).
A Constituio brasileira, em boa medida, reflete tais alteraes: ao lado da famlia
matrimonial, no plano scio-jurdico, veio a instalar-se a entidade familiar formada pela unio
estvel; ao lado da famlia formada pelo parentesco (ancestrais comuns), veio a colocar-se o
grupo familiar constitudo, originariamente, sob a forma monoparental - me ou pai solteiros.
Na Carta Constitucional pode-se perceber a prevalncia de uma postura individualista
de famlia. Todavia, a sociedade civil, representada pela Assemblia Constituinte, ao mesmo
tempo em que reconheceu as diferentes categorias de organizao familiar, estabeleceu entre
elas uma hierarquia, apontando quais so socialmente mais adequadas ordem social.
Alm da famlia matrimonial e da famlia constituda exclusivamente pela filiao,
natural ou jurdica, a CF reconhece a famlia informal como entidade familiar, constituda sem
pretenso de vnculo jurdico entre homem e mulher (unio estvel). Por disposio
constitucional, tambm a famlia informal merece proteo do Estado. Essa famlia informal -
20
porque sem forma solene de constituio - nomeada pelo constituinte como espcie de
entidade familiar.
Outra espcie de entidade familiar origina-se da relao de filiao.
Entende-se que a proteo prometida famlia monoparental atende, sobretudo,
prioridade absoluta da criana e do adolescente, com direito de desfrutar dos benefcios
reservados em outros tempos somente aos filhos das famlias constitudas pelo casamento.
Parece ser esta a finalidade primordial do reconhecimento e da proteo constitucional da
famlia monoparental. A famlia monoparental, portanto, no modelo a mais, oferecido aos
cidados como produto jurdico-familiar apto a satisfazer o interesse de quem deseja ter filhos
por meio de uma produo independente. Interpretar a previso constitucional como incentivo
a essa opo seria contrariar o princpio da prioridade absoluta da criana e do adolescente,
pois se colocaria a satisfao pessoal de pessoa adulta e solteira acima do direito do incapaz a
um lar completo. preciso primeiro pensar no melhor interesse da criana.
A adoo unipessoal4 e o reconhecimento das situaes de mes-solteiras so
previses legais voltadas a solucionar problemas instalados, quando no foi possvel conferir
melhor quadro familiar ao menor de idade. So remdios sociais. necessrio que as
autoridades competentes usem de parcimnia ao legislarem ou julgarem a respeito desta
matria, para que se observe, de fato, a prioridade absoluta dos interesses da criana. Caso
contrrio pode-se favorecer a multiplicao de famlias monoparentais em ateno ao simples
desejo de pessoas adultas solteiras possurem filhos, para realizao afetiva pessoal, sem que
se leve em considerao a pessoa do filho, com a dignidade correspondente.
De outra forma o planejamento familiar, [...] livre deciso do casal [...], [...]
fundado nos princpios da dignidade humana e da paternidade responsvel [...] [...]5, segundo
art. 226, 7 da CF, seria mal aplicado, servindo de fundamento para lesar, a priori e
voluntariamente, o direito da criana de ser educada em uma famlia completa, de acordo com
a ordem natural da vida, e de saber a identidade de seu pai. No se observa essa previso
constitucional quando o direito positivo acolhe pretenses subjetivas e individualistas
permitindo que se instalem, por exemplo, bancos de esperma que tratam a criana
(concepturo) como objeto de direito, quando ela deveria ser tratada como sujeito que merece
tratamento diferenciado em funo de ser prioridade absoluta e estar em desenvolvimento:
seus direitos fundamentais carecem de maior proteo que os direitos dos pais.
4
A possibilidade do pai solteiro real desde que se tornou possvel pelo ECA, art. 42, a adoo por pessoas
solteiras.
5
Grifos nossos.
21
Apesar de a tendncia individualista imperar no sistema jurdico nacional,

especialmente desde a Lei do Divrcio de 1977, os dispositivos constitucionais referentes
unio estvel parecem contrrios subjetivao mxima da relao familiar. A previso
constitucional da unio estvel, regulamentada na esfera infraconstitucional, impede a
liberalizao total da vida a dois, pois faz tabula rasa do desejo de homem e mulher de
conviver latera de qualquer vinculao jurdica 6.
Em que medida a famlia constituda pela unio informal de homem e mulher
desimpedidos de se casarem atende interesses da sociedade a ponto de o constituinte
prescrever que o Estado vincule a quem no quis vincular-se?
Somente se compreende essa atitude se se reconhece que toda relao esponsal,
duradoura, seja ou no matrimonial, tem organicidade que transcende seus membros,
vinculando-os entre si a despeito do interesse exclusivo dos mesmos de se manterem
juridicamente independentes.
O carter social do relacionamento durvel entre homem e mulher, desimpedidos de se
casarem, vivendo como se casados fossem, configura o estado social de casados, de modo
que efeitos jurdicos se desprendem dessa relao familiar. Essa relao produz efeitos
jusfamiliares7.
Nestes casos a vontade individual das partes no prevalece sobre a realidade social da
vinculao, imposta juridicamente, devido ao reconhecimento social de uma relao esponsal,
a despeito da deliberao contrria do companheiro e da companheira.
Se a unio estvel goza da proteo do Estado, porque se assemelha unio
matrimonial. O carter familiar da unio estvel serve de fundamento para o reconhecimento
impositivo do vnculo e a formalizao heternoma da relao, por fora da lei (Lei da Unio
Estvel antes e, agora, o CC, art. 1.726).
Com o dispositivo constitucional, a sociedade civil uniu juridicamente aqueles que
pretendiam manter unio informal.
A unio matrimonial projeta alteraes importantes sobre a situao jurdica dos
esposos, que passam a realizar uma funo social fundamental na sociedade passam a
Deve-se registrar, tambm, que o reconhecimento da unio estvel atende, por outro lado, pretenso
legtima do companheiro que pretendia casar-se e se v obrigado a submeter-se a situao informal por
exigncia do parceiro. A imposio jurdica do vnculo protege a parte mais fraca na relao.
O protagonismo da criana e do adolescente ainda no chegou a afetar a concepo individualista das unies
maritais. Convm assinalar que o discurso que refora o direito fundamental da criana convivncia
familiar, que deveria ser garantido como prioridade absoluta, no tem levado a uma reviso e reduo da
autonomia aparentemente total da relao afetiva homem-mulher com prole.
22
integrar a base da sociedade, segundo os termos da Constituio. As responsabilidades sociais

assumidas pela famlia matrimonial podem ser reconhecidas nos encargos que a situao
impe aos cnjuges, que assumem deveres prprios desse novo estado. autonomia da
vontade individual, que serve constituio do vnculo, soma-se a responsabilidade
socialmente reconhecida. A solenidade do matrimnio serve para manifestar esse novo modo
de estar dos cnjuges perante a coletividade, com as implicaes que traz consigo 8.
Na unio estvel perceptvel a autonomia da vontade individual na constituio da
relao intersubjetiva, sem a formalizao do vnculo. No Brasil, a lacuna da formalizao
voluntria foi preenchida pelo reconhecimento social, que a partir desse momento mereceu
projeo jurdica, importando na alterao do status jurdico dos conviventes9. A lei
formalizou as unies duradouras entre homem e mulher desimpedidos de casarem, sem
considerar as vontades que os companheiros poderiam ter de manter-se afastados de qualquer
vinculao jurdica.
H uma funo social nos agrupamentos familiares, mesmo naqueles que se
constituem de modo imperfeito, como o caso da unio estvel, em comparao com o
matrimnio.
Contudo, apesar de a unio estvel se assemelhar ao casamento, com ele no se
confunde. O constituinte no definiu com idntico qualificativo as duas situaes e previu que
a lei facilitasse a converso da unio estvel em casamento, o que leva a inferir que o
casamento causa final e exemplar da unio estvel. Alm do mais, caso as situaes fossem
idnticas no haveria porque converter a unio estvel em casamento10. Nas palavras de
Jaques de Camargo Penteado:
Os juristas salientam que no houve equiparao entre casamento e unio estvel.
A unio estvel no gera conseqncias idnticas s do matrimnio. Salienta-se que
a unio estvel apenas garante a submisso do par ao denominado Direito Tutelar
ou Assistencial (Bittar) (PENTEADO, 1998, p. 110).
Ainda mais em tempos de to fcil divrcio, no cabe mais o argumento do desuso do casamento pela
indissolubilidade.
9
O carter jurdico de uma dada situao decorre principalmente do reconhecimento social desse carter
jurdico por parte da sociedade, restando esse reconhecimento acima da vontade individual das partes e da
vontade estatal (JUNQUEIRA DE AZEVEDO, 2002, p. 11).
10
Traando analogia dos conceitos aristotlicos de substncia e acidente, PENTEADO afirma que famlia pode
ser entendida como uma substncia que se perfaz com notas que vo alm da estabilidade, requisito
suficiente para a unio estvel. O casamento implica uma relao perfeita, juridicamente, e por isso a meta
final da unio estvel. A determinao da converso da unio estvel em casamento aponta que h distino
entre ambas e caracteriza o casamento como mais perfeito, pois no faria sentido a CF encaminhar uma
situao para outra que fosse pior. (PENTEADO, 1998, p. 108-109).
23
sintomtico que a Constituio 11 apresente os conceitos de famlia e de entidade

familiar grafados de modo diferente, em dispositivos autnomos (art. 226, caput e art. 226
3 e 4), que se aproximam apenas para efeito da proteo do Estado (art. 226 3). Podese concluir da interpretao sistemtica do art. 226 e pargrafos que h um paradigma ideal de
famlia desejada pela sociedade: a famlia matrimonial, como se pode depreender da ordem de
apresentao de ambos os conceitos.
Os 1 e 2 do art. 226 tratam expressamente do casamento, enquanto os 3 e 4
dedicam-se unio estvel e comunidade formada por qualquer dos pais e seus
descendentes. Alm disso, o art. 226, 3, determina que a lei facilite a converso da unio
estvel em casamento.
No casamento civil os laos de relacionamento tendem a ser mais fortes. A solenidade
do ato e a presena de normas cogentes no casamento pretendem dar-lhe efeito duradouro e
garantir a estabilidade da relao, na medida do que possvel ao direito. Um quadro de
direitos e deveres que estabelea padres mnimos de comportamento e de mtuo respeito, e
oferea modo de gerenciamento do patrimnio familiar, facilita a organizao, a convivncia
e a paz internas no seio familiar, o que convm sociedade, aos cnjuges e prole.
Do ponto de vista scio-jurdico, a formalizao expressa melhor a natureza
associativa da famlia pela adeso voluntria a um projeto traado objetivamente, cujas
finalidades e regras bsicas de relacionamento esto claramente expressas em lei. Isso confere
maior segurana aos que se unem com o objetivo de constituir famlia, uma vez que passam a
ter estatuto mnimo de condutas que deve ser observado para a manuteno da relao.
A estabilidade jurdica do casal contribui para o benefcio dos filhos. Filhos de pais
casados contam com referncia externa da situao jurdica dos genitores o modelo
matrimonial. Tomando por referncia hipottico casal, unido matrimonialmente, pode-se
afirmar que a disciplina jurdica qual esto submetidos possui contornos precisos, o que
facilita a organizao da famlia; se este mesmo casal vivesse em unio estvel, a relao dos
companheiros estaria sob estatuto menos perfeito e impreciso, o que facilita que o
relacionamento entre eles mantenha-se sob nebuloso regime. Essa situao se reflete na gesto
do poder familiar. Os deveres decorrentes da paternidade, quando somados aos deveres do
casamento, tendem a facilitar o trabalho conjunto dos pais perante os filhos. Sendo mais forte
o vnculo que os une, maior ser a responsabilidade compartilhada, e os direitos dos filhos
11
Convm recordar que o Estado instrumento a servio da sociedade e a Constituio o instrumento formal
do qual se vale o Poder Originrio que o cria.
24
sero mais protegidos. Tal pressuposto parte da perspectiva do direito enquanto estrutura de
organizao da vida social. Por isso pode-se afirmar, sob a perspectiva jurdica, que os filhos
de pais casados tendem a ter melhores possibilidades de formao.
O casamento o melhor modelo de unio entre homem e mulher na formao da
famlia pela estabilidade jurdica que propicia. Quando no so casados os pais, o Estado deve
estar mais atento formao do menor. Quando as crianas nascem e os pais esto juntos,
no se investiga sobre a capacidade deles, ou seja, o Estado no interfere para saber se eles
esto adequados ou no (SILVA PEREIRA, 2000, p. 89).
A extenso da proteo do Estado s entidades familiares responde a uma
necessidade: a unio estvel apresenta potencialidade matrimonial decorrente do
reconhecimento social da similitude dessa situao ao casamento: os traos jusfamiliares a
presentes justificam a interveno protetiva do Estado. liberdade de associao familiar
corresponde uma responsabilidade social. Tendo em conta o aspecto jurgeno desses traos,
convm que seja encaminhado forma mais adequada, porque juridicamente perfeita, como
o casamento (CF, art. 226 3 e CC, art. 1.726) 12. O art. 1.726 do CC regulamentou esta
converso: a unio estvel poder converter-se em casamento mediante pedido dos
companheiros ao juiz e assento no Registro Civil.
A entidade familiar, portanto, tem por referncia a famlia matrimonial, em algum de
seus traos: pais com prole, na famlia monoparental ou, simplesmente, a reunio perdurvel
de homem e mulher desimpedidos de se casarem.
Diante do exposto, compreende-se porque a associao familiar sofre ingerncia
externa: est ligada aos interesses e organizao da prpria sociedade civil, no podendo
ficar merc exclusiva das vontades e interesses individuais daquele que se relaciona
familiarmente com outra pessoa.
Quando dessas associaes originam-se filhos, o grau de interferncia externa tende a
aumentar porque a prioridade protetiva dos interesses da criana e do adolescente sobrepe
interesses individuais dos pais. Existindo filiao, haver poder familiar, e o Estado e a
sociedade devero intervir na administrao deste poder quando se constatar atuao
insuficiente ou prejudicial ao menor por parte dos responsveis imediatos. Fora dessas
hipteses, deve-se respeitar a autonomia familiar, pois
[E]m princpio, podemos afirmar que o nosso sistema jurdico autoriza os pais a
criarem seus filhos da maneira que lhes parea a mais apropriada. So livres de faz12
Eventualmente poderia se dizer que h a elementos do suporte ftico do casamento, mas insuficientes: a
converso em casamento completa os elementos faltantes.
25
lo como quiserem. So responsveis por sua alimentao, vesturio, educao, sade

e lazer. Cabe-lhes definir o parmetro da educao que pretendem dar, conforme
seus prprios modelos e dentro de sua opo cultural (SILVA PEREIRA, 2000, p.
48).
Visto que o Poder Pblico interfere na regulao da relao homem-mulher, pelo

interesse social que essa unio desperta, mesmo na ausncia de filhos, quanto mais no
deveria faz-lo na presena de prole. Poder-se-ia cogitar, neste caso, da criao de uma
curadoria do vnculo (constitudo autnoma ou imposto heteronomamente) no interesse dos
filhos menores, que se encarregaria de tentar manter unidos os pais em conflito, buscando
evitar a dissoluo da relao, em funo do grau de prejudicialidade das separaes para a
prole13. Entre os direitos fundamentais da criana e do adolescente est o direito convivncia
familiar, que otimizado pela presena de ambos os pais junto ao filho (ECA, art. 19). H
meios modernos de terapia de famlia que poderiam auxiliar nesse processo. Mas, esta
questo, apenas citada, no ser aqui desenvolvida.
2. Competncias do Estado, da sociedade e da famlia em matria familiar: em busca de
um critrio
Convm que a relao da famlia com a sociedade civil e com o Estado seja pautada
por critrio que oriente quando e em que mbitos esses agrupamentos podero interferir na
conduo da vida do indivduo no emancipado. Esse critrio tem por fundamento a diviso
de competncias materiais ou formais entre eles.
Para definir os mbitos da vida privada nos quais o Estado e a sociedade civil podem
intervir, bem como os momentos em que tal interferncia necessria, pode-se recorrer
filosofia social, matria que sofreu eclipse com o desenvolvimento da sociologia no sculo
XX e que tende a recuperar espao nos meios cientficos em face da complexidade psmoderna, carente de princpios ticos que favoream a convivncia pacfica e harmnica no
relacionamento social.
Para disciplinar a ordem social, o direito positivo deve se socorrer da filosofia social,
sob risco de afrontar a base das relaes que se criam no seio da convivncia. A sociologia
tem por objeto constatar o que ocorre, no diferenciando o acontecido do devido, de modo
que serve anlise, mas no auxilia na proposio de resolues aos problemas sociais. Por
meio da filosofia social pode-se responder, por exemplo, qual grupo tem competncia
13
Luiz Mendizbal Oses, (MENDIZBAL OSES, 1977, p. 42) argumenta que pelo fato da natureza ter provido
todo ser humano naturalmente do bem que uma famlia, os menores gozariam de uma titularidade
dominical sobre tal entidade, que serve para satisfazer suas necessidades primrias e o desenvolvimento de
seus interesses essenciais.
26
originria para tratar da educao dos incapazes por defeito de idade, se possvel
estabelecer hierarquia entre eles e quais princpios poderiam nortear a atuao harmnica
dessas esferas ou crculos de coletividade na tutela da pessoa humana e na promoo do bem
comum.
Os agrupamentos citados (Estado, sociedade civil, famlia) dividem competncias e
ocupam espaos diferenciados, tendo em vista a consecuo do bem comum. Cada qual atua
em mbito da vida social. difcil estabelecer regras que regulem com exatido o espao de
cada qual. As competncias so estabelecidas, em linhas gerais, por meio de princpios. Os
princpios que orientam o relacionamento dos crculos de coletividade adquirem feio
jurdica na medida em que determinam dever-ser que vincula socialmente. Essa fora
deontolgica converte-os em princpios jurdicos.
Cabe aqui digresso a respeito dos princpios de direito, que retornam na atualidade
como tcnica preferencial de sistematizao e aplicao do direito. Alm disso, convm traar
linhas a respeito da noo de competncia, para que o uso do conceito nesse plano seja
compreendido e aplicado de modo uniforme.
Entre as entidades que envolvem o menor de idade, a famlia ocupa a primeira posio
em ordem de precedncia, pois rgo imediato de sua formao. A sociedade civil
(sociedade poltica em Maritain) est em segundo plano, pois precede o organismo estatal na
existncia. Em terceiro lugar, coloca-se o Estado, entidade instrumental que tem por funo
zelar pelos servios pblicos como representante da sociedade poltica na gesto dos poderes
que pertencem a ela.
Os trs crculos sociais aparecem relacionados no 1 do art. 226 da CF, sob o tlulo
VIII da Carta Magna nomeado da ordem social: a famlia, base da sociedade civil, ter
proteo especial do Estado. De modo sinttico est expressa nessas palavras a relao de
interdependncia entre eles, segundo a hierarquia acima: a famlia a base (clula social) sem
a qual no se constitui a sociedade civil (o tecido social). O Estado, por sua vez, produto da
sociedade civil organizada, foi incumbido expressamente por ela de proteger sua base, ou
seja, a famlia.
A famlia o agrupamento social que tem maior responsabilidade na formao das
novas geraes. Por isso a sociedade poltica, reunida em Assemblia Constituinte, quis impor
ao Estado o dever de proteg-la especialmente, prescrevendo-o no documento que constitui e
define as competncias estatais (LEHMANN, 1953, p. 273).
27
Parte do direito positivo produto do reconhecimento social do que h de juridicidade

nas relaes intersubjetivas. As relaes sociais que se juridicizam so frutos da ao e
interao das pessoas entre si e dos crculos sociais. Nesse passo afirma Pontes de Miranda
que
[...] a cada crculo social corresponde o seu tipo de direito, o seu sistema. Diante
das convices da cincia, que tanto nos mostram e comprovam explicao
extrnseca dos fatos (isto , dos fatos sociais, objetivamente), o que se no pode
pretender reduzir o direito a simples produto do Estado. O direito produto dos
crculos sociais, frmula da coexistncia dentro deles. Qualquer crculo, e no s
os polticos, tem o direito que lhe corresponde (PONTES DE MIRANDA, 1955, p.
170)..
Ter o direito que lhe corresponde significa ter o poder que lhe compete na diviso
de funes entre crculos sociais, para garantir a saudvel convivncia humana. Nesse sentido,
Johannes Messner dizia que o direito consiste em competncias garantidas, isto , em
poderes seguros para fazer, ter ou exigir algo perante uma eventual violao de outrem. As
competncias conferidas pelo direito devem-se s responsabilidades ligadas aos fins
existenciais dos homens (MESSNER, s/d, p. 211).
Convm analisar brevemente o conceito de competncia.
O termo competncia procede do latim (cum petere) e significa pretender, pedir,
solicitar algo de outra pessoa; e mais concretamente, a aptido ou idoneidade para a realizao
de determinados atos conforme a certas regras (PELEZ DEL ROSAL, 1989: p. 87). Neste
ltimo significado que o termo adquire sentido jurdico, habitualmente ligado ao direito
pblico, onde se definem as regras de convivncia mais amplas. Pouco comum tem sido o uso
desse termo no estudo do direito privado. Em fase de aproximao conceitual entre direito
privado e direito pblico, valer-se do uso desse conceito pode mostrar-se recurso de grande
utilidade.
Competncia, conclui Massami Uyeda (UYEDA, 1992, p. 156), termo de difcil
conceituao. Facilmente apontado como conseqncia das cartas constitucionais, uma vez
que a norma fundamental costuma dividir os poderes pblicos (UYEDA, 1992, p. 162) entre
as unidades da Federao, ou separ-los de acordo com as funes legislativa, executiva e
jurisdicional, atribuindo a determinados rgos ou entidades parcela de responsabilidade no
gerenciamento dos poderes pblicos.
Na doutrina do direito constitucional, a competncia pode ser definida como a
faculdade juridicamente atribuda a uma entidade ou a um rgo ou agente do Poder Pblico
para emitir decises (SILVA, 2000, p. 479-485). Fica ela restrita ao Poder Pblico.
28
De modo geral, o conceito de competncia tem funo delimitadora da margem de

atuao de uma entidade. Em matria de direito pblico - campo regido pelo princpio da
legalidade - tende a Constituio a definir as competncias nos mbitos quantitativo ou
extensivo, parcela de poder cabvel a cada unidade da Federao, e qualitativo, atuao do
Poder Pblico separado na trade funcional entre executivo, legislativo e jurisdicional.
A cincia do direito constitucional desenvolveu teorias para explicar as competncias
do Estado. Pode-se aproveitar do arcabouo conceitual de Jos Afonso da Silva, em seu
aspecto formal, para unificar o sentido dos tipos de competncia de cada crculo social, no
tocante ao poder de interferir na vida do incapaz por carncia de idade.
Dentre os critrios de classificao possveis, mostra-se til ao escopo desse trabalho
aquele que nomeia as competncias de acordo com a extenso do poder cabvel a cada
entidade, em determinada matria. Esta competncia extensiva se subdivide em quatro tipos:
exclusiva, privativa, concorrente e suplementar.
A competncia exclusiva aquela que no admite suplementariedade e nem delegao.
A competncia privativa, por sua vez, assemelha-se exclusiva, com o diferena de admitir
delegao. A competncia concorrente (ou comum) a competncia que, originariamente,
atribuda a mais de uma entidade. Pode ser que esta competncia comum seja dividida,
criando-se diferentes graus de participao das entidades que concorrem no exerccio do
mesmo poder. Pode ser que haja participao igual das entidades na gesto do poder que lhes
compete, ou pode ser que haja primazia de uma com relao (s) outra(s). Neste caso, quando
h reserva de certas incumbncias a uma delas a priori, por disposio legal ou por fora da
normatividade jurdico-social, surge a competncia suplementar, categoria de competncia
concorrente. A competncia suplementar exercida apenas quando a entidade que tem
preferncia para exercer a competncia concorrente no o faz, ou se limita aos aspectos gerais
da matria que administra, restando outra suplementar o exerccio do poder dado a ambas
(SILVA, 2000, p. 482-483).
Outro critrio classificatrio diz respeito sucesso da competncia de que se investe.
Ser chamada de originria a competncia quando exercida pela entidade que foi
originariamente investida dela. Ser delegada a competncia quando a entidade que a exerce
sucede a uma outra, que lhe tenha delegado tal poder (SILVA, 2000, p. 483-484).
de grande utilidade o uso do conceito de competncia para que se compreenda o que
cabe a cada entidade no jogo de responsabilidades em defesa dos direitos da criana e do
29
adolescente. Nesse caso, ao invs de se falar em competncia legal (definida pela lei), melhor
seria falar-se de competncia natural14, pois precede a lei.
As competncias naturais da famlia e da sociedade civil independem de previso legal
estatal para serem reconhecidas e operarem efeitos, apesar de o conhecimento delas ficar
condicionado pela cultura e sua realizao poder ser controlada pela lei positiva (HERVADA,
1990, p. 131). As competncias estatais, sendo o Estado ente criado pela sociedade,
necessitam estar previstas de modo claro nas constituies ou convenes pblicas da
sociedade civil, onde se deveriam definir, de acordo com uma razo de proporcionalidade e
adequao, quais funes podem ser transferidas ao Estado quando couber a ele agir em nome
da sociedade civil. Todavia, pode acontecer de algumas competncias estatais no estarem
positivadas, por imperfeio dos documentos correspondentes, pela cultura da populao, pela
eventual impossibilidade de previso quando da elaborao da Carta Poltica, ou pelo fato de
algumas delas no necessitarem de reconhecimento formal, por estarem devidamente
assimiladas no contexto scio-poltico.
Na CF h repertrio imenso de competncias estatais. Em quantidade menor, podem
ser nela identificadas competncias dos demais crculos sociais. Todavia, para descobrir, de
modo mais completo, qual a competncia cabvel aos grupos diferentes do Estado, deve-se ir
alm dela e buscar subsdios na filosofia social.
As competncias dos diversos crculos sociais famlia, Estado, sociedade poltica
em matria de criana e adolescente, so mais bem percebidas por meio dos princpios que
orientam a ordem social. Antes da exposio dos princpios aplicveis a essa matria, convm
repassar, brevemente, a noo de princpio, no mbito scio-jurdico.
3. Princpios de ordem social
3.1 Princpios e relaes jurdicas entre Estado, sociedade e famlia.
Autores da segunda metade do sculo XX desenvolveram doutrina que revigora a
fora dos princpios em matria jurdica, como reao ao formalismo positivista que dominou
o sculo XIX e boa parte do XX. Entre outros contriburam para essa retomada Chaim
14
A palavra natural tem sua raiz (nat.) relacionada ao supino do verbo latino nasc-or (nat-us sum), que significa
nascer. Assim tambm as palavras nato, inato, nativo, natalidade, natureza, nao. (GIS, 1945, p. 206-207).
O qualificativo natural refere-se, neste uso especfico, ao nascimento de algo que no precisa ser posto pela
vontade humana para que possa existir, por se tratar de algo que nasce com o homem ou que nasce da
situao concreta, socialmente estabelecida, sem a necessidade da chancela do direito positivo estatal.
Portanto algo nascido com a pessoa ou algo nascido de uma situao relacional onde a declarao de vontade
humana, ainda que presente, no a causa eficiente do fenmeno.
30
Perelmann, Theodor Viehwg, Robert Alexy e Ronald Dworkin. Para efeitos do presente
estudo, julgou-se por bem apresentar a doutrina principiolgica conforme exposio sinttica
de Hernn Valencia Restrepo e de Eros Roberto Grau, que em muito seguem os autores acima
citados.
Hernn Valencia Restrepo dedicou-se a estudar aspectos dos princpios gerais de
direito - suas funes, sua histria, origem, natureza e fundamentao.
A fragmentao dos hbitos sociais gera complexidade superior capacidade
legislativa, fazendo-se recomendvel a flexibilizao do Direito mediante artifcios que
permitam a adequao do aparato jurdico e judicirio s situaes. Para isso servem as
clusulas gerais, os conceitos indeterminados e, a proliferao de normas principiolgicas.
Fornece-se ao operador do direito, dessa forma, ferramentas apropriadas para tratar com o
devido acerto os fatos atuais.
Valencia Restrepo
define princpio como "norma jurdica, fundamental, taxativa,
universal, tpica, axiolgica, implcita ou explicitamente positiva, que serve para criar,
interpretar e integrar o ordenamento" (VALENCIA RESTREPO, 1996, p. 15). Cada termo
desta definio merece breve desenvolvimento, forosamente sinttico, pois no o objeto
especfico deste estudo. Diferenciam-se nela quatro notas referentes natureza jurdica e
quatro ligadas natureza filosfica dos princpios (VALENCIA RESTREPO, 1996, p. 15-23).
Como atributos de sua natureza jurdica, os princpios so normas jurdicas (1),
taxativas (2), explcita ou implicitamente positivas (3) e com funo trplice de criar,
interpretar e integrar o ordenamento (4).
So normas jurdicas "porque possuem os elementos estruturais de toda norma
jurdica: um suposto e suas consequncias" (VALENCIA RESTREPO, 1996, p. 16). Nos
princpios, "o suposto [hiptese de cuja realizao dependem as consequncias] sempre
expresso, apesar de com muita frequncia de um modo sumamente genrico ou superficial"
(VALENCIA RESTREPO, 1996, p. 17), enquanto as consequncias (constituio,
modificao ou extino de posies jurdicas) so demasiado tcitas, no que se diferenciam
das normas no principiolgicas, como as leis e os costumes, que tendem a especificar
expressamente tanto um quanto outro.
As normas principiolgicas necessitam de norma posterior que as particularize.
Isso tambm se exige para as normas que no possuem especificao devida. Em matria de
princpios a norma particulazidora costuma ser editada pelo rgo responsvel de dizer o
direito - juris dictio - em cada caso.
31
Outro argumento apresentado por Valencia Restrepo, para configurar princpios

como normas jurdicas, o fato de cumprirem a mesma funo perante os operadores do
Direito, qual seja, a de regular casos. Onde h a mesma funo, deve haver a mesma
natureza, de acordo com o aforisma filosfico operari sequitur esse, o agir segue o ser
(VALENCIA RESTREPO, 1996, p. 18).
Por fim, uma considerao de ordem prtica: todas as cortes de cassao
americanas e europias estabelecerem que a violao de um princpio violao de norma e,
logo, constitui fundamento para interposio de recurso.
O carter taxativo dos princpios adviria de sua relao com o bem comum, a
ordem pblica e os bons costumes, pilares da sociedade segundo Valencia Restrepo. Esses
trs elementos seriam valores e constituiriam os fundamentos necessrios da convivncia
social. "Toda norma taxativa, ou um princpio, ou a aplicao de um princpio"
(VALENCIA RESTREPO, 1996, p. 18).
Seriam normas implcita ou explicitamente positivas. Explicitamente positivas quando
emanadas da autoridade estatal ou pr-estatal, quando estabelecidas por Assemblia
Constituinte, de modo expresso ou solene, dotadas formalmente de coercibilidade. Seriam
implcitas quando no positivadas por rgos legislativos, sendo, no entanto, de compreenso
geral entre os rgos aplicadores do direito. O carter normativo implcito recupera vigor aps
domnio do positivismo formal, que limitava o jurdico ao consubstanciado por escrito, ditado
pelas autoridades legislativas. Exclua-se a possibilidade de deduzir outros princpios por
meio da interpretao. A admisso dos princpios implcitos impe a abertura do sistema
jurdico, e tendncia atual. Os sistemas fechados viram-se na necessidade de render-se
tpica principiolgica diante dos casos que ficaram excludos da incidncia dos princpios
expressos.
A importncia do direito principiolgico pode ser captada nas palavras de Grau:
[O]s princpios so o contedo das formas jurdicas. O desafio com que nosso
tempo interpela ao jurista , precisamente, o da composio de equilbrio entre
contedo e forma. E o completo discernimento da complexidade desse desafio supe
o conhecimento no somente do direito posto, mas tambm do direito
pressuposto15.
A fundamentao do direito principiolgico, para Grau, pode estar no direito posto ou

no direito pressuposto.
O direito posto seria o direito produzido pelo Estado, direito moderno ou direito
formal. O direito pressuposto deduzido das relaes jurdicas embutidas, escondidas nas
relaes sociais (GRAU, 1998, p. 61-63). O direito pressuposto produto cultural, fruto de
15
(GRAU, 1998, p. 27).

32
sua poca. formado "fundamentalmente, [por] princpios"(GRAU, 1998, p. 57).

Fundamenta todo o direito positivo. Nasce da vida em sociedade e se manifesta no direito
posto especialmente por intermdio de princpios.
Esse pensamento pode ser estendido aos princpios que orientam a ordem social e que
no esto expressos no direito oficial, formal.
Para Valencia Restrepo " a histria que tipifica e condiciona a definio dos
princpios, e no vice-versa" (VALENCIA RESTREPO, 1996, p. 14). Critica a posio do
jusnaturalismo racionalista (Hobbes, Rousseau) e o positivismo, filiando-se escola do
Direito Natural Objetivo, por entender que tal escola apresenta a melhor explicao do
fenmeno da juridicidade ex facto.
O que Grau chama direito pressuposto pode ser aproximado quilo que Valencia
Restrepo denomina normas principiolgicas implcitas.
Quarta nota dos princpios gerais sua trplice funo: criar, interpretar e integrar o
ordenamento. A funo criativa est em que os princpios prescrevem como deve ser a
elaborao, modificao e derrogao do direito. Seu carter interpretativo se deduz por
orientar o aplicador do direito em sua compreenso, observncia e execuo. Por fim, o
aspecto integrativo dos princpios responde necessidade de se recorrer aos princpios quando
h lacuna no ordenamento. a funo mais difundida no Brasil, por fora da Lei de
Introduo ao Cdigo Civil, art. 4.
Do ponto de vista filosfico, Valencia Restrepo entende que o princpio norma
fundamental, universal, tpica e axiolgica. Fundamental: sobre eles se constri todo o direito
objetivo. "O fundamental o filosoficamente principal, e equivale ao taxativo, que o
juridicamente principal" (VALENCIA RESTREPO, 1996, p. 20). Seguindo a definio
aristotlica de universal, o que, por sua natureza, pode-se predicar de muitos, conclui que os
princpios so universais porque aplicveis a infindveis casos. Teriam carter axiomtico:
no h como demonstr-los, assim como no cabe demonstrao dos axiomas matemticos.
Os princpios so apenas plausveis, provveis 16.
As definies no mbito das cincias sociais esto ligadas principalmente razo
prtica e no razo terica, que serve s cincias exatas. As cincias humanas padecem
inexatido, por fora da liberdade humana, motor da variedade e contingncia das situaes
16
O sistema tpico, descrito por Theodor VIEHWEG, um sistema aberto que aceita pontos de vista diferentes
acerca da compreenso e da resoluo de um mesmo problema. possvel que estes pontos de vista partam de
princpios diferentes. Para o jurista chegar a uma certeza (que lhe facilita a deciso) entre as possveis respostas
para o problema, dever perguntar-se qual delas parece ter maior verossimilhana. Chega-se a esta certeza por
meio de um mtodo de argumentao dialgica (em dilogo com o fato a partir do tpoi ponto de vista
adotado). (VIEHWEG, 1969, on line).
33
ao longo do tempo: impossvel compreender, abarcar, o humano dentro de uma teoria

absolutamente exata e precisa.
Quanto ao carter axiolgico todas as normas o possuem, seja direta ou indiretamente,
uma vez que ao fim e ao cabo esto relacionadas a algum valor 17.
Deve-se completar esta brevssima exposio sobre os princpios de direito, chamando
a ateno para a hierarquia que pode ser estabelecida entre eles.
Quando os princpios esto expressos no direito formal, mais fcil sua aplicao.
Quando implcitos, mais trabalhosa a fundamentao, mas nem por isso menor sua fora
vinculante.
Convm estar atento fonte da qual emanam os princpios. Aps o desenvolvimento e
a incorporao do constitucionalismo s culturas jurdicas ocidentais, as normas
constitucionais se impuseram no topo da hierarquia formal e material do direito. Desse modo,
os princpios expressos ou implcitos no direito formal tm maior fora se estiverem mais
prximos ao topo do ordenamento, a Constituio.
A CF de 1988 dedica ttulo ordem social, e os princpios que puderem ser
relacionados a esse ttulo tm maior peso normativo, devendo nortear todo o sistema dedicado
matria.
3.2 Prevalncia dos princpios constitucionais
Enquanto sistema, o direito tem ordenao e coerncia internas. uma totalidade
organizada. Todavia, essa coerncia no se refere a uma uniformidade de pontos de chegada.
Isto seria impossvel, dada a multiplicidade de situaes diferentes na complexidade do
mundo. Cada caso pede resposta apropriada, feita sua medida. Em cada situao, um dado
diferente pode exigir resposta reelaborada integralmente, em comparao com situao
assemelhada.
A coerncia que se pode esperar do sistema jurdico no decorre, portanto, de
uniformidade de decises. Estaria ela apoiada, isto sim, na simetria do modo de aplicar o
direito. A coerncia viria, dessa forma, por meio do know-how utilizado pelos juzes,
sedimentado na jurisprudncia.
17
Segundo LARENZ, por princpios jurdicos entendemos aqui idias jurdicas gerais que permitem
considerar uma regulamentao normativa como conveniente ou bem fundada, por referncia idia de
Direito ou a valores jurdicos reconhecidos. Em parte, esses princpios identificam-se com os prprios valores
jurdicos superiores, como a idia de boa f ou a justia distributiva; em parte, so critrios referidos a
esses valores, como por exemplo os critrios de imputao; em parte ainda, so postulados tico-jurdicos ou
scio-jurdicos, como a tutela da personalidade, a tutela da boa f, a proteo aos menores e parte
socialmente mais dbil, o dever de assistncia aos socialmente dependentes, etc (LARENZ, 1978, p. 569).
34
O juiz no pode deixar de fundamentar o direito na dogmtica. Por mais que suas
metas sejam elevadas, deve sempre seguir as regras do jogo. Paulo Ricardo Schier (SCHIER,
1997) desenvolve essa idia lembrando que os adeptos de teorias socialistas no podem fugir
desse mtodo, invocando a injustia do sistema como motivo. O sistema, em si, no pode ser
tachado de injusto, uma vez que forma onde se conseguiu sintetizar procedimento standard,
inteligvel a qualquer pessoa.
Ao interpretar o fato e os dispositivos legais a partir da meditao do caso concreto,
como no crculo hermenutico de Larenz (LARENZ, 1989, p. 337), o juiz aprimora seu
raciocnio, num ir e vir do caso norma, de acordo com hierarquia de valores ponderados
(princpios, em termos tcnico-jurdicos). Esse sopesar entre princpios cabveis, ditados pelo
caso concreto, encontra o seu paralelo normativo no mbito da hierarquia legal. Na
estruturao do arcabouo legal j se percebe quais valores reclamam preferncia, segundo as
coisas costumam ser. Trata-se de orientao, no de imposio. No se pode atribuir carter
absoluto a nenhum princpio, salvo o princpio da dignidade do ser humano, que por ser o
nico absoluto, permite-nos considerar os demais relativos a ele.
A ordenao sistmica est alicerada na idia de estrutura. A estrutura hierrquica
dirige a interpretao permitida pela abertura do sistema. Estabelece um mnimo de ordem
entre os preceitos a serem aplicados. Essa estrutura impe modo de proceder harmnico e
torna possvel a continuidade coerente de sentido entre as normas. A aplicao do direito deve
seguir a cadncia dada pela hierarquia normativa. A composio das normas, sob hierarquia
formal, estabelece pauta de orientao para o tratamento de assuntos jurdicos.
Os princpios que informam o tecido das normas, que lhe do concreo, ao serem
postos na Constituio, somam hierarquia formal certa hierarquia material. Os valores da
Norma Fundamental se refletem nas demais normas do sistema, que dela retiram
fundamentao. Ela serve de base criao legislativa e aplicao do direito. A
interpretao conforme a constituio gera ressonncia dos valores constitucionais em todo o
sistema.
Quando se inscrevem determinados princpios na Constituio, estabelece-se
hierarquia de valores no sistema normativo. O rigoroso procedimento para alterao da
Constituio18 aumenta a fora de tais princpios.
No se pode perder de vista que a Constituio uma carta poltica. No jogo de foras
dos grupos que estiveram presentes em sua gestao, setores organizados da sociedade
18
Rigoroso sobretudo em matria de direitos e garantias fundamentais, aos quais os princpios esto
estrategicamente vinculados, via de regra, dada sua dependncia do princpio fundamental da dignidade
humana.
35
defenderam interesses diversos. Isso explica a presena de princpios aparentemente opostos

na Carta Magna19. Dentre os diversos princpios constitucionais h um que se sobrepe aos
demais. A norma mxima o princpio da dignidade humana e por ela se resolvero aparentes
conflitos entre princpios. H princpios no ordenamento jurdico que devem ser reconhecidos
e aplicados desde que no colidam com princpios constitucionais.
A identificao dos princpios que informam setores da convivncia scio-jurdica
permite otimizar a aplicao do direito respectivo, mantendo-se a coerncia do sistema. Os
princpios relativos ordem social informam a estrutura da vida em sociedade em razo do
qu tm natureza tica, poltica e jurdica. A dimenso social e poltica da organizao
familiar, estudadas na tica Social, so de grande relevncia para o Direito e devem
subordinar o jurdico, sob risco de se reduzir o direito a pura fora, sem sentido.
A digresso acima serve para introduzir quatro princpios que se encontram expressa
ou implicitamente na CF de 1988, em sua feio jurdica e poltica, e na legislao pertinente
ao poder familiar. Eles compem a base sobre a qual se assenta a relao entre as esferas de
coletividade no que se refere ao menor de idade, regulando as competncias de cada uma.
3.3 O princpio da subsidiariedade
A Igreja Catlica desenvolveu conceitos e princpios para o relacionamento entre os
crculos sociais - famlia, sociedade civil e Estado -, de acordo com diviso de competncias.
Desde o sculo XIX compe de modo sistemtico sua Doutrina Social com edio peridica
de documentos eclesisticos e pastorais 20, em resposta a abusos perpetrados contra a pessoa
humana em matria poltica, econmica e social. O princpio da subsidiariedade dos mais
importantes da Doutrina Social catlica.
A palavra provm do latim subsidium, que significa ajuda desde a reserva, ou seja,
desde uma instncia que no responsvel diretamente pelo cometido. Em Roma, as
subsidiarii cohortes eram as tropas que estavam na retaguarda, dispostas a ajudar as tropas de
primeira linha (prima acies) quando estivessem em dificuldades e impossibilitadas de sair da
situao por conta prpria (MARTINELL GIFR,1991, p. 707). H referncia, portanto, ao
19
DWORKIN admite que pode haver conflito entre princpios; mas, salienta que deve o juiz escolher e aplicar
aquele que tem maior fora de convico no caso, fundamentando racionalmente a escolha do mesmo. Cf.
(CALSAMIGLIA, 1984).
20
Outros documentos do Magistrio da Igreja: Encclica Rerum novarum (1891), de Leo XIII, Encclica
Quadragesimo anno (1921), de Pio XI, Radiomensagem de Pentecostes-La Solemnit (1941), de Pio XII, Mater
et Magistra (1961) e Pacem in Terris (1963), de Joo XXIII, Populorum progressio (1967), de Paulo VI,
Laborem Exercens (1981) e Centesimus anno (1991) de Joo Paulo II, alm de outras inumerveis alocues,
discursos e documentos (dentre os quais se destaca a Gaudium et spes, constituio pastoral do Conclio
Vaticano II. (MILLN PUELLES, 1993, p.41-45, e LLANO CIFUENTES, 1989).
36
auxlio prestado por entidades superiores a organizaes inferiores, sempre que estas no
sejam capazes de atender sozinhas s suas necessidades. Costuma ser aplicado na relao
entre o Estado e a sociedade civil, incluindo aqui as entidades intermedirias. Serve de
orientao vida social e reflete experincia humana bsica, pertencendo a toda filosofia
poltica.
O conceito adquiriu forma especialmente grata na encclica Quadragesimo anno, de
Pio XI:
Ainda que seja verdade que muitas tarefas que em pocas anteriores podiam
realizar tambm as associaes pequenas, hoje somente podem levar-se a cabo por
obra de grandes entidades sociais, permanece, contudo, firme e imutvel em
filosofia social aquele importantssimo princpio que no se pode alterar nem mudar:
da mesma maneira que no se deve privar o indivduo daquilo que pode obter pela
prpria iniciativa e pelas suas prprias foras, nem atribuir-lhe a atividade da
sociedade, atenta igualmente contra a justia outorgar comunidade superior e mais
ampla aquilo que as comunidades menores e subordinadas podem conseguir e levar
a bom fim. Toda atividade social deve, por sua natureza, prestar auxlio aos
membros do corpo social, nunca absorv-los nem destru-los21.
Conseqente do princpio da solidariedade 22, o princpio da subsidiariedade deve ser

aplicado nas diversas situaes em que se relacionam entidades de maior e menor
superioridade: Estado e Municpios, Municpios e associaes civis, Estado e famlia, etc.
Importa chamar ateno a que
[...] O princpio da subsidiariedade pe em evidncia sobretudo a funo
subsidiria do termo maior (que consiste na execuo das funes [competncias]
que lhe so prprias); e, em segundo lugar, sua funo supletiva ou acidental (que
consiste na substituio das entidades inferiores, quando estas so incapazes de
cumprir com suas obrigaes) (MARTINELL GIFR,1991, p. 707).
De acordo com Llano Cifuentes,

O princpio da subsidiariedade estabelece que o Estado, de um lado deve permitir
sempre ao indivduo e s sociedades menores ou intermedirias exercitarem os seus
direitos e cumprirem os seus deveres na medida em que so capazes por si mesmos
e, de outro, deve ajudar com a sua assistncia (subsdio) nas coisas necessrias em
que estes no so suficientes (LLANO CIFUENTES, 1989, p. 52) .
Associando a relao dentre os crculos sociais, s competncias de cada um, pode-se

entender que a subsidiariedade determina que o Estado respeite as competncias exclusivas e
21
vero certarrierite e ben dimostrato dalla storia, che, per la mutazione delle circostanze, molte cose non si
possono pi compiere se non da grandi associazioni, laddove prima si eseguivano anche delle piccole. Ma
deve tuttavia restare saldo il principio importantissimo nella filosofa sociale: che siccome illecito togliere
agli individui ci che essi possono compiere con le forze e l'industria propria per affidarlo alla comunit, cos
ingiusto rimettere a una maggiore e pi alta societ quello che dalle minori e inferiori comunit si pu fare.
Ed questo insieme un grave danno e uno sconvolgimento del retto ordine della societ; perch l'oggetto
naturale di qualsiasi intervento della societ stessa quello di aiutare in maniera suppletiva le membra del
corpo sociale, non gi distruggerle e assorbirle. Pio XI, Encclica Quadragesimo anno, n. 79: Disponvel
em:
<http//www.
vaticano.va/holy_father/pius_xi/encyckicals/documents/hf_p-xi
enc
19310515
quadragesimo-anno_it.html> . Acesso em 03 jun. 2002.
22
O princpio da subsidiariedade supe os princpios de solidariedade e do bem comum, sem com eles
identificar-se. (HFFNER, 1986, p. 35).
37
privativas das entidades menores23. Dever agir (fornecer subsdio) quando no estiverem
cumprindo suas funes (competncias), em defesa e proteo das pessoas que possam ser
prejudicadas por sua atuao insuficiente. Esse princpio, portanto, protege a autonomia de
grupos sociais menores, em face da invaso abusiva do Estado.
Cabe ao Estado intervir na medida em que for necessria essa interveno, de acordo
com circunstncias que a justifiquem, mas sempre permitindo o pleno desenvolvimento das
sociedades intermedirias, como a famlia, o Municpio, a corporao, o sindicato. Todas
devem ser respeitadas porque respondem a uma necessidade - e por isso tm direitos e
finalidades prprias, como o caso da famlia 24 - ou porque so, no mnimo, produto da
liberdade humana de associao 25.
Dentre as conseqncias do princpio da subsidiariedade, muitas das quais tm
repercusso no mbito econmico, destacam-se, para efeitos do presente estudo, a constatao
da existncia de fins e competncias inerentes natureza do indivduo, da famlia e das
unidades sociais menores, que no resultam de transmisso ou delegao feitas pelo Estado. O
desrespeito a tais competncias implica totalitarismo estatal, uma vez que o Estado se imiscui
no mbito de atuao de outras entidades. O princpio exprime a autonomia dos indivduos, da
famlia, das comunidades locais, profissionais e religiosas (LLANO CIFUENTES, 1989, p.
56-55)..
Pode-se perceber o princpio da subsidiariedade informando diversos dispositivos
constitucionais, principalmente no ttulo da ordem social da CF, e infraconstitucionais.
Assim nas normas que reconhecem aos pais os poderes inerentes ao poder familiar de modo
originrio, primeiros responsveis pela formao dos filhos, e estabelecem que cabe
sociedade e ao Estado zelar pelos menores de idade, respeitando a precedncia da famlia.
Exemplificativamente pode-se ver CF, arts. 229 e 22726; CC, art. 1.634; ECA, art. 2227.
23
O conceito de competncia desenvolvido no ponto 4.2 (capitulo 4) ter maior aplicao a partir de agora.
Tambm a Declarao dos Direitos do Homem, da ONU (10/12/1948), estabelece esse carter natural e
fundamental da famlia: a famlia o ncleo natural e fundamental da sociedade e tem direito proteo da
sociedade e do Estado (art. 16).
25
O liberalismo foi um dos fatores responsveis pela atomizao da sociedade mediante a desconsiderao dos
grupos intermedirios que serviam de ponte entre o indivduo e o Estado: subestimando ou debilitando os
grmios e corporaes profissionais, a famlia e o Municpio, conseguiu-se como apontam muitas correntes
de pensamento atual que o indivduo se sinta impotente e insignificante, ensinando-lhe a projetar todos os
seus poderes humanos na figura do lder, do Estado. (LLANO CIFUENTES, 1989, p. 53).
26
O art. 227 da CF dispes acerca dos deveres das trs sociedades com relao ao menores de idade, que poderia
ser interpretado segundo uma ordem de precedncia de responsabilidade e competncia dos crculos sociais:
famlia, sociedade e Estado.
27
Enunciado do CC, art. 1.634: compete aos pais, quanto pessoa dos filhos....
Enunciado do ECA, art. 22: aos pais incumbe o dever de sustento...
24
38
Na encclica Quadragesimo anno, Pio XI afirma que dupla a funo da autoridade

poltica do Estado: garantir e promover; mas no de modo algum funo do poder poltico
absorver a famlia e o indivduo ou sub-rogar-se em seu lugar28.
O princpio da subsidiariedade ser aplicado quando determinada competncia no
estiver sendo cumprida e outro agrupamento auxilia ou assume a funo respectiva para
garantir o bem comum e/ou o bem individual de quem pode estar sendo lesado pela atuao
insuficiente do grupo competente originariamente.
3.4 Competncias extensivas e princpios reguladores
A partir dos conceitos apresentados, pode-se progredir na descrio de princpios
orientadores da ordem social, que estabelecem as competncias de cada crculo social.
Quando h competncia exclusiva com relao a determinada finalidade, a falta do
respectivo crculo jamais ser compensada pela atuao de outro. Haver lacuna que no ser
preenchida pela entidade sucessora, por mais que se trabalhe para suprir esta carncia.
Quando se trata de competncia privativa, a ausncia da entidade originariamente
competente causar prejuzo at que outra assuma sua funo. A entidade substituta, no
entanto, dificilmente alcanar o nvel de atendimento dispensado pela originria, de modo
que o exerccio de competncia delegada pela sociedade, pela lei ou pelas autoridades,
tendencialmente ser qualitativamente pior. Todavia, pelo fato de os poderes serem
delegveis, o prejuzo ser menor, em comparao com as situaes de ausncia das entidades
encarregadas de competncias exclusivas.
As competncias comuns ou concorrentes so as que podem ser assumidas por grupos
diferentes com menor perda de eficcia. As atribuies do crculo social ausente so mais
facilmente exercidas pela atuao de outro.
Esta ltima categoria de competncia, por sua vez, pode se apresentar dividida entre
competncia preferencial, ou geral, e competncia suplementar. A distino se explica pela
atribuio de maior responsabilidade a um grupo que a outro, apesar de ambos serem
encarregados da mesma funo.
De acordo com a categoria de competncia que afetada, haver maior ou menor
perda de eficcia 29.
28
29
Pio XI, Encclica Quadragesimo anno, n. 36.

Talvez se possam ilustrar as ausncias das entidades competentes originariamente, em cada um dos tipos de
competncia, por meio da imagem do corpo humano com dificuldades em seus rgos. O exemplo
limitado, como toda analogia; mas, pode auxiliar na compreenso geral das distines que sero apontadas.
A falta de entidade dotada de competncia exclusiva poderia ser comparada a uma leso no sistema nervoso:
39
Em matria de gerenciamento do poder familiar, as competncias concorrentes,

quando as houver, tero a forma de competncia suplementar, resguardando-se a precedncia
da famlia no cumprimento dos encargos relativos aos filhos. A famlia o principal crculo
social responsvel pela formao da pessoa de modo que os pais tero competncia
preferencial; a sociedade civil e o Estado, competncia suplementar.
Aqui se pode voltar ao conceito de subsidiariedade para avanar no estudo das
competncias. Tambm os conceitos de ttulo e exerccio facilitaro o entendimento do
assunto.
O princpio da subsidiariedade invocado quando o ttulo de dada competncia
pertence a uma entidade e uma outra lhe auxilia no exerccio dos poderes respectivos. A
interferncia se faz mais necessria medida que o descumprimento da funo em questo
gere ou possa gerar mal social ou individual, em desacordo com a dignidade da pessoa que
teria direito a esse atendimento. H como que uma rede de seguridade amparando a pessoa
nos diversos crculos do qual ela faz parte.
Quanto ao modo de aplicar a subsidiariedade, ele pode ser ordinrio ou extraordinrio,
de acordo com o poder necessrio para intervir em certos mbitos de competncia das
entidades destinatrias. A subsidiariedade ser exercitada de modo extraordinrio quando se
tratar de interferir gravemente no exerccio ou mesmo ttulo de competncias exclusivas ou
privativas de outra entidade. Neste ltimo caso ser necessrio agir mediante o Poder
Judicirio. A atualizao da subsidiariedade pode variar de auxlio a substituio, conforme
seja a necessidade especfica de interveno.
No assim no exerccio de competncias concorrentes, pois neste caso h paridade
entre as sociedades encarregadas de cumpri-las ordinariamente, de modo que o dever se
impe a todos os crculos, respeitando-se a ordem de precedncia da entidade que goza de
competncia preferencial. Nos casos em que h competncia concorrente, melhor seria
invocar outro princpio, intimamente relacionado ao princpio da subsidiariedade. Trata-se do
princpio da cooperao que, em ltimo termo, poderia ser reduzido quele. Nas
no h reconstituio que recoloque a pessoa no estado anterior: as clulas nervosas no se reconstituem. O
mesmo se poderia dizer da insuficincia em matria de competncia exclusiva de um crculo social. A falta
com relao a competncia privativa, poderia ser comparada falta de rgo substituvel, com perdas
grandes. Seria o caso, por exemplo, do corao humano. Por mais que um transplante garanta a
funcionalidade principal do rgo, o paciente muito dificilmente alcanar desempenho similar ao que
alcanaria se estivesse com o corao original e saudvel. A competncia comum seria aquela que pode ser
exercida por rgos mltiplos, como os membros, pulmes, rins, olhos. Mas, a ausncia de um destes rgos
gera perdas ao corpo. Alm disso, para estender o exemplo competncia suplementar, pode-se pensar no
caso das mos. Um destro tem maior necessidade de sua mo direita que da esquerda. A mo direita, por
mais que seja da mesma natureza que a esquerda, tem preferncia, pelo fato de ter maior habilidade e servir
melhor s funes requeridas para as mos.
40
competncias concorrentes h mais de um titular. o que ocorre no ttulo de poder familiar:

pai e me so co-titulares.
O princpio da subsidiariedade poderia ser invocado especialmente quando no
houvesse igualdade de competncia entre os crculos sociais (casos de competncia exclusiva
da famlia, por exemplo), e um deles precisasse intervir em socorro da pessoa que no
atendida convenientemente pelo grupo social originariamente competente. Sempre que
intervier substitutivamente em matrias de competncia exclusiva da famlia, o Estado dever
faz-lo por meio do poder jurisdicional, pois afetar o exerccio ou a titularidade do poder
familiar de modo grave. A nota de exclusividade do poder familiar, anteriormente exposta,
facilita compreender a dimenso da competncia exclusiva dos pais.
Pode-se aplicar o raciocnio anterior ao dever de educar.
Primeiro, deve-se diferenciar as categorias de educao: moral, religiosa, intelectual e
profissional. Cada mbito destes pode ser classificado como de competncia exclusiva ou
privativa dos pais ou como competncia comum da famlia, da sociedade civil e do Estado.
A educao moral do incapaz, por exemplo, competncia privativa dos pais. O
Estado no concorre com eles, e no pode usurpar-lhes tal poder. Quanto formao
profissional, por sua vez, h competncia preferencial da famlia, e competncia suplementar
do Estado. Quando a competncia estatal atualizada nesse campo, est-se aplicando o
princpio da cooperao.
Na educao moral, havendo insuficincia dos pais, o Estado dever intervir, de
acordo com o princpio da subsidiariedade, em sua dimenso cooperativa, dando suporte para
que ela se efetive, ou substituindo-os quando este suporte no for suficiente para garantir aos
filhos a assistncia moral a que tm direito. Neste ltimo caso dever usar de seu poder
jurisdicional.
Para Fernando Pimentel Cintra a educao no pode ser atribuda ao Estado da
mesma forma com que se atribui famlia e sociedade. O Estado, como sociedade maior e
mais perfeita, aparece neste quadro com a funo subsidiria de promoo e proteo
(CINTRA, 1999, p. 74). A educao compete privativa mas no exclusivamente aos pais, de
modo que deve o Estado respeitar a precedncia dos pais e auxili-los na funo, quando
necessrio. Mas no pode arrogar a si o direito de educar moralmente, em concorrncia com
os pais que respeitam os direitos fundamentais do filho. Deve o Estado respeitar os limites de
sua competncia.
De modo geral, a educao do menor competncia originria e privativa da famlia.
Aqui, decorrncia das aplicaes recomendveis de respeito ao princpio da subsidiariedade
41
seriam: o reconhecimento jurdico do ensino dado em casa, que poderia ser aferido
oficialmente por exames pblicos de participao livre, a possibilidade de os pais escolherem
o tipo de educao que desejam para os filhos, a linha pedaggica da escola e a possibilidade
de interferirem ativamente nos currculos escolares das escolas pblicas e particulares
(CINTRA, 1999, p. 72).
3.5 Princpio de cooperao
O princpio da solidariedade antecede o princpio da subsidiariedade. O efeito da
subsidiariedade pode variar de auxlio a substituio, de acordo com o grau de interferncia
que se dar.
O desenvolvimento cientfico do princpio da subsidiariedade foi motivado pela
necessidade de se corrigir a interferncia abusiva do Estado, quando chegou a ponto de
exaurir as competncias naturais exclusivas, privativas ou preferenciais das entidades sociais
menores.
Solidariedade e subsidiariedade fundam-se na sociabilidade humana. Todavia,
enquanto a solidariedade evoca especialmente a sociabilidade humana, no qual impera o
dever de auxlio, a subsidiariedade tem como nota peculiar o dever de auxlio circunscrito,
em respeito legtima liberdade dos grupos e pessoas, em garantia da autonomia dos crculos
sociais menores (HFFNER, 1986, p. 36). Enquanto a solidariedade impulsiona o auxlio, a
subsidiariedade regula o grau de interferncia da entidade dotada de mais poder, em face de
outra, para que esta no se veja tolhida.
O princpio de subsidiariedade supe os princpios da solidariedade e do bem
comum, sem com eles identificar-se. A sociedade obrigada a ajudar os indivduos.
Trata-se de um postulado claro do princpio de solidariedade, que acentua a mtua
unio e obrigao. Cabe ao princpio de subsidiariedade limitar e distribuir as
competncias a serem respeitadas nessa ajuda (HFFNER, 1986, p. 35).
Existe tambm um princpio de cooperao desenvolvido pela Doutrina Social da

Igreja, de idntico nome ao que ora se concebe, e que serve de orientao para a atuao
conjunta do Estado e da Igreja em tarefas comuns a ambos. A cooperao se refere
competncia comum em prol do bem comum. O Conclio Vaticano II enunciou da seguinte
forma este princpio:
A comunidade poltica e a Igreja so independentes entre si e autnomas. Ambas,
porm, embora por ttulos diferentes, esto a servio da vocao pessoal e social dos
mesmos homens. Tanto mais eficazmente executaro para o bem de todos estes
servios quanto melhor cultivarem entre si a s cooperao, consideradas tambm as
circunstncias dos tempos e lugares. O homem, pois, no est restrito apenas
42
ordem temporal, mas, vivendo na histria humana, conserva integralmente a sua

vocao eterna30.
Analogicamente, em matria de direito do menor, o princpio referir-se- a deveres e

garantias jurdicas que so incumbncia comum do Estado, da sociedade e da famlia. So
situaes em que as entidades so co-titulares. Pode haver diferena quanto precedncia no
exerccio dos deveres respectivos.
O princpio de cooperao, sob esse ponto de vista, norma que fundamenta a
atuao conjunta das diversas esferas de agrupamentos em prol de matrias cuja competncia
comum entre elas, admitindo-se suprimento de uma em relao outra, sem afetar as
competncias privativas ou exclusivas de cada uma.
O princpio da cooperao pode ser inferido da CF, art. 227, que estabelece como
dever da famlia, da sociedade e do Estado assegurar criana e ao adolescente, com
prioridade absoluta [...]. Refora essa cooperao os arts. 86, 88 e 4 do ECA, sendo este
ltimo quase idntico ao art. 227 da CF. Tais dispositivos convocam todas as foras de
mobilizao social para garantir os direitos da criana e do adolescente na poltica de
atendimento31.
O princpio de cooperao apresentado por Mendizbal Oses como necessrio para
uma autntica Poltica de Menores, pois toda a coletividade deve estar comprometida com
metas de integrao comunitria com vistas ao desenvolvimento da personalidade dos
menores32.
Em matria de instruo - formao tcnica, intelectual e profissional -, por exemplo,
estabeleceu a Constituio que dever do Estado e da famlia (art. 205, caput), e ser
promovida em colaborao da sociedade [...]. Da parte do Estado, garante-se ensino
fundamental obrigatrio e gratuito (art. 208, I), e o acesso a ele reconhecido como direito
30
Gaudium et spes (Conclio Vaticano II), n. 76.

ECA, art. 86: A poltica de atendimento dos direitos da criana e do adolescente far-se- atravs de um
conjunto articulado de aes governamentais e no governamentais, da Unio, dos Estados, do Distrito
Federal e dos Municpios (grifos nossos). O art. 88, em seus diversos incisos sobre as diretrizes da poltica
de atendimento dos menores aponta, entre outras: a municipalizao do atendimento (I), a criao dos
Conselhos de Direitos nas esferas federal e estadual, bem como do Conselho Tutelar no mbito municipal,
que trabalharo articulados com a sociedade civil na prpria composio desses rgos (II), a
descentralizao poltico-administrativa na criao e manuteno de programas de atendimento especficos
(III), a previso de fundos nas trs esferas, ligados aos Conselhos respectivos (IV), a integrao do Judicirio,
Ministrio Pblico, Defensoria e Segurana Pblicas e da Assistncia Social a se dar preferencialmente pela
reduo desses rgos a um mesmo recinto, para facilitar o tratamento integral que deve ser dado ao menor
(V) e tambm a mobilizao da opinio pblica para sensibilizar todos os setores da sociedade a se
engajarem nesse movimento (VI). Tais disposies bem podem ser compreendidas como estando sob
inspirao do princpio da cooperao.
32
MENDIZBAL OSES, 1977, p. 225, fala expressamente do principio de cooperacin educativa, quando
desenvolve os efeitos jurdicos comuns famlia funcional (figura similar famlia substituta do ECA,
constituda mediante guarda ou tutela).
31
43
pblico subjetivo (art. 208, 1). No entanto, a educao vai alm da instruo tcnica e h
uma dimenso moral que tarefa primordial dos pais, competncia privativa deles.
O princpio da cooperao, portanto, segundo ora se concebe, deveria ser utilizado
para orientar a atuao das esferas coletivas quando h situaes de competncia comum aos
crculos sociais, mantendo-se a precedncia de um em relao aos outros no exerccio das
tarefas conferidas pelo ttulo respectivo. Nessas matrias poder o Estado atuar mediante
rgos no jurisdicionais.
Isto se verificar na atuao do CT, rgo no-jurisdicional que interfere na
administrao do poder familiar para garantir que os direitos da criana e do adolescente
sejam respeitados, sem intrometer-se em matrias que so de competncia exclusiva ou
privativa dos pais. Quando for caso de interferir em mbitos de competncia exclusiva ou
privativa dos pais, pondo-se em movimento poder de interferncia substitutiva, ser
necessrio recorrer aos rgos jurisdicionais. O CT, nesse sentido, dever aproximar do
Judicirio as situaes que ensejem sua atuao.
3.6 Princpio da autonomia familiar e princpio da prioridade absoluta
Em matria de direitos da criana e do adolescente, quatro princpios basilares, sob a
gide do princpio maior da dignidade humana, orientam a relao entre os crculos sociais,
no que tange ao exerccio de poder sobre o menor. So eles: princpio da prioridade absoluta
dos direitos da criana e do adolescente, princpio da autonomia familiar, princpio da
cooperao e princpio da subsidiariedade.
Enquanto os pais respeitam os direitos fundamentais dos filhos, o princpio da
autonomia familiar garante-lhes liberdade de exerccio exclusivo dos poderes inerentes ao
poder familiar. Neste caso, o Estado e a sociedade devem auxiliar no que for necessrio para o
bom desempenho de suas funes, atualizando-se a subsidiariedade cooperativa.
Quando, por ato dos responsveis, houver desrespeito aos direitos fundamentais dos
menores, o princpio da autonomia familiar afastado, conjunturalmente, e o Estado e a
sociedade civil devem tomar providncias, tambm de acordo com o princpio da
subsidiariedade. A aplicao deste princpio pode resultar em colaborao com os pais em
matrias de sua competncia exclusiva, ou privativa, quando tal colaborao for suficiente
para corrigir o desvio, prejudicial ao menor, ou pode chegar inibio total do poder familiar
(decretando-se sua perda), com a finalidade de garantir os direitos e a formao da criana ou
adolescente.
44
So dois princpios de ordem material, visando tutela dos direitos fundamentais dos
menores (prioridade absoluta) e dos pais (autonomia familiar), e dois princpios de ordem
procedimental (cooperao e subsidiariedade), que tm por escopo determinar o grau de
interveno das demais esferas de coletividade no mbito familiar em ateno ao menor.
O princpio da autonomia familiar integra o sistema normativo brasileiro por meio de
diversos dispositivos que reconhecem aos pais o direito de exercer o poder familiar sobre os
filhos. Esse princpio perpassa as normas que tratam da competncia dos pais em sua gesto.
Destacam-se especialmente: CF, art. 229; CC, arts. 1.630, 1.634, 1.689; ECA, arts. 19, 21 e
22.
A famlia, nas pessoas dos pais, tem precedncia na ordem de entidades responsveis
pelo bem-estar do menor. No entanto, no goza de imunidade absoluta33, e pode sofrer
ingerncia externa, quando necessrio para proteger a pessoa que lhe est sujeita. Evita-se
dessa forma que esse princpio sirva como para encobrir abusos no exerccio do poder
familiar, que desvirtuam sua funo.
Sendo a prioridade absoluta da criana e do adolescente princpio bsico de todo o
sistema jurdico, a autonomia familiar prevalece enquanto se respeitam os direitos
fundamentais da criana e do adolescente no seio do lar. Para esses casos se fez constar da CF
o art. 226, 8, pelo qual se garante proteo famlia na pessoa de cada um de seus
membros.
3.7 Relacionando os princpios citados
Para lanar mo dos princpios deve-se analisar cada caso e verificar se os direitos
fundamentais da criana e do adolescente esto sendo ameaados ou desrespeitados, para que
haja legitimidade de auxlio dos poderes pblicos e de entidades no-governamentais. De
acordo com a situao concreta, ser caso de aplicar-se o princpio da subsidiariedade ou o
princpio de cooperao34.
Em situaes relacionadas falta de ateno moral da criana, de acordo com o
potencial danoso da ao ou omisso dos pais personalidade do filho, pode-se chegar
decretao da suspenso ou perda do poder familiar, respaldadas no princpio de
subsidiariedade, que leva substituio da autoridade legitimada inicialmente para
33
34
A atenuao do princpio da autonomia familiar, tido como dogma que protegia o exerccio absoluto do poder
familiar, foi obra da segunda metade do sculo XX. (ZATTI, 1980, p. 185-317).
Aplicao do princpio da cooperao pode ser percebido no dispositivo do art. 23 do ECA pelo qual em caso
de carncia de recursos materiais a ameaar ou impedir o exerccio regular do poder familiar, a famlia
dever obrigatoriamente ser includa em programas oficiais de auxlio. Trata-se aqui de competncia
comum suplementar do Estado e sociedade civil.
45
administr-lo. Neste caso, o princpio da subsidiariedade e o da prioridade absoluta

fundamentam a deciso judicial.
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47
PRINCPIOS NORTEADORES DA RECONFIGURAO DAS RELAES

FAMILIARES NA EFETIVAO DO ACESSO JUSTIA
GUIDING PRINCIPLES OF RECONFIGURATION OF FAMILY RELATIONSHIPS
IN EFFECTIVE ACCESS TO JUSTICE
Esther Benayon Yagodnik1

Giselle Picorelli Yacoub Marques2
Resumo: O presente artigo objetiva analisar o movimento de acesso Justia e a

transformao da sociedade e da famlia, e por consequncia o prprio Direito de
Famlia sob o prisma dos princpios. A reconfigurao da famlia, que sofreu uma
transio do modelo patrimonial-econmico no anterior Cdigo Civil de 1916 - para
o atual modelo existencial-igualitrio Cdigo Civil de 2002 -, rompendo com a
predominncia dos laos sanguneos e patrimoniais em benefcio do vnculo afetivo,
acaba por exigir um regramento e uma principiologia jurdica que atenda a esta nova
arquitetura, agora baseada na solidariedade, no afeto e na dignidade humana. Para
tanto, analisou-se a transformao da famlia sob o vis dos princpios jurdicos e da
efetividade do acesso Justia.
Palavra-chave: Direito de Famlia; acesso Justia; relaes familiares; efetividade.
Abstract: This article aims to analyze the movement of access to justice and the
transformation of society and the family, and consequently his own family law
through the prism of the principles. The reconfiguration of the family, who suffered a
transition from sheet-economic model - the former Civil Code 1916 - to the present
model existential-egalitarian - Civil Code of 2002 - by breaking with the
predominance of blood ties and heritage for the benefit of bonding , turn, requires a
legal rules and principles that meet this new architecture, now based on solidarity,
affection and human dignity. Therefore, we analyzed the transformation of the family
from the bias of the legal principles and the effectiveness of access to justice.
Keywords: Family Law, access to Justice; family relationships; effectiveness.
Advogada. Professora do escritrio-modelo da Universidade Federal Fluminense UFF. Mestranda pelo

Programa de Ps-graduao em Sociologia e Direito da Universidade Federal Fluminense PPGSD/UFF, linha de
pesquisa: Acesso justia e crtica das instituies poltico-jurdicas. Pesquisadora do LAFEP/UFF
Niteri/RJ. (estherbenayon@gmail.com)
2
Professora auxiliar do departamento de Direito Privado da Universidade Federal Fluminense. Mestre e
doutoranda pelo Programa de Ps-graduao em Sociologia e Direito da Universidade Federal Fluminense
PPGSD/UFF, linha de pesquisa: Acesso justia e crtica das instituies poltico-jurdicas. Pesquisadora do
LAFEP/UFF Niteri/RJ. (gisellepicorelli@hotmail.com)
48
Introduo
O presente artigo objetiva analisar as transformaes ocorridas na famlia e a
consequente necessidade de adequao do Direito de Famlia na abordagem das relaes
sociais oriundas deste meio. A transio entre o modelo jurdico de famlia imposto pelo
Cdigo Civil de 1916, baseado nas relaes patrimoniais, para o atual modelo, agora com
fundamento nos princpios da dignidade humana e afetividade, que visa tutela de um ncleo
familiar igualitrio, necessita de arcabouo legal capaz de proporcionar abordagem adequada
destas relaes, promovendo um efetivo acesso Justia.
Assim, o direito de famlia vive um momento de substanciais alteraes, para se
adaptar s novas realidades sociais, a fim de se encaixar ao cenrio ps-constituinte e das
exigncias de uma tutela jurisdicional mais efetiva. Com isso, a anlise dos princpios
balisadores das relaes familiares se faz necessrio, possibilitando uma amplitude da tutela
jurdica da famlia e conseqente acesso Justia.
Com isso, trabalhar-se- com o conceito de acesso Justia e sua aplicao no
campo do direito de famlia. Em seguida, cumpre analisar os novos princpios norteadores das
relaes familiares, buscando verificar a necessidade de um tratamento adequado aos litgios
familiares, tendo em vista a atual mudana de paradigma.
1. ACESSO JUSTIA E A RECONFIGURAO DAS RELAES FAMILIARES
A questo do acesso Justia, no sentido de se garantir ao cidado o ingresso aos
Tribunais e a efetivao dos seus direitos, vem sendo desenvolvida no decorrer dos anos no
meio jurdico, tendo como ponto de partida, em especial, a obra de Mauro Cappelletti e
Bryant Garth Acesso Justia, decorrente do Florence Project (1973 a 1979).
Importante destacar que o Brasil no fez parte das anlises de Cappelletti e Garth,
sendo necessrio o seguinte paralelo: a busca pela expanso do welfare state e a efetivao de
novos direitos na dcada de 1960, foi a mola propulsora do crescimento dos estudos referentes
Mo Mcesso JustiM, em especial nos pases europeus. I ideM de
<<accesso>> stata
affermata como essenziale criterio di una moderna concezione social-liberale dello Stato,
inteso come Welfare SPMP
e. (grifos no original) (F APPELI ETTH, 1994, p.80)
Contudo, no Brasil, a situao se mostrava um tanto quanto mais crtica, a
necessidade era
de se expandirem para o conjunto da populao direitos bsicos aos quais a maioria
no tinha acesso tanto em funo da tradio liberal-individualista do ordenamento
jurdico brasileiro, como em razo da histrica marginalizao scio-econmica dos
setores subalternizados e da excluso poltico-jurdica provocada pelo regime ps64. (JUNQUEIRA, 1996, p.01)
49
Apesar de o Princpio do acesso Justia tornar possvel o ingresso formal do

cidado nas instncias judiciais, no pode significar apenas recursos que viabilizem tal
ingresso, uma viso meramente formal deste princpio esculpido no artigo 5, XXXV da
Constituio Federal de 1988. O alcance real do acesso Justia deve ir alm, possibilitando
ao jurisdicionado no somente o acesso aos Tribunais, mas tambm a efetivao prtica do
seu direito; a realizao objetiva do bem da vida pleiteado em juzo, devendo ser a efetividade
considerada como um direito fundamental inerente tutela jurisdicional, assim como o
respeito s garantias do processo.
De acordo com os ensinamentos de Mauro Cappelletti e Bryant Garth, a referida
expresso se presta para determinar duas finalidades bsicas do sistema jurdico atual:
primeiramente, o sistema deve ser igualmente acessvel a todos; segundo, deve o mesmo
produzir resultados que sejam individual e socialmente justos. (CAPPELLETTI e GARTH,
1988, p. 8)
Ainda na obra de Cappelletti e Garth, apreendemos que o conceito de acesso
Justia vem sofrendo transformaes com o decorrer do tempo. At meados do sculo
passado, era possvel uma identificao com o prprio direito de ao ou de defesa, j que se
cuidava da mera possibilidade de se estar em juzo, de promover a demanda ou dela se
defender3. No havia a preocupao com os eventuais obstculos que poderiam excluir da
oferta de tutela jurisdicional razovel parcela da sociedade, tendo em vista a noo de
igualdade formal ento prevalecente, possibilitando a todos, de forma igual, a provocao do
rgo jurisdicional; no havendo, ainda, qualquer ateno qualidade da prestao fornecida
pelo Estado.
Contudo, a preocupao com a real fruio dos direitos - no apenas sob o enfoque
formal levou redefinio do direito do acesso Justia, cujo contedo superou a mera
possibilidade de estar em juzo, acrescentando-se outros importantes aspectos, orientados
garantia de uma resposta efetiva. O Estado com o dever de apresentar resultado til ao
conflito posto em juzo, por meio de instrumentos adequados e eficazes, observando sempre
as garantias do processo como um direito fundamental, assim, como a efetividade.
Nesse contexto, demonstrado est que quando se remete a acesso Justia, no se
deveria visar apenas o acesso formal das pessoas aos rgos jurisdicionais, mas tambm o
acesso real, com a proteo efetiva e concreta dos seus direitos e interesses pelo sistema
jurdico.
3
Neste sentido, afirmam Cappelletti e Garth (1988, p. 9): Direito ao acesso proteo judicial significava
essencialmente o direito formal do indivduo agravado de propor ou contestar uma ao.
50
Vale lembrar que no Brasil, a partir de 19884, com a Constituio Federal, passou-se
a assegurar, expressamente - atravs do Princpio da Inafastabilidade ou Princpio do Direito
de Ao -, a proteo de direitos, sejam eles privados, pblicos ou transindividuais (difusos,
coletivos ou individuais homogneos), de acordo com o disposto no art. 5, inciso XXXV5.
A respeito deste princpio, nos ensina Nelson Nery Jnior (2004, p.132), que
Pelo princpio constitucional do direito de ao, todos tm o direito de obter do
Poder Judicirio a tutela jurisdicional adequada. No suficiente o direito tutela
jurisdicional. preciso que essa tutela seja a adequada, sem o que estaria vazio de
sentido o princpio. (grifos no original)
Desta forma, entendemos que o acesso Justia vai alm do simples acesso formal
aos Tribunais, implica em eficcia e garantia da ordem normativa, na concretizao do direito
reclamado em juzo, em resultado til e eficaz, no acesso ordem jurdica justa.6
Quando se fala em efetividade o que se busca a eficcia social da norma, o efeito
gerado no mundo ftico, a concreta produo de resultados. Para Lus Roberto Barroso (2001,
p.85) Mefetividade significa MreMlizMo do Direito, o desempenho concreto de sua funo
social. Ela representa a materializao, no mundo dos fatos, dos preceitos legais e simboliza a
aproximao, to ntima quanto possvel, entre o dever-ser normativo e o ser da realidade
social.
Quando se busca a efetividade, ento, preciso mais do que a normatividade gerada
pela regra, necessrio que esta seja capaz de alterar a realidade do indivduo, produzindo
efeitos concretos e que possam gerar a modificao de um estado inicial.
Mostra-se oportuno destacar a relao entre a tutela jurisdicional e a efetividade
demonstrada por Lise Nery Mota (2007. p.7)
relevante salientar a importncia conferida tutela jurisdicional. Ela no pode ser
estudada como um simples exerccio da jurisdio com entrega do provimento
jurisdicional. De fato, dever ser entendida como efetivao de direitos; como a
completa satisfao das pretenses reguladas pelo direito.
4
Os estudos da temtica do acesso Justia surgiram no Brasil a partir do incio dos anos 1980 e tiveram como
maior fundamento a excluso da grande maioria da populao de direitos sociais bsicos, entre os quais o
direito moradia e sade. (JUNQUEIRA, 1996, p.02).
5
Constituio Federal/88 - art. 5. Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza,
garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade,
igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes:
XXXV a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito.
6
Expresso cunOadMpor Kazuo J atanMN
e, que possui como dados elementares: (1) o direito informao e
perfeito conhecimento do direito substancial e organizao de pesquisa permanente a cargo de especialistas e
orientada aferio constante da adequao entre a ordem jurdica e a realidade scio-econmica do Pas; (2)
direito de acesso Justia adequadamente organizada e formada por juzes inseridos na realidade social e
comprometidos com o objetivo de realizao da ordem jurdica justa; (3) direito preordenao dos
instrumentos processuais capazes de promover a efetiva tutela de direitos; (4) direito remoo de todos os
obstculos que se anteponOMm ao acesso efetivo Justia com tais caractersPicas (grifos no original)
(WATANABE, 1988, p.135.)
51
Nesta perspectiva, revela-se inquestionvel a existncia de estreito nexo entre a

efetividade processual e a tutela jurisdicional.
Acompanhando o movimento de transformao de acesso Justia, a sociedade e a

famlia, e por consequncia o prprio Direito de Famlia, tambm sofreram algumas
modificaes.
Sobre as mudanas sofridas pela sociedade e ao abordar o tema da famlia, afirma
Anthony Giddens (2007, p.61) que h uma revoluo global em curso no modo como
pensamos sobre ns mesmo e no modo como formamos laos e ligaes com outros. uma
revoluo que avana de maneira desigual em diferentes regies e culturas, encontrando
muitas resistncias.
A famlia, considerada ncleo primrio da sociedade, estrutura bsica social,
possibilita o desenvolvimento da personalidade do sujeito, acolhendo sucessos e derrotas,
sendo base de afetos e conflitos, marcada pela interdisciplinaridade decorrente de suas
relaes complexas e plurais.
certo e incontroverso que, nesse passo, a famlia caracteriza uma realidade
presente, antecedendo, sucedendo e transcendendo o fenmeno exclusivamente
biolgico (compreenso setorial), para buscar uma dimenso mais ampla, fundada
na busca da realizao pessoal de seus membros.
Funda-se, portanto, a famlia ps-moderna em sua feio jurdica e sociolgica, no
afeto, na tica, na solidariedade recproca entre os seus membros e na preservao
da dignidade deles. Estes so os referenciais da famlia contempornea. (grifos no
original) (FARIAS; ROSENVALD, 2012, p.41)
Contudo, nem sempre foi assim. Este o atual cenrio da famlia.

Sob o plio do Cdigo Civil de 1916, o que tnhamos era um modelo patriarcal e
hierarquizado, baseado no matrimnio e no ptrio poder. A sociedade tinha na famlia a
tradio e o status, sempre vinculada questo patrimonial e sucesso dos bens familiares.
Mas a prpria famlia, assim como a sociedade, dinmica, demandando
transformaes com o transcorrer dos tempos. Tendo em vista a influncia exercida pela
sociedade e o seu avano inevitvel -, a famlia precisou avanar tambm, adquirindo novos
conceitos e valores.
No Brasil, seguindo a proposta de proteo da dignidade humana determinada pela
Constituio Federal de 1988, o advento do Cdigo Civil de 2002 e as alteraes por ele
fixadas, pois j existentes na realidade social, assim como o Estatuto da Criana e do
Adolescente Lei n 8.069/90 e o Estatuto do Idoso Lei n 10.841/03 -, fazem da famlia
hoje um ncleo descentralizado, democrtico e baseado na solidariedade familiar.
52
Verifica-se, do exame dos arts. 226 a 230 da Constituio Federal, que o centro da
tutela constitucional se desloca do casamento para as relaes familiares dele (mas
no unicamente dele) decorrentes; e que a milenar proteo da famlia como
instituio, unidade de produo e reproduo dos valores culturais, ticos,
religiosos e econmicos, d lugar tutela essencialmente funcionalizada dignidade
de seus membros, em particular no que concerne ao desenvolvimento da
personalidade dos filhos.7 (TEPEDINO, 2001, p.351)
Desta forma, a famlia contempornea, que sofreu uma transio do modelo

patrimonial-econmico para o atual modelo existencial-igualitrio, rompendo com a
predominncia dos laos sanguneos e patrimoniais em benefcio do vnculo afetivo, acaba
por exigir um regramento jurdico que atenda a esta nova arquitetura, agora baseada na
solidariedade, no afeto e na dignidade humana.
Com essa transformao, o Direito de Famlia tambm precisou avanar,
verificando-se que o modelo jurdico tradicional, por muitas vezes no suficiente, ou
melhor, adequado s necessidades apresentadas perante os conflitos decorrentes das relaes
familiares, que tem como base atualmente o desenvolvimento da pessoa humana.
Apesar de o Cdigo Civil, e outras leis esparsas, cuidarem da regulao das relaes
familiares com a finalidade de garantir sua existncia dentro da sociedade, no existe, ainda,
regramento especfico, seja civil8 ou processual, que cuide dos conflitos familiares,
independente da legislao civil. Fundamental uma normativa substancial e processual
destinada famlia, tendo em vista sua importncia, caractersticas e especialidades.
Assim,
... necessrio sublinhar uma concepo mais contempornea e plural do Direito das
Famlias, aliado com a prpria evoluo da famlia, afirmando-se como um conjunto
de normas-princpios e normas-regras jurdicas decorrentes do vnculo afetivo,
mesmo sem casamento, tendentes promoo da personalidade humana, atravs de
efeitos pessoais, patrimoniais e assistenciais. (grifos no original) (FARIAS;
ROSENVALD, 2012, p. 50)
Ainda neste sentido, de transformao do conceito de famlia e, por consequncia uma alterao do foco de
proteo, afirma Cristiano Chaves de Faria que ... a famlia existe em razo de seus componentes, e no estes
em funo daquela, valorizando de forma definitiva e inescondvel a pessoa humana. o que convencionou
chamar de famlia eudemonista, caracterizada pela busca da felicidade pessoal e solidria de cada um de seus
membros. Trata-se de um novo modelo familiar, enfatizando a absoro do deslocamento do eixo fundamental
do Direito das Famlias da instituio para a proteo especial da pessoa humana e de sua realizao
existencial dentro da sociedade (grifos no original) (FARIAS; ROSENVALD, 2012, p. 48).
8
Vale destacar o Projeto de Lei n 2285/07, posteriormente apensado ao Projeto de Lei n 674/2007, denominado
como Estatuto das Famlias, em tramitao pela Cmara dos Deputados, pretende regular as relaes
familiares tanto no mbito substancial quanto no processual, derrogando todos os artigos do livro de famlia do
Cdigo
Civil
de
2002.
Acesso
em
04/01/13.
Disponvel
em
http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=373935
(PL
n
2285/07),
http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=347575 (PL n 674/07) .
53
No atual cenrio social, a famlia possui uma funo de solidariedade9, no apenas de

cunho institucional, sendo mais que ncleo de formao da personalidade, mas tambm meio
de proteo do prprio ser humano.
Em relao famlia, afirma Gustavo Tepedino (1999, p. 326) : ponto de referncia
central do indivduo na sociedade; uma espcie de aspirao solidariedade e segurana
que dificilmente pode ser substituda por qualquer outra forma de convivncia social.
(...) reputa-se a famlia como uma das tcnicas originrias de proteo social, sendo
o grupo familiar representado pela organizao constituda por pessoas que se
vinculam por laos de convivncia harmnica e afetiva, como referencial de vida
gregria onde afloram os sentimentos de amor, respeito, solidariedade, considerao,
colaborao, entre outros (GAMA, 2008, p. 298)
Diante de tal questo, a dignidade passa a ser elemento essencial nas relaes
familiares, devendo estar vinculada tutela da vida, como um direito fundamental de toda
pessoa. 10
No que tange o Direito de Famlia, importante destacar que o primado da dignidade
da pessoa humana11, como fundamento da Repblica Federativa do Brasil e do Estado
Democrtico de Direito - artigo 1, III da Constituio Federal de 1988, tambm possui
guarida no denominado Estatuto das Famlias12, prevendo em seu artigo 5 que
Constituem princpios fundamentais para a interpretao e aplicao deste Estatuto a
dignidade da pessoa humana, a solidariedade familiar, a igualdade de gneros, de
filhos e das entidades familiares, a convivncia familiar, o melhor interesse da
criana e do adolescente e a afetividade.
Com isso, importante o estudo dos princpios jurdicos que norteiam as relaes
familiares para uma melhor compreenso desta transformao social.
Solidariedade familiar, decorrente da solidariedade social, elencada na Constituo Federal de 1988 como
objetivo fundamental da Repblica, no art. 3, I. Sobre a solidariedade, ensina Guilherme Calmon Nogueira da
GamMBBBde longMdMPM
reconOece-se a existncia de um dever moral da pessoa humana de prestar assistncia ao
prximo por caridade que, no entanto, se juridicizou em determinadas condies que variaram no curso da
histria. O dever de solidariedade, assim, sempre foi considerado no mbito da Moral, somente obtendo
consagrao pelo Direito em situaes expressamente regulamentadas no direito objetivo. Assim,
tradicionalmente, o Direito passou a reconhecer a obrigao alimentar no mbito das relaes familiares diante
do princpio dMsolidariedade fMmiliar (GAMA, 2005, p.301).
10
Pari passu, MfirmM Guilherme F M
mon NogueirMdMGama: H, nM atuMlidade, o rompimento de Qrios
paradigmas, a revisitao de inmeros postulados e a redescoberta da valorizao da pessoa humana como
referncia central e mxima no mNito do ordenMmento urdicoB (GAMA, 2008, p.297).
11
A dignidade dMpessoMOumana, um Qalor do Oomem como um fim em si mesmo, um axiomMdMciQilizao
ocidental. (...) Ter respeitada a sua dignidade o indivduo cujos direitos fundamentais forem observados e
realizados, aindMque Mdignidade no se esgote neles. (BARF EI I OS, 2002, p.103).
12
Projeto de Lei n 2.285, de 25 de outubro de 2007, posteriormente apensado ao Projeto de Lei n 674/2007.
Disponvel em www.camara.gov.br/sileg/Prop_Detalhe.asp?id=373935.
54
2. PRINCPIOS DO NOVO DIREITO DE FAMLIA

Inicialmente, sero apresentados os novos princpios do direito de famlia,
fundamentais para melhor compreenso da transformao social por que vem passando as
relaes familiares. Insta salientar que embora os estudiosos oscilem bastante em referida
classificao, o rl de princpios abaixo abrange os mais encontrados entre a melhor doutrina.
2.1. Princpio da Dignidade da Pessoa Humana
A Repblica Federativa do Brasil possui como fundamentos, conforme art.1 de sua
Carta Magna, a soberania, a cidadania, a dignidade da pessoa humana, os valores sociais do
trabalho e da livre iniciativa e o pluralismo poltico. Observa-se que o legislador constituinte
antes mesmo de tratar da organizao do Estado, elencou como princpio fundamental do
ordenamento jurdico brasileiro a dignidade da pessoa humana.
Nesse novo cenrio, tendo como foco principal o indivduo, a Constituio de 1988
considerada antropocntrica. Outra prova disso o art. 3 da Carta Magna ter elencado como
objetivos fundamentais da Repblica a construo de uma sociedade livre, justa e solidria, o
desenvolvimento nacional, a erradicao da pobreza e reduo das desigualdades sociais e
regionais e a promoo do bem de todos sem qualquer forma de preconceito.
Acima da propriedade, que outrora j foi considerada o ncleo do Estado e do
Direito, e de qualquer outro bem material, a dignidade da pessoa humana passou a ser o
ncleo axiolgico do ordenamento jurdico. O respeito ao ser humano, seu valor espiritual e
moral, pela sua simples condio de pessoa, transcendeu a todas as normas brasileiras e
tornou-se um pilar do Estado Democrtico de Direito.
Valor constitucional supremo, o princpio da dignidade da pessoa humana aplica-se
em todos os ramos do Direito garantindo alm do respeito e considerao, a possibilidade de
uma vida digna, com sade, educao, cultura, trabalho, moradia, lazer, entre outros, a todo
ser humano.
A famlia de importncia mpar para a formao e reproduo de valores, pois em
seu mbito desenvolvida a personalidade de cada ser humano. Em especial no Direito de
Famlia, conhecido como o mais humano de todos os ramos do Direito, o princpio da
dignidade da pessoa humana, para alm de ser base de todos os outros, assegura aos
indivduos o pleno desenvolvimento.
Vale citar o pensamento de Maria Berenice Dias (2010, P.61-62):
o princpio maior, fundante do Estado Democrtico de Direito, sendo afirmado j
no primeiro artigo da Constituio Federal. A preocupao com a promoo dos
direitos humanos e da justia social levou o constituinte a consagrar a dignidade da
55
pessoa humana como valor nuclear da ordem constitucional. (...) Na medida em que
a ordem constitucional elevou a dignidade da pessoa humana a fundamento da
ordem jurdica, houve uma opo expressa pela pessoa, ligando todos os institutos
realizao de sua personalidade. Tal fenmeno provocou a despatrimonializao e a
personalizao dos institutos jurdicos, de modo a colocar a pessoa humana no
centro protetor do direito.
2.2. Princpio da Paternidade Responsvel e Planejamento Familiar

O art. 226, 7 da Lei Maior acrescentou ao Direito de Famlia Brasileiro um novo
princpio baseado nos princpios da paternidade responsvel e dignidade da pessoa humana.
Trata-se do princpio do planejamento familiar, regulamentado pela Lei 9.263/96 que
estabeleceu penalidades e outras providncias. Incorporado no Cdigo Civil de 2002 em seu
art. 1.565, o princpio dispe que o planejamento familiar livre deciso do casal, vedando ao
Estado e a sociedade em geral qualquer tipo de coero que limite referido princpio13.
Ponto primordial a destacar que, ao garantir a liberdade do planejamento familiar,
so impostas concomitantemente obrigaes positivas e negativas ao Estado. Negativas, pois
o Estado fica expressamente proibido de implantar, por exemplo, polticas de controle de
natalidade em que seja obrigatria a ligadura de trompas para mulheres com mais de cinco
filhos.
Positivas porque a lei impe que o Estado deve propiciar recursos educacionais e
cientficos para o exerccio desse direito. Para alm de garantir os direitos elencados no art. 6
da Constituio Federal, deve tambm promover aes preventivas e educativas para garantir
acesso igualitrio a informaes, meios, mtodos e tcnicas disponveis para a regulao da
fecundidade, tal qual dispe o art.4 da Lei 9.263/96.
Destarte, o princpio do planejamento familiar vai alm de uma simples garantia
individual de livre procriao, mas, trata-se, mormente, de um dever estatal em orientar os
cidados acerca da importncia de um planejamento na constituio de uma nova famlia
tendo como ncleo a paternidade responsvel.
Longe de aderir Teoria Malthusiana, visto que no h lgica em progresso
aritmtica ou geomtrica da populao e dos alimentos, tampouco o bem estar populacional
est atrelado necessariamente ao crescimento populacional, todavia, indiscutvel que o a
efetivao de princpio do planejamento familiar reduz ndices de pobreza e, desta forma,
contribui com o fim do Estado Democrtico Brasileiro.
13
Art. 1.565. 2o O planejamento familiar de livre deciso do casal, competindo ao Estado propiciar recursos
educacionais e financeiros para o exerccio desse direito, vedado qualquer tipo de coero por parte de
instituies privadas ou pblicas.
56
2.3. Princpio da Igualdade Jurdica entre os Filhos

At a promulgao da Constituio de 1988, a nica famlia tutelada pelo
ordenamento jurdico brasileiro era aquela oriunda do casamento. O Cdigo Civil de 1916
discriminava os filhos de maneira inconcebvel luz dos dias atuais classificando-os em
legtimos e ilegtimos.
Os filhos legtimos eram aqueles nascidos de forma tradicional, aps o casamento
entre homem e mulher. Os filhos ilegtimos eram aqueles nascidos de relaes extraconjugais (ilegtimos esprios adulterinos), entre pessoas no casadas desimpedidas de casar
(ilegtimos naturais) ou entre pessoas impedidas de casar pelo parentesco (ilegtimos esprios
incestuosos). Assim, no eram reconhecidos direitos aos filhos ilegtimos, tampouco
concubina, e, desta formM, protegia-se o pMtrimnio familiMr. Hnsta sMlientar que os filhos
ilegtimos naturais poderiam tornar-se legitimados desde que os pais contrassem matrimnio.
Para fins ilustrativos, vale acrescentar que somente em 1949, com a Lei 883, foi
permitido que o filho ilegtimo pleiteasse alimentos do pai, desde que dissolvida a sociedade
conjugal do genitor. Todavia, ainda que reconhecido, o filho ilegtimo tinha direito apenas
metade da herana que viesse a receber o filho legtimo ou legitimado, to grande era a
discriminao.
Aps a evoluo da mulher no cenrio mundial, transformaes ideolgicas e sociais
no contexto histrico brasileiro, mudanas paulatinas ocorreram, tais como novas leis, como a
Lei do Divrcio, L 6.515/77. Todavia, to somente com a Constituio de 1988, em seu art.
227 6, acompanhada pelo Cdigo Civil de 2002, em seu art. 1.596, vedou-se qualquer forma
de discriminao entre os filhos havidos ou no da relao do casamento, ou por adoo,
reconhecendo a eles os mesmos direitos e qualificaes. Positivou-se, assim, o princpio da
igualdade entre os filhos.
Na mesma esteira, ainda que parea decorrncia lgica dos artigos supracitados, com
fins de no deixar brechas ao hermeneuta, o legislador no art. 1.607 do CC/2002 permitiu o
reconhecimento de filho havido fora do casamento. Atualmente, todos os filhos, sem distino
de origem, possuem os mesmos direitos: nome, alimentos, poder familiar e sucesso.
2.4. Princpio da Igualdade entre os Cnjuges/Companheiros
O conceito de famlia sofreu profunda modificao nas ltimas dcadas. H no tanto
tempo assim, o homem era o chefe da famlia. O artigo 233 do Cdigo Civil de 1916 aduzia
expressamente que o marido era o chefe da sociedade conjugal. A ele estava reservada a
57
tarefa de sustentar o lar, administrar os bens, fixar domiclio e tomar as decises mais
importantes no mbito familiar. mulher estavam reservadas as tarefas domsticas.
Enquanto a mulher cuidava do lar e dos filhos, o homem trabalhava fora. Inclusive
para a prtica de vrios atos da vida civil, necessitava o cnjuge virago da outorga do cnjuge
varo. Inexistia poder familiar, falava-se em ptrio poder. Ao homem cabia ditar as normas
em sua famlia e mulher, em situao inferiorizada no plano social e jurdico, obedec-lo.
A sociedade patriarcal, machista, aos poucos foi sendo extinta por novas diretrizes
sociais. A mulher no mercado de trabalho, o divrcio, a guarda compartilhada, o poder
familiar exercido em sistema de cogesto. A Nova Ordem Constitucional de 1988 enfim
tutelou a plena igualdade entre o homem e a mulher. O artigo 226 5 CF/88, enfim,
estabeleceu a isonomia entre os cnjuges, impondo a eles os mesmos direitos e deveres.
Neste aspecto, vale citar a lio de Manoel Gonalves Ferreira Filho (1990, p. 243):
O princpio da igualdade no probe de modo absoluto as diferenciaes de
tratamento. Veda apenas aquelas diferenciaes arbitrrias, as discriminaes. Na
verdade, o tratamento desigual dos casos desiguais, na medida em que se
desigualam, exigncia do prprio conceito de Justia.
Ademais, enfatiza o artigo 1.511 do Cdigo Civil que o casamento estabelece

comunho plena de vida, com base na igualdade de direitos e deveres dos cnjuges. No
mesmo sentido, o artigo 1.567 do mesmo diploma legal esclarece que a direo da sociedade
conjugal ser exercida, em colaborao, pelo marido e pela mulher, sempre no interesse do
casal e dos filhos, e fidelidade, vida em comum, assistncia, criao dos filhos, respeito e
considerao mtuos.
Assim, o princpio da igualdade entre os cnjuges um dos pilares do novo direito
de famlia e, longe das retrgradas distines ainda existentes em tantos aspectos, a
hermenutica jurdica o amplia abarcando tambm os companheiros.
2.5. Princpio da Solidariedade Familiar
A solidariedade, alm de ser um objetivo fundamental da Repblica conforme art. 3
I CF, um elemento essencial na caracterizao de uma entidade familiar. Nessa esteira, a
fraternidade tambm pode ser classificada como um elemento indispensvel famlia, e seu
exerccio um dever de cada membro.
O estabelecimento da comunho plena de vida preconizada no art. 1.511 do Cdigo
Civil pressupe, antes de tudo, uma relao solidria. O art. 1.566 do mesmo diploma legal
estabelece como dever do cnjuge, entre outros, o respeito, a considerao e a mtua
58
assistncia. Sobredita assistncia no se restringe ao aspecto material, alcanando tambm os

aspectos espirituais e morais.
Ademais, no s aos cnjuges incide o princpio da solidariedade, mas a todos os
membros de uma entidade familiar. Vale ressaltar a segunda parte do artigo 229 da
Constituio da Repblica ao dispor que os filhos maiores tm o dever de ajudar e amparar os
pais na velhice, carncia ou enfermidade.
2.6. Princpio da Liberdade de Constituir uma Comunho de Vida Familiar
O Estado, conforme j mencionando anteriormente, tem o dever constitucional de
propiciar recursos educacionais e cientficos para que a unidade familiar seja capaz de
desenvolver-se sadiamente, sendo ainda vedado a ele e a toda instituio oficial ou privada
qualquer forma de interveno coercitiva. Desta obrigao imposta pelo art. 226 7 CF,
deriva no s o Princpio do Livre Planejamento Familiar, como tambm o Princpio da
Liberdade de Constituir uma Comunho de Vida Familiar.
Segundo esse, livre deciso da pessoa constituir uma nova unidade familiar, seja
ela iniciada atravs do matrimonio ou no. Nem o Poder Pblico ou Privado, tampouco os
pais, podem impor a algum a constituio de uma comunho de vida com outrem. No toa
a falta de consentimento torna o casamento inexistente. A vontade elemento fundamental e
imprescindvel para o estabelecimento do matrimonio, da unio estvel, enfim, da comunho
de vida familiar. Assim tambm, no pode o Estado intervir na vida ntima do casal, nem no
relacionamento pessoal entre eles, podendo os mesmos viver da forma que melhor lhes
convier, respeitados os limites mnimos de integridade.
O Princpio da Liberdade assegura unidade familiar que no pode o Estado, nem
qualquer outra instituio, intervir na entidade familiar impondo qualquer tipo de hbito,
educao religiosa ou mesmo cultural prole. O art. 1.634 I CC dispe que de competncia
dos pais a criao e educao dos filhos. Cabe aos pais, respeitados os patamares bsicos
como o Princpio da Dignidade da Pessoa Humana e o Estatuto da Criana e do Adolescente,
decidir quais sero os mtodos adotados, os locais frequentados, entre outros, para criao e
melhor desenvolvimento do filho.
Cumpre por fim ressaltar que o princpio em tela gera reflexos em outros aspectos
como no mbito patrimonial. O Cdigo Civil de 2002, em seu artigo 1.639, garante ao casal a
liberdade de escolha do regime mais conveniente e inclusive sua alterao, mediante
autorizao judicial em pedido motivado de ambos os cnjuge. Da mesma forma, o artigo
59
1.642 da Lei 10.406/2002 garante ao casal a livre aquisio e administrao do patrimnio

familiar.
2.7. Princpio do Pluralismo Familiar e Princpio da Afetividade
O Princpio do Pluralismo Familiar uma decorrncia lgica da modificao do
conceito de famlia. Antigamente, a nica famlia reconhecida pelo Estado era aquela advinda
do sacramento do matrimnio. Hodiernamente, h diversas maneiras de se constituir um
ncleo familiar e vrios ncleos familiares distintos. Trata-se do pluralismo familiar. No
pde o Estado negar a existncia de outros ncleos familiares diante da realidade ftica do
Sculo XX.
O artigo 226 da Constituio Federal no definiu o conceito de famlia, tampouco
elencou um rl taxativo de unidades familiares. Em seu cput foi garantida proteo especial
do Estado quela que a base da sociedade. Em seus pargrafos reconheceu-se alm da
famlia matrimonial, a unio estvel e a famlia monoparental, essa formada por um dos pais e
seus filhos. Nesse diapaso, vale a lio de Jos Giorgis (2011):
Assim, ao introduzir a idia de comunidade formada por qualquer dos pais e seus
filhos, o legislador utiliza o advrbio tambm (CF, art. 226, 4), que significa o
mesmo que outrossim, ou da mesma forma, palavras que traduzem um sentido de
incluso e no de divrcio: portanto, a redao deixa calva se tratar de norma
aberta que aceita a insero de outras clulas, tal como fez a jurisprudncia com os
casais de mesmo sexo; no h clausura para arranjos que desenhem uma comunho
de vida e inteno de constituir uma famlia.A Carta Federal no um sistema
fechado, hermtico; ao contrrio se abebera das novidades da vida social e admite a
atualizao de seus princpios e regras, para no se engessar suas conquistas.
Paulo Luiz Netto Lobo (2008) ao estudar os dados da Pesquisa Nacional por
Amostragem de Domiclios realizada pelo Instituto Brasileiro de Geografia Estatstica (IBGE)
destacou trs caractersticas como imprescindveis para a formao de uma entidade familiar:
afetividade, estabilidade e ostensibilidade. Esta diz respeito ao pressuposto de que uma
unidade familiar deve ser assim reconhecida publicamente, essa revela o carter no eventual,
ou episdico, da famlia dentro do contexto de comunho de vida e aquela sendo o ncleo
fundamental da famlia o afeto.
At hoje no foi definido quais e quantas so as formas de constituio familiar. Mas
pode-se afirmar sem dvidas, que a famlia do sculo XXI no mais emoldurada por um
quadro tradicional de pai, me e filhos. O pluralismo familiar prevalece e a tendncia a
prevalncia cada vez maior dos laos afetivos.
60
2.8. Princpio do Superior Interesse da Criana e do Adolescente

O artigo 3 da Conveno sobre os Direitos da Criana, matriz do princpio do
superior interesse da criana e do adolescente, aprovado pelo Congresso Nacional pelo
Decreto Legislativo n 28 de 1990, disps que todas s aes relativas s crianas devem
considerar o interesse maior das mesmas.
Incorporando os primados da doutrina preconizada pelas Naes Unidas, o artigo 227
da Constituio Federal assegurou s crianas e adolescentes direitos fundamentais, entre os
quais, dignidade, educao, respeito e convivncia familiar. To logo, em 13 de julho de
1990, foi sancionado o Estatuto da Criana e do Adolescente, Lei 8.069.
O princpio do superior interesse da criana e do adolescente, muito utilizado em
decises judiciais, uma garantia que o interesse dos pais superior ao interesse dos filhos.
Por exemplo, mais importante que o direito dos genitores (biolgicos ou no) de possurem a
guarda ou visitarem os filhos o direito dos menores de conviverem de forma sadia com seus
pais. Ante a vulnerabilidade do menor, o magistrado deve agir de forma a assegurar as
melhores condies para seu desenvolvimento e preserv-lo em meio a um quadro de conflito
familiar.
Uma implicao interessante do princpio do melhor interesse da criana o
reconhecimento da paternidade scio-afetiva ainda que exista um pai biolgico ausente. Ou
seja, prepondera o interesse da criana em face ao interesse de seu mero reprodutor. Na
deciso abaixo, observa-se referida situao:
APELAO CVEL. DESCONSTITUIO DE REGISTRO CIVIL. ADOO
BRASILEIRA. PREPONDERANCIA DA FILIAO SOCIOAFETIVA SOBRE A
BIOLOGICA. MELHOR INTERESSE DA CRIANA. NEGADO PROVIMENTO.
- O reconhecimento voluntrio de paternidade, daquele que, sabidamente, no filho
da pessoa, sem seguir o procedimento legal, chamado de "adoo brasileira".
A "adoo brasileira", apesar de contrria a lei, vem sendo aceita pela sociedade
em razo da preponderncia da filiao scio-afetiva sobre a biolgica e do princpio
do melhor interesse da criana. Dever ser mantido o registro civil da criana,
mesmo que contrariando a verdade biolgica, quando lhe for o mais conveniente.
Recurso improvido. (Apelao Cvel 1.0672.00.029573-9/001(1), Segunda Cmara
Cvel. TJ/MG. Relator Desembargador Nilson Reis. DJ 23 mar. 2007)
Como se pode observar, a jurisprudncia busca, ainda que de forma contrria

literalidade do texto normativo, interpretar e aplicar o Direito conforme o melhor interesse da
criana e do adolescente.
3. A NECESSIDADE DE UM NOVO ENFOQUE
Conforme verificado, diante desta mudana de paradigma, da nova roupagem
assumida pelas relaes familiares e dos novos princpios que informam tais relaes,
61
importante verificar como o procedimento de abordagem de tais conflitos esta sendo

desenvolvido e como tem se efetivado o acesso Justia nestes casos.
Isto significa dizer que o sistema jurdico, numa perspectiva mais ampla14, precisa
proporcionar muito mais do que o acesso formal do cidado ao Poder Judicirio, tal sistema
deve tambm gerar resultados direcionados s demandas apresentadas, oferecendo meios
adequados de abordagem das relaes conflituosas, permitindo um acesso com efetividade,
promovendo a dissoluo do embate e a pacificao social, em especial nas relaes que
envolvam laos afetivos e continuados como na seara familiarista.
A efetividade do sistema jurdico deve assegurar mais que o acesso Justia, mas um
acesso que possibilite uma soluo tempestiva e adequada ao conflito apresentado.
A tempestividade peculiar decorrente das situaes abarcadas pelo Direito de Famlia
e o papel do Processo de Famlia diante desta caracterstica foi verificada por Alice de Souza
Birchal (2000, p.36/37), ao afirmar que
... o Direito de Famlia o responsvel pela segurana dos direitos mais nobres do
indivduo. Ao processo de famlia cabe resguardar estes direitos quando violados.
(...)
Gande parte dos problemas levantados na rea do Direito de Famlia clamam por
soluo eficaz e imediata, no havendo tempo para amplas discusses tericas de
direito material e processual, sob pena de ser prejudicado at o direito mximo dos
indivduos em litgio, qual seja: o direito vida. (...) A premncia caracterstica de
muitos dos direitos individuais que se buscam preservar atravs do processo de
famlia.
Esta necessidade se mostra relevante tendo em vista a dinmica das relaes

familiares e dos conflitos decorrentes destas. A sentena judicial esta baseada nos fatos e
provas apresentados em juzo, mas uma relao familiar vai alm, tem uma estrutura
intersubjetiva, fundada na comunicao e que vai persistir mesmo depois de uma
determinao do judicirio.
No tocante comunicao como base da relao familiar, aduz Anthony Giddens
(2007, p.68) que
Um casal, uma vez constitudo, tem sua histria prpria e exclusiva, sua prpria
biografia. uma unidade baseada em comunicao ou intimidade emocional. A
ideia de intimidade, como tantas outras noes familiares que discuto neste livro,
soa antiga mas de fato novssima. Nunca no passado o casamento se baseou na
intimidade na comunicao emocional. Isso era sem dvida importante para um
bom casamento, mas no o seu fundamento. Para o casal, . A comunicao o
14
Vale ressaltar que quando falamos em sistema jurdico no nos referimos minimamente ao Poder Judicirio,
instituio estatal. Sistema jurdico, nesta perspectiva mais ampliada, comporta todo o arcabouo normativo das
relaes sociais dentro de determinada coletividade, incluindo a normatizao, judicial e extrajudicial, do
balizamento das relaes sociais.
62
meio de estabelecer o lao, acima de qualquer outro, e a principal base para sua
comunicao.
Neste sentido, diante desta transio, deixando a famlia de ser polo de produo e
passando a ser ncleo de formao da personalidade do indivduo, baseada esta relao na
comunicao e no vnculo afetivo, possvel verificar que o Direito precisa tambm
acompanhar esta mudana, oferecendo meios de efetivo acesso Justia diante dos conflitos
familiares, sendo a terceira onda descrita por Cappelletti e Garth de maior relevncia neste
aspecto.
Os conflitos familiares, por possuirem origem nas relaes afetivas e continuadas,
nem sempre so solucionados por meio de uma ordem impositiva. A judicializao 15 das
relaes familiares vem crescendo, assumindo o Poder Judicirio papel de regulador deste
tecido sociaB
I Msentencia en materia de derecOo de familiMdebe Pener en cuenta M
reMlidade
humana como decisivo Mntecedente de M
reMlidade jurricM (GUIJARRO apud MORELLO;
RAMREZ, 2002, p.XVII), contudo, poucas so as solues encontradas diante de uma
sentena judicial no mbito das questes familiares.
Com isso, tendo em vista sua natureza e sua fundamentao no afeto, os conflitos
decorrentes das relaes de famlia tendem a retornar ao Judicirio quando no so
efetivamente desfeitos16. Isto porque o modelo paternalista que circunda a deciso proferida
pelo juiz de direito no dissolve o conflito interpessoal existente, no desconstri o conflito
real, apenas regulamenta um conflito aparente, seja uma disputa de guarda, crdito alimentar
ou um divrcio, acirrando, em muitos casos, a disputa e a litigiosidade existente naquela
relao social.
Desta forma, no basta atribuir-se a guarda de um filho a pai ou me,
exclusivamente, visto que o menor necessita destas duas figuras bsicas para sua
formao. insuficiente atribuir-se parcela de bens ao alimentando, como
componente da prestao alimentcia, se o filho ou seu guardio no conseguem
administrar o patrimnio ou at mesmo a penso e se o alimentante no estiver
presente formao e ao desenvolvimento da prole, acompanhando-a diariamente e,
o que mais importante, seja qualquer dos pais, parentes ou responsveis , alienado
ao convvio da criana ou adolescente. (NETO, 2011, p.3)
15
Verifica Luiz Werneck Vianna a crescente regulao judicial das relaes privadas e a invaso do direito no
mundo contemporneo, no qual a regulao da sociabilidade e das prticas sociais, inclusive daquelas tidas,
tradicionalmente, como de natureza estritamente privadae, portanto, impermeveis interveno do Estado,
como so os casos, entre outros, das relaesde gnero no ambiente familiar e do tratamento dispensado s
crianas por seus pais ou responsveis. Ao lado dessa crescente regulao da vida privada, (...), o direito vem
expandindos sua capacidade normativa, armando institucionalmente o Judicirio de meios e modos para o
exerccio de uma interveno nesse plano. (VIANNA; CARVALHO; MELO; BURGOS, 1999, p.149).
16
Em relao a possvel ineficcia de decises judiciais perante os conflitos familiares, afirma Eliene Ferreira
Bastos que temos em mente que a crise familiar pode perdurar mesmo com a deciso judicial que pe fim ao
conflito jurdico. Pois, no procedimento judicial, o aspecto subjetivo, emocional, psquico dos envolvidos, em
muitos casos, no so devidamente enfrentados e examinados. (BASTOS, 2005, p.144).
63
Neste passo, retomando a questo do acesso Justia, em especial no tocante

adequao procedimental, o procedimento estatal que acolhe as demandas familiares precisa
estar de acordo com suas peculiaridades para se tornar realmente efetivo e possibilitar o real e
concreto acesso Justia.
Concluso
Com as transformaes das relaes sociais, em especial aquelas descritas no tocante
s relaes familiares, o arcabouo jurdico precisa avanar, acompanhar estas
transformaes, mantendo um equilbrio social e a efetividade das respostas s demandas da
sociedade.
Atravs de anlises sobre a evoluo do conceito de acesso Justia e da mudana
paradigmtica da prpria famlia, com a passagem do modelo anteriormente patrimonial para
o atual modelo baseado nas relaes existenciais e igualitrias, foi possvel verificar a
necessidade da ampliao da interpretao jurdica no enfoque dado ao Direito de Famlia,
por meio dos princpios. Princpios como a dignidade humana, o planejamento familiar,
igualdade entre os filhos, afetividade, proteo do melhor interesse da criana e adolescente,
dentre outros, so os atuais norteadores da tutela familiar, buscando sempre a efetividade
desta tutela por meio de um concreto e adequado acesso Justia.
Em decorrncia dessas reflexes, buscar uma tutela adequada para tais relaes se
justifica na medida em que a compreenso do atual conceito de famlia deve se pautar na
solidariedade e no pluralismo familiar, com respeito e dignidade.
Assim, diante desse contexto, foi possvel observar como se estabelecem hoje as
relaes sociais e jurdicas na famlia e a necessidade de uma abordagem mais adequada, que
promova o efetivo acesso Justia.
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67
NOVAS FAMLIAS, O ESTATUTO DAS FAMLIAS E O ANTEPROJETO DO

ESTATUTO DA DIVERSIDADE SEXUAL
NEW FAMILIES, FAMILIES STATUTE AND PRELIMINARY DRAFT OF THE STATUTE OF
SEXUAL DIVERSITY
Jussara Schmitt Sandri
RESUMO: A evoluo da sociedade acarretou mudanas na formao e constituio da

famlia, que passou da forma tradicional, sob a gide do patriarcado, para as diversas
modalidades que se vislumbram hodiernamente, como aquelas advindas do casamento e da
unio estvel e as monoparentais, todas reconhecidas pela Constituio Federal, alm de
outros modelos familiares que so cada vez mais evidentes e demandam o devido
reconhecimento jurdico. O poder familiar, que substituiu o ptrio poder, deve ser exercido
conjunta e igualitariamente entre os genitores, configurando-se no num poder dos pais, mas
num dever de gerenciar a educao dos filhos, proporcionando um crescimento com liberdade
e responsabilidade. O Estatuto das Famlias reconhece a diversidade dos vnculos afetivos e
apresenta procedimentos adequados a garantir maior efetividade na soluo dos conflitos
familiares. O Estatuto da Diversidade Sexual promove a incluso de todos, combate a
discriminao e a intolerncia por orientao sexual ou identidade de gnero e criminaliza a
homofobia. O estudo de referidas questes se mostra relevante, na medida em que so
discutidas as relaes interparentais e suas implicaes na vida do ser humano.
PALAVRAS-CHAVE: Entidades familiares; afeto; autoridade parental; homoafetividade.
ABSTRACT: The evolution of society led to changes in family formation and constitution,
which has changed from the traditional family, under the auspices of patriarchy, to others
different types of families such as those resulting from the marriage and stable relationships
and monoparental families, all recognized by the Constitution, and other family models
which, are becoming more and more present and require proper legal recognition. The family
power, which ended the paternal power shall be practiced together and equally between the
parents, becoming not a power of parents, but an obligation to manage their childrens
education, allowing them to grow up with sense of freedom and responsibility. The Families
Code recognizes the diversity of affective bonds and has appropriate procedures to ensure
greater effectiveness in solving family conflicts. The Sexual Diversity Code promotes
inclusion for all, combating discrimination and intolerance based on sexual orientation or
gender identity and criminalizing homophobia. The study of these questions proves relevant,
in that it discusses the interparental relationship and its implications for human life.
KEYWORDS: Family entities; affective ties; parental authority; homoaffectivity.
Mestra em Cincias Jurdicas, rea de concentrao em Direitos da Personalidade, pelo Centro Universitrio de
Maring. Professora de Direito no Instituto Federal do Paran.
68
INTRODUO
O presente estudo tem o propsito de analisar os novos modelos de arranjos
familiares, com vistas discusso acerca do Estatuto das Famlias e do Anteprojeto de Lei
sobre a Diversidade Sexual.
A escolha do tema fundamenta-se em alguns questionamentos, tais como: Qual a
concepo de famlia na atualidade? Quais os novos modelos de famlia e de que modo so
tutelados? Qual o impacto do Estatuto das Famlias nas relaes familiares? O Estatuto das
Famlias j uma realidade, ou seja, j est em vigor? Qual a relao do Anteprojeto da Lei
da Diversidade Sexual com as novas tendncias das relaes familiares? O Anteprojeto da Lei
da Diversidade Sexual ser recepcionado como um Projeto de Lei?
Nesse contexto, pretende-se analisar, inicialmente, a evoluo da famlia, que
permitiu a progresso do ptrio poder para o poder familiar, por meio do qual os pais devem
exercer conjunta e igualitariamente a autoridade parental, configurando-se no num poder,
mas, num dever que os pais tm de gerenciar a educao dos filhos, de forma a moldar-lhes a
personalidade, proporcionando seu desenvolvimento com liberdade e responsabilidade.
Na sequncia sero apresentados os diversos modelos de famlias, ou seja, aquelas
advindas do casamento, da unio estvel ou da monoparentalidade. Alm destas, sero
discutidas as famlias pluriparentais e a famlia eudemonista. Estudar-se-o as famlias
anaparentais, paralelas, unipessoais e transnacionais, no se olvidando, ainda, das polmicas
famlias homoafetivas e as poliafetivas.
Pretende-se discutir o Estatuto das Famlias, apresentando a evoluo do processo
legislativo pertinente ao respectivo Projeto de Lei, que, alm de reconhecer a diversidade dos
vnculos afetivos, traz importantes inovaes, viabilizando procedimentos adequados a
garantir maior efetividade na soluo dos conflitos familiares.
A par disso, sero altercadas as iniciativas pertinentes ao Anteprojeto de Lei sobre a
Diversidade Sexual, documento almejado pela comunidade representada por Lsbicas, Gays,
Bissexuais, Travestis, Transexuais e Trangneros, na medida em que visa promover a incluso
de todos, combater a discriminao e a intolerncia por orientao sexual ou identidade de
gnero e criminalizar a homofobia, de forma a garantir a igualdade de oportunidades, a defesa
de direitos individuais, coletivos e difusos, e, sobretudo, para que promova o reconhecimento
jurdico da comunidade LGTB.
Na pesquisa levada a efeito foram estudados artigos cientficos e livros jurdicos, de
modo que a metodologia empregada foi a pesquisa bibliogrfica. O mtodo utilizado no
69
desenvolvimento da pesquisa foi o terico.
Para o delineamento das concluses finais
empregou-se o mtodo dedutivo.
DAS RELAES FAMILIARES

A estrutura familiar, acompanhando a evoluo da sociedade e adequando-se aos
anseios de seus integrantes, sofreu inmeras mudanas. Os conceitos bsicos inerentes

famlia diferem do passado, tendo em vista a reestruturao do organismo familiar, de modo
que no mais se admite como modelo nico aquele formado pelo pai e pela me, unidos pelo
casamento, e a prole comum.
Desde o surgimento do Homem, observa-se a constituio dos grupos familiares,
vivendo em sociedade. No entendimento de Saturnino, O ser humano um ser gregrio por
natureza. Muito antes de existir sociedade, muito antes de existir o Direito, famlias j
existiam. (2010, p. 55). Isto porque
O acasalamento sempre existiu entre os seres vivos, seja em decorrncia do instituto
de perpetuao da espcie, seja pela verdadeira averso que todas as pessoas tm
solido. Tanto assim, que se considera natural a idia de que a felicidade s pode
ser encontrada a dois, como se existisse um setor da felicidade ao qual o sujeito
sozinho no tem acesso. (TURKENICZ, 1995, p. 6).
A vida em comunidade baseada em diversas formas de composio familiar, nas

quais as pessoas dedicam suas vidas para proporcionar bem-estar para aqueles que esto sua
volta, baseados em relaes de afeto e de companheirismo. Nesse sentido, Maria Berenice
Dias esclarece que
A prpria organizao da sociedade d-se em torno da estrutura familiar, e no em
torno de grupos outros ou de indivduos em si mesmos. A sociedade, em
determinado momento histrico, institui o casamento como regra de conduta. Essa
foi a forma encontrada para impor limites ao homem, ser desejante que, na busca do
prazer, tende a fazer do outro um objeto. (2009, p. 27).
A famlia brasileira passou a tomar rumos prprios, com as adaptaes nova

realidade, em funo das grandes alteraes histricas, culturais e sociais, desaparecendo
paulatinamente o carter canonista e dogmtico intocvel, predominando, numa certa
equivalncia quanto liberdade de ser mantida ou no a dissoluo do casamento, uma
natureza contratualista.
70
O primeiro conceito de famlia se faz em sentido amplssimo, considerando-se

famlia a reunio de pessoas ligadas em razo de uma relao de dependncia, ainda
que no haja vnculo de parentesco entre todas elas. Em segunda acepo, a famlia
composta apenas por aqueles que guardam entre si vnculos de parentesco, seja
consanguneo, civil ou afim. Em terceira acepo, restrita, a famlia se compe das
pessoas ligadas entre si em razo do casamento e pela filiao, ou seja, cnjuges e
filhos. (RODRIGUES, 2011, p. 15-16).
Segundo o entendimento de Arnaldo Rizzardo, ao discorrer sobre a evoluo da

sociedade familiar, observa-se que,
[...] no sentido atual, a famlia tem um significado estrito, constituindo-se pelos pais
e filhos, apresentando certa unidade de relaes jurdicas, com idntico nome e o
mesmo domicilio e residncia, preponderando identidade de interesses materiais e
morais, sem expressar, evidentemente, uma pessoa jurdica. No sentido amplo,
amide empregado, diz respeito aos membros unidos pelo lao sangneo,
constituda pelos pais e filhos, nestes includos os ilegtimos ou naturais ou
adotados. (2007, p. 10).
Silvio de Salvo Venosa ressalta [...] a grande influncia do direito de famlia sobre
outros campos do direito privado e pblico, mormente no que toca a estrutura dos graus de
parentesco e ao vnculo conjugal e da unio estvel. (2011, p. 18). Neste sentido Carlos
Roberto Gonalves frisa que
[...] as alteraes pertinentes ao direito de famlia, advindas da Constituio Federal
de 1988 e do Cdigo Civil de 2002, demonstram e ressaltam a funo social da
famlia no direito brasileiro, a partir especialmente da proclamao da igualdade
absoluta dos cnjuges e dos filhos; da disciplina concernente a guarda, manuteno
e educao da prole, com atribuio de poder ao juiz para decidir sempre no
interesse desta determinar a guarda a quem revelar melhores condies de exerc-la,
bem como suspender ou destituir os pais do poder familiar, quando faltarem aos
deveres a ele inerentes; do reconhecimento do direito e alimentos inclusive aos
companheiros e da observncia das circunstancias socioeconmicas em que se
encontrarem os interessados; da obrigao imposta a ambos os cnjuges, separados
judicialmente, de contriburem, na proporo de seus recursos, para a manuteno
dos filhos etc. (GONALVES, 2007, p. 35).
A Constituio Federal de 1988 trouxe grandes inovaes ao ordenamento jurdico,

considerando a unio estvel como entidade familiar entre homem e mulher, alm do
reconhecimento da famlia monoparental, havida entre qualquer um dos pais e seus
descendentes, dando origem a novas concepes familiares, deixando de ser a nica causa o
casamento. Por outro lado, deve-se observar que,
Em um sentido restrito, famlia compreende somente o ncleo formado por pais e
filhos que vivem sob o ptrio poder ou poder familiar. Sendo assim, a Constituio
Federal estendeu sua tutela inclusive para a entidade familiar formada apenas por
um dos pais e seus descendentes, a denominada famlia monoparental. As primeiras
71
civilizaes de importncia, como a assria, hindu, egpcia, grega e romana, tinham

como famlia uma entidade ampla e hierarquizada, resumindo-se hoje, para o mbito
quase exclusivo de pais e filhos menores, que vivem no mesmo lar. (VENOSA,
2011, p. 2).
O art. 226, 3 e 4 da Constituio Federal, entretanto, prev que [...] para o

efeito da proteo do Estado, reconhecida a unio estvel entre o homem e a mulher como
entidade familiar, devendo a lei facilitar a sua converso em casamento. Esse preceito
constituiu verdadeira inovao no direito de famlia, na medida em que no se exige mais o
casamento como seu elemento principal.
De igual modo, afastam-se os conceitos de famlia que colocam os seus membros
numa posio de subordinao a um chefe, dada a igualdade hierrquica do homem
e da mulher no grupo formado. Na verdade, nem mais de hierarquia se cogita entre
pais e filhos, eis que a relao do genitor com a prole passou a ter nova conotao,
diferentemente de outrora, quando era absoluto o poder do primeiro. (RIZZARDO,
2007, p. 13).
Denota-se, deste modo, que a famlia existiu desde os primrdios da humanidade,

tendo em vista que o homem um ser socivel e que necessita de pessoas para suprimir os
seus vazios. E, o que se modificou ao longo do tempo foram as modalidades recepcionadas
pela legislao, bem como outras que acabaram sendo reconhecidas de acordo com a
evoluo da sociedade.
A propsito disto, a figura do pai, como autoridade suprema no mbito familiar,
abriu espao para a participao conjunta da mulher, que hodiernamente possui papel
fundamental no exerccio do poder familiar, advindo do antigo ptrio poder. Isto porque a
vinda de um filho acarreta inmeras responsabilidades aos pais.
Nesse contexto, Fbio Ulhoa Coelho ressalta a experincia de se ter filhos, como
sendo
[...] nica e essencialmente gratificante. tambm uma experincia acompanhada de
srias responsabilidades. Aos pais cabe preparar o filho para a vida. Consciente ou
inconscientemente, transmitem-lhe seus valores, sua viso do mundo. O
comportamento e atitudes deles servem de modelo, que o filho tende a reproduzir.
(2011. p. 200).
Cleyton Reis, por sua vez, destaca a responsabilidade dos pais, desde a concepo do
filho at o seu sustento e educao, advertindo que
absolutamente irresponsvel a gerao do filho sem que sejam analisadas e
ponderadas as conseqncias advindas do seu nascimento e, o seu ingresso na ordem
jurdica e social. Ademais, o prprio Estado impe dever Constitucional famlia no
72
sentido de proceder com os cuidados necessrios na manuteno e educao do novo

ser humano, igualmente, responsabiliza criminalmente os pais pelos maus tratos (art.
136 CP), abandono material (art. 244 CP) e abandono intelectual (art. 247 CP) dos
filhos que estejam sob o seu poder familiar. (REIS, 2008. p. 426).
O ptrio poder sofreu mudanas significativas, tendo sido substitudo pelo poder
familiar [...] por conta dos novos conceitos jurdicos e reformulao de valores sociais
inspirados no texto constitucional, ou poder parental, autoridade parental ou ainda,
responsabilidade parental [...]. (GRISARD FILHO, 2011, p. 33).
Arnaldo Rizzardo destaca a igualdade entre todos os entes que compem uma
entidade familiar, esclarecendo que Chegou-se em um momento histrico de igualdade
praticamente total entre os membros da famlia, onde a autoridade dos pais uma
conseqncia do dilogo e entendimento, e no de atos ditatoriais ou de comando cego.
(2007, p. 603).
No escoro de Maria Berenice Dias (2009, p. 41), [...] a famlia um grupo social
fundado essencialmente nos laos de afetividade [...]. O reconhecimento dos novos tipos de
famlia, calcados em vnculos afetivos e independentes de consanguinidade, resulta de
movimentos sociais realizados por diversas categorias, como das mulheres, na luta pela
igualdade de direitos, e dos casais homoafetivos, pelo reconhecimento de suas unies fticas,
dentre outros.
DOS DIVERSOS ARRANJOS DE ENTIDADES FAMILIARES

A ideia de famlia alterou-se drasticamente desde a formao das sociedades, embora
a denominada famlia tradicional continue sendo o espelho de uma sociedade que busca cada
vez mais a receita de convivncia e de pacificao.
Segundo o entendimento de Ana Carolina Brochado Teixeira, a Constituio Federal
apresenta uma concepo solidarista de famlia, ressalta o papel da mulher para as mudanas
havidas, esclarecendo que Muitos fenmenos contriburam para uma nova arquitetura
familiar no final do Sculo XX, tais como a quebra da ideologia patriarcal, a revoluo
feminista, e rediviso sexual do trabalho e a evoluo do conhecimento cientfico. (2009, p.
28).
Por outro lado, as demandas sociais demonstram a pluralidade de interesses,
observadas em sociedades cada vez mais heterogneas e multiculturais, conforme leciona
73
Maria da Glria Gohn (2003), que denota haver um novo projeto emancipatrio e civilizatrio
na busca de uma sociedade democrtica sem injustias sociais.
Fbio Ulhoa Coelho, ao tratar dos diversos modelos de famlia, destaca diferentes
estruturas familiares:
Centrada apenas no ambiente urbano, podem-se divisar os mais variados tipos: h os
ncleos compostos pelo esposo, esposa e seus filhos biolgicos; o vivo ou viva e
seus filhos, biolgicos ou adotivos; pai ou me divorciados e seus filhos, biolgicos
ou adotivos; esposo, esposa e os filhos deles de casamentos anteriores; esposo, esposa
e o filho biolgico de um deles havido fora do casamento; esposo, esposa e filho
adotivo; casais no casados, com seus filhos; pessoas do mesmo sexo, com ou sem
filhos, biolgicos ou adotivos, de um deles ou de cada um deles; a homossexual e o
filho da companheira falecida; av e neto; irms solteiras que vivem juntas etc. (2011,
p. 20).
A famlia conta com a proteo do Estado. Contudo, esta proteo refere-se apenas a
trs modalidades de famlia, ou seja, a famlia matrimonial, advinda do casamento
monogmico, prevista no art. 226, 1 e 2 da Constituio Federal e nos arts. 1.511 e
seguintes do Cdigo Civil; a famlia havida da unio estvel, prevista no art. 226, 3 da
Constituio Federal, na Lei 9.278/96 e nos arts. 1.723 a 1.727 do Cdigo Civil; e finalmente,
a famlia monoparental, contemplada no art. 226, 4 da Constituio Federal.
O ordenamento jurdico no pode deixar de amparar as demais entidades familiares
socialmente constitudas, famlias estas que existem de fato, mas que carecem de amparo
legal, pois
[...] no mais possvel pensar uma lei civil, particularmente no que se refere s
relaes de famlia, que no se destine a todos indistintamente, homens, mulheres,
crianas. A famlia, em qualquer das formas que assuma, representa hoje o bero da
cidadania. (BARBOZA, 2001, p. 30).
A famlia matrimonial, tambm chamada de famlia tradicional, constituda por um

homem e uma mulher com vnculo de casamento civil, ou casamento religioso com efeitos
civis, independentemente de o casal ter ou no filhos, se filhos biolgicos ou no. Este
modelo familiar decorre do casamento como ato formal, que
[...] vem a ser um contrato solene pelo qual duas pessoas de sexo diferente se unem
para constituir uma famlia e viver em plena comunho de vida. Na celebrao do
ato, prometem elas mtua fidelidade, assistncia recproca, e a criao e educao
dos filhos. (RIZZARDO, 2007, p. 17).
74
Na famlia tradicional, admite-se tanto o casamento civil quanto o religioso com

efeitos civis, at porque, o [...] Direito Civil moderno apresenta uma definio mais restrita,
considerando membros da famlia as pessoas unidas por relao conjugal ou de parentesco.
(VENOSA, 2011, p. 1).
A Constituio Federal reconhece, no art. 226, a famlia informal, constituda pela
unio estvel. chamada informal, porque inexiste casamento, tendo em vista a moderna
[...] tendncia valorizao da pessoa humana, a famlia perdeu suas antigas
caractersticas institucionalista e patrimonialista, pois atualmente marcada pela
valorizao dos aspectos afetivos da convivncia familiar, igualdade dos filhos,
desbiologizao da paternidade, companheirismo, democracia interna mais
acentuada, instabilidade, mobilidade, inovao permanente. (TEIXEIRA, 2009, p.
34).
A legislao civil reconhece a unio estvel, na medida em que o art. 1.723 do

Cdigo Civil dispe que [...] reconhecida como entidade familiar a unio estvel entre o
homem e a mulher, configurada na convivncia pblica contnua, duradoura e estabelecida
com o objetivo de constituio de famlia. Isto porque
O casamento jamais reinou isolado na sociedade brasileira como nica espcie de
famlia, porque sempre esteve secundada pela chamada famlia ilegtima ou
informal, com perfil dissociado das regras jurdicas, sem, no entanto, desfocar-se de
seus preceitos naturais, permitindo-se seguir pelo influxo do instinto humano, sua
mais dignificante manifestao. (MADALENO, 2011, p. 1017).
Segundo Rodrigo da Cunha Pereira, a unio estvel pode ser conceituada como uma
[...] relao afetivo-amorosa entre um homem e uma mulher, no adulterina e no incestuosa,
com estabilidade e durabilidade, vivendo sob o mesmo teto ou no, constituindo famlia sem
vnculo do casamento civil. (2004, p. 28-29).
De acordo com Rolf Madaleno (2011), as famlias advindas de unies estveis j
superam estatisticamente o nmero de famlias matrimoniais. Isto ocorre pela facilidade com
que os relacionamentos comeam e tambm se desfazem.
Como visto alhures, a Constituio Federal, no 4 do art. 226 reconhece a famlia
monoparental com o mesmo favorecimento do Estado dirigido famlia matrimonial.
A monoparentalidade constituda por um dos genitores com os filhos, com a
prerrogativa de uma entidade familiar e tem-se revelado emblemtica no novo desenho
jurdico da famlia, fincada e laos socioafetivos. (FACHIN, 2001, p. 134).
Com a possibilidade de dissoluo de casamento e de sociedades de fato, nascem
famlias mosaico de relaes anteriores (DIAS, 2009), reconstrudas ou recompostas no
75
matrimnio ou na unio de fato de um casal, onde um ou ambos de seus integrantes tm filhos

provenientes de um casamento anterior ou de uma relao prvia.
A partir do casamento podem surgir e comum que surjam diferentes ciclos
familiares experimentados depois da separao, ficando a prole com a mulher em
uma nova conformao familiar, dessa feita uma entidade monoparental. Seguindo
sua trajetria de vida e, sobrevindo ou no o divrcio, ela se casa novamente ou
estabelece uma unio estvel e passa a constituir uma nova famlia, que no tem
identificao na codificao civil, e passou a ser chamada de famlia reconstituda,
mosaica ou pluriparental. (MADALENO, 2011, p. 11).
Deste modo, a famlia pluriparental originada por pessoas advindas de famlias

distintas, que se unem formando uma nova entidade familiar. Isto porque, segundo o
entendimento de Ana Carolina Brochado Teixeira, hodiernamente
Busca-se uma famlia mais livre, sem massificao, com valorizao da liberdade
individual mas tambm da reciprocidade, com uma vivncia mais solidarista, em
que cada qual pensa e vive a famlia como resposta s suas aspiraes de
desenvolvimento pessoal, mas tambm com base na ajuda mtua e no dilogo.
(2009, p. 34).
De acordo com Arnaldo Rizzardo, H considerveis mudanas nas relaes de

famlia, passando a dominar novos conceitos em detrimento de valores antigos. Nesta viso,
tm mais relevncia o sentimento afetivo que o mero convvio. (2007, p. 13).
Segundo Rolf Madaleno, o [...] Direito de Famlia e o vigente Cdigo Civil no se
prepararam para regulamentar os diversos efeitos decorrentes das famlias reconstrudas.
(2011, p. 12), ou seja, ainda que reconhecida pela doutrina, a famlia pluriparental no foi
devidamente recepcionada pela legislao ptria, notadamente no que se refere figura do
padrasto e da madrasta em relao aos filhos do(a) companheiro(a).
Por outro lado, a Constituio Federal, ao tratar da proteo famlia, adota um
modelo aberto de entidade familiar, resultando em diferentes liames sociais dignos da
proteo estatal:
Ao lado da famlia nuclear construda dos laos sanguneos dos pais e sua prole est
a famlia ampliada, como uma realidade social que une parentes, consanguneos ou
no, estando presente o elemento afetivo e ausentes relaes sexuais.
(MADALENO, 2011, p. 10).
Srgio Resende de Barros, ao tratar da ideologia do afeto, leciona que a famlia

originada pela [...] convivncia entre parentes ou entre pessoas, ainda que no parentes,
76
dentro de uma estruturao com identidade de propsito, impe o reconhecimento da

existncia de entidade familiar batizada com o nome de famlia anaparental. (2002, p. 9).
Neste modelo de arranjo familiar, fundado em relaes scio-afetivas, o exemplo
mais comum que se observa a convivncia entre irmos, no havendo diferena de geraes
ou a chamada verticalidade dos vnculos parentais (DIAS, 2009), na medida em que
[...] possui como basilar o elemento afetividade, que se caracteriza pela inexistncia
da figura dos pais, ou seja, constitui-se basicamente pela convivncia entre parentes
do vnculo da colateralidade ou pessoas mesmo que no parentes e sem conotao
sexual - dentro de uma mesma estruturao com identidade de propsitos, que o
animus de constituir famlia. (KUSANO, 2010).
Embora reconhecida pela doutrina, a legislao ptria no reconhece a famlia

anaparental, o que constitui afronta aos direitos humanos e, consequentemente, aos princpios
da dignidade humana e da igualdade. Na hiptese de sucesso, Maria Berenice Dias sugere
que
[...] ainda que inexista qualquer conotao de ordem sexual, a convivncia identifica
comunho de esforos, cabendo aplicar, por analogia, as disposies que tratam do
casamento e da unio estvel. Cabe lembrar que essas estruturas de convvio em
nada se diferenciam da entidade familiar de um dos pais com seus filhos e que
tambm merece proteo constitucional. (2007, p. 47).
De fato, havendo esforo comum entre os membros da famlia anaparental para a

construo de um patrimnio, a ausncia de verticalidade parental ou mesmo de
consanguinidade no podem justificar que eventual herana seja concedida a quem no
contribuiu para a composio daquele patrimnio.
A famlia paralela, por sua vez, constitui-se em relao no eventual, entre um
homem e uma mulher, impedidos de casar, embora A despeito da indiferena do legislador
no passado, a famlia constituda fora do casamento de h muito constitua uma realidade
inescondvel. (VENOSA, 2011, p. 22). Deste modo, a famlia paralela estabelecida pelas
[...] comunidades familiares que tenham entre si um membro em comum. (DIAS, 2009, p.
193).
Tambm denominada de concubinato impuro ou adulterino, a famlia paralela
aquela decorrente de uma relao extraconjugal, ou seja, quando um dos concubinos
ou ambos j so casados, o que caracteriza o impedimento da sua converso em
casamento (art. 1.727, CC). (KUSANO, 2010).
77
A despeito do impedimento para casar, no que se refere famlia paralela, Rolf

Madaleno critica a ocorrncia cada vez mais frequente de situaes que ensejam o
reconhecimento de famlias paralelas, notadamente no que se refere partilha de bens:
[...] tem sido cada vez mais frequente deparar com decises judiciais reconhecendo
direitos s unies paralelas ao casamento ou correlata a outra unio afetiva,
perfilhando todos os direitos pertinentes ao casamento, como se fosse possvel
manter dois casamentos em tempo integral, para conferir com sua ruptura a diviso
do patrimnio conjugal entre trs pessoas (triao), razo de um tero dos bens
para cada partcipe desse estvel tringulo amoroso, alm de ordenar a diviso da
previdncia social entre a esposa e a outra companheira, ou ordenar o duplo
pagamento de penso alimentcia. (MADALENO, 2011, p. 16).
Inobstante o crescente reconhecimento dos efeitos patrimoniais advindos da famlia

paralela, inclusive pela jurisprudncia, no se pode olvidar que no Brasil prevalece a
monogamia, ou seja, a unio matrimonial com apenas um cnjuge, fulcrada nos arts. 1.5211,
inc. VI e 1.7232, 1, do Cdigo Civil.
A afetividade desempenha papel de destaque nas relaes familiares, na medida em
que os laos afetivos aproximam as pessoas e proporcionam relaes solidificadas. Nesse
sentido, Paulo Lbo esclarece que A famlia eudemonista identifica-se pela comunho de
vida, de amor e de afeto no plano da igualdade, da liberdade, da solidariedade e da
responsabilidade recproca. (2008, p. 138).
Nesse contexto, Camila Andrade leciona que
[...] eudemonista considerada a famlia decorrente da convivncia entre pessoas
por laos afetivos e solidariedade mtua, como o caso de amigos que vivem juntos
no mesmo lar, rateando despesas, compartilhando alegrias e tristezas, como se
irmos fossem, razo por que os juristas entenderam por bem consider-los como
formadores de mais um ncleo familiar. (ANDRADE, 2008).
Rolf Madaleno (2011, p. 25), ao destacar a relevncia do afeto, leciona e adverte que
o [...] Direito de Famlia no mais se restringe aos valores destacados de ser e ter, porque ao
menos entre ns, desde o advento da Carta Poltica de 1988 prevalece a busca e o direito pela
conquista da felicidade a partir da afetividade.
Ana Carolina Brochado Teixeira, entretanto, esclarece que
Art. 1.521. No podem casar: VI - as pessoas casadas;

Art. 1.723. reconhecida como entidade familiar a unio estvel entre o homem e a mulher, configurada na
convivncia pblica, contnua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituio de famlia. 1. A unio
estvel no se constituir se ocorrerem os impedimentos do art. 1.521; no se aplicando a incidncia do inciso VI
no caso de a pessoa casada se achar separada de fato ou judicialmente.
2
78
A famlia transcendeu uma concepo puramente eudemonista, que visa felicidade

individual, cujo fundamento um individualismo desapegado de valores. A famlia
da qual se trata comprometida com os valores constitucionais, que transps para
seu interior a solidariedade social, pois seus membros so co-responsveis uns pelos
outros. (2009, p. 28-29).
A famlia deve representar o todo, e no o indivduo, isoladamente considerado, pois

os laos afetivos so preponderantes na manuteno da vida familiar, proporcionando a
solidariedade social entre os seus membros, que buscam a felicidade de cada um e de todos,
fulcrados na supremacia do amor, de modo a preservar a famlia e promover a dignidade
humana.
Outro modelo de arranjo familiar a denominada famlia homoafetiva. Trata-se de
uma entidade familiar que j existia de fato, mas que carecia do devido reconhecimento
jurdico. A famlia homoafetiva aquela formada por pessoas do mesmo sexo, que convivem
como se casados fossem.
Por analogia unio estvel, em 05 de maio de 2011 foi reconhecida a famlia
constituda por pessoas do mesmo sexo, no julgamento conjunto da Ao Direta de
Inconstitucionalidade (ADI) n. 4277, proposta pela Procuradoria-Geral da Repblica, e da
Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) n. 132, apresentada pelo
Governador do Estado do Rio de Janeiro. Desta forma, no Brasil, so reconhecidos s unies
estveis homoafetivas, todos os direitos conferidos s unies estveis entre um homem e uma
mulher, admitindo que as unies homoafetivas so fundadas no afeto, no amor e na
solidariedade.
Deste modo, foi concedida a isonomia de direitos entre os casais hetero e
homoafetivos. A propsito disto, Laila Menezes, ao tratar da afetividade na constituio de
uma famlia, esclarece:
A famlia a clula da sociedade. Basta analisarmos a forma como ela constituda,
para percebermos o quanto o preconceito perde o sentido, numa demonstrao de
enorme equvoco social. Uma famlia no se forma com a assinatura de um papel
perante um juiz de paz ou com a celebrao de uma cerimnia religiosa ou ainda
com a realizao de uma grande festa social. Uma famlia surge de um lindo
sentimento chamado afeto. O afeto que norteia qualquer relao entre pessoas que
se unem e somado a muitos outros atributos como o respeito, a fidelidade e
assistncia recproca que ir fazer surgir a famlia. Ento, no apenas a unio
entre um homem e uma mulher casados que ter a faculdade de gerar uma famlia. A
famlia a realizao plena do amor, podendo ser constituda pelo casamento, pela
unio estvel, pelas famlias monoparentais (um pai ou me e um filho) e tambm
pelas unies homoafetivas. (MENEZES, 2005).
79
O Poder Judicirio no tinha como se afastar desta realidade, qual seja, a de que a
unio entre pessoas do mesmo sexo efetivamente forma um ncleo familiar, do qual decorrem
todos os efeitos pertinentes ao Direito de Famlia.
Ademais, a prpria sociedade, especialmente representada pelas mulheres e por
casais homoafetivos, teve papel fundamental para o reconhecimento dos modelos de famlia
vistos na modernidade. Entretanto, foi somente com o advento da Constituio Federal de
1988, que muitos paradigmas foram rompidos, passando-se a visualizar os vnculos familiares
pela tica da afetividade.
A propsito disto, a famlia unipessoal composta por apenas uma pessoa, que mora
sozinha por opo, e que no possui qualquer vnculo marital, conforme esclarece Rodrigo da
Cunha Pereira:
No pode passar desapercebida ao ordenamento jurdico a enorme propalao de
indivduos que optam ou so levados a viverem sozinhos, deslocados fisicamente
dos demais entes a ele ligados por consanginidade ou afetividade. So solteiros por
convico, vivos ou separados/divorciados sem filhos, ou os que j constituram
outras famlias, celibatrios, etc. A caracterstica principal dos singles no morar
sozinho, pois h muitos casais, sem filhos, que vivem cada um em uma casa. A
caracterstica principal dos singles no estarem vinculados maritalmente. (2004, p.
126).
Esta modalidade de famlia mereceu a ateno Superior Tribunal de Justia, tendo

em vista discusso envolvendo bem de famlia. O resultado foi a edio da Smula 364, que
reconhece a impenhorabilidade de bem de famlia sobre o imvel pertencente a pessoas
solteiras, separadas e vivas, que moram sozinhas.
Com o avano tecnolgico, a abertura de fronteiras e a globalizao, as distncias
foram encurtadas e as possibilidades de relacionamentos entre pessoas de nacionalidades
diferentes, ampliadas. Assim, constitui-se a famlia transnacional, formada por membros de
diferentes nacionalidades, como por exemplo, pais estrangeiros com filhos nascidos no Brasil,
me brasileira e criana nascida no exterior, dentre outros.
De um lado, o fenmeno da globalizao fez com que o deslocamento de indivduos
se tornasse cada vez mais fcil graas ao acesso aos meios de transporte
intercontinentais. [...] comum um brasileiro se mudar para o estrangeiro, ali fixar
residncia e contrair famlia, como tambm comum estrangeiros virem ao Brasil e
aqui contrairem uma famlia. (MRIDA, 2011, p. 258-259).
De outro vis, em agosto de 2012 foi amplamente divulgada pela mdia, uma
Escritura Pblica de Unio Poliafetiva, lavrada pela tabeli de notas e protestos da cidade de
80
Tup, interior de So Paulo, Cludia do Nascimento Domingues. A escritura estabelece regras

para garantia de direitos e deveres, pretendendo v-las reconhecidas e respeitadas social,
econmica e juridicamente, em caso de questionamentos ou litgios surgidos entre si ou com
terceiros, tendo por base os princpios constitucionais da liberdade, dignidade e igualdade,
tendo em vista a unio afetiva entre um homem e duas mulheres (IBDFAM, 2012).
Para a vice-presidente do Instituto Brasileiro de Famlia, IBDFAM, Maria Berenice
Dias, preciso reconhecer os diversos tipos de relacionamentos que fazem parte da
nossa sociedade atual. Temos que respeitar a natureza privada dos relacionamentos
e aprender a viver nessa sociedade plural reconhecendo os diferentes desejos,
explica. (IBDFAM, 2012).
Este modelo de famlia, formado por um homem e duas mulheres, causou grande
repercusso no meio jurdico e at mesmo nos meios de comunicao. Porm, no se pode
olvidar que esse tipo de entidade familiar no indito. A propsito disto, Rolf Madaleno
aporta que
O fato de estas trs pessoas, que mantm um arranjo prprio de convivncia
triangular e concomitante, e que buscaram documentar por escritura pblica de
declarao a sua unio poliafetiva, prova de que efetivamente so plrimas as
relaes familiares, embora nem todas tenham merecido a compreenso judicial e o
enquadramento legal. (MADALENO, 2012).
Considerando esses diversos modelos de famlia, observa-se a primazia do afeto nas

relaes familiares, no bastando a proteo constitucional famlia matrimonial, unio
estvel e famlia monoparental. O ordenamento jurdico deve estar atento s transformaes
sociais, de modo que o Direito possa responder aos anseios das mais diversas formas de
sociedade familiar, especialmente quando se discute a diviso do patrimnio na ruptura do
afeto e na hiptese sucesso familiar, advindos dessas relaes calcadas nos laos de
afetividade.
DO ESTATUTO DAS FAMLIAS

As relaes familiares, por fora de suas peculiaridades, so objeto de tutela
especfica, abarcadas pelo Direito de Famlia. O Cdigo Civil, porm, no se configura como
a nica fonte desse ramo do Direito, tendo a Constituio Federal papel de suma importncia
no mbito das relaes interparentais. Diversas leis esparsas, como a Lei da Guarda
81
Compartilhada, Lei de Alimentos Gravdicos, Lei da Alienao Parental, dentre outras,

regulamentam as relaes familiares.
Leis esparsas permitiram progressos indiscutveis na matria, [...] e mesmo aquelas
providncias administrativas que permitem o reconhecimento paralelo das unies
homoafetivas, como o caso da incluso do companheiro na declarao de renda; a
indicao como beneficirio, para fins previdencirios; indiretamente, atravs do
Estatuto da Criana e do Adolescente, da adoo por pessoa solteira e, por fim, a
permisso para reproduo assistida de todas as pessoas capazes (item II, 1, das
Normas ticas - Anexo nico da Resoluo CFM n. 1957/10), antes restritas a toda
mulher capaz, da Resoluo n.1.358/92. (LAGRASTA, 2011).
Nesse contexto, em 2007, de autoria do ento Deputado Srgio Barradas Carneiro,

foi elaborado pelo Instituto Brasileiro de Direito de Famlia o Projeto de Lei 2285/2007,
denominado Estatuto das Famlias [...] aps longas e democrticas discusses entre seus
quase 5.000 scios em todo o pas. Em sua essncia e "esprito", imprime a tica da
solidariedade, dignidade, responsabilidade e afetividade. (PEREIRA, 2011).
Alm de atentar diversidade dos vnculos afetivos, era indispensvel disponibilizar
mecanismos processuais para dar agilidade ao mais urgente ramo do Direito, pois
o que tem maior significado e diz com a vida de todas as pessoas. Da Estatuto das
Famlias. Um microssistema que reescreve todo o Livro do Direito de Famlia do
Cdigo Civil e traz os procedimentos para dar-lhe mais efetividade. Alis, no h
forma mais moderna de legislar. Uma nica lei assegura o direito e sua realizao.
(DIAS, 2010).
O Projeto de Lei 2285/2007 foi apensado ao Projeto de Lei 674/2007, de autoria do

Deputado Cndido Vaccarezza, e visa regulamentar o art. 226, 3 da Constituio Federal,
unio estvel, institui o divrcio de fato alm de estabelecer o estado civil das pessoas em
unio estvel como o de consorte. Altera a Lei n 10.406, de 2002 e revoga as Leis ns 8.971,
de 1994 e 9.278, de 1996. (CMARA, 2011).
Ao apresentar um rpido histrico da tramitao do Projeto, Maria Berenice Dias
esclarece que
O Projeto de Lei n 674 tramitou na Cmara Federal desde 2007. Sofreu inmeras
emendas na Comisso de Seguridade Social e Famlia e foi aprovado por
unanimidade. Na Comisso de Constituio, Justia e Cidadania os debates foram
exaustivos e inclusive foi realizada uma audincia pblica. Com novas alteraes e a
incorporao de vrios projetos, no dia 15 de dezembro (de 2010), aconteceu sua
aprovao, em carter conclusivo, com somente dois votos contrrios. (DIAS, 2010).
Aps a aprovao por duas comisses da Cmara dos Deputados, o Projeto deveria
seguir para o Senado Federal. Porm, como sofreu quatro recursos, aguarda, desde fevereiro
82
de 2011, a Deliberao de Recurso na Mesa Diretora da Cmara dos Deputados.

