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Coleo CONPEDI/UNICURITIBA

Vol. 7
Organizadores

Prof. Dr. Orides Mezzaroba


Prof. Dr. Raymundo Juliano Rego Feitosa
Prof. Dr. Vladmir Oliveira da Silveira
Prof. Dr. Viviane Colho de Sllos-Knoerr
Coordenadores

Prof. Dr. Mariana Ribeiro Santiago


Prof. Dr. Marcos Alves da Silva
Prof. Dr. Valria Silva Galdino Gardin

DIREITO DE FAMLIA

2014
2014

Curitiba
Curitiba

Dados Internacionais de Catalogao na Publicao (CIP)

CIP-BRASIL. CATALOGAO-NA-FONTE
D597

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Direito de famlia
Coleo Conpedi/Unicuritiba.
Organizadores : Orides Mezzaroba / Raymundo Juliano
Rego Feitosa / Vladmir Oliveira da Silveira
/ Viviane Colho Sllos-Knoerr.
Coordenadores : Mariana Ribeiro Santiago/ Marcos
Alves da Silva / Valria Silva Galdino Gardin.
Ttulo independente - Curitiba - PR . : vol.7 - 1 ed.
Clssica Editora, 2014.
574p. :
ISBN 978-85-99651-95-7
1. Direito famlia sculo XXI - responsabilidades.
I. Ttulo.
CDD 342.16

EDITORA CLSSICA
Conselho Editorial
Allessandra Neves Ferreira
Alexandre Walmott Borges
Daniel Ferreira
Elizabeth Accioly
Everton Gonalves
Fernando Knoerr
Francisco Cardozo de Oliveira
Francisval Mendes
Ilton Garcia da Costa
Ivan Motta
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Jos Edmilson Lima
Juliana Cristina Busnardo de Araujo
Lafayete Pozzoli
Leonardo Rabelo
Lvia Gaigher Bsio Campello
Lucimeiry Galvo

Equipe Editorial
Editora Responsvel: Vernica Gottgtroy
Capa: Editora Clssica

Luiz Eduardo Gunther


Luisa Moura
Mara Darcanchy
Massako Shirai
Mateus Eduardo Nunes Bertoncini
Nilson Arajo de Souza
Norma Padilha
Paulo Ricardo Opuszka
Roberto Genofre
Salim Reis
Valesca Raizer Borges Moschen
Vanessa Caporlingua
Viviane Coelho de Sllos-Knoerr
Vladmir Silveira
Wagner Ginotti
Wagner Menezes
Willians Franklin Lira dos Santos

XXII ENCONTRO NACIONAL DO CONPEDI/ UNICURITIBA


Centro Universitrio Curitiba / Curitiba PR
MEMBROS DA DIRETORIA
Vladmir Oliveira da Silveira
Presidente
Cesar Augusto de Castro Fiuza
Vice-Presidente
Aires Jos Rover
Secretrio Executivo
Gina Vidal Marclio Pompeu
Secretrio-Adjunto

Conselho Fiscal
Valesca Borges Raizer Moschen
Maria Luiza Pereira de Alencar Mayer Feitosa
Joo Marcelo Assafim
Antonio Carlos Diniz Murta (suplente)
Felipe Chiarello de Souza Pinto (suplente)

Representante Discente
Ilton Norberto Robl Filho (titular)
Pablo Malheiros da Cunha Frota (suplente)

Colaboradores
Elisangela Pruencio
Graduanda em Administrao - Faculdade Deciso
Maria Eduarda Basilio de Araujo Oliveira
Graduada em Administrao - UFSC
Rafaela Goulart de Andrade
Graduanda em Cincias da Computao UFSC

Diagramador
Marcus Souza Rodrigues

Sumrio

APRESENTAO ........................................................................................................................................

14

A CO-REGULAO DA FAMLIA PELOS CRCULOS SOCIAIS (SOCIEDADE CIVIL E ESTADO): UM


DILOGO COM A CONSTITUIO FEDERAL DO BRASIL (Antonio Jorge Pereira Jnior) ............................

17

A (IRRESISTVEL) REGULAO ESTATAL DA FAMLIA ..............................................................................

18

COMPETNCIAS DO ESTADO, DA SOCIEDADE E DA FAMLIA EM MATRIA FAMILIAR: EM BUSCA DE


UM CRITRIO .............................................................................................................................................

26

PRINCPIOS DE ORDEM SOCIAL ...............................................................................................................

30

REFERNCIAS ............................................................................................................................................

46

PRINCPIOS NORTEADORES DA RECONFIGURAO DAS RELAES FAMILIARES NA EFETIVAO


DO ACESSO JUSTIA (Esther Benayon Yagodnik e Giselle Picorelli Yacoub Marques) ...............................

48

INTRODUO ............................................................................................................................................

49

ACESSO JUSTIA E A RECONFIGURAO DAS RELAES FAMILIARES ..............................................

49

PRINCPIOS DO NOVO DIREITO DE FAMLIA ...........................................................................................

55

A NECESSIDADE DE UM NOVO ENFOQUE ...............................................................................................

61

CONCLUSO ..............................................................................................................................................

64

REFERNCIAS ............................................................................................................................................

64

NOVAS FAMLIAS, O ESTATUTO DAS FAMLIAS E O ANTEPROJETO DO ESTATUTO DA DIVERSIDADE


SEXUAL (Jussara Schmitt Sandri) ................................................................................................................

68

INTRODUO ............................................................................................................................................

69

DAS RELAES FAMILIARES .....................................................................................................................

70

DOS DIVERSOS ARRANJOS DE ENTIDADES FAMILIARES ........................................................................

73

DO ESTATUTO DAS FAMLIAS ...................................................................................................................

81

DO ANTEPROJETO DE LEI SOBRE A DIVERSIDADE SEXUAL ....................................................................

85

CONSIDERAES FINAIS ..........................................................................................................................

87

REFERNCIAS ............................................................................................................................................

89

A DIGNIDADE CONCRETIZADA POR MEIO DO AFETO NAS RELAES FAMILIARES (Sarila Hali
Kloster Lopes) .............................................................................................................................................

92

INTRODUO ............................................................................................................................................

93

A AFETIVIDADE .........................................................................................................................................

94

A DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA ........................................................................................................

99

A DIGNIDADE CONCRETIZADA POR MEIO DO AFETO .............................................................................

108

CONCLUSO ..............................................................................................................................................

111

REFERNCIAS ............................................................................................................................................

113

PONDERAES FEMINISTAS ACERCA DO DIREITO: A PROTEO DO CASAMENTO NO DIREITO


DE FAMLIA BRASILEIRO ENQUANTO MANUTENO DO MODELO PATRIARCAL DE FAMLIA
(Clarissa Ceclia Ferreira Alves) ...................................................................................................................

117

INTRODUO ............................................................................................................................................

118

O CONTRATO DE CASAMENTO NA TEORIA DO CONTRATO SEXUAL ......................................................

119

O CASAMENTO E SUAS PECULIARIDADES NO DIREITO DE FAMLIA BRASILEIRO .................................

125

CONCLUSO O DIREITO SEXUADO .....................................................................................................

132

REFERNCIAS ............................................................................................................................................

142

CONJUGALIDADE SEM CASAMENTO - A GENEALOGIA DO CONCUBINATO NO BRASIL:


DEMARCAES PARA SUPERAO DE UM LUGAR DE NO-DIREITO (Marcos Alves da Silva) ..............

145

CONCUBINATO E MATRIMNIO NO BRASIL: FONTES DA DISCRIMINAO .........................................

146

O DISCURSO JURDICO SOBRE O CONCUBINATO ...................................................................................

159

SEXUALIDADE E NORMATIZAO:APONTAMENTOS SOBRE O DISCURSO NORMATIVO E JUDICIRIO SOBRE O SEXO E O GNERO (Crishna Mirella de Andrade Correa Rosa e Maria Juliana Boljevac
Csucsuly) ....................................................................................................................................................

189

DESENVOLVIMENTO .................................................................................................................................

190

SEXUALIDADE E RELAO HOMOSSEXUAL NA HISTRIA ......................................................................

190

SEXUALIDADE E DIREITOS FUNDAMENTAIS ...........................................................................................

199

A UNIO HOMOAFETIVA E DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS HOMOAFETIVOS ....................................

207

REFERNCIAS ............................................................................................................................................

213

UNIO HOMOAFETIVA: CONTORNOS DA DECISO EM AO DECLARATRIA DE INCONSTITUCIONALIDADE E AS RECENTES DISCUSSES QUANTO A POSSIBILIDADE DE CONVERSO DO RECONHECIMENTO DA UNIO HOMOAFETIVA EM CASAMENTO (Marcellus Polastri Lima e Renata
Vitria Oliveira dos S. Trancoso) ................................................................................................................

216

INTRODUO ............................................................................................................................................

217

LACUNA LEGISLATIVA E A NECESSIDADE DE SUPRIMENTO ...................................................................

218

O ART. 226, 3, CRFB, E OS PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS .................................................................

220

O ART 4, DA LEI DE INTRODUO AO CDIGO CIVIL (LICC) A ANALOGIA E OS REQUISITOS DA


UNIO ESTVEL .........................................................................................................................................

224

AS ARGUIES DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL (ADPF) DE N 132 E N 178 ....

228

A ADEQUAO DO ORDENAMENTO JURDICO E A POSSIBILIDADE JURDICA DE RECONHECIMENTO


DO CASAMENTO CIVIL DE PARES HOMOAFETIVOS ................................................................................

230

CONCLUSO ..............................................................................................................................................

235

REFERNCIAS ............................................................................................................................................

237

MUTABILIDADE DOS REGIMES DE BENS E A AUTONOMIA DA VONTADE: UM CASO DE COLISO


DO PRINCPIO DA NO-INTERVENO NAS ENTIDADES FAMILIARES E A INTERFERNCIA DO
PODER JUDICIRIO (Fernanda Pontes Pimentel) .....................................................................................

240

INTRODUO ............................................................................................................................................

240

A NOO DE AUTONOMIA PRIVADA NA FAMLIA: SINNIMO DE AUTONOMIA DE VONTADE? .........

242

O REGIME PATRIMONIAL DE BENS E SUA INCIDNCIA SOBRE AS RELAES CONJUGAIS ......................

245

A MUTABILIDADE (?) DO REGIME DE BENS E A SUA ADMISSIBILIDADE PELO PODER JUDICIRIO .....

246

O PAPEL DO JUIZ NO PROCEDIMENTO JUDICIAL DE ALTERAO DO REGIME DE BENS ...........................

247

CONCLUSO ..............................................................................................................................................

252

REFERNCIAS ............................................................................................................................................

253

A DOAO ENTRE OS CNJUGES CASADOS PELO REGIME DA SEPARAO OBRIGATORIA DE BENS


NO NOVO CODIGO CIVIL: POSSIBILIDADE OU VIOLAO DA LEI? (Srgio Tadeu Pupo) ......................

257

INTRODUO ............................................................................................................................................

258

DOAO. NATUREZA JURDICA E ELEMENTOS .......................................................................................

259

DA POSSIBILIDADE DA DOAO ENTRE OS CNJUGES ..........................................................................

261

DA DOAO ENTRE CNJUGES CASADOS SOB O REGIME DA SEPARAO OBRIGATRIA DE BENS ..

264

CONCLUSO ..............................................................................................................................................

271

REFERNCIAS ............................................................................................................................................

272

O PAPEL DA FAMLIA NA PROTEO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA: UMA ANLISE LUZ


DA PROBLEMTICA DA PROSTITUIO INFANTIL (Cleide Aparecida Gomes Rodrigues Fermento e
Priscila Caroline Gomes Bertolini) ...............................................................................................................

273

INTRODUO ............................................................................................................................................

274

DA FAMLIA ................................................................................................................................................

275

DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA .....................................................................................................

281

DA CRIANA ..............................................................................................................................................

285

CONCLUSO ..............................................................................................................................................

296

REFERNCIAS ............................................................................................................................................

298

A IMPORTNCIA DAS RELAES FAMILIARES AFETIVAS E FRATERNAS NO TRATAMENTO DO


FAMILIAR INFRATOR COM TRANSTORNO MENTAL NOS HOSPITAIS DE CUSTDIA (Sarah Caroline
de Deus Pereira e Carla Baggio Laperuta Fros) ..........................................................................................

301

INTRODUO ............................................................................................................................................

303

A FAMLIA ..................................................................................................................................................

304

DA SADE NO CONTEXTO BRASILEIRO ...................................................................................................

312

CONSIDERAES FINAIS ..........................................................................................................................

323

REFERNCIAS ............................................................................................................................................

324

NOVAS FAMLIAS DO SCULO XXI: O LIVRE PLANEJAMENTO FAMILIAR E A PARENTALIDADE


RESPONSVEL LUZ DO ORDENAMENTO JURDICO BRASILEIRO (Nardejane Martins Cardoso) .......

327

INTRODUO ............................................................................................................................................

328

O DIREITO FUNDAMENTAL AO LIVRE PLANEJAMENTO FAMILIAR .....................................................

330

A RESPONSABILIDADE NO CONTEXTO DA AUTORIDADE PARENTAL ..................................................... 333[


O PAPEL DO ESTADO BRASILEIRO DIANTE DA DESESTRUTURAO FAMILIAR ....................................

338

CONCLUSO ..............................................................................................................................................

342

REFERNCIAS ............................................................................................................................................

344

DO PRINCPIO DA AFETIVIDADE NAS RELAES FAMILIARES COMO EFETIVAO DOS DIREITOS


DA PERSONALIDADE DO TRANSEXUAL (Fernanda Moreira Benvenuto e Luiz Geraldo do Carmo
Gomes) .......................................................................................................................................................

347

INTRODUO ............................................................................................................................................

348

DO TRANSEXUAL .......................................................................................................................................

348

DO PRINCPIO DA AFETIVIDADE ..............................................................................................................

352

DA AFETIVIDADE E DO VNCULO FAMILIAR ............................................................................................

358

DOS DIREITOS DA PERSONALIDADE DO TRANSEXUAL ...........................................................................

362

RELAES FAMILIARES E TRANSEXUALIDADE ........................................................................................

365

CONCLUSO ..............................................................................................................................................

370

REFERNCIAS ............................................................................................................................................

371

DO ABANDONO AFETIVO EM RAZO DA ORIENTAO SEXUAL: DO EXERCCIO DE UMA


PATERNIDADE IRRESPONSVEL (Marcela Gorete Rosa Maia Guerra e Francielle Lopes Rocha) ...............

374

INTRODUO ............................................................................................................................................

375

DA PATERNIDADE RESPONSVEL .............................................................................................................

376

DA ORIENTAO SEXUAL .........................................................................................................................

379

DO ABANDONO AFETIVO EM RAZO DA ORIENTAO SEXUAL ...........................................................

382

DA VIOLAO DOS DIREITOS DA PERSONALIDADE DA CRIANA E DO ADOLESCENTE PELO


ABANDONO AFETIVO DE SEUS PAIS EM VIRTUDE DA ORIENTAO SEXUAL .......................................

389

CONCLUSO ..............................................................................................................................................

391

BIBLIOGRAFIA ...........................................................................................................................................

393

CRIANAS E ADOLESCENTES NEGLIGENCIADOS NO MBITO FAMILIAR: UMA VIOLAO AO


PRINCPIO DA PATERNIDADE RESPONSVEL (Tatiana de Freitas Giovanini Mochi e Letcia Carla
Baptista Rosa) .............................................................................................................................................

397

INTRODUO ............................................................................................................................................

398

A VULNERABILIDADE DA POPULAO INFANTOJUVENIL .....................................................................

398

O PRINCPIO DA PATERNIDADE RESPONSVEL: UMA PROTEO AOS DIREITOS DA CRIANA E DO


ADOLESCENTE ...........................................................................................................................................

403

DA NEGLIGNCIA: UMA OMISSO PARENTAL EM RELAO AO DEVER DE CUIDADO PARA COM OS


FILHOS .......................................................................................................................................................

409

CONCLUSO ..............................................................................................................................................

418

REFERNCIAS ............................................................................................................................................

420

AUTONOMIA DA VONTADE DA CRIANA SOB A TICA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS O


DIREITO AO LIVRE DESENVOLVIMENTO DA PERSONALIDADE (Bruna Souza Paula e Bleine Queiroz
Cala) ..........................................................................................................................................................

424

INTRODUO ............................................................................................................................................

425

PERFIL DA FAMLIA CONTEMPORNEA ..................................................................................................

427

A CRIANA E O ADOLESCENTE COMO TITULAR DE DIREITOS FUNDAMENTAIS ...................................

430

AUTONOMIA DA VONTADE SOB A TICA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS O DIREITO AO LIVRE


DESENVOLVIMENTO DA PERSONALIDADE .............................................................................................

432

AUTONOMIA DA CRIANA E DO ADOLESCENTE E O DIREITO AO LIVRE DESENVOLVIMENTO DA


PERSONALIDADE ......................................................................................................................................

439

AUTONOMIA DA CRIANA E DO ADOLESCENTE E A AUTORIDADE PARENTAL .....................................

442

CONSIDERAES FINAIS ..........................................................................................................................

444

REFERNCIAS ............................................................................................................................................

446

A RELATIVIZAO DA COISA JULGADA E AS DEMANDAS DE FILIAO PATERNAL. ESTGIO ATUAL


E A DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA (Isabela Maiolino e Sidraque David Monteiro Anacleto) .............

449

INTRODUO ............................................................................................................................................

451

PROBLEMATIZAO .................................................................................................................................

452

O DIREITO FUNDAMENTAL ABSOLUTO AO CONHECIMENTO DE SUA GENTICA E HISTORICIDADE ..

454

A COISA JULGADA .....................................................................................................................................

455

A AO RESCISRIA .................................................................................................................................

458

INVESTIGAO DE PATERNIDADE ...........................................................................................................

460

O EXAME DE DNA APS O TRNSITO EM JULGADO DA DECISO: POSSIBILIDADE DE RELATIVIZAO


DA COISA JULGADA ...................................................................................................................................

461

CONCLUSES ............................................................................................................................................

463

REFERNCIAS ............................................................................................................................................

464

A PROIBIO DE EXPULSO DO ESTRANGEIRO COM FILHOS NO BRASIL: CONFLITO APARENTE DE


DIREITOS FUNDAMENTAIS (Ana Paula Morais Galvo Pignataro e Yara Maria Pereira Gurgel) ................

467

INTRODUO ............................................................................................................................................

468

O NEOCONSTITUCIONALISMO E A HERMENUTICA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS ............................

469

DOS PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS APARENTEMENTE CONFLITUOSOS EM QUESTO: SOBERANIA


E A DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA .....................................................................................................

470

DA EXPULSO DO ESTRANGEIRO COM FILHOS NO BRASIL: CONFLITO APARENTE DE PRINCPIOS


SOB O PRISMA SISTMICO CONSTITUCIONAL ........................................................................................

474

CONCLUSO ..............................................................................................................................................

478

REFERNCIAS ............................................................................................................................................

481

FILHOS DE CRIAO: UMA ABORDAGEM PARADIGMTICA (Ana Paula Brando Ribeiro e Isabella
Carolina Miranda) .......................................................................................................................................

484

INTRODUO ............................................................................................................................................

486

PRINCPIO JURDICO DA AFETIVIDADE ...................................................................................................

488

DO FORMALISMO VERDADEIRA FILIAO ..........................................................................................

489

DO FETICHISMO DAS NORMAS A UMA APLICAO CONSTRUTIVA DO DIREITO .................................

490

FILHOS DE CRIAO E UNIO ESTVEL: UMA ANALOGIA NECESSRIA ................................................

492

APLICAO DO DIREITO COMO INTEGRIDADE .......................................................................................

494

CONSIDERAES FINAIS ..........................................................................................................................

497

REFERNCIAS ............................................................................................................................................

499

ACOLHIMENTO INSTITUCIONAL X ADOO TARDIA: O TEMPO COMO FATOR DE EXCLUSO


SOCIAL (Laiana Delakis RECANELLO) .........................................................................................................

505

INTRODUO ............................................................................................................................................

506

DOS ASPECTOS JURDICOS PARA A APLICAO DA MEDIDA DE PROTEO DE ACOLHIMENTO


INSTITUCIONAL .........................................................................................................................................

507

DA CONDUTA DOS GENITORES: HIPTESES DE EXPOSIO DAS CRIANAS A SITUAO DE


VULNERABILIDADE PESSOAL E SOCIAL ...................................................................................................

509

DA COLAO EM FAMLIA SUBSTITUTA POR MEIO DA ADOO ..........................................................

512

CONSIDERAES FINAIS ..........................................................................................................................

517

REFERNCIAS ............................................................................................................................................

518

UMA ANLISE DO INSTITUTO DA CURATELA LUZ DA AUTONOMIA DA PESSOA HUMANA


(Mariana Alves Lara) ...................................................................................................................................

521

INTRODUO ............................................................................................................................................

522

AUTONOMIA E DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA .................................................................................

522

A CURATELA NO CDIGO CIVIL BRASILEIRO ...........................................................................................

523

CRTICAS AO REGIME LEGAL DO INSTITUTO ...........................................................................................

524

A CURATELA NO DIREITO ITALIANO .........................................................................................................

528

CONCLUSO ..............................................................................................................................................

531

REFERNCIAS ............................................................................................................................................

532

O PRINCPIO DA AFETIVIDADE E SUA RELEVANCIA NA FIXAO DO DEVER DE ALIMENTAR ENTRE


PARENTES POR AFINIDADE (Claudia Vechi Torres e Maria dos Remdios Fontes Silva) ..............................

537

INTRODUO ............................................................................................................................................

538

O PRINCPIO DA AFETIVIDADE E AS NOVAS CONFIGURAES FAMILIARES ........................................

539

A DETERMINAO LEGAL DO DEVER DE ALIMENTAR ENTRE PARENTES ..............................................

544

ANLISE DA DECISO PROFERIDA NA COMARCA DE SO JOS/SC QUE FIXOU ALIMENTOS ENTRE


PARENTES POR AFINIDADE ......................................................................................................................

549

CONCLUSO ..............................................................................................................................................

553

REFERNCIAS ............................................................................................................................................

554

ASPECTOS MATERIAIS E PROCESSUAIS DOS ALIMENTOS GRAVDICOS, COMO FATORES DE


GARANTIA DA DIGNIDADE HUMANA E HARMONIZADORES DE RELAES FAMILIARES E O
ACESSO JUSTIA (Jos Sebastio de Oliveira e Amanda Quiarati Penteado) .........................................

556

INTRODUO ............................................................................................................................................

557

DOS ALIMENTOS .......................................................................................................................................

559

DO NASCITURO .........................................................................................................................................

565

DOS ALIMENTOS GRAVDICOS .................................................................................................................

570

DAS QUESTES DE ORDEM PROCESSUAL, NA LEI DOS ALIMENTOS GRAVDICOS ...............................

576

CONCLUSO ..............................................................................................................................................

579

REFERNCIAS ............................................................................................................................................