(CMARA, 2011).
Maria Berenice Dias lamenta o fato de que O tema mais polmico - a
regulamentao das unies homoafetivas como entidade familiar - infelizmente foi alijado do
projeto. (DIAS, 2010).
Em que pesem vrias alteraes sofridas durante o seu percurso, muitas delas de
contedo moral e religioso, o Estatuto das Famlias, de acordo com Pereira, [...] traz em
linguagem simples a traduo e a regulamentao das novas relaes familiares (2011),
configurando-se num verdadeiro [...] microssistema que reescreve todo o Livro do Direito de
Famlia do Cdigo Civil e traz os procedimentos para dar-lhe mais efetividade. Alis, no h
forma mais moderna de legislar. Uma nica lei assegura o direito e sua realizao. (DIAS,
2010).
A exemplo do Anteprojeto de Lei da Diversidade Sexual, o Estatuto das Famlias
considerado um microssistema normativo. Desta feita, denota-se que o Estatuto abarca o
direito material e os respectivos mecanismos de instrumentalizao. Isto porque O Estatuto
das Famlias, que poderamos chamar tambm de Cdigo das Famlias, vai muito alm de
enumerar e de proteger a famlia conjugal e a famlia parental. (PEREIRA, 2011).
Nesse contexto, Dias destaca as principais mudanas que o Estatuto trar no nosso
ordenamento jurdico:
Em atendimento Emenda Constitucional 66, foi eliminada a separao. Restaram
excludos o regime de participao final nos aquestos (que no mereceu aceitao), e
o injustificvel regime da separao obrigatria de bens. Foi alm. Tornou possvel a
alterao do regime de bens por escritura pblica, mas sem efeito retroativo. A unio
estvel passa a constituir um novo estado civil. So reconhecidas as entidades
parentais, ou seja, grupo de irmos que no tem pais. A socioafetividade gera
relao de parentesco e a presuno de paternidade ocorre quando os genitores
conviviam poca da concepo. Quem dispe da posse de estado de filho pode
investigar sua ascendncia gentica, o que no gera relao de parentesco. O abuso
sexual, a violncia fsica, bem como o abandono material, moral ou afetivo podem
ensejar a perda do que passou a se chamar, de modo mais adequado, de autoridade
parental. Tal no desonera o genitor do encargo alimentar, mas impede que seja
reconhecido como herdeiro do filho. admitido o casamento do relativamente
capaz, contanto que haja o consentimento dos pais e tenha ele condies de
consentir e manifestar sua vontade. (DIAS, 2010).
No que se refere aos preceitos de ordem processual, no escoro de Pereira, o Estatuto

[...] estabelece regras e princpios processuais simplificados, adaptando-se a um Judicirio
brasileiro quase catico em razo do excessivo volume de processos (2011). O mesmo autor
afirma, ainda, que [...] o Estatuto incentiva a conciliao e a mediao como eficazes
83
tcnicas de dirimir conflitos, desestimula a litigiosidade e imprime mais responsabilidades s

partes envolvidas em processo judicial. (PEREIRA, 2011).
Ressaltando as alteraes mais significativas acerca dos regramentos processuais,
Maria Berenice Dias aporta que
[...] todos os processos tm tramitao prioritria, sendo possvel a cumulao de
medidas cautelares e a concesso de antecipao de tutela. Haver sempre
conciliao prvia que pode ser conduzida por juiz de paz ou conciliador judicial. O
Ministrio Pblico intervm somente nos processos em que h interesses dos
menores de idade ou incapazes. O divrcio pode ser extrajudicial quando as questes
relativas aos filhos menores ou incapazes j estiverem acertados judicialmente. Na
ao de investigao de paternidade, quando o autor requer o benefcio da
assistncia judiciria, cabe ao ru proceder ao pagamento do exame gentico, se no
gozar do mesmo benefcio. (DIAS, 2010).
Rodrigo da Cunha Pereira destaca a simplificao na cobrana de penso alimentcia,

asseverando que Alm de pedir a penhora dos bens ou a priso do devedor de alimentos,
agora pode-se protest-lo com as instituies de crdito, o que facilitar muito mais o
recebimento da penso. (2011).
Ao analisar tambm a questo dos alimentos no mbito do Estatuto das Famlias,
Maria Berenice Dias esclarece:
Os alimentos so devidos a partir de sua fixao e, ao ser citado, o ru cientificado
da automtica incidncia de multa de 10% sempre que incorrer em mora superior a
15 dias. O encargo alimentar ficou limitado idade de 24 anos. O genitor noguardio pode exigir a comprovao da adequada aplicao dos alimentos pagos. A
falta de pagamento dos alimentos enseja a aplicao da pena de priso a ser
cumprida no regime semiaberto. Em caso de novo aprisionamento o regime ser o
fechado. Alm de a dvida ser encaminhada a protesto e s instituies pblicas e
privadas de proteo ao crdito, foi criado o Cadastro de Proteo ao Credor de
Alimentos, onde ser inserido o nome do devedor de alimentos. (DIAS, 2010).
Considerado um grande avano, por dirimir questes intrincadas e que resultam em

longas e exaustivas demandas no Judicirio, o Estatuto [...] valoriza a famlia como a
verdadeira fonte do amor e da responsabilidade. (PEREIRA, 2011).
Ainda que o Estatuto das Famlias no tenha abarcado a famlia homoafetiva,
configura-se num cone para o ordenamento jurdico, na medida em que as demandas de
famlia tero princpios prprios e ferramentas processuais que garantem sua efetividade,
carecendo, porm, de vontade poltica para o regular seguimento do Projeto, que viabilizar a
vigncia desse microssistema no Brasil.
84
DO ANTEPROJETO DE LEI SOBRE A DIVERSIDADE SEXUAL

A pessoa, como um ser social, vive numa estrutura familiar, a qual, acompanhando a
evoluo da sociedade e adequando-se aos anseios de seus integrantes, sofreu inmeras

mudanas.
Nesse diapaso, as relaes homoafetivas da comunidade LGTB, merecem
tratamento igualitrio s relaes heteroafetivas, sobretudo no mbito do direito de famlia. A
propsito disto, a sigla LGBT refere-se a Lsbicas, Gays, Bissexuais, Travestis, Transexuais e
Trangneros, referindo-se ao conjunto das minorias sexuais.
Inicialmente, o termo mais comum era GLS, sendo a representao para: gays,
lsbicas e simpatizantes. Com o crescimento do movimento contra a homofobia e da
livre expresso sexual, a sigla GLS foi alterada para GLBS, ou seja Gays, Lsbicas,
Bissexuais e Simpatizantes que logo foi mudado para GLBT e GLBTS com a
incluso da categoria dos transgneros (travestis, transexuais, transformistas,
crossdressers, bonecas e drag queens dentre outros).
A sigla GLBT ou GLBTS perdurou por pouco tempo, pois o movimento lsbico
ganhou mais sensibilidade dentro do movimento homossexual e a sigla foi alterada
para LGBT atualmente a sigla mais completa em uso pelos movimentos
homossexuais. (CONCIERGE, 2008).
Insta esclarecer, contudo, que este conjunto de minorias sexuais, representado pela
sigla LGBT, possui um carter poltico-social, sendo certo que
No Brasil, o termo atual oficialmente usado para a diversidade LGBT (lsbicas,
gays, bissexuais, travestis, transexuais e trangneros). A alterao do termo GLBT
em favor de LGBT foi aprovada na 1 Conferncia Nacional GLBT realizada em
Braslia, no perodo de 5 e 8 de junho de 2008. A mudana de nomenclatura foi
realizada a fim de valorizar as lsbicas no contexto da diversidade sexual e tambm
de aproximar o termo brasileiro com o termo predominante em vrias outras
culturas. (CONCIERGE, 2008).
Em 17 de abril de 2009 foi instalada a primeira Comisso de Diversidade Sexual da

Ordem dos Advogados do Brasil, em Recife, com o firme propsito de elaborar um projeto
legislativo para incluir a populao de LGBT no mbito da tutela legal e capacitar os
advogados em face do surgimento de um novo ramo do direito, que tutela o direito
homoafetivo. (ESTATUTO, 2012).
Inmeras Seccionais estaduais e Subsees da Ordem dos Advogados do Brasil
OAB, criaram suas comisses, contribuindo para a construo de um documento
representativo dos anseios da comunidade LGBT. (ESTATUTO, 2012).
85
Em 22 de maro de 2011 foi realizada audincia pblica pelo Conselho Federal da

OAB, que, por unanimidade, aprovou a constituio da Comisso Especial da Diversidade
Sexual do Conselho Federal, presidida por Maria Berenice Dias. Ao fim de quatro meses, foi
elaborado um Anteprojeto de Lei e propostas de Emendas Constitucionais. (ESTATUTO,
2012).
No dia 23 de agosto de 2011, a Comisso Especial da Diversidade Sexual do
Conselho Federal, juntamente com diversas Comisses estaduais e municipais e os
representantes de movimentos sociais, procederam entrega do Anteprojeto do Estatuto da
Diversidade Sexual ao Presidente da OAB, Ophir Cavalcante, que, uma vez submetido ao
Conselho Federal, foi posteriormente aprovado. (ESTATUTO, 2012).
Em dezembro de 2011, na II Conferncia Nacional LGBT, foi aprovada moo de
apoio ao Estatuto da Diversidade Sexual, motivo pelo qual as Comisses da Diversidade
Sexual decidiram angariar adeses para lev-lo Cmara Federal por iniciativa popular,
sendo necessria a assinatura de cerca de um milho e meio de cidados. (ESTATUTO,
2012).
A campanha que busca essas assinaturas foi lanada, em mbito nacional, no dia 17
de maio de 2012, que o Dia Mundial de Combate Homofobia. Tanto as Comisses como
os movimentos sociais esto realizando eventos e encontros em todo o Brasil, com o propsito
de apresentar a proposta ao Congresso Nacional no Dia Mundial de Combate Homofobia
em 2013. (ESTATUTO, 2012).
O anteprojeto visa promover a incluso de todos, combater a discriminao e a
intolerncia por orientao sexual ou identidade de gnero e criminalizar a homofobia, de
modo a garantir a efetivao da igualdade de oportunidades, a defesa dos direitos individuais,
coletivos e difusos, conforme prev o art. 1 do Estatuto da Diversidade Sexual.
(ANTEPROJETO, 2011). Nesse contexto, Melissa Barbieri de Oliveira esclarece:
Os microssistemas jurdicos so reconhecidos como uma forma moderna de proteger
grupos vulnerveis no mbito da tutela jurdica, trazendo num mesmo corpo legal
princpios e normas de natureza de direito material, processual, civil e penal, como
hoje j ocorre com o Estatuto da Criana e Adolescente e com o Cdigo de Defesa
do Consumidor. (OLIVEIRA, 2012).
Maria Berenice Dias e Marta Cauduro Oppermann, ressaltando a importncia do

documento, asseveram que
Todas as pessoas tm direito constituio da famlia e so livres para escolher o
modelo de entidade familiar que lhes aprouver, independente de sua orientao
86
sexual ou identidade de gnero. Dessa forma, so assegurados os direitos ao

casamento, constituio de unio estvel e sua converso em casamento, escolha
do regime de bens, ao divrcio, filiao, adoo e ao uso das prticas de
reproduo assistida, proteo contra a violncia domstica e familiar, herana,
concorrncia sucessria, ao direito real de habitao e todos os demais direitos
assegurados unio heteroafetiva. (DIAS e OPPERMANN, 2012).
Nesse sentido, o Anteprojeto representa um microssistema jurdico que visa tutelar

os direitos da comunidade LGBT, tida como um segmento vulnervel em face de todas as
opresses e preconceitos que vem sofrendo ao longo dos anos.
O Anteprojeto do Estatuto da Diversidade Sexual foi elaborado a muitas mos.
Contou com a efetiva participao das mais de 60 Comisses da Diversidade Sexual
das Seccionais e Subsees da OAB.
Ouvidos os movimentos sociais, foram encaminhadas cerca de duas centenas de
propostas e sugestes.
O Projeto foi elaborado no formato de microssistema, como deve ser a legislao
voltada aos segmentos vulnerveis. Conta com 109 artigos distribudos em 18
sesses.
Alm de consagrar princpios, traz regras de direito de famlia, sucessrio e
previdencirio e criminaliza a homofobia. Aponta polticas pblicas a serem
adotadas nas esferas federal, estadual e municipal, alm de propor nova redao dos
dispositivos da legislao infraconstitucional que precisam ser alterados.
(ESTATUTO, 2012).
A Constituio Federal consagra a dignidade da pessoa, a liberdade e a igualdade

como princpios fundamentais, conforme se apregoa na Exposio de Motivos do
Anteprojeto, sendo que, alm de vedar discriminaes de qualquer ordem, a CF/88 assegura o
pleno exerccio dos direitos de cidadania a todos. Assim, a edio de um conjunto de normas,
representado pelo Estatuto da Diversidade Sexual, resultar no reconhecimento jurdico e,
sobretudo, no respeito social comunidade LGTB, que ainda sofre com o preconceito e a
discriminao social.
CONSIDERAES FINAIS
O progresso e o avano tecnolgico permeiam a evoluo da sociedade, contribuindo
para a diversificao dos arranjos familiares.
A evoluo da famlia permitiu a progresso do ultrapassado ptrio poder para o
poder familiar. A figura do pai, como autoridade suprema no mbito parental, abriu espao
para a participao conjunta da mulher. O filho, por sua vez, passou de objeto de direito a
87
sujeito de direito, de modo que os pais devem exercer conjunta e igualitariamente a autoridade
parental, configurando-se no num poder, mas, num dever que os pais tm de gerenciar a
educao dos filhos, de forma a moldar-lhes a personalidade, proporcionando seu
desenvolvimento com liberdade e responsabilidade.
As famlias, constitucionalmente reconhecidas, aquelas advindas do casamento, da
unio estvel ou da monoparentalidade no atuam sozinhas no cenrio moderno das relaes
familiares.
Hodiernamente vislumbram-se famlias de constituio mosaico de relaes
anteriories, ao lado da celebrada famlia eudemonista. Observam-se famlias anaparentais,
paralelas e unipessoais, sendo que, em meio a tanta discusso, denotam-se as famlias
homoafetivas e at mesmo as poliafetivas.
Devido ao fenmeno da globalizao e da abertura de fronteiras, h, tambm, a
famlia transnacional. O denominador comum entre todos estes modelos de famlia o afeto,
princpio basilar das relaes familiares.
Com base nas relaes de afeto, o chamado Estatuto das Famlias reconhece a
diversidade dos vnculos afetivos. Indo alm, o documento disponibiliza mecanismos
processuais que garantem maior celeridade nas demandas judiciais decorrentes de conflitos
interparentais.
Considerado um microssistema normativo, o Estatuto das Famlias traz inovaes
importantes, reescrevendo todo o Direito de Famlia no mbito do Cdigo Civil, viabilizando,
inclusive, os procedimentos adequados que garantem maior efetividade na soluo dos
conflitos familiares.
Para isso, urge que o Projeto de Lei 674/2007 tenha novo impulso em sua tramitao
legislativa, pois desde fevereiro de 2011 encontra-se em fase de deliberao de recurso na
Cmara dos Deputados, estando impedido, deste modo, a prosseguir para a tramitao junto
ao Senado Federal.
Se o trmite do Projeto de Lei pertinente ao Estatuto das Famlias est parado na
Cmara dos Deputados desde fevereiro de 2011, h, ainda, o Anteprojeto de Lei sobre a
Diversidade Sexual, que vem sendo buscado pela comunidade representada por Lsbicas,
Gays, Bissexuais, Travestis, Transexuais e Trangneros, de forma mais concreta e
concatenada desde 2009, quando iniciaram os preparativos para a edio do Anteprojeto.
Nesse sentido, as relaes homoafetivas da comunidade LGTB, merecem tratamento
igualitrio s relaes heteroafetivas, sobretudo no mbito do direito de famlia. O
Anteprojeto de Lei da Diversidade Sexual visa justamente promover a incluso de todos,
88
combater a discriminao e a intolerncia por orientao sexual ou identidade de gnero e

criminalizar a homofobia, com vistas a garantir a efetivao da igualdade de oportunidades, a
defesa dos direitos individuais, coletivos e difusos.
Diante disto, denota-se a necessidade de aprovao do chamado Estatuto da
Diversidade Sexual, que ser apresentado Cmara Federal em 2013 por iniciativa popular,
para que previna o preconceito e a discriminao social, e, sobretudo, para que promova o
reconhecimento jurdico da comunidade LGTB.
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A DIGNIDADE CONCRETIZADA POR MEIO DO AFETO NAS RELAES

FAMILIARES
THE DIGNITY OF AFFECTION REALIZED THROUGH THE FAMILY
RELATIONS
Sarila Hali Kloster Lopes1
RESUMO
O afeto passou a ser um elemento fundante das relaes familiares somente com o
desenvolvimento da sociedade, passando a ser tutelado a partir da CF/88. Tal Constituio inovou
em diversas reas do direito, mas sobre tudo no direito de famlia, ao admitir diferentes formas de
famlia, ao tutelar o afeto e instituir princpios elementares dentro das relaes familiares. Todas
estas modificaes teve como base fundamental a dignidade da pessoa humana, valor elevado a
fundamento da sociedade brasileira. Atravs do princpio da dignidade da pessoa humana e do
princpio da afetividade, novas instituies familiares foram reconhecidas, tirando milhares de
pessoas do limbo jurdico. A famlia da atualidade, existe em razo de seus componentes,
desvinculada aos interesses de cunho material, valorizando de forma definitiva o ser humano.
Cumpre um papel funcionalizado, devendo servir como ambiente propcio para a promoo da
dignidade e efetivao da personalidade de seus membros, por meio do afeto e da liberdade,
integrando respeito, valores e servindo como alicerce fundamental para o alcance da felicidade e
da prpria dignidade.
Palavras-chaves: Famlia, Dignidade da pessoa humana, Afeto, Princpio da Afetividade.
ABSTRACT
The affection becomes a fundamental element of family relations only with the development of
society, going to be protected from CF/88. This Constitution has innovated in many areas of law,
but above all in family law, by admitting different family forms, the tutelary affection and
establish basic principles within family relationships. All these changes was based on the
fundamental dignity of the human person, the high value foundation of Brazilian society.
Through the principle of human dignity and the principle of affection, new institutions were
recognized relatives, taking thousands of legal limbo. The family of today, exists because of its
components, is unrelated to the interests of stamp material, valuing permanently humans. Plays a
role functionalized and should serve as an environment conducive to the promotion of the dignity
and efficaciousness of the personality of its members, through affection and freedom, integrating
respect, values and serving as a key building block for achieving happiness and dignity.
Keywords: Family, Dignity of the human person, Affection, Affection principle.
Advogada. Ps graduada em Direito Aplicado pela Escola da Magistratura do Paran. Especialista em Direito Civil
e Processo Civil. Mestre em Cincias Jurdicas pelo Cesumar/Maring-Pr.
92
INTRODUO
A partir da Constituio Federal de 1988, diante da grande mudana nas estruturas
familiares, a qual deixou de lado sua essncia patriarcal e a finalidade econmica, a famlia
passou a se vincular e se manter preponderantemente por elos afetivos e pela realizao pessoal
daqueles que a formam. Assim, as motivaes econmicas antes existentes passaram a ter uma
importncia secundria e entre os familiares passou a existir principalmente o sentimento de
solidariedade e igualdade.
A mulher deixou de ser apenas esposa e passou a ter papel importante nas decises, no
sustento e na construo do lar conjugal. Assim, a vida em comum passou a se fundar no amor ou
seja, no afeto daqueles que participam do ncleo familiar. O afeto no se limita no sentimento de
amor, mas no sentimento de querer bem, no carinho e no respeito.
Com o surgimento do princpio da afetividade, o afeto ganha proteo jurdica e os
familiares a garantia do mesmo. O princpio da afetividade no apenas um lao que envolve o
integrante de uma famlia, mas algo mais complexo, que pe mais humanidade em cada famlia
e em seus participantes. O principio da afetividade compreende, sobretudo, a evoluo do direito,
tornando-se um instituto aplicvel a todas as formas de manifestao da famlia, abrangidas ou
no pela legislao e passa a ser aplicada a todas as entidades familiares repersonalizando as
relaes, centrando-se apenas no afeto.
A partir do momento em que se reconheceu o afeto como o vnculo, o liame ou o motivo
que enlaa e comunica as pessoas, surgiu a possibilidade de se aceitar outras formas de relaes
familiares distintas da relao pai, me e filhos. O principio da afetividade ainda que justifica
outros princpios dentro do direito de famlia, como o princpio da igualdade e o princpio da
solidariedade.
Essa nova configurao do direito de famlia se tornou muito mais humana,
predominando valores tais como a igualdade e o respeito de forma a garantir a prpria dignidade
daquele que participa da famlia.
A presente pesquisa demonstrar que a existncia e a aplicabilidade do princpio da
afetividade est ligada a observncia do princpio da dignidade da pessoa humana na acepo de
que em face deste princpio, a pessoa o bem supremo da ordem jurdica, o seu fundamento e o
seu fim. Neste sentido, nas relaes familiares, o ser humano deve ser o centro e o objetivo da
famlia, com a proteo do Estado de forma que ao mesmo tempo que a dignidade d origem ao
93
princpio da afetividade, o afeto garante a dignidade daquele que esta presente nas relaes
familiares.
A AFETIVIDADE
A afetividade apontada pela quase unanimidade dos doutrinadores como um dos traos
distintivos entre a famlia tradicional moderna e a contempornea. Para a famlia moderna,

mesmo existindo o elemento afeto, este era pouco importante para o ordenamento jurdico e para
a afeio dos contornos substanciais da entidade familiar.
Definir afetividade no uma tarefa fcil. Na linguagem geral, encontra-se a palavra afeto
como sinnima de afeio, de simpatia, de amizade, de amor; ou ento como sentimento, paixo.
No sentido psicolgico, afeto o elemento bsico da afetividade. J a afetividade, no sentido
comum, a qualidade ou carter do que afetivo; no sentido psicolgico, afetividade o
conjunto de fenmenos psquicos que se manifestam sob a forma de emoes, sentimentos e
paixes2.
Aristteles reconhecia a afetividade como uma potncia humana, ao lado da inteligncia e
da vontade. Mas, no desenvolveu muito o estudo da afetividade, entendida como algo que pouco
colaborava com a realizao da existncia humana. Para ele, a felicidade era alcanada
especialmente com a aquisio de virtudes. Atualmente, a viso quanto felicidade a mesma,
enquanto para os sentimentos, muita coisa mudou3. A afetividade, tal como a inteligncia, algo
que emana do ser humano e se revela atravs do relacionamento com as demais pessoas. Nesse
sentido, possvel afirmar que a afetividade no substantiva, mas sim adjetiva, j que uma
qualidade inerente aos seres humanos e em alguns animais superiores. Mas a afetividade tambm
pode ser entendida como o conjunto de afetos presentes em cada pessoa4.
Para Henri Wallon, a afetividade pode ser conceituada como todo o domnio das emoes,
dos sentimentos e das emoes, das experincias sensveis e, principalmente, da capacidade de
possuir sensaes, referindo-se s vivncias dos indivduos e s formas de expresso mais
complexas e humanas5.
2
BUENO, Francisco da Silveira. Dicionrio da lngua portuguesa. 6 ed. atual. Editora Lisa, 1992, p.29.
PEREIRA JUNIOR. Antnio Jorge. Da Afetividade efetividade do amor nas relaes de famlia. In: A famlia
alm dos mitos. Eliene Ferreira Bastos, Maria Berenice Dias (coord.). Del Rey, 2008, p. 57.
4
SANTOS, Romualdo Baptista dos. A tutela jurdica da afetividade. Juru, 2011, p.49.
5
BERCHT, Magda. Em direo a Agentes Pedaggicos com Dimenses Afetivas. Instituto de Informtica. UFRGS.
Tese
de
Doutorado.
Dezembro
de
2001.
Disponvel
em:
3
94
Para a psicologia, a afetividade compreende o estado de nimo ou humor, os sentimentos,

as emoes e as paixes e reflete sempre a capacidade de experimentar o mundo subjetivamente.
A afetividade quem determina a atitude geral da pessoa diante de qualquer experincia
vivencial, promove impulsos motivadores e inibidores, percebe os fatos de maneira agradvel ou
sofrvel, confere uma disposio indiferente ou entusiasmada e determina sentimentos que variam
entre dois plos, a tristeza e a alegria.
No senso comum e tambm no Direito, fala-se de afeto somente no sentido positivo,
amoroso, enquanto pouco se fala do afeto da agressividade, que pode se transformar em dio, em
desamor. O afeto a energia mental que pode ser expresso com vrias nuances e qualidades,
desde as mais amorosas at as de maior agressividade. Ele constitui a energia psquica, baseada
no prazer e no desprazer. Vrias so as combinaes de afetos6. No presente trabalho, o afeto
discutido, o afeto que gera o amor, o carinho e o respeito, o afeto elemento da afetividade.
O afeto um lao que envolve os integrantes de uma famlia, seja como for ela. um lao
que une as pessoas com a finalidade de garantir a felicidade de todas elas, ocasionando assim, a
realizao pessoal de cada um. Isto porque a famlia, na atualidade, no se justifica sem a
existncia de afeto, pois elemento formador e estruturador das entidades familiares. Portanto, na
linguagem geral, o afeto relaciona-se com sentimentos de ternura, carinho e simpatia. Nas mais
variadas literaturas, afetividade est relacionada aos mais diversos termos: emoo, estados de
humor, motivao, sentimento, paixo, ateno, personalidade, temperamento e outros tantos7.
A afetividade o agente motivador da atividade cognitiva. A afetividade seria a energia, o
que move a ao, enquanto a razo seria o que possibilitaria ao sujeito identificar desejos,
sentimentos variados, e obter xito nas aes8,9. Assim, a afetividade poder ser conceituada como
todo o domnio das emoes, dos sentimentos, das experincias sensveis e, principalmente, da
<http://www.lume.ufrgs.br/bitstream/handle/10183/1329/000101884.pdf?sequence=1>. Acesso em: 01 de fevereiro

de 2013.
6
GROENINGA, Giselle Cmara. A Funo do afeto nos contratos familiares. In: A famlia alm dos mitos. Eliene
Ferreira Bastos, Maria Berenice Dias (coord.).: Del Rey, 2008, p. 203.
7
SANTOS, Fabiani Santos; RUBIO, Juliana de Alcantara Silveira. Afetividade: Abordagem no Desenvolvimento da
Aprendizagem no Ensino Fundamental Uma construo terica. Revista Eletrnica Sabores da Educao. Volume
3, no. 1, 2012. Disponvel em: <www.facsaoroque.br/novo/publicacoes/pdf/v3-n1.../Fabiani.pdf>. Acesso em: 28 de
janeiro de 2012.
8
LA TAILLE, Yves. Desenvolvimento do juzo moral e a afetividade na teoria de Jean Piaget. In: LA TAILLE, Y.
(Org.) Piaget, Vygotsky, Wallon. Teorias psicogenticas em discusso. So Paulo: Summus, 1992. p. 47-73.
9
LA TAILLE, Yves. Desenvolvimento do juzo moral. In: Coleo Memria da Pedagogia: Jean Piaget. Ed.
Ediouro: 2005. p.76-88.
95
capacidade de entrar em contato com sensaes, referindo-se s vivncias dos indivduos e s

formas de expresso mais complexas e essencialmente humanas10.
1.1 A Afetividade como necessidade humana
Dentre as funes da famlia encontram-se: as funes psicolgica, biolgica e social. A
funo biolgica consiste em assegurar a sobrevivncia de seus membros, atendendo suas
necessidades humanas bsicas, entre elas, a higiene e a alimentao. Em meio as funes
psicossociais, h o alimento afetivo, como indispensvel para a sobrevivncia do ser humano,
tanto quanto o oxignio, a gua e os nutrientes orgnicos de que necessitamos para sobreviver11.
Sem o afeto o ser humano pode apresentar grande dificuldade nas relaes interpessoais,
manifestada atravs da impossibilidade de manifestar emoes e sentimentos ou poder expor seus
sentimentos de frustrao, rejeio e raiva, por meio de um comportamento agressivo. Logo, a
presena fsica afetiva dos pais ou de algum que possa prover, essencial sade mental do ser
humano. O beb e a criana que experimenta uma relao calorosa, ntima e contnua com a me,
com o pai ou com outro cuidador, pode encontrar satisfao e prazer12.
O afeto de extrema importncia, a prpria sobrevivncia humana depende dele, valor
supremo, necessidade ingente13. O amor condio para entender o outro e a si, respeitar a
dignidade, e desenvolver uma personalidade saudvel14, e certamente nunca ser inteiramente
saudvel aquele que no recebeu o afeto de algum.
De acordo com vrias teorias psicolgicas, a afetividade faz parte do ser humano,
entretanto ela no a mesma durante toda a sua existncia. Ao contrrio, ela acompanha o
desenvolvimento da pessoa conforme as diversas fases da vida, desde a primeira infncia at a
idade adulta, ento pode-se entender que a afetividade constri-se e reconstri-se ao longo da
vida, conforme as oscilaes e instabilidades da prpria vida15. No bastasse, a afetividade
corresponde aos estados afetivos, os quais variam conforme aos estmulos que recebemos do
ambiente, o que ser modificado durante toda nossa vida.
10
BERCHT, M. Em direo a agentes pedaggicos com dimenses afetivas. Instituto de Informtica. UFRGS. Tese
de Doutorado. Dezembro, 2001, p. 68.
11
OLIVEIRA, Adriane M. Netto; et al. Revista de Pesquisa: cuidado fundamental. Rio de Janeiro, ano 9, n.1/2, p.
23-30, sem., 2005, p. 26.
12
OLIVEIRA, Adriane M. Netto; et al. Revista de Pesquisa: cuidado fundamental. Rio de Janeiro, ano 9, n.1/2, p.
23-30, sem., 2005, p. 27.
13
MADALENO, Rolf. Curso de Direito de Famlia. Forense, 2008, p. 67.
14
GROENINGA, Giselle Cmara. O direito integridade psquica e o livre desenvolvimento da personalidade, In:
PEREIRA, Rodrigo da Cunha (coord.). Anais do V Congresso de Direito de Famlia. IBDFAM, 2006, p. 448.
15
SANTOS, Romualdo Baptista dos. A tutela jurdica da afetividade. Juru, 2011, p. 153.
96
A boa formao da estrutura afetiva uma necessidade vital para todo ser humano, sem a
qual no possvel construir adequadamente a personalidade, ou seja, no se pode constituir
como pessoa16. Desse modo, a preservao da estrutura afetiva emerge como uma necessidade,
uma vez que sua deteriorao resulta em desestruturao da prpria pessoa, como ensina Giselle
Groeninga:
E o que personalidade? a condio ou maneira de ser da pessoa. a organizao,
mais ou menos estvel, que a pessoa imprime multiplicidade de relaes que a
constituem. O aspecto fsico e os psquicos, como a vontade, a emoo, a inteligncia
so aspectos da personalidade.
(...)
A personalidade, para o seu desenvolvimento, necessita do afeto do amor, caso
contrrio, efetivamente no sobrevivemos (...). Se no tivermos quem nos cuide, e com
amor, faleceremos ou ainda, no nos humanizamos17.
importante verificar tambm que possvel adoecer da afetividade se no houver

manuteno permanente do equilbrio das trocas afetivas. Na expresso de Freud, preciso amar
para no adoecer18. O afeto constitui uma classe restrita de emoes que acompanha as relaes
interpessoais (entre pais e filhos, entre amigos, entre parentes). Essa relao predominante no
ambiente familiar atualmente alcanou o patamar de direito fundamental, pois, se encontra
extremamente ligada ao princpio da dignidade da pessoa humana. Disso resulta que a afetividade
a capacidade de amar e ser amado, para afetar e ser afetado, ou ainda, o conjunto de reaes
afetivas, a energia que movimenta o organismo e agencia os comportamentos, prprio do ser
humano e contribui, ao lado da racionalidade, para a formao da personalidade. De fato, no h
nenhuma ao e nenhum comportamento que possa acontecer sem a influncia da afetividade19.
Na realidade, o afeto que auxilia na formao do carter da pessoa e a famlia a
estrutura que deve oferecer tal valor. na falta de estrutura, de apoio e afeto que os homens so
conduzidos aos desatinos criminosos, ao desequilbrio social. No que seja extremamente
importante manter os pais dentro de casa, obrig-los a amar ou de ter envolvimento afetivo contra
a sua prpria natureza para satisfazer as necessidades do filho, mas de grande relao a
16
GROENINGA, Giselle Cmara. O direito integridade psquica e o livre desenvolvimento da personalidade, In:
PEREIRA, Rodrigo da Cunha (coord.). Anais do V Congresso de Direito de Famlia. IBDFAM, 2006, p. 449.
18
FREUD, Sigmund. Introduo ao Narcisismo: ensaios de metapsicologia e outros textos. Trad. Paulo Cesar de
Souza.: Companhia das Letras, 2012, p. 76.
19
17
97
manuteno de vnculos com os filhos e a chance diminuda de haver o desencadeamento de

prejuzos que muitas vezes podem ser irreparveis.
1.2 O afeto nas relaes familiares
A afetividade inerente ao ser humano e a sua prpria personalidade, encontra-se
sobretudo na base da conduta jurdica, constituindo um valor jurdico a ser preservado na vida em
sociedade. Entretanto, nas relaes inseridas ao Direito de Famlia que a afetividade se
manifesta de maneira mais expressiva, uma vez que as prprias relaes familiares so
permeadas pelos afetos20.
O afeto a mola propulsora dos laos familiares e das relaes interpessoais movidas pelo
sentimento e pelo amor, para ao fim e ao cabo dar sentido e dignidade existncia humana21.
um sentimento que invadiu e passou a fazer parte da vida dos seres humanos, nada mais do que
uma troca recproca entre os sujeitos de cuidados e ateno, buscando apenas o bem da outra
pessoa22.
A afetividade deve estar presente nos vnculos de filiao e de parentesco, variando to
somente na sua intensidade e nas especificidades do caso concreto. Neste sentido, os vnculos
consanguneos no se sobrepem aos liames afetivos, podendo at ser afirmada a prevalncia
desses sobre aqueles23. O afeto considerado a essncia, elemento definidor do grupo familiar,
ou seja, esse sentimento que da origem famlia, sendo a manuteno e o desenvolvimento do
afeto funes da famlia, porquanto atravs desse sentimento proporciona-se ao ser humano,
respeito, liberdade e a igualdade.
A afetividade faz com que a vida em famlia seja sentida da maneira mais intensa e
sincera possvel, e isto s possvel se os integrantes vivam para si mesmo, de forma que um seja
contribuinte da felicidade do outro24.
O prprio aspecto sociolgico da famlia suportado pelo afeto entre os indivduos que o
compem, de forma recproca, apresentando sempre a ideia de cooperao, fraternidade, amizade
e cumplicidade.
Para Guilherme Calmon Nogueira da Gama,
20
22
ROSSOT, Rafatel Bucco. O afeto nas relaes familiares e a faceta substancial do principio da afetividade. Revista
brasileira de direito da famlias e sucesses. Magister, no. 9, abr./maio 2009.
23
24
OLIVEIRA, Jos Sebastio de. Fundamentos Constitucionais do Direito de Familia. Editora Revista dos
Tribunais, 2002, p. 235.
21
98
A famlia consiste, nesse contexto, em comunidade intermediria que se funcionaliza

formao e ao desenvolvimento da personalidade de seus integrantes, demonstrando
seu fundamental papel: aquele de servir de instrumento para a melhor realizao dos
interesses afetivos e existenciais das pessoas humanas que a integram. No h mais
lugar, no mundo atual, para o Direito de Famlia aristocrtico, ou seja, aquele
objetivava tutelar a famlia legtima, detentora de patrimnio e da paz domstica,
como valores absolutos, sem qualquer contedo tico e humanista nas relaes
travadas entre os partcipes de tal organismo familiar25.
O afeto a base social do instituto familiar, de tal modo que a inexistncia desse aspectos
afeta a manuteno, devendo at mesmo haver sua proteo. Ademais, na famlia que o
indivduo nasce e se desenvolve, moldando sua personalidade. na famlia que, no curso da vida,
o indivduo encontra conforto, amparo e refgio para sua formao, estruturao psquica bem
como sobrevivncia. A criana mantm uma relao de dependncias com aqueles que
acolheram-na e se tornaram responsveis pela sua formao.
A DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA
2.1 Conceito de dignidade

De fato, a Constituio consagrou a dignidade da pessoa humana como um dos
fundamentos da ordem jurdica. Essa, sem dvida, no foi uma deliberao isolada do
constituinte brasileiro, mas sim a adeso a um movimento que se ps em curso em todo mundo
ocidental, a partir do ps-guerra. Isso significa simplesmente que no Direito contemporneo a
pessoa humana ocupa lugar central nos ordenamentos jurdicos, ou seja, que o Direito est
centrado na realizao da dignidade26.
O conceito de dignidade humana foi se formando ao longo dos tempos, como
consequncia das conquistas e lutas dos povos em reao ao desrespeito, desigualdades, e
diminuio do ser humano em geral. A dignidade chegou no incio do sculo XXI, como um
valor supremo, um valor universal27.
Etimologicamente, dignidade vem do latim digna, que se traduz como merecedora de
alguma coisa, digna. Pode significar ainda, detentora de cargo, honra ou honraria, sendo adjetivo
25
GAMA, Guilherme Calmon Nogueira. Princpios constitucionais de direito de famlia: guarda compartilhada luz
da lei no. 11.698/08: famlia, criana, adolescente e idoso. Atlas, 2008.
26
SANTOS, Romualdo Baptista dos. A Tutela Jurdica da Afetividade. 2011, p. 130.
27
LIMA JNIOR, Paulo Gomes de; FERMENTO, Cleide Aparecida Gomes Rodrigues. A eficcia do Direito
Dignidade da Pessoa Humana. Revista Jurdica Cesumar Mestrado, v.12, n 1, p. 311-340, jan/jun. 2012, p. 324.
99
derivado da forma verbal decet, de decere, convir28. tudo aquilo que merece respeito,
considerao, mrito ou estima, est na categoria da moral, como qualidade ou valor particular
atribudo aos seres humanos em funo da posio que eles ocupam29.
No que tange ao contedo semntico da expresso, os juristas costumam aludir
dificuldade em defini-lo com preciso, a exemplo do que refletem as palavras de Dias, com
destaque para a sua concepo construda pelos sentimentos e emoes envolvidos, j que se trata
de valores humanos:
Sua essncia difcil de ser capturada em palavras, mas incide sobre uma infinidade de
situaes que dificilmente se podem elencar de antemo. Talvez possa ser identificado
como sendo o princpio de manifestao primeira dos valores constitucionais,
carregado de sentimentos e emoes. impossvel uma compreenso exclusivamente
intelectual e, como todos os outros princpios, tambm sentido e experimentado no
plano dos afetos30.
A dignidade inerente ao homem, existindo desde os primrdios da humanidade, mas nos

ltimos dois sculos, tornou-se relevante, sendo tutelado por quase todos os pases. Tal
denominao sempre existiu na histria da humanidade. Toda pessoa digna, porque dignidade
pressuposto de sua condio. a dignidade, portanto, que qualifica a pessoa, colocando-a em
uma categoria acima de qualquer indagao. Resta caro que a dignidade reside na autonomia da
vontade sem a qual a pessoa humana passa a ser mero instrumento a servio da sociedade -, que
somente pode exteriorizar-se em seres racionais, de modo que jamais o ser humano poder servir
de meio para os outros, sendo um fim em si mesmo31.
A dignidade da pessoa humana, segundo Ingo Wolfgan Sarlet, :
(...) a qualidade intrnseca e distintiva reconhecida em cada ser humano que o faz
merecedor do mesmo respeito e considerao por parte do Estado e da comunidade,
implicando, neste sentido um complexo de direitos e deveres fundamentais que
assegurem a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano,
como venham a lhe garantir as condies existenciais mnimas para uma vida saudvel,
alm de propiciar e promover sua participao ativa e co-responsvel nos destinos da
prpria existncia e da vida em comunho com os demais seres humanos.
28
SILVA, Deonsio da. De onde vm as palavras: origens e curiosidades da lngua portuguesa. 14. ed. A Girafa,
2004, p. 264.
29
RABENHORORST, Eduardo Ramalho. Dignidade humana e moralidade democrtica. Braslia Jurdica, 2001, p.
14.
30
DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famlias. 3. ed. rev., atual. e ampl. Revista dos Tribunais, 2006, p.
52
31
ROSENVALD, Nelson. Dignidade humana e boa f no cdigo civil. Coleo Prof. Agostinho Alvim. Saraiva,
2005, p.02.
100
Dignidade da pessoa humana ento um valor supremo, que atrai o contedo de todos os
direitos fundamentais do homem. A dignidade humana no pode ser reduzida to somente aos
direitos individuais tradicionais, mas tambm aos direitos sociais para garantir as bases da
existncia humana. Da decorre que a ordem econmica h de ter por fim assegurar a todos
existncia digna, a ordem social visar a realizao da justia social, a educao, o
desenvolvimento da pessoa e seu preparo para o exerccio da cidadania, etc., no como meros
enunciados formais, mas como indicadores do contedo normativo eficaz da dignidade da pessoa
humana32.
Dignidade o pressuposto da ideia de justia humana pois ela dita a condio superior do
homem, independentemente de qualquer tipo de merecimento pessoal ou social. A motivao de
seu merecimento a prpria vida33.
Nas lies de Alexandre Moraes:
A dignidade um valor espiritual e moral, inerente pessoa, que se manifesta
singularmente na autodeterminao consciente e responsvel da prpria vida e
que traz consigo a pretenso ao respeito por parte das demais pessoas,
constituindo-se um mnimo invulnervel que todo estatuto jurdico deve
assegurar, de modo que, somente excepcionalmente, possam ser feitas limitaes
ao exerccio dos direitos fundamentais, mas sempre sem menosprezar a
necessria estima que merecem todas as pessoas enquanto seres humanos34.
um valor espiritual e moral inerente pessoa, que se manifesta singularmente na

autodeterminao consciente e responsvel da prpria vida e que traz consigo a pretenso ao
respeito por partes das demais pessoas35. E por isso no pode ser alienada e nem mesmo
renunciado.
Dentro desta perspectiva, entende-se que a dignidade algo que pertence ao ser humano,
conforme expe Carmem Lcia Antunes Rocha:
Dignidade o pressuposto da ideia de justia humana, porque ela dita a
condio superior do homem como ser de razo e sentimento. Por isso que a
dignidade humana independe de merecimento pessoal ou social. No se h de
ser mister ter de fazer por merec-la, pois ela inerente vida e, nessa
contingencia, um direito pr-estatal36.
32
SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 15.ed. Malheiros, 1998, p. 109.
PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Princpios fundamentais norteadores do direito de famlia. 2.ed. Saraiva, 2012,
p.115.
34
MORAIS, Alexandre de. Direito Constitucional. 23 ed. Atlas, 2008, p. 22.
35
MORAIS, Alexandre de. Direito Constitucional. 23 ed. Atlas, 2008, p. 16.
36
ROCHA, Carmem Lcia Antunes. O princpio da dignidade humana e a excluso social. In: XVVI Conferncia
Nacional dos Advogados. Justia: realidade e utopia. Anais. Brasilia: OAB, Conselho Federal, v.I, 2000, p. 72.
33
101
Mais do que definir e encontrar o melhor entendimento do que vem a ser dignidade
humana, o que importa proteger o homem: no se limitar ao discurso da igualdade, respeito,
liberdade, mas promover medidas reais e efetivas para que todos, sem exceo, possam conviver
em harmonia, sem a sobreposio de uns aos outros. Entender quem o homem e o mundo em
que vive primordial para a construo de um indivduo. Se possvel afirmar que o
conhecimento amplo liberta a alma do indivduo ao torna-lo capaz de se autodeterminar, deve ser
assegurado ao homem meios viveis capazes de capacit-lo a esta liberdade. Mais do que nunca,
Estado e sociedade devem estar presentes para assegurar a dignidade do homem37.
Na lio de Maria Celina Bodin de Moraes38, a dignidade da pessoa humana como
fundamento da Repblica constitui o valor supremo de alicerce da ordem jurdica democrtica.
Como valor jurdico fundamental e alicerce do ordenamento, a dignidade da pessoa humana est
diretamente ligada aos direitos de personalidade, construindo uma verdadeira clusula geral de
tutela da pessoa humana.
O ser humano neste sentido no deve ser considerado em sua individualidade, tendo como
referencia o sujeito universal, intelectualizado e capas de se autodeterminar. Ao contrrio, o ser
humano na contemporaneidade concreto e complexo, devendo ser concebido em sua
circunstancialidade39.
2.2 mbito de proteo da dignidade da pessoa humana.
plausvel afirmar que a dignidade possui uma dupla dimenso, ou seja, pode ser
entendida como fruto da autodeterminao da pessoa humana e como necessidade de proteo
desta autonomia por parte do Estado e da comunidade. O carter dplice deste princpio implica
em sua proteo jurdica consistente, entre outras no dever de respeito aos direito e de forma
primordial no desenvolvimento da individualidade e capacidade de autodeterminao para que o
indivduo atue com liberdade e de forma efetiva na sociedade40.
Atuando como limite e tarefa, outra concepo possvel, a dignidade no apenas evita a
reduo do ser humano a mero objeto, mas impe a tutela do Estado no sentido de proteo
atravs de prestaes positivas que assegurem o respeito e promova a igualdade entre os
37
BOBBIO, Norberto. A era dos direitos; Traduo de Carlos Nelson Coutinho. Elsevier, 2004, p. 25
MORAES, Maria Celina Bodin de. O conceito de dignidade humana: substrato axiolgico e contedo normativo.
In: SARLET, Ingo Wolfgang (org). Constituio, direitos fundamentais e direito privado. 2. Ed. Livraria do
Advogado, 2006, p.117.
39
SANTOS, Romualdo Baptista dos. A Tutela Jurdica da Afetividade. Juru, 2011, p. 141.
40
LIMA JNIOR, Paulo Gomes de; FERMENTO, Cleide Aparecida Gomes Rodrigues. A eficcia do Direito
Dignidade da Pessoa Humana. Revista Jurdica Cesumar Mestrado, v.12, n 1, p. 311-340, jan/jun. 2012, p. 317.
38
102
indivduos. Neste sentido, a dignidade como limite, algo que pertence a cada um no podendo
ser perdida ou alienada. Como tarefa, exige-se a atuao estatal no sentido de proteo da
dignidade existente e visaria criao de condies que possibilitariam o seu pleno exerccio e
fruio41.
Nas palavras de Ingo Wolfgang Sarlet,
Onde no houver respeito pela vida e pela integridade fsica e moral do ser humano,
onde as condies mnimas para a existncia digna no forem asseguradas, onde no
houver uma limitao do poder, enfim, onde a liberdade e a autonomia, a igualdade
(em direitos e dignidade) e os direitos fundamentais no forem reconhecidos e
minimamente assegurados, no haver espao para a dignidade da pessoa humana e
esta (a pessoa), por sua vez, poder no passar de mero objeto de arbtrio e injustias.
Tudo, portanto, converge no sentido de que tambm para a ordem jurdicoconstitucional a concepo do homem-objeto (ou homem-instrumento), com todas as
consequncias que da podem e devem ser extradas, constitui justamente a anttese de
dignidade da pessoa42.
Neste sentido, para que haja a dignidade so essenciais ao ser humano: o direito vida,
igualdade, liberdade de expresso e opinio, de origem religiosa, de opo sexual, poltica e
profissional, liberdade fsica, propriedade, penas no degradantes, qualidade de vida, entre
outros43.
Em suma, a dignidade pressupe a igualdade entre os seres humanos, pois os homens
devem ter seus interesses igualmente considerados, independentemente de raa, gnero,
capacidade ou outras caractersticas individuais44. Os interesses em construir uma famlia, obter
uma moradia, satisfazer as necessidades bsicas de alimentao e outras, so comuns a todos os
homens, independentemente da inteligncia, da forma fsica e outras aptides. O respeito
dignidade humana tambm corresponde a um dever de solidariedade, ou seja, o poder-dever de
atender interesses alheios.
A dignidade humana exige que se respeitem as decises pessoais, o projeto de vida que
cada um elege para si, suas vontades e seus anseios devem ser exercidos livremente dentro dos
limites para que no prejudique terceiros. Acima de tudo, a dignidade humana tem um contedo
tico, por isso a proibio da tortura, da vingana e do abuso de autoridade. Ela tambm no pode
41
SARLET. Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituio Federal de 1988.
Livraria do Advogado, 2001, p. 46.
42
SARLET. Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituio Federal de 1988.
Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001, p. 50-60.
43
ZISMAN, Clia Rosenthal. O princpio da dignidade da pessoa humana. IOB Thomson, 2005, p. 25.
44
p.163.
103
ser renunciada. A autonomia da vontade no chega ao ponto de que por contrato, o ser humano
abdique de sua dignidade. At mesmo porque a dignidade que salva o homem de tratamentos
degradantes, humilhantes, que impeam o seu desenvolvimento saudvel45.
Nas palavras de Alexandre Moraes,
A dignidade uma valor espiritual e moral inerente pessoa, que se manifesta
singularmente na autodeterminao consciente e responsvel da prpria vida e que traz
consigo a pretenso ao respeito por parte das demais pessoas, constituindo-se um
mnimo invulnervel que todo estatuto jurdico deve assegurar, de modo que, somente
excepcionalmente, possam ser feitas limitaes ao exerccio dos direitos fundamentais,
mas sempre sem menosprezar a necessria estima que merecem todas as pessoas
enquanto seres humanos 46.
importante destacar que a ideia de que todo ser humano possuidor de dignidade
anterior ao direito, no necessitando seu reconhecimento jurdico para existir. Sua existncia e
eficcia prescindem de legislao, mediante reconhecimento expresso pelo ordenamento
jurdico47. Enfim, na medida em que a ordem constitucional elevou a dignidade da pessoa
humana a status de fundamento do sistema jurdico brasileiro, houve uma escolha no sentido de
que a pessoa passa a ser valorizada, ligando todos os institutos a realizao de sua personalidade.
Tal acontecimento provocou a despatrimonializao e a personalizao dos institutos, de modo a
colocar a pessoa humana no centro protetor do direito48. Com base na dignidade que o ser
humano deve ter seus direitos respeitados, bem como garantidos.
No que tange ao direito de famlia, a partir deste macroprincpio que os componentes
das relaes familiares passaram a ser tratados de forma igualitria, passaram a encontrar dentro
da famlia um local de realizao pessoal (afeto), entre outras transformaes. tambm atravs
da dignidade que novas entidades familiares passaram a ser aceitas.
2.3 Dignidade sob o prisma jurdico o princpio da dignidade da pessoa humana.

As experincias totalitrias desvalorizaram os seres humanos, transformando-os em objeto
descartvel, suprfluos. Eram vistos como se fossem meras coisas. Por isso foi necessrio o
45
ZISMAN, Clia Rosenthal. O princpio da dignidade da pessoa humana. IOB Thomson, 2005, p. 30-1.
MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 16.ed. Atlas, 2004, p. 52.
47
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da constituio. Almedina, 1998, p. 311,
Apud: FREIRE, Danilo; RAMPASSO, Ana Manuela. Direito vida e dignidade de vida. Revista Jurdica Cesumar
Mestrado, v.9, n.2, p. 593-618, jul./dez. 2009, p. 612.
48
DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famlias. 5.ed. rev. atual. amp. Revista dos Tribunais, 2009, p. 61.
46
104
resgate da dignidade da pessoa humana, dado que no mais possvel a aceitao de um

ordenamento jurdico indiferente a valores ticos49.
Nas palavras de Fernanda Borguetti Cantali,
A proteo dispensada ao homem face aos desmandos do poder constitudo foi
recepcionada pelas Constituies dos Estados Democrticos, mas a partir do psguerra tal proteo caracterizou-se como um compromisso poltico, no sentido de
garantir os valores que so indispensveis, para que se consagrou a dignidade da
pessoa humana como princpio informador de todo o ordenamento jurdico50.
A soluo foi encontrada na construo de ordenamentos jurdicos suficientemente

dotados de princpios com elevada carga axiolgica, os quais permitiriam a entrada de novos
valores, enterrando as teses que defendiam o direito puro, cuja teoria geral no se ocupava dos
valores. Como resultado, a dignidade humana adentrou no sistema jurdico ptrio como um dos
princpios fundamentais do Estado Democrtico de Direito, atuando como um de seus pilares.
A dignidade da pessoa humana, depois de transformada em princpio constitucional,
passou a ocupar lugar de destaque no ordenamento jurdico, o que levou muitos operadores do
direito a consider-la como ponto de partida do sistema jurdico, seu valor fonte51.
A positivao do princpio da dignidade da pessoa humana relativamente recente.
Apenas ao longo do sculo XX, aps a Segunda Guerra Mundial, que a dignidade da pessoa
humana passou a ser reconhecida expressamente nas Constituies, at mesmo porque foi
consagrada pela Declarao Universal da ONU de 194852. Posteriormente, em 1951 o Brasil
assinou na Colmbia o tratado que instituiu a Organizao dos Estados Americanos, e sob os
olhos desta organizao internacional foi assinado no ano de 1969 em So Jos da Costa Rica, a
Conveno Internacional de Direitos Humanos que ficou conhecido como o Pacto de So Jos da
Costa Rica.
Em seguida vrios pases adotaram o principio da dignidade da pessoa humana em suas
constituies, entre eles: a Alemanha (artigo 1, inciso I), a Espanha (prembulo e art. 10.1),
Grcia (artigo 2, inciso I), Irlanda (Prembulo) e Portugal (artigo 1), a Itlia, que refere-se
expressamente dignidade social (artigo 3), e a Blgica que assegura aos belgas e estrangeiros
que se encontram em territrio belga o direito de levar uma vida de acordo com a dignidade
49
ZANINI, Leornardo Estevam de Assis. Direitos da personalidade: aspectos essenciais. Saraiva, 2011, p. 74.
CANTALI, Fernanda Borghetti. Direitos da personalidade: disponibilidade relativa, autonomia privada e
dignidade humana. Livraria do Advogado, 2009, p.85.
51
ASCENO, Jos de Oliveira. Direito Civil: teoria geral, v.1. Saraiva, 2007, p. 72.
52
SARLET. Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituio Federal de
1988. Livraria do Advogado, 2001, p. 63.
50
105
humana (artigo 23). Na Amrica Latina, o principio da dignidade se encontra positivado no

Brasil (artigo 1, inciso III), no Paraguay (Prembulo), em Cuba (artigo 8), Venezuela
(Prembulo), do Peru, onde so reconhecidos outros direitos alm dos expressamente positivados,
desde que derivem da dignidade humana (artigo 4), na Bolvia, a Carta Magna, de 1967,
reformada em 1994, traz em seu artigo 6, inciso II, que a dignidade e a liberdade so inviolveis,
incumbindo ao Estado o dever de respeit-la e protege-las, na Constituio Chilena o artigo 1 diz
que os homens nascem livres e iguais em dignidade e direitos. Na Rssia, em sua Constituio de
1993 (artigo 12-1)53.
Muito embora o princpio da dignidade da pessoa humana no seja consignado
expressamente em todos os ordenamentos jurdicos, pode-se afirmar que ele o princpio geral de
direito, ou seja, uma regra, que se prevista no direito interno de determinado Estado, influencia
todo o ordenamento jurdico, sendo como um caminho para orientar a aplicao das demais
normas aos casos concretos54. No Brasil, a dignidade da pessoa humana o norteador do
ordenamento jurdico fundamental, orientando os demais princpios e normas vigentes no pas. E
sendo um princpio norteador do ordenamento jurdico, ela atua como postulado normativo, tendo
em vista que ela serve para indicar como as demais normas devem ser feitas e aplicadas55.
O estabelecimento da dignidade como princpio fundamental relaciona-se com o sistema
democrtico. Neste sentido que a Constituio Federal brasileira, ao estabelecer sobre os
princpios fundamentais, que servem de alicerce e regem todo o texto constitucional, prescreve no
art. 1, inciso III, que tem como fundamento a dignidade da pessoa humana.
Tem-se que a Constituio Federal de 1988, introduziu uma nova ordem, composta de
diversos sistemas que buscam coeso e harmonia, conduzindo ao respeito aos direitos
fundamentais e ordem constituda. Este papel exercido pela nova concepo, a da dignidade
da pessoa humana, que passou a ser norma constitucional principiolgica56.
Para Fernanda Borghetti Cantali,
O princpio da dignidade da pessoa humana, alm de ser a expresso da essncia da
pessoa humana, de ser vislumbrado como o fundamento da ordem poltica e social, o
53
SARLET. Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituio Federal de
1988. Livraria do Advogado, 2001, p. 64-5.
54
ZISMAN, Clia Rosenthal. O princpio da dignidade da pessoa humana. IOB Thomson, 2005, p. 31.
55
LAFER, Celsi. A reconstruo dos direitos humanos. So Paulo: Cia das Letras, 1988, p. 78, Apud: LIMA
JNIOR, Paulo Gomes de; FERMENTO, Cleide Aparecida Gomes Rodrigues. A eficcia do Direito Dignidade
da Pessoa Humana. Revista Jurdica Cesumar Mestrado, v.12, n 1, p. 311-340, jan/jun. 2012.
56
FREIRE, Danilo; RAMPASSO, Ana Manuela. Direito vida e dignidade de vida. Revista Jurdica Cesumar
Mestrado, v.9, n.2, p. 593-618, jul./dez. 2009, p. 605.
106
que revela como uma fonte de direitos. Em outras palavras, o princpio da dignidade
um princpio fundamental matriz, gerador de outros direitos fundamentais, um
princpio absoluto e um direito subjetivo, cuja atuao possui eficcia vinculante em
relao ao poder pblico e aos particulares57.
Em face do princpio fundamental da dignidade da pessoa humana, pode-se dizer que a

pessoa o bem supremo da ordem jurdica, o seu fundamento e seu fim. Sendo possvel concluir
que o Estado existe em funo das pessoas, a pessoa sujeito do direito e nunca o seu objeto58.
Ele acompanha o homem at sua morte, por ser da essncia e da natureza humana; a dignidade
no admite discriminao alguma e no estar assegurada se o indivduo humilhado, perseguido
ou depreciado, sendo norma que subjaz a concepo de pessoa como um ser tico-espiritual que
aspira determinar-se e desenvolver-se em liberdade59.
Neste mesmo sentido, para Ingo Sarlet, a dignidade da pessoa humana :
(...) a qualidade intrnseca e distintiva reconhecida em cada ser humano que o faz
merecedor do mesmo respeito e considerao por parte do Estado e da comunidade,
implicando, neste sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais que
assegurem a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano,
como venha lhe garantir as condies existenciais mnimas para uma vida saudvel,
alm de propiciar e promover a participao ativa e co-responsvel nos destinos da
prpria existncia e da vida em comunho com os demais seres humanos60.
tambm sob o influxo do mesmo principio que a Constituio Federal consagrou um

sistema aberto de famlia para admitir, ainda que no expressos, outros ncleos ou arranjos
familiares para alm daqueles constitucionalmente fixados, a exemplo a unio homoafetiva61.
A dignidade , portanto, um macroprincpio sob o qual surgem e esto contidos outros
princpios e valores essenciais como a liberdade, autonomia privada, cidadania, igualdade e
lateralidade, de forma que seria contraditrio qualquer ato que no tenha fundamento na
57
CANTALI, Fernanda Borghetti. Direitos da personalidade: disponibilidade relativa, autonomia privada e

dignidade humana. Livraria do Advogado, 2009, p.89.
58
ASCENSO, Jos de Oliveira. Teoria Geral do Direito Civil. Coimbra: Editora Coimbra, 1997, p.64 Apud:
BELTRO, Silvio Romero. Direitos da Personalidade: de acordo com o Novo Cdigo Civil. Atlas, 2005, p.23.
59
GIORGIS. Jos Carlos Giorgis. A relao homoertica e a partilha de bens, In:Instituto Interdisciplinar de Direito
de Famlia IDEF. Homossexualidade Discusses jurdicas e psicolgicas. 1 Ed. Juru, 2003, p. 132.
60
SARLET, Ingo Wolfgang. As dimenses da dignidade da pessoa humana: construindo uma compreenso jurdicoconstitucional necessria e possvel. In. SARLET, Ingo Wolfgang (org). Dimenses da Dignidade: ensaios de
Filosofia do Direito e Direito Constitucional. Livraria do advogado, 2009, p. 30.
61
GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil. Volume 6: Direito de
famlia as famlias em perspectiva constitucional. Saraiva, 2012, p. 79.
107
soberania, cidadania, dignidade da pessoa humana, os valores sociais do trabalho e da livre

iniciativa e o pluralismo poltico62.
A DIGNIDADE CONCRETIZADA POR MEIO DO AFETO

Atravs da Constituio Federal de 1988, houve profunda modificao na concepo de
famlia e, como consequncia, uma expanso proteo do Estado63. Isso porque, no passado, a
entidade familiar era entendida como uma relao voltada principalmente para a procriao e
com fins econmicos64. Atualmente, a famlia vista como um ncleo que serve de pleno
desenvolvimento da personalidade dos seus membros, sempre tendo como pressuposto o
elemento
afeto,
consistente
em
ver
assegurada
dignidade
humana,
assegurada
constitucionalmente.
Alguns aspectos inovadores desta nova concepo da estrutura familiar so: a) a famlia
passou a ser considerada um espao solidrio e igualitrio; b) a proteo do Estado alcana
qualquer entidade familiar, sem restries, explcita ou implicitamente tutelada pela constituio;
c) a famlia, entendida como entidade, assume claramente a posio de sujeito de direitos e
obrigaes; d) os interesses das pessoas humanas, integrantes da famlia, recebem primazia sobre
os interesses patrimoniais; e) a natureza scio afetiva da filiao sobre a origem exclusivamente
biolgica; f) consuma-se a igualdade entre os gneros e entre os filhos; g) reafirma-se a liberdade
de constituir, manter e extinguir entidade familiar e a liberdade de planejamento familiar, sem
imposio estatal65.
De fato, a famlia atual busca sua identificao na solidariedade, como um dos
fundamentos da afetividade, contrapondo o individualismo que culminou no passado. A funo
econmica da famlia perdeu sua importncia, pois sua nica a preocupao no mais o
materialismo. A funo procracional tambm perdeu seu valor, pelo grande nmero de casais sem
filhos, seja por livre escolha ou por imposies da realidade do mundo contemporneo.
62
p.114.
63
LOBO, Paulo Luiz Neto. A repersonalizao das relaes familiares. Disponvel em:
http://jus.com.br/revista/texto/5201/a-repersonalizacao-das-relacoes-de-familia. Acesso em: 04 de fevereiro de 2013.
64
BITTAR, Carlos Alberto. Direito de famlia. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 1991, p. 35.
65
LOBO, Paulo Luiz Neto. A repersonalizao das relaes familiares. Disponvel em:
<http://jus.com.br/revista/texto/5201/a-repersonalizacao-das-relacoes-de-familia>. Acesso em: 04 de fevereiro de
2013.
108
Todas estas modificaes se deram atravs do afeto e da preocupao com o ser humano
em si, de forma que a famlia passou a se configurar no espao de realizao pessoal e da
dignidade de seus membros. certo que o ser humano nasce puro no seio familiar, no possui
nenhum tipo de contato afetivo e desconhece as relaes entre os familiares. na famlia que se
inicia a moldagem de suas potencialidades com o propsito da convivncia em sociedade e da
busca de seu melhoramento ou capacitao por meio do afeto.
A famlia deixa de ser fim e passa a ser meio, um instrumento. Detectou-se que as pessoas
no nascem com o fim especfico de constituir famlia, mas, nascem voltadas para a busca de sua
felicidade e concretizao individual, como consequncia lgica da afirmao da dignidade do
homem66. Afinal, o homem um animal social e necessita do ambiente familiar para seu
progresso e estruturao psicobiosocial67.
Ao tratar da famlia de hoje, Paulo Luiz Netto Lbo, entende que:
A realizao pessoal da afetividade e da dignidade humana, no ambiente de
convivncia e solidariedade, a funo bsica da famlia de nossa poca. Suas antigas
funes econmica, poltica, religiosa e procracional feneceram, desaparecem ou
desempenham papel secundrio. At mesmo a funo procracional, com a
secularizao crescente do direito de famlia e a primazia atribuda ao afeto, deixou de
ser sua finalidade precpua68.
Com base no exposto, apreende-se que a famlia deve ser, antes de tudo, alicerada no
amor, buscando a felicidade e reconhecendo que o afeto o nico modo eficaz de garantir a sua
sobrevivncia, haja vista que apenas a afetividade, e no a lei, mantm unidas essas entidades
familiares69.
Por meio da ascenso do afeto a princpio jurdico, ao mesmo tempo que ele nasce a partir
do princpio da dignidade da pessoa humana, ele tambm garante a prpria dignidade. J que a
possibilidade de se relacionar com quem e como quiser est inteiramente ligado com o ntimo e a
essncia do ser humano. na famlia que encontramos nosso aconchego e nossa paz. Nada mais
digno do que esta famlia, seja como ela formada, possa ser reconhecida pelo direito.
66
FARIAS, Cristiano Chaves de. Escritos de direito de famlia. Editora Lumen Juris. Rio de janeiro, 2007, p.53.
DAL COL, Heldet Martinez. A famlia a luz do concubinato e da unio estvel. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p.
37.
68
LBO, Paulo Luiz Netto. A repersonalizao das relaes de famlia. Revista Brasileira de Direito de Famlia,
Porto Alegre: Sntese, IBDFAM, v. 6, n.24, jun/jul. 2004, p. 155.
69
LBO, Paulo Luiz Netto. Identidades familiares constitucionalizadas: para alm do numerus clausus. In:
PEREIRA, Rodrigo da Cunha (org.) III CONGRESSO BRASILEIRO DE DIREITO DE FAMLIA: famlia e
cidadania. O novo CCB e a vacatio legis. Belo Horizonte. Anais. Belo horizonte: Del Rey, 2002, p. 329-351.
67
109
Nas palavras de Carlos Alberto Bittar,

na famlia que se geram, se formam e se educam pessoas, para a perpetuao da
espcie e, em consequncia, se contribui para a manuteno e desenvolvimento do
Estado, mediante a introduo na sociedade de pessoas aptas a nela integrar-se e a
responder a sua misso. E no recndito do lar que se forja a personalidade humana:
da o elenco legal protetivo70.
A proteo do ncleo familiar tem como ponto de partida e de chegada a tutela da prpria
pessoa, sendo descabida toda e qualquer forma de violao da dignidade do homem. No h mais
a proteo famlia pela famlia, seno em razo do ser humano, de sua dignidade e de seus
direitos de personalidade71.
A dignidade entendida como a qualidade intrnseca e distinta de cada ser humano que o
faz merecedor do mesmo respeito e considerao por parte do Estado e da comunidade,
impedindo todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano alm de propiciar e promover
a sua participao ativa e co-responsvel nas escolhas da prpria existncia e da vida em
comunho com os demais seres humanos72.
O princpio da dignidade da pessoa humana acompanha o homem at sua morte, por ser
da essncia e da natureza humana; a dignidade no admite discriminao alguma e no estar
assegurada se o indivduo desprotegido, humilhado ou perseguido, sendo norma que subjaz
concepo de pessoa como um ser tico-espiritual que aspira determinar-se e desenvolver-se m
liberdade73. Ela algo que pertence necessariamente a cada um e no pode ser perdido e alienado
tamanha sua importncia.
A dignidade de cada um consiste em ser, essencialmente, uma pessoa, isto , um ser cujo
valor tico superior a todos os demais no mundo. Por isso, a referncia dignidade da pessoa
humana parece conglobar em si todos aqueles direitos fundamentais74.
O sistema jurdico brasileiro tem por pressuposto o respeito dignidade da pessoa
humana, conforme expressamente proclama o art. 1 inc. III da Constituio Federal75. Este
70
BITTAR, Carlos Alberto. Direito de famlia. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 1991, p. 52.
FARIAS, Cristiano Chaves de. Escritos de direito de famlia. Editora Lumen Juris. Rio de janeiro, 2007, p.135.
72
SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do
Advogado 2001, p. 60.
73
GIORGIS. Jos Carlos Giorgis. A relao homoertica e a partilha de bens, In:Instituto Interdisciplinar de Direito
de Famlia IDEF. Homossexualidade Discusses jurdicas e psicolgicas. 1 Ed. Curitiba:Juru, 2003, p. 132.
74
ARAUJO, Luiz Alberto David. A proteo constitucional do transexual. So Paulo:Saraiva, 2000, p.102.
75
Art. 1 A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados e Municpios e do Distrito
Federal, constitui-se em Estado Democrtico de Direito e tem como fundamentos:
I - a soberania;
71
110
compromisso do Estado se assenta nos princpios da igualdade e da liberdade, sendo consagrado

j no prembulo da norma maior do ordenamento jurdico, ao conceder proteo a todos, vedar
discriminao e preconceitos por motivo de origem, raa, sexo ou idade, assegurando o exerccio
dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurana, o bem-estar, o desenvolvimento, a
igualdade e a justia como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem
preconceitos76.
A relao entre a proteo da dignidade da pessoa humana e o afeto direta, pois o estado
Democrtico de Direito promete aos indivduos muito mais que a defesa de seus direitos, mas a
promoo positiva de suas liberdades. Assim, o valor da pessoa humana assegura o poder de cada
um exercer livremente sua personalidade, segundo seus desejos de foro intimo. E o amor e a
felicidade est dentro do campo da subjetividade. Representa fundamental perspectiva do livre
desenvolvimento da personalidade77.
CONCLUSO
A Constituio Federal de 1988 estabeleceu a dignidade da pessoa humana como valor
supremo, traduzindo um marco histrico para vrias reas do direito e principalmente com
relao ao ser humano e famlia. Houve uma progressiva reduo do poder patriarcal, da
desigualdade e da inferioridade da mulher dentro da sociedade, bem como dentro da famlia. Ela
tambm introduziu relevantes mudanas no conceito de famlia e em seu tratamento, j que tal
instituio considerada a base da sociedade.
O princpio da afetividade considerado como a ordem fundada no sentimento protetor de
ternura, dedicao, cuidado e respeito. A partir dele, o desejo, o amor, e outros sentimentos
comeam a ser vistos e considerados como o verdadeiro lao conjugal e familiar. Ele d uma
nova viso ao direito de famlia, o casamento passa a ser revestido de aspectos relacionados aos
interesses afetivos e existncias dos seus integrantes e a culpa pela dissoluo da sociedade
II - a cidadania;
III - a dignidade da pessoa humana;
IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa;
V - o pluralismo poltico.
Pargrafo nico. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos
termos desta Constituio.
76
Dias,
Maria
Berenice.
Homoafetividade
e
o
direito
a
diferena.
Disponvel
em:
http://www.faimi.edu.br/v8/revistajuridica/edicao3/homoafetividade%20e%20o%20direito%20%C3%A0%20diferen
%C3%A7a%20-%20berenice.pdf. Acesso em novembro de 2011.
77
DIAS, Maria Berenice. Conversando sobre Homoafetividade. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004, p.104.
111
conjugal perde seu papel no divorcio. Ele passa a estabelecer valores oriundos do amor, nas
diversas relaes familiares.
A partir do reconhecimento do princpio da afetividade passou-se a ser discutida a
importncia do afeto nas relaes familiares, isto porque, o afeto um lao que envolve os
integrantes de uma famlia, seja como for ela. um lao que une as pessoas com a finalidade de
garantir felicidade, ocasionando assim, a realizao pessoal de cada um.
Tem-se que sem o afeto o ser humano pode apresentar grande dificuldade nas relaes
interpessoais, manifestada por meio da impossibilidade de demonstrar emoes e sentimentos ou
da possibilidade de expor seus sentimentos de frustrao, rejeio e raiva, por meio de um
comportamento agressivo. Logo, a presena fsica afetiva dos pais ou de algum que possa
prover, essencial sade mental do ser humano.
Na realidade o afeto que auxilia na formao do carter da pessoa, e a famlia a
estrutura que deve oferecer tal valor. na falta de estrutura, de apoio e afeto que os homens so
conduzidos aos atos criminosos. No que seja extremamente importante manter os pais dentro de
casa e obriga-los a amar e afetar seus filhos, mas importante a manuteno de vnculos com os
filhos para que no haja o desencadeamento de prejuzos que muitas vezes podem ser
irreparveis.
A ascenso do afeto princpio jurdico, ao mesmo tempo que ele nasce a partir do
princpio da dignidade da pessoa humana, ele tambm garante a prpria dignidade, j que a
possibilidade de se relacionar com quem e como quiser est inteiramente ligado com o ntimo e a
essncia do ser humano. na famlia que se encontra o aconchego e a paz. Nada mais digno do
que esta famlia, seja como ela formada, reconhecida pelo direito.
Reconhece-se que a proteo do ncleo familiar tem como ponto de partida e de chegada
a tutela da prpria pessoa, sendo descabida toda e qualquer forma de violao da dignidade do
homem. No h mais a proteo famlia pela famlia, seno em razo do ser humano, de sua
dignidade e de seus direitos de personalidade.
A dignidade entendida como a qualidade intrnseca e distinta de cada ser humano que o
faz merecedor do mesmo respeito e considerao por parte do Estado e da comunidade. Ela no
admite discriminao alguma e no estar assegurada se o indivduo desprotegido, humilhado
ou perseguido, sendo norma que traduz a concepo de pessoa como um ser tico-espiritual que
112
aspira determinar-se e desenvolver-se em liberdade. Ela acompanha o homem at sua morte, por
ser da essncia e da natureza humana.
A famlia da atualidade, portanto, existe em razo de seus componentes e no estes em
funo daquela, desvinculado aos interesses de cunho material, valorizando de forma definitiva
e incontestvel o ser humano. Cumpre um papel funcionalizado, devendo servir como ambiente
propcio para a promoo da dignidade e efetivao da personalidade de seus membros, por meio
do afeto e da liberdade, integrando respeito, esperanas e valores, e, servindo como alicerce
fundamental para o alcance da felicidade.
REFERENCIAS
REFERENCIAS
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116
PONDERAES FEMINISTAS ACERCA DO DIREITO: A PROTEO DO

CASAMENTO NO DIREITO DE FAMLIA BRASILEIRO ENQUANTO
MANUTENO DO MODELO PATRIARCAL DE FAMLIA1.
FEMINIST CONSIDERATIONS ABOUT THE LAW: PROTECTION OF
MARRIAGE IN THE RIGHTS OF THE BRAZILIAN FAMILY WHILE
MAINTAINING THE FAMILY PATRIARCHAL MODEL
Clarissa Ceclia Ferreira Alves2
Resumo: Constata-se, dentro do Direito de Famlia brasileiro, uma concreta proteo e um

valorado prestgio da instituio do matrimnio. Praticamente toda a bibliografia deste ramo
jurdico versa exaustivamente acerca deste instituto, considerando-o como a principal forma
de constituio familiar e mais importante instituio de direito privado. A partir de uma
perspectiva feminista, e utilizando-se da teoria do contrato sexual, formulada por Carole
Pateman, o presente artigo pretende refletir acerca da maneira com que a noo de famlia
pressuposta dentro do modelo tradicional, em detrimento das suas demais formas de
constituio e existncia, bem como analisar como o casamento encontra-se socialmente
inserido no modelo patriarcal de sujeio feminina a contextos de opresso de gnero. Por
fim, o prprio direito enquanto instrumento de emancipao feminina ser avaliado, a partir
da corrente do Feminismo Radical.
Palavras-chave: Direito, casamento, famlia, patriarcado.
Abstract: It is found, within the Brazilian Family Rights, a concrete protection and a
valued prestige of the institution of marriage. Practically, all the literature of this
juridical branch extensively regards this institute, considering it the main form of family
constitution and the most important institution of private rights. From a feminist
perspective, and making use of the sexual contract theory, formulated by Carole
Pateman, this article intends to reflect on the way that the notion of family is
presupposed in the traditional model, to the detriment of its other forms of constitution
1 Trabalho desenvolvido no mbito do Ncleo de Estudos e Pesquisa em Gnero e Direito da
Universidade Federal da Paraba, vinculado ao Programa de Ps-Graduao em Cincias
Jurdicas, rea de concentrao Direitos Humanos.
2 Mestra em Cincias Jurdicas pelo Programa de Ps-Graduao em Cincias Jurdicas, rea de

concentrao Direitos Humanos da Universidade Federal da Paraba - UFPB; Pesquisadora do
Ncleo de Estudos e Pesquisa em Gnero e Direito da mesma instituio; Coordenadora do
projeto de pesquisa Teorias Crticas do Direito, das Faculdades Integradas de Patos FIP.
117
and existence, as well as to analyze how the marriage is socially inserted into patriarchal
model of feminine subjection to contexts of gender oppression. Finally, the law itself as
a tool of feminine emancipation will be evaluated, from the current of Radical
Feminism.
Keywords: Law, marriage, family, patriarchy.
1 INTRODUO
Os debates acerca da evoluo do conceito de famlia na conjuntura social
contempornea vm ganhando cada vez mais espao dentro do discurso jurdico.
Paulatinamente, desenvolve-se um arcabouo doutrinrio e jurisprudencial que acolhe
sistematicamente os novos modelos de constituio familiar, independentemente de sua
composio, tomando por base a doutrina do afeto, que passa a figurar como o motor central de
uma relao familiar. Essa , portanto, a diretriz que, aos poucos, vem sendo implementada no
direito de famlia brasileiro e a tendncia a ser impulsionada pelas relaes sociais.
Observando o mesmo fenmeno de um outro ponto de vista, no entanto, facilmente
constatvel, dentro da rbita jurdica, uma inclinao a conferir maior proteo ao instituto do
matrimnio3 do que a todas as demais formas de constituio de famlia.
Percebe-se que, a fim de proteger esta instituio social, uma srie de dispositivos
jurdicos so anunciados, prevendo-o, desde sua constituio, at o momento de sua dissoluo,
incluindo nesta previso um rol taxativo de obrigaes (que atualmente so previstos de maneira
recproca do ponto de vista do gnero), de direitos, de possibilidades de anulao e de proteo
patrimonial. Alm disso, a fim de interpretar tais dispositivos, um verdadeiro arcabouo
doutrinrio se estrutura, possibilitando a extenuante reflexo sobre todos os contornos desta
espcie particular de contrato.
No que atine s demais formas de constituio de famlia, todavia, observa-se uma
escassa e frgil previso dentro do rol de fontes do direito, no restando muitas possibilidades
de regular sua existncia seno recorrendo a analogias com a instituio matrimonial.
, portanto, nesse sentido que a problemtica central deste trabalho gira em torno da
incongruncia entre o discurso jurdico de ampliao do conceito de famlia e a ainda presente
proteo exaustiva do casamento heterossexual pelo direito brasileiro, tendo notadamente em
3 Os termos matrimnio e casamento, aqui largamente utilizados, remeter-se-o sempre

unio afetiva tradicionalmente acolhida pelo direito, qual seja a de unio heterossexual entre
duas pessoas com fins de constituir famlia.
118
conta, para a realizao desta anlise, a teoria do contrato sexual formulada por Carole Pateman,
que aqui nos servir de marco terico.
A partir da compreenso da existncia de um contrato sexual, paralelo ao contrato social
formulado pelos tericos contratualistas no campo das fices que visam justificar o Estado
Liberal, possvel vislumbrar o casamento como um contrato muito particular dentre os demais
contratos, sendo considerado o fundador legtimo da famlia patriarcal4, nos moldes tradicionais,
desde sempre acolhido pelo direito. Sendo assim, a proteo jurdica fornecida a este contrato
especfico representaria tambm, em sentido mais amplo, alm da estagnao do processo de
evoluo dialtica do direito de famlia, a proteo da prpria instituio familiar tradicional e
patriarcal dentro do corpo social e jurdico.
neste sentido que, a seguir, partindo da anlise do contrato de casamento na teoria do
contrato sexual, seguindo pelo diagnstico da proteo deste mesmo contrato dentro do direito
de famlia brasileiro, poderemos, finalmente, sugerir reflexes crticas, do ponto de vista
especfico do feminismo5, acerca do prprio direito enquanto instrumento de manuteno do
status quo de sujeio de gnero dentro de sua composio.
2 O CONTRATO DE CASAMENTO NA TEORIA DO CONTRATO SEXUAL
4 O termopPatriarcado aqui entendido como o poder masculino que, segundo Morrison

(2006, p. 572-573), tem estruturado, at os dias atuais, as instituies sociais existentes. Tal
poder, entretanto, compreendido como sendo localizado historicamente, no configurando
uma categoria universal (PISCITELLI, 2002, p. 9). A compreenso da dominao masculina
como determinada historicamente sugere que houve, por bvio, momentos remotos em que a
mesma no existiu, havendo, assim, a possibilidade de que seja alterada pela reunio de novos
fatores revolucionrios.
5 Compreendendo a teorizao feminista como um complexo variado de correntes complexas,

distintas e (inclusive) contrapostas, a vertente terica aqui refletida ser a do Feminismo
Radical, que caracteriza-se por compreender as diferenas de carter social, cultural,
econmica e legal como resultado da dominao dos homens sobre as mulheres. Para estas
feministas, a base da desigualdade entre os sexos tem sido o patriarcado, firmando-se
abertamente um compromisso de combate ao liberalismo e ao feminismo liberal, entendendo
as concepes deste enquanto meras tentativas de assimilao dos padres de vida
masculinos, sem repensar se esses padres so, de fato, justos ou vlidos para a vida das
mulheres.
119
Uma avaliao do fenmeno social do casamento enquanto contrato, dentro de

uma abordagem feminista crtica, deve considerar, necessariamente, as ponderaes
formuladas por Carole Pateman (1993) acerca da teoria do contrato sexual. A partir
destas lentes, torna-se possvel constatar que o contrato de casamento, enquanto
principal acordo que cria a famlia nos moldes patriarcais6, tem sido, desde o incio da
teorizao contratual7, concebido possuindo como pressuposto a subordinao das
mulheres ao domnio masculino, como se isto resultasse de uma ordem naturalmente
preestabelecida8. Dentro deste contexto, a ideia de famlia patriarcal desenvolve-se com
um carter a-histrico e a-poltico, tornando-se invisvel s anlises polticas liberais e,
portanto, no se submetendo a qualquer avaliao sob parmetros de justia9.
A teoria do formulada por Pateman vem evidenciar que, paralelamente a isto e
num contexto mais amplo e abstrato, um contrato social pactuado por todos os homens
livres, com a excluso das mulheres, como se estas no fizessem parte da sociedade
poltica e figurassem como simples objeto domstico, possuindo, entretanto, capacidade
para assinar contratos de casamento que, por sua vez, as submete, por fora de leis
naturais. Em face disto, o contrato que institui o matrimnio aparece como figura
essencial na avaliao da submisso das mulheres e est inserido sistematicamente
6 Acerca do surgimento da famlia patriarcal, ver Engels (2010, passim).
7 A ideia aqui presente de teorizao contratual diz respeito formulao das teorias liberais
de Estado, mais precisamente no contexto das teorias contratualistas.
8 A noo de ordem natural advm de teorias combatidas pelas correntes feministas atravs
do uso do termo gnero enquanto categoria de anlise social. Assim, ao ser trazido para o
debate terico, gnero refora a afirmao proposta pelo feminismo de que as
desigualdades constatadas entre homens e mulheres no se explicam tendo por base apenas
as suas caractersticas biolgicas e, portanto, naturais, mas sim pelos processos histricos que
configuram um determinado padro de relaes de gnero (VELOSO, 2003, p. 2).
9 A pauta da politizao da esfera pessoal passa a nomear a luta feminista pela avaliao das
relaes privadas luz de parmetros de justia, uma vez que, ao serem rechaadas
socialmente as intervenes sociais no mbito domstico, os aspectos de desigualdade
inseridos neste espao restam invisibilizados e ignorados tanto social quanto juridicamente.
Sobre isto, ler Okin (2008, passim).
120
numa relao de dominao sexual ainda mais ampla, que foi historicamente omitida
das narrativas contratualistas. A esta omisso histrica Pateman atribuir a denominao
de contrato sexual, uma dimenso suprimida da teoria do contrato (1993, p. 11), que
nos ser de grande valia para comprovar o carter de sujeio que est implcito na
existncia do contrato de casamento.
Pateman vem juntar-se aos tericos crticos do contrato, que eram, sobretudo,
socialistas, trazendo uma contribuio inovadora, que pretende tornar visvel que o
contrato social consiste apenas em uma parte da gnese poltica descrita pelos tericos
clssicos do contratualismo. Pateman vem afirmar que necessrio encarar a teoria
contratual a partir de uma nova tica, de modo que se perceba que ela diz respeito a
bem mais do que meras fices polticas (1993, p 12), referindo-se ao modo como as
relaes sociais livres, bem como as principais instituies polticas, como o casamento,
a cidadania e o trabalho, devem ser compreendidas, ou seja, enquanto institudas atravs
de um contrato10. O que a teoria do contrato sexual vem demonstrar que todas estas
instituies, criadas a partir do pacto contratual, so concebidas de maneira equivocada,
pois s levam em conta um aspecto do contrato original, que a liberdade civil. Assim,
o contrato social e o de trabalho so sistematicamente deturpados e o de casamento
geralmente ignorado (1993, p. 12).
A teoria do contrato sexual s pode ser compreendida se atentarmos para o fato
de que ela, alm de ser pressuposto do contrato social (PATEMAN, 1993, p. 12),
constitui, ao lado deste, o contrato original (1993, p. 15) que, por completo, funda a
sociedade civil nos moldes que a teoria liberal props.
10 Pateman enfatiza que a relao entre patriarcado e contrato tem sido raramente explorada,
mesmo pelas reflexes feministas, a despeito de que, na sociedade civil moderna, instituies
de grande relevncia scio-polticas sejam criadas e mantidas atravs de contratos (1993, p.
19). O contrato social cria uma sociedade em que os indivduos podem realizar contratos,
seguros de que seus atos so regulamentados pela legislao civil e de que, se preciso, o
Estado garantir que seus contratos sejam cumpridos. Os contratos cotidianos e reais fazem
com que seja exemplificada no dia-a-dia a liberdade que os indivduos exercem quando fazem
o pacto original (1993, p. 23). Assim, para os contratualistas da contemporaneidade, a vida e
as relaes sociais no apenas se originam a partir da realizao do contrato social, mas so
encaradas propriamente como sries interminveis de contratos distintos (1993, p. 33), no
podendo, a estes, serem impostos limites e restries. Da resulta a dimenso principal de seu
poder: se a ordem contratual implica em uma ordem de liberdade e de livre consentimento,
qualquer espcie de contrato pode ser firmado, uma vez que o aspecto de igualdade entre as
partes sempre pressuposto.
121
Segundo Pateman, a histria do contrato social versa sobre uma ideia de

conquista da liberdade civil onde os homens abrem mo das inseguranas do estado
natural por uma liberdade garantida pelo Estado. No entanto, esta liberdade pertenceria
unicamente aos indivduos, homens adultos, dotados de capacidade para firmar
contratos. O contrato sexual, por sua vez, vem trazer tona um aspecto omisso nessa
teorizao, que completamente inverso ideia de liberdade: a sujeio. Pateman
afirma que, enquanto o contrato social uma histria de liberdade; o contrato sexual
uma histria de sujeio (1993, p. 16). Assim, a ideia global de contrato original cria,
ao mesmo tempo, contraditoriamente, a liberdade do homem e a sujeio da mulher.
Desta forma, a liberdade civil no uma caracterstica, como se preceitua teoricamente,
universal, mas sim um atributo masculino.
O contrato sexual tambm vai tratar da gnese do direito poltico e de como ele
legitimado. No entanto, ele ir compreender o direito poltico como sendo,
historicamente, um direito patriarcal, originado, conforme omitido das teorias liberais,
no direito sexual ou conjugal (PATEMAN, 1993, p. 18). Assim, o contrato original
sexual no sentido patriarcal, quando cria o direito poltico dos homens sobre as
mulheres; e sexual no sentido de estabelecer um acesso sistemtico dos homens aos
corpos das mulheres (1993, p. 17). O contrato sexual , portanto, o meio pelo qual os
homens transformam seu direito natural sobre as mulheres na segurana do direito
patriarcal civil (1993, p. 21).
Ao analisar as espcies de contrato que criam instituies sociais importantes,
Pateman percebe que os contratos dos quais as mulheres fazem parte apresentam
problemas especficos e atribui-os ao fato de que, do modo que contrato original foi
concebido, somente os seres masculinos so dotados dos atributos e das capacidades
necessrios para participar dos contratos. Dentre estes atributos, o mais importante seria
a posse da propriedade em suas pessoas (1993, p 21), ou seja, a propriedade que cada
pessoa detm em si mesma, somente por ser pessoa e capaz 11. Esta determinar o quanto
uma pessoa reconhecida enquanto indivduo e o quanto possui capacidade para
realizar contratos.
A ideia de propriedade na prpria pessoa de fundamental importncia quando
analisamos a especificidade do contrato de casamento, que, assim como outros contratos
11 Pateman assevera que a ideia de o indivduo enquanto proprietrio em si mesmo o
ponto em torno do qual gira o patriarcado moderno (1993, p. 32).
122
firmados na vida cotidiana, como o contrato de trabalho e de prostituio, embora

reflitam de determinada maneira o contrato original, possuem a caracterstica de
envolver uma troca de obedincia por proteo e criam o que Pateman chamar de
dominao e subordinao civis (1993, p. 23). Estes contratos no so detidamente
analisados em sua forma mais completa pelos tericos liberais, uma vez que no faz
sentido algum destacar os aspectos de subordinao existentes quando, o que se
pretende mostrar, na realidade, como a poltica do contrato uma poltica de
liberdade, e jamais de sujeio. Assim, o fato do contrato criar uma ordem de liberdade
individual implica em afirmar que, a partir do momento em que algum firma um
determinado contrato, isso quer dizer que as partes concordaram voluntariamente com
seus termos. Assim, esposa, trabalhadores e prostitutas realizariam estes contratos por
simples desejo e vontade, no importando a situao freqente de total desigualdade das
partes envolvidas e as restries econmicas, dentre outras, por eles enfrentadas12.
Nesse sentido, Pateman afirma que os contratos referentes s propriedades que
as pessoas detm em si prprias colocam os direitos de controle nas mos de uma das
partes contratantes (1993, p. 24). Os maridos podem, portanto, explorar a sexualidade e
o trabalho domstico das esposas, uma vez que estas, ao contrarem o matrimnio,
passam a constituir-se em subordinadas civis. E o grande mrito da teoria do contrato
ter apresentado, tanto o contrato original, como os contratos reais do cotidiano como
exemplificadores e asseguradores da liberdade individual quando, na realidade, nesta
teoria, a liberdade universal sempre uma hiptese, uma histria, uma fico poltica,
pois, o contrato sempre d origem a direitos polticos sob a forma de relaes de
dominao e subordinao (1993, p. 24-25).
A diviso da vida social em duas esferas (pblica e privada) raramente
questionada criticamente por tericos no-feministas e a tambm inquestionvel
ambigidade relativa ao conceito de sociedade civil13 essencial para a ordem criada
ps-contrato, que ora a compreende como nova ordem, firmada pelo contrato social, que
12 O contrato civil de escravido (PATEMAN, 1993, p. 33) seria a forma mxima de
subordinao civil. O contrato, portanto, chega ao extremo de permitir a existncia de um
pacto que regula uma situao de escravido, mas sob um argumento de liberdade e livre
consentimento.
13 Sobre isto, ler Kymlicka (2006).
123
constitui um Estado que substitui o absolutismo monrquico, e ora como uma ordem de
civilizao que substitui o estado natural. Assim, natural e civil tornam-se termos
opostos, e passam a constituir duas esferas distintas: a pblica e a privada.
As mulheres, por sua vez, segundo afirma Pateman, no fazem parte do contrato
original, mas tambm no so deixadas no estado natural, uma vez que, se isto
ocorresse, no haveria contrato sexual. Elas so, no entanto, incorporadas a uma esfera
que ao mesmo tempo faz e no faz parte da sociedade civil, mas que est separada da
esfera civil (PATEMAN, 1993, p. 28). Poderamos deduzir disto que o contrato
sexual estaria, portanto, diretamente localizado na esfera privada, onde as mulheres
primordialmente encontram-se, para usar um termo caro s feministas, confinadas.
Entretanto, Pateman enfatiza que o contrato sexual, pelo contrrio, cria a
sociedade civil em sua totalidade. Os homens transitam entre as duas esferas
normalmente e o mandato da lei do direito sexual masculino rege os dois domnios
(1993, p. 29). A sociedade pode, portanto, estruturar-se de maneira dividida, mas a
unidade da ordem social se mantm, devido, em boa parte, aos alicerces patriarcais.
Portanto, o contrato est longe de se contrapor ao patriarcado; ele o meio pelo qual se
constitui o patriarcado moderno (1993, p. 17).
Assim sendo, o contrato sexual, enquanto parte do contrato original que no foi
reconhecido
pela teorizao
liberal,
atua,
sobremaneira,
em dois sentidos:
primeiramente criando uma rede de dominao politicamente determinante dos homens

sobre as mulheres, em ambas as esferas e, em segundo lugar, criando, como discorre
Pateman, um direito sexual masculino de acesso sistemtico aos corpos das mulheres
(1993, p. 17), como se estes os pertencessem de alguma maneira e estivessem sujeitos a
satisfazer os seus desejos sexuais. Nesse sentido, por mais que as legislaes dos
Estados democrticos tenham evoludo gradativamente para a superao das
desigualdades formais entre os sexos e, em parte, por conta disso, as mulheres
encontrem-se em um paulatino processo de ingresso no mundo publico/poltico, esse
direito sexual masculino ainda se manifesta com clareza, para citar dois exemplos, no
mercado de prostituio, onde os corpos femininos encontram-se publicamente
disponveis, enquanto carne ou representao (1993, p. 31), e nas relaes conjugais,
atravs da obrigao de satisfao sexual constante no contrato de casamento, que no
permite ser erigido nenhum limite de acesso do marido ao corpo de sua mulher. A
histria do contrato sexual versa, portanto, sobre relaes (hetero)sexuais e sobre
mulheres personificadas como seres sexuais (1993, p. 36).
124
Desta forma, o contrato sexual apresenta-se como elemento-chave na elucidao

de nosso estudo, uma vez que atua diretamente denunciando a existncia de um direito
sexual masculino que surge na ocasio em que se firmou o contrato original, sendo, as
mulheres, dele excludas e, ao mesmo tempo, porm, inclusas em contratos especficos,
que so constitudos de maneira contraditria, como vislumbramos especificamente no
caso do contrato de casamento, que, alm de ser o principal fundador da famlia
patriarcal, estabelece-se atravs de uma relao de dominao e subordinao que
reiteradamente invisibilizada politicamente.
Na teorizao desse sistema, que Pateman denomina de patriarcal, despreza-se
completamente que a relao de dominao-subordinao do contrato de casamento
heterossexual seja politicamente relevante. E a possibilidade de que a condio das
mulheres neste contrato reflita problemas mais profundos, que dizem respeito poltica
de contratos, tambm desconsiderada.
Diante disto, o contrato de casamento, principal elemento de fundao da famlia
tradicional/patriarcal, ocupa papel central na manuteno do paradigma liberal de
dominao masculino, passando a ser impulsionado pela maior parte dos instrumentos
dogmticos cveis que versam sobre a instituio familiar. Sem esse suporte jurdicoformal, a ordem pressuposta na concepo da teoria poltica liberal poderia ser
desestabilizada, de modo a romper com o status quo de sujeio feminino e de
valorizao da famlia nos moldes em que ela foi projetada para melhor abrigar tais
premissas.
Nesse sentido, passaremos, a seguir, a analisar como o modelo patriarcal de
construo da famlia tem sido mantido e protegido no ordenamento jurdico brasileiro,
corroborando com os pressupostos de sujeio sugeridos pela teoria do contrato sexual.
3 O CASAMENTO E SUAS PECULIARIDADES NO DIREITO DE FAMLIA

BRASILEIRO
O Direito de Famlia brasileiro sofreu uma srie de mudanas significativas da

metade do sculo XX para o incio do sculo XXI, culminando na publicao do Novo
Cdigo Civil, em 2002. Antes disso, o Cdigo Civil precedente, de 1916, no que tange a
esta matria, j havia sido modificado algumas vezes, sobretudo pelo Estatuto da
Mulher Casada, em 1962, e pela Lei do Divrcio, em 1977. Com a Constituio de
125
1988, o direito brasileiro conheceu a igualdade formal entre homens e mulheres, e

qualquer legislao anterior que contrariasse este princpio seria tacitamente revogada.
Face tradio colonial-crist, at a proclamao da repblica, e a promulgao
da Constituio de 1891, s era permitido o casamento de carter estritamente religioso,
sendo este, portanto, aos no catlicos, inacessvel (WALD, 1988, p.39). Somente a
partir do Decreto n 181 de 1890 que se estabeleceu o casamento civil, definindo-se
uma maior separao entre Igreja e Estado (RODRIGUES, 2007, p. 23). Atualmente, a
cerimnia religiosa (que segue legalmente os requisitos da habilitao) gera
automaticamente efeitos civis, com base no 2 do art. 226 da Constituio de 1988,
sendo, no entanto, vlido, para efeitos legais, apenas o casamento civil.
Apesar da validade incidir unicamente sobre o aspecto civil, o casamento
religioso, dentro da realidade brasileira, ainda largamente realizado em sua vertente
tradicional, sob cerimnias espetaculosas e clssicas. Dados do Censo 2010, do Instituto
Brasileiro de Geografia e Estatstica IBGE (2011), demonstram que, ainda nos dias de
hoje, 42,9% dos casais existentes so unidos atravs da modalidade cumulativa entre
casamento civil e religioso. Silvio Rodrigues descreve da seguinte forma o costume
matrimonial no Brasil na atualidade:
Na prtica [...] os cnjuges, alm de se casarem civilmente, casam-se
tambm em cerimnia religiosa. Alias, ordinariamente, essa
cerimnia se reveste de maior pompa do que a civil, de modo que ela
se apresenta como constituindo o verdadeiro casamento. No raro,
mesmo, o caso de nas classes mais ricas da populao brasileira o
casamento civil ser efetuado dias antes do religioso, s passando
entretanto o casal a participar do mesmo leito aps o enlace
eclesistico (RODRIGUES, 2007, p. 24).
Embora o nmero de famlias (dentro do modelo tradicional de famlia

monogmica heterossexual) constitudas de modo diverso do casamento, tenha
aumentado consideravelmente nas ltimas dcadas, sobretudo aps o reconhecimento
jurdico da unio estvel14, e que no mais apenas este aludido modelo seja atualmente
considerado pela doutrina como sendo base familiar (ao menos pela parte mais
progressista), o casamento ainda consta, na viso da maior parte dos tericos do direito
de famlia, como sendo a principal forma desta ser constituda, aparecendo como
14 O IBGE (2010), em comparao entre os sensos do ano 2000 e de 2010, aponta que as
unies consensuais (unies estveis) obtiveram um aumento de 28,6% para 36,4% do total de
unies no Brasil.
126
instituto central neste ramo do direito, e tendo posio de destaque, tanto na legislao,
quanto na doutrina. Os manuais de direito civil que tratam da famlia iniciam seus
ndices abordando diretamente o casamento, seus efeitos, formalidades etc. Se estes
compndios chegarem a mencionar outros modelos de famlia, estas so todas citadas
em um captulo parte, que geralmente se referir aos aspectos de atualizao da
matria, condensando-os ao fim da obra, quase que como uma parte anexa.
Maria Helena Diniz (2007, p 35) aduz de modo visivelmente enftico que o
casamento a mais importante e poderosa de todas as instituies de direito privado,
sendo pea-chave de todo sistema social, constituindo o pilar do esquema moral, social
e cultural do pas, corroborando a afirmao de Laurent (s/a, p. 527) de que o
matrimnio o fundamento da sociedade, base da moralidade pblica e privada, de
Venosa (2008, p. 22), de que o casamento guarda posio de proeminncia sociolgica
e jurdica em nosso meio e de Rodrigues (2007, p. 25), que afirma que o casamento
a principal forma de constituio da famlia. Tamanha a importncia dada ao
matrimnio pela sistemtica jurdica brasileira, enquanto principal instrumento
constituinte da famlia, que, aparentemente, ele passa a ser confundido com a prpria
compreenso que se tem de famlia.
O direito brasileiro evidencia uma forte tendncia de prezar pela proteo da
instituio familiar (tal qual se apresenta tradicionalmente: monogmica, heterossexual
e patriarcal), ocupando, esta, um espao consagrado, enquanto elemento fundamental da
sociedade, em todas as Constituies do Brasil (DIAS, 2010, p. 143). Desta forma,
sendo o casamento considerado seu principal elemento formador, o mesmo recebeu um
amparo legal exaustivo, sendo considerado indissolvel, inclusive, at o ano de 1977.
Na ocasio em que o Cdigo Civil de 1916 foi publicado, e ao lado da tradio
crist, famlia foi atribudo o status de sagrada, sendo reconhecida unicamente sua
manifestao legtima, constituda atravs do matrimnio. Orlando Gomes, em seu
manual, ainda em 1978, afirmava que o casamento, que se distingue por traos
comuns entre os povos cristos, o vnculo jurdico entre o homem e a mulher, para a
constituio de uma famlia legtima (GOMES, 1978, p. 57). As relaes conjugais
possuam um carter expressamente patriarcal15, e a legislao evidenciava essa
15 As relaes eram assumidamente patriarcais e o poder do homem no espao privado no
era negado e nem disfarado. Assim, a manifestao discriminatria podia ser mais facilmente
visualizada e, conseqentemente, combatida, pelos movimentos feministas.
127
discriminao de maneira clara, no tendo, a mulher casada, sequer capacidade civil,

nem poder algum dentro da famlia enquanto o marido se fizesse presente. Com a
promulgao da Constituio de 1988, outros vnculos relacionais foram reconhecidos e
a igualdade entre homens e mulheres foi formalizada. E, a partir da publicao do
Cdigo de 2002, deixou-se de caracterizar as famlias e os filhos em legtimos ou
ilegtimos.
Em que pese todas as modificaes no campo jurdico no que atine s
concepes de famlia e condio das mulheres dentro da vida pblica e da famlia,
esta ltima, todavia, no perdeu a tradio secular de sacralidade e de vinculao ao
matrimnio (DIAS, 2010, P. 143). Assim, embora se opere um processo de transio no
campo social e uma tmida abertura na esfera jurdica no que diz respeito existncia
concreta de novos modelos de famlia, o sistema jurdico brasileiro (legislativo,
doutrinrio e jurisprudencial) ainda se encontra vinculado em muitos aspectos ao
contexto social antecedente, podendo-se observar, ainda, nas edies atuais das obras de
alguns dentre os mais consultados civilistas nacionais, a existncia de argumentos que,
nas entrelinhas do discurso igualitrio do atual Cdigo Civil, tentam justificar a
superioridade masculina constante no instrumento legal de 191616, e defender a
manuteno de determinados institutos aparentemente incompatveis com a realidade
das unies civis contemporneas, como o caso da obrigao de carter sexual.
Nesse sentido, a despeito do que julgam as correntes progressistas dos crculos
acadmicos de direito de famlia, a ideia de que a instituio matrimonial brasileira
tornou-se um espao de livre manifestao afetiva, sem as amarras das obrigaes
desiguais voltadas para marido e esposa, no representa ainda a realidade do casamento
no Brasil, mesmo depois do advento do Cdigo Civil de 2002 e da proclamao
constitucional da igualdade entre homens e mulheres. As relaes afetivas ainda so
16 Segundo a doutrina atualizada de Silvio Rodrigues, por exemplo, a diversidade de
tratamento dada a homens e mulheres decorria de razes vrias, entre as quais a
necessidade de escolher um dos cnjuges para determinadas tarefas; ou, ento, da maior
prtica do homem para o exerccio de alguns misteres. E assevera que era inegvel o
propsito do Cdigo Civil de 1916 de tratar marido e mulher como titulares de iguais direitos,
fugindo, assim, ao conceito enraizado no passado de que o homem desfrutava, na famlia, de
situao de superioridade em face de sua esposa (RODRIGUES, 2007, p. 119). A presena
desta espcie de comentrio no parece, seno, uma tentativa de justificar a desigualdade de
direitos expressa no Cdigo de 1916, que se no atua ratificando a referida discriminao
presente na lei, certamente no discorda de sua validade.
128
pautadas dentro de rigorosos ritos formais e da enunciao de direitos e deveres por

parte do Estado, regulando a liberdade dos nubentes. O casamento ainda se pauta num
conceito que supe a obrigatoriedade da existncia de relaes sexuais estveis, como
requisito de validade e existncia do mesmo. No permite, a norma, que as unies se
desenvolvam livremente, sem as amarras obrigacionais que, no intuito de proteger a
famlia e de regular a durabilidade do casamento, condicionam as relaes
monogmicas estveis a seguirem uma estrutura padro de existncia.
A anlise do conceito de casamento revela as bases herdadas do direito romano e
cannico pela doutrina brasileira, sendo as concepes de Modestino17, jurista do
perodo clssico, e das institutas de Justiniano18, os alicerces para a construo da
definio dominante de casamento no Brasil. Do direito cannico, absorveu-se a ideia
de que o casamento atuaria como um apaziguador do furor sexual humano, purificando
as relaes sexuais, sendo concebido como verdadeiro remdio satisfao dos
instintos naturais do sexo (AZEVEDO, 2009, p. 53), e como legitimador das relaes
sexuais (PEREIRA, 2000, p. 32) entre os seres humanos. nesse sentido que Silvio
Rodrigues (2007, p. 19), seguido por outros autores19, concebe o matrimnio como
sendo o contrato de direito de famlia que tem por fim promover a unio do homem e
da mulher, de conformidade com a lei, a fim de regularem suas relaes sexuais,
cuidarem da prole comum e se prestarem mtua assistncia.
A doutrina ptria considera que a efetivao das atividades sexuais ocupa um
espao to essencial dentro do casamento, que a prev no apenas como obrigao, mas
enquanto uma das finalidades deste contrato. Segundo estabelece Venosa (2008, p. 28),
tais finalidades20 consistem na procriao e educao da prole, bem como na mtua
17 Nuptiae sunt conjuctio maris el feminae, consortium omnis vitae, divini et humani iuria
commmunicatio (DINIZ, 2007, p. 35).
18 Nuptiae autem sive matrimonium est viri et mulieris conjuctio individuam vitae
consutudinem continens (DINIZ, 2007, p. 35).
19 Ver Slvio Venosa (2008, p. 25).
20 Estas finalidades derivam diretamente da influncia do Direito Cannico, especificamente

da encclica Casti Connubii do Papa Pio XI: Matrimonii finis primaris est procreatio atque
educatio prolis; secundarius, mutuum adjutorium et remedium concupiscentiae (RODRIGUES,
129
assistncia e na satisfao sexual, tudo se resumindo na comunho de vida e

interesses. Na lio de Maria Helena Diniz (2007, p. 36-38), dentre estes fins do
matrimnio, tem-se a instituio da famlia matrimonial, a procriao dos filhos, a
prestao do auxlio mtuo, o estabelecimento de deveres (patrimoniais ou no) entre
os cnjuges, a educao da prole, a atribuio do nome ao cnjuge e aos filhos e a
legalizao das relaes sexuais. Acerca desta ltima, Diniz (2007, p. 37) considera que
a satisfao do desejo sexual, que normal e inerente natureza humana, apazigua a
concupiscncia e que a aproximao dos sexos e a convivncia sexual (natural) entre
marido e mulher desenvolvem sentimentos afetivos recprocos.
interessante observar como o discurso jurdico prev a materializao das
relaes sexuais dentro do casamento no apenas como constituinte sociolgico das
relaes monogmicas heterossexuais, mas como elemento presente em sua prpria
definio, finalidade e sentido. A relao matrimonial parece carecer de sentido, se no
contemplar a existncia do ato sexual, tanto como componente que vai selar o
contrato (consumao do casamento), como artifcio que ir mant-lo ao longo da
existncia deste acordo no tempo. Ao lado disto, as relaes sexuais parecem carecer de
disciplinao (RODRIGUES, 2007, p. 22), devendo ser necessariamente reguladas e
protegidas pelas normas norteadoras da instituio matrimonial. Tais pressupostos
aproximam-se da concepo cannica de que o ato sexual precisa ser remediado,
controlado, legalizado e, assim, purificado. O casamento tornaria, portanto, as relaes
sexuais legitimadas pela proteo religiosa e jurdica.
Estes fins aos quais o casamento visa atingir so expressamente considerados
como intimamente ligados natureza humana (RODRIGUES, 2007, p. 23),
reforando o pressuposto contratualista de que o contrato de casamento ir reger as
relaes naturais entre homens e mulheres, contrariamente ao que ocorre na esfera
pblico-civil, onde as relaes so convencionais. O que no se questiona em nenhuma
das bases doutrinarias do direito de famlia brasileiro o porqu de se fazer necessria a
regulao de relaes que so parte de uma ordem natural, j que o que se est
disciplinando algo que faz parte do que j se encontra determinado. Afinal de contas,
no que tange finalidade de regular a atividade sexual, se a natureza condiciona o ser
humano satisfao de suas necessidades fisiolgicas, nenhuma lei pode existir, que
2007, p. 22-23).
130
contrarie essa natural, pois que, em tudo, a ratio naturalis est presente a comandar
(AZEVEDO, 2009, p. 2).
Impende observar, ainda, que, no obstante a evoluo do direito de famlia
brasileiro aps a proclamao da igualdade formal entre homens e mulheres, as
finalidades a que o casamento se presta continuam exatamente iguais ao que se previa
anteriormente a esta reforma. Embora a legislao, juntamente com a descriminao
arbitrria em desfavor das mulheres, tenha sido alterada de maneira positiva para estas,
as concepes e o objetivo final do casamento continuam os mesmos da poca em que o
Cdigo Civil de 1916 foi publicado. Orlando Gomes (1978, p. 68-69) afirmava que a
finalidade do matrimnio era a vida em comum, e que, conforme prev o direito
cannico, h a finalidade primria de procriao e educao da prole, e a secundria, de
remediar a concupiscncia e ajudar-se mutuamente; concepo esta ainda largamente
utilizada. Considerava-se, poca da lei civil anterior, que, verdadeiramente, (...) o fim
principal do casamento dignificar as relaes sexuais, estabilizando-as numa
sociedade nica, e que a legalizao de tais relaes, tal como ainda se concebe no
Direito Civil contemporneo, o fim natural do casamento (GOMES, 1978, p 69).
Nesta matria, portanto, o Direito de Famlia pouco parece ter evoludo ou sido
modificado.
Um grande debate que comumente suscitado pela doutrina civil o que diz
respeito natureza jurdica do casamento, havendo trs correntes majoritrias em
disputa: a individualista, influenciada pelo direito cannico, que considera o casamento
enquanto um acordo de vontades direcionadas obteno de um fim jurdico; a
institucional, que prev a existncia de um corpo de normas j apresentadas pelo Estado
que ir regular a vida conjugal; e a mista, que visa mesclar as duas primeiras. Todavia,
no dizer de Berenice Dias (2010, p. 147), tal discusso se revela estril e intil, uma
vez que, embora (se suponha) sejam as pessoas livres para decidirem se casar, ao
realizarem esta escolha, elas precisam sujeitar-se a uma estrutura de direitos, deveres e
efeitos que j se encontra rigorosamente pr-estabelecida pelo Estado, assemelhando-se,
o contrato de casamento, muito mais a uma espcie de contrato de adeso do que a
qualquer outra coisa. Os efeitos e as formas do casamento j esto previamente
estabelecidos na lei, no havendo espao para a vontade dos noivos, que se limitam a
dizer sim diante da autoridade civil, concordando, assim, com as regras que lhes
foram impostas inicialmente.
131
De fato, o casamento no pode ser comparado aos demais contratos vlidos

existentes. Reveste-se, em todos os seus aspectos, de caractersticas peculiares, desde as
relaes que ele visa regular, at os motivos para que foi constitudo. O contrato de
casamento visa proteger e regulamentar a famlia monogmica patriarcal e, para que
esta finalidade seja atingida, preciso que esta forma de contrato seja revestida de um
leque de formalidades e solenidades21 que engessem sua manifestao prtica, e assim
tornem possvel que ela no se modifique, mesmo que a legislao e a prpria realidade
social evolua.
Esta peculiaridade do contrato de casamento, de diferenciar-se de todos os
demais contratos e de ser responsvel por acolher e constituir as relaes patriarcais
naturais entre homens e mulheres, ratificada e justificada na doutrina brasileira atravs
do argumento, compartilhado por boa parte dos autores, de que o casamento constitui
um contrato sui generis (GOMES, 2007, p.), um contrato diferente, com caractersticas
especiais, ao qual no se aplicam as disposies legais dos contratos patrimoniais
(DIAS, 2010, p. 147), pois regido pelo Direito de Famlia, sendo o casamento-ato um
negcio jurdico e o casamento-estado uma instituio (VENOSA, 2008, p. 26).
Segundo nos ensinaria a teoria do contrato sexual, no entanto, o que torna to
singular a existncia do contrato matrimonial o fato de que ele regula relaes sexuais,
relaes patrimoniais e relaes laborais, e, ainda, por trs de todas estas relaes, ele
regula (ou legitima) relaes de sujeio (PATEMAN, 1993, p. 235).
A seguir, analisaremos o prprio direito enquanto instrumento que impede a
transformao deste status quo, agindo enquanto alicerce que sustenta a manuteno do
casamento e da famlia patriarcal e impedindo que as relaes afetivas se manifestem da
maneira que melhor lhes convenha.
4 CONCLUSO O DIREITO SEXUADO
Observamos que, a despeito das profundas mudanas operadas na legislao

civil brasileira, sobretudo no que tange s relaes familiares e situao jurdica
mulher, o casamento mantm-se ancorado em uma posio de proteo e destaque
dentro
do
nosso
ordenamento,
pouco
sendo
observado,
na
prtica,
que,
21 Venosa (2008, p 27) considera o casamento o ato mais solene do direito brasileiro.
132
contemporaneamente, as relaes familiares tm evoludo no sentido de abrigar novas

formas de constituio e de configurao diferentes do matrimnio tradicional.
Temos tambm observado que as relaes de poder existentes no campo sexual
no deixaram de existir, mesmo aps os proclames jurdicos de igualdade entre homens
e mulheres, e que, nesse contexto, uma srie de fatores scio-culturais contribuem para
que estas relaes permaneam inalteradas em todas as esferas da sociedade, no apenas
na esfera privada, como se pode supor. Assim, dentro das relaes afetivas
heterossexuais, o que inclui o contrato de casamento, a igualdade de direitos choca-se
com uma realidade que ainda no consegue absorver esse paradigma de equidade.
Ocorre que, dentro do discurso jurdico, no possvel vislumbrar, ou tornar
claro, que tais relaes de poder existem e se manifestam a todo o tempo dentro dos
mecanismos sociais e dentro do prprio direito, e que, mesmo que a legislao em
matria constitucional e cvel venha sendo paulatinamente alterada, a prxis social sofre
uma srie de outros condicionamentos que a direciona para uma outra realidade, distinta
da prevista pelos cdigos igualitrios. Os princpios e normas jurdicos, alheios a isto,
so construdos atravs de uma linguagem dificilmente penetrvel por qualquer fator
que intente desestabiliz-los, ou tornar visvel qualquer instabilidade que dentro dele se
manifeste, sendo, portanto, o direito positivado, incapaz de acolher a ideia de que suas
leis e normas de igualdade formal no tm sido capazes de resolver o problema da
opresso das mulheres, nem de torn-las plenamente livres e iguais.
Durante sculos, tericas e militantes feministas tm analisado criticamente os
pressupostos do direito, chegando a concluses diversas acerca de sua utilizao
enquanto instrumento de emancipao social pelos movimentos de mulheres. E, como
uma das principais caractersticas peculiares ao feminismo a multiplicidade de
enfoques e teorias, tambm as concluses feministas dentro do debate acerca do direito
so das mais variadas e complexas. Todavia, como o foco do nosso trabalho no
consiste em esmiuar todas as perspectivas feministas sobre do direito, nos limitaremos
a dialogar mais notadamente com a perspectiva apresentada pelo feminismo radical, em
cujo debate nos concentraremos a seguir.
Inicialmente, as primeiras manifestaes de luta dentro do direito se deram no
sentido de reconhecer a cidadania das mulheres e sua capacidade civil a partir da
garantia dos mesmos direitos que antes apenas gozavam os homens22. Buscava-se, desta
22 nesse sentido que Olympe de Gouges (1791) escreve a Declarao de Direitos da Mulher e da
Cidad, que representa a traduo, atravs de um ponto de vista feminista, da Declarao de Direitos do
Homem e do Cidado, onde Gouges reivindica a igualdade entre os sexos e apela natureza como
133
forma, disputar o espao jurdico, at ento expressamente masculino, dentro dos

parmetros que j se encontravam previamente estabelecidos, no questionando as
estruturas apresentadas, como se aquele paradigma de direito e de justia fosse vlido e
representasse a soluo para as mulheres. Esta abordagem feminista do direito tinha o
liberalismo jurdico como pressuposto, no chegando a questionar com profundidade as
bases que sustentavam as desigualdades entre os sexos. Foi sob esta estratgia, todavia,
que os movimentos de mulheres conquistaram a maior parte de suas vitrias no campo
jurdico e legislativo23, culminando, tais conquistas, com a equiparao formal entre
homens e mulheres dentro do direito.
Esta estratgia do feminismo liberal, no entanto, foi duramente criticada pelas
feministas radicais, que posicionavam-se terminantemente contra o liberalismo jurdico
e contra seus princpios-chave de neutralidade, imparcialidade e universalidade. Para
que uma verdadeira anlise crtica sobre o direito fosse realizada, era preciso faz-lo
profundamente, de forma a atingir a raiz (radical) do problema. O que precisava ser
criticado era o prprio sistema poltico em cuja base o direito se sustentava: o sistema
liberal. Pugnar por mudanas sob uma estrutura jurdica alicerada em princpios e
valores que desde o incio ratificam a excluso das mulheres seria, no mnimo,
superficial.
As feministas radicais vem as diferenas de carter cultural, social, econmica
e legal entre homens e mulheres como produto da dominao masculina e como parte
de um sistema estruturado de opresses, que no permitem que os sexos vivam em
condies de igualdade. A luta pela equivalncia de direitos, portanto, serve de
instrumento para a emancipao das mulheres at certo ponto, em que, atingida,
finalmente, a plena igualdade formal em determinado ordenamento jurdico, encontra
seu limite de atuao. Se mantida a dominao masculina no campo scio-cultural, a
igualdade formal no ser suficiente para garantir uma estrutura material de equidade. O
paradigma normativo, mas neste caso, no para justificar a desigualdade, mas para deslegitimar as
hierarquias patriarcais. Ao lado disso, em A Vindication of the Rights of Woman, Wollstonecraft (1792)
sistematizou a primeira denncia sobre a subordinao das mulheres, usando a doutrina liberal dos
direitos inalienveis do homem para reivindicar o direito das mulheres, sendo a defesa do direito
educao uma das maiores bandeiras de luta do feminismo naquele momento em diante.
23 Sob esta bandeira, as mulheres alcanaram o direito ao voto, igualdade de salrios, aos
benefcios sociais, ao acesso ao trabalho e educao, o direito de participar de jris e o
direito condicional de optar pela interrupo da gravidez (MORRISON, 2006, p. 581).
134
liberalismo jurdico, por sua vez, no permite que se compreenda a natureza e as causas
da opresso feminina, no reconhecendo, sequer, que esta opresso existe.
Na realidade, quanto mais o direito se considera igualitrio, neutro e imparcial,
mais servir para reiterar a opresso social das mulheres e manter o seu status de
subordinao. Para o feminismo radical, o prprio Estado representa uma estrutura
liberal de opresso das mulheres e, para que no haja espao para a transformao no
campo social e cultural, a principal estratgia apresentada pelo mesmo a de manter a
crena de que a estrutura do Estado de Direito liberal realmente incompatvel com
dominao e opresso de classe, gnero, raa etc. Ao apresentar-se como um sistema em
que o direito desligado da moralidade e o julgamento judicial separado do governo,
o estado liberal apresenta-se como um instrumento neutro e eficaz para solucionar as
desigualdades sociais. Catherine MacKinnon assim descreve o Estado e o direito:
O Estado masculino no sentido feminista: o direito v e trata as
mulheres do modo como os homens vem e tratam as mulheres. O
Estado liberal constitui, coercitiva e autoritariamente, a ordem social
voltada para o interesse dos homens enquanto gnero atravs de
suas normas legitimadoras, de suas formas, sua relao com a
sociedade e suas polticas substantivas. (MACKINNON, 1989, p.
161-162).
As feministas radicais compreendem o Estado liberal de direito como patriarcal,

masculino e sexista, e que, ao supostamente revestir-se de imparcialidade, estaria
fechando os olhos para o fato de que opera no sentido de reforar as desigualdades
estruturais que preexistem ao apelo ao direito, e que tambm so intrnsecas
jurisprudncia do direito (MORRISON, 2006, p. 585). O patriarcado constituiria a
principal forma de governo (MILLET, 1970, p. 9) e toda a estrutura estatal estaria
erguida sob parmetros eminentemente masculinos, uma vez que as mulheres tm sido
excludas historicamente do espao pblico institucional, no tendo, portanto,
participao alguma na idealizao e construo das instituies, do comrcio, das
relaes empresariais, das relaes de laborais, do estado, do direito etc. A esfera
pblica, em sua integralidade, teria sido delineada por homens e para abrigar homens,
no sendo de forma alguma compatvel com a presena das mulheres, cujo papel sexual
histrico j possua um lugar de existncia: o lar, a maternidade, o casamento.
Nesse sentido, a tentativa por parte das mulheres de inserir-se em todos os
campos da esfera pblica e de possuir as mesmas garantias jurdicas que possuem os
135
homens acaba por resultar numa situao em que no existe uma relao de
compatibilidade. Seria uma situao anloga de um quebra-cabeas em que as peas
no se encaixam e, por conta disto, no se harmonizam. No haveria, assim, como as
mulheres estarem em condies de igualdade jurdica em relao aos homens, num
contexto pr-estabelecido no qual elas no so compatveis. Em virtude disto, Morrison
afirma que, para o feminismo radical:
Reivindicar a proteo da lei reivindicar a proteo de alguma coisa
j estabelecida no ponto de vista masculino aplicar o direito
abstrato aplicar aquilo que foi construdo segundo a perspectiva do
homem. O Estado de Direito liberal o domnio dos homens sob o
disfarce do estado de direito. (MORRISON, 2006, p. 585).
Assim, embora se verifique, em certa medida, uma evoluo legal no sentido de

buscar construir uma relao de igualdade entre os sexos, e de uma tentativa por parte
do direito de conceder s mulheres um status semelhante ao dos homens, em direitos,
deveres e capacidade civil, estas transformaes no atingem a raiz do problema,
estando ainda no nvel das reivindicaes do feminismo liberal. As normas, parmetros
e princpios jurdicos continuam sendo alicerados no liberalismo jurdico, no havendo
espao para que alteraes potencialmente revolucionrias para as mulheres sejam
realizadas. MacKinnon assim descreve o mecanismo liberal que estrutura e depois
instituciona o estado de dominao:
A estratgia consiste primeiro em constituir a sociedade de modo
desigual, anterior ao direito; depois, em conceber a Constituio,
inclusive o direito igualdade, de modo que suas garantias s se
apliquem queles valores que so subtrados pelo direito; depois, em
construir normas legitimadoras de modo que o Estado se legitime
atravs da no-interferncia no status-quo. Depois, na medida em que
a dominao masculina se torne to efetiva na sociedade que seja
necessrio impor a desigualdade sexual por meio do direto, a tal
ponto que somente as desigualdades sexuais mais superficiais se
tornem de jure, nem mesmo uma garantia jurdica de desigualdade
sexual ser capaz de produzir igualdade social. (MACKINNON,
1989, p. 163-164)
Deste modo, para as feministas radicais, as mulheres no podem confiar no

Estado. E, consequentemente, o direito, do modo que se encontra estabelecido, sob
parmetros liberais, no lhes serve, nem lhes garantir emancipao. Assim, tanto o
lugar social de subordinao feminina, quanto a excessiva proteo dada ao contrato de
casamento, mantendo a concepo de famlia sob os moldes tradicionais/patriarcais, no
136
desaparecero da doutrina jurdica, mesmo que reformas igualitrias sejam

implementadas.
Apesar das diversas crticas direcionadas ao discurso apresentado pelo
feminismo radical, em virtude, dentre outras coisas, do mesmo pressupor, para sua
teoria, uma verdade que transcende as demais perspectivas feministas, sendo hostil ao
dilogo; de afirmar a existncia de uma verdadeira essncia das mulheres (a verdade
sobre o gnero feminino, que no a mesma apresentada sob condies de
subordinao) que se tornar evidente em condies de liberdade real; e da insistncia
na dominao masculina na totalidade da vida social; temos optado neste trabalho por
analisar o casamento e o direito sob esta perspectiva, uma vez que a mesma consegue,
tanto tornar visvel a existncia do patriarcado, como possibilitar uma anlise
radicalmente crtica das estruturas de subordinao feminina existentes, sendo-nos,
portanto, muito til.
Outras formulaes feministas sobre o direito, entretanto, tm caminhado no
mesmo direcionamento apontado pelas feministas da corrente radical, num trabalho
posterior de desenvolvimento dialtico destas proposies, algumas vezes em contextos
mais ponderado e racionalizado, outras vezes em contextos igualmente crticos.
nesse sentido que, em El sexo del derecho, Francis Olsen (1990) observa que
a sociedade, desde o surgimento do pensamento liberal clssico, tem sido estruturada
em torno da formao de dualismos, ou pares opostos, que dividem as coisas em esferas
contrastantes,
tais
como:
racional/irracional,
razo/emoo,
objetivo/subjetivo,
universal/particular, pblico/privado etc. Desta forma, trs caractersticas importantes

resultariam
disso:
Primeiramente,
observa
que
tais
dualismos
encontram-se
sexualizados, ou seja, mulheres e homens identificam-se com lados oposto dos

dualismos. Os homens identificam-se com o racional, o ativo, a razo, a cultura, o
poder, o objetivo, o abstrato e o universal, enquanto que as mulheres seriam
identificadas com o irracional, o passivo, o sentimento, a emoo, a sensibilidade, o
subjetivo, e o particular. Em segundo lugar, observa que os dualismos no
correspondem a partes equivalentes, mas constituem uma hierarquia, em que um
elemento considerado superior ao outro. Assim, em cada par, o termo identificado
como masculino valorado como superior, enquanto que o outro considerado como
negativo ou inferior, de modo que a objetividade e a razo, por exemplo, so
considerados superiores subjetividade e irracionalidade. E, por fim, afirma que o
direito identifica-se com o lado superior e masculino dos dualismos, uma vez que se
137
supe que ele seja racional, objetivo, abstrato e universal, tal como os homens
considera-se a si mesmos, e pelo contrrio, se supe que o direito no irracional,
subjetivo ou personalizado, tal como os homens consideram que so as mulheres24
(OLSEN, 1990, p. 454).
Grande parte destas perspectivas contemporneas, no entanto, no rechaam por
completo o uso do direito, como a maioria das autoras radicais. Herrera Flores (2005, p.
70), por exemplo, considera que o uso do direito por parte das lutas antipatriarcais e
anticoloniais, em geral, exige uma ampliao de seu conceito, de modo que ele possa
ser utilizado como instrumento de luta contra o sexismo, ou melhor, contra a
onipresena e dominao de um sexo sobre o outro, e contra os privilgios econmicos,
sociais e jurdicos que fazem com que um grupo social ostente, por fora da natureza,
por razes ditas naturais, uma posio de dominao. Ele cria a categoria do
antisexismo, e afirma que esta consistiria na denncia dos privilgios de um grupo sobre
outro, ou seja, a afirmao da necessidade de superar as anlises e as perspectivas que
encontram em caractersticas naturais o fundamento da hierarquizao entre homens e
mulheres.
Assim, tendo em conta o fato de o direito basear-se em conceitos aparentemente
objetivos e universais traz consigo prticas extremamente sexistas, pois a igualdade
encontra-se garantida apenas a nvel formal. O antisexismo, no campo do direito,
tentaria eliminar todos os conceitos que tenham como base as caractersticas naturais do
sexo, levando em conta no s a norma jurdica em si, mas tambm, e principalmente,
as interpretaes, os critrios de aplicao e as apreciaes sociais e culturais
predominantes. Herrera Flores entende que entende que, para que isso ocorra, o
conceito de direito deve partir da perspectiva de gnero, como formulao de um ponto
de vista diferente do que se reclama neutro e universalista 25 (2005, p. 66). Para ele, o
ponto de vista neutro e universal ocultaria sua parcialidade e subjetividade, ao
naturalizar uma s viso de mundo, como se esta fosse a nica possvel.
24 Traduo de: Por el contrario, se supone que o derecho no es irracional, subjetivo o
personalizado, tal como los hombres consideran que son las mujeres.
25 Traduo de: el concepto de derecho debe partir de la perspectiva de gnero, como

formulacin de un punto de vista diferente del que se reclama neutral y universalista
(HERRERA FLORES, 2005, p. 66).
138
O direto uma tcnica especializada que determina, a priori, quem est

legitimado para produzi-lo e quais so os parmetros que devem ser utilizados para
tanto. Disso resulta a imensa fora de quem o controla, ou de quem possui autoridade
para dizer o direito diante das relaes sociais, atravs de posicionamentos
ideolgicos e polticos determinados.
O ponto central dessa questo que a maior parte das leis se fizeram, por um
lado, sem a presena das mulheres ou, como ocorre hoje em dia, com uma mnima
representao destas nos rgos dotados de autoridade e legitimidade para debat-las,
promulg-las e interpret-las. E, por outro lado, sem contar com seus valores, suas
perspectivas, suas reivindicaes e suas diferentes formas de abordar o poltico e o
cotidiano. Ao omitir esse aspecto do direito, e revesti-lo de neutralidade e
universalidade, acaba-se por aplicar a norma jurdica prioritariamente masculina a uma
coletividade de pessoas de ambos os gneros, tornando o direito um instrumento de
reproduo de dominao e de excluso.
Desta forma, uma possvel luta dentro do direito deve caminhar no apenas
atravs da positivao de normas favorveis s mulheres, mas no sentido de buscar
mudanas radicais nos planos institucional, jurdico e cultural de modo que se inclua
igualmente ambos os sexos nos crculos decisrios pblicos e privados, construindo um
conceito de direito e poltica, segundo a categoria apresentada por Herrera Flores,
radicalmente antisexista.
Neste mesmo sentido, Alda Facio (1999) oferece uma concisa e concreta
metodologia de anlise de textos legais para se chegar a concluses e solues nosexistas do direito. Ela afirma que, para se realizar uma anlise jurdica no-sexista,
preciso adotar, primeiramente, um conceito amplo de direito, que deve contemplar os
seguintes componentes: o formal-normativo, o institucional-estrutural e o polticocultural. Tais componentes no consistiriam uma realidade fragmentada e dividida, eles
seriam trs elementos de uma mesma realidade, s separveis a nvel pedaggico.
O componente formal-normativo do direito no abarcaria apenas as normas
positivadas do ordenamento jurdico, mas todo o conjunto de regras que
institucionalizam
determinados
comportamentos,
compreendendo-se
que
tais
comportamentos so impostos por quem tem o poder de dizer o direito, criando a

conformidade social e o senso comum do que certo e do que errado. O componente
institucional-estrutural ir se referir, no apenas s instituies que criam, aplicam e
tutelam as normas, mas ao contedo que tais instituies do a estas normas, ao
139
selecion-las, combin-las e interpret-las, atentando-se para as finalidades buscadas ao

realizar essas interpretaes. Deve ser observado que os significados dos fatos e normas
so atribudos em funo da cultura jurdica dominante, fazendo com que determinadas
normas, reiteradas cotidianamente, tenham mais eficcia jurdica do que outras,
propositalmente no levadas em conta, pois o juiz ou o administrador, por exemplo, no
s esto sujeitos a normas preexistentes e a regras institucionais, mas tambm a valores,
ideais, paixes, interesses concretos e condies factuais de sua atuao jurisdicional.
Por fim, o componente poltico-cultural no leva em conta apenas o conhecimento que
a sociedade tem acerca das leis, mas tambm observa que o contedo destas no
representa apenas a pura redao legal/formal dada pelo legislador, pois depender
sempre da interpretao que a comunidade e que os Tribunais derem a elas. Uma norma
ser considerada no apenas conforme foi criada, mas tambm de acordo com o que os
tribunais assim decidam.
Facio, assim, afirma a importncia crucial da ampliao dos conceitos de validez
formal, aplicao, interpretao e eficcia das normas. Ela observa que o direito no
pode ser concebido como uma mquina auto-suficiente, que caminha por si s, mas,
pelo contrrio, deve-se atentar para o fato de que, por trs de todo esse sistema jurdico,
h uma gama de relaes de poder, que, revestidas por caractersticas ditas universais,
abstratas e neutras, evitam a percepo da presena de ideologias e relaes fticas de
poder.
O resultado disso que, se analisarmos as normas, suas teorizaes, e a
conseqncia de sua aplicao a coletivos tradicionalmente marginalizados,
perceberemos as dificuldades existentes a nvel jurdico e institucional para incluir suas
expectativas e seus valores no corpo normativo, no nvel terico e no cotidiano da vida
jurdica, pois o patriarcado est situado bem na base da cultura jurdica dominante. E, de
acordo com a metodologia anti-sexista traada por Alda Facio, preciso revelar e
analisar criticamente as caractersticas patriarcais da cultura jurdica, de modo que elas
no mais imponham um nico ponto de vista, nem tragam consigo uma leitura
particular e parcial da realidade, como se fosse nica e universal. E para que isso ocorra,
preciso conceber o direito de modo que os trs componentes (formal-normativo,
institucional-estrutural e poltico-cultural) estejam relacionados em prol de uma
igualdade real.
Lentamente, possvel observar que os sistemas jurdicos tm dado passos em
direo a uma evoluo no sentindo de atingir a igualdade entre homens e mulheres.
140
Todavia, determinados campos do direito parecem mostrar-se mais resistentes. Harari e

Pastorino (2000, p. 1) apontam que nas disciplinas de direito privado, mais
precisamente naquelas que regem as relaes entre homens e mulheres dentro da
famlia, a lentido das mudanas jurdicas parece mais evidente, uma vez que este o
espao no qual se espera comportamentos especficos de ambos os sexos. Sendo assim,
a aceitao dos princpios de igualdade de gnero por parte da legislao nem sempre
tem um correlato no discurso judicial26 e, em virtude disto, os juzes seguem
aplicando uma escala de valores que as novas normas deixaram de lado27.
Nesse sentido, o direito brasileiro tem sofrido nas ltimas dcadas, diversas
transformaes visando a proclamao da igualdade formal entre homens e mulheres no
ordenamento jurdico. Ao lado disto, seguindo as diretrizes da nova ordem
constitucional, o Cdigo Civil no mais considera a distino entre famlias legtimas e
ilegtimas, no consistindo mais, o casamento, na nica forma de se construir uma
relao familiar. A conjuntura contempornea do direito de famlia parece apontar para
uma maior abertura e respeito aos direitos das mulheres e aos novos modelos de famlia.
Entretanto, o que se pde constatar, em decorrncia da investigao realizada, que o
direito de famlia brasileiro, a despeito de todas estas transformaes, mostra-se
especialmente conservador no que se refere ao casamento e ao seu lugar social dentro
do direito. A maior parte dos autores civilistas considera o casamento como a mais
importante instituio jurdica existente. E, mesmo diante de uma variedade de novos
modelos
de
constituio
da
vida
familiar,
matrimnio
continua
sendo
consideravelmente dignificado dentro da doutrina, a uma diferena muito grande dos

demais modelos.
O casamento , portanto, demasiadamente protegido dentro do direito brasileiro
e sua prescrio doutrinria ocupa quase que inteiramente os manuais que versam dobre
o direito de famlia. O direito, como um todo, no possui interesse em resguardar as
demais formas de constituio familiar, nem de ceder s presses scio-culturais de
evoluo, uma vez que isto representaria o abandono do principal contrato que ratifica o
26 Traduo de: la aceptacin de los principios de igualdad de gnero por parte de la
legislacin no siempre tiene un correlato en el discurso judicial.
27 Traduo de: los jueces siguen aplicando una escala de valores que las nuevas normas
dejaron ya de lado.
141
patriarcado e que cria a famlia monogmica burguesa. Ao direito no interessa abrir

mo da segurana patrimonial que emerge das relaes conjugais, sendo, inclusive,
facilitada a transformao da unio estvel em casamento civil, a fim de resguard-la
ainda mais seguramente. Depreende-se, destas constataes, que a famlia, embora no
seja mais categorizada em termos de legitimidade, ainda assim pressuposta (prconcebida) como sendo formada por marido (chefe de famlia), esposa e filhos, e a
existncia de outros modelos ainda causam estranheza ao direito. A prpria regulao
excessiva do casamento evidencia o quanto a plataforma jurdica visa manter estticas
as relaes conjugais, no permitindo que outras formas de casamento possam surgir, e
nem que se busque relacionar-se no contrato matrimonial do modo que melhor convier
aos nubentes. As relaes, na realidade, precisam existir dentro do mesmo modelo, a
fim de permitir que os mesmos direitos conjugais sejam garantidos e que as mesmas
relaes de sujeio sejam mantidas, conservadas e controladas reiteradamente.
Assim sendo, o direito permanece enquanto instrumento de difcil uso
estratgico por parte dos movimentos de mulheres. Por um lado h quem ache possvel
este dilogo, atravs de metodologias reformistas e de transformaes paulatinas, e por
outro, h quem rechace completamente a possibilidade de dialogar com um sistema
construdo desde sempre sob parmetros masculinos. De toda forma, seja qual for a
estratgia utilizada, no h como ignorar a existncia do direito como principal agente
normativo estatal e como produtor de cultura. preciso que a reflexo acerca do direito
esteja presente nas reflexes crticas feministas, e que a realidade concreta das decises
judiciais que vo de encontro aos direitos humanos das mulheres (como no objeto da
pesquisa em questo) estejam a todo tempo visveis neste debate sobre o direito. Assim,
ao mesmo tempo em que as desigualdades so comprovadas e denunciadas, seja
socialmente, seja academicamente, reflexes e estratgias so construdas para que o
dilogo entre feminismo e direito seja cada vez mais construdo em parceria.
5 REFERNCIAS
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144
CONJUGALIDADE SEM CASAMENTO

A genealogia do concubinato no Brasil: demarcaes para superao de um lugar de
no-direito
CONJUGALITY WITHOUT MARRIAGE
The genealogy of concubinage in Brazil: notes on overcoming to a place of no law
Marcos Alves da Silva
RESUMO
O artigo destaca facetas peculiares da genealogia do concubinato no Brasil, fazendo anlise da apropriao deste conceito
pelo discurso jurdico tradicional na construo de um lugar de no direito, no sentido que Jean Carbonnier emprestou
expresso. A hiptese de trabalho de que o princpio da monogamia durante sculos abalizou e legitimou a marginalizao
de um significativo nmero de famlias. O exerccio de reflexo posto em curso exigiu interlocuo com a histria das
famlias no Brasil e a utilizao do conceito de concubinato por civilistas que marcaram o desenvolvimento do Direito Civil
ptrio. Posta sob exame a regulao da unio estvel no Cdigo Civil de 2002, evidenciado fica que os estigmas do
concubinato foram transpostos para a unio estvel e o regramento do casamento foi tomado como o grande referencial
mesmo para uma conjugalidade nascida de unio sem matrimnio. A anlise critica realizada no desenvolvimento do texto
aponta em duas direes. Primeira, a necessidade da superao do estigma que pairou durante sculos em relao
conjugalidade sem casamento, pois, ainda que tratada como entidade familiar, a unio estvel ainda figura no Cdigo Civil
brasileiro como uma famlia de segunda classe. A segunda diz respeito necessidade de emancipar a unio estvel do
matrimnio. Assim, a ttulo de concluso sustenta-se a tese da necessidade da construo de uma nova concepo jurdica
autctone de conjugalidade desvencilhada dos moldes estritos do casamento. Sem pretender apresentar concluses
definitivas, o artigo apenas sinaliza uma demanda premente para o Direito das Famlias brasileiro contemporneo: o
desenvolvimento de um tratamento jurdico das conjugalidades sem casamento que compreenda as famlias de nossos dias,
sem apego s regras milenares ou seculares que cercam o casamento.
ABSTRACT
The article highlights unique facets of the genealogy of concubinage in Brazil, making analysis of the appropriation of this
concept by traditional legal discourse in the construction of a place of no right, in the sense that Jean Carbonnier lent
expression. The working hypothesis is that the principle of monogamy for centuries legitimized the marginalization of a
significant number of families. The reflection exercise ongoing post demanded dialogue with the history of families in Brazil
and use the concept of concubinage by civilists that marked the development of civil patriotic. Put under scrutiny the
regulation of stable union in the Civil Code of 2002, is evidenced that the stigma of concubinage were transferred into the
stable and the rules of marriage was taken as the great reference even for a conjugal union born without marriage. A critical
analysis performed in developing the text points in two directions. First, the need to overcome the stigma that hung for
centuries in relation to marriage without conjugal because, although treated as a family unit, the stable still figure in Brazilian
Civil Code as a family of second class. The second concerns the need to emancipate the stable union of marriage. Thus, by
way of conclusion supports the thesis of the necessity of building a new conception of indigenous legal marital rickety molds
strict wedding. Without wishing to present definitive conclusions, the article only signals an urgent demand for the Law of
contemporary Brazilian Families: the development of a legal treatment of marriage conjugalities without comprising the
families of our days, without attachment or secular ancient rules surrounding marriage.
PALAVRAS CHAVES: concubinato, casamento, monogamia, unio estvel, dominao masculina, marginalizao,
discriminao, autonomia privada nas situaes subjetivas co-existenciais.
KEYWORDS: cohabitation, marriage, monogamy, civil union, male domination, marginalization, discrimination, private
autonomy in co-existential subjective situations.
Doutor em Direito Civil pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro - UERJ (2012). Mestre em Direito pela
Universidade Federal do Paran - UFPR (2001). Graduado em Direito pela Universidade Federal do Paran (1995). Professor
de Direito Civil integrante do Programa de Ps-Graduao em Direito (Mestrado) do Centro Universitrio de Curitiba UNICURITIBA. Professor da Escola da Magistratura do Paran (EMAP). Professor da Fundao Ministrio Pblico do
Estado do Paran (FEMPAR). Advogado em Curitiba - PR.
145
Nesta terra h um grande pecado que terem os homens quase

todos suas negras por mancebas.
Padre Manuel da Nbrega
Questo fundamental a ser enfrentada, na reflexo que ora se prope, diz respeito ao
instituto do concubinato no Brasil, construdo como um lugar de no-direito,1 forjado
margem do casamento, abalizado e legitimado pelo princpio da monogamia. No se trata de
pura e simples descrio jurdica do concubinato. Muito diferente do modelo europeu, o
concubinato, no Brasil, tem peculiaridades histricas que no podem ser desprezadas.
Construdo socialmente sob o signo da marginalidade, da discriminao e de certa moralidade
hipcrita, foi ignorado e/ou apreendido pelo discurso jurdico de variadas formas. Quando
algum efeito positivo era imputado ao concubinato, constitua uma espcie de concesso, de
admisso limitada, excepcional do que era, por excelncia, marginal.
impossvel estudar seriamente o concubinato, no Brasil, sem considerar o seu lugar
social, construdo na concretude dos fatos, mas tambm no imaginrio social que sempre o
admitiu, ao mesmo tempo que o fez invisvel e imperceptvel ordem jurdica, exceto
enquanto fator negativo a propiciar nulidades de certos negcios jurdicos.
Na justificao da marginalidade ou invisibilidade a que foi condenado o concubinato
sempre compareceu discurso jurdico assentado no princpio da monogamia. Assim, para
apurar como a monogamia concebida e convertida em princpio estruturante do estatuto
jurdico da famlia, torna-se imprescindvel decifrar o processo que engendrou a
marginalizao do concubinato e como sua libertao, na unio estvel, indica na direo da
superao de seu princpio justificador: a monogamia.
1 Concubinato e matrimnio no Brasil: fontes da discriminao

O concubinato por excelncia o principal subproduto da monogamia. Engels j havia
detectado esse fato. Ele recupera a reflexo de Morgan, definindo heterismo como as
relaes extraconjugais existentes junto com a monogamia dos homens com mulheres
1
Para Jean Carbonnier, que trabalhou amplamente o conceito de no-direito, este surge fundamentalmente da auto-limitao
que o prprio Direito se impe: "Contra os juristas dogmticos, que presumem a continuidade do direito subjetivo, devemos
verificar amplos intervalos de no-direito no seu interior. natural imputar o fenmeno a foras antagnicas que fazem
retardar o direito. (...) Mas estas no so sempre externas ao direito: podem residir no direito mesmo, ou mais precisamente
na vontade mesma do direito. Ocorre que o direito se autolimita e paradoxalmente organiza aqueles que se poderiam definir
como institutos jurdicos de no-direito (Contro i giuristi dogmatici, che presumono la continuit del diritto oggettivo,
dobbiamo osservare ampi intervalli di non-diritto al suo interno. naturale impurare il fenomeno a forze antoagoniste che
fanno retrarate il dirito. Ma quaste forze non sono sempre esterne al diritto: possono risiedere nel diritto stesso, o perfino
nella volont stessa del diritto. (...) Accade che il diritto si limiti da s e paradossalmente organizzi quelli che si protrebbero
definire istituti guridici di non-diritto.). (CARBONNIER, Jean. Flessibile diritto per uma sociologia del diritto senza
rigore. Milano: Dott. A. Giuffr, 1997. p. 27 e 28)
146
no casadas, relaes que, como se sabe, floresceram sob as mais variadas formas durante
toda a poca da civilizao e se transformam, cada vez mais em aberta prostituio. 2
Afirmou, tambm, o heterismo e o adultrio como eternos companheiros da monogamia.3
Sublimou, todavia, de forma quase idlica, a monogamia do proletariado. Para tanto teve que
fazer um exerccio nitidamente carente da cientificidade prpria ao esprito acadmico. Para
enfrentar a existncia do critrio da monogamia mesmo entre os no detentores dos meios de
produo, viu-se obrigado a dizer que a famlia do proletariado j no monogmica no
sentido estrito da palavra, nem mesmo com o amor mais apaixonado e a fidelidade mais
absoluta dos cnjuges..., para logo adiante concluir: o matrimnio proletrio monogmico
no sentido etimolgico da palavra, mas de modo algum em seu sentido histrico.4
senso comum que o heterismo, a prostituio e o concubinato no constituem privilgio
exclusivo da burguesia. A dominao masculina no ficou restrita aos proprietrios dos meios
de produo. No respeitou os pressupostos tericos. Esteve e permaneceu nas famlias
nucleares dos trabalhadores. A monogamia em relao mulher tambm uma exigncia do
senhor proletrio.
A reflexo de Engels, de qualquer sorte, presta-se a identificar o concubinato como um
subproduto do casamento monogmico, um locus marginal, excrecncia do institudo
oficialmente. Tendo em vista essa condio de marginalidade do concubinato, impe-se
anlise da formao social brasileira e do papel que o concubinato teve desde a colonizao.
1.1 Concubinato e os socialmente desclassificados no Brasil Colnia

A noo de concubinato fundamental interpretao da formao cultural brasileira.
Todos os chamados intrpretes do Brasil fizeram referncia ao concubinato como uma das
mais distintivas marcas da colonizao.5
O concubinato acabou por ser a expresso domstica da colonizao, do exerccio do
domnio sobre o inferior, nesse caso, sobre a mulher ndia, negra ou branca pobre, de qualquer
sorte, subjugada, colonizada. Manoel da Nbrega, em suas Cartas do Brasil e mais escritos
2
ENGELS, Friedrich. A origem da famlia, da propriedade privada e do estado. 12. ed., Rio de Janeiro: Bertrand Brasil,
1991.p. 71.
ENGELS, Friedrich. A origem da famlia...., p. 78.
Ibid. p. 78.
Ao contrrio da Europa que, a partir do sculo XVII, assistiu franco declnio do concubinato em razo da Reforma
Protestante e da Contrarreforma Catlica, o concubinato cresceu na colnia brasileira j a partir do sculo XVI, tornando-se
espao por excelncia das relaes sexuais e da procriao. (VAINFAS, Ronaldo. Trpico dos pecados: moral,
sexualidade e inquisio no Brasil. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1997. p. 83).
147
(1549-1560), escrevia que, em 1551, os homens da Colnia tinham ndia de muito tempo, de
quem tinham filhos, e tinham por grande infmia casarem com elas.6
A origem do concubinato, no Brasil, no pode ser desprezada, sob pena de se construir
compreenso equivocada, concebendo-o como alternativa ao casamento oficial, como unio
no formalizada com o intuito de constituio de famlia. Muito ao contrrio, o concubinato
viabiliza-se pelas condies de colonizao e de escravido e revela-se como exerccio de
poder. O concubinato se consagra como um dos privilgios sexuais dos lusitanos,
primeiramente em relao s ndias, depois em relao s negras, mulatas, mamelucas e
brancas pobres.
Na Colnia, o concubinato no guarda qualquer relao com a noo de casamento. O
estigma da concubina no permite esta aproximao. Tambm, o ingrediente racista do
concubinato no deve ser amenizado.7 O concubinato no resulta de uma relao entre iguais,
que, rejeitando as imposies e complexas regras do casamento optaram pela informalidade,
na constituio de uma famlia. Longe disso, os portugueses preferiam a morte vergonha de
esposar mulher infamada pelo sangue, pela cor ou pela condio social.8
Em que pese o concubinato no ser um privilgio exclusivo dos senhores, certo que
representou importante faceta da explorao escravagista e, por essa mesma razo, carregou
consigo as marcas estigmatizadoras de sua origem.
Para alm das unies informais entre desiguais na estratificao social e tnica, o
concubinato foi a marca da relao entre os escravos. A despeito da pregao jesutica, o
casamento, nos moldes oficiais, constituiu uma raridade para eles. Assim, entre os escravos
prevaleceram as relaes precrias de concubinato. Essas unies eram determinadas em
Apud VAINFAS, Ronaldo. Trpico dos pecados: moral, sexualidade e inquisio no Brasil. Rio de Janeiro: Nova
Fronteira, 1997. p. 84.
6
Importa sublinhar que importantes intrpretes da brasilidade, como Gilberto Freire e Srgio Buarque de Holanda,
sublimaram ou mesmo negaram o racismo dos colonizadores. Buarque de Holanda diz, expressamente, referindo-se ao
colonizador portugus: A isso cumpre acrescentar outra face bem tpica de sua extraordinria plasticidade social: a ausncia
completa, ou praticamente completa, entre eles, de qualquer orgulho de raa. Ao menos do orgulho obstinado e inimigo de
compromissos, que caracteriza os povos do Norte. Essa modalidade de seu carter, que os aproxima das outras naes de
estirpe latina e, mais do que delas, dos muulmanos do norte da frica, explica-se muito pelo fato de serem os portugueses,
em parte, e j ao tempo do descobrimento do Brasil, um povo de mestios. (HOLANDA, Srgio Buarque de Holanda.
Razes do Brasil. So Paulo: Companhia das Letras, 2006. p. 45).
8
VAINFAS, Ronaldo. Trpico... p. 84. Caio Prado Junior registra o caso do Governador de Gois, Fernando Delgado de
Castilho, que apaixonado por uma mulher pobre com quem vivia publicamente no palcio, e de quem tivera prole numerosa,
preferiu suicidar-se a lev-la casada para o Reino, de onde o chamavam. (PRADO JUNIOR, Caio. Formao do Brasil
contemporneo: colnia. So Paulo: Brasiliense; Publifolha, 2000. p. 363).
148
grande medida e, tambm, desfeitas pelos prprios senhores de acordo com suas
convenincias.9
O concubinato, todavia, no constitua apenas um privilgio dos grandes senhores e nem
to pouco condio exclusiva dos escravos. O modelo espelhava-se para os homens simples.
Nestes casos, o concubinato se confundia, s vezes, com a prostituio. No poucas vezes, as
mulheres eram prostitudas para gerao de rendas aos seus amsios. 10 Duas seriam as razes
para a difuso do concubinato: o custo para o casamento na Igreja e a burocracia para sua
realizao. Contudo, Ronaldo Vainfas sustenta que estas alegaes no constituam as
verdadeiras causas da difuso generalizada do concubinato entre a gente pobre. Entende ele
que amancebavam-se por falta de opo, por viverem, em sua grande maioria, num mundo
instvel e precrio, onde o estar concubinado era contingncia da desclassificao, resultado
de no se ter bens ou ofcio, da fome e da falta de recursos, no para pagar a cerimnia de
casamento, mas para almejar uma vida conjugal minimamente alicerada segundo os
costumes e a tica oficial.11
plausvel concluir que o concubinato no Brasil colonial significou a principal
alternativa de vida amorosa e sexual para os protagonistas da misria, escravos, forros e
pobres, para os quais o casamento era interditado ou despropositado, fosse pela condio
servil, fosse pela instabilidade que lhes marcava a existncia.12 Emerge, portanto, a pergunta
sobre a funo social do concubinato. Fora os casos de sujeio explcita, como o das
escravas, o concubinato se apresenta, tambm, como alternativa de insero e constituio de
grupo familiar. Como perfeitamente concluiu Torres-Londoo, mal ou bem, o concubinato
permitia s mulheres viverem uma vida prpria e fora do circuito da prostituio. Assim, o
concubinato colocava um homem na vida da mulher, mesmo que no fosse para sempre.
Alm da presena masculina, para uma mulher podia significar o incio de uma casa, de um
lar, mesmo que nele o homem no morasse muito tempo.13
Nesta direo, tm lugar as reflexes levadas a cabo pela antroploga Mariza Corra, que
critica a fixao da historiografia da organizao familiar na famlia patriarcal, como sendo o
Segundo Rodolfo Vainfas, as relaes amorosas entre os escravos eram, possivelmente, as mais instveis, precrias e
vulnerveis de quantas houve na Colnia, as mais difceis de firmar, com poucas excees... (VAINFAS, Ronaldo.
Trpico... p. 89)
10
VAINFAS, Ronaldo. Trpico... p. 86.
11
Ibid. p. 94
12
Ibid. p. 99
13
TORRES-LODOO, Fernando. A outra famlia concubinato, igreja e escndalo na colnia. So Paulo: Loyola, 1999. p.
94.
149
modelo por excelncia do perodo colonial.14 Tomando, como paradigmticas, as obras de

Gilberto Freyre e Antnio Cndido de Mello e Souza, censura os estudos que colocam em
considerao a forma de organizao familiar de um grupo dominante, em determinado tempo
e lugar, para fazer dela certa homogeneizao do modelo familiar brasileiro como um todo. A
partir dos trabalhos de Caio Prado Jnior, Florestan Fernandes, e outros, evidencia que a
complexidade das atividades econmicas da Colnia no pode ser reduzida aos engenhos de
Pernambuco e nem tampouco s fazendas de caf paulistas. Sublinha que so impossveis e
incompatveis a considerao de fato de uma sociedade multifacetada, mvel, flexvel e
dispersa e a tentativa de acomod-la dentro dos estreitos limites do engenho ou da fazenda.15
Caio Prado Jr., por exemplo, tratando da vida familiar no Brasil Colnia, registra: ...
segundo o que se colige dos depoimentos contemporneos, quase se pode afirmar que, fora o
caso das classes superiores, o casamento constitui uma situao excepcional. E sublinha:
Precisamos por isso dirigir nossa ateno, sobretudo, para o grau de estabilidade que
apresentam as relaes sexuais, sejam ou no sancionadas legalmente pelo casamento.16
Ressalva, porm, que a irregularidade de vrias unies no resulta simplesmente
de
indisciplina sexual, mas, sim, de outros fatores, como a grande dimenso das parquias e a
falta de sacerdote celebrante, os custos do casamento, e, sobretudo, os preconceitos de cor e
de classe que impediam a regularizao de unies de fato.17
A admisso da famlia patriarcal como modelo da organizao familiar colonial, na
prtica, implica a marginalizao ou estigmatizao de outras formas alternativas ou mesmo
sua negao. Assim, a perquirio da genealogia do concubinato em terra brasilis evidencia a
criao de um lugar de no direito, fruto do modelo colonialista aqui implantado, da
escravido e do racismo, tendo como cenrio de fundo a instabilidade social, a pobreza e a
sujeio.
Levantamentos feitos pela mais recente produo historiogrfica, a partir de documentos
das chamadas devassas eclesisticas, promovidas pelas visitas pastorais, trazem informaes
reveladoras, primeiro, em relao relevncia do concubinato, que no era um fenmeno
episdico. O concubinato o crime religioso moral que mais se destaca nesses processos
14
CORRA, Mariza. Repensando a famlia patriarcal brasileira: notas para o estudo das formas de organizao familiar no
Brasil. In: ARANTES, Antonio Augusto [et alli]. Colcha de retalhos estudos sobre a famlia no Brasil. 3. ed., Campinas:
Editora da Unicamp, 1994. p. 15-42.
15
Ibid. p. 24.
16
PRADO JNIOR, Caio. Formao do Brasil contemporneo: colnia. So Paulo: Brasiliense; Publifolha, 2000. p. 363.
17
Ibid. p. 363.
150
eclesisticos.18 Em relao composio social dos concubinatos no perodo colonial, esto

envolvidos sempre e, predominantemente, homens livres com mulheres alforriadas e
escravas.19 Estes dados reforam a percepo j antes enunciada de que o concubinato
constitui por excelncia espao de dominao masculina.
Apesar de tolerado, admitido e at incentivado em alguns casos, o concubinato se
constituiu sob estigma, porque status social somente reconhecido mulher pela via do
casamento. Mary Del Priore relembra a observao de Segalen, afirmando que na sociedade
tradicional a mulher no tem estatuto fora do casamento. Ele a nica instituio que lhe
permite realizar-se enquanto ser social.20 O concubinato figura, assim, como expresso da
marginalidade e desqualificao social da mulher.21
A frouxido das coeres sociais relativas sexualidade, na Colnia, encontra sua
explicao sobretudo no modelo de colonizao implantado. No foram transplantadas
Boschi, utilizando um livro de devassa eclesistica de 1734, com 239 registros da Comarca do Rio das Velhas, constatou
que 94% dos casos autuados na regio eram de concubinato. Luna e Costa realizaram o estudo das Comarcas do Serro Frio e
do Rio das Velhas, e concluram que, dos 350 registros de devassas ali realizados em 1738, 87,4% se referiam a prticas
concubinrias. Figueiredo e Sousa, baseando-se em livros de devassas do sculo XVIII, relativos s Comarcas do Rio das
Velhas, do Serro Frio, do Rio das Mortes e de Vila Rica, encontraram a porcentagem de 85% referente a concubinagem. Fora
de Minas Gerais, em Mato Grosso, especificamente na parquia de Santa Ana do Sacramento da Chapada, Londoo,
pesquisando o livro de devassas lavrado em 1785, detectou que os casos de amancebamento atingiam a faixa de 80% do total
de registros. Para a Bahia, Mott constatou, em Ilhus, em 1813, um percentual de 60,5% de casos envolvendo os desvios da
vida familiar. J Goldschmidt, estudando a sociedade colonial paulista, de 1719 a 1822, chegou a cifras que correspondem a
um total de 86,4%. (CERCEAU NETTO, Rangel. A famlia ao avesso: o viver de portas adentro na comarca do rio das
velhas no sculo XVIII. Fnix Revista de Histria e Estudos Culturais. Jul/ Ago/ Set 2008, Vol. 5, Ano V, n 3.
Disponvel
em:
http://www.revistafenix.pro.br/PDF16/ARTIGO_12_RANGEL_CERCEAU_NETTO_FENIX_JUL_AGO_SET_2008.pdf .
Consulta em 08/08/2011.)
18
19
Rangel Cerceau Netto, que fez levantamento sobre condio scio-jurdica dos sentenciados em relao aos casos de
concubinato, no livro de devassas eclesisticas realizadas na Comarca do Rio das Velhas, entre os anos de 1727 e 1756,
registra: O nmero de homens livres atinge, em porcentagem absoluta, um total de 53,3% de todos os livres (homens e
mulheres) envolvidos, e, em um percentual relativo, a 93,6% dos concubinos culpados. A participao dos homens forros
modesta: 3,3% do total absoluto e 5,9% da parcela relativa aos amsios sentenciados. O envolvimento dos escravos
masculinos chega a ser insignificante: 0,3% do total absoluto e 1% do relativo. Entre as mulheres, h o predomnio das forras,
com 24,9% do total absoluto e 58,0% do total relativo de concubinas sentenciadas; as escravas vm em seguida,
representando 11,5% do total de mulheres nesta condio, o que corresponde ao percentual relativo de 26,7%. Por fim, as
mulheres livres constituem 6,6% do total absoluto e 15,3% do nmero relativo de mancebas sentenciadas. Os maiores ndices
do amasio, portanto, envolveram homens livres e mulheres forras: os homens livres correspondendo a 53,3% do total
absoluto e a 93,6% do relativo; as mulheres forras, com 24,9% do total absoluto e 58,0% do relativo. (CERCEAU NETTO,
Rangel. A famlia ao avesso: o viver de portas adentro na comarca do rio das velhas no sculo XVIII. Fnix Revista de
Histria e Estudos Culturais. Jul/ Ago/ Set 2008, Vol. 5, Ano V, n 3. Disponvel em:
http://www.revistafenix.pro.br/PDF16/ARTIGO_12_RANGEL_CERCEAU_NETTO_FENIX_JUL_AGO_SET_2008.pdf .
Consulta em 08/08/2011.)
20
PRIORE, Mary Del. Ao sul do corpo: condio feminina, maternidades e mentalidades no Brasil colnia. 2. ed. So
Paulo: UNESP, 2009. p. 123.
21
Trata-se de transposio de uma concepo portuguesa para as terras da Colnia. Assinala Fernando Torres-Londoo que
a desqualificao das mulheres indgenas, por serem escravas e por sua identificao com as mancebas portuguesas, deu
mancebia dos portugueses uma condio de naturalidade. Esta transposio era dotada de tal normalidade para os colonos
portugueses que estes acreditavam no pecar em seus relacionamentos com as ndias, se lhes davam algo em troca, da
mesma forma que acreditavam que no se pecava com as mancebas portuguesas pagando por seus servios. Da mesma
forma, em Portugal, muitas mulheres pobres e desprotegidas foram colocadas no territrio das mancebas, destinadas a
catalisar os impulsos sexuais dos homens; ainda mais, protegiam-se, assim, as moas de famlia encaminhadas aos mercados
de casamentos arbitrados pela poltica de alianas. (TORRES-LONDOO, Fernando. A outra famlia concubinato, igreja
e escndalo na colnia. So Paulo: Loyola, 1999. p. 42).
151
famlias institudas para as terras conquistadas, mas, sim, indivduos movidos pelo esprito
aventureiro, e estes preferiro as mulheres submissas de raas dominadas s restries que
certamente lhes imporia a tpica famlia constituda aos moldes europeus.22
A moralidade permissiva da Colnia abria espaos para a aceitabilidade dos amores
irregulares, mas, ao mesmo tempo, distinguia claramente o concubinato do casamento, no
reconhecendo qualquer status de dignidade social e jurdica ao primeiro e exaltando o
segundo como garantia de respeitabilidade e de acessibilidade aos degraus sociais mais
elevados. Nessa ambincia de marcada ambiguidade que se desenvolvem e se conformam as
famlias brasileiras.
No se pode deixar de registrar que a pregao do casamento cristo, como instncia de
segurana, encontrava eco na dura experincia de sobrevivncia em um territrio ainda em
fase de colonizao. O revestimento de sacralidade, de permanncia e de indissolubilidade
constitua forte apelo para a populao feminina carente de segurana. Todavia, a
instabilidade e a precariedade da vida na Colnia no permitiram que o casamento se
sobrepusesse completamente s outras formas de convivncia sexual.
Tendo em considerao a constante mobilidade dos homens no perodo de povoamento e
de explorao econmica da cana, do ouro, do caf, e outros, como bem anotou Mary Del
Priore, estabeleceu-se grande semelhana entre o concubinato e o casamento, na medida em
que tanto num como no outro os homens permaneciam distantes da famlia, o que teve como
consequncia as mulheres casadas ou concubinas tornarem-se chefes de suas casas, famlias
e fogos, como se dizia ento.23
O concubinato foi um modelo que se consagrou como opo de relacionamento para os
casados e, ainda, para os padres, em razo do voto de celibato. Todavia, como bem percebeu
22
Neste passo, merece registro a observao de Caio Prado Jnior: Sobre os costumes do Brasil Colnia h uma
documentao abundante que s faz o desnimo do pesquisador obrigado a escolher (sic). O desregramento atinge tais
propores e se dissemina de tal forma que volta debaixo da pena de cada observador da vida colonial, por mais
desprevenido que seja. A causa primeira e mais profunda de um tal estado de coisas com certeza, e j toquei
incidentalmente no assunto, a forma pela qual se processou, na maior parte dos casos, a emigrao para o Brasil. Ela no se
faz seno excepcionalmente por grupos familiares constitudos, mas quase sempre por indivduos isolados que vm tentar
uma aventura, e que, mesmo tendo famlia, deixam-na atrs espera de uma situao mais definida e segura do chefe que
emigrou. Espera que se prolonga e no raro se eterniza, porque o novo colono, mesmo estabelecido, acabar preferindo a
facilidade de costumes que proporcionam mulheres submissas de raas dominadas que encontra aqui s restries que a
famlia lhe trar. E quando no, j to habituado a tal vida que o freio da mulher e dos filhos no atuar nele seno muito
pouco. (PRADO JNIOR, Caio. Formao do Brasil contemporneo... p. 363.)
A autora informa alguns dados: Em Minas Gerais, no sculo XVIII, por exemplo, o predomnio de famlias matrifocais
era impressionante. Girava em torno dos 45% o nmero de mulheres testa de suas casas, e destas 83% nunca haviam se
casado (...) Em So Paulo, de acordo com o estudo clssico de Marclio, o desequilbrio entre os sexos provocado pelo
deslocamento de homens em direo a regies mais lucrativas deixara mulheres como maioria nas cidades e vilas. Maioria
esta que via seus parceiros partirem com os filhos nos braos e, ao receb-los quando voltavam, tinham engrossado sua prole
com filhos de outros eventuais companheiros. Ou ainda, que haviam aumentado a famlia, criando os filhos de seus
companheiros com outras mulheres, que tinham sido deixadas para trs. (PRIORI, Mary Del. Ao sul do corpo: condio
feminina, maternidades e mentalidades no Brasil colnia. 2. ed. So Paulo: UNESP, 2009. p. 46).
23
152
Fernando Torres-Lodoo, por meio de ampla pesquisa documental, no Brasil colonial, o

concubinato foi tambm frequente entre solteiros pobres, no-proprietrios, que no tendo
bens, no tinham necessidade do matrimnio como contrato jurdico que garantisse direitos
em relao propriedade.24 Duas razes fundamentais foram determinantes para que o
concubinato se difundisse como modelo entre os que no tinham impedimento para casar-se.
Primeiro, grande parte da populao estava envolvida em atividades que exigiam migrao
constante em busca de fortuna ou de pura sobrevivncia, o que se revelava como fator
impeditivo de vnculos duradouros. Segundo, porque as mulheres, sem chances da segurana
do casamento em razo da migrao masculina, tinham no concubinato uma forma de
estabelecer relaes.
certo, porm, que o concubinato, segundo Torres-Londoo, evidencia-se como forma
de relacionamento entre desiguais: senhor e escrava, proprietrios e no-proprietrios,
portugueses e ndias ou negras.25 O que justifica a proliferao do concubinato entre
desiguais exatamente a possibilidade do estabelecimento de vnculos sem eliminao da
desigualdade. A tese de Torres-Londoo que se alinha perfeitamente hiptese com a qual
aqui se trabalha que o concubinato s mereceu severa reprovao da Igreja e do Estado,
que delegava essas questes jurisdio eclesistica, quando tendia a promover a igualdade.
Nessas circunstncias, ele se convertia em escndalo, pois, a concubina jamais poderia
assemelhar-se esposa e nem tampouco o concubinato poderia ameaar as propriedades da
famlia legtima.
Fora destes extremos ou desvios, o concubinato no chocava a sociedade colonial, ao
contrrio, era-lhe extremamente funcional. Constitua vlvula de escape para as interdies
que sustentavam o matrimnio-aliana. Dava espao s relaes pr-matrimoniais, poupando
as moas de famlia ou servindo de vlvula de escape para sentimentos individuais nem
sempre contemplados nas alianas matrimoniais.26 Contudo, o concubinato abriga um
paradoxo desde as origens. Apesar de tolerado segundo as convenincias do sistema social e
da vestimenta jurdica que o emoldurava e ainda o configura, nunca perdeu a tonalidade
desqualificadora: no um arranjo familiar para moa de famlia, mas, sim, para negras,
ndias e brancas pobres.
24
TORRES-LONDOO, Fernando. A outra famlia concubinato, igreja e escndalo na colnia. So Paulo: Loyola, 1999.
p. 197.
25
Ibid. p. 198.
26
Ibid. p. 198.
153
Apesar de vista como a outra, como proscrita e margem, a famlia surgida do

concubinato guardava todos os traos tpicos imputados famlia matrimonial da poca
colonial. Nas pesquisas documentais colhidas das devassas e pastorais, so recorrentes os
testemunhos sobre a fidelidade da mulher concubina e seu desempenho e desvelo maternos.27
Amalgamado entre a proscrio e a semelhana com a famlia matrimonial, o concubinato
estruturou-se como instituio social marcada sobretudo pela desigualdade e a marginalizao
da mulher.
A monogamia se apresenta como princpio adequado e funcional a justificar o tratamento
que o sistema jurdico ptrio deu ao concubinato. Revela-se como legitimador por excelncia
da marginalizao da outra famlia, que se constitui como resduo do sistema da famlia
matrimonializada, fundada no casamento-aliana, to adequado ao modelo do individualismo
proprietrio. O princpio da monogamia cumpriu e, ainda, cumpre papel neutralizador do
concubinato, para que este no se convertesse em fator disfuncional do sistema centrado na
propriedade, que tem na famlia matrimonializada um dos pilares de sua sustentabilidade e
segurana. Este princpio se revela como um filtro, separando as mulheres pobres e
desamparadas de qualquer proteo econmica daquelas moas de famlia destinadas ao
mercado de casamento, que visava fundamentalmente atender a uma poltica de alianas. O
princpio da monogamia indispensvel ao modelo, que necessariamente potencializa a
dominao masculina e tem como resultado a marginalizao e opresso da mulher.
Perquirir pelas razes histricas do concubinato no Brasil constitui exerccio
indispensvel para os fins perseguidos nesta refexo, como adiante restar evidenciado, mas
tambm torna-se necessria referncia ao fato de que a bigamia foi recorrente no perodo
colonial e no um fenmeno passvel de ser desconsiderado.
1.2 Casamento, bigamia e legitimidade social no Brasil Colnia
A bigamia tornou-se um delito corriqueiro no Brasil colonial. A explicao evidente. Os
constantes deslocamentos dos indivduos da metrpole para as colnias, e mesmo de uma das
possesses ultramarinas para outra, ou ainda entre as longnquas provncias, forneciam as
perfeitas condies para a realizao de matrimnios irregulares. O fenmeno era de tal
relevncia que o Conclio de Trento recomendou aos procos especiais cuidados na
celebrao de casamentos de vagamundos.28
27
TORRES-LONDOO, Fernando. A outra famlia concubinato, igreja e escndalo na colnia. So Paulo: Loyola, 1999.
p. 199.
28
Ibid. p. 105.
154
A bigamia era um crime de vagamundos. No se trata de indigentes ou de miserveis,

mas, sim, de pessoas que andavam vagando sem domiclio certo, artesos, mascates, letrados
sem posse, aventureiros do colonialismo. Os homens de posse, atentos questo patrimonial,
no se lanavam aventura da bigamia.
O elevado nmero de bgamos na Colnia refora a ambivalncia do casamento e do
concubinato. Em que pese o desprestgio do casamento, ele constitua caminho para o
reconhecimento e a ascenso social. Desta forma, em lugar de simplesmente amancebarem-se,
muitos colonos preferiam ocultar a existncia de casamentos realizados em outras paragens
para contrair novas npcias perante a Igreja. A bigamia foi assim uma opo pelo
reconhecimento social e uma recusa situao de instabilidade e estigma que marcava o
concubinato.
Das denncias morais feitas ao Santo Ofcio, nas conhecidas visitaes da Bahia, 42,70%
se referem sodomia. Em segundo lugar, esto as denncias de bigamia, num percentual de
25,6%.29 V-se, pois, que a bigamia, em termos estatsticos referentes aos pecados
denunciados ao visitador, era fenmeno relativamente importante. As denncias seriam de
homens que se casavam no Brasil, tendo deixado esposa e filhos em Portugal, e mulheres que
se casaram segunda vez depois de longa ausncia dos maridos dos quais no tiveram mais
notcias. Vainfas sublinha que as denncias espelham mais que o esprito murmurador dos
denunciantes, antes, indicam o impacto da situao colonial na estabilidade do matrimnio,
sobretudo entre a gente simples que vinha para o Brasil. Aventureiros que abandonavam a
famlia na metrpole e acabavam-se fixando na Colnia; mulheres cansadas de esperar os
maridos, que adentravam as matas e l ficavam por anos a fio sem dar notcia. 30 As
circunstncias e condies precrias da vida na Colnia indicam a fragilidade do casamento,
quando este ocorria entre a gente mais pobre.
A bigamia consistia em opo acertada quando a inteno era de unio a moa de
famlia bem dotada. Ainda que sob o risco de cair na malha fina do Santo Ofcio, o
casamento conferia ao bgamo legitimidade social. A bigamia no resulta de desprezo pelo
matrimnio ou de inteno hertica, como pretendiam os inquisidores extrair das confisses.
29
VAINFAS, Ronaldo. Teia de intrigas. In: VAINFAS, Ronaldo (Org.) Histria e sexualidade no Brasil. Rio de Janeiro:
Graal, 1986. p. 46. Neste texto, o autor analisa a atuao da Inquisio ibrica que, para alm da perseguio s heresias
desviantes dos cristos novos, representou a Contrarreforma na defesa dos dogmas catlicos relativos moral familiar e
sexual. Os visitadores eram enviados do Tribunal do Santo Ofcio de Lisboa. Ronaldo Vainfas apresenta, neste ensaio, dados
e interessantes informaes casusticas que colheu dos documentos das Visitaes da Bahia, ocorridas nos fins do sculo XVI
e incio do sculo XVII.
30
Ibid. p. 48.
155
Decorria simplesmente das condies prprias da colonizao,31 das ausncias e da falta de

comunicao prolongada com o cnjuge originrio, somadas ao desejo de integrao em um
novo meio social.
A instabilidade do matrimnio, apesar de sua indissolubilidade segundo as regras
cannicas, constituiu uma das marcas do Brasil colonial. Do rescaldo e da acomodao da
herana colonial que se forma o quadro cultural no qual figura a famlia que ser
recepcionada e legitimada na codificao civil.
A interdio legal da bigamia, nas Ordenaes Filipinas, previa pena de morte para quem
cometesse o delito.32 As escusas para a no aplicao de to radical pena sempre mereceram a
benevolncia do poder estatal. O Cdigo Penal do Imprio, para o delito de poligamia,
culminou pena de seis meses, com trabalhos forados e multa,33 j o Cdigo Penal da
Primeira Repblica tipificou o mesmo crime, estabelecendo pena de priso celular de um a
seis anos para quem contrasse casamento mais de uma vez, sem estar o anterior dissolvido
por sentena de nulidade ou morte do outro cnjuge.34 J o Cdigo Penal de 1940, ainda
vigente, estabeleceu, entre os crimes contra o casamento, o de bigamia, culminando pena de
dois a seis anos de recluso para quem, sendo casado, contrair novo casamento.35
31
Donald Ramos relata episdios da vida de um certo Manuel Loureno Flores que teria casado seis vezes, mudado de nome
quatro e de residncia constantemente. (RAMOS, Donald. Bigamia e valores sociais e culturais no Brasil colonial: o caso de
Manuel Loureno Flores e o seu contexto histrico. In SILVA, Maria Beatriz Nizza da (org). Sexualidade, famlia e religio
na colonizao do Brasil. Lisboa: Horizonte, 2001, p. 113-124.)
No Livro V, Ttulo XIX, l-se: Do homem, que se casa com duas mulheres e da mulher que se casa com dous maridos.
Todo homem que sendo casado e recebido com huma mulher, e no sendo o matrimnio julgado por invalido per Juzo da
Igreja, se com outra casar, e se receber, morra por isso. E todo dano, que as mulheres receberem, e tudo que delas levar sem
razo, satisfaa-se por os bens delle, como fr de Direito. E esta mesma pena haja a toda mulher que dous maridos receber, e
com eles casar pela sobredita maneira, o que tudo haver lugar, ora ambos Matrimnios fossem invlidos per Direito, ora
hum delles. 1. E se o condenado a morte pelo dito malefcio fr menor de vinte e cinco annos, ou for Fidalgo, e a segunda
mulher com quem casou, for de baixa condio, ou se o condenado, sendo-lhe fugidia a primeira mulher, casou com a
segunda, sem saber certo, que era a primeira morta, ou em outros casos semelhantes, no se far execuo sem primeiro no-lo
fazer saber. [Mantida a grafia do original ALMEIDA, Cndido Mendes de (Org). Cdigo Philippino ou Ordenaes e
Leis do Reino de Portugal. Rio de Janeiro: Typographia do Instituto Philomathico, 1870. Texto original digitalizado
disponvel em http://www1.ci.uc.pt/ihti/proj/filipinas/ordenacoes.htm - consultado em 26 de agosto de 2011].
32
O Cdigo Penal de 1839, em seu art. 249, previa o crime de poligamia nos seguintes termos: Contrahir matrimonio
segunda, ou mais vezes, sem se ter dissolvido o primeiro. Penas - de priso com trabalho por um a seis annos, e de multa
correspondente metade do tempo.
33
O Cdigo Penal de 1890, em seu art. 283, tipificava o crime de poligamia, nos seguintes termos: Contrahir casamento,
mais de uma vez, sem estar o anterior dissolvido por sentena de nullidade, ou por morte do outro conjuge: Pena de priso
cellular por um a seis annos.
34
Paragrapho nico. Si a pessoa tiver prvio conhecimento de que casado aquelle com quem contrahir casamento, incorrer
nas penas de cumplicidade.
O Cdigo Penal de 1940 tipificou o crime de bigamia, em seu art. 235, nos seguintes termos: Contrair algum, sendo
casado, novo casamento: Pena - recluso, de dois a seis anos. 1 - Aquele que, no sendo casado, contrai casamento com
pessoa casada, conhecendo essa circunstncia, punido com recluso ou deteno, de um a trs anos. 2 - Anulado por
qualquer motivo o primeiro casamento, ou o outro por motivo que no a bigamia, considera-se inexistente o crime.
35
156
A criminalizao da bigamia, com a pena de morte ou com penas mais atenuadas, desde a
proclamao da Repblica, indicativo da tutela de um bem jurdico localizado alm da
proteo das juras de aliana eterna, sacramentadas pela lei cannica. A criminalizao da
bigamia, em ltima anlise, tem como escopo a proteo do sistema fundado sob a gide da
primazia da tutela da propriedade privada. O ilcito de contrair novo casamento, no mbito
penal, no configura crime contra a honra do outro cnjuge, mas, sim, conduta lesiva
instituio familiar, enquanto ncleo social e econmico de interesse do Estado. Tanto
assim, que o crime desafia ao penal incondicionada.
O bem jurdico protegido pela tipificao da bigamia a ordem jurdica matrimonial
ancorada no princpio da monogamia. Protege, sobretudo, uma dada forma de organizao da
instituio familiar.
Enquanto no mbito civil a bigamia constituiria leso confiana do cnjuge ofendido,
em razo da conduta do outro que contraiu novas npcias, no mbito penal, tal ofensa
irrelevante. Assim, a bigamia configura-se como crime de ao penal pblica, independe de
representao do ofendido, pois, ainda que o cnjuge do primeiro casamento consentisse ao
consorte contrair, com terceiro, novas npcias, ao arrepio da lei, o crime prevaleceria. Com a
revogao do art. 240 do Cdigo Penal, que descrevia a conduta tipificada como adultrio,
no existe mais, no sistema penal brasileiro, qualquer proteo ao bem jurdico fidelidade. O
crime de adultrio dependia de ao penal privada. O nico legitimado para a titularidade da
referida ao contra o adltero era o cnjuge ofendido.36 V-se, pois, que o crime de bigamia
tutela bem jurdico que no se confunde com um eventual direito subjetivo da pessoa casada
fidelidade de seu cnjuge.
Por que, sob as Ordenaes Filipinas, o condenado pelo cometimento de bigamia poderia
ser morto e o suspeito de ter cometido o delito, homem ou mulher, a partir de indcios ou
mera denncia, poderia ser torturado para confessar e, se no o fizesse, deveria mesmo assim
ser degredado?37 Obviamente, o crime revelava-se lesivo ao sistema que tal norma penal
Assim dispunha o art. 240 do Cdigo Penal revogado pela Lei n 11.106/2005: Art. 240. Cometer adultrio: Pena deteno, de quinze dias a seis meses. 1 - Incorre na mesma pena o co-ru. 2 - A ao penal somente pode ser intentada
pelo cnjuge ofendido, e dentro de 1 (um) ms aps o conhecimento do fato. 3 - A ao penal no pode ser intentada: I pelo cnjuge desquitado; II - pelo cnjuge que consentiu no adultrio ou o perdoou, expressa ou tacitamente.
36
Assim dispunham as Ordenaes Filipinas no Livro V, Ttulo XIX, item 3: E per este mesmo modo se proceda contra
qualquer mulher casada, que for por parte da Justia acusada por se dizer que tendo o marido vivo, se foi casar com outro.
Porque em este caso, sendo o casamento verdadeiramente provado, e do segundo havendo prova somente dos sobreditos
indcios, ou de cada hum delles, a no se podendo provar per verdadeira prova de vista e oitiva das palavras formaes de
Matrimonio, seja mettida a tormentos, para confessar o segundo casamento; e negando, seja degredada per cinco anos para
Castro-Mirin. [Mantida a grafia do original ALMEIDA, Cndido Mendes de (Org). Cdigo Philippino ou Ordenaes e
Leis do Reino de Portugal. Rio de Janeiro: Typographia do Instituto Philomathico, 1870. Texto original digitalizado
disponvel em http://www1.ci.uc.pt/ihti/proj/filipinas/ordenacoes.htm - consultado em 26 de agosto de 2011].
37
157
busca resguardar. A gravidade da pena aponta a proteo de um bem jurdico diverso da

fidelidade conjugal. Remete proteo da famlia ou mais propriamente do casamento
como instituio.38 A bigamia pe em risco a estabilidade, previsibilidade e organizao de
importantes fatores econmicos que se amparam na organizao familiar fundada
exclusivamente no casamento.
A tipificao da bigamia como crime estava perfeitamente adequada famlia capturada
pelo Cdigo Civil de 1916, uma famlia que se define como: matrimonializada, hierarquizada,
patriarcal e de feio transpessoal. Todavia, na Constituio Federal de 1988, outra famlia
captada pelo legislador constituinte. Marcada pela pluralidade de entidades familiares, no
mais definidas com exclusividade pelo matrimnio, pela igualdade material, pela direo
dirquica e guiada por uma orientao eudemonista.39 Nesse novo quadro, no faz sentido a
proteo da famlia como instituio em si, isto , funcionalizada a interesse transpessoal, que
est para alm dos interesses e desejos de seus prprios integrantes. Nesta direo, apontaram
Francisco Muniz e Lamartine de Oliveira, sustentando que a categoria do interesse familiar
no exige uma concepo orgnica e supra-individual de famlia, porque o interesse comum
no um interesse superior, mas, sim, interesse essencial da pessoa que se realiza no interior
da famlia.40
Admitindo tal entendimento como premissa, o crime de bigamia seria, na atualidade, um
instituto penal a proteger um nico bem jurdico a f pblica e no um crime contra o
casamento. Logo, a descriminalizao da conduta se impe, pois, suficientes para tutela da f
pblica seriam os crimes de falsidade ideolgica e de falsidade material de atestado ou
certido. Na verdade, o crime de bigamia somente consumado pela prtica precedente, pelo
menos, do crime de falsidade ideolgica. E, como a jurisprudncia j consagrou, no se trata
de concurso de crimes entre estes delitos.41 Suprimido o crime de bigamia, o delito subsistiria,
38
Ao fundamentar acrdo ainda recente, assim pronunciou-se desembargador do Tribunal de Justia de So

Paulo:Ressalte-se que a inteno do legislador ao estabelecer a hiptese de incidncia penal contida no artigo 235, do
Cdigo Penal, foi proteger a organizao da famlia, especificamente o casamento monogmico, tido como regra nos pases
ocidentais. Tem como elementar a existncia formal e vigncia de casamento anterior, pois somente o divrcio pe termo ao
vnculo e abre a possibilidade de novo matrimnio lcito. Anote-se que se o agente separado judicialmente ou de fato,
contudo, no divorciado, ser sujeito ativo do crime se, por ventura, casar-se novamente. Assim, consuma-se no momento da
formal manifestao da vontade, pondo em risco o bem jurdico tutelado, previsto no artigo 226, da Constituio Federal: A
famlia, Nase dMsociedMde, tem especial proteo do Estado. (TJ-SP. Apelao Criminal 9107420-43.2002.8.26.0000, Rel.
Des. Figueiredo Gonalves. 1 Cmara de Direito Criminal. Data do julgamento: 09/09/2008)
39
FACHIN, Luiz Edson. Elementos crticos do direito de famlia curso de direito civil. Rio de Janeiro: Renovar, 1999. p.
51.
40
OLIVEIRA Jos Lamartine Corra; MUNIZ, Francisco Jos Ferreira. Direito de famlia direito matrimonial. Porto
Alegre: Fabris, 1990. p. 16.
HABEAS CORPUS DIREITO PENAL CRIME DE BIGAMIA E FALSIDADE IDEOLGICA TRANCAMENTO
DA AO PENAL QUANTO AO DELITO DE BIGAMIA DETERMINADO PELO TRIBUNAL A QUO POR
41
158
como falsidade ideolgica ou mesmo, conforme o caso, falsidade material de certido. A f

pblica continuaria a merecer tutela penal. No , porm, o caso de se seguir tutelando a
famlia monogmica, pois, a norma penal no alcana mais este escopo em razo das
transformaes vivenciadas pela famlia contempornea.
Tanto assim que a famlia da Constituio pode ser conformada por pessoas solteiras
que vivem em unio estvel. Se algum constituir duas unies estveis simultneas, a este
pode ser, moralmente, imputada a pecha de bgamo. Mas, em termos penais, a conduta
irrelevante, posto que atpica. O crime de bigamia no protege, portanto, as entidades
familiares, mas, sim, a formalidade pblica que tem o casamento. As transformaes
experimentadas, durante o sculo XX, e incio deste sculo, foram enormes e a prpria
percepo jurdica da famlia alterou-se profundamente. Mas o Direito Penal continua a
tutelar, pela tipificao da bigamia, uma famlia cujos marcantes traos h muito foram
esmaecidos pelo tempo. A diversidade de molduras para o enquadramento das famlias, hoje,
no permite a concepo deste crime, o qual teve seu papel em um sistema que exclua da
tutela jurdica as famlias marginais ao sagrado matrimnio.
Este conjunto de fatores no pode ser desconsiderado. O discurso religioso-jurdico do
casamento monogmico, no Brasil, desde o perodo colonial, prestou-se a tutelar a cumulao
patrimonial das famlias abastadas, marginalizando um sem nmero de ncleos familiares de
fato que se formavam margem da famlia reconhecida juridicamente. Apresentados estes
traos fundamentais da genealogia da outra famlia, expresso cunhada por Fernando TorresLondoo, cabe passar anlise da captao jurdica desta realidade social.
2 O discurso jurdico sobre o concubinato

A produo doutrinria brasileira manteve-se durante longo perodo silente sobre o
concubinato. Nunca foi proibido ou tipificado como crime. Ignorado pela legislao, s foi
AUSNCIA DE JUSTA CAUSA IMPOSSIBILIDADE DE SEGUIMENTO DO PROCESSO CRIME QUANTO

FIGURA DO CRIME DE FALSIDADE APLICAO DO PRINCPIO DA CONSUNO. 1. O delito de bigamia exige
para se consumar a precedente falsidade, isto : a declarao falsa, no processo preliminar de habilitao do segundo
casamento, de que inexiste impedimento legal. 2. Constituindo-se a falsidade ideolgica (crimemeio) etapa da realizao da
prtica do crime de bigamia (crime-fim), no h concurso do crime entre estes delitos. 3. Assim, declarada anteriormente a
atipicidade da conduta do crime de bigamia pela Corte de origem, no h como, na espcie, subsistir a figura delitiva da
falsidade ideolgica, em razo do principio da consumao. 4. Ordem concedida para determinar a extenso dos efeitos
quanto ao trancamento da ao penal do crime de bigamia, anteriormente deferido pelo Tribunal a quo, a figura delitiva
precedente da falsidade ideolgica. (STJ HC 39583/MS. 5 T. Rel. Min. Laurita Vaz. Data do Julgamento: 08.03.2005 DJ
11.04.2005).
159
mencionado, nas Ordenaes Filipinas42 e no Cdigo Civil de 191643, em razo das vedaes
ao homem casado de doao e de disposio de ltima vontade em favor da concubina.
O silncio do Cdigo Civil de 1916 sobre o concubinato sublinhado
contemporaneamente. Silvio Rodrigues relembra que o legislador de 1916 ignora a ento
chamada famlia ilegtima, e as raras menes que faz ao concubinato (CC, arts. 248, IV,
1.177 e 1.719, III, etc.) so apenas com o propsito de proteger a famlia constituda pelo
casamento, e nunca como reconhecedoras de uma situao de fato digna de amparo. 44 Antes
de vir a lume a Smula 380 do Supremo Tribunal Federal, os cursos e manuais de Direito de
Famlia sequer reservam captulo para tratar do concubinato. O prprio Silvio Rodrigues
registra que somente introduziu um captulo intitulado concubinato, na terceira edio de sua
obra, e esclarece, em nota de rodap, que o fez em razo da necessidade de focalizar a
questo patrimonial resultante da dissoluo do concubinato, cuja importncia j se havia
revelado no passado; a matria ganhou relevo com a publicao da Smula 380 do Supremo
Tribunal Federal, que permitiu a partilha do patrimnio adquirido pelo esforo comum dos
concubinos quando comprovada a sociedade de fato entre eles.45
Mesmo com a Smula 380 do Supremo Tribunal Federal, o concubinato enquanto tal
no foi reconhecido pela jurisprudncia. Um dos julgados apontados entre os precedentes a
embasar a Smula 380 nega reconhecer efeito jurdico ao concubinato. Sustenta que gera
efeitos a sociedade de fato e no propriamente a famlia de fato. Assim pronunciou-se o
ministro relator, Victor Nunes, em seu voto: Como bem pondera a recorrida, o Tribunal
local, apreciando a prova, concluiu pela existncia de uma sociedade de fato. Est
completamente provada disse o Ilustre Des. Melo Jnior a colaborao da concubina na
42
No Livro IV, Ttulo LXVI das Ordenaes Filipinas, consta: Da doao, ou venda, feita por homem casado a sua barreg.
Se algum homem casado der a sua barreg alguma cousa mvel, ou de raiz, ou qualquer outra mulher, com que tenha
carnal afeio, sua mulher poder revogar e haver para si a cousa, que assi foi dada; e mandamos que seja recebida em Juizo
a demandar a dita cousa sem authoridade e procurao do marido, que a esse tempo seja em poder do marido, quer apartada
delle, e essa cousa que ella assi demandar, queremos que seja sua prpria, in solidum, sem seu marido haver em ella parte, e
que possa fazer dela tudo que lhe aprouver, assi e to perfeitamente como se no fosse casada. [Mantida a grafia do original
ALMEIDA, Cndido Mendes de (Org). Cdigo Philippino ou Ordenaes e Leis do Reino de Portugal. Rio de Janeiro:
Typographia
do
Instituto
Philomathico,
1870.
Texto
digitalizado
disponvel
em http://www1.ci.uc.pt/ihti/proj/filipinas/ordenacoes.htm - consultado em 14 de maio de 2011]. O texto prossegue aplicando
a mesma soluo no caso de venda ou outro tipo de transferncia de bens do homem casado sua concubina, presumindo
fraude ao casamento.
Cdigo Civil de 1916, art. 1.177: A doao do cnjuge adltero ao seu cmplice pode ser anulada pelo outro cnjuge, ou
por seus herdeiros necessrios, at 2 (dois) anos depois de dissolvida a sociedade conjugal. O art. 1.719, do mesmo Cdigo,
tambm dispunha: No podem tambm ser nomeados herdeiros, nem legatrios: (...) III - a concubina do testador casado. A
Lei 4.121/1962 (Estatuto da Mulher Casada) deu nova redao ao art. 248 do Cdigo de 1916, estabelecendo que: A mulher
casada pode livremente: (...) IV - Reivindicar os bens comuns, mveis ou imveis, doados ou transferidos pelo marido
concubina (art. 1.177).
43
44
RODRIGUES, Silvio. Direito civil. v. 6. direito de famlia. 27. ed. So Paulo: Saraiva, 2002. p . 284.
45
Ibid. p. 283.
160
formao do patrimnio (f. 236). No , pois, do concubinato, mas do esforo dos dois
companheiros para a formao do patrimnio comum que resulta o direito da recorrida. 46 H
um denotado esforo para se realizar justia, sem conceder ao concubinato, entretanto,
qualquer deferncia ou tutela jurdica.
Ainda que se reconhea ter a Smula 380 constitudo um primeiro e importante passo
para o reconhecimento das famlias sem casamento, ela ainda condena o concubinato
invisibilidade jurdica. Ele no existe, ainda, juridicamente. O que o Direito entrev , no
mximo, o esforo comum entre duas pessoas, sob o nomem iuris de sociedade de fato,
desprezando totalmente a razo de ser da relao estabelecida entre elas.
Ser a partir da Smula 380 que se esboar a construo doutrinria sobre o
concubinato. Necessrio, neste passo, o registro de duas observaes. Primeira. O emprego
da palavra concubinato no tem, aqui, qualquer conotao depreciativa. Seria anacrnica a
referncia unio estvel para momento histrico no qual o termo no era ainda consagrado.
Segunda. A anlise da construo do discurso jurdico sobre o concubinato evidencia o
propsito de ocultamento de uma famlia de fato. Este tema ganha importncia medida que
o princpio da monogamia tem, tambm, o potencial de condenar invisibilidade jurdica
famlias que, de fato, so presentes e reconhecidas no meio social.
2.1 Concubinato: a negao jurdica de uma evidncia sociolgica
Como j referido, possvel afirmar que a primeira fase do tratamento do concubinato
pela legislao, pela doutrina e pela jurisprudncia brasileiras caracterizada pela negao. O
fato social est inserido no campo da irrelevncia jurdica. No mximo, comparece no marco
da ilicitude, como fator caracterizador de nulidade de doao ou de deixa testamentria, por
homem casado sua companheira.
Apesar de o concubinato constituir fato sociologicamente relevante, retratado
abundantemente na literatura bem como nos estudos sociolgicos e histricos sobre a
configurao do povo brasileiro, no mbito do discurso jurdico, durante longo tempo, existiu
apenas no avesso de um silncio eloquente.
No Esboo do Cdigo Civil de Teixeira de Freitas, certa forma de concubinato
constitua uma das causas autorizadoras do divrcio.47 Assim dispunha o art. 1.386 do
46
STF - Recurso Extraordinrio 49.064 MG, Rel. Min. Victor Nunes. DJ. 18/1/1962. Note-se que, no caso deste julgado, o
argumento do recorrente no era desprezvel. Do relatrio consta que o recorrente alega no ser aplicvel espcie o art.
1.366 do Cdigo Civil de 1916 que corresponde ao art. 303 do Cdigo Comercial, porque no havia entre os companheiros
qualquer intuito de lucro, logo, no se poderia falar de sociedade de fato entre eles, nos moldes de direito obrigacional.
47
No Projeto de Cdigo de Teixeira de Freitas, o divrcio no implicava a dissoluo do vnculo matrimonial. Era o
equivalente ao desquite ou separao judicial, sendo sua decretao de competncia do juzo eclesistico.
161
Esboo: No haver outras causas que autorizem a intentar a ao de divrcio, seno as

seguintes: 1. Adultrio da mulher, quaisquer que sejam as circunstncias, e o do marido, que
tiver concubina teda e manteda (art. 1.304).48 Vale dizer, o simples adultrio do marido
no daria causa a pedido de divrcio pela esposa, mas se ele tivesse e mantivesse uma
concubina, configurada, a sim, estaria circunstncia ensejadora do rompimento da sociedade
conjugal.
O Cdigo Civil de 1916 ignora o concubinato, com algumas excees que visam extrair
do fato consequncias para nulidades de doaes ou deixas testamentrias. Tanto assim que,
em seus comentrios, Clvis Bevilqua assevera que o direito de famlia o complexo das
normas que regulam a celebrao do casamento, sua validade e os efeitos que dele resultam,
as relaes pessoais e econmicas da sociedade conjugal, a dissoluo desta, as relaes entre
pais e filhos, o vnculo de parentesco e os institutos complementares da tutela e da curatela.49
E, por outro lado, conceitua o casamento afirmando ser ele um contrato bilateral e solene,
pelo qual um homem e uma mulher se unem indissociavelmente, legalizando por ele suas
relaes sexuais, estabelecendo a mais estreita comunho de vida e de interesses, e
comprometendo-se a criar e educar a prole, que de ambos nascer.50 No h qualquer
referncia ao concubinato.
O primeiro efeito jurdico positivo reconhecido ao concubinato no diz respeito a ele
prprio isto , a este tipo de conjugalidade sem casamento mas, sim, filiao dele
decorrente. Caio Mrio da Silva Pereira, em artigo estampado na Revista Forense de 1960,
apresenta reviso bibliogrfica sobre o tema at aquela poca publicada no Brasil. Quase a
totalidade dos textos citados refere-se ao tema do concubinato por via transversa, ou seja,
vinculado questo da investigao da paternidade.51 Dito de outra forma, o concubinato s
era tematizado enquanto meio de prova para fixao da paternidade.
Como em meados do sculo passado nem se cogitava da possibilidade da prova pericial
gentica por meio do exame de DNA, a prova da existncia do concubinato no trazia em si
presuno pater is est, prpria do casamento, mas consubstanciava a praesumptio facti das
relaes sexuais, pois, como observa Caio Mrio da Silva Pereira, no crvel que duas
48
FREITAS, Augusto Teixeira. Esboo do Cdigo Civil. Braslia: Fundao Universidade de Braslia, 1983. p. 297.
49
BEVILQUA, Clovis. Cdigo Civil dos Estados Unidos do Brasil comentado. Vol. II. Rio de Janeiro: Francisco Alves,
1956. p. 6.
50
Id. Direito de Famlia. 7. ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1943. p. 34.
51
Entre os vrios autores citados por Pereira esto: Arnoldo Medeiros da Fonseca: "Investigao de Paternidade"; Soares de
Faria: "Investigao de Paternidade Ilegtima"; Slvio Portugal: "Investigao de Paternidade"; Orlando Gomes e Nelson
Carneiro: "Do Reconhecimento dos Filhos Adulterinos", entre outros (PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Concubinato sua
moderna conceituao. Revista Forense, v. 190, a. 57, jul/ago 1960. (p. 13-17). p. 15).
162
pessoas de sexos diferentes se encontrem com frequncia, admitam a notoriedade de sua

unio, apenas para se olharem nos olhos.52
Tendo-se tornado o concubinato meio de prova fundamental nas aes de investigao
de paternidade, tal funo condicionou o estabelecimento dos requisitos de seu
reconhecimento. Ponderando as tendncias da doutrina e da jurisprudncia, em relao ao
conceito de concubinato, Caio Mrio da Silva Pereira, no incio dos anos de 1960, reduziu a
trs os requisitos fundamentais para caracterizao do concubinato: (i) continuidade das
relaes; (ii) notoriedade; (iii) fidelidade da mulher.
A funcionalizao do concubinato investigao de paternidade, quele tempo,
indiscutvel. Da a importncia que alcanou a exigncia da comprovao da fidelidade da
mulher. Caio Mrio da Silva Pereira indica que Arnoldo Medeiros da Fonseca, em farta
pesquisa, mostra no s que o Supremo Tribunal Federal, de maneira geral, no exige a
aparncia de casamento, contentando-se com a estabilidade da ligao e a possibilidade de
conhecimento dela e aparente fidelidade da concubina ao seu amante53 (Grifos no original).
Fcil concluir que a temtica da fidelidade da concubina, posta em juzo, abriu vasto campo
a imputaes de ordem moralista, a macular a reputao da mulher, com o fito de afastar o
reconhecimento judicial da paternidade. Nestas razes, vinculadas questo probatria da
paternidade, encontra-se a gnese da fixao na fidelidade feminina, to reiterada pela
dogmtica civilista brasileira para a caracterizao do concubinato.
V-se, pois, do reconhecimento do concubinato no decorre, poca, a configurao de
uma famlia merecedora de amparo estatal. O reconhecimento subjacente, isto , o da
paternidade o que mais importa. Nas linhas no escritas nos processos de investigao de
paternidade, subliminarmente, comparece a dominao masculina no controle de qualidade de
sua linhagem. A concubina permanece na penumbra, invisvel ao sistema jurdico. S vista
na provisria condio de reprodutora, isto , na condio de meio para a prova do fim a
filiao da a importncia da fidelidade ao seu amante, designativo utilizado por Caio
Mrio da Silva Pereira, em 1960.
A invisibilidade da concubina algo inclusive desejado e aplaudido pelas
convenincias sociais. Ao tratar dos requisitos caracterizadores do concubinato, Caio Mrio
da Silva Pereira ressalva que a notoriedade, segundo a moderna doutrina, no carece ser to
52
PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Concubinato sua moderna conceituao... p. 15.
53
Ibid. p. 15.
163
notria...54 O que se revela como problema, atualmente, que a invisibilidade por fora das
convenincias sociais, de cunho notadamente moralista, seja albergada pelo sistema jurdico,
com negao de reconhecimento de direitos fundamentais, especialmente, da mulher que vive
relao de unio estvel.
Nesta mesma linha de negao jurdica de reconhecimento do concubinato como
relao familiar, segue Pontes de Miranda. Ao tratar da vida em comum, ainda que admita
possa ser o concubinato suscetvel de estabelecer relaes de ordem jurdica, Pontes de
Miranda sublinha que tais comunhes no so de direito de famlia e mais adiante acresce:
Quem no cnjuge no se torna cnjuge pelo fato de ser tratado como tal. Ser criado como
filho no ser filho. Ter bens em comum com o cnjuge no estar sob o regime matrimonial
da comunho. (...) As tentativas de dilao do crculo familiar fracassam sempre. 55 Em
outras palavras, no constitui famlia o que no previamente definido como tal pela ordem
jurdica.
Pontes de Miranda, ao abordar o conceito de famlia, refora ainda mais a concepo de
que a famlia com existncia jurdica distingue-se da famlia sociolgica. Ressalta que a
famlia no definida no Cdigo Civil de 1916, mas que referida no art. 163 da
Constituio Federal de 1946 como aquela constituda pelo casamento de vnculo
indissolvel, e como tal merecedora da proteo especial do Estado. E pondera: Cumpre,
contudo, notar-se que no a algo de concreto que se refere o texto constitucional, e sim
instituio social da famlia, o que vale por diretriz programtica da Constituio de 1946.56
(grifo no original) A negao da concretude social da famlia admitida como um dado talvez
tpico da juridicidade e no como um problema que deveria confront-la permanentemente.
Em todo seu Tratado de Direito Civil, Pontes de Miranda dedica apenas um pargrafo ao
E claro, tambm, que a notoriedade a que alude a doutrina francesa h de ser recebida com certa dose de relatividade
bem marcada, em funo da situao pessoal dos concubinos. Um homem casado, ou mesmo solteiro, portador de marcada
condio social, no pode passear com a amante por toda parte, desafiando o meio em que vive e trabalha. Uma mulher, que
cumpre profisso fora do lar, que exerce atividade em convivncia com um grupo, que preenche funo pblica, se no se
conserva hoje marcada pela imposio de uma abstinncia severa, tem, entretanto, os cuidados de uma reserva zelosa de seu
prestgio e do respeito que requer o meio onde labuta. Em casos que tais no se pode exigir, como elementar do concubinato,
nem a vida quase-conjugal, nem a notoriedade das relaes (notoriedade incompatvel com o recato e a discrio), substituda
pela continuidade das relaes e pela fidelidade. Compreendendo-o muito bem, Cunha Gonalves alude a que a ligao
concubinria h de ser notria, porm pode ser discreta, situaes de aparente incompossibilidade (sic), que ele procura
conciliar, contentando-se em que o conhecimento ou divulgao se faa dentro de um crculo mais restrito, o dos amigos, o
das pessoas da ntima relao de ambos, o dos vizinhos da concubina, que podero atestar das visitas frequentes do amante,
suas entradas e sadas, sua conduta para com o filho (....). Discrio seria ento um meio termo entre a publicidade ou
notoriedade franca e o segredo, as relaes sigilares e secretas. (PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Concubinato sua
moderna conceituao... p. 16)
54
55
MIRANDA, Francisco Cavalcante Pontes de. Tratado de direito privado. Tomo VII. Rio de Janeiro: Borsoi, 1956. p.
193.
56
Id. Tratado de direito privado. Tomo VII... p. 174.
164
concubinato para sublinhar que o concubinato no constitui, no direito brasileiro, instituio

de direito de famlia.57
A percepo da famlia somente a partir da formalidade do casamento imps, como
decorrncia lgica, o absoluto silncio a respeito do concubinato para os tratados, cursos e
manuais de direito de famlia at o incio da dcada de 1960. Realizados os excertos
generalizantes sobre a origem da famlia, a ttulo preambular, de regra, todos esses textos
passam a abordar, imediatamente, o tema da existncia e validade do casamento, sem dedicar
qualquer espao ao concubinato.
O silncio sobre os efeitos jurdicos positivos do concubinato s comea a ser quebrado
pela jurisprudncia efetivamente em meados da dcada de 1950.58 No incio dos anos de
1960, a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal comea a firmar-se no sentido da
aplicao da analogia com a sociedade de fato, para determinar a partio de haveres entre os
concubinos.59 Em 1963, o Supremo Tribunal Federal aprova a Smula 35, dispondo que em
caso de acidente do trabalho ou de transporte, a concubina tem direito de ser indenizada pela
Segue a transcrio de todo o pargrafo por ser deveras ilustrativo: CONCUBINATO. O concubinato no constitui, no
direito brasileiro, instituio de direito de famlia. A maternidade e a paternidade ilegtimas o so. Isto no quer dizer que o
direito de famlia e outros ramos do direito civil no se interessem pelo fato de existir, socialmente, o concubinato. Assim,
serve ele de base reivindicao dos bens comuns doados ou transferidos pelo marido concubina (Cdigo Civil, arts. 248,
1.177); ao de investigao da paternidade, nos casos de art. 363, I; etc. E a legislao social o v. (MIRANDA,
Francisco Cavalcante Pontes de. Tratado de direito privado. Tomo VII... p. 174) Interessante notar que o prprio Pontes de
Miranda vale-se da metfora da visibilidade e invisibilidade do concubinato, posto que, segundo seu entendimento, para a
legislao social ele um fenmeno juridicamente visvel.
57
58
Acrdo do STF de 1955, nos termos do voto do Relator, reconheceu efeito ao concubinato estabelecido entre Maria
Virgnia de Jesus e Anselmo Cardozo de Carvalho, que em unio viveram de 1928 a 1947, todavia, manteve a deciso do
Tribunal de Justia da Bahia, visto que, para dar provimento ao Recurso Extraordinrio indispensvel seria a reapreciao da
prova. Assim, em seu voto, pronunciou-se o Min. Afrnio Antnio da Costa: A simples leitura dos autos deixa claro a
impresso de que a prova da contribuio da senhora em prol do patrimnio do falecido de uma clareza meridiana.
Infelizmente, assim no entendeu o Tribunal que soberano na apreciao da prova. Portanto, apesar de reconhecer a
contribuio da concubina para a formao do patrimnio do companheiro falecido, o STF no conheceu do Recurso
Extraordinrio em razo da limitao de alada imposta pela Constituio. Todavia, a declarao de voto do Min. Mrio
Guimares reveladora de postura bem mais conservadora, que, certamente, ainda prevalecia no Supremo Tribunal Federal,
nos anos de 1950. Seu entendimento foi explicitado nos seguintes termos: Tambm no conheo dos recursos. Nem
mandaria pagar coisa alguma, porque ela no uma assalariada e isso mesmo reconheceu o acrdo e como
comunheira, no tem direito comunho, porque no casada. Mas, se pelo trabalho de ambos, eles lograram alguns bens,
ento, o que deveria ter feito era a apurao de uma sociedade de fato e precisaria saber com quanto capital entrou cada um
dos scios. Servios de concubinato, eu, habitualmente, no os mando pagar. Tais servios no merecem remunerao
alguma. (STF - Recurso Extraordinrio 26.755 BA, Rel. Min. Afrnio Antnio da Costa. J. 23.06.1955)
59
Em 1960, acrdo, tambm, da lavra do Min. Afrnio Antnio da Costa, foi ementado nos seguintes termos:
CONCUBINATO: esforo comum, por falecimento de um dos concubinos metade dos bens pertence ao outro. Tratava-se
de Recurso Extraordinrio de acrdo proferido em sede de ao rescisria. O acrdo do Tribunal Regional que se buscava
rescindir havia reconhecido concubina viva direito metade dos bens que, por esforo conjunto, foram amealhados
durante 20 anos de vida em comum. O fundamento alegado para o Recurso Extraordinrio era de que o acrdo rescindendo
ofenderia o art. 163 da Constituio de 1946, que assegurava proteo especial famlia. Sobre a questo constitucional,
pronunciou-se o Min. Relator em seu voto: A citao do texto constitucional que diz respeito famlia no se ajusta
hiptese, porque uma coisa impedir o locupletamento de algum com o esforo de outrem, e outra coisa a proteo
famlia. (STF - Recurso Extraordinrio 40.586 SP, Rel. Min. Afrnio Antnio da Costa. J. 11.12.1959). No caso em apreo a
recorrente era filha do companheiro falecido que buscava rescindir o acrdo que assegurou a meao companheira de seu
pai. Ainda que a fundamentao do acrdo do STF no reconhea qualquer sombra de famlia no concubinato o citado
art. 163 da Constituio Federal estabelecia: A famlia constituda pelo casamento de vnculo indissolvel e ter direito
proteo especial do Estado no poderia prevalecer o enriquecimento sem causa. Nesta direo que se firmou
entendimento que veio a consolidar-se na Smula 380.
165
morte do amsio, se entre eles no havia impedimento para o matrimnio. Em 1964,

editada a Smula 380, j referida e considerada anteriormente, fixando que comprovada a
existncia de sociedade de fato entre os concubinos, cabvel a sua dissoluo judicial, com a
partilha do patrimnio adquirido pelo esforo comum. Na mesma data , tambm, aprovada
a Smula 382, reconhecendo que a vida em comum sob o mesmo teto, more uxorio, no
indispensvel caracterizao do concubinato. Tambm, ainda no ano de 1964, aprovada a
Smula 447, que reconhece a inexistncia de nulidade em razo de presuno de disposio
testamentria por meio de interposta pessoa, quando beneficirio o ento denominado filho
adulterino. Assim, disps a referida Smula: vlida a disposio testamentria em favor
de filho adulterino do testador com sua concubina. Quebrado estava, efetivamente, o silncio
da jurisprudncia em relao a efeitos jurdicos reconhecidos ao concubinato.
Na doutrina, o silncio rompido com a obra de Edgard de Moura Bittencourt, O
Concubinato no Direito, cuja primeira edio, apresentada em dois volumes, data de 1961.60
Antes deste trabalho mais expressivo e referencial no tratamento da matria atinente ao
concubinato, foram publicados apenas artigos esparsos como o de Caio Mrio da Silva
Pereira, Concubinato: sua moderna conceituao,61 ou o de Alpio Silveira, Do concubinato e
seus efeitos jurdicos.62
Bittencourt esclarece que o objetivo de sua monografia a conceituao do
concubinato capaz de operar efeitos jurdicos positivos.63 Ele rechaa a ideia de se buscar o
sentido e as razes do concubinato contemporneo no direito romano ou na cultura grega, ou
60
BITTENCOURT, Edgard de Moura. O concubinato no direito. 2 v. Rio de Janeiro: Alba, 1961. Bittencourt mesmo
assevera: At o sculo passado e mesmo no atual, antes do desencadeamento dos rumos sociais e trabalhistas do direito, as
leis dos diversos povos ou silenciavam sobre o concubinato ou a ele se referiam para reprimi-lo, por qualquer forma.
(BITTENCOURT, Edgard de Moura. O concubinato no direito. v. I. Rio de Janeiro: Alba, 1961. p. 29). Ainda que seja
verdadeira a observao de Bittencourt, no se pode esquecer que as Ordenaes Filipinas previam o direito a meao para
aqueles que, vivendo more uxorio, no lograssem provar o estado de casado. No Livro IV, Ttulo XLVI, 1 e 2
encontram-se as seguintes disposies: Todos os casamentos feitos em nosso Reino e senhorios se entendem feitos por Carta
de ametade; salvo quando entre as partes outra cousa for acordada e contratada, porque ento se guardar o que entre elles for
contractado. Outrossim, sero meeiros, provando que estiveram em casa teda e manteda, ou em casa de seu pai, ou em
outra, em pblica voz e fama de marido e mulher por tanto tempo, que, segundo o Direito, baste para presumir Matrimnio
entre eles, posto se no provem as palavras de presente. (ALMEIDA, Cndido Mendes de (org) Ordenaes Filipinas, vols.
1
a
5.
Rio
de
Janeiro.
1870,
p.
832-834.
Texto
digitalizado
disponvel
em
http://www.ci.uc.pt/ihti/proj/filipinas/ordenacoes.htm. Consulta realizada em 18/06/2011) . Note-se, portanto, que no se trata
propriamente de reconhecimento de efeito jurdico ao concubinato, mas, antes, de prova de posse do estado de casado, para
aqueles que no conseguem provar a celebrao do casamento perante a igreja.
61
Em 1960, Caio Mrio da Silva Pereira escreveu artigo que foi republicado em edio comemorativa da Revista Forense:
PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Concubinato: sua moderna conceituao. Revista Forense: comemorativa - 100 anos. Rio
de Janeiro: Forense, 2007. p. 151-160, v. 4.
62
SILVEIRA, Alpio. Do concubinato e seus efeitos jurdicos. In: Archivo Judiciario. Suplemento, v. 61, p. 63-74, jan.
1942.
63
BITTENCOURT, Edgard de Moura. O concubinato no direito. v. I... p. 54.
166
ainda na Idade Mdia.64 Pretendeu, antes, encarar o concubinato, poca em que escreveu,
como expressivo fato social, a demandar delicadas solues jurdicas.65 Bittencourt captou
perfeitamente o desvio que a abordagem jurdica do concubinato provocava. O tratamento
meramente punitivo do concubinato desresponsabilizava o homem e vitimava a mulher. O
homem que no quisesse sobre si as responsabilidades que o Estado impunha ao casamento
algumas at de natureza penal mas que no dispensasse as benesses da vida conjugal,
amancebava-se.
Todavia, quando lhe fosse conveniente, rompia a unio. Sai, ento,
vitorioso, em nome da moral, o agente que, pensando bem, deveria sofrer o maior castigo. E
se sacrifica a verdadeira vtima.66
Ainda que a obra de Bittencourt demande especial anlise pelo que representa em
termos de indita abordagem do concubinato, no Brasil, poca em que foi escrita face aos
limites e objetivos propostos nesta tese cumpre apenas apontar alguns temas tratados pelo
autor que, por sua pertinncia, ainda so atuais e instigantes. Consagra o entendimento
segundo o qual o concubinato um fato social multifacetrio,67 que no deve ter o seu
conceito reduzido determinada fronteira, de tal sorte que podem ser concubinato a unio dos
que vivem em posse de estado de casado, mas no tm como provar a regularidade da
celebrao do casamento, passando por aqueles que celebraram apenas o casamento religioso
sem efeito civil, os que vivem em longa e reconhecida unio estvel more uxorio, at a unio
adulterina paralela ao casamento. Tudo concubinato.
Esta percepo de Bittencourt coerente com o atual princpio constitucional da
pluralidade de entidades familiares. Caracterstica fundamental das unies informais est
exatamente em sua plasticidade. Decorrncia necessria desta constatao ser o
reconhecimento de que regras precisas no podem ser fixadas como comum para o
casamento. Princpios e clusulas gerais melhor se ajustam para o tratamento de situaes
jurdicas subjetivas que no tm qualquer modelo prefigurado em lei e que se conformam e se
estruturam em razo de fatores sociais e conjunturais especficos.
Que interesse oferecer, por exemplo, o prprio Direito Romano, quando no Digesto consigna cinco leis sobre o
concubinato, chegando a permitir que o chefe de uma provncia pudesse ter por concubina uma mulher natural dela? Que
importa, outrossim, que to arraigado estivesse o concubinato na Idade Mdia que, sem embargo de sua averso ao instituto,
o cristianismo o tenha tolerado? Que importa, finalmente, que entre os gregos, a concubinagem no acarretasse qualquer
desconsiderao e que fosse, em certa medida, reconhecida pelas leis? (BITTENCOURT, Edgard de Moura. O
concubinato no direito. v. I... p. 55 e 56)
64
65
BITTENCOURT, Edgard de Moura. O concubinato no direito. v. I... p. 56.
66
Ibid. p. 57
67
Ibid. p. 63.
167
Alm de conceber o concubinato como fato social multifacetrio, Bittencourt entende

ser ele um fato jurdico, isto , como acontecimento ao qual o corpo jurdico positivo
concede consequncias jurdicas.68 Extrai fundamento para assumir tal posicionamento de
precedentes da jurisprudncia ptria que, ao interpretar a Lei de Acidentes do Trabalho,69
reconheceu companheira inclusive de homem casado mas separado de fato o direito
de receber a cobertura securitria em razo de morte do companheiro por acidente de trabalho.
A jurisprudncia acabou por consolidar o entendimento de que a expresso pessoa a quem a
subsistncia provesse poderia ser aplicada concubina. Na esteira da jurisprudncia, o
Decreto 24.637, de 10 de julho de 1934, fez expressa referncia companheira nos casos da
cobertura securitria.70 A legislao posterior no mais retrocedeu em relao a esta garantia
dada companheira. Note-se que para os efeitos positivos decorrentes do concubinato jamais
utilizada a palavra concubina, mas, sim, companheira. Bittencourt reconhece a importncia
que teve a Lei de Acidentes do Trabalho para o tratamento do concubinato no Brasil. Assinala
que foram os juzes, em contato cotidiano com a realidade social, que abrandaram a norma,
mas, a um s tempo, abrandaram-se eles prprios, para compreender o sentido mais
humanitrio do Direito, que se revela tocante no campo da infortunstica. Nesta rea, os
problemas humanos ganham a viso ampliada.71
Em relao aos benefcios previdencirios, reconhece Bittencourt que o exerccio
hermenutico da jurisprudncia, para no deixar ao desamparo a companheira em razo da
morte de seu consorte, foi ainda mais exigente e longo. O legislador demorou a reconhecer,
expressamente, companheira o direito ao recebimento de penso por morte daquele que com
ela vivia em estvel unio. A chamada concubina recebeu o amparo da jurisprudncia em
razo da evocao constante de um direito social. Bittencourt cita voto de Aguiar Dias,
proferido no antigo Tribunal Federal de Recursos, nos seguintes termos:
68
BITTENCOURT, Edgard de Moura. O concubinato no direito. v. I, p. 64.
O Decreto 3.724, de 15 de janeiro de 1919, chamada Lei de Acidentes do Trabalho, no 3 do art. 7 dispunha Na falta de
cnjuge, ou estando este divorciado por culpa sua ou voluntariamente separado, e no havendo herdeiros necessrios, se a
vtima deixar pessoas cuja subsistncia provesse, a essas pessoas dever ser paga a indenizao, reduzida neste caso soma
igual ao salrio de um ano.
69
O art. 20, 3 do Decreto 24.637, de 10 de julho de 1934, disps: Em caso de morte, a indenizao consistir numa soma
calculada entre o mximo de trs anos e o mnimo de um ano de salrio da vtima, e, salva a hiptese do art. 23, ser paga de
uma s vez, na forma dos pargrafos seguintes. (...) 4 Para os efeitos desta lei, equiparam-se aos legtimos os filhos
naturais e esposa a companheira mantida pela vtima, que hajam sido declarados na carteira profissional.
70
71
BITTENCOURT, Edgard de Moura. O concubinato no direito. v. II. Rio de Janeiro: Alba, 1961. p. 211. Ao tempo em
que escreveu Bittencourt a questo da culpa na dissoluo do vnculo matrimonial ainda tinha consequncias relevantes. O
cnjuge suprstite desquitado somente era excludo da condio de beneficirio do seguro acidentrio se, voluntariamente,
houvesse abandonado o lar ou tivesse sido considerado culpado na ao de desquite. Tanto assim que pondera Edgard de
Moura Bittencourt: No possvel, portanto, deixar de atender o largo alcance da Lei de Acidentes do Trabalho e a extenso
de sua exegese, ao serem examinadas as pretenses da companheira. A amplitude s dever encontrar obstculo nos
interesses da esposa inocente. (BITTENCOURT, Edgard de Moura. O concubinato no direito. v. II.. p. 212.)
168
O legislador brasileiro, atendendo a imperativo de evoluo social, consagrou de h muito a proteo

concubina, isto porque, nos meios mais humildes, o concubinato transformou-se em verdadeiro
casamento. Esforos de educao, tanto por parte de autoridades civis como das religiosas, no tm
conseguido remover essa irregularidade da nossa vida social e o juiz tem que lidar com os dados
sociais e no apegar-se a teorias. A justificao do estado de casada no prova casamento. Se a
justificante, ela prpria, reconhece que nunca houve casamento, no pode com a justificao suprir a
prova do casamento, a que ela mesma se reporta. Eu, como disse, lidando com os fatos sociais, no
posso deixar de conceder em parte, o mandado, reconhecendo que situao slida, no obstante os
preconceitos existentes, slida nas classes mais humildes, e, para no ser indiscreto, em outras
classes, o concubinato existe com fros de casamento.72
No raro, questes de ordem moral tornavam-se determinantes para a concesso do

benefcio companheira, mesmo que esta provasse a dependncia econmica do segurado
falecido.73 Somente com a Lei Orgnica da Previdncia Social de 1960, que revogou os
regimentos anteriores, que surge previso expressa da possibilidade de inscrio da
companheira como dependente do segurado.
Do trabalho de Edgard de Moura Bittencourt, cabe destacar tambm a crtica que j,
antes da edio da Smula 380, fez teoria da sociedade de fato, para justificar a proteo
concubina. Considera tratar-se antes o concubinato de uma sociedade civil de natureza
especial. Embora, ele prprio, entendendo que o concubinato um estado,74 sustenta que a
sociedade no se presume do mesmo. Para o autor, no nasce a sociedade, como no
matrimnio, apenas pelo fato do concubinato; no cria o concubinato, por si s, nenhuma
comunho de bens ou de interesses.75 Acompanhando a jurisprudncia dos tribunais
brasileiros da poca, afirma que a sociedade e comunho de bens devem ser provadas.
Por fim, especialmente, tendo em considerao a linha nuclear desta tese, merece
destaque o reconhecimento de efeitos jurdicos positivos do concubinato adulterino
observados pela anlise atenta de Bittencourt. Ele bem percebeu que a Lei de Acidentes do
Trabalho abriu caminho para o reconhecimento de efeitos jurdicos ao concubinato adulterino,
naqueles casos em que o desquite ou a separao de fato se deu por vontade da esposa
legtima ou por culpa desta. Ressalta Bittencourt ser delicada a tarefa do juiz que dever
investigar e decidir com base na perquirio da culpa pelo desfazimento da sociedade
72
BITTENCOURT, Edgard de Moura. O concubinato no direito. v. II, p. 235 e 236.
Bittencourt sinaliza que no raro, mesmo a antiga jurisprudncia, mais favorvel concubina, no deixava de examinar os
aspectos como a unio concubinria se estabeleceu, sobretudo em relao esposa legtima separada. O Tribunal Federal de
Recursos acolheu os seguintes fundamentos de sentena recorrida ao recusar razo a uma concubina: No houve, na espcie,
desquite judicial e a esposa pobre, tendo que viver de lavar roupa... Mas, pelo abandono em que a deixou o marido para
sustentar a amante, achou o ru que ela perderia o direito penso porque no vivia na dependncia econmica do de cujus.
Embora, em direito social, a dependncia econmica seja uma situao de fato e no jurdica, no pode, todavia, revogar as
obrigaes do marido, porque seria aplaudir atitude pouco abonadora deste. (BITTENCOURT, Edgard de Moura. O
concubinato no direito. v. II.. p. 237-238).
73
74
BITTENCOURT, op. cit., p. 275.
75
BITTENCOURT, op. cit., p. 277 e 278.
169
conjugal. O embate entre esposa e concubina revela-se espinhoso porque a lei obscura em
relao ao nus da prova da culpa ou da inocncia. Fato que o mencionado autor evita
referncia a concubinato puro ou impuro.
2.2 Da famlia sem casamento: entre a pureza e a impureza

Ao se construir reflexo autnoma sobre a famlia sem casamento, os juristas brasileiros
comearam a distinguir entre concubinato puro e impuro. Os precedentes que constituram
base para a Smula 380 no reconhecem efeito ao concubinato, mas, sim, sociedade de fato
a ele subjacente. Logo, se para o ordenamento jurdico da poca no se tratava de famlia, e a
tutela jurdica prestada era, antes e to somente, a uma dada sociedade de fato, no haveria
razo para se cogitar da pureza e da impureza da referida relao.
A analogia com a sociedade de fato era ambgua e contraditria. Negava-se
veementemente a existncia de famlia, eram reconhecidos direitos to somente aos partcipes
do concubinato puro. Se na sociedade de fato que o olhar jurdico punha sua ateno, em
nada deveriam importar os fatores de natureza tipicamente familiar. Mas, em verdade, no foi
o que ocorreu. A prpria terminologia empregada puro e impuro denuncia a natureza do
tratamento jurdico dado s unies sem casamento.
A distino entre pureza e impureza da relao concubinria, na dico da doutrina que
se formulou poca, alm dos impedimentos para o casamento, recaa fundamentalmente na
verificao da fidelidade da mulher. Mesmo em edies recentes da obra de Slvio Rodrigues
foi mantido o seguinte conceito de concubinato: a unio do homem e da mulher, fora do
matrimnio, de carter estvel, mais ou menos prolongada, para o fim da satisfao sexual,
assistncia mtua e dos filhos comuns e que implique uma presumida fidelidade da mulher ao
homem.76 Ele entende que a fidelidade da mulher elemento inafastvel por duas razes: a
evidncia do propsito da vida em comum e a preservao da presuno pater is est em
relao aos filhos que eventualmente venha a gerar durante o perodo da relao mantida com
o companheiro.
Este requisito da necessria fidelidade da mulher ao homem para caracterizao da
pureza do concubinato, e, consequentemente, para a configurao da atual unio estvel, por
Silvio Rodrigues ressaltado, pois, no seu entender, dentre os vrios elementos capazes de
configurar a unio estvel, o que, realmente, parece fundamental para esse fim a presumida
76
RODRIGUES, Silvio. Direito civil.... p. 287.
170
fidelidade da mulher ao homem.77 Surpreende que concepo to desconectada da

principiologia constitucional, que molda o Direito de Famlia contemporneo, tenha sido
mantida em edies da obra de Silvio Rodrigues posteriores ao ano de 1988.
Esta viso em relao necessria fidelidade da mulher ao homem, para caracterizao
do concubinato, compartilhada por diversos autores que trataram do tema antes da
Constituio de 1988. Luiz Pinto Ferreira define o concubinato como a unio estvel e
prolongada de homem com mulher, vivendo ou no sob o mesmo teto, sem vnculo pelos
laos do casamento, revestindo-se, porm, tal unio, necessariamente, de algum requisito,
como a notoriedade, fidelidade da mulher e continuidade de relacionamento sexual.78 Sem
qualquer constrangimento, a doutrina consagrou a fidelidade unilateral da mulher como
elemento essencial configurao do concubinato dito puro.
Em termos de sobrecarga posta sobre a concubina, merece, tambm, especial
considerao a caracterizao do concubinato puro formulada por Antnio Chaves. Segundo o
referido autor, so cinco os elementos que, em conjunto, configuram o concubinato puro. O
primeiro recai fundamentalmente sobre o papel da mulher: unio fiel, com dedicao
recproca e colaborao da mulher no sustento do lar, na sua funo natural de administrao
e de provedora, no como mera fonte de disposio e de despesas.79 Sobressaem a fidelidade
e o fato de que a mulher no pode ser to somente beneficiria da manuteno masculina.
Para constituir-se o concubinato puro, a concubina deve assumir a funo natural esperada
das mulheres, isto , a de administrao e proviso. Em segundo lugar, Chaves aponta a
notoriedade, no sentido de que a manuteno de laos ntimos deve ser ostensiva. O terceiro
elemento caracterizador do concubinato puro seria a durao relativamente prolongada. O
quarto diz respeito exigncia de que nenhum dos parceiros esteja vinculado por matrimnio
vlido, e at mesmo, por outro liame de barregania, e que no se trate de unio incestuosa.80
Logo, o conceito de concubinato puro repulsa, at mesmo, a duplicidade de concubinatos,
bem como a unio entre pessoas que esto impedidas de se casar em razo do grau de
parentesco. Por fim, como ltimo requisito, indica a inexistncia de compromissos recprocos,
isto , a inexistncia do casamento.
Ao tratar de distinguir entre concubinato puro e impuro, lvaro Villaa de Azevedo
indica que, comumente, a palavra companheira presta-se a designar a concubina, no
77
78
FERREIRA, Luiz Pinto. Investigao de paternidade, concubinato e alimentos. So Paulo: Saraiva, 1980. p. 113.
79
CHAVES, Antnio. Lies de direito civil: direito de famlia. Vol. 3. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1975. p. 12.
80
Ibid. p. 12.
171
concubinato puro, e o vocbulo concubina, quando da unio impura.81 O concubinato impuro

ou concubinagem, segundo Azevedo, ao contrrio do puro, no deve merecer nenhum
reconhecimento dos rgos pblicos, nem da sociedade, dele no surtindo qualquer efeito,
salvo para o caso do concubino de boa-f, como ocorre, tambm, no casamento putativo, para
se evitar o enriquecimento sem causa.82 Os critrios de distino e de excluso de juridicidade
para o fato social reforam a condio de invisibilidade a que so relegadas pessoas que
vivem situao subjetiva existencial que no se conforma moldura jurdica previamente
formatada.
A distino entre concubinato puro e impuro, com denotada carga moralista, impe o
estabelecimento de lugares de no-direito, de desamparo, especialmente, mulher, a quem
desde as construes mitolgicas imputada a culpa pela impureza, pelo pecado. Como bem
percebeu Ana Carla Harmatiuk Matos, a carga negativa e pejorativa atribuda ao concubinato
, sobretudo, dirigida mulher na famlia no matrimonializada.83 A diferenciao entre
concubinato puro e impuro reveladora de uma discriminao social incorporada como que
naturalmente e sem ressalvas pelo discurso jurdico. A tonalidade das lies da dogmtica
mais conservadora deixa transparecer a concepo moralizante que deveria ser ocultada pela
exatido e assepsia de um discurso apenas ancorado na legalidade.
2.3 Do concubinato unio estvel: instabilidades da transio

A unio estvel ainda no ganhou estatuto prprio, consentneo com o tempo atual e
com a ordem constitucional estabelecida a partir da Carta de 1988. Herdeira do concubinato,
no se desvencilhou ainda da carga negativa inscrita em seu cdigo gentico. O instituto vaise formando a solavancos. H os que o impulsionam para uma refundao a partir da nova
tbua axiolgica fixada pelos princpios constitucionais, porm, h, e ainda em grande
nmero, aqueles que buscam o sentido e o alcance do conceito de unio estvel nas bases em
que se consolidou a noo de concubinato.
81
AZEVEDO, lvaro Villaa. Estatuto da famlia de fato. 3 ed., So Paulo: Atlas, 2011. p. 166.
82
Ibid. p. 165.
Para demonstrar o acento discriminatrio da mulher, a autora destaca: A ttulo exemplificativo, observa-se trazer o
dicionrio Aurlio apenas o verbete concubina (no feminino) sendo: mulher que vive amasiada com um homem; amante,
amsia. No diferentemente, consta no dicionrio Michaelis a palavra concubina significando mulher ilegtima, amsia,
barreg. No h, nos mencionados dicionrios, o verbete concubino (no masculino). A verificao desta ausncia, nos
dicionrios, tem uma carga de significao relevante, quer pelo no reconhecimento da existncia do substantivo masculino,
quer pelo significado deferido na utilizao deste substantivo no feminino. (MATOS, Ana Carla Harmatiuk. As famlias
no fundadas no casamento e a condio feminina. Rio de Janeiro: Renovar, 2000. p. 42.)
83
172
Trata-se, portanto, de situar a unio estvel margem do casamento, tendo-o como o

grande referencial, para, a partir dele, caracteriz-la, ou de conceb-la como uma das formas
de constituio de famlia, em p de igualdade com o matrimnio, anteriormente, considerado
o nico meio idneo a originar a famlia classificada como legtima.
O delineamento da unio estvel como instituto distinto do casamento e no vinculado
aos estigmas do concubinato foi traado por dois professores que sempre estiveram frente de
seu tempo e enxergaram peculiaridades da recm consagrao constitucional da unio estvel
como entidade familiar. Jos Lamartine Corra de Oliveira e Francisco Jos Ferreira Muniz
captaram elementos da unio estvel sem se enredar por equvocos grosseiros que at o
presente dominam a legislao, boa parte da doutrina e a prpria jurisprudncia.
Em publicao de 1990, afirmavam: o concubinato , portanto, uma pura relao de
fato. Em razo desta percepo concluam que, diferentemente do casamento, no cabvel a
imposio de deveres para a unio de fato. Os concubinos no tm obrigao de vida em
comum. De modo que esta se assenta na vontade do casal cotidianamente renovada. Por isso
se diz com razo que na vontade de uma relao estvel reside o elemento determinante do
concubinato.84
Diferentemente do pensamento tradicional, sustentaram que as relaes sexuais no
podem ser exigncia categrica para a configurao do concubinato e argumentavam que esta
era questo da vida ntima dos casais, uma esfera protegida, que no poderia ser devassada
pelo Estado juiz, seno quando o interesse pblico tornasse a interferncia necessria. Para os
civilistas cuja produo tomada em anlise, o concubinato, com a Constituio Federal de
1988, constitui uma relao de fato que, como o casamento, entra igualmente no mbito do
juridicamente relevante, pois, a rigor no essencial o nexo famlia-matrimnio: a famlia
no se funda necessariamente no casamento. Isto significa, portanto, que casamento e
famlia so realidades diversas.85 A autonomia da unio estvel em relao ao casamento
clara para estes autores, pois sustentam: o que interessa a relevncia social da relao de
fato em si mesma, cujo substrato a comunho de vida (um mnage comum) estabelecida
entre o homem e a mulher.
Oliveira e Muniz, todavia, ponderam que o reconhecimento do fato social, no plano
jurdico, no pode ter como consequncia submeter, autoritariamente, e de um modo geral, a
unio de fato s disposies do direito matrimonial. Como logo se v, isso significa impor a
84
OLIVEIRA Jos Lamartine Corra; MUNIZ, Francisco Jos Ferreira. Direito de famlia direito matrimonial. Porto
Alegre: Fabris, 1990. p. 79.
85
Ibid.. p. 89.
173
disciplina jurdica do matrimnio convivncia de duas pessoas que jamais manifestaram a

inteno de casar. (...) O casamento uma liberdade que compreende, por evidente, a
liberdade de no se casar. Houvesse esse pensamento orientado o codificador de 2002, no
teria o Cdigo Civil vigente enveredado por equvocos to acentuados como os que marcam a
regulao da unio estvel. A unio estvel no casamento.
Os professores Jos Lamartine Corra de Oliveira e Francisco Jos Ferreira Muniz vo
mais longe. Repelem a distino entre concubinato puro e impuro. Na verdade, sequer fazem
referncia a esses termos to usuais em manuais de Direito Civil no Brasil. Analisando
acrdo da lavra do Ministro Francisco Resek, censuram a posio adotada pelo Supremo
Tribunal Federal,86 que entendeu no ser possvel a existncia de uma sociedade de fato entre
um homem casado e sua companheira, em razo da jurisprudncia que serviu de base para a
Smula 380, e a que se formou posteriormente, por haverem fixado que a noo de sociedade
de fato s pode ser aplicvel a concubinos desimpedidos.
Lamartine Oliveira e Muniz
perguntam ....justificar-se- esta soluo?, para prontamente responder: Cremos que

no.87
Face importncia dos argumentos dos civilistas citados para os propsitos em
evidncia neste ensaio, estes devem ser transcritos na sua integralidade:
A deciso do Supremo Tribunal Federal , a rigor, manifestao pontual de considerar o
concubinato adltero contrrio ordem pblica e aos bons costumes, o que transparece na
expressa referncia aos fundamentos da moral constituda ou a dupla meao em
detrimento da famlia legtima. Com efeito, se o imvel tivesse sido adquirido por um scio,
por conta de uma sociedade de fato e em virtude de atos de gesto, com vista formao de
valores economicamente comuns, no se deixaria de tratar o scio-no-proprietrio como
economicamente proprietrio do patrimnio social. Esta a ordenao bsica. Ao afast-la, o
Supremo Tribunal Federal desconsiderou a situao comunitria, consubstanciada pela
integrao do trabalho dos companheiros, porque um deles era casado. Necessidades
imperiosas de harmonia da ordem jurdica e da justeza do razo ao voto vencido do Ministro
Aldir Passarinho, pois, como salientara o Desembargador Jos Brison, o bem, adquirido
mediante esforo comum, no se comunica esposa na sua totalidade, para que se considere
imoral ou ilegal a participao da concubina, porque essa comunicao apenas se faz na parte
que corresponde ao marido, afastado o quinho da concubina. Embora nico o bem,
comportava diviso e na parte restante que poder ser objeto de meao da esposa.88
No entendimento esposado pelos referidos autores estava condensada e em germe a tese

que ora se busca sustentar. Perceberam com absoluta lucidez que havia notria contradio na
aplicao da Smula 380, to somente, para os casos em que no ficasse caracterizado o
O acrdo analisado recebeu a seguinte ementa: CONCUBINA. PARTILHA PATRIMONIAL. RU CASADO.
COMPREENSO DA SMULA 380. A ao de partilha patrimonial promovida pela concubina no pode prosperar se o ru
casado, visto que tanto conduziria ao despropsito da dupla meao. A smula 380, interpretada luz da jurisprudncia que
lhe serviu de base, e daquela que lhe sobreveio, refere-se a concubinos desimpedidos. (STF, RE 103775-RS, Rel. Min. Aldir
Passarinho. DJ: 19.12.1985).
86
87
88
Ibid. p. 119.
174
concubinato adltero. Se o que estava em considerao era a sociedade de fato e no a

famlia formada pelo concubinato, no fazia sentido suscitar a questo do impedimento ou
desimpedimento dos concubinos.
Esta compreenso, todavia, embora consequente e solidamente fundamentada na mais
avanada doutrina estrangeira, no logrou ser hegemnica. Ao contrrio, bom nmero de
civilistas tem insistido na distino entre o concubinato puro e impuro, na transposio dos
deveres do casamento para a unio estvel, e na classificao desqualificadora de dadas
situaes subjetivas de convivncia amorosa, para marginaliz-las da tutela jurisdicional do
Estado.
2.4 Cdigo Civil de 2002: ambiguidades remanescentes

O ordenamento jurdico brasileiro, no que se refere regulamentao das relaes de
famlia, vive verdadeiro paradoxo. De um lado, a Constituio Federal, superando o modelo
de famlia originada exclusivamente do casamento, consagrou o princpio da pluralidade de
entidades familiares, e, de outro, o sistema do Cdigo Civil de 2002 ainda que, por
exemplo, trate da unio estvel, ressuscitou a noo de concubinato que parecia j
definitivamente superada pela Constituio Federal e pelas Leis 8.971/1994 e 9.278/1996.89
Ao que anteriormente era designado como concubinato impuro o Cdigo Civil de 2002
denominou simplesmente concubinato, consagrando a seguinte definio legal em seu art.
1.727: As relaes no eventuais entre o homem e a mulher, impedidos de casar, constituem
concubinato.
A regulao da unio estvel pelo Cdigo Civil de 2002 tem merecido severas crticas,
tanto no que se refere matria da conjugalidade surgida de tal relao, como tambm no que
respeita matria sucessria. Cabe, neste espao, somente, reflexo sobre o concubinato,
reconsagrado pelo j referido art. 1.727 do Cdigo Civil.
A primeira crtica que aflora refere-se redao deste dispositivo do Cdigo Civil, posto
que faz configurarem concubinato as relaes no eventuais entre pessoas impedidas de se
casarem,90 contrariando o prprio art. 1.723 que, em seu pargrafo primeiro, admite a unio
89
A este respeito escreveu Luiz Edson Fachin: Antes tratava-se do concubinato, suas formas e espcies, efeitos jurdicos de
um fato. No mais agora. A questo no apenas semntica, histrica, cultural e jurdica. (...) E a no h mais lugar
legtimo para a designao do concubinato. (FACHIN, Luiz Edson. Elementos crticos do direito de famlia curso de
direito civil. Rio de Janeiro: Renovar, 1999. p. 62-63)
90
A noo de que o reconhecimento da unio estvel somente seria possvel entre pessoas para as quais no houvesse
impedimento para o casamento apareceu, inicialmente, na reflexo de alguns civilistas. Por exemplo, Guilherme Calmon
Nogueira da Gama especifica a figura dos concubinos em sentido estrito, distinguindo-a do companheirismo, e sustenta que
para a existncia do companheirismo, no possvel a presena de qualquer impedimento matrimonial entre os
175
estvel entre os companheiros, ainda que um ou ambos sejam casados, bastando que estejam
separados judicialmente ou de fato. Quem separado judicialmente ou de fato est impedido
de contrair novo casamento, mas, ao estabelecer unio de fato, esta enquadrar-se- na moldura
da unio estvel e no do concubinato, como, contraditoriamente induz a leitura do
dispositivo legal tomado em considerao.91
Ainda que truncada a redao, o art. 1.727 do Cdigo Civil prestou-se a reforar a
distino entre concubinato puro e impuro.92 Nas palavras de Zeno Veloso, ao comentar o
referido dispositivo, concubinato, assim, sem adjetivao alguma, a figura que, no passado,
para distinguir do concubinato puro atualmente chamado companheirismo ou unio estvel
denominava-se concubinato impuro.93 To ambguas quanto a lei tm sido as concluses
ou consequncias que dela so extradas. Zeno Veloso mesmo assevera que o concubinato
no gera direito e deveres nem produz os efeitos da unio estvel. Isto no quer dizer, todavia,
que o concubinato no produz qualquer efeito.94 A soluo que sugere a aplicao da
antiga Smula 380 do STF, isto , a tutela da sociedade de fato e no da famlia.
A desclassificao da condio de famlia fica clara ao longo de sua reflexo: Se o
concubinato viola a moral, ofende os bons costumes, afronta os princpios das verdadeiras
entidades familiares, no por isso que se vai permitir que ocorra a explorao humana, que
um dos concubinos enriquea e prospere financeiramente, reduzindo-se misria o outro...
Se existem famlias que so verdadeiras porque existem as que so falsas ou apenas
arremedos de famlia. Assim, a unio estvel entidade familiar que, na constituio e nos
efeitos, regulada pelo Direito de Famlia; o concubinato, conforme o caso concreto, pode
determinar efeitos patrimoniais, disciplinados pelo Direito das Obrigaes. 95
companheiros, j que do contrrio estar-se-ia estimulando a proliferao de unies estveis em detrimento das unies
matrimoniais, o que no o desejo constitucional. (GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. O companheirismo uma
espcie de famlia. 2 ed. So Paulo: RT, 2001. p. 545). Nesta perspectiva de anlise, a possibilidade da converso da unio
estvel em casamento prevista na Constituio Federal seria um indicativo de que ao casamento consagrada valorao
superior quela endereada unio estvel. Em outro trecho de sua obra o autor ainda mais contundente: De maneira
sucinta: o casamento estimulado pela Constituio Federal, ao passo que o companheirismo reconhecido no prprio texto,
sendo que ambos, como instrumentos, devem atender ao objetivo constitucional de promoo da dignidade da pessoa dos
seus partcipes. E, neste sentido, ao casamento ainda reservada posio de destaque, representativa do ideal de unio entre
pessoas de sexos diferentes como um projeto de vida familiar comum. GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. O
companheirismo uma espcie de famlia. 2 ed. So Paulo: RT, 2001. p. 79).
91
A crtica redao referida, entre outras, nas seguintes obras: PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Comentrios ao novo
cdigo civil. Vol. XX: da unio estvel, da tutela, da curatela. Rio de Janeiro: Forense, 2003. p. 219; LBO, Paulo. Direito
civil: famlias. 3 ed., So Paulo: Saraiva, 2010. p. 182.
lvaro Villaa de Azevedo, ao comentar o referido dispositivo diz: Certamente que esse artigo trata do concubinato
impuro ou adulterino. (AZEVEDO, lvaro Villaa. Estatuto da famlia de fato. 3 ed. So Paulo: Atlas, 2011. p. 421).
92
93
VELOSO, Zeno. Cdigo civil comentado: direito de famlia, alimentos, bem de famlia, unio estvel, tutela e curatela:
arts. 1.694 a 1.783, vol. XVII. So Paulo: Atlas, 2003. p. 155.
94
Ibid. p. 156.
95
Ibid. p. 156.
176
Ainda que faa crticas construo gramatical, Rodrigo da Cunha Pereira conclui que
a redao do art. 1.727 traduz, em suma, uma evoluo do pensamento doutrinrio e
jurisprudencial, que veio se fazendo ao longo das ltimas dcadas, especialmente aps a
Constituio da Repblica de 1988. Em outras palavras, concubinato um gnero que
comporta duas espcies: o concubinato no-adulterino, denominado ento de unio estvel, e
o concubinato adulterino a que podemos nomear de concubinato propriamente dito.96 No
possvel concordar com tal leitura. O referido dispositivo indicativo de retrocesso e no de
evoluo.
No h como pensar o concubinato, previsto no Cdigo Civil de 2002, sem retroagir ao
passado de desclassificao da famlia no-matrimonializada que s encontrava amparo por
meio de uma analogia forada com a sociedade de fato, porm, como famlia, jamais vista ou
considerada. A mesma experincia de discriminao se d em relao unio de pessoas do
mesmo sexo, consagrada atualmente pela expresso unio homoafetiva. Em que pese a
importante deciso do Supremo Tribunal Federal que, no julgamento da ADI 4277 e da ADPF
132,97 reconheceu como unio estvel aquela formada entre pessoas do mesmo sexo, no faz
muitos anos, o Superior Tribunal de Justia ainda consagrava entendimento segundo o qual a
dissoluo de unio entre pessoas do mesmo sexo constitua matria de competncia das varas
cveis, por se tratar de relao meramente obrigacional, e no das varas de famlia.98
96
PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Comentrios ao novo cdigo civil. Vol. XX: da unio estvel, da tutela, da curatela. Rio
de Janeiro: Forense, 2003. p. 218.
97
No dia 05 de maio de 2011 o Supremo Tribunal Federal, julgando a ADPF 132 e a ADI 4277 reconheceu a unio
homoafetiva aquela formada por pessoas do mesmo sexo como entidade familiar e sendo que dela devem decorrer todos
os direitos e deveres que emanam da unio estvel entre homem e mulher, consagrada no art. 226, 3 da Constituio
Brasileira e no art. 1.723 do Cdigo Civil.
DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. DISSOLUO DE SOCIEDADE DE FATO. HOMOSSEXUAIS.
HOMOLOGAO DE ACORDO. COMPETNCIA. VARA CVEL. EXISTNCIA DE FILHO DE UMA DAS PARTES.
GUARDA E RESPONSABILIDADE. IRRELEVNCIA. 1. A primeira condio que se impe existncia da unio estvel
a dualidade de sexos. A unio entre homossexuais juridicamente no existe nem pelo casamento, nem pela unio estvel,
mas pode configurar sociedade de fato, cuja dissoluo assume contornos econmicos, resultantes da diviso do patrimnio
comum, com incidncia do Direito das Obrigaes. 2. A existncia de filho de uma das integrantes da sociedade
amigavelmente dissolvida, no desloca o eixo do problema para o mbito do Direito de Famlia, uma vez que a guarda e
responsabilidade pelo menor permanece com a me, constante do registro, anotando o termo de acordo apenas que, na sua
falta, outra caber aquele munus, sem questionamento por parte dos familiares. 3. Neste caso, porque no violados os
dispositivos invocados - arts. 1 e 9 da Lei 9.278 de 1996, a homologao est afeta vara cvel e no vara de famlia. 4.
Recurso especial no conhecido. (STJ REsp. 502995 / RN. Rel. Min. Fernando Gonalves. Quarta Turma. Data de
Julgamento: 26/04/2005. DJ 16/05/2005 p. 353). Atualmente, isto , depois de cinco ou seis anos, o Superior Tribunal de
Justia mudou completamente seu entendimento, conforme demonstra ementa de acrdo a seguir transcrita: CIVIL.
RELAO HOMOSSEXUAL. UNIO ESTVEL. RECONHECIMENTO. EMPREGO DA ANALOGIA. 1. A regra do
art. 226, 3 da Constituio, que se refere ao reconhecimento da unio estvel entre homem e mulher, representou a
superao da distino que se fazia anteriormente entre o casamento e as relaes de companheirismo. Trata-se de norma
inclusiva, de inspirao anti-discriminatria, que no deve ser interpretada como norma excludente e discriminatria, voltada
a impedir a aplicao do regime da unio estvel s relaes homoafetivas. 2. juridicamente possvel pedido de
reconhecimento de unio estvel de casal homossexual, uma vez que no h, no ordenamento jurdico brasileiro, vedao
explcita ao ajuizamento de demanda com tal propsito. Competncia do juzo da vara de famlia para julgar o pedido. 3. Os
arts. 4 e 5 da Lei de Introduo do Cdigo Civil autorizam o julgador a reconhecer a unio estvel entre pessoas de mesmo
sexo. 4. A extenso, aos relacionamentos homoafetivos, dos efeitos jurdicos do regime de unio estvel aplicvel aos casais
heterossexuais traduz a corporificao dos princpios constitucionais da igualdade e da dignidade da pessoa humana. 5. A Lei
98
177
O signo da desqualificao e, portanto, da marginalizao de determinadas famlias

parece imperceptvel a muitos civilistas, mesmo para alguns daqueles que advogam posies
reconhecidas como muito avanadas por uma esmagadora maioria reacionria s
transformaes da percepo jurdica das famlias contemporneas.
A noo de concubinato, reforada pelo Cdigo Civil de 2002, consagra-se, pois, como
um estatuto de excluso, expulsando do mbito de proteo entidades familiares que por
fora do art. 226 da Constituio Federal, e, fundamentalmente, em razo do princpio da
dignidade humana deveriam merecer especial tutela do Estado.
2.5 Unio estvel: por uma nova conjugalidade desvencilhada do casamento
Considerado o princpio da pluralidade das entidades familiares, consagrado pela
Constituio Federal de 1988, fazem-se prementes a construo doutrinria e a jurisprudencial
que desvinculem a unio estvel do casamento. Como o casamento civil foi, por um longo
perodo, o nico meio de constituio de famlia reconhecido juridicamente, veio a se
converter em referencial quase que natural e impositivo para o tratamento de toda e qualquer
conjugalidade.
Mesmo depois de bom tempo da consagrao da tbua principiolgica fixada pela
Constituio, o legislador, o doutrinador e a jurisprudncia de um modo geral, ainda, pensam
a conjugalidade a partir dos moldes do casamento. Da resulta a dificuldade histrica, diga-se
de construo jurdica autctone da conjugalidade no mbito da famlia no fundada no
casamento.
Verifica-se que houve como que uma imediata e irrefletida transposio de peculiaridades
do casamento para a unio estvel, que nada tm em comum com a nova situao jurdica.
Conquanto a experincia de unies permanentes fora do casamento seja to remota como so
as instituies matrimoniais primitivas, certo que a sua elevao a entidade familiar
merecedora de tutela estatal demasiado recente. Por esta razo, ainda no se desenvolveu,
suficientemente, reflexo sobre este novo arranjo familiar, independente de uma viso
contaminada pelo instituto do casamento.
Tanto assim, que a prpria Constituio estabeleceu que a lei deve facilitar a converso
da unio estvel em casamento. Uma primeira leitura do texto constitucional pode levar
Maria da Penha atribuiu s unies homoafetivas o carter de entidade familiar, ao prever, no seu artigo 5, pargrafo nico,
que as relaes pessoais mencionadas naquele dispositivo independem de orientao sexual. 6. Recurso especial desprovido.
(STJ REsp 827962 / RS. Rel. Min. Joo Otvio de Noronha. Quarta Turma. Data de Julgamento: 21/06/2011. DJe
08/08/2011).
178
concluso de que o reconhecimento da unio estvel como entidade familiar uma mera
condescendncia para com aqueles que no formalizaram suas famlias pelos vnculos do
casamento. Pode ser que, na mentalidade do constituinte, esta fosse mesmo a noo
subjacente ao enunciado. Mas a Constituio dinmica e sua fora resulta de sua prpria
interpretao sempre atualizada.
Nesta direo, apontou a interpretao que Paulo Luiz Netto Lbo deu locuo
devendo a lei facilitar sua converso em casamento. Para o civilista, no existe, na frase,
qualquer valor de juzo ou de comparao que coloque o casamento num grau hierrquico
superior unio estvel. No se pode deduzir da expresso constitucional qualquer primazia
para o casamento. Segundo ele, o comando constitucional no dirigido aos jurisdicionados
de um modo geral, como se o Estado se intrometesse na vida privada a dizer para cada
brasileiro qual a melhor forma de ele constituir famlia. O comando constitucional , antes,
dirigido ao legislador infraconstitucional para que este, ao elaborar as leis, no coloque
obstculos transformao de unies estveis em casamentos.99 No se trata de comparao
valorativa, mas, sim, de instruo operacional. Nada mais.
Esta compreenso da norma constitucional revela-se como verdadeira premissa para o
desenvolvimento de substancial reflexo jurdica sobre a unio estvel. Enquanto a unio
estvel for tratada como uma derivao do casamento ou como um quase-casamento, as
formulaes jurdicas a seu respeito sero defeituosas.
Necessrio ter em vista que a unio estvel constitui fato social da maior relevncia. No
se trata de excepcional acidente normalidade das unies matrimonializadas. Os dados do
IBGE revelam nmero expressivo de conformaes familiares fundadas na unio estvel.100
Isto j seria razo suficiente para que esta situao ftica, colhida por alguns doutrinadores
como ato-fato101 mas, que, em verdade, revela-se propriamente como relao jurdica de
99
LBO, Paulo Luiz Netto. Entidades familiares constitucionalizadas: para alm do numerus clausus. Revista Brasileira de
Direito de Famlia, Porto Alegre: Sntese, n 12, p. 40-55, jan./mar. 2002. p. 43.
100
O Censo de 2010 indica que 36,41% dos brasileiros vivem em unio estvel, 42,92% so casados civilmente e no
religioso; 17,24% so casados apenas perante Cartrio de Registro Civil e 3,43% so casados apenas perante autoridade
religiosa e, portanto, ( ) vivem tambm em unio estvel, nos termos da lei. (Dados dos Resultados Preliminares da Amostra
Tabela 3329 Site do IBGE: www.sidra.ibge.gov.br/bda/tabela/protabl.asp?c=3329&z=t&o=1&i=P. Consulta em
21/12/2011)
Paulo Luiz Netto Lbo considera a unio estvel como ato-fato jurdico, indicando que no ato-fato jurdico, a vontade
est em sua gnese, mas o direito a desconsidera e apenas atribui juridicidade ao fato resultante. (LBO, Paulo. Direito
civil: famlias. 3. ed., So Paulo: Saraiva, 2010. p. 169). Este enquadramento da unio estvel como ato-fato jurdico no
parece coadunar com a caracterizao que Pontes de Miranda emprestou noo de ato-fato. De forma elucidativa explicou:
o ato humano fato produzido pelo homem; s vezes, no sempre, pela vontade do homem. Se o direito entende que
relevante essa relao entre o fato, a vontade e o homem, que em verdade dupla (fato, vontade-homem), o ato humano ato
jurdico, lcito ou ilcito, e no ato-fato, nem fato jurdico stricto sensu. Se, mais rente ao determinismo da natureza, o ato
recebido pelo direito como fato do homem (relao fato homem), com que se elide o ltimo termo da primeira relao e o
101
179
direito pessoal de natureza familiar102 recebesse srio tratamento jurdico que considere
suas peculiaridades e sua complexidade. No admissvel nem to pouco honesto do ponto de
vista acadmico, bem como da perspectiva jurdico-prtica, simplesmente, transpor para a
unio estvel as formulaes seculares construdas em torno do casamento.
Para enfrentamento da questo nuclear proposta como tese, imprescindvel, ainda que de
forma pontual, demarcar contornos prprios da unio estvel. Tais demarcaes permitiro
reavaliao levada a efeito, no ltimo captulo, sobre a aplicao do princpio da monogamia
s situaes jurdicas caracterizadas como unio estvel.
Nas relaes no-matrimonializadas reconhecidas, juridicamente, como constitutivas de
famlia, sob a designao de unio estvel, pode ser considerada, atualmente, entre suas
caractersticas, a desnecessidade de formalizao contratual e cartorial.103
O contrato escrito constitui mera faculdade para os companheiros regularem os aspectos
patrimoniais de sua relao familiar. Todavia, a unio estvel independe, absolutamente, de
qualquer termo e registro. Diferentemente do casamento, que tem existncia jurdica em
decorrncia de um negcio solene, a unio estvel, em regra, obtm relevncia jurdica a
posteriori. Todavia, quando o casamento tomado como paradigma, verificada a tendncia
da unio estvel tornar-se cartorial.
A unio estvel expresso de uma relao muito mais flexvel e fluda. Ela existe e tem
potencialmente a virtude de produzir efeitos jurdicos, sem qualquer declarao formal
constitutiva. A unio estvel pe em cheque conceitos consolidados pela doutrina, quando se
tinha em vista apenas o casamento. A questo acerca do status familiae do companheiro, por
exemplo, revela-se complexa. Segundo ensina Orlando Gomes, o estado uno e indivisvel,104
primeiro da segunda, pondo-se entre parnteses o quid psquico, o ato-fato (independente da vontade) do homem, entra no
mundo jurdico como ato-fato. (MIRANDA, Francisco Cavalcante Pontes de. Tratado de direito privado. Tomo II. Rio de
Janeiro: Borsoi, 1972.) Geralmente do ato-fato so exemplo a especificao, como a pintura de um quadro, ou a produo
literria e artstica, etc.
102
MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do fato jurdico plano da eficcia. 2 ed. So Paulo: Saraiva, 2004.
103
Diferentemente do sistema brasileiro, o direito francs s admite a unio estvel realizada mediante contrato. O chamado
pacto civil de solidariedade (PACS). Assim dispe o art. 515 do Cdigo Civil francs: Un pacte civil de solidarit est un
contrat conclu par deux personnes physiques majeures, de sexe diffrent ou de mme sexe, pour organiser leur vie
commune. (Traduo livre: O pacto civil um contrato celebrado entre duas pessoas naturais maiores, de sexo oposto ou do
mesmo sexo, para organizar sua vida comum).
104
GOMES, Orlando. Introduo ao direito civil. 15. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000. p. 169. Na mesma direo segue o
ensinamento de Caio Mrio da Silva Pereira: A indivisibilidade e a unidade do estado provm de ser ele a qualificao do
indivduo na sociedade. No pode, v.g., um indivduo, simultaneamente, ser casado e solteiro, como tambm no pode ser
filho de dois pais ou de duas mes. Informam a indivisibilidade do estado duas categorias de princpios, uns de ordem natural
e outros de ordem pblica. (...) A ordem jurdica requer a certeza da qualificao individual e determina que os fatos
constitutivos ou modificativos do estado sejam inscritos no Registro Civil, para que dele resulte, com sentido de ordem
pblica, a circunstncia de ser o estado uno e obrigatoriamente reconhecido por todos na sociedade. (PEREIRA, Caio Mrio
da Silva. Instituies de direito civil (Vol. I). 20 ed., Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 267 e 268)
180
assim, no poderia uma pessoa ter ao mesmo tempo o status familiae de companheiro e de
casado ou, simultaneamente, o status de separado e companheiro. Para Caio Mrio da Silva
Pereira, o status familiae matria de ordem pblica, logo, todos os fatos constitutivos ou
modificativos de estado devem ser objeto de inscrio no Registro Civil.105
Como a unio estvel no depende de qualquer registro para sua conformao, ou se
concluir que seu estabelecimento no altera o status familiae das pessoas que passam a viver
em tal condio e so mantidos os princpios j consagrados, os quais se ajustam
perfeitamente ao casamento, ou se admite que a unio estvel altera o status familiae dos
companheiros passando a existir um status familiae registral e outro de fato. A certeza
jurdica presumida do estado da pessoa pelos doutrinadores clssicos do Direito Civil
brasileiro ficaria grandemente prejudicada neste ltimo caso.
No parece razovel a pretenso por parte de alguns doutrinadores de se reconhecer status
familiae condio de companheiro. Maria Berenice Dias, por exemplo, assevera que est
mais do que na hora de definir a unio estvel como modificadora do estado civil, nica forma
de dar segurana s relaes jurdicas e evitar que os conviventes sofram prejuzos...106 . Ao
contrrio do que afirma, a identificao pelo status de companheiro, em certos casos, que
pode gerar insegurana jurdica.
Se algum separado de fato, qualificar-se- como
companheiro, sendo, pelo registro civil, casado? Dias entende que sim, e vai alm: Finda a
unio pela morte de um dos parceiros, o sobrevivente deve-se identificar como vivo.
Desarrazoado que tenha de se qualificar como solteiro ou at como casado, se eventualmente
estivesse somente separado de fato, quando da constituio da unio estvel.107
No possvel, neste ponto, o alinhamento com a posio de Maria Berenice Dias. A
unio estvel, embora seja conformadora da famlia tanto quanto o casamento, sem qualquer
distino hierrquica, encerra natureza jurdica distinta. O status familiae tem referncia no
registro civil. Pretender que a unio estvel produza efeitos no status familiae implica seu
atrelamento ao modelo formalista do casamento. Levada s ltimas consequncias a
afirmao de Maria Berenice Dias, aos conviventes dever-se-ia assegurar a faculdade de fazer
inscrever no Registro Civil sua condio de companheiros, averbando tal status, conforme o
caso, na certido de nascimento ou de casamento, da mesma forma que se averba o divrcio
ou a viuvez. Definitivamente, no parece ser o caso. E, isso, por uma razo simples: a unio
105
PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de direito civil (Vol. I)... p. 269.
106
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famlias. 6. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2010. p. 175.
107
Ibid. p. 175.
181
estvel pode ser convertida em um arremedo de casamento. Ao contrrio, a ela deve ser aberto
espao prprio, adequado s suas caractersticas de informalidade.
Neste aspecto, o modelo brasileiro de unio estvel diferente do francs. Como antes
referido, na Frana, s reconhecida a unio estvel se houver a formalizao do pacto civil
de solidariedade PACS, previsto no Cdigo Civil daquele pas, em seus artigos 515-1 a 7. A
unio estvel ou parceria civil s reconhecida como tal em razo de declarao conjunta,
devidamente inscrita perante rgo de registro.108 Como demonstrado anteriormente, h
razes histricas para que, no Brasil, a unio estvel tenha a natureza jurdica de ato-fato e
no de contrato. O Direito Civil brasileiro no deve ser subserviente a modelos aliengenas.
Deve seguir destino prprio, amoldando-se s demandas caractersticas e dinmica da
realidade social brasileira.
Se reconhecida como tal apenas a unio estvel formalizada por contrato, um sem nmero
de relaes familiares, no Brasil, ficaria ao desamparo da tutela estatal. A incluso da unio
estvel entre as entidades familiares merecedoras de garantias e proteo constitucional teve
como objetivo, exatamente, trazer para o mbito da tutela legal um expressivo percentual de
situaes jurdicas de conjugalidade no formalizadas pelo casamento. Trata-se, portanto, no
sistema constitucional brasileiro, de instituto de incluso.109 Por ele estendeu-se foro de
cidadania a quantidade imensa de relaes que estavam relegadas ao status de concubinato.
Por outro lado, no se justifica a transposio pura e simples dos impedimentos do
casamento para o mbito da unio estvel, como o fez o Cdigo Civil de 2002.110 Se a unio
estvel constitui relao jurdica de direito pessoal de natureza familiar, reconhecida
108
o que dispe o art. 515-3 do Cdigo Civil francs.
109
Nesta direo, valiosas so as observaes de Luiz Edson Fachin, ao tratar das leis que regularam, num primeiro
momento, a unio estvel: Quando presente na maior parte das populaes carentes, o gesto de eleio uma fico. Pois
bem: no casar um ato de liberdade para os livres, os que tm patrimnio, contratam e testam, e a sim, gozando desse
discernimento econmico, social e cultural, no casar uma opo por no se matrimonializar. Elitista e equivocada a crtica
segundo a qual a nova legislao exageradamente concessiva. Deixar ao sabor das circunstncias a regulao destas
relaes sustentar que prevalea a opresso do mais forte (econmica e culturalmente) sobre o mais fraco. No reverso da
crtica cida interveno do Estado, o paradoxal elogio de uma sociedade patriarcal e da predominncia dos interesses da
linhagem masculina. (FACHIN, Luiz Edson. Elementos crticos do direito de famlia curso de direito civil. Rio de Janeiro:
Renovar, 1999. p. 67)
Ao regular a unio estvel o codificador fez incluir o pargrafo primeiro ao art. 1.723, que assim dispe: A unio estvel
no se constituir se ocorrerem os impedimentos do art. 1.521; no se aplicando a incidncia do inciso VI no caso de a pessoa
casada se achar separada de fato ou judicialmente. Por sua vez, o art. 1.521 arrola os impedimentos do casamento, todos
impedimentos absolutos, que restaram assim definidos: No podem casar: I - os ascendentes com os descendentes, seja o
parentesco natural ou civil; II - os afins em linha reta; III - o adotante com quem foi cnjuge do adotado e o adotado com
quem o foi do adotante; IV - os irmos, unilaterais ou bilaterais, e demais colaterais, at o terceiro grau inclusive; V - o
adotado com o filho do adotante; VI - as pessoas casadas; VII - o cnjuge sobrevivente com o condenado por homicdio ou
tentativa de homicdio contra o seu consorte.
110
182
juridicamente, de regra, a posteriori, a aplicao de impedimentos matrimoniais para

descaracterizar sua constituio , no mnimo, remisso indevida ao casamento.
A unio estvel se apresenta como situao subjetiva de conjugalidade sem casamento.
Ainda que se concorde com Paulo Luiz Netto Lbo, no sentido de que a unio livre deixou de
existir medida que foi regulada pelo Estado,111 sua regulao no pode prestar-se a convertla em uma subespcie de casamento. O excesso de regulao implicaria a morte da unio
estvel, a destruio de sua essncia. Adverte Pietro Perlingieri: necessrio cautela para
individuar os elementos sem os quais a famlia no fundada no casamento no seria tal. Mais
correto ter conscincia de que existem diversos modelos de famlia no fundada no
casamento. As razes colocadas na base da famlia de fato so vrias: razes ideolgicas,
contestadoras do sistema, ligadas a situaes econmicas e de abandono cultural, falta de
confiana.112 Desta forma, quando os requisitos de validade do casamento so apreendidos
em seu conjunto, com uma nica exceo, para se converterem em critrios impeditivos de
constituio de unio livre, fica evidenciada tendncia de se tomar o casamento como
paradigma maior.
A unio estvel, porm, no casamento. A chamada Lei dos Conviventes, Lei 9.275/96,
que tinha como objetivo regulamentar o 3 do art. 226 da Constituio Federal, estabeleceu
simplesmente: reconhecida como entidade familiar a convivncia duradoura, pblica e
contnua, de um homem e uma mulher, estabelecida com objetivo de constituio de famlia.
No havia, pois, na referida lei qualquer meno ao estado civil dos conviventes ou aos
impedimentos do casamento.
Desta descrio legal da unio estvel a doutrina deduziu o entendimento de que, para sua
caracterizao, quatro requisitos apenas se colocam: a continuidade, a durabilidade, a
notoriedade, e o objetivo de constituir famlia, sendo este ltimo de natureza subjetiva. O
primeiro refere-se ao lapso temporal, para que um relacionamento efmero e circunstancial
no seja caracterizado como unio estvel. No h prazo pr-fixado na Lei. Das circunstncias
do caso concreto que o juiz verificar a presena do requisito da continuidade. De qualquer
sorte, ela est vinculada ao lapso temporal. J a durabilidade diz respeito permanncia ou
constncia da unio. Uma srie de meros encontros, ao longo de muitos anos, no faz presente
a durabilidade requisito indispensvel caracterizao da unio estvel. Por sua vez, a
notoriedade ou ostensibilidade indica a no-clandestinidade do relacionamento. Assim, os
111
LBO, Paulo. Direito civil: famlias. 3. ed., So Paulo: Saraiva, 2010. p. 168.
112
PERLINGIERI, Pietro. O direito civil na legalidade constitucional. Rio de Janeiro: Renovar. 2008. p. 997.
183
companheiros devem ser reconhecidos como um ncleo familiar no meio social por eles
frequentado.
Um ltimo requisito, de natureza subjetiva, soma-se aos trs objetivos, isto , a inteno
de constituir famlia. Este elemento volitivo, todavia, independe de uma declarao e de sua
formalizao por meio contratual, como anteriormente referido. Este requisito subjetivo,
teleolgico, captado objetivamente do conjunto de fatos que conformam a unio estvel.
Estes elementos so suficientes para a caracterizao da unio estvel. A unio estvel,
juridicamente, s reconhecida a posterius, ao contrrio do casamento, para o qual, em razo
de ser negcio jurdico formal e datado, os impedimentos se apresentam como prius. Logo,
no faz sentido transferir para a unio estvel tais requisitos, pois, como bem ensina Luiz
Edson Fachin, admitindo-se a pluralidade familiar insculpida na Constituio, aquele modelo
do companheirato no devia se ajustar, a qualquer custo, s molduras j conhecidas. A famlia
, antes de tudo, uma realidade sociolgica.113
Sendo a famlia, antes de tudo, uma realidade sociolgica, no pode o Direito Civil negar
sua existncia jurdica, quando a existncia sociolgica constitui dado incontestvel. Presentes
os requisitos de continuidade, durabilidade, notoriedade e o elemento teleolgico, isto , o
objetivo de constituir famlia todos claramente de matiz sociolgico existe uma famlia
no mundo dos fatos. Esta no pode ser juridicamente invisvel. Desta forma, a transposio
dos impedimentos matrimoniais para o mbito da unio estvel, convertidos em elementos
impeditivos da sua constituio, revela-se totalmente incongruente.
Ponderou Maria Berenice Dias, em forma clara e contundente, acerca da assertiva contida
no 1 do art. 1.723 do Cdigo Civil, que dispe: a unio estvel no se constituir se
ocorrerem os impedimentos do art. 1.521. Diz: ... em que pese a proibio legal, se ainda
assim a relao se constitui, no possvel dizer que ela no existe.114 Seus argumentos
indicam na direo de que no h como o Estado dizer se um fato existe ou no. No h como
negar a existncia de unies incestuosas, nem to pouco daquelas estabelecidas entre pessoas
impedidas de casar, em virtude de casamento anterior e laos de parentesco por afinidade na
linha reta. Sustenta a autora que tais relaes esto sujeitas reprovao social e legal, mas,
nem por isso h algum meio de coibir sua formao. Como existem, no h como ignor-las.
113
FACHIN, Luiz Edson. Elementos crticos do direito de famlia curso de direito civil. Rio de Janeiro: Renovar, 1999.
p. 74.
114
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famlias. 6. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2010. p. 176.
184
O fio condutor da reflexo de Maria Berenice Dias aponta no sentido de que negar
existncia unio estvel, ao argumento da ausncia de requisitos objetivos de sua
caracterizao, trazidos dos impedimentos matrimoniais, implica condenar tal vnculo
condio de invisibilidade, gerando irresponsabilidade e ensejando o enriquecimento sem
causa em favor do outro. O resultado mais que desastroso, perverso: nega diviso de
patrimnio, desonera de obrigao alimentar, exclui direito sucessrio. (...) Estar margem do
direito traz benefcios, pois no impe nenhuma obrigao. Quem vive com algum por
muitos anos necessita dividir bens e pagar alimentos. Todavia, quele que vive de modo que a
lei desaprova, simplesmente, no advm qualquer responsabilidade, encargo ou nus.115
de todo evidente que tomar os impedimentos matrimoniais como critrios autorizadores
do reconhecimento da unio estvel constitui mecanismo de excluso de tutela jurisdicional
que no mais se justifica ante a principiologia constitucional.
A unio estvel primeiro e fundamentalmente um fato sociolgico que o Direito colhe
como relevante produo de certos efeitos jurdicos. Logo, no devem ser aplicados unio
estvel os impedimentos do casamento, como quis o codificador de 2002. 116 Trata-se de um
grande equvoco a opo do legislador. O Cdigo Civil de 2002 segue deriva da rota
indicada pela melhor doutrina.
Na vigncia da Lei dos Conviventes, Lei 9.275/96, ensinava Luiz Edson Fachin que no
havia mais lugar legtimo para a designao do concubinato e, mais adiante, acrescia:
Sentido algum permanece na diviso do concubinato, levando-se em conta a existncia ou
no de impedimentos matrimoniais. Uma pgina virada da histria jurdica da famlia no
Brasil.117 Infelizmente, a pgina foi apenas, temporariamente, virada. O concubinato acabou
ressuscitado pelo Cdigo Civil de 2002 em considerao e deferncia explcitas aos
impedimentos matrimoniais.
115
Ibid. p. 176.
116
Ainda que visveis os ranos de conservadorismo do Cdigo Civil de 2002, nele, tambm, j se destacam indcios da
superao de uma aplicao estrita do princpio da monogamia. A circunstncia de algum ser separado judicialmente ou
apenas de fato constitui impedimento para o casamento, nos termos do inciso VI do art. 1.521 do Cdigo Civil. No entanto,
tal circunstncia no se revela como fator impeditivo ao reconhecimento da unio estvel, conforme dispe o 1 do art.
1.723 do Cdigo Civil. Logo, se um homem casado, desde que separado judicialmente ou apenas de fato, constituir unio
estvel, essa nova famlia merecer plena tutela do Estado. O casamento existir porque o vnculo matrimonial somente se
extingue pelo divrcio, pela anulao ou pela morte, e, ao mesmo tempo, existir e ser reconhecida a unio estvel. Pode-se
afirmar que, neste caso, h, evidentemente, marcado arrefecimento do princpio da monogamia. Privilegia-se a realidade
ftico-social da famlia e no a formalidade do matrimnio.
117
FACHIN, Luiz Edson. Elementos crticos do direito de famlia curso de direito civil. Rio de Janeiro: Renovar, 1999.
p. 63 e 64
185
Se a reflexo desenvolvida permite a concluso de que a unio estvel antes de tudo um

fato sociolgico que dispensa pactuao formal e registro, e que, sendo esta sua natureza,
constitui-se independentemente de qualquer impedimento matrimonial, podendo mesmo
contrari-los totalmente impe-se a concluso de que a regra da monogamia no alcana a
unio estvel. Esta assertiva ser devidamente aprofundada no quarto captulo.
Na mesma linha de pensamento, impe-se crtica transposio dos deveres do casamento
para a unio estvel.118 Contaminado pelo paradigma do casamento, o legislador fez tal
arranjo sem a devida reflexo e, tambm, revelou-se desatento s peculiaridades desta relao
de conjugalidade sem casamento. Antes mesmo que entrasse em vigor o Cdigo Civil de
2002, a indevida ingerncia regulatria estatal, no mbito das relaes no fundadas no
casamento, mereceu veemente crtica.119
A operao legislativa impertinente e, igualmente, incua. Impertinente porque, como
bem opinou Maria Berenice Dias, parece que o Estado, com sua onipotncia, olvida que so
os vnculos e pactos ntimos que ligam o par, e no as imposies sociais ou os mandamentos
legais que o mantm unido.120 O comando legislativo desprovido de fora porque, muito
embora enunciado como dever jurdico entre os companheiros, no tem como ser imposto.
Falta-lhe cogncia, elemento essencial e subjacente ideia de dever.
O dever de fidelidade referido no art. 1.724 do Cdigo Civil como dever de lealdade.
No sendo utilizada a mesma palavra de que se lana mo para definir o dever do casado, isto
, a fidelidade, poder-se-ia concluir que o legislador reconheceu que a fidelidade no constitui
dever entre os companheiros.121 Ou poderia ainda ser interpretada a palavra lealdade como
um eufemismo de fidelidade. No constituindo a unio estvel casamento, o dever dos
118
Os deveres dos companheiros foram estabelecidos pela primeira vez na Lei 9.278/1996, que, em seu art. 2, preconizou:
So direitos e deveres iguais dos conviventes: I - respeito e considerao mtuos; II - assistncia moral e material recproca;
III - guarda, sustento e educao dos filhos comuns. Por sua vez, o Cdigo Civil, alm destes, acresceu mais um. Assim,
dispe seu art. 1724: As relaes pessoais entre os companheiros obedecero aos deveres de lealdade, respeito e assistncia,
e de guarda, sustento e educao dos filhos.
119
DIAS, Maria Berenice. A estatizao das relaes afetivas e a imposio de direitos e deveres no casamento e na unio
estvel. In: PEREIRA. Rodrigo da Cunha. Famlia e cidadania o novo CCB e a vacatio legis (Anais do III Congresso
Brasileiro de Direito de Famlia). Belo Horizonte: IBDFAM/Del Rey, 2002. p. 301 308.
120
DIAS, Maria Berenice. A estatizao das relaes afetivas e a imposio de direitos e deveres no casamento e na
unio estvel.... p. 303.
Nesta direo, inclusive por vezes se encaminha a jurisprudncia: Unio Estvel Reconhecimento Coabitao
Inexistente e Infidelidade. O hbito da moradia na mesma casa no , no tempo atual, indispensvel para a diferenciao da
relao sria relativamente aventura passageira. A fidelidade, que dever nem sempre cumprido do casamento, no
condio indispensvel para a caracterizao da unio estvel. Reconhece-se a unio estvel quando evidenciada a
convivncia duradoura e contnua dos companheiros como uma entidade familiar (TJMG, AC 1.0797.97.002504-5/001, 4
Cm. Cv., rel. Des. Almeida Melo, j. 21.05.2008).
121
186
companheiros no seria de fidelidade, propriamente, mas de algo similar, que ainda est para
ganhar densidade conceitual.
Fato que a fixao de tal dever desnecessria. Na hiptese de um dos companheiros
descumprir o dever de fidelidade, que consequncia resultar de tal ato? Evidentemente, no
h como o credor da obrigao negativa buscar a tutela especfica do Estado, para que o juiz,
por exemplo, imponha multa diria pelo no cumprimento de ordem judicial de abstinncia de
relacionamento sexual fora da unio estvel. Mesmo para as aes de dissoluo de unio
estvel, o descumprimento do dever de fidelidade/lealdade constitui irrelevante jurdico. O
rompimento da unio estvel revela-se como direito potestativo que pode ser exercido, a
qualquer momento, independentemente da observao de qualquer requisito prvio.
Desprovida de sentido, portanto, qualquer alegao de descumprimento do dever de lealdade.
Tal dever imposto unio estvel revela-se como mera petio de princpio. Disposio legal
retrica que, todavia, traz subjacente norma de natureza moralista ancorada na ideia da
monogamia.
Exerccio coerente, na linha da construo de uma dogmtica crtica, no que concerne
unio estvel, deve, necessariamente, recusar a transposio simplista dos deveres tpicos do
casamento para esta relao marcadamente informal. Sendo a unio estvel realidade
sociolgica ( ) que o ordenamento jurdico brasileiro adimite, a posteriori, como relao
jurdica de direito pessoal de natureza familiar, para imputar-lhe efeitos jurdicos no h
como, logicamente, atribuir deveres aos companheiros que a integram. A unio estvel situase fundamentalmente na instncia do ser e s, secundariamente, no locus do dever ser.
Ainda que a juridicidade da unio estvel no seja percebida, cronologicamente, como um
posterius, ela o logicamente. No h como impor deveres para o que . Os deveres somente
tm lugar no campo do dever ser. O dever de fidelidade/lealdade, associado tradicionalmente
ao princpio da monogamia, desprovido de sentido na unio estvel. A ordem jurdica pode
ou no reconhecer efeitos situao ftica coexistencial, que venha a ser caracterizada como
unio estvel, mas no tem como de forma lgica estabelecer efetivos deveres jurdicos para
os partcipes de tal relao.
A autonomia e recorte prprio que a unio estvel adquire medida que vai,
gradativamente, descolando-se do casamento, trazem inquietaes e problemas que
anteriormente no estavam postos. Um dentre outros tantos pode ser formulado nos seguintes
termos: Havendo reconhecida unio estvel entre homem e mulher solteiros no
aparentados e civilmente capazes, inclusive com celebrao contratual de referida unio
187
configurado estaria, em razo de tal fato, impedimento para o casamento civil de um deles
com outrem? medida que qualquer forma de conjugalidade no matrimonializada
admitida como famlia pelo ordenamento jurdico, a estabilidade do sistema sofre abalos. A
previsibilidade austera, tpica das relaes formalizadas pelo casamento, perde lugar, abrindo
espao para um sistema poroso capaz de interagir com a realidade social.
188
SEXUALIDADE E NORMATIZAO:APONTAMENTOS SOBRE O DISCURSO

NORMATIVO E JUDICIRIO SOBRE O SEXO E O GNERO
SEXUALITY AND RIGHTS: NOTES OF THE LEGAL AND JUDICIARY SPEECH

ABOUT SEX AND GENDER
Crishna Mirella de Andrade Correa Rosa

Maria Juliana Boljevac Csucsuly
RESUMO
Note-se que os discursos em torno da sexualidade so criados dentro da histria levando em
considerao prticas e valores culturais. Esses discursos esto presentes em diversos setores
da sociedade, dentre outros: na educao, no judicirio, no legislativo. O discurso
heteronormativo e a represso sexual acabam resultando em uma falta de tutela adequada
liberdade sexual. Nesse sentido, este texto objetiva demonstrar as violaes ocorrentes aos
direitos homoafetivos quando no h tutela de suas liberdades e garantias. O mtodo utilizado
neste trabalho foi o de compilao e o comparativo com reviso bibliogrfica embasada em
obras sobre antropologia, histria e direito. A teoria dos direitos fundamentais ser analisada
de maneira breve demonstrando quais direitos homoafetivos so ofendidos com a falta de
tutela efetiva por parte do ordenamento jurdico brasileiro, e mais especificamente do Poder
Legislativo. Para fins demonstrativos, sero analisadas as decises de mxima importncia do
Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justia, que revelaram no haver mais
espao na sociedade brasileira e muito menos na seara jurdica para desigualdades advindas
de orientao sexual.
Palavras-chave: Sexualidade, Heternormatividade, Direitos Homoafetivos
ABSTRACT
Its real that the discourses around sexuality are created in the history taking into account
cultural values and practices. These speeches are present in various sectors of society, among
others: in education, in the judiciary, in the legislature. The speech heteronormative and the
sexual repression always result in a lack of adequate protection to sexual freedom. Then, this
paper aims at demonstrating the homosexual rights violations that occur when there is no
protection of their freedoms and guarantees. The method used in this work is the compilation
and comparative literature review based on works of anthropology, history and law. The
theory of fundamental rights will be reviewed briefly, showing that homosexual rights are
offended by the lack of effective supervision, by the Brazilian legal system, and more
[Digite texto]
189
specifically the Legislature. For demonstration purposes, we will analyze the decisions of the
utmost importance of the Supreme Court, and the Superior Court of Justice, which reveal no
more space in Brazilian society, much less the legal harvest for inequalities arising from
sexual orientation.
Keywords: Sexuality, Heternormatividade, homosexual rights
DESENVOLVIMENTO
Quando Foucault, em sua obra Histria da Sexualidade, intitula seu primeiro
captulo de ns vitorianos percebe-se o quanto tais palavras ainda podem ser tomadas como
atuais, e, em anlise superficial, no se identifica o porqu de tanto vitorianismo, tanto
recato e demasiada regularizao da intimidade sexual. Afinal de contas, a atualidade a
poca de capitalismo avanado: a chamada ps-modernidade para alguns, segunda
modernidade para outros.
Classificaes parte, atualmente h uma nova normatizao, inclusive sexual,
entenda-se normatizao sexual por normas jurdicas e no jurdicas, aquelas, que, de alguma
forma, regem a conduta sexual. Essa poca posterior ascenso do feminismo, do
aparecimento das organizaes de defesa dos direitos dos homossexuais, do incio das lutas
pelas liberdades, da consolidao da democracia burguesa no ocidente, que trouxe consigo o
que Bobbio intitula como uma era de Direitos e, no menos importante, da criao do
Viagra.
Nesse sentido, esse texto se prope a discutir como os discursos normativos sobre a
sexualidade e o gnero foram fortemente influenciados pelos movimentos histricos que
criaram na sociedade a cultura da represso e da pr-determinao dos papis de homem e de
mulher. Para tanto, necessrio realizar um panorama histrico sobre as idias que foram
construdas na sociedade clssica sobre a sexualidade e aps, analisar o discurso do direito
sobre esse tema.
1 - Sexualidade e relao homossexual na histria
Sobre a tica dos aphrodisia Michel Foucault denota que ela pode ser analisada tanto
quantitativamente, representando o nmero da freqncia dos atos, quanto qualitativamente,
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190
isto , o papel do macho dominador na relao sexual e social. Na moral grega importante
que o homem seja marcado pelo comedimento, seja em seu relacionamento com as mulheres
ou com os rapazes. Sobre isso, Plato afirma ser a relao entre homem e mulher natural, j a
homossexualidade (se este termo inicialmente cabvel) antinatural, sendo assim as relaes
que tem por finalidade apenas o prazer e no procriao seria a intemperana no prazer.
Esse argumento procriativo da relao sexual ser muito utilizado mais adiante pelo
cristianismo (FOUCAULT, 2009).1
O termo aphrodisiazein pode significar a atividade sexual, ou o papel de ativo ou
passivo, este ltimo visto como objeto. Contudo, a extrema diferenciao entre homens e
mulheres na Antiguidade Clssica, pode ser entendida por essa severa demarcao entre ser
ativo e passivo, pois, a mulher naturalmente passiva. Atravs disso, na relao de
homossexual o excesso e a passividade representam, no mesmo grau, falha de moral dos
aphrodisia (FOUCAULT, 2009, p.59).
O domnio e o comedimento dos prazeres fazem parte da liberdade do indivduo
grego, isto , valorizava-se o domnio do indivduo sobre si mesmo, porm isso no
significava liberdade de arbtrio. Assim, ser intemperante se encontrar no resistente e fraco
aos prazeres. Atualmente, a feminilidade do homem vista como transgresso de seu papel
sexual, pois, a demarcao entre feminino e masculino essencial. Entretanto, para os gregos
o essencial era a diferena entre passividade e atividade, por isso a questo no se trata de
saber se um homem relaciona-se com um homem ou uma mulher, mas se ele exerce o
domnio sobre si e seus prazeres, caso isso no ocorra ele ser considerado como feminino.
Portanto, a oposio entre efeminado e viril no o mesmo que para ns (hetero e
homossexual), ela representa uma atitude sobre os prazeres, as caractersticas sexuais, mas
principalmente, o papel social do homem.
Os gregos aceitavam e valorizavam as relaes ente homens e rapazes. Era
perfeitamente concebvel um homem casado relacionar-se fora do casamento, o prazer sexual
no era um mal, nem pecado para os antigos. O sexo fazia parte de uma dieta de vida
saudvel.
Nesse sentido pode-se falar at mesmo em uma espcie de bissexualidade entre os
gregos, pois, era comum que um homem exercesse ao mesmo tempo, ou alternadamente,
A palavra homossexualidade um termo moderno, mesmo a noo de relao homossexual fundada na

parceria e no afeto no era compreendida na Idade Antiga com esse vocbulo.
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191
relaes com um rapaz e uma moa. Ressalta-se que apesar dessa prtica, os gregos no
pensavam em duas formas de desejos, essa aparente bissexualidade existia porque para eles o
que provocava o desejo por qualquer um dos sexos era somente a beleza fsica.
A tolerncia pela homossexualidade, bem como o amor pelos rapazes era admitida no
apenas pelas leis, como tambm pela opinio pblica. Mesmo as instituies pedaggicas
(como a prtica da pederastia) e as religiosas no se opunham a tal prtica. Mas os jovens
muito fceis ou excessivamente efeminados eram criticados por isso, motivo pelo qual parece
difcil se falar em liberdade homossexual de forma to efetiva na Grcia ou qualquer outra
civilizao antiga, afinal, a sociedade delimitava muitas posturas e condutas que deveriam ser
exercidas nas relaes. Mas, de qualquer forma, possvel dizer que para os gregos a atrao
de um homem por outro no era algo considerado diferente e no recebia leis nem
regulamentos diferentes dos outros cidados por causa disso, o nico tratamento diferenciado
era o moral.
As relaes que uniam um rapaz a um homem, antes de serem filosficas, faziam parte
de um jogo social. Como ressalta Foucault, em torno disso formou-se uma espcie de corte,
cheia de convenes e comportamentos estipulados e estereotipados.
Por outro lado, o rapaz para se transformar em um homem seguro de si, livre e,
portanto masculino, no poderia ser objeto na relao sexual, mas isso era uma prtica um
tanto quanto problemtica, visto que o homem que mantinha o romance com ele o via como
dominado.
(...) de maneira que pode surpreender primeira vista, vemos formar-se na
cultura grega e a respeito do amor pelos rapazes, alguns dos elementos mais
importantes de uma tica sexual que o rejeitar em nome precisamente desse
principio: exigncia de uma simetria e de uma reciprocidade na relao
amorosa, a necessidade de um combate difcil e de muito flego consigo
mesmo, a purificao progressiva de um amor que s se dirige ao prprio ser
em sua verdade, e integrao do homem sobre si mesmo enquanto objeto
de desejo (FOUCAULT, 2009, p. 308).
Ademais, essas diferentes formas de reflexo acerca da homossexualidade sero

encontradas nas sociedades ocidentais crists. Porm, a liberdade sexual vista nessas
sociedades como um pensamento pago. Contudo, desde o sculo IV d.C. encontra-se
claramente formulada, a idia de que a atividade sexual perigosa, pois, est ligada a perda de
substancia vital. Esta ltima ideia est ligada ao principio da temperana, um pouco
extremada, mas acima de tudo moralista.
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192
Nas sociedades crists, o sexo era provavelmente uma das maiores formas de
dominao, sendo vigiado, confessado, punido (caso no ocorresse dentro do matrimnio). A
homossexualidade passa a ser a pior atitude sexual, contrariando o sentido natural da vida, ou
seja, contrariando a procriao e destruindo a instituio mais importante da sociedade: a
famlia.
Segundo o materialismo histrico e dialtico de Karl Marx, a nossa sociedade teve
incio na necessidade da sobrevivncia humana, atravs de uma relao entre a natureza prexistente e o humano que a transforma pelo trabalho em comunidade (FOUCAULT, 2009).
Nas primeiras comunidades no havia qualquer distino de classe quanto ao trabalho, bem
como os seus frutos eram distribudos a todos da coletividade a fim de suprir suas
necessidades. Neste modo de produo, chamado de comunal ou primitivo, a sexualidade era
vista e praticada da forma mais liberal possvel. As vestes eram usadas com o intuito de
proteger o corpo das intempries ou para embelezar-se, e no como forma de esconder partes
ntimas e proteger o pudor, at porque tudo era de todos, todos eram de todos, e os filhos eram
filhos da comunidade. Diante do exposto, pergunta Foucault:
(...) na poca que se explora sistematicamente a fora de trabalho, poder-seia tolerar que ela fosse dissipar-se nos prazeres, salvo naqueles, reduzidos ao
mnimo, que lhe permitem reproduzir-se? (FOUCAULT, 2009, p. 312)
Para se responder bem a esta pergunta, tem-se que entender primeiro a nossa
sociedade, sua histria, suas normas e como ela se relaciona com a sexualidade; qual a
importncia axiolgica dada ao sexo, e dentro de toda essa lgica, entender o que, do sexo,
til para a sociedade, e por qu.
medida que a sociedade foi evoluindo em suas tcnicas produtivas, o ser humano se
sedentarizou e conheceu a propriedade privada, quase tudo era de quase ningum e os filhos
pertenciam agora no mais comunidade, mas sim linhagem de determinada famlia. Nascia
o que Marx denomina modo de produo escravagista. O homem continuou buscando a sua
sobrevivncia no trabalho, modificando a natureza, que neste instante j tinha dono, o
aristocrata. Sendo assim, as normas adquiriram um organismo mais rgido para sustentar o
novo modelo social.
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193
Uma das grandes civilizaes representantes do modo de produo escravagista a

Grcia, aquela que muitos consideram como uma sociedade que valorizava as liberdades
sexuais. Porm, observando a obra A cidade Antiga de Fustel de Coulanges (2009),
percebe-se o quanto a normatizao sexual estava presente naquela civilizao. Havia um
modelo de sociedade na qual a famlia mantinha-se atravs de vnculos sagrados com os
antepassados, e estes, eram considerados como deuses, sendo assim, o local onde foram
enterrados os seus corpos se tornaria sagrado para aquele grupo de pessoas, sua propriedade,
sua terra, seu meio de produo.
H trs coisas que, j nas pocas mais antigas, encontramos fundadas e
solidamente estabelecidas nessas sociedades gregas e italianas: a religio
domstica, a famlia e o direito de propriedade; trs coisas que tiveram entre
si, na origem, uma relao manifesta e parecem ter sido inseparveis. A ideia
de propriedade privada estava na prpria religio. Cada famlia tinha a sua
lareira e os seus antepassados. Esses deuses s podiam ser adorados por ela;
eles eram sua propriedade. (COULANGES, 2009, 35)
Tal vinculao entre famlia, religio e propriedade criou normas de conduta mais
parecidas com as modernas. A propriedade, assim como o culto, era transmitida de gerao
em gerao por via sangunea paterna, de pai para filho. E na religio, a felicidade de seus
deuses antepassados dependia de seu culto, ou seja, da prestao de oferendas e sacrifcios em
seu nome. Sendo assim, para agradar aos antepassados e para que o prprio homem no casse
em desgraa (no ter algum que lhe preste as oferendas), era obrigado a casar-se e ter filhos.
A sexualidade era vista de outro modo nessas sociedades, o homem at podia se
relacionar com outras pessoas, porm tinha como obrigao a continuao de sua famlia e
sua religio atravs da procriao dentro da famlia, com uma mulher desposada segundo os
ritos daquele sistema de crenas. J mulher era vedada qualquer prtica sexual que pudesse
macular o ventre, que seria responsvel pela continuao de sua famlia e seu culto. Entendase que era a famlia a detentora do meio de produo (meio de subsistncia) e o culto era o
instrumento utilizado para a dominao social e conseqente manuteno do sistema.
Vale ressaltar que o comando usual da normativa sexual grega dirigido para o homem
da poca no era negativo (voc no deve fazer), mas sim positivo (voc deve fazer). Os
comandos de no fazer geralmente estavam impressos para condutas sexuais que ferissem a
sacralidade familiar como no caso exemplificado pela tragdia moralista grega dipo Rei,
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194
na qual a desgraa recai sobre dipo por ele ter se casado com a prpria me e ter tido dois
filhos com ela, ferindo, assim, as noes de famlia grega e a continuidade da linhagem
mantenedora da religio do lar e, porque no, da propriedade aristocrtica, uma vez que no
s as personagens receberam o castigo dos deuses mas tambm todo o reino do qual dipo era
rei.
Ainda tomando como base a Grcia, verifica-se que a noo de sexualidade se
modificou muito ao longo dos tempos, at a contemporaneidade, isso pode ser demonstrado
at mesmo no vocabulrio grego. A sexualidade contempornea, alm de ser uma idia mais
geral, possui tambm funes diversas. O vocbulo grego aphrodisia (atos que proporcionam
prazer) acrescenta ainda mais divergncias entre concepes gregas e atuais, porm os
aphrodisia podem ser gestos que advm ou no do sexo. Ademais as reflexes em volta do
tema sexualidade, alm de serem antigas so constantemente mutveis e as interrogaes
sobre maleficncia ou beneficncia do sexo foram inicialmente as mais praticadas.
Mais tarde, na filosofia de Santo Agostinho existe uma interrogao acerca dos
prazeres de sua juventude desviada, isto , se tais prazeres (sexuais ou apenas sensitivos)
so realmente carnais. J no ponto de vista aristotlico a questo central se da akolesia
fazem parte todos os prazeres do corpo (SANTO AGOSTINHO, 1999).
Ademais, na passagem da Idade Antiga para a Idade Mdia, e no incio da afirmao
do cristianismo, o sujeito levado a desconfiar e reconhecer as manifestaes que levem aos
atos sexuais (vistos como pecaminosos).
Deve-se ressaltar que a ideia de castidade j permeava a Antiguidade pag, mas em
outro sentido, no qual quem era casto o fazia por exercer extremo domnio de si, algo muito
valorizado naquela poca como no caso de Scrates que era visto como superior a prpria
natureza humana e acima da verdade, um dos maiores objetivos no s da filosofia grega, mas
dos gregos como um todo.
Entretanto, essa valorizao da castidade apesar de assemelhar-se com a crist tem
objetivos completamente diversos. Na Grcia a castidade que advm da temperana, assim
como a prpria relao homossexual fazia parte de uma espcie de enfeite da moral.
Geralmente eram mais praticadas por pessoas de status social mais elevado, eis aqui a
primeira divergncia de pensamentos.
Na Idade Mdia as castidades assim como a proibio da relao homossexual
estavam direcionadas a todos sem distino. Inicialmente preciso entender que na
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195
antiguidade clssica sexualidade e sabedoria estavam vinculadas. Poder-se-ia dizer, que a

moral grega era praticamente dirigida apenas aos homens. As mulheres e escravos deviam
apenas submeter-se ao poder dos homens livres.
O poder poltico na modernidade visto por Foucault pela crtica eficcia produtiva,
pois, segundo o autor, sob esse prisma que se explica o fato de o corpo ser o alvo principal
de controle, afinal o importante adestrar as atitudes humanas. Isto significa controlar as
aes dos homens e aproveitar as suas qualidades teis sociedade, diminuindo assim
tambm sua capacidade de revolta.
Os movimentos de liberdade sexual dos homossexuais e das mulheres no sculo XIX
procuravam formas de especificidade da sexualidade, bem como novas formas de
comunidade, coexistncia e de prazer, porm essa especificidade dos homossexuais muito
mais forte. Com esses movimentos eles conseguiram ao menos remover, mais tarde no sculo
XX, a homossexualidade dos tipos de doenas mentais.
As feministas, ao lutarem pro direito efetivos, no buscavam apenas o exerccio de sua
sexualidade, mas direitos muito mais sociais (polticos, econmicos). J os movimentos
homoerticos apresentaram um carter muito mais sexolgico, pois, seus objetivos eram mais
de aceitao e tolerncia do que de mudana de status.
A heteronormatividade fundamenta-se na idia de que, por um fato natural, s existem
machos e fmeas e por isso a relao heterossexual exata e dotada do poder de procriao.
Sendo assim, os gneros encaixados nas categorias de feminino e masculino e a pessoa dotada
de um determinado sexo fsico e outro gnero incompatvel com tal sexo considerada
completamente fora da orientao sexual dita como natural e normal. Portanto, o
homossexual, o transexual e o bissexual estariam completamente marginalizados na sociedade
(SANTOS, 2011).
No incio do sculo XX, verifica-se uma mudana de postura homossexual com o
surgimento de vrias personalidades da literatura e das artes se declarando homossexuais e
causando incmodo nos intolerantes como os governos ditatoriais. De fato, a luta dos
homossexuais algo pertencente Idade Contempornea, j que a perseguio a eles na Idade
Mdia e Moderna era ferrenha demais para qualquer movimento contrrio s regras de
conduta. O sculo XX representou a maior mudana de comportamento dirigido aos
homossexuais. A heteronormatividade, apesar de prevalecer, deixou de ser absoluta, e antigos
conceitos sobre a homossexualidade como patologia fsica e mental foram deixados de lado.
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Ainda sobre a histria da sexualidade, Ussel (USSEL, 1980) acredita que as ideias
sobre sexo e a desconsiderao do erotismo s foram introduzidas na sociedade a partir dos
movimentos de ascenso da burguesia.
As teorias heteronormativas querem unir a idia da heterossexualidade
reprodutividade, o que atualmente seria completamente incompatvel, afinal muitos casais
decidem por no terem filhos e ento neste caso a heterossexualidade seria tambm
antinatural.
No obstante, a sodomia, palavra utilizada para denominar perverses sexuais,
representou durante muito tempo um temor aos homossexuais, visto que muitos foram
queimados na fogueira na poca da inquisio. Destaca-se que a palavra sodomia em si,
mesmo no significou a relao homossexual propriamente dita, mas denotou a eles um tom
extremamente pejorativo. Alm disso, Ussel explica que apesar de a sodomia ser um termo
cristo, a condenao do sexo anal entre homens anterior ao cristianismo (USSEL, 1980).
O termo sexualidade (sculo XIX) recente e talvez por isso seja um tema to
debatido das cincias sociais, mas os avanos que levaram ao descobrimento da sexualidade
sua importncia na vida do indivduo no foram puramente sociais, mas biolgicos, assim
como novas concepes religiosas, jurdicas e medicinais. Todas essas mudanas levaram ao
individuo a dar mais valor e sentido a sua conduta moral, afetiva e reprodutiva, assim como a
realizao de seus prazeres.
A prpria ideia de sexualidade necessariamente no implica em satisfao de libidos,
mas primeiramente uma forma de autoconhecimento ou at mesmo auto-reconhecimento do
corpo. O homem ocidental reconheceu-se durante sculos como sujeito de direito para depois
transformar-se em sujeito de sexualidade (ciente primeiramente de seus prprios desejos).
Nesse momento da discusso importante destacar o abismo que separa moral sexual
do cristianismo, a moral sexual do paganismo antigo e a palavra sexualidade de fato. Na
moral crist o sexo obteve aspectos negativos: mal, pecado, morte. Enquanto na antiguidade,
os aspectos eram muito mais positivos. Essas diferenas no ficam restritas apenas ao ato
sexual, mas tambm ao casamento, que no cristianismo deve ser monogmico, com
desqualificao da homossexualidade, enquanto na Grcia e Roma era aceita, pelo menos
entre homens. Os antigos se demonstraram um tanto quanto indiferentes a preceitos como
fidelidade, castidade, monogamia, no que no existissem delimitaes sobre isso, mas nota-
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se dizer que as regras de condutas sexuais e morais no eram to fundadas na instituio

matrimonial.
Focault (2009) chama a ateno para as obsesses que a medicina e a pedagogia a
partir s sculo XVII e XVII em torno do abuso do rgo sexual aumentando ainda mais a
credibilidade ao temor e rejeio do sexo, isto , o prazer totalmente inserido na morte e no
mal. Anteriormente, a prpria medicina dizia que o excesso no uso dos prazeres era nocivo a
sade, alguns chegaram a dizer que era melhor nem praticar o sexo.
No sculo XIX surge um perfil de homossexual relatado nos textos, como uma espcie
de homem com traos fsicos e psicolgicos extremamente efeminados (invertidos). Denotase ainda que esse esteretipo completamente negativo, o mesmo que se reflete at hoje em
nossa sociedade, trazendo uma dificuldade de assimilar a troca de papis sexuais e a relao
homoafetiva. Nos antigos, a reprovao diante da homossexualidade no ocorria devido ao
ato sexual, menos ainda devido relao homossexual afetiva, mas ao comportamento
excessivamente efeminado. Porm, mesmo com essa hostilidade, o homossexual encontrou na
antiguidade muito mais liberdade sexual do que nas sociedades modernas europias.
Ao longo da histria percebem-se vrios sentidos, interpretaes e noes de sexo,
sexualidade e identidade de gnero. Porm, algo que recorrente o senso utilitrio dado ao
sexo, o que a sociedade considera til para a manuteno da comunidade que transforma a
natureza atravs do trabalho e possibilita a sobrevivncia humana. Isto nos moldes da
manuteno de certo modo de produo (FOUCAULT, 2009).
A matriz e fora motriz que qualquer meio, modo de produo o corpo do ser
humano que trabalha e produz, da a importncia de regulamentar o seu uso.
No capitalismo somos conduzidos pelas dinmicas de mercado, aquilo que o mercado
precisa para se manter ou crescer e buscar mais lucro torna-se norma, seja ela jurdica ou no.
Na infncia do atual modo de produo, ele necessitou do maior contingente de proletrios
(trabalhadores e consumidores) possveis, da a valorizao do sexo reprodutor e
discriminao atravs de medidas religiosas ou mdico-higienistas de todo o sexo que no
contribusse para impulsionar o novo modo de produo (FOUCAULT, 2009).
A contemporaneidade capitalista no se preocupa mais tanto com o crescimento da
massa proletria, mas sim com uma melhora do tipo de consumo. O mercado percebeu que
mais rentvel cinco brasileiros consumindo celular de alta tecnologia do que 20 europeus
consumindo tecido de algodo. Abre-se espao, ento, para as lutas em favor de um sexo mais
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voltado ao prazer e menos preocupado com sua antiga funo til. Alis, o prazer j est
sendo til para o mercado, vale lembrar-se das inmeras novidades que se pode encontrar em
qualquer sex-shop ou daquelas que aparecem listadas nos servios de inmeras clnicas
mdicas.
2 Sexualidade e Direitos Fundamentais
A represso a alguns aspectos da sexualidade, sobretudo homossexualidade,
reflete-se no discurso normativo jurdico, sobretudo no legislativo, que reitera o mesmo
conceito de famlia cristo, formado por homem e mulher, alm de reforar os esteretipos de
gnero, definindo previamente o universo do masculino e feminino, segundo padres
estabelecidos pela cultura que afirma a fora do homem e a fragilidade da mulher. No entanto,
a Constituio Brasileira de 1988, baseada nos direitos fundamentais, deixa tambm abertura
para argumentao, nos tribunais, acerca do princpio da igualdade, o que tem resultado em
decises favorveis acerca do reconhecimento de unio estvel e transmisso de herana dos
casais homossexuais. Nesse sentido, importante entender a natureza dos direitos
fundamentais e a sua fora mesmo nos casos em que servem de argumentao contrria
prpria legislao ptria.
Atravs da incorporao de direitos considerados naturais e inalienveis do individuo
na esfera constitucional tm-se a positivao dos direitos fundamentais (CANOTILHO,
2003).
Uma primeira concepo dos diretos naturais em termos liberais, isto , o discurso
moderno em torno dos direitos do homem assenta-se sobre duas idias: uma a noo
subjetiva, sendo a liberdade do indivduo, e a outra a relao de reciprocidade de liberdades.
Esse raciocnio liberal dos direitos do homem demonstra dois princpios bsicos: a liberdade
individual e o Estado como protetor maior destes direitos. A segunda concepo adqua-se
viso dos direitos do homem como um ser social. Entretanto, pensamento republicano buscou
a positivao poltica, superando o perodo teolgico e metafsico na explicao dos
fenmenos sociais (CANOTILHO, 2008).
Plato j afirmava que o homem no deve viver dentro de um ordenamento poltico
que o humilhe moralmente. Eis a necessidade da racionalizao que as leis positivas
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apresentam. O direito natural fundado na natureza humana o direito secundum naturam. J o

direito positivo estaria estabelecido para aqueles casos ambguos (DIAS, 2005).
Na Idade Mdia, a liberdade deixa de ser argumento metafsico e passando a ser uma
faculdade humana. Ademais, objetivando a restrio do poder soberano, levou ao
reconhecimento dos jura et libertates, que mais tarde tornou-se uma das razes dos atuais
direitos humanos (DIAS, 2005).
Os fundamentos cristos dos direitos naturais desaparecem progressivamente. A
doutrina do direito natural elegeu a partir da como pressupostos, a razo humana e a sua
autonomia moral.
Os direitos humanos foram ento deduzidos da ratio e da natura humana, enquanto ser
dotado de razo. Mas o conceito de ratio perdeu aos poucos toda a ligao, seja com a
teologia, seja com a tica.
Atravs disso, os direitos humanos tiveram como pressuposto a gnese e o
desenvolvimento de outras categorias filosficas, especificamente as da liberdade e igualdade
de um homem que pessoa, dotado de uma dignidade pessoal, inata e inalienvel.
No que cerne a direitos homoafetivos, necessrio que se faa uma anlise destes
direitos pelo prisma da igualdade e da liberdade, assegurados na Constituio Federal
Brasileira de 1988. So direitos fundamentais, portanto, cabe ao Estado dar a tutela efetiva a
tais direitos, que so inerentes prpria dignidade humana. Estes princpios e garantias
fundamentais, base do Estado Democrtico de Direito sero analisados por meio da doutrina e
pela recente e grande deciso do Superior Tribunal Federal que reconheceu a unio estvel
homoafetiva.
Nesse sentido, preciso exemplificar porque o Estado denota a certos direitos o
carter de principio fundamental. A prpria definio de princpio precisa ser analisada, j que
h uma diferena tnue entre princpios e valores. Os princpios pertencem ao mbito
deontolgico (pressupe um dever, uma proibio, uma permisso e um direito a algo) j os
valores ao mbito axiolgico (denota uma qualidade) (ALEXY, 2008). Portanto, princpios
so verdades ou juzos fundamentais, que garantem um conjunto de juzos. Podem tambm
ser certas proposies, como pressupostos necessrios de um sistema particular
(ROTHENBURG apud REALE, 2004).
Os Direitos Fundamentais enquanto Direitos Humanos positivados (ARAJO, 2003),
constituem um amplo ramo de dispositivos no qual se encontram os direitos individuais
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200
perante o Estado (restrio da esfera de interveno estatal) e num segundo plano direitos que
advm, de certa forma, do direito geral de liberdade e do direito geral de igualdade. Esses
direitos possuem assim uma natureza polifactica, formando atravs disso uma categoria de
direitos com semelhanas entre si. Entretanto o artigo 5 da Constituio abarca em seu Titulo
I direitos e garantais fundamentais, sendo necessrio distinguir tais expresses. Direitos tm a
caracterstica declaratria, no entanto, as garantias tm carter assecuratrio (reparao da
violao aos direitos). Ademais os Direitos Humanos diferem-se dos fundamentais, na medida
em que, possuem abrangncia internacional, porm no so textos positivos, portanto, no
tem tutela estatal atravs da Constituio.
Todas as declaraes dos direitos dos homens, sobretudo a francesa de 1789, puseram
a igualdade entre estes direitos. Os redatores dessa declarao quiseram assim eliminar todo
risco de retorno das profundas desigualdades entre indivduos e classes sociais que
caracterizaram aquele passado no qual reinavam os privilgios insolentes e a servido (DIAS,
2005).
A prpria natureza humana cria graves desigualdades entre os homens desde o seu
nascimento. Assim, a singularidade que constitui o mistrio da abordagem do homem torna
difcil o discurso da igualdade natural (DIAS, 2005).
O Carter universal da humanitas, presente em todo ser humano, constitui o
fundamento natural da igualdade entre os homens. O fundamento da dignidade humana
consequentemente o fundamento dos direitos humanos. A universalidade dos direitos
humanos tem a ver com a prpria noo de justia.
Segundo Bobbio, depois da declarao universal dos direitos do homem de 1948,
pode-se ter a certeza histrica de que toda a humanidade compartilha alguns valores
comuns. Rosseau assevera ainda que o homem nasceu livre e est em toda parte associado a
outros. Mesmo quem se cr senhor dos outros, no deixa, todavia, de ser mais escravo do que
eles.
Os esticos ao desenvolverem uma doutrina sobre a igualdade demonstram que o

homem igualado aos demais no sentido de participao na razo universal (logos) e tambm
por ser dotado como os outros de ratio. Entretanto, a igualdade no a que se trata hoje
dentro dos direitos fundamentais (MELLO, 1993).
O cristianismo atravs da ideia de igualdade dos homens perante Deus concebeu a
igualdade ontolgica, assim como a prpria dignidade humana introduzida pelo
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201
cristianismo. So Toms de Aquino acrescenta aos conceitos de igualdade e liberdade, a

dignidade humana, elemento frontal para a categoria dos direitos humanos. Apesar disso, h a
ainda a ideia de escravido per naturam que uma contradio igualdade. Verifica-se,
portanto, que a noo de igualdade sofre diversas mudanas no seu fundamento.
A Lei no a modificao da sociedade, mas sim o reflexo dela. As diferenas
servem para tornar o ordenamento criador de normas cada vez mais abrangentes, que
respeitem as diversidades, medida que conserva as igualdades. O Brasil um pas inundado
de diferenas raciais, sociais e religiosas e por isso necessita de leis que admitam o indivduo
dentro de suas singularidades.
A igualdade como preceito magno traz em seu significado o dever de tratamento
equnime aos indivduos e tambm um nivelamento das pessoas, quer perante o aplicador da
lei, quer perante o prprio legislador e at mesmo perante as mesmas oportunidades. A teoria
Kelseana ressalta que o trao importante do principio isonmico est na obrigao da
igualdade na prpria lei (limite da lei).
No sentido de igualdade formal, cabe lei equiparar os indivduos para que
posteriormente possam exercer efetivamente seus direitos. Sendo assim a lei tem de eleger
elementos diferenciais (em certos casos), para por fim, discriminar situaes para cobrir as
desuniformidades. Ressalta-se aqui a lei discrimina, situaes excepcionais, sendo que tais
desequiparaes no podem ser de forma alguma fortuitas ou injustificadas.
Ademais, Celso Bandeira de Mello (1993) assevera trs questes que devem ser
analisadas quando h desrespeito a isonomia: primeiramente, o elemento tomado como fator,
em segundo a correlao lgica entre critrio de discrimen2 e a disparidade estabelecida no
tratamento diversificado e por ltimo, consonncia desta correlao com os interesses
absorvidos no sistema constitucional. Ademais, a lei no pode singularizar absolutamente seu
destinatrio. Pois, diante da igualdade material, h uma diferena muito tnue entre denotar
tratamento diferencial a certas parcelas da sociedade e tratar desigualmente simplesmente por
critrios sem valorao constitucional. O autor ressalta ainda que, a regra simplesmente geral
nunca poder ofender a isonomia pelo aspecto da individualizao abstrata do destinatrio. A
regra abstrata jamais poder adversar o principio isonmico valendo-se de individualizao
absoluta. A regra individual poder ou no contrariar o princpio da igualdade na
Termo utilizado na prpria obra, que em nossa interpretao significa discriminao no sentido de seleo de
caracteres cujo Estado deve tutelar de maneira diversa.
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202
singularizaro atual absoluta do sujeito. A regra concreta ser ou no harmonizvel com a

igualdade formal/ material.
Na igualdade formal, segundo Alexy (2008), a lei no tem que inserir todos os
indivduos nas mesmas categorias, nem tem a incumbncia de que fazer com que todos (no
limite de suas caractersticas naturais) se encontrem nas mesmas condies fticas. Se a lei
tivesse tais funes, a prpria seria injusta e desigual. A prpria natureza humana delimita
certas diferenas, porm quando h a proteo de direitos de alguns (minoria) necessrio
que ao diminuir as diferenas no se criem privilgios. Para o legislador tratar igualmente
significa em primeiro plano normas que sejam universais e condicionadas.
O dever ser expresso pelas normas jurdicas, atravs disso a igualdade na aplicao
da lei inerente as normas jurdicas vlidas (desde as constitucionais s infraconstitucionais).
Mas o princpio da igualdade formal no se finda apenas na aplicao, vincula tambm os
rgos de aplicao s normas criadas pelo legislador. Por outro lado, nada obsta que o
legislador discrimine determinadas situaes, desde que o aplicador observe-as na totalidade
de casos que adentrem sua legitimidade (ALEXY, 2008).
Alm disso, quando se trata da igualdade na criao da lei necessrio vislumbrar que
o legislador no deve tratar todos na mesma categoria, na medida em que no h igualdade
natural (emprica) o suficiente entre as pessoas para que fosse possvel nivelar a tal nvel os
seres humanos. mister que haja um equilbrio entre tratamento igualitrio e diferenciao.
Estes dois pontos de fundem quando o fator discriminatrio e tem como causa e fim a prpria
igualdade formal (ALEXY, 2008).
A diferenciao ser arbitraria e, portanto, proibida se no estiver acompanhada por
um fundamento para tal. perceptvel que em muitas vezes a equiparao atravs na
aplicao e criao da lei est intimamente ligada prpria ideia de justia. necessrio que
haja uma admissibilidade do da diferenciao, bem como uma estrutura diferenciada das
normas de tratamento igual. Nesse sentido, Alexy assevera:
A simetria entre norma de tratamento igual e a norma de tratamento desigual
tem como conseqncia a possibilidade de compreender o enunciado geral
de igualdade como um princpio da igualdade, que prima facie exige um
tratamento desigual apenas se isso for justificado por princpios contrapostos
(ALEXY, 2008, p. 240).
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203
A igualdade formal implica em sua aplicao e criao, um grau elevado de valoraes

subjetivas atravs de juzos de valor. Porm, a igualdade material depende de aes estatais
efetivas. uma igualdade que pressupe tambm um tratamento desigual, em certos casos, ao
promover aes em torno de determinados grupos ou classes, trata os demais desigualmente,
contrariando, muitas vezes, a prpria igualdade jurdica (formal) (SOUZA, 2008).
A igualdade material a que busca nivelar as pessoas no sentido de oportunidades
maiores, mas consequentemente para que se alcance essa liberdade preciso uma postura
estatal como Estado Social.
fato que todos possuem suas singularidades, mas a igualdade material busca
diminuir as desigualdades no que tange a gozo e fruio de direitos, bem como sujeio a
deveres. Porm os critrios utilizados para atingir essa almejada igualdade abarcam no s
elementos jurdicos, como tambm metajurdicos. Busca-se, portanto, uma igualdade efetiva
que denote ao individuo um amparo social por parte do Estado. A ttulo de exemplo, pode-se
citar a Lei n. 7.716/89, que define os crimes resultantes de discriminao de raa, cor, etnia,
religio ou procedncia nacional. Esta lei demonstra nitidamente o amparo igualdade
formal. No entanto, para que se alcance a igualdade material so necessrias medidas de
conscientizao da populao, campanhas e etc.
Nas democracias ocidentais, o princpio da igualdade material se insere nas
Constituies sob a forma de normas programticas, tendentes a planificar desequiparaes
muito acentuadas na fruio dos bens, quer materiais, quer imateriais. Assim que, com
freqncia, encontramos hoje regras jurdicas voltadas a desfazer o desnivelamento intenso
ocorrido em alguns momentos histricos entre o capital e o trabalho.
A Constituio Federal brasileira elenca em seu art. 5 caput que todos so iguais
perante a lei, sem distino e acrescenta ainda a inviolabilidade do direito vida, liberdade,
igualdade, segurana, e propriedade privada. A expresso liberdade empregada no artigo
refere-se a uma liberdade em sentido amplo, antes de ser uma liberdade de crena, religio,
raa, sexual primeiramente um princpio norteador de uma nao democrtica e decorre
fundamentalmente da prpria condio humana, isto , da prpria dignidade humana.
A liberdade mais prxima do que atualmente conhecemos fruto do pensamento
iluminista do sculo XVIII. Porm essa viso iluminista de liberdade debruava-se mais sobre
as liberdades pblicas (DIAS, 2005).
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204
A liberdade ampla a qual menciona o texto constitucional por um lado, uma

liberdade de aes e abstenes e por outro, uma liberdade que limita as intervenes estatais
na esfera individual. Sendo assim, Alexy menciona que a liberdade orientada pela dignidade
humana ocasiona liberdades especificas com valorao positiva, porm, ocorre no a
substituio de um principio por outro, mas sim uma complementao. A liberdade jurdica
consiste na permisso que o ordenamento d aos indivduos para agir negativamente ou
positivamente. Para Hobbes, a liberdade estaria associada ausncia de obstculos e
resistncia em torno do indivduo, sendo assim, quando o soberano no descreve nenhuma
regra vedando seu comportamento, o indivduo age de acordo com sua prpria
discricionariedade (ALEXY, 2008).
A liberdade como termo subjetivo que , sugere ao mesmo tempo vrios tipos de
liberdade: a fsica, a religiosa, a poltica, etc. Nesse sentido, a liberdade fsica, ou seja, agir
sem delimitaes externas o primeiro conceito de uma liberdade geral que o homem elabora.
A liberdade de algum modo a suprema aspirao do homem, a metade dos esforos
comunitrios e pessoais(REALE, 1987).
Atravs disso, a ideia de liberdade torna-se inevitavelmente ligada ideia de livre
arbtrio, que uma liberdade de escolha, uma autodeterminao.
Na idade contempornea, o fenmeno da socializao e das suas consequncias faz
considerar a liberdade, sobretudo em perspectiva social.
O indeterminismo afirma que o homem livre, atravs disso, a liberdade uma
faculdade paralela ao intelecto. Entretanto, a liberdade no um atributo da prpria
humanidade como tambm uma aspirao ontolgica, mas no significa que seja uma
apenas pertencente ordem ontolgica do ser, ela pertence ainda ordem teleolgica do dever
ser. A liberdade compara-se tambm ideia de responsabilidade devendo o homem justificar
a prpria escolha (DIAS, 2005).
Outrossim, a proteo constitucional da liberdade vai alm simplesmente de
permisses. Abrange direitos a algo juntamente com normas objetivas que garantem aos seus
titulares o arbtrio de aes permitidas. Toda liberdade que protegida pelo estado
(constitucionalmente) uma liberdade enlaada ao menos por um direito garantido, seja direto
ou indiretamente.
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205
Porm, o conceito de liberdade por ser envolvido por uma srie de valoraes. Abre
margem para discusses acerca de at onde cabe ao Estado intervir na liberdade de seus
ptrios. A respeito dessa discusso Robert Alexy (2008, p. 210) esclarece:
Contra a ideia de que as intervenes na liberdade negativa por mais bem
fundamentadas e por mais necessrias que sejam para a proteo de outras
liberdades continuam a ser aquilo que so, isto , intervenes em
determinado tipo de liberdade, e que, portanto, tem que ser fundamentadas,
insurge-se a tese da inter-relao entre direito e liberdade, que pe em
destaque a acepo criadora e mantenedora de liberdades do direito e do
legislador. Tais concepes devem ser censuradas em razo de uma
diferenciao deficiente no mbito do conceito de liberdade. Em quase
nenhum outro conceito essas diferenciaes so to necessrias quanto no
caso do conceito de liberdade. (...)
O direito geral de liberdade, ao ser inserido no estado global de liberdade vincula de

um lado a relao do indivduo com sua comunidade, e por outro lado garante ao individuo
sua independncia em relao a essa (ALEXY, 2008).
A postura estatal de proteo das liberdades est intimamente ligada relao
existente entre direito e liberdade, visto que, uma liberdade sem restries e sem tutela, alm
de privar o indivduo desta, adentra no direito de outrem. O direito como criador de liberdades
atravs de legislao seria um equvoco, pois, a liberdade de ao (p.ex. a liberdade sexual)
existe no mundo ntico, independentemente de tutela jurdica. O que o direito e mais
estritamente a Constituio busca denotar a essas liberdades um sentido jurdico, para que,
por sua relevncia social, sejam instrumentos de limitao atuao dos outros indivduos,
bem como limitao interveno na esfera individual.
O que Alexy (2008) trata como estado global de liberdade seria o Estado justo e no se
d apenas numa maximizao de liberdades negativas. necessrio que haja para tal, uma
liberdade contra intervenes, mas da parte de sujeitos hierarquicamente iguais; competncias
jurdicas para a participao da vontade coletiva; uma liberdade negativa social (sem
situaes de privao econmica); liberdade positiva e democrtica no sentido de participao
na comunidade poltica. A liberdade moderna, ao revelar a autonomia do individuo atravs de
direitos e garantias denota uma defesa da participao do indivduo na formao poltica da
sociedade. Nesse sentido, a liberdade advm primeiramente, do sufrgio universal.
Nessa perspectiva, possuir liberdade dispor de si, ou seja, o domnio de si, mas tal
liberdade nunca completa, pois, est em sociabilidade. J a liberdade jurdica demonstra um
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206
campo de autonomia no qual o sujeito pode atuar ou abster estando imune a imposies dos
demais, sejam estes superiores ou inferiores.
3 - A unio homoafetiva e dos direitos fundamentais homoafetivos
A Carta Magna no reconhece a unio homoafetiva como demonstra o artigo 226 3: Para
efeito da proteo do Estado, reconhecida a unio estvel entre o homem e a mulher como
entidade familiar, devendo a lei facilitar sua converso em casamento. Entretanto, essa falha
constitucional nada mais do que reflexos de uma sociedade que mesmo convivendo
cotidianamente com homossexualismo, prefere mant-lo na obscuridade da lei por considerar
essa orientao sexual completamente anormal. Maria Berenice Dias (2008) afirma que: A
prtica homossexual acompanha a histria da humanidade, pois era aceita na antiguidade
clssica. O maior preconceito contra o homossexualismo provm das religies. Essa viso da
autora esclarece que a viso de anormalidade do homossexualismo ocasionada muitas vezes
por ser considerado pecaminoso.
A famlia como base da sociedade e como fenmeno social, surge independente do
ordenamento jurdico, porm dado seu carter essencial, o direito de famlia tem buscado dar
amparo s novas modalidades de famlia. A famlia informal no originada no casamento,
pode advir de relaes de parentesco distante ou de afinidade, assim sendo o direito de famlia
continua objetivando amparar e proteger essas novas famlias (CZAJKOWSKI, 1996).
Neste trabalho, verificou-se que as violaes constitucionais aos direitos homoafetivos
no ocorre de forma discriminatria, a Constituio cala-se diante da unio homoafetiva, mas
tambm no probe expressamente tal unio, ficando a cargo do magistrado a deciso. Porm
falta de tutela especfica se no preenchida pelos princpios fundamentais do art.5 acarreta
sim violao grave aos direitos homoafetivos.
O artigo 226 3 da Constituio Federal Brasileira contraria os direitos fundamentais
em trs pontos: o principio da dignidade humana ( art. 1, III), a liberdade e a igualdade sem
distino ( art. 5) e a inviolabilidade da intimidade e da vida privada (art.5, X). A dignidade
humana um direito natural e violada quando o individuo humilhado, perseguido ou alvo
de preconceitos. Entrementes, deve-se observar que o respeito isonomia no compete apenas
lei, mas a sociedade em seu todo. A Carta Constitucional brasileira contraria ainda a
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207
Declarao de Direitos Humanos, pois, o documento no faz restries de como deve ser
constitudo o matrimnio, apenas ressalta ser necessrio a maioridade.
Na sociedade brasileira atual, as pessoas que compem a famlia, o modo de se
relacionar, a instituio familiar como um todo se modificou fazendo surgir o que pode ser
chamado de famlia informal. Famlia informal a famlia que se origina e subsiste sem o
matrimnio.
A violao do principio da igualdade mais ntida quando se trata da falta de tutela
especfica (no no sentido de lei especial) aos direitos homoafetivos. A relao homoafetiva
em nada difere da relao heteroafetiva a no ser no critrio reprodutivo, porm na concepo
atual de famlia no ordenamento jurdico brasileiro bem como na Constituio Federal de
1988 no h nenhuma referncia ou exigncia de que haja este critrio para reconhecimento
de uma unio.
Portanto, o art. 226 no pode ser aplicado estritamente sem que se leve em conta os
direitos fundamentais da igualdade e da liberdade. A demanda processual em torno do
reconhecimento da unio homoafetiva vem tornando-se cada vez maior, desde que o
movimento em torno dos direitos dos homossexuais tem se intensificado. Os tribunais e os
juzos de primeiro grau que deparam-se constantemente com a falta de tutela especfica em
torno da relao homoafetiva no esto mais considerando como anteriormente: como uma
sociedade de fato. As decises atuais tm sido a favor de uma equiparao da unio
homoafetiva unio estvel heteroafetiva (CUNHA, 1999).
O direito previdencirio foi o que evoluiu mais rpido na tutela aos direitos dos
homossexuais, como o caso da penso por morte, essa mudana de postura se fundamentou
na grande necessidade que os homossexuais encontravam nos tribunais em reconhecer sua
unio, assim o INSS teve que regulamentar tal situao, pois, inegvel o lao de afeto e
companheirismo que rege as relaes homoafetivas, assim como ocorre nas heteroafetivas.
As leis brasileiras, de fato, no tutelam a relao homoafetiva, mas devido aos
princpios magnos da isonomia e da liberdade a restrio imposta pelo art. 226 3 ... entre o
homem e a mulher, torna-se irrelevante, visto que, tais princpios so de meritria
importncia.
Vale ressaltar que a liberdade e a igualdade so direitos fundamentais de primeira
gerao, e, portanto, inerentes prpria ideia de Estado Democrtico. O reconhecimento e
legalizao das relaes homoafetivas como entidade familiar permitiriam aos homossexuais
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208
uma maior segurana jurdica, a tutela dos direitos homoafetivos no ficar apenas a cargo do
Poder Judicirio que tem demonstrado uma mudana de postura em relao aos direitos
homoafetivos.
Ao exercer seu vnculo afetivo com algum do mesmo sexo que o seu, o homossexual
est exercendo nada mais que a sua liberdade de orientao, no cabendo assim ao Estado
intervir na vida privada de seus ptrios e convm facilitar o tratamento igualitrio dessas
relaes.
A mudana constitucional referente aos direitos homoafetivos no deve ser feita com o
intuito criador de normas favorecedoras ou especficas a esse grupo, mas com a equiparao
de direitos entre homo e heterossexuais (DIAS, 1999). O Estado brasileiro deve atravs de
uma legislao clara, aquiescer aos homoafetivos autoconfiana e independncia.
Contudo, a falta de lei que ampare a relao homoafetiva vai alm da unio conjugal,
visto que os direitos perdidos pelo parceiro decorrentes dessa falha so inmeros: dentre eles,
o direito sucesso, previdncia, diviso de bens em caso de separao. Diante disso,
algumas jurisprudncias iniciaram uma interpretao das leis baseadas nos direitos
fundamentais, pois as unies afetivas possuem todas as caractersticas de uma unio estvel,
exceto a exigncia de ser uma unio entre homem e mulher.
Diante da falta de previso constitucional da unio estvel homoafetiva (o que no
significa uma lacuna, mas sim que o legislativo deve legislar a respeito), o Superior Tribunal
de Federal diante do julgamento da ADI 4277 (Ao Direta de Inconstitucionalidade)
ADPF 132 (Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental) - ajuizadas
respectivamente pela Procuradoria-Geral da Repblica (PGR) e pelo governo do Rio de
Janeiro - decidiu pelo reconhecimento da unio estvel homoafetiva (STF, 2011).
A ADI 4277 objetivou a declarao de reconhecimento da unio entre pessoas do
mesmo sexo como entidade familiar e que os direitos e deveres das unies estveis fossem
estendidos s unies entre pessoas do mesmo sexo. J a ADPF 132 declarou o
descumprimento dos preceitos fundamentais da igualdade, da liberdade e da dignidade
humana.
O ministro e relator Ayres Britto que deu parecer favorvel disse que o art. 1723 do
Cdigo Civil que refora o art. 226 da Carta Constitucional comporta diversas interpretaes
e uma interpretao que contraria os direitos de igualdade e liberdade portanto,
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209
completamente contrrio Constituio. Argumentou ainda que o orientao sexual bem

como o prprio sexo no so motivos para desigualao jurdica.
Outrossim, nesse trecho, o Ministro demonstra que no h motivos para que no seja
permitida a uniao estvel homoafetiva:
12. Sem embargo, em um Estado Democratico de Direito, a efetivao de
direitos fundamentais no pode ficar merc da vontade ou da minoria ou da
inrcia das maiorias legislativas, sobretudo quando se tratar de direitos
pertencentes a minorias estigmatizadas pelo preconceito como os
homossexuais que no so devidamente protegidos nas instancias politicas
majoritarias. Afinal uma das funoes bsicas do constitucionalismo a
proteao dos direitos das minorias diante do arbtrio ou do descaso das
maiorias (STF, 2011).
Como foi destacado anteriormente, uma das funes dos direitos fundamentais
assinaladas por Canotilho, a de no-discriminao, que como sublinha o autor acentuando a
funo de no discriminao dos direitos fundamentais, alguns grupos defendem uma
efetivaao pelna de igualdade juridica numa sociedade multicultural e hiperinclusiva (como
alis, so as sociedades atuais). Dada tal funo primordial dos direitos fundamentais,
imcompatvel tratamento difrenciado das relaes heterossexuais s relaes homossexuais.
Cabe salientar que os direitos fundamentais homoafetivos ligam-se diretamente aos
direitos sexuais (porm no se restringem a estes). Assim, de acordo com Roger Raupp Rios
(2007) os argumentos contra um direito democrtico da sexualidade se resumem em: a) um
argumento procedimental, no qual, se a maioria da sociedade rejeita determinadas orientaes
se praticas sexuais, ento uma deciso contraria ofenderia completamente a vontade
democrtica, sendo que, tal argumento viola os direitos humanos, que tem em um de seus
propsitos a defesa da minoria em relao maioria que a estigmatiza; b) o argumento
moralista, que afirma que tais direitos sexuais no seriam exatamente direitos por
contrariarem a moral c) o argumento biomdico patologiza identidades e praticas sexuais
socialmente estigmatizadas (RIOS, 2007).
A deciso do Superior Tribunal de Justia (STJ, 2011), demonstra que o Poder
Judicirio brasileiro est evoluindo com as mudanas familiares aqui ocorrentes e assevera
tambm que o art. 226 3 no deve ser interpretado de maneira restritiva, j que, se
interpretado desse modo estar violando os direitos fundamentais dos homoafetivos.
Desse modo, quando a ao civil foi ajuizada em primeira instncia o magistrado
alegou que faltaria uma das condies do processo, a possibilidade jurdica do pedido. Porm
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210
o STJ no entendeu assim porque no h previso constitucional expressa de proibio ao

casamento homoafetivo, o que h uma caracterizao de que a unio estvel entre homem
e mulher, mas sem nenhuma vedao unio homoafetiva.
A anlise da deciso foi feita com base no voto do relator o Senhor Ministro Lus
Felipe Salomo, j que o eixo que segue a deciso final do tribunal. Por outro lado, ao
Estado no cabe interferir na vida de seus cidados, dessa maneira no aceitar a regulao da
unio entre pessoas do mesmo sexo, alm de ferir o princpio fundamentador do ordenamento
jurdico que a dignidade humana, impossibilita fundamentalmente a realizao do indivduo
homossexual (BORILLO, 2009).
Atravs disso, a prpria Constituio Federal de 1988 ao pretender tutelar os direitos
de seus ptrios, no demonstrou de forma alguma vedao s novas caracterizaes de
famlia, pelo contrrio, afirmou ainda mais o importante quando se trata de relaes familiares
o afeto e no o lao consanguneo. A famlia tradicional, fundada no casamento (civil ou
religioso) no est sendo descaracterizada por isso, mas sim esto surgindo vrias formas de
famlia com suas prprias singularidades. Assim o Estado deve regular todas essas relaes
intrafamiliares, j que a famlia o ncleo bsico e central de toda a estrutura social
(CZAJKOWSKI, 1996, p. 23).
Fica claro que para a Constituio de 1988 o importante tutelar o ncleo familiar que
possui tamanha importncia para o Estado e para a sociedade em si. Como ressalta Salomo, o
relator, a maior segurana jurdica s famlias s pode ser confirmada atravs do casamento
civil:
Atentando-se a isso, o pluralismo familiar engendrado pela Constituio explicitamente reconhecido em precedentes, tanto desta Corte, quanto do
STF -, impede se pretenda afirmar que as famlias formadas por pares
homoafetivos sejam menos dignas de proteo do Estado, se comparadas
com aquelas apoiadas na tradio e formadas por casais heteroafetivos. Na
medida em que a prpria Constituio Federal abandona a frmula
vinculativa da famlia ao casamento, e passa a reconhecer,
exemplificadamente, vrios tipos interpessoais aptos constituio de
famlia, emerge como corolrio que, em alguma medida, torna-se secundrio
o interesse da Carta Cidad pelo modo a partir do qual essas famlias so
constitudas em seu ntimo, em sua inviolvel vida privada, se so
constitudas por pessoas heteroafetivas ou homoafetivas. O mais importante,
no h dvida quanto a isso, como esse arranjo familiar pode ser
especialmente protegido pelo Estado e, evidentemente, o vnculo que maior
segurana jurdica confere s famlias o casamento civil. (STJ, 2010).
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211
Alm do critrio da diferena sexual (se levado em conta) no h motivos para que o
juiz julgue improcedente o pedido. Os homoafetivos buscam a regularizao das suas relaes
afetivas para que possam tambm ser respeitados como entidade familiar, assentada no afeto,
no companheirismo e no respeito. Tais caractersticas no se ausentam nas relaes
homossexuais, sendo assim no h fundamento para que lhes seja negado o direito de unir-se
em matrimnio. A sexualidade no pode jamais ser alvo de tratamento desigual por parte do
direito, como ressalta o relator:
4.5. O sexo, entendido como gnero - e, por consequncia, a sexualidade, o
gnero em uma de suas mltiplas manifestaes -, no pode ser fator
determinante para a concesso ou cassao de direitos civis, porquanto o
ordenamento jurdico explicitamente rechaa esse fator de discriminao,
merc do fato de ser um dos objetivos fundamentais da Repblica - vale
dizer, motivo da prpria existncia do Estado - "promover o bem de todos,
sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas
de discriminao (STJ, 2010).
A estrutura familiar de forma alguma abalada com os avanos dos direitos

homoafetivos, o que pode ocorrer sim uma mudana conceitual, puramente terica, o que j
ocorreu, alis, diversas vezes no Direito de Famlia. fato que ainda existem muitas pessoas
que demonstram preconceito diante da relao homoafetiva, porm a concepo de alguns no
deve ser motivo para que sejam negados direitos a outros.
Enquanto o Poder Legislativo se cala diante das situaes expostas, o Judicirio e mais
precisamente o STF (como guardio da Constituio) e o STJ (como) assumem a postura que
realmente defende os direitos e garantias fundamentais dos homoafetivos. Por fim, o relator
conclui que:
9. Diante do exposto, dou provimento ao recurso especial para afastar o
bice relativo diversidade de sexos e para determinar o prosseguimento do
processo de habilitao de casamento, salvo se por outro motivo as
recorrentes estiverem impedidas de contrair matrimnio. como voto (STJ,
2010).
Nas sociedades contemporneas, mais exatamente na brasileira, muitas vezes prticas

(anti) democrticas fazem com que os direitos sexuais esperem na fila de distribuio de
liberdades. Apesar de existirem tendncias histricas relacionadas regulao jurdica da
sexualidade, no h em nenhuma delas referncia aos direitos sexuais. Porm, observando-se
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212
os direitos humanos e a moderna teoria dos direitos fundamentais a falta de referncia a tais
direitos no significa a inexistncia jurdica destes (LOPES, in RIOS, 2007).
O Brasil, como uma sociedade democrtica e laica, regida pelo liberalismo deve
garantir a no-discriminao, alm de prever instrumentos capazes de garantir o respeito a
essa diversidade, enlaando esta aos demais princpios magnos da igualdade, liberdade e
dignidade humana. A problemtica est no fato de que a identidade nem sempre significa a
reconhecimento e a garantia de suas consequncias, como o caso da adoo por casais
homossexuais, ou mesmo a prpria unio homossexual BUGLIONE in RIOS, 2007).
Acerca da intolerncia sexual Raupp Rios (2007) ressalta que A intolerncia viola o
direito existncia simultnea das diversas identidades e expresses da sexualidade, que um
bem comum indivisvel. Atravs disso, o tratamento intolerante no atinge apenas vtima
de tal tratamento, isto , no relaciona a uma condio peculiar da pessoa, como ocorre na
discriminao. Os crimes de dio como a homofobia atentam contra a prpria convivncia
democrtica (RIOS, 2007).
Como visto, no h mais compatibilidade entre a viso constitucional de famlia, e a
ideia de uma famlia patriarcal, baseada na idia tradicional de casamento. Mas isso no
significa que o casamento no possui importncia na formao da famlia, o casamento
possibilita sem dvida uma maior proteo das relaes familiares. Ento porque no denotar
a devida proteo famlia homossexual? Como foi demonstrado por tais decises no existe
motivo algum para tratamento desigual, o que deve ser levado em conta o principio
isonmico e a liberdade, uma liberdade que no adentra nem ofende a liberdade de qualquer
outro indivduo.
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215
UNIO HOMOAFETIVA: CONTORNOS DA DECISO EM AO

DECLARATRIA DE INCONSTITUCIONALIDADE E AS RECENTES
DISCUSSES QUANTO A POSSIBILIDADE DE CONVERSO DO
RECONHECIMENTO DA UNIO HOMOAFETIVA EM CASAMENTO
STABLE HOMOSSEXUAL UNION: CONTOURS OF DECISION IN

DIRECT ACTION OF UNCONSTITUTIONALITY AND RECENT
DISCUSSIONS ABOUT THE POSSIBILITY OF CONVERTING THE
RECOGNITION OF SAME-SEX CIVIL UNION INTO A MARRIAGE
MARCELLUS POLASTRI LIMA1

RENATA VITRIA OLIVEIRA DOS S. TRANCOSO2.
Resumo
As Unies Homoafetivas vm ganhando espao no cenrio de discusses em nosso tribunais e
doutrina. Busca-se resguardar direitos aos pares homoerticos como nas unies estveis
heterossexuais. Assim, este artigo cuidar de realizar breve anlise jurisprudencial e
doutrinria quanto aos contornos constitucionais que se tem dado ao estudo do
reconhecimento das Unies Homoafetivas. Se realizar paralelo entre as posies doutrinrias
e jurisprudenciais anteriores Ao Declaratria de Inconstitucionalidade n 4.277/DF, e as
razes da deciso em ADI e, por fim, o mais recente questionamento quanto possibilidade
de converso do reconhecimento da Unio Homoafetiva em casamento civil. Para o
Doutor e Mestre em Direito pela Universidade Federal de Minas Gerais.Professor-Doutor da Universidade

Federal do Espirito Santo-Graduao e Mestrado em Direito Processual.Pequisador Convidado da Universidade
de Gettingen -Alemanha- (Instituto de Direito Criminal e Internacional).Membro do Instituto Brasileiro de
Direito Processual.IBDP.Procurador de Justia.
1
Mestranda em Direito Processual da Universidade Federal do estado do Esprito Santo. Especialista em Direito
Pblico pela Universidade Anhanguera Uniderp. Especialista em Gesto Educacional Integrada Instituto
Superior de Educao e Cultura Ulysses Boyd. Graduada em Direito pela Universidade de Vila Velha.
Professora universitria do Centro de Ensino Superior de Vitria. Advogada.
216
desenvolvimento do presente artigo a metodologia utilizada foi

desenvolvida atravs de pesquisa bibliogrfica.
descritiva e analtica,
Palavras-chave: Unio Homoafetiva. Constitucional. Reconhecimento. Casamento.
Abstract
Unions between people of the same-sex are gaining space in discussions in our courts and in
doctrine. The aim is safeguard rights of homoerotic pairs like in heterosexual stable
partnerships. This article will take care to make a brief analysis of jurisprudential and jurists'
opinion about the constitutional contours that has been given the study of recognition of the
same-sex unions. We compared the doctrinal and jurisprudential positions before the legal
action of Direct Action Of Unconstitutionality n 4.277/DF, and the reasons for the decision
in DAU, finally, we bringing the latest questioning of the possibility of converting the
recognition of same-sex civil union into a marriage. The methodology and analytical and
descriptive developed through literature search.
.
Keywords: Homoerotic pairs. Constitutional. Recognition. Marriage.
INTRODUO
O direito, em sua eterna mutao, admite que a evoluo social venha contribuir para
criao de novos conceitos, desta feita, ante a formao de entidades familiares fora dos
parmetros tradicionais, se faz necessrio o respaldo de nossos tribunais para deferi-lhes
carter no discriminatrio, com no mnimo, uma razovel igualdade com as demais unies
retirando-as da marginalizao jurdica.
Observa-se que, apesar de existir lacuna legislativa quanto ao reconhecimento das
Unies Homoafetivas como entidades familiares, quando observado o sistema jurdico
brasileiro, se pode concluir que h fundamento, inclusive constitucional, para que seja
consolidado o aspecto jurdico familiar das unies homoerticas, tanto o que o Supremo
217
Tribunal Federal em Ao Direita de Inconstitucionalidade n 4277/DF, reconheceu Unio