580

COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 7 - Direito de Famlia

Carssimo(a) Associado(a),
Apresento o livro do Grupo de Trabalho Direito de Famlia, do XXII Encontro
Nacional do Conselho Nacional de Pesquisa e Ps-graduao em Direito (CONPEDI),
realizado no Centro Universitrio Curitiba (UNICURUTIBA/PR), entre os dias 29 de maio e 1
de junho de 2013.
O evento props uma anlise da atual Constituio brasileira e ocorreu num ambiente
de balano dos programas, dada a iminncia da trienal CAPES-MEC. Passados quase 25 anos
da promulgao da Carta Magna de 1988, a chamada Constituio Cidad necessita uma
reavaliao. Desde seus objetivos e desafios at novos mecanismos e concepes do direito,
nossa Constituio demanda reflexes. Se o acesso Justia foi conquistado por parcela
tradicionalmente excluda da cidadania, esses e outros brasileiros exigem hoje o ponto final do
processo. Para tanto, basta observar as recorrentes emendas e consequentes novos
parcelamentos das dvidas dos entes federativos, bem como o julgamento da chamada ADIN
do calote dos precatrios. Cito apenas um dentre inmeros casos que expem os limites da
Constituio de 1988. Sem dvida, muitos debates e mesas realizados no XXII Encontro
Nacional j antecipavam demandas que semanas mais tarde levariam milhes s ruas.
Com relao ao CONPEDI, consolidamos a marca de mais de 1.500 artigos submetidos,
tanto nos encontros como em nossos congressos. Nesse sentido evidente o aumento da
produo na rea, comprovvel inclusive por outros indicadores. Vale salientar que apenas no
mbito desse encontro sero publicados 36 livros, num total de 784 artigos. Definimos a
mudana dos Anais do CONPEDI para os atuais livros dos GTs o que tem contribudo no
apenas para o propsito de aumentar a pontuao dos programas, mas de reforar as
especificidades de nossa rea, conforme amplamente debatido nos eventos.
Por outro lado, com o crescimento do nmero de artigos, surgem novos desafios a
enfrentar, como o de (1) estudar novos modelos de apresentao dos trabalhos e o de (2)
aumentar o nmero de avaliadores, comprometidos e pontuais. Nesse passo, quero agradecer a
todos os 186 avaliadores que participaram deste processo e que, com competncia, permitiramnos entregar no prazo a avaliao aos associados. Tambm gostaria de parabenizar os autores

11

COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 7 - Direito de Famlia

selecionados para apresentar seus trabalhos nos 36 GTs, pois a cada evento a escolha tem sido
mais difcil.
Nosso PUBLICA DIREITO uma ferramenta importante que vem sendo aperfeioada
em pleno funcionamento, haja vista os raros momentos de que dispomos, ao longo do ano, para
seu desenvolvimento. No obstante, j est em fase de testes uma nova verso, melhorada, e
que possibilitar sua utilizao por nossos associados institucionais, tanto para revistas quanto
para eventos.
O INDEXA outra soluo que ser muito til no futuro, na medida em que nosso
comit de rea na CAPES/MEC j sinaliza a relevncia do impacto nos critrios da trienal de
2016, assim como do Qualis 2013/2015. Sendo assim, seus benefcios para os programas sero
sentidos j nesta avaliao, uma vez que implicar maior pontuao aos programas que
inserirem seus dados.
Futuramente,

INDEXA permitir estudos prprios e comparativos entre os

programas, garantindo maior transparncia e previsibilidade em resumo, uma melhor


fotografia da rea do Direito. Destarte, tenho certeza de que ser compensador o amplo esforo
no preenchimento dos dados dos ltimos trs anos principalmente dos grandes programas ,
mesmo porque as falhas j foram catalogadas e sua correo ser fundamental na elaborao da
segunda verso, disponvel em 2014.
Com relao ao segundo balano, aps inmeras viagens e visitas a dezenas de
programas neste trinio, estou convicto de que o expressivo resultado alcanado trar
importantes conquistas. Dentre elas pode-se citar o aumento de programas com nota 04 e 05,
alm da grande possibilidade dos primeiros programas com nota 07. Em que pese as
dificuldades, no possvel imaginar outro cenrio que no o da valorizao dos programas do
Direito. Nesse sentido, importa registrar a grande liderana do professor Martnio, que soube
conduzir a rea com grande competncia, dilogo, presena e honestidade. Com tal conjunto de
elementos, j podemos comparar nossos nmeros e critrios aos das demais reas, o que ser
fundamental para a avaliao dos programas 06 e 07.

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COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 7 - Direito de Famlia

Com relao ao IPEA, cumpre ainda ressaltar que participamos, em Braslia, da III
Conferncia do Desenvolvimento (CODE), na qual o CONPEDI promoveu uma Mesa sobre o
estado da arte do Direito e Desenvolvimento, alm da apresentao de artigos de pesquisadores
do Direito, criteriosamente selecionados. Sendo assim, em So Paulo lanaremos um novo
livro com o resultado deste projeto, alm de prosseguir o dilogo com o IPEA para futuras
parcerias e editais para a rea do Direito.
No poderia concluir sem destacar o grande esforo da professora Viviane Colho de
Sllos Knoerr e da equipe de organizao do programa de Mestrado em Direito do
UNICURITIBA, que por mais de um ano planejaram e executaram um grandioso encontro.
No foram poucos os desafios enfrentados e vencidos para a realizao de um evento que
agregou tantas pessoas em um cenrio de to elevado padro de qualidade e sofisticada
logstica e isso tudo sempre com enorme simpatia e procurando avanar ainda mais.

Curitiba, inverno de 2013.


Vladmir Oliveira da Silveira
Presidente do CONPEDI

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COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 7 - Direito de Famlia

Apresentao
Neste livro encontram-se reunidos os trabalhos acadmicos da rea de Direito de Famlia
aprovados, selecionados e apresentados por seus autores no XXII Encontro Nacional do
CONPEDI, celebrado no Centro Universitrio Curitiba - UNICURITIBA, de 29 de maio a 01
de junho de 2013.
As marcas distintivas que perpassam os artigos que compem esta obra podem
claramente ser notadas. Presente em grande parte dos textos est a questo da autonomia em
sua dimenso existencial, isto , como direito auto-determinao ou como direito ao livre
desenvolvimento da personalidade, que ganha expresso na liberdade de constituir famlia
independentemente de formatos pr-estabelecidos em lei. Neste aspecto, o exerccio da
liberdade nas situaes subjetivas co-existenciais, no mbito familiar, ganha relevo.

Nesta

direo podem ser mencionados temas como o da co-regulao da famlia, a questo do


estatuto da diversidade sexual e as novas entidades familiares, a limitao da interveno do
Estado na comunho de vida instituda pelas famlias, a questo da curatela e autonomia da
pessoa humana. A dimenso da autonomia tambm foi abordada em seu aspecto patrimonial,
mormente em relao ao regime matrimonial de bens e as injustificveis amarras legislativas,
quanto a esta matria, com repercusso inclusive no Direito das Sucesses.
Outro enfoque dos textos que integram esta coletnea sublinha o princpio da afetividade
e suas repercusses no tratamento jurdico da famlia contempornea. A afetividade no
constitui um conceito vago, ligado a uma pressuposta aptido para amar que deveria estar
presente nas famlias contemporneas. Nos trabalhos que ora so apresentados a afetividade se
sobressai com carga de normatividade prpria dos princpios jurdicos. A partir deste marco de
compreenso foram desenvolvidos trabalhos que abordam, por exemplo, o tema das
consequncias jurdicas do abandono afetivo, os efeitos jurdicos do estabelecimento de relao
com os chamados "filhos de criao", a paternidade responsvel, a relao entre a afetividade,
o dever de cuidado e o de prestao de alimentos.
No menos importante, o princpio da dignidade da pessoa humana se apresenta como
um dos fios condutores das reflexes levadas a cabo. A reverberao deste princpio no Direito

14

COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 7 - Direito de Famlia

de Famlia apontada em artigos como os que cuidam do papel da famlia na questo da


prostituio infantil, o tratamento do infrator com transtorno mental, a expulso de estrangeiros
com filhos no Brasil, o acesso a prestao da tutela jurisdicional adequada como direito
fundamental. Na verdade, este princpio perpassa praticamente todos os textos, ainda que em
muitos apenas de forma implcita.
Por fim, no conjunto dos trabalhos que ora so publicados, a pluralidade das entidades
familiares sobressaiu-se no como tema propriamente dito, mas, antes, como constatao.
Diversas formas de constituio e estruturao de entidades familiares foram analisadas. Se o
princpio da pluralidade no foi explicitado, ele esteve sempre pressuposto. Temas como as
novas famlias do sculo XXI, as consideraes sobre as possibilidades de conjugalidade sem
casamento, a anlise crtica do discurso normativo e jurdico sobre a sexualidade, o casamento
homoafetivo, entre outros, sinalizam fortemente para uma mudana de perspectiva de anlise
do Direito de Famlia.
O conjunto de textos ora publicado no tem a pretenso de trazer respostas prontas s
intrincadas questes jurdicas que envolvem as famlias contemporneas, mas, inegvel que
constitui expressivo contributo para levar adiante o trabalho coletivo e sistemtico que a
comunidade jurdica brasileira vem empreendendo com mira em um alvo permanentemente
mvel. medida que avana e amadurece uma determinada construo terica, novos desafios
surgem, convocando os pesquisadores a outros empreendimentos e nova reflexo.
Deflui-se dos textos que alguns marcos tericos esto bem sinalizados. Por certo, o
caminho que se est por construir passar por eles, tomando-os com em devida considerao.
Todavia, face dinmica do Direito de Famlia contemporneo, tudo est em permanente
devir, por isso, calha perfeitamente, aqui, to conhecida passagem de Eduardo Galeano sobre a
utopia:
Ella [la utopia] est en el horizonte dice Fernando Birri - .
Me acerco dos passos, ella se aleja dos passos.
Camino diez passos y el horizonte se corre diez
passos ms all. Por mucho que yo camine, nunca, nunca la alcanzar.
Para qu sirve la utopa? Para eso sirve: para caminar.1
1

GALEANO, Edua rdo. Las palabras andantes . Mxi co: Siglo XXI, 1993. p. 310.

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COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 7 - Direito de Famlia

Que os textos que compem esta coletnea se convertam em estmulo reflexo que pe
a caminhar o Direito de Famlia no Brasil.

Coordenadoras do Grupo de Trabalho


Professora Doutora Mariana Ribeiro Santiago UNINOVE
Professor Doutor Marcos Alves da Silva UNICURITIBA
Professora Doutora Valria Silva Galdino Cardin CESUMAR

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COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 7 - Direito de Famlia

A CO-REGULAO DA FAMLIA PELOS CRCULOS SOCIAIS (SOCIEDADE


CIVIL E ESTADO): UM DILOGO COM A CONSTITUIO FEDERAL DO
BRASIL
THE CO-REGULATION OF FAMILY BY SOCIAL CIRCLES (CIVIL SOCIETY AND
STATE): A DIALOGUE WITH THE FEDERAL CONSTITUTION OF BRAZIL
Autor: Antonio Jorge Pereira Jnior.
Professor Doutor Universidade de Fortaleza Programa de Ps Graduao em Direito
(Mestrado e Doutorado). Doutor e Mestre USP://lattes.cnpq.br/9157292274442994
Contatos: Tel: +55 (85) 8601-8585 | Fortaleza - Cear Email: antoniojorge2000@gmail.com

RESUMO
O Estado a instituio melhor estruturada pela sociedade civil para organizar a vida social e
para proteger os seres humanos. A famlia a unidade bsica da sociedade (clula-me) e,
portanto, credora do melhor tratamento poltico e jurdico. O Estado tem um dever para com a
sociedade civil de regular a famlia, a fim de assegurar-lhe uma proteo especial. Isso se
traduz, necessariamente, mediante leis e implementao de polticas pblicas. Nestas
atividades, o Estado pode, eventualmente, abusar da sua posio, usando de seu poder de
forma contrria ao melhor interesse da famlia. Para evitar efeitos negativos da interveno do
Estado, muito conveniente definir a competncia de cada um dos crculos sociais em torno
da famlia, e estabelecer critrios capazes de orientar a ao harmoniosa deles de modo a se
garantir o melhor famlia. O artigo prope a diviso de competncias entre os crculos
sociais, apoiado em conceitos da cincia do Direito Constitucional, e tambm sugere a
observncia dos princpios de ordem social na atualizao de tais. A combinao do binmio
competncia/princpios de ordem social acabar por favorecer o melhor resultado em ao
conjunta de todos os entes sociais para com a famlia. No artigo, esta tcnica aplicada ao
caso brasileiro.
PALAVRAS-CHAVE: Famlia; Estado; Competncias; Subsidiariedade; Cooperao
ABSTRACT
The State is currently the best equipped institution of civil society to organize social life and
to protect humans. The family is the basic unit of society (mother cell) and therefore creditor
to the best political and legal treatment. The State has a duty towards Civil society to regulate
the family, in order to ensure special protection to it. This necessarily translates either in laws
and in implementation of public policies. In these activities, the State might eventually abuse
its position, by using its might in way contrary to best interest of the family. So, to avoid
negative effects of the intervention of the State, it is very convenient to define the competence
of each of the social circles around the family, and establish criteria able to guide the
harmonious action of them for the best for the family. The paper will propose the division of
competences between social circles, supported by the science of Constitutional Law, and also
suggest the observance of principles of performance practice between them. The combination
of the binomial competence / principles of social order will eventually favor the best result in
joint action by all for the family. In the article, this technique is applied to the Brazilian case.
KEYWORDS: Family; State; Powers; Subsidiarity; Cooperation

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COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 7 - Direito de Famlia

1. A (irresistvel) regulao estatal da famlia


No objeto deste trabalho o estudo vertical do conceito de famlia, em seu sentido
tico, social e jurdico 1. Os contornos da instituio familiar sero descritos aqui com a
inteno de mostrar que o Estado, investido de poder pela sociedade poltica, gerencia as
relaes familiares pela importncia da principal sociedade natural para a sociedade civil e
para cada pessoa individualmente considerada.
O que a famlia?
Perante a filosofia social, a famlia uma sociedade natural, primeira e principal
entidade responsvel pela formao da pessoa humana. Para o presente estudo, interessa
analisar, perfunctoriamente, o conceito jurdico de famlia, bem como sua atual compreenso
no direito constitucional brasileiro. Com essa breve anlise, podem-se identificar alguns
fundamentos da interveno dos crculos sociais maiores - sociedade civil e Estado - nas
relaes familiares.
O valor social da famlia foi assimilado no dispositivo constitucional que
fundamento para a interveno do Estado no mbito familiar. Trata-se do art. 226 da CF, que
afirma que a famlia, base da sociedade civil, ter especial proteo do Estado. Em face
dessa afirmao, convm perguntar-se sobre o que se pode entender por famlia, neste caso, e
que categoria de famlia constitui base da sociedade civil.
A doutrina tradicional definia a famlia, no sentido jurdico, como conjunto de
pessoas vinculadas pelo matrimnio ou pelo parentesco (descendncia)2. Pensava-se
basicamente na famlia matrimonial, apresentada como famlia em sentido restrito, e na
famlia formada pelas pessoas que pertenciam a um mesmo tronco, possuindo ancestrais
comuns, que era a famlia em sentido amplo. Considerava-se como famlia, portanto, o casal
unido matrimonialmente e sua prole. Se nesse quadro desaparecesse algum dos cnjuges em
virtude de morte, continuaria a unio dos filhos com o cnjuge suprstite a ser tido como
famlia, para todos os efeitos.
Durante o sculo XX, e de modo especial a partir dos anos sessenta, vrios fatores
levaram a mudanas nessa concepo de famlia.
Fatores de ordem scio-econmica: como o aumento de participao do Estado e das
organizaes privadas na tarefa educativa dos filhos; a desvinculao progressiva do status
social do indivduo em funo do casamento; a consolidao e ampliao da fora produtiva
1
2

Para maiores detalhes veja-se o estudo de BITTAR, Carlos Alberto. Novos rumos do direito de famlia, cit..
LEHMANN, Heinrich Derecho de famlia... cit., p. 11.
18

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das empresas, deslocando para fora do lar o papel econmico que outrora tinha a famlia,
quando era unidade de produo. Restaram famlia, basicamente, funes pessoais ou
microssociais (MARTINEZ DE AGUIRRE, 1996, p. 17-18)3.
Avanos

mdicos e biolgicos

influenciaram

na estruturao

da famlia:

desenvolveram-se meios anticoncepcionais que lograram separar, com maior sucesso, a


sexualidade da reproduo; aperfeioaram-se tcnicas que levaram a separar, em ordem
inversa anterior, a reproduo da sexualidade, mediante a fecundao in vitro. Nestes dois
casos a unio sexual se dissociou da reproduo, de modo que os fins do matrimnio,
conforme eram concebidos - vida comum entre esposos, abertura procriao e educao dos
filhos -, puderam ser separados com o auxlio das tcnicas mdicas. Essas tcnicas passaram a
influenciar na vida em sociedade e reconfiguraram hbitos de relacionamento, dando-se maior
peso s pretenses individuais face a eventuais interesses supra-individuais que pudessem
colidir com elas. O medicamente possvel foi recebido e incorporado por ser ideologicamente
desejado (MARTINEZ DE AGUIRRE: 1996, p. 18-21).
O desenvolvimento da medicina cirrgica, oferecendo tcnicas de mudana
morfofisiolgica a quem desejaria pertencer a sexo diferente daquele com o qual nasceu,
reforou a pretenso humana de submeter uma realidade indisponvel, como a configurao
morfolgica, a seu desejo.
Ainda no plano mdico, a mortalidade infantil decresceu e a expectativa de vida subiu.
Esses fatores afetaram a composio dos quadros familiares: menos filhos morreriam na
infncia, e os idosos participariam mais tempo da vida familiar.
Outro acontecimento que mudou a compreenso da famlia foi a expanso do trabalho
feminino fora do lar. A mulher ocupou mais espao no mercado de trabalho e diminuiu sua
dependncia econmica com relao ao marido. Somado a outros interesses ideolgicos, esse
fator levou alterao da estrutura interna da famlia, onde as funes familiares deixaram de
estar vinculadas estritamente condio sexual do cnjuge, avanando-se na igualdade de
poderes e deveres entre os esposos. Tanto pela desvinculao da maternidade, mediante
contraceptivos, quanto pela independncia econmica, o casamento passou a se apresentar
mulher como menos necessrio (MARTINEZ DE AGUIRRE, 1996, p.23).
Neste novo quadro, o aspecto afetivo-sentimental, submetido a outros interesses,
ganhou maior realce, fazendo-se necessria sua permanente renovao em cada poca da vida
3

. O mesmo autor afirma que em paralelo a esses fatores scio-econmicos esquecia-se que a famlia
desempenhava funes formativas e assistenciais de primeira ordem, nas quais praticamente insubstituvel.
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COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 7 - Direito de Famlia

conjugal, para que se preservasse o interesse em manter o vnculo esponsal. O divrcio como
possibilidade de desfazimento do vnculo tornou-se possibilidade prxima para os casos de
ausncia ou diminuio desse carter afetivo.
Por fim, fatores de ordem filosfica e ideolgica afetaram a viso do matrimnio, da
famlia, e da sexualidade humana. Perpassando as correntes de pensamento que operaram essa
metamorfose, pode-se identificar, como pano de fundo comum a todas elas, a idia de que o
matrimnio e a famlia so realidades que no poderiam mais ser indagadas sob uma
perspectiva objetiva ou natural (direito natural), mas deveriam permanecer mutveis e
moldveis em cada poca pela compreenso de cada pessoa ou de cada Estado, sem atributos
essenciais perdurveis.
Carlos Martinez de Aguirre aponta como correntes de pensamento que influenciaram
essas mudanas de perspectiva: a secularizao e o positivismo, que atriburam vontade
humana e ao Estado o poder de definir o que se deveria entender, e o tratamento que se
deveria dar sexualidade; o individualismo liberal, com a concepo de que o matrimnio e a
famlia so instrumentos a servio exclusivo dos interesses e satisfaes dos indivduos, sem
qualquer finalidade supra-individual;

a valorizao do aspecto sentimental como razo

suprema e fundamento do surgimento e da manuteno do casamento, acima de qualquer


outro interesse; o pluralismo ideolgico e a neutralidade do Estado frente s diversas
concepes acerca do matrimnio, famlia, sexualidade, e s diferentes formas dos cidados
organizarem suas relaes afetivas e sexuais (MARTINEZ DE AGUIRRE, 1996, p.23-24).
A Constituio brasileira, em boa medida, reflete tais alteraes: ao lado da famlia
matrimonial, no plano scio-jurdico, veio a instalar-se a entidade familiar formada pela unio
estvel; ao lado da famlia formada pelo parentesco (ancestrais comuns), veio a colocar-se o
grupo familiar constitudo, originariamente, sob a forma monoparental - me ou pai solteiros.
Na Carta Constitucional pode-se perceber a prevalncia de uma postura individualista
de famlia. Todavia, a sociedade civil, representada pela Assemblia Constituinte, ao mesmo
tempo em que reconheceu as diferentes categorias de organizao familiar, estabeleceu entre
elas uma hierarquia, apontando quais so socialmente mais adequadas ordem social.
Alm da famlia matrimonial e da famlia constituda exclusivamente pela filiao,
natural ou jurdica, a CF reconhece a famlia informal como entidade familiar, constituda sem
pretenso de vnculo jurdico entre homem e mulher (unio estvel). Por disposio
constitucional, tambm a famlia informal merece proteo do Estado. Essa famlia informal -

20

COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 7 - Direito de Famlia

porque sem forma solene de constituio - nomeada pelo constituinte como espcie de
entidade familiar.
Outra espcie de entidade familiar origina-se da relao de filiao.
Entende-se que a proteo prometida famlia monoparental atende, sobretudo,
prioridade absoluta da criana e do adolescente, com direito de desfrutar dos benefcios
reservados em outros tempos somente aos filhos das famlias constitudas pelo casamento.
Parece ser esta a finalidade primordial do reconhecimento e da proteo constitucional da
famlia monoparental. A famlia monoparental, portanto, no modelo a mais, oferecido aos
cidados como produto jurdico-familiar apto a satisfazer o interesse de quem deseja ter filhos
por meio de uma produo independente. Interpretar a previso constitucional como incentivo
a essa opo seria contrariar o princpio da prioridade absoluta da criana e do adolescente,
pois se colocaria a satisfao pessoal de pessoa adulta e solteira acima do direito do incapaz a
um lar completo. preciso primeiro pensar no melhor interesse da criana.
A adoo unipessoal4 e o reconhecimento das situaes de mes-solteiras so
previses legais voltadas a solucionar problemas instalados, quando no foi possvel conferir
melhor quadro familiar ao menor de idade. So remdios sociais. necessrio que as
autoridades competentes usem de parcimnia ao legislarem ou julgarem a respeito desta
matria, para que se observe, de fato, a prioridade absoluta dos interesses da criana. Caso
contrrio pode-se favorecer a multiplicao de famlias monoparentais em ateno ao simples
desejo de pessoas adultas solteiras possurem filhos, para realizao afetiva pessoal, sem que
se leve em considerao a pessoa do filho, com a dignidade correspondente.
De outra forma o planejamento familiar, [...] livre deciso do casal [...], [...]
fundado nos princpios da dignidade humana e da paternidade responsvel [...] [...]5, segundo
art. 226, 7 da CF, seria mal aplicado, servindo de fundamento para lesar, a priori e
voluntariamente, o direito da criana de ser educada em uma famlia completa, de acordo com
a ordem natural da vida, e de saber a identidade de seu pai. No se observa essa previso
constitucional quando o direito positivo acolhe pretenses subjetivas e individualistas
permitindo que se instalem, por exemplo, bancos de esperma que tratam a criana
(concepturo) como objeto de direito, quando ela deveria ser tratada como sujeito que merece
tratamento diferenciado em funo de ser prioridade absoluta e estar em desenvolvimento:
seus direitos fundamentais carecem de maior proteo que os direitos dos pais.
4

A possibilidade do pai solteiro real desde que se tornou possvel pelo ECA, art. 42, a adoo por pessoas
solteiras.
5
Grifos nossos.
21

COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 7 - Direito de Famlia

Apesar de a tendncia individualista imperar no sistema jurdico nacional,


especialmente desde a Lei do Divrcio de 1977, os dispositivos constitucionais referentes
unio estvel parecem contrrios subjetivao mxima da relao familiar. A previso
constitucional da unio estvel, regulamentada na esfera infraconstitucional, impede a
liberalizao total da vida a dois, pois faz tabula rasa do desejo de homem e mulher de
conviver latera de qualquer vinculao jurdica 6.
Em que medida a famlia constituda pela unio informal de homem e mulher
desimpedidos de se casarem atende interesses da sociedade a ponto de o constituinte
prescrever que o Estado vincule a quem no quis vincular-se?
Somente se compreende essa atitude se se reconhece que toda relao esponsal,
duradoura, seja ou no matrimonial, tem organicidade que transcende seus membros,
vinculando-os entre si a despeito do interesse exclusivo dos mesmos de se manterem
juridicamente independentes.
O carter social do relacionamento durvel entre homem e mulher, desimpedidos de se
casarem, vivendo como se casados fossem, configura o estado social de casados, de modo
que efeitos jurdicos se desprendem dessa relao familiar. Essa relao produz efeitos
jusfamiliares7.
Nestes casos a vontade individual das partes no prevalece sobre a realidade social da
vinculao, imposta juridicamente, devido ao reconhecimento social de uma relao esponsal,
a despeito da deliberao contrria do companheiro e da companheira.
Se a unio estvel goza da proteo do Estado, porque se assemelha unio
matrimonial. O carter familiar da unio estvel serve de fundamento para o reconhecimento
impositivo do vnculo e a formalizao heternoma da relao, por fora da lei (Lei da Unio
Estvel antes e, agora, o CC, art. 1.726).
Com o dispositivo constitucional, a sociedade civil uniu juridicamente aqueles que
pretendiam manter unio informal.
A unio matrimonial projeta alteraes importantes sobre a situao jurdica dos
esposos, que passam a realizar uma funo social fundamental na sociedade passam a

Deve-se registrar, tambm, que o reconhecimento da unio estvel atende, por outro lado, pretenso
legtima do companheiro que pretendia casar-se e se v obrigado a submeter-se a situao informal por
exigncia do parceiro. A imposio jurdica do vnculo protege a parte mais fraca na relao.
O protagonismo da criana e do adolescente ainda no chegou a afetar a concepo individualista das unies
maritais. Convm assinalar que o discurso que refora o direito fundamental da criana convivncia
familiar, que deveria ser garantido como prioridade absoluta, no tem levado a uma reviso e reduo da
autonomia aparentemente total da relao afetiva homem-mulher com prole.
22

COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 7 - Direito de Famlia

integrar a base da sociedade, segundo os termos da Constituio. As responsabilidades sociais


assumidas pela famlia matrimonial podem ser reconhecidas nos encargos que a situao
impe aos cnjuges, que assumem deveres prprios desse novo estado. autonomia da
vontade individual, que serve constituio do vnculo, soma-se a responsabilidade
socialmente reconhecida. A solenidade do matrimnio serve para manifestar esse novo modo
de estar dos cnjuges perante a coletividade, com as implicaes que traz consigo 8.
Na unio estvel perceptvel a autonomia da vontade individual na constituio da
relao intersubjetiva, sem a formalizao do vnculo. No Brasil, a lacuna da formalizao
voluntria foi preenchida pelo reconhecimento social, que a partir desse momento mereceu
projeo jurdica, importando na alterao do status jurdico dos conviventes9. A lei
formalizou as unies duradouras entre homem e mulher desimpedidos de casarem, sem
considerar as vontades que os companheiros poderiam ter de manter-se afastados de qualquer
vinculao jurdica.
H uma funo social nos agrupamentos familiares, mesmo naqueles que se
constituem de modo imperfeito, como o caso da unio estvel, em comparao com o
matrimnio.
Contudo, apesar de a unio estvel se assemelhar ao casamento, com ele no se
confunde. O constituinte no definiu com idntico qualificativo as duas situaes e previu que
a lei facilitasse a converso da unio estvel em casamento, o que leva a inferir que o
casamento causa final e exemplar da unio estvel. Alm do mais, caso as situaes fossem
idnticas no haveria porque converter a unio estvel em casamento10. Nas palavras de
Jaques de Camargo Penteado:
Os juristas salientam que no houve equiparao entre casamento e unio estvel.
A unio estvel no gera conseqncias idnticas s do matrimnio. Salienta-se que
a unio estvel apenas garante a submisso do par ao denominado Direito Tutelar
ou Assistencial (Bittar) (PENTEADO, 1998, p. 110).

Ainda mais em tempos de to fcil divrcio, no cabe mais o argumento do desuso do casamento pela
indissolubilidade.
9
O carter jurdico de uma dada situao decorre principalmente do reconhecimento social desse carter
jurdico por parte da sociedade, restando esse reconhecimento acima da vontade individual das partes e da
vontade estatal (JUNQUEIRA DE AZEVEDO, 2002, p. 11).
10
Traando analogia dos conceitos aristotlicos de substncia e acidente, PENTEADO afirma que famlia pode
ser entendida como uma substncia que se perfaz com notas que vo alm da estabilidade, requisito
suficiente para a unio estvel. O casamento implica uma relao perfeita, juridicamente, e por isso a meta
final da unio estvel. A determinao da converso da unio estvel em casamento aponta que h distino
entre ambas e caracteriza o casamento como mais perfeito, pois no faria sentido a CF encaminhar uma
situao para outra que fosse pior. (PENTEADO, 1998, p. 108-109).
23

COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 7 - Direito de Famlia

sintomtico que a Constituio 11 apresente os conceitos de famlia e de entidade


familiar grafados de modo diferente, em dispositivos autnomos (art. 226, caput e art. 226
3 e 4), que se aproximam apenas para efeito da proteo do Estado (art. 226 3). Podese concluir da interpretao sistemtica do art. 226 e pargrafos que h um paradigma ideal de
famlia desejada pela sociedade: a famlia matrimonial, como se pode depreender da ordem de
apresentao de ambos os conceitos.
Os 1 e 2 do art. 226 tratam expressamente do casamento, enquanto os 3 e 4
dedicam-se unio estvel e comunidade formada por qualquer dos pais e seus
descendentes. Alm disso, o art. 226, 3, determina que a lei facilite a converso da unio
estvel em casamento.
No casamento civil os laos de relacionamento tendem a ser mais fortes. A solenidade
do ato e a presena de normas cogentes no casamento pretendem dar-lhe efeito duradouro e
garantir a estabilidade da relao, na medida do que possvel ao direito. Um quadro de
direitos e deveres que estabelea padres mnimos de comportamento e de mtuo respeito, e
oferea modo de gerenciamento do patrimnio familiar, facilita a organizao, a convivncia
e a paz internas no seio familiar, o que convm sociedade, aos cnjuges e prole.
Do ponto de vista scio-jurdico, a formalizao expressa melhor a natureza
associativa da famlia pela adeso voluntria a um projeto traado objetivamente, cujas
finalidades e regras bsicas de relacionamento esto claramente expressas em lei. Isso confere
maior segurana aos que se unem com o objetivo de constituir famlia, uma vez que passam a
ter estatuto mnimo de condutas que deve ser observado para a manuteno da relao.
A estabilidade jurdica do casal contribui para o benefcio dos filhos. Filhos de pais
casados contam com referncia externa da situao jurdica dos genitores o modelo
matrimonial. Tomando por referncia hipottico casal, unido matrimonialmente, pode-se
afirmar que a disciplina jurdica qual esto submetidos possui contornos precisos, o que
facilita a organizao da famlia; se este mesmo casal vivesse em unio estvel, a relao dos
companheiros estaria sob estatuto menos perfeito e impreciso, o que facilita que o
relacionamento entre eles mantenha-se sob nebuloso regime. Essa situao se reflete na gesto
do poder familiar. Os deveres decorrentes da paternidade, quando somados aos deveres do
casamento, tendem a facilitar o trabalho conjunto dos pais perante os filhos. Sendo mais forte
o vnculo que os une, maior ser a responsabilidade compartilhada, e os direitos dos filhos

11

Convm recordar que o Estado instrumento a servio da sociedade e a Constituio o instrumento formal
do qual se vale o Poder Originrio que o cria.
24

COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 7 - Direito de Famlia

sero mais protegidos. Tal pressuposto parte da perspectiva do direito enquanto estrutura de
organizao da vida social. Por isso pode-se afirmar, sob a perspectiva jurdica, que os filhos
de pais casados tendem a ter melhores possibilidades de formao.
O casamento o melhor modelo de unio entre homem e mulher na formao da
famlia pela estabilidade jurdica que propicia. Quando no so casados os pais, o Estado deve
estar mais atento formao do menor. Quando as crianas nascem e os pais esto juntos,
no se investiga sobre a capacidade deles, ou seja, o Estado no interfere para saber se eles
esto adequados ou no (SILVA PEREIRA, 2000, p. 89).
A extenso da proteo do Estado s entidades familiares responde a uma
necessidade: a unio estvel apresenta potencialidade matrimonial decorrente do
reconhecimento social da similitude dessa situao ao casamento: os traos jusfamiliares a
presentes justificam a interveno protetiva do Estado. liberdade de associao familiar
corresponde uma responsabilidade social. Tendo em conta o aspecto jurgeno desses traos,
convm que seja encaminhado forma mais adequada, porque juridicamente perfeita, como
o casamento (CF, art. 226 3 e CC, art. 1.726) 12. O art. 1.726 do CC regulamentou esta
converso: a unio estvel poder converter-se em casamento mediante pedido dos
companheiros ao juiz e assento no Registro Civil.
A entidade familiar, portanto, tem por referncia a famlia matrimonial, em algum de
seus traos: pais com prole, na famlia monoparental ou, simplesmente, a reunio perdurvel
de homem e mulher desimpedidos de se casarem.
Diante do exposto, compreende-se porque a associao familiar sofre ingerncia
externa: est ligada aos interesses e organizao da prpria sociedade civil, no podendo
ficar merc exclusiva das vontades e interesses individuais daquele que se relaciona
familiarmente com outra pessoa.
Quando dessas associaes originam-se filhos, o grau de interferncia externa tende a
aumentar porque a prioridade protetiva dos interesses da criana e do adolescente sobrepe
interesses individuais dos pais. Existindo filiao, haver poder familiar, e o Estado e a
sociedade devero intervir na administrao deste poder quando se constatar atuao
insuficiente ou prejudicial ao menor por parte dos responsveis imediatos. Fora dessas
hipteses, deve-se respeitar a autonomia familiar, pois
[E]m princpio, podemos afirmar que o nosso sistema jurdico autoriza os pais a
criarem seus filhos da maneira que lhes parea a mais apropriada. So livres de faz12

Eventualmente poderia se dizer que h a elementos do suporte ftico do casamento, mas insuficientes: a
converso em casamento completa os elementos faltantes.
25

COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 7 - Direito de Famlia

lo como quiserem. So responsveis por sua alimentao, vesturio, educao, sade


e lazer. Cabe-lhes definir o parmetro da educao que pretendem dar, conforme
seus prprios modelos e dentro de sua opo cultural (SILVA PEREIRA, 2000, p.
48).

Visto que o Poder Pblico interfere na regulao da relao homem-mulher, pelo


interesse social que essa unio desperta, mesmo na ausncia de filhos, quanto mais no
deveria faz-lo na presena de prole. Poder-se-ia cogitar, neste caso, da criao de uma
curadoria do vnculo (constitudo autnoma ou imposto heteronomamente) no interesse dos
filhos menores, que se encarregaria de tentar manter unidos os pais em conflito, buscando
evitar a dissoluo da relao, em funo do grau de prejudicialidade das separaes para a
prole13. Entre os direitos fundamentais da criana e do adolescente est o direito convivncia
familiar, que otimizado pela presena de ambos os pais junto ao filho (ECA, art. 19). H
meios modernos de terapia de famlia que poderiam auxiliar nesse processo. Mas, esta
questo, apenas citada, no ser aqui desenvolvida.
2. Competncias do Estado, da sociedade e da famlia em matria familiar: em busca de
um critrio
Convm que a relao da famlia com a sociedade civil e com o Estado seja pautada
por critrio que oriente quando e em que mbitos esses agrupamentos podero interferir na
conduo da vida do indivduo no emancipado. Esse critrio tem por fundamento a diviso
de competncias materiais ou formais entre eles.
Para definir os mbitos da vida privada nos quais o Estado e a sociedade civil podem
intervir, bem como os momentos em que tal interferncia necessria, pode-se recorrer
filosofia social, matria que sofreu eclipse com o desenvolvimento da sociologia no sculo
XX e que tende a recuperar espao nos meios cientficos em face da complexidade psmoderna, carente de princpios ticos que favoream a convivncia pacfica e harmnica no
relacionamento social.
Para disciplinar a ordem social, o direito positivo deve se socorrer da filosofia social,
sob risco de afrontar a base das relaes que se criam no seio da convivncia. A sociologia
tem por objeto constatar o que ocorre, no diferenciando o acontecido do devido, de modo
que serve anlise, mas no auxilia na proposio de resolues aos problemas sociais. Por
meio da filosofia social pode-se responder, por exemplo, qual grupo tem competncia
13

Luiz Mendizbal Oses, (MENDIZBAL OSES, 1977, p. 42) argumenta que pelo fato da natureza ter provido
todo ser humano naturalmente do bem que uma famlia, os menores gozariam de uma titularidade
dominical sobre tal entidade, que serve para satisfazer suas necessidades primrias e o desenvolvimento de
seus interesses essenciais.
26

COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 7 - Direito de Famlia

originria para tratar da educao dos incapazes por defeito de idade, se possvel
estabelecer hierarquia entre eles e quais princpios poderiam nortear a atuao harmnica
dessas esferas ou crculos de coletividade na tutela da pessoa humana e na promoo do bem
comum.
Os agrupamentos citados (Estado, sociedade civil, famlia) dividem competncias e
ocupam espaos diferenciados, tendo em vista a consecuo do bem comum. Cada qual atua
em mbito da vida social. difcil estabelecer regras que regulem com exatido o espao de
cada qual. As competncias so estabelecidas, em linhas gerais, por meio de princpios. Os
princpios que orientam o relacionamento dos crculos de coletividade adquirem feio
jurdica na medida em que determinam dever-ser que vincula socialmente. Essa fora
deontolgica converte-os em princpios jurdicos.
Cabe aqui digresso a respeito dos princpios de direito, que retornam na atualidade
como tcnica preferencial de sistematizao e aplicao do direito. Alm disso, convm traar
linhas a respeito da noo de competncia, para que o uso do conceito nesse plano seja
compreendido e aplicado de modo uniforme.
Entre as entidades que envolvem o menor de idade, a famlia ocupa a primeira posio
em ordem de precedncia, pois rgo imediato de sua formao. A sociedade civil
(sociedade poltica em Maritain) est em segundo plano, pois precede o organismo estatal na
existncia. Em terceiro lugar, coloca-se o Estado, entidade instrumental que tem por funo
zelar pelos servios pblicos como representante da sociedade poltica na gesto dos poderes
que pertencem a ela.
Os trs crculos sociais aparecem relacionados no 1 do art. 226 da CF, sob o tlulo
VIII da Carta Magna nomeado da ordem social: a famlia, base da sociedade civil, ter
proteo especial do Estado. De modo sinttico est expressa nessas palavras a relao de
interdependncia entre eles, segundo a hierarquia acima: a famlia a base (clula social) sem
a qual no se constitui a sociedade civil (o tecido social). O Estado, por sua vez, produto da
sociedade civil organizada, foi incumbido expressamente por ela de proteger sua base, ou
seja, a famlia.
A famlia o agrupamento social que tem maior responsabilidade na formao das
novas geraes. Por isso a sociedade poltica, reunida em Assemblia Constituinte, quis impor
ao Estado o dever de proteg-la especialmente, prescrevendo-o no documento que constitui e
define as competncias estatais (LEHMANN, 1953, p. 273).

27

COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 7 - Direito de Famlia

Parte do direito positivo produto do reconhecimento social do que h de juridicidade


nas relaes intersubjetivas. As relaes sociais que se juridicizam so frutos da ao e
interao das pessoas entre si e dos crculos sociais. Nesse passo afirma Pontes de Miranda
que
[...] a cada crculo social corresponde o seu tipo de direito, o seu sistema. Diante
das convices da cincia, que tanto nos mostram e comprovam explicao
extrnseca dos fatos (isto , dos fatos sociais, objetivamente), o que se no pode
pretender reduzir o direito a simples produto do Estado. O direito produto dos
crculos sociais, frmula da coexistncia dentro deles. Qualquer crculo, e no s
os polticos, tem o direito que lhe corresponde (PONTES DE MIRANDA, 1955, p.
170)..

Ter o direito que lhe corresponde significa ter o poder que lhe compete na diviso
de funes entre crculos sociais, para garantir a saudvel convivncia humana. Nesse sentido,
Johannes Messner dizia que o direito consiste em competncias garantidas, isto , em
poderes seguros para fazer, ter ou exigir algo perante uma eventual violao de outrem. As
competncias conferidas pelo direito devem-se s responsabilidades ligadas aos fins
existenciais dos homens (MESSNER, s/d, p. 211).
Convm analisar brevemente o conceito de competncia.
O termo competncia procede do latim (cum petere) e significa pretender, pedir,
solicitar algo de outra pessoa; e mais concretamente, a aptido ou idoneidade para a realizao
de determinados atos conforme a certas regras (PELEZ DEL ROSAL, 1989: p. 87). Neste
ltimo significado que o termo adquire sentido jurdico, habitualmente ligado ao direito
pblico, onde se definem as regras de convivncia mais amplas. Pouco comum tem sido o uso
desse termo no estudo do direito privado. Em fase de aproximao conceitual entre direito
privado e direito pblico, valer-se do uso desse conceito pode mostrar-se recurso de grande
utilidade.
Competncia, conclui Massami Uyeda (UYEDA, 1992, p. 156), termo de difcil
conceituao. Facilmente apontado como conseqncia das cartas constitucionais, uma vez
que a norma fundamental costuma dividir os poderes pblicos (UYEDA, 1992, p. 162) entre
as unidades da Federao, ou separ-los de acordo com as funes legislativa, executiva e
jurisdicional, atribuindo a determinados rgos ou entidades parcela de responsabilidade no
gerenciamento dos poderes pblicos.
Na doutrina do direito constitucional, a competncia pode ser definida como a
faculdade juridicamente atribuda a uma entidade ou a um rgo ou agente do Poder Pblico
para emitir decises (SILVA, 2000, p. 479-485). Fica ela restrita ao Poder Pblico.

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De modo geral, o conceito de competncia tem funo delimitadora da margem de


atuao de uma entidade. Em matria de direito pblico - campo regido pelo princpio da
legalidade - tende a Constituio a definir as competncias nos mbitos quantitativo ou
extensivo, parcela de poder cabvel a cada unidade da Federao, e qualitativo, atuao do
Poder Pblico separado na trade funcional entre executivo, legislativo e jurisdicional.
A cincia do direito constitucional desenvolveu teorias para explicar as competncias
do Estado. Pode-se aproveitar do arcabouo conceitual de Jos Afonso da Silva, em seu
aspecto formal, para unificar o sentido dos tipos de competncia de cada crculo social, no
tocante ao poder de interferir na vida do incapaz por carncia de idade.
Dentre os critrios de classificao possveis, mostra-se til ao escopo desse trabalho
aquele que nomeia as competncias de acordo com a extenso do poder cabvel a cada
entidade, em determinada matria. Esta competncia extensiva se subdivide em quatro tipos:
exclusiva, privativa, concorrente e suplementar.
A competncia exclusiva aquela que no admite suplementariedade e nem delegao.
A competncia privativa, por sua vez, assemelha-se exclusiva, com o diferena de admitir
delegao. A competncia concorrente (ou comum) a competncia que, originariamente,
atribuda a mais de uma entidade. Pode ser que esta competncia comum seja dividida,
criando-se diferentes graus de participao das entidades que concorrem no exerccio do
mesmo poder. Pode ser que haja participao igual das entidades na gesto do poder que lhes
compete, ou pode ser que haja primazia de uma com relao (s) outra(s). Neste caso, quando
h reserva de certas incumbncias a uma delas a priori, por disposio legal ou por fora da
normatividade jurdico-social, surge a competncia suplementar, categoria de competncia
concorrente. A competncia suplementar exercida apenas quando a entidade que tem
preferncia para exercer a competncia concorrente no o faz, ou se limita aos aspectos gerais
da matria que administra, restando outra suplementar o exerccio do poder dado a ambas
(SILVA, 2000, p. 482-483).
Outro critrio classificatrio diz respeito sucesso da competncia de que se investe.
Ser chamada de originria a competncia quando exercida pela entidade que foi
originariamente investida dela. Ser delegada a competncia quando a entidade que a exerce
sucede a uma outra, que lhe tenha delegado tal poder (SILVA, 2000, p. 483-484).
de grande utilidade o uso do conceito de competncia para que se compreenda o que
cabe a cada entidade no jogo de responsabilidades em defesa dos direitos da criana e do

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adolescente. Nesse caso, ao invs de se falar em competncia legal (definida pela lei), melhor
seria falar-se de competncia natural14, pois precede a lei.
As competncias naturais da famlia e da sociedade civil independem de previso legal
estatal para serem reconhecidas e operarem efeitos, apesar de o conhecimento delas ficar
condicionado pela cultura e sua realizao poder ser controlada pela lei positiva (HERVADA,
1990, p. 131). As competncias estatais, sendo o Estado ente criado pela sociedade,
necessitam estar previstas de modo claro nas constituies ou convenes pblicas da
sociedade civil, onde se deveriam definir, de acordo com uma razo de proporcionalidade e
adequao, quais funes podem ser transferidas ao Estado quando couber a ele agir em nome
da sociedade civil. Todavia, pode acontecer de algumas competncias estatais no estarem
positivadas, por imperfeio dos documentos correspondentes, pela cultura da populao, pela
eventual impossibilidade de previso quando da elaborao da Carta Poltica, ou pelo fato de
algumas delas no necessitarem de reconhecimento formal, por estarem devidamente
assimiladas no contexto scio-poltico.
Na CF h repertrio imenso de competncias estatais. Em quantidade menor, podem
ser nela identificadas competncias dos demais crculos sociais. Todavia, para descobrir, de
modo mais completo, qual a competncia cabvel aos grupos diferentes do Estado, deve-se ir
alm dela e buscar subsdios na filosofia social.
As competncias dos diversos crculos sociais famlia, Estado, sociedade poltica
em matria de criana e adolescente, so mais bem percebidas por meio dos princpios que
orientam a ordem social. Antes da exposio dos princpios aplicveis a essa matria, convm
repassar, brevemente, a noo de princpio, no mbito scio-jurdico.
3. Princpios de ordem social
3.1 Princpios e relaes jurdicas entre Estado, sociedade e famlia.
Autores da segunda metade do sculo XX desenvolveram doutrina que revigora a
fora dos princpios em matria jurdica, como reao ao formalismo positivista que dominou
o sculo XIX e boa parte do XX. Entre outros contriburam para essa retomada Chaim
14

A palavra natural tem sua raiz (nat.) relacionada ao supino do verbo latino nasc-or (nat-us sum), que significa
nascer. Assim tambm as palavras nato, inato, nativo, natalidade, natureza, nao. (GIS, 1945, p. 206-207).
O qualificativo natural refere-se, neste uso especfico, ao nascimento de algo que no precisa ser posto pela
vontade humana para que possa existir, por se tratar de algo que nasce com o homem ou que nasce da
situao concreta, socialmente estabelecida, sem a necessidade da chancela do direito positivo estatal.
Portanto algo nascido com a pessoa ou algo nascido de uma situao relacional onde a declarao de vontade
humana, ainda que presente, no a causa eficiente do fenmeno.
30

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Perelmann, Theodor Viehwg, Robert Alexy e Ronald Dworkin. Para efeitos do presente
estudo, julgou-se por bem apresentar a doutrina principiolgica conforme exposio sinttica
de Hernn Valencia Restrepo e de Eros Roberto Grau, que em muito seguem os autores acima
citados.
Hernn Valencia Restrepo dedicou-se a estudar aspectos dos princpios gerais de
direito - suas funes, sua histria, origem, natureza e fundamentao.
A fragmentao dos hbitos sociais gera complexidade superior capacidade
legislativa, fazendo-se recomendvel a flexibilizao do Direito mediante artifcios que
permitam a adequao do aparato jurdico e judicirio s situaes. Para isso servem as
clusulas gerais, os conceitos indeterminados e, a proliferao de normas principiolgicas.
Fornece-se ao operador do direito, dessa forma, ferramentas apropriadas para tratar com o
devido acerto os fatos atuais.
Valencia Restrepo

define princpio como "norma jurdica, fundamental, taxativa,

universal, tpica, axiolgica, implcita ou explicitamente positiva, que serve para criar,
interpretar e integrar o ordenamento" (VALENCIA RESTREPO, 1996, p. 15). Cada termo
desta definio merece breve desenvolvimento, forosamente sinttico, pois no o objeto
especfico deste estudo. Diferenciam-se nela quatro notas referentes natureza jurdica e
quatro ligadas natureza filosfica dos princpios (VALENCIA RESTREPO, 1996, p. 15-23).
Como atributos de sua natureza jurdica, os princpios so normas jurdicas (1),
taxativas (2), explcita ou implicitamente positivas (3) e com funo trplice de criar,
interpretar e integrar o ordenamento (4).
So normas jurdicas "porque possuem os elementos estruturais de toda norma
jurdica: um suposto e suas consequncias" (VALENCIA RESTREPO, 1996, p. 16). Nos
princpios, "o suposto [hiptese de cuja realizao dependem as consequncias] sempre
expresso, apesar de com muita frequncia de um modo sumamente genrico ou superficial"
(VALENCIA RESTREPO, 1996, p. 17), enquanto as consequncias (constituio,
modificao ou extino de posies jurdicas) so demasiado tcitas, no que se diferenciam
das normas no principiolgicas, como as leis e os costumes, que tendem a especificar
expressamente tanto um quanto outro.
As normas principiolgicas necessitam de norma posterior que as particularize.
Isso tambm se exige para as normas que no possuem especificao devida. Em matria de
princpios a norma particulazidora costuma ser editada pelo rgo responsvel de dizer o
direito - juris dictio - em cada caso.