Homoafetiva os caracteres de entidade familiar.
Assim, veremos que a deciso do Supremo Tribunal Federal na ADI 4277/DF, supre
a lacuna existente e declara a identidade da Unio Homoertica com a Unio Estvel entre
heterossexuais.
Porm, a controvrsia que surge, aps a deciso da Corte Constitucional se o
reconhecimento da entidade familiar adveio de ativismo judicial e, ainda, se do
reconhecimento da unio tem o efeito de tambm permitir o casamento do par homoafetivo.
Dessa forma, pretende-se com o presente artigo trazer argumentos visando apresentar
a existncia de lacuna legislativa em relao s Unies Homoafetivas, buscando demonstrar a
necessidade social da atuao da Corte Constitucional, que no deve ser simplesmente
considerada como ato de ativismo judicial e, por fim, a possibilidade ou no de estender os
efeitos da deciso de reconhecimento de Unio Estvel Homoafetiva permitindo a celebrao
de casamentos.
1. LACUNA LEGISLATIVA E A NECESSIDADE DE SUPRIMENTO

A opo pelo par afetivo relaciona-se com o exerccio do Direito de Privacidade que
para Marcelo Novelino (2008, p.46) o direito que
confere ao indivduo a possibilidade de conduzir sua prpria vida da maneira que
julgar ser mais conveniente sem intromisso da curiosidade alheia, desde que no
viole a ordem pblica, os bons costumes e o direito de terceiros.
Assim, na esfera ntima do Direito da Privacidade, seguindo a Teoria das Esferas,

temos que se permite ao indivduo ter respeitado seu mundo intra-psquico aliado aos
sentimentos identidrios prprios (auto-estima, auto-confiana) e sexualidade (NOVELINO
apud FARINHO, 2008, p.45) no havendo qualquer bice em nosso ordenamento quanto a
natural orientao afetiva humana, no cabendo, desta forma, haver discriminao dos pares
que optam pela escolha homossexual.
Note-se, que o ordenamento jurdico brasileiro, quanto unio entre pessoas de
mesmo sexo, alm de no excluir os pares homoafetivos tambm nada regulamentou,
havendo, assim, aparente lacuna legislativa.
218
Ora, o art. 226, 3, CRFB, estende o conceito de entidade familiar aos coniventes
em Unio Estvel. Em igual sorte, o Cdigo Civil, em seu Ttulo III, do livro de famlia,
regulamenta a Unio Estvel, nada comentando quanto unio existente entre homossexuais,
apenas repetindo o texto constitucional, quanto formao da entidade familiar entre homem
e mulher.
Portanto, no houve a excluso expressa da unio homoertica pelo legislador, no
cabendo, portanto, ser alvo de excluso pelo intrprete.
Assim, no h dvida quanto existncia de lacuna legal do texto constitucional,
nesse sentido, os ilustres ensinos da Desembargadora Maria Berenice Dias (2008, p.15):
Limitou-se o constituinte a citar expressamente as hipteses mais freqentes as
unies estveis entre um homem e uma mulher e a comunidade de qualquer dos pais
com seus filhos sem, no entanto, excluir do conceito de entidade familiar outras
estruturas que tm como ponto de identificao o enlaamento afetivo. O caput do
art. 226 , conseqentemente, clusula geral de incluso, no sendo admissvel
excluir qualquer entidade que preencha os requisitos de afetividade, estabilidade e
ostensibilidade. Assim, no h como deixar de reconhecer que a comunidade dos
filhos que sobreviveram aos pais ou a convivncia dos avs com os netos no
constituem famlias monoparentais. Da mesma forma no possvel negar a
condio famlia s unies de pessoas do mesmo sexo. Conforme bem refere Roger
Raupp Rios, ventilar-se a possibilidade de desrespeito ou prejuzo a um ser humano,
em funo da orientao sexual, significa dispensar tratamento indigno a um ser
humano. .
Ainda, em texto publicado na Revista Brasileira de Direito de Famlia, pelo

advogado, membro da Comisso de Combate ao Preconceito e Discriminao OAB/SE,
Diogo de Calazans Melo Andrade citando Jos Carlos Texeira Giorgis, assim afirma (2005,
p.59)
Segundo Giorgis, o art. 226,3, da carta Poltica no taxativo, no apresenta
proibio expressa para a constituio das relaes entre pessoas do mesmo sexo
e deve ser interpretado com o auxlio do mtodo da unidade da constituio
pelo qual o operador do direito deve integrar todas as normas constitucionais:
Portanto, tendo prescrito que o casamento e a unio estvel seriam constitudos
por homem e mulher, deixou de antever que a entidade familiar ainda podia ser
formada por um homem (ou mulher) e seus descendentes, o que impele concluir
que o texto no taxativo ao conceituar como entidade familiar apenas os
modelos que descreve. Na Ausncia de proibio expressa, ou de previso
positiva, postula-se a interpretao da Constituio de acordo com o cnone
hermenutico da unidade da Constituio, segundo o qual uma interpretao
adequada ao texto exige a considerao das demais normas, de modo que sejam
evitadas concluses contraditrias, pois sob o ponto do direito de famlia a
norma do 3 do art. 226, da CF/88 no exclui a unio estvel ente
homossexuais.
219
Apenas para solidificar a necessidade de se realizar interpretao extensiva do

dispositivo constitucional, veja-se, recente pensamento lanado no voto-vista, do Ministro do
Superior Tribunal de Justia, Paulo Medina:
Por sua vez, dispe o 3 do art. 226, 3. Para efeito da proteo do Estado,
reconhecida a unio estvel entre o homem e a mulher como entidade familiar,
devendo a lei facilitar sua converso em casamento. "Como se v, a legislao
infraconstitucional reportou-se ao dispositivo constitucional para delimitar, melhor
dizendo explicar, o que venha ser companheiro ou companheiro para fins de
benefcio previdencirio. Entretanto, conforme preceitua Lus Roberto Barroso, "(...)
toda interpretao produto de uma poca, de uma conjuntura que abrange os fatos,
as circunstncias do intrprete e , evidentemente, o imaginrio de cada um. "
(Interpretao e Aplicao da Constituio, Editora Saraiva, 2002, p. 1). Dessa
forma, estou a entender que no se trata de um conceito jurdico hermtico, que no
se possa interpretar de maneira extensiva para melhor atender a uma realidade que
no foge aos olhos.(STJ, 2011)
Configurada lacuna cabe ao intrprete utilizar-se dos demais meios oferecidos pela
hermenutica para suplant-los. Nesse diapaso, inicialmente cuidaremos da interpretao
constitucional e, por conseguinte, da legislao infraconstitucional, realizando paralelo com a
deciso da Suprema Corte na ADI 4277/DF, que deu entendimento conforme Constituio
Federal ao art. 1.723, Cdigo Civil.
2. O ART. 226, 3, CRFB, E OS PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS

A clssica doutrina entende serem os princpios constitucionais so normas, que
sobrepe, inclusive, s regras constitucionais, j que, so os princpios, a fonte de outras
normas.
Crisafulli (PIMENTA, 1999, p. 127) procura desenvolver seus estudos dando nova
dimenso teoria da normatividade quando alm de pugnar pelo carter normativo dos
princpios, procura ainda desenvolver as funes integrativa, interpretativa e programticas
dos princpios. Observe-se que todas as trs caractersticas existiriam como fundamento de
qualquer princpio, porm com contornos diferenciados. Por funo integrativa, entende ser a
que, na ausncia de norma especfica, caberia ao princpio atuar como regulamentao desses
casos e, assim, se afastaria a possibilidade do non liquet, j a funo interpretativa teria o
condo de permitir ao jurista alcanar para a norma um significado que esteja de acordo com
220
os padres estabelecidos por todo o sistema jurdico. funo programtica caberia revelar a
potencialidade e diretrizes do Poder Legislativo e, portanto, ostentaria eficcia mediata.
Para Konrad Hesse (CARRAZA, 2004, p.:42) em A fora normativa da
Constituio, deve haver sempre respeito ao que, orientam os princpios constitucionais e,
nesse diapaso, assim afirma:
[...] aquilo que identificado como vontade da Constituio deve ser honestamente
preservado, mesmo que, para isso, tenhamos de renunciar a alguns benefcios, ou at
algumas vantagens justas. Quem se mostra disposto a sacrificar um interesse em
favor da preservao de um princpio constitucional fortalece o respeito
Constituio e garante um bem da vida indispensvel essncia do Estado
democrtico. Aquele ao contrrio, no se dispe a esse sacrifcio, malbarata, pouco a
pouco, um capital que significa muito mais do que todas as vantagens angariadas, e
que, desperdiado, no mais ser recuperado.
Nesse sentido, ante a omisso legislativa quanto ao reconhecimento da Unio Estvel

Homossexual, cabe ao intrprete, visando evitar e coibir o non liquet e, ainda, resguardar
valorosos princpios constitucionais, adequar o Direito moderna concepo de entidade
familiar, suprimindo inadequaes legais.
Note-se, que a insero do art. 226, 3, CRFB, no esgota a matria quanto
existncia de demais entidades familiares, j que, a regra insculpida no dispositivo
constitucional, deve estar em consonncia com os princpios pugnados em nossa Constituio.
Orientando-nos, no mesmo sentido, o texto constitucional, no importa se brasileiro ou
americano, faz com que a validade de um direito dependa no de uma determinada regra
positiva, mas de complexos problemas morais" (CHUERI, 1995, p. 82). Tem-se que o
dispositivo em comento, uma clausula de incluso no sendo admissvel excluir qualquer
entidade que preencha os requisitos de afetividade, estabilidade e ostensividade (DIAS, 2008
p.: 183). No mesmo sentido do entendimento de Paulo Diniz Neto Lbo, citado por
ANDRADE (2005, p.: 103), que no cabvel a excluso de qualquer entidade familiar do rol
do art. 226, CRFB, quando preenchidos os requisitos da afetividade, estabilidade e
ostensividade, assim:
Os tipos de entidades familiares explicitados nos pargrafos do art. 226, CRFB, da
Constituio so meramente exemplificativos, sem embargo de serem os mais
comuns, por isso mesmo merecendo referncia expressa. As demais entidades
familiares so tipos implcitos no mbito da abrangncia do conceito amplo e
indeterminado de famlia indicado no caput. Como todo conceito indeterminado
depende de concretizao dos tipos, na experincia da vida, conduzindo tipicidade
abertas, dotada de ductilidade e adaptabilidade.
221
Portanto, no tendo o dispositivo constitucional, realizado excluso de qualquer

entidade familiar, cabe-nos, apenas a anlise dos princpios constitucionais que fornecem
subsdio ao reconhecimento da unio homossexual como organismo familiar.
Enfim, no que cuida ao reconhecimento do relacionamento homoertico como,
entidade familiar, podemos identificar, na doutrina e na jurisprudncia, o clamor aos ditames
dos princpios da Dignidade Humana, Igualdade, Liberdade e da no discriminao, com o
objetivo de dirimir a lacuna legislativa.
Em relao ao princpio da Dignidade da Pessoa Humana, fundamento de nossa
legislao constitucional (art. 1, III, CRFB), cabe ao Estado, resguardar o interesse do casal
homoertico, como forma de promover a dignidade humana. Nesse sentido, a sbia
doutrinadora e desembargadora Maria Berenice Dias (2008, p.: 60) citando Daniel Sarmento,
afirma que:
O princpio da dignidade humana, significa em ltima anlise, igual dignidade para
todas as entidades familiares. Assim, indigno dar tratamento diferenciado s vrias
formas de filiao ou aos vrios tipos de constituio de famlia, com o que
consegue visualizar a dimenso do espectro desse princpio, que tem contornos cada
vez mais amplos.
Cabe nos limites do Princpio da Igualdade Humana a liberdade de escolha da

entidade familiar que se queira constituir, que melhor se adeque ao interesse afetivo, no
restando, ao legislador ou ao aplicador do Direito, resguardar apenas os direitos das
formaes familiares que entendem serem mais adequadas, posto que tradicionais, sendo,
portanto, ilegtima, qualquer atitude que traga prejuzo ao ser humano, fundamentando a
excluso apenas em funo de sua orientao sexual.
Ademais, para que haja o resguardo do melhor interesse da pessoa humana, no cabe,
a marginalizao de determinados organismos familiares, protegendo o ideal clssico de
famlia e deixando, a merc das circunstncias, as demais entidades, assim, afirma Lbo
(2013):
Sob o ponto de vista do melhor interesse da pessoa, no podem ser protegidas
algumas entidades familiares e desprotegidas outras, pois a excluso refletiria nas
pessoas que as integram por opo ou por circunstncias da vida, comprometendo
a realizao do princpio da dignidade humana.
Outro princpio a que fazem aluso os aplicadores do Direito o princpio da

igualdade, estabelecido, especialmente no art. 5, caput, CRFB, veja-se:
222
Art. 5. Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza,

garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade
do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos
seguintes:
I. Homens e mulheres so iguais em direitos e obrigaes, nos termos desta
Constituio;"
A aplicao do princpio da igualdade prope a tentativa de tratamento paritrio das

vrias entidades familiares, assim, por certo, cabe a aplicao dos mesmos termos da Unio
Estvel Heterossexual Unio Homoertica. Esse entendimento, que se funda no Princpio da
Igualdade, vem sido ostentado em vrias decises judiciais e, nesse diapaso, observa-se
deciso do colendo Superior Tribunal de Justia, no julgamento - voto-vista do ministro
Paulo Medina - do Recurso Especial n 395.904 RS (STJ, 2005, p. 165), interposto pelo
Instituto Nacional de Seguridade Social, impugnando deciso que determinou a insero de
parceiro homossexual para percepo de penso ps morte, assim, decidiu ilustre ministro:
O fato de existir uma unio estvel momento algum foi questionado. A autarquia
no se insurge quanto a isso, mesmo porque isto no seria matria a ser analisada
por esta Corte. Da, depreende-se que a questo de mera interpretao das
normas infraconstitucionais, tendo em vista a Constituio Federal como uma
unidade . Conforme ensina o autor antes citado: "O princpio da unidade uma
especificao da interpretao sistemtica, e impe ao intrprete o dever de
harmonizar as tenses e contradies. " (ob. cit. 192) E no se pode negar que se
est diante de uma tenso e contradio. De um lado, a Lei 8.213/91 adotou como
conceito de entidade familiar o modelo da unio estvel entre homem e mulher,
sem, entretanto excluir expressamente a Unio Homoafetiva. De outro lado, h
uma realidade em que o segurado contribuiu uma vida toda para a Previdncia
Social e tinha como seu dependente um companheiro do mesmo sexo,
constituindo assim, de acordo com as provas carreadas aos autos, uma
verdadeira entidade familiar..
(...) Destarte, quero ressaltar que, onde o legislador no determinou uma
excluso expressa, no cabe ao interprete do direito faz-la, sob pena de se
descumprir preceito fundamental da Constituio, que a igualdade entre
homens e mulheres.
(...) A Lei 8.213/91, deve, portanto, ser interpretada conforme a Constituio,
empregando-se uma interpretao extensiva, onde h uma verdadeira lacuna
deixada pelo legislador. Posto isso, meu voto para acompanhar relator,
negando-se provimento ao recurso do INSS. (Grifo nosso)
Faz-se a defesa da isonomia de tratamento da Unio Homoafetiva e a unio

heterossexual, se posicionando, grande parte da moderna doutrina familiarista, pela utilizao
da interpretao analgica buscando suprimir a lacuna legal existente, esta que, ocasiona a
discriminao das unies no convencionais, em grande desrespeito aos princpios
constitucionais.
223
Veja-se, que o princpio da liberdade de escolha, tambm proclamado na defesa

dos interesses de unies homoerticas, culminando na garantia do direito de escolha de
parceiro afetivo e, por conseguinte, constituir famlia ao seu modo e de acordo com sua
orientao sexual. Lbo (2013), assim menciona: A liberdade do ncleo familiar deve ser
entendia como liberdade do sujeito de constituir a famlia segundo a prpria escolha e como
liberdade de nela desenvolver a prpria personalidade .
Enfim, deve se extrair do texto constitucional a defesa das vrias entidades
familiares, em relevo, a Unio Homoafetiva, posto que a
interpretao conforme a
Constituio, nos leva a pugnar pela prevalncia dos princpios constitucionais, com o fim de
se alcanar os ideais de proteo ao ser humano e de respeito as desigualdades na escolha do
par afetivo, cabendo ao Estado, garantir de forma efetiva a no marginalizao de tais unies.
Notadamente, ante aos princpios citados, observa-se que o acordo da ADI 4277/DF
restou consignado:
I - Princpio da Igualdade: o legislador e o intrprete no podem conferir tratamento
diferenciado a pessoas e a situaes substancialmente iguais, sendo-lhes
constitucionalmente vedadas quaisquer diferenciaes baseadas na origem, no
gnero e na cor da pele (inciso IV do art. 3);
II - Princpio da Liberdade: a autonomia privada em sua dimenso existencial
manifesta-se na possibilidade de orientar se sexualmente e em todos os
desdobramentos decorrentes de tal orientao;
III - Princpio da Dignidade da Pessoa Humana: todos os projetos pessoais e
coletivos de vida, quando razoveis, so merecedores de respeito, considerao e
reconhecimento;
IV - Princpio da Segurana Jurdica: a atual incerteza quanto ao reconhecimento da
unio homoafetiva e suas conseqncias jurdicas acarreta insegurana jurdica tanto
para os partcipes da relao homoafetiva, quanto para a prpria sociedade;
V - Princpio da Razoabilidade ou da Proporcionalidade: a imposio de restries
de ser justificada pela promoo de outros bens jurdicos da mesma hierarquia. Caso
contrrio, estar-se-ia diante de um mero preconceito ou de um autoritarismo moral.
Portanto, no como fonte de ativismo como afirmam alguns autores, a deciso de ADI
atendeu a preceitos j muito defendidos em doutrina e jurisprudncia para o reconhecimento
de direitos s Unies Estveis Homoerticas tais como os deferidos s Unies Estveis
Heterosexuais.
3. O ART 4, DA LEI DE INTRODUO AO CDIGO CIVIL (LICC) A

ANALOGIA E OS REQUISITOS DA UNIO ESTVEL.
224
Apesar da existncia de lacuna legal quanto regulamentao dos efeitos da unio

Homoertica, no cabe marginaliz-las sem deferir a elas garantias e direitos, j que, existem
normas principiolgicas que determinam o reconhecimento de direitos aos pares afetivos de
mesmo sexo, assim, em busca de soluo hermenutica, cabe realizar interpretao analgica
entre as Unies Livres e a Unio Estvel Heterosexual, o que veremos.
Note-se, que h uma grande semelhana entre a Unio Estvel heterossexual e a
homossexual, j que, so unies de afeto, no formalizadas de pessoas que convivem como
casados fossem, portanto, a analogia ente os dois institutos, vem sendo o meio mais razovel
de soluo da omisso legislativa.
A boa doutrina e a jurisprudncia, vm se atribuindo dos ditames da Lei de
Introduo ao Cdigo Civil, em seu art. 4, que define os meios de soluo de omisso
legislativa, com a utilizao da analogia, para conferirem Unio Estvel Homoafetiva, iguais
valores e direitos aos atribudos Unio Estvel Heterossexual.
Como fonte do Direito a produo doutrinria d grande relevo cientifico aos estudos
do Direito de Famlia, introduzindo novos conceitos e entendimentos quee, por vezes, so
contemporneos a atuao legislativa. Assim, em relao isonomia existente entre o
relacionamento homoafetivo e o heterossexual, boa parte de nossa doutrina, se mostrava
favorvel ao deferimento dos efeitos jurdicos, para alm da formao de apenas uma
sociedade de fato entre os pares homoerticos, mas tambm, que lhe sejam reconhecidos
todos os demais direitos resguardados Unio Estvel Heterossexual. Nesse sentido, faz-se
meno ao entendimento lanado por Fuguie ( 2002, p. 5.)
No h, pois, obstculo algum para que o conceito de unio estvel estenda-se tanto
s relaes homossexuais quanto s heterossexuais. A convivncia diria, estvel,
sem impedimentos, livre, mediante comunho de vida e de forma pblica e notria
na comunidade social independe de orientao sexual de cada qual.
No mesmo sentido ANDRADE apud FERNADES (2004, p.: 111)

Tais parcerias representam, sim, unies estveis; s no so, claro, as unies
estveis entre homem e mulher de que trata a Constituio naquele dispositivo. Mas
todo regramento sobre as unies estveis heterossexuais pode ser estendido s
parcerias homossexuais, dada a identidade das situaes, ou seja, esto presentes,
tanto em uma quanto em outra, os requisitos de uma vida em comum, como respeito,
afeto, solidariedade, assistncia mtua e tantos outros. E se num resduo de excesso
formalstico, estando convencido do pedido, o juiz no se sentir vontade para
proclamar que ali existe uma 'unio estvel', que declare, ento, que a situao
configura uma entidade familiar, uma relao inequvoca, uma unio homossexual,
em que os efeitos, praticamente, sero os mesmos, atendendo-se, sobretudo o
225
fundamento constitucional que rejeita o preconceito em razo de sexo ou

orientao sexual, como preferimos (CF, art. 3, IV). 3
Observe-se, em perpasso, que nossos tribunais, j lananvam entendimentos, em

relao utilizao da interpretao analgica como forma de resguardar os direitos e
garantias constitucionais que delimitam a matria da Unio Homoafetiva. Note-se que a
matria vinha ocupando no s os Juzos de Famlia, mas tambm outros ramos do Direito,
chegando, inclusive, questionamentos, ao Tribunal Superior Eleitoral (RESP 24.564/PA), em
matria de inelegibilidade e, na oportunidade, restou decidido que a unio homossexual
estvel possui o condo tornar inelegvel um dos companheiros, vez que, assemelha-se
Unio Estvel Heterossexual, visando coibir a manuteno de um mesmo grupo no poder e,
assim foi assentado o entendimento:
Em todas essas situaes- concubinato, unio estvel, casamento e parentesco est
presente, pelo menos em tese, forte vnculo afetivo, capaz de unir pessoas em torno
de interesses polticos comuns. Por esta razo sujeitam-se regra constitucional do
art. 14, 7, da Constituio Federal. [..] Assim, entendo, que os sujeitos da relao
estvel homossexual ( denominao adotada pelo Cdigo Civil alemo)
semelhana do que ocorre com os sujeitos da unio estvel, concubinato e de
casamento, submetem-se a regra de inelegibilidade prevista do art. 14, 7,
Constituio Federal.
Outros muitos entendimentos, como j dissemos, sugeriam a analogia entre o

relacionamento estvel homossexual e o heterossexual, quanto se faz necessria deciso
quanto ao benefcio previdencirio e insero do companheiro em plano de sade, assim,
coaduna com o afirmado, a deciso do Superior Tribunal de Justia, no julgamento do
Recurso Especial n 238.715 RS (2006, p. 263), que teve como relator o ministro Humberto
Gomes de Barros, que fez o seguinte recorte do acrdo recorrido:
8. No caso em anlise, esto preenchidos os requisitos exigidos pela lei para a
percepo do benefcio pretendido: vida em comum, laos afetivos, diviso de
despesas. Ademais, no h que alegar a ausncia de previso legislativa, pois antes
mesmo de serem regulamentadas as relaes concubinrias, j eram concedidos
alguns direitos companheira, nas relaes heterossexuais. Trata-se da evoluo do
Direito, que, passo a passo, valorizou a afetividade humana abrandando os

preconceitos e as formalidades sociais e legais.
E por fim, expressou seu entendimento:
226
grande a celeuma em torno da regulamentao da relao homoafetiva

(neologismo cunhado com brilhantismo pela e. Desembargadora Maria Berenice
Dias do TJRS). Nada em nosso ordenamento jurdico disciplina os direitos
oriundos dessa relao to corriqueira e notria nos dias de hoje. A realidade e
at a fico (novelas, filmes, etc) nos mostram, todos os dias, a evidncia desse
fato social. H projetos de lei, que no andam, emperrados em arraigadas
tradies culturais. A construo pretoriana, aos poucos, supre o vazio legal: aps
longas batalhas, os tribunais, aos poucos proclamam os efeitos prticos da relao
homoafetiva.
Apesar de tmido, j se percebia algum avano no reconhecimento dos direitos

advindos da relao homossexual.
[...] H, contudo, uma situao de fato a reclamar tratamento jurdico. A teor do

Art. 4 da LICC, em sendo omissa a lei, o juiz deve exercer a analogia. O
relacionamento regular homoafetivo, embora no configurando unio estvel,
anlogo a esse instituto. Com efeito: duas pessoas com relacionamento estvel,
duradouro e afetivo, sendo homem e mulher formam unio estvel reconhecida
pelo Direito. Entre pessoas do mesmo sexo, a relao homoafetiva
extremamente semelhante unio estvel.
[...] Finalmente, no tenho dvidas que a relao homoafetiva gera direitos e,
analogicamente unio estvel, permite a incluso do companheiro como
dependente em plano de assistncia mdica. O homossexual no cidado de
segunda categoria. A opo ou condio sexual no diminui direitos e, muito
menos, a dignidade da pessoa humana.
De forma mais detida, havia sido acolhido, pelo Tribunal de Justia do Rio Grande
do Sul, o reconhecimento de Unio Estvel Homoafetiva, assim:
DECLARATRIA. RECONHECIMENTO. UNIO ESTVEL. CASAL
HOMOSSEXUAL. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS. CABIMENTO. A
ao declaratria o instrumento jurdico adequado para reconhecimento da
existncia de unio estvel entre parceria homoertica, desde que afirmados e
provados os pressupostos prprios daquela entidade familiar. A sociedade
moderna, merc da evoluo dos costumes e apangio das decises judiciais,
sintoniza com a inteno dos casais homoafetivos em abandonar os nichos da
segregao e repdio, em busca da normalizao de seu estado e igualdade s
parelhas matrimoniadas. EMBARGOS INFRINGENTES ACOLHIDOS, POR
MAIORIA. (Embargos Infringentes N 70011120573, Quarto Grupo de
Cmaras Cveis, Tribunal de Justia do RS, Relator: Jos Carlos Teixeira
Giorgis, Julgado em 10/06/2005).
Nesse sentido, foi o clamor pela interpretao analgica, estabelecida em nosso

ordenamento jurdico para que, se desse contorno de Unio Estvel s Unies Homoerticas,
j que, subsume todos os requisitos legais configuradores da Unio Estvel, ou seja,
convivncia pblica, contnua, duradoura, com o objetivo de constituir famlia, clamor este
atendido pelo Supremo Tribunal Federal.
227
4. AS ARGIES DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL

(ADPF) DE N 132 e N 178.
A matria envolvendo o reconhecimento das Unies Homoafetivas para fins de lhe
serem aplicadas o regime jurdico das unies estveis entre pessoas de diferente sexos,
alcanou nossa corte superior por meio de iniciativa do Governo do Estado do Rio de Janeiro,
quando props a Argio de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) de n 132 e
a ADPF 178.
A ADPF 132, teve por objetivo ver declarada constitucional a equiparao entre a
unio estvel e as Unies Homoafetivas no que cuida ao regime jurdico a ser aplicado , para
incidncia da legislao previdenciria estadual carioca, fundamentando o pedido nos
princpios constitucionais da igualdade, liberdade, dignidade e segurana jurdica, alm de
pugnar pela aplicao analgica do Cdigo Civil Brasileiro, em seu art. 1723.
De certo, ante a tamanha relevncia do tema, a ao proposta contava com doze
interessados reunidos em grupos representativos de homossexuais, de associaes voltadas
defesa dos Direitos Humanos, o Instituto Brasileiro de Direito de Famlia e o Instituto
Brasileiro de Direito Pblico, todos com o desejo nico de participar do debate constitucional
Ainda, h de mencionar, que os tribunais de justia de todos os estados brasileiros
foram chamados a prestarem informaes quanto ao entendimento que vem sendo adotado
pelos tribunais quanto ao reconhecimento das Unies Homoafetivas. E, nesse diapaso, podese perceber que no h unanimidade entre os tribunais, alguns sendo favorveis e outros
contrrios ao reconhecimento da unio homoertica como equiparada Unio Estvel entre
homem e mulher.
Diferente da dissonncia existente entre os tribunais, tanto o Advogado Geral da
Unio Jos Antnio Dias Toffoli quanto a Procuradoria Geral da Repblica, por meio de
manifestao de autoria de
J a ADPF 178, foi protocolizada pela Procuradoria Geral da Repblica e, teve por
pedidos:
a) declarar a obrigatoriedade do reconhecimento, como entidade
familiar, da unio entre pessoas do mesmo sexo, desde que atendidos
228
os mesmos requisitos exigidos para a constituio da unio estvel

entre homem e mulher; e
b) declarar que os mesmos direitos e deveres dos companheiros nas
unies estveis estendem-se aos companheiros das unies entre
pessoas do mesmo sexo. (Fonte: www.stf.jus.br. Acesso em: 14 de
maro de 2010).
Note-se que a ADPF 132 e a ADPF 178, foram convertidas na ADI 4277.
Em relao a ADPF 132 o ministro Gilmar Mendes entendeu que a ao no

esclareceu quais os atos dos poderes pblicos estariam violando preceitos fundamentais,
assim, afirmou o ministro:
a inexistncia de um objeto especfico e bem delimitado a ser
impugnado pela via da presente ADPF, o que torna, a primeira vista, a
petio inicial inepta, conforme dispe o artigo 1 e o artigo 4 da Lei
Lei 9882/99 (Lei das ADPFs) .
A ADPF 132 foi conhecida como ao direta de inconstitucionalidade, por votao

unnime.
Apesar do entendimento da corte, j a ADPF 178, no foi extinta e, sim, convertida
em ADI tendo por objeto o art. 1723, do Cdigo Civil brasileiro, vez que na exordial havia
pedido subsidirio para a converso da ADPF em ADI, em caso de no satisfeitos os
requisitos formais necessrios para seu conhecimento.
Aps a converso seguiu-se ao julgamento da ADI 4277/DF, que foi julgada
considerando, inicialmente a proibio da realizao de discriminao de pessoas em razo do
sexo, dado o gnero ou a orientao sexual, nesse sentido, assim restou consignado em
ementa:
[...] A PROIBIO DO PRECONCEITO COMO CAPTULO DO
CONSTITUCIONALISMO FRATERNAL. HOMENAGEM AO PLURALISMO
COMO VALOR SCIO-POLTICO-CULTURAL. LIBERDADE PARA DISPOR
DA PRPRIA SEXUALIDADE, INSERIDA NA CATEGORIA DOS DIREITOS
FUNDAMENTAIS DO INDIVDUO, EXPRESSO QUE DA AUTONOMIA
DE VONTADE. DIREITO INTIMIDADE E VIDA PRIVADA. CLUSULA
PTREA. O sexo das pessoas, salvo disposio constitucional expressa ou implcita
em sentido contrrio, no se presta como fator de desigualao jurdica. Proibio de
preconceito, luz do inciso IV do art. 3 da Constituio Federal, por colidir
frontalmente com o objetivo constitucional de promover o bem de todos. Silncio
normativo da Carta Magna a respeito do concreto uso do sexo dos indivduos como
saque da kelseniana norma geral negativa, segundo a qual o que no estiver
229
juridicamente proibido, ou obrigado, est juridicamente permitido.

Reconhecimento do direito preferncia sexual como direta emanao do princpio
da dignidade da pessoa humana: direito a auto-estima no mais elevado ponto da
conscincia do indivduo. Direito busca da felicidade. Salto normativo da
proibio do preconceito para a proclamao do direito liberdade sexual. O
concreto uso da sexualidade faz parte da autonomia da vontade das pessoas naturais.
Emprico uso da sexualidade nos planos da intimidade e da privacidade
constitucionalmente tuteladas. Autonomia da vontade. Clusula ptrea.
Suprimindo lacuna legislativa o Supremo Tribunal Federal entendeu por reconhecer

Unio Homoafetiva o status de famlia, afirmando que a a Constituio Federal no
empresta ao substantivo famlia nenhum significado ortodoxo ou da prpria tcnica
jurdica (STF, 2011, p. 341)
Famlia em seu coloquial ou proverbial significado de ncleo domstico, pouco
importando se formal ou informalmente constituda, ou se integrada por casais
heteroafetivos ou por pares homoafetivos. A Constituio de 1988, ao utilizar-se da
expresso famlia, no limita sua formao a casais heteroafetivos nem a
formalidade cartorria, celebrao civil ou liturgia religiosa.
Assim, restou interpretado o art. 1.723, CCB, conforme a Constituio Federal,

excluindo do dispositivo qualquer tratamento diferenciado entre a unio contnua, pblica e
duradoura entre pessoas do mesmo sexo como famlia. E a Unio Heterossexual, o que se
abstrai da ementa do julgado: Reconhecimento que de ser feito segundo as mesmas regras e
com as mesmas consequncias da unio estvel heteroafetiva (STF, 2011, p. 341)
.
5. A ADEQUAO DO ORDENAMENTO JURDICO E A
POSSIBILIDADE
JURDICA DE RECONHECIMENTO DO CASAMENTO CIVIL DE PARES

HOMOAFETIVOS
Certamente, que o casamento considerado como uma instituio sagrada, altamente
valorizada socialmente - se ousa inclusive afirmar que confere s unies afetivas status de
maior relevncia na pirmide social e, portanto, h o desejo de grupos sociais diversos em
unirem-se por casamento.
Notadamente, para alm dos interesses sociais e afetivos, h interesse do indivduo
em patrimonializar as unies de afeto, buscando defender o patrimnio advindo desta unio.
E, resta claro, que o Direito das Famlias e Sucessrio, resguarda de maneira algumas vezes
230
mais ampla as unies formadas pelo casamento, quando comparadas aos direitos conferidos s
unies formadas apenas pela continuidade das relaes afetivas e demais caractersticas.
Sabe-se que o casamento instituto previsto no Cdigo Civil, no seu art. art. 1.514, o
qual estabelece que o casamento ser realizado no momento em que o homem e a mulher
manifestarem, perante o juiz, a vontade de estabelecer vnculo conjugal, e o juiz os declarar
casados. Observando o dispositivo legal se abstrai que o requisito necessrio ao casamento a
dualidade de sexos e, portanto, partindo desse pressuposto, seria negada, aos pares
homoafetivos, a possibilidade de casarem.
Nesse passo que doutrina e jurisprudncia costumam justificar a impossibilidade de
realizao de casamento civil entre os pares homoafetivos, veja-se:
Ementa:
APELAO
CVEL.
CASAMENTO
HOMOSSEXUAL.
HABILITAO. AUSNCIA DE POSSIBILIDADE JURDICA DO PEDIDO.
ENTIDADE FAMILIAR. NO CARACTERIZAO. INTELIGNCIA DOS
ARTS. 226, 3, DA CONSTITUIO FEDERAL E 1.514, 1.517, 1535 e 1.565
DO CDIGO CIVIL QUE TIPIFICAM A REALIZAO DO CASAMENTO
SOMENTE ENTRE HOMEM E MULHER. Ao contrrio da legislao de alguns
pases, como o caso, por exemplo, da Blgica, Holanda e da Espanha, e atualmente
o estado de Massachussetts, nos USA, que prevm o casamento homossexual, o
direito brasileiro no prev o casamento entre pessoas do mesmo sexo. Na hiptese,
a interpretao judicial ou a discricionariedade do Juiz, seja por que ngulo se queira
ver, no tem o alcance de criar direito material, sob pena de invaso da esfera de
competncia do Poder Legislativo e violao do princpio republicano de separao
(harmnica) dos poderes. Ainda que desejvel o reconhecimento jurdico dos efeitos
civis de unies de pessoas do mesmo sexo, no passa, a hiptese, pelo casamento,
instituto, alis, que j da mais remota antiguidade tem razes no somente na
regulao do patrimnio, mas tambm na legitimidade da prole resultante da unio
sexual entre homem e a mulher. Da mesma forma, no h falar em lacuna legal ou
mesmo de direito, sob a afirmao de que o que no proibido permitido,
porquanto o casamento homossexual no encontra identificao no plano da
existncia, isto , no constitui suporte ftico da norma, no tendo a
discricionariedade do Juiz a extenso preconizada de inserir elemento substancial na
base ftica da norma jurdica, ou, quando no mais, porque o enunciado acima no
cria direito positivo. Tampouco sob inspirao da constitucionalizao do direito
civil mostra-se possvel ao Juiz fundamentar questo de to profundo corte, sem que
estejam claramente definidos os limites do poder jurisdicional. Em se tratando de
discusso que tem centro a existncia de lacuna da lei ou de direito, indesvivel a
abordagem das fontes do direito e at onde o Juiz pode com elas trabalhar. Ainda no
que tange ao patrimnio, o direito brasileiro oferta s pessoas do mesmo sexo, que
vivam em comunho de afeto e patrimnio, instrumentos jurdicos vlidos e eficazes
para regular, segundo seus interesses, os efeitos materiais dessa relao, seja pela via
contratual ou, no campo sucessrio, a via testamentria. A modernidade no direito
no est em v-lo somente sob o ngulo sociolgico, mas tambm normativo,
axiolgico e histrico. APELAO DESPROVIDA. (SEGREDO DE JUSTIA)
(Apelao Cvel N 70030975098, Stima Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS,
Relator: Jos Conrado Kurtz de Souza, Julgado em 30/09/2009).
No entanto, em entendimento contrrio, doutrina e jurisprudncia defende que o

requisito da dualidade de sexo, por si s, no teria o condo de impossibilitar fosse celebrado
231
o casamento entre pessoas de mesmo sexo, nesse sentido, Marianna Chaves (2011, p.12)
explica:
A doutrina favorvel ao reconhecimento do casamento civil entre pessoas do mesmo
sexo, no Brasil, fundamenta-se na lgica de que a expresso "o homem e a mulher"
no possuiria o condo de impedir o casamento entre um par do mesmo sexo.
Afirma-se que os impedimentos matrimoniais so as proibies expressamente
elencadas pelo CC, no art. 1.521, ou em outros dispositivos esparsos que
determinam a anulabilidade ou nulidade do casamento civil. Assevera-se que a
referncia a homem e mulher indica apenas a regulamento.
Ademais, para alm da previso no Cdigo Civil, no se pode descurar que o art.
226, 3 da CRFB, afirma que: Para efeito da proteo do Estado, reconhecida a unio
estvel entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua
converso em casamento., dessa maneira, certo que se impe ao legislador o dever de
facilitar a converso da Unio Estvel em casamento.
Assim, como amplamente discutimos no presente artigo, tendo a deciso do Supremo
Tribunal Federal, reconhecido a igualdade de direitos entre as unies estveis heterossexuais e
as unies estveis homossexuais, certamente que, a previso do art. 226, 3, passa a permitir
que haja a convolao da Unio Estvel Homoafetiva em casamento. Dessa maneira, tendo
dispositivo constitucional sido devidamente regulamentado pela Lei n 9.278/1996, a qual
estabelece em seu art. 8, a possibilidade dos conviventes a qualquer tempo convolarem a
Unio Estvel em casamento, bastando para tal apenas simples requerimento ao oficial do
registro civil.
Rolf Madaleno (2013), defendendo a permisso da convolao da Unio
Homoafetiva em casamento, assim aduz:
Entre ns, especificamente quanto ao tema da unio homossexual, o Supremo
Tribunal Federal conhece as aes direta de inconstitucionalidade e a de arguio de
descumprimento de preceito fundamental e, por votao unnime, com eficcia geral
e efeito vinculante as julga procedentes, para reconhecer como entidade familiar a
unio estvel homoafetiva, que pode ser convertida em casamento e se pode ser
convertida em matrimnio, tambm podem os casais do mesmo sexo, querendo,
simplesmente casar.
Interessante notar a viso de Alexandre Freitas Cmara, ao que se tem por costume
denominar unio estvel. O autor diferencia casamento de matrimnio, fazendo paralelo entre
o ato solene destinado a inaugurar uma relao familiar, com a prpria relao jurdica que
se estabelece entre homem e mulher (CMARA, 2012, p. 258), assim, o ilustre professor
denomina casamento o ato solene de comparecimento autoridade oficiante e de matrimnio
232
a relao jurdica. Dessa maneira, procura CMARA distinguir matrimnio advindo do

casamento e sem casamento.
Oras, partindo do pressuposto de que pode haver matrimnio sem casamento,
Alexandre Freitas Cmara afirma que a relao estvel entre homem e mulher, constitui-se
matrimnio, advindo essa unio de casamento ou no (2012, p. 259). O mesmo raciocnio
CMARA utiliza para as Unies Homoafetivas, quando afirma:
que, admitida a existncia da entidade familiar homoafetiva, a partir das normas

aplicveis unio estvel, e aceito o raciocnio at aqui desenvolvido, ento se
conclui que pode haver relao matrimonial heteroafetiva e relao matrimonial
homoafetiva (sendo possvel a qualquer das duas espcies de relao matrimonial
inaugurar-se com o casamento ou sem casamento (CMARA, 2012, p. 261).
Por fim, defende o autor que a unio estvel ou como me parece mais adequado
dizer o matrimnio sem casamento, deve ser equiparada, para todos os efeitos, ao
matrimnio com casamento (2012, p 260), portanto, haveria a possibilidade de reconhecida a
Unio Homoafetiva como entidade familiar, estaria configurada espcie de matrimnio e,
assim o sendo, daria ensejo a que fossem aplicados a esses unies todos os efeitos advindos
do casamento.
Assim, sedimentando o entendimento doutrinrio, o Superior Tribunal de Justia
vem entendendo ser possvel a convolao da Unio Homoafetiva em casamento,
solidificando o entendimento e indo de encontro a decises judiciais que estariam negando a
convolao em virtude de ausncia de possibilidade jurdica do pedido, veja-se deciso do
STJ:
DIREITO DE FAMLIA. CASAMENTO CIVIL ENTRE PESSOAS DO MESMO
SEXO (HOMOAFETIVO). INTERPRETAO DOS ARTS. 1.514, 1.521, 1.523,
1.535 e 1.565 DO CDIGO CIVIL DE 2002. INEXISTNCIA DE VEDAO
EXPRESSA A QUE SE HABILITEM PARA O CASAMENTO PESSOAS DO
MESMO SEXO. VEDAO IMPLCITA CONSTITUCIONALMENTE
INACEITVEL. ORIENTAO PRINCIPIOLGICA CONFERIDA PELO STF
NO JULGAMENTO DA ADPF N. 132/RJ E DA ADI N. 4.277/DF.
1. Embora criado pela Constituio Federal como guardio do direito
infraconstitucional, no estado atual em que se encontra a evoluo do direito
privado, vigorante a fase histrica da constitucionalizao do direito civil, no
possvel ao STJ analisar as celeumas que lhe aportam "de costas" para a
Constituio Federal, sob pena de ser entregue ao jurisdicionado um direito
desatualizado e sem lastro na Lei Maior. Vale dizer, o Superior Tribunal de Justia,
cumprindo sua misso de uniformizar o direito infraconstitucional, no pode
conferir lei uma interpretao que no seja constitucionalmente aceita.
2. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento conjunto da ADPF n.132/RJ e da
ADI n. 4.277/DF, conferiu ao art. 1.723 do Cdigo Civil de 2002 interpretao
233
conforme Constituio para dele excluir todo significado que impea o

reconhecimento da unio contnua, pblica e duradoura entre pessoas do mesmo
sexo como entidade familiar, entendida esta como sinnimo perfeito de famlia.
3. Inaugura-se com a Constituio Federal de 1988 uma nova fase do direito de
famlia e, consequentemente, do casamento, baseada na adoo de um explcito
poliformismo familiar em que arranjos multifacetados so igualmente aptos a
constituir esse ncleo domstico chamado "famlia", recebendo todos eles a
"especial proteo do Estado". Assim, bem de ver que, em 1988, no houve uma
recepo constitucional do conceito histrico de casamento, sempre considerado
como via nica para a constituio de famlia e, por vezes, um ambiente de
subverso dos ora consagrados princpios da igualdade e da dignidade da pessoa
humana. Agora, a concepo constitucional do casamento - diferentemente do que
ocorria com os diplomas superados - deve ser necessariamente plural, porque plurais
tambm so as famlias e, ademais, no ele, o casamento, o destinatrio final da
proteo do Estado, mas apenas o intermedirio de um propsito maior, que a
proteo da pessoa humana em sua inalienvel dignidade.
4. O pluralismo familiar engendrado pela Constituio - explicitamente reconhecido
em precedentes tanto desta Corte quanto do STF - impede se pretenda afirmar que as
famlias formadas por pares homoafetivos sejam menos dignas de proteo do
Estado, se comparadas com aquelas apoiadas na tradio e formadas por casais
heteroafetivos.
5. O que importa agora, sob a gide da Carta de 1988, que essas famlias
multiformes recebam efetivamente a "especial proteo do Estado", e to somente
em razo desse desgnio de especial proteo que a lei deve facilitar a converso da
unio estvel em casamento, ciente o constituinte que, pelo casamento, o Estado
melhor protege esse ncleo domstico chamado famlia.
6. Com efeito, se verdade que o casamento civil a forma pela qual o Estado
melhor protege a famlia, e sendo mltiplos os "arranjos" familiares reconhecidos
pela Carta Magna, no h de ser negada essa via a nenhuma famlia que por ela
optar, independentemente de orientao sexual dos partcipes, uma vez que as
famlias constitudas por pares homoafetivos possuem os mesmos ncleos
axiolgicos daquelas constitudas por casais heteroafetivos, quais sejam, a dignidade
das pessoas de seus membros e o afeto.
7. A igualdade e o tratamento isonmico supem o direito a ser diferente, o direito
auto-afirmao e a um projeto de vida independente de tradies e ortodoxias. Em
uma palavra: o direito igualdade somente se realiza com plenitude se garantido o
direito diferena. Concluso diversa tambm no se mostra consentnea com um
ordenamento constitucional que prev o princpio do livre planejamento familiar (
7 do art. 226). E importante ressaltar, nesse ponto, que o planejamento familiar se
faz presente to logo haja a deciso de duas pessoas em se unir, com escopo de
constituir famlia, e desde esse momento a Constituio lhes franqueia ampla
liberdade de escolha pela forma em que se dar a unio.
8. Os arts. 1.514, 1.521, 1.523, 1.535 e 1.565, todos do Cdigo Civil de 2002, no
vedam expressamente o casamento entre pessoas do mesmo sexo, e no h como se
enxergar uma vedao implcita ao casamento homoafetivo sem afronta a caros
princpios constitucionais, como o da igualdade, o da no discriminao, o da
dignidade da pessoa humana e os do pluralismo e livre planejamento familiar.
9. No obstante a omisso legislativa sobre o tema, a maioria, mediante seus
representantes eleitos, no poderia mesmo "democraticamente" decretar a perda de
direitos civis da minoria pela qual eventualmente nutre alguma averso. Nesse
cenrio, em regra o Poder Judicirio - e no o Legislativo - que exerce um papel
contramajoritrio e protetivo de especialssima importncia, exatamente por no ser
compromissado com as maiorias votantes, mas apenas com a lei e com a
Constituio, sempre em vista a proteo dos direitos humanos fundamentais, sejam
eles das minorias, sejam das maiorias. Dessa forma, ao contrrio do que pensam os
234
crticos, a democracia se fortalece, porquanto esta se reafirma como forma de

governo, no das maiorias ocasionais, mas de todos.
10. Enquanto o Congresso Nacional, no caso brasileiro, no assume, explicitamente,
sua coparticipao nesse processo constitucional de defesa e proteo dos
socialmente vulnerveis, no pode o Poder Judicirio demitir-se desse mister, sob
pena de aceitao tcita de um Estado que somente "democrtico" formalmente,
sem que tal predicativo resista a uma mnima investigao acerca da universalizao
dos direitos civis. 11. Recurso especial provido. (STJ, 2012).
Certamente, que a deciso do Superior Tribunal de Justia, buscou suplantar inrcia

do legislador e acalentar os anseios de parcela da sociedade marginalizada por nosso
ordenamento.
Mais recentemente, derrubando de vez os entraves construdos em desfavor do
casamento de pares homoafetivos, firmando-se na havendo a previso legal quanto
converso da Unio Estvel em casamento e amparados na deciso da Ao Declaratria de
Constitucionalidade, alguns estados regulamentaram a converso da Unio Homoafetiva em
casamento, pelos cartrios de registro civil, o que foi pioneiramente realizado no estado do
Alagoas em janeiro de 2012 e, posteriormente, Esprito Santo, Bahia , Sergipe, So Paulo.
Certamente, que o reconhecimento Unio Homoafetiva dos mesmos direitos que
amparam a Unio Estvel Heterossexual donde provm a possibilidade de realizao do
casamento homoafetivo novidade em nosso pas, porm, no o na comunidade
internacional, pois cita-se a Noruega, Dinamarca, Sucia, Holanda, Argentina, como pases
que reconhecem a possibilidade de casamento entre pares de mesmo sexo, ademais, ao que
tange Unio Europia, cita-se que em seu tratado, no art.13, se impede seja proibido o
casamento entre homossexuais e de eles se beneficiarem dos efeitos do matrimnio (LISBOA,
2012, 223-224).
Portanto, anda bem a doutrina e jurisprudncia, quando confere em plenitude de
direitos, igualdade s unies de afeto, considerando os fundamentos constitucionais h que
est fundamentado nosso Estado Democrtico de Direito.
6. CONCLUSO
Nota-se que apesar de existir lacuna legislativa quanto ao reconhecimento das Unies
Homoafetivas como entidades familiares, se for observado o sistema jurdico brasileiro,
termos parmetros para concluir que h fundamento, inclusive constitucional, para que seja
235
consolidado o aspecto jurdico familiar das unies homoerticas, mormente depois que o
Supremo Tribunal Federal em Ao Direita de Inconstitucionalidade n 4277/DF, reconheceu
Unio Homoafetiva os caracteres de entidade familiar.
Ora, na esfera ntima do Direito da Privacidade, seguindo a Teoria das Esferas,
permitido ao indivduo ver respeitado sentimentos identitrios prprios e a escolha da opo
de sexualidade no havendo bice em nosso ordenamento a esta orientao afetiva humana,
e assim, no pode haver discriminao dos pares que optam pela escolha homossexual.
O que ocorre que apesar do ordenamento jurdico brasileiro, parecer admitir a
unio entre Pessoas de mesmo sexo, no bem regulamentou a questo, havendo, assim,
aparente lacuna legislativa.
Mas pode ser defendida esta posio na doutrina e na jurisprudncia, principalmente
considerando os ditames dos princpios da Dignidade Humana, Igualdade, Liberdade e da no
discriminao, tudo com o objetivo de dirimir a lacuna legislativa
A interpretao conforme a Constituio, pode ser utilizada com o fim de se alcanar
os ideais de proteo ao ser humano e de respeito as desigualdades na escolha do par afetivo,
s cabendo ao Estado, garantir de forma efetiva a no marginalizao de tais unies,
principalmente melhor regulamentando a matria.
O casamento instituto previsto no Cdigo Civil, no seu art. art. 1.514, que deixa
transparecer que o casamento ser realizado no momento em que o homem e a mulher
manifestarem, perante o juiz, a vontade de estabelecer vnculo conjugal, e o juiz os declarar
casados. Assim, fica parecendo que o dispositivo legal exige como requisito necessrio ao
casamento a dualidade de sexos e pro isso que parte da doutrina negada, aos pares
homoafetivos, a possibilidade de casarem.
No entanto, existe forte entendimento contrrio, onde doutrina e jurisprudncia
defendem que o requisito da dualidade de sexo, por si s, no teria o condo de ossibilitar
fosse celebrado o casamento entre pessoas de mesmo sexo.
De qualquer forma, para alm da previso no Cdigo Civil, no se pode descurar que
o art. 226, 3 da CRFB, afirma que: Para efeito da proteo do Estado, reconhecida a
unio estvel entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua
converso em casamento., o que demonstra ser possvel que o legislador o dever de facilitar
a converso da Unio Estvel em casamento.
236
Assim, como foi demonstrado neste trabalho, a deciso do Supremo Tribunal Federal
reconhecido a igualdade de direitos entre as unies estveis heterossexuais e as unies
estveis homossexuais, nos parece que a previso do art. 226, 3, pode ser entendida como
permissvel de que haja a convolao da Unio Estvel Homoafetiva em casamento. De outra
parte, tendo o dispositivo constitucional sido devidamente regulamentado pela Lei n
9.278/1996, a qual estabelece em seu art. 8, a possibilidade dos conviventes a qualquer
tempo convolarem a Unio Estvel em casamento, bastaria para tal apenas um simples
requerimento ao oficial do registro civil.
O que parece que vai prevalecer que unio estvel ou o matrimnio sem casamento,
dever ser equiparada, para todos os efeitos, ao casamento, sendo aplicveis a esses unies
todos os efeitos advindos do casamento.
Tanto assim, que o Superior Tribunal de Justia vem entendendo ser possvel a
convolao da Unio Homoafetiva em casamento, solidificando tal entendimento e se
conflitando com outras decises judiciais que estariam negando a convolao em virtude de
ausncia de possibilidade jurdica do pedido.
Ante os fundamentos jurdicos apresentados, necessria a resoluo do conflito, com
estabilizando a interpretao da Lei Federal principlamente levando em conta a Constituio
Federal, se resolvendo sob a possibilidade ou no de estender os efeitos da deciso de
reconhecimento de Unio Estvel Homoafetiva de molde a permitir a celebrao de
casamentos.
Para suprir a lacuna legislativa, a princpio ser necessrio que nossos julgadores
possam resguardar os princpios fundamentais previstos em nosso ordenamento ptrio, dando
aos pares homoafetivos tratamento jurdico capaz de suprir o vazio legislativo existente, at
que o legislativo venha suprir tal lacuna.
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14-10-2011 EMENT VOL-02607-01 PP-00001.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. ADI 4277, Relator(a): Min. AYRES BRITTO,
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239
Mutabilidade dos regimes de bens e a autonomia da vontade: Um caso de coliso do

princpio da no-interveno nas entidades familiares e a interferncia do Poder Judicirio
La mutabilidade de los rgimens econmicos matrimoniales y la autonomia de la voluntad:
um caso de colisin del principio de no intervencin em las famlias u la injerencia del Poder
Judicial
Fernanda Pontes Pimentel1
PALAVRAS CHAVE: AUTONOMIA PRIVADA; SOCIEDADE CONJUGAL; REGIME DE BENS.

MUTABILIDADE.
PALABRAS CLAVE: AUTONOMA
MATRIMONIAL; MUTABILIDAD.
PRIVADA;
MATRIMNIO;
RGIMEN
ECONMICO
Resumo: O presente artigo objetiva compreender alguns fundamentos do instituto da autonomia privada e sua
incidncia sobre a liberdade dos cnjuges regulamentarem o regime patrimonial de bens do casamento e sua
alterao. Busca-se verificar o processo de submisso destas pretenses ao Poder Judicirio e os requisitos
necessrios ao acolhimento dos pedidos realizados. Visa ainda identificar as "justas razes" para o deferimento
ou indeferimento do pedido de mudana. Para tanto, prope-se uma anlise da autonomia privada na ordem
constitucional e os limites das manifestaes de vontade do sujeito de direito no mbito da incidncia do regime
de bens sobre a sociedade conjugal
Resumen: Este artculo tiene como objetivo comprender algunos de los fundamentos del instituto de la
autonoma privada y su efecto sobre la libertad de los cnyuges para regular el rgimen de los bienes
patrimoniales del matrimonio y de su enmienda. Tratamos de verificar el proceso de presentacin de
reclamaciones a la judicatura y los requisitos para la recepcin de los pedidos realizados. Tambn se pretende
identificar las "causas justas" para la aprobacin o rechazo de la solicitud de cambio. Se propone un anlisis de
la autonoma privada en el orden constitucional y los lmites de la expresin de la voluntad del sujeto de derecho
bajo el impacto del programa sobre lo rgime econmico matrimonial de la sociedad conyugal.
I Introduo
O direito privado contemporneo2 passa por uma crise axiolgica ao migrar da
proteo ao ter, que se consubstanciava na propriedade como eixo da proteo normativa,
para o ser, calcado no fundamento da dignidade da pessoa humana como valor mximo da
tutela constitucional3. A autonomia da vontade, corolrio mximo da celebrao e estipulao
1
Professora assistente do departamento de direito privado da Universidade Federal Fluminense (SDV/UFF).

Professora do Programa de Ps-graduao lato sensu em Direito Privado da Universidade Federal Fluminense.
Doutoranda pelo Programa de Ps-graduao em Sociologia e Direito da Universidade Federal Fluminense ,
2
Em uma evoluo dos paradigmas de liberdade que surgem a partir da Revoluo Francesa, o direito privado
estruturado como um espao de no-interveno no mbito dos espaos individuais, o que traz uma imposio ao
Estado da preservao dos interesses dos particulares. Fica o Estado Liberal concebido sobre um contrato social,
onde prevalecia a noo de uma sociedade poltica capaz de proteger os espaos individuais atravs do poder
outorgado por seus membros. Para Locke (2001:132-133) este modelo de Estado era decorrente da renncia ao
poder decorrente do estado de natureza dos homens e a sua transferncia a um centro de poder humano capaz de
compreender regras imparciais para garantia dos direitos individuais, em uma modalidade de contratualismo
horizontal capaz de harmonizar os interesses particulares.
3
Para TEPEDINO (2008:54) a dignidade da pessoa humana deve ser considerada como a verdadeira clusula
geral de tutela e promoo da pessoa humana.
240
das relaes jurdicas humanas, passa a ser balizada por clusulas gerais e princpios
normativos, a exemplo da funo social, que reduzem ou minimamente trazem a necessidade
de se repensar este valor jurdico.
Neste cenrio surge a codificao civil de 2002 que, a despeito de seus crticos, faz
uma ntida aproximao valorativa Constituio da Repblica de 1988, dispondo de
institutos atravs de normas abertas e que permitem uma efetiva atuao do magistrado na
soluo dos litgios que porventura venham a surgir. H alteraes na funo do contrato, da
propriedade e da famlia, institutos fundamentais que passam a ser regidos por clusulas
gerais e conceitos legais indeterminados.
Tais transformaes ficam bastante evidentes no direito de famlia contemporneo,
que est construdo sobre uma nova base: o princpio da no-interveno nas entidades
familiares4.
Desde o sculo XIX j se delineava o preceito hoje contido no artigo 1.513 da Lei
Civil, que consagra o princpio da no-interveno na famlia. J existia a percepo de que
as relaes que formam a teia da vida ntima pertencem ao domnio da moral; o direito s
intervm para regular e garantir aqueles deveres, cuja inobservncia, contrariando o fim do
casamento, pode ocasionar graves perturbaes (PEREIRA, 2004:105).
O desafio que se instaurou foi a efetivao desta nova ordem jurdica. Houve um
acolhimento real da principiologia estabelecida a partir do Estado Social e especificamente
aps a Constituio de 1988? Como partir dos modelos tericos, meras construes lgicas,
para trazer soluo s situaes cotidianas? Jos Eduardo Faria acredita que o problema
saber se podemos continuar agindo e pensando com base em padres, categorias, conceitos e
instrumentos analticos que privilegiam o formalismo jurdico, uma vez que nos prendemos a
uma cultura jurdica formalista que
(a) insiste em associar o direito a um sistema fechado e racional de normas
produzido por um legislador idealizado e (b) no costuma indagar se os
direitos de direito cumprem ou no as normas, o motivo pelo qual o fazem e,
menos ainda, se dessa conduta resultam efeitos desejados sobre a realidade.
Trata-se de uma formao dogmtica, de vis quase exclusivamente forense,
que chega a ser constrangedoramente singela quando contrastada com o
grau de complexidade do universo normativo do mundo globalizado
(FARIA, 2008:114)
A partir deste cenrio surgem as transformaes do Direito de Famlia: de sub-ramo

do Direito Civil marcado por caractersticas peculiares, por ser regido por normas cogentes
que sempre limitaram essencialmente as livres disposies de vontade tpicas do direito
privado a eixo da liberdade humana de estabelecer vnculos e pactos, tanto de contedo
extrapatrimonial, caracterizado pela liberdade de permanecer casado, constituir entidade
familiar diversa do matrimnio ou uma famlia monoparental quanto disposies de natureza
patrimonial, a exemplo da capacidade de testar e de regular, conforme a convenincia do
casal, o regime de bens vigente no casamento.
Contudo, essa liberdade manifestada atravs da autonomia da vontade vem sofrendo
limitaes do Judicirio, especialmente no tocante questo de regulao do regime
patrimonial de bens e sua alterao ao longo da sociedade conjugal. A partir destas
afirmaes, o objetivo deste trabalho analisar o que tem se considerado como princpio da
no-interveno e o seu acolhimento no direito privado atual, especialmente em relao
atuao do Juiz na possibilidade do casal alterar seu regime patrimonial de bens.
4
Artigo 1513 do Cdigo Civil: defeso a qualquer pessoa, de direito pblico ou privado, interferir na comunho
de vida instituda pela famlia.
241
Para tanto, prope-se uma anlise das liberdades individuais no mbito do direito de
famlia e por consequncia, da livre manifestao de vontade e a possvel interveno do
Estado nas relaes familiares.
Parte-se da concepo de que h um necessrio redimensionamento do conceito de
autonomia da vontade no mbito da relao familiar e dos seus limites impostos pela lei.
Pode-se indicar que h uma autonomia volitiva claramente assegurada, estando, contudo,
sempre balizada por uma interveno do Judicirio, justificada sob o fundamento de
preservao da idoneidade dos atos negociais e dos interesses das partes integrantes do ncleo
familiar.
II - A noo de autonomia privada na famlia: sinnimo de autonomia de vontade?
Ao longo da trajetria cumprida pelas pessoas a partir do Estado Liberal5, as relaes
entre particulares foram pautadas em uma presuno6 inexorvel: a noo de que a autonomia
da vontade garantiria a preservao dos interesses das partes envolvidas e criaria um
equilbrio natural nas relaes negociais, fruto de um conceito de liberdade individual que
marcado no direito privado como uma funo nitidamente negativa, porm cognoscvel no
plano fenomenolgico: a liberdade como no-interveno (SILVA, 2006:139).
A famlia passa a ser vista como uma garantia da moralidade natural7 e se realiza em
trs aspectos: a) Na forma do seu conceito imediato, como casamento; b) Na existncia
exterior: propriedade, bens de famlia e cuidados correspondentes; e, c) Na educao dos
filhos e na dissoluo da famlia. Fica claro em Hegel (1997:149,158) que o indivduo o
fundamento do direito, mas que se encontra inserido em uma unidade familiar que como
pessoa jurdica8 ser representada pelo homem, como seu chefe e ser capaz de titularizar
direitos patrimoniais em nome de todos os que a compem. A partir da segue sua trajetria
como um dos eixos da sociedade ocidental, manifestando-se por uma face pblica e outra
privada que trouxe a estruturao dos valores fundamentais privados expressos no Cdigo de
Napoleo: o indivduo como sujeito de direito, conferindo um formato jurdico novo tutela
dos interesses humanos9.
Deste ideal de liberdade de agir, assegurado pela no-interveno do Estado surge a
capacidade de auto-regulamentao dos interesses e do estabelecimento de pactos como a
tnica das relaes jurdicas privadas. Sob o fundamento desta liberdade, os particulares10
5
A partir da, pode-se ter como incio da construo do direito privado como concebido atualmente, pois a
partir do Code Civil, que entrou em vigor em 1804, houve a consagrao de que todos que esto na Frana so
titulares de direitos civis (Art. 16: Tout Franais jouira des droits civils).
6
Presuno a ilao que se tira de um fato certo, para a prova de um fato desconhecido (Pereira, 2009, p.
517)
7
Na obra A origem da famlia, da propriedade privada e do Estado, Engels (2000:18) assinala a fora social e
econmica da famlia, assinalando que o surgimento da famlia monogmica foi um grande progresso histrico,
mas, ao mesmo tempo, iniciou, juntamente com a escravido e as riquezas privadas, aquele perodo, que dura at
nossos dias, no qual cada progresso simultaneamente um retrocesso relativo, e o bem-estar e o
desenvolvimento de uns se verificam s custas da dor e da represso de outros. a forma celular da sociedade
civilizada, na qual j podemos estudar a natureza das contradies e dos antagonismos que atingem seu pleno
desenvolvimento nessa sociedade.
8
No contexto atual a famlia considerada como um ente despersonalizado, configurando-se como um centro de
interesses e objeto da proteo do direito, sendo incompatvel com a definio atual de pessoa jurdica, pois no
poderia prescindir de registro e atos constitutivos prprios que lhe trariam uma existncia jurdica autnoma a
dos seus membros, na forma dos artigos 45 e 46 do Cdigo Civil vigente.
9
Expresso utilizada pelo prof. dr. Ronaldo Lobo. Apontamentos realizados na disciplina Epistemologia e
Pesquisa dos Fenmenos Scio-Jurdicos I no Programa de Doutorado do PPGSD-UFF, em 22 de maro de
2010.
10
Considerando como tais as pessoas naturais e as pessoas jurdicas de direito privado (Nesse sentido,
Steinmetz, 2004, p. 74)
242
passaram a exercer seus interesses sob o manto protetivo da lei civil, considerando-a como um
direito natural, inato e inatingvel do homem. (GILISSEN, 1995: 536-544). Ao longo deste
tempo se percebe a prevalncia do ideal de autonomia da vontade, expresso maior da
subjetividade do interesse humano, que vem revelar o querer humano em essncia,
adquirindo um contedo psicolgico com efeitos jurdicos capazes de gerar obrigaes entre
as partes, dentro da expresso mxima da liberdade contratual, a clusula pacta sunt
servanda.11
Nestas codificaes, durante o que se denominou Estado Liberal, sob o reino da
autonomia da vontade, o valor jurdico predominante era a propriedade e o seu ius utendi, ius
fruendi e ius abutendi12. A proteo normativa girava em torno da liberdade de agir inerente
pessoa humana e de seus interesses patrimoniais. Havia uma evidente preocupao em tutelar
os interesses proprietrios em detrimento dos interesses existenciais (TEPEDINO, 2008:26).
Esta liberdade de agir incidia no apenas sobre os atos negociais, mas especialmente
sobre a liberdade exercida pelo homem no mbito da entidade familiar. Em referncia ao
modelo de famlia do sculo XIX, Lafayette Rodrigues Pereira conceituava o casamento como
um ato solene pelo qual duas pessoas de sexo diferente se unem para sempre, sob a promessa
recproca de fidelidade no amor e da mais estreita comunho da vida e que transcende a
lgica do contrato por dispor de interesses para alm dos interesses meramente patrimoniais,
criando a famlia legtima, reprimindo as paixes, providenciando sobre o futuro da prole e
cercando a famlia, sobre a qual repousa a sociedade civil (2004: 29-31).
Neste perodo, a famlia como rede de pessoas e conjunto de bens, um nome, um
sangue, um patrimnio material e simblico, herdado e transmitido. A famlia um fluxo de
propriedades que depende primeiramente da lei e tem como uma das suas funes centrais a
acumulao de patrimnio, especialmente imveis, signo principal de ascenso e distino
burguesa (PERROT: 2010 105-107).
No direito brasileiro, o modelo de famlia instaurado no sculo XIX se consolida ao
longo da primeira metade do sculo XX. Contudo, j na segunda metade deste sculo, surge a
necessidade de uma releitura do conceito de igualdade e de liberdade, pelo advento do
Wellfare State. A partir da pode-se identificar a necessidade de uma releitura dos direitos e
liberdades individuais. Habermas (2003:118-120) analisa que com o fim da 2 Grande Guerra,
advm uma debilidade aos direitos individuais privados em detrimento da nova ordem
jurdica instaurada pelo Estado Social.
Instaura-se a partir da uma reinterpretao necessria dos valores inerentes ao direito
privado, passando-se do paradigma do direito formal burgus para o direito materializado do
Estado Social. Deixa-se de lado a noo de igualdade formal adotada a partir dos ideais
liberais e percebemos nitidamente um largo passo das legislaes em busca de uma igualdade
material. Outorga-se ao ser humano a liberdade de querer e buscar seus objetivos em
idnticas condies. Determinismos como condio social, nascimento ou gnero sexual
deixam, ou ao menos deveriam deixar, de ser determinantes para o alcance de uma vida digna
e plena13.
No mbito da famlia esta igualdade material veio a se consagrar atravs da efetivao
de dois princpios constitucionais: isonomia entre o marido e a mulher e a absoluta igualdade
jurdica entre os filhos, contidos respectivamente nos artigos 226, pargrafo 5 e 227,
pargrafo 6 da Constituio da Repblica.
11
O princpio da autonomia da vontade foi cristalizado como fundamento jurdico de uma poltica econmica
liberal que garantia vontade do indivduo o papel de causa primeira das relaes jurdicas. (MEIRELES:
2009: 66)
12
Poderes de uso, gozo e disposio.
13
Neste sentido, cabe a referncia a Trcio Sampaio Ferraz na obra Estudos de filosofia do direito: reflexes
sobre o poder, a liberdade, a justia e o direito. 2. ed. So Paulo, Atlas, 2003, nas pginas 88-89
243
A partir da vigncia da Carta Constitucional de 1988, as transformaes sociais

ocorridas neste perodo se encaminharam para um modelo de famlia instrumental e que
assimilou as alteraes das estruturas familiares ocorridas ao longo do sculo XX. Neste
cenrio, a certeza jurdica estabelecida deixou de conceder respostas formao dos vnculos
familiares.
A noo de famlia legtima, nascida do casamento, passa a conviver com a concepo
de que a famlia decorre de um fato, de uma realidade que antecede o direito e que necessita
ser recebida pelo sistema jurdico como uma construo tpica e sistemtica de solues no
previstas taxativamente no direito legislado e que instaura novos desafios para sua instituio
e aplicao14.
Com tais transformaes, a valorizao dos quereres protegida pela autonomia da
vontade cede lugar compreenso da autonomia privada como um poder emanado da ordem
jurdica15, conferido aos particulares para que sejam capazes de auto-regular os seus interesses
na medida de valores existenciais que preservem toda a integridade do sistema jurdico,
mantendo-se como uma expresso privada da liberdade jurdica. Pode-se identificar um poder
de autodeterminao e de auto-vinculao das situaes jurdicas nas quais se inserem,
constituindo um estatuto jurdico pessoal, ou, seja, clusulas que regero determinadas
situaes jurdicas existenciais ou patrimoniais (STEINMETZ, 2004: p. 190-191).
tambm foroso ressaltar que o Direito de Famlia possui caractersticas prprias ao
possuir um forte contedo tico e moral, sendo instituio fundamental ao desenvolvimento
humano e por consequncia, de toda a sociedade. o campo do direito privado onde se regula
de forma mais evidente as questes referentes ao estado16 da pessoa natural, incidindo sobre a
esfera dos direitos pessoais atravs da incidncia de normas cogentes e sendo em geral,
indisponvel, intransmissvel e insuscetvel de avaliao econmica17. A partir destas
particularidades que se infere necessria uma atuao contundente do Poder Judicirio.
Neste novo cenrio, o direito privado necessitou de um redimensionamento. A
dogmtica patrimonialista cede lugar aos valores existenciais. Contudo, esta nova dimenso
existencial ser aplicvel ao modelo ainda vigente de famlia, que se mantm em um locus
prprio de interesses privados? So as pretenses patrimoniais decorrentes das relaes
familiares sujeitas s mesmas disposies volitivas inerentes s relaes contratuais?
Pode-se perceber que o Direito de Famlia contemporneo caminha para uma crescente
valorizao da autonomia da vontade das partes e das liberdades individuais como fruto da
autonomia privada18. H um movimento normativo pela liberdade na configurao das
relaes familiares, a exemplo da promulgao da Emenda Constitucional 66, de 13 de julho
14
FACHIN, 2008:269
A autonomia privada como princpio norteador da relao entre particulares comea a se firmar desde o direito
romano. Contudo, chega a seu pice com a Revoluo Francesa, em 1789 e aps, com o liberalismo econmico
que se consolidou ao longo dos sculos XVIII E XIX. A partir do Cdigo Civil de Napoleo, a autonomia
privada passa a ser princpio informador do sistema jurdico de direito privado (MARTINS-COSTA, 2000, p.
203).
16
O estado do ser humano nesta perspectiva pode ser considerado como um valor primrio e como a unidade de
seus direitos e deveres fundamentais e alm, tratando-se do status familiae deve ser atribudo a mesma
indisponibilidade do estado pessoal, uma vez que composto por um conjunto de situaes jurdicas existenciais
que visando o livre e pleno desenvolvimento da pessoa (PERLINGIERI, 2007:138).
17
Sendo o organismo familiar a primeira base da sociedade, h uma fuga do arbtrio quase que pleno das
relaes privadas em geral, pois h um conjunto de normas imperativas que faz com que a lei seja o principal
norte destas relaes (RUGGIERO, 1999b: 34).
18
A liberdade aqui estabelecida se coloca na concepo de Hannah Arendt (2004:41), tratando da evoluo do
conceito de liberdade dispos que ser livre significava ao mesmo tempo no estar sujeito s necessidades da vida
nem ao comando de outro e tambm no comandar. No significava domnio, como tambm no significava
submisso, ou seja, liberdade de manifestao de vontade acarretando ao sujeito de direito autonomia para agir
dentro de sua esfera social e familiar.
15
244
de 2010, que alterou o artigo 226 da Carta Constitucional permitindo a realizao do divrcio,
como forma de dissoluo do casamento, a partir da nica e exclusiva manifestao de
vontade de um dos cnjuges, da possibilidade de se estabelecer livremente o regime de bens
do casamento e da unio estvel atravs de contratos formais e solenes e do livre
planejamento familiares assegurado constitucionalmente.
III O regime patrimonial de bens e sua incidncia sobre as relaes conjugais
O casamento, unio entre homem e mulher na forma da lei, sempre foi justificado pela
necessidade de formao de uma famlia legtima. Para KANT (2010:85), o casamento era um
contrato necessrio por fora da lei da humanidade, ou seja, uma relao que se justificava
pelas leis do prprio direito e da razo pura e que traz como consequncia imediata a
igualdade de posse, no princpio como uma posse recproca do outro, mas tambm a posse
dos bens materiais. Nesta rbita, os cnjuges no poderiam abrir mo dos direitos sobre o
outro, mas estariam autorizados a abrir mo do uso de uma parte, embora apenas mediante
um contrato separado. Pode-se compreender esta referncia como a compreenso de que as
consequncias patrimoniais advindas desta relao seriam dotadas de uma liberdade quanto
disposio dos bens que poderiam integrar o patrimnio comum.
Ruggiero (1999b: 34-35) sustenta que nas relaes de Direito de Famlia existem os
chamados direitos familiares-patrimoniais que decorreriam dos denominados direitos
familiares puros e que estariam dotados de caractersticas prximas aos direitos obrigacionais
e reais, estando sujeitos a atos de disposio, tais como a renncia, transmisso e alienao.
Estariam a compreendidos o usufruto legal dos bens dos filhos menores, o direito real de
habitao decorrente do bito de um dos cnjuges, a obrigao de alimentar e as relaes
patrimoniais decorrentes dos regimes de bens. Contudo, como decorrente da existncia das
relaes jurdicas familiares, estes direitos estariam informados no por seu contedo
patrimonial, mas pela finalidade de sua existncia, qual seja proteger os interesses superiores
da famlia, como organismo, e no o interesse particular do indivduo, trazendo um
enfraquecimento da esfera da liberdade deixada ao indivduo.
O regime de bens tratado como o estatuto patrimonial do casamento19, onde
prevalece uma natureza de autorregulamentao dos interesses do casal na constituio e
gesto do seu patrimnio20, trazendo, contudo, uma clara limitao autonomia da vontade
dos cnjuges. Embora o caput do artigo 1639 estabelea ser lcito aos cnjuges disporem o
que lhes aprouver quanto ao regime de bens do casamento h no artigo 1655 uma nulidade
textual que confere invalidade a todo ato que confronte a lei.
No Cdigo Civil em vigor, a matria tratada no Ttulo II do Livro IV, referente ao
Direito de Famlia, onde se dispe sobre os direitos patrimoniais a partir do artigo 1639. Esta
regulao do regime patrimonial de bens mantm como fundamentos a pluralidade de regime
de bens e a liberdade de estabelecimento dos pactos antenupciais21, que devem ser tutelados
19
Cabe esclarecer que por fora do artigo 1725 do Cdigo Civil aplicvel Unio Estvel o regime da
comunho parcial de bens bem como a possibilidade dos companheiros livremente estabelecerem sua situao
patrimonial. Para Tepedino, O regime de bens afigura-se tipicamente vinculado ao ato-condio solene que
deflagra sua validade e eficcia: o casamento. Da ter o codificador civil determinado a aplicao do regime de
comunho parcial de bens s unies estveis, no que couber. (2008:08)
20
Neste sentido, Caio Mrio da Silva Pereira (2010:189, 190); Roberto de Ruggiero (1999b: 185-187).
21
A imaginao humana, a servio das convenincias dos cnjuges, tem trabalhado no sentido de combinarem
em e outro critrio, e, desta sorte, sugere a manuteno das formas puras originais, ou a criao de outros
regimes em que comunicam alguns valores, enquanto outros se conservam destacados no patrimnio dos
consortes. , pois, lcito aos cnjuges escolher o regime de suas preferncias, combin-los ou estipular clusulas
de sua livre escolha e redao, desde que no atentem contra os princpios de ordem pblica, e no contrariem a
natureza e os fins do casamento (PEREIRA, 2010:189).
245
pelo Judicirio sempre que tiverem por finalidade a dignidade dos integrantes da famlia e a
promoo de sua dignidade. Para Tepedino (2008; 16) a liberdade de regulamentao dos
interesses no mbito familiar traduz um pluralismo de escolhas e que deve refletir a
liberdade fundamental de cada um, como expresso de sua individualidade, a organizar a
vida comunitria. Esta liberdade se reflete na possibilidade do casal alterar, na forma do
pargrafo 2 do artigo 1639 da Lei Civil, o regime de bens do casamento, a partir do
preenchimento dos requisitos legais que sero objeto de anlise adiante.
Dentro da autonomia da vontade negocial se estabelece a possibilidade de eleio
atravs do pacto antenupcial do regime da comunho universal de bens, da participao final
nos aquestos e da separao absoluta de bens, com a faculdade assegurada aos nubentes de
fixarem um regime patrimonial misto, isto , reunindo atravs da manifestao de vontade
elementos de vrios regimes de bens. H arraigada discusso22 na doutrina acerca dos limites
da autonomia da vontade neste ato, indagando-se se o seu contedo limitado a disposies
de contedo patrimonial ou s situaes jurdicas existenciais, cabendo disposio referente
guarda e visitao de filhos que o casal venha a ter, indenizaes para o caso de configurao
de responsabilidade civil no mbito da relao conjugal
Ressalve-se a manuteno da lei civil do regime da separao total de bens obrigatria,
prevista no artigo 1641 do Cdigo Civil e que exige a separao patrimonial entre aqueles
inobservarem as causas suspensivas da celebrao do casamento23, daqueles que necessitarem
de autorizao judicial para se casar e para os maiores de 70 anos24.
IV A mutabilidade (?) do regime de bens e a sua admissibilidade pelo Poder Judicirio
Certamente que a maior inovao quanto ao estatuto patrimonial do casamento foi o
acolhimento da possibilidade dos cnjuges alterarem aps as npcias o regime patrimonial de
bens, que segundo as disposies do Cdigo Civil de 191625 era imutvel.
A mutabilidade do regime de bens, prevista no artigo 1639, 2, exige que para a
alterao do regime patrimonial haja procedimento judicial, com pedido formulado por ambos
os cnjuges, com exposio dos motivos e a ressalva dos direitos de terceiros. Ainda
exigido que se apresente perante o juiz a veracidade das razes que levaram o casal ao pedido
de alterao.
Os requisitos contidos no artigo 1639, pargrafo 2 traz a lume reflexes como a de
Helosa Helena Barboza (2004:102) que o considera tal mutabilidade inexistente, pois h uma
incongruncia latente na disposio acerca da matria: A vontade dos interessados bastante
para escolher o regime, ressalvadas evidncia as hipteses do regime obrigatrio, mas no
para modific-lo e ainda, o possvel indeferimento traz ao arbtrio do juiz a alterao, no
sendo um ato volitivo tpico.
22
Pela exclusiva disposio patrimonial, cabe a viso de Washington de Barros Monteiro, de que em primeiro
lugar, fazendo lavrar o pacto antenupcial, devem os nubentes ater-se, to-somente, s relaes econmicas, no
podendo ser objeto de qualquer estipulao os direitos conjugais, paternos e maternos (2007:193). Para Maria
Berenice Dias, nada impede que os noivos disciplinem tambm questes no patrimoniais. Ora, se a lei impe
deveres e assegura direitos ao par, no h qualquer impedimento a que estipulem encargos outros, inclusive
sobre questes domsticas (2010:233).
23
As causas suspensivas no acarretam a invalidade do vnculo matrimonial, mas apenas a restrio da
manifestao de vontade quanto ao regime patrimonial e encontram-se previstas no artigo 1523 do Cdigo Civil.
24
Objeto de severas crticas na poca da publicao do Cdigo Civil de 2002, o artigo 1641 em seu inciso II
previa o regime da separao total obrigatria para as pessoas que fossem maiores de 60 anos, uma vez que
limitaria a vontade de sujeitos de direito plenamente capazes e em plena condio fsica e mental. A Lei 12.344,
de 9 de dezembro de 2010 alterou esta idade mnima para 70 anos.
25
O artigo 230 do Cdigo Civil de 1916 previa que O regime de bens entre cnjuges comea a vigor desde a
data do casamento e irrevogvel.
246
A livre manifestao negocial no campo do Direito Civil se configura atravs da

existncia da vontade e da autonomia privada, cuja consequncia no reside apenas na
faculdade de celebrar determinados atos, mas tambm ter a livre estipulao de seu contedo
(AMARAL, 2006:372). A capacidade de estipulao um corolrio da vontade individual e
se destina essencialmente a produzir os efeitos pretendidos pelo agente. Utilizando KANT
(2003:32), pode-se compreender que a autonomia da vontade a propriedade que a vontade
possui de ser lei para si mesma (independentemente da natureza dos objetos do querer). O
princpio da autonomia , pois: escolher sempre de modo tal que as mximas de nossa escolha
estejam compreendidas, ao mesmo tempo, como leis universais, no ato de querer. Que esta
regra prtica seja um imperativo, ou seja, nessa rbita, a vontade deve ser capaz de gerar
uma vinculao entre a sua manifestao e os efeitos jurdicos pretendidos.
A necessidade do juiz interferir e avaliar a procedncia das razes invocadas 26
parece ferir mortalmente a percepo de que se est diante de um ato negocial, abalando a
autonomia da vontade nesta relao, especialmente em um Direito de Famlia onde est
explicitado o princpio da no-interveno. Na compreenso de TEPEDINO (2008:16),
uma efetiva aplicao do princpio da no-interveno est em coibir qualquer tipo
de interferncia externa famlia. Essa proibio deve ser compreendida de forma
ampla, possibilitando ao ordenamento a tutela das mais variadas formas de
constituio da famlia, desprovida de preconceitos de qualquer tipo. No dado ao
Estado impor a estrutura familiar que julgar acercada, sob pena de restringir
ilegitimamente a esfera de liberdade dos indivduos. TEPEDINO, 2008:16
Este princpio se justifica pela autonomia conferida famlia como instrumento de

desenvolvimento do ser humano, onde deve sempre prevalecer seu aspecto afetivo ou
amoroso. Para Srgio Gischkow Pereira (2003:153) toda interpretao deve ser realizada de
modo a prestigiar e fazer prevalecer esta caracterstica. Para o autor se um novo regime
mais consentneo com a realidade da vida afetiva dos cnjuges, deve ser acatada a mudana
do regime precedente. O plano patrimonial no deve se sobrepor ou prejudicar o plano
pessoal. No atender a estes parmetros violaria a comunho de vida inerente relao
conjugal27.
certo que em nome da confiana e da boa-f objetiva que, como fundamentos da Lei
Civil devem permear todas as relaes jurdicas negociais, h que se preservar os interesses de
terceiros e ainda, assegurar que h efetivamente a concordncia de ambos os cnjuges, para
que no se permita nenhum tipo de ofensa liberdade de agir e idoneidade dos negcios
jurdicos celebrados. A comprovao destes requisitos se faz em nome da efetivao da
solidariedade social, cristalizada atravs da tutela jurdica da confiana (FARIAS, 2006: 247),
impondo um dever jurdico de no serem adotados comportamentos contrrios aos interesses
daqueles que firmaram relaes negociais com o casal, sejam elas pessoas naturais ou
jurdicas ou ainda, aqueles que tem vnculos familiares e o prejuzo poderia vir atravs de
simulaes ou leses a percepo de prestao alimentar28 ou direitos sucessrios.
V - O papel do Juiz no procedimento judicial de alterao do regime de bens
26
CCB, artigo 1639, 2, in fine.

CCB, artigo 1511: O casamento estabelece comunho plena de vida, com base na igualdade de direitos e
deveres dos cnjuges.
28
Embora os alimentos se traduzam em uma prestao pessoal, sua fixao mensurada a partir da necessidade
do alimentado e da possibilidade do alimentante, portanto, uma modificao do regime patrimonial de bens
poderia afetar eventual meao e ao diminuir o patrimnio de um dos cnjuges, afetar sua condio para cumprir
eventual obrigao alimentar.
27
247
A prestao da tutela jurisdicional como desdobramento do exerccio da jurisdio29

nasce hoje de uma necessidade de se buscar uma resposta efetiva s demandas sociais levadas
ao Judicirio (DINAMARCO, 2000:807-808). Jurisdio esta que deve ser compreendida
como o poder especfico que alguns rgos estatais tem de resolver os conflitos de interesses
que lhes so propostas e que deve ser utilizada como o instrumento mais efetivo para
dinamizar a relao entre direito e sociedade, lugar onde este aplicado30 (GALVEZ,
2007:384).
Se considerarmos que h o dever do Estado em prestar uma tutela efetiva aos direitos,
deve-se dar aos titulares de uma posio jurdica carente de tutela jurisdicional o
procedimento que seja idneo sua obteno, no que MARINONI (2005:516) vislumbra uma
dimenso prestacional do direito tutela jurisdicional efetiva. Portanto, deve haver a
elaborao de procedimentos distintos que venham a satisfazer as diferentes situaes
substanciais carentes de tutela.
Analisando a perspectiva da jurisdio como um poder-dever e uma funo, cabe
indagar qual o papel deste exerccio em uma demanda que traga em si um interesse
eminentemente privado e decorrente de uma relao conjugal, onde a prpria norma consagra
um princpio da no-interveno.
Na leitura de COURTIS (2006:106), percebe-se que talvez um dos pontos centrais da
questo esteja no fato do direito ter elegido o ordenamento jurdico como o grande mistrio a
ser desvendado, o tratando como universo exclusivo de interesse e no h uma adequada
anlise dos pontos de tenso que so necessrios para que haja uma efetiva compreenso do
uso da norma aos seus destinatrios. Inexistindo o conflito de interesses, estando o pedido
fundamentado por ambos os cnjuges, tem o Estado o condo de interferir nesta esfera da
vida privada?
A partir da existncia da nova ordem constitucional, so estabelecidos princpios de
concretizao da dignidade da pessoa humana31, igualdade substancial, da preservao do
mnimo existencial e que devem acarretar uma atuao do Estado-Juiz no sentido de dar
efetividade a estes direitos, em uma busca de equilibrar os interesses da famlia como
instituio socialmente tutelada e protegida e a liberdade e autonomia de seus membros.
Dessa forma, de um lado se estabeleceu uma verdade jurdica construda ao longo da histria
humana, onde se prestigiou uma forma externa de construo da verdade32 que valorizou a
autonomia privada como corolrio da liberdade da pessoa humana.
29
Conforme DINAMARCO (2000:808), a tutela jurisdicional, assim enquadrada no sistema de proteo aos
valores do homem, no se confunde com o prprio servio realizado pelos juzes no exerccio da funo
jurisdicional. No se confunde com a jurisdio. A tutela o resultado do processo em que essa funo se
exerce.
30
Para Glvez, la llamada funcin jurisdiccional o ms especficamente jurisdiccin, es el poder-deber del
Estado, previsto para solucionar conflictos de intereses inter subjetivos, controlar las conductas antisociales
(faltas o delitos) y tambin la constitucionalidad normativa, en forma exclusiva y definitiva, a travs de rganos
especializados que aplican el derecho que corresponde al caso concreto, utilizando su imperio para que sus
decisiones se cumplan de manera ineludible, y promoviendo a travs de ellas una sociedad con paz social e
justicia .
31
Este Princpio pode ser considerado como a qualidade intrnseca e distinta de cada ser humano que o faz
merecedor do mesmo respeito e considerao por parte do Estado e da comunidade, implicando, neste sentido,
um complexo de direitos e deveres fundamentais que assegurem a pessoa contra todo e qualquer ato de cunho
degradante e desumano. (SARLET, 2006, p. 78)
32
parece-me que existem, na sociedade, ou pelo menos, em nossas sociedades, vrios outros lugares onde a
verdade se forma, onde um certo nmero de regras de jogo so definidas regras de jogo a partir das quais
vemos nascer certas formas de subjetividade, certos domnios de objeto, certos tipos de saber e por
conseguinte podemos, a partir da, fazer uma histria externa, exterior, da verdade.
As prticas judicirias a maneira pela qual, entre os homens, se arbitram os danos e as responsabilidades, o
modo pelo qual, na histria do Ocidente, se concebeu e se definiu a maneira como os homens podiam ser
julgados em funo dos erros que haviam cometido, a maneira como se imps a determinados indivduos a
248
Um dos argumentos pela discricionariedade do juiz em deferir ou no a alterao do

regime patrimonial de bens est na defesa dos interesses do cnjuge considerado mais
fraco. Contudo, usando as palavras de Rolf Madaleno (2003:1999), em um cenrio de
igualdade dos cnjuges e dos sexos consagrada pela Carta Poltica de 1988, soaria
sobremaneira herege aduzir que em plena era de globalizao, com absoluta identidade de
capacidade e de compreenso dos casais, ainda pudesse um dos consortes, apenas por seu
gnero sexual, ser considerado mais frgil, mais ingnuo e com menor tirocnio mental do que
o seu parceiro conjugal. Portanto, entender cabvel a discricionariedade do juiz nestes casos,
presumir uma incapacidade material das pessoas casadas em decidirem o que melhor lhes
cabe na conduo da vida conjugal.
Refora-se que a atuao do juiz nas relaes privadas deve estar marcada pela
percepo de que a lei hoje est subordinada aos princpios constitucionais de justia e aos
direitos fundamentai. Na lio de MARINONI (2005:26), cabe ao juiz33 uma compreenso da
lei luz destes princpios e direitos, posto que a lei deixa de ser objeto e passa a ser um
componente que vai levar construo de uma nova norma, vista no como texto legal, mas
sim como o significado da sua interpretao e, portanto, como um novo ou outro objeto.
Ancorado na liberdade de agir assegurada constitucionalmente, permitindo a celebrao de
pactos e de formao da famlia como ncleo de proteo especial do Estado, ao juiz
permitida ou at mesmo imposta (?) a interpretao da norma a partir dos princpios da nointerveno e da autonomia privada.
Neste sentido, cabe a transcrio do voto proferido pelo Ministro Jorge Scartezzini no
Recurso Especial n 730.436-MG34, julgado em 23 de agosto de 2005 e que inicia a
pacificao de uma questo que se tornava tormentosa at ento: havia a possibilidade de
pessoas casadas sob a vigncia do Cdigo Civil de 1916 se valerem da mutabilidade do
regime? Como ficaria a proteo ao ato jurdico perfeito e ao direito adquirido? No haveria
notria violao?
A estas indagaes, seguiu a interpretao da Quarta Turma do Superior Tribunal de
Justia:
A Turma proveu o recurso, decidindo no serem obstculos os arts. 1.639, 2, e
2.039 do novel Cdigo Civil de 2002, para possibilitar a pretendida alterao do
regime jurdico de bens - de comunho parcial para separao total -, de casamento
celebrado na vigncia do Codex de 1916, revogado. Outrossim, inibir essa
alterao incidental de regimes matrimoniais de bens na vigncia da legislao
anterior desestimula a aplicao teleolgica do art. 5, da LICC, quanto aos
"fins sociais" e "exigncias do bem comum", incentivando, ademais, a fraude
em divrcios para que casais contraiam novo casamento, em funo do regime
de bens mais vantajoso. (Grifou-se)
reparao de algumas de suas aes e a punio de outras, todas essas regras ou, se quiserem, todas essas
prticas regulares, claro, mas tambm modificadas sem cessar atravs da histria me parecem uma das
formas pelas quais nossa sociedade definiu tipos de subjetividade, formas de saber e, por conseguinte, relaes
entre o homem e a verdade que merecem ser estudadas. (FOUCAULT: 2002: 11)
33
findo o tempo do juiz como a boca da lei e passamos a um tempo em que o juiz um projetor de um direito
que toma em considerao a lei luz da Constituio (MARINONI, 2005:30).
34
Informativo n 0257, Perodo: 22 a 26 de agosto de 2005.REsp 730.546-MG, Rel. Min. Jorge Scartezzini,
julgado em 23/8/2005, disponvel em www.stj.gov.br.
249
O posicionamento acima tem se firmado de maneira slida no Superior Tribunal de

Justia e nos Tribunais inferiores35, consolidando-se a possibilidade da mudana do regime de
bens nos casamentos celebrados anteriormente vigncia do Cdigo Civil de 2002. Contudo,
permanece a interpretao dominante de que a apurao das razes invocadas requisito
essencial para a concesso da alterao de regime, conforme decidiu a Terceira Cmara do
Superior Tribunal de Justia em voto prolatado pela Ministra Nancy Andrighi no Recurso
Especial n 821.807/PR, julgado em 19/10/2006:
Direito civil. Famlia. Casamento celebrado sob a gide do CC/16. Alterao do
regime de bens. Possibilidade. A interpretao conjugada dos arts. 1.639, 2,
2.035 e 2.039, do CC/02, admite a alterao do regime de bens adotado por ocasio
do matrimnio, desde que ressalvados os direitos de terceiros e apuradas as
razes invocadas pelos cnjuges para tal pedido. - Assim, se o Tribunal Estadual
analisou os requisitos autorizadores da alterao do regime de bens e concluiu pela
sua viabilidade, tendo os cnjuges invocado como razes da mudana a cessao
da incapacidade civil interligada causa suspensiva da celebrao do
casamento a exigir a adoo do regime de separao obrigatria, alm da
necessria ressalva quanto a direitos de terceiros, a alterao para o regime de
comunho parcial permitida.
- Por elementar questo de razoabilidade e justia, o desaparecimento da causa
suspensiva durante o casamento e a ausncia de qualquer prejuzo ao cnjuge ou a
terceiro, permite a alterao do regime de bens, antes obrigatrio, para o eleito pelo
casal, notadamente porque cessada a causa que exigia regime especfico. - Os fatos
anteriores e os efeitos pretritos do regime anterior permanecem sob a regncia da
lei antiga. Os fatos posteriores, todavia, sero regulados pelo CC/02, isto , a partir
da alterao do regime de bens, passa o CC/02 a reger a nova relao do casal.
- Por isso, no h se falar em retroatividade da lei, vedada pelo art. 5, inc. XXXVI,
da CF/88, e sim em aplicao de norma geral com efeitos imediatos. Recurso
especial no conhecido.
Contudo, em 28 de fevereiro de 2013, foi publicada no Notcias do STJ deciso

onde se fortalece o reconhecimento da autonomia privada na regulamentao da situao
patrimonial do casal. Decidiu o Superior Tribunal de Justia decidiu que
a divergncia conjugal quanto condio da vida financeira da famlia
justificativa, em tese, plausvel para a alterao do regime de bens. Segundo ele, essa
divergncia muitas vezes se manifesta ou se intensifica quando um dos cnjuges
ambiciona nova carreira empresarial. Mostra-se razovel que um dos cnjuges
prefira que os patrimnios estejam bem delimitados, para que somente o do cnjuge
empreendedor possa vir a sofrer as consequncias por eventual empreendimento
malogrado, destacou o relator36
Fica evidenciada no trecho transcrito a possibilidade de se adotar como predominante

a vontade das partes, sem que haja inquirio de um motivo concreto e passvel de
comprovao, bastando a discordncia na gesto patrimonial para que fosse deferida a
alterao.
35
Neste sentido, os julgados REsp 1.112.123-DF, Rel. Min. Sidnei Beneti, julgado em 16/6/2009, REsp
812.012-RS, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, julgado em 2/12/2008, REsp 821807 / PR, Relatora Ministra
NANCY ANDRIGHI, julgado em 19/10/2006. Disponveis em www.stj.gov.br.
36
Notcias do Superior Tribunal de Justia, Relator Ministro Luiz Felipe Salomo. Disponvel em
http://www.stj.jus.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=108706. Acesso em 04 de
maro de 2013.
250
Este entendimento segue para alm da posio adotada pela Stima Cmara Civel do
Tribunal de Justia de Minas Gerais na Apelao Cvel n . 1.0439.09.112664-9/00137 que
deferiu a alterao do regime patrimonial de bens de um casal em razo do reconhecimento de
filho havido fora do casamento, levando ao questionamento sobre eventual prejuzo futuro
para aquele que, fruto de uma relao extraconjugal, tem proteo constitucional idntica aos
filhos do matrimnio:
I - A individualizao do patrimnio dos cnjuges, por meio da alterao
do regime de bens da comunho para o da separao como faculta o art. 1.639, 2,
do CCB/02, soluo razovel e que se impe quando, tendo o varo um filho
nascido de relacionamento extraconjugal, os cnjuges querem a preservao da
famlia e dos direitos da filha comum sobre o patrimnio amealhado com o esforo
do trabalho de sua me. II - Como a m-f no se presume e como o filho tido fora
do casamento pelo varo tem mera expectativa de herdar os bens deixados por este,
no lcito imaginar que seu pai no mais mantenha ou adquira bens aps a
alterao aqui pretendida, causando-lhe, assim, prejuzos efetivos, o que, conjugado
documentao que atesta a boa ndole dos cnjuges, autoriza afastar a ideia de
fraude que justificou a improcedncia do pedido de alterao do regime de bens do
casamento. (grifou-se).
J na Segunda Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro, em

voto prolatado pela relatora desembargadora Elizabete Filizzola, na Apelao Cvel N
0100586-2.2008.8.19.0001 e publicado no ementrio 17 do ano de 200938, manteve como
fundamento para o indeferimento da pretenso do casal a ausncia de prejuzo entre o casal e
alm, a possibilidade, em face da existncia de inmeras execues fiscais e trabalhistas
contra o cnjuge mulher, de existir leso ou grave ameaa de prejuzo a credores.
Por outro lado, o mesmo Tribunal afastou a imutabilidade do regime de bens na
separao obrigatria, onde o casamento foi precedido de unio estvel e havia a cooperao e
o esforo comum entre o casal39, atendendo s peculiaridades da situao em concreto ao
dispor que a
37
Relator Desembargador Peixoto Henriques, julgamento: 02/10/2012. Publicao: 19/10/2012. Disponvel em

http://www5.tjmg.jus.br/jurisprudencia/pesquisaPalavrasEspelhoAcordao.do?&numeroRegistro=2&totalLinhas=
68&paginaNumero=2&linhasPorPagina=1&palavras=mudan%E7a%20e%20regime%20e%20bens%20e%20c%
F4njuges&pesquisarPor=ementa&pesquisaTesauro=true&orderByData=1&referenciaLegislativa=Clique%20na
%20lupa%20para%20pesquisar%20as%20refer%EAncias%20cadastradas...&pesquisaPalavras=Pesquisar&
38
APELACAO CIVEL N 0100586-2.2008.8.19.0001 (2009.001.12069)- - 1 Ementa DES.ELISABETE
FILIZZOLA - Julgamento: 15/04/2009 - SEGUNDA CAMARA CIVEL CASAMENTO. ALTERACAO DO
REGIME DE BENS. DIVIDA ANTERIOR AO CASAMENTO. RAZAO IMPROCEDENTE. INTERESSE DE
TERCEIRO. INTERESSE DOS CREDORES. APELAO CVEL. PEDIDO DE ALTERAO DE REGIME
DE BENS. INOBSERVNCIA DO ART. 1639, PARGRAFO 2 DO CDIGO CIVIL. EXISTNCIA DE
EXECUES TRABALHISTAS E FISCAIS. INTERESSES DE TERCEIROS QUE DEVEM SER
PRESERVADOS, NA FORMA DA LEI. Recurso interposto contra sentena que julgou improcedente o pedido
de alterao de regime de bens da comunho universal para a separao total de bens. A existncia de mltiplas
execues trabalhistas e fiscais, advindas de dvidas anteriores ao casamento causa suficiente para o
indeferimento da pretenso ante a possibilidade de lesionar direito de terceiros. Ademais, no demonstrado
o alegado prejuzo para o cnjuge virago, uma vez que o artigo 1668, inciso III do Cdigo Civil, exclui da
comunho universal as dvidas anteriores ao casamento, salvo se provierem de aprestos ou reverterem em
proveito comum. Sentena que se mantm. RECURSO DESPROVIDO. Ementrio: 17/2009 - N. 6 - 07/05/2009
39
APELAO CVEL N 0002558-13.2008.8.19.0081 (2009.001.40371) - APELACAO - 1 Ementa DES.
ODETE KNAACK DE SOUZA - Julgamento: 09/06/2010 - VIGESIMA CAMARA CIVEL. ALTERACAO DO
REGIME DE BENS. UNIAO ESTAVEL. ANTERIORIDADE. DECURSO LONGO DE TEMPO. NOVO
CODIGO CIVIL. ADMISSIBILIDADE. APELAO CVEL. ALTERAO DO REGIME DE BENS.
NUBENTES QUE SE CASARAM COM IDADE SUPERIOR A SESSENTA ANOS, O QUE ENSEJOU A
ADOO DO REGIME DE SEPARAO DE BENS. CASAMENTO PRECEDIDO DE CONVIVNCIA
251
imutabilidade do regime de bens no mais absoluta. O legislador no

imps um tempo mnimo de casamento, tampouco estabeleceu condies
para o referido requerimento, determinando apenas, que seja feito em
documento fundamentado por ambos os cnjuges. (...) Um casamento que
segue longa unio estvel, com filhos em comum, no pode receber o
mesmo tratamento, pelo julgador, daquele realizado entre duas pessoas que
ainda iro experimentar a vida em comum. (Grifou-se).
No julgado apresentado, parece clara a interveno do juiz ao considerar as

peculiaridades da situao em concreto e da vontade manifestada pelo casal. No h qualquer
ofensa ao texto legal, somente uma interpretao que veio a atender efetivamente pretenso
das partes.
O caminho trilhado at aqui claramente demonstra a necessidade de se redimensionar
os limites do direito privado e a sua aplicao. H que se investigar o papel do estado-juiz
nestes processos decisrios: a imparcialidade do juiz se manifesta por sua conduo
neutra do processo e sua deciso judicial. Contudo, o juiz est inserido nas mesmas relaes
do cotidiano que lhe so trazidas pelas partes, notadamente nas relaes de famlia.
Assim, cabe indagar em que medida sua experincia e sua capacidade de
contextualizar a histria nas relaes do cotidiano influenciar a aplicao do direito
(SCHAPP, 2004: 139) e, se na construo do processo decisrio, h uma preocupao em
transpor os limites da deciso fundada em um saber dogmtico40 e valorar os aspectos da
realidade social que permeiam a questo, prestigiando o princpio da autonomia da vontade e
seus reflexos na vida das partes.
Neste sentido, Leonardo Greco (2008:45-46) pondera que nas relaes privadas h
uma necessidade de um juiz menos interventivo, necessrio ao pleno exerccio da liberdade
pelo jurisdicionado, que permita s partes uma maior ingerncia na conduo de seus prprios
interesses. No se defende aqui a existncia de um juiz-fantoche, mas sim de um juiz que
realize uma ponderao racional dos elementos que venham a ser apresentados no processo.
V- Concluso
A partir deste novo cenrio, surge a necessidade de um novo olhar para as relaes
privadas. Redimensionaram-se os conceitos de contrato, famlia, empresa41 e propriedade e o
direito privado passou a ser enxergado sobre os fundamentos da nova ordem constitucional.
Na perspectiva terica do Direito Privado contemporneo, a autonomia privada deve ser
ANTERIOR, HAVENDO, INCLUSIVE, QUATRO FILHOS EM COMUM. A IMUTABILIDADE DO
REGIME DE BENS NO MAIS ABSOLUTA. O LEGISLADOR NO IMPS UM TEMPO MNIMO DE
CASAMENTO, TAMPOUCO ESTABELECEU CONDIES PARA O REFERIDO REQUERIMENTO,
DETERMINANDO, APENAS, QUE SEJA FEITO EM DOCUMENTO FUNDAMENTADO POR AMBOS OS
CNJUGES. SUA FINALIDADE, AO IMPOR O REGIME DE SEPARAO DE BENS NO CASAMENTO
DA PESSOA MAIOR DE SESSENTA ANOS, INDUBITAVELMENTE, REPOUSA NA PROTEO DE
SEU PATRIMNIO. UM CASAMENTO QUE SEGUE A LONGA UNIO ESTVEL, COM FILHOS EM
COMUM, NO PODE RECEBER O MESMO TRATAMENTO, PELO JULGADOR, DAQUELE
REALIZADO ENTRE DUAS PESSOAS QUE AINDA IRO EXPERIMENTAR A VIDA EM COMUM.
ASSIM, A ADOO DE INTERPRETAO LITERAL DO ART. 1641, II, DO CC/02 NO A MELHOR
TCNICA QUE SE IMPE AO DESLINDE DA CONTROVRSIA. EXTINGUIR, SUMARIAMENTE, O
FEITO, SEM OPORTUNIZAR AOS REQUERENTES A COMPROVAO DE SUAS ALEGAES, SERIA
OFENDER, ENTRE OUTROS, AO PRINCPIO CONSTITUCIONAL DA INAFASTABILIDADE DA
TUTELA JURISDICIONAL. RECURSO PROVIDO; Ementrio 30/2010 - N. 3 - 05/08/2010
40
Para Ferraz Jr. (2001, p.316), as decises podem ser programadas procedimentalmente atravs da fixao dos
meios decisrios, deixando em aberto suas consequncias ou, permitir ao juiz se fixar nas consequncias,
deixando em aberto os meios a serem utilizados.
41
Partiu-se da concepo de empresa como sinnimo da sociedade empresria
252
exercida sob o manto dos direitos fundamentais. Esta nova compreenso demonstra que a
pessoa humana o elemento finalstico da proteo estatal, destinatrio principal da tutela
emanada do direito positivo e que o Direito Privado deve ter um contedo instrumental,
aplicando ao fattispecie42 a clusula geral de tutela da pessoa humana (CRFB, art.1, III).
Nesta rbita, as relaes privadas no devem ser valoradas em si mesmas, mas como um
instrumento de realizao da pessoa humana (Tepedino, 2004, p.356).
Nesta rbita de efetivao da proteo pessoa humana, deve-se repensar o papel do
juiz nestas relaes, especialmente aquelas em que, embora haja um pano de fundo
existencial, guardam interesses eminentemente patrimoniais e que esto compreendidos na
rbita da liberdade contratual. Ao juiz caber investigar e estabelecer uma compreenso da
norma que seja capaz de atender s demandas pessoais.
No tocante possibilidade da mudana do regime patrimonial de bens, foroso que
se realize uma interpretao sistemtica desta regra, confrontando-a com o princpio da nointerveno e da autonomia da vontade. Manter uma posio do judicirio de uma interveno
absoluta em todos os aspectos da vida familiar traz memria a atuao de um juiz
positivista, que se limitava ao papel de boca da lei.
fato que a aplicao essencialmente dogmtica, dentro de uma lgica de subsuno
no tem mais como se sustentar luz da realidade contempornea e que a verdade na nova
ordem familiar estar em se estabelecer um espao amparado pela norma que possibilite um
pleno desenvolvimento pela pessoa humana em todas as suas dimenses. No h que se falar
em uma tutela dos interesses existenciais ou pessoais, mas de todos os aspectos da vida que
sejam capazes de propiciar um pleno desenvolvimento, assegurando a livre manifestao de
vontade como um dos corolrios da liberdade e do exerccio da dignidade.
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42
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256
A DOAO ENTRE OS CNJUGES CASADOS PELO REGIME DA SEPARAO

OBRIGATORIA DE BENS NO NOVO CODIGO CIVIL: POSSIBILIDADE OU
VIOLAO DA LEI?
DONATION BETWEEN SPOUSES MARRIED BY THE MANDATORY

SEPARATION OF PROPERTY IN THE NEW CIVIL CODE: POSSIBILITY OR
VIOLATION OF THE LAW?
Srgio Tadeu Pupo1
RESUMO
O presente examina o contrato de doao utilizado como forma de disposio patrimonial

entre os cnjuges, no tratada pelo regime de bens, especificamente para aqueles casados no
regime da separao obrigatria de bens. Nessa hiptese, busca-se analisar os entendimentos
antagnicos sobre o tema: de um lado, o posicionamento dos doutrinadores no sentido de que,
a doao entre cnjuges constituiria uma violao da vontade do legislador que restringiu a
comunicao de bens no regime da separao obrigatria para proteger um ou ambos os
cnjuges de leses patrimoniais causadas pelo outro consorte; e de outro lado, o
posicionamento que considera que o contrato possibilita e valida as liberalidades entre os
cnjuges casados sob o regime de bens imposto pela lei, sob o fundamento de se tratar do
exerccio de liberdade de disposio de bens e tratamento isonmico entre as entidades
familiares. A pesquisa realizada utilizou-se do mtodo indutivo e como tcnica de pesquisa a
bibliogrfica.
PALAVRAS-CHAVE: DOAO; CASAMENTO; SEPARAO OBRIGATRIA DE

BENS.
Mestrando em Direito pela Universidade Nove de Julho (Uninove). Professor de Direito Civil da Universidade
Nove de Julho (Uninove). Advogado.
257
ABSTRACT
This examines the donation agreement used as a form of disposal assets between spouses, by
untreated property regime, specifically for those married under the system of mandatory
separation of property. Seeks to analyze the antagonistic understandings on the issue: on one
hand, the position of the commentators in the sense that the donation between spouses would
be a violation of the will of the legislature that restricted the communication of goods in the
regime of mandatory separation to protect one or both spouses of injuries caused by other
consort, and on the other hand, the position which considers the agreement makes possible
and valid the donations between spouses married under the regime of property imposed by
law, under the grounds of being the exercise of freedom of disposition of goods and isonomic
treatment between family entities. The survey was used as the inductive method and
technique of the bibliographic search.
KEYWORDS:
DONATION;
MARRIAGE;
MANDATORY SEPARATION
OF
PROPERTY.
SUMRIO: Resumo. Abstract. Introduo. 1. Doao. Natureza jurdica e elementos. 2. Da

possibilidade da doao entre os cnjuges. 3. Da doao entre cnjuges casados sob o regime
da separao obrigatria de bens. Concluso. Referncias bibliogrficas.
INTRODUO
O contrato de doao constitui uma das formas que o sujeito de direito tem de dispor
de sua propriedade a outrem, sem o recebimento de uma prestao equivalente,
caracterizando, assim, uma das maiores demonstraes dos poderes do proprietrio, ao lado
da renncia e do abandono.
Embora se trate de uma relao de direito privado, surgida da autonomia da vontade
e que, a princpio ser regida pelo doador no exerccio de uma liberalidade, a questo
demanda de uma anlise pormenorizada, uma vez que, pode colidir com preceitos de ordem
258
pblica do prprio direito contratual, como a proibio de doao universal, quanto do direito
de famlia e sucesses, nas hipteses de doaes inoficiosas ou que tendem a beneficiar o
concubino.
Especial ateno merecem as doaes feitas entre cnjuges casados sob o regime da
separao obrigatria de bens, aos quais no concedida a autonomia para tratar da escolha
do regime, o que serve de entrave com relao comunicao dos bens particulares.
Neste caso, verificar-se- se a doao entre esses cnjuges vlida ou se constitui
uma tentativa de burla a lei, cuja consequncia a declarao de nulidade relativa ou absoluta.
Assim, sero abordados neste estudo os elementos caractersticos do contrato de
doao para verificar a extenso e os limites da manifestao de vontade do doador frente aos
dispositivos de ordem pblica contidos no Cdigo Civil de 2002, findando com a anlise dos
dispositivos aplicveis ao casamento sob a gide do regime da separao obrigatria de bens.
A pesquisa realizada utilizou-se do mtodo indutivo e como tcnica de pesquisa a
bibliogrfica.
1.
DOAO. NATUREZA JURDICA E ELEMENTOS
O legislador ptrio ao tratar da doao no artigo 538 do Cdigo Civil definiu-a como
o contrato em que uma pessoa, por liberalidade, transfere do seu patrimnio bens ou
vantagens para o de outra.
Assim, ao se incumbir de definir a doao, o legislador acabou por dispor de forma
expressa a sua natureza jurdica de contrato, se alinhando ao direito alemo, suo, portugus,
polons, japons, argentino, uruguaio, peruano e mexicano2.
No se trata de um posicionamento unssono em todos os sistemas jurdicos, pois o
direito francs, por influncia direta de Napoleo Bonaparte, coloca o contrato de doao
entre as formas de aquisio da propriedade, como testamento, uma vez que, no seu
entendimento, a ausncia de bilateralidade das prestaes descaracteriza o negcio
contratual3.
PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de direito civil, v. 3, p. 207.
Op. cit., mesma pgina.
259
A doao , em regra, um contrato unilateral, tendo em vista a criao de obrigaes

para uma s das partes; consensual, aperfeioando-se com a manifestao da vontade das
partes; gratuito, pois apenas o donatrio goza de vantagens, sem qualquer nus, entretanto,
nas doaes com encargo, o contrato passa a ser oneroso; formal, porque deve ter forma
escrita como regra, somente se admitindo a doao manual, na hiptese de bens mveis, de
pequeno valor, com tradio imediata4 (artigo 541, nico do Cdigo Civil); acrescenta
Agostinho Alvim, que se trata, tambm, de um contrato benfico, pois no empobrece o
doador5, sendo nula a doao universal (artigo 548 do Cdigo Civil).
O contrato de doao se verifica entre vivos, posto que no se admite no nosso
direito a doao causa mortis, afinal, a liberalidade que produz efeitos com o falecimento do
titular do patrimnio, obedece a um regramento especial na forma de testamento6.
Como deve haver a convergncia de vontade das partes, de um lado o doador
movido por um sentimento de liberalidade (animus donandi), a inteno de beneficiar, de
enriquecer o donatrio, com a diminuio do seu patrimnio; enquanto o donatrio deve
aceitar, ainda que, de forma ficta7 (artigo 543 do Cdigo Civil).
Acerca da liberalidade, essa no est presente em todas as doaes, podendo no
existir interiormente, como no caso em que algumas pessoas faam doao a um parente que
est mal de vida. Um deles pode se aborrecer por ter que doar, no o escondendo, mesmo aos
estranhos. No obstante, e como noblesse oblige, a pessoa, por no querer ser exceo, acaba
contribuindo8.
Pela anlise de seus elementos inegvel que este contrato constitui o cume dos
poderes de proprietrio, visto que, h a disposio de bem de seu patrimnio de forma
gratuita, merecendo, portanto, a regulamentao legislativa para garantir esse ato benfico do
doador, mas, tambm, para evitar que a sua manifestao de vontade o leve a runa ou a
terceiros interessados.
Nesse sentido, escreve Arnold Wald:
4
GONALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro, v. 3, p. 257.
Da doao, p. 8.
GOMES, Orlando. Contratos, p. 213.
PEREIRA, Caio Mrio da Silva Pereira. Instituies de direito civil, v. 3, p. 212.
ALVIM, Agostinho. Da doao, p. 9.
260
Na realidade, as doaes que desempenham importante funo social e tica e

concretizam aspiraes de solidariedade humana provocam, por parte do legislador e
do jurista, duas espcies de reaes. Por um lado, as leis visam facilit-las atendendo
sua finalidade benemrita. Por outro, h um justo receio de que sejam provocadas
dolosamente, deixando muitas vezes o doador e sua famlia em situao precria9.
A antipatia de alguns pelo contrato, sob o argumento de que poderia ser utilizado
para lesar os interesses do prprio doador ou de seus familiares, parece no se justificar diante
dos instrumentos fornecidos pelo prprio ordenamento jurdico para repelir tais condutas.
Sobre este aspecto, convm analisar as doaes feitas entre os cnjuges casados sob
o regime da separao obrigatria de bens, porque, aparentemente, o legislador impede o
amplo exerccio da liberdade do proprietrio de dispor de seus bens, resultando na discusso
acerca da validade do negcio jurdico na hiptese ftica ventilada.
2.
DA POSSIBILIDADE DA DOAO ENTRE OS CNJUGES
Os fundamentos para a permisso ou proibio dessa modalidade de doao variam

de acordo com a poca nas legislaes nacionais e estrangeiras.
No direito romano, entre o fim da repblica e o incio do principado eram proibidas
as doaes entre cnjuges, cujo objetivo era evitar situaes de constrangimento ou presso
imoral entre marido e mulher, na qual um dos cnjuges fizesse doao ao outro para que no
houvesse a dissoluo do casamento. Tal proibio foi atenuada em 206 d.C., admitindo-se a
validade do ato, desde que, o doador no modificasse sua vontade at o seu falecimento10.
O princpio romano serviu como fundamento para o artigo 781 do Cdigo Civil
italiano de 194211, pelo qual era vedada a doao entre cnjuges; entretanto, tal regra foi
declarada inconstitucional pela Corte Constitucional Italiana em julgamento de 27 de junho de
1973 (acrdo n 91), uma vez que estaria ferindo a igualdade entre os consortes e a
autonomia privada da vontade.
Direito Civil, v. 3, p. 57.
10
ALVES, Jos Carlos Moreira. Direito romano, v. 2, p. 209.
11
i coniugi non possono, durante il matrimonio, farsi l'uno all'altro alcuna liberalit, salve quelle conformi
agli usi (RUGGIERO, Roberto. Instituies de Direito Civil, v. 3, p. 344).
261
Com os mesmos preceitos romanos, no sentido de evitar o abuso da influncia de um

cnjuge sobre o outro, o Cdigo Civil portugus, em seu artigo 1.762, considera nula a
doao entre casados, na hiptese de imposio legal do regime da separao de bens12.
O Cdigo Civil brasileiro de 1916 seguia a mesma linha do direito portugus,
dispondo no artigo 226 que, no casamento com infrao do art. 183, XI a XVI, obrigatrio
o regime da separao de bens, no podendo o cnjuge infrator fazer doaes ao outro;
porm, tal dispositivo no possui correspondente no Cdigo Civil vigente, estando, portanto,
revogado.
A priori com a revogao do artigo 226 do Cdigo Civil de 1916 teria
desaparecido qualquer restrio para a realizao de uma doao entre os cnjuges; mas, a
questo ainda demanda de uma anlise pormenorizada, levando em considerao a
compatibilizao da doao com o regime de bens do casamento13.
O Cdigo Civil de 2002, ao tratar do contrato de doao, passou a prever
expressamente a possibilidade de doao entre os cnjuges, conforme a dico do artigo 544:
A doao de ascendente a descendentes ou de um cnjuge a outro, importa em adiantamento
do que lhes cabe por herana.
Trata-se do chamado adiantamento da legtima, cujos efeitos variam de regime
para regime de bens.
Com relao aos regimes da comunho parcial de bens e da comunho universal de
bens, a questo acerca da possibilidade de doao entre cnjuges est ligada a existncia ou
no de bens particulares ou exclusivos, como sendo aqueles trazidos por cada um dos
cnjuges ao se casar ou que no se comuniquem por fora das excees legais.
Assim, na comunho parcial de bens, os cnjuges podem fazer doao entre si dos
bens que no entraram na comunho, devendo atentar para que essa doao no ultrapasse a
parte disponvel que o doador poderia dispor em testamento (artigo 549 do Cdigo Civil),
caso contrrio ocorreria a afronta a legtima e, consequentemente, o prejuzo dos herdeiros
necessrios.
12
VELOSO, Zeno. Direito hereditrio do cnjuge e do companheiro, p. 60.
13
Remanesce na legislao a restrio da doao feita pelo cnjuge adltero ao seu cmplice, conforme redao
do artigo 550 do Cdigo Civil, alcanando tanto o chamado concubinato impuro, decorrente de relacionamento
adulterino, incestuoso ou desleal (relativamente a outra unio de fato), como o de um homem casado ou
concubinato que mantenha, paralelamente a seu lar, outro de fato, quanto as relaes eventuais do doador, de
cunho sexual, sem o intuito de manter outro lar, uma vez que, o legislador cuidou de utilizar a expresso
cmplice e no concubino (AZEVEDO, lvaro Villaa. Estatuto da famlia de fato, p. 165).
262
Todavia, com relao ao regime da comunho universal de bens, via de regra, no h

bens particulares a ser objeto de doao, visto ser o acervo patrimonial comum a ambos14.
Logo, a doao impedida pela impossibilidade jurdica do prprio objeto15.
Para Jones Figueirdo Alves, a concluso de que a doao versar sobre os bens
particulares de cada cnjuge, certo que, no regime de comunho universal, o acervo
patrimonial comum a ambos, o que seria ocioso doar16.
Em outras palavras, o doador no pode receber aquilo que j seu, pois enquanto
perdura a comunho, no existe, via de regra, entre os consortes o verbo meu, mas nosso
patrimnio.
Outrossim, no pode um dos cnjuges ao receber por doao ou sucesso um bem
gravado com clusula de incomunicabilidade pretender a doao para o outro cnjuge, pois
estaria burlando a vontade do doador ou testador, tornando letra morta o dispositivo previsto
no artigo 1.668, inciso I do Cdigo Civil.
Cabe aqui, numa interpretao sistemtica, fazer meno do artigo 1.829, inciso I do
Cdigo Civil, o qual, na sucesso causa mortis restringe ao cnjuge casado no regime da
comunho parcial de bens, a concorrncia sobre os bens particulares e afasta a aludida
concorrncia na hiptese da adoo do regime da comunho universal de bens.
Nota-se que o legislador j fez justia com o cnjuge ao elev-lo a condio de
herdeiro necessrio e, ainda, ao lhe dar a possibilidade de concorrer com os descendentes,
comuns ou exclusivos do de cujus, corrigindo, de certo modo, uma injustia que se praticava
contra o cnjuge no direito anterior, que somente sucedia o falecido na hiptese de no haver
descendentes e ascendentes17.
No que tange a participao final dos aquestos, extrai-se que, a principal
caracterstica a incomunicabilidade dos bens durante a sociedade conjugal, estando,
portanto, sob a gide da separao de bens, somente havendo o levantamento dos aquestos na
hiptese de dissoluo do vnculo por morte ou pelo divrcio.
14
DINIZ, Maria Helena, Curso de direito civil brasileiro, v. 3, p. 236.
15
STJ, 2 Seo, Ao Rescisria n 310-0-PI, Rel. Min. Nilson Naves, j. 26-05-1993, m.v. Disponvel em: <
http://www.stj.jus.br/SCON/pesquisar.jsp> Acesso em: 16-03-2013.
16
Novo cdigo civil comentado, p. 481.
17
FUJITA, Jorge Shiguemitsu. Sucesso concorrencial pelo cnjuge e pelo companheiro de acordo com o
novo cdigo civil. Disponvel em: < http://www.fujitaadvocacia.com.br/artigo_fujita_002.html> Acesso em: 1603-2013.
263
Portanto, trata-se de um regime misto de comunho e separao. Logo, no tocante a

doao entre os cnjuges na constncia do casamento so aplicveis as mesmas regras
aplicveis separao de bens oriunda da manifestao da vontade das partes por pacto
antenupcial, ou seja, impera a vontade dos cnjuges com relao aos aspectos patrimoniais do
vnculo conjugal.
Para fins deste estudo, no merece maiores divagaes a questo atinente a restrio
da liberdade de disposio patrimonial nas hipteses em que os cnjuges optaram por um
regime de bens, pois a limitao do direito decorre da manifestao de vontade dos prprios
interessados; contudo, em se tratando de regime imposto pelo Estado, a questo ganha outro
contorno, tendo em vista que, aos cnjuges poder ser vedada a efetivao de liberalidades
entre si, como ser abordado a seguir.
3. DA
DOAO
ENTRE
CNJUGES
CASADOS
SOB
REGIME
DA
SEPARAO OBRIGATRIA DE BENS
Em sentido lato, a separao de bens se caracteriza pela completa distino de

patrimnios dos dois cnjuges, no se comunicando os frutos e aquisies e permanecendo
cada qual na propriedade, posse e administrao de seus bens18.
O Cdigo Civil de 2002 dispe que, o regime da separao de bens pode advir da
manifestao da vontade das partes (artigo 1.687), levada a termo atravs do pacto
antenupcial lavrado por escritura pblica (artigo 1.640), o qual passa a produzir efeitos a
partir do casamento (artigo 1.639); ou, pode ser imposto pela lei (artigo 1.641) para as pessoas
que: a) se casarem com inobservncias das causas suspensivas (artigo 1.523); b) se um ou
ambos os cnjuges contarem com mais de 70 (setenta) anos19; c) e para todos aqueles que
dependerem, para casar, de suprimento judicial, como, por exemplo, o nubente que no
alcanou a idade mnima de 16 (dezesseis) anos (artigo 1.520).
Observa-se que, o legislador imps um regime de bens, limitando a autonomia da
vontade dos nubentes para fixar as regras quanto a comunicabilidade ou no do patrimnio,
com o objetivo de proteger os bens de cada um dos cnjuges ou de terceiros, como por
18
VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil, v. 6, p. 338.
19
A redao original do Cdigo Civil de 2002 que, impunha o regime da separao para aqueles que se casassem
aos 60 (sessenta) anos, foi alterada pela lei 12.344, de 09 de dezembro de 2010.
264
exemplo, no casamento da viva que no efetuou a partilha de bens do falecido, cuja

imposio do regime evita a confuso entre o patrimnio dos herdeiros do falecido e aquele
que surgir com as novas npcias da cnjuge sobrevivente.
Em todas as espcies de separao, o patrimnio surgido, a princpio, far parte dos
bens particulares de cada cnjuge no se comunicando por fora do regime de bens.
No caso da separao voluntria de bens oriunda de pacto antenupcial no h
qualquer bice para que a doao se efetive, uma vez que, tal qual na escolha do regime de
bens, as partes (doador e donatrio) estaro exercendo a autonomia da vontade ao formalizar o
contrato.
A diferena, portanto, reside no fato de que, a instituio de patrimnio comum ou de
disposio de bens dever surgir a partir da manifestao expressa de vontade, visto que, a
regra estabelecida entre o casal a da prevalncia da inexistncia de bens comuns.
Com relao a separao obrigatria de bens, a questo no se mostra to simples,
considerando que, neste caso vigora a imposio da lei sobre a vontade dos consortes.
A doao entre os cnjuges na separao obrigatria de bens pode gerar o
entendimento de burla a lei, pois a autonomia da vontade das partes foi limitada pela norma
imperativa.
Ademais, a limitao atinge inclusive os direitos sucessrios dos cnjuges, pois o
artigo 1.829, inciso I do Cdigo Civil vedou a concorrncia do cnjuge sobrevivente com os
descendentes se o casamento fora realizado sob a gide do regime da separao obrigatria de
bens. Logo, ainda que, se utilize uma interpretao sistemtica, a resposta para a possibilidade
de doao inter vivos ou causa mortis pode ser negativa.
Contudo, no se deve se afastar da realidade da vida, do fato concreto para apresentar
uma soluo que garanta aos cnjuges o livre exerccio ao direito de propriedade privada,
previsto pela Constituio Federal em seu artigo 5, inciso XXII e pelo Cdigo Civil no artigo
1.128, o qual estabelece os poderes do proprietrio de usar, gozar e dispor da coisa.
Caio Mrio da Silva Pereira ensina que a propriedade advm da ideia de meu e
teu, a noo do assenhoramento de bens corpreos e incorpreos independe do grau de
265
cumprimento ou do desenvolvimento intelectual. Acrescenta, ainda que, os menos

cultivados, os espritos mais rudes, e at crianas tm dela noo inata (...)20.
No se pode ignorar que, atualmente a propriedade no goza do carter absoluto
sustentado em sua origem, pois sofre limitaes impostas pelo interesse pblico21.
Desta forma, se justifica o zelo do legislador quanto a administrao e disposio do
patrimnio no caso de seus titulares serem incapazes (artigo 2 e 3), necessitando de uma
tutela especial do Estado ou ainda, quando o interesse pblico o exigir, diante da prevalncia
da ordem pblica nos interesses particulares22.
Entretanto, com relao liberalidade entre cnjuges, se observa uma tentativa
desarrazoada do Estado de gerir os afetos da pessoa acabando por remontar o temor de que
um dos cnjuges estaria contraindo npcias com o nico intuito de obter uma vantagem
patrimonial sobre o outro.
A restrio neste caso pode parecer, a princpio, intransponvel, mas o prprio
Cdigo Civil vigente trouxe consigo instrumentos para viabilizar a liberdade dos cnjuges
quanto s questes envolvendo a realizao de liberalidades mtuas.
A primeira soluo para essa questo foi trazida pelo prprio Cdigo Civil de 2002,
ao permitir a alterao do regime de bens entre os cnjuges, por fora do previsto no artigo
1.639, 2, que assim dispe, in verbis: admissvel alterao do regime de bens
mediante autorizao judicial em pedido motivado de ambos os cnjuges, apurada a
procedncia das razes invocadas e ressalvados os direitos de terceiros.
O legislador destacou que, a alterao possvel, desde que haja uma motivao que
possa convencer o juzo e, ao mesmo tempo, no venha a prejudicar a terceiros.
Assim, na hiptese do casamento ter se realizado com a imposio do regime da
separao de bens por fora do artigo 1.641, incisos I e III do Cdigo Civil, verifica-se que, a
mudana ser possvel se cessada a causa que gerou a subsuno.
Sobre o tema exemplifica Maria Berenice Dias23:
20
Instituies de Direito Civil, v. 4, p. 74.
21
Dentre as limitaes, observam-se aquelas decorrentes da funo social da propriedade, como preconiza o
artigo 5, inciso XXIII da Constituio Federal de 1988.
22
AZEVEDO, lvaro Villaa. Teoria geral dos contratos tpicos e atpicos, p.27.
23
Manual de direito das famlias, p. 234.
266
Celebra-se pelo regime da separao obrigatria de bens o matrimnio do vivo que,

tendo filhos, no havia feito inventrio. Vindo ele a ultimar o inventrio durante o
casamento, comprovando a inexistncia de prejuzo prole, possvel pedir a
alterao do regime do novo casamento.
O mesmo entendimento deve ser aplicvel queles que se casaram com autorizao
judicial, como nas hipteses de suprimento de idade, pois se o legislador pretendeu proteger o
patrimnio do menor para evitar a dilapidao do mesmo em virtude de inexperincia
decorrente da juventude, com a maturidade deste cnjuge, no h motivo para a manuteno
da restrio.
O tema foi objeto da III jornada de direito civil realizado pelo Conselho da Justia
Federal em Braslia, no qual foram aprovados os seguintes enunciados relacionados com o
tema, in verbis:
Enunciado n 260 Arts. 1.639, 2, e 2.039: A alterao do regime de bens
prevista no 2 do art. 1.639 do Cdigo Civil tambm permitida nos casamentos
realizados na vigncia da legislao anterior.
Enunciado n 261 Art. 1.641: A obrigatoriedade do regime da separao de bens
no se aplica a pessoa maior de sessenta anos, quando o casamento for precedido de
unio estvel iniciada antes dessa idade.
Enunciado n 262 Arts. 1.641 e 1.639: A obrigatoriedade da separao de bens,
nas hipteses previstas nos incs. I e III do art. 1.641 do Cdigo Civil, no impede a
alterao do regime, desde que superada a causa que o imps.
Por conseguinte, tem-se que, sendo possvel a alterao do regime da separao

obrigatria em decorrncia da cessao da causa que a justificara, podero os cnjuges
realizar doaes entre si.
O problema ainda persiste com relao ao maior de 70 (setenta) anos que se casa,
pois, embora o enunciado n 261 tenha tratado da possibilidade de mudana de regime se o
casamento for precedido de unio estvel anterior a essa idade, nos demais casos, a causa da
imposio do regime no cessa, tolhendo o direito de mudana de regime e,
consequentemente, da realizao de doaes entre os cnjuges.
Acerca da imutabilidade do regime da separao obrigatria de bens, sustenta Silvio
de Salvo Venosa: (...) qualquer tentativa de alterao do regime imposto ser fraudatria24,
contudo, deixa a questo em aberto para eventual mudana de rumos sobre o tema, o que de
24
Direito Civil, v. 6, p. 318

267
fato j vem acontecendo como demonstrado anteriormente. No mesmo sentido escreve Maria
Helena Diniz25 e Paulo Lbo26.
Por sua vez, Regina Beatriz Tavares da Silva ao atualizar a obra de Washington de
Barros Monteiro, entende haver um impedimento para a alterao de regime da separao
obrigatria, sem a cessao da causa, sustentando o seguinte:
Trata-se de prudncia legislativa em favor das pessoas e de suas famlias,
considerando a idade dos nubentes. de se lembrar que, conforme os anos passam,
a idade avanada acarreta maiores carncias afetivas e, portanto, maiores riscos
corre aquele que tem mais de sessenta anos de sujeitar-se a um casamento em que o
outro nubente tenha em vista somente vantagens financeiras27.
Desta anlise, apenas os casados sob o regime da separao obrigatria por fora de
contarem com 70 (setenta) anos ou mais, ficam irremediavelmente prejudicados com a
impossibilidade de realizar doaes entre si, por fora da impossibilidade de alterao do
regime de bens pela no cessao da causa que gerou a imposio legal.
O que implicitamente acompanha o entendimento doutrinrio pelo impedimento de
doao entre os cnjuges maiores de 70 (setenta) anos a declarao de incapacidade das
pessoas nessa faixa etria, mesmo no estando no rol do artigo 2 e 3 do Cdigo Civil, ou
seja, no se pode deixar de concluir que se trata de uma capitis deminutio, uma limitao na
liberdade, um rebaixamento de categoria, uma diminuio da capacidade da pessoa, sem que a
discriminao tenha alguma base a no ser a presuno de que o idoso est senil (...)28.
Contrrio justificativa da restrio no sentido de que, o maior de 70 (setenta) anos
estaria sujeito ao engodo praticado pelo outro nubente, destaca Caio Mrio da Silva Pereira:
Essa regra no encontra justificativa econmica ou moral, pois que a desconfiana
contra o casamento dessas pessoas no tem razo para subsistir. Se certo que
podem ocorrer esses matrimnios por interesse nestas faixas etrias, certo tambm
que em todas as idades o mesmo pode existir29.
No entanto, prevalecendo na doutrina e nos Tribunais o entendimento acerca da

impossibilidade de alterao do regime de bens na hiptese supracitada, tem-se que, a soluo
para
viabilizar
doao
entre
esses
cnjuges
pode
25
Curso de direito civil brasileiro, v. 5, p. 159.
26
Famlias, p. 298.
27
Curso de direito civil brasileiro, v. 2, p. 251.
28
VELOSO, Zeno. Direito hereditrio do cnjuge e do companheiro, p.63.
29
Instituies de direito civil, v. 5, p.196.
advir
da
declarao
de
268
inconstitucionalidade do artigo 1.641, inciso II do Cdigo Civil, exatamente por impor uma
capitis deminutio e ferir a isonomia entre as entidades familiares previstas na Constituio
Federal30.
Ao se considerar inconstitucional a regra do artigo 1.641, inciso II do Cdigo Civil, a
consequncia a perda da sustentao legal e assim, o casamento ser considerado como
celebrado pelo regime supletivo, qual seja: da comunho parcial de bens31.
Note bem que, o Supremo Tribunal Federal j havia mitigado os efeitos da restrio
de composio de um patrimnio comum no regime da separao obrigatria de bens ao
editar a Smula n 377, dispondo que: no regime de separao legal de bens, comunicam-se
os adquiridos na constncia do casamento; portanto, ainda que se discuta a manuteno ou
no da citada Smula aps a revogao do Cdigo Civil de 191632, conclui-se no ser a
melhor soluo a manuteno de tamanha restrio a liberdade de disposio dos prprios
bens, pois significaria um retrocesso e consequente afronta ao esprito Constitucional vigente.
Nossos tribunais vm endossando esse entendimento, conforme se observa nas
ementas das decises a seguir, in verbis:
ANULAO DE DOAO - PRELIMINARES - REJEIO - CASAMENTO
REALIZADO PELO REGIME DA SEPARAO OBRIGATRIA - CNJUGE
SEXAGENRIO - VALIDADE DA DOAO FEITA ESPOSA DESDE QUE
OBSERVADA A LEGTIMA - PRINCPIO DA LIVRE DISPOSIO DOS
BENS. Alargar o sentido da norma prevista no artigo 1641, II do CC para proibir o
sexagenrio, maior e capaz, de dispor de seu patrimnio da maneira que melhor lhe
aprouver, um atentado contra a sua liberdade individual. A aplicao da proibio
do cnjuge, j de tenra idade, fazer doao ao seu consorte jovem, deve ser aplicada
com rigor naquelas hipteses onde se evidencia no caso concreto que o nubente mais
velho j no dispe de condies para contrair matrimnio, deixando claro que este
casamento tem o nico objetivo de obteno de vantagem material.33
CASAMENTO. Regime de bens. Separao legal obrigatria. Nubente sexagenrio.

Doao consorte. Validez. Inaplicabilidade do art 258, nico, II, do Cdigo
Civil, que no foi recepcionado pela ordem jurdica atual. Norma jurdica
incompatvel com os arts. 1, III, e 5, I, X e LIV, da Constituio Federal em vigor.
Improcedncia da ao anulatria. Improvimento aos recursos. vlida toda doao
feita ao outro pelo cnjuge que se casou sexagenrio, porque, sendo incompatvel
30
Maria Berenice Dias escreve que a lei implacvel, sendo escancarada afronta ao princpio da isonomia
que a regra legal encerra. que essa restrio no existe na unio estvel (Manual de direito das famlias, p.
230).
31
VELOSO, Zeno. Direito hereditrio do cnjuge e do companheiro, p.67.
32
SIMO, Jos Fernando. O Regime da separao absoluta de bens (CC, art. 1647): separao
convencional
ou
obrigatria?
Disponvel
em:
<
http://www.professorsimao.com.br/artigos_simao_regime_separacao.html> Acesso em: 16-03-2013.
33
TJ/MG, 1 Cm. Cvel, AC 1.0491.04.911594-3/001, Rel. Des. Vanessa Verdolim Hudson Andrade, j. 29-052005. v.u. Disponvel em: < http://www.tjmg.jus.br/juridico> Acesso em: 16-03-2013.
269
com as clusulas constitucionais de tutela da dignidade da pessoa humana, da

igualdade jurdica e da intimidade, bem como com a garantia do justo processo da
lei, tomado na acepo substantiva (substantive due process of law), j no vige a
restrio constante do art. 258, nico, II, do Cdigo Civil34.
Processual civil. Recurso especial. Ao de conhecimento sob o rito ordinrio.

Casamento. Regime da separao legal de bens. Cnjuge com idade superior a
sessenta anos. Doaes realizadas por ele ao outro cnjuge na constncia do
matrimnio. Validade. - So vlidas as doaes promovidas, na constncia do
casamento, por cnjuges que contraram matrimnio pelo regime da separao legal
de bens, por trs motivos: (i) o CC/16 no as veda, fazendo-no apenas com relao
s doaes antenupciais; (ii) o fundamento que justifica a restrio aos atos
praticados por homens maiores de sessenta anos ou mulheres maiores que cinqenta,
presente poca em que promulgado o CC/16, no mais se justificam nos dias de
hoje, de modo que a manuteno de tais restries representam ofensa ao princpio
da dignidade da pessoa humana; (iii) nenhuma restrio seria imposta pela lei s
referidas doaes caso o doador no tivesse se casado com a donatria, de modo que
o Cdigo Civil, sob o pretexto de proteger o patrimnio dos cnjuges, acaba
fomentando a unio estvel em detrimento do casamento, em ofensa ao art. 226, 3,
da Constituio Federal. Recurso especial no conhecido35.
O legislador, recentemente, ao discutir o assunto teve a oportunidade de revogar a

norma restritiva, mas preferiu simplesmente majorar a idade para a imposio do regime de
bens, mantendo viva a discusso acerca do tema.
Embora a questo ainda gere acalorados debates, considerando a falta de uma
posio uniforme dos Tribunais36, observou-se que existem inmeros fundamentos jurdicos
aptos a possibilitar a doao entre os cnjuges casados sobre o regime da separao de bens,
no constituindo burla lei, mas a interpretao conforme os preceitos Constitucionais da
Isonomia, da Dignidade da Pessoa Humana e que garantem o exerccio da Propriedade
Privada.
Assim, a impugnao a efetivao das doaes entre cnjuges ficaria restrita s
hipteses legais decorrentes de vcios gerais aplicveis a todos os negcios jurdicos ou
especficos da espcie contratual em exame, como por exemplo, na doao universal, na
inoficiosa (artigo 549 do Cdigo Civil)37 e na decorrente de ato desleal do cnjuge adltero
34
TJ/SP, 2 Cm. Dir. Priv., AC 007.512-4/2-00, Rel. Des. Cezar Peluso, j. 18-08-1998. v.u. Disponvel em: <
https://juris.aasp.org.br/contexpressNbGf/resultado.do> Acesso em: 16-03-2013.
35
STJ, 3 Turma, REsp n 471.958-RS, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 18-12-2008, v.u. Disponvel em: <
http://www.stj.jus.br/SCON/pesquisar.jsp> Acesso em: 16-03-2013.
36
Vide TJ/SP, Ap. n 512.240-4/8-00;
37
Aponta Agostinho Alvim que, tais doaes so chamadas de inoficiosas, pois contrariam o ofcio do doador.
O pai, que doar excessivamente a um dos filhos ou a um estranho, peca contra o estado de pai, o dever, o ofcio
de pai. Por isso a doao inoficiosa (in, prefixo negativo) (Da doao, p. 171).
270
(artigo 550 do Cdigo Civil)38, ou seja, situaes aplicveis a todas as espcies de doao,
independentemente do regime de bens adotado.
CONCLUSO
Se de um lado o contrato de doao serve como instrumento para que o sujeito tenha
liberdade de disposio de seus bens, de outro, tal disposio deve obedecer s normas de
ordem pblica, no sentido de evitar a runa do doador ou seus herdeiros necessrios.
Assim, observou-se que, o legislador imps uma srie de limitaes que, podem
acarretar a nulidade relativa ou absoluta de uma doao, principalmente dentro do ambiente
familiar, cuja liberalidade pode advir do abuso de confiana ou atos escusos do donatrio.
Ao vedar a doao universal, inoficiosa e aquela feita pelo cnjuge ao seu cmplice
do adultrio, pretendeu o legislador assegurar a manuteno do sustento do doador; garantir
que a legtima no seja dilapidada; e impedir que, o cnjuge adltero atente contra a entidade
familiar ao fazer uma doao para o seu cmplice, ainda que, simulada na forma de contrato
oneroso ou para interposta pessoa.
Entretanto, o excesso de zelo do legislador ao impedir a doao entre cnjuges
casados sob o regime da separao obrigatria de bens, em decorrncia de um ou ambos os
consortes contarem com 70 (setenta) anos de idade, permite concluir que, no h um
tratamento igualitrio com relao a outros que tenham se casado sob regime diverso ou cujo
casamento esteja sob a gide do regime da separao obrigatria, mas com fundamento outro.
A restrio liberdade de escolha do regime de bens dos maiores de 70 (setenta)
anos e, consequentemente, a impossibilidade de doao entre os cnjuges inconstitucional,
pois viola o princpio da isonomia e da livre disposio de bens, tal qual aconteceu na
declarao de inconstitucionalidade do artigo 781 do Cdigo Civil italiano.
Este estudo est alinhado com essa corrente doutrinria e conclu que, tal restrio
no deve prevalecer em nosso sistema, pois os seus fundamentos acabam por considerar o
maior de 70 (setenta) anos como incapaz para gerir os seus bens e, consequentemente,
escolher o melhor regime de bens para o seu casamento, mesmo no estando preenchidos os
38
A lei visa proteger o patrimnio da famlia contra as atitudes do cnjuge adltero, no importando o regime de
bens, tampouco a classificao do bem, se mvel, imvel, bem particular ou comum dos cnjuges, pois a
punio se d pela injria ao dever conjugal (ALVIM, Agostinho, Op. cit., p. 197).
271
pressupostos da incapacidade biolgica ou psicopatolgica previstas nos artigos 2 e 3 do

Cdigo Civil.
REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
ALVES, Jones Figueirdo. Novo cdigo civil comentado. Coord. de Ricardo Fiza. So
Paulo: Saraiva 2002.
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272
O PAPEL DA FAMLIA NA PROTEO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA:

UMA ANLISE LUZ DA PROBLEMTICA DA PROSTITUIO INFANTIL
THE ROLE OF THE FAMILY IN PROTECTION OF THE HUMAN PERSON DIGNITY:
AN ANALYSIS FROM THE LIGHT OF PROBLEM CHILD PROSTITUTION
Cleide Aparecida Gomes Rodrigues Fermento1
http://lattes.cnpq.br/4532145888110686
Priscila Caroline Gomes Bertolini2
RESUMO: A temtica da prostituio infantil embora bastante controvertida precisa ser
interpretada enquanto um fato social. O objetivo deste artigo abordar o papel da famlia na
proteo e no respeito da dignidade da pessoa humana. Por meio de uma breve construo
histrica pretende-se chegar ao conceito atual de famlia, decorrente de um momento de
pluralismo na concepo de famlia, onde o afeto e a solidariedade so considerados o
fundamento maior da instituio familiar. O problema da prostituio infantil ser analisado
partindo da premissa do papel singular exercido pela famlia, que de relevante importncia
no desenvolvimento e formao da personalidade de cada um de seus membros e
principalmente na efetivao do Princpio Constitucional da dignidade da pessoa humana,
considerando-se que, dos elementos que conduzem a esta triste realidade, a famlia
normalmente tida como elemento comum. No que diz respeito criana, ser humano em
peculiar estgio de desenvolvimento, diversos foram os documentos com intuito protetivo no
decorrer da historia, entretanto no diminuindo seu valor, resta visvel o descompasso entre a
legislao e a prtica. Apesar de se considerar a relevncia de uma cooperao entre Estado,
sociedade e famlia na proteo infantil, tem-se nesta ltima o principal foco do presente
trabalho, considerando-se a famlia como o primeiro agente socializador do ser humano.
PALAVRAS-CHAVE: Famlia; Dignidade da Pessoa Humana; Prostituio Infantil.
ABSTRACT: The issue of child prostitution although quite controversial to be interpreted as
a social fact. The purpose of this article is to address the role of the family in the protection
and respect of human dignity. Through a brief historical construction is intended to reach the
current concept of family as a result the moment of pluralism in the conception of "family",
where the affection and solidarity are considered the foundation of the largest family
institution. The problem of child prostitution is analyzed based on the premise of the unique
role played by the family, which is relevant in developing and shaping the personality of each
members and especially the realization of human dignity constitutional principle, considering
that the elements that lead to this sad reality, the family is usually taken as a common element.
With regard to children, in particular human being development stage, several documents
1
Doutora em Direito das relaes sociais pela UFPR (Universidade Federal do Paran), Mestre e graduada em
Direito pela UEM (Universidade Estadual de Maring); professora no Programa de Mestrado, especializao e
graduao do CEUMAR (Centro Universitrio de Maring); membro do IBDFAM; do Instituto dos Advogados
do Paran; Advogada. Endereo eletrnico: cleidefermentao@gmail.com
2
Mestranda em Direito pelo CESUMAR (Centro Universitrio de Maring); Ps-graduada em Direito
Empresarial pela UEL (Universidade Estadual de londrina); Graduada em Direito pelo CESUMAR (Centro
Universitrio de Maring); Advogada. Endereo eletrnico: pri_bertolini87@hotmail.com
273
were aiming protective along the history, although not decreasing its value, remains visible
the gap between law and practice. Despite considering the importance of cooperation between
state, society and family in child protection, the latter has the main focus of this work,
considering the family as the first socializing agent of human beings.
KEYWORDS: Family; Human Person Dignity; Child Prostitution.
INTRODUO
A famlia evolui de acordo com a evoluo da sociedade. Nos ltimos tempos o
fundamento da instituio famlia tem sofrido alteraes significativas em seu fundamento,
passando de um conceito nico de famlia patriarcal, para um conceito plrimo, de
valorizao do afeto, da solidariedade e preocupao com cada um de seus membros.
Em tempos de forte prevalncia do princpio da dignidade da pessoa humana a tutelar
a pessoa humana, tem-se na famlia papel de relevante destaque. A famlia enquanto primeiro
agente socializador do indivduo possui plena responsabilidade na proteo contra todo e
qualquer ato de cunho degradante e desumano que venha ferir a dignidade de seus membros, e
ainda, na garantia de condies existenciais mnimas para uma vida saudvel.
A elevao do papel da famlia na sociedade conduziu o legislador a proteger a
criana e o adolescente, por meio do ECA e outros institutos, no entanto, os valores sociais e
morais da sociedade se chocam com a triste realidade da prostituio infantil. Se por um lado
verifica-se um forte esforo legislativo no intuito de edio de documentos protetivos da
infncia e adolescncia, tanto no plano nacional como internacional, na prtica o que se
constata a lamentvel realidade de violncia infantil, que possui na maioria das vezes como
elemento causador comum, a famlia.
A partir de uma anlise crtica da situao social atual do comportamento infantil,
com enfoque na prostituio infantil, o objetivo do estudo demonstrar o importante papel da
famlia no respeito e aplicabilidade do Princpio Constitucional da dignidade da pessoa
humana, utilizando-se do mtodo terico, constituindo-se na pesquisa de obras doutrinrias,
artigos cientficos, legislao nacional e documentos eletrnicos.
274
1 DA FAMLIA
1.1 Conceito de Famlia
O conceito de famlia evolui juntamente com a evoluo da sociedade.
Etimologicamente, a palavra famlia derivada do latim famlia, de famel (escravo
domstico), e geralmente observada, em sentido restrito, como a sociedade conjugal. Neste
sentido, ento, famlia compreende simplesmente os cnjuges e sua prognie, constituindo-se,
desde logo, pelo casamento3. A esse respeito, Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald
destacam que em sua origem a famlia no tinha significado idealstico, assumindo uma
conotao patrimonial, dizendo respeito propriedade, designando escravos pertencentes a
algum, a sua casa, a sua propriedade4.
A famlia interpretada como uma construo cultural, considerada como a base da
sociedade5, recebendo especial proteo estatal6. Trata-se de uma das instituies mais antigas
da sociedade se no a mais antiga, diretamente vinculada s transformaes sociais 7. J no
ano de 1948, a Declarao Universal dos Direitos Humanos, em seu artigo XVI.3, instruiu
que A famlia o ncleo natural e fundamental da sociedade e tem direito proteo da
sociedade e do Estado. E, a Conveno Americana sobre Direitos Humanos, em 1969 fez
constar que A famlia o elemento natural e fundamental da sociedade e deve ser protegida
pela sociedade e pelo Estado.
No Brasil, at a promulgao da Constituio Federal de 1988, tinha-se um conceito
jurdico de famlia demasiadamente limitado e taxativo, tendo em vista que o Cdigo Civil de
1916 somente conferia o status familae queles agrupamentos originados do instituto do
matrimonio8. Ao longo do sculo XX no entanto, principalmente aps o advento do Estado
3
SILVA, De plcido e. Vocabulrio jurdico. Rio de Janeiro, 1998, p. 347.

FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Direito das Famlias. 3. ed. rev., ampl. e atual. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2011, p. 9.
5
Tem-se inclusive que A prpria organizao da sociedade se d em torno da estrutura familiar. DIAS, Maria
Berenice. Manual de direito das famlias. 8. ed. rev. e atual. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p. 27.
6
Conforme artigo 226 da Constituio Federal: A famlia, base da sociedade, tem especial proteo do Estado.
BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil. 15. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2010.
7
Jos Sebastio de Oliveira orienta que [...] a famlia, como instituio social, uma entidade anterior ao
Estado, anterior prpria religio e tambm anterior ao direito que hoje a regulamenta, que resistiu a todas as
transformaes que sofreu a humanidade, quer de ordem consuetudinria, econmica, social, cientfica ou
cultural, atravs da histria da civilizao, sobrevivendo praticamente inclume, desde os idos tempos [...].
OLIVEIRA, Jos Sebastio de. Fundamentos constitucionais do direito de famlia. So Paulo: Revista dos
8
ALVES, Leonardo Barreto Moreira. O Reconhecimento Legal do Conceito Moderno de Famlia: o Artigo 5,
II, Pargrafo nico, da Lei n 11.340/2006 (Lei Maria da Penha). Revista Brasileira de Direito de Famlia, Porto
Alegre, v. 1, n. 1, p. 131-153, abr./jun. 1999, p. 131.
4
275
Social, a famlia presenciou visveis alteraes de funo, natureza e composio, como

consequncia de concepo9. Justamente em decorrncia de toda essa alterao, ou seja, dos
novos contornos assumidos que se apresenta como um desafio, a possibilidade de se
encontrar um conceito nico para identificar famlia10. A esse respeito inclusive, Slvio de
Salvo Venosa adverte que nos diversos direitos positivos dos povos e mesmo em diferentes
ramos de direito de um mesmo ordenamento, podem coexistir diversos significados de
famlia11.
Ainda que reconhecendo a impossibilidade de atribuir um conceito nico e absoluto
de Famlia, Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho, se propem a apresentar uma
conceituao atual entendendo para tanto, que famlia o ncleo existencial integrado por
pessoas unidas por vnculo socioafetivo, teleologicamente vocacionada a permitir a realizao
plena dos seus integrantes, segundo o princpio constitucional da dignidade da pessoa
humana12. Nessa vertente, Tnia da Silva Pereira considera a famlia o primeiro agente
socializador do ser humano13. E assim, de modo a complementar Carlos Alberto Bittar tece
consideraes no sentido de que:
Como centro irradiador de vida, de cultura e de experincia, a famlia a
clula bsica do tecido social, em que o homem nasce, forma a sua
personalidade e se mantm, perpetuando a espcie, dentro de uma
comunidade duradoura de sentimentos e de interesses vrios que unem os
seus integrantes14.
A anlise conceitual da instituio famlia, conduz ao que se pode afirmar, que em

decorrncia de sua capacidade de transformao, resultado de sua estrutura cultural, capaz
de, em cada sociedade, a partir dos mais diversificados valores, assumir diferentes funes,
influenciada pelas circunstncias de tempo e lugar, o que lhe permite reinventar-se,
reconstruir-se, renovar-se15 e consequentemente conceituar-se16.
LBO, Paulo. Famlias. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 2009, p. 1.

DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famlias. 8. ed. rev. e atual. So Paulo: Revista dos Tribunais,
2011, p. 43.
11
VENOSA, Slvio de Salvo. Direito civil: direito de famlia. 7. ed. So Paulo: Atlas, 2007, p. 1.
12
GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil: direito de famlia. 2.
ed. ver., atual. e ampl. So Paulo: Saraiva, 2012, p. 44.
13
PEREIRA, Tnia da Silva. Da Adoo. In: DIAS, Maria Berenice; PEREIRA, Rodrigo da Cunha (Coords.).
Direito de famlia e o novo Cdigo Civil. 3. ed. Belo horizonte: Del Rey, 2003, p. 151.
14
BITTAR, Carlos Alberto. Direito de Famlia. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 1991, p. 1.
15
16
A esse respeito, Rodrigo da Cunha Pereira consigna que: Desta ou daquela forma, com estas ou aquelas
palavras, o conceito de famlia atravessa o tempo e o espao, sempre tentando clarear e demarcar o seu limite,
10
276
1.2 Breves consideraes histricas acerca da Famlia

A famlia brasileira nos moldes hoje conhecidos sofreu influncia da famlia romana,
da famlia cannica e da famlia germnica. No direito romano vigia o princpio da autoridade
onde o pater familias tinha total controle sobre os filhos e a mulher. J no sculo IV com o
imperador Constantino, o direito romano voltou-se para a concepo crist da famlia,
valorizando questes de ordem moral. Defendiam a presena do affectio durante toda a
constncia do casamento em contraposio aos canonistas que tinham no casamento um
sacramento, no aceitando a ideia de dissoluo pelo homem de uma unio realizada por
Deus17. Acerca deste perodo, Carlos Roberto Gonalves complementa e explica que:
Durante a Idade Mdia as relaes de famlia regiam-se exclusivamente pelo
direito cannico, sendo o casamento religioso o nico conhecido. Embora as
normas romanas continuassem a exercer bastante influncia no tocante ao
ptrio poder e s relaes patrimoniais entre os cnjuges, observava-se
tambm a crescente importncia de diversas regras de origem germnica18.
O sculo XX, no entanto, de modo geral, o grande detentor de visveis alteraes

no tocante famlia e consequentemente no Direito de Famlia. Consideram-se que as
mudanas tem como causa principal o declnio do patriarcalismo, com razes histricas na
Revoluo Industrial e na Revoluo Francesa19. At a Revoluo Industrial a famlia era
patrimonializada, com perfil hierarquizado e patriarcal, consistia verdadeira comunidade
rural, integrada por todos os parentes, formando unidade de produo, com amplo incentivo
procriao eis que os membros eram considerados fora de trabalho. Com a Revoluo e a
necessidade de mo de obra a mulher se tornou fora de trabalho, chegando ao fim o carter
produtivo reprodutivo da famlia, que acabou por migrar do campo para as cidades, passando
a conviver em espaos menores, levando a uma aproximao dos seus membros e um maior
prestgio do vnculo afetivo que envolve seus integrantes20.
especialmente para fins de direito. PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Direito de famlia: uma abordagem
psicanaltica. 2. ed. rev. atual. ampl. Belo Horizonte: Del Rey, 2003, p. 7.
17
GONALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: direito de famlia. 8. ed. ver. e atual. So Paulo:
saraiva, 2011. v. 6, p. 31-32.
18
saraiva, 2011. v. 6, p. 32.
19
PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Princpios fundamentais norteadores do direito de famlia. 2. ed. So Paulo:
Saraiva, 2012, p. 23.
20
2011, p. 28.
277
No Brasil, o Cdigo Civil de 1916, regulava um modelo nico de famlia,

relacionado ao instituto do casamento, mantendo o patriarcalismo conservador das
Ordenaes. Nesse perodo, a felicidade pessoal dos integrantes, na maioria das vezes, era
preterida em nome da manuteno do vnculo familiar a qualquer custo21. Com a Constituio
Federal de 1988, especificamente com os arts. 226 a 230, deu-se lugar a um modelo
igualitrio de famlia, com prevalncia do respeito dignidade dos seus integrantes22.
Observa-se que [...] o conceito de famlia se abriu, indo em direo a um conceito mais real,
impulsionado pela prpria realidade23. Ressaltando a inovao trazida com a Constituio
Federal de 1988, Maria Berenice Dias ensina que esta,
Instaurou a igualdade entre o homem e a mulher e esgarou o conceito de
famlia, passando a proteger de forma igualitria todos os seus membros.
Estendeu igual proteo famlia constituda pelo casamento, bem como
unio estvel entre o homem e a mulher e comunidade formada por
qualquer dos pais e seus descendentes, que recebeu o nome de famlia
monoparental. Consagrou a igualdade dos filhos, havidos ou no do
casamento, ou por adoo, garantindo-lhes os mesmos direitos e
qualificaes24.
Com as alteraes havidas na segunda metade do sculo XX e o advento da

Constituio Federal de 1988, adveio a aprovao do Cdigo Civil de 2002, e, segundo Carlos
Roberto Gonalves, a convocao dos pais a uma paternidade responsvel e a assuno de
uma realidade familiar concreta, onde os vnculos de afeto se sobrepem verdade biolgica,
aps as conquistas genticas vinculadas aos estudos do DNA25.
Os princpios constitucionais, de forma bastante clara, no que se refere
constitucionalizao do privado e publicizao do privado, tem gerado crescente
influncia ou interferncia sobre os interesses privados, principalmente no que diz respeito ao
21
22
Salutar registrar a observao de Paulo Lbo no sentido de que As Constituies brasileiras reproduzem as
faces histricas que o pas viveu em relao a famlia, no trnsito do Estado liberal para o Estado social. As
Constituies de 1824 e 1891 so marcadamente liberais e individualistas, no tutelando as relaes familiares
[...] Em contrapartida, as Constituies do Estado social brasileiro (de 1934 a 1988) democrtico ou autoritrio
destinaram famlia normas explcitas. LBO, Paulo. Famlias. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 2009, p. 6.
23
PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Direito de famlia: uma abordagem psicanaltica. 2. ed. rev. atual. ampl. Belo
Horizonte: Del Rey, 2003, p. 8.
24
2011, p. 31.
25
saraiva, 2011. v. 6, p. 34.
278
Direito de Famlia, campo em que verificou-se profunda alterao principiolgica e

valorativa. A esse respeito, Paulo Lbo esclarece que:
O Estado social, desenvolvido ao longo do sculo XX, caracterizou-se pela
interveno nas relaes privadas e no controle dos poderes econmicos,
tendo por fito a proteo dos mais fracos. Sua nota dominante a
solidariedade social ou a promoo da justia social. O intervencionismo
tambm alcana a famlia, com o intuito de reduo dos poderes domsticos
notadamente do poder marital e do poder paterno -, da incluso e
equalizao de seus membros, e na compreenso de seu espao para a
promoo da dignidade humana. No Brasil, desde a primeira Constituio
social, em 1934, at a Constituio de 1988, a famlia destinatria de
normas crescentemente tutelares, que assegurem a liberdade e a igualdade
materiais, inserindo-a no projeto da modernidade26.
Constata-se, portanto que a evoluo da famlia est diretamente ligada ao avano do

homem e da sociedade, alterando conforme as novas conquistas da humanidade e descobertas
cientficas, segundo Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald, no sendo crvel, nem
admissvel, que esteja submetida a ideias estticas, presas a valores pertencentes a um passado
distante, nem a suposies incertas de um futuro remoto. realidade viva, adaptada aos
valores vigentes27. No cenrio nacional a responsabilidade pela visvel transformao na
concepo de famlia atribuda transio de um perodo fortemente influenciado pelo
iderio liberal para um momento de valorizao dos princpios instaurados pelo Estado Social.
1.3 Concepo moderna de Famlia
De toda evoluo ou transio assistida, observa-se, na atualidade, a compreenso de
famlia como aquela capaz de valorizar cada um de seus membros, incluindo-se as crianas,
prezando principalmente pela solidariedade e afeto em detrimento de interesses patrimoniais.
Entende-se que as funes da famlia idealizadas por Santo Agostinho, proles, fides e
sacramentum, no podem mais ser aceitas28. Acerca da alterao da perspectiva no tocante
famlia, Paulo Lbo consigna que:
A realizao pessoal da afetividade, no ambiente de convivncia e
solidariedade, a funo bsica da famlia de nossa poca. Suas antigas
26

28
27
279
funes econmica, poltica, religiosa e procracional feneceram,

desapareceram ou desempenham papel secundrio. At mesmo a funo
procracional, com a secularizao crescente do direito de famlia e a
primazia atribuda ao afeto, deixou de ser sua finalidade precpua29.
Acima de qualquer objetivo, o que se pretende da famlia na contemporaneidade

que esta seja realmente o ncleo capaz de possibilitar o desenvolvimento da personalidade de
cada um dos seus membros, concentrando-se na qualidade das relaes entre os entes e no
desejo de cada um deles com fundamento maior no afeto, igualdade e solidariedade. A famlia
hoje deve constituir o ncleo ideal do pleno desenvolvimento da pessoa, instrumento para
realizao integral do ser humano30. No tendo mais fundamento em interesses econmicos,
baseia-se na cumplicidade, na solidariedade mtua e no afeto existente entre seus membros,
este ltimo considerado enquanto elemento definidor do grupo familiar, sentimento que d
origem famlia31. Acerca da correlao existente entre famlia e afeto, Jos Sebastio de
Oliveira ensina que:
dentro da famlia que os laos de afetividade tornam-se mais vigorosos e
aptos a sustentar as vigas do relacionamento familiar contra os males
externos; nela que seus membros recebem estmulo para pr em prtica
suas aptides pessoais. Da ento ser a caracterstica da afetividade, aliada,
por bvio, nuclearidade, a responsvel pela plena realizao pessoal de
cada membro familiar32.
Invocando o conceito da famlia eudemonista, aquela caracterizada pela busca da

felicidade pessoal e solidria de cada um de seus membros, Cristiano Chaves de Farias e
Nelson Rosenvald advertem que:
[...] a famlia cumpre modernamente um papel funcionalizado, devendo,
efetivamente, servir como ambiente propcio para a promoo da dignidade
e a realizao da personalidade de seus membros, integrando sentimentos,
esperanas e valores, servido como alicerce fundamental para o alcance da
felicidade33.
29

DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. 24. ed. So Paulo: Saraiva, 2009, v. 5, p. 13.
31
FERMENTO, Cleide Aparecida Rodrigues Gomes; LOPES, Sarila Hali Kloster. O dever da prestao de
afeto na filiao como consequncia da tutela jurdica da afetividade. In: CONGRESSO NACIONAL DO
CONPEDI, 21, 2012, Niteri, RJ. Anais... Florianpolis: Fundao Boiteux, 2012.
32
33
30
280
Uma visvel consequncia da alterao do fundamento da famlia se apresenta,

portanto, no campo da ampliao do seu conceito. Se durante muito tempo a Lei limitou a
identificao da famlia com o casamento, hoje o conceito de famlia no se restringe ao rol
encontrado na Constituio Federal: famlia constituda pelo casamento, unio estvel, famlia
monoparental. Um bom exemplo que a Lei Maria da Penha (Lei n. 11.340 de 2006) em seu
artigo 5, inciso III, para delimitar violncia domstica e familiar contra mulher, considera
famlia qualquer relao de afeto. De forma a corroborar, Maria Berenice Dias sintetiza que:
Nos dias de hoje, o que identifica a famlia no nem a celebrao do
casamento nem a diferena de sexo do par ou o envolvimento de carter
sexual. O elemento distintivo da famlia, que a coloca sob o manto da
juridicidade, a presena de um vnculo afetivo a unir as pessoas com
identidade de projetos de vida e propsitos comuns, gerando
comprometimento mtuo. Cada vez mais a ideia de famlia afasta-se da
estrutura do casamento34.
Como forma de valorizar a vontade, o afeto e principalmente a dignidade dos

membros da famlia, expresses como legtima, espria, adulterina, informal, impuria esto
banidas do vocabulrio jurdico. No podem ser utilizadas, nem com referncia s relaes
afetivas, nem aos vnculos parentais35. Na atualidade, o que se observa uma profunda
alterao no conceito de famlia, assumindo esta, concepo mltipla, plural, em referncia a
um ou mais indivduos unidos por traos biolgicos ou scio-psico-afetivos, a fim de
estabelecer, eticamente, o desenvolvimento da personalidade de cada um. Especificamente no
que diz respeito s crianas interpretada como o ambiente ideal para o desenvolvimento
saudvel e equilibrado destas, local apto a garantir a continuidade da vida e preparar para os
embates que o futuro lhes reserva.
2 DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA
Em tempos de valorizao da dignidade da pessoa humana, consiste tarefa invivel
atribuir definio exata e definitiva a seu respeito, tendo em vista, principalmente, os diversos
conceitos e pontos de vista apresentados pela doutrina atual e no decorrer da histria. A
prpria doutrina acaba por advertir que um conceito exato de dignidade que expresse todo o
34
2011, p. 42.
35
2011, p. 41.
281
seu significado difcil, se no impossvel36. Entretanto, em que pese as variaes

terminolgicas, acaba-se por conduzir ou entender a dignidade como um valor maior que deve
anteceder qualquer interpretao.
Tem-se a dignidade como fruto de uma construo histrica, chegando assim ao
incio do sculo XXI como um valor supremo construdo pela razo jurdica de modo que,
para defini-la preciso considerar todas as violaes que foram praticadas e contra elas
lutar37. A dignidade da pessoa humana como valor supremo a ser respeitado, como se
depreende da anlise de importantes documentos legislativos como a Carta das Naes
Unidas (1945) e a Declarao Universal dos Direitos Humanos (1948) enfrentou uma srie de
percalos.
Em termos histricos, observa-se na antiguidade clssica um perodo em que a
dignidade era atribuda conforme a posio social ocupada pelo indivduo, de modo a resultar
em pessoas mais dignas ou menos dignas. Contrapondo a esse pensamento clssico, no
pensamento estoico, a dignidade passa a ser vista como a qualidade que diferencia o ser
humano dos demais seres, de maneira que todos os seres humanos so tidos como iguais em
dignidade38.
Com o advento do cristianismo e a influncia de Toms de Aquino, a ideia de que os
seres humanos possuem dignidade pelo fato de que Deus os criou sua imagem e semelhana
e ainda a sua capacidade de autodeterminao ganhou fora, sendo este o pensamento que
acabou por influenciar a noo contempornea de dignidade da pessoa humana39. Entretanto,
no se pode deixar de consignar que o processo de construo da dignidade da pessoa humana
fora fortemente influenciada pelas ideias de Immanuel Kant, para quem o homem enquanto
ser racional, com autonomia moral, considerado um fim em si mesmo e nunca um meio para
se atingir algum outro fim40.
Na atualidade, Ingo Wolfgang Sarlet prope um conceito de dignidade da pessoa
humana amplamente aceito, considerando esta como:
36
SZANIAWSKI, Elimar. Direitos de personalidade e sua tutela. 2 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005,
p. 140.
37
NUNES, Luiz Antnio Rizzatto. O princpio constitucional da dignidade da pessoa humana: doutrina e
jurisprudncia. So Paulo: Saraiva, 2002, p. 46-49.
38
SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na Constituio Federal de
1988. 7 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009. p. 32
39
1988. 7 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009, p. 33.
40
SARMENTO, Daniel. Direitos fundamentais e relaes privadas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004, p. 112.
282
[...] a qualidade intrnseca e distintiva reconhecida em cada ser humano que

o faz merecedor do mesmo respeito e considerao por parte do Estado e da
comunidade, implicando, neste sentido, um complexo de direitos e deveres
fundamentais que assegurem a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de
cunho degradante e desumano, como venham a lhe garantir as condies
existenciais mnimas para uma vida saudvel, alm de propiciar e promover
sua participao ativa e co-responsvel nos destinos da prpria existncia e
da vida em comunho com os demais seres humanos, mediante o devido
respeito aos demais seres que integram a rede da vida41.
Em que pese possvel de ser interpretada e conceituada sob diversos aspectos,

etimolgico, sociolgico, filosfico, psquico, observa-se que a dignidade da pessoa humana
interpretada sob o ponto de vista jurdico, como atributo da pessoa humana, ncleo essencial
dos direitos humanos42, configurando um valor preenchido a priori, constatando-se que todo
ser humano possui dignidade s pelo fato de j existir43. o que se verifica na contribuio de
Lus Roberto Barroso ao elucidar que a dignidade humana, como atualmente compreendida,
se assenta sobre o pressuposto de que cada ser humano possui um valor intrnseco e desfruta
de uma posio especial no universo44.
Diante das diversas facetas do estudo da dignidade da pessoa humana, ponto
relevante h que ser ressaltado, relacionado sua posio de fundamento da Repblica
Federativa do Brasil, de supraprincpio e ainda de clusula geral de tutela da personalidade.
Nacionalmente, a dignidade da pessoa humana fora positivada primeiramente na Constituio
da Repblica de 1988 e nesta sob a forma de princpio fundamental da dignidade da pessoa
humana. O constituinte elevou a pessoa humana como valor supremo do ordenamento
jurdico, e como consequncia, a escolha resultou na prevalncia de uma concepo
humanista influente em todo o texto constitucional45. O art. 1 da Constituio Federal, o qual
elenca os fundamentos da Repblica Federativa do Brasil, fez consignar expressamente dentre
eles, a dignidade da pessoa humana46.
41
1988. 7 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009, p. 67.
42
p. 140.
43
NUNES, Luiz Antnio Rizzatto. O princpio constitucional da dignidade da pessoa humana: doutrina e
jurisprudncia. So Paulo: Saraiva, 2002, p. 52.
44
BARROSO, Lus Roberto. A dignidade da pessoa humana no direito constitucional contemporneo: a
construo de um conceito jurdico luz da jurisprudncia mundial. 1 reimpresso. Belo Horizonte, Frum,
2013, p. 14.
45
FACHIN, Zulmar. Curso de direito constitucional. 5. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2012. p. 207
46
Art. 1 A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados e Municpios e do
Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrtico de Direito e tem como fundamentos: I - a soberania; II - a
cidadania; III - a dignidade da pessoa humana; IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; V - o
pluralismo poltico. Pargrafo nico. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes
eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituio.
283
O ordenamento jurdico ptrio se produz tendo como princpio primeiro a dignidade

humana em seu pice47. Enquanto verdadeiro supraprincpio, capaz de fundamentar todos os
direitos fundamentais de modo que estes podem ser considerados como realizaes suas, alm
de possuir relevante importncia na apresentao de novos direitos, aqueles no previstos no
texto constitucional e que podero ser exigidos quando determinada conduta se apresentar
indispensvel para a garantia da vida humana com dignidade48. por este motivo que a
dignidade da pessoa humana desempenha funo de clusula geral de tutela da personalidade
do ser humano no direito brasileiro, resguardando-a em todas as suas dimenses49.
De modo a relacionar o princpio da dignidade da pessoa humana diretamente ao
Direito de Famlia, Leonardo Narreto Moreira Alves consigna que:
Consubstanciando o princpio vetor da dignidade da pessoa humana no seu
art. 1, III, a Carta Magna provocou uma autntica revoluo no Direito Civil
como um todo, dando ensejo a um fenmeno conhecido como
despatrimonializao ou personalizao deste ramo do Direito. No campo
especfico do Direito de Famlia, verifica-se que a entidade familiar passa a
ser encarada como uma verdadeira comunidade de afeto e entreajuda, e no
mais como uma fonte de produo de riqueza como outrora. o mbito
familiar o local mais propcio para que o indivduo venha a obter a plena
realizao da sua dignidade enquanto ser humano, porque o elo entre os
integrantes da famlia deixa de ter conotao patrimonial para envolver,
sobretudo, o afeto, o carinho, amor e ajuda mtua50.
Ao elencar os princpios que regem o direito de famlia, especificamente no que diz

respeito ao princpio do respeito da dignidade da pessoa humana, preciso assinalar que a
famlia constitui a base da comunidade familiar, biolgica ou socioafetiva, tendo por
parmetro a afetividade, o pleno desenvolvimento e a realizao de todos os seus membros,
principalmente da criana e do adolescente (CF, art. 227)51.
Tamanha a influncia do
princpio da dignidade da pessoa humana para o Direito de Famlia que o art. 226 da
Constituio Federal declaradamente voltado para o tratamento da famlia, em seu pargrafo
47
Importante ter em mente que os princpios so normas e assim, impem um dever ser a sociedade, atribuindo
proibies e permisses. Orienta-se que A palavra princpio tem origem no latim principium, possui o
significado de incio, comeo, base, ponto de partida. Os princpios sempre estiveram relacionados s verdades
fundamentais e orientaes de carter geral. So os alicerces do conhecimento humano. Os princpios seriam
guias e orientaes de alta hierarquia no ordenamento jurdico ligado a formao da norma. FERMENTO,
Cleide Aparecida Gomes Rodrigues; LIMA JNIOR, Paulo Gomes de. A eficcia do direito dignidade da
pessoa humana. Revista Jurdica Cesumar, Maring, v. 12, n. 1, p. 313-340, jan./jun. 2012, p. 316.
48
SARMENTO, Daniel. Direitos fundamentais e relaes privadas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004, p. 113.
49
p. 143.
50
51
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. 24. ed. So Paulo: Saraiva, 2009, v. 5, p. 23.
284
7, registra que fundado nos princpios da dignidade da pessoa humana e da paternidade

responsvel, o planejamento familiar considerado livre deciso do casal.
O estudo da dignidade da pessoa humana enquanto responsvel por proteger a pessoa
contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano e ainda, instituio garantidora de
condies existenciais mnimas para uma vida saudvel, possui especial relevncia na
interpretao de questes relacionadas criana, enquanto pessoa em desenvolvimento,
detentora de situao peculiar de vulnerabilidade. Se a doutrina, a lei e a jurisprudncia atuais
pregam uma interpretao sempre voltada garantia da dignidade da pessoa humana, tal
medida possui acentuado relevo quando se trata de normativas referentes criana. Constitui
papel do Estado, da sociedade e da famlia em completa harmonia garantir a dignidade das
crianas, destacando, entretanto, que a famlia enquanto base, responsvel pela formao,
possui peculiar responsabilidade.
Ao se afirmar que papel do Estado, da sociedade e da famlia garantir a dignidade
da criana e do adolescente, a primeira ideia de que tais pessoas na vulnerabilidade em que
vivem, precisam ser protegidas contra todo tipo de maus tratos, incluindo-se a sexualidade
precoce, e o uso de tal sexualidade como forma de sobrevivncia, em total confronto com os
diplomas legais e com os valores morais e sociais preconizados pela sociedade. No
possvel enxergar qualquer lastro de dignidade na prostituio infantil.
3 DA CRIANA
3.1 Conceito de criana
Para o dicionrio da lngua portuguesa, criana significa menino, ser humano na fase
52
infantil . Para a Conveno sobre os Direitos da Criana adotada pela Assembleia das
Naes Unidas em 20 de Novembro de 1989 e ratificada pelo Governo brasileiro em 24 de
setembro de 1990, que reforou em seu prembulo os princpios estabelecidos na Declarao
Universal de Direitos Humanos, a criana definida como todo o ser humano com menos de
dezoito anos, exceto se a lei nacional conferir maioridade mais cedo.
O Estatuto da Criana e do Adolescente (Lei 8.069 de 199053), em se tratando do
ordenamento interno, em seu artigo 2 adverte que para seus efeitos considera-se criana a
52
BUENO, Francisco da Silveira. Minidicionrio da lngua portuguesa. So Paulo: FTD, 1996, p. 172.
Atendendo ao disposto no inciso XV do art. 24 da Constituio Federal, editou-se o Estatuto da Criana e do
Adolescente, que estabelece as normas gerais de proteo infncia e juventude. CUNHA, Rogrio Sanches;
53
285
pessoa com at doze anos de idade incompletos. Observe-se que para o Estatuto, o fator
preponderante para determinao de criana a idade, sem considerao de condio psquica
ou biolgica54.
O art. 227 da Constituio Federal de 1988, por sua vez, atribui infncia, assim
como juventude um momento especial da vida do ser humano, assegurando-lhe status de
pessoa em situao peculiar de desenvolvimento.
Qualquer que seja o conceito adotado para definio da criana, preciso que se
tenha em mente como caracterstica diferenciadora, que so seres em formao, em condio
de vulnerabilidade, com especificidades biofsicas e psquicas de pessoa em desenvolvimento
e que necessitam de proteo, cooperao da famlia, do Estado, da sociedade e at mesmo
dos sujeitos internacionais.
3.2 A expresso prostituio infantil uma questo preliminar
Apesar do Estatuto da Criana e do Adolescente, do Cdigo Penal e dos documentos
internacionais de proteo infncia fazerem expressa meno expresso prostituio
infantil por vezes esta questionada, argumentando-se a impossibilidade de se relacionar
infncia e prostituio. A questo bastante controvertida.
Aqueles que se apresentam contrrios vinculao da criana com a prtica da
prostituio argumentam que a palavra prostituio remete ideia de consentimento,
desviando o enfoque da explorao sexual, retirando a criana e o adolescente da condio de
vtimas, transportando-os para o papel de agentes da situao55. Acreditam que a criana e o
adolescente no tem maturidade para decidir se querem ou no comercializar o prprio corpo,
de modo que acabam se envolvendo em explorao sexual e no propriamente em
prostituio56.
Reconhece-se que a linha divisria entre a explorao sexual infantil e a prostituio
infantil bastante tnue e, portanto na maioria dos casos torna-se difcil se no invivel
identificar a qual forma de ofensa dignidade da pessoa humana a criana envolvida est
submetida. At mesmo os autores quando da abordagem do tema, ora se referem explorao
LPORE, Paulo Eduardo; ROSSATO, Luciano Alves. Estatuto da Criana e do Adolescente Comentado. 2. ed.
rev., atual. e ampl. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p. 72.
54
CUNHA, Rogrio Sanches; LPORE, Paulo Eduardo; ROSSATO, Luciano Alves. Estatuto da Criana e do
Adolescente Comentado. 2. ed. rev., atual. e ampl. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p. 85.
55
Disponvel em: <http://www.redeandibrasil.org.br/eca/guia-de-cobertura/explorao-sexual/e-correto-usar-aexpressao-prostituicao-infantil> Acesso em 02 mar. 2013.
56
Disponvel em: http: <//namaocerta.org.br/bol_6201.php> Acesso em 02 mar. 2013.
286
sexual infantil, ora prostituio infantil. Isso porque, a anlise depende de uma avaliao da
conscincia da criana, se esta consente livremente em submeter-se prostituio por motivos
variados, ou se constitui mera vtima do poder de exploradores. E at mesmo de uma
apreciao, se a criana, em seu visvel estgio inicial de desenvolvimento seria capaz de
emitir algum juzo de valor.
A UNICEF (Fundo das Naes Unidas para a Infncia), coloca a prostituio infantil
dentre as modalidades de explorao sexual comercial, utilizando-se de dados do CEDECABA, Centro de Defesa da Criana e do Adolescente. Considera a prostituio infantil uma
forma de explorao sexual comercial, ainda que seja uma opo voluntria da pessoa que
est nessa situao, de maneira que as crianas e os adolescentes, por estarem submetidos s
condies de vulnerabilidade e risco social, so considerados prostitudas(os) e no
prostitutas(os)57.
Entretanto, entende-se que a prostituio infantil uma realidade social. Sopesadas
questes terminolgicas o fato que, as crianas de hoje, fruto de uma sociedade em que a
inverso de valores visvel, seja para matar a fome, seja para comprar drogas, ou para obter
qualquer outra forma de vantagem se submetem ou so submetias prostituio. preciso
encarar a realidade em que crianas de at 9 anos podem ser encontradas fazendo programas,
tanto em avenidas e praas de cidades grandes, como em bordis e garimpos do interior58.
Casos como o da pequena Edvalda Pereira da Silva, apresentado na obra Meninas da noite de
Gilberto Dimenstein:
Ela tem onze anos. Mas j aprendeu as manhas da profisso: no entra no
motel ou no carro sem receber o dinheiro antes, que guardado por outra
amiga. No conhece o pai, e sua me, que trabalha na zona do meretrcio,
no se importa com quem e onde ela dorme. Edvalda se acha igual s outras
meninas que fazem programa. Com uma diferena: Eu ainda no tenho
peito59.
A citao expe o problema, uma criana que no tem peito, um pequeno corpo
infantil, com comportamento de adulto, totalmente incompatvel com sua idade.
UNICEF. Disponvel em: <http://www.unicef.org/brazil/pt/Cap_03.pdf > Acesso em 02 mar. 2013.

Disponvel em:
http://www.sescsp.org.br/sesc/revistas_sesc/pb/artigo.cfm?Edicao_Id=30&Artigo_ID=101&IDCategoria=375&r
eftype=1 Acesso em 02 mar. 2013.
59
DIMENSTEIN, Gilberto. Meninas da noite. 16. ed. So Paulo: tica, 2007, p. 69.
57
58
287
3.3 A situao atual da infncia: medidas protetivas e o contrassenso da problemtica da

prostituio infantil
As crianas e os adolescentes so especialmente afetados pela violncia,
peculiarmente quando considerada a violncia sexual. Por este motivo, mesmo com os
esforos do governo e da sociedade em geral para enfrentar o problema, as estatsticas ainda
apontam um cenrio desolador em relao violncia contra crianas e adolescentes.
Segundo a UNICEF - Fundo das Naes Unidas para a Infncia -, criado em 1946
para ajudar a reconstruir os pases mais afetados pela Segunda Guerra Mundial, e que tem
como principal funo assegurar, que cada criana e cada adolescente, tenha seus direitos
humanos integralmente cumpridos, o Brasil possui uma populao de 190 milhes de pessoas,
dos quais 60 milhes tm menos de 18 anos de idade. Diante deste cenrio, tem-se que, a cada
dia, 129 casos de violncia psicolgica e fsica, incluindo a sexual, e negligncia contra
crianas e adolescentes so reportados, em mdia60.
Observa-se uma forte preocupao com a positivao, com a edio de normas de
carter protetivo criana. Internacionalmente, a necessidade de se garantir uma proteo
voltada criana foi enunciada por diversos documentos de relevo no decorrer da historia,
como, a Declarao de Genebra de 1924 sobre os Direitos da Criana, a Declarao Universal
dos Direitos da Criana adotada pelas Naes Unidas em 1959, Conveno sobre os Direitos
da Criana (adotada pela Assembleia Geral das Naes Unidas em 20 de novembro de 1989)
e ainda reconhecida pela Declarao Universal dos Direitos Civis e Polticos (artigos 23 e 24),
pelo Pacto internacional sobre os Direitos Econmicos, Sociais e Culturais (artigo 10), pela
Declarao Universal dos Direitos do Homem (proclamou que a infncia tem direito a uma
ajuda e assistncia especiais) e pelos estatutos e instrumentos pertinentes das agncias
especializadas e organizaes internacionais que se dedicam ao bem-estar da criana.
A Conveno sobre os Direitos da Criana, em seu art. 32, menciona questo
relacionada ao trabalho infantil, advertindo que a criana tem o direito de ser protegida contra
qualquer trabalho que ponha em perigo sua sade, educao ou seu desenvolvimento,
competindo ao Estado fixar idades mnimas para admisso no emprego, e regulamentar as
condies de trabalho. Apesar da extrema importncia de todos os dispositivos elencados na
referida Conveno, particularmente acerca da prostituio infantil, o art. 34 possui especial
relevncia j que trata da explorao sexual. O texto consigna basicamente que o Estado deve
60
UNICEF. Disponvel em: <http://www.unicef.org.br/> Acesso em 16 ago. 2012.

288
proteger a criana contra a violncia e a explorao sexual, nomeadamente contra a

prostituio e a participao em qualquer produo de carter pornogrfico.
Ainda no plano internacional, constata-se a existncia de um protocolo facultativo
Conveno sobre os Direitos da Criana (adotado em Assembleia Geral das Naes Unidas
em 20 de novembro de 1989 nacionalmente Decreto 5.007 de maro de 2004 - e
considerado o instrumento de direitos humanos, mais aceito na histria universal61) relativo
venda de crianas, prostituio e pornografia infantis. Documento que logo em seu artigo 1,
estabelece que os Estados partes devero proibir a venda de crianas, a prostituio infantil, e
a pornografia infantil.
Pelas disposies do protocolo, a prostituio infantil conceituada como a
utilizao de uma criana em atividades sexuais contra remunerao ou qualquer outra
retribuio (art. 2). So previstas interferncias no cenrio interno de cada Estado de modo
que todos os Estados partes devero garantir, que no mnimo sejam abrangidos pelo seu
direito criminal ou penal, quer sejam cometidos a nvel interno ou transnacional ou numa base
individual ou organizada, dentre outras condutas o ato de oferta, procura ou entrega de uma
criana para fins de prostituio infantil (art. 3).
Nacionalmente, por sua vez, o Brasil conta com o Plano Nacional de Enfrentamento
da Violncia Sexual Infanto-Juvenil, lanado em 2000. O plano estabelece metas, parcerias e
prazos a serem cumpridos para reduzir os casos de abuso e explorao sexual e para garantir o
atendimento de qualidade para as vtimas e a suas famlias. Alm do referido Plano Nacional
fora criado ainda o Dia Nacional de Combate ao Abuso e Explorao Sexual Infantojuvenil, em 18 de maio de 2000, pela Lei Federal n. 9970/00, com o intuito de mobilizar e
convocar a sociedade para proteger suas crianas e adolescentes62.
A Constituio Federal de 1988, em seu art. 663 inseriu a proteo infncia como
um Direito Social e notadamente em seu art. 227, adotou a doutrina da proteo integral
estabelecida pela Conveno sobre os Direitos da Criana. Referido dispositivo em seu caput
afirma ser dever da famlia, da sociedade e do Estado assegurar criana e ao adolescente,
com absoluta prioridade, o direito vida, sade, alimentao, educao, ao lazer,
profissionalizao, cultura, dignidade, ao respeito, liberdade e convivncia familiar e
61

Curioso que a data foi escolhida em razo do crime conhecido como Crime Araceli, o nome de uma
menina de oito anos de idade que foi estuprada e assassinada em Vitria (ES), em 1973. Disponvel em:
<http://www.brasil.gov.br/sobre/cidadania/direitos-do-cidadao/combate-a-exploracao-sexual> Acesso em 28
ago. 2012.
63
Art. 6: So direitos sociais a educao, a sade, a alimentao, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurana, a
previdncia social, a proteo maternidade e infncia, a assistncia aos desamparados, na forma desta
Constituio.
62
289
comunitria, alm de coloc-los a salvo de toda forma de negligncia, discriminao,

explorao, violncia, crueldade e opresso. Tem-se que em verdade, o art. 227 representa o
metaprincpio da prioridade absoluta dos direitos da criana e do adolescente, tendo como
destinatrios da norma a famlia, a sociedade e o Estado64, pretendendo que a famlia se
responsabilize pela manuteno da integridade fsica e psquica65. A esse respeito, Jos Carlos
Dias esclarece que:
A Constituio, assim, tutela o menor, enquanto criatura humana, enquanto
sujeito de direitos, preserva-lhe tratamento de respeito e lhe cultua a
dignidade, impe-lhe proteo, zela pela preservao de sua famlia, dita
preceitos que o Estatuto da Criana e do Adolescente explicita, que o Cdigo
Penal protege, penalizando os que ousam viol-los66.
Com as alteraes apresentadas pela Constituio de 1988, mostrava-se necessrio a

elaborao de uma nova lei capaz de contemplar a concepo inovadora trazida pelo
legislador constituinte e, nesse contexto nasceu o Estatuto da Criana e do Adolescente,
criado pela Lei n. 8.069/90. Com o advento do Estatuto, a populao infanto-juvenil passou a
ser vista em sua integralidade e assim sendo, como pessoas que, em condio peculiar de
desenvolvimento possuem direitos que devem ser garantidos. O art. 1 do Estatuto67, acabou
por consolidar a Doutrina da Proteo Integral, prevista no j mencionado artigo 227 da
Constituio Federal68.
O art. 5 do Estatuto cuidou de assegurar que nenhuma criana ou adolescente seja
objeto de qualquer forma de negligncia, discriminao, explorao, violncia, crueldade e
opresso, sendo punido na forma da lei qualquer atentado, por ao ou omisso, aos seus
direitos fundamentais. De maneira que, no art. 244-A tipificou a conduta de submeter criana
ou adolescente como tais definidos no caput do art. 2o da Lei, prostituio ou explorao
sexual.
64
65
66
CURY, Munir; MENDEZ, Emlio Garca; SILVA, Antnio Fernando do Amaral e (Coords.). Estatuto da
Criana e do Adolescente Comentado: comentrios jurdicos e sociais. So Paulo: Malheiros, 1992, p. 61.
67
Art. 1: Esta Lei dispe sobre a proteo integral criana e ao adolescente.
68
A esse respeito, Antonio Fernando do Amaral e Silva consigna que: Ao romper definitivamente com a
doutrina da situao irregular, at ento admitida pelo Cdigo de Menores (Lei 6.697, de 10.10.79), e
estabelecer como diretriz bsica e nica no atendimento de crianas e adolescentes a doutrina de proteo
integral, o legislador ptrio agiu de forma coerente com o texto constitucional de 1988 e documentos
internacionais aprovados com amplo consenso da comunidade das naes. CURY, Munir; MENDEZ, Emlio
Garca; SILVA, Antnio Fernando do Amaral e (Coords.). Estatuto da Criana e do Adolescente Comentado:
comentrios jurdicos e sociais. So Paulo: Malheiros, 1992, p. 11.
290
Ainda no mbito do ordenamento interno, o Cdigo Penal, por meio de Lei

12.015/2009 em redao bastante semelhante observada no art. 244-A do Estatuto da
Criana e do Adolescente, em seu art. 218-B69, tipificou a conduta de submeter, induzir ou
atrair prostituio ou outra forma de explorao sexual menor de 18 (dezoito) anos. Alm de
no art. 217-A70 passar a interpretar como estupro de vulnervel qualquer relao com menor
de 14 anos, levando-se em considerao que nesta etapa da vida, a vontade por mais viva e
livre que seja, no consciente.
Analisadas as estatsticas apresentadas no tocante violncia infantil, mais
especificamente no que diz respeito prostituio infantil, e tambm s diversas normas
protetivas da infncia, observa-se um evidente descompasso existente entre a legislao e a
prtica. Uma inaplicabilidade do texto normativo. Se na teoria a criana enquanto sujeito de
direitos fundamentais deixou de ser considerada objeto para alcanar a condio de ser
humano com dignidade, na prtica, o que se verifica so pequenos corpos sendo explorados
em troca de alguma forma de proveito.
Reconhece-se a relevncia de tudo que j fora e tem sido feito no campo legislativo,
entretanto, destaca-se a insuficincia no campo prtico, principalmente considerando-se a
velocidade das transformaes sociais. Em legtimo comentrio acerca da situao enfrentada
pelas crianas no cenrio atual, Munir Cury e outros autores, ensinam que:
As bvias fragilidades e vulnerabilidade das crianas, os recursos limitados
de que dispem tanto no plano das capacidades fsicas como de natureza
cognitiva, emocional e social ganham dimenses particularmente
preocupantes num mundo caracterizado por rpidas mudanas sociais,
tecnolgicas, cientficas e econmicas, s voltas com as transies e
mudanas na famlia, a presena e a tentao dos txicos, as crescentes
liberdades sexuais e os crescentes riscos, a influncia avassaladora da
televiso na vida, no comportamento, nas expectativas e na construo
pessoal da realidade, os infortnios associados pobreza e ao despreparo
69
Art. 218-B. Submeter, induzir ou atrair prostituio ou outra forma de explorao sexual algum menor de
18 (dezoito) anos ou que, por enfermidade ou deficincia mental, no tem o necessrio discernimento para a
prtica do ato, facilit-la, impedir ou dificultar que a abandone: Pena - recluso, de 4 (quatro) a 10 (dez) anos.
1o Se o crime praticado com o fim de obter vantagem econmica, aplica-se tambm multa. 2o Incorre nas
mesmas penas: I - quem pratica conjuno carnal ou outro ato libidinoso com algum menor de 18 (dezoito) e
maior de 14 (catorze) anos na situao descrita no caput deste artigo; II - o proprietrio, o gerente ou o
responsvel pelo local em que se verifiquem as prticas referidas no caput deste artigo. 3o Na hiptese do
inciso II do 2o, constitui efeito obrigatrio da condenao a cassao da licena de localizao e de
funcionamento do estabelecimento.
70
Art. 217-A. Ter conjuno carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos: Pena recluso, de 8 (oito) a 15 (quinze) anos. 1o Incorre na mesma pena quem pratica as aes descritas no caput
com algum que, por enfermidade ou deficincia mental, no tem o necessrio discernimento para a prtica do
ato, ou que, por qualquer outra causa, no pode oferecer resistncia. 2o (VETADO). 3o Se da conduta
resulta leso corporal de natureza grave: Pena - recluso, de 10 (dez) a 20 (vinte) anos. 4o Se da conduta
resulta morte: Pena - recluso, de 12 (doze) a 30 (trinta) anos.
291
para viver de modo feliz e sadio, conviver e exercer a cidadania

responsvel71.
A violncia sexual infantil, includa a prostituio infantil, tida como uma realidade
social e neste cenrio, o aproveitamento de corpos que esto na efervescncia do
desenvolvimento hormonal, para satisfazer animalesca lascvia de adultos inescrupulosos,
grotesca violentao da dignidade humana72. No possvel conceber que no atual estgio de
desenvolvimento da sociedade, crianas, seres inocentes ainda em visvel estado de
desenvolvimento sejam utilizadas como objeto para satisfazer a vontade de aproveitadores.
Quando deveriam estar brincando e desfrutando o momento nico de sua infncia,
comportam-se como adultos, aprendendo a seduzir, conquistar, se entregar. Situao agravada
quando constatada a participao da famlia nesta prtica to cruel.
A criana por ser especialmente vulnervel, exige a edio de normas protetivas
peculiares, mas no s isso, para que efetivamente se observe uma mudana no conhecido
quadro de violncia infantil, que constitui visvel afronta dignidade da pessoa humana,
necessrio se faz um conjunto de aes visando interao entre a teoria e a prtica,
destacando nesta misso a importncia fundamental da famlia. A conscientizao desta
acerca do papel fundamental que desempenha no desenvolvimento de cada um de seus
membros, em especial do pequeno ser, a criana.
3.4 O papel da famlia na proteo da dignidade e sua responsabilidade frente ao
cenrio de prostituio infantil
A dignidade passou a ser vislumbrada como elemento constitutivo e inerente, ao
menos em tese, a todos os membros da famlia. Na atualidade, a famlia ora regida
basicamente pelo afeto, possui papel de relevante destaque na consagrao da dignidade da
pessoa humana, garantindo respeito a cada um dos seus integrantes. Com as alteraes
observadas no direito de famlia a partir da Constituio Federal de 1988 e do Cdigo Civil de
2002, possvel constatar a funo social assumida pela famlia no direito brasileiro73.
Diante do cenrio de normas protetivas da infncia, tamanha a importncia
atribuda famlia que o art. 19 do Estatuto da Criana e do Adolescente assegura toda
71
CURY, Munir; MENDEZ, Emlio Garca; SILVA, Antnio Fernando do Amaral e (Coords.). Estatuto da
Criana e do Adolescente Comentado: comentrios jurdicos e sociais. So Paulo: Malheiros, 1992, p. 15-16.
72
TAVARES, Jos de Farias. Direito da infncia e da juventude. Belo Horizonte: Del Rey, 2001, p. 130.
73
saraiva, 2011. v. 6, p. 35.
292
criana o direito de ser criado e educado no seio de sua famlia, seja ela natural ou substituta.
Isso porque a famlia considerada o ninho, o bero, nela se geram, se formam e se educam
pessoas para a perpetuao da espcie74. Na famlia o ser humano se fortalece e assim a
afetividade, a convivncia e a demonstrao de interesse por parte dos pais so consideradas
essenciais para o desenvolvimento saudvel dos filhos, evitando comportamentos
problemticos75. Com propriedade acerca desta realidade, Rodrigo da Cunha Pereira e Cludia
Maria Silva ensinam que:
na famlia que o indivduo nasce, se desenvolve, molda sua personalidade
e se integra ao meio social. na famlia que, no curso de sua vida, o
indivduo encontra conforto, amparo e refgio para sua sobrevivncia,
formao e estruturao psquica. A criana mantm uma relao direta de
dependncia com aqueles que, tendo concebido-a ou no, acolheram-na, se
tornaram responsveis pela continuao de sua existncia e formao. A
insero em um ncleo familiar importante para o desenvolvimento fsico e
psquico e afetivo saudvel da criana76.
No diminuindo o papel do Estado e da sociedade na formao e proteo das

crianas, observa-se na famlia, no lar, a primeira instituio responsvel pelo aprendizado,
formao espiritual e preservao bsica, bem como responsvel por preparar os seres
humanos ainda em desenvolvimento para a integrao social e o exerccio natural e normal de
suas potencialidades. na famlia que se constata a transmisso natural de culturas e
experincias, e verifica-se o desenvolvimento de personalidades77. To relevante o papel da
famlia que chega-se ao ponto de considerar que o grau de desenvolvimento de uma nao
possui relao direta com a capacidade dos seus nacionais, autoridades ou comunidades, ou,
ainda, indivduos, de privilegiar a infncia, garantindo assim de maneira prtica, o acesso a
uma famlia que lhe permita a subsistncia e o exerccio dos demais direitos e garantias
individuais78.
A Declarao dos Direitos da Criana adotada em 1959 pela Assembleia Geral das
Naes Unidas, j indicou que a criana por motivo da sua falta de maturidade fsica e
intelectual, tem necessidade de uma proteo e cuidados especiais, sobretudo de proteo
74
BITTAR, Carlos Alberto. Direito de Famlia. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 1991, p. 52.
FERMENTO, Cleide Aparecida Rodrigues Gomes; LOPES, Sarila Hali Kloster. O dever da prestao de
afeto na filiao como consequncia da tutela jurdica da afetividade. In: CONGRESSO NACIONAL DO
CONPEDI, 21., 2012, Niteri, RJ. Anais... Florianpolis: Fundao Boiteux, 2012, p. 210-224.
76
PEREIRA, Rodrigo da Cunha; SILVA, Cludia Maria. Nem s de po vive o homem. Sociedade e Estado,
Braslia,
v.
21,
n.
3,
p.
667-680,
set./dez.
2006,
p.
672.
Disponvel
em:
http://www.scielo.br/pdf/se/v21n3/a06v21n3.pdf. Acesso em 15 jan. 2013.
77
BITTAR, Carlos Alberto. Direito de Famlia. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 1991, p. 51-52.
78
PEREIRA, Tnia da Silva. Da Adoo. In: DIAS, Maria Berenice; PEREIRA, Rodrigo da Cunha (Coords.).
Direito de famlia e o novo Cdigo Civil. 3. ed. Belo horizonte: Del Rey, 2003, p. 151.
75
293
jurdica adequada, tanto antes como depois do nascimento. To destacada a importncia da

famlia na formao do carter, da personalidade da criana que a Conveno sobre os
Direitos da Criana chegou ao ponto de tomar como pressuposto que, a criana para o
desenvolvimento harmonioso de sua personalidade, deve crescer num ambiente familiar, em
clima de felicidade, amor e compreenso. Observando-se assim que, como gestores e
orientadores das crianas e adolescentes, o grupo familiar no figura apenas como meros
atores de obrigaes, mas tambm como agentes de proteo e defesa dos direitos emanados
na Constituio Federal e no Estatuto da Criana e do Adolescente79.
Apesar da nova funo defendida e apresentada para a famlia, da nova realidade
proposta, e dos estudos comprovando sua importncia no desenvolvimento saudvel da
criana, na prtica muitas vezes o que se observa a famlia como grande responsvel pela
prostituio infantil. Em que pese no seja possvel generalizar, tem-se que a desestrutura
familiar constitui um dos nicos fatores constantes na prostituio infantil, tendo em vista que
muitas das meninas j sofreram algum tipo de violncia ou abuso sexual vindo de sua prpria
famlia, levando-as para as ruas80.
No possvel generalizar os fatores que levam a famlia a se tornar uma forte
responsvel pela explorao sexual de suas crianas e at mesmo pela prostituio infantil.
Apenas a ttulo de exemplo possvel citar a pobreza extrema, a misria, a falta de polticas
pblicas no sentido de auxlio e conscientizao, alm das drogas.
Ao tratar da prostituio infantil, Josiane Rose Petry Veronese assevera que a
anlise deste tema faz-nos ver que muitas vezes a historia da prostituio tem sua origem no
prprio lar, pelos pais, padrastos, irmos, tios..., e deste modo, a casa, ao invs de ser um
ambiente de conforto, carinho, segurana, transmudou-se num lugar que oferece perigo
[...]81. Dentro de casa, na maioria das vezes foradamente as crianas aprendem os prazeres
da carne e da para o caminho da prostituio um pequeno passo.
A triste realidade se concentra no fato de que apesar de toda a doutrina de proteo
integral, a existncia de instrumentos protetivos no mbito nacional e internacional, a
valorizao do afeto e a constatao da importncia da famlia na formao da personalidade
e proteo da dignidade de cada um de seus membros, a prpria famlia em grande parte dos
79
FERNANDES, Alana Gomes. O Estado, a famlia, a escola e a sociedade: os papeis scio-institucionais na

proteo da criana e do adolescente. In: CONGRESSO NACIONAL DO CONPEDI, 16., 2007, Belo Horizonte,
MG. Anais... Florianpolis: Fundao Boiteux, 2007.
80
MOTTA, Patricia; SILVEIRA, Sergio Augusto. Prostituio infantil: enfoque jurdico do sexo-turismo no
Brasil. Consulex Revista Jurdica, v.1, n.6, p.10-17, jun. 1997.
81
VERONESE, Josiane Rose Petry. Temas de direito da criana e do adolescente. So Paulo: LTr, 1997, p. 31.
294
casos constitui a grande vil. Em comparao analgica acerca do tema, Liborni Siqueira
apresenta as seguintes indagaes:
Perguntemos ao engenheiro ou construtor, se consegue construir uma casa
ou edifcio sem os clculos estruturais e uma fundao. Indaguemos ao
industrial se para fabricar determinado produto no prepara o maquinrio,
observa a matria-prima e estuda o mercado para o seu lanamento, com
todas as tcnicas aprimoradas e modernas.
[...]
E ns, que fazemos com o pequenino ser, a criana? Desprezamos a fase
gestatria, o aleitamento materno, a alimentao, os aspectos sanitrios e a
afetividade. Ao contrrio, desagregamos a famlia, rejeitamos, alijamos,
marginalizamos e finalmente queremos que produza sadias e construtivas
aes para fortalecer a responsabilidade social82.
[...]
chegada a hora do grande despertar, sem subverses mas determinao,
observando-se a teoria da autoconscincia refletida, isto , instrumentalizar o
indivduo, principalmente a criana, para que participem do processo
competitivo ocupando o espao que por direito lhes reservado dentro da
sociedade83.
A criana, portanto, assim como uma construo precisa ter bases fortes e alicerces
bem delineados para sua sustentao, precisa de ateno, carinho e respeito durante todo o seu
desenvolvimento fsico, psquico e emocional. Em contramo a tudo que se tem como certo e
recomendvel a prostituio na infncia ou adolescncia, quando o corpo, flor em boto,
vilipendiado, leva a vtima desintegrao psicolgica, violentao fsica ao desencanto
moral84 e, a famlia atual, pautada na valorizao do afeto, da solidariedade e preocupao
com cada um de seus membros, conjuntamente com o Estado e a sociedade, precisa garantir
ao pequeno ser em formao: a criana, total e efetiva proteo sua dignidade para que
assim possa ser revertida essa trgica realidade social.
O adulto fruto de sua infncia. De suas vivncias, experincias e ensinamentos.
Especialmente no tocante sexualidade, tem-se que a base para a adolescncia e para a vida
adulta estabelecida na infncia assim como as razes de todas as perverses e dificuldades
sexuais85. Por este motivo, um novo cenrio precisa ser emoldurado. O Estado precisa ter
olhos humanos voltados para a criana e o adolescente, com polticas pblicas e melhorias na
educao, na formao dos valores, fortalecendo a instituio familiar, e proporcionando
82
LIBORNI, Siqueira. Dos direitos da famlia e do menor. Rio de Janeiro: Forense, 1992, p. 11.
LIBORNI, Siqueira. Dos direitos da famlia e do menor. Rio de Janeiro: Forense, 1992, p. 13.
84
TAVARES, Jos de Farias. Direito da infncia e da juventude. Belo Horizonte: Del Rey, 2001, p. 131.
85
WINNICOTT, Donald Woods. A criana e o seu mundo. Traduo de lvaro Cabral. 6. ed. Rio de Janeiro:
LTC Editora, 1982, p. 182.
83
295
sociedade condies de vida digna. Punindo com rigor atitudes que violam a dignidade da
criana, o turismo sexual infantil, a misria cultural e social. A instituio familiar precisa ser
reconstruda para amar e respeitar os seus membros, sendo responsvel pelo desenvolvimento
fsico e psquico destes, gerando uma transformao social, com crianas sendo acolhidas em
amor e afeto, protegidas em suas necessidades e vulnerabilidades, a ponto de se desbotar e
apagar essa mancha de dor, vergonha e destruio psquica e emocional que a prostituio
infantil tem representado.
CONCLUSO
A criana em razo de sua condio especial, biolgica e psquica, de incio j se
apresenta em visvel posio de vulnerabilidade. Necessita, portanto de ateno especial e
edio de normas especficas, o que tanto no plano interno quanto internacional nos ltimos
anos fora fortemente perseguido. Diversos documentos foram editados consagrando uma
doutrina de proteo integral da criana.
A famlia como centro irradiador de vida, de cultura e de experincia, a clula
bsica do tecido social, em que o homem nasce, forma a sua personalidade e se mantm,
perpetuando a espcie, dentro de uma comunidade duradoura de sentimentos e de interesses
vrios que unem os seus integrantes.
A elevao do papel da famlia na sociedade levou o legislador a proteger a criana e
o adolescente, por meio do ECA e outros institutos. No entanto, os valores sociais e morais da
sociedade se chocam com a triste realidade da prostituio infantil. Se por um lado verifica-se
um forte esforo legislativo no intuito de edio de documentos protetivos infncia e
adolescncia, tanto no mbito nacional como internacional, na prtica o que se constata a
lamentvel realidade de violncia infantil, que possui na maioria das vezes como elemento
causador comum, a famlia.
A famlia est diretamente ligada ao avano do homem e da sociedade, alterando
conforme as novas conquistas da humanidade e descobertas cientficas, por isso no crvel,
nem admissvel, que esteja submetida a ideias estticas, presas a valores pertencentes a um
passado distante, nem a suposies incertas de um futuro remoto. realidade viva, adaptada
aos valores morais e sociais vigentes. No cenrio nacional a responsabilidade pela visvel
transformao na concepo de famlia atribuda transio de um perodo fortemente
influenciado pelo iderio liberal para um momento de valorizao dos princpios instaurados
pelo Estado Social.
296
Apesar de se reconhecer a relevncia das medidas adotadas no plano legislativo e at

mesmo doutrinrio e jurisprudencial, diante da realidade desoladora da prostituio infantil,
constata-se um evidente descompasso entre a teoria e a prtica, em que crianas, seres
considerados em especial estgio de desenvolvimento so vtimas de maus tratos, violncia
sexual, e mais especificamente da prostituio infantil, em clara afronta aos ditames da
dignidade da pessoa humana.
A famlia, enquanto transmissora de valores, responsvel pela formao, em
atuao conjunta com a sociedade e o Estado precisa trazer para a prtica todas as conquistas
protetivas principalmente da rbita legislativa. de suma relevncia aceitar e assumir a
evoluo na concepo de famlia, sua atual forma de conceituao plurima, baseada
principalmente no afeto, e assim a orientao para que se torne o primeiro e principal meio
responsvel pelo desenvolvimento da personalidade e garantidora de proteo dignidade da
pessoa humana. Entretanto, esta precisa colocar em prtica suas funes para que
efetivamente deixe de ser considerada elemento comum nos quadros de violncia infantil,
como no caso da prostituio.
A criana precisa ter bases fortes e alicerces bem definidos para o seu
desenvolvimento fsico, psquico e emocional. Precisa de ateno, carinho do Estado, da
sociedade e da famlia. Esta precisa garantir ao pequeno ser em formao, total e efetiva
proteo sua dignidade. O Princpio Constitucional da dignidade humana assegura total
proteo criana para que a mesma se desenvolva, assegurando-lhe o mnimo necessrio
para isso. A triste realidade social de turismo sexual, de maus tratos fsicos, sexuais e
psquicos criana, precisa ser modificada. A misria social que leva a criana a valer-se da
prostituio infantil para sobreviver precisa ser enfrentada e dizimada da vida humana.
Um novo horizonte precisa ser alcanado. A criana precisa manter o brilho de
esperana e de pureza nos olhos. O Estado precisa acordar para a sua responsabilidade de
proporcionar vida digna criana e ao adolescente. A sociedade precisa repensar os seus
valores, colocando a vida humana no centro de todos os interesses, e principalmente a famlia,
precisa ser reconstruda para amar e respeitar os seus membros, gerando uma transformao
social, com crianas sendo acolhidas em amor e afeto, protegidas em suas necessidades e
vulnerabilidades, a ponto de se apagar essa mancha de dor, vergonha e destruio psquica e
emocional que a prostituio infantil tem representado.
297
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300
A IMPORTNCIA DAS RELAES FAMILIARES AFETIVAS E

FRATERNAS NO TRATAMENTO DO FAMILIAR INFRATOR COM
TRANSTORNO MENTAL NOS HOSPITAIS DE CUSTDIA
THE IMPORTANCE OF FAMILY RELATIONSHIPS AFFECTIONATE AND
FRATERNAL INFRINGING FAMILIAR WITH TREATMENT OF MENTAL
DISORDER IN HOSPITALS OF CUSTODY
RESUMO
Sarah Caroline de Deus Pereira1

Carla Baggio Laperuta Fros2
O presente trabalho tem por objeto a importncia da afetividade e da fraternidade nas relaes
familiais para a tutela da sade do familiar infrator nos Hospitais de Custdia e Tratamento
Psiquitrico (HCTPs) durante o respectivo cumprimento das medidas de segurana. Ressalta,
tambm, os objetivos; em geral visa discorrer sobre a relevncia da afetividade e da
fraternidade durante o tratamento do infrator com transtorno mental e, em especfico, relatar
sobre maximizao da sade social, promovendo a estas pessoas a comunicao com o
mundo externo, para que as relaes interpessoais auxiliem na subjetividade e na garantia
plena da sade. Os HCTP's em sua grande parte representam o pior do sistema, afrontando
direitos humanos fundamentais e no prestando a sade na perspectiva material conforme
preceituado pela Constituio Federal, marginalizando os sujeitos com transtorno mental do
convvio social, renegando-os ao esquecimento quando infratores, de modo a "etiquet-los"
como monstros. Diante dessa problemtica, fundado no mtodo hipottico-dedutivo, parte dos
argumentos gerais para os particulares, para demonstrar que a fraternidade e o afeto familiar
so indispensveis para a sade social do familiar infrator com transtorno mental em
tratamento nos HCTPs.
Palavras-chave: afetividade; fraternidade; infrator com transtorno mental; Hospitais de
Custdia e Tratamento Psiquitrico (HCTPs); sade social.
ABSTRACT
The object of this work is the importance of affection and brotherhood in familial
relationships for protecting the health of the family Custody offender in Hospitals and
Psychiatric Treatment (CPTH's) during their compliance with the security measures. It
emphasizes the goals; generally aims to discuss the relevance of affection and brotherhood
during treatment of the offender with mental illness, and specific report on the maximization
of social health by promoting these people communicating with the outside world so that
1
Mestranda em Teoria Geral do Direito e do Estado, no Centro Universitrio Eurpedes de Marlia UNIVEM,
bolsista CAPES. Especialista em Direito e Processo do Trabalho na Universidade Anhanguera-Uniderp.
Advogada. Estgio-docncia em: Antropologia e Sociologia do Direito e Direito de Famlia. Aluna pesquisadora
do grupo: Biotica e Direitos Humanos. Membro do Ncleo de Direitos Humanos e Cidadania de Marlia.
Endereo eletrnico: <scdp88@gmail.com>.
2
Mestranda em Teoria do Direito e do Estado no Centro Universitrio Eurpedes de Marlia UNIVEM.
Especialista em Direito Processual" pela Universidade do Sul de Santa Catarina. Docente na Escola Tcnica do
Centro Paula Souza e da Editora Nova Concurso. Advogada. Aluna pesquisadora do grupo: A Interveno do
Estado na Vida do Indivduo e do A tica do afeto: os direitos da personalidade no Direito de Famlia.
Endereo eletrnico: < carlabglf@yahoo.com.br >.
301
interpersonal relationships assist on subjectivity and guarantee full health. The CPTH's for the
most part represent the worst system, confronting fundamental human rights and not paying
health in perspective materials as specified by the Constitution, marginalizing individuals
with mental illness from society, relegating them to oblivion when offenders so to "label"
them as monsters. Faced with this problem, based on the hypothetical-deductive method, part
of the general arguments for individuals to demonstrate that fraternity and family affection are
essential to the health of family social offender with mental illness being treated in CPTH's.
Keywords: Affection, Brotherhood; Offender with mental disorder; Custody Hospitals and
Psychiatric Treatment (CPTH's); Social health.
302
INTRODUO
A famlia constitui a matriz celular da sociedade, cabendo ao Estado tutel-la e
proteg-la, intervindo minimamente na esfera privada dos lares, de maneira a atuar nos casos
em que haja desrespeito a dignidade humana dos seus integrantes, tipicamente nos casos de
violncia e aviltamentos aos direitos dos seus integrantes.
As relaes familiais pautam-se no afeto, que por sua vez solidifica os atos de
fraternidade e solidariedade para com os seus componentes, de modo que os pais so
responsveis em assistir e cuidados dos filhos, principalmente quando infratores com
transtorno mental que cumprem medidas de segurana nos Hospitais de Custdia e
Tratamento Psiquitrico (HCTPs).
O modelo jurdico-punitivo-prisional dos HCT'Ps ultrajante e segregatcio, se a
famlia no se fizer presente no tratamento, amparando o ente com cuidado, afeto e
fraternidade, este poder no conseguir se adaptar novamente a sociedade, no tendo o
exerccio pleno da sade no aspecto social, conforme pondera a Organizao Mundial de
Sade (OMS).
Nesse sentido, a fraternidade pautada em uma tica do cuidado no tratamento do
infrator com transtorno mental, se erige no ato de pensar no outro como sujeito de direitos,
independentemente do ilcito penal a que responde judicialmente, pugnando uma postura
fraterna e solidria consoante a um Estado Democrtico de Direito, urgindo tais aes quando
o infrator padece de transtorno mental e se submete ao regime das medidas de segurana
estatais cumpridas nos HCTPs, sendo a famlia nessa realidade de extrema importncia para
a vigilncia dos direitos deste grupo.
importante frisar que a violao dos direitos das pessoas com transtorno mental
constitui uma ofensa direta aos primados do Estado Democrtico de Direito, que constitudo
pelos princpios da solidariedade, da fraternidade e da dignidade da pessoa humana
contrastam com a celeuma histrica que o pas enfrenta no trato com a sade mental que
relega a estes indivduos uma teraputica violenta e marginalizante.
Deste modo, a estrutura familiar tem um papel fundamental na vida do infrator com
transtorno mental, visto que por meio do afeto e do acompanhamento vigilante da sade dos
seus familiares, que se poder garantir a maximizao da sade em todos os aspectos,
principalmente no que tange a sociabilidade dos seus familiares dentro dos HCTPs.
303
1. A FAMLIA
Em razo das constantes mudanas decorrentes da ps-modernidade, a famlia ganhou
contornos indispensveis, sendo considerada pelos seus membros como um refgio no qual
descansam de suas atividades rotineiras, trocam experincias, externam seus medos, desejos,
perspectivas, e no qual recebem apoio e afeto.
Oliveira e Hironaka apontam que Os seres humanos mudam e mudam seus anseios,
necessidades e seus ideais, em que pese constncia valorativa de imprescindibilidade da
famlia enquanto ninho.3
O mago familiar o ponto de referncia do ser humano, o ambiente no qual ele
constri a sua autonomia. relevante pontuar que a tutela da famlia acompanha as mudanas
da sociedade, tendo por norte o respeito ao outro enquanto um ser nico detentor de direitos e
deveres, dentro e fora do ncleo familiar.
Arendt explica que A pluralidade a condio da ao humana pelo fato de sermos
todos os mesmos, isto humanos, sem que ningum seja exatamente igual a qualquer pessoa
que tenha existido, exista ou venha a existir. 4
A heterogeneidade das relaes humanas corolria da pluralidade da sociedade, na
qual a famlia a par da funo reprodutora dentro da comunidade, tambm exerce autonomia
na sua estrutura familiar, afastando a interveno estatal no seu ncleo, Herkenhoff salienta
que [...] a famlia no deve ser aprisionada a leis cegas, a dogmas frios 5, devendo haver o
respeito a sua privacidade.
Por sua vez, Arendet6 contrape Estado e famlia ao noticiar que o surgimento da
cidade-estado e da esfera pblica ocorreu custa da esfera privada da famlia e do lar, de
modo que o governo no invadia os regramentos imanentes do santurio do lar, embora o
fizesse na perspectiva econmica. No obstante, pondera que a famlia na Grcia Clssica era
a exteriorizao mxima da desigualdade, na qual o chefe de famlia reinava sobre ela, posto
que a mantinha financeiramente, enquanto a mulher exercia o papel de reprodutora.
Da Grcia Clssica a modernidade, a unidade familiar foi substituda pela sociedade,
que por sua vez o parmetro das mudanas legislativas na contemporaneidade. Essa vertente
3
OLIVEIRA, Euclides de; HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes. Do Direito de Famlia. In: Dias, Maria
Berenice; PEREIRA, Rodrigo da Cunha. (coords). Direito de Famlia e o novo Cdigo Civil. 3 ed.,2.tir. Belo
Horizonte: Del Rey, 2003. p.7
4
ARENDT, Hannah. A Condio Humana. 5 ed. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 1991, p.16.
5
HERKENHOFF, Joo Baptista. Justia, direito do povo. Rio de Janeiro: Thex Editora, 2002, p.78.
6
ARENDT, Hannah.op.cit, p.38.
304
na rea do Direito de Famlia foi observada no Brasil com a edio de um novo Cdigo Civil
em 2002, haja vista que o anterior era centralizador e encarcerava as vinculaes familiais, ao
passo que o atual pauta-se na igualdade dos seus integrantes e nos princpios, valores e
conceitos fundamentais. Ademais, reconhece que os laos so constitudos pelo amor,
solidariedade, fraternidade e principalmente afeto.
Lima7 leciona que o art. 16 da Declarao Universal dos Direitos Humanos (DUDH)
ao declarar que a famlia o ncleo natural e fundamental da sociedade a eleva juntamente
com os seus direitos a um patamar acima de qualquer grupo social, de modo a se reconhecer
ao grupo domstico a dignidade ao fato, e no ao Estado ou ao indivduo. Para o autor os
grupos sociais existem porque h vida e esta decorre da entidade familiar, por esta razo
argumenta que os direitos de famlia so fundamentais, sendo atribudo ao Estado deveres
para com ela, e dela para com o Estado.
A famlia atualmente interpretada pela ptica da afetividade, se ausente ocasiona em
alguns casos violncia domstica, que por sua vez exige a interveno do Estado, por meio de
instrumentos jurdicos hbeis para dirimir os conflitos. Cunha adverte que O afeto o que
antecede norma. Onde falha o afeto, a lei urge. 8
O afeto um termo plural, visto que a depender da cincia que o estuda, receber uma
conotao. Silva9 ressalta que no Direito a interpretao do termo o equivale a respeito
dignidade da pessoa humana, como uma clusula geral de tutela da personalidade, em
consonncia com o art.1, inciso III da Constituio Federal. Ao passo que na Psicanlise
visualizado como um sentimento.
Pode-se verificar, pois, a magnitude do afeto, cuja relevncia se faz repercutir na
rbita jurdica, cujos contornos so tangenciados pela famlia brasileira e reconhecidos pelos
tribunais e operadores do Direito. De fato, o afeto um valor a considerar por todo
contemporneo que, atento nova perspectiva jurdica, atende aos anseios sociais de forma
muito mais efetiva.
O dever de convivncia, por sua vez, assume seu papel primordial nas relaes
oriundas da afetividade. Evidencia-se que o descumprimento desse dever implica srias
7
LIMA, Alceu Amoroso. Os Direitos do Homem e o Homem sem Direitos. 2 ed.Petrpolis: Editora Vozes,
1999. 132.
8
CUNHA, Joo Paulo. A tica do afeto. In: GROENINGA, Giselle Cmara; PEREIRA, Rodrigo da Cunha.
(coords). Direito de Famlia e Psicanlise: Rumo a uma Nova Epistemologia. Rio de Janeiro: Imago,
2003.p.84.
9
SILVA, Regina Beatriz Tavares da. A afetividade a responsabilidade nas relaes de famlia. In: Dias, Ana
Luiza Tvora Campi Barranco. Revista do Advogado. So Paulo: Associao dos Advogados de So Paulo, ano
XXVII, n.91, maio de 2007, p.114.
305
consequncias jurdicas, a exemplo da responsabilizao por dano moral em razo do

abandono afetivo, tema frequente nos tribunais ptrios.
Contido nos artigos 227, 229 e 230 da Constituio ptria, do princpio da
solidariedade se infere o auxlio mtuo entre os membros componentes de uma famlia, seja
em seu aspecto material, seja moral. Solidariedade implica o compromisso pelo qual as
pessoas se obrigam umas s outras e cada uma delas a todas, como vem explicitado
semanticamente para o mbito jurdico esse carter de ser solidrio.
Ocorre que o ponto nevrlgico da responsabilidade entre as nuances psicanalticas e
jurdicas obtm-se que o afeto um sentimento que respeita a dignidade da pessoa humana,
nesse sentido, a famlia tem o dever de cuidado e proteo dos seus componentes.
A famlia que se arrima na tica do afeto, se responsabiliza e acompanha de perto e
com acuidade o desenvolvimento psquico de seus entes. Silva10 argumenta que o senso de
responsabilidade irradia nas pessoas a vontade de fazer o outro feliz. Em sendo assim, uma
famlia coesa e harmoniosa protege-se uns aos outros, visando o resguardo das intempries
provenientes da vida moderna.
Nesse sentido, Henrkenhoof defende que [...] a famlia deve servir pessoa humana,
dignidade da pessoa humana, felicidade dos seres. 11 No obstante, afirma que A famlia
tem como fundamento a pessoa humana. a pessoa humana que justifica a famlia, que
engradece a famlia.
12
Ao autor a diretriz que norteia a famlia a pessoa humana, na sua
grandeza e na sua sacralidade.

A famlia na atualidade tem contornos de incluso, primando-se na afetividade, sendo
nesse aspecto considerada a famlia uma totalidade que compreende a entidade familiar por
uma unio de pessoas que tem entre si a vontade de se relacionarem, de criarem vnculos
familiais. Nesta perspectiva, Herkenhoff argumenta No o vnculo formalmente legal ou
sacramental que estabelece a famlia. A famlia estabelecida pelo amor.13
As pessoas se relacionam por ser nsito a sua natureza estabelecer laos uns com os
outros, elas buscam a felicidade, e esta conquistada com o respeito e o cuidado para com o
outro. Mota14 sustenta que o homem necessita um do outro tanto na vida material, quanto na
espiritual.
10
SILVA, Regina Beatriz Tavares da. op.cit.p.115.

HERKENHOFF, Joo Baptista. op.cit.p.77
12
Ibidem, p.78.
13
Ibidem, p.80.
14
SOUZA, Carlos Aurlio Mota. Direitos Humanos, Urgente! So Paulo: Editora Oliveira Mendes, 1998.p.60
11
306
A famlia que possui um membro com transtorno mental responsvel pelo seu
cuidado, tratamento e acompanhamento. Herkenhoff15 sustenta que a luta em favor dos
excepcionais fsicos e mentais travada pelos pais destas pessoas, que devem o faz-lo para
resguardar a dignidade delas, haja vista que elas no podem se engajar nesta luta por no se
determinarem neste intento em razo da doena mental, evidenciando deste modo o lado
fraterno das relaes familiais.
1.1. A fraternidade nas relaes familiais
O cuidado o elemento fundamental das relaes humanas, a famlia tem o dever de
prest-lo aos seus membros, mormente quando estes no tiverem discernimento prprio,
cabendo-lhes prestar a devia assistncia material, moral, psicolgica e afetiva.
Nesse sentido preciso compreender a fraternidade, Bernhard argumenta que:
O conceito de fraternidade pressupe a liberdade individual e a igualdade de todos
homens, e est numa relao de interdependncia mtua com esses dois princpios.
Os trs conceitos tm por raiz a dignidade da pessoa humana. O objetivo atingido de
proteger os Direitos Humanos quanto ao alcance da tutela e da garantia do
indivduo, deve valer segundo o conceito de Fraternidade como garantia mnima
para cada indivduo, em cada tempo e em cada lugar, inclusive os direitos sociais. 16
A fraternidade a luz que precisa ser irradiada dentro do sistema dos HCTPs, porque
o descaso com o ser humano dentro destes ambientes preocupante, a instituio atua
contrria ao direito, no respeitando a integridade psicofsica do interno.
No contexto familiar a fraternidade ocupa papel relevante segundo Vasquez, in verbis:
O conceito de fraternidade tem na famlia uma validade intuitiva e etimolgica, e a
sua matriz sociolgica evidente. A famlia o lugar onde nasce a fraternidade,
com os consequentes valores da solidariedade, afeto e cooperao, que ligam seus
membros. Na famlia, mais natural partilha de bens, a acolhida, a correo
fraterna, o cuidado com o ouro, com a casa comum, a transmisso de
conhecimentos, a sadia circulao as notcias. Tais comportamentos verificam-se,
depois, na vida do cidado, medida que foram vividos, de algum modo, a famlia.
[...] a famlia , precisamente, o grupo social que, mais do que qualquer outro,
mostra que o Direito no pode pretender ser nem o nico, nem o mais, importante,
instrumento para sanar a sua crise e a fratura. Ela tem necessidade da colaborao de
outros atores sociais, como psiclogos, socilogos, mdicos etc.
O Direito, todavia, pela sua parte, pode cooperar de maneira significativa no sentido
de inserir a famlia no seu designo natural, captando sua natural propenso
unidade, quer na esfera legislativa, quer no campo da aplicao das leis. Quando, por
15
HERKENHOFF, Joo Baptista. Direitos Humanos: A construo universal de uma utopia. 3 ed.
Aparecida: Editora Santurio, 1997.p.9
16
BERNHARD, Agnes. Elementos de fraternidade e de Direito constitucional. Direito & Fraternidade. So
Paulo: Cidade Nova: LTr, 2008, p. 61-62.
307
sua vez, essa propenso natural unidade inspirar regras da famlia humana, talvez o
mundo possa esperar num Direito mais ao servio do homem. 17
A fraternidade na famlia espelha a sua funo dentro da sociedade, a omisso familiar

no tratamento do infrator que cumpre medida de segurana nas HCTPs contrria
concepo moral de famlia. A assistncia direito-dever, direito daquele que o necessita e
dever do familiar em prest-lo.
Acerca da fraternidade familiar, Pozzoli defende que:
A fraternidade na famlia poder proporcionar sociedade uma igualdade efetiva
entre as pessoas, considerando a diversidade intrnseca presente no meio social,
eliminando o direito igualdade baseado em um poder soberano, ao qual todos esto
subordinados. Pois assim o direito igualdade deixa de ser efetivo em decorrncia
das desigualdades que ele mesmo impe, a comear pela subordinao dos povos
um poder soberano, um poder desigual. A defesa e a aplicao da fraternidade como
princpio jurdico reafirma os princpios que o norteiam, com vistas s mudanas no
paradigma dominante, impondo-se atuais mudanas e conceitos como um novo
paradigma emergente a ser solidificado.18
Em linhas gerais complementando os argumentos de Pozzoli, Jaborandy argumenta

que Compreender a fraternidade como princpio constitucional realidade inafastvel na
atualidade.19 No obstante sustenta que, A consolidao de um pas verdadeiramente
fraternidade muito mais do que um imperativo constitucional ou uma meta dos Poderes
constitudos. , sobretudo, a consagrao do Estado Democrtico, que tem como centro o ser
humano.20
Se a fraternidade coloca o ser humano como centro, os doentes mentais que praticam
crimes no podem continuar sendo marginalizados pelo Estado dentro das HCTPs durante o
cumprimento da medida de segurana, que em verdade representam uma priso eterna, uma
recluso, sendo que muitos saem dessa condio apenas com a morte fsica, haja vista, que em
razo das altas doses medicamentosas a sade psquica, emocional, moral, e a prpria
integridade fsica foram ceifadas desde a submisso ao tratamento.
17
VASQUEZ, scar. Relaes jurdicas e fraternidade. Direito & Fraternidade. So Paulo: Cidade Nova: LTr,
2008, p. 110; 112.
18
POZZOLI, Lafayette. Direito de Famlia: a fraternidade humanista na mediao familiar. . In: PIERRE, Luiz
Antonio de Araujo. [et.alii.] (orgs) Fraternidade como categoria jurdica. Vargem Grande Paulista: Editora
Cidade Nova, 2013, p. 110.
19
JABORANDY, Clara Cardoso Machado. A implementao das polticas pblicas luz do constitucionalismo
fraterno. In: PIERRE, Luiz Antonio de Araujo. [et.alii.] (orgs) Fraternidade como categoria jurdica. Vargem
Grande Paulista: Editora Cidade Nova, 2013, p. 81.
20
Ibidem, p. 97.
308
Essa atuao do sistema penal ofensiva, no atende aos ditames de uma viso
fraterna do Direito, pondera Patto que:
Afinal, tambm na execuo da pena verificou-se, por experincia, que os
condenados, tratados como seres humanos, tornam-se homens novos. A
aplicao da lei penal no exclui o acrscimo do amor, que leva a amar inclusive o
inimigo. Porque no se detm nas categorias de pertena, mas vai alm e olha para
essncia do homem at o ato supremo do perdo, superando a justia humana.
Se o objetivo ajudar o outro, tambm o autor do crime, a torna-se responsvel
pela sua prpria vida e pelos relacionamentos com os outros, a fraternidade pode
exigir a reconstruo na participao, daquela que foi definida a conscincia de si.
Da conscincia do desvalor expresso pelo crime pode nascer uma nova partilha, na
qual a fraternidade, que sabe reconhecer no prximo um outro idntico a si, pode
renovar a natureza relacional do Direito, segundo um novo estilo de relacionamento,
que no exclui a pessoa real do horizonte da globalizao, incluindo a os
excludos.21
Nessa ptica tanto a fiscalizao quanto a interveno na temtica da doena precisa

da atuao da famlia durante o tratamento nos HCTPs, que por sua vez legitimada para
representar e defender os interesses dos familiares que no tem voz para faz-los, no mera
discricionariedade, mas obrigao legal e social, haja vista, que a sociedade moderna se
constitui no prisma da solidariedade e da fraternidade, em sendo assim, a famlia tem o dever
do cuidado para com o infrator com transtorno mental, no apenas no seu acompanhamento
dentro dos hospitais, mas tambm em desmistificar a mcula histrica que segrega o doente
mental do convvio social.
Patto defende que [...] a fraternidade sabe promover a humanidade do outro, gerar
crculos virtuosos e novos encontros. At promover a mais autntica reciprocidade, numa
relao que , ao mesmo tempo, dar e receber, ir ao encontro do outro abrir-se para escutlo.22
A famlia precisa pugnar pelos direito sade do familiar infrator com transtorno
mental, pautada no afeto e na fraternidade para com o seu ente internado cumpre a medida de
segurana luz dos direitos constitucionalmente assegurados.
Aquini pondera a respeito da fraternidade que,
A fraternidade, todavia, no se apresenta como enunciao de um conceito, mas
como princpio atuante, motor do comportamento dos homens. Deve, portanto, ser
considerada em uma estreita correlao por um lado com o Prembulo, nas
partes nas quais este evoca a idia da famlia humana e considera a Declarao
como ideal comum a ser alcanado por todos os povos e naes, e por outro com
21
PATTO, Pero Vaz. A execuo da pena no horizonte da fraternidade. Direito & Fraternidade. So Paulo:
Cidade Nova: LTr, 2008, PP. 51-52.
22
Ibidem, p. 52.
309
o Artigo 29, que introduz a idia dos deveres de cada um para com a comunidade. 23
[sic]
A fraternidade na contemporaneidade caminha ao lado do Direito, de modo que os

novos olhares so direcionados em prol a um Direito mais humanista e fraterno. Cossedu
demonstra essa relao, in verbis:
Diante da perda da noo de Direito como regra de vida e de coexistncia, delineiase para a fraternidade um primeiro espao possvel, capaz de responder ao Direito,
que interpela a todos ns e nos envolve. Vamos consider-lo no seu fundamento :
atividade que se explica como relao, conjunto de relacionamentos entre
indivduos, entre esferas separadas que se compe numa ajuda recproca, comunho
que passa pela diversidade de interesses e fins de cada vida particular 24
ntido que esse cuidado para com o outro ser humano, dentro da esfera penal ainda
no chegou, o paciente do HCTPs constantemente marginalizado pelos profissionais que o
atendem, sem contar do esquecimento proposital do Estado e do prprio sistema de justia
criminal, que no se interessa por ele, pelo fato de ser doente mental.
Cossedu recorda um primado basilar entre a relao do Direito e da fraternidade, que
se aplicado ao contexto dos HCTPs, por meio do acompanhamento constante da famlia,
talvez mudasse a realidade catica desses centros. Delineia a autora que:
Trataremos de recordar o princpio da fundamental do Direito: dar a cada homem o
que lhe prprio; porm, podemos acrescentar, com referncia no s ao que faz,
mas o que , o seu ser homem. Fazer justia pode significar ler cada situao,
inclusive a mais negativa, como um itinerrio para dar ou restituir ao homem no
s algo, mas inclusive si mesmo. 25
Os HCTPs so locais prprios para a reconstruo de vidas, uma vez que se ocupa de
todas as esferas do cidado que ali se submete a tratamento, perpassando a questo fsica,
psquica e emocional. Por este motivo, a importncia da atuao da famlia na vigilncia deste
tratamento, dando ao familiar infrator cuidado, afeto e fraternidade, de modo que o retorno
deste interno para a sociedade posa ser de uma forma menos segregativa e violenta.
Cossedu vaticina que Deslocar o foco para a vtima e o ofensor significaria recuperar
e reconstruir o vnculo social. Se assim, podemos reencontrar na raiz da condio humana,
comum mais um espao para a fraternidade que ultrapassa os confins de cada povo e pas.26
23
AQUINI, Marco. Fraternidade e Direitos Humanos. In: CASO, Giovanni; CURY, Afife; SOUZA, Carlos
Aurlio Mota de. Direito & Fraternidade. So Paulo: Cidade Nova: LTr, 2008, p. 42.
24
COSSEDU, Adriana. Direito penal e espaos de fraternidade. In: CASO, Giovanni; CURY, Afife; SOUZA,
Carlos Aurlio Mota de. Direito & Fraternidade. So Paulo: Cidade Nova: LTr, 2008, p. 54.
25
Ibidem, p. 59.
26
Ibidem, p 57.
310
Ainda nessa questo da esfera penal, a autora declara Na fraternidade, ainda, espontneo
satisfazer as necessidades dos outros, assumi-las e resolv-las, a ponto de intervir em suas
causas externas: pobreza, mal-estar familiar e social, excluso, que podem dar origem a
comportamentos delituosos.27
Como salientado at o momento a fraternidade apresenta uma estreita contiguidade
com a dignidade da pessoa humana, atuando sempre como uma forma de elevar o ser humano,
de resgatar as sua essncia e o seu valor dentro da sociedade.
Rocha salienta que:
A dignidade como princpio constitucional de toda a existncia, no apenas do
viver humano. Pe-se, portanto, como valor moral e social que se faz princpio
constitucional e se impe com norma de que no se pode escusar qualquer pessoa e
que se estende os direitos e os deveres da vida para alm do indivduo.
[...]
[...] o princpio da dignidade da pessoa humana tornou-se, ento, valor fundante do
sistema no qual se alberga, como espinha dorsal da elaborao normativa,
exatamente os direitos fundamentais do homem. Esse princpio converteu-se, pois,
no corao do patrimnio jurdico-moral da pessoa humana estampado nos direitos
fundamentais acolhidos e assegurados na forma posta no sistema constitucional de
cada povo. 28
Nesse contexto, a atuao familiar fraterna e afetiva so um plus para a efetivao do

direito sade ao familiar infrator com transtorno mental, posto que dentro da esfera
emocional, o paciente tem uma segurana do cuidado da famlia para com o seu tratamento,
que por correlato impe um dever aos HCTPs de uma postura mais tica e compromissada.
importante ter em mente como adverte Lucena, que [...] direito sade, a um s
tempo, um direito subjetivo, individual, fundamental, social, transindividual, de quarta e
quinta geraes, em constante transformao, posto que imbricado na hipercomplexidade
social onde cresce e se desenvolve.29
Em sendo assim, de fundamental importncia conhecer a realidade da sade no
cenrio brasileiro.
27
Ibidem, p. 55.
ROCHA, Carmm Lcia Antunes. Vida Digna: Direito, tica e Cincia: Os novos domnios cientficos e seus
reflexos jurdicos. In: ROCHA, Carmm Lcia Antunes.O direito vida digna. Belo Horizonte: Editora Forum,
2004, p. 26; 37.
29
LUCENA, Cntia. Direito sade no constitucionalismo contemporneo. In: ROCHA, Carmm Lcia
Antunes.O direito vida digna. Belo Horizonte: Editora Forum, 2004, p. 246.
28
311
2 DA SADE NO CONTEXTO BRASILEIRO

A sade elemento indispensvel na vida de todo ser humano, direito fundamental
erigido nas Declaraes de Direitos e na Constituio Federal, sem a qual o ser humano vive
indignamente.
A Organizao Mundial de Sade (OMS)
30
conceitua a sade como [...] um estado
de completo bem-estar fsico, mental e social, e no consiste apenas na ausncia de doena ou

de enfermidade. No obstante, obtempera que o gozo do melhor estado de sade direito
fundamental de todo ser humano, no permitindo quaisquer formas de discriminao.
A OMS rompeu a viso arcaica de que a sade era a ausncia de doena, e trouxe a
concepo de que se trata do bem estar, do mais alto patamar da defesa da dignidade fsica,
psquica e emocional do ser humano, demonstrando a importncia da sade no aspecto da
sociabilidade.
A sade preocupao mundial que perpassa os sculos, desde a antiguidade o
homem tentava explicar as patologias, e foi por meio da experimentao que se desenvolveu a
medicina. As molstias na Idade Mdia eram vistas como uma punio de Deus, rechaando o
direito sade a questo espiritual, cabendo aos padres responsabilidade na cura das
doenas, e quando perfectibilizadas recebiam o nome de milagres.
Camargo, Freitas & Flumian31, asseveram que os movimentos reivindicatrios de
sade32 so modernos, e que foi a partir do sculo XII que os hospitais medievais que eram de
responsabilidade exclusiva dos clricos, permitiram a jurisdio das cidades na cura dos
enfermos, possibilitando que a prpria comunidade remetesse os doentes aos hospitais.
Apontam que com a Revoluo Industrial, o Estado passou a atuar ativamente na fiscalizao
da sade, principalmente no que tange as condies de trabalho. Nesse sentido, ressaltam que
a trajetria da sade pblica no Brasil foi iniciada no sculo XIV com a chegada da Corte
Portuguesa ao pas, perodo que se combatia a lepra e a peste, e outros controles sanitrios,
30
Constituio da Organizao Mundial da Sade (OMS/WHO) 1946. Disponvel em:

http://www.direitoshumanos.usp.br/index.php/OMS-Organiza%C3%A7%C3%A3o-Mundial-daSa%C3%BAde/constituicao-da-organizacao-mundial-da-saude-omswho.html. Acesso em 15 de abril de 2012.
31
CAMARGO, Caroline Leite de; FLUMIAN, Michel Ernesto; MURTA, Eduardo Freitas. A Judicializao do
Direito Sade: A Construo da Cidadania atravs da efetivao de Direitos Fundamentais. In:
CARVALHO, Acelino Rodrigues; BARUFFI, Helder, organizadores. Anais d IV Encontro Cientfico
Transdisciplinar Direito e Cidadania. II Frum de Segurana Pblica. Dourados, MS: UFGD : UEMS, 2011. Pg;
115.
32
CAMARGO, Caroline Leite de; et.al As Polticas Pblicas, a Responsabilidade do Estado e a Efetivao do
Direito Sade. In: CARVALHO, Acelino Rodrigues; BARUFFI, Helder, organizadores. Anais d IV Encontro
Cientfico Transdisciplinar Direito e Cidadania. II Frum de Segurana Pblica. Dourados, MS: UFGD : UEMS,
2011. Pg; 47.
312
que eram realizados em portos e ruas, obtemperando que entre 1870 e 1930, o Estado passou
a praticar algumas aes mais efetivas no campo da sade, mas com forte cunho policial.
ntido que a sade pblica no Brasil teve muito percalos, e tambm muitos abusos e
pouca proteo ao ser humano, no aspecto de respeitar a sua dignidade, provendo atendimento
hbil. Caroline Camargo, [et.al.], faz um levantamento sobre a histria da sade, ao relatar
que, [...] cada ser humano se adaptava ao meio ambiente em que vivia com a suas
habilidades e prazeres. Galeno, mdico grego acreditou que a sade era caracterizada pela
existncia de dor durante a realizao de tarefas corriqueiras.
Camargo, Freitas & Flumian33 sustentam que foi no perodo de polticas sanitrias no
Rio de Janeiro, que se desenvolveram polticas pblicas curativas, havendo uma
reestruturao na sade, apenas na dcada de 30, por meio da criao do Ministrio da
Educao e Sade Pblica, que por sua vez substituiu o Departamento Nacional de Sade
Pblica que era vinculado ao Ministrio da Justia. Em 1953 criaram o Ministrio da Sade,
que em verdade, segundo os autores tratou-se apenas do desmembramento do Ministrio da
Sade e Educao.
A sade pblica no era tida de forma universal no aspecto curativo, restringia-se aos
trabalhadores que contribuam para o servio de previdncia. Nos termos dos autores, [...]
grande contingente da populao brasileira, que no integrava o mercado de trabalho formal,
continuava excludo do direito sade, ainda dependendo, como ocorria no sculo XIX, da
caridade pblica..
Percebe-se que o Brasil tem por tradio histrica um despreparo no trato da sade por
meio de suas agncias desorganizadas e desfragmentadas, agindo inefetivamente no aspecto
da concretude da prestao de servios de sade pblica. A sade precisa ser balizada em
todos os aspectos, para que possa apresentar respostas positivas perante os seus usurios, no
pode ser prestacional ou assistencialista, porque a sade direito fundamental e no uma
mercadoria.
Moreno Vendrame34 apontam que o direito sade consagrado como direito-dever,
em que o Estado tem o dever de prestar dignamente e eficazmente por meio de polticas
pblicas o acesso sade com qualidade, o qual assegure a dignidade humana,
33
CAMARGO, Caroline Leite de; FLUMIAN, Michel Ernesto; MURTA, Eduardo Freitas.op.cit.p.116
MORENO, Jamile Coelho; VENDRAME, Alan.In : SIQUEIRA, Dirceu Pereira; ANSELMO, Jos Roberto.
(orgs). Estudos sobre os Direitos Fundamentais e Incluso Social: da falta de efetivadade necessria
judicializao, um enfoque voltado sociedade contempornea. Birigui, SP: Boreal Editora, 2010, p.8
34
313
compreendendo a sociedade de modo universal, posto que seja uma obrigao do Estado e
direito da populao.
A sade elementar na vida das pessoas, sem sade no possvel se viver
dignamente, tampouco exercer as atividades cotidianas, no se estabelece relaes proveitosas
interpessoais, por conta da enfermidade.
Ramos alega que A sade fundamental vida das criaturas, seja como pressuposto
de existncia, seja na manuteno de uma real qualidade de vida. Assim, sade se entrelaa
com o direito vida, sendo elemento dele. Complementando o raciocnio esposado, assevera
que difcil se entender o direito vida, dissociado do direito sade, ressaltando-se que
vida direito individual fundamental, garantindo mesmo contra a vontade estatal. 35
A proteo formal estampada no art. 196 da Constituio Federal, a qual Silva36
comenta que no se trata de uma viso meramente curativa de restabelecer o enfermo, mas de
se prestar socialmente no campo da sade, mtodos preventivos, posto que se devam
considerar os fatores de [...] alimentao, a moradia, o saneamento bsico, o meio ambiente,
o trabalho, a renda, a educao, o transporte, o lazer, o acesso aos bens e servios essenciais
[...]. Quando a organizao econmica do pas for precria, o quadro dos nveis de sade no
externaro positivamente condies de bem estar fsico, mental e social, haja vista que a
promoo das condies indispensveis ao pleno exerccio da sade do Estado e quando
este desestruturado, no h possibilidade de se prestar uma sade condigna aos cidados.
A norma do art. 19637 para Silva a expresso da perfeio, haja vista, estabelecer
uma relao jurdica constitucional que possibilita o acesso universal a sade e aplicando ao
Estado o dever de prover esse mandamento. Sendo que este dever perfectibilizado pelas
prestaes de sade, concretizadas por polticas sociais e econmicas pautadas na reduo dos
de doena e outras molstias.
A noo de sade adotada atualmente no Estado brasileiro ocasiona uma reflexo
dialgica acerca da ateno no tratamento das pessoas com transtorno mental, cabendo
maiores esclarecimento a respeito da doena e da forma de acolhimento.
35
RAMOS, Mrio Henrique de Oliveira. Direitos Sociais Prestacionais, Direito Sade, Reserva do Possvel,
Polticas Pblicas. In : SIQUEIRA, Dirceu Pereira; ANSELMO, Jos Roberto. (orgs). Estudos sobre os Direitos
Fundamentais e Incluso Social: da falta de efetivadade necessria judicializao, um enfoque voltado
sociedade contempornea. Birigui, SP: Boreal Editora, 2010.p.336.
36
SILVA, Jos Afonso. Comentrio Contextual Constituio. 6 ed. So Paulo: Editora Malheiros,
2009.p.767-768
37
SILVA, Jos Afonso. op.cit.p.769.
314
2.1. A questo da doena mental

A doena sempre existiu na histria da humanidade, o que se tinha na antiguidade
eram formas diversas de trat-la, perpassando desde a discriminao ateniense at a
atualidade, mudando apenas os contornos de negao e do desrespeito para com este grupo de
pessoas.
Martinho Lutero, no sculo XV agia de forma contraproducente aos princpios
humanistas, de modo que pregava que pessoas com deficincia mental, que para Lutero no
tinham natureza humana, deveriam ser condenadas ao afogamento, que para ele liberava os
maus espritos que regiam a vida dessas pessoas, como duendes e bruxas que habitavam o
corpo dessas pessoas acometidas muitas vezes de transtorno mental38 e no deficincia
mental.39
Importante compreender que esse movimento hospitalocntrico datado desde o
Cristianismo, no que tange a histrica da loucura tem estreita relao com as prticas de
internamento nos Hospitais Gerais franceses na Era Clssica, que segregava do convvio toda
a pessoa que se afastava da noo de normalidade, contemplado os casos de deficincia:
fsica, mental, e, principalmente os doentes mentais.
considerado o sculo XIX, como o sculo dos manicmios, em que as internaes
eram a medida adotada para todo e qualquer tipo de patologia ou deficincia, abrigando no
ambiente asilar pessoas com transtorno mental, fsico, psquico, infratores, todos submetidos
ao mesmo modelo teraputico, no existindo a necessria separao, alicerada na ateno
especial, ao contrrio eram abrangidos tanto as pessoas com doena mental e as com
deficincia mental.
38
Doena Mental pode ser entendida como uma variao mrbida do normal, variao esta capaz de produzir
prejuzo na performance global da pessoa (social, ocupacional, familiar e pessoal) e/ou das pessoas com quem
convive. Organizao Mundial de Sade diz que o estado de completo bem estar fsico, mental e social define o
que sade, portanto, tal conceito implica num critrio de valores (valorativo), j que, lida com a idia de bemestar e mal-estar. (BALLONGE, GJ. O que so Transtornos Mentais - in. PsiqWeb, Internet, disponvel em
www.psiqweb.med.br, 2008. Acesso em 29 de out. 2012, p. 1)
39
A deficincia mental , portanto, o desenvolvimento mental incompleto, ou seja, a pessoa tem capacidade
intelectual diminuda (por problemas genricos ou por ausncia de estimulao), que fica evidente desde o
nascimento ou mais tarde, mas sempre at o final da adolescncia. Na deficincia mental a pessoa no dispe de
instrumentos intelectuais que a faam ter total compreenso, pelo menos em parte, com a estimulao
adequada e convivncia social. (SILVA, Nilson Tadeu Reis Campos. Entre Hefesto e Procauso: A condio das
pessoas com deficincia. In: SIQUEIRA, Dirceu Pereira; ANSELMO, Jos Roberto. Estudos sobre os direitos
fundamentais e incluso social: da falta de efetividade necessria judicializao, um enfoque voltado
sociedade contempornea. Birigui: Boreal, 2010, p. 5)
315
Um ponto crucial ressaltado por Silva, [...] o processo de conhecimento de si

prprio, ou da auto compreenso, s realizvel mediante a dialtica da alteridade, ou seja,
mais do que pela aceitao, tambm pela percepo dos valores do Outro.40
Nesse sentido, a importncia da fraternidade, em se olhar par ao outro e compreendlo enquanto ser humano e em razo disso, respeitar a suas peculiaridades inerentes s
particularidades neurolgico-psicolgicas que lhes acometem, principalmente quando esta
influencia na prtica delituosa, por este motivo, o infrator com transtorno mental, precisa de
maiores cuidados, e principalmente de uma tica que lhe paute a acuidade no acolhimento,
desde o Judicirio com a determinao das medidas de segurana 41, quanto sade, que ser
responsvel em trat-lo dentro HCTPS.
Silva argumenta que, De fato, na medida em que o Homem assume seu contrrio em
si prprio, torna-se no apenas um Ser pleno, mas capaz de respeitar o Outro mesmo quando
esse Outro se mostre contrrio a Ele, por nele tambm se ver.42
Os infratores com transtorno mental so duplamente vitimizados, primeiro por
serem infratores e a posterior por serem doentes, sendo assim tratados no apenas pela
sociedade, mas tambm pelo Estado, que por meio do Judicirio segrega estes indivduos
submetendo-os ao regime das medidas se segurana, remetendo-os ao cuidado da sade
pblica, que por sua vez, por serem delinquentes no prestam o devido atendimento
humanista.
Independentemente do crime cometido pela pessoa com transtorno mental, ela
necessita ser tratada luz do princpio da dignidade da pessoa humana, no manto da
fraternidade e da afetividade cuidado, principalmente nos casos do infrator com transtorno
mental.
2.2 A questo do infrator com transtorno mental
A doena mental acarreta ao sujeito que acometido dela de um estigma violento,

porque a pessoa com transtorno mental recebe do Estado um passaporte de estrangeiro,
porque o exclui do convcio social, se torna um ser indigno de conviver com os outros,
40
SILVA, Nilson Tadeu Reis Campos, op. cit., p. 302.

Convm explicitar que as medidas segurana consistem em uma: sano para os crimes cometidos por
indivduos irresponsveis, ou por pessoas dotadas de discernimento, mas presumidas perigosas (...). Trata-se de
conseqncia jurdica da infrao penal. (MARQUES, Jos Frederico. Tratado de Direito Penal. v. 1.
Campinas: Millennium, 2002, pp. 45-46.)
42
41
316
principalmente se em razo dessa patologia mental cometa delitos, o que lhe causa o
etiquetamento da monstruosidade.
O Estado no consegue lidar com a questo da sade mental, a dificuldade histrica
remonta a 1930, ano em que se criou Servio Nacional de Doenas Mentais, antes disso a
prtica para com o sujeito com transtorno, a princpio foi de responsabilidade familiar, a
posterior em 1903 com a Lei do Alienado que se estabeleceu a conduta hospitalocntrica, e
desta data at 1950, as condutas de tratamento se lastreava em banhos quentes e frios,
mtodos fsicos de tratamentos, como: cadeira giratria; eletrochoque; medicao em larga
escala, que comeou na dcada de sessenta, e perdura at os dias atuais.
A crise no tratamento da doena mental ela agravada nos casos do infrator submetido
s agruras das medidas seguranas cumpridas em Hospital de Custdia e Tratamento
Psiquitrico. A lei da Reforma Psiquitrica brasileira (Lei 10. 216/01) instituiu o fim dos
manicmios e um novo tratamento para os pacientes com transtorno mental, pautada em uma
poltica pblica que a par de ter vigorado apenas na perspectiva moral, aborda materialmente
um tratamento humanitrio aos sujeitos com transtorno mental, sugerindo o fim dos
manicmios e, uma nova ordem pautada na assistncia familiar e mdica, sem o rano do
internamento.
Nesse sentido, Silva relata que Conhecida como Lei da Reforma Psiquitrica, em
sntese apertada a Lei 10.216 ps fim ao sistema asilar e determinou que o tratamento das
pessoas com deficincia mental seja feito em hospitais gerais, comuns, e em Centros de
Ateno Psicossocial (CAPS).4344 Entretanto, apesar de toda essa abordagem humanista
proposta pela legislao, a situao no campo prtico divergente,
Essa reforma psiquitrica hipertrfica e emblemtica. Inspirada em poltica de sade
mental europeia, e implementada em um pas de modernidade tardia (para dizer o
mnimo), denuncia a insensibilidade do Estado para com a tessitura social e o
sofrimento individual e familiar.45
A referida lei no apresenta na sociedade brasileira o esperado impacto na vida dessas

pessoas, principalmente quelas que cometeram delitos, Barros, relata que: [...] no sem
razo o Movimento Antimanicomial, ter chamado o manicmio judicirio do pior do pior.
No sem razo a lei da Reforma Psiquitrica, ainda no se ter estendido a essas pessoas.46
43

importante compreender que o autor utiliza os termos como sinnimos, o que no ocorre, conforme
demonstrado em nota explicativa anterior.
45
46
Idem
44
317
O principal bice na interao das pessoas com transtorno mental a atrofia das leis, o
exemplo clssico apontado por Silva :
[...] a poltica estabelecida pela Lei 10.216 de 2011, que trata da proteo e dos
direitos das pessoas com transtornos mentais, e redireciona o modelo assistencial em
sade mental, recomendando o fechamento gradual dos grandes hospitais
psiquitricos e proibindo a construo de novos estabelecimento chamados
manicomiais.47
Um dos pontos primordiais criticados pela legislao est na proposta da luta

antimanicomial, porque segundo Silva, in verbis:
[....] o fechamento dos hospitais psiquitricos, consumado nos oito anos de vigncia
da lei, no foi acompanhado pela adaptao dos hospitais pblicos s necessidades,
especficos para atender a esses pacientes, e tampouco foram criados Centros de
Ateno Psicossocial em nmero minimamente necessrios.
Assim, a norma imbuda no processo de proteger o respeito s pessoas com
deficincia mental, redundou em hipertrofia da tutela almejada: as pessoas que tm
condies de arcar com as despesas, internam seus familiares em clnicas
particulares, enquanto que os mais carentes ficaram completamente desassistidos
pelo Estado, agravado os problemas familiares, no sendo incomum notcias de
mes que acorrentam filhos com deficincia mental para trabalhar.48
A questo da pessoa com transtorno mental crtica no pas, necessitando de novos

olhares, de engajamento em prol de polticas pblicas, que saiam do mbito formal e
repercutam os efeitos no mundo jurdico, externando o aspecto material das referidas
polticas.
O Brasil no tem apenas a dificuldade de eficcia material das suas normas, outro
problema estrutural a burocracia. Campilongo49 argumenta que a burocracia estatal
hipertrofia a prestao de sade nos pases da Amrica Latina, pois com a bandeira de prestar
servios de sade de forma concorrente, torna o servio confuso e pouco eficaz. No obstante,
crtica formao jurdica, a qual chama de normativista que fica adstrita ao texto legal, e no
se projeta para a realidade social, fator este alicerado na tradio elitista dos cursos de
Direito do Brasil, que imbudas de um rigor tecnicista produziu meros tcnicos e no
operadores aptos a coadunarem as normas com a situao ftica do pas.
Deve-se evitar o formalismo quando diante do art.196 da Constituio Federal, erigir
um olhar de ideal a ser seguido pelo Estado de Direito, incentivando a implementar polticas
47
Idem
Idem.
49
Ibidem, p.13
48
318
pblicas na promoo do acesso igualitrio e eficaz. Mrio Ramos pontua, 50 O Estado tem o
dever de desenvolver polticas pblicas que visem reduo de doenas, promoo,
proteo e a recuperao da sade como est expresso no art. 196 CF/88., necessitando de
uma abordagem de sade no aspecto da sociabilidade para o sujeito.
Essa dificuldade de lidar com a sade recrudescida no mbito da sade mental, pedra
de toque que perpassa sculos, a forma de lidar com o assunto segregativa, a prpria famlia
afastava do seu convvio um membro que no satisfizesse os seus ditames, o que remonta
desde o perodo ps-renascentista que foi o marco da institucionalizao dos hospitais
psiquitricos, no havendo a concepo de sade no aspecto social.
H quatro sculos se marginaliza o sujeito com transtorno mental, taxando-lhe o
estigma da loucura e os remetendo a internao. Salienta-se que o papel da famlia na
excluso do louco remonta desde o sculo XVII quando surgiram os primeiros hospitais em
Paris, o Bicetr e Salptrire, os quais especificamente foram institudos em 20 de abril de
1680.51, percebe-se que desde a antiguidade nega-se a sociabilidade a estas pessoas. Essa
postura da famlia no pode continuar sendo o carto postal dos HCTPs, preciso cuidado,
afeto e fraternidade nas relaes familiais para com o familiar infrator com transtorno mental
que cumprem medida de segurana.
Szasz pondera que Para ser considerado louco, era suficiente ser abandonado,
miservel, pobre, no desejado pelos pais ou pela sociedade. A atuao dos pais no
internamento era decisiva, conforme constava nos regulamentos de admisso dos hospitais
parisienses. Szasz informa que:
[...] os filhos de artesos e os outros habitantes pobres de Paris, at a idade de vinte e
cinco, que tratam mal seus pais ou que por preguia se recusam a trabalhar, ou, no
caso das meninas, estiverem levando uma vida de libertinagem, ou em evidente
perigo de serem pervertidas, devem ser encarcerados, os rapazes no Bictre, as
moas no Salptrire. Essa ao devia ser executada a partir da queixa dos pais, pais,
ou se estes estivessem mortos, dos parentes prximos ou do proco.52
relevante dimensionar historicamente que neste perodo no havia no campo terico

declaraes de direitos, as famlias se constituam e se apartavam dentro dos seus prprios
ordenamentos. E no aspecto da doena mental, a medida convencionada pelos familiares era a
recluso hospitalar, no havendo uma perspectiva de vida social a estes sujeitos internados.
50
RAMOS, Mrio Henrique de Oliveira. Direitos Sociais Prestacionais, Direito Sade, Reserva do Possvel,
Polticas Pblicas. op.cit..336
51
SZASZ, Thomas S. A fabricao da loucura um estudo comparativo entre a Inquisio e o movimento de
Sade Mental. Rio de Janeiro: Zahar Editora. 1978.p.42.
52
Idem, ibidem.
319
A noo de doena mental para Szasz foi construda de forma nociva, de modo que
institucionalizou a psiquiatria como o nico saber capaz de produzir respostas a estes quadros,
e, concomitantemente proteger a sociedade e impedir a desintegrao de suas instituies.53 O
autor entende que a doena mental tal qual se propaga na sociedade um mito que tem por
funo [...] disfarar, e assim tornar mais aceitvel, a amarga plula dos conflitos morais nas
relaes humanas.54
A famlia que teria o papel de acolher e proteger os seus componentes quando se
depara a um caso de desvio dos seus padres, faz o contrrio, o enquadra como desviante
(louco), e o remete a excluso, no compreendendo a necessidade de se contemplar a sade no
aspecto social, que este sujeito precisa conviver com os outros.
A situao se agrava quando na famlia o louco infrator, momento este em que no
se recusa apenas a subjetividade da pessoa com transtorno mental, mas tambm o repulsa pelo
fato de ter cometido um delito. Szasz55 afirma que o crime saiu da esfera do Direito e Moral
para Medicina e a terapia, cabendo ao mdico psiquiatra controlar o comportamento humano,
servindo ao Estado e no ao indivduo, de modo que a sociedade foi levada a crer que a
pessoa que delinque doente mental. Essa considerao generalista j estigmatizava o
delinquente, e atualmente a torna mais desprezvel quando o infrator comprovadamente por
meio de exames mdicos padece de transtorno mental.
A famlia acompanhou essa perspectiva remetendo o doente ao abandono. Entretanto,
esse posicionamento precisa ser combatido, tendo em vista que a participao familiar no
tratamento da pessoa com transtorno mental indispensvel, principalmente quando se trata
de infrator, o qual alm de estar sob os tentculos de um malfadado sistema de justia
criminal, tambm est submetido a uma teraputica institucionalizada que no o respeita
como sujeito de diretos, e principalmente lhe nega a sade no aspecto amplo da sociabilidade.
Szasz56 critica que a Psiquiatra Institucional articula a arbitrariedade dos seus juzos
psiquitricos junto com as sanes penais, que no direito brasileiro conhecido como medida
de segurana. Entretanto, esta medida que recebe a alcunha de modelo jurdico-teraputicopunitivo-prisional na verdade uma forma de eugenia social, posto que o interno submete-se
ao regime penal, mas no teraputico, vira refm da prpria enfermidade, e, em razo dela
abdica aos prprios direitos, uma vez que no lhe facultam o consentimento acerca dos
53
Ibidem, p.43.
SZASZ, Thomas S. Ideologia e Doena Mental. Rio de Janeiro: Zahar Editora, 1979, p. 15
55
Idem, ibidem.
56
SZASZ, Thomas S. A fabricao da loucura um estudo comparativo entre a Inquisio e o movimento de
Sade Mental. p.47.
54
320
tratamentos que lhe so destinados, os torturando e maltratando-os na esfera psicofsica e

moral.
Os infratores que padecem de transtorno mental so esquecidos dentro dos
manicmios judiciais, que embora recebam o nome de Hospitais de Custdia e Tratamento
Psiquitrico (HCTPs) so verdadeiras prises que no oferecem sequer tratamento a estes
pacientes.
Destaca-se que a Lei da Reforma Psiquitrica ressalta a importncia do papel da
famlia nas intervenes teraputicas e na remodelao do sistema, pugnando pela extino
dos manicmios, de modo a oportunizar um tratamento distante dos ranos da recluso. Nessa
linha, a famlia ganha novos contornos, porque se atribui a ela o papel de ministrar de
assistncia integral ao familiar com transtorno mental, desde o aspecto emocional, social,
psicolgico ao medicamentoso, recorrendo aos postos de atendimento nos casos em que os
familiares com transtorno apresentarem alguma crise atpica aos contornos da prpria
patologia, prestando efetivamente uma sade no aspecto social, garantindo a estas pessoas o
direito de se conviver com o outro e principalmente de receber o cuidado e afeto familiar.
Contudo, este novo olhar no atingiu aos infratores que cometem crime, a legislao
embora interpretada no sentido amplo do atendimento ao ser humano com transtorno mental,
se esqueceu dos que padecem de transtorno mental e delinquem, ignorou que a estes tambm
merecem a humanizao no tratamento por meio das medidas de segurana.
Barros57 relata que o Movimento Antimanicomial considera o manicmio judicirio
como pior do pior, e acredita que por esta razo a Reforma Psiquitrica no estendeu a sua
atuao a este grupo. Os pacientes dos HCTPs embora custodiados pelo Estado em razo da
prtica delituosa so submetidos a um tratamento do qual no lhe permitido questionar,
sendo-lhes facultado apenas o direito de resistir e tentar sobreviver, de forma que recebem o
beneplcito estatal de altas doses de Haldol e Fenergan, quando h essas medicaes
disponveis.
A par da questo institucional, Barros sustenta que [...] so os excludos dos
excludos, os esquecidos dos esquecidos, afinal so pobres, criminosos e loucos os mais
miserveis os que mais devem permanecer ocultos.58 O estigma da loucura os condena
duplamente, posto que, o sistema de sade no os acolhe por serem criminosos, e o sistema
prisional no os d nfase por serem loucos.
57
BARROS, Carmem Silvia de Moraes. A aplicao da Reforma Psiquitrica e da Poltica de Sade Mental
ao Louco Infrator. Revista Consulex. Braslia: Editora Consulex, ano XIV, n.320, 15 de maio de 2010, p.41.
58
Idem, ibidem.
321
Infelizmente no Brasil predomina a invisibilidade destas camadas, nas esferas

pblicas, sociais e familiares. Bauman59 ao estudar a sociedade demonstra que ela cria os seus
estranhos, sendo assim considerados aqueles que transgridem os limites, a resposta dada a
essa transgresso o banimento, a expulso do convvio.
Diante dessa viso social, dever constitucional dos pais assistir os filhos quando
menor ou incapazes, nessa perspectiva o infrator que no tem capacidade de determinar-se
dependente dos pais, cabendo a eles a responsabilidade do cuidado externado por meio do
afeto e da fraternidade, para se garantir a estes sujeitos a sade em todos os seus aspectos,
principalmente o social.
59
BAUMAN, Zygmunt. O mal estar da ps modernidade. Rio de Janeiro: Zahar. 1998, p. 27; 29.
322
CONSIDERAES FINAIS
A famlia como ncleo fundamental da sociedade, no pode se eximir do seu papel de
cuidado e respeito para com os seus integrantes, restando desta maneira responsvel em
defender os direitos dos seus membros que no tem autonomia de se autodeterminarem para
esta finalidade, denotando assim a importncia das relaes famlias assentadas no afeto e na
fraternidade durante o tratamento do familiar infrator nos HCTPs.
O direito sade reconhecido mundialmente como um direito humano fundamental,
tendo recebido da Constituio Federal merecida tutela jurdica. Todavia, no campo da
efetividade o pas est muito aqum de suas determinaes legais, principalmente dentro da
realidade dos HCTPs.
O direito sade nos casos de infratores com transtorno mental recebe do Estado
como medida adequada o cumprimento de medida de segurana nos HCTPs, vulgarmente
conhecidos como manicmios, que frente ao movimento Antimanicomial promovido pela
Lei da Reforma Psiquitrica, 12.016/01, se prope os fins destes ambientes asilares,
repassando maior papel a famlia no tratamento deste grupo de pessoas.
Nesse sentido, a famlia deve acompanhar o tratamento do infrator com o transtorno
mental, haja vista, que a sade mental no Brasil um campo delicado, sendo que as polticas
pblicas destinadas a essa datam do comeo sculo XX, tem-se apenas um sculo de cuidados
com essa temtica, restando as suas intervenes despreparadas e nos casos em que a doena
mental acompanha o crime, revela-se assustadoramente um quadro de total desrespeito a
dignidade dos pacientes infratores dentro dos HCTPs, urgindo uma atuao proativa da
famlia para o cuidado, vigilncia do familiares infratores que so submetidos ao tratamento
em HCTPs.
Em sntese, o direito imanente na ps-modernidade contemplado luz dos valores
supremos da fraternidade da solidariedade que aumentam a responsabilidade familiar para
com os seus integrantes, especialmente nos casos de familiares infratores com transtorno
mental, uma vez que por meio do afeto, da fraternidade e do cuidado que as famlias podem
acompanhar e fiscalizar o tratamento dispendido aos seus entes submetidos ao regime de
medida se segurana nos HCTPs, assegurando minimamente as condies de tratamento e
proporcionando ao ente familiar internado uma segurana emocional para o resgate da sade
em todo o sentido, principalmente a social, promovendo melhores condies para que o
retorno a sociabilidade seja gradativo e sadio.
323
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NOVAS FAMLIAS DO SCULO XXI: O LIVRE PLANEJAMENTO

FAMILIAR E A PARENTALIDADE RESPONSVEL LUZ DO
ORDENAMENTO JURDICO BRASILEIRO
NEW FAMILIES OF TWENTY-ONE CENTURY: THE FREE FAMILY
PLANNING AND THE PARENTAL RESPONSIBILITY IN THE
BRAZILIAN LAW
Nardejane Martins Cardoso
RESUMO
O presente artigo tem por escopo elucidar a questo do livre planejamento familiar e sua
relao com a responsabilidade parental, no contexto do projeto familiar adotado pelos
responsveis pelas crianas e adolescentes. Assim como discorrer sobre o papel do Estado, no
contexto do sculo XXI, enquanto responsvel pela ampla proteo da famlia e do indivduo.
Nesse diapaso, se questiona quais os limites ao planejamento familiar, diante do melhor
interesse das crianas e adolescentes, assegurado constitucionalmente. A metodologia
utilizada para tanto foi bibliogrfica, por meio da leitura de artigos cientficos, publicaes
especializadas e livros, bem como anlise de jurisprudncia e decises judiciais, projetos de
lei e legislaes, que abordam o tema de forma direta ou indireta. Conclui-se que devido
absoluta prioridade da criana e adolescente, e de que cabe tambm ao Estado garantir seus
direitos, nos termos do artigo 227 da Constituio brasileira de 1988, torna-se necessria
interveno, no entanto, no por medidas coercitivas que visem a vilipendiar a autonomia
privada e assim os direitos de liberdade inerentes ao mbito familiar,
mas por intermdio de polticas pblicas informativas e educacionais, para que os pais
exeram a parentalidade de maneira responsvel e voltados para a formao da cidadania e
proteo dos direitos fundamentais de seus filhos. O que se mantm como desafio ao Estado
brasileiro como garantir a efetividade de tais polticas com o fito de diminuir as
consequncias sociais advindas do planejamento familiar desestruturado, ou seja, como o
Estado pode conscientizar os pais de que a parentalidade voltada s crianas e aos
adolescentes, sob sua responsabilidade.
Palavras-chave: Direitos das famlias; Planejamento familiar; Parentalidade responsvel;
Novas famlias.
ABSTRACT
The scope of this article is to elucidate the issue of free family planning and its relation to
parental responsibility in the context of family project adopted by the guardians of the
children and adolescents. As adduce on the role of the state in the context of twenty-first
century, while responsible for the comprehensive protection of the family and the individual.
In this vein, one questions what limits to family planning, before the best interests of children
and adolescents, constitutionally guaranteed. The methodology was used for both literature,
Discente do Curso de Direito da Universidade de Fortaleza (UNIFOR). Pesquisadora Bolsista do Conselho

Nacional de Desenvolvimento Cientfico e Tecnolgico (CNPq) participante do projeto O Constitucionalismo
e as Novas Famlias do sculo XXI, sob a orientao e coordenao da Profa. Dra. Gina Vidal Marclio
Pompeu.
327
by reading scientific articles, publications and books, as well as analysis of case law and court
decisions, bills and laws that address the topic directly or indirectly. We conclude that due to
the absolute priority of children and adolescents, and that it is also the State guarantee their
rights, under Article 227 of the Constitution of 1988, intervention becomes necessary,
however, not by coercive measures aimed at to vilify private autonomy and thus the rights of
freedom inherent in the family, but through informational and educational policies, for the
parents to engage in parenting responsibly and facing the citizenship and protection of
fundamental rights of their children. What remains as a challenge to the Brazilian State is how
to ensure the effectiveness of such policies with the aim of reducing the social consequences
arising from unstructured family planning, in other words, how the state can educate parents
that parenting is targeted at children and teenagers under his responsibility.
Key-words: Family law; Family planning; Parental responsibility; New Families.
INTRODUO
No contexto do sculo XXI tem-se observado novo conceito de famlia, aberto e
plural, que propugna pela aplicao direta de princpios constitucionais e primazia da
dignidade humana como fundamento e objeto central do Direito das Famlias. Tal
modificao dos paradigmas ocorreu pela Constitucionalizao do Direito Privado, ou seja, as
Constituies contemporneas dos Estados ditos Democrticos e de Direitos passaram a surtir
efeitos para alm da esfera do Direito Pblico, alcanando relaes tipicamente privadas
como as inerentes ao Direito das Famlias, observando-se o fenmeno da democratizao da
famlia, que trata de um conceito plural e pautado na dignidade humana, Maria Celina Bodin
de Moraes (2010, p. 214) afirma que a famlia:
[...] democrtica nada mais do que a famlia em que a dignidade de seus membros,
das pessoas que a compem, respeitada, incentivada e tutelada. Do mesmo modo,
a famlia dignificada, isto , abrangida e conformada pelo conceito de dignidade
humana, , necessariamente, uma famlia democratizada.
Diante de tal modificao, o Judicirio brasileiro tem tomado diversas decises

aplicando os princpios e normas previstos na Constituio Federal de 1988, e em alguns
casos, quebrando a literalidade do que nela est disposto como, por exemplo, no julgamento
da Ao Direta de Inconstitucionalidade n 4277, que estendeu os direitos e deveres inerentes
unio estvel heterossexual s unies estveis homossexuais1. Logo no bastaria mais ao
1
Aos dias 5 de maio de 2011, o Supremo Tribunal Federal decidiu em sede da Ao Direta de
Inconstitucionalidade n 4277 (julgamento conjunto com a Arguio de Descumprimento de Preceito
fundamental n 132), que todos os direitos e deveres da unio estvel prevista no 3 do artigo 226 da
Constituio brasileira de 1988 e no artigo 1723 do Cdigo Civil de 2002 estendiam-se s unies estveis que
fossem entre pessoas do mesmo sexo. O Ministro relator foi Ayres Brito, e a deciso foi unnime, em que pese o
Ministro Ricardo Lewandowski ter se posicionado no sentido da interpretao analgica, havendo ainda a no
participando da votao apenas o Ministro Dias Toffoli. A deciso foi um marco, pois reconheceu a unio
homoafetiva e teve efeito vinculante e erga omnes, causando assim, homogeneizao das decises judiciais,
devido existncia de jurisprudncia esparsa, contrria e favorvel. Aps o julgamento, houveram outras
328
Direito familiar a aplicao da legislao civil, tornando-se necessria aplicao direta dos
princpios, diante da inrcia legislativa e da velocidade das transformaes sociais que
ocorrem no mbito familiar. (POMPEU; MARTINS, 2012).
Neste contexto das novas constituies familiares, tem-se que o livre planejamento
familiar, direito fundamental disposto no artigo 226, 7 da Constituio brasileira de
19882, relacionado parentalidade responsvel, bem como indicando qual a ao que deve o
Estado tomar neste contexto, que a de promoo educacional para que o direito possa ser
exercido de forma adequada preservando a dignidade humana, precipuamente de crianas e
adolescentes, que se encontram protegidas pelo caput do artigo 2273.
O desenvolvimento sadio da personalidade das crianas e adolescentes dever
solidrio no s do Estado e da sociedade, mas tambm da famlia, na figura dos genitores, ou
responsveis que exeram o poder-dever, que a autoridade parental. importante visualizar
que a liberalidade no contexto do planejamento familiar acarreta tambm a responsabilidade,
os genitores podem escolher o nmero de filhos, assim como o modo como sero educados,
orientados e cuidados, entretanto, deve-se observar que:
A liberdade do indivduo depende de sua ao, de sua noo quanto ao papel que
desempenha na sociedade, quanto importncia que recai sobre a materializao de
direitos. O homem pode ser politicamente ativo quando detm inteligncia sobre os
fatos para discernir entre a concordncia e a aquiescncia sem reflexo, o que,
invariavelmente, necessita da liberdade de escolha, oriunda da conscincia sobre a
condio de cidado e que advm da concretizao de um patamar mnimo de
igualdade entre indivduos. (POMPEU; ANDRADE, 2011, p. 8030)
Justifica-se, portanto, o tema em discusso, na relevncia da famlia para a sociedade,

como garantidora dos direitos fundamentais das crianas e adolescentes. O escopo do artigo
a introduo do debate no que pertinente responsabilidade dos pais, detentores do poder
familiar, no possvel embate entre o princpio do melhor interesse da criana e adolescente e o
direito ao livre planejamento familiar, assim como discutir qual o papel do Estado
Democrtico de Direito neste contexto. Haja vista ser dever conjunto da sociedade, da famlia
decises proferidas pelo Superior Tribunal de Justia e Tribunais Judicirios estaduais, reconhecendo unies,
converses em casamento, bem como adoes.
2
Fundado nos princpios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsvel, o planejamento
familiar livre deciso do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e cientficos para o
exerccio desse direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituies oficiais ou privadas. (grifouse)
3
dever da famlia, da sociedade e do Estado assegurar criana, ao adolescente e ao jovem, com absoluta
prioridade, o direito vida, sade, alimentao, educao, ao lazer, profissionalizao, cultura,
dignidade, ao respeito, liberdade e convivncia familiar e comunitria, alm de coloc-los a salvo de toda
forma de negligncia, discriminao, explorao, violncia, crueldade e opresso. (grifou-se)
329
e do poder estatal a formao das crianas e adolescentes, enquanto cidados conscientes de

seus direitos e deveres.
A metodologia utilizada no presente trabalho trata-se de qualitativa, pura e descritiva,
haja vista ter como escopo precpuo a ampliao dos conhecimentos e anlise de literatura,
legislao e jurisprudncias j existentes para melhor compreenso do tema em discusso.
Realizou-se a pesquisa por intermdio de apanhado bibliogrfico com a leitura de artigos,
livros e publicaes especializadas que tratam de forma direta ou indireta acerca do tema, bem
como do ordenamento jurdico brasileiro e suas decises judiciais.
No primeiro tpico dissertou-se acerca do livre planejamento familiar enquanto direito
fundamental relacionado ao princpio da liberdade, e na autonomia privada inerente s
entidades familiares. J no segundo tpico do artigo fala-se da parentalidade responsvel e sua
relao com a autoridade parental, tambm designada poder familiar, que se constitui no
direito brasileiro como poder-dever dos pais para com os filhos. No terceiro tpico, trata-se da
atuao estatal no que pertinente as questes inerentes ao planejamento familiar no Brasil e
sua relao com os direitos das crianas e adolescentes que no devem ser vilipendiados ao
confrontarem-se com as escolhas dos pais ou responsveis. Conclui-se que o planejamento
familiar visa contribuir para o aperfeioamento da criao e educao das crianas e
adolescentes, da ser imprescindvel o exerccio do poder familiar de forma responsvel,
incumbindo ao Estado envidar esforos para que os pais possam exercer a autoridade parental
da forma mais benfica possvel prole.
1 O direito fundamental ao livre planejamento familiar
A Constituio brasileira de 1988 trouxe inovaes, se comparada as anteriores leis
fundamentais do Estado-nao, no que pertinente ao Direito de famlia, ou como
hodiernamente, no contexto do sculo XXI, denomina-se Direito das Famlias. Houve a
igualao dos filhos, independente de sua origem, bem como a igualdade entre homem em
mulher, que se afirma por diversos dispositivos constitucionais, entre eles o 5 do artigo
2264 (TEPEDINO, 2008).
O artigo 226 da Constituio Federal 1988 tambm desvinculou a unicidade do
casamento como formador da famlia digna de proteo estatal. Assim, o constituinte disps
outros dois tipos de famlia, sendo relevante ressaltar, que ao falar-se em tipologia no se fala
em hierarquia, existem diferentes formas de constituir-se ncleo familiar, mas isso no
4
Os direitos e deveres referentes sociedade conjugal so exercidos igualmente pelo homem e pela mulher.
330
implica que h uma gradao entre elas, ou ao menos, no o que se pretende ao caracterizar
a pluralidade da famlia. Estes tipos so a famlia monoparental (4 do artigo 226, CF/88) e a
famlia advinda da unio estvel, que pelo texto expressamente heterossexual (3 do artigo
226, CF/88).
Torna-se importante ressaltar o fato de que, embora no texto constituicional a unio
estvel esteja descrita como heterossexual, o Supremo Tribunal Federal, em 5 de maio de
2011, em sede de julgamento conjunto da Ao Direta de Inconstitucionalidade n 4277
(concomitante a Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental de n 132), aplicou a
interpretao extensiva ao artigo 226, 3 da Constituio Federal e concedeu os direitos e
deveres atinentes a unio estvel heterossexual unio estvel homossexual, ou homoafetiva,
termo criado por Maria Berenice Dias (2009). Desta forma, o artigo 1723 do Cdigo Civil foi
considerado materialmente inconstitucional, haja vista a deciso, do Pretrio Excelso, ter sido
pautada nos princpios constitucionais de liberdade, igualdade e, sobretudo, num dos
fundamentos da Repblica Federativa do Brasil, que a dignidade humana.
O fato que o Judicirio brasileiro, diante da inrcia legislativa concedeu proteo
estatal a uma nova configurao de famlia, reafirmando a ideia doutrinria que o rol
presente no artigo 226, CF/88, meramente exemplificativo (POMPEU; MARTINS, 2012).
Outra questo que se extra da deciso do STF, que veio a chancelar diversas decises e
entendimentos esparsos do judicirio, que a constituio de famlia seria livre. Necessitando
da comprovao de requisitos bsicos, na compreenso de Paulo Lbo (2011), que so a
ostensividade, a afetividade, a estabilidade, a solidariedade e o objetivo precpuo de
criao e manuteno de uma entidade familiar.
No contexto dessa nova compreenso da famlia, o 7 do artigo 226 da Constituio
brasileira de 1988 aduz que o planejamento familiar livre, nesse sentido, incube aos pares
num relacionamento, seja unio formal ou informal, decidir como ser planejada a vida em
comum, com a existncia ou no de prole. A atuao do Estado ocorre de forma mnima, e
sempre com o fito de proteo dos menores que fizerem parte do contexto familiar. Tanto
assim que o planejamento familiar, disposto na constituio encontra-se entrelaado a ideia de
parentalidade, pois um casal de adultos, maiores e capazes, no necessita da mesma
protetividade que um ncleo familiar com pessoas que se encontram em estgio peculiar e
especial de desenvolvimento.
331
A liberdade ao planejamento familiar, que se constitui como escolha do casal ou par,

encontra-se vinculada ao princpio da dignidade da pessoa humana, bem como com a
paternidade responsvel. Seguindo-se o ideal proposto por Ayn Randy, Gina Pompeu e
Mariana Andrade (2011), prope que o indivduo possu sua esfera de liberdade, e que ao
Estado incube envidar esforos para que as pessoas exeram sua autonomia de forma
consciente e responsvel, portanto, preciso que os pais por intermdio do livre planejamento
familiar busquem sua felicidade, e a de seus filhos, constituindo-se assim o ncleo familiar
pautado no eudemonismo e, precipuamente, na solidariedade responsvel.
A dignidade humana, embora se encontre vulgarizada por sua ampla utilizao, no
deve ser banalizada ou execrada, por ser elemento fulcral de um Estado Democrtico de
Direito. Nesse sentido Maria Celina Bodin de Moraes (2010) afirma que hodiernamente o
poder familiar deve ser exercido com o fim de satisfao das necessidades existenciais dos
filhos menores, coadunando-se com o disposto no artigo 227 da Constituio de 1998, que a
noo de prioridade absoluta da criana e adolescente.
A promoo do bem estar, principalmente, das crianas e adolescentes, um dever
moral, e pelo texto constitucional tambm jurdico, da sociedade, do Estado e da famlia. A
ideia de que o planejamento familiar livre deve ser interpretada luz do que dispe a
Constituio brasileira acerca dos direitos da criana e do adolescente, protegidos
especificamente pelo caput artigo 227, CF/88 e pelo Estatuto da Criana e do Adolescente
(Lei n 8069 de 13 de julho de 1990), ou seja, visando o melhor interesse, diante da absoluta
prioridade que se remete aos infantes por serem seres ainda vulnerveis em processo de
formao de suas personalidades.
Em termos de realidade social, observa-se que no Brasil 65,7% das famlias possuem
ao menos uma criana, ou adolescente, de acordo com a Pesquisa Nacional por Amostra de
Domiclio de 2009, realizada pelo Instituto Brasileiro de Geografia e Estatstica (IBGE).
Existem, de acordo com dados do Censo do IBGE de 2010, 67 636 545 milhes de crianas
ou adolescentes so residentes em domiclios como filhos ou enteados. Em que pese haver
famlias sem prole, o nmero de entidades familiares compostas por filhos, independente da
origem, bem como por enteados, considervel, da a importncia da afirmao da
parentalidade responsvel, no sentido de que a autoridade parental antes de ser direitos dos
pais obrigao de cuidado para com os filhos, efetivao de seus direitos e garantia de sua
dignidade. Assim observa-se o contingente de filhos e enteados na seguinte tabela:
332
Tab. 1 Pessoas em famlias nicas e conviventes principais, residentes em domiclios

particulares, por condio na famlia, segundo algumas caractersticas das pessoas responsveis
pelas famlias
Total
Pessoa
responsvel
Cnjuge
ou
companhei
ro (a)
Filho (a) ou Pai, me ou

enteado (a) sogro (a)
Irmo
irm
170 297 817 49 975 934
37 556 268
67 636 545
2 904 959
2 875 665
ou Outro
parente
3 397 531
Fonte: IBGE, Censo demogrfico 2010.
Aparentemente, tem-se a impresso de que no existem limites para o modo como ser
a organizao da famlia, entretanto, ainda que constitua um assunto da vida privada, a
proteo dignidade humana j conduz ideia de limitao. E eis a funo da
regulamentao do Direito das famlias, constituindo-se objetivo geral, o de evitar que a
dignidade e os direitos fundamentais sejam vilipendiados por atitudes mesquinhas ou
irresponsveis de pais e genitores pelo ncleo familiar que contenha crianas ou adolescentes.
2 A responsabilidade no contexto da autoridade parental
O ptrio poder tornou-se termo obsoleto no mbito do Direito das Famlias, haja vista,
no haver mais a figura solitria do pai como o chefe de famlia, e da me e prole como seus
inferiores, que deveriam apenas acatar suas decises (PERROT, 2009). A democracia
disposta na Constituio brasileira de 1988 atingiu inclusive a famlia, que instituio
privada. A democratizao deu-se tanto fora com a pluralidade das formas de famlia, como
dentro com a solidariedade que deve haver entre os membros, e assim, a autonomia
individual. O importante o bem-estar psquico-fsico-social da pessoa humana. A regra no
do sacrifcio pela instituio familiar, mas a sua instrumentalizao na promoo do bem de
todos, numa espcie de fraternidade que se remete aos ideais da Revoluo Francesa e de Jean
Jacques Rousseau (2008).
Entretanto, a ampliao da proteo ao indivduo no mbito da famlia no significa
que as responsabilidades inerentes ao papel dos pais e mes, estejam mitigadas ou desfeitas,
passou a vigorar a expresso poder familiar, ou seja, algo que exercido no s pelo homem,
mas pela esposa, ou melhor, por ambos os cnjuges, ou pelo responsvel numa unidade
familiar monoparental ou anaparental. O poder familiar constitui-se como poder dever, e no
contexto do presente trabalho, utilizar-se- tambm a denominao autoridade parental, que
333
para Ana Carolina Brochado Teixeira (2009) o termo mais adequado, por no induzir a
qualquer ideia de autoritarismo no contexto familiar.
Segundo Maria Celina Bodin de Moraes (2010), ao se falar no termo responsabilidade
no contexto da relao parental-filial, ter-se- relao assimtrica, entre duas pessoas, e a
vulnervel ser a criana ou adolescente. Este tipo de relao tende a perenidade, ocorrendo o
trmino da autoridade parental, por exemplo, diante de risco elevado ao menor ou abuso de
direito praticado pelos detentores do poder familiar, no termos do disposto pelos artigos 1.637
e 1.638 do Cdigo Civil de 2002.
A parentalidade, seja programada, adotiva, por meio de mtodos de reproduo
assistida ou de forma acidental, cria laos de parentesco que implicam em direitos e
deveres, numa espcie de reciprocidade entre pais e filhos, ascendentes e descendentes.
Atualmente, fala-se em socioafetividade preponderando sobre os laos biolgicos ou
genticos, todavia, preciso observar que a consanguinidade e compatibilidade gentica ainda
podem constituir vnculos familiares. Nesse diapaso afirma-se que para configurar-se a
socioafetividade necessrio o exerccio, ainda que ftico, da autoridade parental, que se
caracteriza como a prtica das:
[...] condutas necessrias para criar e educar filhos menores, com o escopo de
edificar sua personalidade, independentemente de vnculos consanguneos que
geram tal obrigao legal. Portanto, nesse novo vnculo de parentesco, no a
paternidade ou maternidade que ocasiona a titularidade da autoridade parental e o
dever de exerc-la em prol dos filhos menores. o prprio exerccio da autoridade
parental externado sob a roupagem de condutas objetivas como criar, educar e
assistir a prole, que acaba por gerar o vnculo jurdico da parentalidade.
(TEIXEIRA; RODRIGUES, 2010, p. 194). (grifou-se)
Nesse sentido, Rolf Madaleno (2007) defende a ideia de uma paternidade alimentar, na
qual, por exemplo, o pai biolgico no estaria necessariamente obrigado ao exerccio pleno da
parentalidade, mas de uma paternidade mitigada, reduzida apenas ao amparo financeiro e
econmico. Entende-se que tal pensamento pode esbarrar em recentes entendimentos da
jurisprudncia nacional, precipuamente no que diz respeito ao Abandono Afetivo. Como
afirmado pela ministra Nancy Adrigh em sede do Recurso especial n 1159242/SP5, o pai ou a
5
CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. FAMLIA. ABANDONO AFETIVO. COMPENSAO POR DANO

MORAL. POSSIBILIDADE. 1. Inexistem restries legais aplicao das regras concernentes
responsabilidade civil e o consequente dever de indenizar/compensar no Direito de Famlia. 2. O cuidado como
valor jurdico objetivo est incorporado no ordenamento jurdico brasileiro no com essa expresso, mas com
locues e termos que manifestam suas diversas desinncias, como se observa do art. 227 da CF/88. 3.
Comprovar que a imposio legal de cuidar da prole foi descumprida implica em se reconhecer a ocorrncia de
ilicitude civil, sob a forma de omisso. Isso porque o non facere, que atinge um bem juridicamente tutelado, leia334
me no esto obrigados a amar o filho, mas eles possuem a responsabilidade de orientar,

de amparar no s por intermdio do pagamento de alimentos, mas por um suporte
educacional e psicossocial, com o pleno reconhecimento da existncia da filiao. Da o pai,
na presente ao, ter sido condenado a pagar a quantia de R$ 200.000,00 como indenizao
por danos morais filha.
No que pertinente ideia de planejamento familiar, tem-se que o nascimento de um
filho implica em responsabilidade que vem com o poder familiar, o qual irrenuncivel,
implicando sua extino com a maioridade ou sua destituio com o descumprimento do
artigo 98, inciso II do Estatuto da Criana e do Adolescente, que dispe ser a destituio, por
exemplo, medida aplicvel no caso de falta, omisso, ou abuso dos pais ou responsveis. O
descumprimento de deveres bsicos para com a prole pode constituir tanto como infrao
civil, ou seja, a destituio do poder familiar, alhures mencionada, como o ilcito penal, que
pode configurar-se como: abandono de incapaz, abandono material e abandono
intelectual, hipteses previstas nos artigos 133, 244, 246 e 247 do Cdigo Penal de 19406.
Nesse sentido, observa-se que h punio para o caso de descumprimento de deveres
inerentes autoridade parental.
se, o necessrio dever de criao, educao e companhia de cuidado importa em vulnerao da imposio
legal, exsurgindo, da, a possibilidade de se pleitear compensao por danos morais por abandono psicolgico. 4.
Apesar das inmeras hipteses que minimizam a possibilidade de pleno cuidado de um dos genitores em relao
sua prole, existe um ncleo mnimo de cuidados parentais que, para alm do mero cumprimento da lei,
garantam aos filhos, ao menos quanto afetividade, condies para uma adequada formao psicolgica e
insero social. 5. A caracterizao do abandono afetivo, a existncia de excludentes ou, ainda, fatores
atenuantes por demandarem revolvimento de matria ftica no podem ser objeto de reavaliao na estreita
via do recurso especial. 6. A alterao do valor fixado a ttulo de compensao por danos morais possvel, em
recurso especial, nas hipteses em que a quantia estipulada pelo Tribunal de origem revela-se irrisria ou
exagerada. 7. Recurso especial parcialmente provido.
6
Art. 133 - Abandonar pessoa que est sob seu cuidado, guarda, vigilncia ou autoridade, e, por qualquer
motivo, incapaz de defender-se dos riscos resultantes do abandono: Pena - deteno, de seis meses a trs anos.
1 - Se do abandono resulta leso corporal de natureza grave: Pena - recluso, de um a cinco anos. 2 - Se
resulta a morte: Pena - recluso, de quatro a doze anos.
Art. 244. Deixar, sem justa causa, de prover a subsistncia do cnjuge, ou de filho menor de 18 (dezoito) anos
ou inapto para o trabalho, ou de ascendente invlido ou maior de 60 (sessenta) anos, no lhes proporcionando os
recursos necessrios ou faltando ao pagamento de penso alimentcia judicialmente acordada, fixada ou
majorada; deixar, sem justa causa, de socorrer descendente ou ascendente, gravemente enfermo: Pena - deteno,
de 1 (um) a 4 (quatro) anos e multa, de uma a dez vezes o maior salrio mnimo vigente no Pas. Pargrafo nico
- Nas mesmas penas incide quem, sendo solvente, frustra ou ilide, de qualquer modo, inclusive por abandono
injustificado de emprego ou funo, o pagamento de penso alimentcia judicialmente acordada, fixada ou
majorada.
Art. 246 - Deixar, sem justa causa, de prover instruo primria de filho em idade escolar: Pena - deteno, de
quinze dias a um ms, ou multa.
Art. 247 - Permitir algum que menor de dezoito anos, sujeito a seu poder ou confiado sua guarda ou
vigilncia:I - freqente casa de jogo ou mal-afamada, ou conviva com pessoa viciosa ou de m vida; II freqente espetculo capaz de pervert-lo ou de ofender-lhe o pudor, ou participe de representao de igual
natureza; III - resida ou trabalhe em casa de prostituio; IV - mendigue ou sirva a mendigo para excitar a
comiserao pblica: Pena - deteno, de um a trs meses, ou multa.
335
Entretanto, relevante observar que a perda do poder familiar, em que pese ser grave
ao genitor, acarreta consequncias mais graves criana e ao adolescente, pois tem mitigado
o direito fundamental convivncia familiar. Da se compreender que o direito a visitas no
do pai ou da me que no detm a guarda do filho, mas deste, pois a convivncia familiar,
disposta no artigo 227 da Constituio brasileira de 1988, direito materialmente fundamental,
que deve ser efetivada. Neste diapaso, faz-se necessria observao crtica de recente deciso
do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul na ao cvel 700551620565/20127, que se
voltou a no aplicar multa a pai que se recusava ao exerccio do direito de visitas. Os
desembargadores tomaram tal deciso, diante dos prejuzos que a convivncia forada poderia
acarretar a criana, aplicando, nesse sentido, o princpio do melhor interesse do menor.
No que concerne deciso acima relatada, preciso analisar tanto a legislao como a
doutrina, pois precipuamente, tem-se que o direito convivncia familiar fundamental, e,
portanto, deve ser garantido criana e adolescente, independentemente da vontade dos pais.
O direito s visitas no , ento, uma forma de garantir a convivncia familiar, ainda que
contra a vontade e do pai? O que aqui se discute no o que pode futuramente acontecer, no
que o futuro no precise ser sopesado, entretanto, independente da criana conviver ou no
com o pai, o sentimento de rejeio estar l. No preciso amar, mas o afeto indispensvel
quando se procria. O filho no como um bicho de estimao ou um brinquedo do qual se
enjoa, da, a importncia da responsabilidade parental. A responsabilidade para com a prole e
consequente efetivao e resguardo de seus direitos no apenas estatal ou social, trata-se,
sobretudo de responsabilidade dos pais, nesse diapaso, Gina Pompeu e Mariana Andrade
(2011, p. 8027) inferem que:
H de se considerar que a atuao do Estado, por mais importante que se apresente
para a mantena e resguardo de direitos sociais, no configura nico meio para sua
materializao, visto que, a partir do momento em que o indivduo passa a deter
a noo de que, em um contexto democrtico, no est condicionado plena
aquiescncia da figura estatal sobre suas concepes, passa, por conseguinte, a
admitir uma nova postura, evidenciando a possibilidade de uma exponencial
proatividade e crescente atuao dentro da sociedade em que vive. (girfou-se)
AGRAVO DE INSTRUMENTO. DISSOLUO DE UNIO ESTVEL. VISITAS. ACORDO

HOMOLOGADO. DESCUMPRIMENTO PELO PAI VISITANTE, QUE NO BUSCA QUALQUER
CONTATO COM OS FILHOS. FIXAO DE MULTA. DESCABIMENTO. de pensar qual o nimo de um
pai que vai buscar contato com seus filhos premido exclusivamente pela ameaa de uma multa? Deixar ele
perceber a to desejada afetividade que idealmente deve permear a relao entre pais e filhos? Ou, ao contrrio,
constrangido pela situao que lhe imposta, expor as crianas a situaes de risco emocional, ou at fsico,
como forma de provocar na parte adversa o desejo de v-lo longe da prole, que aquilo que, afinal, ele
pretende... O resultado: um verdadeiro tiro pela culatra, cujas vtimas sero as crianas, pois amor no se
compra, nem se impe... NEGARAM PROVIMENTO. UNNIME.
336
Outro ponto que merece ser suscitado quando o assunto a parentalidade responsvel,
trata-se da questo de permitir ou no o filho a fazer ou deixar de fazer algo. Trata-se do
exerccio do direito de liberdade exercitado por crianas e adolescentes, que cabe, no
somente ao Estado impor limites, mas aos pais, na medida da autoridade que lhes incube. As
polticas governamentais no podem ser autoritrias e impor regras de como deve ser a
conduta de pais e mes com relao a sua prole, entretanto, ela deve ser direcionada para que
possam os pais educar e orientar os filhos da forma mais adequada possvel.
Realizando crtica a questo da educao proporcionada pelos pais, hodiernamente,
Ana Carolina Brochado Teixeira (2009, p. 216), aduz que a exiguidade do tempo daqueles
que exercem a autoridade parental, e logo a impossibilidade de desprendimento de uma
ateno maior criana ou ao adolescente, faz com que pais, mes e responsveis, substituam
a ausncia pela permissividade. Pelo temor de proferir um no, os genitores acabam por
atenderem a todos os pedidos dos filhos menores, como uma espcie de compensao
pecuniria, j que h o descumprimento de parte do dever de cuidado e vigilncia. A autora
chama ateno ao fato de que a negao pode ser mais educativa e elucidativa, durante vida
adulta, que espera a criana ou adolescente, assim defende que: [...] claro que ouvir um
no frustrante, mas seu significado no decorrer da vida pode ser muito mais importante e
marcante do que qualquer tipo de permissividade.
Quanto aos fins da autoridade parental, preciso ter-se como parmetro que ela deve
ser exercida com responsabilidade, ou seja, o poder familiar, como denominado pelo Cdigo
Civil de 2002, no deve ser visto apenas como um direito absoluto dos pais. Ele coaduna-se a
noo de dever, e seu descumprimento, pode acarretar em consequncias danosas aos filhos,
independente de responsabilizao ou dano, pois no se tratam apenas de consequncias
jurdicas, h consequncias psico-sociais. A partir do momento em que se assume a
responsabilidade por uma criana e adolescente na qualidade de pai ou me, o vnculo criado
acarreta uma srie de direitos e obrigaes que incube queles que se denominam genitores
exercerem e cumprirem (artigo 229 da Constituio brasileira de 1988 8). Neste contexto, Ana
Carolina Brochado Teixeira (2009) dispe que a partir do momento em que os pais
conseguem conduzir, orientar, educar os filhos vida livre e responsvel, ter-se- realizado o
escopo constitucional precpuo da autoridade parental, que garantir o desenvolvimento
Os pais tm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores, e os filhos maiores tm o dever de
ajudar e amparar os pais na velhice, carncia ou enfermidade.
8
337
pleno da personalidade do indivduo, assegurando sua dignidade e conscientizando a vida em

sociedade como cidado do Estado e do Mundo.
3 O papel do Estado brasileiro diante da desestruturao familiar
A famlia instituio da vida privada, ou seja, as questes que a envolvem ligam-se a
autonomia privada, ao indivduo precipuamente. Entretanto, faz-se necessrio recordar-se do
disposto pelo artigo 226 em seu caput, que a famlia clula fundamental da sociedade
detendo especial proteo estatal. Nesse diapaso, tem-se que h matrias inerentes ao direito
de famlia que se constituem como de ordem pblica. Ainda que se observem novas
configuraes e modelos de estruturao da famlia, diante da pluralidade de laos e
parentescos entre as pessoas no contexto do Censo de 2010 do IBGE, no se pode olvidar a
importncia social e coletiva da famlia.
No que concernente ao planejamento familiar, ter-se-, pelo disposto no 7 do
artigo 226 da Constituio brasileira de 1988, que papel do Estado brasileiro a promoo de
recursos tanto educacionais como cientficos para garantia do exerccio adequado e pleno do
poder familiar. Renata de Lima Rodrigues e Ana Carolina Brochado Teixeira (2010, p. 100),
afirmam que no cabe ao Estado adentrar a estrutura familiar e dizer o que deve ou no ser
feito, mas que constitui seu papel instruir as pessoas para que elas possam planejar sua famlia
de acordo com seus recursos, suas necessidades e com os direitos e garantias dispostos pelo
ordenamento jurdico. um papel informacional e promocional de polticas pblicas, que so
voltadas ao planejamento familiar saudvel e adequadas para conduo da estabilidade da
famlia. Haja vista que no mbito familiar, [...] o papel do Estado cinge-se a trs
perspectivas: garantir as liberdades, assegurar as limitaes constitucionais ao exerccio desse
direito e informar as pessoas sobre as formas de exercer esse direito. Nesse sentido, Gina
Pompeu (2005), discorre sobre a importncia do direito educao, como forma de
conscientizao dos indivduos, constituindo-se como obrigao do Estado, envidar esforos
para que esse direito seja garantido.
A educao a maior aliada do progresso do Estado contra a fome, a misria, a
marginalidade, a corrupo, os desnveis sociais e econmicos. Somente uma
populao consciente de sua cultura, histria, valores e tradies capaz de se
posicionar como sujeito de direitos e deveres, reconhecendo que as autoridades
constitudas do Estado nada mais so do que seus representantes nas suas funes
legislativas, judicirias e executivas e que tm como essncia de suas funes
garantir a justia e o bem comum, verificando sempre se as normas por eles
aplicadas so formalmente boas, se admitem a provas de aferio relativas
positividade, juridicidade, vigncia e eficcia. A sociedade maior do que o
Estado e o homem maior do que a sociedade. (grifou-se)
338
De acordo com este quadro, difere a atuao do Estado brasileiro, se comparado a

outros Estados, como por exemplo, a China. Neste pas, foi implantada, desde a dcada de
1980 a poltica do filho, na qual cada casal, s pode ter um filho, de acordo com sua renda
familiar, tratando-se de uma imposio do governo, para controle da natalidade (ESTADO,
2012, on line). J no Estado brasileiro, observam-se polticas menos autoritrias e voltadas
para informao, entretanto, sua efetividade no to forte quanto chinesa, j que a
dependncia do bom planejamento est mais na conscincia dos pais, enquanto cidados de
um Estado Democrtico de Direito, que do poder estatal.
Caetano Lagrasta Neto (2011, p. 63) afirma a necessidade de participao da entidade
familiar como formadora dos cidados e como sustentculo do Estado e da sociedade
brasileira. A necessidade de polticas pblicas por parte do Poder Executivo que levem o
discernimento populao de que importante controlar o nmero de filhos de acordo com
rendimentos, que importante, observar que a educao que fornecida, no s a escolar com
o conhecimento tcnico, mas a cidad tambm. Nesse sentido afirma o autor que diante da
realidade urbana catica marcada pela marginalidade, pode: O entrelaamento destes estados
de crise quele da Famlia encaminhar o sistema poltico a uma encruzilhada: famlia,
delinqncia e poder tornam-se frutos de um mesmo fenmeno, a desesperana econmica e o
abandono social. [...]. Portanto, dever do cidado, exercer a paternidade ou maternidade de
maneira responsvel, planejando o nmero de filhos, o tempo para dedicao, assim com a
renda necessria, afinal, como afirma e pondera Noberto Bobbio (2004), alm dos direitos,
existem os deveres, que no podem ser olvidados.
Em termos de polticas pblicas destinadas s crianas e adolescentes, segundo a
Pesquisa Nacional por Amostra de Domiclios do IBGE, no contexto dos 5.565 municpios
brasileiros poca da coleta de dados, 88,2% possuem polticas pblicas voltadas s crianas
e adolescentes, com o escopo de retir-las de situaes de marginalidade e abandono, para
inserir em contextos familiares, como nas de desabrigamento, ou de insero em instituies,
assim como de atendimento para os menores que descumprem a legislao, que so obrigados
a trabalhar ou que so explorados sexualmente. Assim observa-se na seguinte tabela, a
percentagem dos investimentos estatais voltados para crianas e adolescentes na promoo de
polticas pblicas:
339
Tab. 2 Polticas Pblicas voltadas para crianas e adolescentes nos Municpios brasileiros
Retirada de
crianas e
adolescentes
em situao de
rua
Desabrigamento
Combate ao
trabalho
infantil
Combate
explorao
sexual
Atendimento ao
adolescente em conflito
com a legislao
42,8 %
18,3 %
66,5 %
44,8 %
46,3%
Fonte: IBGE, Pesquisa de Informaes Bsicas Municipais 2009.
O objetivo que o Estado consiga atingir todas as camadas da sociedade e instruir as

pessoas para que a famlia seja efetivamente um instrumento promotor e garantidor da
dignidade humana, e no mais um fator por contribuir no preocupante quadro social que se
apresenta, com os fins de construo de indivduos protegidos em suas dignidades e direitos, e
cidados cientes de seus deveres sociais e solidariedade. Por exemplo, cabe ao Estado realizar
a classificao indicativa de programaes veiculadas nos meios de comunicao, bem como
publicaes e obras literrias, para que os pais e responsveis por crianas menores tenham
um parmetro e decidam o que os filhos devem conhecer ou no, nesse sentido, Ana Carolina
Brochado Teixeira (2009, p. 219) afirma que [...] so os pais que devem ditar o limite do
acesso informao televisiva, da Internet, moldando sua conduta com base nos hbitos da
famlia.
No ano de 2010 o Brasil deparou-se com a proposta do projeto de Lei 7.672 de 16 de
agosto de 2010 (popularmente conhecida como a Lei das Palmadas), o que se pretende com
a aprovao da legislao espcie de interferncia estatal no mbito familiar. A polmica da
lei reside basicamente com relao autonomia dos pais e aos mtodos pedaggicos
utilizados para educao da prole. Entretanto, a interveno do Estado, neste mbito da
famlia, justifica-se pela ampla proteo, de acordo com o Estatuto da Criana e do
Adolescente e do artigo 227 da Constituio Federal, que deve ser dada aos menores de
dezoito anos, devido ao seu estado de pessoa ainda em desenvolvimento. Para tanto, afirma-se
que:
[...] apenas nessas hipteses que se justifica a atuao do Estado, pois ele no deve
interferir nas relaes pessoais sob o falso argumento de proteger, sob pena de
suprimir as subjetividades dos componentes da entidade familiar, em atitude
flagrantemente paternalista. Afinal, fazem parte da esfera privada da pessoa humana
as decises sobre seus aspectos de maior intimidade, para que cada um possa se
construir de forma coerente com o prprio projeto de vida, o que justifica, enfim, a
interveno apenas residual do Estado. (TEIXEIRA; RODRIGUES, 2010, p.107)
340
O planejamento familiar, como dito alhures, direito fundamental, constituindo-se

numa liberalidade do casal, em vrias questes como ter ou no ter filhos, em tendo-os, como
educa-los e dirigir-lhes a vida, enquanto ainda impberes, como dar-lhes o rendimento, como
dispor o patrimnio que eventualmente pertencer ao ncleo familiar, enfim, diversas questes
so objeto dos planos de uma famlia, independente de sua forma. Todavia, h limites ao
exerccio do livre planejamento familiar.
Neste diapaso, pode-se afirmar que um dos limites a responsabilidade parental. A
paternidade e a maternidade no constituem direitos, mas so deveres tambm, da a
autoridade parental ter de ser exercitada de maneira democrtica e de modo a auferir o maior
nmero de benefcios possveis aos filhos, e na perspectiva de Ana Carolina Brochado
Teixeira (2009), os enteados tambm, devido ao parentesco por afinidade que se constituem
com a recomposio do ncleo familiar, seja devido a novo casamento ou unio estvel.
Nesse sentido [...] o papel do Estado implica a realizao de polticas pblicas adequadas,
capazes de promover a sade e a personalidade dos indivduos, fornecendo informaes
necessrias para que sua escolha seja livre e consciente e, portanto, responsvel.
(TEIXEIRA; RODRIGUES, 2010, p. 142).
Ou seja, cabe ao Estado envidar esforos para que o cidado, a pessoa tome suas
prprias decises, ciente das consequncias de suas escolhas e de sua responsabilidade. No
cabe ao Estado dirigir a vida privada do cidado, isso interfere no s no planejamento
familiar, mas no princpio da liberdade, na autonomia inerente a cada indivduo. Nesse
sentido, deve-se seguir a noo de que as polticas pblicas devem visar busca por um
patamar mnimo de igualdade, no se tratando de concesso gratuita de cunho populista, e
assim completam Gina Pompeu e Mariana Andrade, com base nas ideias dispostas por Ayn
Rand, (2011, p. 8016) que o dever do Estado constitui-se em: [...] operar como mecanismo
de ao coletiva da sociedade, visando equalizao de condies sociais para fortalecimento
dos cidados at o ponto em que se tornem aptos ao desenvolvimento poltico e econmico de
modo autnomo e independente.
Portanto, o que os governos podem realizar so as polticas pblicas, garantir o acesso
educao, informao e sade adequadas, realizar programas de fomento economia
domstica ou auxlios, desde que no sejam permanentes e no acabem por incentivar ao
aumento no nmero de filhos de forma desordenada, no mbito das famlias ditas de baixarenda, o fim precpuo o incentivo tomada de conscincia de que o planejamento familiar
341
uma liberalidade que deve ser exercida como responsabilidade com relao prole e a
sociedade.
CONCLUSO
Diante do exposto no presente trabalho, pode-se auferir como concluso que o livre
planejamento familiar, deve guiar-se pela parentalidade responsvel. Isto, porque, as crianas
e adolescentes so pessoas em estgio peculiar de desenvolvimento, constituindo, na relao
parental-filial, a parte vulnervel. Portanto, o poder familiar constitui-se como poder-dever,
preponderando como dever de cuidado, vigilncia, assistncia e afeto para com os filhos.
Podendo o descumprimento, dos deveres parentais, acarretar sanes cveis e penais, sem a
desonerao das obrigaes atinentes autoridade parental.
No se pretende, com a responsabilizao por abandono ou descaso para com os
filhos, obrigar pais ou genitores ao amor, mas a ideia de que ao assumir ou adquirir a
parentalidade existem deveres inerentes aos papeis maternos e paternos, que independem de
sentimentos e constituem-se como obrigaes diante da absoluta prioridade que deve se
dispor s crianas e adolescentes de acordo com o artigo 227 da Constituio brasileira de
1988. Da a justificativa, utilizada pelos ministros do Superior Tribunal de Justia ao
concederem indenizao por abandono afetivo, em recurso exposto alhures, o que se
descumpre no o dever de amar, mas o de cuidar, de orientar, de atuar na formao dos
filhos menores como indivduos detentores de direitos e obrigaes perante sociedade e
Estado.
Nesse sentido, importante notar que, o direito de visitas, por exemplo, deve ser
exercido como efetivao do direito fundamental convivncia familiar, e no como uma
mera prerrogativa de pais ou mes que no disponham da guarda de seus filhos. Da o
problema do julgado, alhures mencionado, do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, pois
o direito s visitas inerente criana ou adolescente, que precisa receber o cuidado do outro
genitor, ainda que este no possua a guarda, pois ele mantm o poder familiar.
Em que pese, o planejamento familiar ser livre, a parentalidade responsvel requer que
os pais ou responsveis ajam de maneira adequada e que visem sempre o melhor interesse da
prole, pois os deveres cumpridos garantem a efetivao dos direitos fundamentais das
crianas e adolescentes, e portanto, de sua formao enquanto indivduos e cidados do
Estado Democrtico de Direito. Trata-se de um direito de liberdade, que no deve ser
exercido de forma irresponsvel, j que existem consequncias como os crimes de abandono
342
material e moral, e tambm a prpria destituio do poder familiar. Constituindo-se no maior

problema a desestruturao do indivduo no contexto social, de acordo com Caetano Lagrasta
Neto (2011).
No que pertinente realidade social, observa-se no Brasil, de acordo com a Sntese
de indicadores sociais do Instituto Brasileiro de Geografia e Estatstica (IBGE), que existem
65,7% de lares no pas com ao menos uma criana ou adolescente, portanto, embora existam
famlias sem filhos, h um relevante contingente de famlias que se pautam na parentalidade,
da a importncia de polticas pblicas voltadas para crianas e adolescentes, nesse sentido,
torna-se importante aduzir que existem, de acordo com a mesma pesquisa, 88,2% dos
municpios brasileiros que possuem polticas voltadas para crianas e adolescentes, com o fito
de promoo de direitos fundamentais e sociais e proteo da dignidade dos infantes.
A famlia, como explicado ao incio deste artigo, democratizou-se, e, portanto, trata-se
hodiernamente de uma entidade plural e fundamentada na dignidade humana. Possui, no
contexto do sculo XXI, preponderncia de seu carter instrumental, e neste vis, seu escopo
a efetivao dos direitos fundamentais inerentes aos indivduos que dela faam parte,
entretanto, sempre como parmetro a solidariedade, para que a proteo aos indivduos no
seja extremada e caia no egosmo. Da compreender a famlia atual como solidria,
precipuamente, e no como uma mera instituio com o nome famlia em que indivduos
abitam a mesma casa.
Diante disto, a parentalidade deve ser exercida com o fim de promover o
desenvolvimento da personalidade da prole, por encontrar-se, ainda em estgio peculiar de
desenvolvimento, e devido a sua vulnerabilidade exigir uma proteo mais que especial, no
s pela famlia, como pela sociedade e tambm pelo Estado brasileiro. O que se pretende
que a famlia seja a instituio que vise efetivao e proteo da dignidade humana,
precipuamente das crianas e adolescentes. E que os pais exeram de forma responsvel sua
parentalidade assegurando os direitos fundamentais e dignidade de seus filhos,
conscientizando-os da vida em sociedade como cidados do Estado e do Mundo. E como
auferido alhures, incube, precipuamente, aos pais o exerccio da parentalidade de forma
consciente e responsvel.
Conclui-se, neste diapaso, que o planejamento familiar, enquanto direito fundamental
encontra sua limitao no Princpio do Melhor Interesse da Criana e Adolescente, e na
doutrina da Prioridade Absoluta, disposta no Estatuto de 1990 e na Constituio brasileira de
343
1988. E neste contexto de responsabilidade dos pais, o Estado tem o dever de promover
polticas educacionais e informativas, no com o escopo de interferir de forma autoritria, mas
de proteo dos infantes, que so os verdadeiros destinatrios da autoridade parental exercida
com responsabilidade e concreo. Ainda que seja o planejamento familiar livre, os pais
devem exerc-lo com conscincia e maior presteza possvel, cientes de que as consequncias
da irresponsabilidade recaem sobre todos, e principalmente sobre as crianas e adolescentes,
que so os futuros cidados do Estado-nao e do mundo globalizado.
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346
DO PRINCPIO DA AFETIVIDADE NAS RELAES FAMILIARES COMO

EFETIVAO DOS DIREITOS DA PERSONALIDADE DO TRANSEXUAL
THE PRINCIPLE OF FAMILY RELATIONSHIPS IN AFFECTIVITY EFFECTIVE

AS OF THE RIGHTS OF PERSONALITY TRANSEXUAL
Fernanda Moreira Benvenuto*
Luiz Geraldo do Carmo Gomes**
RESUMO: A evoluo do Direito de Famlia traz fatores fundamentais na valorizao,

consolidao e preservao dos vnculos familiares a aplicabilidade dos direitos da
personalidade. Alguns aspectos do princpio da afetividade expressam o quo influente
tornou-se tal princpio, ao ponto de sua aplicabilidade repercutir no mundo jurdico como
ferramenta indispensvel na operao do direito e na garantia da dignidade da pessoa humana.
Dignidade essa resguardada aos membros familiares que corroboram com o reconhecimento
dos mesmos. A aplicao majoritria do princpio da afetividade nas relaes familiares como
promoo da dignidade do transexual efetiva o reconhecimento e respeito pleiteado, uma vez
que a aplicao da afetividade foca a pessoa e fora o rompimento com os resqucios
patrimonialistas, contribuindo para preservao do instituto familiar e para a formao da
personalidade do transexual.
Palavras-chave: Direito de Famlia; Afetividade; Dignidade; Transexual.
ABSTRACT: Developments Family Law brings key factors in recovery, consolidation and
preservation of family ties the applicability of personal rights.Some aspects of the principle of
affection express how influential it has become such a principle, the extent of its applicability
reflected in the legal world as an indispensable tool in the operation of law and the guarantee
of human dignity. Dignity that sheltered family members corroborate the recognition.The
application of the principle of majority warmth in family relationships and promoting the
dignity of transsexual effective recognition and respect claimed, since the implementation of
affection focuses on the person and force the break with the remnants patrimonial, helping to
preserve the family and to institute the formation of the personality of the transsexual.
Key words: Familys Rights; Affection; Dignity; Transexual.
Cartorria em Maring PR, (2 Vara de Famlia, Sucesses e Acidente de Trabalho). Docente da Instituio
de Ensino da Faculdade Alvorada de Maring/PR. Discente do programa de Mestrado em Cincias Jurdicas com
nfase em Direitos da Personalidade do Centro Universitrio de Maring CESUMAR. Especialista em Direito
de Famlia luz da Responsabilidade Civil pela Universidade Estadual de Londrina - UEL (2011). Graduada em
Direito pela Faculdade Maring (2006).
**
Mestrando em Cincias Jurdicas e graduado em Direito pelo CESUMAR Centro Universitrio de Maring.
Co-orientador do projeto de pesquisa financiado pelo CNPQ Dos aspectos controvertidos da homofobia.
Pesquisador do projeto FUNADESP Da diversidade sexual: da proteo dos direitos da personalidade.
Professor Universitrio na Faculdades Alvorada de Maring na disciplina de Teoria Geral do Estado. Endereo
eletrnico: lgcarmo@icloud.com
347
1 INTRODUO
Este trabalho cientfico tem por objetivo a anlise da eficcia da promoo dos
direitos da personalidade do transexual mediante a aplicabilidade do princpio do afeto no
seio das relaes familiares, uma vez que o afeto oriundo da relao familiar e faz com que
a dignidade seja preservada tambm.
Para efetivao dos direitos da personalidade o presente estudo aborda que o
princpio da afetividade o liame na promoo da dignidade dos transexuais dentro do
instituto familiar.
Afere-se ainda substancial importncia na promulgao do principio da dignidade da
pessoa humana como efetivao dos direitos da personalidade do transexual, pois o princpio
da afetividade estabelece a dignidade da pessoa como direito fundamental e, sem exceo,
aplica-se generalizadamente.
No explcito, mas diversos artigos constitucionais primam pelo princpio da
afetividade, ponto vinculante com a dignidade humana.
Ser utilizado no referido artigo o mtodo comparativo com pesquisas realizadas em
doutrinas e anlises jurisprudenciais, bem como a busca por pesquisas bibliogrficas, revistas
jurdicas e anais que versam sobre o tema.
Superados os aspectos e conceitos do princpio da afetividade, no presente trabalho
prioriza-se a aplicabilidade do princpio da afetividade no tratamento aos transexuais como
efetivao dos direitos da personalidade dentro ambiente familiar, para enfim concluir, que
longe de uma cincia utpica, inalcanvel pela praticidade, o princpio da afetividade uma
ferramenta de valor relevante nas relaes interpessoais, elemento que repersonaliza; que
socializa e sustenta os elos familiares.
2 DO TRANSEXUAL
A sexualidade humana compreende trs aspectos distintos, a orientao afetiva

sexual, o sexo e o gnero, sendo que este ltimo o que cada indivduo entende-se como
pertencente ao masculino e feminino, isto , sua identidade de gnero.
Segundo os princpios de Yogyakarta Identidade de gnero :
A profundidade sentida experincia interna e individual do gnero de cada
pessoa, que pode ou no corresponder ao sexo atribudo no nascimento,
348
includo o senso pessoal do corpo (que pode envolver, por livre escolha,
modificaes da aparncia ou funo corporal por meio mdicos, cirrgicos
ou outros) e outras expresses de gnero, inclusive vestimenta, modo de
falar e maneirismos.1
Denota-se que na identidade de gnero, os indivduos no se identificam com o seu

sexo biolgico, uma vez que seu gnero diferencia-se de seu sexo, como por exemplo, se um
beb nasce com um pnis necessariamente seria do gnero masculino. So chamados de
transexuais, os indivduos caracterizados pelo desejo compulsivo do indivduo de modificar
seu sexo anatmico em conformidade com seu sexo psicossocial..
H um conflito entre o sexo biolgico, que determinado cromossomicamente, com
o sexo de sua psique. Observa-se ainda que na puberdade, ao tomar conhecimento de sua
sexualidade, depara-se com um grande conflito interior caracterizado pelo repdio aos seus
rgos sexuais, alm do exterior, porquanto, normalmente sofrem rejeio primeiramente no
prprio mbito familiar, ou seja, no meio em que vivem 2.
Ao discorres acerca do tema, Tereza Rodrigues Vieira afirma que
Nestes casos a evoluo da identidade sexual no seguiu a via correta, tendo
ocorrido uma justaposio de diversos fatores psicolgicos, hormonais e
sociais sobre o comportamento cromossmico (...). Esta adequao lhe
imposta de modo irreversvel, escapando ao seu livre-arbtrio. 3
Para a Organizao Mundial de Sade (OMS) a transexualidade considerada um

tipo de transtorno de identidade de gnero, como consta no Cadastro Internacional de
Doenas - CID 10, em sua seo F64.0, sendo uma das variaes da sexualidade humana
segundo a qual o indivduo possui um sentimento profundo de pertencer ao sexo oposto e a
vontade extremada de reverso sexual4.
Sexo e gnero so por sua vez distintos. O sexo definido pela natureza, baseado no
corpo orgnico, biolgico, hormonal e gentico, enquanto o gnero algo que se entende por
meio de uma cultura, mais precisamente atrelado figura do papel masculino e feminino que
se exerce na sociedade.5
1
PRINCPIOS de Yogyakarta. Disponvel em: < http://www.clam.org.br/pdf/principios_de_yogyakarta.pdf >.