31

COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 7 - Direito de Famlia

Outro argumento apresentado por Valencia Restrepo, para configurar princpios


como normas jurdicas, o fato de cumprirem a mesma funo perante os operadores do
Direito, qual seja, a de regular casos. Onde h a mesma funo, deve haver a mesma
natureza, de acordo com o aforisma filosfico operari sequitur esse, o agir segue o ser
(VALENCIA RESTREPO, 1996, p. 18).
Por fim, uma considerao de ordem prtica: todas as cortes de cassao
americanas e europias estabelecerem que a violao de um princpio violao de norma e,
logo, constitui fundamento para interposio de recurso.
O carter taxativo dos princpios adviria de sua relao com o bem comum, a
ordem pblica e os bons costumes, pilares da sociedade segundo Valencia Restrepo. Esses
trs elementos seriam valores e constituiriam os fundamentos necessrios da convivncia
social. "Toda norma taxativa, ou um princpio, ou a aplicao de um princpio"
(VALENCIA RESTREPO, 1996, p. 18).
Seriam normas implcita ou explicitamente positivas. Explicitamente positivas quando
emanadas da autoridade estatal ou pr-estatal, quando estabelecidas por Assemblia
Constituinte, de modo expresso ou solene, dotadas formalmente de coercibilidade. Seriam
implcitas quando no positivadas por rgos legislativos, sendo, no entanto, de compreenso
geral entre os rgos aplicadores do direito. O carter normativo implcito recupera vigor aps
domnio do positivismo formal, que limitava o jurdico ao consubstanciado por escrito, ditado
pelas autoridades legislativas. Exclua-se a possibilidade de deduzir outros princpios por
meio da interpretao. A admisso dos princpios implcitos impe a abertura do sistema
jurdico, e tendncia atual. Os sistemas fechados viram-se na necessidade de render-se
tpica principiolgica diante dos casos que ficaram excludos da incidncia dos princpios
expressos.
A importncia do direito principiolgico pode ser captada nas palavras de Grau:
[O]s princpios so o contedo das formas jurdicas. O desafio com que nosso
tempo interpela ao jurista , precisamente, o da composio de equilbrio entre
contedo e forma. E o completo discernimento da complexidade desse desafio supe
o conhecimento no somente do direito posto, mas tambm do direito
pressuposto15.

A fundamentao do direito principiolgico, para Grau, pode estar no direito posto ou


no direito pressuposto.
O direito posto seria o direito produzido pelo Estado, direito moderno ou direito
formal. O direito pressuposto deduzido das relaes jurdicas embutidas, escondidas nas
relaes sociais (GRAU, 1998, p. 61-63). O direito pressuposto produto cultural, fruto de
15

(GRAU, 1998, p. 27).


32

COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 7 - Direito de Famlia

sua poca. formado "fundamentalmente, [por] princpios"(GRAU, 1998, p. 57).


Fundamenta todo o direito positivo. Nasce da vida em sociedade e se manifesta no direito
posto especialmente por intermdio de princpios.
Esse pensamento pode ser estendido aos princpios que orientam a ordem social e que
no esto expressos no direito oficial, formal.
Para Valencia Restrepo " a histria que tipifica e condiciona a definio dos
princpios, e no vice-versa" (VALENCIA RESTREPO, 1996, p. 14). Critica a posio do
jusnaturalismo racionalista (Hobbes, Rousseau) e o positivismo, filiando-se escola do
Direito Natural Objetivo, por entender que tal escola apresenta a melhor explicao do
fenmeno da juridicidade ex facto.
O que Grau chama direito pressuposto pode ser aproximado quilo que Valencia
Restrepo denomina normas principiolgicas implcitas.
Quarta nota dos princpios gerais sua trplice funo: criar, interpretar e integrar o
ordenamento. A funo criativa est em que os princpios prescrevem como deve ser a
elaborao, modificao e derrogao do direito. Seu carter interpretativo se deduz por
orientar o aplicador do direito em sua compreenso, observncia e execuo. Por fim, o
aspecto integrativo dos princpios responde necessidade de se recorrer aos princpios quando
h lacuna no ordenamento. a funo mais difundida no Brasil, por fora da Lei de
Introduo ao Cdigo Civil, art. 4.
Do ponto de vista filosfico, Valencia Restrepo entende que o princpio norma
fundamental, universal, tpica e axiolgica. Fundamental: sobre eles se constri todo o direito
objetivo. "O fundamental o filosoficamente principal, e equivale ao taxativo, que o
juridicamente principal" (VALENCIA RESTREPO, 1996, p. 20). Seguindo a definio
aristotlica de universal, o que, por sua natureza, pode-se predicar de muitos, conclui que os
princpios so universais porque aplicveis a infindveis casos. Teriam carter axiomtico:
no h como demonstr-los, assim como no cabe demonstrao dos axiomas matemticos.
Os princpios so apenas plausveis, provveis 16.
As definies no mbito das cincias sociais esto ligadas principalmente razo
prtica e no razo terica, que serve s cincias exatas. As cincias humanas padecem
inexatido, por fora da liberdade humana, motor da variedade e contingncia das situaes
16

O sistema tpico, descrito por Theodor VIEHWEG, um sistema aberto que aceita pontos de vista diferentes
acerca da compreenso e da resoluo de um mesmo problema. possvel que estes pontos de vista partam de
princpios diferentes. Para o jurista chegar a uma certeza (que lhe facilita a deciso) entre as possveis respostas
para o problema, dever perguntar-se qual delas parece ter maior verossimilhana. Chega-se a esta certeza por
meio de um mtodo de argumentao dialgica (em dilogo com o fato a partir do tpoi ponto de vista
adotado). (VIEHWEG, 1969, on line).
33

COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 7 - Direito de Famlia

ao longo do tempo: impossvel compreender, abarcar, o humano dentro de uma teoria


absolutamente exata e precisa.
Quanto ao carter axiolgico todas as normas o possuem, seja direta ou indiretamente,
uma vez que ao fim e ao cabo esto relacionadas a algum valor 17.
Deve-se completar esta brevssima exposio sobre os princpios de direito, chamando
a ateno para a hierarquia que pode ser estabelecida entre eles.
Quando os princpios esto expressos no direito formal, mais fcil sua aplicao.
Quando implcitos, mais trabalhosa a fundamentao, mas nem por isso menor sua fora
vinculante.
Convm estar atento fonte da qual emanam os princpios. Aps o desenvolvimento e
a incorporao do constitucionalismo s culturas jurdicas ocidentais, as normas
constitucionais se impuseram no topo da hierarquia formal e material do direito. Desse modo,
os princpios expressos ou implcitos no direito formal tm maior fora se estiverem mais
prximos ao topo do ordenamento, a Constituio.
A CF de 1988 dedica ttulo ordem social, e os princpios que puderem ser
relacionados a esse ttulo tm maior peso normativo, devendo nortear todo o sistema dedicado
matria.
3.2 Prevalncia dos princpios constitucionais
Enquanto sistema, o direito tem ordenao e coerncia internas. uma totalidade
organizada. Todavia, essa coerncia no se refere a uma uniformidade de pontos de chegada.
Isto seria impossvel, dada a multiplicidade de situaes diferentes na complexidade do
mundo. Cada caso pede resposta apropriada, feita sua medida. Em cada situao, um dado
diferente pode exigir resposta reelaborada integralmente, em comparao com situao
assemelhada.
A coerncia que se pode esperar do sistema jurdico no decorre, portanto, de
uniformidade de decises. Estaria ela apoiada, isto sim, na simetria do modo de aplicar o
direito. A coerncia viria, dessa forma, por meio do know-how utilizado pelos juzes,
sedimentado na jurisprudncia.
17

Segundo LARENZ, por princpios jurdicos entendemos aqui idias jurdicas gerais que permitem
considerar uma regulamentao normativa como conveniente ou bem fundada, por referncia idia de
Direito ou a valores jurdicos reconhecidos. Em parte, esses princpios identificam-se com os prprios valores
jurdicos superiores, como a idia de boa f ou a justia distributiva; em parte, so critrios referidos a
esses valores, como por exemplo os critrios de imputao; em parte ainda, so postulados tico-jurdicos ou
scio-jurdicos, como a tutela da personalidade, a tutela da boa f, a proteo aos menores e parte
socialmente mais dbil, o dever de assistncia aos socialmente dependentes, etc (LARENZ, 1978, p. 569).
34

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O juiz no pode deixar de fundamentar o direito na dogmtica. Por mais que suas
metas sejam elevadas, deve sempre seguir as regras do jogo. Paulo Ricardo Schier (SCHIER,
1997) desenvolve essa idia lembrando que os adeptos de teorias socialistas no podem fugir
desse mtodo, invocando a injustia do sistema como motivo. O sistema, em si, no pode ser
tachado de injusto, uma vez que forma onde se conseguiu sintetizar procedimento standard,
inteligvel a qualquer pessoa.
Ao interpretar o fato e os dispositivos legais a partir da meditao do caso concreto,
como no crculo hermenutico de Larenz (LARENZ, 1989, p. 337), o juiz aprimora seu
raciocnio, num ir e vir do caso norma, de acordo com hierarquia de valores ponderados
(princpios, em termos tcnico-jurdicos). Esse sopesar entre princpios cabveis, ditados pelo
caso concreto, encontra o seu paralelo normativo no mbito da hierarquia legal. Na
estruturao do arcabouo legal j se percebe quais valores reclamam preferncia, segundo as
coisas costumam ser. Trata-se de orientao, no de imposio. No se pode atribuir carter
absoluto a nenhum princpio, salvo o princpio da dignidade do ser humano, que por ser o
nico absoluto, permite-nos considerar os demais relativos a ele.
A ordenao sistmica est alicerada na idia de estrutura. A estrutura hierrquica
dirige a interpretao permitida pela abertura do sistema. Estabelece um mnimo de ordem
entre os preceitos a serem aplicados. Essa estrutura impe modo de proceder harmnico e
torna possvel a continuidade coerente de sentido entre as normas. A aplicao do direito deve
seguir a cadncia dada pela hierarquia normativa. A composio das normas, sob hierarquia
formal, estabelece pauta de orientao para o tratamento de assuntos jurdicos.
Os princpios que informam o tecido das normas, que lhe do concreo, ao serem
postos na Constituio, somam hierarquia formal certa hierarquia material. Os valores da
Norma Fundamental se refletem nas demais normas do sistema, que dela retiram
fundamentao. Ela serve de base criao legislativa e aplicao do direito. A
interpretao conforme a constituio gera ressonncia dos valores constitucionais em todo o
sistema.
Quando se inscrevem determinados princpios na Constituio, estabelece-se
hierarquia de valores no sistema normativo. O rigoroso procedimento para alterao da
Constituio18 aumenta a fora de tais princpios.
No se pode perder de vista que a Constituio uma carta poltica. No jogo de foras
dos grupos que estiveram presentes em sua gestao, setores organizados da sociedade
18

Rigoroso sobretudo em matria de direitos e garantias fundamentais, aos quais os princpios esto
estrategicamente vinculados, via de regra, dada sua dependncia do princpio fundamental da dignidade
humana.
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defenderam interesses diversos. Isso explica a presena de princpios aparentemente opostos


na Carta Magna19. Dentre os diversos princpios constitucionais h um que se sobrepe aos
demais. A norma mxima o princpio da dignidade humana e por ela se resolvero aparentes
conflitos entre princpios. H princpios no ordenamento jurdico que devem ser reconhecidos
e aplicados desde que no colidam com princpios constitucionais.
A identificao dos princpios que informam setores da convivncia scio-jurdica
permite otimizar a aplicao do direito respectivo, mantendo-se a coerncia do sistema. Os
princpios relativos ordem social informam a estrutura da vida em sociedade em razo do
qu tm natureza tica, poltica e jurdica. A dimenso social e poltica da organizao
familiar, estudadas na tica Social, so de grande relevncia para o Direito e devem
subordinar o jurdico, sob risco de se reduzir o direito a pura fora, sem sentido.
A digresso acima serve para introduzir quatro princpios que se encontram expressa
ou implicitamente na CF de 1988, em sua feio jurdica e poltica, e na legislao pertinente
ao poder familiar. Eles compem a base sobre a qual se assenta a relao entre as esferas de
coletividade no que se refere ao menor de idade, regulando as competncias de cada uma.
3.3 O princpio da subsidiariedade
A Igreja Catlica desenvolveu conceitos e princpios para o relacionamento entre os
crculos sociais - famlia, sociedade civil e Estado -, de acordo com diviso de competncias.
Desde o sculo XIX compe de modo sistemtico sua Doutrina Social com edio peridica
de documentos eclesisticos e pastorais 20, em resposta a abusos perpetrados contra a pessoa
humana em matria poltica, econmica e social. O princpio da subsidiariedade dos mais
importantes da Doutrina Social catlica.
A palavra provm do latim subsidium, que significa ajuda desde a reserva, ou seja,
desde uma instncia que no responsvel diretamente pelo cometido. Em Roma, as
subsidiarii cohortes eram as tropas que estavam na retaguarda, dispostas a ajudar as tropas de
primeira linha (prima acies) quando estivessem em dificuldades e impossibilitadas de sair da
situao por conta prpria (MARTINELL GIFR,1991, p. 707). H referncia, portanto, ao

19

DWORKIN admite que pode haver conflito entre princpios; mas, salienta que deve o juiz escolher e aplicar
aquele que tem maior fora de convico no caso, fundamentando racionalmente a escolha do mesmo. Cf.
(CALSAMIGLIA, 1984).
20
Outros documentos do Magistrio da Igreja: Encclica Rerum novarum (1891), de Leo XIII, Encclica
Quadragesimo anno (1921), de Pio XI, Radiomensagem de Pentecostes-La Solemnit (1941), de Pio XII, Mater
et Magistra (1961) e Pacem in Terris (1963), de Joo XXIII, Populorum progressio (1967), de Paulo VI,
Laborem Exercens (1981) e Centesimus anno (1991) de Joo Paulo II, alm de outras inumerveis alocues,
discursos e documentos (dentre os quais se destaca a Gaudium et spes, constituio pastoral do Conclio
Vaticano II. (MILLN PUELLES, 1993, p.41-45, e LLANO CIFUENTES, 1989).
36

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auxlio prestado por entidades superiores a organizaes inferiores, sempre que estas no
sejam capazes de atender sozinhas s suas necessidades. Costuma ser aplicado na relao
entre o Estado e a sociedade civil, incluindo aqui as entidades intermedirias. Serve de
orientao vida social e reflete experincia humana bsica, pertencendo a toda filosofia
poltica.
O conceito adquiriu forma especialmente grata na encclica Quadragesimo anno, de
Pio XI:
Ainda que seja verdade que muitas tarefas que em pocas anteriores podiam
realizar tambm as associaes pequenas, hoje somente podem levar-se a cabo por
obra de grandes entidades sociais, permanece, contudo, firme e imutvel em
filosofia social aquele importantssimo princpio que no se pode alterar nem mudar:
da mesma maneira que no se deve privar o indivduo daquilo que pode obter pela
prpria iniciativa e pelas suas prprias foras, nem atribuir-lhe a atividade da
sociedade, atenta igualmente contra a justia outorgar comunidade superior e mais
ampla aquilo que as comunidades menores e subordinadas podem conseguir e levar
a bom fim. Toda atividade social deve, por sua natureza, prestar auxlio aos
membros do corpo social, nunca absorv-los nem destru-los21.

Conseqente do princpio da solidariedade 22, o princpio da subsidiariedade deve ser


aplicado nas diversas situaes em que se relacionam entidades de maior e menor
superioridade: Estado e Municpios, Municpios e associaes civis, Estado e famlia, etc.
Importa chamar ateno a que
[...] O princpio da subsidiariedade pe em evidncia sobretudo a funo
subsidiria do termo maior (que consiste na execuo das funes [competncias]
que lhe so prprias); e, em segundo lugar, sua funo supletiva ou acidental (que
consiste na substituio das entidades inferiores, quando estas so incapazes de
cumprir com suas obrigaes) (MARTINELL GIFR,1991, p. 707).

De acordo com Llano Cifuentes,


O princpio da subsidiariedade estabelece que o Estado, de um lado deve permitir
sempre ao indivduo e s sociedades menores ou intermedirias exercitarem os seus
direitos e cumprirem os seus deveres na medida em que so capazes por si mesmos
e, de outro, deve ajudar com a sua assistncia (subsdio) nas coisas necessrias em
que estes no so suficientes (LLANO CIFUENTES, 1989, p. 52) .

Associando a relao dentre os crculos sociais, s competncias de cada um, pode-se


entender que a subsidiariedade determina que o Estado respeite as competncias exclusivas e
21

vero certarrierite e ben dimostrato dalla storia, che, per la mutazione delle circostanze, molte cose non si
possono pi compiere se non da grandi associazioni, laddove prima si eseguivano anche delle piccole. Ma
deve tuttavia restare saldo il principio importantissimo nella filosofa sociale: che siccome illecito togliere
agli individui ci che essi possono compiere con le forze e l'industria propria per affidarlo alla comunit, cos
ingiusto rimettere a una maggiore e pi alta societ quello che dalle minori e inferiori comunit si pu fare.
Ed questo insieme un grave danno e uno sconvolgimento del retto ordine della societ; perch l'oggetto
naturale di qualsiasi intervento della societ stessa quello di aiutare in maniera suppletiva le membra del
corpo sociale, non gi distruggerle e assorbirle. Pio XI, Encclica Quadragesimo anno, n. 79: Disponvel
em:
<http//www.
vaticano.va/holy_father/pius_xi/encyckicals/documents/hf_p-xi
enc
19310515
quadragesimo-anno_it.html> . Acesso em 03 jun. 2002.
22
O princpio da subsidiariedade supe os princpios de solidariedade e do bem comum, sem com eles
identificar-se. (HFFNER, 1986, p. 35).
37

COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 7 - Direito de Famlia

privativas das entidades menores23. Dever agir (fornecer subsdio) quando no estiverem
cumprindo suas funes (competncias), em defesa e proteo das pessoas que possam ser
prejudicadas por sua atuao insuficiente. Esse princpio, portanto, protege a autonomia de
grupos sociais menores, em face da invaso abusiva do Estado.
Cabe ao Estado intervir na medida em que for necessria essa interveno, de acordo
com circunstncias que a justifiquem, mas sempre permitindo o pleno desenvolvimento das
sociedades intermedirias, como a famlia, o Municpio, a corporao, o sindicato. Todas
devem ser respeitadas porque respondem a uma necessidade - e por isso tm direitos e
finalidades prprias, como o caso da famlia 24 - ou porque so, no mnimo, produto da
liberdade humana de associao 25.
Dentre as conseqncias do princpio da subsidiariedade, muitas das quais tm
repercusso no mbito econmico, destacam-se, para efeitos do presente estudo, a constatao
da existncia de fins e competncias inerentes natureza do indivduo, da famlia e das
unidades sociais menores, que no resultam de transmisso ou delegao feitas pelo Estado. O
desrespeito a tais competncias implica totalitarismo estatal, uma vez que o Estado se imiscui
no mbito de atuao de outras entidades. O princpio exprime a autonomia dos indivduos, da
famlia, das comunidades locais, profissionais e religiosas (LLANO CIFUENTES, 1989, p.
56-55)..
Pode-se perceber o princpio da subsidiariedade informando diversos dispositivos
constitucionais, principalmente no ttulo da ordem social da CF, e infraconstitucionais.
Assim nas normas que reconhecem aos pais os poderes inerentes ao poder familiar de modo
originrio, primeiros responsveis pela formao dos filhos, e estabelecem que cabe
sociedade e ao Estado zelar pelos menores de idade, respeitando a precedncia da famlia.
Exemplificativamente pode-se ver CF, arts. 229 e 22726; CC, art. 1.634; ECA, art. 2227.