Acesso em 13 mar. 2013
2
SZANIAWSKI, Elimar. Limites e Possibilidade do direito de redesignao do estado sexual. 1 ed. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 1999, p. 49.
3
VIEIRA, Tereza Rodrigues. O direito mudana de sexo do transexual. Revista Jurdica Consulex. Ano VIII,
n 181. 31 de Jul/2004.
4
SZANIAWSKI, Elimar. Limites e Possibilidade do direito de redesignao do estado sexual. 1 ed. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 1999, p. 53.
5
PERES, Ana Paula Ariston Bario. Transexualismo: O direito a uma nova identidade sexual. 1 ed. So Paulo:
Renovar, 2001, p.98.
349
A transexualidade, portanto, a discrepncia do sexo com o gnero, no qual se um

indivduo nasce com o cromotipo XY (macho) ele deveria ser, pelo padro sexual, do gnero
masculino, entretanto, na transexualidade essas pessoa se entende do gnero feminino,
tornando assim o sexo e o gnero diferentes da norma social (macho/masculino,
fmia/feminino ) . Nesse sentido, Ana Paula Ariston Barion Peres ensina que:
Embora se sinta pertencente ao outro sexo, o seu corpo espelha uma
realidade diversa, e com base no seu sexo anatmico que a sociedade lhe
atribui um papel sexual e espera que ele, nesses moldes, o desempenhe. Esse
papel socialmente aceitvel, contudo, se torna intangvel para essa pessoa.6
Por se sentirem do gnero oposto, os transexuais consideram que as relaes afetivo

sexuais com seus parceiros, so hetero e no homossexuais,7 pois a orientao sexual se d
pelo gnero e no pelo sexo.
Ressalte-se que a transexualidade no se confunde com a travestilidade uma vez que
este se caracteriza pela vestimenta do gnero oposto e a no h averso ao sexo biolgico.
Tampouco se confunde com as orientaes sexuais, que para os princpios de Yogyakarta
compreende:
Como uma referncia capacidade de cada pessoa de ter uma profunda
atrao emocional, afetiva ou sexual por indivduos de gnero diferente, do
mesmo gnero ou de mais de um gnero, assim como ter relaes ntimas e
sexuais com essa pessoa.8
J o transexual repudia seu sexo biolgico e a sua manuteno gera propenso a

depresso e desejo suicida em razo de intenso sofrimento psquico9. Para alguns transexuais
a cirurgia de redesignao sexual a adequao a uma condio existente por j considerar
pertencente ao gnero oposto. Para eles o procedimento cirrgico se apresenta como nica
soluo para que cesse o conflito entre sua mente e seu corpo.10
PERES, Ana Paula Ariston Bario. Transexualismo: O direito a uma nova identidade sexual. 1 ed. So Paulo:
Renovar, 2001, p.104.
7
ZAMBRANO, Elizabeth. Parentalidades impensveis: pais/mes homossexuais, travestis e transexuais. In:
Horizontes Antropolgicos. v.12, n. 26 Porto Alegre jul./dez. 2006
8
PRINCPIOS de Yogyakarta. Disponvel em: < http://www.clam.org.br/pdf/principios_de_yogyakarta.pdf >.
Acesso em 13 mar. 2013
9
ARN, Mrcia; ZAIDHAFT, Srgio; MURTA, Daniela. Transexualidade: corpo, subjetividade e sade
coletiva. Disponvel em <http://www.scielo.br/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0102-71822008000100008>.
Acesso em: 11/10/2011.
10
CONSELHO Federal de Medicina.
Resoluo CFM n 1.955/2010. Disponvel em:
<http://www.portalmedico.org.br/resolucoes/CFM/2010/1955_2010.htm> . Acesso em: 14 mar. 2013.
350
No Brasil no h lei que disciplina a cirurgia de redesignao sexual, mas esta se

tornou possvel por intermdio da Resoluo 1492/1997 do Conselho Federal de Medicina,
inicialmente em carter experimental. Aps a edio da Resoluo 1652/2002 a cirurgia
passou a ser permitida, inclusive na rede pblica de sade, desde que haja o diagnstico de
transexualidade, assinado por uma equipe multidisciplinar e um acompanhamento de 2 anos,
onde o indivduo, maior de vinte e um anos, se submeta a essas condies, apurando que o
mesmo tem condies psquicas para a redesignao.
Os indivduos diagnosticado como transexual apresenta caractersticas como: 1)
Desconforto com o sexo biolgico; 2) Desejo expresso de eliminar os genitais, perder as
caractersticas primrias e secundrias do prprio sexo e ganhar as do sexo/gnero oposto; 3)
Permanncia desses distrbios de forma contnua e consistente por, no mnimo, dois anos e 4)
Ausncia de outros transtornos mentais.11
Na cirurgia de transexuais MtF (Male-to-Female Transexual)
12
consiste na
amputao peniana para a feitura de uma vulva, alm da implantao de silicone e a aplicao
de hormnios femininos. J na cirurgia FtM (Female-to-Male Transexual)13 h a amputao
dos seios e a preparao de um rgo genital masculino artificial.
Entretanto, o tratamento cirrgico , necessariamente, precedido de parecer unnime
dos profissionais que compem o corpo clnico, que conclua pela irreversibilidade da
identidade de gnero do transexual e reconhea a supremacia do fator psicossocial na
composio do sexo14.
Para Tereza Rodrigues Vieira o reconhecimento da adequao sexual por meio de
cirurgia se fundamenta no princpio da dignidade da pessoa humana15, que confere unidade
aos direitos e garantias fundamentais, inerentes personalidade.16
Alexandre de Moraes considera que:
A dignidade um valor espiritual e moral inerente pessoa, que se
manifesta singularmente na autodeterminao consciente e responsvel da
prpria vida e que traz consigo a pretenso ao respeito por parte das demais
11
ARN, Mrcia; ZAIDHAFT, Srgio; MURTA, Daniela. Transexualidade: corpo, subjetividade e sade
coletiva. Disponvel em <http://www.scielo.br/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0102-71822008000100008>.
Acesso em: 11 out. 2011.
12
Masculino para o Feminino transexualidade
13
Feminino para o Masculino transexualidade
14
n 181. 31 de Jul/2004
15
n 181. 31 de Jul/2004
16
MORAES, Alexandre. Direito Constitucional. 23 ed. So Paulo: Atlas. 2008, p. 50
351
pessoas, constituindo-se um mnimo invulnervel que todo estatuto jurdico

deve assegurar (...)17
Dessa maneira, o transexual deve ser protegido com base nos princpios
constitucionais da autonomia da vontade, da liberdade e da dignidade da pessoa humana,
respeitando-se sua autodeterminao para assegurar-lhe a redesignao sexual por meio de
cirurgia, a fim de alcanar sua realizao plena como indivduo, at porque determina o inciso
IV do art. 3 da Constituio Federal que um dos objetivos da Repblica promover o bem
estar de todos, o que pressupe o direito felicidade.
3 DO PRINCPIO DA AFETIVIDADE
O conceito de famlia se amolda ao cumprimento de sua funo social, renovando-se

sempre como ponto de referncia central do indivduo na sociedade18. Para Adauto Suannes19,
famlia uma expresso que deve abranger pelo menos duas pessoas que se unem com o
propsito de manuteno desse vnculo afetivo, independente de serem de sexo diverso que
tenham ou no prole.
Luiz Edson Fachin aponderou:
A procriao deixa de ser a finalidade primeira. H famlias assentadas no

casamento, sem filhos. A coabitao passa tambm a ser discutida se ou
no um elemento fundamental para estatuir um conjunto de deveres. Basta
olhar pessoas que se matrimonializam e se distanciam em face de suas
atividades profissionais, residem ou tm domiclios distncia.20
Conceituar o instituto familiar depende do tempo, regio, comunidade, cultura,

religio, etc. Ao passo que o instituto familiar se transforma influenciado por diversos
aspectos e nos pases de cultura ocidental as relaes entre seus membros evoluram e
empreendem novos valores, variando as intensidades de afeto que os vinculam.
Segundo Rolf Madaleno:
O afeto a mola propulsora dos laos familiares e das relaes interpessoais

movidas pelo sentimento e pelo amor, para ao fim e ao cabo dar sentido e
17
18
Ibdem, 2008, p. 50
TEPEDINO, Gustavo. Temas de direito civil. Rio de Janeiro: Renovar, 1999. p. 326.
19
SUANNES, Adauto. As unies homossexuais e a Lei 9.278/1996. Rio de Janeiro: COAD, ed. out.nov. 1999. p. 32.
20
FACHIN, Luiz Edson. Teoria crtica do direito civil. Rio de Janeiro: Renovar, 2000, p. 48.
352
dignidade existncia humana. A afetividade deve estar presente nos

vnculos de filiao e de parentesco, variando to-somente na sua
intensidade e nas especificidades do caso concreto. Necessariamente os
vnculos consanguneos no se sobrepem aos liames afetivos, podendo at
ser afirmada a prevalncia desses sobre aqueles. 21
A Constituio Federal de 1988 prev que a famlia base da sociedade, e a idia

jusnaturalista de proteo desse instituto tornou-se latente, sendo possvel dizer que as
relaes interpessoais, independente de previso legal, recebem a tutela estatal.22
impossvel negar a supremacia positivista no ordenamento ptrio, no entanto, os
princpios programam as prticas jusnaturalista, sendo a atuao do princpio da afetividade
nas relaes familiares o significado de abstrao do individualismo liberal, preconizado pela
Revoluo Iluminista e Americana no sculo XVIII, fruto de uma burguesia insatisfeita,
conforme, Paulo Luiz Neto Lbo:
[...] O liberalismo tinha, como valor necessrio da realizao da pessoa, a
propriedade, em torno da qual gravitavam os demais interesses privados,
juridicamente tutelveis. 23
A falta de previso legal no regulamento acerca de uma determinada situao,

principalmente no Direito de Famlia, o qual exerce efeitos imediatos nos destinatrios da
norma no significa que determinada situao est desprovida de tutela jurdica, ou mesmo
que os membros daquela famlia estejam margem da lei.
Luiz Edson Fachin comunga dessa afirmao:
No est apenas no Cdigo o cdigo da famlia. O estatuto jurdico da
famlia e da filiao desdobra dessa viso estrita de sistema. Causas e razes
explicitam a constituio e a superao do modelo clssico: transpessoal,
matrimonializado, patriarcal e hierarquizado.24
A aplicao da medida jurdica, em conformidade com a Lei de Introduo s

Normas do Direito Brasileiro, art. 4, ilumina as dvidas do magistrado quando a lei for
omissa, de acordo com a analogia, os costumes e os princpios gerais de direito. Nesse
21
MADALENO, Rolf. Curso de direito de famlia. Rio de Janeiro: Forense, 2008, p. 66:
BELTRO, Silvio Romero. Direitos da personalidade: de acordo com o Novo Cdigo Civil. So Paulo: Atlas,
2005, p. 29.
23
LOBO, Paulo Luiz Neto. O Direito de famlia e a Constituio de 1988. So Paulo: Saraiva, 1989, p. 71.
24
FACHIN, Luiz Edson. Elementos crticos do direito de famlia: curso de direito civil. Rio de Janeiro: Renovar,
1999, p. 308.
22
353
aspecto, emerge o princpio da afetividade com o fito de embasar as decises cuja matria
carece de previso legal, atribuindo a norma e valor jurdico um carter humano. 25
Por meio da conjuno do princpio da afetividade, o Direito, at ento aplicado de
forma superficial, cujo regramento visava somente tratar a relao entre as partes e o juiz,
promotor e advogado de forma equidistante, agora relativiza sua aplicabilidade, na medida em
que a dignidade da pessoa humana deve ser preservada. A dignidade da pessoa humana detm
vrias ferramentas para a sua aplicabilidade, e no contexto familiar, de regra, deve-se utilizla tendo com premissa o princpio da afetividade.
Imbudos de uma percepo diferenciada acerca do assunto famlia, novas teses
jurdicas abarcam situaes sociais latentes, as quais, mesmo no positivadas tiveram sua
guarida estatal garantida. Atos que definiram a competncia dos juizados especializados da
famlia para apreciar as unies homoafetivas, inserindo-as no mbito do Direito de Famlia.
Deferimento de herana a parceiro sobrevivente, adoo por casais homossexuais,
so exemplos da aplicao do principio da afetividade no direito brasileiro que respondem
evoluo e modernizao das relaes sociais, e como consequncia, reconhece os novos
tipos de entidades familiares.
O afeto, segundo Srgio Resende Barros, no somente um lao que envolve os
integrantes de uma famlia, mais, um vis externo que pede mais humanidade em cada
famlia, compondo o que ele chama de famlia universal, cujo lar a aldeia global, mas cuja
origem sempre ser, como sempre foi, a famlia.26
Tomando como base o princpio da afetividade, a jurisprudncia vem construindo um
novo perfil para o direito das famlias. O casamento, antes tido como obrigao, vem sendo
revestido de aspectos tendentes a realizar os verdadeiros interesses afetivos e existenciais dos
seus integrantes. A culpa pela dissoluo da sociedade ou do vnculo conjugal deixou de ser
ponto fundamental na hora do divrcio; na verdade, no h que se falar em culpa quando se
trata de afetividade, algo bastante subjetivo onde no se justifica delimitar aes judicantes
apenas com base no patrimonialismo.
Ao implantar nas relaes familiares o princpio da afetividade, estar-se-ia
repersonalizando esse instituto, devers considerado falido, tanto que Paulo Luiz Neto Lbo
preconiza:
25
BRASIL. Lei de Introduo s normas do Direito Brasileiro. Art. 5o . Na aplicao da lei, o juiz atender aos
fins sociais a que ela se dirige e s exigncias do bem comum. Disponvel em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del4657.htm>. Acesso em: 16 mar. 2013.
26
BARROS, Srgio Resende de. Direitos Humanos da famlia: dos fundamentais aos operacionais. In:
GROENINGA, Giselle Cmara; PEREIRA, Rodrigo da Cunha (coord.). So Paulo: Imago, 2003, p. 142.
354
A famlia no presente, muito mais do que antes, o espao de realizao

pessoal afetiva, despatrimonializada. A repersonalizao de suas relaes
revitaliza a unio familiar, em todas as suas manifestaes sociais e no
apenas a oficial, que renasce com outros fundamentos.27
O conceito de familiar mudou, deixando de ser composta de vrios membros para

ento formar ncleos, ao longe integram esses ncleos apenas indivduos consanguneos, a
legitimidade do parentesco, ao passo que novas idias e valores, embasam a verdadeira
essncia da entidade familiar. A palavra amor deixou de ser apenas uma constituio
potica, para, enfim torna-se um princpio concreto expresso na afetividade.
nessa moderna forma de ser que a famlia contempornea vive. Algumas previses
implcitas e explcitas no ordenamento brasileiro retiraram a subjetividade da afetividade e
sem necessidade de previso legal as relaes ditam as condies da sua aplicabilidade. Caso
necessrio, indiscutvel a interveno estatal na responsabilizao e penalizao do desafeto,
na medida em que sua desafeio causa de problemas particulares e pblicos.
Jos Sebastio de Oliveira entende:
Realmente, o Direito no tem o poder de criar afetividade. Sentimentos

naturais no decorrem de legislaes, mas da vivncia cotidiana informada
pelo respeito, dilogo e compreenso. 28
Apesar de no haver a possibilidade de impor a afetividade na conduta humana, por

exemplo, ao ponto de obrigar o homem amar os seus filhos e respeitar sua esposa, cabe sim a
legislao e demais operadores do Direito dirimir sua aplicabilidade nas relaes familiares,
da forma que no havendo o afeto, conforme reconhecido nos diversos Tribunais possvel
responsabilizar o culpvel pelos danos causados aos desafetos e, principalmente, inibir tais
prticas, pois so inegveis os problemas sociais gerados em decorrncia de tal negligncia.
Sem sombra de dvidas, o afeto o principal fundamento das relaes familiares. 29
Nesse sentido, a valorizao desse princpio remonta as argumentaes expostas pelo jurista
Joo Batista Vilella, na dcada de 80, quando o mesmo escreveu sobre a desbiologizao da
paternidade, cuja essncia, demonstra que o vnculo familiar ultrapassa o vnculo biolgico,
27
LOBO, Paulo Luiz Neto. O Direito de famlia e a Constituio de 1988. So Paulo: Saraiva, 1989, p. 74.
29
DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famlias. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007, p. 66.
28
355
concluindo que a parentabilidade socioafetiva, baseada na posse de estado do filho, uma

nova forma de parentesco civil.
Acerca da valorizao desse vnculo, Paulo Luiz Netto Lbo ministra:
O modelo tradicional e o modelo cientfico partem de um equvoco de base:
a famlia atual no mais, exclusivamente, a biolgica. A origem biolgica
era indispensvel famlia patriarcal, para cumprir suas funes tradicionais.
O modelo cientfico inadequado, pois a certeza absoluta da origem
gentica no suficiente para fundamentar a filiao, uma vez que outros
so os valores que passaram a dominar esse campo das relaes humanas.
Os desenvolvimentos cientficos, que tendem a um grau elevadssimo de
certeza da origem gentica, pouco contribuem para clarear a relao entre
pais e filhos, pois a imputao da paternidade biolgica no substitui a
convivncia, a construo permanente dos laos afetivos. A filiao
biolgica no mais determinante, impondo-se profundas transformaes na
legislao infraconstitucional e no afazer dos aplicadores do direito, ainda
fascinados com as maravilhas das descobertas cientficas. Em suma, a
identidade gentica no se confunde com a identidade da filiao, tecida na
complexidade das relaes afetivas, que o ser humano constri entre a
liberdade e o desejo (Princpio jurdico da afetividade na filiao).30
com base nesses argumentos que se atribui ao princpio da afetividade

caractersticas inerentes ao instituto familiar, importante para a formao da personalidade
dos seus membros, o que, estampado no art. 3, inciso I da Constituio Federal de 1988
encampa a solidariedade social, sendo enfim, praticado em prol da desmaterializao do seu
contexto em contrapartida a repersonalizao do instituto.
Ao tratar do princpio da afetividade, Paulo Luiz Neto Lbo consagra:
Impe-se a distino entre origem biolgica e paternidade/maternidade. Em

outros termos, a filiao no um determinismo biolgico, ainda que seja da
natureza humana o impulso procriao. Na maioria dos casos, a filiao
deriva-se da relao biolgica; todavia, ela emerge da construo cultural e
afetiva permanente, que se faz na convivncia e na responsabilidade. No
estgio em que nos encontramos, h de se distinguir o direito de
personalidade ao conhecimento da origem gentica, com esta dimenso, e o
direito filiao e paternidade/maternidade, nem sempre gentico. O afeto
no fruto da biologia. Os laos de afeto e de solidariedade derivam da
convivncia e no do sangue. A histria do direito filiao confunde-se
com o destino do patrimnio familiar, visceralmente ligado
consanguinidade legtima. Por isso, a histria da lenta emancipao dos
filhos, da reduo progressiva das desigualdades e da reduo do quantum
desptico, na medida da reduo da patrimonializao dessas relaes.31
30
LBO, Paulo Luiz Netto. Princpio jurdico da afetividade na filiao.

31
LBO, Paulo Luiz Netto. Princpio jurdico da afetividade na filiao.
Disponvel
em:
Disponvel
em:
356
Acrescenta-se o autor que a pratica da adoo, medida essa que, sem sombra de
dvidas, reflexo puro das circunstancias filiativas atribudas s pessoas que no detm
qualquer parentesco consanguneo, contudo, mesmo assim, a vontade das partes resulta em
um enlace to forte, impossvel de no conceitu-lo paternal ou maternal, tendo por base a
afetividade.
A prpria adoo de forma furtiva, conhecida como adoo brasileira, retm a
ateno dos operadores do direito, os quais, imbudos dos sentimentos mais nobres e atinentes
ao ser humano, emblemtico na aplicao de uma deciso justa, vestem a peculiaridade do
caso e o vnculo afetivo estabelecido entre a criana e os pretensos pais, culminam com a
aquiescncia da sua atitude. 32
Mais do que a prpria adoo, o que se diga da reproduo assistida realizada de
forma heterloga? Por certo, a reproduo assistida realizada de forma homloga, cuja
fertilizao ocorre in vitro ou na gestante e me, importa atitude no estranha aos olhos dos
pretensos pais, pois existe a concepo de que ali se encontra um ser fruto dos seus genes; por
outro lado, a gestao heterloga pode ocorrer, e terceiras pessoas (barriga de aluguel e
doares de materiais genticos) participam do processo conceptivo; mesmo assim, aps a
entrega da criana aos pretensos pais, independente da consanguinidade e do material
gentico empregado, o vnculo afetivo que determina o enlace familiar.
A concepo da famlia consangunea no enfraquece, mas surge a famlia instituda
pelo animus affectus. As formas alternativas introduzidas pela cincia e tecnologia no
possuem limites ou fronteiras, cabem s novas concepes familiares o respaldo estatal que os
filhos esperam receber dos seus pais, maridos, esposas, avs, cada qual deve proporcionar a
cada qual o mnimo de afetividade devido.
Rodrigo da Cunha Pereira observa:
na compreenso desse papel social do pai e da me, desprendendo-se do

fator meramente biolgico, que esse Estatuto vem ampliar o conceito de pai,
realando sua funo social. Em outras palavras, o direito ao pai condio
bsica para que algum possa existir como sujeito. Portanto, mais que um
32
A adoo tem sido repensada e facilitada, sob o signo da total igualdade, princpio este adotado na nova
Constituio. O crime nobre da falsificao do registro de nascimento um fato social amplamente tolerado,
por sua finalidade humanista. Antnio Chaves intitulou um trabalho sobre o assunto com a instigante indagao:
pode a sociedade punir um ato cuja nobreza exalta? (LOBO, Paulo Luiz Neto. O Direito de famlia e a
Constituio de 1988. So Paulo: Saraiva, 1989, p. 75)
357
DIREITO FUNDAMENTAL, o DIREITO FUNDANTE DO SER

HUMANO COMO SUJEITO.33
Por derradeiro o principio da afetividade o valor supremo entre o vinculo familiar e

a formao de seus entes, uma vez que propicia o reconhecimento de seus membros em um
ambiente familiar respaldado na dignidade da pessoa humana tornando assim, o meio pelo
qual seus integrantes reconheam seu papel na sociedade.
4 DA AFETIVIDADE E DO VINCULO FAMILIAR;
Um dos aspectos que torna o Direito de Famlia singular e especial em face dos
demais ramos do Direito o afeto. A afetividade, quando vinculada s pretenses jurdicas de
cunho familiar, cujas aes judiciais trazem consigo essa carga sentimental e delicada capaz
de causar constrangimentos indescritveis s partes.
O afeto uma evoluo no contexto familiar, embora manifestado naturalmente em
vrios ncleos desse instituto, no decorrer dos anos tomou propores maiores,
principalmente no Brasil, em uma mistura de conscincia jurdica e necessidade humana.
Atualmente, o afeto um princpio visvel e palpvel, com possibilidades de
exigncia de aplicao em razo da nova cultura jurdica que atravs da proteo estatal
permite s entidades familiares repersonalizar as relaes sociais, centrando-se na dignidade
da pessoa humana como sua maior preocupao.
Importa que a Constituio Federal Brasileira de 1988 prev em seu art. 1, inciso III
a dignidade da pessoa humana como fundamento do Estado Democrtico de Direito, sendo o
princpio da afetividade e todos os demais princpios norteadores do Direito de Famlia
ferramentas essenciais ao pleno desenvolvimento daquele fundamento. Maria Celina Bodin,
ao criticar o Cdigo Civil de 1916, ensina:
[...] preciso reconhecer que enquanto o Cdigo Civil correspondeu s
aspiraes de uma determinada classe social, interessada em afirmar a
excelncia do regime capitalista de produo, e cujos protagonistas so o
proprietrio, o marido, o contratante, o testador na realidade, roupagens
diversas usadas pelo mesmo personagem a Constituio Federal, ao
contrrio, ps a pessoa humana no centro do ordenamento jurdico ao
estabelecer, no art. 1, III, que sua dignidade constitui um dos fundamentos
33
PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Temas atuais de Direito e Processo de famlia. Rio de Janeiro: Lumen Juris,
2004, p. 392.
358
da Repblica, assegurando, por esta forma, absoluta prioridade s situaes

existenciais ou extra-patrimoniais.34
Tentar localizar na Constituio a palavra afeto tarefa impossvel, pois o

constituinte ao tratar do assunto o reconheceu de forma implcita, seja na unio estvel como
entidade familiar e a sua devida proteo jurdica, ou do modelo de famlia eudemonista, que
se refere famlia que busca a realizao plena de seus membros, caracterizando-se pela
comunho de afeto recproco, a considerao e o respeito mtuos entre os membros que a
compe, independente do vnculo biolgico.
Constitucionalista e apreciador do contexto histrico, o professor Jos Sebastio de
Oliveira trata com propriedade em seu livro sobre a afetividade na famlia contempornea,
amlgama dos laos familiares, e no que condiz a situao afetiva enftico. 35
Tentar traar um paralelo entre o afeto e a dignidade humana, ao ponto de lanar
aquele no rol de direitos fundamentais, acaba por forar um entendimento obscuro,
desprovido de essencialidade suficiente para tanto. Em outro vis, se analisado no contexto
familiar da personalidade, o qual, provido de afetividade contm todas as condies de
desenvolvimento fsico e psicolgico do indivduo, de certo possvel atribuir-lhe o carter de
repersonalizao da instituio familiar.
Seguindo essa linha de raciocnio, pode-se identificar claramente na Constituio a
existncia de outros fundamentos essenciais do princpio da afetividade, seja na igualdade de
todos os filhos independente da origem (art. 227, 6, CF), ou da adoo como escolha
manejada em virtude de afeto, dando aos adotados direitos iguais ao do filho biolgico (art.
227, 5 e 6, CF), menciona, tambm, o reconhecimento e a tutela estatal da comunidade
formada por qualquer dos pais e seus descendentes, inclusive os adotivos (art. 226, pargrafo
4, CF) e, por fim, direito convivncia familiar como prioridade absoluta da criana e do
adolescente (art. 227, CF).36
No mesmo sentido Jos Sebastio de Oliveira, menciona:
A afetividade no foi esquecida pelo constituinte. Ao mesmo tempo em que
estabeleceu como princpio constitucional do direito de famlia a obrigao
de os pais assistirem, criarem e educarem os filhos menores, determinou,
34
MORAES, Maria Celina Bodin. A Constitucionalizao do Direito Civil. Revista Brasileira de Direito
Comparado, 1999, p. 76.
35
36
LBO, Paulo. Direito Civil: Famlias. So Paulo: Saraiva, 2008, p. 48.
359
com a mesma intensidade a obrigao de os filhos maiores ajudarem e

ampararem os pais na velhice, carncia ou enfermidade (art. 229, CF).37
A forma implcita com que a Constituio Federal prev o princpio da afetividade

em seu contexto enseja a personalizao dos membros familiares, alm do contexto
consanguneo ou materialista, ampara atravs da dignidade a base de uma sociedade carente
por afeto.
Os avanos trazidos pelo Cdigo Civil que entrou em vigor no dia 11 de janeiro de
2003 contriburam, e muito, para reger a sociedade atual, apesar de seu contedo ter sido
projetado no ano de 1975, ou seja, antes mesmo da Lei n. 6.515/77, que estabeleceu a
possibilidade da separao judicial e do divrcio.
Destaca-se que, alguns avanos foram trazidos no novo texto legal. A determinao
compulsria da perda do sobrenome do marido no nome da mulher, quando da converso da
separao em divrcio, foi suprimida, bem como, excluiu-se o dispositivo que institua que o
responsvel pela separao no tinha direito a alimentos, mesmo sem ter meios de
sobreviver.38
Dentre algumas incoerncias para com a Constituio Federal, pode-se mencionar
que o legislador foi omisso quando deixou de inserir no texto do Cdigo Civil aspectos
evolutivos do Direito das Famlias, as relaes entre pessoas do mesmo sexo, denominadas
pela jurista Maria Berenice Dias como unies homoafetivas. 39
Infere-se que, a guarda, que a princpio permaneceu inerte no Cdigo Civil de 2002,
por conseguinte sofreu alterao na nova redao dos artigos 1583 e 1584, os quais
instituram e disciplinaram a guarda compartilhada, evidente prtica do princpio da
afetividade em consonncia com o melhor interesse da criana. Tamanha a aplicabilidade da
afetividade nesse caso, que existe a possibilidade de que a terceira pessoa, a qual detenha os
requisitos para tanto, possa ser destinatrio da referida guarda. Nesse sentido:
37
Foi mais longe: demonstrando os valores humanitrios de nossos dias, estabeleceu como dever de todas as
espcies de famlia o amparo aos idosos (no s aos parentes, mas a qualquer idoso), assegurando sua integrao
na comunidade, defendendo sua dignidade e bem-estar e garantindo-lhe o direito a uma vida sadia (art. 230,
caput, CF). (OLIVEIRA, Jos Sebastio de. Fundamentos constitucionais do direito de famlia. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2002, p. 238)
38
Pela predominncia do casamento durante muitos anos, com a vigncia do Cdigo Civil de 1916, apenas
eram tidos como legtimos os filhos dele decorrentes (art. 337). A nomenclatura antes usada (legtimos) fazia
que muitas pessoas ficassem excludas do direito de ter um pai ou, pelo menos, pleitear alimentos. No sem
razo, portanto, que a Lei n 8.560, de 29.12.1992, revogou a norma legal que denominou os filhos ilegtimos de
havidos fora do casamento. (NAMBA, Edison Tetsuzo. Manual da biotica e biodireito. So Paulo: Atlas,
2009, p. 109-110)
39
DIAS, Maria Berenice. Unio Homossexual: o preconceito e a justia. Porto Alegre: Livraria dos advogados,
2006, p. 10.
360
Considerando que o pargrafo 5, introduzido no art. 1.584 do Cdigo Civil

pela Lei 11.698, de 13 de junho de 2008, autoriza a transferncia da guarda
para pessoa que revele compatibilidade com a natureza da medida, de
preferncia levando em conta o grau de parentesco e relao de afinidade e
afetividade, no se pode afastar a possibilidade de guarda compartilhada de
um dos pais com quem efetivamente exera as funes inerentes ao
desenvolvimento e educao da criana. 40
Diante disso, deve-se reconhecer que o Cdigo Civil procurou atualizar aspectos
relevantes do Direito de Famlia, entretanto, no deu o passo mais significativo, olvidando-se,
inclusive, de temas j consagrados pela Constituio Federal Brasileira, sendo, por este
motivo, alvo de variadas interpretaes, comentrios e sugestes de reforma.
Reflexo de uma cultura conservadora, a qual no permite mudanas bruscas de
pensamento, com legisladores que articulam politicamente, em prol de interesses pessoais. O
Estado, por sua vez, perde o controle dos avanos, anseios e prticas familiares, muitas vezes
em razo de uma burocracia transforma a mnima interveno dos entes estatais em omisso e
negligncia.
Merece destaque o uso da palavra afetividade pelo legislador, quando das
disposies da proteo dos filhos nos casos de dissoluo de sociedade ou do vnculo
conjugal. O 5 do art. 1.584 do Cdigo Civil dispe que, quando for observado que os filhos
no devem permanecer sob a guarda do pai ou da me, o juiz deferir a sua guarda pessoa
que revele compatibilidade com a natureza da medida, levando em considerao o grau de
parentesco e relao de afinidade e afetividade, nos termos da legislao especfica. Sobre
essa passagem do Cdigo, manifesta-se Maria Berenice Dias, aduzindo que ainda que tenha
havido grande esforo por parte do legislador na elevao do afeto a valor jurdico, o mesmo
mostrou-se tmido ao criar disposies legais delimitando apenas situaes pontuais. 41
No obstante o entendimento da ilustre jurista, os passos esto sendo realizados na
construo de uma legislao compatvel com a doutrina e a jurisprudncia, em vista dos
anseios sociais, esculpindo mudanas vindouras com carter afetivo nas normas de Direito de
Famlia, como j se observa no estabelecimento da comunho plena de vida no casamento (art.
1.511) e na consagrao da igualdade de filiao (art. 1596), trazidos pelo Cdigo Civil.
40
Cite-se deciso pioneira do Desembargador Custdio de Barros Tostes, em 2002, ainda titular da 17 Vara de
Famlia da Comarca da capital (TJ/RJ), na qual deferiu a guarda compartilhada de uma criana me e av
paterna, justificando que a criana vinha sendo criada, educada, e assistida por esta ltima.. (DELGADO,
Mrio; COLTO, Mathias. Guarda compartilhada/coordenadores. Rio de Janeiro: Forense; So Paulo: Mtodo,
2009, p. 347)
41
DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famlias. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p. 68.
361
Importante aspecto de aplicao, ou no, das obrigaes matrimoniais o affectio

maritalis (ratio essendi), sem o qual, no existe razo de determinado regime de bens. Assim
pondera Jos Sebastio de Oliveira:
O casamento gera um complexo de direito-deveres. Seria adverso aos
valores sociais cindir o que no cindvel, ou seja, aceitar a inexistncia de
vida em comum entre os cnjuges, mas deferir a repartio de bens
adquiridos durante a separao de fato. Parece, data vnia, contraditria esta
soluo. No havendo mais afetividade, no existe razo para manuteno,
aos olhos da sociedade, de uma estrutura formal e vazia de fundamento. 42
Embora impossvel de se obrigar, a afetividade por vezes deve ser presumida e

exigida, para fins de aplicao das obrigaes inerentes aos direitos de sobrevivncia da prole
ou ex-companheira, ao ponto de cada qual exigir aquilo que lhe provm juridicamente, com
direito de pleitear a reparao dos danos provenientes da falta de assistncia afetiva. 43
Finaliza-se assim que a afetividade o principio norteador do direito de famlia que
garante a aplicabilidade e a eficcia do reconhecimento dos direitos da personalidade,
principalmente no tratamento e na formao do transexual no seio familiar.
5 DOS DIREITOS DA PERSONALIDADE DO TRANSEXUAL
O direito da personalidade um direito subjetivo, de carter no patrimonial, que

visa, na verdade, tutelar a prpria pessoa humana, a sua dignidade e integridade. Neste sentido,
tem-se que os bens tutelados no so palpveis, mas totalmente subjetivos, pois esto ligados
diretamente ao sentimento do ser humano, da pessoa.
Observe-se que, sendo subjetivo, o direito da personalidade no tem como ser
transferido terceiro, mesmo diante da morte do seu titular. Por outro lado, um direito
absoluto, com efeitos erga omnes.
42
OLIVEIRA, Jos Sebastio de. Fundamentos constitucionais do direito de famlia So Paulo: Revista dos
43
A afetividade, como princpio jurdico, na se confunde com o afeto, como fato psicolgico ou anmico,
porquanto pode ser presumida quando este faltar na realidade das relaes; assim, a afetividade dever imposto
aos pais em relao aos filhos e destes em relao queles, ainda que haja desamor ou desafeio entre eles. [...].
Por isso, sem qualquer contradio, podemos referir a dever jurdico de afetividade oponvel a pais e filhos e aos
parentes entre si, em carter permanente, independentemente dos sentimentos que nutram entre si, e aos cnjuges
e companheiros enquanto perdurar a convivncia. No caso dos cnjuges e companheiros, o dever de assistncia,
que desdobramento do princpio jurdico da afetividade (e do princpio fundamental da solidariedade que
perpassa ambos), pode projetar seus efeitos para alm da convivncia, como a prestao de alimentos e o dever
de segredo sobre a intimidade e a vida privada. (LBO, Paulo. Direito Civil: Famlias. So Paulo: Saraiva,
2008, p. 48-49).
362
Maria Helena Diniz, em seu Dicionrio Jurdico, define personalidade como: 5.

Filosofia geral. a) Conjunto de qualidades da pessoa; b) funo psicolgica pela qual o
indivduo considera-se como um eu uno e permanente (Lalande).44
Seguindo tal definio, introduzem-se como alguns dos fatores fundamentais ao ser
humano, o conjunto de qualidades, o sexo e o nome, pois inegvel que tais elementos so de
suma importncia ao perfeito desenvolvimento do mesmo. Desde o nascimento, a pessoa se
identifica com o nome que lhe foi atribudo, bem como com a aparncia da genitlia, o sexo.
A funo psicolgica justamente a fuso do convencimento interno, aquilo que ele
pensa que , com a sua aparncia e nome, aquilo que ele .
pacfico que o nome um direito da personalidade, contudo, sempre que a
discusso abrange o tema sexo e sexualidade, esta torna-se delicada, em decorrncia do efeito
moral que o tema exerce sobre as pessoas.
A identidade e o sexo so elementos formadores da personalidade, uma vez que
normalmente esto em consonncia um com o outro, resultando na identidade de gnero.
Portanto, esta faz parte da personalidade do ser humano.
Neste sentido, Raul Cleber da Silva Choeri, assevera que:
A identidade sexual, como integrante da identidade humana,

compartilhando desse mesmo interesse existencial, deve ser igualmente
tutelada e constituir, assim, objeto de direito subjetivo de personalidade.45
Assim, o nome e a identidade de gnero e a orientao sexual so direitos

personalssimos, devendo serem tutelados pelo Estado.
O Estado j tem assegurado aos transexuais, o direito a cirurgia de readequao de
sexo, onde cumpridas as formalidades previstas, pode o transexual, atravs de um ato
cirrgico, ter adequado o sexo biolgico ao gnero psicolgico, harmonizando a sua
identidade sexual.
O procedimento assegurado atravs da Resoluo n 1.482/1997, do Conselho
Federal de Medicina, que autoriza a cirurgia de transgenitalizao, definindo o transexual
como portador de desvio psicolgico permanente de identidade sexual, com rejeio do
fentipo e tendncia auto mutilao e ou autoextermnio;.
44
DINIZ, Maria Helena. Dicionrio jurdico A-Z. So Paulo: Saraiva, 2010, v. 3. p. 581.
CHOERI, Raul Cleber da Silva Choeri. O direito identidade na perspectiva-constitucional. So Paulo:
Renovar, 2010, p. 135
45
363
Verifica-se, que o direito da personalidade relativo a identidade sexual assegurado

ao transexual, porm, o sexo no. Aps a redesignao sexual, atravs de cirurgia, o
transexual tem que buscar o judicirio para ter adequado o seu registro civil sua nova
realidade, ou melhor, ao seu novo sexo, necessitando da retificao do sexo e de novo
prenome.
Contudo, no certeza que o transexual ter o seu registro de nascimento retificado,
pois no h no ordenamento jurdico ptrio previso legal para tanto, pelo contrrio, o artigo
58 da Lei 6.018/1973, Lei dos Registros Pblicos, prev a imutabilidade do nome.
A corrente majoritria doutrinria defende a imutabilidade do prenome do indivduo,
para tanto se apegam em argumentos como a segurana jurdica da coletividade, erro
essencial quanto a pessoa, a possibilidade de casamento, dentre outros argumentos.
Contudo, vedar o transexual operado de ter seu registro civil retificado torna-se
contraditrio.
Luiz Alberto David Arajo, traa as seguintes linhas:
H incoerncia evidente. Se a Medicina, a Psicologia e a Psicanlise
entendem que a cirurgia necessria, como forma de eliminao da angstia,
para o direito o indivduo ainda viver a mesma angustia. Questes prticas
de vivncia mnima levam imediata reviso do pensamento daqueles que
entendem que o registro civil no deve ser alterado. Imaginemos a ida a um
banheiro pblico, por exemplo. Evidentemente que a pessoa dever buscar o
banheiro para o seu sexo, j que, transformado, vive e pensa como tal. Mas,
quando constatado seu estado jurdico, poder sofrer sanes por entrar em
banheiro feminino, sendo homem.46
Denota-se, que o tema traz as mais diversas manifestaes, pois est intimamente
ligado aos conceitos e preconceitos morais da sociedade, quando este se trata da sexualidade.
Em resposta, invoca-se os princpios anteriormente exposto, da dignidade da pessoa
humana e da personalidade, pois h que se analisar os bens tutelados. De um lado h a
hipottica leso de direitos de terceiros e uma suposta segurana jurdica. Do outro lado, h
a situao concreta e evidente da angstia do indivduo, e o direito constitucional sua
personalidade e dignidade.
No se pode considerar digno que um ser humano que fsica e psicologicamente de
um sexo seja obrigado a manter em seu registro civil, e demais documentos, o sexo e nome
que no condiz com a realidade. evidente que no h equilbrio na balana que pesa estes
valores.
46
ARAUJO, Luiz Alberto David. A proteo constitucional do transexual. So Paulo, Saraiva: 200. p.134.
364
Quanto as argumentaes em contrrio, tambm h resposta. Quando do nascimento,

o sexo atribudo pela aparncia da genitlia, contudo, no caso do transexual este no
corresponde ao sexo psicolgico. Assim, no caso do transexual, tem-se que o registro de
nascimento, em verdade, foi lavrado com evidente erro essencial quanto a pessoa, uma vez
que no h como aferir o gnero do recm nascido, sendo anulvel o ato.
Na mesma esteira permanece a alegao da possibilidade do casamento ferir direito
de terceiro. Neste caso, ter o cnjuge incidido em erro essencial quanto a pessoa, podendo
anular o ato. Observe-se, que o legislador no imps a nulidade do ato, pelo contrrio, deixou
prevalecer a vontade do cnjuge quanto a anular ou no o casamento, pois o ato anulvel e
no nulo.
O transexual operado harmoniza a relao do gnero psicolgico como o do sexo
fsico, faltando-lhe apenas adequar o registro civil, e, quando o tiver, estar completo no que
diz respeito sua sexualidade, ou seja, a harmonia entre o gnero, o sexo e o registro civil.
Ainda sob o argumento do casamento, os que defendem a imutabilidade do registro
civil, defendem o direito de procriar. Este argumento demasiadamente frgil. Observe-se no
mundo moderno a quantidade de pessoas estreis, seja por caractersticas congnitas ou
adquiridas, no sendo crvel aceitar tal fato como bice regularizao da situao do
transexual.
No obstante tcnicas de reproduo humana assistida podem por sua vez propiciar a
realizao de um projeto parental com respaldo nos princpios da paternidade responsvel e
do planejamento familiar.
Conclui-se que os direitos da personalidade do transexual so infringidos na negativa
da mudana do nome e da readequao sexual. Afere-se por fim que, atualmente referidos
direitos vem sendo reconhecidos e tutelados como a efetivao do poder judicirio, que
concretiza a dignidade dos transexuais.
6 RELAES FAMILIARES E TRANSEXUALIDADE
Todo homem ao nascer torna-se membro integrante de uma entidade natural: o

organismo familiar. Durante toda a sua existncia, conserva-se ligado essa famlia, mesmo
constituindo uma nova famlia com o casamento ou a unio estvel. A sociedade quando
composta por famlias constitudas em afeto e respeito, uma sociedade fortalecida e bem
estruturada.
No entendimento de Georg Wilhelm Friedrich Hegel
365
Como substancialidade imediata do esprito, a famlia determina-se pela

sensibilidade de que una pelo amor, de tal modo que a disposio de
esprito correspondente a conscincia em si e para si e de nela existir como
47
membro, no como pessoa para si.
A famlia o meio pelo qual cada indivduo deveria se reconhecer enquanto pessoa e
proporcionar a felicidade, porem a mesma pode se transformar nas angustias, nas frustraes,
nos traumas e em medos, de integrantes que no se enquadram no padro social aceito, como
o caso da transexualidade.
Para o psicanalista Jacques Lacan:
entre todos os grupos humanos, a famlia desempenha um papel primordial
na transmisso da cultura. Se as tradies espirituais, a manuteno dos ritos
e dos costumes, a conservao das tcnicas e do patrimnio so com ela
disputados por outros grupos sociais, a famlia prevalece na primeira
educao, na represso dos instintos. Ela estabelece desse modo, entre as
geraes, uma continuidade psquica cuja causalidade a ordem mental48 .
no mbito familiar que os indivduos desenvolvem as primeiras fases da vida,

compreendendo o desenvolvimento da personalidade e a identidade dos seus integrantes, que
se moldam e os prepara para uma incluso no seio social.
Entretanto, a sexualidade humana sempre foi um tabu no seio familiar brasileiro,
todavia tanto a orientao afetiva sexual como a identidade de gnero uma realidade, porem
mesmo fazendo parte deste fato, em sua maioria as pessoas tendem a excluir e vitimizar seus
integrantes que no se enquadram na heteronorma.
Segundo David Willian Foster:
Por heteronormatividade, entende-se a reproduo de prticas e cdigos
heterossexuais, sustentada pelo casamento monogmico, amor romntico,
fidelidade conjugal, constituio de famlia (esquema pai-me-filho(a)(s)).
Na esteira das implicaes da aludida palavra, tem-se o heterossexismo
compulsrio, sendo que, por esse ltimo termo, entende-se o imperativo
inquestionado e inquestionvel por parte de todos os membros da sociedade
com o intuito de reforar ou dar legitimidade s prticas heterossexuais.49
por falta de conhecimento e at mesmo uma cultura ocidental crist, que a famlia
mesmo que indiretamente exclui e vitimiza aqueles que no fazem parte do padro social, que
47
HEGEL, Georg Wilhelm Friedrich . Princpios da Filosofia do Direito. 2 ed. So Paulo: Martins Fontes,
2003 Pg. 149.
48
LACAN, Jacques. Os complexos Familiares. Rio de Janeiro: Jorge Zahar Editor. 1985. p. 13.
49
FOSTER, David Willian. Consideraciones sobre el estudio de la heteronormatividade en la literatura
latinoamericana. Letras: literatura e autoritarismo, Santa Maria, n. 22, jan./jun. 2001. p. 19
366
no caso , se um indivduo nasce com o cromossomo XX, sendo esta fmea dever ter sua
identidade de gnero feminina, se nasce com o cromossomo XY, sendo este macho dever ter
sua identidade de gnero ser masculino.50
A falta de compreenso sofrida pelo transexual no mbito familiar ainda muito
grande, e em casos extremos a violncia fsica, pode acarretar a morte.
Para Simone de Beauvoir o fenmeno da excluso vitimiza qualquer individuo que
se encontra em um grupo inferiorizado, ainda que tal agresso ocorra dentro do seio familiar,
mencionando que:
[...] quando um individuo ou um grupo de indivduos mantido numa

situao de inferioridade, ele de fato inferior; mas sobre o alcance da
palavra ser que precisamos entender-nos; a m-f consiste em dar-lhe um
valor substancial quando tem o sentido dinmico hegeliano; ser ter-se
tornado, ter sido feito tal qual como se manifesta; o problema consiste em
saber se esse estado de inferioridade, bem como o tratamento dado deve
perpetuar-se51.
O transexual dotado de personalidade, todavia violaes de direitos tanto na

sociedade como no mbito familiar ocorrem todos os dias. A legislao ptria protege a
pessoa e na Constituio Federal de 1988, isso restou claro, pois o legislador Constituinte
elegeu a dignidade da pessoa humana como fundamento da Repblica. Trata-se no apenas de
um valor como de um princpio e, tambm, de um direito da personalidade, um direito
fundamental e um direito humano.
Afere-se ainda que, os direitos fundamentais uma qualidade inerente ao ser humano,
pois detido de valor supremo, atuando como alicerce na ordem jurdica democrtica, onde
David Pardo, explica:
(...) identifica como fundamentais todos aqueles direitos declarados em uma

comunidade poltica organizada, para satisfao das necessidades ligadas ao
reconhecimento dos princpios da liberdade, igualdade e dignidade humana;
todos conformes com o momento histrico e reconhecidos na ordem jurdica
constitucional.52
50
CERQUEIRA, Elizabeth Kipman (org.). Sexualidade, gnero e desafios bioticos. So Caetano do Sul:
Difuso. 2011. p. 46.
51
BEAUVOIR, Simone de. O segundo sexo. 6 ed. Rio de Janeiro: nova fronteira, 1980. p. 54.
52
PARDO apud MADALENO, Rolf. Curso de Direito de Famlia. 4 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2011. p.40.
367
A dignidade da pessoa humana, como fundamento da Repblica vem como uma

verdadeira clusula geral de tutela e promoo da pessoa humana, tomada como valor
mximo pelo ordenamento 53 . Valor este que atribudo a todo homem. Dessa forma, o
transexual tambm detentor de dignidade.
A constituio Federal em seu artigo 1: A Repblica Federativa do Brasil, formada
pela unio indissolvel dos Estados e Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em
Estado Democrtico de Direito e tem como fundamentos em seu inciso III a dignidade da
pessoa humana; (...)54.
Denota-se ainda que tal preceito uma vez consagrado na Constituio Federal, ainda
abordado e trabalhado no art. 226, 7 da Constituio Federal, que segundo o ensinamento
de Zulmar Fachin:
A dignidade da pessoa humana o valor fundante do estado brasileiro (art.
1, inc. III) e inspirador da atuao de todos os poderes do Estado e do agir
de cada pessoa. Tal valor est presente, de modo expresso ou implcito, em
todas as partes da Constituio. Um exemplo bastante claro pode ser
encontrado no campo do direito de famlia: o planejamento familiar, livre
deciso do casal, deve estar findado no principio da dignidade da pessoa
55
humana (art. 226, 7).
Tem-se ainda que o princpio da dignidade da pessoa humana no mbito do direito de

famlia traz como instrumento o respeito personalizao do homem e de sua famlia, todavia
o transexual pertence a uma famlia, e esta deve trat-lo com dignidade.
Entretanto, o que se observa que as maiorias dos transexuais vivem margem da
sociedade, e no em um ambiente familiar, e por ter a sua sexualidade diversa, mais
precisamente a sua identidade de gnero discrepante com o sexo biolgico, muitas famlias
optam por exclu-los ou at mesmo negar mutua assistncia.
impossvel, quando se fala em dignidade da pessoa humana, concordar que a
pessoa ceda, renuncie ou negocie sua dignidade, como o caso dos transexuais, que ao
renunciarem o gnero a que pertencem, e at mesmo suas origens, no detm de
reconhecimento para com os seus entes familiares. Quando se trata da proteo da dignidade
do ser humano, no podemos admitir tergiversao. A dignidade do ser humano exige
53
TEPEDINO, Gustavo. Temas de direito civil. Rio de Janeiro: Renovar, 1999, p.48.
BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Disponvel em: <
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm>. Acesso em: 15 mar. 2013.
55
FACHIN, Zulmar. Curso de Direito Constitucional. 5. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2012. p. 198.
54
368
proteo mxima, inegocivel 56 . No menos a dignidade do transexual que tambm

inegocivel.
No mesmo sentido, a personalidade um atributo que caracteriza o ser humano,
determinando como ele ; uma caracterstica que o identifica e o individualiza. Cada atributo
do indivduo corresponde a um direito, e, por esse motivo, suas particularidades no so
elencadas em rol taxativo, estando algumas delas regulamentadas e protegidas em lei, sendo
outras descobertas conforme so violadas.
Os direitos decorrentes da personalidade podem ser conceituados como aqueles que
tm por objeto atributos fsicos, psquicos e morais da pessoa em si e de sua projeo social57.
Diante de tal conceituao, pode-se afirmar que toda vez que h uma transgresso da
identidade de um transexual os direitos da personalidade desta, violada, toda via a sua
dignidade afrontada.
Desta forma, a excluso do convvio familiar sofrida pelo transexual, compromete a
integridade psquica, viola um direito da personalidade e a dignidade da pessoa humana.
Nesse contexto, a famlia pode ser vista como um instrumento58 de excluso social, pois em
vez de incluir ela abandona um de seus membros.
A violncia e abuso psicolgico sofrido pelo transexual no ambiente familiar
corriqueiro, uma vez que para essas pessoas a famlia deixou de ser um abrigo seguro para se
tornar mais uma forma de excludente social.
Leciona Renato Vasconcelos Magalhes:
A famlia, longe de ser aquele lugar seguro dos romnticos, constitui o
espao onde mais ocorrem crimes na sociedade, sejam perpetrados contra os
jovens e as crianas, sejam contra os idosos ou as mulheres, sendo
perpetrada ainda com maior intensidade quando os filhos tem uma
orientao sexual diversa da heterossexual59.
56
ALMEIDA NETO, Amaro Alves de. Dano existencial a tutela da dignidade da pessoa humana. Revista de
direito privado, So Paulo, n.24, out.-dez. 2005, p. 29.
57
GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil. 2 ed. So Paulo:
Saraiva 2002. v. 1. p.144.
58
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famlias. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 39.
59
MAGALHES, Renato Vasconcelos. As escusas absolutrias do cdigo penal e os crimes patrimoniais de
gnero a proteo da nova ordem jurdica aos direitos humanos das Mulheres. In Anais do XIX Congresso
Nacional do CONPEDI realizado em Florianpolis - SC nos dias 13, 14, 15 e 16 de Outubro de 2010, p. 13711387. Disponvel em: < http://www.conpedi.org.br/manaus/arquivos/anais/florianopolis/Integra.pdf>, acessado
em 15 de out./2012.
369
Neste caso a orientao sexual se estende a identidade de gnero, pois muitos autores
as colocam em um mesmo aspecto, to somente a famlia deixa de ser um local seguro para o
transexual e passa a ser um local de violncia e opresso.
Por fim essas violaes de direitos fazem com que, em sua maioria os transexuais,
deixe a famlia muito cedo e viva a margem da sociedade, ainda preconceituosa e no
solidria, onde quem no se enquadra nos padres sociais apresentados como aceitveis
devem ser estigmatizado e consequentemente excludo, deixando transparecer uma falsa
moralidade e igualdade social.
7 CONCLUSO
O tema abordado nesta pesquisa de fundamental importncia, pois alcana uma

realidade social pouco explorada, o princpio da afetividade nas relaes familiares e
transexualidade.
A transexualidade arraigada de preconceitos e tabus, alm de uma falsa ideia de
doena e at mesmo perverso, porem o que se observa atualmente a gama de estudos
acerca da sexualidade humana e suas manifestaes dentre ela a identidade de gnero.
Os transexuais so acometidos pela discrepncia entre o sexo biolgico e o gnero
psicolgico, determinado por um laudo e diagnosticado como transtorno de sexualidade, esta
compreende na rejeio das caractersticas biolgicas, por no compreenderem o gnero que
este indivduo pertence.
Entender que o instituto familiar o alicerce de reconhecimento e desenvolvimento
dos seus membros, a afetividade por sua vez o meio pelo qual esses indivduos convivem e
se relacionam, efetivar princpios constitucionais como o da dignidade humana, pois a
famlia como base norteadora da sociedade tem o dever de proteger e promover seus membros
de abusos e violaes de direitos.
Afere-se nos dias atuais que as relaes familiares so abordadas na falta de cuidado e
por sua vez na carncia do afeto, principalmente quando um de seus membros distingue-se da
heteronormatividade, como o caso dos transexuais, vitimizados pela grande parte da
sociedade, que desconhece o seu conflito e situao. Como consequncia deste pr-conceito
acerca do tema, as famlias tendem a excluir, a negar, a esconder, a vitimizar ou at mesmo a
abandonar seus entes, por causa de sua disforia de gnero, agindo discriminatoriamente e
excluindo seus entes de seu seio familiar e social, esquecendo-se que a famlia no pode
violar tais direitos, pois seu papel consiste na formao e dignificao dos mesmos.
370
Ressalte-se ainda que os transexuais vivem a margem da sociedade por no terem um

espao, ainda mais quando so negados por suas prprias famlias, pois a falta de
reconhecimento o fator chave para que essas pessoas possam ser includas na sociedade, e
por sua vez assumir o papel social a que so destinadas como seres humanos detentores de
direitos e deveres, resguardando assim o princpio da igualdade.
O Estado por sua vez, deve propiciar esse conhecimento e incluso dos transexuais,
por intermdio polticas pblicas de promoo humana, no qual esses indivduos possam
realizar-se socialmente e garantir sua incluso no seio social.
Conclui-se que o principio da afetividade, por consequncia o afeto o elo entre a
famlia e os transexuais, a falta este vnculo produz consequncias nefastas ao
desenvolvimento dessas pessoas bem como sua excluso da sociedade. A famlia base da
sociedade deve superar os obstculos do preconceito e da discriminao, resguardando os
direitos de seus integrantes, efetivando assim os princpios da paternidade responsvel e da
dignidade humana.
8 REFERNCIAS
ALMEIDA NETO, Amaro Alves de. Dano existencial a tutela da dignidade da pessoa
humana. Revista de direito privado, So Paulo, n.24, out.-dez. 2005.
ARN, Mrcia; ZAIDHAFT, Srgio; MURTA, Daniela. Transexualidade: corpo,
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373
DO ABANDONO AFETIVO EM RAZO DA ORIENTAO SEXUAL: DO

EXERCCIO DE UMA PATERNIDADE IRRESPONSVEL
AFFECTIVE ABANDONMENT DUE TO SEXUAL ORIENTATION: THE PURSUIT OF
AN IRRESPONSIBLE PARENTHOOD
Marcela Gorete Rosa Maia Guerra1
Francielle Lopes Rocha2
RESUMO: A Constituio Federal de 1988, no art. 226, 7, consagrou o direito do casal ao
livre planejamento familiar, mas concomitantemente estabeleceu uma srie de princpios que
devem nortear referida deciso, como por exemplo, os princpios da dignidade da pessoa
humana e da paternidade responsvel. O exerccio da paternidade responsvel envolve uma
verdadeira integrao dos valores constitucionais, a fim de que, nas relaes familiares, os
direitos da personalidade, incluindo o exerccio da sexualidade, das crianas e adolescentes
sejam efetivamente resguardados pelos seus pais, pela sociedade e tambm pelo Estado.
Dentre referidos valores constitucionais, implicitamente encontra-se a afetividade. O afeto,
atualmente, tornou-se o principal elemento das relaes familiares, possibilitando, inclusive,
indenizao por danos morais contra os pais em razo do abandono afetivo. Contudo, faz-se
necessrio analisar o abandono afetivo praticado pelos pais em virtude da orientao sexual de
seus filhos, principalmente, tratando-se de pais heterossexuais e de filhos homossexuais. O
preconceito ainda tem a porta de abertura nas prprias relaes familiares, e os danos para
estas crianas e adolescentes em virtude da discriminao, da violncia homofbica, do
consequente abandono afetivo so irreversveis, devendo ser indenizados.
Palavras-chave: Paternidade responsvel. Dignidade humana. Afetividade. Orientao
sexual.
ABSTRACT: The Federal Constitution of 1988, art. 226, 7, consecrated the right of a free
family planning to couples, but concomitantly established a number of principles that should
guide this decision, for example, the principles of human dignity and responsible parenthood.
The exercise of responsible parenthood involves a genuine integration of constitutional
values, in order to, in family relationships, the personality rights, including sexual activity, of
children and adolescents are effectively guarded by their parents, by society and by the State.
Among those constitutional values, there is affection implicitly. Affection currently became
the main element of family relationships, enabling even punitive damages against parents
because of affective abandonment. However, it is necessary to analyze the affective
abandonment practiced by parents because of the sexual orientation of their children,
1
Discente do Programa de Ps-Graduao em Cincias Jurdicas PPGCJ no Centro Universitrio de Maring

CESUMAR, advogada em Maring/PR.
2
Discente do curso de graduao em Direito pelo Centro Universitrio de Maring-CESUMAR, Maring/PR.
Orientadas por Valria Silva Galdino Cardin, professora da Universidade Estadual de Maring e do Centro
Universitrio de Maring-PR; mestre e doutora em Direito das Relaes Sociais pela Pontifcia Universidade
Catlica de So Paulo; ps-doutoranda em Direito pela Universidade de Lisboa. Advogada em Maring-PR.
Endereo eletrnico: valeria@galdino.adv.br.
374
especially in the case of heterosexual parents and homosexual children. Prejudice still has an
entrance door on family relationships properly, and the damage to these children and
adolescents because of discrimination, homophobic violence and the consequent affective
abandonment are irreversible and must be indemnified.
Key-words: responsible parenthood. human dignity. affection. sexual orientation.
1 INTRODUO
A Constituio Federal de 1988 valorizou os vnculos familiares, tendo por
referencial os princpios da paternidade responsvel, da dignidade da pessoa humana, da
convivncia familiar e implicitamente da afetividade.
A partir das normas constitucionais, o planejamento familiar deve ser exercido de
forma responsvel. Isto representar uma srie de obrigaes para o casal em relao aos seus
filhos que esto sob o poder familiar.
Depreende-se que neste novo paradigma, o dever jurdico dos pais no se restringe
apenas assistncia material e ao sustento dos filhos, mas ao dever de assistncia moral,
psicolgica, inclusive orientao sexual, ou seja, um verdadeiro dever de cuidado.
Ressalte-se que a ausncia de afeto nas relaes familiares gera danos irreparveis,
capazes de desestruturar psicologicamente o ser humano. Por isso, a discusso acerca do
abandono afetivo dos pais tornou-se assunto de grande relevncia para o direito.
A deciso do Superior Tribunal de Justia no julgamento do Recurso Especial n.
1.159.242-SP, pela primeira vez, reconheceu que a ausncia de afeto gera dano e que este
deve ser indenizado.
importante, ainda avaliar qual o verdadeiro sentido da convivncia familiar, tendo
por base os demais princpios constitucionais. Afinal, ser que a coabitao entre os pais e os
filhos, por si s, compreende o real sentido da paternidade responsvel e da convivncia
familiar? possvel afirmar que na relao dos pais e dos filhos que convivem sob o mesmo
recinto, h o devido respeito aos direitos personalssimos da criana ou do adolescente?
Dentro dos direitos personalssimos da criana e do adolescente, est o exerccio da
sexualidade. Trata-se de direito fundamental elementar para a prpria dignidade humana, e
que deve ser garantido tambm no exerccio da paternidade responsvel, atravs da assistncia
psicolgica, moral, afetiva, e orientao sexual.
Tendo em vista os inmeros conflitos das famlias por consequncia do preconceito e
da discriminao dos pais em relao orientao sexual diversa da heterossexual de seus
375
filhos, faz-se necessrio a anlise do abandono afetivo em razo da orientao sexual dos
filhos, verificando, a priori, sua incidncia na sociedade, e posteriormente quais as
consequncias para a vida da criana e do adolescente, tanto no mbito social quanto no
jurdico.
Neste trabalho cientfico, foi utilizado o mtodo terico que consiste na pesquisa de
obras e artigos de peridicos especializados que tratam do assunto. Tambm foi utilizado o
mtodo terico emprico, por meio de dados estatsticos que corroboram a teoria do abandono
afetivo em razo da orientao sexual.
2 DA PATERNIDADE RESPONSVEL
A paternidade responsvel, ao lado da dignidade da pessoa humana, um princpio
constitucional que fundamenta o planejamento familiar e est previsto no 7, do art. 226 da
Constituio Federal3. O planejamento familiar um direito consagrado pela Constituio que
permite ao casal decidir livremente acerca da formao da famlia, ou seja, o nmero de
filhos, os intervalos de cada gestao, sem que haja qualquer interveno pblica ou privada,
desde seja respeitado pelo casal os princpios da dignidade da pessoa humana e da paternidade
responsvel.
possvel identificar o princpio da paternidade responsvel na legislao
infraconstitucional, nos arts. 3 e 4 do Estatuto da Criana e do Adolescente, e no inc. IV, do
art. 1.566 do Cdigo Civil4.
A partir de referidas disposies legais, pode-se conceituar a paternidade responsvel
como a obrigao dos pais em prover a assistncia material, intelectual, moral, e afetiva aos
3
7, art. 226, CF/88: Fundado nos princpios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsvel, o
planejamento familiar livre deciso do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e
cientficos para o exerccio desse direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituies oficiais ou
privadas. Disponvel em: <http:// www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm>. Acesso em 12
mar. 2013
4
Lei 8.069/90:
Art. 3 A criana e o adolescente gozam de todos os direitos fundamentais inerentes pessoa humana, sem
prejuzo da proteo integral de que trata esta Lei, assegurando-se-lhes, por lei ou por outros meios, todas as
oportunidades e facilidades, a fim de lhes facultar o desenvolvimento fsico, mental, moral, espiritual e social,
em condies de liberdade e de dignidade.
Art. 4 dever da famlia, da comunidade, da sociedade em geral e do poder pblico assegurar, com absoluta
prioridade, a efetivao dos direitos referentes vida, sade, alimentao, educao, ao esporte, ao lazer,
profissionalizao, cultura, dignidade, ao respeito, liberdade e convivncia familiar e comunitria.
Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8069.htm>. Acesso em 12 mar. 2013
4
Art. 1.566, CC. So deveres de ambos os cnjuges:
[...]
IV - sustento, guarda e educao dos filhos;
Disponvel em: <http:// www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406.htm. Acesso em 12 mar. 2013>.
376
filhos5. Mais que isto, garantir que a dignidade do menor vulnervel sujeito ao poder familiar
seja preservada. Por isso, o legislador ao dispor acerca do planejamento familiar, ressalva que
a livre escolha do casal deve respeitar o princpio da dignidade da pessoa humana, ao lado da
paternidade responsvel. Afinal, inexiste paternidade responsvel quando no h o respeito ao
princpio da dignidade humana da criana e do adolescente.
Todo o ser humano tem o direito a uma vida digna, e, por consequncia, ser
respeitado em sua integridade fsica, psicolgica e espiritual, assegurando-se, assim, os
direitos da personalidade, especialmente quando se tratam de crianas e adolescentes, que no
possuem condies de subsistncia e desenvolvimento prprios. Neste caso, de suma
importncia que exista uma tutela diferenciada para garantir a real efetivao dos direitos dos
menores que vivem sob o poder familiar, a fim de que possam ter um desenvolvimento fsico
e psicolgico adequado e saudvel.
Neste sentido, o direito escolha da orientao sexual um direito personalssimo
atrelado ao princpio da dignidade da pessoa humana. Trata-se de um direito fundamental que
decorre da prpria condio humana e, por conta disto, caso no seja assegurado o respeito ao
exerccio da sua sexualidade estar infringindo uma srie de princpios, dentre eles, o
princpio da dignidade da pessoa humana, da igualdade, da liberdade, bem como os princpios
da paternidade responsvel, da convivncia familiar e da afetividade, quando a violao do
direito orientao sexual partir da prpria entidade familiar6.
A paternidade responsvel significar, portanto, uma verdadeira unificao dos
valores constitucionais em defesa dos interesses da criana e do adolescente, inclusive em
relao orientao sexual do menor. Representa para os pais o indubitvel dever de respeitar
plenamente os direitos assegurados s crianas e adolescentes, em especial os declarados na
Conveno de Direitos da Criana de 1989 pela UNICEF7, os consagrados pela Constituio
Federal e pela legislao infraconstitucional, os quais juntos pretendem garantir o efetivo
respeito dignidade da pessoa humana do menor, assegurando o seu desenvolvimento em um
ambiente digno que promova a adequada sade fsica, mental, intelectual do mesmo, alm de
coloc-lo a salvo de toda forma de negligncia, discriminao, explorao, violncia,
CARDIN, Valria Silva Galdino. Do Planejamento Familiar, da Paternidade Responsvel e das Polticas
Pblicas. 2009. (Apresentao de Trabalho/Congresso). p. 7.
6
CARDIN, Valria Silva Galdino; ROSA, Letcia Carla Baptista. Do Planejamento Familiar e da Paternidade
Responsvel na Unio Homoafetiva. In: CONPEDI. (Org.). XX Encontro Nacional do CONPEDI - Belo
Horizonte. Florianpolis: Fundao Boiteux, 2011.p. 6-7.
7
Conveno
de
Direitos
da
Criana
de
1989.
Disponvel
em:
<http://www.unicef.org/brazil/pt/resources_10120.htm>. Acesso em 13 mar. 2013.
377
crueldade e opresso8. Trata-se tambm da aplicao do princpio da proteo integral da

criana e adolescente e do melhor interesse da criana nas relaes familiares9.
O exerccio da paternidade responsvel ultrapassa, portanto, a assistncia material,
envolvendo o dever de cuidado, que se traduz tambm na afetividade:
Os genitores, na assuno de seus papis de pais (no somente genitores), devem
cuidar para que seus encargos no se limitem ao aspecto material, ao sustento.
Alimentar o corpo sim, mas tambm cuidar da alma, da moral, do psquico. Estas
so as prerrogativas do poder familiar (...) 10.
O afeto adquiriu o status de princpio, sendo reconhecido pelo nosso sistema

jurdico brasileiro. Atualmente, o ordenamento jurdico prev a formao de entidades
familiares por relaes que tenham o afeto e o sentimento de solidariedade com o outro. Neste
sentido, so reconhecidas, por exemplo, as unies estveis de casais homossexuais e os
vnculos familiares entre pais e filhos no biolgicos11.
A afetividade, no exerccio da paternidade responsvel ir representar para a criana
e o adolescente o direito convivncia familiar saudvel, ou seja, o direito de serem
amparados moral e psicologicamente pelos seus pais. Do mesmo modo, o afeto tambm
constitui fundamento indispensvel ao exerccio da paternidade responsvel, equivale ao
dever de cuidado, assistncia psicolgica e que os pais devem ter em relao aos filhos.
O exerccio da paternidade responsvel revela um benefcio para as crianas, na
medida em que estas passam a ter a devida assistncia material, intelectual, moral, afetiva, e a
consequente assistncia orientao sexual, fazendo com que os direitos da personalidade do
menor sejam concretizados, tais como o direito vida, integridade fsica e psicolgica,
convivncia familiar, ao exerccio da sexualidade, ao afeto, dentre outros12.
Art. 227, caput, CF/88: dever da famlia, da sociedade e do Estado assegurar criana, ao adolescente e ao
jovem, com absoluta prioridade, o direito vida, sade, alimentao, educao, ao lazer,
profissionalizao, cultura, dignidade, ao respeito, liberdade e convivncia familiar e comunitria, alm
de coloc-los a salvo de toda forma de negligncia, discriminao, explorao, violncia, crueldade e opresso.
Disponvel em: <http:// www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm>. Acesso em 12 mar. 2013
V. arts. 3 e 4 da Lei 8.069 alhures. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8069.htm>.
Acesso em 12 mar. 2013.
9
DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famlias. 4 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 65.
10
SILVA, Cludia Maria da. Descumprimento do Dever de Convivncia Familiar e Indenizao por Danos
Personalidade do Filho. Revista Brasileira de Direito de Famlia. Ano VI - n. 25. Porto Alegre: Sntese, ago/set
2004.
11
DIAS, Maria Berenice. op. cit. p. 67.
12
CARDIN, Valria Silva Galdino; CAMILO, Andryelle Vanessa. Aspectos inovadores da nova lei de adoo
sob a perspectiva do Planejamento Familiar, da Paternidade Responsvel e dos Direitos da Personalidade.
Revista Jurdica CESUMAR. Mestrado, v. 10, p. 537-565, 2010 p. 4.
378
Por outro lado, mesmo diante de todos os princpios e leis acima relacionados, no
so raros os casos de afronta aos direitos dos menores, no prprio mbito familiar. O descaso
dos pais em relao aos filhos faz com que estas crianas e adolescentes tenham suas
dignidades afrontadas por conta do exerccio irresponsvel da paternidade. A situao ainda
mais agravante quando crianas e adolescentes possuem orientao sexual diversa dos seus
pais, principalmente se tratando de filhos homossexuais criados por pais heterossexuais.
Atualmente, com frequncia a imprensa noticia casos em que adolescentes sofrem
violao de seus direitos personalssimos pelos seus prprios entes familiares. O desrespeito
ao exerccio da sexualidade dos filhos pelos pais gera riscos prpria integridade psquica,
fsica, e a prpria dignidade do menor, que pelo fato de estar em processo de formao
pessoal, est sujeito a males irreversveis em sua vida.
3 DA ORIENTAO SEXUAL
Muito embora os princpios constitucionais de igualdade e dignidade da pessoa
humana possuam fora normativa, pode-se afirmar que o sujeito exerce um comportamento
condizente com a moral e a cultura a qual se insere. Ressalta-se, que tal comportamento
subjetivado por prticas reiteradas de naturalizao que estabelecem quais condutas so
consideradas normais, bem como aquelas que causam estranhamento. Deste modo, questes
de foro ntimo, como a sexualidade, quando considerada desconexas moral e aos costumes,
tornam-se meio para o desencadeamento de prticas de intolerncia e preconceito, causando
assim, o desrespeito aos preceitos fundamentais supracitados.
A sexualidade humana no se restringe somente simples orientao sexual.
Observa-se a existncia de aspectos que a integram como os conceitos de sexo; onde so
feitas as distines biolgicas primrias e secundrias entre fmeas e machos; de gnero, o
qual a influncia histrica e cultural na construo das diferenas entre homens e mulheres
considerada categrica para o exerccio da feminilidade e masculinidade; de identidade de
gnero, que corresponde percepo do sujeito em torno de si prprio; e de expresso de
gnero, que vem a ser como o sujeito exterioriza seu gnero. necessrio ressalvar, que no
h imperativa correspondncia entre o sexo biolgico, de gnero e identidade de gnero.
A orientao sexual, por sua vez, refere-se no somente atrao sexual, mas
tambm, afetiva e emocional que o sujeito vivencia, podendo ser heterossexual, quando a
atrao ocorre entre pares de gneros opostos; homossexual, quando da atrao entre pares
iguais; bissexuais, onde o interesse revela-se por ambos os gneros; assexuais, quando
379
indivduos no sentem atrao sexual por gnero algum; e pansexuais que so pessoas cuja
identificao com o outro independe do gnero, orientao, papel e identidade sexual13.
Apesar das vrias possibilidades de orientao sexual do sujeito, a discusso se dar em torno
da homoafetividade.
Historicamente estigmatizados, levados margem da sociedade pela tradio
heteronormativa, os homossexuais tiveram suas prticas afetivas fortemente embatidas. A
homossexualidade fora patologizada no sculo XIX. O posicionamento da classe mdica
acerca do tema considerava a relao sexual entre pares do mesmo sexo como uma
degenerao. Em decorrncia dessa viso patolgica, temia-se que a homossexualidade
pudesse se espalhar pela sociedade se no fosse fortemente reprimida14.
Tais afirmaes corroboraram para o aumento do preconceito e da homofobia, e para
justificar as praticas atentatrias dignidade fsica e psquica exercidas como meio para curar
e reprimir expresses sexuais vistas como inaceitveis.
No ano de 1974 a Associao Americana de Psiquiatria afirmou que a
homossexualidade no seria uma perturbao mental e apenas em 1993 a Organizao
Mundial de Sade excluiu a prtica afetiva ou sexual entre pares do mesmo gnero, at ento
denominada como homossexualismo, da Classificao internacional de doenas. No Brasil, o
Conselho Federal de Medicina afirmou que a prtica no seria mais considerada doena no
ano de 1985 e no ano de 1999 o Conselho Federal de Psicologia atravs da Resoluo
01/1999, orientou os profissionais da rea em como proceder, afirmando que no seria, a
homossexualidade, considerada doena, desvio psicolgico ou perverso15.
A notria influncia da tradio ocidental judaico-crist no Brasil, bem como os
resqucios das discusses acerca da patologizao da homossexualidade, disseminaram a
concepo de que as relaes sexuais entre pares do mesmo sexo seriam sinais de perverso e
anomalia. Em detrimento a tal entendimento, bem como, em decorrncia do longo perodo em
que o Estado omitiu a tutela e os direitos conferidos aos LGBTTs, enraizou-se uma cultura de
discriminao e preconceito, que veio a justificar, ao longo de anos, a averso
homossexualidade e o desrespeito em relao a esses sujeitos.
O exerccio da sexualidade do indivduo fator inerente a sua personalidade, decorre
da natureza do ser humano, portanto, no pode ser ignorada ou diminuda. A histrica deciso
13
ORIENTAO sexual. Disponvel em: <http://www.brasilescola.com/sexualidade/orientacao-sexual.htm>

Acesso em 13 de mar. 2013.
14
VECCHIATTI, Paulo Roberto Iotti. Manual da Homoafetividade: da possibilidade jurdica do casamento civil,
da unio estvel e da adoo por casais homoafetivos So Paulo: Mtodo, 2008. p. 61.
15
VECCHIATTI, Paulo Roberto Iotti. . op. cit. p. 63.
380
do Supremo Tribunal Federal16 ao equiparar as unies homoafetivas s unies estveis

reconheceu no somente um modelo de entidade familiar, mas tambm a existncia de
sujeitos cuja orientao sexual ou afetiva difere-se dos moldes tradicionais, consagrando
ento, os princpios da igualdade, da dignidade da pessoa humana e da liberdade. Acerca do
tema, Maria Berenice afirma17:
Visualizados os direitos de forma desdobrada em geraes, imperioso reconhecer
que a sexualidade um direito de primeira gerao. A liberdade compreende o
direito liberdade sexual, aliado ao direito de tratamento igualitrio,
independentemente da tendncia sexual. Trata-se, assim, de uma liberdade
individual, um direito natural, que acompanha o ser humano desde o seu
nascimento, pois decorre de sua prpria natureza. E, como todos os direitos do
primeiro grupo, um direito inalienvel e imprescritvel.
O reconhecimento, bem como a regulamentao dos vnculos afetivos, ocorre de

forma lenta, os valores dominantes em cada momento histrico possuem um sistema de
excluses baseado em preconceitos discriminantes18.
A sexualidade muitas vezes, quando tratada, feita de forma sucinta pelos pais e
mesmo pelas instituies educacionais. Em uma fase de descobertas, pode-se afirmar,
categoricamente, que um dos momentos mais conflitantes na percepo da prpria identidade
ocorre quando o menor reconhece traos da orientao sexual distinta da considerada normal,
isto porque j incorporou algumas caractersticas referenciadas pela sociedade e cultura a qual
inscrito principalmente as relaes dicotmicas entre sexo e gnero. Ao discorrer sobre o
tema, Maria Conceio Costa ressalva19:
Ele sabe que seu papel de gnero o obriga a determinadas posturas individuais e
coletivas, teme as presses familiares e grupais, angustia-se ao prever as reaes dos
outros, alm do que, estando numa idade de grande interesse por tudo,
freqentemente acompanha pela mdia ou na escola, comunidade e grupo de apoio, o
rechao e as humilhaes impostas aos jovens homossexuais, que podem chegar da
rejeio morte.
16
BRASIL,
Supremo
Tribunal
Federal,
ADI
4.277.
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17
DIAS, Maria Berenice. Unio Homoafetiva: o preconceito e a justia. 5 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais,
2011. p. 84
18
DIAS, Maria Berenice. op. cit. p 27.
19
COSTA, Maria Conceio O. Sexualidade na adolescncia: desenvolvimento, vivncia e propostas de
interveno Disponvel em: <http://xa.yimg.com/kq/groups/24183809/1088503755/name/port-4.pdf>. Acesso
em 16 mar.2013.
381
Percebido o desejo por pares do mesmo gnero, o jovem no encontra amparo ou

compreenso, mas obstculos inseridos atravs da mdia, escola, colegas e manifestaes de
intolerncia dos prprios pais. O jovem, em fase de desenvolvimento, quando em meio a
conflitos subjetivos percebe que o fator sexual que compe sua identidade afetiva adverso
do arqutipo heteroafetivo se depara com medos, inseguranas e incertezas decorrentes das
experincias discriminatrias e preconceituosas.
A famlia um dos meios de primordial relevncia no desenvolvimento emocional e
psquico da criana e do adolescente, justamente em seu seio que o sujeito sente-se
amparado e inicialmente inserido no corpo social. Entretanto, arraigados os preconceitos,
muitos pais no acolhem a orientao sexual dos filhos quando divergente da ordem
normativa e iniciam uma brutal oposio s manifestaes afetivas dspares das habituais,
causando inestimveis danos ao menor.
O sujeito, especialmente em fase de desenvolvimento fsico psquico e emocional,
quando no encontra na famlia o amparo necessrio para transpor dificuldades sofre, no
somente pela discriminao familiar, mas pela interiorizao da rejeio, podendo internalizar
o preconceito e sofrer a auto-descriminao.
Assim, o menor, quando ao revela-se homoafetivo encontra a resistncia familiar,
pode padecer de uma srie de abalos psicolgicos, como o sentimento de vergonha de sua
orientao sexual, o abalo de sua autoestima, o aumento da probabilidade de futuros quadros
depressivos e mesmo tendncias ao suicdio20.
A orientao sexual um trao essencial da identidade do sujeito, compe, assim
como outras qualidades, a essncia do indivduo. Revelada, quando ainda jovem, a desconexa
orientao sexual da tradicional, o sujeito pode sofrer, alm do medo natural do
desenvolvimento humano, com o preconceito e a depreciao de seus sentimentos.
Quando a famlia expe o menor a castigos vexatrios, a tentativa de adequao
orientao heterossexual e o rejeita, no exerce a paternidade responsvel, muito antes pelo
contrrio, atenta contra sua dignidade.
4 DO ABANDONO AFETIVO EM RAZO DA ORIENTAO SEXUAL
O moderno Direito de Famlia gira em torno do princpio da afetividade. Conforme
abordado no primeiro captulo, o afeto adquiriu reconhecimento e insero no ordenamento
20
GHORAYBE. Daniela Barbetta. Homossexualidades na adolescncia : aspectos de sade mental, qualidade de

vida,
religiosidade
e
identidade
psicossocial.
Disponvel
em:
<http://www.bibliotecadigital.unicamp.br/document/?code=000858223&fd=y>. Acesso em 17 mar. 2013.
382
jurdico, apresentando-se sob muitas faces e aspectos, afinal, alm de reconhecer outras
formas de entidades familiares, importante ressaltar as normas protetivas da criana e do
adolescente que, em inmeras passagens, expressamente tomam por base o afeto como vetor
de orientao comportamental dos pais ou representantes legais21. Neste sentido, pode-se
relacionar, por exemplo, a Conveno de Cooperao Internacional e Proteo de Crianas e
adolescentes em matria de adoo internacional22, art. 28 da Lei 8.06923, e art. 1584, 5, do
Cdigo Civil24.
Mesmo sem previso expressa do termo afetividade, a Constituio Federal
implicitamente destacou os vnculos afetivos nas relaes familiares, eis que no artigo 226,
7, e no artigo 22725, consagrou o direito ao planejamento familiar, fundamentando a deciso
do casal de ter ou no filhos nos princpios da dignidade humana e da paternidade responsvel
que representa o dever dos pais de prestarem a assistncia material, psicolgica, moral, afetiva
como tambm orientao sexual, e com base nisto, garantir sua prole uma convivncia
familiar que possibilite um desenvolvimento fsico, psicolgico, sexual e intelectual saudvel,
ou seja, que respeite os direitos personalssimos da criana e adolescente26.
O princpio da afetividade atua como elemento de ligao no mbito familiar dos
princpios constitucionais fundamentais da dignidade da pessoa humana, da solidariedade e da
convivncia familiar. certo que, para o pleno desenvolvimento da criana e do adolescente,
21
GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil. Direito de Famlia:
as famlias em perspectiva constitucional. 2 ed. So Paulo: Saraiva, 2012. v. 6. p. 89/94.
22
Reconhecendo que, para o desenvolvimento harmonioso de sua personalidade, a criana deve crescer em
meio familiar, em clima de felicidade, de amor e de compreenso Prembulo da Conveno relativa
proteo das crianas e Cooperao em matria de adoo Internacional, Haia 29/05/93. Disponvel em:
<http://www.tjdft.jus.br/cidadaos/infancia-e-juventude/legislacao/convencao-de-haia>. Acesso: 13 mar. 2013.
23
Art. 28. A colocao em famlia substituta far-se- mediante guarda, tutela ou adoo, independentemente da
situao jurdica da criana ou adolescente, nos termos desta Lei.
3 Na apreciao do pedido levar-se- em conta o grau de parentesco e a relao de afinidade ou de
afetividade, a fim de evitar ou minorar as consequncias decorrentes da medida.
Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8069.htm>. Acesso em 12 mar. 2013.
24
Art. 1.584, 5 Se o juiz verificar que o filho no deve permanecer sob a guarda do pai ou da me, deferir a
guarda pessoa que revele compatibilidade com a natureza da medida, considerados, de preferncia, o grau de
parentesco e as relaes de afinidade e afetividade.
Disponvel em:<http:// www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406.htm>. Acesso em 12 mar. 2013.
25
Art. 226, 7 - Fundado nos princpios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsvel, o
planejamento familiar livre deciso do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e
cientficos para o exerccio desse direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituies oficiais ou
privadas.
Art. 227. dever da famlia, da sociedade e do Estado assegurar criana, ao adolescente e ao jovem, com
absoluta prioridade, o direito vida, sade, alimentao, educao, ao lazer, profissionalizao, cultura,
dignidade, ao respeito, liberdade e convivncia familiar e comunitria, alm de coloc-los a salvo de toda
forma de negligncia, discriminao, explorao, violncia, crueldade e opresso.
Disponvel em: <http:// www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm>. Acesso em 12 mar. 2013.
26
GONALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro: Direito de Famlia. 9 ed. So Paulo: Saraiva,
2012.v.6.
383
a convivncia familiar harmoniosa necessria27. Contudo, este direito de convivncia

familiar dos filhos transcende ao poder-dever de seus pais em mant-los sob sua guarda ou
companhia fsica.
A convivncia familiar significa o dever de respeito dos pais diante dos direitos da
personalidade dos filhos, garantindo-lhes dignidade, haja vista que o exerccio da paternidade
responsvel no se resume somente no dever de assistncia material dos genitores.
Diante de todos os princpios constitucionais, da dignidade da pessoa humana, da
paternidade responsvel, da proteo integral da criana e do adolescente, do melhor interesse
do menor, juntamente com a gama de direitos personalssimos assegurados como a vida, a
sade, o livro exerccio da sexualidade28, a integridade fsica e psicolgica, verifica-se que
todas estas supranormas atuam conjuntamente na defesa e proteo da criana e adolescente.
Depreende-se, portanto, que a convivncia familiar decorre do afeto, do dever de
cuidado dos pais em relao aos filhos, no corresponde desta forma, na simples coabitao
entre pais e filhos, uma vez que a interpretao constitucional de convivncia familiar no se
resume ao fato de pais e filhos habiterem sobre o mesmo teto, preciso que exista relao de
afetividade, de ateno e cuidado dedicados pelos pais sua prole. Afinal, na hiptese de
divrcio, mesmo que os pais e filhos no residam no mesmo domiclio, o direito
convivncia familiar coexiste com as demais obrigaes legais.
No se trata da obrigao de amar, a afetividade representa o exerccio do dever de
cuidado, pois, sendo livre o planejamento familiar, o casal tem todos os meios e formas
disponveis na cincia mdica e farmacutica para planejar quando e como tero filhos.
Ningum obrigado a ter filhos, entretanto, quando o casal toma para si est importante
deciso, no cabe mais a eles o interesse, a escolha de exercer assistncia ou no, dever
imposto por lei e pelo Estado29.
Amar faculdade, cuidar dever, esta frase da Ministra do Superior Tribunal de
Justia Nancy Andrigthi, no julgamento do Resp. 1.159.242/SP30 justifica a imposio
biolgica e constitucional de cuidado dos pais, que dever jurdico corolrio da liberdade das
27
MACHADO Gabriela Soares Linhares. Anlise doutrinria e jurisprudencial acerca do abandono afetivo na
filiao e sua reparao. Disponvel em: <http://www.ibdfam.org.br/novosite/artigos/detalhe/861>. Acesso em12
mar. 2013
28
CARDIN, Valria Silva Galdino; ROSA, Letcia Carla Baptista. Do Planejamento Familiar e da Paternidade
Responsvel na Unio Homoafetiva. In: CONPEDI. (Org.). XX Encontro Nacional do CONPEDI - Belo
Horizonte. Florianpolis: Fundao Boiteux, 2011. p. 6-7.
29
REIS, Clayton; PINTO, Simone Xander. O Abandono Afetivo do Filho, como Violao dos Direitos da
Personalidade. Revista Jurdica Cesumar - Mestrado, v. 12, n. 2, p. 503-523, jul./dez. 2012.
30
BRASIL, Superior Tribunal de Justia, Resp. 1.159.242/SP. Disponvel em:
<https://ww2.stj.jus.br/revistaeletronica/ita.asp?registro=200901937019&dt_publicacao=10/05/2012> Acesso
em 12 mar. 2013.
384
pessoas de gerar ou adotar filhos. Dessa forma, quando os pais deixam de agir com o devido
desvelo em relao aos filhos, e ignoram o dever jurdico de cuidado, cometem o abandono
afetivo.
O abandono afetivo, por sua vez, caracteriza-se tanto pelo abandono real,
representado pela total ausncia dos pais na vida do filho, como tambm pelo abandono
fictcio, no caso dos pais que apenas coabitam com a criana e o adolescente, mas que esto
absolutamente apartados da vida do menor no proporcionando a convivncia familiar
harmoniosa,
sem
prestar-lhes
qualquer
assistncia
psicolgica,
prejudicando
desenvolvimento saudvel da criana e do adolescente, causando-lhe danos de ndole moral31.

A ateno do Estado e da sociedade deve ser ainda mais efetiva nos casos de crianas
e adolescentes com orientao sexual diversa dos seus genitores. O abandono afetivo
praticado pelos pais em razo da orientao sexual diversa do filho gera danos, na maioria das
vezes, irreversveis para a criana e o adolescente.
Infelizmente, alm do preconceito radicado na sociedade que estes adolescentes e
crianas enfrentam todos os dias, pesquisas demonstram que o maior desafio na vida destas
pessoas est no prprio mbito familiar. A Secretaria de Direitos Humanos do Governo
Federal, no ano de 2011, elaborou um Relatrio sobre Violncia Homofbica no Brasil32, e as
estatsticas so preocupantes. Primeiramente, os dados obtidos s levam em conta denncias
realizadas aos rgos criados pelo Governo Federal para recebimento de informaes, assim,
inmeros casos sequer chegam ao conhecimento das autoridades. Em anlise ao Relatrio,
convm apresentar as seguintes concluses e grficos33:
1.
De janeiro a dezembro de 2011, foram denunciadas 6.809 violaes de direitos humanos contra
LGBTs, envolvendo 1.713 vtimas e 2.275 suspeitos. Tais nmeros trazem algumas revelaes
importantes: a primeira diz respeito ao padro de sobreposio de violncias cometidas contra
essa populao. Os dados revelam uma mdia de 3,97 violaes sofridas por cada uma das
vtimas, o que parece indicar como a homofobia se faz presente no desejo de destruio (fsica,
moral ou psicolgica) no apenas da pessoa especfica das vtimas, mas tambm do que elas
representam - ou seja, da existncia de pessoas LGBT em geral. Assim, so bastante recorrentes,
por exemplo, os casos em que no apenas o indivduo sofre violncia fsica, com socos e
pontaps, mas tambm violncia psicolgica, por meio de humilhaes e injrias p. 18;
2.
No que diz respeito ao sexo biolgico das vtimas, 67,5% destas nasceram do sexo masculino, e,
26,4% do sexo feminino e 6,1% de no informados p. 22;
31
Silva, Priscilla Menezes da. A amplitude da Responsabilidade Familiar: da indenizao por abandono afetivo
por
consequncia
da
violao
do
dever
de
convivncia.
Disponvel
em:
<http://www.ibdfam.org.br/novosite/artigos/detalhe/617>. Acesso: 12 mar. 2013.
32
BRASIL, Secretaria de Direitos Humanos. Relatrio Sobre Violncia Homofbica no Brasil, Ano de 2011.
Disponvel em: <http://portal.sdh.gov.br/clientes/sedh/sedh/brasilsem/relatorio-sobre-violencia-homofobica-nobrasil-o-ano-de-2011>. Acesso: 12 mar. 2013.
33
VIOLNCIA
contra
gays
comea
em
casa.
Disponvel
em:
<http://www.gazetadopovo.com.br/vidaecidadania/conteudo.phtml?id=1284089&tit=Violencia-contra-gayscomeca-em-casa>. Acesso: 12 mar. 2013.
385
3.
Quanto identidade de gnero, 34% das vtimas afirmam ter identidade de gnero masculina,
34,5% identidade de gnero feminina, 10,6% se identificam como travestis, 1,5% como mulheres
trans (ou seja, pessoas que nasceram com o sexo masculino, mas se identificam como mulheres),
0,6% como homens trans (ou seja, pessoas que nasceram com o sexo feminino, mas se
identificam como homens) e 18,6% no informaram p. 22.
4.
Em relao orientao sexual da vtima, 85,5% se definiram como homossexuais, enquanto os

bissexuais somam 9,5% do total de vtimas e os heterossexuais 1,6%. A orientao sexual de
3,4% das vtimas no foi informada p. 23.
5.
Que 16% das vtimas concentram-se na faixa etria de 15 a 18 anos, at 12 anos de idade
corresponde a 1,2% das vtimas; de 13 e 14 anos corresponde a 2%; 31% das vtimas tm entre
19 a 29 anos, e 31% no foi informada a faixa etria; p. 25/26.
6.
Das violncias homofbicas cometidas, os agressores esto compreendidos numa variada gama
de sujeitos, em relaes interpessoais familiares, domsticas, de trabalho, estudo, lazer e tambm
entre desconhecidos. No que tange aos dados referentes s denncias encaminhadas para o
governo federal, 61,9% agressores eram conhecidos das vtimas, enquanto 29,4% eram
desconhecidos e 8,7% no informados p. 29.
7.
Dos agressores conhecidos das vtimas, os familiares correspondem a (38,2%) e vizinhos

(35,8%). Entre os familiares, destacam-se as mes que cometem violaes contra seus filhos/as,
com 9,5% das ocorrncias, seguidas pelos pais, com 4,8%. Sob a categoria companheiro (a),
esto contabilizados maridos (0,4%), esposas (0,2%), ex-maridos (0,3%), ex-esposas (0,1%),
namorados (as) (1,9%) e companheiros (as) (6,9%) p. 30.
8.
42,0% das violaes ocorreram em casa da vtima (21,1%), do suspeito agressor (7,5%), de
ambos ou de terceiros p. 40.
9.
Das formas de violncias praticadas, as violncias psicolgicas correspondem a 42,5%;

violncias de discriminao, 22,3%; violncias fsicas, a 15,9%; negligncias 6,8% e violncias
sexuais 4,9% - p. 39/40.
10. Em relao s negligncias praticadas advm de relaes de poder, implicando abandono,

descuido, desamparo, descompromisso e irresponsabilidade de cuidado e de afeto. Dentre as
negligncias, as mais reportadas foram: a negligncia em amparo e responsabilizao, com
45,9% dos casos (incluindo a pais ou responsveis que expulsam crianas e adolescentes LGBT
de casa), negligncia em alimentao, com 17,0% e negligncia em limpeza e higiene, com
11,6% - p. 45/46.
11. As Negligncias ocorrem principalmente no mbito domstico, com 74,5% do total de violaes
reportadas tendo ocorrido em casa. p. 45/46.
12. 70,2% das negligncias reportadas foram obtidas pelo mdulo voltado a crianas e adolescentes
do Disque Direitos Humanos.
386
Diante disto, infere-se que os pais esto entre os principais responsveis pela
violncia homofbica contra seus prprios filhos. Resta claro que pelas diversas formas de
violncia praticadas contra as crianas e os adolescentes, o abandono afetivo destes pais est
mais que caracterizado. No h como falar em exerccio da paternidade responsvel, em
convivncia familiar, dignidade da pessoa humana, ou qualquer outro dever de cuidado
quando a criana e o adolescente so obrigados a conviver com constantes humilhaes
resultantes de violncias psicolgicas, violncias fsicas, ou simplesmente sofrerem com o
descaso, a negligncia de seus entes familiares. Todas estas atitudes prejudicam o pleno
desenvolvimento fsico, sexual e moral da criana e do adolescente, correspondendo a graves
violaes aos seus direitos personalssimos.
Alm do referido Relatrio formulado, as notcias vinculadas diariamente na mdia
corroboram a ocorrncia de abandono afetivo em razo da orientao sexual e o consequente
387
exerccio da paternidade irresponsvel, dentre elas, relacionam-se dois casos recentes: o

primeiro de um adolescente de 16 anos que foi expulso de casa pelo pai, por ser homossexual.
Consta da notcia que era a segunda vez que sofria intolerncia pela famlia. Para dificultar o
acesso do adolescente a casa, o pai trocou a fechadura da porta34.
O segundo caso tambm trata da expulso do filho de casa pela famlia, por ter
revelado a sua orientao sexual. Consta no noticirio, que o adolescente de dezesseis anos,
foi expulso de casa pelo pai com o apoio dos tios, por assumir a homossexualidade. O
adolescente relatou que, em virtude da presso psicolgica que sofria pelos seus familiares,
por dar sinais de ser homossexual, passou a ficar mais tempo nas ruas do que em sua
prpria casa, momento em que comeou a se prostituir para garantir a sua sobrevivncia35.
Estas notcias demonstram que, os pais que refutam em no aceitar a orientao
sexual de seus filhos, cometem o abandono afetivo tanto no momento em que expulsam os
adolescentes de casa, deixando-os totalmente desamparados, a merc da prpria sorte, sujeitos
marginalidade e prostituio, como tambm quando o adolescente ainda coabita com seus
entes familiares, uma vez que, em virtude do preconceito, sofrem diariamente com a
discriminao da prpria famlia, e as vrias formas de violncia e negligncia.
O carinho, o afeto, o amor e a preocupao, extrados tanto do dever de guarda como
do dever de convivncia familiar, devem ser desempenhados em prol do desenvolvimento
saudvel da criana e do adolescente independentemente da sua orientao sexual, afinal, o
poder familiar irrenuncivel e indelegvel, e pressupe laos de afetividade que
proporcionem um ambiente harmonioso, propcio ao melhor desenvolvimento do menor,
garantindo uma formao digna.
Indubitavelmente, para que haja diminuio da violncia homoafetiva, o preconceito
deve ser rompido nas prprias relaes familiares. Independente da orientao sexual, os pais
tm o dever de cuidado com seus filhos, inclusive no que se refere assistncia psicolgica
quanto ao exerccio da sexualidade. Os princpios de proteo integral do menor e do melhor
interesse da criana e do adolescente correspondem a verdadeiras diretrizes nas relaes entre
pais e filhos, as quais devem tratar com prioridade os interesses destas pessoas em
desenvolvimento e dotadas de dignidade36.
34
PAI expulsa filho gay de casa. Disponvel em: <http://www.jornalfolhadoestado.com/noticias/11050/paiexpulsa-filho-gay-de-cas0a>. Acesso: 12 mar. 2013.
35
HOMEM
expulsa
o
filho
gay
de
casa
em
Franca.
Disponvel
em:
<http://portal.rac.com.br/noticias/index_teste.php?tp=brasil&id=/77590&ano=/2011&mes=/03&dia=/10&titulo=
/homem-expulsa-o-filho-gay-de-casa-em-franca->. Acesso: 12 mar. 2013.
36
LBO, Paulo. Direito Civil: Famlias. 2ed. So Paulo: Saraiva, 2009. p. 55.
388
5 DA VIOLAO DOS DIREITOS DA PERSONALIDADE DA CRIANA E DO

ADOLESCENTE PELO ABANDONO AFETIVO DE SEUS PAIS EM VIRTUDE DA
ORIENTAO SEXUAL
Incontestavelmente que depois de todos os fatos, dados e teorias expostas sobre os
direitos da criana e do adolescente, o exerccio da paternidade responsvel, a prtica de
abandono afetivo em razo da orientao sexual pelos pais em relao os filhos, no h
dvidas quanto violao dos direitos da personalidade destes menores.
Estas crianas e adolescentes esto expostas a todos os graus e tipos de violncia,
discriminao e negligncia, por conta da sua orientao sexual. inadmissvel que esta
violncia homofbica seja praticada pelos prprios familiares, pelas pessoas mais prximas e
importantes na vida destes menores, os seus responsveis legais a quem foi atribudo por lei e
pelo Estado o dever de cuidado, de ateno e proteo.
No exerccio do direito de planejamento familiar, o casal fez a opo de ter filhos, a
partir desta deciso, o dever jurdico de assistncia material, moral, intelectual, orientao
sexual, de convivncia familiar e da afetividade transformam-se nos mandamentos maiores a
serem observados pelos pais, que perdem o direito a escolha de exerc-los ou no. Afinal, os
princpios constitucionais, em especial o princpio da dignidade da pessoa humana,
fundamento supremo da Constituio Federal, representam supranormas, verdadeiros valores
que devem ser respeitados por todos, principalmente pelos pais que tem a nobre misso de
contribuir para a formao de novos cidados.
Somente por meio do respeito dignidade humana da criana e do adolescente, que
envolve tambm o respeito ao exerccio da sexualidade, que haver o verdadeiro exerccio da
paternidade responsvel. inadimissvel que situaes de abandono, descaso, discriminao,
violncia aconteam com qualquer pessoa, ainda mais que ocorram no prprio seio familiar.
Com certeza, a integridade moral e psquica destas crianas e adolescentes resta prejudicada.
Trata-se de menores vulnerveis, dotadas de dignidade, que devem ter seus direitos
personalssimos como a vida, a honra, a integridade moral e psicolgica, a sade fsica e o
exerccio da sexualidade respeitados e garantidos tanto pela sociedade como pelo Estado, mas
principalmente por aqueles que assumiram o compromisso, a obrigao de cuidado, logo
quando vieram ao mundo, pelos seus pais.
Os danos decorrentes deste abandono afetivo so, portanto, evidentes, e decorrem da
quebra dos deveres paternais em relao aos filhos. A criana e o adolescente sofrem leses
389
em seus bens jurdicos morais, extrapatrimonais, que representam os valores mais ntimos das
pessoas tais como a honra, a dignidade, a integridade moral, dentre outros.
As leses decorrentes do abandono afetivo em razo da orientao sexual atingem
direitos da personalidade, provocando, dessa forma, o dano moral e o respectivo direito de
indenizao, pois embora seja um dano insuscetvel de aferio econmica como os danos
materiais, a indenizao pecuniria devida para compensar a injustia sofrida pela vtima,
atenuando parte de seu sofrimento37.
A personalidade compreende o conjunto de caracteres do prprio indivduo, e
consiste na parte intrnseca da pessoa38. Os direitos da personalidade so aqueles inerentes
qualidade de ser humano, a saber: a vida, a honra, a integridade fsica, a integridade psquica,
o exerccio da sexualidade, etc. Bens jurdicos que so essenciais para o desenvolvimento do
indivduo, que se destinam a resguardar a dignidade humana, por isso, a consequncia da
leso a tais bens gera, em regra, um dano moral.
Em nossa legislao, pelo fato de inexistir dispositivo especfico que trate da matria,
aplica-se a teoria geral da responsabilidade civil. A indenizao em decorrncia de conduta
humana culposa (negligncia, imprudncia, impercia ou por omisso) que gere danos
devida com fundamento no disposto no art. 186 do Cdigo Civil39.
A responsabilidade civil dos pais decorre da prpria lei e atribuda por uma srie de
fatores elencados que constituem o no cumprimento do dever legal de cuidado em relao
aos filhos, da conduta, comissiva ou omissiva, culposa e que gera danos prole.
Os danos psicolgicos que a criana ou adolescente esto sujeitos em virtude do
abandono afetivo em razo da orientao sexual so inequvocos. A falta dos pais, no sentido
supramencionado de convivncia familiar harmoniosa, faz com que o menor se sinta
rejeitado, humilhado e principalmente discriminado pelo exerccio de sua sexualidade, que faz
parte da prpria dignidade humana. bvio que esta criana ou adolescente ter dificuldades
de se relacionar no futuro. Por conseguinte, uma indenizao por dano moral sofrido tem o
fim de proporcionar que esta pessoa receba auxlio psicolgico para tratar as sequelas
oriundas da falta de uma convivncia familiar harmoniosa40.
37
CARDIN, Valria Silva Galdino. Dano Moral no Direito de Famlia. So Paulo: Saraiva, 2012. p. 18.
SZANIAWSKI, Elimar. Direitos da Personalidade e sua Tutela. 2 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005.
p. 70.
39
Art. 186. Aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia ou imprudncia, violar direito e causar dano
a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilcito. Disponvel em:< http://
www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406.htm>. Acesso em 12 mar. 2013.
40
CARDIN, Valria Silva Galdino. op. cit. p. 239.
38
390
Frise-se que o planejamento familiar livre, entretanto, a paternidade deve ser

exercida atendendo a todos os princpios constitucionais para garantir pleno desenvolvimento
fsico, moral e sexual das crianas e adolescentes, independentemente da orientao sexual,
pois a sexualidade no justifica a desigualdade, muito menos a irresponsabilidade familiar.
Aqueles que no querem se comprometer com o mnimo de assistncia afetiva, moral,
intelectual e material que no tenham filhos41.
A indenizao por abandono afetivo nas relaes familiares instrumento de extrema
relevncia, principalmente nos casos em que tal abandono resultado do preconceito, pois
tem o condo de desempenhar um papel pedaggico42, representando uma imposio de
limites para os pais no desempenho do planejamento familiar e do prprio poder familiar, que
devem ser exercidos sem causar prejuzos aos seus filhos.
necessrio compreender que a fixao desta indenizao no significa uma
quantificao do amor, ou do afeto, ao contrrio, tem um acentuado e preciso carter punitivo
e pedaggico43, afinal deve servir de punio ao desrespeito dos pais ao dever de cuidado em
relao aos filhos, como tambm pelo preconceito e discriminao praticados em razo da
orientao sexual, alm da condenao servir de exemplo para toda sociedade reconhecer a
importncia do exerccio de uma paternidade responsvel e aprender a conviver e
principalmente respeitar as diferenas.
Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza44, logo, todas as
pessoas so dotadas de dignidade, pelo simples fato de existirem e terem personalidade,
portanto, a garantia e proteo dos princpios constitucionais devem se estender a todo ser
humano, por ser esta a nica condio necessria.
6 CONCLUSO
A afetividade no significa a obrigao de amar, mas sim, a obrigao de cuidar. A
indita deciso do Superior Tribunal de Justia resultou na construo de um novo paradigma
para o Direito de Famlia. A condenao do pai ao pagamento de indenizao por dano moral
41
Ibidem. p. 239.
DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito de Famlia. 5 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. p. 409.
43
GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO. Novo Curso de Direito Civil. Direito de Famlia: as
famlias em perspectiva constitucional. 2 ed. So Paulo: Saraiva, 2012.v. 6. p. 747.
44
Art. 5, CF/88. Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos
brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade,
segurana
e
propriedade,
nos
termos
seguintes:
(...)
Disponvel
em:
<http://
www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm>. Acesso em 12 mar. 2013.
42
391
em razo do abandono afetivo representa para todos os pais e toda a sociedade que o
planejamento familiar e a paternidade devem ser exercdos de forma responsvel.
O Direito no est impondo a obrigao de amar, pelo contrrio, est apenas
exigindo o cumprimento do dever legal j existente que consiste na obrigao de assistncia
material, moral, intelecual e orientao sexual criana e ao adolescente.
A liberdade do casal restringe-se, portanto apenas na escolha de formao de sua
prole, ou seja, quando, como, e quantos filhos querem ter. A partir disto, o cuidado com este
novo ser, passa a ser dever jurdico imposto por lei e pelo Estado, e no uma opo do casal.
O exerccio da paternidade responsvel, o princpio da dignidade da pessoa humana
ir garantir criana e ao adolescente uma convivncia familiar harmoniosa, que proteja sua
plena formao e o respeito aos seus direitos personalssimos.
O abandono afetivo representa mais do que o abandono real na vida das crianas e
adolescentes, a simples coabitao entre pais e filhos no significa o respeito dignidade da
criana e do adolescente convivncia familiar, ou que o dever de cuidado dos pais seja
exercido. A convivncia familiar representa para as crianas e adolescentes que o direito
assistncia moral, ao afeto e orientao sexual sejam realmente efetivados nas relaes
familiares.
A questo ainda de maior importncia quando os pais cometem abandono afetivo
em razo da orientao sexual diversa de seus filhos, principalmente nos casos de pais
heterossexuais e de filhos homossexuais. O preconceito o vetor do abandono afetivo desde
quando a criana apresenta traos de orientao sexual homossexual.
Infelizmente, est comprovado pelo Relatrio de Violncia Homofbica no Brasil do
ano de 2011, da Secretaria de Direitos Humanos, que a violncia homofbica se inicia dentro
das prprias relaes familiares, o desrespeito e a discriminao so praticados pelos prprios
pais que por ignorncia acabam cometendo atrocidades contra seus filhos, chegando at a
expuls-los do recinto familiar, deixando-os totalmente desamparados, na rua, sujeitos
marginalidade e prostituio, como aconteceu com o adolescente de dezesseis anos que pelo
fato de ser expulso de casa pelo pai com o apoio dos tios por assumir a homossexualidade,
comeou a se prostituir para garantir a sua sobrevivncia.
A intolerncia faz com que os direitos da personalidade destas crianas e
adolescentes, em fase de formao, sofram danos gravssimos, e, em regra irreversveis.
O Direito no deve ser conivente com tais prticas abusivas do poder familiar.
Inexiste qualquer razo/justificativa para que um pai deixe de dar assistncia afetiva e moral a
um filho, independentemente de sua orientao sexual, afinal, a Constituio Federal
392
consagrou o princpio da igualdade, o qual determina que todas as pessoas so iguais perante
a lei, sem distino de qualquer natureza, significando, dessa forma, que o princpio da
dignidade da pessoa humana o mesmo para todos, pelo simples fato de terem a condio de
ser pessoa e ter personalidade.
Os desafios sociais que os homossexuais, os transexuais e os travestis enfrentam para
combater o preconceito so imensos. A ignorncia da sociedade mutvel, mas leva-se
tempo. Entretanto, nas relaes familiares, tendo em vista todas as normas protetoras da
criana e do adolescente, como o princpio do melhor interesse do menor, de proteo integral
da criana ou adolescente, e as demais normas constitucionais do planejamento familiar, o
abandono afetivo e o descaso familiar devem ser punidos de forma imediata, e os danos
resultantes destas condutas nefastas devidamente indenizados.
A indenizao nestes casos ter carter punitivo e pedaggico, afinal, a simples perda
do poder familiar destes pais, para quem nunca exerceu o dever de cuidado representaria um
verdadeiro favor. Representa uma dupla punio, primeiro pelo desrespeito do dever
jurdico de cuidado e assistncia moral ao filho, segundo pelo preconceito, discriminao e
desrespeito da dignidade humana desta criana ou adolescente.
O carter pedaggico respresenta uma lio para toda sociedade, para deixar claro
aos pais que o desvelo e a irresponsabilidade tm consequncias, mesmo que coabitem sob o
mesmo teto, porque coabitar, no significa convivncia, cuidado, assistncia moral, etc.
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396
CRIANAS E ADOLESCENTES NEGLIGENCIADOS NO MBITO FAMILIAR:

UMA VIOLAO AO PRINCPIO DA PATERNIDADE RESPONSVEL
CHILDREN NEGLECTED WITHIN THE FAMILY: A VIOLATION OF THE PRINCIPLE
OF RESPONSIBLE PARENTHOOD
Tatiana de Freitas Giovanini Mochi
Letcia Carla Baptista Rosa
SUMRIO: INTRODUO; 2 A VULNERABILIDADE DA POPULAO
INFANTOJUVENIL; 3 O PRINCPIO DA PATERNIDADE RESPONSVEL: UMA
PROTEO AOS DIREITOS DA CRIANA E DO ADOLESCENTE; 4 A NEGLIGNCIA:
UMA OMISSO PARENTAL EM RELAO AO DEVER DE CUIDADO PARA COM OS
FILHOS
Resumo: A criana e o adolescente so seres vulnerveis, pois esto vivenciando um processo
de formao e transformao psicofsica. Por esta razo, a Constituio Federal estabeleceu
no art. 226, 7, que, embora o planejamento familiar seja livre, deve estar associado ao
princpio da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsvel, com o escopo de
garantir que os direitos das crianas e dos adolescentes sejam respeitados. Uma das mais
graves formas de transgresso ao exerccio da parentalidade responsvel a violncia
perpetrada no mbito domstico, da qual faz parte a negligncia. Esta implica na omisso
parental em suprir as necessidades fsicas e emocionais da criana ou do adolescente, desde
que essa falta no seja resultado de uma situao de precariedade financeira.
Independentemente se um caso de negligncia fsica, mdica, educacional, emocional ou de
superviso inadequada, tais condutas omissivas afetam a capacidade cognitiva e intelectual,
bem como o desenvolvimento emocional e fsico das vitimas, evidenciado, destarte, uma falta
de diligncia dos pais em suprir as necessidades daqueles que deles dependem.
Palavras-chave: Criana e Adolescente. Vulnerabilidade. Paternidade Responsvel.
Negligncia.
Abstract: Children and adolescents are vulnerable beings, because they are experiencing a
process of psychological and physical formation and transformation. For this reason the
Federal Constitution established in art. 226, 7, that although family planning is free, it must
be linked to the principle of human dignity and responsible parenthood, with the aim of
ensuring that the rights of children and adolescents will be respected. One of the most serious
transgression of the exercise of responsible parenthood is the violence within the family,
which the neglect is part of. This implies the parental omission in supply the physical and
Advogada em Maring, mestre em Direito pelo Centro Universitrio de Maring, professora do Centro
Universitrio de Maring e da Faculdade Metropolitana de Maring.
Professora da Faculdade Metropolitana de Maring, especialista em Direito e Processo Penal pela Universidade
Estadual de Londrina, mestranda mestre em Direito pelo Centro Universitrio de Maring.
397
emotional needs of the child or adolescent, since this lack is not the result of a precarious
financial situation. Regardless if it is a case of physical neglect, medical, educational,
emotional or inadequate supervision, such conducts affect the cognitive and intellectual
abilities as well as the emotional and physical development of the victims, evidenced a lack of
diligence of parents to fill the needs of those who depend on them
Keywords: Children and Adolescents. Vulnerability. Responsible Parenthood. Neglect.
INTRODUO
A negligncia parental em relao aos filhos menores a modalidade de violncia
intrafamiliar com uma das mais altas taxas de incidncia nas famlias brasileiras, o que
justifica a anlise deste fenmeno que tem ganhado pouca ateno dos pesquisadores
nacionais.
Em primeiro lugar, para a compreenso da negligncia, faz-se necessrio enfocar a
vulnerabilidade da criana e do adolescente. Isto ser realizado a partir da contribuio
psicanaltica acerca do desenvolvimento infantil e do papel dos pais e cuidadores na formao
da personalidade dos infantes.
A seguir, estudar-se- o princpio da paternidade responsvel, previsto no art. 226,
7 da Constituio Federal, bem como em que medida tal princpio implica em um dever de
cuidado parental em relao aos filhos e de observncia aos direitos da populao
infantojuvenil.
Por fim, a partir de uma reviso bibliogrfica e de pesquisas empricas realizadas no
Brasil e no mundo, analisar-se- o fenmeno da negligncia como uma modalidade de
violncia intrafamiliar, discorrendo-se acerca de cinco modalidades deste tipo de omisso
parental a negligncia fsica, a negligncia mdica, a negligncia educacional, a negligncia
emocional e a superviso inadequada, explicitando quais as sequelas corporais, psicolgicas e
comportamentais vivenciadas pelas vtimas negligenciadas por seus pais.
2 A VULNERABILIDADE DA POPULAO INFANTOJUVENIL
Por muitos sculos a infncia e a adolescncia foram completamente desprezadas.
No existia a compreenso de que os primeiros anos do desenvolvimento humano seriam
cruciais para a formao da personalidade. Apenas com as mudanas ocorridas a partir dos
sculos XIX e XX, como a positivao e reconhecimento dos direitos infantojuvenis, somadas
s contribuies de psiclogos e psicanalistas, que se formou a concepo de que a criana e
398
o adolescente so seres vulnerveis, os quais necessitam de uma proteo especial.

Decerto, todos os seres humanos nascem vulnerveis, e, no fosse o cuidado
proporcionado por pais, avs, parentes prximos e terceiros, morreriam em decorrncia da
ausncia de recursos vitais indispensveis para o desenvolvimento do corpo e da psique. Isto
ocorre porque o animal humano, ao contrrio de outros animais, nasce prematuro, ou seja, a
sua integrao e amadurecimento so apenas uma possibilidade que se concretizar to
somente se houver uma rede de cuidados2.
Todas as pessoas so vulnerveis. Esta afirmao resultado da anlise do prprio
conceito de vulnerabilidade do latim vulnerabilis, que pode ser ferido. O fato que
qualquer ser vivo pode ser vulnerado em condies contingenciais. No entanto, alguns
indivduos tm essa vulnerabilidade potencializada, podendo-se afirmar que esta apresenta
graduaes3.
A Resoluo n. 196/1996, do Conselho Nacional de Sade, define a vulnerabilidade
na seo II.15 como estado de pessoas ou grupos que, por quaisquer razes ou motivos,
tenham a sua capacidade de autodeterminao reduzida, sobretudo no que se refere ao
consentimento livre e esclarecido4.
H certo grupo de pessoas como, por exemplo, aquelas com deficincia, os idosos,
dentre outros, que por determinadas condies socioeconmicas ou psicofsicas, encontram-se
em condio de desigualdade em relao aos demais, o que as torna vtimas em potencial, ou
seja, esto inevitavelmente submetidas a uma constante situao de risco. A pessoa que se
encontra nesta categoria est impedida ou tem diminuda a possibilidade de exercer seus
direitos, e, por esta razo, necessita de proteo especial5.
De acordo com Nilson Tadeu Reis Campos Silva:
Os grupos vulnerveis so os grupamentos de pessoas que, no obstante
terem reconhecido seu status de cidadania, so fragilizados na proteo de
seus direitos e, assim, sofrem constantes violaes de sua dignidade: so, por
assim dizer, tidos como invisveis para a sociedade, to baixa a densidade
efetiva dessa tutela6.
MAIA, Marisa Schargel. Cuidado e Vulnerabilidade Psquica. In: PEREIRA, Tnia da Silva (Coord.). Cuidado
e vulnerabilidade. So Paulo: Atlas, 2009, p. 359.
3
BARBOZA, Heloisa Helena. Vulnerabilidade e cuidado: aspectos jurdicos. In: PEREIRA, Tnia da Silva
(Coord.). Cuidado e vulnerabilidade. So Paulo: Atlas, 2009, p. 110.
4
BRASIL. Resoluo n. 196/1996 do Conselho Nacional de Sade. Disponvel em: http://www.ufrgs.br/ bioetica
/res19696.htm. Acesso em: 12 jan. 2013.
5
BARBOZA, op. cit., p.113 e 114.
6
SILVA, Nilson Tadeu Campos. Alteridade: a identificao das diferenas. Direitos Culturais, Santo ngelo, v.
5, n.8, p. 131-166, jan./jun. 2010, p. 142.
399
A criana e o adolescente so, por excelncia, seres vulnerveis, tendo em vista que
esto vivenciando um processo de formao e transformao tanto no mbito fisiolgico
quanto no aspecto psquico7.
Joseph Goldstein, Anna Freud e Albert Solnit ressaltam que as crianas no so
adultos em miniatura, mas sim seres por si mesmos, diferentes dos mais velhos e de sua
natureza mental, de seu funcionamento, de sua compreenso de acontecimentos e de suas
reaes a estes8.
Ressalte-se que a fragilidade da vida psquica mais intensa na infncia, perodo de
formao da personalidade, quando so imprescindveis o cuidado, o afeto, o amor, a
compreenso e a empatia.
evidente que cada etapa evolutiva do ser humano tem sua importncia e
peculiaridades. Todavia, grande parte dos psiclogos e psicanalistas afirmam que os
primeiros anos de vida da criana so cruciais e decisivos para a estruturao de sua
personalidade e ulterior desenvolvimento cognitivo, social, moral, afetivo, emocional e da
linguagem9. Por essa razo, essencial que seja proporcionado ao infante, nesta etapa,
condies favorveis para o adequado desenvolvimento de sua personalidade.
Para que uma criana tenha um desenvolvimento saudvel, os atos que antecedem
seu nascimento, desde o planejamento at o parto em si, so extremamente importantes, como
afirma a psicanalista Katia Maria Maia Ferreira.10 O ideal que os pais estejam preparados
para receber o filho concebido em seu novo lar com muito carinho e cuidado, capacitados
para compreender que, desde a gestao, todas as experincias vividas pela criana integraro
a sua personalidade11.
De acordo com a psicanlise, o beb existe antes do seu nascimento, a partir do
desejo dos seus pais, que, mesmo inconsciente, se manifesta por meio das expectativas criadas
e vivenciadas em torno do beb, o que influenciar a qualidade das relaes afetivas que se
estabelecero. O nascimento de uma criana nem sempre consequncia de um ato amoroso,
7
CABRERA, Carlos Cabral; WAGNER, Luiz Guilherme da Costa Jr.; FREITAS, Roberto Mendes de Freitas Jr.
Direitos da Criana, do Adolescente e do Idoso: Doutrina e Legislao. Belo Horizonte: Del Rey, 2006, p. 9.
8
GOLDSTEIN, Joseph; FREUD, Anna; SOLNIT Albert J. No interesse da criana? Traduo de Luis Claudio de
Castro e Costa. So Paulo: Martins Fontes, 1987, p. 9.
9
NOVAES, Maria Helena. O maior interesse da criana e do adolescente face s suas necessidades
biopsicossociais uma questo psicolgica. In: PEREIRA, Tnia da Silva (Coord.). O Melhor Interesse da
Criana: um debate interdisciplinar. Rio de Janeiro: Renovar, 2000, p. 529.
10
FERREIRA, Katia Maria Maia. Violncia domstica/intrafamiliar contra crianas e adolescentes: nossa
realidade. In: SILVA, Lygia Maria Pereira da (Org.). Violncia domstica contra a criana e o adolescente.
Recife: EDUPE, 2002, p. 25.
11
DILL, Michele Amaral; CALDERAN, Thanabi Bellenzier. A importncia do papel dos pais no
desenvolvimento dos filhos e a responsabilidade civil por abandono. Disponvel em:
http://www.ibdfam.org.br/?artigos&artigo=703. Acesso em 20 mar. 2012.
400
mas sim de relacionamentos fortuitos, fragilizados, de gestaes no desejadas, de um

capricho, dentre outras condies que provavelmente dificultaro o estabelecimento de
relaes afetivas necessrias para um bom desenvolvimento.12
Quando por ocasio do nascimento de uma criana as coisas no ocorrem da forma
planejada, como uma gravidez indesejada, problemas financeiros, processo de luto em curso,
desavenas conjugais, os pais podem experimentar afetos primitivos [...] que podem impedir
os processos bsicos [...] que fisgam o humano para a vida, fazendo o beb experimentar
sentimentos de rejeio e morte13.
Donald Woods Winnicott, a partir de estudos aplicativos da teoria freudiana acerca
da infncia, analisou a primeira infncia sob uma nova tica, ou seja, da dependncia do
lactente14 em relao a sua me at atingir as ulteriores fases de desenvolvimento rumo
independncia e ao amadurecimento.
O citado autor esclarece que a primeira fase de desenvolvimento do lactente o
holding, em que h dependncia absoluta do infante em relao me, sendo esta
aproximao fsica (holding fsico) o nico momento em que ser demonstrado ao filho o seu
amor. Trata-se de um perodo em que a me supre as necessidades fisiolgicas da criana
relacionadas alimentao, temperatura do corpo, evacuao, sensibilidade auditiva,
dentre outras. Esta etapa fundamental para a formao do ego da criana, iniciando-se um
processo caracterizado pelo despertar da inteligncia e pela existncia da psique como algo
separado da mente. 15
Logo aps o nascimento do beb, a me desenvolve o que Donald Winnicott
denominou de preocupao materna primria, em que a mulher capaz de desenvolver um
alto grau de identificao com o lactente, a ponto de sentir e entender o que seu filho
necessita.16
No primeiro ano de vida, a criana j passou por grandes transformaes, e, ao
contrrio do que ocorreu nos meses iniciais, agora o lactente comea a ter uma conscincia de
sua independncia, embora seja ainda inconstante, alternando com um alto grau de
dependncia materna. Esta fase denominada de dependncia relativa, sendo essencial que
12
FERREIRA, op. cit., p. 25.

14
Winnicott utiliza em seus estudos a palavra lactente como referncia criana muito nova (O ambiente e
os processos de maturao: estudos sob a teoria do desenvolvimento emocional. Traduo de Irineo
Constantino Schuch Ortiz. Porto Alegre: Artmed, 1983, p. 41).
15
Ibid, p. 45-48.
16
Id. A famlia e o desenvolvimento individual. Traduo de Marcelo Brando Cipolla. So Paulo: Martins
Fontes, 1997, p. 21.
13
401
a me tambm volte a desenvolver suas tarefas habituais, acompanhando as necessidades de

independncia do filho17.
Winnicott descreve dois tipos de distrbios maternos que podem afetar a criana nas
fases de dependncia, seja absoluta ou relativa. O primeiro diz respeito me egosta, que
incapaz de abandonar seus afazeres e interesses para satisfazer as necessidades primrias do
lactente. No outro extremo encontra-se a me cuja preocupao com o filho patolgica, em
decorrncia de que permanece identificada com o beb alm do tempo necessrio. Estes
comportamentos influenciam diretamente a formao do ego e da personalidade da criana,
ocasionando traumas e sequelas irreversveis18.
Note-se que o alicerce da sade mental da criana tem como fundamento o cuidado
materno, que, quando ocorre de forma satisfatria, no deixa sequelas. Por outro lado, se o
cuidado materno no adequado, a personalidade construda com base no sofrimento, ou
seja, na irritao a que submetido o lactente19.
A grande contribuio de Donald Woods Winnicott est, pois, na introduo do
conceito de me suficientemente boa, cujo papel essencial para o desenvolvimento
saudvel do lactente:
S na presena dessa me suficientemente boa pode a criana iniciar um
processo de desenvolvimento pessoal e real. Se a maternagem no for boa o
suficiente, a criana torna-se um acumulado de reaes violao; o self
verdadeiro da criana no consegue formar-se, ou permanece oculto por trs
de um falso self que a um s tempo quer evitar e compactuar com as
bofetadas do mundo.20
O papel do pai nas fases de dependncia absoluta e relativa de conferir apoio e

segurana me, para que esta desempenhe suas funes de forma suficientemente
satisfatria. Por outro lado, conforme a criana caminha rumo independncia, ambos os pais
so indispensveis para auxiliar o filho a aumentar seu crculo de relacionamentos, a fim de
que este se identifique com a sociedade21.
medida que a criana se desenvolve, o seu funcionamento psquico tambm se
altera. Assim, sua compreenso de acontecimentos, sua tolerncia frustrao e suas
17
WINNICOTT, op. cit., p. 83-85.

WINNICOTT, Donald Woods. A famlia e o desenvolvimento individual. Traduo de Marcelo Brando
Cipolla. So Paulo: Martins Fontes, 1997, p. 22.
19
Id. O ambiente e os processos de maturao: estudos sob a teoria do desenvolvimento emocional. Traduo de
Irineo Constantino Schuch Ortiz. Porto Alegre: Artmed, 1983, p. 49-53.
20
WINNICOTT, op. cit., p. 24.
21
Ibid., p. 3-5.
18
402
necessidades e exigncias de cuidados maternos e paternos de amparo, estmulo, orientao e

represso modificam-se conforme o passar do tempo, at atingir a maturidade e a necessidade
de independncia22.
Na puberdade, o adolescente vivencia uma fase em que alterna entre perodos de
extrema dependncia e de uma necessidade de se rebelar para estabelecer a prpria
identidade. Todavia, se o ambiente familiar d continuidade ao cuidado que foi proporcionado
na infncia, o menor ser uma pessoa autnoma, atingindo a maturidade emocional necessria
para uma vida satisfatria23.
Ressalte-se que, para Donald Winnicott, a maturidade emocional sinnimo de vida
saudvel, a qual apenas poder ser atingida num contexto em que a famlia proporcione um
caminho de transio entre o cuidado dos pais (ou da me) e a vida social24.
Portanto, a vulnerabilidade da criana e do adolescente, seja no aspecto fsico ou
psicolgico evidencia a necessidade destes receberem uma proteo especial, sendo que a
famlia, sobretudo o pai, a me ou os responsveis, desempenham uma funo insubstituvel
no desenvolvimento da personalidade dos filhos.
3 O PRINCPIO DA PATERNIDADE RESPONSVEL: UMA PROTEO AOS
DIREITOS DA CRIANA E DO ADOLESCENTE
A Constituio Federal conferiu no art. 226 uma especial proteo famlia. Por
conseguinte, estabeleceu no 7 do citado dispositivo legal o direito ao livre planejamento
familiar por parte dos cidados brasileiros, desde que associado ao princpio da paternidade
responsvel e da dignidade da pessoa humana.
Guilherme Calmon Nogueira da Gama destaca que a associao disposta no 7 do
art. 226 da Constituio Federal entre o planejamento familiar e os princpios da dignidade da
pessoa humana e da paternidade responsvel tm por escopo abranger os efeitos posteriores
ao nascimento do filho, [...], principalmente nas fases mais importantes de formao e
desenvolvimento da personalidade da pessoa humana: a infncia e a adolescncia [...].25
A parentalidade responsvel decorre do exerccio dos direitos reprodutivos pelos
22
GOLDSTEIN, Joseph; FREUD, Anna; SOLNIT Albert J. No interesse da criana? Traduo de Luis Claudio
de Castro e Costa. So Paulo: Martins Fontes, 1987, p. 8.
23
WINNICOTT, Donald Woods. O ambiente e os processos de maturao: estudos sob a teoria do
desenvolvimento emocional. Traduo de Irineo Constantino Schuch Ortiz. Porto Alegre: Artmed, 1983, p. 87.
24
Id. A famlia e o desenvolvimento individual. Traduo de Marcelo Brando Cipolla. So Paulo: Martins
Fontes, 1997, p. 134-136.
25
GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. Cuidado e planejamento familiar. In: PEREIRA, Tnia da Silva
(Coord.). Cuidado e vulnerabilidade. So Paulo: Atlas, 2009, p 239-240.
403
seres humanos. No entanto, a liberdade sexual do homem e da mulher implica em uma

responsabilidade quanto ao resultado dessa relao, ou seja, so responsveis pelo eventual
nascimento de um ou mais filhos, ainda que no desejados ou planejados 26.
indispensvel, destarte, que as pessoas exeram seu direito de procriao e de se
relacionar sexualmente com responsabilidade, haja vista que tm um dever de cuidado quanto
criana que poder ser concebida como fruto deste relacionamento.
Note-se que a paternidade responsvel est atrelada juridicamente, como preceitua o
7 do art. 226 da Costituio Federal, ao princpio da dignidade da pessoa humana, a qual,
na viso de Gregorio Peces-Barba Martnez, no em sua origem um conceito jurdico, mas
sim um constructo filosfico que expressa o valor intrnseco da pessoa, que a faz nica e
irrepetvel, sendo o centro do mundo e, ao mesmo tempo, centrada no mundo, como um fim
que ela mesma decide qual e, portanto, nunca um meio27.
No mesmo diapaso, Wanderlei de Paula Barreto propugna que a dignidade, por
conseguinte, ao lado da liberdade e da igualdade, foram aladas pelo direito racionalista
moderno categoria de direitos fundamentais que caracterizam e, em certo grau, legitimam o
Estado Democrtico de Direito28.
De acordo como preleciona Immanuel Kant, a dignidade o valor absoluto da prpria
racionalidade humana, pois enquanto as coisas podem ser considerados como seres destitudos de
razo, as pessoas so seres racionais que possuem vontade, o que lhes atribui dignidade que
reconhecida como valor e atributo maior da pessoa humana. Enquanto as coisas tm preo, as
pessoas possuem dignidade29.
No tocante paternidade responsvel, esta pode ser conceituada como a obrigao
que os pais tm de prover a assistncia moral, afetiva, intelectual, material, sexual e espiritual
aos filhos30.
Donald Woods Winnicott assevera que prover as necessidades infantojuvenis
significa prover o ambiente que facilite a sade mental individual e o desenvolvimento
26
GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. A nova filiao: o biodireito e as relaes parentais: o
estabelecimento da parentalidade-filiao e os efeitos jurdicos da reproduo assistida heterloga. Rio de
Janeiro: Renovar: 2003, p. 453-454.
27
MARTINEZ, Gregorio Peces-Barba. La dignidad de la persona desde La filosofia del derecho. 2. ed. Madrid:
Dykinson, 2003, p. 68.
28
BARRETO, Wanderlei de Paula. Inovaes sobre a personalidade jurdica e os direitos da personalidade no
novo Cdigo civil brasileiro. DBJV - Mitteilungen, n. 2, fev. 2004. Disponvel em: http://www.dbjv.de/dbjvhigh/mitteilungen/04-02/DBJV_Mitteilungen_02-2004.pdf. Acesso em: 20 ago. 2011.
29
KANT, Immanuel. Fundamentao metafsica dos costumes e outros escritos. So Paulo: Martin Claret,
2005, p. 17.
30
CARDIN, Valria Silva Galdino. Do planejamento familiar, da paternidade responsvel e das polticas
pblicas. IBDFAM, Belo Horizonte. Disponvel em: <www.ibdfam.org.br>. Acesso em: 01 abr. 2012.
404
emocional, em decorrncia de que tal status apenas ser alcanado se houver condies
suficientemente boas, que colaborem para a integrao da personalidade do infante e para o
estabelecimento de sua independncia como indivduo31.
Clayton Reis defende, ademais, que a gerao de um filho implica no dever de
responsabilidade dos pais, o qual decorre do poder familiar, conforme previsto no artigo 1.634
do Cdigo Civil. Logo, aqueles que pretendem gerar uma criana devem ponderar as
consequncias oriundas de seu nascimento, a fim de que desempenhem os cuidados
indispensveis para a manuteno e educao deste novo ser humano32.
Por bvio, a expresso paternidade responsvel no se limita s obrigaes
exigidas da figurina masculina quanto ao cuidado dos filhos, mas tambm abrange o papel
materno no desenvolvimento psicofsico dos infantes. Por esta razo, Guilherme Calmon
Nogueira da Gama prefere utilizar-se do vocbulo parentalidade para se referir
responsabilidade que o pai e a me possuem na educao e criao de seus filhos33.
Alm disso, nsita noo de parentalidade responsvel o dever de cuidado que os
pais devem exercer em relao aos filhos. Deve-se compreender por cuidado a atitude de
dedicar-se, de doar-se a algo ou algum, desenvolvendo uma relao de confiana mtua entre
o cuidador e aquele que recebe o cuidado. Tal confiana essencial para o desenvolvimento e
o amadurecimento psquico da criana34.
O cuidado pode, ainda, ser definido como uma conduta em relao ao outro, ou seja,
um modo-de-ser mediante o qual a pessoa sai de si e se centra no outro com desvelo e
solicitude. Nele est inserido a noo de desvelo, solicitude, diligncia, zelo, ateno, bom
trato e de responsabilidade, por meio da qual as pessoas relacionam-se e o ser humano vai
construindo o prprio ser, a autoconscincia e a prpria identidade35.
Tnia da Silva Pereira defende a elevao do cuidado categoria de valor jurdico
no mbito do Direito de Famlia. No caso da criana e do adolescente, o cuidado implica na
ideia de aconchego, carinho, delicadeza e afeto por parte dos pais ou responsveis36.
31
WINNICOTT, Donald Woods. O ambiente e os processos de maturao: estudos sob a teoria do

desenvolvimento emocional. Traduo de Irineo Constantino Schuch Ortiz. Porto Alegre: Artmed, 1983, p. 63.
32
REIS, Clayton. O planejamento familiar: um direito de personalidade do casal. Revista Jurdica Cesumar Mestrado, Maring, v. 8, n. 2, p. 415-435, 2008.
33
GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. Cuidado e Planejamento Familiar. In: PEREIRA, Tnia da Silva
34
35
BARBOZA, Heloisa Helena. Paternidade responsvel: o cuidado como dever jurdico. In: PEREIRA, Tnia da
Silva; OLIVEIRA, Guilherme de (coord.). Cuidado e responsabilidade. So Paulo: Atlas, 2011, p. 86.
36
PEREIRA, Tania da Silva. Direito da Criana e do Adolescente: uma proposta interdisciplinar. 2. ed. So
Paulo: Renovar, 2008, p. 58-63.
405
Para Donald Winnicott, o primeiro cuidado de que a criana necessita nos meses
iniciais de vida o materno, que, aos poucos, cede lugar ao cuidado oferecido por ambos os
pais, e estes, conjuntamente, responsabilizam-se pelo desenvolvimento do filho. Alm disso,
segundo o mencionado autor, o cuidado proporcionado pelos pais evolui para a famlia e esta
palavra comea a ter seu significado ampliado e passa a incluir os avs, primos, e outros
indivduos que adquirem o status de parentes devido sua grande proximidade37.
No ordenamento jurdico ptrio possvel extrair o princpio da parentalidade
responsvel do art. 227, caput, da Constituio Federal e do art. 4 do Estatuto da Criana e
do Adolescente, os quais estabelecem o dever da famlia de assegurar a concretizao dos
direitos infantojuvenis.
O Cdigo Civil brasileiro determina, por sua vez, no inc. IV do art. 1.566, que
dever de ambos os cnjuges na constncia do casamento o sustento, a guarda e a educao
dos filhos. No tocante ao exerccio do poder familiar, o art. 1.634, inc. I, do citado Diploma
Legal tambm prescreve aos pais, em relao aos filhos menores, a obrigao de dirigir-lhes a
educao e a criao.
No mbito internacional de proteo aos direitos infantojuvenis, a Declarao dos
Direitos da Criana assegura, no Princpio 6, que a criana dever crescer, sempre que
possvel, aos cuidados e sob a responsabilidade dos pais e, em qualquer hiptese, num
ambiente de afeto e de segurana moral e material.
O art. 18 da Conveno sobre os Direitos da Criana atribui aos pais ou responsveis
legais a responsabilidade primordial pela educao e pelo desenvolvimento da criana, tendo
em vista o seu melhor interesse. Outrossim, o art. 5 estabelece o dever dos Estados partes de
respeitarem os direitos e os deveres dos pais de proporcionarem aos filhos menores a
instruo e a orientao adequadas e acordes com a evoluo de sua capacidade no exerccio
dos direitos reconhecidos no referido tratado internacional.
O intuito do legislador tanto no mbito nacional quanto internacional que haja o
exerccio da paternidade responsvel, porque s assim todos os princpios fundamentais,
como a vida, a sade, a dignidade da pessoa humana, a filiao, dentre outros, sero
respeitados.
Ressalte-se que a tutela jurdica da paternidade responsvel tambm decorre de dois
princpios basilares atinentes aos direitos infantojuvenis: o princpio da proteo integral e o
princpio do melhor interesse da criana e do adolescente, ambos previstos no mbito da
37
WINNICOTT, Donald Woods. A famlia e o desenvolvimento individual. Traduo de Marcelo Brando

Cipolla. So Paulo: Martins Fontes, 1997, p. 130.
406
Conveno sobre os Direitos da Criana. que os estes, como sujeitos de direitos

fundamentais, deixaram de ser considerados objetos para alcanarem a condio de seres
humanos com dignidade38.
Andra Rodrigues Amin assevera que a doutrina da proteo integral diferencia-se
por estar assentada em trs pilastras. Primeiro, o reconhecimento da peculiar situao da
criana e do adolescente como seres em desenvolvimento, carecendo, destarte, de uma tutela
especial; em segundo, o direito convivncia familiar da populao infantojuvenil; e,
finalmente, a obrigatoriedade dos Estados Partes assegurarem o cumprimento dos direitos
previstos na Conveno com absoluta prioridade39.
Nesse sentido, Josiane Rose Petry Veronese relata que a Doutrina da Proteo
Integral encampada pela Conveno sobre os Direitos da Criana situa o infante em uma
situao privilegiada de garantia, obrigando os pases signatrios a priorizarem os interesses
infantojuvenis, de modo a reconhecerem a criana como um sujeito de direitos
fundamentais40.
Proteger a criana de forma integral proporcionar-lhe uma ateno diferenciada,
que rompa com o tratamento igualitrio puramente formal, para conceder-lhe um cuidado
privilegiado, que lhe assegure a satisfao de suas necessidades de pessoa em
desenvolvimento41. Ainda, segundo Paulo Afonso Garrido de Paula, proteo no sentido de
resguardo s condies para a felicidade atual e futura, e integral porquanto devida
totalidade do ser humano, nos seus mais variados aspectos, notadamente fsico, mental, moral,
espiritual e social42.
No tocante ao princpio do melhor interesse da criana, sua previso j constava no
Princpio 2 da Declarao dos Direitos da Criana43. Outrossim, a Conveno acerca dos
Direitos da Criana, prev, em seu art. 3, item 1, que todas as aes relativas s crianas,
38
GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. A nova filiao: o biodireito e as relaes parentais: o
estabelecimento da parentalidade-filiao e os efeitos jurdicos da reproduo assistida heterloga. Rio de
Janeiro: Renovar: 2003, p. 464.
39
AMIM, Andra Rodrigues. Evoluo Histria do Direito da Criana e do Adolescente. In: MACIEL, Katia
(Coord.). Curso de Direito da Criana e do Adolescente: aspectos tericos e prticos. 4. ed. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2010, p. 12.
40
VERONESE, Josiane Rose Petry; COSTA, Marli Marlene Moraes da Costa. Violncia domstica: quando a
vtima criana ou adolescente: uma leitura interdisciplinar. Florianpolis: OAB/SC, 2006, p. 13.
41
SOUZA, Sergio Augusto Guedes Pereira de. Os Direitos da Criana e os Direitos Humanos. Porto Alegre:
Sergio Antonio Fabris, 2001, p. 75-76.
42
PAULA, Paulo Afonso Garrido de. Direito da Criana e do Adolescente e Tutela Jurisdicional Diferenciada.
So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 25.
43
Dispe o Princpio 2 que A criana gozar proteo especial e ser-lhe-o proporcionadas oportunidades e
facilidades, por lei e por outros meios, a fim de lhe facultar o desenvolvimento fsico, mental, moral, espiritual
e social, de forma sadia e normal e em condies de liberdade e dignidade. Na instituio de leis visando este
objetivo levar-se-o em conta sobretudo, os melhores interesses da criana.
407
levadas a efeito por autoridades administrativas ou rgos legislativos, devem considerar,

primordialmente, o maior interesse da criana.
O princpio do melhor interesse deve ser utilizado como critrio de interpretao de
todo o ordenamento jurdico vigente, bem como na elaborao de futuras regras 44, haja vista
que prioriza as necessidades da criana e do adolescente quando em conflito com os interesses
dos pais ou responsveis, ou mesmo da sociedade e do Estado.
Elucida Guilherme Calmon Nogueira da Gama que o princpio do melhor interesse
da criana e do adolescente materializou uma relevante alterao de eixo nas relaes paternomaterno-filiais, em que o menor deixa de ser visto como objeto para alar a condio de
sujeito de direito, ou seja, pessoa humana merecedora de tutela do ordenamento jurdico,
mas com absoluta prioridade comparativamente aos demais integrantes da famlia de que ele
participa45.
Para Cecilia Grosman, o melhor interesse da criana est relacionado ao exerccio de
seus direitos fundamentais e ao dever imposto a todos de respeitar as diferentes fases
evolutivas da infncia, cada uma com demandas e expectativas prprias46.
No se deve atribuir ao princpio do melhor interesse ou do interesse superior um
alcance que ele nunca teve, legitimando uma srie de abusos interpretativos que elevam a
criana a uma categoria de majestade suprema. Tal princpio deve ser concebido como uma
prescrio dirigida ao Estado-administrador, ao Estado-juiz e ao Estado-legislador,
conformando-o com as reais necessidades da criana. Do mesmo modo, a famlia deve
orientar-se pelo melhor interesse dos filhos menores na tomada de qualquer deciso em
relao a estes47.
No Brasil, a Constituio Federal de 1988 tambm adotou o princpio da proteo
integral ao prever em ser art. 227 que assegurado criana e ao adolescente o direito vida,
sade, alimentao, educao, ao lazer, profissionalizao, cultura, dignidade, ao
respeito, liberdade e convivncia familiar e comunitria, em observncia ao princpio da
proteo integral, atribuindo-se famlia, sociedade e ao Estado o dever de garantir a
efetivao dessas prerrogativas.
44
AMIM, Andrea Rodrigues. Princpios Orientadores do Direito da Criana e do Adolescente. In: MACIEL,
Ktia Regina Ferreira Lobo Andrade (Coord.). Curso de Direito da Criana e do Adolescente: aspectos
tericos e prticos. 4. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, p. 28.
45
GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. Cuidado e planejamento familiar. In: PEREIRA, Tnia da Silva
46
GROSMAN, Cecilia P. El inters superior del nio. In: GROSMAN, Cecilia P. (Dir.). Los derechos del nio en
la familia: discurso y realidad. Buenos Aires: Universidad, 1998, p. 46.
47
MONACO, Gustavo Ferraz de Campos. A proteo da criana no cenrio internacional. Belo Horizonte: Del
Rey, 2005, p. 179-184.
408
Acrescente-se que com o advento da Lei n. 8.069/1990 (Estatuto da Criana e do

Adolescente ECA), o sistema de proteo do infante passou a contar com uma srie de
normas sistematizadas e centradas em seu melhor interesse, visando conduzi-lo ao alcance da
maioridade de forma responsvel, constituindo-se como sujeito da prpria vida, para que
possa gozar de forma plena de seus direitos fundamentais .
O princpio da paternidade responsvel associado dignidade da pessoa evidencia o
dever de cuidado que os pais possuem em relao aos filhos menores, pois apenas deste modo
os direitos infantojuvenis sero respeitados, em decorrncia de que os infantes e juvenis
podero desenvolver a personalidade de modo saudvel, isto , com observncia proteo
integral e ao melhor interesse.
4 DA NEGLIGNCIA: UMA OMISSO PARENTAL EM RELAO AO DEVER DE
CUIDADO PARA COM OS FILHOS
A prtica de negligncia no mbito domstico, alm de revelar uma transgresso ao
princpio da paternidade responsvel, tambm se enquadra como uma forma de violncia
intrafamiliar perpetrada contra a criana e o adolescente.
Para Viviane Nogueira de Azevedo Guerra, a violncia domstica praticada contra a
populao infantojuvenil um abuso do poder disciplinar e coercitivo dos pais ou
responsveis, em que estes sujeitam o filho a uma situao de maus-tratos como verdadeiros
objetos de dominao, podendo prolongar-se por meses ou anos. 48 So relaes hierrquicas
adultocntricas, caracterizadas por um processo de vitimizao em que o adulto aprisiona a
vontade e o desejo da vtima, coagindo-a a satisfazer os interesses, as expectativas e as
paixes do agressor.49
Hilda Marchiori assevera que o abuso infantil est relacionado a comportamentos
intencionais, sistemticos e violentos praticados por adultos, geralmente os pais, direcionados
mesma vtima, no caso, uma criana ou um adolescente.50
Segundo Cecilia Grosman, pode-se conceituar, ainda, a violncia intrafamiliar como
qualquer ao ou omisso intencional e sistemtica praticada por pais ou responsveis que
48
GUERRA, Viviane Nogueira de Azevedo. Violncia de pais contra filhos: a tragdia revisitada. 4. ed. So
Paulo: Cortez, 2001, p. 31-32.
49
AZEVEDO, Maria Amlia; GUERRA, Viviane Nogueira de Azevedo. Vitimao e vitimizao: questes
conceituais. In: AZEVEDO, Maria Amlia; GUERRA, Viviane Nogueira de Azevedo (Org.). Crianas
vitimizadas: a sndrome do pequeno poder. 2. ed. So Paulo: Iglu, 2000, p. 35.
50
MARCHIORI, Hilda. Criminologa: vctimas vulnerables. In: FUGARETTA, Juan Carlos; ROMANO, Esther
(Comp.). Nuevas perspectivas interdisciplinares en violencia familiar. Buenos Aires: Ad - Hoc, 2001, p. 174.
409
privem os filhos do exerccio de seus direitos e de gozar de uma situao de bem-estar,

interferindo, por consequncia, no seu correto desenvolvimento fsico, psquico e social 51.
intercorrente a presena de violncia domstica no seio das famlias brasileiras,
uma vez que os pais enxergam os filhos como propriedade e no como sujeitos de
direitos, evidenciando, assim, uma crise de autoridade que atinge toda a sociedade moderna.
Conforme o Estudo acerca da Violncia contra Crianas publicado pelas Naes
Unidas em 2006, a aceitao social da violncia domstica um dos fatores que contribui
para a sua manuteno. Isto porque tanto os infantes quanto os agressores tendem a aceitar a
violncia fsica, psicolgica e sexual como inevitveis e normais52.
No caso da criana e do adolescente, a sua vulnerabilidade no desenvolvimento
fsico, psquico e sexual que os torna sujeitos prtica de violncia intrafamiliar, sobretudo
em razo de dois motivos: a) quanto mais tenra a idade da criana, menores so as
possibilidades de que perceba que est sendo vtima de maus-tratos domsticos; e b) ainda
que compreendam a agresso ou perigo de abuso, dificilmente a criana ou adolescente
estaro aptos a se defenderem ou a solicitarem a ajuda e interveno de um terceiro.53
Ocorre que algumas crianas tm sua vulnerabilidade potencializada em razo de
serem introspectivas, tmidas, solitrias, portadoras de distrbios fsicos ou psicolgicos, ou,
ainda, por estarem passando por algum problema especfico que as torna ainda mais
dependentes do que de costume54.
Dentre as modalidades de violncia de pais contra filhos, Cecilia P. Grosman
apresenta quatro tipos de violncia: el maltrato fsico, el maltrato emocional, el abandono o
negligencia, el maltrato sexual55. Para Viviane Guerra, h quatro modalidades de violncia
domstica: violncia fsica, violncia sexual, violncia psicolgica e negligncia56. Garbarino
e Eckenrode tambm estabelecem quatro tipos de violncia: abuso fsico, abuso emocional,
abuso sexual e descuido.57
51
GROSMAN, Cecilia P. El Maltrato Infantil en la famlia: El encuentro entre lo pblico y lo privado. In:
CADOCHE, Sara Noemi (Dir). Violencia Familiar. Buenos Aires: Rubinzal-Culzoni, 2002, p. 57.
52
UNITED NATIONS. Study on violence against children. Disponvel em: <http://www.unviolencestudy.org/>.
Acesso em 24 maio 2012.
53
MARCHIORI, Hilda. Criminologa: vctimas vulnerables. In: FUGARETTA, Juan Carlos; ROMANO, Esther
(Comp.). Nuevas perspectivas interdisciplinares en violencia familiar. Buenos Aires: Ad - Hoc, 2001, p. 173176.
54
INTEBI, Irene V. Abuso sexual infantil en las mejores familias. Buenos Aires: Granica, 1998, p. 162-163.
55
GROSMAN, Cecilia P. El maltrato infantil en la famlia: el encuentro entre lo pblico y lo privado. In:
CADOCHE, Sara Noemi (Dir). Violencia familiar. Buenos Aires: Rubinzal-Culzoni, 2002, p. 167.
56
Paulo: Cortez, 2001, p. 33.
57
GARBARINO, James; ECKENRODE, John. Por que las familias abusan de sus hijos: enfoque ecolgico
sobre el maltrato de nios y de adolescentes. Traduo de L. Wolfson. Barcelona: Granica, 1999, p. 26-33.
410
Note-se, destarte, que a violncia intrafamiliar perpetrada contra a infncia e a

adolescncia usualmente classificada em quatro modalidades, quais sejam a violncia fsica,
o abuso sexual, o abandono ou a negligncia, e a violncia psquica, ora denominada
violncia psicolgica ou abuso emocional.
Diferentemente da violncia fsica, da violncia psicolgica e do abuso sexual, os
quais se concretizam, sobretudo, por meio de condutas comissivas dos pais ou responsveis,
como agredir, xingar ou fazer carcias nos rgos sexuais da vtima, o abandono ou a
negligncia intrafamiliar implica, principalmente, em uma omisso parental no cuidado dos
filhos menores.
Diane DePanfilis ressalta que, embora a negligncia seja o tipo de maltrato infantil
mais recorrente, recebe pouca ateno dos pesquisadores e profissionais da rea, em
decorrncia de que praticada de forma omissiva, no deixando marcas aparentes na vtima58.
Estudos realizados nos Estados Unidos revelam que a negligncia representa 75%
dos casos confirmados de violncia nas famlias. Somente no ano de 2010, 538 mil crianas
foram negligenciadas no citado pas. Alm disso, este tipo de conduta resultou em 68% das
1.560 ocorrncias de crianas mortas neste mesmo ano como resultado de violncia infantil.59
No Brasil, a despeito das pesquisas serem esparsas, os dados colhidos tambm
confirmam a negligncia como a modalidade de violncia com maior incidncia quando as
vtimas so crianas. O estudo desenvolvido pelo Laboratrio de Estudos da Criana
LACRI entre os anos de 1996 a 2007, apontou a negligncia como a modalidade de violncia
com maior percentual de denncias 41,4% do total60. Entre o perodo de maio de 2003 a
maio de 2009, 35% das denncias recebidas pelo servio Disque 100 tratavam de abandono
ou negligncia, ocupando o primeiro lugar do ranking, seguido de violncia fsica e
psicolgica (34%) e de abuso sexual (35%).61 No ano de 2011, o Ministrio da Sade
verificou que das 14.625 notificaes de violncia intrafamiliar contra crianas menores de
dez anos, 36% correspondiam a alguma forma de negligncia.62
58
DEPANFILIS, Diane. Child Neglect: A Guide for Prevention, Assessment, and Intervention. Washington, DC:
U.S. Department of Health and Human Services, 2006, p. 9.
59
UNITED STATES, Department of Health and Human Services. Acts of omission: An overview of child
neglect. Child Welfare Information Gateway, Washington, DC, ago. 2012.
60
LACRI. A ponta do iceberg. Disponvel em: <http://www.ip.usp.br/laboratorios/lacri/iceberg.htm>. Acesso em
24 maio 2012.
61
BRASIL. Secretaria de Direitos Humanos. Disque 100: 100 mil denncias e um retrato da violncia sexual
infantojuvenil. Disponvel em: <carinhodeverdade.org.br/pub/pdf/cartilha_disque_100.pdf . Acesso em 24
maio 2012.
62
MINISTRIO DA SADE. Abuso sexual o segundo maior tipo de violncia. Disponvel em:
<http://portalsaude.saude.gov.br/portalsaude/noticia/5242/162/abuso-sexual-e-o-segundo%3Cbr%3E-maiortipo-de-violencia.html>. Acesso em 22 out. 2012.
411
Viviane Nogueira de Azevedo Guerra conceitua negligncia como a omisso dos pais
ou responsveis em prover as necessidades fsicas e emocionais de uma criana ou
adolescente, desde que tal desassistncia no decorra de uma incapacidade financeira da
famlia63.
De outro lado, Climene Laura de Camargo diferencia o abandono da negligncia,
afirmando que aquele trata das situaes em que os pais ou responsveis se ausentam da
companhia dos filhos, expondo-os a uma situao de risco, enquanto que esta corresponde
omisso parental em assistir materialmente e emocionalmente a criana64.
No existe um consenso doutrinrio acerca do conceito de negligncia, todavia,
assente as condutas que se caracterizam como tal, como a falta de nutrio e higiene
adequadas para a idade da criana, o uso de roupas que no condizem com a respectiva
estao climtica, os cuidados mdicos e dentrios inadequados, deixar a criana em lugares
que no so seguros, no supervisionar o infante, abandon-lo ou expuls-lo de casa65.
Josiane Rose Petry Veronese e Marli Marlene Moraes da Costa afirmam que a
negligncia uma forma de indiferena, seja intencional ou no, em relao s necessidades
interiores e exteriores da populao infantojuvenil. Caracteriza-se, outrossim, pela ausncia de
interesse dos pais pelas expectativas, pelos anseios, sonhos e temores da criana66.
De acordo com a Organizao das Naes Unidas, conforme o Comentrio Geral n.
13, de 18 de abril de 2011, apresentado pelo Comit dos Direitos da Criana, pode-se
conceituar negligncia como a falha em suprir as necessidades psicofsicas da criana, bem
como de proteg-la do perigo ou de obter os servios mdicos necessrios para o seu
desenvolvimento, abrangendo, outrossim, as seguintes condutas:
(a) Physical neglect: failure to protect a child from harm, including
through lack of supervision, or failure to provide the child with basic
necessities including adequate food, shelter, clothing and basic medical care;
(b) Psychological or emotional neglect: including lack of any emotional
support and love, chronic inattention to the child, caregivers being
psychologically unavailable by overlooking young childrens cues and
signals, and exposure to intimate partner violence, drug or alcohol abuse;
(c) Neglect of childrens physical or mental health: withholding essential
medical care;
63
Paulo: Cortez, 2001, p. 33.
64
CAMARGO, Climene Laura de; BURALLI, Keiko Ogura. Violncia familiar. Salvador: Ultragraph, 1998, p.
95.
65
ZIELEWSKI, Erica H.; MALM, Karin; GEEN, Rob. Children Caring for Themselves and Child Neglect:
When Do They Overlap? Washington, DC: The Urban Institute, 2006, p. 8.
66
VERONESE, Josiane Rose Petry; COSTA, Marli Marlene Moraes da Costa. Violncia domstica: quando a
vtima criana ou adolescente: uma leitura interdisciplinar. Florianpolis: OAB/SC, 2006, p. 119-120.
412
(d) Educational neglect: failure to comply with laws requiring caregivers

to secure their childrens education through attendance at school or
otherwise; and
(e) Abandonment: a practice which is of great concern and which can
disproportionately affect, inter alia, children out of wedlock and children
with disabilities in some societies .67
James Garbarino e John Eckenrode esclarecem que as condutas omissivas que se

qualificam como negligncia ou descuido esto sempre relacionadas idade da vtima. As
crianas mais novas, sobretudo os lactentes, necessitam de um cuidado integral, por isso
qualquer falha em proporcionar aquilo que o beb demanda naquele exato momento j pode
implicar na exposio a um risco desnecessrio. Por outro lado, medida que as crianas
crescem, a negligncia significa o seu empobrecimento no desenvolvimento fsico e
psicolgico. Na adolescncia, o descuido fsico dificilmente se concretiza, sendo muito mais
recorrente a negligncia emocional68.
Outro fator imprescindvel para a compreenso da negligncia a cronicidade da
conduta parental, ou seja, se os pais ou responsveis esto repetindo, com uma certa
frequncia, uma desateno no cuidado dos infantes. O simples ato de se esquecer de fornecer
ao filho uma dose do antibitico no configura, por si s, uma negligncia, todavia, a partir do
momento em que esta omisso se torna recorrente, a negligncia evidencia-se. Ressalte-se que
omisses mais graves, como esquecer o filho na banheira com gua quente, no precisam de
cronicidade para caracterizarem o maltrato69.
A exemplo do Comentrio Geral n. 13 da ONU, alguns autores, como Diane
DePanfilis70, Martha Farrell Erickson e Byron Egeland71, subdividem a negligncia em cinco
67
Traduo livre: (a) Negligncia fsica: falha em proteger a criana de todo mal, incluindo a falta de
superviso, ou a falha em prover as necessidades bsicas da criana, como alimentao adequada, abrigo,
vestimentas e assistncia mdica; (b) Negligncia psicolgica ou emocional: inclui a falta de qualquer suporte
emocional e de amor, a desateno crnica em relao criana, a indisponibilidade psicolgica em ignorar
os sinais das crianas pequenas, e expor a criana violncia, ao uso de drogas ou lcool; (c) Negligenciar as
necessidades fsicas e mentais da criana, privando-a de cuidados mdicos essenciais; (d) Negligncia
educacional: falha em obedecer s leis que determinam como os pais e cuidadores devem conduzir a educao
dos filhos, controlando a frequncia escolar, alm de outras medidas; (e) Abandono: uma prtica que de
grande preocupao e que pode afetar de modo desproporcional, sobretudo filhos fora do casamento e as
crianas com deficincia, em determinadas sociedades. COMMITTEE ON THE RIGHTS OF THE CHILD.
General Comment n. 13: the right of the child to freedom from all forms of violence. Disponvel em:
<http://www2.ohchr.org/english/bodies/crc/comments.htm>. Acesso em 22 out. 2012.
68
GARBARINO, James; ECKENRODE, John. Por que las familias abusan de sus hijos: enfoque ecolgico
sobre el maltrato de ninos y de adolescentes. Traduo de L. Wolfson. Barcelona: Granica, 1999, p. 32-33.
69
70
Ibid.
71
ERICKSON, Martha Farrell; EGELAND, Byron. Child Neglect. In: MYERS, John et. al. (Ed.). The APSAC
handbook on child maltreatment. 2. ed. California: Sage, 2002.
413
modalidades: a) negligncia fsica; b) negligncia mdica, c) negligncia educacional, d)

negligncia emocional; e e) superviso inadequada.
Configura negligncia fsica a falha paterna ou materna em prover ao filho as
necessidades relacionadas alimentao, vestimenta e abrigo, excluindo-se os casos em que a
precariedade da nutrio, das roupas e da limpeza estejam relacionadas pobreza.72
Questiona-se se a negligncia parental em relao qualidade da alimentao do
filho tambm se caracterizaria como uma forma de violncia quando, em decorrncia desta
omisso, a criana se torna obesa. Nesse sentido, Maria de Ftima Freire de S e Ana Carolina
Brochado Teixeira citam um caso ocorrido na Espanha, em 2009, em que a justia transferiu a
guarda de uma criana para a Administrao Pblica diante do descaso dos pais em modificar
os hbitos alimentares do filho, um menino de nove anos de idade que pesava duzentos e
cinquenta quilos. As supramencionadas autoras ressaltam que apenas deve ocorrer uma
interveno judicial por negligncia na educao alimentar quando se tratar de um caso
extremo, a exemplo do casustico espanhol.73
O abandono total ou parcial do infante, bem como a sua expulso do lar, tambm se
amoldam na espcie de negligncia supramencionada, como ocorre nas situaes em que o
beb abandonado em lugares pblicos logo aps o nascimento; quando o menor internado
no hospital em decorrncia de alguma enfermidade, mas seus pais no voltam para busc-lo
no momento em que liberado para voltar ao seu lar; ou mesmo na hiptese de um dos
genitores deixar o filho sob os cuidados de outro genitor, ou mesmo de um terceiro, e demorar
muito para regressar ou nunca regressar74.
A negligncia mdica ocorre quando os pais ou responsveis deixam de submeter o
filho menor a um tratamento de sade recomendando por um profissional da rea ou quando
falham em seguir as prescries mdicas e odontolgicas relacionadas ao bem-estar da
criana, como a posologia e horrio da medicao, a troca de curativos etc75.
No Brasil, a negligncia educacional mais difundida como abandono intelectual,
em decorrncia do crime previsto no art. 246 do Cdigo Penal. Implica neste tipo de
72
handbook on child maltreatment. 2. ed. California: Sage, 2002, p. 6.
73
S, Maria de Ftima Freire de; TEIXEIRA, Ana Carolina Brochardo. Cuidado, Autoridade Parental e
Obesidade Infantojuvenil. In: PEREIRA, Tnia da Silva; OLIVEIRA, Guilherme. Cuidado e
Responsabilidade. So Paulo: Atlas, 2011, p. 198-201.
74
NATIONAL ABANDONED INFANTS ASSISTANCE RESOURCE CENTER. Boarder Babies, Abandoned
Infants, and Discarded Infants. Journal of AIA, Berkeley, dez. 2005. Disponvel em: <
http://aia.berkeley.edu/publications/fact-sheets/>. Acesso em 20 nov. 2012.
75
414
negligncia a recusa dos pais ou responsveis em matricular o filho na escola ou a indiferena

quanto frequncia e desempenho escolar da criana.
A omisso parental em relao s necessidades afetivas e psicolgicas da criana ou
do adolescente configura, por sua vez, a prtica de negligncia emocional. Esta modalidade de
descuido aproxima-se e confunde-se com a violncia ou abuso psicolgico, mas em sua forma
omissiva.
Diane DePanfilis acrescenta que, alm da falta de demonstrao de afeto, a
negligncia emocional tambm se caracteriza quando h uma exposio crnica da criana a
situaes de violncia domstica entre os cnjuges, bem como nas situaes em que os pais
ou responsveis encorajam ou permitem a utilizao de bebidas alcolicas e de substncias
txicas por parte dos filhos menores76.
No que se refere s crianas pequenas, sobretudo aos menores de dois anos de idade,
Evelyn Wotherpoon e Pamela Gough destacam que estas necessitam desenvolver um
relacionamento com ao menos um cuidador que seja sensvel as suas necessidades
psicofsicas. Ainda que o beb receba alimentao, higienizao e roupas adequadas, a
negligncia emocional estar configurada se o pai ou responsvel no for capaz de se
relacionar afetuosamente com a criana77.
A ltima modalidade de negligncia a superviso inadequada, o que abrange a
conduta de deixar a criana sozinha por mais tempo do que o recomendado para a sua faixa
etria, bem como permitir que o infante seja supervisionado por um cuidador que se sabe ser
incapaz de cumprir com esta tarefa.
Expor a criana a risco de acidente domstico tambm demonstra uma falta de
superviso adequada, como deixar ao alcance do infante objetos cortantes (facas, tesouras
com pontas), bem como produtos txicos (gua sanitria, veneno para rato, lcool) ou armas
(revolver, espingarda etc).78
Erica Zielewski, Karin Malm e Rob Geen asseveram que a superviso inadequada da
criana a forma mais comum de negligncia. No entanto, as pesquisas nesse sentido ainda
so precrias porque muitos pais no tm coragem de admitir que deixam seus filhos
pequenos sozinhos em casa ou sob os cuidados de outro filho com menos de treze anos de
76
77
WOTHERSPOON, Evelyn; GOUGH, Pamela. Assessing Emotional Neglect in Infants. CECW Information
Sheet, v. 59E, 2008. Disponvel em: <www.cecw-cepb.ca/infosheets>. Acesso em 21 nov. 2012.
78
DEPANFILIS, op. cit., p. 13.
415
idade, enquanto trabalham ou realizam outras atividades79.

Considerando que a negligncia no costuma deixar marcas fsicas, o seu diagnstico
torna-se potencialmente complicado, notadamente quando a vtima uma criana pequena
que ainda no desenvolveu a habilidade da comunicao oral. No obstante, alguns sinais
podem ser indicadores de que determinado infante est sendo negligenciado no ambiente
familiar, quando, por exemplo, o menor falta frequentemente s aulas, implora por comida ou
por dinheiro, demonstra necessitar de cuidado mdico ou odontolgico, est geralmente sujo
ou com mau cheiro, faz o uso de roupas inadequadas ao clima e afirma que no tem ningum
em casa para cuidar de si80.
As sequelas provocadas pela negligncia so igualmente ou at mesmo mais severas
que as consequncias da violncia fsica e do abuso sexual. Em geral, as crianas
negligenciadas apresentam dificuldades no desenvolvimento de autoconfiana, concentrao e
habilidades sociais indispensveis para o ambiente escolar e para o estabelecimento de
relacionamentos estveis81.
Esclarece Diane DePanfilis que a negligncia afeta a infante vtima em quatro
diferentes aspectos: na sade e no desenvolvimento fsico; no desenvolvimento cognitivo e
intelectual; no desenvolvimento emocional e psicolgico; e, por fim, no desenvolvimento
social e comportamental.82
Quando a criana negligenciada fisicamente e medicalmente, pode desenvolver
uma srie de problemas e de enfermidades, ou mesmo agrav-las, no caso de doenas prexistentes. comum, destarte, verificar na vtima dficit de crescimento, infeces cutneas,
assaduras graves, infeces persistentes, anemia, asma, bem como possvel que apresente
desnutrio e um desenvolvimento cerebral prejudicado. Isto porque o crebro do infante que
mal nutrido, sobretudo nos primeiros anos de vida, mostra um crescimento atrofiado em
decorrncia de sinapses mais lentas, ocasionando um dficit cognitivo, social e
comportamental. A falta de ferro no organismo tambm responsvel por causar ansiedade,
depresso e dificuldades de ateno.83
Pesquisadores americanos da Universidade da Califrnia, em Los Angeles,
79
ZIELEWSKI, Erica H.; MALM, Karin; GEEN, Rob. Children Caring for Themselves and Child Neglect:
When Do They Overlap? Washington, DC: The Urban Institute, 2006.
80
81
handbook on child maltreatment. 2. ed. California: Sage, 2002, p. 14.
82
83
Ibid., p. 22-23.
416
compararam os crebros de duas crianas com trs anos de idade. Enquanto uma delas
recebeu ateno, cuidado e carinho de sua me, a outra foi extremamente negligenciada nos
primeiros dois anos de vida. O crebro da primeira criana apresentou um nvel de
desenvolvimento pleno, enquanto que as imagens do crtex cerebral da vtima de negligncia
revelaram pontos escuros e uma massa enceflica menor. De acordo com a pesquisa, o dficit
de crescimento cerebral deveu-se ao prejuzo que ocorreu na formao das sinapses, o que
pode afetar no s a inteligncia da criana maltratada, como tambm sua empatia e
capacidade de aprendizado, alm de possuir maior propenso ao uso de lcool e drogas e de
envolvimento com a delinquncia. 84
Evelyn Wotherpoon e Pamela Gough afirmam que entre o terceiro trimestre de
gestao e o segundo ano de vida, o crebro infantil apresenta um pice de crescimento, sendo
que a qualidade dos cuidados dispensados pelos pais ou responsveis nesse perodo
essencial para que a criana alcance a maturidade emocional. Logo, se um lactente sofre
longos perodos de negligncia afetiva, ainda que receba cuidado fsico adequado, so
liberados no crebro altos nveis de cortisol, o hormnio do estresse, que pode causar a morte
de neurnios, prejudicando o desenvolvimento mental da vtima.85
Em geral, a criana negligenciada por seus pais ou cuidadores pode desenvolver uma
srie de distrbios emocionais, cognitivos e comportamentais: apresenta um QI mais baixo
em comparao com os infantes que no sofreram qualquer abuso; tem dificuldade de
controlar as prprias emoes e impulsos; costuma ser quieta e submissa; vivencia distrbios
de sono e de alimentao; no responsiva afeio; demonstra apatia; apresenta
comportamentos autodestrutivos, como tentativas de suicdio; sofre de depresso, ansiedade
ou baixa autoestima; tem distrbios psquicos, como pnico, hiperatividade, dficit de
ateno, estresse ps-traumtico etc; possui uma tendncia a se envolver precocemente com
atividades sexuais, podendo desenvolver uma gestao no planejada; abusa de lcool ou de
drogas; e costuma se envolver com atividades criminosas.86
A consequncia mais grave da negligncia parental o bito da vtima.
Recentemente foi noticiado no Brasil o caso de Manuella Mantila Sueth, uma menina de dez
meses que foi esquecida dentro do carro pelo pai, por um perodo de quatro horas, na tarde do
dia 08 de novembro de 2012, no Municpio de Volta Redonda, Rio de Janeiro e que acabou
84
MILHORANCE, Flvia. Estmulo para a formao cerebral: o impacto do amor. O Globo. Rio de Janeiro, 30
out. 2012, Caderno Cincia, p. 36.
85
WOTHERSPOON, Evelyn; GOUGH, Pamela. Assessing Emotional Neglect in Infants. CECW Information
Sheet, v. 59E, 2008. Disponvel em: <www.cecw-cepb.ca/infosheets>. Acesso em 21 nov. 2012.
86
417
falecendo por asfixia87. No dia 14 de fevereiro de 2013, em Divinpolis, Minas Gerais, mais
um beb foi a bito em decorrncia da negligncia de seu pai, que o esqueceu por mais de seis
horas no interior do veculo, enquanto trabalhava em um supermercado88. Casos semelhantes
a este ocorreram na Blgica89, em 2012, e em Portugal, em 200990.
O abandono ou a negligncia de crianas e adolescentes uma triste realidade cuja
incidncia nas famlias supera os casos de abuso sexual, de violncia fsica e de violncia
psicolgica. Trata-se de um fenmeno que evidencia a falta de cuidado e de afeto dos pais em
relao aos filhos, os quais, em decorrncia de sua vulnerabilidade, sofrem sequelas nefastas
no desenvolvimento da personalidade. necessrio conscientizar a sociedade acerca deste
tipo de omisso parental, haja vista que implica em uma violao aos direitos fundamentais
infantojuvenis, alm de corroboras a falha parental em exercer a paternidade de forma
responsvel.
CONCLUSO
A criana e o adolescente so seres vulnerveis, pois esto vivenciando um processo
de formao e transformao sexual, fisiolgica e psquica. Um ser humano apenas atingir a
maturidade emocional quando for criado em um lar que lhe proporcione afeto e compreenso,
propiciando a transio entre o cuidado dos pais e a vida social. Note-se que a famlia
fundamental para a formao da personalidade infantojuvenil, sendo que nos primeiros meses
de vida do beb a me que exerce a funo de transmitir carinho ao filho. Qualquer falha
materna nesse sentido pode privar a criana de possuir uma psique bem construda e saudvel.
Diante da vulnerabilidade da populao infantojuvenil a Constituio Federal
estabeleceu no art. 226, 7, que, embora o planejamento familiar seja livre, este deve ser
exercido tendo como fundamento o princpio da dignidade da pessoa humana e o princpio da
87
ESTADO. Beb morre ao ser esquecido dentro de carro no Rio de Janeiro. Disponvel em:
<http://www.estadao.com.br/noticias/geral,bebe-morre-ao-ser-esquecido-dentro-de-carro-no-rj,958127,0.htm>.
Acesso em 26 nov. 2012.
88
PEIXOTO, Paulo. Pai esquece beb de 7 meses no carro e criana morre. Folha de So Paulo. Disponvel em:
<http://www1.folha.uol.com.br/fsp/cotidiano/94117-pai-esquece-bebe-de-7-meses-no-carro-e-criancamorre.shtml>. Acesso em 09 mar. 2013.
89
Trata-se do caso de uma menina de onze meses que faleceu de desidratao aps ter sido esquecida pelo pai
dentro do carro por vrias horas em Bruxelas, no dia 18 de junho de 2012. JORNAL DE NOTCIAS. Beb de
11 meses morreu esquecido no carro do pai. Disponvel em:
<http://www.jn.pt/PaginaInicial/Mundo/Interior.aspx?content_id=1269624>. Acesso em 26 nov. 2012.
90
No dia 12 de maro de 2009, na cidade de Aveiro, Portugal, Joo, com nove meses de idade, tambm faleceu
em decorrncia de ter sido esquecido pelo pai no interior do veculo por mais de trs horas. ALMEIDA, Jlio.
Beb morreu no carro ao sol esquecido pelo pai. Disponvel em:
<http://www.dn.pt/inicio/interior.aspx?content_id=1174059>. Acesso em 26 nov. 2012.
418
paternidade responsvel. Isto porque os pais possuem um dever de cuidado em relao aos
filhos, no sentido de prover as necessidades psicofsicas, afetivas, intelectuais e espirituais
que estes venham a ter.
O exerccio da paternidade responsvel tem, ademais, por escopo garantir que
crianas e adolescentes usufruam dos direitos que lhe so assegurados no ordenamento
jurdico ptrio, bem como nos tratados internacionais dos quais o Brasil signatrio,
instrumentos estes que esto fundamentados, por sua vez, no princpio da proteo integral e
do melhor interesse dos infantes e juvenis.
Uma das mais graves formas de transgresso ao princpio da parentalidade
responsvel e da dignidade da pessoa humana a violncia perpetrada no mbito domstico.
Trata-se de um padro cultural de dominao, por meio do qual os genitores exercem seu
poder sobre os infantes, impingindo castigos fsicos ou emocionais, abusando sexualmente,
negligenciando ou cometendo qualquer ao ou omisso que ocasione na vtima sequelas
fsicas, emocionais ou psicossociais.
possvel subdividir a violncia intrafamiliar perpetrada contra a criana e o
adolescente em quatro modalidades: violncia fsica, violncia psicolgica, abuso sexual e,
por ltimo, a negligncia ou o abandono.
O abandono ou a negligncia implica na omisso parental em suprir as necessidades
fsicas e emocionais da criana ou do adolescente, desde que essa falta no seja resultado de
uma situao de precariedade financeira. De acordo com as pesquisas realizadas no Brasil,
assim como os dados americanos, a negligncia lidera o ranking de incidncia de abuso no
mbito da famlia. No entanto, a diminuta ateno que esta prtica recebe deve-se ao fato de
que as consequncias fsicas e psicolgicas so atribudas, muitas vezes, a outras causas, j
que o descuido implica sempre em uma omisso por parte dos pais ou cuidadores.
O fenmeno da negligncia tem sido enfrentado a partir de cinco subdivises:
negligncia fsica, negligncia mdica, negligncia educacional, negligncia emocional e, por
fim, a superviso inadequada. Cada um destes aspectos possui caractersticas prprias e
sugerem diferentes atitudes omissivas dos pais no cuidado com os filhos.
Saliente-se que a negligncia prejudica o desenvolvimento cerebral da vtima,
sobretudo nos primeiros anos de vida, quando a ausncia de afeto responsvel por liberar
hormnios de estresse que impedem o crescimento esperado do crebro. Em geral, as
consequncias de qualquer forma de descuido influenciam negativamente a capacidade
cognitiva e intelectual, o desenvolvimento emocional e psicolgico, bem como a habilidade
social e comportamental da vitima, podendo culminar com um bito.
419
, pois, imprescindvel que a sociedade seja alertada acerca da alta incidncia de

negligncia nas famlias, e que os pais saibam que possuem uma responsabilidade, um dever
de cuidado em relao aos filhos. O planejamento familiar livre, mas o ser humano deve ter
conscincia de que, a partir do momento em que decide ter um filho, deve zelar para que os
direitos dessa criana sejam respeitados, tendo em vista seu melhor interesse e sua proteo
integral. A negligncia parental evidencia, destarte, uma falta de diligncia dos pais em suprir
as necessidades daqueles que deles dependem, seja em relao ao afeto, alimentao, aos
cuidados mdicos, educao ou necessidade de uma superviso adequada.
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423
AUTONOMIA DA VONTADE DA CRIANA SOB A TICA

DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS O DIREITO AO LIVRE
DESENVOLVIMENTO DA PERSONALIDADE
AUTONOMY OF THE CHILD WILL IN THE PERSPECTIVE OF
FUNDAMENTAL RIGHTS - THE RIGHT TO FREEDOM OF
PERSONALITY DEVELOPMENT
Bruna Souza Paula*
Bleine Queiroz Cala**
RESUMO
O artigo cuida do estudo da manifestao da autonomia da vontade da criana e do
adolescente como direito fundamental, qual seja, o direito ao livre desenvolvimento da
personalidade. Justifica-se a anlise ao se que com a repersonalizao das relaes familiares,
que avanou da viso patrimonialista anterior para a valorizao da dignidade da pessoa
humana, do afeto e a consequente adoo da doutrina da proteo integral, a criana e o
adolescente assumiram o papel de protagonistas no ncleo familiar. Essa mudana de
________________
* Mestre em Cincias Jurdico-Polticas da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa.
Especialista em Cincias Jurdico-Polticas da Faculdade de Direito da Universidade de
Lisboa e em Direito Processual: Grandes Transformaes pela UNISUL. Graduada Em
Direito pela Universidade de Fortaleza. Professora de Direito na Universidade de Fortaleza.
** Doutoranda em Direito - rea Cincias Jurdico-Polticas pela Faculdade de Direito da
Universidade de Lisboa (2008) sob a orientao do professor catedrtico Doutor Jorge
Miranda; Mestre em Administrao de Empresas e Especialista em Direito Processual Civil
pela UNIFOR; Advogada e Pedagoga. Assessora do Projeto Cidadania Ativa (2005-2008)
agraciada com o V Prmio Innovare 2008 categoria advocacia; Presidente da Comisso de
Educao da Ordem dos Advogados Seco Cear; Professora Assistente da Universidade
de Fortaleza Graduao (curso de Direito) e Ps-Graduao; Pesquisadora do Ncleo de
Estudos Internacionais NEI da Universidade de Fortaleza, com o tema: As questes
ambientais na Economia Europeia sob a perspectiva das Agendas 21 Locais (A21L) europeias
como prticas polticas de mitigao. Projeto no Ncleo de Pesquisa do Centro de Cincias
Jurdicas da Universidade de Fortaleza NUPESQ intitulado: Agenda 21 Como Estratgia de
Soluo para a Crise Ecolgica. Obras publicadas: MIRANDA, Jorge (Org.), CALA, Bleine
Queiroz (Coord.). O direito constitucional e a independncia dos tribunais brasileiros e
portugueses: aspectos relevantes. Curitiba: Juru, 2011. CALA, Bleine Queiroz. A lacuna
entre o direito e a gesto do ambiente: os 20 anos de melodia das agendas 21 locais. Fortaleza:
Premius, 2012.
424
paradigma, que motivou o abandono da doutrina da situao irregular para a adoo da

doutrina da proteo integral, resultou na percepo do menor de idade como sujeito de
direitos e no mais como objeto do ptrio poder. Dessa forma, no presente artigo procura-se
analisar de que forma o direito ao livre desenvolvimento da personalidade da criana e do
adolescente se desenvolve dentro do perfil contemporneo da famlia. Tratar-se- do perfil da
famlia contempornea, da criana como sujeito de direitos, da autonomia da vontade desta
ltima e do seu direito ao desenvolvimento da personalidade e da sua interao com a
autonomia parental.
PALAVRAS-CHAVES: CRIANA E ADOLESCENTE, AUTONOMIA DA VONTADE,
DIREITO AO LIVRE DESENVOLVIMENTO DA PERSONALIDADE.
ABSTRACT
The article takes care of the study of the manifestation of freedom of choice in children and
adolescents as a fundamental right, namely the right to free development of
personality.Jultifies
the analysis with repersonalization of
family
relations,
which
advanced the view prior to the patrimonial value of human dignity, affection and the
consequent adoption of the doctrine of full protection, children and adolescents took on the
role of protagonists with families. The paradigm shift motivated the abandonment of the
doctrine of irregular situation to the adoption of the doctrine of full protection, resulted in the
perception of a minor as a subject of rights and not as an object of paternal power. Thus, in
this article seeks to examine how the right to free development of personality of child
and adolescent
develops within
the contemporary profile of
the
family. Treat it
will profile the contemporary family, children as subjects of rights, of freedom of choice of
the latter and of their right to development of personality and its interaction
with parental autonomy.
KEYWORDS: CHILDREN AND ADOLESCENTS, FREEDOM OF CHOICE, RIGHT TO
FREE DEVELOPMENT OF PERSONALITY.
INTRODUO
A atual proteo dos diplomas legais conferida s crianas e aos adolescentes nem
sempre esteve presente na mesma dimenso. A criana e o adolescente nem sempre foram
vistos como um sujeito de direitos, j que em dados momentos, tivemos a aplicao da
doutrina da situao irregular, que s acolhia aqueles que se encontrava em situaes
irregulares, como: carncia, abandono ou infrao. O tratamento no era dado de forma
uniforme, nem integral.
Com o passar dos anos, e j com a introduo da nossa Constituio Federal de 1988,
que veio influenciada pela Declarao dos Direito da Criana de 1959 e depois ratificada pela
Conveno Internacional dos Direitos da Criana de 1989, foi que se adotou a doutrina da
proteo integral, que passou a abranger a criana e adolescente de forma indistinta,
425
conferindo a todas os direitos legais que lhe so inerentes.

Com a introduo desse novo paradigma, fala-se agora em direito vida, sade,
alimentao, educao, lazer para todas as crianas e adolescentes, independente de raa, cor
ou situao. E essa garantia no fica adstrita famlia, essa obrigao passa a ser solidria
entre famlia, Estado e sociedade.
Em meados de 1990, surgiu o Estatuto da Criana e Adolescentes, recheado de
princpios novos e que permeou a relevncia que deve ser dada s crianas e adolescentes,
demonstrando que os mesmos so seres com sua personalidade em formao e por essa razo
merecem ateno especial. Tal Estatuto uma verdadeira Carta de Direitos Humanos
Abrasileirada destinada, especialmente, a crianas e adolescentes.
Nos dias atuais, o direito infanto-juvenil considera a criana no mais como um ser
indefeso e total dependente da proteo dos pais. Sua considerao como objeto do exerccio
do ptrio poder no mais procede, tanto que o termo menor no mais utilizado nos
documentos internacionais, a exemplo, tem-se a Conveno dos Direitos da Criana.
O desenvolvimento da personalidade da criana est, sim, relacionado com a autoridade
parental, todavia a maturidade deve-se desenvolver em clima de liberdade e de possibilidade
de se eleger valores e de opes vitais1.
Desta forma, o presente estudo visa responder os seguintes questionamentos: De que
forma a autonomia da vontade da criana e do adolescente se manisfesta como parte do direito
ao livre desenvolvimento da personalidade no contexto da famlia contempornea?
Nessa premissa, este artigo se dividir em cinco captulos.
No primeiro captulo tece-se algumas consideraes acerca do perfil da famlia
contempornea abordando os novos conceitos e redimensionamentos dos antigos institutos,
diante da constitucionalizao do Direito Civil, advindos do iderio ps-positivista.
O segundo captulo trata da criana como titular de direitos fundamentais. Criana aqui
entendida como pessoa entre 0 (zero) a 18 (dezoito) anos, .
HERNNDEZ, Francisco Rivero. El inters del menor. 2 ed. Madri: Dykinson, 2007, p. 304.
426
O terceiro constitui a fundamentao terica preliminar acerca do tema, ao tratar do

direito ao livre desenvolvimento da personalidade, sua dictonomia como direito fundamental
e direito da personalidade, sua proteo legal e sua relao com a autonomia privada
O quarto apresenta a autonomia da vontade da criana e do adolescente do direito ao
livre desenvolvimento da personalidade. No quinto captulo irar-se- tratar deste instituto e
sua relao com a autoridade parental. E, por fim, so apresentadas as concluses.
1 PERFIL DA FAMLIA CONTEMPORNEA
Ao longo do sculo XX, a famlia sofreu profundas mudanas, do seu conceito a sua
composio, com o desenvolvimento novas funes.
Apesar de no estgio atual os direitos de proteo integral da criana no integrarem o
direito de famlia de forma exclusiva, a famlia ainda constitui o principal espao de formao
e realizao de personalidade da criana e do adolescente.
A evoluo da criana como sujeito de direitos reflexo da moderna considerao da
famlia, como espao de desenvolvimento da personalidade de seus membros. Dessa forma,
h necessidade de tecer algumas consideraes acerca da nova viso da famlia, sob o ponto
de vista jurdico.
O direito de famlia sofreu influncias do movimento ps-positivismo que reconstruiu o
Direito Constitucional, em especial, a expanso normativa deste para todos os ramos, que
ocasionou a chamada constitucionalizao do Direito Civil2.
A introduo da funcionalizao do contrato e da propriedade consequncia desta
influncia, assim como a boa-f objetiva, ou em termos de direito de famlia, a personalizao
das relaes familiares agora centradas no afeto e no mais no patrimnio so resultante da
valorizao da pessoa humana presente nas Constituies contemporneas.
Assim, qualquer norma de direito das famlias exige a presena de fundamento de
TEPEDINO, Gustavo. Temas de direito civil. Rio de Janeiro: Renovar, 1999, p. 21 esclarece que pelo Direito
Civil estar em grande parte na Constituio, ocasionou o enlaamento de temas sociais juridicamente relavantes
para garantir a efetividade, pois diante do novo texto constitucional brasileiro, a Constituio Federal de 1988, o
intrprete deve redesenhar o tecido do direito civil luz da Constituio.
427
validade constitucional3.
Por muito tempo a famlia manteve uma estrutura patriarcal, legitimando exerccio de
poderes masculinos sobre a mulher e sobre os filhos. Ademais, foi perdendo aos poucos suas
antigas funes, como a funo econmica, que via a famlia como unidade produtiva ou a
funo procracional de influncia religiosa.
Atualmente, a famlia funcionalizada pela afetividade, onde houver affectio haver
famlia, unida por laos de liberdade e responsabilidade4. A moderna concepo de famlia
marcada pela introduo de um novo paradigma, a afetividade. Este elemento surge como
elemento do ncleo essencial, tendo em vista que a famlia, como vimos a pouco, converteuse em um espao de realizao da afetividade humana5.
Ser o princpio da afetividade que dar preferncia no direito de famlia s relaes
socioafetivas, em detrimento as relaes de carter patrimonial ou at mesmo biolgico.
Sendo ele o princpio norteador do direito das famlias.6
Nesse sentido, encontra-se esta moderna concepo de famlia, alicerada na
afetividade, na deciso7 em sede de recurso especial originado de pedido de adoo feito por
padrasto em relao aos filhos da sua cnjuge, cumulado com pedido de destituio da
autoridade parental do pai biolgico, in fine:
O alicerce, portanto, do pedido de adoo reside no estabelecimento de
relao afetiva mantida entre o padrastro e a criana, em decorrncia de ter
formado verdadeira entidade familiar com a mulher e adotanda, atualmente
composta tambm por filha comum do casal, Desse arrajo familiar, sobressai
o cuidado inerente aos cnjuges, e reciprocidade em relao aos filhos, seja a
prole comum, seja ela oriunda de relacionamentos anteirores de cada
consorte, considerando a famlia como espao para dar e receber cuidados.
No mesmo julgamento tambm foi considerado os novos arranjos familiares, advindos

nas famlias redimensionadas, comumente chamadas de famlias recomposta, alm da
considerao do princpio do melhor interesse, como exposto:
Diante dos complexos e intrincados arranjos familiares que se delineiam no
3
DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famlias. 5 ed., rev., atual. e ampl., So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009, p. 36.
4
LBO, Paulo. Direito Civil: Famlia, 4 ed. So Paulo: Saraiva, 2011, p. 17.
5
Idem, Direito Civil: Famlia, p. 22.
6
Idem, Manual de Direito de Famlias, p.71.
7
STJ Processo REsp 1106637/SP, RECURSO ESPECIAL 2008/0260892-8, Relatora Ministra Nancy Andrighi, rgo Julgador T3 Terceira Turma, Data do Julgamento: 01/06/2010.
428
universo jurdico ampliados pelo entrecruzar de interesses, direitos e

deveres dos diversos componentes de famlias redimensionadas , deve o
Juiz pautar-se, em todos os casos e circunstncias, no princpio do melhor
interesse da criana, exigindo dos pais biolgicos e socioafetivos coerncia
de atitudes, a fim de promover maior harmonia familiar e consequente
segurana s crianas introduzidas nessas inusitadas tessituras.
Tambm encontroa-se referncia a nova arquitetura familiar nos tribunais estaduais,

atravs do julgado do Tribunal de Justia do Maranho8:
1.No pedido de guarda, efetivado pela av paterna, h de ser reconhecido o
princpio do melhor interesse do menor, consubstanciado no preceito
constitucional da famlia, previsto no art. 229, da CF e nos arts. 1.584,
pargrafo nico, do Cdigo Civil, e no 28, 1, do Estatuto da Criana e do
Adolescente, mxime quando a criana est prestes ingressar na
adolescncia.2. A nova dimenso do direito de famlia registra a
necessidade de que as famlias se unam em torno do bem estar dos filhos,
consectrio legal que no pode se distanciar da segurana e do convvio
gradativo entre os familiares, a fim de ser preservar a integridade
psicossocial, emocional e intelectual da criana. 3. Apelao no provida.
(grifo nosso)
Diante deste quadro, a Constituio Brasileira assegura a igualdade entre a filiao

biolgica e socioafetiva, a igualdade entre os irmos biolgicos e adotivos e o respeito a seus
direitos fundamentais.
Todavia o princpio no se est explcito no texto constitucional brasileiro,
encontraremos implicitamente referncia a seus fundamentos, quais sejam: todos os filhos so
iguais, sem importar sua origem; a escolha afetiva da adoo est no plano de igualdade de
direitos; a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes, inclusive os
adotivos tem a mesma dignidade de famlia constitucionalmente protegida; e como dito a
convivncia familiar como prioridade absoluta garantida s crianas9.
possvel ainda encontrar referncia ao princpio da afetividade no ordenamento jurdico brasileiro, no artigo 1593 do Cdigo Civil ao estabelecer que o parentesco natural e civil, conforme resulte de consanginidade ou outra origem, pois impede que o judicirio brasileiro considere apenas a verdade real a biolgica; e na Lei n 11.698/2008, de que estabeleceu a preferncia da guarda compartilhada, quando no houver acordo entre os pais separados.
8
TJMA - APELAO CVEL: AC 68582008 MA. Data do Julgamento: 23/04/2009.

Idem, Direito Civil: Famlia, p. 71. Encontramos ainda referncia ao princpio da afetividade no ordenamento
jurdico brasileiro, no artigo 1593 do Cdigo Civil ao estabelecer que o parentesco natural e civil, conforme
resulte de consanginidade ou outra origem, pois impede que o judicirio brasileiro considere apenas a verdade
real a biolgica; e na Lei n 11.698/2008, de que estabeleceu a preferncia da guarda compartilhada, quando no
houver acordo entre os pais separados.
429
A afetividade tambm pode ser compreendida como o direito de amar e ser feliz, mas
no s isso, tambm implica o dever de compreender e estar com o outro, pois estar em
famlia significa, sob essa tica, romper com a individualidade, atravs do dilogo entre os
entes que compe famlia10.
Assim, pode-se verificar que o princpio da afetividade pressupe a funcionalizao da
famlia para o desenvolvimento da personalidade de seus membros. Desta forma, a autoridade
parental dever ser exercida em funo da criana e do adolescente, buscando a formao e o
desenvolvimento da personalidade destes ltimos.
A famlia atual, alm de abrigar os mais diversos arranjos familiares entrelaados pela
afetividade11, no uma instituio decorrente somente do matrimnio e no cabe mais as
antigas preocupaes patrimoniais que foram matrizes da famlia tradicional, hoje a famlia
passou a significar o ambiente de desenvolvimento da personalidade e da promoo da
dignidade de seus membros, sejam adultos ou infantes, o qual pode apresentar uma
pluralidade de formas decorrentes das variadas origens
12
. Nesse sentido, a famlia passa de
instituio para ser famlia instrumento13, cuja razo de ser ser a dignidade de cada membro.
Dessa forma, consagra-se contemporaneamente o modelo eudemonista de famlia, em
que seus membros buscam, na prpria famlia ou por meio dela, a sua prpria realizao, seu
prprio bem-estar14.
2 A CRIANA E O ADOLESCENTE COMO TITULAR DE DIREITOS

FUNDAMENTAIS
Dentro do novo contexto de famlias, a criana e o adolescente passam a ser titulares de
10
WELTER, Belmiro Pedro Marx. Teoria Tridimensional do Direito de Famlia. In: Maringela Guerreiro Milhoranza; Srgio Gischkow (coord.) Direito contemporneo de famlia e das sucesses Estudos jurdicos
em homenagem aos 20 anos de docncia do professor Rolf Madaleno. Rio de Janeiro: GZ Editora, 2009, p.
25.
11
Idem, Manual de Direito de Famlias, p. 43 ressalta que os negcios tm por substrato exclusivamente a
vontade, enquanto o trao diferenciador do direito de famlia o afeto.
12
MACIEL, Ktia Regina Ferreira Lobo Andrade. Direito Fundamental Convivncia Familiar, in Ktia Regina
Ferreira Lobo Andrade Maciel (coord.), Curso de Direito da Criana e do Adolescente Aspectos tericos e
prticos. 4 ed. rev. e atual., Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2010, p 68.
13
Idem, Manual de Direito de Famlias, p. 43 ressalta que ela passa a famlia instrumento por contribuir para o
desenvolvimento da personalidade de seus membros e para o crescimento e formao da sociedade, o que justificaria a proteo do Estado.
14
GROENINGA, Giselle Cmara. Famlia: um caleidoscpio de relaes. In Giselle Cmara Groeninga; Rodrigo da Cunha Pereira (coord.), Direito de Famlia e Psicanlise rumo a uma nova epistemologia. Rio de
Janeiro: Imago, 2003, p. 138.
430
direitos fundamentais com a consagrao da doutrina da proteo integral que superou a

doutrina da situao irregular. Isso acontece por que a novo paradigma, inspirado na
dignidade da pessoa humana, gera princpios, como o da prioridade absoluta e do melhor
interesse, que iro al-los a sujeitos de direitos.
O tratamento jurdico da criana e do adolescente no Brasil passa por quatro fases: da
absoluta indiferena, da mera imputao penal, tutelar e da proteo integral. Na primeira
fase, no havia diplomas legislativos para as crianas e os adolescentes, j na segunda havia,
todavia as leis buscavam apenas coibir a prtica de ilcitos por eles, como as Ordenaes
Afonsinas e Filipinas ou Cdigo Imperial de 1830. Na fase tutelar, aos adultos conferidos
poderes para promover a integrao familiar da criana, com tutela reflexa de seus interesses
pessoais, aqui se tem o Cdigo de Menores de 1979, que atribuiu ao termo menor um carter
discriminatrio, pois a legislao tratava apenas das crianas ou dos adolescentes em situao
irregular. A ltima fase, da doutrina da proteo integral, o estgio atual da criana e do
adolescente, que lhes atribui direitos e garantias, considerando sua condio peculiar de
pessoa em desenvolvimento15.
Apesar de alguns pases no terem evoludo seguindo essas quatro fases, certo que os
documentos internacionais de direitos humanos, como a Declarao Universal de Direitos
Humanos e a Declarao Universal dos Direitos da Criana, introduziram, sob a forma de
direitos fundamentais, a doutrina da proteo integral.
A existncia de direitos especiais direcionados criana e ao adolescente fruto da
preocupao de garantir uma tutela mais eficaz e ampla da pessoa humana 16. Os direitos
humanos constantes nas normas internacionais ganham caracterstica de fundamentais quando
inseridos nos textos constitucionais17.
Os direitos fundamentais das crianas e dos adolescentes possuem a particularidade de
no serem dirigidos somente ao Estado, mas tambm ser sujeito passivo, a sociedade, em
especial a famlia e, em segundo plano, as outras entidades, como creches, escolas, igrejas,
hospitais18.
15
PAULA, Paulo Afonso Garrido de Direito da criana e do adolescente e tutela jurisdicional diferenciada,
So Paulo, Revista dos Tribunais, 2002, p. 26.
16
PAULO OTERO, Instituies Pblicas e Constitucionais, p. 488.
17
INGO WOLFGANG SARLET, A eficcia dos direitos fundamentais, p. 29.
18
. J. GOMES CANOTILHO; VITAL MOREIRA, Constituio da Repblica, p.869.
431
Com isso, pode-se verificar claramente que ser dentro das relaes familiares que se
ir verificar a aplicao dos direitos fundamentais nas relaes entre particularidades. Nessa
dimenso subjetiva, os direitos fundamentais tutelam a liberdade, autonomia e segurana da
pessoa em frente dos demais membros do corpo social19.
A proteo integral inserida na ordem jurdica portuguesa atravs do texto
constitucional. Est presente na noo constitucional de desenvolvimento integral20, que,
aproximado o desenvolvimento da personalidade, possui dois pressupostos: a garantia da
dignidade da pessoa humana e a considerao da criana como pessoa em formao21.
A doutrina da proteo integral normatizada na forma de princpio consubstancia um
status jurdico especial s crianas e aos adolescentes, pois estes podero, apesar de serem
pessoa em desenvolvimento, exercerem seus direitos em face de qualquer pessoa, inclusive de
seus pais. A eles so atribudos interesses subordinantes diante da famlia, sociedade e ao
Estado22.
Vale ressaltar que a proteo integral tem como fim maior a dignidade da pessoa
humana, uma vez que a garantia de direitos da criana e do adolescente e a obrigao positiva
do Estado no sentido de priorizar esses seres em crescimento fundam-se na aplicao do
direito fundamental de ter uma vida digna. A dignidade da pessoa humana alada a valor
nuclear da ordem constitucional ir irradiar seus efeitos por todo ordenamento jurdico,
inclusive sobre as relaes particulares como as familiares.
O
fenmeno
da
respersonalizao
das
relaes
familiares
consequente
despatrimonializao fruto da elevao da dignidade da pessoa humana como fundamento

da ordem jurdica, o que posiciona a pessoa humana no centro de proteo do direito23. Visto
como princpio, ele ser o mais universal de todos, pois dele, como j foi elucidado, irradiar
todos os demais princpios
3 AUTONOMIA DA VONTADE SOB A TICA DOS DIREITOS

FUNDAMENTAIS O DIREITO AO LIVRE DESENVOLVIMENTO DA
19
ANTONIO ENRIQUE PEREZ LUO. Derechos Humanos, Estado, p. 22.

Ver artigo 69 da Constituio da Repblica Portuguesa.
21
J. GOMES CANOTILHO; VITAL MOREIRA, Constituio da Repblica..., pp.869-870.
22
ROSSATO, Luciano Alves; LEPORE, Paulo Eduardo; SANCHES, Rogrio. Estatuto da Criana e do
Adolescente Comentado, 2 ed., So Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p.45.
23
Nesse sentido, Idem, Manual de Direito de Famlias, p. 62, afirma que o princpio da dignidade humana
significa, em ltima anlise, igual dignidade para todas as entidades familiares.
20
432
PERSONALIDADE
O direito ao livre desenvolvimento da personalidade garante a cada pessoa o respeito a
sua individualidade e vontade. Desde o momento da concepo at o ltimo instante de
vida24, este direito permite ao ser humano decidir o futuro de seu ser.
O direito ao desenvolvimento da personalidade pertence ao grupo dos direitos de
liberdade, muitos destes direitos so tambm direitos de personalidade, como a liberdade de
conscincia, de religio ou culto e de expresso, entretanto alguns dos direitos polticos aqui
inseridos no o so, como a liberdade de propaganda eleitoral. So assim identificados por
conterem um direito de agir e por no sofrerem interferncia ou impedimentos, ou seja, um
autogoverno e no interferncia, respectivamente25.
Tal direito no poder ser encarado somente como um direito geral de liberdade, mas
como um garantidor de um direito formao livre da personalidade ou liberdade de ao
como sujeito autnomo dotado de autodeterminao decisria e um direito de personalidade
garantidor da esfera jurdico-pessoal do indivduo26.
Assim, suscita controvrsias entre os adeptos da ideia constitucional de liberdade, uma
ampla, chamada de teoria da liberdade geral de ao, e outra restritiva, chamada de teoria do
contedo nuclear. Na primeira, o contedo do direito ao desenvolvimento da personalidade
compreende todas as formas de conduta, j na segunda, o contedo do direito restringe-se s
formas de conduta em que o ser humano expresse a essncia da sua personalidade27.
de se notar que, num contexto entre as referidas concepes, a teoria da liberdade
geral da ao com um contedo essencial inviolvel, os conceitos de contedo essencial e de
contedo de dignidade humana do direito ao desenvolvimento da personalidade encontram-se
sistematicamente relacionados28.
3.1 Direitos fundamentais e direitos de personalidade
24
Conforme CAPELO DE SOUSA, Radindranath Valentino Alexio. Direito Geral de Personalidade. Coimbra:
Coimbra Editora, 1995, p. 204, este bem jurdico pressupe uma estrutura humana viva, no sendo por isso
extensivo personalidade humana falecida, sem prejuzo de uma pessoa viva potenciar um acervo de bens de
personalidade tutelados post-mortem.
25
MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional - Tomo IV. 4 ed. rev. e atual. Coimbra: Coimbra
Editora, 2008, p. 91.
26
CANOTILHO, J. J. Gomes; MOREIRA, Vital. Constituio da Repblica Portuguesa Anotada Volume I.
4 ed. rev. Coimbra: Coimbra Editora, 2007, p. 463.
27
OLIVEIRA, Nuno Manuel Pinto. O direito geral de personalidade e a soluo do dissentimento ensaio
sobre um caso de constitucionalizao do direito civil, Coimbra, Coimbra Editora, 2002, p. 79-80.
28
Idem, O direito geral de personalidade, p. 82.
433
O que o homem? Homem pessoa. Quem o homem? A resposta conceito da personalidade. Personalidade o conjunto das qualidades e relaes que determinam a pessoa em
si mesma e em funo da participao na ordem do ser, de forma nica e singular29.
Sabendo que atravs da personalidade que a pessoa poder adquirir outros bens e defend-los, interessa a este estudo saber que a proteo que se d aos bens primeiros da pessoa,
assim chamados por serem inerentes pessoa humana, como a liberdade, a vida e a honra,
denominada de direito de personalidade.
Os direitos de personalidade abarcam os direitos que incidem sobre a prpria pessoa ou
sobre alguns fundamentais modos de ser da personalidade e lhe so inerentes30. So os direitos de estado (direito cidadania); os direitos a prpria pessoa (direito vida, integridade
moral e fsica, direito privacidade), os direitos distintivos da personalidade (direito identidade pessoal, direito informtica) e muitos dos direitos de liberdade (liberdade de expresso)31.
Quanto a sua classificao, so essenciais, porque advm da prpria personalidade humana; so direitos gerais, pois todas as pessoas so titulares desses direitos; so absolutos, isto
, impem uma obrigao universal e no apenas de um grupo de pessoas determinadas; so
pessoais32, pois se ligam diretamente pessoa do seu titular, no sendo transmissveis; e so,
em sua maioria, indisponveis, por no serem alienveis ou renunciveis, mas seu titular poder consentir em uma eventual limitao.
Apesar da sua essencialidade, os direitos de personalidade em regra so considerados
direitos fundamentais, porm, pode-se entender que os direitos de personalidade no se confundem com os direitos fundamentais, pois estes ltimos pertencem ao mbito do Direito
Constitucional, enquanto que os primeiros pertencem ao Direito Civil33. Entretanto, tendo em
vista que os direitos fundamentais cada vez mais tendem a ser direitos de personalidade e de
29
GONALVES, Diogo Costa. Pessoa e Direitos de Personalidade. Fundamentao Ontolgica da Tutela.

Coimbra: Almedina, 2005, p. 63 e ss.
30
PINTO, Paulo Mota. Notas sobre o direito ao livre desenvolvimento da personalidade e os direitos de personalidade no direito portugus. In: Ingo Wolfgang Sarlet (Org.). A Constituio concretizada: construindo pontes
com o pblico e o privado. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000, p.62.
31
CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 7 ed. Coimbra. Almedina,
2004, p. 405.
32
Os menores e interditos gozam de direitos de personalidade, mas na defesa desses direitos sero representados.
Idem, A Constituio concretizada, p.83
33
Nesse Sentido JORGE MIRANDA. Manual de Direito Constitucional - Tomo IV, p. 69; JOS DE MELO
ALEXANDRINO. Direitos Fundamentais Introduo Geral. Estoril: Principia, 2007, p. 32.
434
uma concepo de direito geral de personalidade, automatizou-se um direito ao desenvolvimento da personalidade34.

O direito geral de personalidade tem como objeto a personalidade humana e exprime
uma clusula geral de tutela da pessoa humana, por permitir a tutela de novos bens, respeitando a dignidade. Assim, o objeto deste direito abrangeria a todas as manifestaes atuais e futuras, previsveis e imprevisveis, tutelando a sua livre realizao e desenvolvimento, sendo o
princpio superior de constituio dos direitos que se referem a particulares modos de ser da
personalidade35.
A controvrsia que se existe quanto existncia ou no de um direito geral de personalidade36, no interessa ao presente estudo, inclusive se entende que a tutela abrange todas as
formas de leso a bens da personalidade tipificados ou no, o reconhecimento do direito geral
de personalidade fundamento especfico para concretizao de uma tutela ao direito ao livre
desenvolvimento da personalidade, e, por fim, que muitos dos direitos fundamentais coincidem com o ncleo dos direitos de personalidade, como o direito vida, integridade fsica,
identidade pessoal, essencialmente direitos de existncia, pois so direitos que tutelam bens
essenciais existncia da pessoa, ou como o direito ao desenvolvimento da personalidade,
liberdade de expresso, direitos de liberdade.
O estatuto jurdico da pessoa depende, essencialmente, da personalidade do ser pessoa,
deste conjunto de qualidades e relaes que iro determin-la37. No caso desta pesquisa, os
direitos de personalidade se revestiram de forma singular, pois se tratar dos direitos inerentes
s criana e aos adolescentes.
Vale destaca que o direito personalidade inato pessoa humana, na sua individualidade, incomunicvel com outras pessoas, j que segue a natureza e o drama particular do indivduo at sua morte. Desta forma, dos direitos de personalidade que se tratar neste estudo,
como os direitos vida, integridade fsica, inclusive ao desenvolvimento da personalidade
so de exerccio exclusivo da criana e do adolescente.
34
Idem, J. J. GOMES CANOTILHO Direito Constitucional e Teoria da Constituio, p. 405.

Idem, A Constituio concretizada, p.68.
36
Para Idem, A Constituio concretizada, p.69 a consagrao ao livre desenvolvimento da personalidade
na Constituio da Repblica Portuguesa representou a explicitao de um fundamento constitucional para o
direito geral da personalidade. Ao nvel infraconstitucional, o reconhecimento ao direito geral de personalidade
veio atravs do artigo 70 do Cdigo Civil portugus, em decorrncia do dever de proteo do desenvolvimento
da personalidade.
37
CAMPOS, Diogo Leite. A capacidade sucessria do nascituro (ou crise do positivismo legalista), in: Pessoa
Humana e Direito. Diogo Leite Campos e Silmara Juny de Abreu Chinellato (coord), Coimbra: Almedina,
2009, p.47.
35
435
3.2 Proteo legal ao direito ao desenvolvimento da personalidade

O direito ao desenvolvimento da personalidade decorre da dignidade da pessoa
humana38, como afirmao positiva desta. Toda constituio que invoca o postulado bsico
dignidade humana garante o desenvolvimento da personalidade, este expresso direta
daquele. O seu alcance ir variar de Constituio para Constituio, mas o certo que, em
todas que invocarem este valor bsico, proteger de uma forma ou de outra o
desenvolvimento da personalidade.
O artigo segundo, nmero dois da Constituio da Repblica Federal da Alemanha39
consagra um direito ao livre desenvolvimento da personalidade. Compreende uma liberdade
geral de ao e um direito geral de personalidade, tendo como limite o direito dos outros, a
ordem constitucional e a lei moral.
As duas dimenses que a doutrina e jurisprudncia alems compreendem esse direito
podem ser entendidas, primeiro como liberdade geral de ao, em que se protege a livre
deciso de agir e de se omitir, que podem ser objeto de liberdades especficas como a livre
iniciativa econmica, liberdade de circulao, faculdade de mudar de nome, liberdade de
escolha de meios de tratamento mdico. E segundo como um direito tutela das diferentes
dimenses da personalidade contra agresses de terceiros (direito geral de personalidade
direito de intimidade, direito imagem, palavra, ao silencio, ressocializao)40.
Nesse sentido, o Tribunal Constitucional Federal Alemo interpretou o direito ao livre
desenvolvimento da personalidade previsto no art. 2, 1, da Constituio alem, como um
direito liberdade geral de ao41. Seria liberdade de ao humana no sentido mais amplo,
defendendo um direito geral de liberdade42.
O Tribunal alemo sustenta ainda como um direito fundamental autnomo que garante a
liberdade de ao humana. Liberdade de se fazer ou deixar de se fazer o que se quer,
incluindo todas as aes dos titulares de direitos fundamentais (norma permissiva) e todas as
intervenes do Estado nas aes desses titulares (norma de direitos) o direito em face do
38
Nesse sentido, SARLET. Ingo Wolfgang, A eficcia dos direitos fundamentais. 9 ed. rev., atual e ampl..
Porto alegre: Livraria do advogado Editora, 2007, p.100 sustenta que decorre no s do princpio da dignidade
da pessoa humana, mas tambm de um direito geral de liberdade.
39
Inspirou o artigo 26, n1 da Constituio da Repblica Portuguesa, apesar da Constituio Alem ser mais
ampla no alcance. Idem Constituio Portuguesa Anotada Tomo I, p. 287.
40
Idem, Constituio Portuguesa Anotada Tomo I, p. 286.
41
ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos fundamentais. So Paulo: Malheiros Editores, 2008, p. 341.
42
Idem, Teoria dos Direitos Fundamentais. p. 342-343.
436
Estado que no embarace a ao ou absteno43.

A Constituio Espanhola de 1978, a exemplo da Constituio Alem, consagrou o livre
desenvolvimento da personalidade no artigo 10, n.144. O pleno desenvolvimento da
personalidade supe o reconhecimento de uma total autodisponibilidade (sem interferncias
ou impedimentos externos) e de uma autodeterminao que surge da livre proteo histrica
da razo humana45.
O reconhecimento constitucional do livre desenvolvimento da personalidade, contido no
artigo 10, n.1 da Constituio Espanhola, especifica-se pela consagrao de uma srie de
liberdades tendentes a garantir: liberdade ideolgica, religiosa, liberdades de expresso, de
reunio e manifestao, de residncia e circulao46.
A Constituio da Repblica Portuguesa, por sua vez, incluiu apenas o termo
desenvolvimento da personalidade, retirando o livre. Previsto pelo artigo 26, n.1 e includo
pela reviso constitucional de 1997, o direito ao desenvolvimento personalidade portugus
significa um alcance mais restrito que o alemo, que compreende todos os direitos pessoais ali
no especificados, ao contrrio do entendimento portugus que no v a previso deste direito
como um princpio de irradiao, tanto que a maioria dos direitos pessoais j est prevista na
Constituio Portuguesa, uns inclusive no prprio artigo 26, n.1 desta.
Note que a Constituio alem, alm de falar em livre desenvolvimento da
personalidade, exprimindo assim uma ideia de autonomia, livre exteriorizao e realizao da
personalidade, estabelece limites que a lei fundamental portuguesa no o faz, por no ser este
o seu objetivo, j que o direito em questo parece estar ligado ideia de formao da
personalidade47.
O Tribunal Constitucional Portugus, antes mesmo da reviso constitucional de 1997,
alm de considerar o direito ao desenvolvimento personalidade uma consequncia do
princpio da dignidade humana no Acrdo n 6/84, de 18 de janeiro, atravs do Acrdo n.
288/98, de 17 de abril, incluiu, em seu contedo, a autonomia individual, a autodeterminao
e a liberdade de cada um de traar o seu prprio plano de vida.
43
Idem, Teoria dos Direitos Fundamentais, p. 343.

Art. 10, n.1. A dignidade da pessoa, os direitos que lhe so inviolveis que lhe so inerentes, o livre
desenvolvimento da personalidade, o respeito lei e os direitos dos demais so fundamentos da ordem poltica e
da paz social. Constituio Espanhola
45
LUO, Antonio Enrique Perez. Derechos Humanos, Estado de Derecho y Constituicon. 8 ed. Madrid:
Tecnos,1998, p. 318.
46 46
LUO, Antonio Enrique Perez. Los Derechos fundamentales. Madrid: Tecnos, 9 ed., 2007, p.177.
47
Idem, Constituio Portuguesa Anotada Tomo I, p. 287.
44
437
Vale salientar que em virtude do princpio da dignidade da pessoa humana e do respeito

liberdade que do princpio deriva, sem falar no artigo 70 que j previa um desenvolvimento
da personalidade dos jovens, e a exemplo da Constituio Federal brasileira, o
desenvolvimento da personalidade j era protegido pelo ordenamento jurdico portugus.
Como j foi mencionado, na Constituio da Repblica Federal Brasileira no se
encontra formulao expressa do direito ao desenvolvimento da personalidade, como sucede
com os outros ordenamentos jurdicos citados. Todavia, o reconhecimento advm do
pargrafo segundo do artigo quinto da Constituio brasileira, que prev a clusula aberta
como tambm, em decorrncia do regime e dos princpios adotados, como o reconhecimento
da dignidade da pessoa humana e consequentemente da liberdade.
Para Ingo Sarlet, o direito ao livre desenvolvimento da liberdade ou ao direito geral de
personalidade direito implcito na ordem jurdica brasileira e pressuposto para uma clusula
geral de tutela da personalidade48.
3.3 Direito ao livre desenvolvimento da personalidade versus autonomia privada
O direito ao livre desenvolvimento da personalidade, como se v, respeita a vontade de
cada ser, garante a individualidade, uma vez que no admite intervenes na escolha das
opes de vida e determina na maneira que lhe achar melhor seu modo de vida. Entretanto, ao
estudar este direito, verifica-se a sua proximidade com autonomia privada49, princpio que
permite s pessoas liberdade na hora de contratar.
O princpio da autonomia privada ou da autonomia da vontade decorre do Cdigo Civil,
mas considera-se garantia institucional do direito ao desenvolvimento da personalidade e
outros direitos fundamentais presentes na Constituio, como o direito capacidade civil,
liberdade de trabalho e profisso50. Com efeito, a autonomia privada no designa toda a
liberdade, nem toda a liberdade privada, apenas a liberdade negocial (negocivel ou
comercial?).
Como um depende do outro, cumpre esclarecer que as liberdades constituem bem
jurdico, protegido pelos direitos fundamentais51. Da a liberdade individual ser protegida
contra ingerncias do Estado e dos particulares por direitos fundamentais, como o direito ao
desenvolvimento da personalidade, que, por sua vez, garantido pelo instituto da autonomia
48
Idem, A eficcia dos direitos fundamentais, p.100-101.

A autonomia privada o princpio do respeito autonomia vista sob a tica civilista.
50
Idem, Manual de Direito Constitucional- IV, p. 304.
51
NOVAIS, Jorge Reis. Direitos Fundamentais trunfos contra a maioria. Coimbra: Coimbra Editora, 2006,
p. 79-83.
49
438
da vontade previsto na lei civil

Contudo, se o direito ao livre desenvolvimento da personalidade to intimamente
ligado autonomia da vontade, princpio que permite s pessoas liberdade na hora de
contratar, por exemplo, quando se fala em um respeito liberdade de autodeterminao da
criana e do adolescente na escolha de tratamento mdico decorrente do direito ao
desenvolvimento da personalidade, no se estaria falando em uma autonomia da vontade? Ou
seja, a liberdade de escolha no seria a liberdade contratar servios mdicos?
Com efeito, ampla liberdade contratual alicera o princpio da autonomia da vontade,
sendo o negcio jurdico a forma de manifestao deste princpio. Entretanto a liberdade de
escolha de tratamento mdico demanda um gama de direitos de personalidade que se
aliceram da dignidade da pessoa humana, indo alm da dimenso privada de contratar
servios mdicos.
fundamental destacar que o desenvolvimento da personalidade, alm de significar
uma liberdade de autodeterminao, significa tambm uma liberdade de determinao do
modo de ser de sua personalidade
52
. O direito geral de personalidade que tutela o pleno
desenvolvimento da personalidade pressupe prestaes positivas em contraponto dos direitos

de personalidade e da autonomia privada que implica apenas um respeito, um dever de
absteno.
A autonomia significa pura e simplesmente a capacidade de reger-se. Assim, falar em
autonomia privada configura a capacidade de contratar, de autorregular seus interesses.
O negcio jurdico e a manifestao do princpio da autonomia privada ou da vontade
so atos jurdicos que demandam agente capaz, objeto lcito e forma, conforme a doutrina
civil. So elementos essenciais ao negcio jurdico, sendo a manifestao de vontade seu
pressuposto53.
Quando essa manifestao de vontade encontra acordo com outra, a teoria geral dos
contratos chama de consentimento ou mtuo consenso, que implica manifestao de vontade
livre e de boa-f.
4 AUTONOMIA DA CRIANA E DO ADOLESCENTE E O DIREITO AO

LIVRE DESENVOLVIMENTO DA PERSONALIDADE
52
53
Idem, A Constituio concretizada, p.65.

SILVIO DE SALVO VENOSA. Direito Civil Parte Geral. 5 ed. So Paulo: Atlas, 2005, p. 396-397.
439
A criana, sujeito de direitos, titular de todos os direitos humanos e fundamentais

presentes na Constituio a que pertena, alm de direitos especficos referentes sua
condio de pessoa em desenvolvimento e adquire sua autonomia progressivamente medida
que cresce fsica e psiquicamente.
De certo que o processo de desenvolvimento ocorre proporo que h o
aperfeioamento das habilidades e competncias, atravs da obteno de novas capacidades
adquiridas no tempo e no ritmo de cada criana, dependendo de influncias internas e
externas. Dessa forma, exige-se, em respeito a sua personalidade e decorrente a sua
autonomia, a obrigao dos pais de ouvir seus filhos, ainda na fase criana ou adolescente,
antes de tomar uma deciso que lhe afete e outras manifestaes de respeito personalidade
como o livre desenvolvimento da personalidade da criana e do adolescente, o mbito da
melhor educao.
Vale frisar que o grau de autonomia de cada criana varia conforme cada etapa da sua
vida e depende do adulto que est ao seu lado criar e proporcionar condies adequadas para
o seu desenvolvimento harmonioso e integral54. A criana e o adolescente devero participar
da concretizao do seu prprio interesse, ou seja, dever possuir um papel ativo, sendo
ouvido para quem detm a autoridade parental, ou pela substituio desta, a autoridade estatal.
Verifica-se que medida que com a idade se desenvolve suas capacidades intelectivas e
volitivas e, com isso, sua personalidade, deve-se fazer reconhecer paralelamente um crescente
respeito de uma margem de liberdade de opo e deciso em mltiplas manifestaes vitais55.
Assim, conforme seu grau de desenvolvimento, dever ser respeitada a opinio da
criana e do adolescente, seja integralmente ou apenas a ouvindo. Destarte que, sendo
possvel, eles sero necessariamente ouvidos. No de forma indistinta, ou seja, apenas poder
os pais ou o tribunal desconsiderar sua opinio, apresentando uma razo fundamentada.
Ademais, como vimos, respeitar o livre desenvolvimento da personalidade da criana
significa no rejeitar a participao dela no s no processo de deciso, mas tambm na
observncia de sua personalidade por quem lhe dirija sua educao, na medida em que no
54
RIBEIRO, Alcina Costa. Autonomia da criana em tempos de criana, in Estudos em Homenagem a Rui
Epifnio, Armando Leandro; lvaro Laborinho Lcio; Paulo Guerra (coords.), Coimbra, Almedina, 2010, p.14.
55
Nesse sentido, determina o artigo 2, item 4 da Lei 13, de 27 de dezembro de 2006, advinda do ordenamento
espanhol.
440
tem o direito de formar sua personalidade e identidade daquele a sua imagem e semelhana,
segundo sua concepo de mundo e de vida56.
Ao contrrio a direo e formao da vida da criana devero seguir estritamente o
respeito da sua personalidade especfica, sua sensibilidade, afeies, inclinaes intelectuais e
estticas, entre outras57. Relacionado a esse ponto, est o mbito de educao aos filhos que
ainda no atingiram a maioridade. Difcil definir o mbito de aplicao, o que dizer da
educao religiosa, tendo em vista que educar influir na formao da personalidade deles.
Todavia deve-se ter em mente os valores morais presentes na sociedade em geral para facilitar
a sua insero nela. Ao mesmo tempo em que se preza para o pluralismo ideolgico,
intelectual, ideolgico, axiolgico e vital.
Dessa forma, tomando como exemplo a orientao religiosa da criana e do adolescente
deve ser observada a liberdade de crena deles, inclusive o direito de no compartilhar a
mesma crena de seus pais, cabendo a eles decidir da forma que lhes aprouver. Esse mesmo
raciocnio aplicado na educao ambiental vivenciada no ensino fundamental e mdio a
partir da transversalidade. Crianas e adolescentes aprendem a preservar e respeitar o meio
ambiente e so os protagonistas na disseminao da cultural ambiental no seio familiar. Nesse
pilar da educao, so os pais que apredem com os filhos.
Outra forma de manifestao do respeito personalidade a esses sujeitos aqui referida,
trata-se na possibilidade de deixar a criana equivocar-se sozinho, para que seu erro possa
ajudar na sua formao58.
A determinao de cada fase da vida da criana e do adolescente e em que medida a sua
autonomia delimitada, confrontada com a autoridade parental, ser vista no prximo
captulo. Contudo far-se- consideraes acerca dos graus de considerao da autonomia da.
de se observar que a fixao de idades em que conceder autonomia ao menor de
idade uma questo bastante delicada, tendo em vista que o desenvolvimento da
personalidade nem sempre coincide com a idade da criana.
56
Idem, El interes del menor, p. 306.

58
Hiptese trazida por Idem, El interes del menor, p. 308. Considera-se relevante, desde que o equvoco no
trate de decises que possam causar graves prejuzos, na medida em que os pais devem propiciar condies para
a formao livre de sua personalidade, e nada mais adequado do que apreender com seus prprios erros para
dimensionar suas escolhas.
57
441
De certo que a criana possui uma capacidade de agir limitada, todavia possvel
reconhecer a capacidade para certos atos, como os relacionados aos cuidados de sade e
inclusive fixar idades, desde que se tenha em vista o desenvolvimento psquico.
A autonomia da criana somente poder ser considerada razovel, se vinculado a sua
concesso a maturidade e juzo, ao seu discernimento, salvo nos casos em que no oferecem
dvidas, como uma criana de trs anos de idade. Este determinado pela sua atitude
psquica, intelectiva e volitiva, para compreender o alcance e a consequncia de seus atos,
com o autocontrole de sua vontade suficiente para assumir o julgamento ou desistir da deciso
correspondente em cada caso concreto, segundo sua apreciao das consequncias59.
No entanto, verifica-se que o discernimento da criana e do adolescente ser melhor
avaliado no caso concreto, de maneira a determinar se estes possuem condies de
compreender as consequncias e o alcance de suas deciso ou de controlar sua vontade.
Assim, considera-se essencial a participao do menor na determinao de qual seja seu
prprio interesse60, levando em conta seu discernimento. Como verificado, deve-se inferir a
idade mental ou o desenvolvimento psquico, mais que a idade cronolgica, todavia a
constatao do discernimento envolve valoraes61 que deixa tudo muito relativo62.
De certo que no objetivo do presente artigo em fixar idades ou critrios para
determinar a medida da autonomia de crianas e adolescentes, pois apesar de no se estar
falando em restrio da sua vontade e do direito fundamental ao desenvolvimento da
personalidade, a criana como pessoa em um codio peculiar de desenvolvimento ir exercer
sua autodeterminao, no mnimo, tendo como base seu grau de discernimento e sua idade.
AUTONOMIA
DA
CRIANA
DO
ADOLESCENTE
AUTORIDADE PARENTAL
Apesar de no ser objeto do estudo analisar os colises entre os direitos fundamentais
entre o confronto da autoridade parental e a autonomia do menor de idade, no podemos
59
Idem, El interes del menor, p. 181 chama essa capacidade de discernimento de capacidade natural.
Lembrando que seu interesse no corresponde necessariamente com seus desejos, conforme deciso A. P. de
Sevilla (Seccin 6) de 3 de febrero 2000.
61
Nesse sentido, Idem, El interes del menor, p. 297 expe que sero valorados o normal desenvolvimento fsico, psquico e moral da pessoa e sua prpria maturidade de julgamento, que envolvem variados componentes
psquicos.
62
60
442
deixar de considerar que como sujeitos de direito, a criana e o adolescente exercitam sua
autonomia prima face no seio familiar teriam como primeiro e grande limitador a autoridde
parental.
Todavia, no esse o entendimento seguido. Na concepo tradional da famlia, o
antigo ptrio poder assumia este papel de restringir a autonomia daqueles seujeitos, porm
com o advento da doutrina da proteo integral, que provoucou mudana de paradigma no
direito infanto-juvenil, relevou-se a condio peculiar de pessoa em desenvolvimento que
caracteriza toda criana e todo adolescente.
Contudo considera-se que essa condio peculiar demanda da famlia ser meio para o
desenvolvimento progressivo da personalidade da criana e do adolescente. Entende-se que o
cuidado parental progressivo, ou seja, ele inicia incidindo de forma integral na criana,
medida que esta ir se desenvolvendo e alcanando maturidade, ele ir progressivamente
diminuindo. De forma que ser caso a caso que se dever medir a autonomia da criana e do
adolescente, bem como a atuao parental.
E o critrio orientador para decidir em que medida cada conjunto de direitos e deveres
que formam cada instituto ser o segundo parmetro hermenutico, qual seja o princpio do
melhor interesse da criana.
Vale ressaltar que esse instrumento hermenutico no utilizado genericamente, ou
seja, para todos os casos. Ao contrrio, dentro das complexas relaes familiares, este critrio
adquire eficcia apenas quando referido ao interesse de cada criana, e no da classe das
crianas como crianas63.
E dentro da considerao do princpio do melhor interesse que se ver como
necessria que seja considerada a opinio da pessoa menor de idade, em maior ou menor grau
de acordo com seu discernimento e idade64. Ou seja, de acordo com sua maturidade, a escolha
da criana e do menor dever ser levada em conta, sendo-lhes reconhecida a autonomia na
realizao de sua prpria vida. No entanto, aliada maturidade da criana e do adolescente,
dever ser levada em conta a sua idade.
63
SOTTOMAYOR, Maria Clara. Regulao do exerccio do poder paternal nos casos de divrcio, 4.ed.,
Coimbra: Almedina, 2005, p. 38.
64
Nesse sentido, STF, HC 69303/MG, 2 Turma. Rel. Min. Marco Aurlio. J. 30706/1992. DJU 20/11/1992,
ponderou que: em idade viabilizadora de razovel compreenso dos conturbados caminhos da vida, assiste-lhes
o direito de serem ouvidos e de terem as opinies consideradas.
443
Ser atravs da considerao desses dois critrios que se avaliar a vinculao da

expresso da vontade da criana e do adolescente, inclusive na considerao do
consentimento dado por essas pessoas.
Para que seja a anlise desse interesse que serve aos aplicadores do direito infantojuvenil necessrio fazer o estudo do caso concreto, pois como conceito jurdico
indeterminado65, sua definio ser preenchida caso a caso. Como carece de preenchimento
valorativo66, precisa ser transportado a situaes especficas, a pressupostos determinados e
conduzir a uma soluo ou outra, assim poder se saber se a deciso tomada por um pai
conveniente ao filho ou no, por exemplo. Dessa forma, o conceito por meio da valorao
determina o que mais convm criana e ao jovem em concreto.
CONSIDERAES FINAIS
Na era ps-moderna, a criana e o adolescente foram elevados a sujeitos de direitos ao
tempo em que a dignidade da pessoa humana consagra-se em todas as Constituies em que
pretende vigorar um Estado Democrtico de Direito, no integralizar criana e ao
adolescente direitos fundamentais e no dar-lhes o papel principal norteador de suas prprias
vidas contraria frontalmente a prpria ordem constitucional alicerada na dignidade da pessoa
humana, em que se originou a doutrina da proteo integral e do melhor interesse, devendo
este ser sopesado em detrimento da comodidade dos pais.
Ademais, fundamental destacar que o desenvolvimento da personalidade, alm de
significar uma liberdade de autodeterminao, alicera tambm uma liberdade de se
determinar o modo de sua personalidade. O direito geral de personalidade que tutela o pleno
desenvolvimento da personalidade pressupe prestaes positivas em contraponto dos direitos
de personalidade e da autonomia privada que implica apenas um respeito, um dever de
absteno.
Desta forma que a moderna concepo da autoridade parental dever estar adequada a
considerao da criana e do adolescente como sujeito de direitos e titular de direitos e
65
Nesse sentido, Idem, El inters del menor, p. 70, explica que o interesse do menor um conceito jurdico
indeterminado, tendo em vista que a lei se refere a uma realidade cujos limites no se precisa com exatido, um
termo aberto, de vago enunciado e contedo normativo, como, por exemplo, a boa-f, a negligncia.
66
Idem, Regulao do exerccio do poder paternal nos casos de divrcio, p. 182, completa ao afirmar que o
termo precisa de valorao e assim suscetvel de abarcar diferentes contedos conforme a poca, a sociedade,
a famlia em causa e cada criana concreta.
444
liberdades fundamentais, pessoas em fase de desenvolvimento, dotadas de progressiva

autonomia, que demanda um papel ativo na construo de sua personalidade. Veja que a
criana e o adolescente devero participar da concretizao do seu prprio interesse como
forma inclusive de preparao de adquirir independncia, segurana e autoconfiana.
Configura-se como progressiva por que o grau de autonomia varia conforme cada etapa
de sua vida, que est em constante desenvolvimento, adionado ao fato de que depende
tambm daqueles que detm a autoridade parental, ou constituem o seio familiar
proporcionarem condies para que este desenvolvimento seja harmonioso e completo.
Isto ocorre por que de acordo com as novas exigncias do direito de famlia, dada pela
tica constitucional ao direito civil, em que resulta na considerao da dignidade da pessoa
humana, da doutrina da proteo integral e do protagonismo da criana e do adolescente na
famlia, a relao pai-filhos sofreu profundas modificaes internas, estruturais e funcionais.
Desta forma, busca-se um equilbrio entre os deveres inerentes a autoridade dos pais
funcionalizada com as peculiaridades e interesses inerentes personalidade dos filhos. Uma
concepo que busque uma relao de complementaridade entre a finalidade de proteo e a
de promoo da autonomia e independncia dos filhos.
Assim, o cuidado parental estar vinculado ao interesse do filho e ao respeito pelo
desenvolvimento da sua personalidade, com o fim de ser um instrumento facilitador da
construo da autonomia responsvel dos filhos67. Na medida em que deve-se considerar as
especificidades da criana e do adolescente e a sua participao no protagonismo de definio
do seu prprio interesse, decorrente do direito aos livre desenvolvimento da personalidade.
No entanto, o tema emblemtico mormente a necessidade de um comportamento
social equilibrado e harmonioso e os desafios que as mutaes sociais demandam para o
mundo jurdico, cujas solues so metajurdicas. No obstante, a nova lei de internao
compulsria ratifica o desafio a ser enfrentado pela sociedade ps-moderna e o quo
complexa a discusso do direito de personalidade das geraes presentes e futuras.
67
BROCHADO, Ana Carolina. Famlia, guarda e autoridade parental. 2 ed., rev e ampl. Rio de Janeiro:
Renovar, 2009, p. 138.
445
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448
A RELATIVIZAO DA COISA JULGADA E AS DEMANDAS DE FILIAO

PATERNAL. ESTGIO ATUAL E A DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA.
Isabela Maiolino1
Sidraque David Monteiro Anacleto2
Resumo
Analisa-se o instituto da coisa julgada no processo civil e a relativizao nas aes de
investigao de paternidade, diante do aprimoramento tcnico na realizao dos exames de DNA.
A problematizao focar na possibilidade de gradao do direito fundamental de conhecimento
da origem gentica sob o aspecto subjetivo do descendente e do ascendente. O artigo defende a
ideia do direito fundamental absoluto do descendente ao conhecimento de sua identidade
gentica. A mudana meterica experimentada nas demandas envolvendo a temtica do
parentesco biolgico cedeu lugar diante do surgimento de outros aspectos como o parentesco
afetivo e socioafetivo e o comportamento processual do suposto pai.
Palavras-chave: coisa julgada, investigao de paternidade, relativizao da coisa julgada.
THE RES JUDICATA RELATIVIZATION AND THE DEMANDS OF THE PATERNAL
RECOGNITION. CURRENT STAGE AND THE HUMAN DIGNITY.
Abstract
This paper analyzes the institute of res judicata in civil actions and its relativization in
paternity investigation, since the improvement of the technique used in the performance of DNA
testing. The questioning will focus on the possibility of grading the fundamental right to
knowledge the genetic origin in the subjective aspect of the ascending and descending. The
article defends that the fundamental right of the descendant is unconditional in the aspect of the
1
Graduanda em Direito no Instituto Brasiliense de Direito Pblico IDP. Membro do grupo de Pesquisa Direito e
Economia. E-mail: isabela.maiolino@hotmail.com. http://lattes.cnpq.br/6274201456401617.
2
Mestre em Constituio e Sociedade no Instituto Brasiliense de Direito Pblico IDP. Membro do Grupo de
Pesquisa Democracia, Direitos Fundamentais e Cidadania. Procurador Legislativo da Cmara Legislativa do Distrito
Federal. E-mail: s.anacleto@uol.com.br. http://lattes.cnpq.br/4123416193878186.
449
recognition of its genetic identity. The change experienced in the demands involving the theme
of biological kinship gave away since the appearance of other aspects such as kinship and socioaffective and affective, as the procedural behavior of the alleged father.
Key-words: res judicata, paternity investigation, relativization of the res judicata.
450
Introduo
A relativizao da coisa julgada pode ser definida basicamente pela possibilidade de
superar a barreira da imutabilidade do comando de sentena de mrito proferida em demanda,
tendo por objeto o vinculo de parentesco biolgico diante do avano da tcnica do exame de
DNA3. Trata-se de um fenmeno irreversvel, uma realidade no final do sculo XX, como forma
de concretizar o princpio da dignidade da pessoa humana e o direito fundamental do
conhecimento da origem gentica e histrica.
Alm disso, o movimento de relativizao teve que enfrentar assuntos correlatos que, de
certa forma, mitigariam a certeza decorrente do exame de DNA como o surgimento de outros
tipos de vnculo de parentesco na famlia ps-moderna baseada na afetividade e socioafetividade,
alm do comportamento processual do indigitado pai. Este debate acarretou em um
temperamento da aplicao irrestrita da comprovao biolgica decorrente de prova pericial e
tambm na graduao do direito fundamental de conhecimento da origem gentica em face da
titularidade subjetiva.
Deste cenrio foi possvel categorizar o direito fundamental declinado. Ou seja, o
descendente e o ascendente ocupam posies diferenciadas no reconhecimento do vnculo de
parentesco sob o prisma biolgico e seus consectrios.
A proposta do presente artigo est inserida neste contexto mas no almeja discutir o
acerto ou no da relativizao da coisa julgada, a efemeridade dessa hiptese etc. O objetivo
identificar, atravs do estudo bibliogrfico, um direito fundamental de matiz absoluta e as
possveis consequncias.
A metodologia pretendida se enquadra na dogmtica e scio-jurdica, bem como a anlise
de julgados do Superior Tribunal de Justia.
O mtodo utilizado para atingir os objetivos estabelecidos neste estudo ser o analtico
dedutivo, buscando esclarecer conceitos e elucidar proposies, partindo de pesquisa
bibliogrfica sobre o tema por meio de textos legais, doutrinrios, livros e artigos relacionados
3
Cludia Lima Marques destaca o renascimento cientfico no Direito de Famlia (MARQUES, 2000).
451
temtica.
O artigo est dividido da seguinte forma: primeiramente feita a problematizao do
artigo. No segundo tpico descreve-se o instituto da sentena e da coisa julgada, tratando tambm
dos tipos de coisa julgada, que seriam a formal e a material. Estuda-se posteriormente a ao
rescisria e quando essa ao autnoma de impugnao cabvel.
Finalmente fala-se sobre a comportamento processual do suposto genitor
(a) que se
recusou a fazer o exame investigativo durante o andamento do processo e foi declarado como tal
pelas outras provas documentais. Aps o transito em julgado, o exame de DNA realizado e
obtido o resultado diferente da sentena o interesse em reverter a deciso.
Diante do estudo feito, so estabelecidas as perspectivas jurdicas da desconsiderao da
coisa julgada e, como concluso, um breve resumo do que foi estudado e o posicionamento dos
autores.
A hiptese inicial que existe um direito fundamental absoluto do descendente em
conhecer sua ascendncia gentica, no extensvel ao ascendente, diante da possibilidade do
parentesco de vnculo ter como fonte outros fatos que no a identidade gentica.
2. Problematizao
O artigo aborda a problemtica em torno do princpio constitucional da dignidade da
pessoa humana, no que se refere ao direito fundamental do conhecimento da ascendncia
gentica e histrica, quando em confronto com institutos de direito processual civil, como a coisa
julgada, e do direito de famlia, relacionado ao parentesco. O estgio atual e tendncias.
Num primeiro momento, pensou-se que as demandas tendo como objeto a filiao
paternal, de cunho investigatrias, declaratrias e negatrias de paternidade, com o advento do
exame de DNA, restariam, indiscutivelmente, resolvidas inclusive dando azo para relativizar a
4
Recusa albergada, segundo alguns, na presuno de inocncia, direito de permanecer calado e direito intimidade
(MARTINS & ZAGANELLI, 2000).
452
autoridade de decises judiciais transitadas em julgado depois de esgotado o prazo da ao

rescisria5. Nesse sentido Vanessa Souza,
A impresso inferida da anlise global do direito de famlia era de que,
finalmente, a causa dos filhos estaria sendo amplamente tratada de maneira justa
e equnime, porquanto a enunciao constitucional de sua igualdade aliada
avanada tcnica de descoberta da herana biolgica ofereceria aos mesmos a
realizao de certos direitos cujo alcance h algum tempo era praticamente
impensvel (2005, pp. 70-71).
O avano da tcnica permitiu o surgimento da doutrina da relativizao da coisa julgada,

no sentido de afastar o dogma da imutabilidade da deciso judicial diante da realidade ftica
evidenciada na prova pericial superveniente, capaz de modificar todo o contexto ftico sobre o
qual a sentena anterior teria sido produzida. Nesse sentido, houve uma super valorao da
tcnica. No entanto, outros institutos, tambm relevantes, ganharam (relevncia) peso, como, por
exemplo, o parentesco socioafetivo que amenizou, ou mesmo esvaziou a primazia da prova
pericial na resoluo de conflitos referente paternidade.
No estgio atual compete entender que a evoluo tcnica do exame de DNA no
significou a eliminao de todos os problemas envolvidos nas demandas ligadas temtica da
paternidade biolgica, pois em cada ramo especfico de direito, o impacto da inovao tcnica foi
esmaecendo diante do surgimento de outros meandros da questo como: a possibilidade de recusa
na realizao do exame de DNA e a consequente presuno jurdica decorrente do
comportamento processual da parte em razo de outras provas carreadas aos autos; a ampliao
do conceito do vnculo de parentesco diante da mutao; e modificao da famlia na sociedade
brasileira ps-moderna.
Considerando a prevalncia do princpio da dignidade da pessoa humana, no que tange
ao direito fundamental do conhecimento de sua ascendncia gentica e histrica, sobre o da
segurana jurdica e de outras presunes processuais, considerando ainda, a modificao do
instituto do parentesco natural diante do desenvolvimento das modernas tcnicas de reproduo
assistida ensejou a desbiologizao da parentalidade, impondo o reconhecimento de outros
5
Jos Augusto Delgado, ministro aposentado do Superior Tribunal de Justia, defendeu, a partir de sua experincia
no julgamento de casos concretos, a reviso do dogma da imutabilidade da coisa julgada, toda vez que afrontasse os
princpios da moralidade, legalidade, razoabilidade e proporcionalidade, ou em dissonncia com a realidade dos fatos
(DELGADO, 2001).
453
vnculos de parentesco (DIAS, 2006, p. 317) afirma-se que, o direito de conhecimento da

ascendncia gentica e histrica absoluto6 em relao ao filho biolgico e relativo quanto ao
pai.
A assuno de tal posicionamento auxilia na compreenso de diversos institutos que
gravitam em torno das demandas cujo objeto a filiao biolgica, como a coisa julgada, a
natureza da prova pericial, o comportamento processual das partes e a ampliao do conceito de
parentalidade.
Fixadas tais premissas, mister analisar o direito fundamental ao conhecimento de sua
ascendncia gentica e histrica.
3. O direito fundamental absoluto ao conhecimento de sua gentica e historicidade

Quando a dogmtica constitucional examina os direitos fundamentais, a caracterstica
mais relevante que se observa a relatividade. No sentido de inexistirem direitos humanos
fundamentais absolutos, diante do carter semntico do fundamento absoluto apontado por
Bobbio, e da coliso de direitos e a eventual prevalncia de um sobre o outro depender dos
elementos do caso concreto. Ou seja, em tese, no existiria direito fundamental absoluto.
Nesse sentido, Paulo Gonet Branco
Pode-se ouvir, ainda, que os direitos fundamentais so absolutos, no sentido de
se situarem no patamar mximo de hierarquia jurdica e de no tolerarem
restrio. Tal idia tem premissa no pressuposto jusnaturalista de que o Estado
existe para proteger direitos naturais, como a vida, a liberdade e a propriedade,
que, de outro modo, estariam ameaados. Se assim, todo poder aparece
limitado por esses direitos e nenhum objetivo estatal ou social teria como
prevalecer sobre eles, que teriam prioridade absoluta sobre qualquer interesse
coletivo (BRANCO, COELHO, & MENDES, 2002, p. 120).
Examinando a temtica sob a tica tradicional, nenhum reparo poderia ser levando a tal
assertiva, porm quando se examina a questo especfica luz da prevalncia das normas
constitucionais sobre todo o ordenamento jurdico e da ampliao dos direitos fundamentais para
alm do Estado Democrtico de Direito, o direito ao conhecimento da gentica individual ter a
6
Isso no significa, como alertou Bobbio, que tal fundamento ltimo no poder mais ser questionado ( (BOBBIO,
1992, p. 16).
454
primazia, a ponto de afastar a apregoada caracterstica da relatividade. A relatividade dos direitos

fundamentais , no ponto, incompatvel com o ncleo essencial do direito ao conhecimento da
gentica, pois tal informao no pode ser afastada por presunes ou fices jurdicas.
Apesar de reconhecer, em sede doutrinria, a existncia de direito fundamental absoluto
a no ser escravizado7, Gonet Branco credita tal hiptese perspectiva do ncleo essencial do
direito incolumidade fsica (2002, p. 121).
A relao de parentesco sob a tica biolgica imutvel e absoluta, uma vez que ligada
prpria essncia do ser humano, que no desaparece nem com a morte. Assim, esse aspecto do
instituto reverbera em toda a anlise decorrente de eventuais colises de outros direitos ou
institutos. Se tal premissa verdadeira, sua incidncia no sistema jurdico brasileiro deve
transpassar todas os entraves formais e preclusivos para a discusso do assunto.
A seguir, a anlise perspassar pela superao da coisa julgada fora das hipteses da
ao rescisria pela teoria da relativizao da coisa julgada.
4. A coisa julgada
A coisa julgada foi um dos primeiros entraves que foi afetado pela avulso do exame de
DNA nas demandas envolvendo a paternidade biolgica. Ao se mencionar coisa julgada, fala-se
invariavelmente de sentena de mrito que resolveu uma demanda com pedido declaratrio da
existncia do vnculo de parentesco biolgico. Segundo o artigo 162 1o do Cdigo de Processo
Civil Brasileiro, sentena o ato do juiz que implica alguma das situaes previstas nos artigos
267 e 269 desta Lei (PINTO, WINDT, & CSPEDES, 2011, p. 599). Ou seja, o que caracteriza
ou no o ato do juiz como sentena o seu contedo decisrio, como diz Alexandre Freitas
Cmara:
Por estas razes, sempre me pareceu favorvel definir sentena como o
provimento judicial que pe termo ao ofcio de julgar do magistrado, resolvendo
ou no o objeto do processo (2012, p. 426).
O exemplo de Bobbio em sua obra A Era dos Direitos, p. 20.

455
Tal sentena pode ser revogada atravs dos meios de impugnaes s decises judiciais,
quais sejam, os recursos, as aes autnomas de impugnao (SOUZA B. P., 2008, p. 4) e o
sucedneo recursal, para que a deciso proferida seja reexaminada pelo mesmo rgo que
proferiu a deciso ou por um tribunal superior.
Porm, os meios de impugnao de decises previstos no Cdigo de Processo Civil so
limitados. Mesmo que em grande quantidade, em algum momento as decises se tornaro
irrecorrveis, seja por esgotamento recursal ou por trmino do prazo previsto para a sua
interposio.
Assim, no momento que uma deciso torna-se irrecorrvel e inquestionvel, ocorre o
transito em julgado (que faz surgir tambm coisa julgada) - que definida na Lei de Introduo
as Normas do Direito Brasileiro em seu artigo 6, caput, e pargrafo terceiro, in verbis:
Art. 6 A Lei em vigor ter efeito imediato e geral, respeitados o ato jurdico
perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada.
(...)
3 Chama-se coisa julgada ou caso julgado a deciso judicial de que j no
caiba recurso (PINTO, WINDT, & CSPEDES, 2011, pp. 209-210).
Apesar do disposto acima, a definio adotada por diversos processualistas e

doutrinadores brasileiros segue a linha oferecida por Enrico Tullio Liebman, que define a coisa
julgada como a imutabilidade do comando emergente de uma sentena (2007, p. 51).
Segundo a teoria de Liebman, que a dominante entre os juristas no Brasil, a coisa
julgada tornaria imutvel a sentena, fazendo com que aquele ato processual se tornasse
insuscetvel em sua forma, e faria ainda imutveis os seus efeitos (todos eles:declaratrios,
constitutivos e condenatrios) (CMARA, 2012, p. 476).
Para Marinoni, a caracterstica mais importante da coisa julgada seria a sua
indiscutibilidade, mais at do que sua imutabilidade (2012, p. 449).
456
4.1 Coisa julgada formal e material

A partir da doutrina supramencionada, a coisa julgada pode ser desmembrada entre coisa
julgada formal e coisa julgada material, tambm conhecida como coisa julgada substancial.
Explica Fredie Didier Jr., Paula Sarno Braga e Rafael Oliveira:
A imutabilidade supramencionada pode restringir-se aos limites do processo em
que a deciso foi proferida ou projetar-se para alm deles. Da decorre a
diferena essencial entre a coisa julgada formal e material.
A coisa julgada formal a imutabilidade da deciso judicial dentro do processo
em que foi proferida, porquanto no possa mais ser impugnada por recurso
seja pelo esgotamento das vias recursais, seja pelo decurso do prazo do recurso
cabvel. Trata-se de fenmeno endoprocessual, decorrente da irrecorribilidade da
deciso judicial. (...). Seria a precluso mxima dentro de um processo
jurisdicional. Tambm chamadas de transito em julgado.
(...)
A coisa julgada material a indiscutibilidade da deciso judicial no processo
em que foi produzida e em qualquer outro. Imutabilidade que se opera dentro e
fora do processo. A deciso judicial (em seu dispositivo) cristaliza-se, tornandose inaltervel. Trata-se de fenmeno com eficcia endo/extraprocessual (2009,
pp. 408-409).
Significa ento que os fatos e relaes jurdicas discutidos no processo estariam

revestidos, pela deciso judicial, de proteo contra o reexame em demandas posteriores; no caso
especfico do presente artigo: a relao de parentesco biolgico.
A coisa julgada , ainda, tratada como garantia institucional no artigo 5, inciso XXXVI
da Constituio Federal de 1988, que diz que a lei no prejudicar o direito adquirido, o ato
jurdico perfeito e a coisa julgada (PINTO, WINDT, & CSPEDES, 2011, p. 18).
Desse modo, a Constituio coloca a salvo a coisa julgada dos efeitos de novas leis e
decises judiciais que pudessem pretender eliminar decises transitadas em julgado, ou, quando
menos, seus efeitos, e, neste sentido, uma forma de garantir maior segurana jurdica aos
jurisdicionados (BUENO, 2009, p. 382).
Sobre a finalidade e o embasamento jurdico da coisa julgada, discorre Teresa Arruda
Alvim Wamier e Jos Miguel Garcia Medina:
457
O princpio da segurana jurdica elemento essencial ao Estado Democrtico

de Direito, e desenvolve-se, consoante escreve Jos Joaquim Gomes Canotilho,
em torno de dois conceitos basilares: o da estabilidade das decises dos poderes
pblicos, que no podem ser alteradas seno quando concorrerem fundamentos
relevantes, atravs de procedimentos legalmente exigidos; o da previsibilidade,
que reconduz exigncia de certeza e calculabilidade, por parte dos cidados.
Como se disse, trata-se de princpio agregado ao Estado Democrtico de Direito,
porquanto para que se possa dizer, efetivamente, esteja esse plenamente
configurado imprescindvel a garantia de estabilidade jurdica, de segurana de
orientao e realizao do Direito. Assim considerado o princpio, nota-se que
irrelevante a meno expressa, na Constituio brasileira o faa, no art. 5, inc.
XXXVI, no sentido de no se permitir lei retroagir para atingir a coisa julgada
ao Estado Democrtico de Direito.
Com efeito, ausentes a segurana, a estabilidade e a previsibilidade, o direito se
constituiria, de certa forma mesmo, at em fator de insegurana.
Esta, pois, a finalidade da coisa julgada, e seu respectivo embasamento
jurdico (2003, p. 22).
As questes apresentadas diante da Jurisdio, em razo da observncia do princpio do

devido processo legal, gozariam, portanto de estabilidade quanto aos fatos discutidos e de
previsibilidade quanto aos efeitos decorrentes. O acertamento do direito, em nvel judicial, fixaria
as balizas permanentes do assunto de modo a pacificar a sociedade e ratificar a segurana jurdica
para os fatos e atos jurdicos subsequentes. Tal evidncia tem como pressuposto a certeza
inequvoca da comprovao do vnculo de parentesco biolgico, o que no alcanado em todas
as demandas, seja em parte pela limitao tcnica, seja pelo comportamento da parte em
submeter-se ao exame de DNA.
A seguir, a ao rescisria ser melhor examinada.
5. A ao rescisria
Apesar da caracterstica mais notvel da coisa julgada ser a imutabilidade ou a marcante
estabilidade, existe uma possibilidade de se impugnar a deciso transitada em julgado atravs de
uma ao autnoma de impugnao, chamada esta de ao rescisria.
Nas palavras de Bernardo Pimentel Souza:
Entre as aes autnomas de impugnao, merece destaque a ao rescisria.
Trata-se de ao apropriada para desconstituir julgado protegido pela res
iudicata [nota dos autores: coisa julgada], e que d ensejo prolao, em regra,
458
necessria, de novo julgamento da causa solucionada por meio de decisum

impugnado na rescisria. Enquanto a desconstituio do julgado ocorre no juzo
rescindendo ou rescindente (iudicium rescindens), o novo julgamento da causa
primitiva realizado no juzo rescisrio (iudicium rescissorium).
(...). Alis, o prazo decadencial da rescisria contado do trnsito em julgado da
deciso, nos termos do artigo 495. (...) (2008, p. 146).
Assim, as partes prejudicadas podem interpor ao rescisria nas aes que j

transitaram em julgado e tendo a sentena decidido o mrito, desde que respeitando o prazo de
dois anos para tal.
Atualmente, o Superior Tribunal de Justia entende que o cabimento da ao rescisria
mais amplo do que o previsto no Cdigo de Processo Civil Brasileiro, podendo ser ajuizada no
s nas aes em que o mrito foi resolvido, mas tambm cabvel nos casos em que o feito foi
extinto sem a resoluo de mrito.
Com essa compreenso, merece destaque o REsp n. 1.217.321 SC:
PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AO RESCISRIA PARA
DISCUTIR VERBA HONORRIA EXCESSIVA OU IRRISRIA FIXADA
PELA SENTENA/ACRDO RESCINDENDO. ART. 20, 3 E 4, CPC.
NO CABIMENTO (IMPOSSIBILIDADE JURDICA DO PEDIDO).
AUSNCIA DE VIOLAO LITERAL A DISPOSIO DE LEI. ART. 485,
V, CPC.
(...)
4. A redao do art. 485, caput, do CPC, ao mencionar "sentena de mrito" o
fez com impropriedade tcnica, referindo-se, na verdade, a "sentena definitiva",
no excluindo os casos onde se extingue o processo sem resoluo de mrito.
Conforme lio de Pontes de Miranda: "A despeito de no art. 485, do Cdigo de
Processo Civil se falar de 'sentena de mrito', qualquer sentena que extinga o
processo sem julgamento do mrito (art. 267) e d ensejo a algum dos
pressupostos do art. 485, I-IX, pode ser rescindida" ("Tratado da ao
rescisria". Campinas: Bookseller, 1998, p. 171).
(...)
8. No caso concreto a Fazenda Nacional ajuizou ao rescisria para discutir a
exorbitncia de verba honorria, o que considero incabvel (pedido
juridicamente impossvel). Sendo assim, DIVIRJO DO RELATOR para
CONHECER PARCIALMENTE e, nessa parte, NEGAR PROVIMENTO ao
recurso especial (REsp 1217321/SC, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, Rel.
459
p/ Acrdo Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA,

julgado em 18/10/2012, DJe 18/03/2013)
Percebe-se que o julgado amplia a possibilidade de rediscusso da sentena no s de

mrito, mas tambm a processual, que capaz de gerar efeitos jurdicos, especialmente em tema
to sensvel como o familiar.
6. Investigao de paternidade
Os filhos, sejam eles legtimos ou no, podem ser reconhecidos de forma voluntria ou
forada. Por motivo de estudo, o foco desde trabalho ser o filho reconhecido foradamente por
via judicial.
Esse reconhecimento no voluntrio, pode ser obtido por meio da ao de investigao
de paternidade (DINIZ, 2002, p. 404), sendo este direito personalssimo e indisponvel, como
prev o artigo 27 do Estatuto da Criana e do Adolescente:
Art. 27. O reconhecimento do estado de filiao direito personalssimo,
indisponvel e imprescritvel, podendo ser exercitado contra os pais ou seus
herdeiros, sem qualquer restrio, observado o segredo de Justia (PINTO,
WINDT, & CSPEDES, 2011, p. 1151).
A exceo a esse carter personalssimo dado pela Lei 8.560/92, que regula a
investigao de paternidade dos filhos havidos fora do casamento (e d outras providncias). Essa
lei possibilita a propositura da ao pelo Ministrio Pblico, mas deve-se relembrar que a
legitimidade ativa , por via de regra, do pretenso filho, que se menor dever ser representado
pela me ou tutor.
Segundo o artigo 363 do antigo Cdigo Civil de 1916, o menor precisava provar um dos
seguintes requisitos para a investigao de paternidade ser admitida: I - Se ao tempo da
concepo a me estava concubinada com o pretendido pai; II - Se a concepo do filho
reclamante coincidiu com o rapto da me pelo suposto pai, ou suas relaes sexuais com ela; III Se existir escrito daquele a quem se atribui a paternidade, reconhecendo-a expressamente
(DINIZ, Cdigo civil anotado, 1995, p. 299). J o Cdigo Civil de 2002 no especifica os casos
cabveis.
Sobre os meios de investigao, diz o art. 2-A da Lei 8.560/92:
460
Art. 2o-A. Na ao de investigao de paternidade, todos os meios legais, bem

como os moralmente legtimos, sero hbeis para provar a verdade dos fatos
(PINTO, WINDT, & CSPEDES, 2011, p. 1229).
Porm, o requerido pode se negar a fazer exame hematolgico durante a investigao.

Caso isso acontea, ele no poder se beneficiar da recusa, como diz o pargrafo nico da Lei
supracitada, bem como os artigos 231 e 232, ambos do Cdigo Civil de 2002:
Pargrafo nico. A recusa do ru em se submeter ao exame de cdigo gentico DNA gerar a presuno da paternidade, a ser apreciada em conjunto com o
contexto probatrio.
[...]
Art. 231. Aquele que se nega a submeter-se a exame mdico necessrio no
poder aproveitar-se de sua recusa.
Art. 232. A recusa percia mdica ordenada pelo juiz poder suprir a prova que
se pretendia obter com o exame.
Ou seja, estabelecida mais uma presuno legal decorrente do comportamento

recalcitrante do indigitado pai em fornecer material gentico para o exame de DNA.
Assim, caso as demais provas e indcios indiquem que o suposto pai o de fato, o
pedido feito pelo filho ou pelo Ministrio Pblico poder ser declarado procedente pelo juiz, sem
a segurana decorrente da desenvolvimento da tcnica do DNA.
7. O exame de DNA aps o trnsito em julgado da deciso: possibilidade de relativizao da
coisa julgada8
A massificao do exame de DNA, em termos de acesso quanto a valores, rapidez e a
quantidade de laboratrios habilitados, possibilitou o ajuizamento de novas demandas invocando
o direito fundamental do conhecimento da ascendncia gentica para rediscutir o parentesco
biolgico, depois de ultimado o prazo de dois anos para o ajuizamento da ao rescisria para
desconstituir sentenas de mrito proferidas sem o exame.
Marinoni sustenta a impossibilidade da relativizao da coisa julgada tendo em vista ser esta uma regra sobre o
discurso e uma agresso ao Estado Constitucional (MARINONI & MITIDIERO, 2012, p. 449).
461
A superao do obstculo da coisa julgada preencheu o debate jurdico, com decises

judiciais conflitantes a favor e contra a relativizao do instituto em prol da prova, antes
impossvel com grau de probabilidade irrefutvel, do parentesco biolgico.
Difundida e tornando-se majoritria a tese da relativizao da coisa julgada de sentenas
proferidas em demandas em que o exame no havia sido realizado, possibilitou-se a classificao
das demandas em dois tipos: aquelas ajuizadas pelos filhos visando o reconhecimento do vnculo
do parentesco biolgico e tambm as aes propostas pelos pais, com base na mesma prova
pericial irrefutvel, a excluso do parentesco anterior definido e com os consectrios jurdicos
decorrentes quanto a alimentos e a sucesso.
Entende-se e sustenta-se no presente artigo o carter absoluto do direito fundamental ao
conhecimento da ascendncia biolgica. Justifica-se tal opo diante da restrita possibilidade de
formao do vnculo de parentesco sob a tica do filho, pois o sistema estruturado em torno da
manifestao de vontade, compreendida como ao, capaz de formar o vnculo de parentesco,
seja pelo meio biolgico, afetivo ou socioafetivo. A condio de descendente no se encontra
presente no rol de direito potestativo do filho, por no depender, a priori, de qualquer ato por ele
praticado. Assim, o reconhecimento da prevalncia do exame de DNA para a definio da
ascendncia reveste-se de maior peso.
Diversamente ocorre com o enfrentamento da temtica sob o prisma da descendncia
paterna, uma vez que o vnculo de parentesco se forma pelos critrios afetivos e socioafetivos, em
que existe uma igualdade entre os descendentes biolgicos ou no. Outro fator relevante diz
respeito ao prprio comportamento do indigitado pai na demanda que investiga o vinculo
gentico decorrente de seu relacionamento sexual com a me. O ru, nas demandas dessa
natureza, pode se recusar a fornecer material gentico para o exame, cabendo ao juiz sentenciar
luz das demais provas no processo e por verossimilhana.
Permitir, posteriormente, a rediscusso do assunto em benefcio do pai, antigo ru
resistente, seria o mesmo que premiar o comportamento inicial do indigitado pai em no
colaborar com a elucidao dos fatos e a realizao da justia, ao mesmo tempo em que, retira do
filho sua ascendncia paterna, que pelo sistema brasileiro no decorre apenas da natureza, mas
tambm pela manifestao de vontade e comportamento como pai.
462
Diante de tais premissas e, como mencionado anteriormente, no embate de institutos

com sede constitucional, a dignidade da pessoa humana tem a primazia diante da coisa julgada
formada em sentenas proferidas em aes de investigao de paternidade, em razo de
deficincias nas tcnicas cientficas da poca para atestar ou no, com grau acentuado de
probabilidade, a paternidade.
Tal posicionamento representou uma quebra no dogma da coisa julgada material diante
da verdade dos fatos, atestada por exames clnicos elucidadores da paternidade gentica, no
entanto, diante de novos temas, reflexos das posies acima, novos estudos necessitam integrar a
matriz constitucional com as regras de processo e finalizar com aspectos do ps-moderno direito
de famlia.
Todavia, decorrido algum tempo da inovao tcnica subsistem os problemas
decorrentes da contrariedade entre a realidade gentica demonstrando a inexistncia de vnculo
de parentesco natural e a realidade processual, com a improcedncia de demandas voltadas para
anular decises anteriores com base nos resultados dos exames de DNA, por fundamentos outros,
como o parentesco socioafetivo ou por afinidade9. Diante de cenrios jurdico-processuais to
distintos, decorrentes de uma mesma realidade ftica inexorvel do vnculo bio-molecular,
preciso reconhecer e enfocar o problema para sistematiz-lo e assim avanar na compreenso do
tema.
Refora-se, assim, a tese inicial do carter absoluto da ascendncia sobre a descendncia
biolgica, que no caso especfico apenas uma das hipteses para a formao do vnculo de
parentesco por escolha e deciso paterna. Desse modo, a primazia do direito deve ser atestada e
reconhecida em tese, como meio capaz de efetivar seu carter fundamental pela Constituio
Federal brasileira.
Concluses
O presente trabalho apresentou uma preocupao com a relativizao da coisa julgada
nas demandas do parentesco biolgico. Isto porque a evoluo da tcnica do exame de DNA
9
O Estatuto das Famlias em seu artigo 10 dispe expressamente sobre a origem do parentesco (GABLIANO &
PAMPLONA FILHO, 2010, p. 225).
463
ocasionou uma mudana de paradigma no assunto, sem contudo, tornar-se uma prova absoluta do
vnculo biolgico e com isso reduzir as consequncias jurdicas do exame positivo de
paternidade, diante da multiplicidade de temas e assuntos interconectados.
Apesar das discusses sobre a relativizao da coisa julgada, no se discute o avano
decorrente da superao do dogma da imutabilidade da deciso transitada em julgado, aps a
fluncia do prazo para o ajuizamento da ao rescisria.
preciso apontar para a evoluo ocorrida na sociedade brasileira ps Constituio de
1988 de modo a permitir o debate e a superao de dogmas como a coisa julgada de sentenas
proferidas em demandas com causas de pedir relativas relao de parentesco biolgico, diante
da evoluo da tcnica de investigao da herana gentica. Mais do que segurana jurdica, a
abertura ocorrida demonstra a primazia da norma constitucional, em especial do princpio da
dignidade da pessoa humana, consubstanciado no direito fundamental da herana gentica.
A partir da anlise do caso da relativizao da coisa julgada nas demandas ligadas ao
parentesco civil, demonstrou-se que o direito fundamental possui graduaes em razo de sua
titularidade: descendente ou ascendente. Sendo absoluto no primeiro e relativo no segundo diante
da convergncia de outros institutos conexos, por exemplo, as novas relaes de parentesco,
resultado de novas tcnicas de reproduo, a dimenso socioafetiva do parentesco e do
comportamento da parte no processo em razo das presunes legais incidentes.
Portanto, no caso aqui analisado, o relevante direito fundamental do conhecimento da
herana gentica e histrica, em razo da avano tecnolgico, foi alado categoria de direito
absoluto quanto ao aspecto subjetivo de seu titular. No atual cenrio jurdico brasileiro, cabe ao
Judicirio aprimorar o sistema no sentido de possibilitar o acesso Justia para a plena
efetividade do vnculo de parentesco biolgico, sem estimular a rediscusso de todos os vnculos
de parentesco em acepo restrita da natureza gentica.
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466
A PROIBIO DE EXPULSO DO ESTRANGEIRO COM FILHOS NO

BRASIL: CONFLITO APARENTE DE DIREITOS FUNDAMENTAIS.
THE PROHIBITION OF EXPULSION OF FOREIGNERS WITH
CHILDREN IN BRAZIL: APPARENT CONFLICT OF FUNDAMENTAL
RIGHTS.
Ana Paula Morais Galvo Pignataro
Yara Maria Pereira Gurgel**
Resumo: O Superior Tribunal de Justia, recentemente, entendeu que seria proibido expulsar
estrangeiros que tivessem filhos no Brasil, o que foi alvo de recurso ao Supremo Tribunal
Federal, sendo admitida a repercusso geral do caso pela importncia do ponto de vista
econmico, poltico, social e jurdico. O presente trabalho visa averiguar se a soluo dada
est em consonncia com a moderna Hermenutica Constitucional e os ditames do
neoconstitucionalismo. Para tanto, analisar-se- os princpios aparentemente conflitantes (em
especial, o da soberania nacional e o da dignidade da pessoa humana), buscando, atravs da
insero de novos valores, a relativizao do conceito de Estado Soberano, e pela
interpretao sistemtica da Constituio, concretizar ao mximo os mandamentos da Carta
Maior, restringindo minimamente os direitos. Com isso, adequa-se a legislao ordinria aos
ditames da ordem constitucional e internacional.
Abstract: The Superior Court of Justice recently considered that it was prohibited to expel
foreigners who have children in Brazil, which was appealed to the Federal Supreme Court,
that admitted the general repercussion of the case, from the standpoint of economic, political,
social and legal issues. This article try to give a solution that is compactible to the modern
constitutional hermeneutics and to the ideias presentes in neoconstitutionalism. To do so, will
examine the conflicting principles (in particular, national sovereignty and dignity), seeking,
by including new values, with the relativization of the concept of sovereign state, and the
Constitucions systematic interpretation, fulfill the constitucional commandments, minimally
restricting rights. Also, try to adequate the ordinary legislation to the dictates presentes in
Constitution and in the international law.
Palavras-chaves: Expulso; Conflito aparente de direitos; Soberania; Dignidade.
Keywords: Expulsion; Apparent conflict of rights; Sovereignty; Dignity.
Mestranda em Direito pelo Programa de Ps-Graduao da UFRN Universidade Federal do Rio Grande do
Norte; Especialista em Direito e Jurisdio pela Escola da Magistratura do Rio Grande do Norte; Assistente
Ministerial da Coordenadoria Jurdica do Ministrio Pblico do Estado do Rio Grande do Norte.
Doutora em Direito, subrea Direito do Trabalho, pela Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo;
Professora Adjunto II da Universidade Federal do Rio Grande do Norte.
467
1- INTRODUO
Recentemente foi admitida a repercusso geral no Supremo Tribunal Federal, em
recurso extraordinrio (RE 608898) contra a deciso do Superior Tribunal de Justia de
proibir a expulso do estrangeiro com filhos no Brasil, mesmo contrariando a regra do
Estatuto do Estrangeiro. No caso proposto, a norma que regula o tema prev que s haveria o
impedimento de retirar compulsoriamente esse estrangeiro quando o filho fosse anterior ao
fato que gerou o decreto expulsrio. A Constituio, contudo, tem como fundamento, alm da
soberania, que fundamentaria a expulso do estrangeiro, a dignidade da pessoa humana, se
propondo a dar especial proteo famlia e criana, independentemente se nacional ou no,
adstringindo-se exclusivamente sua condio de ser humano.
visvel, ento, um conflito aparente entre a soberania nacional e o princpio da
dignidade da criana, bem como seu direito identidade e convivncia familiar. Essa anlise
necessria para consagrar a paz social e o desenvolvimento regular do menor, bem como
verificar se o Estado est dando a ateno especial entidade familiar, conforme se prope
em seu art. 226.
O presente trabalho busca averiguar se a soluo dada pelo Tribunal Superior
corresponde aos anseios da sociedade plural, estando em consonncia com a Constituio e os
valores e princpios por ela consagrados, sob a tica do neoconstitucionalismo. O artigo
tambm verifica as dificuldades trazidas para a efetivao dos bens jurdicos tutelados no
novo molde, especialmente do estrangeiro, sujeito de direitos, e a forma de aplicao dos
princpios constitucionais, mantendo a supremacia e unidade da Constituio.
Sendo assim, propor-se- uma nova tica dos valores e princpios em exame,
assegurando uma interpretao sistemtica da Constituio e das normas legais, buscando
trazer critrios objetivos que concretizem os valores e princpios abstratos (atravs de uma
nova roupagem ao conceito antigo de soberania), permitindo o desenvolvimento do sistema
constitucional e o balanceamento dos interesses da sociedade plural.
Por fim, percebe-se a importncia do tema, sob o ponto de vista econmico,
poltico, social e jurdico, de forma que se deve buscar uma soluo conciliatria que
harmonize os direitos dos estrangeiros e dos nacionais que tenham relaes de afinidade com
eles.
468
2- O NEOCONSTITUCIONALISMO E A HERMENUTICA DOS DIREITOS

FUNDAMENTAIS.
O Direito surge como um sistema de normas coercitivas que procuram dirimir ou
diminuir os conflitos de interesses na sociedade. Essas normas no surgem por si mesmas,
atravs de uma autopoise, mas se integram em um conjunto uno e coerente, qual seja, o
ordenamento jurdico, o qual tem por vrtice a Constituio(MORAIS, 2000).
O movimento constitucionalista refere-se ao processo histrico de consagrao
dessa Constituio, a qual seria o corpo normativo mximo, restringindo o poder poltico e
garantindo os direitos fundamentais. O Neoconstitucionalismo, segundo Comanducci (2005) e
Carbonell (2005), evoluo do movimento constitucionalista (baseado em uma ideologia pspositivista), prope uma constituio invasora, regulando diversos aspectos da vida social.
Nesse modelo, h uma reaproximao entre Direito e Moral, pois, para abarcar os valores da
sociedade, a Constituio se torna o resultado do compromisso de uma pluralidade de
interesses, ficando mais ampla e aberta. Ganha destaque os direitos fundamentais, as diretrizes
e programas a serem realizados.
Valores como liberdade, justia e solidariedade, nesse contexto, passam a ser
considerados elementos primeiros do Direito (CUNHA, 2004), orientando a elaborao e
interpretao do sistema jurdico, construindo a tica da sociedade, fundamentando deveres, e
garantindo-lhe autonomia axiolgica.
A Constituio Federal, ento, como documento supremo do sistema normativo,
seguindo o modelo construtivista da moral, requer a criao de um sistema aberto de regras e
princpios (CANOTILHO, 2000), desde que mantenha a textura aberta de suas normas, para
se adequar s constantes mudanas sociais. Seguindo essa concepo, portanto, qualquer
sistema jurdico necessita de regras claras e princpios que exprimam os valores da sociedade.
Ademais,
(...) Em virtude de sua referncia a valores ou de sua relevncia ou
proximidade axiolgica (da justia, da idia de direito, dos fins de uma
comunidade), os princpios tem uma funo normogentica e uma funo
sistmica: so o fundamento de regras jurdicas e tm idoneidade irradiante
que lhe permite ligar ou cimentar objetivamente todo o sistema
constitucional (...). (CANOTILHO, 2000, p. 1127)
Canotilho (2000, p. 1146) alerta que o consenso fundamental quanto a princpios

e normas positivo-constitucionalmente plasmados no pode apagar, como bvio, o
469
pluralismo e antagonismo de ideias subjacentes ao pacto fundador. Assim, em muitas

ocasies, as normas constitucionais podem vir a conflitar, mas, considerando esse contexto
mais humanista1, a dignidade da pessoa humana deve ser o princpio capaz de garantir uma
unidade entre esses valores no ordenamento, permitindo criar uma lgica sistemtica entre os
institutos jurdicos.
O exerccio hermenutico, nesse contexto, se torna primordial, exigindo um maior
esforo de compreenso do texto constitucional e de sua atualizao. A interpretao do texto
constitucional um processo dinmico e acompanha a evoluo social. Ela exige uma
constante aprovao para a correta adequao do sentido do texto a ser oferecido pelo
contexto social, pois isso permitiria conciliar com a mobilidade dos valores humanos, que
evoluem e crescem, atualizando-se.
Vale destacar que a Constituio busca resolver problemas complexos, abarcando
a tentativa de convivncia harmnica entre diversos grupos, mas no permitindo que esse
pluralismo distora a identidade do projeto constitucional. Para Sanchez (2010), a tolerncia
democrtica uma virtude, que deve ser querida e ponderada pelo constitucionalismo
genuno, tendo em vista, especialmente, os direitos fundamentais da pessoa, que devem
funcionar como o horizonte ou tela de fundo para a germinao dessa virtude.
3- DOS
PRINCPIOS
CONSTITUCIONAIS
APARENTEMENTE
CONFLITUOSOS EM QUESTO: SOBERANIA E A DIGNIDADE DA

PESSOA HUMANA.
O constitucionalismo atual vive a necessidade de assegurar de forma mais ampla
os direitos humanos (mesmo que, em alguns casos, se queira entend-los como simples
declaraes e recomendaes). Tanto que, desde a segunda metade do sculo XXI, busca-se
Fruto principalmente da superao do positivismo exarcebado e da consagrao das Declaraes de Direitos

Humanos, aps a Segunda Guerra Mundial, em que se verificou os abusos cometidos e passou a ganhar destaque
o princpio da dignidade humana, com uma clara inspirao kantiana. Para facilitar o entendimento deste novo
perodo constitucional, aconselha-se a leitura de BARROSO; BARCELLOS, 2003. p. 107. Referidos
doutrinadores afirmam que o ps-positivismo, denominao que entendem ser provisria, designa um ideal
difuso (resultado da superao do Jusnaturalismo e fracasso do Positivismo especialmente depois que os
movimentos polticos e militares, como o Nazismo, afirmaram que tudo o que fizeram, mesmo as maiores
barbries e atrocidade, foram em nome da lei, em consonncia com a legalidade). Neste ideal se incluem a
relao entre valores, princpios e regras, juntamente com a teoria dos direitos fundamentais, cujo fundamento
primordial o princpio da dignidade humana. No mesmo sentido: MORAES, 2006.
470
garantir a efetividade da Constituio e das Declaraes de Direitos, no mbito internacional e

nacional.
Dentre os princpios constitucionais presentes para a temtica proposta, a
soberania e a dignidade da pessoa humana merecem destaque, devendo ser proposta uma
viso que assegure os valores protegidos.
Reza a Carta Maior de 1988 que:
Art. 1 A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel
dos Estados e Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado
Democrtico de Direito e tem como fundamentos:
I - a soberania;
II - a cidadania;
III - a dignidade da pessoa humana;
IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa;
V - o pluralismo poltico.
Segundo Artur Cortez Bonifcio (2008, p. 295-296), a soberania necessita do

compromisso constitucional de preservao da unidade material da Constituio. Assim, em
sua concepo,
Cai por terra o discurso de defesa da rigidez da soberania, em desfavor da
poltica constitucional e internacional de defesa dos valores e direitos
fundamentais. A formulao terica do Estado soberano, construdo com
fundamento nos ensinamentos de Bodin, Hobbes, Maquiavel, Schmitt e
Kelsen, entre outros, comporta ajustes decorrentes da abertura da sociedade
universal, proveniente, entre outros, da globalizao.
Portanto, se prope uma superao do conceito clssico de Estado-Nao,

considerando que a Teoria Geral do Estado e o Direito Constitucional foram afetados pela
nova sociedade global, o que implica no reconhecimento do carter universal do Homem,
principal elo de ligao das diversas Constituies estatais nova ordem jurdica, e que
harmoniza os sistemas.
Nesse mesmo sentido o ensinamento de Rogrio Taiar (2010). Para ele, a
soberania, prevista no artigo 2, item 1, da Carta das Naes Unidas, que se funda na
igualdade soberana de todos os membros, continua sendo o poder supremo que qualifica
determinado Estado diante dos demais(TAIAR, 2010, p.11). Contudo, entende que, dentro
desse conceito, houve a insero da proteo dos Direitos Humanos, em especial da dignidade
da pessoa humana.
Essa dignidade proclamada como valor supremo que alicera a ordem jurdica
democrtica e permite o intercmbio entre os ordenamentos jurdicos no plano internacional.
471
A ideia de uma igual dignidade pessoal que seria atribuda a todo ser humano,
pelo simples fato de pertencer a essa espcie, foi concebida inicialmente pelo cristianismo, se
desenvolvendo pela filosofia, especialmente entre os tericos modernos, como Hobbes, Locke
e Kant. Esse ltimo, ressalte-se, entendia que, no mundo social, existiria duas categorias de
valores, quais sejam, o preo, valor exterior e que se manifesta nos interesses particulares,
comum nas coisas; e a dignidade, valor interior, fruto da moral, e que seria de interesse geral,
sendo encontrado nas pessoas. O valor moral, diferentemente da mercadoria, no pode ser
substitudo por outro equivalente, de modo que se defende a exigncia de nunca transformar o
homem em um meio para se atingir um determinado fim (MORAES, 2006, p. 115-116).
Vigora, contudo, nos dias atuais, o entendimento de que o princpio da dignidade
da pessoa humana um conceito aberto, com contedo impreciso (NOVAIS, 2011, p. 61),
merecendo destaque a lio produzida por Jorge Novais, para quem:
A dignidade da pessoa humana do Estado social e democrtico de Direito
circunstancial e temporalmente determinada e, nesse sentido, prpria de
um indivduo comunitariamente integrado e condicionado, titular de direitos
fundamentais oponveis ao Estado e aos concidados, mas socialmente
vinculado ao cumprimento dos deveres e obrigaes que a deciso popular
soberana lhe impe como condio da possibilidade de realizao da
dignidade e dos direitos de todos (NOVAIS, 2011, p. 53).
Para melhor compreender esse conceito, sugere Maria Celina Bodin (2006, p.
119) que essa dignidade, como substrato material, teria quatro postulados, quais sejam, o
sujeito deve reconhecer a existncia dos demais sujeitos como iguais a si; portanto,
merecedores do mesmo respeito e proteo de sua integridade psicofsica; com a verificao
de que todos so dotados de vontade livre, podendo se autodeterminar; e, por fim, por ser
parte de um grupo social, possuem a garantia de no serem marginalizados.
Para Jorge Miranda (2000, p. 183-184), a dignidade da pessoa humana, mesmo se
reportando a todas as pessoas, sempre de uma pessoa individual e concreta; surge desde a
concepo; da pessoa enquanto ser da espcie humana, se referindo a homens e mulheres;
que mesmo vivendo em relao comunitria, deve ser reconhecida a dignidade de cada pessoa
pelos demais membros do grupo; ela da pessoa e no do grupo comunitrio ou da situao
em que vive; o primado do ser, prevalecendo a liberdade sobre a propriedade; ela justifica a
busca pela qualidade de vida; a proteo deve se dar no apenas internamente, mas
universalmente; pressupe, por fim, a autonomia vital da pessoa.
472
Mesmo que seja difcil compreender qual seria o seu contedo inerente, deve-se
resguardar o valor da pessoa humana e o incondicional respeito a sua dignidade. Esta seria
violada sempre que a pessoa fosse reduzida ao nvel de uma coisa ou objeto, deixando de ser
encarada como sujeito autnomo e fim em si mesmo, sendo tratada como instrumento para
realizao de fins alheios (NOVAIS, 2011, p. 57). Ressalte-se que, como j mencionado, esse
princpio ganha maior relevo quando, em caso de conflito entre princpios de igual
importncia, socorre o aplicador do direito, ao atuar como o fiel da balana, a medida da
ponderao (MORAES, 2006, p. 119), de modo que ser assegurado o valor justia, sempre
que a relativizao ou a ponderao ocorrer de forma adequada.
Assim, possvel falar-se em um abrandamento ou relativizao da soberania,
para se proteger a dignidade do ser humano, sem que isso imponha a falta de defesa dos
valores bsicos da Constituio Federal, mas sim de uma complementao dos enunciados,
permitindo uma proteo mais ampla, afinal ambos so fundamentos da Repblica Federativa.
Este abrandamento um meio de permitir a efetivao dos valores e direitos fundamentais,
pois a proteo da dignidade humana funo do Estado soberano traduzida no bem-estar
dos seus cidados (NOVAIS, 2011, p. 12).
Ademais, os princpios que regem as relaes internacionais e a poltica universal
de proteo dos direitos do homem so as reais bases jurdicas do texto poltico. Nesse
sentido, a concluso de Bonifcio (2008, p. 300):
No primeiro bordo, os princpios da soberania, da reciprocidade, da
no-interveno e da resoluo pacfica dos conflitos e da igualdade
entre os Estados de h muito fundamentam as relaes entre os
Estados e representam pilares no estudo do direito internacional
pblico. De outro lado, havemos que nos quedar a um trusmo
contemporneo, no caso o dever incumbido aos Estados de tutelar os
direitos humanos, como algo que se situa acima das concepes
clssicas de enfrentamento das questes internacionais.
Considerando a necessidade de proteo aos direitos humanos aludidos e a
integrao do texto constitucional na viso dos valores intrnsecos ao sistema vigente, deve o
aplicador do direito utilizar todos os meios para efetiv-los, passando a soberania a ser vista
tambm e principalmente pela perspectiva do cidado, a depender do caso concreto e dos
aspectos valorativos envolvidos, mas sempre levando em considerao a dignidade da pessoa
humana, para no transformar o ser humano em meio para atingir os fins estatais.
473
4- DA EXPULSO DO ESTRANGEIRO COM FILHOS NO BRASIL:

CONFLITO APARENTE DE PRINCPIOS SOB O PRISMA SISTMICO
CONSTITUCIONAL.
O estrangeiro aquele indivduo que possui vnculo de nacionalidade com um
Estado, mas que esteja, provisria ou definitivamente, vivendo no territrio de outro.
Compete ao Estado soberano atuar frente a esse indivduo, podendo limitar sua estadia,
permitir ou no sua entrada, mas sempre observando sua condio de sujeito de direitos,
devendo ser respeitado como tal.
A lei 6.815/80, conhecida como Estatuto do Estrangeiro, regula a situao jurdica
desse indivduo no Brasil. Segundo o artigo 65 da referida lei2, o estrangeiro pode ser expulso
do pas quando, de alguma forma, viole ou ofenda uma norma de conduta ou lei local atravs
da prtica de atos contrrios segurana ou tranquilidade. Assim, ser retirado do territrio
nacional aquele que tido como nocivo ou inconveniente aos interesses do pas.
Vale frisar que algumas dessas previses so bastante genricas e subjetivas, de
modo que, nos casos em que essa medida for necessria, deve se analisar a situao sob a
tica dos princpios consagrados na Constituio Federal.
Ocorre que o processo administrativo que gera essa medida repressiva leva certo
tempo para ser concludo. Ele deve ser processado pelo Ministrio da Justia (podendo o
Poder Judicirio intervir, nos termos do art. 5, XXXV, da Carta Maior), sendo decretada pelo
Presidente da Repblica, aps anlise discricionria da necessidade. Assim, nesse perodo,
pode o estrangeiro constituir famlia, ter filhos brasileiros sob sua guarda e dependncia.
A referida lei prev que s no admitida a expulso quando o estrangeiro estiver
casado a mais de cinco anos com cnjuge brasileiro ou quando tiver filhos anteriores ao fato
que motivou sua retirada do pas3.
2
Art. 65. passvel de expulso o estrangeiro que, de qualquer forma, atentar contra a segurana nacional, a
ordem poltica ou social, a tranquilidade ou moralidade pblica e a economia popular, ou cujo procedimento o
torne nocivo convenincia e aos interesses nacionais.
Pargrafo nico. passvel, tambm, de expulso o estrangeiro que:
a) praticar fraude a fim de obter a sua entrada ou permanncia no Brasil;
b) havendo entrado no territrio nacional com infrao lei, dele no se retirar no prazo que lhe for determinado
para faz-lo, no sendo aconselhvel a deportao;
c) entregar-se vadiagem ou mendicncia; ou
d) desrespeitar proibio especialmente prevista em lei para estrangeiro.
3
Art. 75. No se proceder expulso:
I - se implicar extradio inadmitida pela lei brasileira; ou
II - quando o estrangeiro tiver:
474
A Constituio Federal, entretanto, protege a famlia e os filhos, de modo

especial, sem prever qualquer condicionante ou limitao para tanto, em especial no que tange
a qualquer membro da entidade familiar constituda. Cumpre transcrever sua previso:
Art. 226. A famlia, base da sociedade, tem especial proteo do Estado.
(...)
Art. 227. dever da famlia, da sociedade e do Estado assegurar criana,
ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito vida, sade,
alimentao, educao, ao lazer, profissionalizao, cultura,
dignidade, ao respeito, liberdade e convivncia familiar e comunitria,
alm de coloc-los a salvo de toda forma de negligncia, discriminao,
explorao, violncia, crueldade e opresso.
(...)
Art. 229. Os pais tm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores, e
os filhos maiores tm o dever de ajudar e amparar os pais na velhice,
carncia ou enfermidade.
Da mesma forma, o Estatuto da Criana e do Adolescente (ECA), em seus artigos

4, 19 e 22, especialmente, estabelece os direitos identidade, dignidade, bem como o da
convivncia familiar e comunitria, etc. Isso est em consonncia ainda com a Conveno
sobre os Direitos da Criana, recepcionada pelo Brasil (Decreto 99.710/90), e que busca evitar
prejuzos maiores a essa pessoa em desenvolvimento.
Nas palavras de Leal (Apud ARAGO; VARGAS, 2005, p. 28),
H liberdade de locomoo e de escolha, mas, principalmente, h direito
vida, dignidade, proteo integral devida pelos pais, sociedade e Estado.
No existem direitos absolutos. As limitaes protetivas se impem como
obedincia prpria Constituio, como expresso de respeito
personalidade em formao das crianas e dos adolescentes. A liberdade mal
exercida na infncia gera efeitos irreversveis. As deformaes da
personalidade perpetradas aos que contam poucos anos de vida no se
apagam. Deturpam a criana, deturpam o adulto em que se tornar.
Desse modo, o interesse maior da criana e do adolescente deve ser verificado em

todas as aes que interfiram na sua criao no seu lar, com sua famlia, s cabendo uma
separao dos pais quando efetivamente necessria ao menor. Isso porque, conforme
mencionado anteriormente, esses indivduos em desenvolvimento gozam da dignidade
a) Cnjuge brasileiro do qual no esteja divorciado ou separado, de fato ou de direito, e desde que o casamento
tenha sido celebrado h mais de 5 (cinco) anos; ou
b) filho brasileiro que, comprovadamente, esteja sob sua guarda e dele dependa economicamente.
1. no constituem impedimento expulso a adoo ou o reconhecimento de filho brasileiro supervenientes ao
fato que o motivar.
2. Verificados o abandono do filho, o divrcio ou a separao, de fato ou de direito, a expulso poder
efetivar-se a qualquer tempo.
475
inerente a todo ser humano, e, por serem especialmente vulnerveis, precisam de um

tratamento diferenciado4, de uma proteo maior, tendo precedncia seus direitos e
prerrogativas.
Nesse sentido, que se diz que, por razo de justia material e pelo princpio da
igualdade substancial, as particularidades da situao concreta, no caso, os interesses dos
menores que possuem menor capacidade de se protegerem, devem ser observadas, mesmo que
isso implique em dar um tratamento diferenciado e individualizado (NOVAIS, 2011, p. 107).
Na mesma linha est a Declarao Universal dos Direitos da Criana que, em seu
princpio 2, determina que:
A criana deve gozar de proteo especial, e a ela devem ser dadas
oportunidades e facilidades, pela lei e outros meios, para permitir o seu
desenvolvimento fsico, mental, moral, espiritual e social de um modo
saudvel e normal e em condies de liberdade e dignidade. Na edio de
leis para esse propsito, o melhor interesse da criana deve ser a
considerao superior. (traduo livre)
O Pacto de So Jos da Costa Rica (Conveno Americana sobre Direitos

Humanos), em seu artigo 19, estabelece que toda criana ter direito s medidas protetivas
que sua condio de menor requer, por parte da famlia, da sociedade e do Estado. Assim,
percebe-se um compromisso, tanto interno, quanto internacionalmente, de velar pela
dignidade da criana, garantindo sua proteo integral, de modo que se permite inclusive atuar
alm da lei, como ora se prope.
A criana, para ter uma vida digna, necessita do sustento, guarda e proteo de
seus pais, pois sua dignidade reside em aspectos basilares de suas vidas como sade,
alimentao, gua potvel, vesturio, moradia, paz espiritual, educao e renda (LAMENZA,
2011, p. 66). Tudo isso, para ser proporcionado, deve ter a contribuio de seus ascendentes,
mesmo que com a ajuda da sociedade e do Estado.
Assim, cumpre verificar se a previso do Estatuto do Estrangeiro foi recepcionada
pela Constituio Federal de 1988 e qual a forma de interpretao sistemtica permite a
consagrao dos valores da dignidade da pessoa humana, da soberania do Estado brasileiro,
com a proteo famlia e criana.
Barroso e Barcellos (BARROSO; BARCELLOS, 2003, p. 116) afirmam que,
dentro do modelo aberto de regras e princpios em que a Constituio foi criada, influenciada
4
Conforme ensinamentos de Maria Celina Bodin de Moraes, j mencionada, o fundamento jurdico da dignidade
da pessoa humana se manifesta primeiramente no princpio da igualdade, especialmente na chamada igualdade
substancial, de modo que haveria um direito diferena, ou seja, deve-se tratar as pessoas, quando desiguais,
em conformidade com a sua desigualdade. Seno, veja-se em MORAES, 2006, p. 120.
476
pelo ps-positivismo e pelo neoconstitucionalismo, a Carta Maior tornou-se um documento

dialtico, tutelando valores e interesses que podem conflitar, bem como os princpios que os
consagram, com certa frequncia, entram em rota de coliso.
Pelo exposto, percebe-se que, no caso de estrangeiros que tiveram filhos aps o
ato que motivou sua sada compulsria, h um conflito aparente entre a soberania estatal e o
princpio da dignidade humana, especialmente para a proteo dos interesses das crianas
envolvidas.
Para garantir a efetivao desses mandamentos constitucionais, exige-se uma
interpretao (princpio da unidade da constituio) que assegure ao mximo o exerccio dos
direitos em conflito, restringindo-os minimamente, sem atingir seu ncleo essencial5. Para
tanto, necessrio verificar que os valores so densificados pelos princpios que explicam seu
contedo, os princpios se incorporam em disposies especficas que trazem os pressupostos
para sua aplicao e as consequncias jurdicas so tipificadas com maior preciso, em um
processo que vai seguindo por todo o ordenamento jurdico (LUO, 2010; e CANOTILHO,
2000).
Pelo exposto, percebe que os fundamentos da Repblica (valores estabelecidos
pelo poder constituinte originrio como supremos) so melhores compreendidos quando
conectados entre si, bem como ganham melhor clareza quando interpretados com os demais
princpios e regras previstas na Constituio e demais leis. A interpretao sistmica da
Constituio, em que as distintas normas constitucionais ganham seu sentido no apenas da
adequao ao postulado por valores e princpios fundamentais, mas tambm pela
possibilidade de unir-se a outras normas especficas constitucionais, ajudam a compreender o
sentido lgico e objetivo do texto fundamental em seu conjunto.
Uma interpretao, seguindo os parmetros propostos e considerando os
princpios e regras constitucionalmente estabelecidos de proteo criana, do ECA e do
Decreto 99.710/90, todos integrantes do ordenamento jurdico, permite asseverar que o artigo
75, II, b, do Estatuto do Estrangeiro no se coaduna com o quadro normativo exposto.
Desse modo, necessrio compreender a soberania do pas, que lhe assegura o
direito de expulsar o estrangeiro, nos moldes ora estabelecidos, ou seja, observando o direito
fundamental da criana a sua dignidade, a uma criao pelos pais e com seu sustento.
Necessrio destacar que essa foi a concluso do Superior Tribunal de Justia, no
Recurso Especial, nos Embargos Declaratrios, no Habeas Corpus n 115.603 do Distrito
Para melhor compreender este ncleo essencial, sugere-se o artigo: BARROSO; BARCELLOS, 2003, p. 112.
477
Federal. Nesse processo, o qual foi alvo de Recurso Extraordinrio ao Supremo Tribunal
Federal (cadastrado sob o nmero RE 608898), tendo este decretado sua repercusso geral na
forma da lei6, se questionou se a concepo de filhos brasileiros posteriormente ao fato
motivador do ato expulsrio seria fator impeditivo dele. Pela interpretao sistemtica do
dispositivo da lei em face da legislao superveniente, entendeu a Corte Superior que seria
proibida a expulso pela necessidade de tutela dos interesses da criana.
Correta, ento, a concluso apontada, o que se espera ver repetido em sede do
Supremo Tribunal Federal7, j que a que mais repercute na sociedade. Sendo seu papel
proteger a Constituio, e tendo o Judicirio ganhado maior destaque com a nova
hermenutica constitucional e com o neoconstitucionalismo, cabe ao magistrado,
especialmente aos do Guardio Supremo, nos termos da teoria da leitura moral de Dworkin
(2002), se considerar como scios uns dos outros, dando coerncia a essa moralidade
constitucional.
Por fim, acrescente-se que a lei anterior Constituio, de modo que pode,
atravs dessa interpretao, dar uma interpretao conforme o texto maior, com reduo
parcial do texto, estendendo a proibio para todos os casos em que o estrangeiro constituir
famlia no Brasil.
5- CONCLUSO.
Pelo exposto, conclui-se que o Direito, como sistema normativo que se integra em
um conjunto uno e coerente e que tem a Constituio como pice, deve ser interpretado de
forma a manter o esprito valorativo desse sistema.
O exerccio hermenutico , portanto, essencial. A interpretao do texto
constitucional deve ser um processo dinmico, de forma a acompanhar a evoluo social.
Exige-se uma constante reanlise para poder sempre adequar o sentido do texto ao contexto
O art. 102 da Constituio Federal determina que: Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a
guarda da Constituio, cabendo-lhe: (...) 3 No recurso extraordinrio o recorrente dever demonstrar a
repercusso geral das questes constitucionais discutidas no caso, nos termos da lei, a fim de que o Tribunal
examine a admisso do recurso, somente podendo recus-lo pela manifestao de dois teros de seus membros.
Assim, a repercusso geral um requisito de admissibilidade do recurso extraordinrio, fazendo com que o
Supremo Tribunal Federal s se ocupe de questes relevantes para a Nao.
7
Acredita-se que o STF seguir o mesmo posicionamento, considerando a Smula 1 ( vedada a expulso de
estrangeiro casado com brasileira, ou que tenha filho brasileiro, dependente da economia paterna) desse
Tribunal.
478
social, conciliando a interpretao com a mobilidade dos valores humanos, que evoluem e
atualizam, tal qual a situao concreta referida.
Assim, prope-se uma nova viso do conceito do princpio da soberania, o qual
pode vir a ser repensado posteriormente, mas que se adequa aos anseios do
neoconstitucionalismo. H uma superao do conceito clssico de Estado soberano, pela
insero da dignidade da pessoa humana, implicando no reconhecimento do carter universal
do Homem, de maneira no a neg-lo ou confront-los, mas sim a observ-los diante de
valores diferentes, estabelecidos pela ordem constitucional contempornea exigida pela
sociedade.
A dignidade da pessoa humana, nesse contexto, o valor supremo que embasa a
ordem jurdica democrtica e permite o intercmbio entre os ordenamentos jurdicos no plano
internacional. Apesar de seu conceito aberto e indeterminado, refere-se necessidade de se
observar a importncia da pessoa humana e o incondicional respeito a sua dignidade, servindo
esse princpio, em caso de conflito entre princpios de igual importncia, como o elo ou a
medida para a ponderao.
O estrangeiro, devido soberania de que goza o pas, pode ter sua sada
compulsria decretada, sendo expulso quando tido como nocivo ou inconveniente aos
interesses do pas. Ocorre que, entre o fato que motivou a expulso e a efetiva sada, pode
esse indivduo constituir famlia, instituindo laos afetivos que podem lig-los a outros
indivduos, fato por si s merecedor de uma viso diferenciada.
A Constituio Federal protege a famlia e os filhos, de modo especial, tendo
ainda a dignidade da pessoa humana como fundamento. Saliente-se que neste aspecto a
Constituio protege direitos fundamentais sem promover qualquer tipo de limitao aos
mesmos, ao passo que o Estatuto do Estrangeiro o faz. Da mesma forma, o Estatuto da
Criana e do Adolescente, a Conveno sobre os Direitos da Criana, recepcionada pelo
Brasil (Decreto 99.710/90), entre outras declaraes e convenes tambm incorporadas ao
ordenamento jurdico ptrio, protegem a pessoa em desenvolvimento, no olvidando que a
recepo no ordenamento jurdico interno destas normas internacionais detm patamar
hierrquico constitucional, a teor do constante no pargrafo segundo do art. 5 da CF/88.
Para garantir a efetivao dos mandamentos constitucionais e a consagrao dos
valores espalhados pelo ordenamento, exige-se uma interpretao que assegure ao mximo o
exerccio dos direitos em conflito, restringindo-os minimamente, sem atingir seu ncleo
essencial.
479
Para tanto, se props que, fazendo uma interpretao sistemtica da constituio e

compreendendo a soberania conforme proposto, se observe em um primeiro momento o
direito fundamental da criana a sua dignidade, a uma criao pelos pais e com seu sustento,
de modo que se mantem a coerncia do ordenamento jurdico. Este enfoque que deve ser,
em seguida, compatibilizado com o princpio da soberania estatal no que tange ao exerccio de
seu direito de expulsar estrangeiros na forma da Lei.
Essa tambm foi a concluso do Superior Tribunal de Justia, de modo que se
pode determinar que a concepo de filhos brasileiros, posteriormente ao fato motivador do
ato expulsrio, seria fator impeditivo desse.
480
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483
FILHOS DE CRIAO: UMA ABORDAGEM PARADIGMTICA

SONS OF CREATION: AN APPROACH PARADIGMATIC
Ana Paula Brando Ribeiro 1
Isabella Carolina Miranda2
A partir do momento em que o Estado, em sede constitucional,
garante direitos sociais, a realizao destes direitos no se constitui
somente em uma obrigao positiva para a sua satisfao. Passa a
haver tambm uma obrigao negativa de no se abster de atuar de
modo a assegurar a sua realizao. Assim, o legislador precisa ser
fiel ao tratamento isonmico assegurado pela Constituio, no
podendo estabelecer diferenciaes ou revelar preferncias. Todo e
qualquer tratamento discriminatrio levado a efeito pelo legislador
ou pelo Judicirio mostra-se flagrantemente inconstitucional.
Maria Berenice Dias
RESUMO
O conceito de famlia e paternidade assumiu nova roupagem, principalmente com o advento
da Constituio Federal de 1988. Os laos biolgicos, que outrora eram tidos como os de
maior relevncia, hoje perderam espao para valores muito maiores. Neste sentido, devem-se
preponderar os laos de afeto, de desvelo, que vo muito alm de configuraes biolgicas ou
de qualquer exigncia formal. Entretanto, tal no o que se afigura na prtica forense. No que
1
Mestranda em Direito Processual pela Pontifcia Universidade Catlica de Minas Gerais (PUC Minas);
Graduada em Direito pela Pontifcia Universidade Catlica de Minas Gerais (PUC Minas); Ps-graduada em
Direito Pblico pelo Instituto de Educao Continuada (IEC) da Pontifcia Universidade Catlica de Minas
Gerais; Coordenadora de Pesquisa no Ncleo Acadmico de Pesquisa/2012 da Pontifcia Universidade Catlica
de Minas Gerais (PUC Minas); Professora das disciplinas Direito Processual Civil I e Teoria Geral do Processo,
na Pontifcia Universidade Catlica de Minas Gerais (PUC Minas); Advogada militante; Currculo Lattes
http://lattes.cnpq.br/6766806228204739.
2 Graduanda em Direito pela Pontifcia Universidade Catlica de Minas Gerais. Membro da Coordenadoria de
Publicao e Pesquisa do Grupo de Estudos em Arbitragem (GEArb). Bolsista do Programa de Extenso da PUC
Minas. Pesquisadora do Ncleo Jurdico de Polticas Pblicas (NUJUP); Currculo Lattes
http://lattes.cnpq.br/2808045817359536.
484
se refere aos filhos de criao, h um completo descompasso entre o que assegurado pela
prpria Constituio e afirmado pelos grandes doutrinadores, e aquilo que decidido pelos
nossos tribunais, ou seja, na teoria, plena igualdade; na prtica, completa disparidade. Neste
sentido, surge a necessidade de se demonstrar que a prtica jurdica no pode fechar os olhos
para uma realidade evidente, afinal, o Direito tem um papel social a cumprir, e o juiz deve
dele participar, interpretando as leis no somente segundo seu texto e suas palavras, mas
consoante as necessidades sociais que chamado a reger, segundo as exigncias da justia e
da eqidade que constituem seu fim. O objetivo do presente trabalho demonstrar que esta
prtica encontra-se em completo descompasso com a realidade que nos cerca, bem como com
os princpios constitucionais que norteiam o mbito civil, uma vez que os filhos de criao
devem possuir os mesmos direitos que qualquer outro filho. No que tange especificamente aos
filhos de criao, estes possuem os mesmos direitos e deveres que qualquer outro filho, afinal,
a prpria Constituio, de forma expressa, veda qualquer forma de discriminao entre os
filhos. O Direito de Famlia, hoje, no pode ser reduzido a um cdigo de regras prontas e
acabadas, mesmo porque, humanamente impossvel seria criar um livro de regras capaz de
abarcar todas as situaes pelas quais uma sociedade plural, como a nossa, possa vir a
vivenciar.
PALAVRAS-CHAVE: Filhos de Criao; Famlia; Princpios Constitucionais; Tribunais.
ABSTRACT
The concept of fatherhood and family took on a new guise, especially with the advent of the
Federal Constitution of 1988. The biological ties that were once regarded as the most relevant,
today lost ground to much higher values. In this sense, one must preponderate the bonds of
affection, care, ranging far beyond biological settings or any formal requirement. However,
this is not what it seems in forensic practice. With regard to the children of creation, there is a
complete mismatch between what is guaranteed by the Constitution and affirmed by the great
scholars, and what is decided by our courts, that is, in theory, full equality, in practice,
complete disparity . In this sense, there is a need to demonstrate that the legal practice can not
close our eyes to a reality evident, after all, the law has a social role to fulfill, and the judge
should participate in it, not only interpreting the laws according to its text and its words, but
according to social needs that is required to govern according to the demands of justice and
equity that make up your order. The goal of this work is to demonstrate that this practice is in
complete sync with the reality that surrounds us, as well as the constitutional principles that
485
guide the civil context, since the creation of children should have the same rights as any other
son. With regard specifically to the children of creation, they have the same rights and
obligations as any other child, after all, the Constitution itself, it expressly prohibits any form
of discrimination among children. The Family Law, today, can not be reduced to a code of
rules ready and finished, because, it would be humanly impossible to create a rule book can
cover all the situations in which a plural society such as ours, might to experience.
KEYWORDS: Sons of Creation; Family; Constitutional Principles; Courts.
INTRODUO
Estado Democrtico de Direito. Este o paradigma da vez.

A Constituio Brasileira de 1988 dispe no caput do seu artigo 1 que a Repblica
Federativa do Brasil constitui-se em Estado Democrtico de Direito. em meio a este novo
contexto que se vem quebrados conceitos, at ento, tidos como prontos e slidos, capazes
de fornecer uma resposta a todas as questes fticas apresentadas.
Com o advento desse novo paradigma, verifica-se que tais conceitos no mais
conseguem fornecer respostas nicas, tendo em vista que, conforme pensamento de
Habermas, vivemos em uma sociedade colcha de retalhos, marcada por uma diversidade
muito grande, seja ela de cunho poltico, religioso, moral ou social. Ou, dito de outra forma,
fazemos parte de uma sociedade plural. Assim sendo, no h como, neste cenrio, ter-se
sempre uma nica resposta para as diversas questes que nos so, a todo o momento,
apresentadas. No se trata aqui de negar a existncia de uma resposta certa para os problemas
apresentados, mas antes, de procurar demonstrar que a resposta certa ou errada para uma
questo de direito no a nica, uma vez que esta varia de acordo com cada caso concreto.
Da mesma forma, no existe necessariamente um caso fcil ou um caso difcil, mas antes,
existe um caso concreto, como bem expe Dworkin em sua obra Uma questo de Princpio
(DWORKIN, 2005).
Neste cenrio, a famlia assume nova roupagem, possuindo, agora, concepes e
valores totalmente diferentes dos da primeira metade do sculo XX. Seu conceito liberta-se
das amarras biolgicas, transpondo-se para rios muito maiores, que desembocam nos mares
486
do companheirismo, do amor, do desvelo e da livre expresso do afeto, buscando a proteo e

promoo de seus membros.
Desde 1979, com Joo Baptista Villela, o instituto da paternidade vem assumindo
uma conotao diferenciada. A partir de ento, a paternidade vem assumindo novos
contornos, a ponto de se falar em desbiologizao da paternidade. Com isto, este instituto
ganha novas interpretaes; interpretaes essas que no se prendem a conceitos prontos e
acabados, mas que se ampliam e se constroem a cada dia, a cada situao apresentada.
O artigo 5, da Carta Magna dispe: todos so iguais perante a lei, sem distino de
qualquer natureza. E mais. Em seu artigo 227, pargrafo 6, encontra-se a igualdade
estabelecida entre os filhos, havidos ou no da relao de casamento, ou por adoo. Disto,
conclui-se que todos os filhos, sem diferenciao ou discriminao alguma, tero os mesmo
direitos e deveres.
Partindo deste conceito de famlia e de paternidade, percebe-se que, em relao aos
filhos, estes no mais se classificam. Portanto, h hoje um estatuto unitrio e igualitrio de
filiao, tendo como pano de fundo os princpios da liberdade e da igualdade.
Entretanto, sabe-se que a lei no capaz de abarcar a gama de situaes pela qual
esta sociedade passa. Dentre estas situaes, tem-se hoje o instituto da adoo de fato.
Como j demonstrado, o conceito de famlia e paternidade assumiu nova roupagem,
principalmente a partir da Constituio Federal de 1988, deixando claro que os laos
biolgicos, que outrora eram tidos como os de maior relevncia, hoje perderam espao para
valores muito maiores. Neste sentido, devem-se preponderar os laos de afeto, de desvelo, que
vo muito alm de configuraes biolgicas ou de qualquer exigncia formal. Entretanto, tal
no o que se afigura na prtica forense. No que se refere aos filhos de criao, h um
completo descompasso entre o que assegurado pela prpria Constituio e afirmado pelos
grandes doutrinadores, e aquilo que decidido pelos nossos tribunais, ou seja, na teoria, plena
igualdade; na prtica, completa disparidade.
Neste sentido, surge a necessidade de se demonstrar que a prtica jurdica no pode
fechar os olhos para uma realidade evidente, afinal, o Direito tem um papel social a cumprir, e
o juiz deve dele participar, interpretando as leis no somente segundo seu texto e suas
palavras, mas consoante as necessidades sociais que chamado a reger, segundo as exigncias
da justia e da eqidade que constituem seu fim.
O objetivo do presente trabalho demonstrar que esta prtica encontra-se em
completo descompasso com a realidade que nos cerca, bem como com os princpios
constitucionais que norteiam o mbito civil, uma vez que os filhos de criao devem possuir
487
os mesmos direitos que qualquer outro filho. Por isso, no apenas propomos como,
principalmente, demonstramos ser imperioso que o Direito, hoje, seja aplicado atravs de uma
viso de integridade e coerncia, indispensveis promoo de um verdadeiro Estado
Democrtico de Direito.
PRINCPIO JURDICO DA AFETIVIDADE
Antes de nos reportarmos especificamente ao tema proposto, mister se faz

estabelecer o conceito do instituto filiao, com vistas no somente a situar o leitor e, assim,
facilitar o seu entendimento, como principalmente, corroborar o posicionamento a seguir
defendido e fundamentado.
Filiao a mais prxima, a mais importante, a principal relao de parentesco que
se estabelece entre pais e filhos sendo, assim, o vnculo capital na organizao da famlia
(VELOSO, 1997, p. 7).
A famlia assume nova roupagem, possuindo, agora, concepes e valores totalmente
diferentes dos da primeira metade do sculo XX. Seu conceito liberta-se das amarras
biolgicas, transpondo-se para rios muito maiores, que desembocam nos mares do
companheirismo, do amor, do desvelo e da livre expresso do afeto, buscando a proteo e
promoo de seus membros.
O art. 5 da Carta Constitucional dispe que todos so iguais perante a lei, sem
distino de qualquer natureza. E mais. Em seu art. 227, pargrafo 6, encontra-se a igualdade
estabelecida entre os filhos, havidos ou no da relao de casamento, ou por adoo. Disto,
conclui-se que todos os filhos, sem diferenciao ou discriminao alguma, tero os mesmo
direitos e deveres.
Partindo deste conceito de famlia e de paternidade, percebe-se que em relao aos
filhos, estes no mais se classificam, uma vez que se encontram libertos dos carimbos e
etiquetas, fruto de um passado esttico. Portanto, h hoje um estatuto unitrio e igualitrio de
filiao, tendo como pano de fundo os princpios da liberdade e da igualdade. Isso porque a
afetividade o valor fundante de qualquer ncleo familiar.
Assim sendo, pode-se observar
O marco inicial da afirmao da paternidade socioafetiva no Direito Civil brasileiro deu-se com a publicao
do artigo do professor Joo Baptista Villela, em 1979, intitulado Desbiologizao da Paternidade. E, m 1988,
488
que hoje, o personagem principal do ordenamento jurdico a pessoa humana, objetivando

fazer valer o princpio da dignidade.
Assim, encontramos no texto constitucional a igualdade estabelecida entre os filhos,
sejam eles biolgicos ou no. 4 Desta forma, o atual diploma no comporta nenhuma forma de
excluso entre os filhos, retirando destes qualquer possvel etiqueta que lhes pudesse ser
atribuda. Por isso, poder-se afirmar que o Direito de Famlia, hoje, encontra-se reedificado na
tbua axiolgica constitucional. 5
Deste modo, o elemento socioafetivo da filiao reflete a verdade jurdica que est
para alm do biologismo, sendo essencial para o estabelecimento da filiao (FACHIN, 2003,
p. 20). Mesmo porque, o amlgama dos laos familiares representado pela afetividade, que
advm da convivncia, do desprendimento de amor, carinho e cuidado que se constroem.
DO FORMALISMO VERDADEIRA FILIAO
O estado de filiao, alm de conferir pessoa um estado jurdico, garantindo-lhe

deveres e prerrogativas, encontra-se diretamente vinculado experincia do ser filho e do
viver o afeto, fato este que contribui decisivamente para a promoo da dignidade da pessoa
humana, princpio basilar do ordenamento jurdico brasileiro.
Entretanto, alm de no estar o princpio da afetividade manifestado expressamente
em nosso ordenamento ptrio - o que por si s j constitui um bice sua efetivao, tendo
em vista a restrita viso letra da lei por alguns magistrados quando de sua aplicao -,
igualmente no encontra a proteo expressa no que tange aos filhos de criao.
Tal inobservncia encontra-se patente no Cdigo Civil Brasileiro. Este, em seu artigo
6
1.603 , limita-se a disciplinar que a filiao prova-se pela certido do termo de nascimento
registrada no Registro Civil. E em seu artigo 1.605, II7, dispe apenas que na falta do termo
de nascimento, poder provar-se a filiao por qualquer modo admissvel em direito, quando
com a promulgao da Constituio da Repblica Federativa do Brasil, a afetividade teve seu maior impulso ao
ser elevada categoria de princpio jurdico.
4
CR/88, arts. 226, pargrafo 4 e 227, pargrafos 5 e 6.
5
Expresso muito bem utilizada por Roberto Paulino em artigo publicado na Revista Brasileira de Direito de
Famlia.
6
Art. 1603 CC/02 - A filiao prova-se pela certido do termo de nascimento registrada no Registro Civil
7
Art. 1605 CC/02, caput Na falta, ou defeito, do termo de nascimento, poder provar-se a filiao por qualquer
modo admissvel em direito: II quando existirem veementes presunes resultantes de fatos j certos.
489
existirem presunes veementes de fatos j certos. Assim sendo, este ordenamento

impreciso, para no dizer omisso, no que diz respeito ao instituto filhos de criao.
O que se percebe na prtica dos nossos tribunais que os princpios constitucionais
da igualdade e da liberdade no so aplicados em relao aos filhos de criao, no que tange
aos direitos e deveres decorrentes da prpria relao paterno-filial, como por exemplo, as
sucesses e os alimentos. O fato de no serem estes registrados, ou seja, de inexistir uma
formalidade burocrtica - como ocorre com a adoo judicial, que passa por todo um trmite
legal -, retira da pessoa, por exemplo, o direito a suceder, ainda que presentes todos os
requisitos que, hoje, levam configurao da verdadeira paternidade, quais sejam, a relao
de afeto, carinho e companheirismo entre pais e filhos, sejam eles biolgicos ou no.
A par do que hoje se tem como verdadeira paternidade que propomos uma
aplicao do direito, baseada em uma hermenutica constitucional, afastando, portanto, toda e
qualquer pura subsuno da lei, que no possui consonncia alguma, pelo menos no que diz
respeito aos filhos de criao, com o paradigma atual do Estado Democrtico de Direito, no
qual se encontra inserido o Direito de Famlia.
DO FETICHISMO DAS NORMAS A UMA APLICAO CONSTRUTIVA DO

DIREITO
Vivemos em uma sociedade plural, onde situaes novas aparecem a todo instante,
no sendo possvel a existncia de um ordenamento jurdico que consiga disciplinar, de forma
completa, todos os possveis eventos que venham ocorrer nesta seara. 8 Uma destas situaes
no abarcadas pela legislao civil, diz respeito aos filhos de criao.
Entretanto, o fato de existir este silncio normativo no retira dos filhos de criao a
igualdade que conferida filiao, em sua acepo mais ampla.
Como bem observa Jos Sebastio de Oliveira, o sistema jurdico dinmico e o ordenamento jurdico,
incompleto, mutvel e prospectivo. Constitudo por normas, fatos e valores, o ordenamento jurdico mostra-se
lacunoso e em constante tentativa de adaptao s vicissitudes pelas quais a sociedade, diariamente, passa.Alm
disso, o referido autor, citando a profa. Maria Helena Diniz, expe que [...] juzes e tribunais constantemente
estabelecem novos precedentes e os prprios valores sofrem mutaes, devido ao grande e peculiar dinamismo
da vida. Est, de h muito tempo, superada a concepo de que o Direito seria constitudo apenas por normas.
Sua constituio muito mais complexa do que simples reduo a um conjunto normativo. Abrange diversas
experincias (histricas, antropolgicas, sociolgicas, axiolgicas) que se completam (OLIVEIRA, 2002, p. 7677).
490
Entretanto, o que se percebe, na prtica forense, que nas aes que tm como
pedido uma declarao de filiao aos filhos de criao, seja esta para a concesso do direito a
suceder e obter alimentos, ou quaisquer outros direitos e deveres decorrentes da relao
paterno-filial, os tribunais no chegam, sequer, a analisar o mrito da questo. praticamente
unnime, nestes casos, a extino do processo sem julgamento do mrito, uma vez que,
segundo a errnea interpretao dos nossos doutos juzes, configura-se nestas aes a
impossibilidade jurdica do pedido. E o mais alarmante que estas anlises do-se sem que ao
menos sejam analisadas as situaes concretas, diante das quais se encontraria provada a
materialidade da existncia real de filiao. Ou seja, os tribunais buscam o sentido das
proposies jurdicas na abstrao da lei para solucionar casos concretos 9. Assim, o simples
fato de no possuir o filho de criao um documento formal de registro retira deste todos os
direitos a ele inerentes, ainda que, conforme comprovado, a verdadeira paternidade encontrase, hoje, alojada na relao de afeto despendida entre pais e filhos.
Alm destes flagrantes atentados aos preceitos constitucionalmente assegurados
filiao, resta ainda demonstrar que outros absurdos so igualmente realizados na prtica
forense, tendo como explicao nica o fato de que os filhos de criao no podem ter os
mesmo direitos, por exemplo, no que se refere sucesso, simplesmente pelo fato de que o
Estado no pode praticar um ato que, em vida, o pai ou a me, podendo-o fazer, no fizeram.
De todo o exposto, o que se observa que, independentemente de toda vedao que
se tem com referncia discriminao na filiao, bem como atravs da elevao da
afetividade categoria de princpio jurdico, o que se tem, ainda hoje, um flagrante
desrespeito a estes preceitos. Isto reside no fato de que, hodiernamente, na conjuntura do atual
Estado Democrtico de Direito, existem ainda aplicadores arraigados a formalismos,
aplicao literal da lei, esquecendo-se estes de que, continuando assim a agir, o princpio da
dignidade da pessoa humana no passar de bela expresso normativa, sem aplicao prtica
alguma, tornando-se, desta forma, um fim em si mesmo.
Torna-se imperioso afirmar que a aplicao do Direito deve se dar de maneira
construtiva, desprendendo-se das amarras das formas e da burocracia, que acabam por gerar
um retrocesso social.
Assim,
Neste sentido, ver Ac. 596038091, da 8 Cm. Cv. Do TJRS, em 15/04/1996, rel. Srgio Gischkow Pereira, em
RJTJRS 178/371; Apelao Cvel n 1.0000.00.339934-2/000, Tribunal de Justia de MG, Relator: Srgio Braga,
julgado em 13/11/2003.
491
de grande relevncia desmistificar o estado de filiao como

vnculo exteriorizado atravs de uma certido de nascimento, para
investigar
seu real contedo.
Apenas
quando
estiverem
sedimentados os contornos do que significa ser filho para o Direito

que ser possvel a verdadeira incorporao deste como um direito da
personalidade,
porque
esta experincia
essencial
para
concretizao da dignidade humana [...] (S, 2005, p. 40).
FILHOS DE CRIAO E UNIO ESTVEL: UMA ANALOGIA NECESSRIA
O tema em epgrafe busca demonstrar que, no que refere s garantias devidas aos
filhos de criao, embora estas no se encontrem manifestamente inseridas no ordenamento
civil, as mesmas no podem deixar de serem aplicadas. Como salienta Srgio Resende de
Barros,
[...] por ser uma relao entre os indivduos, o afeto se desenvolve e

evolui
como
relao
social.
Progride
socialmente.
Obriga
crescentemente. Vincula. Gera responsabilidades entre os sujeitos.