23

O conceito de competncia desenvolvido no ponto 4.2 (capitulo 4) ter maior aplicao a partir de agora.
Tambm a Declarao dos Direitos do Homem, da ONU (10/12/1948), estabelece esse carter natural e
fundamental da famlia: a famlia o ncleo natural e fundamental da sociedade e tem direito proteo da
sociedade e do Estado (art. 16).
25
O liberalismo foi um dos fatores responsveis pela atomizao da sociedade mediante a desconsiderao dos
grupos intermedirios que serviam de ponte entre o indivduo e o Estado: subestimando ou debilitando os
grmios e corporaes profissionais, a famlia e o Municpio, conseguiu-se como apontam muitas correntes
de pensamento atual que o indivduo se sinta impotente e insignificante, ensinando-lhe a projetar todos os
seus poderes humanos na figura do lder, do Estado. (LLANO CIFUENTES, 1989, p. 53).
26
O art. 227 da CF dispes acerca dos deveres das trs sociedades com relao ao menores de idade, que poderia
ser interpretado segundo uma ordem de precedncia de responsabilidade e competncia dos crculos sociais:
famlia, sociedade e Estado.
27
Enunciado do CC, art. 1.634: compete aos pais, quanto pessoa dos filhos....
Enunciado do ECA, art. 22: aos pais incumbe o dever de sustento...
24

38

COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 7 - Direito de Famlia

Na encclica Quadragesimo anno, Pio XI afirma que dupla a funo da autoridade


poltica do Estado: garantir e promover; mas no de modo algum funo do poder poltico
absorver a famlia e o indivduo ou sub-rogar-se em seu lugar28.
O princpio da subsidiariedade ser aplicado quando determinada competncia no
estiver sendo cumprida e outro agrupamento auxilia ou assume a funo respectiva para
garantir o bem comum e/ou o bem individual de quem pode estar sendo lesado pela atuao
insuficiente do grupo competente originariamente.
3.4 Competncias extensivas e princpios reguladores
A partir dos conceitos apresentados, pode-se progredir na descrio de princpios
orientadores da ordem social, que estabelecem as competncias de cada crculo social.
Quando h competncia exclusiva com relao a determinada finalidade, a falta do
respectivo crculo jamais ser compensada pela atuao de outro. Haver lacuna que no ser
preenchida pela entidade sucessora, por mais que se trabalhe para suprir esta carncia.
Quando se trata de competncia privativa, a ausncia da entidade originariamente
competente causar prejuzo at que outra assuma sua funo. A entidade substituta, no
entanto, dificilmente alcanar o nvel de atendimento dispensado pela originria, de modo
que o exerccio de competncia delegada pela sociedade, pela lei ou pelas autoridades,
tendencialmente ser qualitativamente pior. Todavia, pelo fato de os poderes serem
delegveis, o prejuzo ser menor, em comparao com as situaes de ausncia das entidades
encarregadas de competncias exclusivas.
As competncias comuns ou concorrentes so as que podem ser assumidas por grupos
diferentes com menor perda de eficcia. As atribuies do crculo social ausente so mais
facilmente exercidas pela atuao de outro.
Esta ltima categoria de competncia, por sua vez, pode se apresentar dividida entre
competncia preferencial, ou geral, e competncia suplementar. A distino se explica pela
atribuio de maior responsabilidade a um grupo que a outro, apesar de ambos serem
encarregados da mesma funo.
De acordo com a categoria de competncia que afetada, haver maior ou menor
perda de eficcia 29.
28
29

Pio XI, Encclica Quadragesimo anno, n. 36.


Talvez se possam ilustrar as ausncias das entidades competentes originariamente, em cada um dos tipos de
competncia, por meio da imagem do corpo humano com dificuldades em seus rgos. O exemplo
limitado, como toda analogia; mas, pode auxiliar na compreenso geral das distines que sero apontadas.
A falta de entidade dotada de competncia exclusiva poderia ser comparada a uma leso no sistema nervoso:
39

COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 7 - Direito de Famlia

Em matria de gerenciamento do poder familiar, as competncias concorrentes,


quando as houver, tero a forma de competncia suplementar, resguardando-se a precedncia
da famlia no cumprimento dos encargos relativos aos filhos. A famlia o principal crculo
social responsvel pela formao da pessoa de modo que os pais tero competncia
preferencial; a sociedade civil e o Estado, competncia suplementar.
Aqui se pode voltar ao conceito de subsidiariedade para avanar no estudo das
competncias. Tambm os conceitos de ttulo e exerccio facilitaro o entendimento do
assunto.
O princpio da subsidiariedade invocado quando o ttulo de dada competncia
pertence a uma entidade e uma outra lhe auxilia no exerccio dos poderes respectivos. A
interferncia se faz mais necessria medida que o descumprimento da funo em questo
gere ou possa gerar mal social ou individual, em desacordo com a dignidade da pessoa que
teria direito a esse atendimento. H como que uma rede de seguridade amparando a pessoa
nos diversos crculos do qual ela faz parte.
Quanto ao modo de aplicar a subsidiariedade, ele pode ser ordinrio ou extraordinrio,
de acordo com o poder necessrio para intervir em certos mbitos de competncia das
entidades destinatrias. A subsidiariedade ser exercitada de modo extraordinrio quando se
tratar de interferir gravemente no exerccio ou mesmo ttulo de competncias exclusivas ou
privativas de outra entidade. Neste ltimo caso ser necessrio agir mediante o Poder
Judicirio. A atualizao da subsidiariedade pode variar de auxlio a substituio, conforme
seja a necessidade especfica de interveno.
No assim no exerccio de competncias concorrentes, pois neste caso h paridade
entre as sociedades encarregadas de cumpri-las ordinariamente, de modo que o dever se
impe a todos os crculos, respeitando-se a ordem de precedncia da entidade que goza de
competncia preferencial. Nos casos em que h competncia concorrente, melhor seria
invocar outro princpio, intimamente relacionado ao princpio da subsidiariedade. Trata-se do
princpio da cooperao que, em ltimo termo, poderia ser reduzido quele. Nas
no h reconstituio que recoloque a pessoa no estado anterior: as clulas nervosas no se reconstituem. O
mesmo se poderia dizer da insuficincia em matria de competncia exclusiva de um crculo social. A falta
com relao a competncia privativa, poderia ser comparada falta de rgo substituvel, com perdas
grandes. Seria o caso, por exemplo, do corao humano. Por mais que um transplante garanta a
funcionalidade principal do rgo, o paciente muito dificilmente alcanar desempenho similar ao que
alcanaria se estivesse com o corao original e saudvel. A competncia comum seria aquela que pode ser
exercida por rgos mltiplos, como os membros, pulmes, rins, olhos. Mas, a ausncia de um destes rgos
gera perdas ao corpo. Alm disso, para estender o exemplo competncia suplementar, pode-se pensar no
caso das mos. Um destro tem maior necessidade de sua mo direita que da esquerda. A mo direita, por
mais que seja da mesma natureza que a esquerda, tem preferncia, pelo fato de ter maior habilidade e servir
melhor s funes requeridas para as mos.
40

COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 7 - Direito de Famlia

competncias concorrentes h mais de um titular. o que ocorre no ttulo de poder familiar:


pai e me so co-titulares.
O princpio da subsidiariedade poderia ser invocado especialmente quando no
houvesse igualdade de competncia entre os crculos sociais (casos de competncia exclusiva
da famlia, por exemplo), e um deles precisasse intervir em socorro da pessoa que no
atendida convenientemente pelo grupo social originariamente competente. Sempre que
intervier substitutivamente em matrias de competncia exclusiva da famlia, o Estado dever
faz-lo por meio do poder jurisdicional, pois afetar o exerccio ou a titularidade do poder
familiar de modo grave. A nota de exclusividade do poder familiar, anteriormente exposta,
facilita compreender a dimenso da competncia exclusiva dos pais.
Pode-se aplicar o raciocnio anterior ao dever de educar.
Primeiro, deve-se diferenciar as categorias de educao: moral, religiosa, intelectual e
profissional. Cada mbito destes pode ser classificado como de competncia exclusiva ou
privativa dos pais ou como competncia comum da famlia, da sociedade civil e do Estado.
A educao moral do incapaz, por exemplo, competncia privativa dos pais. O
Estado no concorre com eles, e no pode usurpar-lhes tal poder. Quanto formao
profissional, por sua vez, h competncia preferencial da famlia, e competncia suplementar
do Estado. Quando a competncia estatal atualizada nesse campo, est-se aplicando o
princpio da cooperao.
Na educao moral, havendo insuficincia dos pais, o Estado dever intervir, de
acordo com o princpio da subsidiariedade, em sua dimenso cooperativa, dando suporte para
que ela se efetive, ou substituindo-os quando este suporte no for suficiente para garantir aos
filhos a assistncia moral a que tm direito. Neste ltimo caso dever usar de seu poder
jurisdicional.
Para Fernando Pimentel Cintra a educao no pode ser atribuda ao Estado da
mesma forma com que se atribui famlia e sociedade. O Estado, como sociedade maior e
mais perfeita, aparece neste quadro com a funo subsidiria de promoo e proteo
(CINTRA, 1999, p. 74). A educao compete privativa mas no exclusivamente aos pais, de
modo que deve o Estado respeitar a precedncia dos pais e auxili-los na funo, quando
necessrio. Mas no pode arrogar a si o direito de educar moralmente, em concorrncia com
os pais que respeitam os direitos fundamentais do filho. Deve o Estado respeitar os limites de
sua competncia.
De modo geral, a educao do menor competncia originria e privativa da famlia.
Aqui, decorrncia das aplicaes recomendveis de respeito ao princpio da subsidiariedade
41

COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 7 - Direito de Famlia

seriam: o reconhecimento jurdico do ensino dado em casa, que poderia ser aferido
oficialmente por exames pblicos de participao livre, a possibilidade de os pais escolherem
o tipo de educao que desejam para os filhos, a linha pedaggica da escola e a possibilidade
de interferirem ativamente nos currculos escolares das escolas pblicas e particulares
(CINTRA, 1999, p. 72).
3.5 Princpio de cooperao
O princpio da solidariedade antecede o princpio da subsidiariedade. O efeito da
subsidiariedade pode variar de auxlio a substituio, de acordo com o grau de interferncia
que se dar.
O desenvolvimento cientfico do princpio da subsidiariedade foi motivado pela
necessidade de se corrigir a interferncia abusiva do Estado, quando chegou a ponto de
exaurir as competncias naturais exclusivas, privativas ou preferenciais das entidades sociais
menores.
Solidariedade e subsidiariedade fundam-se na sociabilidade humana. Todavia,
enquanto a solidariedade evoca especialmente a sociabilidade humana, no qual impera o
dever de auxlio, a subsidiariedade tem como nota peculiar o dever de auxlio circunscrito,
em respeito legtima liberdade dos grupos e pessoas, em garantia da autonomia dos crculos
sociais menores (HFFNER, 1986, p. 36). Enquanto a solidariedade impulsiona o auxlio, a
subsidiariedade regula o grau de interferncia da entidade dotada de mais poder, em face de
outra, para que esta no se veja tolhida.
O princpio de subsidiariedade supe os princpios da solidariedade e do bem
comum, sem com eles identificar-se. A sociedade obrigada a ajudar os indivduos.
Trata-se de um postulado claro do princpio de solidariedade, que acentua a mtua
unio e obrigao. Cabe ao princpio de subsidiariedade limitar e distribuir as
competncias a serem respeitadas nessa ajuda (HFFNER, 1986, p. 35).

Existe tambm um princpio de cooperao desenvolvido pela Doutrina Social da


Igreja, de idntico nome ao que ora se concebe, e que serve de orientao para a atuao
conjunta do Estado e da Igreja em tarefas comuns a ambos. A cooperao se refere
competncia comum em prol do bem comum. O Conclio Vaticano II enunciou da seguinte
forma este princpio:
A comunidade poltica e a Igreja so independentes entre si e autnomas. Ambas,
porm, embora por ttulos diferentes, esto a servio da vocao pessoal e social dos
mesmos homens. Tanto mais eficazmente executaro para o bem de todos estes
servios quanto melhor cultivarem entre si a s cooperao, consideradas tambm as
circunstncias dos tempos e lugares. O homem, pois, no est restrito apenas

42

COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 7 - Direito de Famlia

ordem temporal, mas, vivendo na histria humana, conserva integralmente a sua


vocao eterna30.

Analogicamente, em matria de direito do menor, o princpio referir-se- a deveres e


garantias jurdicas que so incumbncia comum do Estado, da sociedade e da famlia. So
situaes em que as entidades so co-titulares. Pode haver diferena quanto precedncia no
exerccio dos deveres respectivos.
O princpio de cooperao, sob esse ponto de vista, norma que fundamenta a
atuao conjunta das diversas esferas de agrupamentos em prol de matrias cuja competncia
comum entre elas, admitindo-se suprimento de uma em relao outra, sem afetar as
competncias privativas ou exclusivas de cada uma.
O princpio da cooperao pode ser inferido da CF, art. 227, que estabelece como
dever da famlia, da sociedade e do Estado assegurar criana e ao adolescente, com
prioridade absoluta [...]. Refora essa cooperao os arts. 86, 88 e 4 do ECA, sendo este
ltimo quase idntico ao art. 227 da CF. Tais dispositivos convocam todas as foras de
mobilizao social para garantir os direitos da criana e do adolescente na poltica de
atendimento31.
O princpio de cooperao apresentado por Mendizbal Oses como necessrio para
uma autntica Poltica de Menores, pois toda a coletividade deve estar comprometida com
metas de integrao comunitria com vistas ao desenvolvimento da personalidade dos
menores32.
Em matria de instruo - formao tcnica, intelectual e profissional -, por exemplo,
estabeleceu a Constituio que dever do Estado e da famlia (art. 205, caput), e ser
promovida em colaborao da sociedade [...]. Da parte do Estado, garante-se ensino
fundamental obrigatrio e gratuito (art. 208, I), e o acesso a ele reconhecido como direito
30

Gaudium et spes (Conclio Vaticano II), n. 76.


ECA, art. 86: A poltica de atendimento dos direitos da criana e do adolescente far-se- atravs de um
conjunto articulado de aes governamentais e no governamentais, da Unio, dos Estados, do Distrito
Federal e dos Municpios (grifos nossos). O art. 88, em seus diversos incisos sobre as diretrizes da poltica
de atendimento dos menores aponta, entre outras: a municipalizao do atendimento (I), a criao dos
Conselhos de Direitos nas esferas federal e estadual, bem como do Conselho Tutelar no mbito municipal,
que trabalharo articulados com a sociedade civil na prpria composio desses rgos (II), a
descentralizao poltico-administrativa na criao e manuteno de programas de atendimento especficos
(III), a previso de fundos nas trs esferas, ligados aos Conselhos respectivos (IV), a integrao do Judicirio,
Ministrio Pblico, Defensoria e Segurana Pblicas e da Assistncia Social a se dar preferencialmente pela
reduo desses rgos a um mesmo recinto, para facilitar o tratamento integral que deve ser dado ao menor
(V) e tambm a mobilizao da opinio pblica para sensibilizar todos os setores da sociedade a se
engajarem nesse movimento (VI). Tais disposies bem podem ser compreendidas como estando sob
inspirao do princpio da cooperao.
32
MENDIZBAL OSES, 1977, p. 225, fala expressamente do principio de cooperacin educativa, quando
desenvolve os efeitos jurdicos comuns famlia funcional (figura similar famlia substituta do ECA,
constituda mediante guarda ou tutela).
31

43

COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 7 - Direito de Famlia

pblico subjetivo (art. 208, 1). No entanto, a educao vai alm da instruo tcnica e h
uma dimenso moral que tarefa primordial dos pais, competncia privativa deles.
O princpio da cooperao, portanto, segundo ora se concebe, deveria ser utilizado
para orientar a atuao das esferas coletivas quando h situaes de competncia comum aos
crculos sociais, mantendo-se a precedncia de um em relao aos outros no exerccio das
tarefas conferidas pelo ttulo respectivo. Nessas matrias poder o Estado atuar mediante
rgos no jurisdicionais.
Isto se verificar na atuao do CT, rgo no-jurisdicional que interfere na
administrao do poder familiar para garantir que os direitos da criana e do adolescente
sejam respeitados, sem intrometer-se em matrias que so de competncia exclusiva ou
privativa dos pais. Quando for caso de interferir em mbitos de competncia exclusiva ou
privativa dos pais, pondo-se em movimento poder de interferncia substitutiva, ser
necessrio recorrer aos rgos jurisdicionais. O CT, nesse sentido, dever aproximar do
Judicirio as situaes que ensejem sua atuao.
3.6 Princpio da autonomia familiar e princpio da prioridade absoluta
Em matria de direitos da criana e do adolescente, quatro princpios basilares, sob a
gide do princpio maior da dignidade humana, orientam a relao entre os crculos sociais,
no que tange ao exerccio de poder sobre o menor. So eles: princpio da prioridade absoluta
dos direitos da criana e do adolescente, princpio da autonomia familiar, princpio da
cooperao e princpio da subsidiariedade.
Enquanto os pais respeitam os direitos fundamentais dos filhos, o princpio da
autonomia familiar garante-lhes liberdade de exerccio exclusivo dos poderes inerentes ao
poder familiar. Neste caso, o Estado e a sociedade devem auxiliar no que for necessrio para o
bom desempenho de suas funes, atualizando-se a subsidiariedade cooperativa.
Quando, por ato dos responsveis, houver desrespeito aos direitos fundamentais dos
menores, o princpio da autonomia familiar afastado, conjunturalmente, e o Estado e a
sociedade civil devem tomar providncias, tambm de acordo com o princpio da
subsidiariedade. A aplicao deste princpio pode resultar em colaborao com os pais em
matrias de sua competncia exclusiva, ou privativa, quando tal colaborao for suficiente
para corrigir o desvio, prejudicial ao menor, ou pode chegar inibio total do poder familiar
(decretando-se sua perda), com a finalidade de garantir os direitos e a formao da criana ou
adolescente.

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COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 7 - Direito de Famlia

So dois princpios de ordem material, visando tutela dos direitos fundamentais dos
menores (prioridade absoluta) e dos pais (autonomia familiar), e dois princpios de ordem
procedimental (cooperao e subsidiariedade), que tm por escopo determinar o grau de
interveno das demais esferas de coletividade no mbito familiar em ateno ao menor.
O princpio da autonomia familiar integra o sistema normativo brasileiro por meio de
diversos dispositivos que reconhecem aos pais o direito de exercer o poder familiar sobre os
filhos. Esse princpio perpassa as normas que tratam da competncia dos pais em sua gesto.
Destacam-se especialmente: CF, art. 229; CC, arts. 1.630, 1.634, 1.689; ECA, arts. 19, 21 e
22.
A famlia, nas pessoas dos pais, tem precedncia na ordem de entidades responsveis
pelo bem-estar do menor. No entanto, no goza de imunidade absoluta33, e pode sofrer
ingerncia externa, quando necessrio para proteger a pessoa que lhe est sujeita. Evita-se
dessa forma que esse princpio sirva como para encobrir abusos no exerccio do poder
familiar, que desvirtuam sua funo.
Sendo a prioridade absoluta da criana e do adolescente princpio bsico de todo o
sistema jurdico, a autonomia familiar prevalece enquanto se respeitam os direitos
fundamentais da criana e do adolescente no seio do lar. Para esses casos se fez constar da CF
o art. 226, 8, pelo qual se garante proteo famlia na pessoa de cada um de seus
membros.
3.7 Relacionando os princpios citados
Para lanar mo dos princpios deve-se analisar cada caso e verificar se os direitos
fundamentais da criana e do adolescente esto sendo ameaados ou desrespeitados, para que
haja legitimidade de auxlio dos poderes pblicos e de entidades no-governamentais. De
acordo com a situao concreta, ser caso de aplicar-se o princpio da subsidiariedade ou o
princpio de cooperao34.
Em situaes relacionadas falta de ateno moral da criana, de acordo com o
potencial danoso da ao ou omisso dos pais personalidade do filho, pode-se chegar
decretao da suspenso ou perda do poder familiar, respaldadas no princpio de
subsidiariedade, que leva substituio da autoridade legitimada inicialmente para
33
34

A atenuao do princpio da autonomia familiar, tido como dogma que protegia o exerccio absoluto do poder
familiar, foi obra da segunda metade do sculo XX. (ZATTI, 1980, p. 185-317).
Aplicao do princpio da cooperao pode ser percebido no dispositivo do art. 23 do ECA pelo qual em caso
de carncia de recursos materiais a ameaar ou impedir o exerccio regular do poder familiar, a famlia
dever obrigatoriamente ser includa em programas oficiais de auxlio. Trata-se aqui de competncia
comum suplementar do Estado e sociedade civil.
45

COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 7 - Direito de Famlia

administr-lo. Neste caso, o princpio da subsidiariedade e o da prioridade absoluta


fundamentam a deciso judicial.
Referncias
CALSAMIGLIA, Albert. Ensaio sobre Dworkin: apresentao edio espanhola da obra de Ronald Dworkin.

Trad. Patrcia Sampaio. In: Derechos en serio. Barcelona: Ariel, 1984. Disponvel em
<www.rdc.puc-rio/sobrepuc/depto/direito/pet_jur/patdwork.html>. Acesso em 24 jun. 2002.

CINTRA, Fernando Pimentel. O princpio da subsidiariedade e as formas de parceria


aplicveis ao ensino pblico de nvel bsico. Tese de doutoramento. Faculdade de Direito da
Universidade de So Paulo, 1999.
GIS, Carlos. Dicionrio de razes e cognatos da lngua portugusa, 3 ed. Rio de Janeiro:
1945, p. 206-207.
HERVADA, Javier. Crtica introdutria ao direito natural. [Introduccion Critica al Derecho
Natural]. Trad. Joana Ferreira da Silva. Porto: Rs, 1990.
HFFNER, Joseph Cardeal. Doutrina social crist. Verso de acordo com a 8 edio
alem.[Christliche Gesellschaftslehre ]. Trad. Jos Maria Wisniewski. So Paulo: Loyola,
1986.
JUNQUEIRA DE AZEVEDO, Antonio. Negcio jurdico: existncia, validade e eficcia. 4
edio. So Paulo: Saraiva, 2002.
LARENZ, Karl. Metodologia da cincia do direito. [Methodenlehre der Rechtswissenschaft].
Trad. da 5. ed. alem (1983) Jos Lamego. Lisboa: Calouste Gulbenkian, 1989
LEHMANN, Heinrich Derecho de famlia. Tratado de Derecho Civil. Madrid: Revista de
Derecho Privado, 1953, vol.4.
LLANO CIFUENTES, Rafael. Relaes entre a Igreja e o Estado, 2. ed. Rio de Janeiro: Jos
Olympio, 1989.
MARTINELL GIFR, F. Principio de subsidiariedad. In: Gran enciclopedia Rialp. t.21,
6.ed., reimp., Madrid: Rialp, 1991: p. 707-709.
MARTINEZ DE AGUIRRE, Carlos. Diagnostico sobre el derecho de familia. Madri: Rialp,
1996,
MENDIZBAL OSES, Luiz. Derecho de menores. Teora general. Madrid: Pirmide, 1977.
MESSNER, Johannes. tica social. [Das Naturecht]. Trad. Alpio Maia e Castro. So Paulo:
Quadrante, [s/d].
MILLN PUELLES, A. Doctrina social cristiana. In: Gran enciclopedia Rialp. 7. ed., t.8.
Madrid: Rialp, 1993.

46

COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 7 - Direito de Famlia

PELEZ DEL ROSAL, M. Competencia. In: Gran enciclopedia Rialp, 6. ed., t. 6, reimp
Madrid: Rialp, 1989: p. 87-89
PENTEADO, Jaques de Camargo. A famlia e a justia penal. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 1998.
PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de direito privado. Rio de Janeiro:
Borsoi, 1955.
SCHIER, Paulo Ricardo. A hermenutica constitucional: instrumento para a implementao
de uma nova dogmtica jurdica. Revista dos Tribunais. So Paulo, v. 86, n. 741, p. 38-57,
jul. 1997.
SILVA PEREIRA, Tnia. O melhor interesse da criana. In: SILVA PEREIRA, Tnia
(Coord). O melhor interesse da criana: um debate interdisciplinar. Rio de Janeiro:
Renovar, 2000: p. 1-101
SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo, 18. ed. So Paulo:
Malheiros, 2000.
UYEDA, Massami. Da competncia em matria administrativa. Dissertao de Mestrado.
Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo, 1992.
VALENCIA RESTREPO, Hernn. Panormica de una nomorquica general. Revista de la
Facultad de Derecho y Ciencias Polticas. Medelln, n. 97, p.9-32, 1996.
VIEHWEG, Theodor. Algumas consideraes acerca do raciocnio jurdico. Trad. Carolina de
Campos Melo. In: Law, reason and justice: essays in legal philosophy. HUGHES, Graham
(org.). New York: New York University Press e London, University of London Press, 1969.
Disponvel em <www.puc-rio/sobrepuc/depto/direito/pet_jur/c2viehhwe.html>. Acesso em 24
jun. 2002.
ZATTI, Paolo. Rapporto educativo e intervento del giudice. In: Lautonomia dei minori tra
famiglia e societ. Milano: Giuffr, 1980: p. 185-317.

47

COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 7 - Direito de Famlia

PRINCPIOS NORTEADORES DA RECONFIGURAO DAS RELAES


FAMILIARES NA EFETIVAO DO ACESSO JUSTIA
GUIDING PRINCIPLES OF RECONFIGURATION OF FAMILY RELATIONSHIPS
IN EFFECTIVE ACCESS TO JUSTICE

Esther Benayon Yagodnik1


Giselle Picorelli Yacoub Marques2

Resumo: O presente artigo objetiva analisar o movimento de acesso Justia e a


transformao da sociedade e da famlia, e por consequncia o prprio Direito de
Famlia sob o prisma dos princpios. A reconfigurao da famlia, que sofreu uma
transio do modelo patrimonial-econmico no anterior Cdigo Civil de 1916 - para
o atual modelo existencial-igualitrio Cdigo Civil de 2002 -, rompendo com a
predominncia dos laos sanguneos e patrimoniais em benefcio do vnculo afetivo,
acaba por exigir um regramento e uma principiologia jurdica que atenda a esta nova
arquitetura, agora baseada na solidariedade, no afeto e na dignidade humana. Para
tanto, analisou-se a transformao da famlia sob o vis dos princpios jurdicos e da
efetividade do acesso Justia.
Palavra-chave: Direito de Famlia; acesso Justia; relaes familiares; efetividade.

Abstract: This article aims to analyze the movement of access to justice and the
transformation of society and the family, and consequently his own family law
through the prism of the principles. The reconfiguration of the family, who suffered a
transition from sheet-economic model - the former Civil Code 1916 - to the present
model existential-egalitarian - Civil Code of 2002 - by breaking with the
predominance of blood ties and heritage for the benefit of bonding , turn, requires a
legal rules and principles that meet this new architecture, now based on solidarity,
affection and human dignity. Therefore, we analyzed the transformation of the family
from the bias of the legal principles and the effectiveness of access to justice.
Keywords: Family Law, access to Justice; family relationships; effectiveness.

Advogada. Professora do escritrio-modelo da Universidade Federal Fluminense UFF. Mestranda pelo


Programa de Ps-graduao em Sociologia e Direito da Universidade Federal Fluminense PPGSD/UFF, linha de
pesquisa: Acesso justia e crtica das instituies poltico-jurdicas. Pesquisadora do LAFEP/UFF
Niteri/RJ. (estherbenayon@gmail.com)
2
Professora auxiliar do departamento de Direito Privado da Universidade Federal Fluminense. Mestre e
doutoranda pelo Programa de Ps-graduao em Sociologia e Direito da Universidade Federal Fluminense
PPGSD/UFF, linha de pesquisa: Acesso justia e crtica das instituies poltico-jurdicas. Pesquisadora do
LAFEP/UFF Niteri/RJ. (gisellepicorelli@hotmail.com)
48

COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 7 - Direito de Famlia

Introduo
O presente artigo objetiva analisar as transformaes ocorridas na famlia e a
consequente necessidade de adequao do Direito de Famlia na abordagem das relaes
sociais oriundas deste meio. A transio entre o modelo jurdico de famlia imposto pelo
Cdigo Civil de 1916, baseado nas relaes patrimoniais, para o atual modelo, agora com
fundamento nos princpios da dignidade humana e afetividade, que visa tutela de um ncleo
familiar igualitrio, necessita de arcabouo legal capaz de proporcionar abordagem adequada
destas relaes, promovendo um efetivo acesso Justia.
Assim, o direito de famlia vive um momento de substanciais alteraes, para se
adaptar s novas realidades sociais, a fim de se encaixar ao cenrio ps-constituinte e das
exigncias de uma tutela jurisdicional mais efetiva. Com isso, a anlise dos princpios
balisadores das relaes familiares se faz necessrio, possibilitando uma amplitude da tutela
jurdica da famlia e conseqente acesso Justia.
Com isso, trabalhar-se- com o conceito de acesso Justia e sua aplicao no
campo do direito de famlia. Em seguida, cumpre analisar os novos princpios norteadores das
relaes familiares, buscando verificar a necessidade de um tratamento adequado aos litgios
familiares, tendo em vista a atual mudana de paradigma.
1. ACESSO JUSTIA E A RECONFIGURAO DAS RELAES FAMILIARES
A questo do acesso Justia, no sentido de se garantir ao cidado o ingresso aos
Tribunais e a efetivao dos seus direitos, vem sendo desenvolvida no decorrer dos anos no
meio jurdico, tendo como ponto de partida, em especial, a obra de Mauro Cappelletti e
Bryant Garth Acesso Justia, decorrente do Florence Project (1973 a 1979).
Importante destacar que o Brasil no fez parte das anlises de Cappelletti e Garth,
sendo necessrio o seguinte paralelo: a busca pela expanso do welfare state e a efetivao de
novos direitos na dcada de 1960, foi a mola propulsora do crescimento dos estudos referentes
Mo Mcesso JustiM, em especial nos pases europeus. I ideM de
<<accesso>> stata
affermata como essenziale criterio di una moderna concezione social-liberale dello Stato,
inteso come Welfare SPMP
e. (grifos no original) (F APPELI ETTH, 1994, p.80)
Contudo, no Brasil, a situao se mostrava um tanto quanto mais crtica, a
necessidade era
de se expandirem para o conjunto da populao direitos bsicos aos quais a maioria
no tinha acesso tanto em funo da tradio liberal-individualista do ordenamento
jurdico brasileiro, como em razo da histrica marginalizao scio-econmica dos
setores subalternizados e da excluso poltico-jurdica provocada pelo regime ps64. (JUNQUEIRA, 1996, p.01)
49

COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 7 - Direito de Famlia

Apesar de o Princpio do acesso Justia tornar possvel o ingresso formal do


cidado nas instncias judiciais, no pode significar apenas recursos que viabilizem tal
ingresso, uma viso meramente formal deste princpio esculpido no artigo 5, XXXV da
Constituio Federal de 1988. O alcance real do acesso Justia deve ir alm, possibilitando
ao jurisdicionado no somente o acesso aos Tribunais, mas tambm a efetivao prtica do
seu direito; a realizao objetiva do bem da vida pleiteado em juzo, devendo ser a efetividade
considerada como um direito fundamental inerente tutela jurisdicional, assim como o
respeito s garantias do processo.
De acordo com os ensinamentos de Mauro Cappelletti e Bryant Garth, a referida
expresso se presta para determinar duas finalidades bsicas do sistema jurdico atual:
primeiramente, o sistema deve ser igualmente acessvel a todos; segundo, deve o mesmo
produzir resultados que sejam individual e socialmente justos. (CAPPELLETTI e GARTH,
1988, p. 8)
Ainda na obra de Cappelletti e Garth, apreendemos que o conceito de acesso
Justia vem sofrendo transformaes com o decorrer do tempo. At meados do sculo
passado, era possvel uma identificao com o prprio direito de ao ou de defesa, j que se
cuidava da mera possibilidade de se estar em juzo, de promover a demanda ou dela se
defender3. No havia a preocupao com os eventuais obstculos que poderiam excluir da
oferta de tutela jurisdicional razovel parcela da sociedade, tendo em vista a noo de
igualdade formal ento prevalecente, possibilitando a todos, de forma igual, a provocao do
rgo jurisdicional; no havendo, ainda, qualquer ateno qualidade da prestao fornecida
pelo Estado.
Contudo, a preocupao com a real fruio dos direitos - no apenas sob o enfoque
formal levou redefinio do direito do acesso Justia, cujo contedo superou a mera
possibilidade de estar em juzo, acrescentando-se outros importantes aspectos, orientados
garantia de uma resposta efetiva. O Estado com o dever de apresentar resultado til ao
conflito posto em juzo, por meio de instrumentos adequados e eficazes, observando sempre
as garantias do processo como um direito fundamental, assim, como a efetividade.
Nesse contexto, demonstrado est que quando se remete a acesso Justia, no se
deveria visar apenas o acesso formal das pessoas aos rgos jurisdicionais, mas tambm o
acesso real, com a proteo efetiva e concreta dos seus direitos e interesses pelo sistema
jurdico.
3

Neste sentido, afirmam Cappelletti e Garth (1988, p. 9): Direito ao acesso proteo judicial significava
essencialmente o direito formal do indivduo agravado de propor ou contestar uma ao.
50

COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 7 - Direito de Famlia

Vale lembrar que no Brasil, a partir de 19884, com a Constituio Federal, passou-se
a assegurar, expressamente - atravs do Princpio da Inafastabilidade ou Princpio do Direito
de Ao -, a proteo de direitos, sejam eles privados, pblicos ou transindividuais (difusos,
coletivos ou individuais homogneos), de acordo com o disposto no art. 5, inciso XXXV5.
A respeito deste princpio, nos ensina Nelson Nery Jnior (2004, p.132), que
Pelo princpio constitucional do direito de ao, todos tm o direito de obter do
Poder Judicirio a tutela jurisdicional adequada. No suficiente o direito tutela
jurisdicional. preciso que essa tutela seja a adequada, sem o que estaria vazio de
sentido o princpio. (grifos no original)

Desta forma, entendemos que o acesso Justia vai alm do simples acesso formal
aos Tribunais, implica em eficcia e garantia da ordem normativa, na concretizao do direito
reclamado em juzo, em resultado til e eficaz, no acesso ordem jurdica justa.6
Quando se fala em efetividade o que se busca a eficcia social da norma, o efeito
gerado no mundo ftico, a concreta produo de resultados. Para Lus Roberto Barroso (2001,
p.85) Mefetividade significa MreMlizMo do Direito, o desempenho concreto de sua funo
social. Ela representa a materializao, no mundo dos fatos, dos preceitos legais e simboliza a
aproximao, to ntima quanto possvel, entre o dever-ser normativo e o ser da realidade
social.
Quando se busca a efetividade, ento, preciso mais do que a normatividade gerada
pela regra, necessrio que esta seja capaz de alterar a realidade do indivduo, produzindo
efeitos concretos e que possam gerar a modificao de um estado inicial.
Mostra-se oportuno destacar a relao entre a tutela jurisdicional e a efetividade
demonstrada por Lise Nery Mota (2007. p.7)
relevante salientar a importncia conferida tutela jurisdicional. Ela no pode ser
estudada como um simples exerccio da jurisdio com entrega do provimento
jurisdicional. De fato, dever ser entendida como efetivao de direitos; como a
completa satisfao das pretenses reguladas pelo direito.
4

Os estudos da temtica do acesso Justia surgiram no Brasil a partir do incio dos anos 1980 e tiveram como
maior fundamento a excluso da grande maioria da populao de direitos sociais bsicos, entre os quais o
direito moradia e sade. (JUNQUEIRA, 1996, p.02).
5
Constituio Federal/88 - art. 5. Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza,
garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade,
igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes:
XXXV a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito.
6
Expresso cunOadMpor Kazuo J atanMN
e, que possui como dados elementares: (1) o direito informao e
perfeito conhecimento do direito substancial e organizao de pesquisa permanente a cargo de especialistas e
orientada aferio constante da adequao entre a ordem jurdica e a realidade scio-econmica do Pas; (2)
direito de acesso Justia adequadamente organizada e formada por juzes inseridos na realidade social e
comprometidos com o objetivo de realizao da ordem jurdica justa; (3) direito preordenao dos
instrumentos processuais capazes de promover a efetiva tutela de direitos; (4) direito remoo de todos os
obstculos que se anteponOMm ao acesso efetivo Justia com tais caractersPicas (grifos no original)
(WATANABE, 1988, p.135.)
51

COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 7 - Direito de Famlia

Nesta perspectiva, revela-se inquestionvel a existncia de estreito nexo entre a


efetividade processual e a tutela jurisdicional.

Acompanhando o movimento de transformao de acesso Justia, a sociedade e a


famlia, e por consequncia o prprio Direito de Famlia, tambm sofreram algumas
modificaes.
Sobre as mudanas sofridas pela sociedade e ao abordar o tema da famlia, afirma
Anthony Giddens (2007, p.61) que h uma revoluo global em curso no modo como
pensamos sobre ns mesmo e no modo como formamos laos e ligaes com outros. uma
revoluo que avana de maneira desigual em diferentes regies e culturas, encontrando
muitas resistncias.
A famlia, considerada ncleo primrio da sociedade, estrutura bsica social,
possibilita o desenvolvimento da personalidade do sujeito, acolhendo sucessos e derrotas,
sendo base de afetos e conflitos, marcada pela interdisciplinaridade decorrente de suas
relaes complexas e plurais.
certo e incontroverso que, nesse passo, a famlia caracteriza uma realidade
presente, antecedendo, sucedendo e transcendendo o fenmeno exclusivamente
biolgico (compreenso setorial), para buscar uma dimenso mais ampla, fundada
na busca da realizao pessoal de seus membros.
Funda-se, portanto, a famlia ps-moderna em sua feio jurdica e sociolgica, no
afeto, na tica, na solidariedade recproca entre os seus membros e na preservao
da dignidade deles. Estes so os referenciais da famlia contempornea. (grifos no
original) (FARIAS; ROSENVALD, 2012, p.41)

Contudo, nem sempre foi assim. Este o atual cenrio da famlia.


Sob o plio do Cdigo Civil de 1916, o que tnhamos era um modelo patriarcal e
hierarquizado, baseado no matrimnio e no ptrio poder. A sociedade tinha na famlia a
tradio e o status, sempre vinculada questo patrimonial e sucesso dos bens familiares.
Mas a prpria famlia, assim como a sociedade, dinmica, demandando
transformaes com o transcorrer dos tempos. Tendo em vista a influncia exercida pela
sociedade e o seu avano inevitvel -, a famlia precisou avanar tambm, adquirindo novos
conceitos e valores.
No Brasil, seguindo a proposta de proteo da dignidade humana determinada pela
Constituio Federal de 1988, o advento do Cdigo Civil de 2002 e as alteraes por ele
fixadas, pois j existentes na realidade social, assim como o Estatuto da Criana e do
Adolescente Lei n 8.069/90 e o Estatuto do Idoso Lei n 10.841/03 -, fazem da famlia
hoje um ncleo descentralizado, democrtico e baseado na solidariedade familiar.

52

COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 7 - Direito de Famlia

Verifica-se, do exame dos arts. 226 a 230 da Constituio Federal, que o centro da
tutela constitucional se desloca do casamento para as relaes familiares dele (mas
no unicamente dele) decorrentes; e que a milenar proteo da famlia como
instituio, unidade de produo e reproduo dos valores culturais, ticos,
religiosos e econmicos, d lugar tutela essencialmente funcionalizada dignidade
de seus membros, em particular no que concerne ao desenvolvimento da
personalidade dos filhos.7 (TEPEDINO, 2001, p.351)

Desta forma, a famlia contempornea, que sofreu uma transio do modelo


patrimonial-econmico para o atual modelo existencial-igualitrio, rompendo com a
predominncia dos laos sanguneos e patrimoniais em benefcio do vnculo afetivo, acaba
por exigir um regramento jurdico que atenda a esta nova arquitetura, agora baseada na
solidariedade, no afeto e na dignidade humana.
Com essa transformao, o Direito de Famlia tambm precisou avanar,
verificando-se que o modelo jurdico tradicional, por muitas vezes no suficiente, ou
melhor, adequado s necessidades apresentadas perante os conflitos decorrentes das relaes
familiares, que tem como base atualmente o desenvolvimento da pessoa humana.
Apesar de o Cdigo Civil, e outras leis esparsas, cuidarem da regulao das relaes
familiares com a finalidade de garantir sua existncia dentro da sociedade, no existe, ainda,
regramento especfico, seja civil8 ou processual, que cuide dos conflitos familiares,
independente da legislao civil. Fundamental uma normativa substancial e processual
destinada famlia, tendo em vista sua importncia, caractersticas e especialidades.
Assim,
... necessrio sublinhar uma concepo mais contempornea e plural do Direito das
Famlias, aliado com a prpria evoluo da famlia, afirmando-se como um conjunto
de normas-princpios e normas-regras jurdicas decorrentes do vnculo afetivo,
mesmo sem casamento, tendentes promoo da personalidade humana, atravs de
efeitos pessoais, patrimoniais e assistenciais. (grifos no original) (FARIAS;
ROSENVALD, 2012, p. 50)

Ainda neste sentido, de transformao do conceito de famlia e, por consequncia uma alterao do foco de
proteo, afirma Cristiano Chaves de Faria que ... a famlia existe em razo de seus componentes, e no estes
em funo daquela, valorizando de forma definitiva e inescondvel a pessoa humana. o que convencionou
chamar de famlia eudemonista, caracterizada pela busca da felicidade pessoal e solidria de cada um de seus
membros. Trata-se de um novo modelo familiar, enfatizando a absoro do deslocamento do eixo fundamental
do Direito das Famlias da instituio para a proteo especial da pessoa humana e de sua realizao
existencial dentro da sociedade (grifos no original) (FARIAS; ROSENVALD, 2012, p. 48).
8
Vale destacar o Projeto de Lei n 2285/07, posteriormente apensado ao Projeto de Lei n 674/2007, denominado
como Estatuto das Famlias, em tramitao pela Cmara dos Deputados, pretende regular as relaes
familiares tanto no mbito substancial quanto no processual, derrogando todos os artigos do livro de famlia do
Cdigo
Civil
de
2002.
Acesso
em
04/01/13.
Disponvel
em
http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=373935
(PL
n
2285/07),
http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=347575 (PL n 674/07) .
53

COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 7 - Direito de Famlia

No atual cenrio social, a famlia possui uma funo de solidariedade9, no apenas de


cunho institucional, sendo mais que ncleo de formao da personalidade, mas tambm meio
de proteo do prprio ser humano.
Em relao famlia, afirma Gustavo Tepedino (1999, p. 326) : ponto de referncia
central do indivduo na sociedade; uma espcie de aspirao solidariedade e segurana
que dificilmente pode ser substituda por qualquer outra forma de convivncia social.
(...) reputa-se a famlia como uma das tcnicas originrias de proteo social, sendo
o grupo familiar representado pela organizao constituda por pessoas que se
vinculam por laos de convivncia harmnica e afetiva, como referencial de vida
gregria onde afloram os sentimentos de amor, respeito, solidariedade, considerao,
colaborao, entre outros (GAMA, 2008, p. 298)

Diante de tal questo, a dignidade passa a ser elemento essencial nas relaes
familiares, devendo estar vinculada tutela da vida, como um direito fundamental de toda
pessoa. 10
No que tange o Direito de Famlia, importante destacar que o primado da dignidade
da pessoa humana11, como fundamento da Repblica Federativa do Brasil e do Estado
Democrtico de Direito - artigo 1, III da Constituio Federal de 1988, tambm possui
guarida no denominado Estatuto das Famlias12, prevendo em seu artigo 5 que
Constituem princpios fundamentais para a interpretao e aplicao deste Estatuto a
dignidade da pessoa humana, a solidariedade familiar, a igualdade de gneros, de
filhos e das entidades familiares, a convivncia familiar, o melhor interesse da
criana e do adolescente e a afetividade.

Com isso, importante o estudo dos princpios jurdicos que norteiam as relaes
familiares para uma melhor compreenso desta transformao social.

Solidariedade familiar, decorrente da solidariedade social, elencada na Constituo Federal de 1988 como
objetivo fundamental da Repblica, no art. 3, I. Sobre a solidariedade, ensina Guilherme Calmon Nogueira da
GamMBBBde longMdMPM
reconOece-se a existncia de um dever moral da pessoa humana de prestar assistncia ao
prximo por caridade que, no entanto, se juridicizou em determinadas condies que variaram no curso da
histria. O dever de solidariedade, assim, sempre foi considerado no mbito da Moral, somente obtendo
consagrao pelo Direito em situaes expressamente regulamentadas no direito objetivo. Assim,
tradicionalmente, o Direito passou a reconhecer a obrigao alimentar no mbito das relaes familiares diante
do princpio dMsolidariedade fMmiliar (GAMA, 2005, p.301).
10
Pari passu, MfirmM Guilherme F M
mon NogueirMdMGama: H, nM atuMlidade, o rompimento de Qrios
paradigmas, a revisitao de inmeros postulados e a redescoberta da valorizao da pessoa humana como
referncia central e mxima no mNito do ordenMmento urdicoB (GAMA, 2008, p.297).
11
A dignidade dMpessoMOumana, um Qalor do Oomem como um fim em si mesmo, um axiomMdMciQilizao
ocidental. (...) Ter respeitada a sua dignidade o indivduo cujos direitos fundamentais forem observados e
realizados, aindMque Mdignidade no se esgote neles. (BARF EI I OS, 2002, p.103).
12
Projeto de Lei n 2.285, de 25 de outubro de 2007, posteriormente apensado ao Projeto de Lei n 674/2007.
Disponvel em www.camara.gov.br/sileg/Prop_Detalhe.asp?id=373935.
54

COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 7 - Direito de Famlia

2. PRINCPIOS DO NOVO DIREITO DE FAMLIA


Inicialmente, sero apresentados os novos princpios do direito de famlia,
fundamentais para melhor compreenso da transformao social por que vem passando as
relaes familiares. Insta salientar que embora os estudiosos oscilem bastante em referida
classificao, o rl de princpios abaixo abrange os mais encontrados entre a melhor doutrina.
2.1. Princpio da Dignidade da Pessoa Humana
A Repblica Federativa do Brasil possui como fundamentos, conforme art.1 de sua
Carta Magna, a soberania, a cidadania, a dignidade da pessoa humana, os valores sociais do
trabalho e da livre iniciativa e o pluralismo poltico. Observa-se que o legislador constituinte
antes mesmo de tratar da organizao do Estado, elencou como princpio fundamental do
ordenamento jurdico brasileiro a dignidade da pessoa humana.
Nesse novo cenrio, tendo como foco principal o indivduo, a Constituio de 1988
considerada antropocntrica. Outra prova disso o art. 3 da Carta Magna ter elencado como
objetivos fundamentais da Repblica a construo de uma sociedade livre, justa e solidria, o
desenvolvimento nacional, a erradicao da pobreza e reduo das desigualdades sociais e
regionais e a promoo do bem de todos sem qualquer forma de preconceito.
Acima da propriedade, que outrora j foi considerada o ncleo do Estado e do
Direito, e de qualquer outro bem material, a dignidade da pessoa humana passou a ser o
ncleo axiolgico do ordenamento jurdico. O respeito ao ser humano, seu valor espiritual e
moral, pela sua simples condio de pessoa, transcendeu a todas as normas brasileiras e
tornou-se um pilar do Estado Democrtico de Direito.
Valor constitucional supremo, o princpio da dignidade da pessoa humana aplica-se
em todos os ramos do Direito garantindo alm do respeito e considerao, a possibilidade de
uma vida digna, com sade, educao, cultura, trabalho, moradia, lazer, entre outros, a todo
ser humano.
A famlia de importncia mpar para a formao e reproduo de valores, pois em
seu mbito desenvolvida a personalidade de cada ser humano. Em especial no Direito de
Famlia, conhecido como o mais humano de todos os ramos do Direito, o princpio da
dignidade da pessoa humana, para alm de ser base de todos os outros, assegura aos
indivduos o pleno desenvolvimento.
Vale citar o pensamento de Maria Berenice Dias (2010, P.61-62):
o princpio maior, fundante do Estado Democrtico de Direito, sendo afirmado j
no primeiro artigo da Constituio Federal. A preocupao com a promoo dos
direitos humanos e da justia social levou o constituinte a consagrar a dignidade da

55

COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 7 - Direito de Famlia

pessoa humana como valor nuclear da ordem constitucional. (...) Na medida em que
a ordem constitucional elevou a dignidade da pessoa humana a fundamento da
ordem jurdica, houve uma opo expressa pela pessoa, ligando todos os institutos
realizao de sua personalidade. Tal fenmeno provocou a despatrimonializao e a
personalizao dos institutos jurdicos, de modo a colocar a pessoa humana no
centro protetor do direito.