Da, porque o direito o protege no apenas como fato individual, mas,
tambm como fato social. O afeto fator de outros fatos que o direito
protege. A afeio um fato social jurgeno, que gera direitos e
obrigaes acerca de vrios bens e valores, como alimentos, moradia,
sade, educao, etc (BARROS, 2002, p. 6).
No obstante a existncia dos princpios jurdicos, poder-se- suprir as lacunas da
lei por meio, inclusive, da analogia; analogia esta que constitui fonte do direito. 10
No mbito constitucional, segundo a lio de Canotilho, existe uma lacuna quando
se verifica uma incompletude contrria ao plano da ordenao constitucional, sendo
possvel deduzir a disciplina jurdica faltante a partir do plano regulativo da Constituio e
10
Art. 4 da Lei de Introduo do Cdigo Civil (Dec. Lei 4657/1942) Quando a lei for omissa, o juiz decidir o
caso de acordo com a analogia, os costumes e os princpios gerais de direito.
492
da teleologia da regulamentao constitucional (CANOTILHO, 1993, p. 238). A tcnica

utilizada para a complementao a analogia, que se traduz na transferncia de uma
regulamentao de certas situaes para outros casos merecedores de igualdade de tratamento
jurdico e que apresentam uma coincidncia axiolgica significativa (CANOTILHO, 1993, p.
239).
A analogia imediata no seria outra seno com a unio estvel, instituto conceituado
como convivncia duradoura, pblica e contnua de um homem e uma mulher, estabelecida
com o objetivo de constituio de famlia. 11 Esta, assim como o instituto filhos de criao,
desprovida de maiores formalidades constitutivas. Tal fato, entretanto, no lhe retira o atributo
de entidade familiar, tendo em vista que, conforme palavras de Rodrigo da Cunha Pereira,
clareza e transparncia acabam por preservar o mais importante, que o amor, o afeto
(PEREIRA, 2002, p. 238). Solidificando tal afirmativa encontra-se a lio de Maria Berenice
Dias:
A Constituio acabou por reconhecer juridicidade ao afeto, ao elevar
as unies constitudas pelo vnculo de afetividade categoria de
entidade familiar. No obstante as interpretaes restritivas do texto
constitucional pelos profetas da conservao, h a necessidade de
afastar essa baixa constitucionalidade que se quer emprestar unio
estvel, a desigualando do casamento. A esse tratamento equalizador
foram fiis as primeiras leis que regulamentaram a unio estvel, no
estabelecendo diferenas ou revelando preferncias (DIAS, 2005, p.
163).
Alm da unio estvel, podemos nos valer, ainda, da experincia das sociedades de
fato do Direito Comercial. Sociedade de fato, nas palavras de Francisco Amaral, aquela
sociedade que, no preenchendo os requisitos legais para sua existncia jurdica, tem,
contudo, uma existncia material (AMARAL, 2003, p. 182). Assim, embora no possuindo
personalidade jurdica, a mesma tem responsabilidade pelos atos que praticar. Deste modo,
ambas so situaes de fato. Ainda que desprovidas de meras formalidades, no h dvidas
quanto aos efeitos jurdicos gerados pelas mesmas.
11
A respeito do tema, ver: DIAS, Maria Berenice. Efeitos patrimoniais das relaes de afeto.
493
Feitas estas consideraes, mister dizer que em relao aos filhos de criao, falta
de formalidades, prevalece a liberdade em conviver e a igualdade entre as entidades
familiares.
Importante entendimento firmado por Maria Berenice Dias em suas consideraes
acerca do princpio da igualdade e respeito diferena:
a questo da justia que permite pensar a igualdade. Na presena de
vazios legais, o reconhecimento de direitos deve ser implementado
pela identificao da semelhana significativa, ou seja, por meio da
analogia que se funda no princpio da igualdade (DIAS, 2005, p. 60).
Sendo assim, se aos conviventes e s sociedades de fato so deferidos direitos e
deveres, por que aos filhos de criao so negados? No h uma contradio aparente, na
prtica, entre o que dispe a Constituio e a prpria doutrina, em relao ao que decidido
pelos tribunais no que diz respeito aos chamados filhos de criao?
Por isso afirmar-se que esta prtica encontra-se em completo descompasso com a
realidade que nos cerca, bem como com os princpios constitucionais que norteiam o mbito
civil, uma vez que os filhos de criao devem possuir os mesmos direitos que os filhos da
adoo judicial. Afinal, filho, de qualquer origem ou procedncia, qualquer que seja a
natureza da filiao, filho, simplesmente filho, e basta, com os mesmos direitos e deveres de
qualquer outro filho (VELOSO, 1997, p. 87).
APLICAO DO DIREITO COMO INTEGRIDADE
A partir da Constituio da Repblica Federativa do Brasil, conforme visto, houve a

consolidao de novos paradigmas no Direito de Famlia, deixando este de se pautar nos
clssicos conceitos de casamento, procriao, patrimonialismo, patriarcalismo, bem como na
diferenciao entre filhos legtimos e ilegtimos.
Perante este diploma normativo, a famlia torna-se a base da sociedade,
independente do tipo de arranjo familiar na qual se revela; assim, trata-se a Constituio de
uma regra de incluso e, portanto, enaltece a liberdade de cada um.
494
nesta perspectiva que o Direito deve ser visto numa concepo de integridade;
concepo esta desenvolvida por Ronald Dworkin e merecedora de todas as atenes, devido
importncia de sua aplicao no paradigma do Estado Democrtico de Direito em que nos
encontramos.
Tal concepo possui relevncia extrema no que tange aos filhos de criao, afinal,
para estes no existem normas civis expressas que tutelem os seus direitos. E, no obstante o
fato de inexistirem essas normas expressas, as normas existentes de carter geral no so
observadas pelos aplicadores do direito, uma vez que estes se encontram, em sua grande
maioria, presos a formalismos exacerbados.
Entretanto, o fato de um caso concreto no se subsumir claramente a uma norma
jurdica, ainda assim no confere ao juiz discricionariedade para decidir ao seu bel prazer.
Isso porque, alm do juiz dever interpretar o direito de maneira flexvel, reformulando
decises que no se adequam mais quele paradigma, o mesmo deve descobrir o melhor
direito para o caso especfico. 12
Tomando como ponto de partida o fato de que o Direito uma cincia humana, o
mesmo no pode se estagnar no tempo. Desta forma, ele deve acompanhar a evoluo
constante da sociedade; sociedade essa, vale dizer mais uma vez, completamente plural,
caracterizada por uma heterogeneidade marcante de concepes polticas, filosficas,
religiosas, morais e culturais.
Desta forma, por saber o juiz que o livro de regras pobre demais, simplista e
insuficiente demais para uma sociedade plural como a nossa, deve este juiz transcender o
legalismo. Entretanto, para que isto ocorra, no pode este mesmo juiz inventar o Direito, mas
antes, flexibilizar ou adaptar o Direito. De acordo com os ensinamentos de Ronald Dworkin,
isto no se trata de inveno e sim de descoberta. Descoberta aqui entendida como aplicar o
melhor direito para o caso em concreto. Neste vis, quando se fala em poder discricionrio do
juiz, no se fala em inveno, tendo em vista que a deciso deste encontra-se envolta pelos
princpios, entendidos estes como direitos individuais das partes envolvidas. Tudo depende do
contexto. Isto porque o referido autor trabalha o Direito como integridade; integridade essa
que pressupe um dinamismo e uma permanente transformao, sem perder, contudo, a
coerncia (ROCHA, 2004, p. 248).
Jos Emlio Medauar Ommati, citando Baracho Jnior, dispe que
12
Dworkin em sua obra Uma Questo de Princpio, expe que o Direito se assemelha literatura. Ele diz que
esta semelhana ocorre quando h uma interpretao flexvel do Direito. Ou seja, ele se assemelha na medida em
que esteja pronto a reformular solues que no se adequam mais quele paradigma.
495
A integridade dividida por Dworkin em integridade na legislao e

integridade na aplicao. No primeiro caso, aqueles que criam a lei
devem mant-la coerente com seus princpios; no segundo, requer-se
que aqueles responsveis por decidir o sentido da lei busquem
coerncia com a integridade. Isso explicaria porque os juzes devem
conceber o corpo de normas que eles administram como um todo, e
no como um cenrio de decises discricionrias no qual eles so
livres para fazer ou emendar as normas, uma a uma, com um
interesse meramente estratgico (OMMATI, 2004, p. 156).
Portanto,
Perante uma situao em que se discuta a existncia de um direito
fundamental no enumerado, preciso interpretar as normas de
princpios a serem consideradas e, se for o caso, as relativas ao
regime, a fim de constatar a dimenso da zona cinzenta nelas presente
e elaborar o preceito capaz de suprir a lacuna. A natureza
fundamental
desse
direito
assim
revelado
de
ser
argumentativamente demonstrada, pela sua compatibilidade ao

sistema de direitos existente e prpria Constituio material, cujo
pressuposto antropolgico a dignidade da pessoa humana, a ser
realizada em uma sociedade de pessoas livres e iguais, em um Estado
de Direito, organizado sob regime de Democracia Social. O resultado
deve ser compatvel com o texto constitucional, como um todo, pois a
interpretao e a integrao devem ser sistemticas. No trabalho
integrativo, mister examinar no apenas o texto, mas tambm o
contexto, a realidade social onde aquele se insere (DOBROWOLSKI
, 2007).
Assim, conforme palavras de Menelick Carvalho Netto, o Judicirio ocupa um papel
central na rdua tarefa de promover no somente a segurana jurdica, mas a crena no
prprio Direito, na justia (NETTO, 2004, p. 27). Afinal, o Direito, enquanto princpio,
somente se realizar de forma efetiva a partir do momento em que o intrprete leia-se aqui,
496
juiz fornecer uma deciso pautada pela anlise daquele caso concreto, de maneira tal que
todos os indivduos formadores daquela lide sejam tratados com igual considerao e respeito.
CONSIDERAES FINAIS
A tendncia da famlia contempornea , sem sobra de dvidas, tornar-se um grupo

cada vez mais baseado em sentimentos e em valores compartilhados. Famlia essa, vale dizer,
considerada a base da sociedade pela nossa Constituio. Da, poder-se falar na figura da
famlia-instrumento, uma vez que agora, na atual conjuntura do Estado Democrtico de
Direito, ela a responsvel por propiciar um ambiente adequado ao desenvolvimento da
personalidade de cada um de seus membros , de maneira a se promover, de maneira efetiva, a
dignidade de seus integrantes. ,
nesse sentido que se pode afirmar, de forma categrica, que a famlia, hoje, no se
encontra caracterizada pela sua estrutura, mas antes, pela sua funo desempenhada de espao
de troca de afeto, assistncia moral e material, companheirismo e auxlio mtuo. E na
filiao, seja ela biolgica ou no biolgica, que a famlia encontra seu vnculo capital de
organizao. Importante estabelecer que o estado de filiao representa um status
determinante de outros aspectos do estado das pessoas, uma vez que muito alm de conferir
pessoa um estado jurdico, garantindo-lhe direitos e deveres, ele encontra-se diretamente
ligado experincia do ser filho e do viver o afeto, contribuindo de forma decisiva para a
promoo da dignidade da pessoa humana. Esta experincia do ser filho, de suma importncia
para a famlia contempornea, auferida atravs da posse de estado de filho.
O instituto da posse de estado de filho encontra-se, por sua vez, alicerado na
verdade socioafetiva , ou seja, sua exteriorizao encontra-se na convivncia familiar e na
afetividade. Desta forma, a sua configurao no diz respeito existncia de registros, de
nomenclaturas tcnicas ou de exames laboratoriais, por exemplo, mas antes, da convivncia
fraternal, que se constri dia-a-dia, como se d com os filhos de criao.
Entretanto, no bastasse o fato de nossa legislao civil ser omissa no que se refere
ao reconhecimento expresso quanto aos filhos de criao e seus conseqentes efeitos
jurdicos, existe ainda o entrave que gira em torno da aplicao das leis pelos magistrados.
Estes, em sua grande maioria, fecham os olhos para uma realidade que saltam aos seus olhos,
optando em continuar seguindo seus formalismos exacerbados, aplicando o processo abstrato
497
da subsuno da lei ao caso, ainda que isso implique leso a direito. Desta forma, arraigado s
formas, o aplicador do direito esquece-se de sua real funo, qual seja, aplicar o direito de
maneira efetiva, justa e coerente. Ou, dito de outra forma, preso literalidade das normas,
suas decises acabam por ferir de morte a ordem jurdica, tendo esta a pessoa humana como
seu fundamento e seu fim e, desta forma, afastando-se cada vez mais das necessidades sociais.
Assim, v-se que o afeto, ainda hoje, perde espao para critrios deterministas e
descomprometidos com a tutela da dignidade da pessoa humana.
No que tange especificamente aos filhos de criao, estes possuem os mesmos
direitos e deveres que qualquer outro filho, afinal, a prpria Constituio, de forma expressa,
veda qualquer forma de discriminao entre os filhos. Assim, o fato de inexistir um mero
registro no constitui justificativa capaz de retirar destes todas as prerrogativas devidas,
mesmo porque no so formalidades que configuram a paternidade, mas antes, as relaes de
afeto despendidas entre pais e filhos, que so construdas no dia-a-dia da famlia.
Alm disso, importante frisar que alm da igualdade estabelecida entre os filhos, a
famlia contempornea caracterizada pela liberdade. Assim, sua forma de constituio fica a
cargo do livre arbtrio dos seus membros. com base nisso que nas aes que tenham como
pedido uma declarao de filiao aos filhos de criao, completamente vazios de sentidos
encontram-se os argumentos dos nossos doutos juzes, no sentido de que, segundo os mesmos,
ao Estado no cabe praticar um ato que, em vida, o pai ou a me, podendo-o fazer, no
fizeram.
O Direito de Famlia, hoje, no pode ser reduzido a um cdigo de regras prontas e
acabadas, mesmo porque, humanamente impossvel seria criar um livro de regras capaz de
abarcar todas as situaes pelas quais uma sociedade plural, como a nossa, possa vir a
vivenciar. Desta forma, o problema maior no reside nos textos normativos, mas acima de
tudo, na aplicao destes. Isto porque, sem que seja feita uma anlise minuciosa de cada caso
especfico, no h que se falar em aplicao efetiva do Direito; afinal, esta efetivao somente
ocorrer a partir do momento em que houver coerncia na criao e, principalmente, aplicao
do Direito.
Ou, reportando-nos aos ensinamentos de Dworkin, ao aplicador do Direito resta o
dever de aplicar o melhor Direito a cada caso concreto, de modo tal a encontrar a resposta
certa para aquela situao especfica. Afinal, a resposta certa para o Direito sempre existe,
entretanto, ela no a nica, uma vez que varia de acordo com cada caso especfico.
Portanto, partindo da igualdade na filiao estabelecida pelo diploma
constitucional, bem como do seu preceito maior que a promoo da dignidade da pessoa
498
humana, que afirmamos categoricamente que aos filhos de criao deve o aplicador do direito
leia-se aqui juiz conceder-lhes todos os direitos e deveres derivados da prpria relao
paterno-filial, quando presente a mais robusta de todas as provas em questo de paternidade: a
relao de afetividade existente entre pais e filhos; relao esta que, conforme outrora
mencionado, fruto de um querer.
Somente assim, tratando a todos com igual considerao e respeito e aplicando o
Direito numa perspectiva de integridade que se poder chegar a uma sociedade
verdadeiramente democrtica e a um real Estado Democrtico de Direito.
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504
ACOLHIMENTO INSTITUCIONAL X ADOO TARDIA: O TEMPO

COMO FATOR DE EXCLUSO SOCIAL
SHELTER X LATE ADOPTION: THE "TIME" AS A FACTOR OF SOCIAL EXCLUSION
Laiana Delakis RECANELLO*
RESUMO
O presente trabalho tem como escopo a anlise da medida de proteo de acolhimento
institucional e, por conseguinte, a adoo tardia. O mtodo utilizado o dedutivo, tendo em
vista a anlise geral das questes relacionadas adoo no Brasil, bem como a problemtica
da institucionalizao. Para tanto, utiliza-se de pesquisas doutrinrias e jurisprudenciais.
Dentro da problemtica levantada, busca-se realizar uma anlise dos aspectos jurdicos para a
aplicao da medida de proteo de acolhimento institucional, como tambm a colocao em
famlia substituta. Objetiva-se, dessa forma, demonstrar a necessidade de abolir o preconceito
que gira em torno da adoo. Por fim, conclui-se que essencial atuao conjunta do
magistrado, da equipe multidisciplinar, do Ministrio Pblico e do municpio, visto que tempo
no complacente com as crianas institucionalizadas.
PALAVRAS-CHAVE: Acolhimento institucional; Adoo Tardia; Excluso social.
ABSTRACT
This work has the objective to analyze the extent of protection shelter and therefore the late
adoption. The method used is deductive, in view of the general review of issues related to
adoption in Brazil, as well as the issue of institutionalization. For this, it employs doctrinal
and jurisprudential research. Inside the issue raised, we seek to undertake an analysis of the
legal aspects for the application of protective measure of institutional care, as well as
placement in a foster family. The purpose is thus to demonstrate the need to move away from
the prejudice that revolves around the adoption. Finally, it is essential to conclude the joint
action of the magistrate, the multidisciplinary team, prosecutors and the city, since time is not
compliant with institutionalized children.
KEYWORDS: Shelter; Late Adoption; Social exclusion.
Mestranda do Programa de Mestrado em Cincia Jurdica do Centro Sociais Aplicadas da Universidade

Estadual do Norte do Paran - UENP. Bolsista da Fundao Araucria. Professora universitria. E-mail de
contato: laiana_delakis@hotmail.com.
505
INTRODUO
A adoo um ato jurdico em sentido estrito, uma vez que depende de determinao
judicial para a sua efetivao. Primitivamente, a adoo funda-se em dois sentimentos, quais
sejam: a vontade de amar e o desejo de ser amado.
Inicialmente, a problematizao central reside no fato de que, geralmente, a adoo
tardia no uma opo para os casais/pessoas cadastradas no Cadastro Nacional de Adoo.
Neste sentido, questiona-se o seguinte: Por que da dificuldade da concretizao da adoo
tardia no sistema jurdico brasileiro, em especial no que se refere s crianas em situao de
acolhimento institucional por longos perodos?
Diante da problematizao levantada, tm-se como hipteses de reflexo, ou seja,
possveis respostas ao questionamento: a) a disparidade entre a etnia, idade, gnero, nmero
de irmos das crianas que se encontram abrigadas e em condies de adoo e o desejo dos
pretensos pais cadastrados no Cadastro Nacional de Adoo; b) o preconceito; c) a falta de
informao; d) a morosidade processual; e) desestrutura fsica e humana do aparelho
judicirio.
O Estado Democrtico de Direito tm as suas bases nos direitos humanos e no
princpio da dignidade da pessoa humana, dentre os direitos albergados, tem-se o dever de
proteo a criana abandonada pelo ente Estatal e pela sociedade. Um dos caminhos possveis
para a proteo das referidas crianas por meio da criao do vnculo jurdico e afetivo entre
duas pessoas, normalmente de identidades biolgicas diferentes, ou seja, atravs da adoo.
Contudo, at a concretizao da adoo e da realizao dos mencionados
sentimentos, verifica-se que h uma grande caminhada a ser percorrida, tanto pelo adotante
quanto pela espera do adotado.
No se pode negar que a poltica de institucionalizao de crianas no Brasil ainda
muito forte, resqucios pulsantes do antigo Cdigo de Menores. Entretanto, a Lei
12.010/2009, mais conhecida como Lei de Adoo, vem pormenorizar novos ditames legais
e polticas pblicas sobre o tema.
Diante dessa nova perspectiva, vislumbra-se que a lei supramencionada priorizou a
famlia natural e a famlia extensa, tendo em vista a conservao dos vnculos familiares e
afetivos. Assim, no sendo possvel a efetivao de tais prticas de reintegrao, tem-se como
possibilidade de reinsero familiar a adoo.
506
O artigo visa mostrar os desafios e preconceitos existentes na sociedade, bem como

expor a problemtica da institucionalizao de crianas ad eternum, bem como a necessidade
de polticas pblicas voltadas para a quebra de paradigmas.
Protesta-se ainda, sobre a necessidade de transformao dos atuais mtodos
existentes em prol da adoo, com o fito minimizar a morosidade, haja vista os longos anos
que os processos percorrem no Poder Judicirio, o que impede, muitas vezes, a reinsero
familiar de milhares de crianas que se encontram institucionalizadas.
Para tanto, foi utilizado o mtodo dedutivo, alm de pesquisas bibliogrfica e
jurisprudencial.
Por fim, espera-se que o estudo aprofundado do tema possa trazer novas perspectivas
jurdicas e prticas para a estimulao da adoo de crianas institucionalizadas no pas, pois
a informao o melhor caminho para a quebra de preconceitos.
1 DOS ASPECTOS JURDICOS PARA A APLICAO DA MEDIDA DE

PROTEO DE ACOLHIMENTO INSTITUCIONAL
Entre as medidas de proteo elencadas no artigo 101 do Estatuto da Criana e do

Adolescente, dispe como medida excepcional o acolhimento institucional de crianas em
entidades, no entanto a referida medida bastante usual, apesar de a lei enfatizar a
necessidade de polticas para a manuteno do infante junto famlia natural ou ampliada.
Inicialmente, importante destacar que a excluso de crianas no Brasil d-se desde
a poca do descobrimento, vez que os jesutas tinham a prtica de isolar as crianas indgenas
e negras da conduta brbara de seus genitores. Isto posto, durante a fase imperial, a Igreja
era responsvel pelo acolhimento das crianas abandonadas, tal prtica deu incio a
consolidao da poltica de recolhimento no Brasil (MACIEL, 2007, p. 04-05).
A partir do sculo XVIII passou-se a utilizar no Brasil a roda dos expostos vez que
era comum o abandono de crianas nas igrejas, ruas e conventos (MACIEL, 2007, p. 04-05).
No que tange aos abandonos ocorridos naquela poca, o Jornal do Commercio de
janeiro de 1916, escrito por Escragnolle Doyle, alude que:
Como todas as sociedades humanas em todas as pocas, a do Rio em 1738,
se regia pela fome e pelo amor, Nem sempre era este satisfeito conforme
507
mandava a Igreja. A reproduo da espcie se operava fora dos lares

legtimos (...). Os enjeitados sempre mereceram desvelos da coroa
portuguesa. Se Deus pai de todos, o Rei bem o podia ser de muitos. As
ordenaes, os alvars, as mercs cuidavam dos expostos, isentando at os
maridos e os filhos de amas deles, do servio militar, grande regalia no
tempo (...). No Rio de Janeiro as crianas expostas pereciam nas ruas, nos
adros das Igrejas, nas praias, sem que f se movesse, esperana se apiedasse
e a caridade as tutelasse. Rejeitados pela coroao dos progenitores, tinha a
misria por cobertor e a casa por bero. Delas se condoam a Misericrdia e
um outro particular. De vez em quando a prpria Misericrdia alegava no
ter rendas para sustent-los. A Cmara, essa ouvia os gritos dos enjeitados.
Padecia de surdez administrativa devida tambm, cumpre reconhecer,
escassez das rendas (PEREIRA apud MONCORVO FILHO, 1926, p. 34).
Por vrias dcadas, aplicou-se no Brasil o binmio carncia e delinqncia, assim

apresentava-se a doutrina da situao irregular (MACIEL, 2007, p. 06).
Deste modo, a cultura de internao de carentes e delinqentes foram predominantes
no sistema jurdico nacional, visto que a segregao era vista como a nica opo para a
infncia miservel (MACIEL, 2007, p. 07).
A partir da Constituio Federal de 1988 surgiram novos paradigmas, eis que a
aprovao dos artigos 227 e 228 deram-se atravs da fuso de duas emendas populares, que
contaram com assinaturas de aproximadamente duzentos mil eleitores e mais de um milho de
crianas e adolescentes.
A institucionalizao que deveria ser uma medida temporria, comumente acaba
tornando-se definitiva, pois ainda encontram-se enraizado na conscincia social barreiras
equivocadas e arbitrrias acerca do referido instituto. Em contrapartida, a adoo surge como
um recurso definitivo para a reinsero familiar nos casos de desvinculao total com a
famlia de origem (DEL-CAMPO; OLIVEIRA, 2004, p. 53-63).
H um desencontro de prioridades, vez que o acolhimento perdura por longos
perodos, apesar de o estatuto dispor sobre prazos para a reavaliao da medida. Alm disso,
os processos de destituio do poder familiar e de adoo so extremamente morosos, o que
diminuem ainda mais as chances de reinsero em famlia substituta. Insta constar que, a
maioria dos brasileiros ainda possui grande preconceito acerca do tema, ainda mais quando se
trata de adoo de crianas mais velhas (WEBER, s.d, s.p).
Neste diapaso, tem-se que o preconceito ainda encontra-se arraigado na populao,
interferindo na opo pela adoo, vez que a sociedade possui alguns mitos sobre o tema,
exemplifica-se: a dificuldade na educao do adotado; medo da discriminao tnica por parte
das outras pessoas; marginalidade dos pais como caracterstica gentica da criana; crianas
adotadas so problemticas; consideram os laos sanguneos mais fortes do que os afetivos; a
508
adoo pode ser um caminho para desbloquear a infertilidade de casais; entre outros absurdos
(WEBER, s.d., s.p).
Alm disso, a processo judicial burocrtico da adoo impede a sua concretizao,
pois o pretenso adotante passa por diversas etapas, quais sejam: anlise pessoal, depois
cadastro de espera e por fim deve cumprir as exigncias delineadas em lei, adiando assim por
anos o direito de crianas institucionalizadas a um novo lar (PEREIRA, s.d., s.p.). Salienta-se
que, desestrutura fsica e humana do aparelho judicirio um grande empecilho para a
efetivao da adoo.
O preconceito deriva-se da falta de informao, portanto necessrio se faz aes
afirmativas, por meio de mecanismos jurdicos e psicossociais, com o fito de amparar e
proteger as crianas que se encontram acolhidas no Brasil.
2 DA CONDUTA DOS GENITORES: HIPTESES DE EXPOSIO DAS

CRIANAS A SITUAO DE VULNERABILIDADE PESSOAL E SOCIAL
O encaminhamento da criana para famlia substituta, por meio da adoo,

precedido de uma transio gradual, j que o referido instituto revestido pela
excepcionalidade, conforme dispe o art. 28, 5 do ECA.
Verifica-se que, a famlia o ncleo essencial na formao da criana, todavia,
possvel que os pais no cumpram os deveres inerentes ao exerccio do poder familiar, sendo
que as hipteses mais recorrentes que configuram a exposio das crianas a situao de
vulnerabilidade pessoal e social pela conduta dos pais so: a) abandono material e imaterial;
b) abuso de substncias psicoativas e lcool; c) violncia domstica d) por fim, contrariando o
exposto no art. 23 do ECA, a extrema pobreza.
dever dos pais o sustento dos filhos menores de 18 (dezoito) anos, no que tange a
alimentao, vesturio, moradia, educao, entre outros. Assim, o conjunto de tais condies
possibilitam o desenvolvimento sadio da criana e do adolescente (MACIEL, 2007, p. 99).
Contudo, h genitores que negligenciam o exerccio do poder familiar, atravs de
condutas de abandono material e imaterial, eis que no renem condies para atender as
necessidades bsicas da criana para o seu desenvolvimento fsico e mental saudvel
(BERKER; RIZZINI, 2003, p. 19).
509
No abandono material a conduta omissiva dos genitores visivelmente observada

quando h sinais fsicos no infante de desnutrio, higiene pessoal precria, vesturio sem
limpeza e inadequado, bem como a permanncia da criana sem vigilncia por extensos
perodos (JESUS, 2005, p. 153).
Deve-se salientar que a falta de recursos materiais dos pais por si s, no enseja a
retirada da criana do seio familiar, haja vista que o art. 23 do ECA alude a impossibilidade
da suspenso ou perda do poder familiar por tal motivo (DEL-CAMPO; OLIVEIRA, 2004, p.
28).
Para Gilberto Dimenstein (2009, p. 137) A pobreza provoca uma infeco chamada
desintegrao familiar. E ela vem junto com a violncia. Apesar, do Estatuto da Criana e do
Adolescente expor que a falta de recursos materiais no pode ser considerado motivo
determinante para a remoo do convvio familiar, no se pode negar que, na maioria dos
casos, a negligncia est atrelada a extrema pobreza, haja vista falta de escolarizao dos pais,
a dificuldade no ingresso no mercado de trabalho, a marginalizao etc (MACIEL, 2007, p.
111-113).
No que tange ao abandono imaterial tem-se que os pais devem assistir seus filhos no
afeto, no cuidado e no amor, com o fito de participao ativa e contnua da vida da criana
(MACIEL, 2007, p.103). Entretanto, alguns adultos tendem a ter uma conduta destrutiva em
relao ao infante, vez que passam a apresentar as condutas a saber:
[...] 1) Rejeio: quando o adulto no reconhece o valor da criana nem a
legitimidade de suas necessidade; 2) Isolamento: o adulto afasta a criana de
experincias sociais normais, impede-se de ter amigos e faz crer que est s
no mundo; 3) Aterrorizamento: agresses verbais criana, onde o agressor
instaura clima de medo, atemoriza e faz crer que o mundo hostil a ela; 4)
Abandono: o adulto no estimula o crescimento emocional e intelectual da
criana; 5) Cobrana: expectativas irreais ou extremadas exigncias sobre o
rendimento (escolar, intelectual, esportivo, que tm sido mais relacionados
com criana oriundas de classe mdia e alta; [...] (CUSTDIO, 2002 apud
MARQUES, 1994, p. 13-12).
Alis, em decorrncia da tortura psicolgica o infante pode apresentar alguns

sintomas fsicos e emocionais como: desnutrio, leses fsicas, perturbaes no
comportamento, depresses graves, fuga da escola e de casa e at mesmo a tentativa de
suicdio (JESUS, 2005, p. 155).
Em relao ao abuso de substncias psicoativas e lcool, devem-se delinear alguns
conceitos. Preliminarmente, o vocbulo droga tem origem da palavra holandesa droog, o qual
possui como significado folha seca (FEMPAR, 2000, p. 07).
510
Tem-se
que
as
substncias
psicotrpicas
alteram
percepo
motora,
comportamento, humor e estados de conscincia, sendo que tais substncias podem ser
consumidas de forma legal e na maioria das vezes ilegalmente (FEMPAR, 2000, p. 07).
O Estatuto da Criana e do Adolescente, no art. 19 alude que:
Toda a criana ou adolescente tem o direito a ser criado e educado no seio de

sua famlia e, excepcionalmente, em famlia substituta, assegurada a
convivncia familiar e comunitria, em ambiente livre da presena de
pessoas dependentes de substncias entorpecentes.
Em muitas oportunidades, vislumbra-se que a negligncia dos pais quanto higiene,

alimentao, sade, educao est ligado ao abuso de drogas e lcool, bem como a extrema
carncia de recursos materiais (ASSIS, 2000, p. 118).
Diante destas situaes, o artigo 98 do Estatuto da Criana e do Adolescente que est
encartado no Ttulo II, das medidas de proteo, enumera trs bases genricas para a
verificao de situaes de vulnerabilidade pessoal e social em que a criana possa estar
exposta (LIBERATI, 2006, p. 81-82).
Especificamente, o art. 98, II do ECA dispe que: As medidas de proteo criana
e ao adolescente so aplicveis sempre que os direitos reconhecidos nesta Lei forem
ameaados ou violados: II por falta, omisso ou abuso dos pais ou responsvel.
Destaca-se que, os termos ameaados ou violados so utilizados no artigo
supracitado, em contraposio a teoria da situao irregular, eis que anteriormente se utilizava
para delinear alguma situao de risco pessoal ou social termos discriminatrios como menor
abandonado, delinqente, carente etc (LIBERATI, 2006, p. 83).
Alm disso, o referido artigo esboa como hiptese para a interveno da autoridade
judiciria ou Conselho Tutelar a falta, omisso e abuso dos pais, estes como detentores do
poder familiar, sendo necessrio aplicao das medidas de especficas de proteo para
evitar que os infantes sofram prejuzos nos seus direitos (LIBERATI, 2006, p. 83-84).
Por conseqncia, tal normativa o corao do Estatuto da Criana e do
Adolescente, eis que define as condies exigveis para a aplicao das medidas de proteo
dispostas no art. 101 do ECA, dentre as medidas
elencadas no referido artigo esto o
acolhimento institucional, incluso em programa de acolhimento familiar e colocao em

famlia substituta. (CURY; SILVA; MENDEZ, 2000, p. 303).
Inicialmente, verifica-se que averiguada qualquer hiptese arrolada no art. 98, II do
ECA, deve-se priorizar o fortalecimento dos vnculos familiares e comunitrios, para que os
pais ou responsveis tenham condies de exercer adequadamente os seus deveres frente ao
511
desenvolvimento saudvel do filho, de acordo com o art. 100 do ECA (CONANDA, 2007, p.
98). No sendo possvel a reunio da famlia natural, bem como esgotadas todas as
possibilidades de insero na famlia extensa ou ampliada, surge possibilidade de inserir a
criana em famlia substituta por meio da adoo.
Assim, tem-se que a criana que se encontra em situao de risco extremo deve ser
encaminhada para o acolhimento familiar, neste caso o infante transferido para a casa de um
casal ou pessoa previamente cadastrada e em condies de acolh-la at que o Juzo da
Infncia e Juventude tomem as providncias cabveis. Caso no seja possvel o acolhimento
familiar, a criana vulnervel deve ser encaminhada para o acolhimento institucional
(CARVALHO, 2013, p. 19).
O procedimento para a realizao da adoo de uma criana no Brasil
extremamente burocrtico, conforme a seguir exposto: 1) se encaixar no perfil exigido; 2)
procurar o frum da cidade ou regio; 3) apresentar a documentao pertinente; 4) anlise da
documentao; 5) entrevista; 6) curso; 7) ingresso no cadastro de habilitados; 8) procura da
criana; 9) o encontro; 10) a adoo (TJ/BA, s.d., s.p.)
Verifica-se que cada etapa possui vrias sinuosidades que devem ser analisadas e,
isso requer tempo, at porque se prima pelo melhor interesse da criana, bem como pela
segurana jurdica. Todavia, o tempo no caso da adoo tardia um fator impeditivo para que
a mesma se realize, j que crianas com mais idade no o perfil buscado pelos casais
habilitados.
3 DA COLAO EM FAMLIA SUBSTITUTA POR MEIO DA ADOO
A Constituio Federal de 1988 traz no seu bojo princpios gerais e especiais

norteadores das relaes familiares, reflexos dos direitos humanos consagrados na Declarao
Universal dos Direitos Humanos e na Declarao dos Direitos da Criana. Destacam-se na
ordem jurdica constitucional os seguintes princpios: princpio da dignidade da pessoa
humana, princpio da igualdade e respeito diferena, princpio da solidariedade familiar,
princpio da afetividade e doutrina da proteo integral. Tais diretrizes axiolgicas visam
garantir e fortalecer os vnculos familiares seja na famlia natural ou substituta (DIAS, 2006,
p. 50-62).
512
Dentre as referidas diretrizes elencadas no artigo 227 da Magna Carta, enfatiza-se a

doutrina da proteo integral, princpio do melhor interesse e princpio da afetividade.
O princpio constitucional da dignidade da pessoa humana ensejou o nascimento de
uma nova concepo jurdica de proteo infncia e juventude, qual seja a doutrina da
proteo integral, eis que se reconheceu a criana como pessoa em desenvolvimento e sujeito
de direitos fundamentais. Assim, assegurou-se aos infantes prioridade absoluta na
concretizao dos seus direitos, por meio do dever legal e concorrente da famlia, da
sociedade e do Estado.
No que tange ao princpio do melhor interesse da criana, tem-se que o infante
merece ateno especial, com o fito de garantir o seu desenvolvimento saudvel, seja no
carter pessoal, moral e psicolgico. Tal princpio pode ser observado no artigo 227 e
seguintes da Constituio Federal c/c artigo 3 do Estatuto da Criana e do Adolescente.
Neste contexto, Rodrigo da Cunha Pereira (2005, p. 140) alude sobre o princpio do
melhor interesse da criana nos seguintes termos:
Assim, o Princpio do Melhor Interesse da Criana e do Adolescente orienta
o intrprete para que atribua a eles, em primeiro lugar, o direito de ter uma
famlia, que por fora do art. 5, 2 da Constituio Federal, adquire o
status de direito fundamental. Alm disso, deve-se recorrer, tambm, ao
contexto social e axiolgico em que vive a criana ou adolescente do qual se
trata, de modo a se averiguar em que consiste seu real bem-estar.
J, o princpio da afetividade tem como norte o afeto depreendido nas relaes

familiares, seja tal entidade familiar concebida de forma natural ou juridicamente.
Destarte, tem-se que:
Uma das mais relevantes consequncias do Princpio da Afetividade
encontra-se na jurisdicizao da paternidade sociafetiva, que abrange os
filhos de criao. Isso porque o que garante o cumprimento das funes
parentais no a similitude gentica ou a derivao sangunea, mas sim, o
cuidado e o desvelo dedicados aos filhos (PEREIRA, 2005, p. 183-184).
Em suma, o maior desafio dos agentes tornar tais princpios reais, efetivos e
slidos, vez que exige um comprometimento de todos para que o cotidiano de cada criana
seja regrado das garantias elencadas no Estatuto da Criana e do Adolescente (PEREIRA,
2005, p. 15-16).
Preliminarmente, importante aludir que a Constituio Federal no artigo 227,6
aboliu a distino entre filhos naturais e adotivos, proibindo, portanto, quaisquer designaes
513
discriminatrias. Assim, com a finalidade de efetivar o comando do princpio da proteo

integral, o Estatuto da Criana e do Adolescente, passou regular regras especficas
concernentes a adoo de menores de 18 dezoito anos, rompendo assim com a ideologia do
assistencialismo.
Neste sentido, tem-se a filiao nos casos de adoo decorre de um ato jurdico em
sentido estrito, cuja eficcia est adstrita chancela judicial.
Deste modo, no que se refere adoo, necessrio tecer algumas consideraes
sobre a adoo tardia. Verifica-se que o vocbulo tardia um adjetivo usado para designar a
adoo de crianas maiores.
No h uma definio por parte da doutrina a idade que uma criana dever ter para se
considerar que a adoo foi realizada tardiamente. Considera-se maior a criana que no
mais um beb, a maioria dos autores consideram a faixa etria entre dois e trs anos como um
limite. Alm disso, avalia-se o tempo em que a criana permaneceu acolhida
institucionalmente e o seu nvel de desenvolvimento (Peiter, 2011, p. 87-88).
De acordo com diversas reportagens do CNJ, ainda persiste no Brasil a idia de
adoo de crianas com as seguintes caractersticas: menina, de pele branca, cabelos claros,
com idade inferior a 03 (trs) anos, sem irmos e sem deficincia fsica e mental. Ocorrem
que nos abrigos encontram-se institucionalizadas crianas geralmente de pele negra, meninos,
maiores de 05 (cinco) anos de idade, com irmos, com histrico de pais portadores de alguma
doena fsica ou mental, como tambm genitores com vcio em drogas e/ou lcool.
Neste diapaso tm-se as proposies de Marlizete Maldonado Vargas (1998, p. 98)
acerca das crianas consideradas idosas:
ou foram abandonadas tardiamente pelas mes, que por circunstncias
pessoais ou socioeconmicas, no puderam continuar se encarregando delas
ou foram retiradas dos pais pelo poder judicirio, que os julgou incapazes de
mant-las em seu ptrio poder, ou, ainda, foram esquecidas pelo Estado
desde muito pequenas em orfanatos que, na realidade, abrigam uma
minoria de rfos [...].
Destaca-se ainda:
Hodiernamente a opo pela adoo de crianas e adolescentes vem por

vezes tardiamente, por dois motivos. Um, porque insistimos em uma
convivncia familiar salutar, que acreditamos seja recupervel, considerando
que o acolhimento temporrio e excepcional e que resolver magicamente
o problema sem atendimento especial. Ora, nos encontramos na seguinte
situao: melhor acolhermos do que deixarmos prpria sorte. Ainda,
temos aqui a problemtica das crianas acolhidas, aps vrias tentativas de
514
retorno, respeitando os vnculos, no destitudas e sem perspectiva de serem

adotadas. Dois, porque quando decidimos pela destituio, ou seja,
possibilitando a adoo, no se tem mais pessoas interessadas em acolh-las.
Consequentemente, estas permanecero nos abrigos somente at os seus
dezoito anos. Neste contexto, existem crianas que se encontram abrigadas
sem perspectiva de adoo e nem de retorno (BOCHNIA, 2010, p. 277-278).
Observa-se que diante dessa disparidade h uma grande excluso social, crianas que
no seguem as caractersticas desejadas so descartadas pelos pretensos pais. Deve-se avaliar
que os referidos infantes passam por vrias etapas de excluso, sejam pelos genitores que no
cumpriram seu papel como pais zelosos, seja atravs da institucionalizao por longos
perodos, sejam pelos pretensos adotantes que desejam outras caractersticas fsicas.
Alm disso, verifica-se que o medo acerca da adoo esbarra-se no preconceito, visto
que as crianas que podem ser adotadas so, geralmente, da camada social mais pobre, no
entanto, os pretensos adotantes exigem perfis irreais, o que impede o encontro desses dois
grupos to distintos. necessrio quebrar paradigmas e ter conscincia de que a prioridade
absoluta disposta no Estatuto da Criana e do Adolescente em relao criana e
adolescente e no ao adulto (BOCHNIA, 2010, p. 202).
De acordo com matria ventilada pelo CNJ (2012, online), tem-se que os
pretendentes possuem um perfil de criana europeia:
O nmero de pais que querem adotar cinco vezes maior do que a
quantidade de crianas e adolescentes aptos adoo 5.281 em todo o
Brasil. Quase 80% deles tambm so das regies Sul e Sudeste. O grande
empecilho para as adoes a exigncia de idade por parte dos pretendentes,
principalmente entre aqueles que tm preferncia por crianas brancas.
Segundo os pesquisadores, os pais que buscam exclusivamente esse perfil
racial, em geral, no aceitam crianas que tm mais de trs anos.
Em contrapartida, em outra matria do CNJ (2011, online, grifos do autor), as

crianas aptas adoo possuem as seguintes caractersticas:
De acordo com o levantamento, a maior parte das crianas e adolescentes

so pardas e negras somam 3.165 do total de cadastrados. Apesar disso,
91% dos pretendentes manifestaram a preferncia por crianas brancas.
Indiferentes raa da criana ou adolescente que pretendem adotar, esto
34,25% do total de cadastrados.
A idade tambm um quesito polmico. Segundo o levantamento, o nmero
de pretendentes interessados em adotar cai para menos de 1% em relao s
crianas com mais de oito anos de idade. A maioria dos adotantes tem
preferncia por crianas entre um e dois anos de idade (20,51%). Para esse
grupo especfico, no entanto, h apenas 56 crianas disponveis.
Irmos - Crianas e adolescentes com irmos representam outro ponto de
515
dificuldade na hora da adoo. Das crianas cadastradas aptas adoo,

3.804 (77,13%) tm irmos, sendo 1.701 deles (34,49%) com irmos
tambm inscritos no Cadastro Nacional. De acordo com o sistema,
entretanto, 22.346 (82,21%) dos pretendentes recusam-se a adotar irmos. A
maior parte deseja apenas uma criana eles somam 22.523 ou 82,86% dos
cadastrados.
No que se refere parte processual, tem-se que a morosidade outro entreve a

adoo, isto porque nas palavras de Anabel Vitria Mendona (2011, s.p), como se todos
tivessem submetidos a um exame um concurso, e, por Deus, isso acaba dificultando a relao
entre doar e o receber.
Insta constar, que a morosidade afeta todo o Poder Judicirio, no entanto quando se
trata de criana institucionalizada, o princpio da prioridade absoluta no observado, tendo
em vista que tudo est atrasado, seja a falta de informao de quantas crianas encontram-se
abrigadas, seja pelo desencontro de orientaes e informaes do magistrado, membro do
Ministrio Pblico, cartrio ou equipe multidisciplinar. O que se v na prtica que o tempo
no complacente com as crianas e, por conseguinte, diante da desestrutura fsica e humana
do aparelho judicirio, tem-se que a possibilidade de reinsero em famlia substituta se torna
cada vez mais difcil para as crianas mais velhas.
necessrio agir com rapidez e competncia, com o fito de garantir a regularidade e
a segurana jurdica, todavia quando se trata de crianas institucionalizadas essencial que se
busque o melhor interesse, seja por meio do retorno a famlia biolgica, seja destituindo poder
familiar e, conseqentemente, a colocao em famlia substituta (BOCHNIA, 2010, p. 204).
Simone Franzoni Bochnia (2010, p. 134) destaca o seguinte:
A realidade bate a porto do Judicirio e os recursos e equipamentos no so
suficientes para o atendimento da problemtica exposta referente s
crianas/adolescentes que, por exemplo, encontram-se abrigados, levando
muitas vezes a utilizao de recursos disponibilizados por quela
comunidade.
Neste sentido, vital a atuao em conjunto do magistrado, da equipe

multidisciplinar e do Ministrio Pblico, com a finalidade da fazer o melhor possvel para a
criana institucionalizada na busca por pais adotivos.
Salienta-se que estas crianas encontram-se a merc do preconceito, da excluso
social, da falta de informao de grande parte da populao e principalmente de polticas
pblicas que promovam a adoo no pas.
516
Como uma orao entoada em favor dos marginalizados, Gilberto Giacoia (2004, p.
35) elucida a justia e a dignidade to aguardada:
No sei se algum dia conseguirei ver definida a justia dos meus sonhos, dos
nossos sonhos. No penso em terra de ningum, no homem europeu ou
norte-americano, mas e principalmente no asitico, no africano, no latinoamericano. Penso naqueles do meu mundo, do teu mundo, do nosso mundo,
abandonados nos depsitos da misria e da indigncia, a estampar em seu
amargo semblante o estigma da dor e do sofrimento, da fome e da
desnutrio, que lhe desfigura o corpo esqulido, torna-lhe dbil o gemido de
seu conformismo, empalidece suas mos a depositar no tmulo de suas
ltimas esperanas a semente da esperana na justia.
Que nosso esforo possa ao menos fecund-la, abrir nossos olhos e ouvidos,
dando-nos olhos de ver e ouvidos de ouvir os gritos mais dilacerados,
fortalecer nossas mos para ascender o fogo que, um dia quem sabe,
consumir o enredo dessa histria, evolandose, da regio das desigualdades,
a crena na vitria final do homem por sua grandeza moral que o faz, para os
que crem, imagem e semelhana de Deus.
Por fim, que a esperana no morra nos coraes de cada criana que se encontra
neste momento acolhida em instituies desse pas continental, que ansiosamente esperam por
uma famlia. E que esta famlia to desejada, possa suportar todos os efeitos que a burocracia
ocasiona, bem como a idade e outros fatores delineados anteriormente no sejam um entrave
para a adoo. Que a crena no amor seja mais forte que tudo.
CONSIDERAES FINAIS
O tema de grande relevncia cientfica, jurdica e social, pois h um grande nmero

de crianas que se encontram institucionalizadas a espera de uma referncia familiar e
principalmente de amor.
Ademais, o que se tem hoje um Cadastro Nacional de Adoo com pretensos
adotantes cheios de expectativas e desejos e de outro lado tem-se crianas abrigadas na
esperana de serem adotadas. Contudo, o que se v uma grande dificuldade de articulao e
de informao dos pretensos adotantes cadastrados e as referidas crianas.
Estas crianas que se encontram segregadas em abrigos de todo o pas, so apenadas
a conviverem com a excluso, preconceito e falta de afeto, apesar da tenra idade. Eis os filhos
dos gozos no planejados, tais crianas so o resultado, na maioria das vezes, das famlias que
se encontram a margem do direito. No se pode negar, excluso gera exclusa.
517
Neste sentido, essencial a atuao conjunta do magistrado, da equipe

multidisciplinar e do Ministrio Pblico, visto que tempo no complacente com as crianas
institucionalizadas. Alm disso, diante da desestrutura fsica e humana do aparelho judicirio,
tem-se que a possibilidade de reinsero em famlia substituta se torna cada vez mais difcil
para as crianas mais velhas.
Por fim, o que se busca o melhor interesse da criana!
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520
UMA ANLISE DO INSTITUTO DA CURATELA LUZ DA

AUTONOMIA DA PESSOA HUMANA
AN ANALYSIS OF THE INSTITUTE OF GUARDIANSHIP FROM THE
PERSPECTIVE OF AUTONOMY OF THE HUMAN PERSON
Mariana Alves Lara
RESUMO
O presente trabalho prope-se a analisar o instituto da curatela no Direito Brasileiro, sob o
prisma da autonomia da vontade e da dignidade da pessoa humana. Defender-se- que o
instituto da curatela deve conciliar proteo e autonomia. Ou seja, s pessoas que, no
obstante tenham alcanado a maioridade civil, no tenham plena capacidade de discernimento
em virtude de enfermidade ou deficincia mental, devero ser assegurados mecanismos que
facilitem sua insero na comunidade e que promovam sua autonomia na maior medida
possvel. Nesse contexto, ser analisada criticamente a forma como a curatela disciplinada
no Brasil, bem como ser descrito em linhas gerais o novo modelo de interdio italiano,
ressaltando seus aspectos inovadores que visam a resguardar a autonomia do incapaz.
PALAVRAS-CHAVE: Curatela; Incapacidade; Autonomia.
ABSTRACT
This paper proposes to examine the institution of guardianship in Brazilian Law, from the
perspective of autonomy and dignity of the human person. It will be argued that the institute
of guardianship must reconcile autonomy and protection. That is, the person who nevertheless
has reached the age of majority, do not have full capacity of discernment because of illness or
mental disability, needs protection. So, its necessary to provide mechanisms to facilitate her
integration in the community and promote her autonomy in the greatest possible extent. In
this context, it will be critically analyzed how the guardianship is disciplined in Brazil and
will be described the new model of Italian guardianship, highlighting aspects that protect the
autonomy of the incapable.
KEYWORDS: Guardianship; Incapacity; Autonomy.
521
I)
Introduo
No Direito Brasileiro, o termo curatela pode ser utilizado com diversos significados 1.
Neste trabalho ser analisada a curatela dos maiores incapazes, daquelas pessoas que, embora
j tenham atingido a maioridade civil, no possuam capacidade de discernimento e de
autodeterminao completa, necessitando de um regime especfico de proteo.
Destaca-se, j de incio, que a presena de uma enfermidade no suficiente para,
sozinha, determinar a necessidade de interdio. A convenincia da medida protetiva deve ser
sempre avaliada caso a caso, levando em conta os interesses do sujeito, cuja gesto tornou-se
impossvel ou muito difcil em razo da patologia, e o contexto no qual est inserido o
paciente.2 Isso porque nem todas as doenas, mesmo algumas graves, comprometem a
capacidade para os atos da vida civil.
Por outro lado, como a curatela uma medida extrema, mesmo nos casos que ensejam
sua aplicao, ela deve sempre ser utilizada no limite do necessrio, respeitando os espaos
em que a pessoa possa exprimir seus desejos e ser autnoma, conforme se desenvolver
adiante. Ou seja, preciso saber lidar com a tenso entre autonomia e proteo no caso
concreto, afim de que a vontade do incapaz no seja completamente suprimida e ele possa se
autodeterminar em algumas situaes, vivenciando sua dignidade.
Tendo isso em vista, prope-se aqui uma anlise da curatela brasileira e dos problemas
a ela inerentes. Tambm ser apresentado o modelo italiano de proteo aos incapazes, o qual
pode trazer respostas para vrias questes abordadas.
II)
Autonomia e Dignidade da Pessoa Humana

O ponto de partida para as anlises que sero feitas a dignidade da pessoa humana,
entendida como um processo de autorrealizao. Em outras palavras, ser digno um processo

de exerccio da Autonomia da Vontade, factvel num dado contexto histrico3.
Quando se fala de pessoa, preciso ter em mente que a pessoalidade fundamenta-se
em trs eixos bsicos: autonomia, o poder de definir suas prprias normas; alteridade, a
realizao na interao com outras pessoas; e dignidade, resultado da autoconstruo e
realizao em sociedade4.
522
Alm desses trs pilares, a pessoa tambm constituda por valores, que so bens que
ela elege por meio da autonomia da vontade como importantes para sua vida, e pelo corpo 5.
Este sua base sensvel e imprescindvel para se pensar em pessoa.
A ideia de dignidade como autorrealizao, como a capacidade de definir seus
prprios rumos, j estava presente com os primeiros humanistas, j no sculo XV. Pico Della
Mirandola, afirma que o homem pode ser o que ele quiser, na medida em que, atravs da
razo, controla seu poder da forma que deseja, e exatamente esse poder de ser um
camaleo que fonte de toda a dignidade do homem.6
Para Charles Taylor a autonomia entendida como liberdade expressiva de exprimir
e desenvolver suas prprias opinies, definir suas prprias concepes de vida, criar seus
prprios planos de vida7. A pessoa no um ser acabado, mas um processo, um vir a ser, e
por isso deve ter o poder de fazer as escolhas que desejar8.
Pode-se afirmar que a autonomia da vontade a necessidade humana primordial. Ser
autnomo poder fazer suas escolhas, intervir nas condies de sua forma de vida. Mas
autonomia no deve ser vista nos modelos kantianos de autossuficincia. Ao contrrio,
interativa, surge no e do dilogo.9 E nesse dilogo, nessa convivncia entre sujeitos
autnomos, um dos pressupostos bsicos nunca tomar o outro como objeto, mas como
sujeito que sempre tem algo a dizer10.
sabido que existem casos em que, por algum motivo, seja por enfermidade,
deficincia mental ou vcio, a pessoa tem uma capacidade de entendimento reduzida, no
conseguindo autodeterminar-se de forma livre e consciente, sendo necessrio um regime de
proteo. Para esses casos, no Direito Brasileiro, existe a curatela.
III)
A Curatela no Cdigo Civil Brasileiro

A curatela, prevista nos artigos 1.767 e seguintes do Cdigo Civil Brasileiro de 2002,
pode ser definida como o encargo conferido a algum, para ter sob a sua responsabilidade
uma pessoa maior de idade, que no pode reger sua vida sozinha nem tampouco administrar
os seus bens11.
Ou seja, a pessoa que, embora tenha atingido a maioridade, no possua discernimento
para a prtica dos atos da vida civil, seja por enfermidade, deficincia mental, vcio em
txicos ou bebidas alcolicas, prodigalidade, desenvolvimento mental incompleto ou ainda
que por outra causa duradoura no puder exprimir sua vontade (Art. 1.767, Cdigo Civil),
523
passar por um processo judicial de interdio, ao final do qual ser nomeado um curador que
ir reger a pessoa e administrar seus bens12.
Destaca-se que a palavra curatela deriva de cura, do verbo curare, que significa
cuidar, olhar, velar.13 A finalidade do instituto exatamente proteger e amparar a pessoa.
Portanto, precisa ser de fato centrado na necessidade de oferecer ao incapaz instrumentos de
proteo e melhoramento da qualidade de vida, resguardando e ampliando ao mximo a
autonomia que ainda possua.
A incapacidade civil comporta gradaes, podendo ser absoluta, quando a pessoa fica
completamente privada de realizar qualquer ato da vida civil, necessitando de um
representante; ou relativa, quando pode praticar alguns atos por si s, devendo ser assistida
nos demais.14
Nesse compasso, a curatela tambm pode ser absoluta, nos casos dos incisos I e II do
Art. 1767 do Cdigo Civil, ou relativa, nos casos previstos nos demais incisos do mesmo
artigo. A anlise do juiz amparada pelos laudos periciais que ir determinar o grau da
incapacidade gerada pela anomalia psquica em questo, estabelecendo os contornos da
curatela.
IV)
Crticas ao Regime Legal do Instituto

Sob a perspectiva da liberdade e dignidade, s lcito subtrair a capacidade de fato na
exata medida das necessidades da pessoa no caso concreto. Dessa forma, deve-se buscar uma
conciliao entre autonomia e proteo. Para tanto, mostra-se relevante questionar os
fundamentos do atual instituto de proteo dos incapazes, visando a garantir o mximo de
autonomia possvel ao curatelado.
A proteo das pessoas que no possuem um discernimento completo no pode e no
deve traduzir-se em uma frustrao da vontade relativamente queles atos em que ainda possa
exprimir as prprias escolhas existenciais de vida. Ao contrrio, deve ampliar e reforar o
papel da vontade do incapaz.
Todavia, isso nem sempre ocorre na prtica. No atual modelo de curatela, o curador
substitui em tudo e para tudo o incapaz. Esse modelo, como previsto, tolhe completamente a
possibilidade de a pessoa realizar atos jurdicos, como uma forma de evitar que destes atos
advenham danos. No entanto, melhor seria prover a pessoa de instrumentos para que ela possa
524
recuperar o mximo da capacidade de agir e possa determinar-se da maneira que entender

mais adequada, pois:
O excesso de proteo do ordenamento jurdico para com o incapaz
pode redundar na verdadeira supresso da subjetividade deste, na
medida em que decises sobre o desenvolvimento de sua prpria
personalidade fiquem a cargo de terceiros15.
A curatela no deve tolher a autonomia da vontade que ainda resta ao incapaz,
colocando todas as decises a cargo do curador sem existir, nem mesmo, a consulta aos seus
interesses. Como afirma Ana Carolina Brochado, a proteo deve ocorrer na exata medida da
ausncia de discernimento, para que no haja supresso da autonomia e dos espaos e
liberdade.16
A pessoa um processo, dependendo de sua autonomia da vontade para definir os
rumos de sua vida. Nesse contexto, o incapaz que ainda possua algum grau de discernimento
no pode ser engessado, privado totalmente de autonomia. Ao contrrio, deve haver um
instituto de proteo que atenda s suas peculiaridades e que limite sua capacidade apenas na
medida do necessrio, fornecendo meios para que ele potencialize o exerccio de sua
autonomia.
Outro ponto a ser ressaltado que a pessoa precisa interagir na sociedade. A
autonomia se exterioriza, influencia e sofre influncias do meio, pois dialgica17. Nesse
sentido, a alteridade outro pilar da pessoa humana e no pode ser suprimida. Todavia, o
modelo de curatela em que um terceiro realiza todos os atos sem nem mesmo atentar
vontade do curatelado, acaba por isolar o incapaz, impossibilitando a sua abertura para o
outro.
Destaca-se tambm que o atual instituto das incapacidades trata de forma genrica
todos os incapazes, seja ele um paranico, um viciado, um esquizofrnico, algum com
Sndrome de Down ou Alzheimer. No entanto, sabido que as molstias so muito variadas e,
por conseqncia, a intensidade e especificidade das incapacidades oriundas tambm so
diversas. Assim, a forma de tratar cada incapaz no pode ser a mesma. O ideal seria avaliar
em cada caso o grau de comprometimento das faculdades intelectivas, e estabelecer um
modelo de interdio especfico para aquela pessoa.
No entanto, no isso o que ocorre na maioria das vezes. O instituto brasileiro de
curatela rgido e com contedo pr-determinado. certo que o Art. 1.772 do Cdigo Civil
de 2002, permite ao juiz estabelecer os limites da curatela. Mas esse mesmo artigo j sugere
525
que tal limite seja o previsto no Art. 1.782 tambm do Cdigo Civil, ou seja, limitar a
incapacidade s questes patrimoniais.
sabido que o Direito de Famlia positivado pode divergir em grande medida do
direito aplicado pelos magistrados, sendo esse ltimo mais dinmico e condizente com os
preceitos constitucionais e com as peculiaridades do caso concreto. Todavia, isso no retira a
importncia do presente trabalho, pois, em primeiro lugar, se existe um modelo previsto na
legislao, significa que ele pode estar sendo aplicado exatamente na forma como previsto, o
que por si s j justificaria uma anlise mais detalhada.
Em segundo lugar, na prtica, o que se observa atravs da anlise de julgados do
Tribunal de Justia de Minas Gerais18 que a concesso da curatela na maioria das vezes no
, de fato, nada flexvel: ou total, e o incapaz fica impossibilitado de exercer qualquer ato;
ou parcial, se restringindo aos assuntos patrimoniais19.
Nesse ponto convm ressaltar que no Cdigo Civil de 1916 a pessoa era marcada por
uma concepo patrimonialista, ou seja, ela tinha relevncia enquanto sujeito de relao
jurdica patrimonial:
A tutela do ordenamento civil, ento, se presta a proteger a pessoa
pelo que ela tem e no pelo que . Os verbos ter e ser na perspectiva
civilista tradicional se confundem, haja vista que, para adentrar ao
sistema, para ser relevante a este, ou seja, para ser sujeito de direito, o
indivduo deve necessariamente ter patrimnio20.
Nessa perspectiva, a curatela tinha como fim ltimo evitar que o incapaz pudesse
perder seus bens em negcios jurdicos mal realizados. Em 1988, a dignidade da pessoa
humana foi erigida a fundamento do Estado Democrtico de Direito (Art. 1, III da
Constituio Federal), havendo um reforo da perspectiva em que a pessoa tida como o
centro e o prprio fim de todo o ordenamento jurdico brasileiro. Houve uma verdadeira
mudana paradigmtica no direito privado, cujo eixo passou da esfera patrimonial para a
esfera pessoal. Todavia, as normas do instituto da curatela pouco se alteraram no Cdigo Civil
de 2002, continuando a proteger sobremaneira os assuntos patrimoniais do incapaz, o que
torna tais normas anacrnicas e dissociadas do objetivo de buscar a realizao da dignidade da
pessoa humana.
Como destaca Venosa, o principal aspecto do instituto da curatela patrimonial, pois o
curador protege essencialmente os bens do interdito, tentando evitar que ele seja levado
misria e torne-se um nus para o poder pblico21.
526
O aspecto patrimonial importante, mas o que deve estar acima de tudo a proteo
da pessoa humana. Assim, a proteo do incapaz deve ser ligada a todas as formas de
proteo existencial do indivduo, buscando valorizar sua existncia humana, ainda que no
tenha qualquer contedo patrimonial.22
Nesse sentido, necessrio:
(...) repensar o regime das incapacidades, especialmente quando
estiverem em jogo situaes jurdicas existenciais envolvendo o
prprio desenvolvimento humano do individuo (...) inadmissvel que
o menor, o deficiente mental e o enfermo tenham desprezadas suas
manifestaes de vontade a cerca de questes que tocam ao seu
desenvolvimento humano.23
Voltando ao problema de um instituto com contornos pr-fixados, ressalta-se que o
ideal seria um contedo adaptado ao caso concreto, mais condizente com o tipo de
incapacidade da pessoa. Por exemplo, as necessidades de um prdigo so diversas das
necessidades de um viciado em txicos, mas ambas so tratadas da mesma forma, como
incapacidades relativas, pelo ordenamento brasileiro.
A prpria curatela no caso de prodigalidade precisa ser repensada e, de todo modo,
usada com muita prudncia, pois tal possibilidade pode dar margem a abusos e coaes por
parte de parentes que nada mais desejam do que gastar o dinheiro amealhado com sacrifcio
pelo curatelado, denotando um desejo egosta do futuro herdeiro.
Ademais, o contedo da curatela, uma vez decretado pelo juiz, quase nunca se
modifica. No existe um prazo de reviso, ao contrrio das necessidades do incapaz que
sofrem constantes alteraes. O retardo mental ou o estado de sade da pessoa enferma
pode melhorar ou piorar com o tempo. O ideal seria um instituto dinmico, em contnua
evoluo em conformidade com as modificaes das necessidades do incapaz e com o
contexto em que est inserido, marcado sobremaneira pelos intensos avanos tecnolgicos.
Uma soluo poderia ser um instituto para o qual fosse fixado um prazo de reviso de tempos
em tempos.
Estas crticas feitas levam alguns autores, como Clia Barbosa Abreu Slawinski em
sua tese de doutorado, a defender uma releitura constitucional do instituto da curatela. Nos
dizeres da autora:
Destaca-se o carter elstico das questes atinentes personalidade e
sua incompatibilidade com a adoo de solues rgidas e
527
permanentes, que possam resultar no aprisionamento do ser humano.

Necessria, por conseguinte, a flexibilizao do instituto da
Curatela.24
No Projeto de Lei nmero 2.285 de 2007, do Deputado Srgio Barradas Carneiro,
conhecido como Estatuto das Famlias, elaborado pelo Instituto Brasileiro de Direito de
Famlia IBDFAM, e que objetiva reestruturar toda esta matria, a curatela no sofreu
modificaes significativas.25 Todavia, no se deve esquivar do presente tema por ser
demasiado complexo. preciso encar-lo e buscar solues tendentes a torn-lo mais
adequado a um Estado Democrtico de Direito.
Este tambm um tema atual, visto que alguns pases alteraram recentemente a sua
legislao para criar mecanismos de proteo ao incapaz que se adqem ao conceito de
dignidade como autorrealizao.26
V)
A Curatela no Direito Italiano

Foi criado no ordenamento jurdico italiano, pela Lei n 6, de 9 de janeiro de 2004,
que introduziu os artigos 404 a 413 no Cdigo Civil Italiano, a figura da amministrazione di
sostegno,27 a qual visa proteger de forma ampla a dignidade da pessoa incapaz.
Convm destacar que o legislador italiano preferiu manter no sistema jurdico, ao lado
da amministrazione di sostegno, as figuras da interdio, para os casos de incapacidade total,
e da inabilitao para as hipteses de enfermidade mental menos grave. O intrprete que ir
escolher no caso concreto qual o instituto mais adequado. Todavia, a amministrazione di
sostegno deve ser utilizada sempre que possvel em detrimento das outras duas formas, pois:
A interdio e inabilitao, assim como historicamente concebidas,
so instrumentos que tolhem a possibilidade de realizar atos jurdicos,
para que desses atos no advenham danos (ao sujeito e ao seu
patrimnio, sua famlia e, sobretudo, a terceiros); a amministrazione
di sostegno, ao contrrio, d instrumentos para recuperar a plena
capacidade de agir e prover a si mesmo de maneira adequada e
positiva.28
Tal ocorre porque no instituto italiano de interdio, que se assemelha curatela
brasileira, um outro sujeito vai substituir em tudo e para tudo o interdito, privando-o da
oportunidade de afirmar sua presena no mundo, o que no ocorre na amministrazione di
528
sostegno29. Inclusive algum interditado ou inabilitado pode requerer a substituio do seu

regime de proteo para o novo instituto.
A amministrazione di sostegno usada para os casos de enfermidade, ou de molstia
fsica ou psquica, que impossibilite a pessoa, mesmo que temporal ou parcialmente, de
prover seus prprios interesses. Essa pessoa ser assistida por um administrador nomeado
pelo juiz (Art. 404 do Cdigo Civil Italiano). Convm destacar que o incapaz ser o
beneficirio do instituto, e no administrado, o que evidencia que tudo feito buscando
melhor atender a seus interesses.
Chama a ateno, no referido instituto, sua lgica inversa quela adotada na curatela
brasileira, pois no modelo italiano a pessoa no fica incapacitada para tudo. Ao contrrio, ser
especificado pelo juiz os atos que devem ser praticados pelo administrador e os atos em que
este deve assistir o beneficirio. Para todos os outros atos a pessoa conserva a sua plena
capacidade de agir, incluindo os atos da vida cotidiana (Art. 409 do Cdigo Civil Italiano).
Essa lgica observa a idia de que a capacidade deve ser sempre a regra e a
incapacidade a exceo, na medida em que o beneficirio conserva sua capacidade para todos
os atos que no foram expressamente especificados no decreto do juiz. Isso tambm mostra
que o instituto ter seu contedo definido apenas no caso concreto, sendo mais adaptado a
cada tipo de incapacidade, o que corrige o grande equvoco brasileiro de tratar as mais
diversas incapacidades com o mesmo modelo de proteo pr-fixado (curatela total ou
parcial).
Ademais, como prev a alnea 4 do Art. 407 do Cdigo Civil Italiano, o juiz pode, a
qualquer tempo, modificar as decises presentes no decreto que nomeou o administrador.
Assim, fica claro que a amministrazione di sostegno foi concebida como um instrumento em
contnua evoluo e gradao, em conformidade com as mudanas de exigncia do
beneficirio30, vez que ela no possui um contedo rgido e predeterminado, podendo
acompanhar as evolues no quadro clnico do incapaz.
A experincia italiana segue a tendncia moderna dos demais pases europeus de:
Restringir o mais possvel a rea de incapacidade legal, recorrendo
flexibilidade e graduao da mesma, reduzida s hipteses em que,
no caso concreto, a substituio seja indispensvel. (...) A finalidade
garantir a proteo das pessoas totalmente ou parcialmente privadas
de autonomia, com a menor limitao possvel da capacidade de
agir.31
529
Outra inovao do modelo italiano a possibilidade de o beneficirio poder indicar,

prevendo uma eventual e futura incapacidade, qual administrador de sustento deseja ter,
atravs de ato pblico ou escritura particular autenticada (Art. 408 do Cdigo Civil Italiano).
Mesmo que no seja por escritura ou ato pblico, a indicao do beneficirio ser levada em
conta pelo julgador, o que demonstra a relevncia dada vontade do incapaz. Ele tambm
pode elencar um rol de pessoas que poderiam assumir o encargo de administrador, ou apenas
excluir alguma.32
E mais, o beneficirio tambm pode determinar, previamente enfermidade, em
escritura particular autenticada ou pblica, os princpios e recomendaes que o administrador
nomeado dever seguir no desempenho de seu ofcio. certo que os atos a serem executados
pelo administrador sero determinados pelo juiz, mas indicaes podem traar uma linha
mestra e fornecer uma relevante orientao. Isso graas ao Art. 407 do Cdigo Civil Italiano
que impe ao juiz o dever de atentar sempre s necessidades e requisies do interessado.33
Essas determinaes estabelecem uma relao mais prxima entre juiz e incapaz.
Por se tratar de atos personalssimos, essas indicaes do beneficirio podem ser
sempre revogadas pela mesma forma, como dispe o Art. 408, item 2 do Cdigo Civil
Italiano.
Como se v, a vontade do incapaz levada em considerao em cada etapa do
procedimento da amministrazione di sostegno. possvel inclusive requerer a anulao de um
ato exercido pelo administrador nomeado pelo juiz, se ele for contrrio vontade do
incapaz.34
Esse novo instituto busca exatamente fazer com que:
entre beneficirio e administrador de sustento, instaure-se uma
constante relao dialtica, na qual haja uma efetiva troca de
informaes, opinies e pontos de vista, naturalmente objetivando a
consentir que a pessoa realize a personalidade da forma mais plena
possvel (...) o contedo da medida de proteo no de nenhuma
forma limitado s questes patrimoniais ou quelas atinentes mera
sobrevivncia material (...) A afirmao da personalidade do
beneficirio, ento, deve constituir o objetivo principal da
administrao de sustento.35
Como se pode perceber dessa breve anlise, no modelo italiano, a vontade do incapaz
tida em conta em todas as fases do processo, protegendo a fundo a sua autonomia e
consequentemente sua dignidade. claro que a positivao desse modelo no significa que
sua aplicao ser isenta de maiores problemas, mas a sua previso j um avano.
530
VI)
Concluso
O presente trabalho no tem a pretenso de esgotar o tema, trazer respostas definitivas
e nem mesmo apresentar um modelo perfeito e acabado. O que se pretende to somente

chamar a ateno para o perigo de se fazer da curatela um instrumento no de proteo, mas
de aprisionamento do indivduo. A curatela deve ser um meio que permita que o incapaz se
insira na comunidade, e que as melhores decises possam ser tomadas quanto aos seus
interesses, sempre respeitando sua vontade, sua autonomia e, dessa forma, sua dignidade. Nos
dizeres de Maria Berenice Dias:
As restries capacidade de agir no existem para alhear os incapazes, mas
para integr-los ao mundo estritamente negocial. Segundo Pietro Perlingieri,
preciso privilegiar, sempre que for possvel, as escolhas da vida que o
deficiente psquico capaz, concretamente, de exprimir, ou em relao s
quais manifesta notvel propenso. A disciplina da interdio no pode ser
traduzida em uma incapacidade legal absoluta, em uma morte civil.
Permitir que o curatelado possa decidir, sozinho, questes para as quais
possui discernimento, uma forma de tutela da pessoa humana, pois a
autonomia da vontade essencial para o livre desenvolvimento da
personalidade.36
Para tanto, a curatela deve ter sempre um contedo adaptado ao caso concreto, s
especificidades de cada enfermidade ou doena mental. Esse contedo tambm deve ser
dinmico, e se modificar na medida em que as necessidades do incapaz se alterem. O ideal
seria inclusive inverter a lgica, como no modelo italiano, de forma que a pessoa seja capaz
para todos os atos no especificados pelo juiz na sentena de interdio. E mais, independente
do modelo adotado, a vontade do incapaz deve ser respeitada em todos os momentos, devendo
sempre existir um dialogo entre ele e seu curador.
Portanto, prope-se aqui a discusso dos fundamentos do instituto brasileiro de
curatela, bem como de sua forma de utilizao. Avanos precisam ser alcanados nessa seara,
como vm acontecendo em diversos outros pases. E para tanto, o essencial ter como norte a
garantia do respeito autonomia do incapaz, permitindo que ele se autorrealize sempre que
possvel, vivenciando sua dignidade.
531
VII)
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VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil. Direito de Famlia. Vol. VI. 7 Ed. So Paulo:
Atlas, 2007.
So alguns exemplos, a figura do curador especial, prevista no Art. 9 do Cdigo de Processo Civil; a
curadoria de ausentes (Art. 22 do Cdigo Civil); curador do filho, quando no exerccio do poder familiar o seu
interesse colidir com o dos pais (Art. 1692 do Cdigo Civil), curador de herana jacente (Art. 1819 do Cdigo
Civil), dentre outros.
ODDONE, Virginio. Medicina e Medicina legale e sociale della protezione Del soggetto fragile o
incapace. In Tutela, Curatela e Amministrazione di Sostegno. La centralit della Persona nellapproccio
multidisciplinare all fragilit. Torino: Giappichelli, 2008. p. 126
3
STANCIOLI, Brunello. Renncia ao Exerccio de Direitos da Personalidade ou Como Algum se

Torna o que Quiser. Belo Horizonte: Del Rey: 2010.
4
STANCIOLI, Brunello. Renncia... cit.
STANCIOLI, Brunello. Renncia... cit..
PICO DELLA MIRANDOLA, Giovanni. Discurso sobre a Dignidade do Homem. Ed. Bilngue, trad.
Maria de Lurdes Sirgado Ganho. Lisboa: Edies 70.
TAYLOR, Charles. As fontes do Self: A Construo da Identidade Moderna. Trad. Adail Ubirajara
Sobral & Dinah de Abreu Azevedo. So Paulo: Loyola, 1997. p.41
STANCIOLI, Brunello. Renncia... cit.
GUSTIN, Miracy Barbosa de Souza. Das necessidades humanas aos direitos. Ensaio de sociologia e
filosofia do Direito. Belo Horizonte: Del Rey,1999.
10
STANCIOLI, Brunello. Sobre a Capacidade de Fato da Criana e do Adolescente: sua Gnese e

Desenvolvimento na Famlia. In. Revista Brasileira de Direito de Famlia. Ano I N2 Jul/Ago/Set 1999. p.3741
11
MADALENO, Rolf. Curso de Direito de Famlia. 2 Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008. p. 854
12
BEVILQUA, Clvis. Cdigo Civil dos Estados Unidos do Brasil comentado. Rio de Janeiro:
Francisco Alves, 1917. Vol. 2. p. 442.
13
CRETELLA JNIOR, J. Curso de Direito Romano. 21 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1999. P. 143 apud
FIGUEIREDO, Isabela Ribeiro de; FANAN, Miriam Tridico. Curatela e interdio no Novo Cdigo Civil:
Inovaes do Instituto. In. Revista Sntese de Direito Civil e Processual Civil. Ano IV N 22 Mar-Abr 2003
14
MADALENO, Rolf. Curso... cit. p. 856.
15
RODRIGUES, Rafael Garcia. A pessoa e o ser humano no novo Cdigo Civil. In: TEPEDINO,
Gustavo (Coord.) A Parte Geral do Novo Cdigo Civil. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. p. 26.
534
16
TEIXEIRA, Ana Carolina Brochado. Deficincia Psquica e curatela: reflexos sob o vis da autonomia
provada. In: Revista Brasileira de Direito das Famlias e Sucesses. Porto Alegre: IBDFAM/Magister, n 07,
dez-jan, 2009, p. 64-79.
17
GUSTIN, Miracy Barbosa de Souza. Das necessidades... cit.
18
Os julgados das Varas de Famlia no foram analisados em virtude do segredo de justia.
19
So exemplos desses julgados do Tribunal de Justia de Minas Gerais: Apelao Cvel N

1.0000.00.253262-0/000; Apelao Cvel N 1.0137.06.000436-3/001; Apelao Cvel N 1.0105.03.0851726/001; Apelao Cvel N 1.0026.06.022712-6/001(1).
20
RODRIGUES, Rafael Garcia. A pessoa... cit. p. 29
21
VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil. Direito de Famlia. Vol. VI. 7 Ed. So Paulo: Atlas, 2007.
22
ALBUQUERQUE, Luciano Campos de. A Capacidade da Pessoa Fsica no Direito Civil. In. NERI
JNIOR, Nelson e NERY, Rosa Maria de Andrade (Coord.). Revista de Direito Privado. Vol. 18, Ano 5. [s.l]:
Revista dos Tribunais, 2004. p. 95
23
ALBUQUERQUE, Luciano Campos de. A capacidade... cit. p. 91, 92
24
SLAWINSKI, Clia Barbosa Abreu. Curatela: Uma Proposta de Leitura Constitucional do Artigo
1.772 do Cdigo Civil Brasileiro. Rio de Janeiro: UERJ, 2008.
25
PL
2285/07
Estatuto
das
Famlias,
disponvel
em:
http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra;jsessionid=8313F81D16BBCC540F8059CD1C
4A56F9.node1?codteor=517043&filename=Tramitacao-PL+2285/2007. Acesso em 10/03/2013.
26
Frana, Espanha e Alemanha seguem essa linha.
27
Uma traduo literal seria administrao de sustento, mas aqui preferiu-se manter o termo no original.
28
ATZEI, Roberto; FICHERA, Maria Sabrina. Il Procedimento. Alcune Particolari questioni in tema di
amministrazione di sostegno. In Tutela, Curatela e Amministrazione di Sostegno. La centralit della Persona
nellapproccio multidisciplinare all fragilit. Torino: Giappichelli, 2008. p. 238.
29
ATZEI, Roberto; FICHERA, Maria Sabrina. Il Procedimento... cit. p. 243.
30
31
STANZIONE, Gabriella Autorino. Le Amministrazioni di Sostegno nelle Esperienze Europee. In.:

FERRANDO, Gilda (Org.) LAmministrazione di Sostegno. Una Nuova Forma di Protezione dei Soggetti
Deboli. Milo: Giuffr, 2005. p. 100
32
33
34
SASSANO, Francesca. La Tutela dellincapace e lamministrazione di sostegno. Legge 9 gennaio

2004, n.6. Guida Operativa allapplicazione del nuovo istituto con formulario e giurisprudenza. Republica di
San Marino: Maggioli, 2004. p. 127.
35
ATZEI, Roberto; FICHERA, Maria Sabrina. Il sistema normativo vigente. Principi generali. n Tutela,
Curatela e Amministrazione di Sostegno. La centralit della Persona nellapproccio multidisciplinare all
fragilit. Torino: Giappichelli, 2008. p. 73
535
36
DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famlias. 8 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2011.
p. 622.
536
O PRINCPIO DA AFETIVIDADE E SUA RELEVANCIA NA FIXAO DO DEVER

DE ALIMENTAR ENTRE PARENTES POR AFINIDADE
THE PRINCIPLE OF AFFECTION AND THEIR RELEVANCE IN FIXING

ALIMENTS BETWEEN RELATIVES BY AFFINITY
Claudia Vechi Torres1
Maria dos Remdios Fontes Silva2
RESUMO: O princpio da afetividade o fio condutor de vrias decises judiciais no direito

das famlias, especialmente na configurao da relao de paternidade/filiao socioafetiva,
usualmente identificada no conjunto probatrio do caso concreto, quando verificada a
existncia da posse de estado de filho, a qual identifica a presena do vnculo de afetividade
que determina a postura solidria de auxlio financeiro tanto para prover as necessidades
bsicas quanto para a permanncia de padro de vida vivenciado durante o tempo de
convivncia familiar. O objetivo deste estudo analisar o princpio da afetividade e sua
incidncia na formao das novas entidades familiares, bem como sua relevncia na fixao
do dever alimentar no apenas entre parentes consanguneos ou civis em linha reta ou
colateral, mas tambm entre os parentes por afinidade em linha reta, em especial entre
padrasto/madrasta e enteado(a), a partir da constatao do vnculo de afetividade. Para tanto
ser utilizado o mtodo exegtico-jurdico, respaldado pela consulta doutrinria e na anlise
da deciso interlocutria proferida em setembro de 2012 pela juza da 1 Vara de Famlia da
Comarca de So Jos, no Estado de Santa Catarina, que fixou verba alimentar provisria a ser
paga pelo padrasto a sua enteada, em virtude dos laos afetivos existentes entre eles durante
uma convivncia familiar de dez anos, perodo em que o padrasto manteve unio estvel com
a me da adolescente.
Palavras-Chave: Afetividade; Parentesco por afinidade; Alimentos.
ABSTRACT: The principle of affection is the main topic in various court decisions in family
rights, particularly in the constitution of the socioafective parent/child relation, usually
identified in the evidences to the case, when verified the existence of the child state, which
identifies the presence of the affective connection that determinates the solidarity stand for
financial support both to provide the basic needs and to maintain the lifestyle experienced for
the period of family companionship. This studys purpose is to analyze the principle of
affection and its incidence on the formation of the new family entities, as well as its relevance
on the fixation of aliments not only by blood or in-law relatives, but also direct relatives by
affinity, especially stepfathers, mothers and children, through the confirmation of the kinship
1
Advogada, Professora Substituta da UERN e UFRN, graduada em Direito pelo UniCeub, especialista em
Desenvolvimento Sustentvel e Direito Ambiental pela UnB, mestranda em Direito Constitucional pela UFRN.
2
Doutora em Direitos humanos pela Universit Catholique de LYON Frana. Ps-Doutorado pela Universit
Lumire LYON II France. Coordenadora da Base de Pesquisa em Direito Estado e Sociedade, Professora
Associada IV do Programa de Ps-graduao em Direito da UFRN.
537
by affinity. For that will be used the exegetic-juridical method, backed by doctrinaire consult
and the analysis of the interlocutory decision issued on September 2012 by the judge of the
1st family court in the county of So Jos, in the state of Santa Catarina, which fixated
temporary aliments to be paid by the stepfather to his stepdaughter, given the affection
kinship existent between them during a ten years familiar companionship, while the stepfather
kept a stable union with the mother of the teenager.
Key words: Affection; Relatives by affinity; Aliments.
1 INTRODUO
A Constituio Federal do Brasil de 1988 adotou princpios constitucionais como a
dignidade da pessoa humana e da afetividade cuja eficcia nas relaes familiares depende de
uma nova viso e novas posturas frente ao direito das famlias tradicional luz da axiologia
constitucional.
A evoluo da cincia, os movimentos polticos e sociais do ltimo sculo, bem
como a globalizao provocaram mudanas nas relaes e estrutura familiar no ordenamento
jurdico brasileiro, provocando o fim do patriarcalismo e da hierarquia entre homem e mulher
nas relaes familiares, dentre outros, com base na noo da dignidade da pessoa humana, da
igualdade substancial, da solidariedade social e da afetividade.
O presente artigo tem por objetivo analisar o princpio da afetividade no direito de
famlia, sua influencia na configurao de novas entidades familiares, a solidariedade que
surge em recorrncia da relao afetiva, e o consequente dever de alimentar entre
padrasto/madrasta e enteado(a), parentes por afinidade. Para tanto ser investigando tanto as
normas quanto a doutrina e a recente deciso interlocutria proferida em setembro de 2012 na
ao de dissoluo/reconhecimento de unio estvel proposta na 1 Vara de Famlia da
Comarca de So Jos/SC, que justificam o dever de alimentar, que determinam o que uma
relao de parentesco e qual a sua extenso legal, bem como a identificao da chamada
filiao socioafetiva.
Apesar de no haver notcia do julgamento definitivo naquela ao, foram fixados
alimentos provisrios, em sede de liminar, tanto para a parte autora/companheira em funo
da unio estvel, quanto para sua filha, que no filha biolgica do requerido/companheiro,
mas apenas enteada, parente por afinidade em 2 grau em linha reta descendente, com
fundamento na paternidade socioafetiva cultivada entre padrasto e enteada durante dez anos
de convivncia, uma vez que a adolescente que na data da deciso contava com 16 anos de
538
idade, conviveu com o padrasto desde os seis anos, sendo por ele tratada como verdadeira
filha, apesar de a mesma possuir pai biolgico identificado na certido de nascimento, que
aparentemente no contribui para o bem estar da adolescente.
A singularidade da deciso chama ateno por acompanhar as novas tendncias do
direito de famlia, calcadas nas relaes de afeto, na solidariedade, na igualdade entre os
conviventes e entre os filhos; alm da perspicaz atuao da juza, que diante de um pedido
polemico de fixao de alimentos numa relao de afinidade, efetuou uma anlise legal,
doutrinria e jurisprudncia do assunto, decidindo de forma a preservar a vida da adolescente
em carter de urgncia, para em seguida, com a continuidade do rito processual, analisar com
profundidade as provas produzidas pelas partes, ou homologar acordo produzido em
audincia de conciliao.
vlido ressaltar a importncia da abordagem do tema, que pode ser justificada pela
necessidade do estudo do princpio da afetividade e seus reflexos no direito de famlia,
principalmente com relao ao dever de alimentar na filiao socioafetiva, partindo da anlise
de uma deciso interlocutria, que oportuniza o entrelaamento da teoria como a pratica
judicial, e um melhor entendimento da importncia deste princpio implcito nos artigos 226 e
227 da Constituio Federal de 1988, que norteia as normas e decises que envolvem o direito
das famlias.
PRINCPIO
DA
AFETIVIDADE
AS
NOVAS
CONFIGURAES
FAMILIARES
As grandes transformaes no ordenamento jurdico brasileiro no mbito do direito
de famlia ocorreram com a Constituio Federal de 1988 (CF/88), que tanto promoveu a
transio de um regime autoritrio para um Estado Constitucional Democrtico, como
incorporou as mudanas dos valores e costumes socioculturais que irrompiam na sociedade
ps-moderna brasileira.
A atual constituio consagrou no artigo 1 a dignidade da pessoa humana como
princpio fundamental do Estado, definiu no artigo 3 os objetivos fundamentais a serem
seguidos pelo Poder Pblico, instituiu no artigo 5 vrios direitos e garantias fundamentais,
sendo que no ttulo especfico Da Ordem Social dedicou o artigo 226 para proteo das
entidades familiares, estabelecendo princpios como a igualdade entre homem e mulher na
chefia familiar, a igualdade entre filhos, a afetividade, a solidariedade familiar, a
539
responsabilidade parental; que foram responsveis pela introduo de mudanas legislativas

que culminaram com a publicao do Cdigo Civil de 2002 (CC/2002) e a normatizao de
novas entidades familiares luz da Constituio em vrias leis esparsas.
A famlia brasileira antes da CF/88 era caracterizada tanto pelo poder centrado nas
mos do patriarca, do homem como chefe e identificador do ncleo familiar, com a
consequente hierarquizao na relao familiar e a visvel superioridade do homem em
relao aos filhos e a mulher; assim como pela tradio matrimonial que identificava a famlia
apenas originada no casamento; e tambm pela transpessoalidade que determinava uma
preocupao maior com o aspecto patrimonial do que com os interesses dos integrantes da
famlia (DIAS, 2011, p.28). Nesse contexto, os laos patrimoniais eram realados em
detrimento dos laos afetivos, e toda famlia formada fora do casamento era considerada
ilegtima.
A sociedade brasileira avanou, novos valores passaram a vigorar abrindo espao
para uma famlia plural, aberta, multifacetria, igualitria, democrtica, fundada no afeto, e, a
nova ordem constitucional possibilitou a ascenso dessa nova realidade familiar, que no mais
aceitava apenas um tipo de entidade familiar com origem no casamento, mas exigia que novas
formas de famlia fossem reconhecidas, como a unio estvel, a famlia monoparental que a
comunidade em que convivem um dos ascendentes com seus descendentes, e mais
recentemente com o julgamento no Supremo Tribunal Federal (STF) da Ao Direta de
Inconstitucionalidade (ADI) n 4277/DF: a famlia homoafetiva.
Outras entidades familiares, como a famlia paralela (unio concubinria, quando
houver impedimento para casar de um ou de ambos os companheiros), a famlia pluriparental
(famlia constituda depois do desfazimento de relaes afetivas anteriores) e a unio estvel
mltipla ou poliafetiva (situao em que a pessoa mantm relaes amorosas enquadradas no
art. 1.723 do CC/2002, com vrias pessoas ao mesmo tempo) comeam a buscar seus direitos
nos tribunais ptrios.
Houve uma repersonalizao da famlia, a partir do princpio da dignidade da pessoa
humana, da afetividade e da solidariedade; sendo o seu conceito alargado, notabilizando a
socioafetividade identificado no grupo social unido na convivncia afetiva e o eudemonismo,
que a doutrina que destaca a busca da felicidade, da realizao pessoal (DIAS, 2011, p.43).
A igualdade do trato familiar, tanto em relao chefia familiar quanto aos filhos, e a
responsabilizao dos pais pelo desenvolvimento de seus filhos, foi determinante para que a
famlia passasse a ser entendida como ncleo intermedirio de desenvolvimento da
personalidade e da promoo da dignidade dos seus integrantes.
540
certo que a famlia tem proteo especial do Estado, no havendo mais um rol
taxativo de sua forma de criao, mas uma clausula geral de incluso, que possibilita ao
julgador considerar as entidades familiares reais no expressas na CF/88, prestigiando a
realizao da dignidade da pessoa humana, como ocorreu na interpretao primorosa do STF
na ADI n 4277/DF, que consagrou as unies homoafetivas como instituio familiar, a partir
da adoo da interpretao conforme a constituio para excluir qualquer significado do
artigo 1.723 do CC/2002, que impea o reconhecimento da unio entre pessoas do mesmo
sexo como entidade familiar.
Na realidade, os valores existenciais da pessoa humana resguardados na Constituio
Federal de 1988 acarretaram mudanas no antigo individualismo pulsante no direito civil,
proporcionando uma reviso do direito de famlia com o intuito de acompanhar novos
paradigmas, bem como a incluso de princpios e de clausulas gerais que expressam valores
da sociedade consagrados nas normas constitucionais, cabendo ao interprete judicial a
concretizao dos direitos fundamentais nos casos envolvendo relaes de famlia, em
especial, no campo da afetividade e da solidariedade.
O afeto o ponto de partida e final das relaes familiares, e esta no afasta a razo,
mas ambas podem conviver de forma harmnica, pois esto ligadas natureza humana. A
razo, associada mente e a busca da verdade, permite equipar materialmente o mundo, j o
afeto, associada ao corao e a paixo, incentiva o amor, numa outra lgica capaz de dar
continuidade a nossa existncia. O afeto no est aprisionado na esfera individual, mas est
refletido na atitude do homem perante os demais seres, humanos ou no.
Importante destacar que a dignidade da pessoa humana, como ncleo existencial de
todas as pessoas, impede que o ser humano seja equiparado a um objeto, e impe o respeito e
a proteo como dever geral garantido juridicamente a toda pessoa, sendo a famlia o espao
comunitrio ideal para o pleno desenvolvimento, afirmao e realizao de uma vida digna e
comunitria.
Na viso de Ingo W. Sarlet (2010, p.60), a dignidade da pessoa humana
a qualidade intrnseca e distintiva de cada ser humano que o faz merecedor
do mesmo respeito e considerao por parte do Estado e da comunidade,
implicando, neste sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais
que assegurem a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho
degradante e desumano, como venham a lhe garantir as condies
existenciais mnimas para uma vida saudvel, alm de propiciar e promover
sua participao ativa e co-responsvel nos destinos da prpria existncia e
da vida em comunho com os demais seres humanos.
A dignidade do indivduo integrado na comunidade e no da comunidade, do grupo
541
ou instituio familiar. A dignidade da pessoa humana no precisa ser conquistada, independe

das aes do ser humana, um primado, possuindo desdobramentos de direito subjetivo,
abstrato, que independe da capacidade do homem de pensar e externar suas escolhas, bem
como independe da tica moral local ou temporal, por ser insubstituvel o ser humano.
Para Ana Paulo de Barcelos (2002, p. 252) a dignidade da pessoa humana possui na
esfera poltica tanto uma eficcia jurdica negativa e vedativa do retrocesso, sendo um limite
de conteno para barrar aes polticas violadoras deste princpio; quanto uma eficcia
interpretativa, condicionando o Poder Pblico a ampla realizao da dignidade partir da
interpretao das normas e atos. A dignidade possui uma eficcia jurdica positiva e simtrica
no momento em que assegurada na Constituio, passando a ter carter de regra, exigvel
judicialmente.
Na verdade, a dignidade da pessoa humana representa a assuno por parte da
humanidade que todo o ser humano deve ter reconhecido, em qualquer local em que se
encontre, como sujeito de direitos, visto que a dignidade nasce com a pessoa e patrimnio
indisponvel, inviolvel e intangvel, tratando-se de valor fundamental, expresso tanto
internacionalmente quanto na Constituio Federal do Brasil de 1988, no sendo mais
possvel desconhecer a dignidade do homem, pois tal ato equivaleria a desconhecer a
existncia e universalidade dos demais direitos humanos.
O direito das famlias est umbilicalmente ligado aos direitos humanos, que tem por
base o princpio da dignidade da pessoa humana, verso axiolgica da natureza humana,
significando tambm, em breve e simples anlise, igual dignidade para todas as entidades
familiares. Assim, indigno dar tratamento diferenciado as pessoas dentro da realidade
familiar, bem como s varias formas de configuraes familiares e de paternidade/filiao
(biolgica, scioafetiva, via adoo ou inseminao).
Na seara do direito das famlias, a dignidade da pessoa humana reconhecida como
princpio mximo do ordenamento jurdico brasileiro, sendo por causa da inafastabilidade
dessa proteo da pessoa humana que atualmente possvel falar em personalizao,
repersonalizao e despatrimonializao de Direito Privado. Logo ao mesmo tempo em que o
patrimnio perde a importncia, a pessoa supervalorizada.
Na realidade, os valores existenciais da pessoa humana resguardados na Constituio
Federal de 1988 acarretaram mudanas no antigo individualismo pulsante no direito civil,
proporcionando uma reviso do direito de famlia com o intuito de acompanhar novos
paradigmas, bem como a incluso de princpios e de clausulas gerais que expressam valores
da sociedade consagrados nas normas constitucionais, cabendo ao interprete judicial a
542
concretizao dos direitos fundamentais nos casos envolvendo relaes de famlia, em

especial, no campo da dignidade da pessoa humana.
Importante destacar que a dignidade da pessoa humana, como ncleo existencial de
todas as pessoas, impede que o ser humano seja equiparado a um objeto, e impe o respeito e
a proteo como dever geral garantido juridicamente a toda pessoa, sendo a famlia o espao
comunitrio ideal para o pleno desenvolvimento, afirmao e realizao de uma vida digna e
comunitria.
A dignidade da pessoa humana constitui base da comunidade familiar, garantindo o
pleno desenvolvimento e a realizao de todos os seus membros, principalmente da criana e
do adolescente. Verifica-se da anlise dos artigos 226 a 230 da Constituio Federal de 1988,
que o centro da tutela constitucional se desloca do casamento para as relaes familiares dele
decorrentes; e que a milenar proteo da famlia como instituio, unidade de produo e
reproduo dos valores culturais, ticos, religiosos e econmicos d lugar tutela
essencialmente funcionalizada da dignidade de seus membros, em particular ao que concerne
ao desenvolvimento da personalidade dos filhos.
No mesmo compasso, o direito fundamental do homem-solidrio (SILVA, 2011,
p.184) tambm tem grande repercusso no direito das famlias, pois resulta da superao do
individualismo que marcou o direito civil no mundo moderno liberal, alm de estar disposto
como um dos objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil (artigo 3, inc. I, da
CF/88). A busca pela construo de uma sociedade livre, justa e solidria, no apenas um
dever moral, mas um dever imposto sociedade, ao Estado e a prpria famlia (artigo 226,
8, da CF/88).
A solidariedade possui um vis tanto patrimonial, quanto afetivo e psicolgico, uma
vez que exige respeito e considerao mtuos em relao aos membros da famlia, em
obedincia ao princpio da dignidade da pessoa humana. Importante lembrar que a
solidariedade no ncleo familiar impe deveres recprocos entre os integrantes desse grupo,
podendo ser destacado alguns artigos do CC/2002: o art. 1.513 que tutela a comunho plena
de vida entre os consortes, bem como o art. 1.567 que dispe sobre a mtua assistncia; no
dever de prestar alimentos entre parentes previsto a partir do artigo 1.694; a adoo
inicialmente prevista no art. 1.618, mas que passou a ser totalmente regulada no Estatuto da
Criana e do Adolescente; o art. 1.724 que dispe sobre o dever de assistncia na unio
estvel, dentre outros. Entretanto, tambm h regras no Cdigo Civil que contrariam a
solidariedade, como a fixao de culpa na separao judicial (art. 1.572 e 1.573); a
imprescritibilidade do direito do marido de impugnar a paternidade do filho da esposa (art.
543
1.601); o art. 1.611 que impede que o filho reconhecido por apenas um genitor possa morar no
novo lar conjugal de seu nico genitor sem o consentimento do consorte (LBO, 2009).
Com relao ao princpio jurdico da afetividade, apesar de no constar
explicitamente na CF/88, hoje considerado o elemento nuclear das relaes familiares
(DIAS, 2011, p.66), visto que o afeto a mola propulsora das relaes humanas, alm de
resultar da valorizao constante da dignidade humana. Inclusive, Maria Berenice Dias (2011,
p.71) sustenta a consagrao do afeto com o um verdadeiro direito fundamental, devendo ser
o fundamento jurdico de solues concretas nos conflitos familiares, pois o dever jurdico de
afetividade oponvel de forma permanente aos pais e filhos, bem como entre os parentes,
porm entre consortes e companheiros somente enquanto perdurar a convivncia mtua.
Importante lembrar que o princpio 6 da Declarao dos Direitos da Criana (2012)
de 20 de novembro de 1959 dispe que Para o desenvolvimento completo e harmonioso de
sua personalidade, a criana precisa de amor e compreenso, salientando que elas sero
criadas sempre que possvel, aos cuidados e sob a responsabilidade dos pais e, em qualquer
hiptese, num ambiente de afeto e de segurana moral e material, sendo o amor/afeto um
direito da criana o qual contm a contrapartida da dimenso do dever dos pais de criar
ambiente de amor/afeto.
Na jurisprudncia nacional, o princpio da afetividade vem sendo muito aplicado,
como no caso do REsp 1059214/RS em que a 4 Turma do STJ efetuou o reconhecimento da
paternidade socioafetiva prevalecendo sobre a paternidade biolgica. Cabe destacar que na I e
III Jornada de Direito Civil, promovida pelo Conselho da Justia Federal, foram aprovados os
Enunciados 103, 108 e 256 que reconhecem a chamada paternidade socioafetiva, fundada na
posse do estado de filho, modalidade de parentesco civil.
Com efeito, h a incidncia direta do princpio da afetividade e da solidariedade nas
relaes familiares, de forma que a interpretao judicial tanto nos Tribunais Superiores
quanto nos Tribunais de Justia dos Estados caminha sob novos auspcios que identificam o
vnculo afetivo como pedra fundamental da famlia, com suas novas configuraes e
complexidades.
3 A DETERMINAO LEGAL DO DEVER DE ALIMENTAR ENTRE PARENTES

O ser humano precisa de proteo e amparo com relao s suas necessidades
bsicas, desde a sua concepo at a sua morte. O dever de alimentar um dos mais
544
invocados nas Varas de Famlia, uma vez que surge em decorrncia dos valores ligados
dignidade da pessoa humana, sendo uma parte integrante do direito vida que o alimentando
no pode prescindir, perante a sua carncia em relao s necessidades vitais para sua
sobrevivncia e existncia.
O dever de alimentar no existe apenas no direito das famlias, decorrendo da lei, em
razo do vnculo de parentesco ou do dever de mtua assistncia do casamento e da unio
estvel; tambm pode decorrer da declarao de vontade privada, a partir de uma conveno
em contrato ou testamento, sem guardar qualquer relao familiar; por fim, tambm surge na
prtica de ato ilcito, quando em deciso judicial so fixados alimentos como forma de
indenizar a prpria vtima ou seus sucessores por danos causados pelo autor do ato ilcito que
ocasionou o dano ou falecimento da vtima, conforme prescrevem os artigos 186, 927 e 928,
II do CC/2002, ou seja, constituem uma forma de reparao do dano.
Quando a causa de pedir dos alimentos tiver origem no direito das famlias, esta
poder ser em virtude: a) vnculo de parentesco, obrigao disposta nos artigos 1.566, inciso
IV e 1.696 do CC/2002, inclusive por adoo; b) da tutela prevista no art. 1.740, I do
CC/2002; c) do dever de mtua assistncia do casamento disposto no art. 1.694 do CC/2002
e da unio estvel previsto no art. 226, 3 da CF/88 e art. 1.724 do CC/2002.
A concepo de alimentos como um instituto do direito das famlias no existia no
Direito Romano clssico, mas na poca de Justiniano j era conhecida uma obrigao
recproca de alimentar entre ascendente e descendente em linha reta. No Brasil, antes da
Constituio Federal de 1988 o diploma civilista em vigor era o Cdigo Civil de 1916, que
determinava somente ao homem o exerccio do ptrio poder, cabendo a ele a obrigao de
prover o sustento da famlia, e, por conseguinte dos filhos e da esposa inocente e pobre
quando do rompimento do casamento (DIAS, 2011, p.500).
Com a Constituio Federal de 1988 ocorreu uma mudana neste paradigma,
possibilitando a democracia no mbito familiar, com a participao do homem e da mulher no
comando da famlia, devido a igualdade entre o homem e a mulher declarada nos artigos 5 e
226. O poder familiar substituiu o ptrio poder, a mtua assistncia no mbito do casamento e
da unio estvel foi solidificada, possibilitando que a exigncia da preservao da dignidade
da pessoa humana, por meio do direito a alimentos, que asseguram o direito vida, pudesse
alcanar o patamar de direito de personalidade para os parentes, cnjuges e companheiros.
A princpio a palavra alimento compreende tudo aquilo que necessrio a uma vida
digna, qual seja, bens e servios destinados ao sustento bsico, como habitao, roupa,
educao, transporte, lazer e tratamento de doena. Entretanto, na lio de Rolf Madaleno
545
(2009, p. 633) os alimentos vo alm da mera satisfao das necessidades bsicas do parente,
cnjuge ou companheiro acima destacadas, pois eles tambm devem atender s requisies
de ndole moral e cultural, devendo as prestaes atender condio social e o estilo de vida
do alimentando, assim como a capacidade econmica do alimentante.
As verbas alimentares apresentam caractersticas bsicas (VENOSA, 2009, p. 358359), como: a) direito pessoal e intransfervel, pois sua titularidade no se transfere, nem se
cede a outro, e, embora tenha natureza pblica, o direito personalssimo e visa preservar a
vida do necessitado; b) irrenunciabilidade, uma vez que o direito de ao pode at deixar de
ser exercido, mas no pode ser renunciado; c) impossibilidade de restituio, visto que no h
direito repetio dos alimentos pagos, tanto os provisionais como os definitivos, todavia,
para os pagamentos efetuados com evidente erro quanto pessoa cabem o direito restituio
civil; d) incompensabilidade, pois a compensao dos alimentos com outra obrigao no
legalmente aceita; e) impenhorabilidade, em virtude da impossibilidade de penhora dos
alimentos de acordo com o art. 649, II, do CPC, porque so destinados a sobrevivncia e a
existncia com dignidade do alimentado; f) impossibilidade de transao, no se admitindo
transacionar com eles em virtude de seu carter personalssimo; g) imprescritibilidade do
direito a alimentos, uma vez que a qualquer momento, na vida da pessoa, pode esta a vir
necessitar de alimentos; h) variabilidade da penso alimentcia, conforme as mudanas que
surjam na poca do pagamento, uma vez que modificadas as situaes econmicas e as
necessidades das partes, deve ser alterado o quantum da prestao, podendo ocorrer at sua
extino; i) periodicidade do pagamento da obrigao alimentcia em funo da sobrevivncia
do alimentado, no se admitindo que um valor nico seja pago, nem que o perodo seja longo,
anual ou semestral; j) divisibilidade da obrigao alimentar entre vrios parentes (arts. 1.696 e
1.697 do CC/2002), permitindo que os parentes possam contribuir com uma quota para os
alimentos, de acordo com sua capacidade econmica.
O artigo 1.694 do CC/2002 dispe que tanto os parentes, quanto os cnjuges ou
companheiros podem pedir alimentos uns aos outros, para que possam viver de modo
compatvel com a sua condio social, atendendo s suas necessidades bsicas do
alimentando, inclusive com educao. Tais alimentos sero fixados pelo juiz na medida da
necessidade do alimentando, ou na forma provisional nos termos da lei processual, ou na
forma provisria ou definitiva. Em regra, os alimentos provisionais so estabelecidos em ao
cautelar prpria quando se cuida da separao de corpos, prvia ao de nulidade ou
anulao de casamento ou de divrcio.
546
J os alimentos provisrios podem ser requeridos sempre que movida a ao de

alimentos, com fixao initio litis, desde que haja prova pr-constituda do dever de prestlos, qual seja, demonstrao documental da prova de parentesco, casamento ou unio estvel.
So fixados liminarmente pelo juiz no despacho inicial na ao de alimentos ajuizada pelo rito
especial da Lei n 5.748/68, mesmo que no solicitados na petio inicial. Os alimentos
definitivos so aqueles fixados em sentena condenatria ou homologatria, mas que
possibilitam futura reviso desde que haja alterao no binmio necessidade do alimentando e
possibilidade do alimentante.
Com relao ao dever de alimentar entre parentes, o artigo 1.696 do CC/2002
esclarece que tal dever recproco entre pais e filhos, sendo extensivo a todos os parentes na
linha ascendente, recaindo a obrigao nos mais prximos em grau. Na realidade, verifica-se
que a relao entre pais e filhos pode originar duas espcies de obrigao alimentar: a fundada
no poder familiar, que determina a obrigao dos pais de assistir, criar, sustentar e educar os
filhos menores ou incapazes; e a fundada na relao de parentesco aps o filho ter atingido a
maioridade ou ter se emancipado.
Tal dever no termina com a falta de convivncia sob o mesmo teto. Enquanto pais e
filhos vivem sob o mesmo teto a obrigao de alimentar uma obrigao de fazer, mas com a
separao dos pais, aquele pai que no tem a guarda do filho passa a dever alimentos como
obrigao de dar (DIAS, 2011, p.522).
Os pais so parentes naturais (consanguneos) ou civis (outra origem, como a
adoo) em linha reta ascendente, em 1 grau. J os avs paternos e maternos so tambm
parentes, mas em 2 grau na linha reta ascendente. Os bisavs so parentes em 3 grau na
linha reta ascendente, e assim por diante, sem limitao de grau na linha reta ascendente.
Com relao aos filhos, parentes em linha reta descendente em 1 grau, importante
destacar que o art. 226, 7 da CF/88 consagrou o princpio da igualdade entre filhos, o qual
foi repetido no art. 1.596 do CC/2002, mantendo as presunes de paternidade antigas e
criando novas. H trs critrios para estabelecer a filiao: a) o jurdico: via sentena judicial
(adoo) ou presunes do art. 1.597 do CC/2002 (independente da realidade); b) o biolgico:
uso do exame de DNA; c) o socioafetivo: fundado no melhor interesse da criana/adolescente
e na dignidade da pessoa humana, sendo considerado pai aquele que exerce tal funo
independente de existncia de vnculo biolgico.
A filiao passa a ter um novo conceito que retrata a filiao social, socioafetiva, por
meio da posse do estado de filho afetivo (DIAS, 2011, p.362) e isto decorre da estabilidade
dos laos de filiao construdos na convivncia do pai e do filho. A posse do estado de filho
547
no se estabelece com o nascimento, mas num ato de vontade, e possui trs aspectos: a)
tractatus, quando a pessoa tratada, criada, educada como se filho fosse; b) nominatio,
quando o filho usa o nome da famlia; c) reputatio, quando o filho reconhecido pela
sociedade como pertencente quela famlia.
Os Enunciados n 103 e 108 da I Jornada de Direito Civil (JDC), bem como o
Enunciado n 256 da III JDC reconhecem a filiao/paternidade socioafetiva como espcie de
parentesco civil. Inclusive, esta paternidade socioafetiva no pode ser rompida em detrimento
do melhor interesse do filho (Enunciado n 339 da V JDC), gerando o dever de alimentar de
acordo com o Enunciado n 341 da V JDC.
O dever de alimentar entre parentes recproco, pois na velhice os pais podem
requerer alimentos aos filhos biolgicos ou de outra origem (parentesco civil). Entretanto,
com relao aos avs, cabe a ressalva que sua obrigao complementar a dos pais, quando
estes no estiverem em condies de suportar tal dever, de acordo com o art. 1.698 do
CC/2002, sempre na proporo dos respectivos recursos.
Os chamados parentes na linha colateral ou transversal at o 2 grau tambm so
chamados a prover a sobrevivncia dos familiares, de acordo com os artigos 1.697 e 1.698 do
CC/2002 quando no houver ascendentes ou descendentes, de acordo com a ordem hereditria
(art. 1.829 do CC/2002). O parentesco colateral inicia no 2 grau com o irmo, e termina no 4
grau com os primos (art. 1.592 do CC/2002).
Importante destacar que o art. 1.697 do Cdigo Civil apenas indica os irmos como
parentes obrigados ao dever de alimentar, inclusive o Informativo n 381 do STJ afirma que
tios no so obrigados por lei a alimentar sobrinhos. Todavia, h posicionamento contrrio da
doutrina sobre este tema, principalmente de Rolf Madaleno (2009, p. 670-672) e Maria
Berenice Dias (2011, p.531-533), os quais entendem que no se pode afastar os demais
colaterais at o 4 grau (tio, sobrinho, primos) de tal dever, pois tal limitao alm de afrontar
diretamente o princpio da solidariedade que permeia o direito das famlias e todo o
ordenamento jurdico ptrio, tambm aponta uma sria distino nos critrios polticos e
sociais entre os institutos de alimentos e da sucesso hereditria, uma vez que tais parentes
so apontados como herdeiros no direito sucessrio, ou seja, destinatrios do patrimnio
daquele que deveriam auxiliar na subsistncia.
Com relao aos parentes por afinidade, estes esto definidos no art. 1.595 do
CC/2002 como os parentes que cada cnjuge ou companheiro possui e que passam a ser
parentes do outro cnjuge ou companheiro pelo vnculo da afinidade, tanto na linha reta
ascendente e descendente, a qual no se extingue com a dissoluo do casamento ou da unio
548
estvel; quanto na linha colateral at o 2 grau, qual seja, restrita aos irmos do cnjuge ou
companheiro, ou seja o cunhado, cessando tal relao de afinidade com a dissoluo do
casamento ou da unio estvel.
No h na legislao brasileira norma especfica sobre o dever de alimentar entre os
parentes por afinidade, inclusive o STJ ainda no reconhece dever de alimentar entre parentes
por afinidade, qual seja, entre sogros e genro/nora ou entre enteado e padrasto/madrasta.
Todavia, alguns doutrinadores entendem que tal obrigao decorre do vnculo de parentesco e
da solidariedade familiar, principalmente em relao aos parentes por afinidade em linha reta,
cujo vnculo de parentesco no se extingue.
Desta forma, verifica-se que o dever de alimentar no direito das famlias pode ter
diferentes origens, sendo que com relao ao direito parental h uma tmida regulao no
Cdigo Civil, que no abrange todos os parentes, nem to pouco os parentes por afinidade, o
que causa grandes divergncias doutrinrias e possibilidade de decises judiciais
contraditrias, ora afirmando a possibilidade de um padrasto pagar alimentos ao seu enteado,
ora afastando o dever de tio pagar alimento a sobrinho, dentre outros casos.
4 ANLISE DA DECISO PROFERIDA NA COMARCA DE SO JOS/SC QUE

FIXOU ALIMENTOS ENTRE PARENTES POR AFINIDADE
A partir das observaes precedentes e considerando os novos arranjos familiares, a
influencia da afetividade e da solidariedade no direito das famlias, as disposies legais em
vigor e o pensamento doutrinrio, incumbe a tarefa de analisar a deciso interlocutria
proferida na 1 Vara da Famlia da Comarca de So Jos, do Poder Judicirio do Estado de
Santa Catarina, em setembro de 2012, na Ao de Dissoluo/Reconhecimento de Unio
Estvel em que a parte autora/companheira requereu em sede de liminar a fixao de
alimentos provisrios a seu favor, bem como para filha de 16 anos de idade, com fulcro na
chamada paternidade socioafetiva.
A magistrada analisou as provas documentais dos autos, verificando que havia uma
relao familiar, configurada como unio estvel que perdurou por 10 anos, fixando alimentos
provisrios pleiteados para a autora/companheira, com 41 anos de idade, formada em
psicologia, empregada (com carteira de trabalho devidamente assinada) auferindo
aproximadamente R$ 1.000,00 mensais; uma vez que o companheiro/requerido engenheiro,
aposentado por tempo de contribuio, mas que continua trabalhando, possuindo uma renda
549
de aproximadamente R$ 7.500,00 mensais, o que j demonstraria uma modificao do padro

de vida vivenciado durante a unio estvel para o padro atual, aps a dissoluo da famlia.
Portanto, foram fixados alimentos compensatrios, com o objetivo de amenizar o
desequilbrio econmico que a autora/companheira vivia, em virtude da diminuio do padro
de vida decorrente do fim da relao afetiva entre os companheiros. Inclusive foram
apontados julgados do Tribunal de Justia de Santa Catarina (Agravo de Instrumento n
2010.031846-5) e do Distrito Federal e Territrios (Agravo de Instrumento n
2009.20030046) na fundamentao da deciso interlocutria, com o fito de demonstrar que a
jurisprudncia apoia a determinao deste tipo de alimentos, evitando que a ruptura do
vinculo familiar tambm acarrete uma diminuio drstica no padro de vida de um dos
companheiros.
Com relao enteada do requerido/padrasto, a magistrada verificou a existncia de
laos afetivos entre eles, cultivados durante a convivncia de 10 anos, qual seja, entre os 06 e
16 anos de idade da enteada, embora esta tenha pai registral. Ademais, constatou que haviam
provas nos autos que o padrasto arcou com as despesas referente a viagem da companheira e
enteada para os Estados Unidos, que ele quem representa a adolescente junto instituio de
ensino que a mesma estuda, alm de ter declarado ser a enteada sua dependente.
Apesar de no haver nos autos notcia acerca de eventual contribuio financeira
percebida pela enteada de seu pai biolgico, a magistrada afirmou que mesmo que ela
recebesse tal auxlio, nada impediria que pelo elo afetivo existente entre ela e o requerido, este
contribusse financeiramente para suas necessidades bsicas. Por fim, com fundamento no
primando da doutrina da proteo integral da criana e do adolescente presente na CF/88 e no
ECA, e com base na relao de afetividade existente entre a enteada e o padrasto, a
magistrada fixou alimentos provisrios em favor da adolescente.
Importante observar a linha de raciocnio da magistrada, a forma de interpretar e
aplicar o direito na soluo parcial do litgio, no se limitando a interpretar/compreender os
textos normativos, a doutrina e enunciados que versam sobre o tema, mas tambm
compreendendo os fatos narrados. A interpretao do direito foi constitutiva, iniciando pela
compreenso dos textos normativos e dos fatos, para culminar com a escolha da melhor
soluo para o caso, no ocorrendo uma mera declarao de direitos.
A norma deciso que fixou alimentos para a enteada, apesar de interlocutria,
produto do processo interpretativo que transforma texto, disposies, enunciados em norma
concretizadora do direito partir do relato dos fatos, operando a insero do direito na vida
das pessoas envolvidas. Tal norma deciso no pode, nem deve ser aplicada de forma
550
indistinta em todos os casos em que se analise a possibilidade de obrigao alimentar entre

parentes por afinidade. A prudncia faz parte da interpretao determinando uma atuao do
interprete segundo a chamada lgica da preferncia, a da escolha entre varias possibilidades
corretas, e no conforme a lgica da consequncia (GRAUS, 2009, p. 25-39).
Percebe-se que a magistrada inicialmente identificou a existncia dos elementos
caracterizadores da unio estvel entre o casal, dentre eles o objetivo de constituio de
famlia, e fixou alimentos para a companheira. A partir desse momento, ela inicia uma
trajetria de compreenso do vnculo afetivo existente entre os parentes por afinidade,
padrasto e enteada, a presena da posse de estado de filho afetivo, inclusive citando doutrina,
alm de citar os artigos 1.593, 1.596, 1.597, inciso V, 1.603 e 1.605, inciso II do CC/202
sobre filiao sociafetiva e parentesco, demonstrando que para a legislao brasileira o
parentesco civil tem origem sociolgica, qual seja, afetiva, social e eudemonista, havendo
igualdade entre filhos biolgicos e no biolgicos de acordo com o art. 227, 6, da CF/88.
A magistrada identificou a presena do vnculo de afetividade entre enteada e
padrasto, vnculo este considerado superior ao vinculo biolgico pela maioria dos
doutrinadores de direito das famlias. Inclusive Maria Christina Almeida (2002, p. 24) aponta
que o atual direito das famlias vive um momento em que h duas vozes soando alto: a voz
do sangue (DNA) e a voz do corao (AFETO), mas que o elo que une pais e filhos ,
acima de tudo, socioafetivo, moldado pelos laos de amor e solidariedade, cujo significado
muito mais profundo do que o do elo biolgico".
Rubem Alves (2002, p.37) corrobora com esse entendimento ao afirmar que
Pai algum que, por causa do filho, tem sua vida inteira mudada de forma
inexorvel. Isso no verdadeiro do pai biolgico. fcil demais ser pai
biolgico. Pai biolgico no precisa ter alma. Um pai biolgico se faz num
momento. Mas h um pai que um ser da eternidade: aquele cujo corao
caminha por caminhos fora do seu corpo. Pulsa, secretamente, no corpo do
seu filho (muito embora o filho no saiba disso).
Assim, restou provado que o padrasto era verdadeiro pai afetivo que durante dez
anos ofereceu a adolescente um padro de vida capaz de patrocinar viagem ao exterior, ensino
em escola privada, dentre outros aspectos, os quais com a dissoluo da unio estvel entre a
me e o padrasto foram comprometidos, afetando tanto a parte emocional quanto material da
vida da adolescente.
A magistrada tambm entende que no h a necessidade de formalizao dos
relacionamentos para que seja identificado ou estabelecido o vnculo afetivo, por meio de um
reconhecimento voluntrio de paternidade socioafetiva com adoo unilateral, mas, como
551
consequncia da relao afetiva de fato surge o reconhecimento de direitos, bem como a

imposio de obrigaes recprocas entre padrasto e enteada, como o direito de visitas e o
dever de alimentar, este ltimo respaldado pelo Enunciado n 341 da V JDC.
Essa deciso interlocutria foi alvo de grande polemica no mundo jurdico e social.
H posies contrrias3 como a de Jos Fernando Simo e de Paulo Henrique Marques de
Oliveira que entendem que a juza teve uma atitude equivocada, confundiu um bom padrasto
com um pai, o que pode vir a desencorajar os homens a serem bons padrastos. Na mesma
linha, Regina Beatriz Tavares entende que tal deciso pode vir a banalizar a paternidade
socioafetiva, visto que no caso a adolescente tem um pai biolgico que deve assisti-la, no
cabendo uma dupla paternidade (biolgica e socioafetiva) com fixao de dever para ambos.
Em contrapartida, h posies favorveis4 como a de Rolf Madaleno que aponta a
afetividade como fonte principal de constituio de uma entidade familiar, alm de afirmar
que a filiao eminentemente afetiva, no prevalecendo sobre a filiao biolgica, que um
elemento a mais, e tambm alertando que com a separao do casal a enteada passou a viver
tanto uma perda material quanto socioafetiva. Maria Berenice Dias entende que tal deciso
nada mais fez que impor a continuidade de uma obrigao que o padrasto j vinha assumindo,
sendo necessrio prevalecer o melhor interesse da adolescente.
Importante observar que a polemica gira em torno da extenso desse dever a todos
que possuem parentesco por afinidade, bem como para aqueles que desenvolvem um vinculo
afetivo com filhos de seus cnjuges/companheiros, tendo ou no o enteado pai registral.
Todavia, no se pode simplificar a questo com a inteno de aplicar ou no a fundamentao
da deciso em outros casos anlogos. A norma deciso aqui discutida fruto de um processo
interpretativo, casustico, que levou em considerao a presena de relao afetiva e da
solidariedade que surge a partir do caso concreto.
preciso frisar que a lei civilista dispe sobre a relao de parentesco, sua origem,
forma e limitao. A mesma lei afirma que no h como distinguir filhos, sejam biolgicos ou
apenas afetivos. Portanto, se h determinao legal do dever de alimentar recproco entre
parentes, no podemos excluir aqueles cujo vinculo de parentesco nasceu e se consolidou por
meio de uma relao afetiva, com todas as caractersticas de uma paternidade/filiao
socioafetiva.
Informaes colhidas de notcias veiculadas em setembro de 2012 nos stios: espaco-vital.jusbrasil.com.br;

direitosdasfamilias. blogspot.com.br e revide.com.br/blog/paulo-henrique-marques-de-oliveira
4
Informaes colhidas de notcias veiculadas em setembro de 2012 nos stios: espaco-vital.jusbrasil.com.br e
ww.gazetadopovo. com.br/vidaecidadania
552
5 CONCLUSO
no seio familiar que o ser humano pode vivenciar diferentes formas de afeto,
positivos (amor) ou negativos (agressividade), dando sentido as relaes pessoais e
influenciando na forma em que cada pessoa passa a interpretar o mundo a sua volta. A
revoluo causada pela adoo do princpio da afetividade no direito das famlias est
associada a uma quebra de paradigmas, no esfacelamento da antiga viso patriarcal,
matrimonializada, hierarquizada e transpessoal.
Novas configuraes familiares passaram a ser reconhecidas em ateno ao princpio
da dignidade da pessoa humana e da afetividade, renovando o panorama e estrutura familiar,
possibilitando o desenvolvimento de uma nova solidariedade familiar, com direitos e deveres
ligados mutua assistncia, cuidado, respeito, sustento, dentre outros.
O dever de alimentar entre parentes consanguneos e civis possui regras definidas na
legislao ptria, entretanto ainda h um caminho a ser percorrido em relao ao dever de
alimentar entre parentes colaterais e afins, em especial entre padrasto/madrasta e enteado(a).
A deciso indita ora analisada, fundamentada na afetividade e na solidariedade,
tanto possibilita um novo olhar para o direito das famlias, em especial para o direito parental,
quanto consolida a afetividade como princpio norteador das relaes familiares. Observa-se
que a magistrada efetua uma atividade prtico-normativa, sem distorcer a realidade ou a
norma com suas prprias impresses, valores, opes ideolgicas e polticas; concretizando o
direito das famlias para e a partir do problema concreto que se intenta regular.
Entretanto, tal deciso no pode e nem deve ser estendida a todos os casos
envolvendo relao entre parentes por afinidade, em especial entre padrasto/madrasta e
enteado(a), uma vez que vrios foram os fatores especficos do caso que deram ensejo a to
ousada deciso, no sendo possvel utilizar tal julgado como paradigma para todas as relaes
envolvendo este tipo de parentesco.
Da anlise da deciso exposta possvel traar algumas diretrizes que podem servir
de referencia para outras interpretaes judiciais envolvendo o mesmo tipo de relao de
parentesco: a) identificar a presena de uma instituio familiar; b) identificar o grau de
parentesco entre as partes, seja este consanguneo ou civil, ou por afinidade; c) reconhecer a
existncia de relao de afeto e o dever de solidariedade, inclusive apontando se h
paternidade/filiao socioafetiva; d) observar a ordem legal de chamamento dos parentes, qual
seja, primeiro, descendentes, depois ascendentes, e por fim, colaterais (irmo), bem como a
553
existncia de algum desses parentes que j auxiliam na subsistncia do alimentando e a

possibilidade de complementao; e) analisar a perda material e psicolgica vivenciada pelo
alimentando que o impede de manter um padro de vida experimentado na convivncia com o
padrasto/madrasta.
Por fim, resta aguardar os novos acontecimentos na seara judicial envolvendo
resoluo de conflitos familiares baseadas em relaes socioafetivas, bem como o
posicionamento da doutrina e do Supremo Tribunal Federal que no final do ano de 2012
decidiu em favor da existncia de repercusso geral em relao questo constitucional de
filiao socioafetiva no Recurso Extraordinrio com agravo n 692186, e que em breve ir
enfrentar tal questo, a qual ir refletir no direito de alimentar.
REFERNCIAS
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O Estado e os Estados de Filiao. Belo Horizonte/IBDFAM: Revista Jurdica, n. 8, 2002.
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554
SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na

Constituio Federal de 1988. Porto Alegre: Livraria do Advogado editora, 2010.
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Malheiros, 2011.
VENOSA, Slvio de Salvo. Direito de Famlia. 9 ed., So Paulo: Editora Atlas S.A., 2009.
555
ASPECTOS MATERIAIS E PROCESSUAIS DOS ALIMENTOS

GRAVDICOS, COMO FATORES DE GARANTIA DA DIGNIDADE
HUMANA E HARMONIZADORES DE RELAES FAMILIARES E O
ACESSO JUSTIA
SUBSTANTIVE AND PROCEDURAL ASPECTS OF SUPPLEMENTS

PREGNANCY, AS FACTORS OF HUMAN DIGNITY AND WARRANTY
OF FAMILY RELATIONSHIPS HARMONIZERS AND ACCESS TO
JUSTICE
Jos Sebastio de Oliveira1
Amanda Quiarati Penteado 2
SUMRIO: INTRODUO; 1 DOS ALIMENTOS; 1.1 CONCEITO; 1.2 ESPCIES;

1.2.1 Quanto natureza: naturais ou necessrios e civis ou cngruos; 1.2.2 Quanto
causa jurdica: legtimos, convencionais e indenizatrios; 1.2.3 Quanto finalidade:
provisionais, provisrios e definitivos; 1.3 CARACTERSTICAS; 1.3.1 Personalssima;
1.3.2 Irrenunciabilidade; 1.3.3 Incompensabilidade; 1.3.4 Impenhorabilidade; 1.3.5
Imprescritibilidade; 1.3.6 Irrepetibilidade; 2 DO NASCITURO; 2.1 ESCOLAS
DOUTRINRIAS QUANTO AO INCIO DA PERSONALIDADE CIVIL DO HOMEM;
2.1.1 Teoria Concepcionista; 2.1.2 Teoria Natalista; 2.2 DIREITO VIDA E AOS
ALIMENTOS DO NASCITURO; 3 DOS ALIMENTOS GRAVDICOS; 3.1 CONCEITO;
3.2 TERMO INICIAL; 3.3 DO NUS PROBATRIO; 3.4 DA IRREPETIBILIDADE DOS
ALIMENTOS GRAVDICOS; 4. DAS QUESTES DE ORDEM PROCESSUAL, NA
LEI DOS ALIMENTOS GRAVDICOS; 4.1 DO FORO E DO TEMPO DA AO; 4.2
1
Orientador, Professor Doutor em Direito, dos Cursos de Graduao e Ps-Graduao em Direito (Stricto
Sensu), em nvel de Mestrado, do Centro Universitrio de Maring (CESUMAR), Maring - Paran. E-mail:
drjso@brturbo.com.br
2
Aluna do Curso de Mestrado em Cincias Jurdicas do Centro Universitrio de Maring (CESUMAR), Maring
Paran; E-mail: a_q_penteado@yahoo.com.br
556
DA LEGITIMIDADE; 4.3 DO PEDIDO; 4.4 DA PARTICIPAO DO MINISTRIO

PBLICO; 4.5 DO VALOR DA CAUSA; CONCLUSO; REFERNCIAS.
RESUMO
Aps a vigncia da Lei sob n. 11.804/2008, houve a regulamentao dos alimentos

gravdicos em seus aspectos materiais e processuais. A questo dos alimentos no nosso
ordenamento jurdico sempre foi muito debatida, principalmente, em relao aos direitos do
nascituro, por isso, se fez necessrio a regulamentao de tal lei, que pe fim a algumas
discusses e d ensejo a outras, como por exemplo, o marco inicial dos alimentos gravdicos,
o nus probatrio, a irrepetibilidade de tais alimentos, os alimentos gravdicos devidos pelos
avs. O presente estudo tem por escopo enfocar os alimentos gravdicos em respeito vida,
dignidade humana e ainda, seus aspectos processuais. Antes de adentrar no tema, faz-se
necessrio um breve escoro dos alimentos em geral dentro do ordenamento jurdico. No
preldio so tecidas consideraes acerca das espcies e caracterstica dos alimentos. Aps,
passa-se a discorrer propriamente sobre os alimentos gravdicos, a dignidade da pessoa
humana, o direito vida, alm de polmicas existentes acerca dos alimentos devidos ao
nascituro e ao final, os aspectos processuais relevantes em relao lei dos alimentos
gravdicos.
PALAVRAS-CHAVE: Alimentos; Alimentos Gravdicos; Nascituro.
ABSTRACT
After the enactment of Law under n. 11.804/2008, there was the regulation of supplements
pregnancy in its substantive and procedural aspects. The issue of supplements in our legal
system has always been much debated, particularly in relation to the rights of the unborn
child, so it was necessary to regulate such a law, which puts an end to some discussions and
give rise to other, eg, the starting point of the supplements gravidic, the evidential burden, the
uniqueness of such supplements. The scope of this study is to focus on supplements
pregnancy respect for life, human dignity. Before entering on the subject, it is necessary to
briefly foreshortening of supplements in general within the legal framework. the prelude
considerations are made about species and characteristics of supplements. After, going to talk
specifically about the supplements pregnancy, the dignity of the human person, the right to
life, in addition to existing polemics about the supplements due to the unborn child, and in the
end, the procedural aspects there was the regulation of supplements pregnancy.
KEYWORDS: Supplements; Pregnancy Supplements; Unborn Child.
INRODUO
Conforme dispe a Constituio Federal todos tm direito de receber da famlia, do

Estado e da sociedade, proteo vida, sade, dignidade e convivncia familiar. O
557
Direito, como cincia e arte, vem solucionar esses problemas que atormentam a nossa
sociedade. A Lei Federal sob n. 11.804/2008, que dispe acerca dos Alimentos Gravdicos,
trata de normas materiais e procedimentais para o exerccio do direito a alimentos no caso de
gravidez.
Em se tratando de alimentos gravdicos h que se falar em algumas polmicas a

respeito do assunto, desde o projeto de lei at sua fase final. Mesmo com o veto do Presidente
da Repblica, de alguns artigos, pairam dvidas acerca dos reflexos materiais e processuais
dos alimentos ao nascituro e sua posterior converso em alimentos criana nascida viva.
Tendo em vista que a aplicao da lei dos alimentos gravdicos, no que diz respeito a
segurana jurdica de sua concesso falha, pois afasta-se o Princpio da Presuno de
Inocncia e restringe a ampla defesa do suposto pai, necessrio se faz uma anlise dos
dispositivos da lei para futuro melhoramento da eficcia da aplicabilidade da justia.
A presente pesquisa busca elucidar alguns pontos controvertidos e questionamentos

feitos acerca do assunto, sem a pretenso de esgot-los, como, quando se d o incio da
personalidade civil do nascituro? O termo inicial dos alimentos gravdicos comea a partir da
data da citao do ru ou da concepo do nascituro? O nus probatrio se faz de que forma?
Como fica a responsabilizao da gestante que age com m-f e o verdadeiro pai que se
omitiu quanto seu dever de reconhecer o filho como seu?
O trabalho ser divido em trs captulos. No primeiro captulo ser tratado acerca dos
alimentos de forma genrica, suas espcies e classificaes. Por sua vez, no segundo captulo
trar o nascituro como sujeito de direitos. E por fim, no ltimo captulo, ser dada nfase nos
alimentos gravdicos, enaltecendo o direito vida e dignidade humana por meio destes.
A justificativa da pesquisa se d pelos interessantes questionamentos feitos em

relao aos alimentos gravdicos, que por se tratar de norma recente, ainda, no se esgotou
todas as dvidas em relao ao tema.
Para desenvolver a pesquisa, utilizou-se o mtodo dedutivo e exploratrio, realizado

por meio de raciocnio lgico dedutivo aps pesquisa bibliogrfica de materiais publicados
sobre o assunto, doutrinas de renomados autores, jurisprudncia, revista e outros.
558
1 DOS ALIMENTOS
1.1 CONCEITO
Os alimentos na sistemtica do ordenamento jurdico brasileiro no engloba apenas o

que chamamos de alimentao, mas tudo aquilo que necessrio para a subsistncia de
qualquer ser humano por toda sua vida, como definido no artigo 1.920 do Cdigo Civil de
2002: O legado de alimentos abrange o sustento, a cura, o vesturio e a casa, enquanto o
legatrio viver, alm da educao, se ele for menor. Yussef Said Cahali trata os alimentos
como sendo tudo aquilo que necessrio conservao do ser humano com vida3.
H que se falar, ainda, em obrigao alimentar, posto que, essas prestaes

peridicas devero ser fornecidas pelo reclamado quele que no consegue suprir suas
necessidades e assegurar sua subsistncia, conforme artigo 1.695 do Cdigo Civil/20024.
Assim, tem-se que a obrigao alimentar fundamentada no binmio necessidade

versus possibilidade, ou seja, a necessidade que o alimentante tem para assegurar sua
subsistncia e a possibilidade do mantenedor em fornecer aquilo que est em sua alada.
1.2 ESPCIES
1.2.1 Quanto natureza: naturais ou necessrios e civis ou cngruos
Os alimentos se distinguem quanto sua natureza em naturais ou necessrios e civis

ou cngruos. Os alimentos naturais ou necessrios so classificados como sendo
indispensveis para qualquer pessoa sobreviver, englobando a alimentao, o vesturio, a
habitao e a sade. De salientar que, visa a manuteno do que essencial uma pessoa.
CAHALI, Yussef Said. Dos Alimentos. 6. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 15
Art. 1.695. So devidos os alimentos quando quem os pretende no tem bens suficientes, nem pode prover, pelo
seu trabalho, prpria mantena, e aquele, de quem se reclamam, pode fornec-los, sem desfalque do necessrio
ao seu sustento.
4
559
Todavia, os alimentos civis ou cngruos tem uma maior abrangncia no que se refere
sobrevivncia do ser humano. Englobam o necessrio para que o alimentando mantenha sua
qualidade de vida e sua condio social.
Destarte, os alimentos devero ser fixados de forma equnime com relao ao

binmio necessidade versus possibilidade, para que assim no prejudiquem nenhuma das
partes.
1.2.2 Quanto causa jurdica: legtimos, convencionais e indenizatrios
Os legtimos decorrem de uma obrigao legal, derivam do direito de famlia, so

aqueles, em que no nosso ordenamento atual, se devem pelo casamento, parentesco e unio
estvel.
Somente este tipo de obrigao pecuniria admite priso civil, conforme dispe o
inciso LXVII, do artigo 5, da Constituio Federal de 885, artigo 19, in fine, da Lei n.
5.478/19686, lei esta que dispe sobre os alimentos e, ainda, artigo 733 do Cdigo de
Processo Civil7, prevendo, ento, uma coero para o inadimplemento da obrigao alimentar.
De outro lado, tem-se que os alimentos convencionais, tambm chamados de

voluntrios, so oriundos da vontade e voluntariedade das partes, por esse motivo no enseja
priso civil do devedor.
Art. 5. Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos
estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e
propriedade, nos termos seguintes:
[]
LXVII - no haver priso civil por dvida, salvo a do responsvel pelo inadimplemento voluntrio e inescusvel
de obrigao alimentcia e a do depositrio infiel;
6
Art. 19. O juiz, para instruo da causa ou na execuo da sentena ou do acordo, poder tomar todas as
providncias necessrias para seu esclarecimento ou para o cumprimento do julgado ou do acordo, inclusive a
decretao de priso do devedor at 60 (sessenta) dias.
7
Art. 733. Na execuo de sentena ou de deciso, que fixa os alimentos provisionais, o juiz mandar citar o
devedor para, em 3 (trs) dias, efetuar o pagamento, provar que o fez ou justificar a impossibilidade de efetu-lo.
1 Se o devedor no pagar, nem se escusar, o juiz decretar-lhe- a priso pelo prazo de 1 (um) a 3 (trs) meses.
2 O cumprimento da pena no exime o devedor do pagamento das prestaes vencidas e vincendas.
3 Paga a prestao alimentcia, o juiz suspender o cumprimento da ordem de priso.
560
J os alimentos indenizatrios decorrem de ato ilcito, devendo o causador do dano

indenizar a vtima, resultante de uma sentena condenatria por responsabilidade civil. Neste
sentido:
o exemplo da vtima que se torna incapaz para o trabalho em razo de
leses corporais ou de tentativa de homicdio. matria atinente ao Direito
da Responsabilidade Civil, tambm no permitindo a utilizao da priso
civil como forma de coero. Cuidando-se de alimentos reparatrios o juiz
poder exigir do condenado (o ru da ao indenizatria) a constituio
forada de capital como forma de garantia, podendo ser aceito bem imvel,
ttulo da dvida pblica, dinheiro, fiana bancria ou garantia real, alm de
ser possvel inserir o credor na folha de pagamento do devedor, consoante
disposio do 2 do art. 475-Q da Lei Processual.8
Este tipo de prestao alimentcia , exclusivamente, decorrente de uma injusta ao

danosa contra pessoa, muito comum eles serem fixados em Ao de reparao de danos em
casos de acidente de trnsito que resulte em danos corporais ou aleijes para certas pessoas.
1.2.3 Quanto finalidade: provisionais, provisrios e definitivos
Os alimentos provisionais tem carter de liminar, sendo indispensvel a presena dos

requisitos da medida cautelar dispostos no artigo 273 do Cdigo de Processo Civil9 relativos
ao fumus boni juris e o periculum in mora. Este tipo de alimento concedido sem a prova
pr-constituda do dever de alimentar, bem como, poder ser autorizada a concesso das
despesas processuais.
J no que se refere aos alimentos provisrios, exigida a prova pr-constituda da

obrigao alimentar, possuindo caracterstica antecipatria, com base no artigo 2 da Lei n.
5.478/196810. So concedidos, na pendncia das aes de alimentos ou em aes que
FARIAS, Cristiano Chaves de, ROSENVALD, Nelson. Direito das famlias. 3. ed., Lumen Juris: Rio de
Janeiro, 2011, p. 768.
9
Art. 273. O juiz poder, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela
pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequvoca, se convena da verossimilhana da alegao
e:
I - haja fundado receio de dano irreparvel ou de difcil reparao; ou
II - fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propsito protelatrio do ru.
10
Art. 2. O credor, pessoalmente, ou por intermdio de advogado, dirigir-se- ao juiz competente, qualificandose, e expor suas necessidades, provando, apenas o parentesco ou a obrigao de alimentar do devedor,
indicando seu nome e sobrenome, residncia ou local de trabalho, profisso e naturalidade, quanto ganha
aproximadamente ou os recursos de que dispe.
561
cumulem este tipo de tutela, para a manuteno das necessidades do alimentando, garantindo,
assim, meios de subsistncia a quem deles necessitem.
Por sua vez, definitivos so aqueles arbitrados por meio de uma sentena transitada
em julgado, estabelecido pelo magistrado ou fruto de acordo de vontades. Conforme Cahali
sustenta:
Dizem-se regulares, ou definitivos, aqueles estabelecidos pelo juiz ou
mediante acordo das prprias partes, com prestaes peridicas, de carter
permanente, ainda que sujeitos a eventual reviso.11
Diante do exposto acima, conclui-se que os alimentos mesmo caracterizados como

definitivos podero ser modificados a qualquer tempo, respeitando o binmio necessidade
versus possibilidade, para que no sejam violados os princpios da razoabilidade e
proporcionalidade, por intermdio de uma Ao revisional de Alimentos.
1.3 CARACTERSTICAS
A obrigao alimentar possui algumas caractersticas prprias, que a torna singular

em relao a outras obrigaes. Por esse motivo, veremos algumas de suas principais
caractersticas, a fim de esclarecer a respeito de cada uma delas.
1.3.1 Personalssima
H uma uniformidade doutrinria quanto ao direito personalssimo dos alimentos.

Esse aspecto visa preservar a integridade fsica e psquica do alimentando, uma vez que a sua
titularidade intransmissvel.
Vejamos o que alguns doutrinadores dizem a respeito, Visando preservar a vida do

indivduo, considera-se direito pessoal no sentido de que sua titularidade no passa a outrem,
seja por negcio jurdico, seja por fato jurdico12. Ainda, Venosa, sua titularidade no se
transfere, nem se cede a outrem. Embora de natureza pblica, o direito personalssimo, pois
visa preservar a vida do necessitado.
11
12
CAHALI, Yussef Said, op.cit., p. 26.

GOMES, Orlando. Direito de Famlia. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1968, p. 328.
562
1.3.2 Irrenunciabilidade
O vigente Cdigo Civil, em seu artigo 1.707, dispe a respeito do direito de

irrenunciabilidade: Pode o credor no exercer, porm lhe vedado renunciar o direito a
alimentos, sendo o respectivo crdito insuscetvel de cesso, compensao ou penhora.
O direito pode deixar de ser exercido, mas no pode ser renunciado, mormente
quanto aos alimentos derivados do parentesco.13 Contudo, o que prevalece na jurisprudncia
atual que os alimentos so irrenunciveis quando fixados em favor de incapaz, porm,
quando devido entre cnjuges e companheiros, admite-se a renncia, sendo vedada a cobrana
posterior de tais alimentos, uma vez que, no possuem mais a relao de parentesco.
1.3.3 Incompensabilidade
Por se tratar de subsistncia, os alimentos no podem ser compensados, se assim o

fossem, haveria um desvio de sua finalidade.
No entendimento de Farias e Rosenvald:

Alis, mesmo que o devedor tenha, voluntariamente, prestado outros valores
aos alimentrios (constituindo mera liberalidade) o que, no raro, ocorre,
quando o pai, e.g., paga viagens ou gastos suprfluos ao filho - no poder
compensar com o valor que deve pagar a ttulo de alimentos. Enfim, no se
admite a compensao dos valores devidos ttulo de alimentos com outros
pagos por mera liberalidade do devedor (TJ/ DFT. Ac. Unn.5T.,
ApCv.2002.0110358943, rel. Des. Romeu Gonzaga Neiva, j.1.9.03, DJU
15.10.03).14
A regra, portanto, justificvel, a fim de preservar a integridade do credor. Concluise, ento, que de acordo com o carter assistencial da obrigao alimentar, qual seja a
subsistncia do alimentando, os alimentos no podem ser compensados com nenhuma outra
natureza, porque desviaria de seu fim a que se destina.
13
VENOSA, Slvio de Salvo. Direito Civil: direito de famlia. 5. ed. So Paulo: Atlas, 2005, p. 399.
FARIAS, Cristiano Chaves de, ROSENVALD, Nelson. Direito das famlias. 3. ed., Lumen Juris: Rio de
Janeiro, 2011, p. 725.
14
563
1.3.4 Impenhorabilidade
O crdito alimentar impenhorvel, uma vez que, trata-se de obrigao para garantir
a subsistncia do ser humano, garantindo-lhe uma vida digna.
Contrria a esta regra, os Tribunais vm admitindo que possvel a penhora para

pagamento de uma obrigao de mesma natureza alimentar, por se tratarem de crditos de
natureza idntica. 15
1.3.5 Imprescritibilidade
No se deve confundir o direito imprescritibilidade dos alimentos com a prescrio

das parcelas alimentares. A propsito:
As prestaes alimentcias prescrevem em dois anos pelo Cdigo de 2002

(art. 206, 2). Esse prazo era de cinco anos no Cdigo anterior (art. 178,
10, I). O direito a alimentos, contudo, imprescritvel. A qualquer momento,
na vida da pessoa, pode esta vir a necessitar de alimentos. A necessidade do
momento rege o instituto e faz nascer o direito ao (actio nata). No se
subordina, portanto, a um prazo de propositura. No entanto, uma vez fixado
judicialmente o quantum, a partir de ento inicia-se o lapso prescricional. A
prescrio atinge paulatinamente cada prestao, medida que cada uma
delas vai atingindo o quinqunio, ou o binio, a partir da vigncia do Cdigo
de 2002.16
Como demonstrado acima, no vigente Cdigo Civil em seu artigo 206, 2, traz a
prescrio das prestaes alimentcias em dois anos, a partir da data de seu vencimento.
Porm, a pretenso penso alimentcia imprescritvel, por se tratar de verba alimentar em
carter de subsistncia, podendo, a pessoa vir a necessitar dos alimentos a qualquer tempo,
dependendo de sua necessidade atual.
1.3.6 Irrepetibilidade
15
16
Ibidem, p. 726.
VENOSA, Slvio de Salvo. Direito Civil: direito de famlia. 5. ed. So Paulo: Atlas, 2005, p. 399.
564
Quanto irrepetibilidade dos alimentos, devemos destacar que, descaber a

restituio dos alimentos pagos. A no ser que haja erro ou dolo, bem como os casos de
enriquecimento sem causa.
Vejamos a respeito da relativizao do princpio da irrepetibilidade:
Uma tradicional caracterstica dos alimentos a proibio de que os

alimentos sejam repetidos, ou seja, restitudos, caso se constate
posteriormente que eles no eram devidos. Os casos mais comuns em que se
busca a restituio nas aes exoneratrias ou revisionais de alimentos. Por
esta razo, e pelo Princpio que veda o enriquecimento ilcito, a doutrina
vem repensando esta caracterstica, pois o credor dela se vale para protelar
cada vez mais o processo judicial e, por conseguinte, prolongar o tempo em
que o alimentando faz jus s prestaes alimentcias, postergando uma
sentena de mrito.
A ilicitude do enriquecimento, repudiada pelo Direito, advm do
recebimento da prestao alimentcia, quando inexiste necessidade desta,
isto , quando o credor tem condies de arcar com o prprio sustento.17
Portanto, atualmente uma relativizao do princpio da irrepetibilidade que

trataremos com nfase em momento oportuno.
2 DO NASCITURO
Primeiramente, vale resaltar que a palavra nascituro vem do latim nasciturus,

significando aquele que vai nascer.18
De salientar que o significado da palavra nascituro est presente nos diversos

dicionrios jurdicos brasileiro, sendo possvel a abstrao do seguinte raciocnio explanado
por Washington dos Santos, seno vejamos:
Substantivo masculino. Ser humano j concebido mas ainda por nascer.
Tambm chamado feto, por estar ainda dentro do ventre materno.
Comentrio: Por uma fico do direito, considerado provisoriamente com
certa capacidade jurdica: direitos do nascituro, sendo os mesmos
resguardados, desde a sua concepo at o seu nascimento, pela lei civil e
penal, quando fala do aborto, que , no Brasil, considerado assassnio (CC,
art. 4.o e CP, art. 124).19
17
PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Teoria Geral dos Alimentos. In: _________; CAHALI, Francisco Jos
(Coords.). Alimentos no Cdigo Civil. So Paulo: Saraiva, 2007, p. 12.
18
CUNHA, Srgio Srvulo da. Dicionrio compacto do direito. 8. ed. So Paulo: Saraiva, 2009, p. 182.
19
SANTOS. Washington do. Dicionrio Jurdico Brasileiro. Belo Horizonte: Del Rey, 2001, p. 166.
565
Desta forma, pode-se extrair que a lei pe a salvo os direitos do nascituro. Porm, h
que se destacar que a vida o bem maior do ser humano e est acima de qualquer lei.
Inicialmente para melhor compreenso do tema, relevante se faz conceituar vida.

Vejamos o que Jos Afonso da Silva diz a respeito da vida:
Vida mais um processo (processo vital), que se instaura com a concepo
(ou germinao vegetal), transforma-se, progride, mantendo sua identidade,
at que muda de qualidade, deixando ento de ser vida para ser morte. Tudo
que interfere nesse fluir espontneo e incessante, contraria a vida.
[...]
No dizer de Jacques Robert: O respeito vida humana a um tempo uma
das maiores ideias de nossa civilizao e o primeiro princpio da moral
mdica. nele que repousa a condenao do aborto, do erro ou da
imprudncia teraputica, a no-aceitao do suicdio. Ningum ter o direito
de dispor da prpria vida, a fortiori da de outrem e, at o presente, o feto
considerado como um ser humano.
[...] Demais, numa poca em que h muito recurso para evitar a gravidez,
parece injustificvel a interrupo da vida intra-uterina que no se evitou. 20
Desde os primrdios, os juristas tm dificuldades em entrar em um consenso acerca

do incio da vida humana e da personalidade civil do homem, como sujeito de direitos.
H muitas teorias em relao ao incio da personalidade jurdica do nascituro, porm,

podem-se considerar duas correntes prioritrias a respeito da temtica, quais sejam, teoria
concepcionista e a teoria natalista, que veremos em tpicos apartados.
O legislador ao redigir o artigo 2 do cdigo civil, deixou margem a uma

contrariedade, gerando dvida a qual teoria foi adotada. Desta forma, nosso diploma civil
aparenta acolher diferentes teorias dependendo do momento em que for aplicado.
2.1 ESCOLAS DOUTRINRIAS QUANTO AO INCIO DA PERSONALIDADE CIVIL

DO HOMEM
2.1.1 Teoria Concepcionista
20
SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 14. ed. So Paulo: Malheiros, 1997, p. 194199.
566
Como o prprio nome j diz, a vida comea desde a concepo21. A teoria

concepcionista defendida por alguns doutrinadores como, Clvis Bevilacqua, Teixeira de
Freitas, Silmara J. A. Chinelato e Almeida, Maria Helena Diniz, entre outros.
A escola concepcionista tem como fundamentos primordiais as seguintes afirmaes:

o ser humano protegido pelo direito desde o seu nascimento; o nascituro tem proteo do
Direito Penal quando o aborto est previsto no tipo penal e elencado no captulo dos crimes
contra a vida; o Direito Processual prev a posse em nome do nascituro; o nascituro pode ser
curatelado; os filhos que esto por nascer podem ser objetos do reconhecimento da
paternidade, podendo, tambm, receber bens por doaes e por testamentos; e ainda, a pessoa
por nascer considera-se j ter nascido, quando se trata de seus interesses22.
No seu vis, consigna Adahyl Loureno Dias que o feto uma fonte de vida humana,
que se a lei o protege, tratando-lhe como sujeito de direitos, neste sentido, o mesmo deve ter
personalidade jurdica, no mesmo comentrio, o autor citado assim se manifesta in verbis:
No gozando de capacidade de agir, no podendo exercer por si mesmo os
atos da vida jurdica, dever o nascituro sempre ser representado. Alis, o
mesmo se d com os menores impberes e as demais pessoas absolutamente
incapazes, bem como as pessoas jurdicas que, embora dotadas de
personalidade, no tm, jamais, capacidade de fato. Todos exercem
igualmente os atos jurdicos por meio do representante, isso porque, na feliz
concluso de Aloysio Teixeira, se os nascituros so representados sempre
que lhes competir a aquisio de bens, dando-se-lhes curador ao ventre,
deve-se concluir que j existem e que so pessoas, pois, o nada no se
representa.23
Embora o Cdigo Civil Brasileiro no tenha adotado a teoria concepcionista, o seu

artigo 2 corrobora que a personalidade civil comea do nascimento com vida, porm, a lei
pe a salvo, desde a concepo, os direitos do nascituro, desta forma, mesmo como expresso
21
Dernival da Silva Brando, mdico especialista em ginecologia e obstetrcia, afirma que o novo ser distinto
de sua me e no uma parte do corpo dela. Tem sistemas e aparelhos distintos dos do organismo materno, com
quem mantm uma associao harmnica. possuidor de um dinamismo autnomo: sua me necessria para
lhe proporcionar os nutrientes, mas o embrio quem, de acordo com seu cdigo gentico, especifica as suas
prprias protenas, diferentes das protenas maternas; e a gestante, por sua vez, no determina o controle interno
do embrio em sua diferenciao. (BRANDO, Dernival da Silva, O Embrio e os Direitos Humanos, O
Aborto Teraputico, in: PENTEADO, Jacques de Camargo (org.); DIP, Ricardo Henry Marques (org.). A Vida
dos Direitos Humanos: Biotica Mdica e Jurdica. Porto Alegre (RS), Srgio Antonio Fabris Editor, 1999, p.
24.)
22
SEMIO, Srgio Abdalla. Os direitos do nascituro: aspectos cveis, criminais e do biodireito. 2. ed. Belo
Horizonte: Del Rey, 2000, p. 34.
23
DIAS, Adahyl Loureno. Venda a descendente. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1985, p. 281.
567
em lei, de que o nascituro no tem personalidade jurdica plena, a lei lhe d o direito vida e,
por conseguinte, o direito aos alimentos, com base na dignidade da pessoa humana, sendo
assim irrecusvel, que desse momento ele sujeito de direito e, portanto, pessoa.
2.1.2 Teoria Natalista
Os seguidores da teoria natalista defendem que a personalidade civil comea, apenas

com o nascimento com vida, conforme dispe a primeira parte do artigo 2 do Cdigo
Civil/2002. Deve haver dois requisitos, o nascimento e a vida, como so explicitados por
Alexandre Marlon da Silva, veja:
O nascimento a separao do filho das vsceras da me, podendo ser
natural ou artificial. Cabe percia verificar que no se trate de um aborto,
isto , a separao antes do ciclo mnimo indispensvel ao trmino da
gestao.
Alm do nascimento, deve haver o elemento vida podendo ser, num
primeiro momento, caracterizado pela respirao pulmonar, pois este o
primeiro indcio de que a criana j no se alimenta atravs do organismo
materno. Desta forma, um s instante de vida e a personalidade ser
atribuda ao ser humano. O nascimento efetivo, assim como a vida do
infante, constituem questes de fato, que se resolvem por percia mdicolegal.24
Silvio de Salvo Venosa com o seu oportuno posicionamento doutrinrio afirma que o
nascituro no adquire a personalidade jurdica tal como a concebe o ordenamento, trata-se,
apenas, de uma situao que se aproxima da personalidade, mas que com ela no se equipara,
mesmo pelo fato do nascituro ter proteo legal, podendo inclusive pedir alimentos25.
Mesmo que alguns juristas defendam que o nascituro no parte integrante do corpo
da gestante, como foi dito no tpico acima, h que reconhecer que o nascituro continua
integrado no colo materno em uma unidade indissolvel, como mostra Cahali, in verbis:
Do escoro se d conta que, pendente a condio nascimento com vida, o ser
humano, ainda que concebido, no titular da pretenso alimentcia, eis que
permanece mulieris portio vel viscerum, sem individualidade prpria de
vida.
Assim, somente se lhe reconhece direito a alimentos, no sentido das coisas
necessrias sua manuteno e sobrevivncia, de modo indireto, compondo
os valores respectivos a penso deferida esposa ou companheira; sendo
24
25
ALBERTON, Alexandre Marlon da Silva. O Direito do Nascituro. Rio de Janeiro: AIDE, 2001, p. 29.
VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: Parte Geral. 10. ed. So Paulo: Atlas, 2010, v. I., p. 138.
568
invivel, desse modo, ao direta do nascituro havido fora do casamento

contra o indigitado pai, antes do seu nascimento com vida.
E no poderia ser de maneira diferente, pois o nascituro continua integrado
no colo materno numa unidade indissolvel (pelo menos no estgio atual da
cincia).26
Destarte, segundo a escola natalista, o nascituro no adquire a personalidade jurdica

desde a sua concepo, pois no preenche os requisitos necessrios para a existncia do ser
humano, quais sejam o nascimento e a vida. Porm, presume-se que ele ser sujeito de
direitos quando for pessoa fsica, embora, seja protegido patrimonialmente, desde a
concepo.
2.2 DIREITO VIDA E AOS ALIMENTOS DO NASCITURO
mister, aps analisarmos o direito da personalidade jurdica do nascituro,

adentrarmos no tema a respeito do direito vida do nascituro, direito este, previsto no artigo
5 da Carta Magna de 1988.
Jos Afonso da Silva dispe em relao a este direito fundamental vida, [...] ela
constitui a fonte primria de todos os outros bens jurdicos. De nada adiantaria a Constituio
assegurar outros direitos fundamentais, como a igualdade, a intimidade, a liberdade, o bemestar, se no erigisse a vida humana num desses direitos27 .
Alm de previsto na nossa Constituio, o direito vida assegurado no artigo 4,

Seo I, da Declarao Universal dos Direitos Humanos (Pacto de So Jos da Costa Rica), da
qual o Brasil signatrio, e que contempla o direito vida desde a concepo, vejamos,
Direito vida: 1. Toda pessoa tem o direito de que se respeite sua vida. Esse direito deve ser
protegido pela lei e, em geral, desde o momento da concepo. Ningum pode ser privado da
vida arbitrariamente [...].
Desta forma, pode-se concluir que o nascituro tem o direito vida resguardado tanto
pela nossa Carta Magna, quanto pela Declarao Universal dos Direitos Humanos, sendo
vedado a qualquer pessoa dispor desse direito.
26
27
CAHALI, Yussef Said, op. cit., p. 351.

SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 14. ed. So Paulo: Malheiros, 1997, p. 195.
569
Ainda, cabe ao nascituro a dependncia dos alimentos para satisfazer suas

necessidades indispensveis mantena da vida. Uma vez que o nascituro tem reconhecido o
direito vida, dever, tambm, ser reconhecido o seu direito a alimentos a fim de proteger seu
direito de nascer28.
Acrescenta Pontes de Miranda que a necessidade dos alimentos durante a vida do

feto no interessa a gestante, mas ao concebido, despesas que se fazem necessrias ao bom
desenvolvimento da gravidez, at seu termo final29.
Enfim, no h o que se discutir, em relao a necessidade do nascituro em receber

alimentos, para que a gestao transcorra da melhor forma possvel, promovendo o bom
desenvolvimento do nascituro e lhe assegurar o direito de nascer.
3 DOS ALIMENTOS GRAVDICOS
3.1 CONCEITO
Os alimentos gravdicos so em prol do nascituro, por intermdio da

representatividade da gestante. Tem por finalidade garantir aquilo que essencial na gestao
para que tenha um desenvolvimento saudvel e possa nascer com dignidade.
Os alimentos como previsto no artigo 2, da Lei n. 11.804/2008, compreendem em

valores suficientes para cobrir as despesas adicionais do perodo de gravidez e que sejam
delas decorrentes, da concepo ao parto, inclusive as referentes a alimentao especial,
assistncia mdica e psicolgica, exames complementares, internaes, parto, medicamentos e
demais prescries preventivas e teraputicas, indispensveis, a juzo do mdico, alm de
outras que o juiz considerar pertinente.
As despesas necessrias de que tratam os alimentos gravdicos dever ser prestadas

por aquele que os indcios apontem como genitor do nascituro. Vejamos o que dispe Cahali
acerca do assunto:
28
ALBERTON, Alexandre Marlon da Silva. O Direito do Nascituro. Rio de Janeiro: AIDE, 2001, p. 76.
MIRANDA, Pontes de. Tratado de Direito Privado Parte Especial Direito de Famlia: Direito Parental.
4. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1983, p. 215, v. IX.
29
570
Em outros termos, a Lei 11.804/2008 procura proporcionar mulher grvida

um autntico auxlio-maternidade, sob a denominao lato sensu de
alimentos, representado por uma contribuio proporcional a ser imposta ao
suposto pai, sob forma de participao nas despesas adicionais do perodo de
gravidez e que sejam dela decorrentes, da concepo ao parto, inclusive as
referentes a alimentao especial, assistncia mdica e psicolgica, exames
complementares, internaes, parto, medicamentos e demais prescries
preventivas e teraputicas indispensveis, a juzo do mdico, alm de outras
que o juiz considere pertinentes.
[...]
Deferido este auxlio alimentar como finalidade especfica, coincidente e
naturalmente, essas despesas adicionais, para as quais o indigitado futuro
pai dever custear em proporo com a mulher grvida, seriam os
alimentos a que faria jus o nascituro na concepo daqueles que, no direito
anterior, sustentavam serem devidos alimentos ao nascituro: so despesas
que tecnicamente se destinam proteo do concebido, conforme referiu
Pontes de Miranda.[...]30
Em apertada sntese, os alimentos gravdicos tm por finalidade garantir a dignidade

humana ao nascituro, com o comprometimento dos genitores, assegurando-lhe sade e
segurana, porm no podem ser restringidos apenas a uma questo econmica, necessitando
tambm de amor e afeto, conforme Cachapuz in verbis:
Lamenta-se que o Estado no possa impor o afeto, o amor, o cuidado, porque
o sustento apenas uma das parcelas da paternidade que no a contempla em
sua plenitude. Escapa do arbtrio do Estado impor a algum amar ou manter
relacionamento afetivo, no entanto lhe possvel determinar o amparo
sade fsica.
indiscutvel que a paternidade vai muito alm da proviso alimentar, esta
necessria para a formao do ser para que venha ter um nascimento
saudvel e assim tenha chance de constituir uma relao afetiva com seus
pais. Ficando claro, que afetividade familiar diferente do liame
obrigacional, que muitas vezes une indivduos apenas por interesses outros.31
Portanto, alimentos gravdicos so aqueles a que o nascituro tem direito de receber

no perodo de sua concepo, para garantir o seu bom desenvolvimento fsico e para que viva
essa vida com dignidade.
3.2 TERMO INICIAL
30
CAHALI, Yussef Said, op.cit., p. 353.

CACHAPUZ, Rozane da Rosa. Os alimentos gravdicos no teatro da vida. Revista Brasileira de Direito das
Famlias e Sucesses. So Paulo, v. 17, ago./set. 2010, p. 79.
31
571
Quanto a dvida que paira entre os doutrinadores a respeito do termo inicial dos
alimentos gravdicos, temos duas posies, a primeira de que os alimentos gravdicos comea
a valer a partir da concepo e, contrria a essa posio, de que os alimentos obrigam o
genitor a partir do momento da citao, na ao de alimentos gravdicos.
Maria Berenice Dias defende com propriedade o termo inicial a partir da concepo,
vejamos:
[...] a Constituio garante o direito vida (CF 5). Tambm impe a famlia,
com absoluta prioridade, o dever de assegurar aos filhos o direito vida,
sade, alimentao (CF 227). Alm disso, o Cdigo Civil pe a salvo,
desde a concepo, os direitos do nascituro (CC 2).
[...]
[...] com o nome de gravdicos, os alimentos so garantidos desde a
concepo. A explicitao do termo inicial da obrigao acolher a doutrina
que h muito reclamava a necessidade de se impor a responsabilidade
alimentar com efeito retroativo a partir do momento em que so assegurados
os direitos do nascituro.32
Entretanto, ao contrrio do que dispe Maria Berenice Dias, Denis Donoso defende
que os alimentos gravdicos so devidos desde a citao, pois s esse ato que constitui o
devedor em mora, bem como a lei dos alimentos prev que esses retroagem a partir da data da
citao, sendo esta aplicada subsidiariamente Lei dos Alimentos Gravdicos.33
De salientar que o Projeto de Lei n. 7.376/2006 que disciplinava o direito a

alimentos gravdicos, previa em seu artigo 9 o seguinte: os alimentos sero devidos desde a
data da citao do ru. Porm, esse artigo foi vetado pelo Presidente da Repblica em
Mensagem de Veto n. 853, de 5 de novembro de 2008, in verbis:
O art. 9 prev que os alimentos sero devidos desde a data da citao do
ru. Ocorre que a prtica judiciria revela que o ato citatrio nem sempre
pode ser realizado com a velocidade que se espera e nem mesmo com a
urgncia que o pedido de alimentos requer. Determina que os alimentos
gravdicos sejam devidos a partir da citao do ru conden-lo, desde j,
no-existncia, uma vez que a demora pode ser causa pelo prprio ru, por
meio de manobras que visam impedir o ato citatrio. Dessa forma, o auxlio
financeiro devido gestante teria incio no final da gravidez, ou at mesmo
32
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famlias. 5. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 481.
DONOSO, Denis. Alimentos gravdicos. Aspectos materiais e processuais da Lei 11.804/2008. Disponvel
em:< http://jusvi.com/artigos/37977/2>. Acesso em: 25/08/2012.
33
572
aps o nascimento da criana, o que tornaria o dispositivo carente de

efetividade. 34
Dessa forma, pode-se concluir que a melhor posio na direo de que os alimentos
gravdicos sero devidos desde a concepo por quem figura como possvel genitor.
3.3 DO NUS PROBATRIO
O nus probatrio como qualquer outro tipo de ao segue o que dispe o artigo 333,
inciso I, do Cdigo de Processo Civil: o nus da prova incumbe ao autor, quanto ao fato
constitutivo do seu direito, nesse caso, o nus probatrio da gestante, devendo a mesma
demonstrar os indcios da paternidade.
A presuno da paternidade est prevista nos casos elencados no artigo 1.597 do

Cdigo Civil/2002, nascidos 180 (cento e oitenta) dias, pelo menos, depois de estabelecida a
convivncia conjugal ou, ainda, nascidos nos 300 (trezentos) dias subsequentes dissoluo
da sociedade conjugal, por morte, separao judicial, nulidade e anulao do casamento,
presumida a paternidade o magistrado conceder a tutela antecipada inaudita altera pars,
como dispe o artigo 6 da Lei dos Alimentos Gravdicos.
Importante sopesar que o nus probatrio da gestante, cabendo a ela apresentar

indcios da paternidade, realizando descries do tipo de relao que mantivera com o suposto
pai do nascituro e as provas, tais como cartes, e-mails, mensagens de celular, entre outras
provas, quando no h uma paternidade presumida por lei, como no caso acima.35 Assim, vem
se mostrando as recentssimas decises dos Tribunais:
ALIMENTOS GRAVDICOS. LEI N 11.804/08. DIREITO DO

NASCITURO. PROVA. POSSIBILIDADE. 1. Somente quando existem e
pelo menos indcios da paternidade apontada que se mostra cabvel a
fixao de alimentos em favor do nascituro, destinados mantena da
gestante, at que seja possvel a realizao do exame de DNA. 2. Embora
existam indicativos de que houve intimidade sexual entre a recorrente e o
recorrido, os indicativos so de que esse relacionamento era aberto, o que
evidencia uma conduta bastante liberal e da recorrente, havendo dvida
tambm sobre a coincidncia entre a data da concepo e o incio do
relacionamento com o recorrido, motivo pelo qual no possvel apontar o
recorrido como sendo o pai e deferir a liminarmente a fixao dos alimentos
34
35
FREITAS, Douglas Phillips. Alimentos gravdicos. Florianpolis: Voxlegem, 2009, p. 41.

Ibidem, p. 111-112.
573
pretendidos. 3. Como se trata de uma deciso provisria, poder ser revista a

qualquer tempo, podendo ocorrer a fixao dos alimentos provisrios caso
novos elementos de convico venham aos autos. Recurso desprovido. 36
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AO DE ALIMENTOS GRAVDICOS.
AUSNCIA DE ELEMENTOS DE CONVICO SEGUROS A
ATESTAR A ALEGADA PATERNIDADE. No caso, no se fazem
presentes os requisitos autorizadores fixao de alimentos gravdicos, o
que reclama, nos termos do art. 6 da Lei n 11.804/08, elementos de
convico seguros o bastante a atestar a alegada paternidade, e que aqui
inexistem, j que nada foi colacionado ao instrumento a sinalizar a possvel
existncia de uma relao amorosa havida entre a agravante e o suposto pai
em perodo prximo poca da concepo, nada havendo, assim, a assinalar
o indigitado liame parental. AGRAVO DE INSTRUMENTO
DESPROVIDO, POR MAIORIA.37
De salientar que no bastam apenas indcios da paternidade, mas sim, que esses
sejam fundamentados para o convencimento do magistrado, no sentido de constituir o dever
ao suposto pai, para que passe a pagar os alimentos.
3.4 DA IRREPETIBILIDADE DOS ALIMENTOS GRAVDICOS
Como disposto acima, os alimentos so irrepetveis, assim, pelo artigo 11 da Lei

11.804/2008, pode-se dizer que os alimentos gravdicos tambm os so, dispe Maria
Berenice Dias que como os alimentos servem para garantir a vida e se destinam aquisio
de bens de consumo para assegurar a sobrevivncia inimaginvel pretender que sejam
devolvidos38.
Em se falando de alimentos gravdicos, deve-se ter uma ateno especial quanto a

sua fixao, pois trata-se apenas do indcio da paternidade para fixar a obrigao dos
36
BRASIL, Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, Agravo de Instrumento N 70050554369, Stima Cmara
Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator: Srgio Fernando de Vasconcellos Chaves, Julgado em 20/08/2012.
Disponvel
em:
<
http://www1.tjrs.jus.br/site_php/consulta/consulta_processo.php?nome_comarca=Tribunal+de+Justi%E7a&vers
ao=&versao_fonetica=1&tipo=1&id_comarca=700&num_processo_mask=70050554369&num_processo=7005
0554369&codEmenta=4856066&temIntTeor=true >. Acesso em 27/08/2012.
37
BRASIL, Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, Agravo de Instrumento N 70049264633, Oitava Cmara
Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator: Ricardo Moreira Lins Pastl, Julgado em 12/07/2012. Disponvel em: <
http://www1.tjrs.jus.br/site_php/consulta/consulta_processo.php?nome_comarca=Tribunal+de+Justi%E7a&vers
ao=&versao_fonetica=1&tipo=1&id_comarca=700&num_processo_mask=70049264633&num_processo=7004
9264633&codEmenta=4804135&temIntTeor=true >. Acesso em 27/08/2012.
38
DIAS, Maria Berenice. Irrepetibilidade e retroatividade do encargo alimentar. Disponvel em <
http://mariaberenice.com.br/pt/alimentos.dept >. Acesso em 27/08/2012.
574
alimentos ao polo passivo da demanda, j que a prova da paternidade como o exame de DNA
s poder ser realizada aps o nascimento da criana.
O Projeto de Lei n. 7.376/2006, em seu artigo 10 previa que em caso negativo do

exame pericial de paternidade, a gestante, responderia, objetivamente, pelos danos materiais e
morais causados ao ru, porm, o Presidente da Repblica vetou tal artigo com o seguinte
argumento:
Trata-se de norma intimidadora, pois cria hiptese de responsabilidade
objetiva pelo simples fato de se ingressar em juzo e no obter xito. O
dispositivo pressupe que o simples exerccio do direito de ao pode causar
dano a terceiros, impondo o autor o dever de indenizar, independentemente
da existncia de culpa, medida que atenta contra o livre exerccio do direito
de ao.39
O veto do presidente exclui a responsabilidade objetiva, aquela que independe de

culpa, dessa forma, a responsabilidade subjetiva torna-se vivel.
A gestante que ingressa com a ao sabendo que o ru no o verdadeiro pai da

criana passvel de ser responsabilizada pelo seu abuso de direito como fonte de
responsabilidade civil, vejamos:
O leading case que consagrou o instituto o caso Clement Bayard, julgado
pela Corte de Amenis. Neste celebra caso destacado nas doutrinas
pertinentes ao tema, o proprietrio confinante de um campo de pouso de
dirigveis ergueu uma injustificada construo de torres com lanas de ferro
em suas extremidades que passariam a representar perigo para as aeronaves
que ali aterrissavam ao lado. Embora tenha construdo em sua rea de
propriedade e sob autorizao estatal, o Tribunal tenha poca reconhecido
a licitude da construo em relao as autorizaes dadas pelos rgos
competentes, declarou como sendo abusiva a conduta pelo exerccio anormal
e despropositado do direito de propriedade.
Nota-se que no houve declarao de ilicitude num primeiro momento, mas
do uso abusivo de um direito que, se igual forma, por este irregular exerccio
gerou os mesmos efeitos decorrentes dos atos ilcitos.40
Douglas Phillips Freitas coloca que o abuso de direito gerou os mesmos efeitos dos
atos ilcitos, da mesma forma, quando ocorre a m-f da gestante em declarar o ru como
39
40
FREITAS, Douglas Phillips. Alimentos gravdicos. Florianpolis: Voxlegem, 2009, p. 41.

Ibidem, p. 136-137.
575
suposto pai do nascituro, sabendo no ser o verdadeiro genitor. O ressarcimento daquele que
foi prejudicado ser feito por meio da aplicao do artigo 187 do Cdigo Civil/2002.
Acerca da omisso do verdadeiro pai, esse tambm poder ser responsabilizado por
ter ele cincia de que deveria pagar os alimentos e no outro em seu lugar, contudo, para que
seja ele responsabilizado necessrio que se faa prova de sua m-f e de conhecimento,
portanto, da imposio a terceiro inocente.
Portanto, a doutrina dispe que os alimentos gravdicos so irrepetveis, ainda que o

alimentante vena a demanda41, no , porm, absoluto, se restar comprovado a m-f da
gestante e a omisso do verdadeiro pai possvel que haja o ressarcimento dos valores j
pagos, com o fundamento do enriquecimento ilcito.
4 DAS QUESTES DE ORDEM PROCESSUAL, NA LEI DOS ALIMENTOS

GRAVDICOS
Conforme retro mencionado, os alimentos gravdicos concede gestante o direito de

um auxlio financeiro do suposto pai para o rateio das despesas decorrentes da gravidez, de
acordo com a possibilidade de ambos genitores e que aps o nascimento da criana, os
alimentos gravdicos sero convertidos em penso alimentcia para a mesma. Vejamos alguns
aspectos processuais da Lei n. 11.804 de 5 de novembro de 2008.
4.1 DO FORO E DO TEMPO DA AO
O foro competente para a propositura da ao de alimentos o domiclio da gestante,

por ser ela representante do nascituro e pela regra do foro privilegiado do alimentando com
fulcro no artigo 100, inciso II do Cdigo de Processo Civil.
O ingresso da ao de alimentos gravdicos deve ocorrer aps a concepo e antes do

parto, para que no haja a carncia da ao. Com a propositura at o momento anterior ao
parto a gestante poder pleitear todas as despesas previstas no artigo 2 da referida lei e ainda,
41
NERY, Nelson; JUNIOR, Nery; ANDRADE, Rosa Maria de. Cdigo Civil Comentado. 5. ed. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2007, p. 1.079.
576
com o nascimento da criana haver uma converso da tutela em penso alimentcia para o
menor.
4.2 DA LEGITIMIDADE
A legitimidade ativa para o ingresso da ao a prpria gestante, como especificado

no artigo 1 da lei de alimentos gravdicos, podendo, ser ela menor ou incapaz, que no caso
dever ser representada ou assistida pelo seu representante legal.
O polo passivo da ao de alimentos gravdicos, como colocado pela prpria lei em

seu artigo 2, o indigitado pai, ou seja, aquele que por conta dos indcios da paternidade ou
pela sua presuno lhe auferida a paternidade.
No entanto, nada obsta que o suposto pai, ao tomar conhecimento da gravidez da

genitora de seu futuro filho, se proponha a pagar amigavelmente alimentos. Caso ocorra
recusa injustificvel na aceitao, poder o possvel genitor propor a ao de Alimentos
gravdicos com fundamento no art. 24 da Lei de Alimentos.
A lei permite a concesso da tutela com o simples indcio, apenas com a alegao de
verossimilhana e o conjunto probatrio trazido aos autos, como a oitiva da gestante ou de
testemunhas se houver a realizao de audincia de justificao e o mais importante, o
convencimento do magistrado.
Deve-se considerar a presuno da paternidade prevista no artigo 1597 do Cdigo

Civil de 2002, como j visto anteriormente, como mostra Douglas Phillips Freitas:
Destarte toda esta construo, o Cdigo Civil por excelncia, norma

supletiva a todas as relaes privadas, independentemente de sua meno ou
no pelas legislaes esparsas e a Lei dos Alimentos Gravdicos, por sua
vez, deve ter sua eficcia ampliada por regra bsica de hermenutica e do
prprio dito do artigo 5 da LICC: Na aplicao da lei, o juiz atender aos
fins sociais a que ela se dirige e s exigncias do bem comum.42
Portanto, verifica-se que a gestante, bem como o nascituro so titulares da ao de

alimentos gravdicos.
42
FREITAS, Douglas Phillips, op. cit., p. 97-98.

577
4.3 DO PEDIDO
A finalidade da ao de alimentos tem carter dplice, ou seja, dever ser feito o

pagamentos dos valores devidos a gestante com relao as despesas decorrentes da gestao e,
ainda, a converso dos alimentos gravdicos em penso alimentcia com o nascimento da
criana com vida.
Nos Alimentos Gravdicos h uma necessidade que ser

proporcionalmente diluda nas disponibilidades do suposto pai e da
gestante, j que ao contrrio da Penso de Alimentos que h um
ideal de necessidade, j que todos deveriam ter lazer, educao,
cultura, entre outros benefcios mas pela condio contributiva dos
pais, geralmente no o possuem, nos Alimentos Gravdicos as
despesas surgiro e devero ser pagas, independentemente da
condio financeira do suposto pai e da gestante, no mximo diluir
tais despesas entre entes na proporo de seus recursos. [...]43
necessrio fixar valores determinados no petitrio da ao de alimentos, para os

alimentos gravdicos as despesas da gestante e para a penso alimentcia ao nascido com vida,
dever ser fixado o valor sobre o percentual da renda do alimentante.
Deve ficar claro, que na ao de alimentos gravdicos no se pede a declarao da

paternidade j que no o objeto dessa ao, e tampouco, haver provas suficientes para isso,
por necessitar apenas de indcios de paternidade, no podendo ser auferida efetivamente a
declarao da paternidade.
4.4 DA PARTICIPAO DO MINISTRIO PBLICO
A participao do Ministrio Pblico na ao de alimentos gravdicos se faz

necessria, com fulcro no artigo 877 do Cdigo de Processo Civil: A mulher que, para
garantia dos direitos do filho nascituro, quiser provar seu estado de gravidez, requerer ao juiz
43
Ibidem, p. 103.
578
que, ouvido o rgo do Ministrio Pblico, mande examin-la por um mdico de sua
nomeao e, ainda, por se tratar de interesse de menor e, consequentemente, de incapaz, na
resoluo da lide, dever haver a interveno do Ministrio Pblico, com escopo no artigo 82,
inciso I, do Cdigo de Processo Civil.
4.5 DO VALOR DA CAUSA
Dispe o artigo 259 do Cdigo de Processo Civil a respeito do valor da causa. Em se

tratando de cumulao de pedidos como foi visto acima, ora para fixar os alimentos
gravdicos e ora para fixao do quantum a ser pago em carter de penso alimentcia ao
nascido, dever ser calculado o valor da causa com esteio no artigo 259, incisos II e VI, do
Cdigo de Processo Civil, pela cumulao de pedidos e a soma do montante correspondente a
doze prestaes mensais.
CONCLUSO
Para proteger a dignidade da pessoa humana, em especial o direito vida do

nascituro, a Lei dos Alimentos Gravdicos, sob n. 11.804 de 05 de novembro de 2008, veio
amparar de maneira completa os direitos do nascituro, atribuindo-lhe o direito de receber
alimentos para garantir-lhe um bom desenvolvimento gestacional e, ainda, assegurando a
permanncia desse direito aps o nascimento com vida, proporcionando assim o acesso
justia a gestante.
de longa data a obrigao de prestar alimentos a aqueles que no podem se

subsistir sem ajuda do outro, desse modo, a Lei dos Alimentos Gravdicos pe um marco
inicial, como vimos, determinando a concesso dos alimentos a partir da concepo do
nascituro.
Ainda, que a lei tem seu lado negativo, como por exemplo, em relao aos indcios
da paternidade serem demonstrados pela gestante, restringindo ao ru o princpio da
presuno de inocncia e a ampla defesa, por outro lado, essa legislao veio no sentido de
proteger acima de tudo o direito vida do nascituro.
579
Em razo da destinao dos alimentos gravdicos para que possam ser pleiteados na
Justia, eles possuem tempo determinado para propositura da ao, pois devem ser pleiteados
aps a concepo e antes do parto, no podendo ser proposto pedido judicial aps o parto, sob
pena de caracterizar a carncia da ao.
A me gestante pode pleitear todas as despesas j realizadas desde a concepo e

posteriormente, o nascituro, poder pleitear a converso do direito concedido, em penso de
alimentos.
Desse modo, conclui-se que a referida lei advm do princpio da dignidade da pessoa
humana e acima de tudo o direito vida, resguardando ao nascituro o mnimo necessrio para
que venha a nascer com sade, porm, a obrigao no pode ser restringida a apenas uma
questo econmica, necessitando tambm de amor e afeto, garantindo-lhe o seu principal
direito de personalidade, a vida.
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Coleo CONPEDI/UNICURITIBA

Prof. Dr. Orides Mezzaroba

Prof. Dr. Mariana Ribeiro Santiago

Dados Internacionais de Catalogao na Publicao (CIP)

Luiz Eduardo Gunther

XXII ENCONTRO NACIONAL DO CONPEDI/ UNICURITIBA

A CO-REGULAO DA FAMLIA PELOS CRCULOS SOCIAIS (SOCIEDADE CIVIL E ESTADO): UM

A (IRRESISTVEL) REGULAO ESTATAL DA FAMLIA ..............................................................................

COMPETNCIAS DO ESTADO, DA SOCIEDADE E DA FAMLIA EM MATRIA FAMILIAR: EM BUSCA DE

PRINCPIOS DE ORDEM SOCIAL ...............................................................................................................

PRINCPIOS NORTEADORES DA RECONFIGURAO DAS RELAES FAMILIARES NA EFETIVAO

ACESSO JUSTIA E A RECONFIGURAO DAS RELAES FAMILIARES ..............................................

PRINCPIOS DO NOVO DIREITO DE FAMLIA ...........................................................................................

A NECESSIDADE DE UM NOVO ENFOQUE ...............................................................................................

NOVAS FAMLIAS, O ESTATUTO DAS FAMLIAS E O ANTEPROJETO DO ESTATUTO DA DIVERSIDADE

DAS RELAES FAMILIARES .....................................................................................................................

DOS DIVERSOS ARRANJOS DE ENTIDADES FAMILIARES ........................................................................

DO ESTATUTO DAS FAMLIAS ...................................................................................................................

DO ANTEPROJETO DE LEI SOBRE A DIVERSIDADE SEXUAL ....................................................................

CONSIDERAES FINAIS ..........................................................................................................................

A DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA ........................................................................................................

A DIGNIDADE CONCRETIZADA POR MEIO DO AFETO .............................................................................

PONDERAES FEMINISTAS ACERCA DO DIREITO: A PROTEO DO CASAMENTO NO DIREITO

O CONTRATO DE CASAMENTO NA TEORIA DO CONTRATO SEXUAL ......................................................

O CASAMENTO E SUAS PECULIARIDADES NO DIREITO DE FAMLIA BRASILEIRO .................................

CONCLUSO O DIREITO SEXUADO .....................................................................................................

CONJUGALIDADE SEM CASAMENTO - A GENEALOGIA DO CONCUBINATO NO BRASIL:

CONCUBINATO E MATRIMNIO NO BRASIL: FONTES DA DISCRIMINAO .........................................

O DISCURSO JURDICO SOBRE O CONCUBINATO ...................................................................................

SEXUALIDADE E RELAO HOMOSSEXUAL NA HISTRIA ......................................................................

SEXUALIDADE E DIREITOS FUNDAMENTAIS ...........................................................................................

A UNIO HOMOAFETIVA E DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS HOMOAFETIVOS ....................................

LACUNA LEGISLATIVA E A NECESSIDADE DE SUPRIMENTO ...................................................................

O ART. 226, 3, CRFB, E OS PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS .................................................................

O ART 4, DA LEI DE INTRODUO AO CDIGO CIVIL (LICC) A ANALOGIA E OS REQUISITOS DA

AS ARGUIES DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL (ADPF) DE N 132 E N 178 ....

A ADEQUAO DO ORDENAMENTO JURDICO E A POSSIBILIDADE JURDICA DE RECONHECIMENTO

MUTABILIDADE DOS REGIMES DE BENS E A AUTONOMIA DA VONTADE: UM CASO DE COLISO

A NOO DE AUTONOMIA PRIVADA NA FAMLIA: SINNIMO DE AUTONOMIA DE VONTADE? .........

O REGIME PATRIMONIAL DE BENS E SUA INCIDNCIA SOBRE AS RELAES CONJUGAIS ......................

O PAPEL DO JUIZ NO PROCEDIMENTO JUDICIAL DE ALTERAO DO REGIME DE BENS ...........................

A DOAO ENTRE OS CNJUGES CASADOS PELO REGIME DA SEPARAO OBRIGATORIA DE BENS

DOAO. NATUREZA JURDICA E ELEMENTOS .......................................................................................

DA POSSIBILIDADE DA DOAO ENTRE OS CNJUGES ..........................................................................

DA DOAO ENTRE CNJUGES CASADOS SOB O REGIME DA SEPARAO OBRIGATRIA DE BENS ..

O PAPEL DA FAMLIA NA PROTEO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA: UMA ANLISE LUZ

DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA .....................................................................................................

A IMPORTNCIA DAS RELAES FAMILIARES AFETIVAS E FRATERNAS NO TRATAMENTO DO

DA SADE NO CONTEXTO BRASILEIRO ...................................................................................................

CONSIDERAES FINAIS ..........................................................................................................................

NOVAS FAMLIAS DO SCULO XXI: O LIVRE PLANEJAMENTO FAMILIAR E A PARENTALIDADE

O DIREITO FUNDAMENTAL AO LIVRE PLANEJAMENTO FAMILIAR .....................................................

A RESPONSABILIDADE NO CONTEXTO DA AUTORIDADE PARENTAL ..................................................... 333[

DO PRINCPIO DA AFETIVIDADE NAS RELAES FAMILIARES COMO EFETIVAO DOS DIREITOS

DO PRINCPIO DA AFETIVIDADE ..............................................................................................................

DA AFETIVIDADE E DO VNCULO FAMILIAR ............................................................................................

DOS DIREITOS DA PERSONALIDADE DO TRANSEXUAL ...........................................................................

RELAES FAMILIARES E TRANSEXUALIDADE ........................................................................................

DO ABANDONO AFETIVO EM RAZO DA ORIENTAO SEXUAL: DO EXERCCIO DE UMA

DA PATERNIDADE RESPONSVEL .............................................................................................................

DA ORIENTAO SEXUAL .........................................................................................................................

DO ABANDONO AFETIVO EM RAZO DA ORIENTAO SEXUAL ...........................................................

DA VIOLAO DOS DIREITOS DA PERSONALIDADE DA CRIANA E DO ADOLESCENTE PELO