2.2. Princpio da Paternidade Responsvel e Planejamento Familiar


O art. 226, 7 da Lei Maior acrescentou ao Direito de Famlia Brasileiro um novo
princpio baseado nos princpios da paternidade responsvel e dignidade da pessoa humana.
Trata-se do princpio do planejamento familiar, regulamentado pela Lei 9.263/96 que
estabeleceu penalidades e outras providncias. Incorporado no Cdigo Civil de 2002 em seu
art. 1.565, o princpio dispe que o planejamento familiar livre deciso do casal, vedando ao
Estado e a sociedade em geral qualquer tipo de coero que limite referido princpio13.
Ponto primordial a destacar que, ao garantir a liberdade do planejamento familiar,
so impostas concomitantemente obrigaes positivas e negativas ao Estado. Negativas, pois
o Estado fica expressamente proibido de implantar, por exemplo, polticas de controle de
natalidade em que seja obrigatria a ligadura de trompas para mulheres com mais de cinco
filhos.
Positivas porque a lei impe que o Estado deve propiciar recursos educacionais e
cientficos para o exerccio desse direito. Para alm de garantir os direitos elencados no art. 6
da Constituio Federal, deve tambm promover aes preventivas e educativas para garantir
acesso igualitrio a informaes, meios, mtodos e tcnicas disponveis para a regulao da
fecundidade, tal qual dispe o art.4 da Lei 9.263/96.
Destarte, o princpio do planejamento familiar vai alm de uma simples garantia
individual de livre procriao, mas, trata-se, mormente, de um dever estatal em orientar os
cidados acerca da importncia de um planejamento na constituio de uma nova famlia
tendo como ncleo a paternidade responsvel.
Longe de aderir Teoria Malthusiana, visto que no h lgica em progresso
aritmtica ou geomtrica da populao e dos alimentos, tampouco o bem estar populacional
est atrelado necessariamente ao crescimento populacional, todavia, indiscutvel que o a
efetivao de princpio do planejamento familiar reduz ndices de pobreza e, desta forma,
contribui com o fim do Estado Democrtico Brasileiro.

13

Art. 1.565. 2o O planejamento familiar de livre deciso do casal, competindo ao Estado propiciar recursos
educacionais e financeiros para o exerccio desse direito, vedado qualquer tipo de coero por parte de
instituies privadas ou pblicas.
56

COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 7 - Direito de Famlia

2.3. Princpio da Igualdade Jurdica entre os Filhos


At a promulgao da Constituio de 1988, a nica famlia tutelada pelo
ordenamento jurdico brasileiro era aquela oriunda do casamento. O Cdigo Civil de 1916
discriminava os filhos de maneira inconcebvel luz dos dias atuais classificando-os em
legtimos e ilegtimos.
Os filhos legtimos eram aqueles nascidos de forma tradicional, aps o casamento
entre homem e mulher. Os filhos ilegtimos eram aqueles nascidos de relaes extraconjugais (ilegtimos esprios adulterinos), entre pessoas no casadas desimpedidas de casar
(ilegtimos naturais) ou entre pessoas impedidas de casar pelo parentesco (ilegtimos esprios
incestuosos). Assim, no eram reconhecidos direitos aos filhos ilegtimos, tampouco
concubina, e, desta formM, protegia-se o pMtrimnio familiMr. Hnsta sMlientar que os filhos
ilegtimos naturais poderiam tornar-se legitimados desde que os pais contrassem matrimnio.
Para fins ilustrativos, vale acrescentar que somente em 1949, com a Lei 883, foi
permitido que o filho ilegtimo pleiteasse alimentos do pai, desde que dissolvida a sociedade
conjugal do genitor. Todavia, ainda que reconhecido, o filho ilegtimo tinha direito apenas
metade da herana que viesse a receber o filho legtimo ou legitimado, to grande era a
discriminao.
Aps a evoluo da mulher no cenrio mundial, transformaes ideolgicas e sociais
no contexto histrico brasileiro, mudanas paulatinas ocorreram, tais como novas leis, como a
Lei do Divrcio, L 6.515/77. Todavia, to somente com a Constituio de 1988, em seu art.
227 6, acompanhada pelo Cdigo Civil de 2002, em seu art. 1.596, vedou-se qualquer forma
de discriminao entre os filhos havidos ou no da relao do casamento, ou por adoo,
reconhecendo a eles os mesmos direitos e qualificaes. Positivou-se, assim, o princpio da
igualdade entre os filhos.
Na mesma esteira, ainda que parea decorrncia lgica dos artigos supracitados, com
fins de no deixar brechas ao hermeneuta, o legislador no art. 1.607 do CC/2002 permitiu o
reconhecimento de filho havido fora do casamento. Atualmente, todos os filhos, sem distino
de origem, possuem os mesmos direitos: nome, alimentos, poder familiar e sucesso.
2.4. Princpio da Igualdade entre os Cnjuges/Companheiros
O conceito de famlia sofreu profunda modificao nas ltimas dcadas. H no tanto
tempo assim, o homem era o chefe da famlia. O artigo 233 do Cdigo Civil de 1916 aduzia
expressamente que o marido era o chefe da sociedade conjugal. A ele estava reservada a

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COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 7 - Direito de Famlia

tarefa de sustentar o lar, administrar os bens, fixar domiclio e tomar as decises mais
importantes no mbito familiar. mulher estavam reservadas as tarefas domsticas.
Enquanto a mulher cuidava do lar e dos filhos, o homem trabalhava fora. Inclusive
para a prtica de vrios atos da vida civil, necessitava o cnjuge virago da outorga do cnjuge
varo. Inexistia poder familiar, falava-se em ptrio poder. Ao homem cabia ditar as normas
em sua famlia e mulher, em situao inferiorizada no plano social e jurdico, obedec-lo.
A sociedade patriarcal, machista, aos poucos foi sendo extinta por novas diretrizes
sociais. A mulher no mercado de trabalho, o divrcio, a guarda compartilhada, o poder
familiar exercido em sistema de cogesto. A Nova Ordem Constitucional de 1988 enfim
tutelou a plena igualdade entre o homem e a mulher. O artigo 226 5 CF/88, enfim,
estabeleceu a isonomia entre os cnjuges, impondo a eles os mesmos direitos e deveres.
Neste aspecto, vale citar a lio de Manoel Gonalves Ferreira Filho (1990, p. 243):
O princpio da igualdade no probe de modo absoluto as diferenciaes de
tratamento. Veda apenas aquelas diferenciaes arbitrrias, as discriminaes. Na
verdade, o tratamento desigual dos casos desiguais, na medida em que se
desigualam, exigncia do prprio conceito de Justia.

Ademais, enfatiza o artigo 1.511 do Cdigo Civil que o casamento estabelece


comunho plena de vida, com base na igualdade de direitos e deveres dos cnjuges. No
mesmo sentido, o artigo 1.567 do mesmo diploma legal esclarece que a direo da sociedade
conjugal ser exercida, em colaborao, pelo marido e pela mulher, sempre no interesse do
casal e dos filhos, e fidelidade, vida em comum, assistncia, criao dos filhos, respeito e
considerao mtuos.
Assim, o princpio da igualdade entre os cnjuges um dos pilares do novo direito
de famlia e, longe das retrgradas distines ainda existentes em tantos aspectos, a
hermenutica jurdica o amplia abarcando tambm os companheiros.
2.5. Princpio da Solidariedade Familiar
A solidariedade, alm de ser um objetivo fundamental da Repblica conforme art. 3
I CF, um elemento essencial na caracterizao de uma entidade familiar. Nessa esteira, a
fraternidade tambm pode ser classificada como um elemento indispensvel famlia, e seu
exerccio um dever de cada membro.
O estabelecimento da comunho plena de vida preconizada no art. 1.511 do Cdigo
Civil pressupe, antes de tudo, uma relao solidria. O art. 1.566 do mesmo diploma legal
estabelece como dever do cnjuge, entre outros, o respeito, a considerao e a mtua

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COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 7 - Direito de Famlia

assistncia. Sobredita assistncia no se restringe ao aspecto material, alcanando tambm os


aspectos espirituais e morais.
Ademais, no s aos cnjuges incide o princpio da solidariedade, mas a todos os
membros de uma entidade familiar. Vale ressaltar a segunda parte do artigo 229 da
Constituio da Repblica ao dispor que os filhos maiores tm o dever de ajudar e amparar os
pais na velhice, carncia ou enfermidade.
2.6. Princpio da Liberdade de Constituir uma Comunho de Vida Familiar
O Estado, conforme j mencionando anteriormente, tem o dever constitucional de
propiciar recursos educacionais e cientficos para que a unidade familiar seja capaz de
desenvolver-se sadiamente, sendo ainda vedado a ele e a toda instituio oficial ou privada
qualquer forma de interveno coercitiva. Desta obrigao imposta pelo art. 226 7 CF,
deriva no s o Princpio do Livre Planejamento Familiar, como tambm o Princpio da
Liberdade de Constituir uma Comunho de Vida Familiar.
Segundo esse, livre deciso da pessoa constituir uma nova unidade familiar, seja
ela iniciada atravs do matrimonio ou no. Nem o Poder Pblico ou Privado, tampouco os
pais, podem impor a algum a constituio de uma comunho de vida com outrem. No toa
a falta de consentimento torna o casamento inexistente. A vontade elemento fundamental e
imprescindvel para o estabelecimento do matrimonio, da unio estvel, enfim, da comunho
de vida familiar. Assim tambm, no pode o Estado intervir na vida ntima do casal, nem no
relacionamento pessoal entre eles, podendo os mesmos viver da forma que melhor lhes
convier, respeitados os limites mnimos de integridade.
O Princpio da Liberdade assegura unidade familiar que no pode o Estado, nem
qualquer outra instituio, intervir na entidade familiar impondo qualquer tipo de hbito,
educao religiosa ou mesmo cultural prole. O art. 1.634 I CC dispe que de competncia
dos pais a criao e educao dos filhos. Cabe aos pais, respeitados os patamares bsicos
como o Princpio da Dignidade da Pessoa Humana e o Estatuto da Criana e do Adolescente,
decidir quais sero os mtodos adotados, os locais frequentados, entre outros, para criao e
melhor desenvolvimento do filho.
Cumpre por fim ressaltar que o princpio em tela gera reflexos em outros aspectos
como no mbito patrimonial. O Cdigo Civil de 2002, em seu artigo 1.639, garante ao casal a
liberdade de escolha do regime mais conveniente e inclusive sua alterao, mediante
autorizao judicial em pedido motivado de ambos os cnjuge. Da mesma forma, o artigo

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COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 7 - Direito de Famlia

1.642 da Lei 10.406/2002 garante ao casal a livre aquisio e administrao do patrimnio


familiar.
2.7. Princpio do Pluralismo Familiar e Princpio da Afetividade
O Princpio do Pluralismo Familiar uma decorrncia lgica da modificao do
conceito de famlia. Antigamente, a nica famlia reconhecida pelo Estado era aquela advinda
do sacramento do matrimnio. Hodiernamente, h diversas maneiras de se constituir um
ncleo familiar e vrios ncleos familiares distintos. Trata-se do pluralismo familiar. No
pde o Estado negar a existncia de outros ncleos familiares diante da realidade ftica do
Sculo XX.
O artigo 226 da Constituio Federal no definiu o conceito de famlia, tampouco
elencou um rl taxativo de unidades familiares. Em seu cput foi garantida proteo especial
do Estado quela que a base da sociedade. Em seus pargrafos reconheceu-se alm da
famlia matrimonial, a unio estvel e a famlia monoparental, essa formada por um dos pais e
seus filhos. Nesse diapaso, vale a lio de Jos Giorgis (2011):
Assim, ao introduzir a idia de comunidade formada por qualquer dos pais e seus
filhos, o legislador utiliza o advrbio tambm (CF, art. 226, 4), que significa o
mesmo que outrossim, ou da mesma forma, palavras que traduzem um sentido de
incluso e no de divrcio: portanto, a redao deixa calva se tratar de norma
aberta que aceita a insero de outras clulas, tal como fez a jurisprudncia com os
casais de mesmo sexo; no h clausura para arranjos que desenhem uma comunho
de vida e inteno de constituir uma famlia.A Carta Federal no um sistema
fechado, hermtico; ao contrrio se abebera das novidades da vida social e admite a
atualizao de seus princpios e regras, para no se engessar suas conquistas.

Paulo Luiz Netto Lobo (2008) ao estudar os dados da Pesquisa Nacional por
Amostragem de Domiclios realizada pelo Instituto Brasileiro de Geografia Estatstica (IBGE)
destacou trs caractersticas como imprescindveis para a formao de uma entidade familiar:
afetividade, estabilidade e ostensibilidade. Esta diz respeito ao pressuposto de que uma
unidade familiar deve ser assim reconhecida publicamente, essa revela o carter no eventual,
ou episdico, da famlia dentro do contexto de comunho de vida e aquela sendo o ncleo
fundamental da famlia o afeto.
At hoje no foi definido quais e quantas so as formas de constituio familiar. Mas
pode-se afirmar sem dvidas, que a famlia do sculo XXI no mais emoldurada por um
quadro tradicional de pai, me e filhos. O pluralismo familiar prevalece e a tendncia a
prevalncia cada vez maior dos laos afetivos.

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COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 7 - Direito de Famlia

2.8. Princpio do Superior Interesse da Criana e do Adolescente


O artigo 3 da Conveno sobre os Direitos da Criana, matriz do princpio do
superior interesse da criana e do adolescente, aprovado pelo Congresso Nacional pelo
Decreto Legislativo n 28 de 1990, disps que todas s aes relativas s crianas devem
considerar o interesse maior das mesmas.
Incorporando os primados da doutrina preconizada pelas Naes Unidas, o artigo 227
da Constituio Federal assegurou s crianas e adolescentes direitos fundamentais, entre os
quais, dignidade, educao, respeito e convivncia familiar. To logo, em 13 de julho de
1990, foi sancionado o Estatuto da Criana e do Adolescente, Lei 8.069.
O princpio do superior interesse da criana e do adolescente, muito utilizado em
decises judiciais, uma garantia que o interesse dos pais superior ao interesse dos filhos.
Por exemplo, mais importante que o direito dos genitores (biolgicos ou no) de possurem a
guarda ou visitarem os filhos o direito dos menores de conviverem de forma sadia com seus
pais. Ante a vulnerabilidade do menor, o magistrado deve agir de forma a assegurar as
melhores condies para seu desenvolvimento e preserv-lo em meio a um quadro de conflito
familiar.
Uma implicao interessante do princpio do melhor interesse da criana o
reconhecimento da paternidade scio-afetiva ainda que exista um pai biolgico ausente. Ou
seja, prepondera o interesse da criana em face ao interesse de seu mero reprodutor. Na
deciso abaixo, observa-se referida situao:
APELAO CVEL. DESCONSTITUIO DE REGISTRO CIVIL. ADOO
BRASILEIRA. PREPONDERANCIA DA FILIAO SOCIOAFETIVA SOBRE A
BIOLOGICA. MELHOR INTERESSE DA CRIANA. NEGADO PROVIMENTO.
- O reconhecimento voluntrio de paternidade, daquele que, sabidamente, no filho
da pessoa, sem seguir o procedimento legal, chamado de "adoo brasileira".
A "adoo brasileira", apesar de contrria a lei, vem sendo aceita pela sociedade
em razo da preponderncia da filiao scio-afetiva sobre a biolgica e do princpio
do melhor interesse da criana. Dever ser mantido o registro civil da criana,
mesmo que contrariando a verdade biolgica, quando lhe for o mais conveniente.
Recurso improvido. (Apelao Cvel 1.0672.00.029573-9/001(1), Segunda Cmara
Cvel. TJ/MG. Relator Desembargador Nilson Reis. DJ 23 mar. 2007)

Como se pode observar, a jurisprudncia busca, ainda que de forma contrria


literalidade do texto normativo, interpretar e aplicar o Direito conforme o melhor interesse da
criana e do adolescente.
3. A NECESSIDADE DE UM NOVO ENFOQUE
Conforme verificado, diante desta mudana de paradigma, da nova roupagem
assumida pelas relaes familiares e dos novos princpios que informam tais relaes,
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COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 7 - Direito de Famlia

importante verificar como o procedimento de abordagem de tais conflitos esta sendo


desenvolvido e como tem se efetivado o acesso Justia nestes casos.
Isto significa dizer que o sistema jurdico, numa perspectiva mais ampla14, precisa
proporcionar muito mais do que o acesso formal do cidado ao Poder Judicirio, tal sistema
deve tambm gerar resultados direcionados s demandas apresentadas, oferecendo meios
adequados de abordagem das relaes conflituosas, permitindo um acesso com efetividade,
promovendo a dissoluo do embate e a pacificao social, em especial nas relaes que
envolvam laos afetivos e continuados como na seara familiarista.
A efetividade do sistema jurdico deve assegurar mais que o acesso Justia, mas um
acesso que possibilite uma soluo tempestiva e adequada ao conflito apresentado.
A tempestividade peculiar decorrente das situaes abarcadas pelo Direito de Famlia
e o papel do Processo de Famlia diante desta caracterstica foi verificada por Alice de Souza
Birchal (2000, p.36/37), ao afirmar que
... o Direito de Famlia o responsvel pela segurana dos direitos mais nobres do
indivduo. Ao processo de famlia cabe resguardar estes direitos quando violados.
(...)
Gande parte dos problemas levantados na rea do Direito de Famlia clamam por
soluo eficaz e imediata, no havendo tempo para amplas discusses tericas de
direito material e processual, sob pena de ser prejudicado at o direito mximo dos
indivduos em litgio, qual seja: o direito vida. (...) A premncia caracterstica de
muitos dos direitos individuais que se buscam preservar atravs do processo de
famlia.

Esta necessidade se mostra relevante tendo em vista a dinmica das relaes


familiares e dos conflitos decorrentes destas. A sentena judicial esta baseada nos fatos e
provas apresentados em juzo, mas uma relao familiar vai alm, tem uma estrutura
intersubjetiva, fundada na comunicao e que vai persistir mesmo depois de uma
determinao do judicirio.
No tocante comunicao como base da relao familiar, aduz Anthony Giddens
(2007, p.68) que
Um casal, uma vez constitudo, tem sua histria prpria e exclusiva, sua prpria
biografia. uma unidade baseada em comunicao ou intimidade emocional. A
ideia de intimidade, como tantas outras noes familiares que discuto neste livro,
soa antiga mas de fato novssima. Nunca no passado o casamento se baseou na
intimidade na comunicao emocional. Isso era sem dvida importante para um
bom casamento, mas no o seu fundamento. Para o casal, . A comunicao o
14

Vale ressaltar que quando falamos em sistema jurdico no nos referimos minimamente ao Poder Judicirio,
instituio estatal. Sistema jurdico, nesta perspectiva mais ampliada, comporta todo o arcabouo normativo das
relaes sociais dentro de determinada coletividade, incluindo a normatizao, judicial e extrajudicial, do
balizamento das relaes sociais.
62

COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 7 - Direito de Famlia

meio de estabelecer o lao, acima de qualquer outro, e a principal base para sua
comunicao.

Neste sentido, diante desta transio, deixando a famlia de ser polo de produo e
passando a ser ncleo de formao da personalidade do indivduo, baseada esta relao na
comunicao e no vnculo afetivo, possvel verificar que o Direito precisa tambm
acompanhar esta mudana, oferecendo meios de efetivo acesso Justia diante dos conflitos
familiares, sendo a terceira onda descrita por Cappelletti e Garth de maior relevncia neste
aspecto.
Os conflitos familiares, por possuirem origem nas relaes afetivas e continuadas,
nem sempre so solucionados por meio de uma ordem impositiva. A judicializao 15 das
relaes familiares vem crescendo, assumindo o Poder Judicirio papel de regulador deste
tecido sociaB
I Msentencia en materia de derecOo de familiMdebe Pener en cuenta M
reMlidade
humana como decisivo Mntecedente de M
reMlidade jurricM (GUIJARRO apud MORELLO;
RAMREZ, 2002, p.XVII), contudo, poucas so as solues encontradas diante de uma
sentena judicial no mbito das questes familiares.
Com isso, tendo em vista sua natureza e sua fundamentao no afeto, os conflitos
decorrentes das relaes de famlia tendem a retornar ao Judicirio quando no so
efetivamente desfeitos16. Isto porque o modelo paternalista que circunda a deciso proferida
pelo juiz de direito no dissolve o conflito interpessoal existente, no desconstri o conflito
real, apenas regulamenta um conflito aparente, seja uma disputa de guarda, crdito alimentar
ou um divrcio, acirrando, em muitos casos, a disputa e a litigiosidade existente naquela
relao social.
Desta forma, no basta atribuir-se a guarda de um filho a pai ou me,
exclusivamente, visto que o menor necessita destas duas figuras bsicas para sua
formao. insuficiente atribuir-se parcela de bens ao alimentando, como
componente da prestao alimentcia, se o filho ou seu guardio no conseguem
administrar o patrimnio ou at mesmo a penso e se o alimentante no estiver
presente formao e ao desenvolvimento da prole, acompanhando-a diariamente e,
o que mais importante, seja qualquer dos pais, parentes ou responsveis , alienado
ao convvio da criana ou adolescente. (NETO, 2011, p.3)
15

Verifica Luiz Werneck Vianna a crescente regulao judicial das relaes privadas e a invaso do direito no
mundo contemporneo, no qual a regulao da sociabilidade e das prticas sociais, inclusive daquelas tidas,
tradicionalmente, como de natureza estritamente privadae, portanto, impermeveis interveno do Estado,
como so os casos, entre outros, das relaesde gnero no ambiente familiar e do tratamento dispensado s
crianas por seus pais ou responsveis. Ao lado dessa crescente regulao da vida privada, (...), o direito vem
expandindos sua capacidade normativa, armando institucionalmente o Judicirio de meios e modos para o
exerccio de uma interveno nesse plano. (VIANNA; CARVALHO; MELO; BURGOS, 1999, p.149).
16
Em relao a possvel ineficcia de decises judiciais perante os conflitos familiares, afirma Eliene Ferreira
Bastos que temos em mente que a crise familiar pode perdurar mesmo com a deciso judicial que pe fim ao
conflito jurdico. Pois, no procedimento judicial, o aspecto subjetivo, emocional, psquico dos envolvidos, em
muitos casos, no so devidamente enfrentados e examinados. (BASTOS, 2005, p.144).
63

COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 7 - Direito de Famlia

Neste passo, retomando a questo do acesso Justia, em especial no tocante


adequao procedimental, o procedimento estatal que acolhe as demandas familiares precisa
estar de acordo com suas peculiaridades para se tornar realmente efetivo e possibilitar o real e
concreto acesso Justia.
Concluso
Com as transformaes das relaes sociais, em especial aquelas descritas no tocante
s relaes familiares, o arcabouo jurdico precisa avanar, acompanhar estas
transformaes, mantendo um equilbrio social e a efetividade das respostas s demandas da
sociedade.
Atravs de anlises sobre a evoluo do conceito de acesso Justia e da mudana
paradigmtica da prpria famlia, com a passagem do modelo anteriormente patrimonial para
o atual modelo baseado nas relaes existenciais e igualitrias, foi possvel verificar a
necessidade da ampliao da interpretao jurdica no enfoque dado ao Direito de Famlia,
por meio dos princpios. Princpios como a dignidade humana, o planejamento familiar,
igualdade entre os filhos, afetividade, proteo do melhor interesse da criana e adolescente,
dentre outros, so os atuais norteadores da tutela familiar, buscando sempre a efetividade
desta tutela por meio de um concreto e adequado acesso Justia.
Em decorrncia dessas reflexes, buscar uma tutela adequada para tais relaes se
justifica na medida em que a compreenso do atual conceito de famlia deve se pautar na
solidariedade e no pluralismo familiar, com respeito e dignidade.
Assim, diante desse contexto, foi possvel observar como se estabelecem hoje as
relaes sociais e jurdicas na famlia e a necessidade de uma abordagem mais adequada, que
promova o efetivo acesso Justia.
Referncias
BARBOSA, guida Arruda. Mediao Familiar: instrumentos para a reforma do judicirio;
in: Leituras Complementares de Direito Civil. Marcos Ehrhardt Jnior e Leonardo Barreto
Moreira Alves (Org.) Salvador: Editora Jus Podivm, 2010, pp.385-394.
BARCELLOS, Ana Paula. A eficcia jurdica dos princpios constitucionais: o princpio da
dignidade da pessoa humana. Rio de Janeiro: Renovar, 2002.
BARROSO, Lus Roberto. O Direito Constitucional e a efetividade de suas normas. 5. ed.
Rio de Janeiro: Renovar, 2001.
BASTOS, Eliene Ferreira. Uma viso de mediao familiar. In: Famlia e Jurisdio. Eliene
Ferreira Bastos e Asiel Henrique de Souza (coord.) Belo Horizonte: DelRey, 2005, pp.139153.
64

COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 7 - Direito de Famlia

BERIZONCE, Roberto O. El problema de la ineficiencia del sistema judicial: algunas


propuestas de solucin, in: El proceso civil en transformacin. La Plata: Platense, 2008, pp.
75-91.
BIRCHAL, Alice de Souza. Tutelas urgentes de Famlia no Cdigo de Processo Civil:
sistematizao e exegese. Belo Horizonte: Del Rey, 2000.
CMARA, Alexandre Freitas. O Acesso Justia no plano dos Direitos Humanos. In:
Acesso Justia. Raphael Augusto Sofiati de Queiroz (org.). Rio de Janeiro: Lmen Jris,
2002, pp.01-09.
CAPPELLETTI, Mauro. Os mtodos alternativos de soluo de conflitos no quadro do
movimento universal de Acesso Justia. Revista de Processo, So Paulo, n 74, ano 19,
abril-junho de 1994, pp. 82-97.
______. La dimensione sociale: laccesso alla giustizia, in: Dimensioni della giustizia nelle
societ contemporenee. Bologna: Mulino, 1994, pp.71-102.
______ e GARTH, Bryant. Acesso justia. Traduo Ellen Gracie Northfleet. Porto Alegre:
Fabris, 1988.
DALEPRANE, Cristina Passos. As trs ondas de acesso Justia e a repercusso no Direito
Brasileiro. In: Uma Teoria da Justia para o Acesso Justia. Geovany Cardoso Jeveaux
(org.). Rio de Janeiro: GZ Ed., 2012, pp.191-211.
DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famlias, 6 ed., RJ: Renovar, 2010.
DUARTE, Lenita Pacheco Lemos. A guarda dos filhos na famlia em litgio: uma
interlocuo da Psicanlise com o Direito. 4. ed. rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2011.
FACHIN, Luiz Edson. Elementos Crticos do Direito de Famlia. Rio de Janeiro: Renovar,
1999.
FARIAS, Cristiano Chaves de. Escritos de Direito de Famlia. Rio de Janeiro: Lumem Juris,
2007.
______; ROSENVALD, Nelson. Curso de Direito Civil. Direito das Famlias. Vol. 6. 4.ed.
ver., ampl. e atual. Salvador: Editora JusPodivum, 2012.
FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Curso de Direito Constitucional. 18 ed. So Paulo:
Saraiva, 1990.
GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. Alimentos entre parentes e Direito Processual
Civil. In: Dirieto de Famlia. Processo, Teoria e Prtica. Rodrigo da Cunha Pereira e Rolf
Madaleno (coord.). Rio de Janeiro: Forense, 2008, pp.295-322.
______. Comentrios ao Cdigo Civil Brasileiro. Do Direito de Famlia Direito
Patrimonial. Vol. XV (arts. 1639 a 1783). Arruda Alvim e Thereza Alvim (coord.). Rio de
Janeiro: Forense, 2005.
GIDDENS, Anthony. Mundo em descontrole. Traduo Maria Luiza X. de A. Borges. 6. ed.
Rio de Janeiro: Record, 2007.
GIORGIS, Jos Carlos Teixeira. As famlias solitrias. Disponvel
http://www.ibdfam.org.br/?artigos&artigo=473 . Acesso em 03 de maro de 2011.

em:

65

COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 7 - Direito de Famlia

HABERMAS, Jrgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade. Traduo de Flvio


Beno Siebeneichler. Vol. I. 2.ed. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2010.
JEVEAUX, Geovany Cardoso. Uma Teoria da Justia para o Acesso Justia. In: Uma
Teoria da Justia para o Acesso Justia. Geovany Cardoso Jeveaux (org.). Rio de Janeiro:
GZ Ed., 2012, pp.1-110.
JUNQUEIRA, Eliane Botelho. Acesso Justia: um olhar retrospectivo, in Revista Estudos
Histricos. Nmero 18, 1996.
LLOBREGAT, Jos Garber. El Derecho a la Tutela Judicial Efectiva en la Jurisprudencia
del Tribunal Constitucional. Barcelona: Bosch, 2008.
LBO, Paulo Luiz Netto. Famlias. So Paulo: Saraiva, 2008.
MADALENO, Rolf. Curso de Direito de Famlia. 3.ed., ver., ampl. e atual. Rio de Janeiro:
Forense, 2009.
MARINONI, Luiz Guilherme. A jurisdio no Estado Contemporneo. In: Estudos de Direito
Processual Civil. Luiz Guilherme Marinoni (coord.). So Paulo: RT, 2005, pp.13-66.
MONTEIRO, Alessandra. A aplicao da tutela especfica no Direito de Famlia, in: Temas
atuais de Direito de Processo de Famlia. Cristiano Chaves de Faria (coord.) Rio de Janeiro:
Editora Lumen Juris, 2004, pp. 443-467.
MORELLO, Augusto M.; RAMREZ, Mara S. Morello de. El moderno derecho de familia:
aspectos de fondo y procesales. La Plata/Argentina: Libreria Editora Platense, 2002.
MOTA, Lise Nery. Priso civil como tcnica de efetivao das decises judiciais. Rio de
Janeiro: Editora Lumen Juris, 2007.
NERY JNIOR, Nelson. Princpios do Processo Civil na Constituio Federal. 8. ed. rev.
atual. e ampl. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004.
NETO, Caetano Lagrasta. A Formao da Famlia Brasileira. In: Direito de Famlia: novas
tendncias e julgamentos emblemticos. Caetano Lagrasta Neto; Flvio Tartuce; Jos
Fernando Simo. So Paulo: Atlas, 2011, pp.3-25.
PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de Direito Civil. Direito de Famlia. Vol V. 20.
ed. Revista e atualizada por Tnia da Silva Pereira. Rio de Janeiro: Forense, 2012.
SANTOS, Boaventura de Sousa. Para uma Revoluo Democrtica da Justia, So Paulo:
Cortez Editora, 2007.
SARMIENTO, Carlos Enrique Gutirrez. Manual de procesos de familia. Bogot/Colombia:
Universidad Externado de Colombia, 2006.
SILVA, Denise Maria Perssini da. Mediao e Guarda Compartilhada: conquistas para a
famlia. Curitiba: Juru, 2011.
TEPEDINO, Gustavo. Temas de Direito Civil. Rio de Janeiro: Renovar, 1999.
______. A disciplina civil-constitucional das relaes familiares. In: Temas de Direito Civil.
2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, pp.349-368.
THOM, Liane Maria Busnello. Dignidade da pessoa humana e mediao familiar. Porto
Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2010.

66

COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 7 - Direito de Famlia

VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: direito de famlia. 3.ed. vol VI. So Paulo: Atlas,
2003.
VIANNA, Luiz Werneck; CARVALHO, Maria Alice Resende de; MELO, Manuela Pallacios
Cunha; BURGOS, Marcelo Baumann. A judicializao da poltica e das relaes sociais no
Brasil. Rio de Janeiro: Renavan, 1999.
WATANABE, Kazuo. Acesso justia e sociedade moderna. In: Participao e processo.
Ada Pellegrini Grinover, Cndico Rangel Dinamarco e Kazuo Watanabe (coord.). So Paulo:
RT, 1988, pp.128-135.
ZAGANELLI, Margareth Vetis; COLNAGO, Lorena de Mello Rezende. Acesso Justia e o
problema da efetividade do processo. In: Uma Teoria da Justia para o Acesso Justia.
Geovany Cardoso Jeveaux (org.). Rio de Janeiro: GZ Ed., 2012, pp.229-246.

67

COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 7 - Direito de Famlia

NOVAS FAMLIAS, O ESTATUTO DAS FAMLIAS E O ANTEPROJETO DO


ESTATUTO DA DIVERSIDADE SEXUAL
NEW FAMILIES, FAMILIES STATUTE AND PRELIMINARY DRAFT OF THE STATUTE OF
SEXUAL DIVERSITY

Jussara Schmitt Sandri

RESUMO: A evoluo da sociedade acarretou mudanas na formao e constituio da


famlia, que passou da forma tradicional, sob a gide do patriarcado, para as diversas
modalidades que se vislumbram hodiernamente, como aquelas advindas do casamento e da
unio estvel e as monoparentais, todas reconhecidas pela Constituio Federal, alm de
outros modelos familiares que so cada vez mais evidentes e demandam o devido
reconhecimento jurdico. O poder familiar, que substituiu o ptrio poder, deve ser exercido
conjunta e igualitariamente entre os genitores, configurando-se no num poder dos pais, mas
num dever de gerenciar a educao dos filhos, proporcionando um crescimento com liberdade
e responsabilidade. O Estatuto das Famlias reconhece a diversidade dos vnculos afetivos e
apresenta procedimentos adequados a garantir maior efetividade na soluo dos conflitos
familiares. O Estatuto da Diversidade Sexual promove a incluso de todos, combate a
discriminao e a intolerncia por orientao sexual ou identidade de gnero e criminaliza a
homofobia. O estudo de referidas questes se mostra relevante, na medida em que so
discutidas as relaes interparentais e suas implicaes na vida do ser humano.
PALAVRAS-CHAVE: Entidades familiares; afeto; autoridade parental; homoafetividade.

ABSTRACT: The evolution of society led to changes in family formation and constitution,
which has changed from the traditional family, under the auspices of patriarchy, to others
different types of families such as those resulting from the marriage and stable relationships
and monoparental families, all recognized by the Constitution, and other family models
which, are becoming more and more present and require proper legal recognition. The family
power, which ended the paternal power shall be practiced together and equally between the
parents, becoming not a power of parents, but an obligation to manage their childrens
education, allowing them to grow up with sense of freedom and responsibility. The Families
Code recognizes the diversity of affective bonds and has appropriate procedures to ensure
greater effectiveness in solving family conflicts. The Sexual Diversity Code promotes
inclusion for all, combating discrimination and intolerance based on sexual orientation or
gender identity and criminalizing homophobia. The study of these questions proves relevant,
in that it discusses the interparental relationship and its implications for human life.
KEYWORDS: Family entities; affective ties; parental authority; homoaffectivity.

Mestra em Cincias Jurdicas, rea de concentrao em Direitos da Personalidade, pelo Centro Universitrio de
Maring. Professora de Direito no Instituto Federal do Paran.

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COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 7 - Direito de Famlia

INTRODUO
O presente estudo tem o propsito de analisar os novos modelos de arranjos
familiares, com vistas discusso acerca do Estatuto das Famlias e do Anteprojeto de Lei
sobre a Diversidade Sexual.
A escolha do tema fundamenta-se em alguns questionamentos, tais como: Qual a
concepo de famlia na atualidade? Quais os novos modelos de famlia e de que modo so
tutelados? Qual o impacto do Estatuto das Famlias nas relaes familiares? O Estatuto das
Famlias j uma realidade, ou seja, j est em vigor? Qual a relao do Anteprojeto da Lei
da Diversidade Sexual com as novas tendncias das relaes familiares? O Anteprojeto da Lei
da Diversidade Sexual ser recepcionado como um Projeto de Lei?
Nesse contexto, pretende-se analisar, inicialmente, a evoluo da famlia, que
permitiu a progresso do ptrio poder para o poder familiar, por meio do qual os pais devem
exercer conjunta e igualitariamente a autoridade parental, configurando-se no num poder,
mas, num dever que os pais tm de gerenciar a educao dos filhos, de forma a moldar-lhes a
personalidade, proporcionando seu desenvolvimento com liberdade e responsabilidade.
Na sequncia sero apresentados os diversos modelos de famlias, ou seja, aquelas
advindas do casamento, da unio estvel ou da monoparentalidade. Alm destas, sero
discutidas as famlias pluriparentais e a famlia eudemonista. Estudar-se-o as famlias
anaparentais, paralelas, unipessoais e transnacionais, no se olvidando, ainda, das polmicas
famlias homoafetivas e as poliafetivas.
Pretende-se discutir o Estatuto das Famlias, apresentando a evoluo do processo
legislativo pertinente ao respectivo Projeto de Lei, que, alm de reconhecer a diversidade dos
vnculos afetivos, traz importantes inovaes, viabilizando procedimentos adequados a
garantir maior efetividade na soluo dos conflitos familiares.
A par disso, sero altercadas as iniciativas pertinentes ao Anteprojeto de Lei sobre a
Diversidade Sexual, documento almejado pela comunidade representada por Lsbicas, Gays,
Bissexuais, Travestis, Transexuais e Trangneros, na medida em que visa promover a incluso
de todos, combater a discriminao e a intolerncia por orientao sexual ou identidade de
gnero e criminalizar a homofobia, de forma a garantir a igualdade de oportunidades, a defesa
de direitos individuais, coletivos e difusos, e, sobretudo, para que promova o reconhecimento
jurdico da comunidade LGTB.
Na pesquisa levada a efeito foram estudados artigos cientficos e livros jurdicos, de
modo que a metodologia empregada foi a pesquisa bibliogrfica. O mtodo utilizado no
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COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 7 - Direito de Famlia

desenvolvimento da pesquisa foi o terico.

Para o delineamento das concluses finais

empregou-se o mtodo dedutivo.

DAS RELAES FAMILIARES


A estrutura familiar, acompanhando a evoluo da sociedade e adequando-se aos

anseios de seus integrantes, sofreu inmeras mudanas. Os conceitos bsicos inerentes


famlia diferem do passado, tendo em vista a reestruturao do organismo familiar, de modo
que no mais se admite como modelo nico aquele formado pelo pai e pela me, unidos pelo
casamento, e a prole comum.
Desde o surgimento do Homem, observa-se a constituio dos grupos familiares,
vivendo em sociedade. No entendimento de Saturnino, O ser humano um ser gregrio por
natureza. Muito antes de existir sociedade, muito antes de existir o Direito, famlias j
existiam. (2010, p. 55). Isto porque
O acasalamento sempre existiu entre os seres vivos, seja em decorrncia do instituto
de perpetuao da espcie, seja pela verdadeira averso que todas as pessoas tm
solido. Tanto assim, que se considera natural a idia de que a felicidade s pode
ser encontrada a dois, como se existisse um setor da felicidade ao qual o sujeito
sozinho no tem acesso. (TURKENICZ, 1995, p. 6).

A vida em comunidade baseada em diversas formas de composio familiar, nas


quais as pessoas dedicam suas vidas para proporcionar bem-estar para aqueles que esto sua
volta, baseados em relaes de afeto e de companheirismo. Nesse sentido, Maria Berenice
Dias esclarece que
A prpria organizao da sociedade d-se em torno da estrutura familiar, e no em
torno de grupos outros ou de indivduos em si mesmos. A sociedade, em
determinado momento histrico, institui o casamento como regra de conduta. Essa
foi a forma encontrada para impor limites ao homem, ser desejante que, na busca do
prazer, tende a fazer do outro um objeto. (2009, p. 27).

A famlia brasileira passou a tomar rumos prprios, com as adaptaes nova


realidade, em funo das grandes alteraes histricas, culturais e sociais, desaparecendo
paulatinamente o carter canonista e dogmtico intocvel, predominando, numa certa
equivalncia quanto liberdade de ser mantida ou no a dissoluo do casamento, uma
natureza contratualista.

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COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 7 - Direito de Famlia

O primeiro conceito de famlia se faz em sentido amplssimo, considerando-se


famlia a reunio de pessoas ligadas em razo de uma relao de dependncia, ainda
que no haja vnculo de parentesco entre todas elas. Em segunda acepo, a famlia
composta apenas por aqueles que guardam entre si vnculos de parentesco, seja
consanguneo, civil ou afim. Em terceira acepo, restrita, a famlia se compe das
pessoas ligadas entre si em razo do casamento e pela filiao, ou seja, cnjuges e
filhos. (RODRIGUES, 2011, p. 15-16).

Segundo o entendimento de Arnaldo Rizzardo, ao discorrer sobre a evoluo da


sociedade familiar, observa-se que,
[...] no sentido atual, a famlia tem um significado estrito, constituindo-se pelos pais
e filhos, apresentando certa unidade de relaes jurdicas, com idntico nome e o
mesmo domicilio e residncia, preponderando identidade de interesses materiais e
morais, sem expressar, evidentemente, uma pessoa jurdica. No sentido amplo,
amide empregado, diz respeito aos membros unidos pelo lao sangneo,
constituda pelos pais e filhos, nestes includos os ilegtimos ou naturais ou
adotados. (2007, p. 10).

Silvio de Salvo Venosa ressalta [...] a grande influncia do direito de famlia sobre
outros campos do direito privado e pblico, mormente no que toca a estrutura dos graus de
parentesco e ao vnculo conjugal e da unio estvel. (2011, p. 18). Neste sentido Carlos
Roberto Gonalves frisa que
[...] as alteraes pertinentes ao direito de famlia, advindas da Constituio Federal
de 1988 e do Cdigo Civil de 2002, demonstram e ressaltam a funo social da
famlia no direito brasileiro, a partir especialmente da proclamao da igualdade
absoluta dos cnjuges e dos filhos; da disciplina concernente a guarda, manuteno
e educao da prole, com atribuio de poder ao juiz para decidir sempre no
interesse desta determinar a guarda a quem revelar melhores condies de exerc-la,
bem como suspender ou destituir os pais do poder familiar, quando faltarem aos
deveres a ele inerentes; do reconhecimento do direito e alimentos inclusive aos
companheiros e da observncia das circunstancias socioeconmicas em que se
encontrarem os interessados; da obrigao imposta a ambos os cnjuges, separados
judicialmente, de contriburem, na proporo de seus recursos, para a manuteno
dos filhos etc. (GONALVES, 2007, p. 35).

A Constituio Federal de 1988 trouxe grandes inovaes ao ordenamento jurdico,


considerando a unio estvel como entidade familiar entre homem e mulher, alm do
reconhecimento da famlia monoparental, havida entre qualquer um dos pais e seus
descendentes, dando origem a novas concepes familiares, deixando de ser a nica causa o
casamento. Por outro lado, deve-se observar que,
Em um sentido restrito, famlia compreende somente o ncleo formado por pais e
filhos que vivem sob o ptrio poder ou poder familiar. Sendo assim, a Constituio
Federal estendeu sua tutela inclusive para a entidade familiar formada apenas por
um dos pais e seus descendentes, a denominada famlia monoparental. As primeiras

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COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 7 - Direito de Famlia

civilizaes de importncia, como a assria, hindu, egpcia, grega e romana, tinham


como famlia uma entidade ampla e hierarquizada, resumindo-se hoje, para o mbito
quase exclusivo de pais e filhos menores, que vivem no mesmo lar. (VENOSA,
2011, p. 2).

O art. 226, 3 e 4 da Constituio Federal, entretanto, prev que [...] para o


efeito da proteo do Estado, reconhecida a unio estvel entre o homem e a mulher como
entidade familiar, devendo a lei facilitar a sua converso em casamento. Esse preceito
constituiu verdadeira inovao no direito de famlia, na medida em que no se exige mais o
casamento como seu elemento principal.
De igual modo, afastam-se os conceitos de famlia que colocam os seus membros
numa posio de subordinao a um chefe, dada a igualdade hierrquica do homem
e da mulher no grupo formado. Na verdade, nem mais de hierarquia se cogita entre
pais e filhos, eis que a relao do genitor com a prole passou a ter nova conotao,
diferentemente de outrora, quando era absoluto o poder do primeiro. (RIZZARDO,
2007, p. 13).

Denota-se, deste modo, que a famlia existiu desde os primrdios da humanidade,


tendo em vista que o homem um ser socivel e que necessita de pessoas para suprimir os
seus vazios. E, o que se modificou ao longo do tempo foram as modalidades recepcionadas
pela legislao, bem como outras que acabaram sendo reconhecidas de acordo com a
evoluo da sociedade.
A propsito disto, a figura do pai, como autoridade suprema no mbito familiar,
abriu espao para a participao conjunta da mulher, que hodiernamente possui papel
fundamental no exerccio do poder familiar, advindo do antigo ptrio poder. Isto porque a
vinda de um filho acarreta inmeras responsabilidades aos pais.
Nesse contexto, Fbio Ulhoa Coelho ressalta a experincia de se ter filhos, como
sendo
[...] nica e essencialmente gratificante. tambm uma experincia acompanhada de
srias responsabilidades. Aos pais cabe preparar o filho para a vida. Consciente ou
inconscientemente, transmitem-lhe seus valores, sua viso do mundo. O
comportamento e atitudes deles servem de modelo, que o filho tende a reproduzir.
(2011. p. 200).

Cleyton Reis, por sua vez, destaca a responsabilidade dos pais, desde a concepo do
filho at o seu sustento e educao, advertindo que
absolutamente irresponsvel a gerao do filho sem que sejam analisadas e
ponderadas as conseqncias advindas do seu nascimento e, o seu ingresso na ordem
jurdica e social. Ademais, o prprio Estado impe dever Constitucional famlia no

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COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 7 - Direito de Famlia

sentido de proceder com os cuidados necessrios na manuteno e educao do novo


ser humano, igualmente, responsabiliza criminalmente os pais pelos maus tratos (art.
136 CP), abandono material (art. 244 CP) e abandono intelectual (art. 247 CP) dos
filhos que estejam sob o seu poder familiar. (REIS, 2008. p. 426).

O ptrio poder sofreu mudanas significativas, tendo sido substitudo pelo poder
familiar [...] por conta dos novos conceitos jurdicos e reformulao de valores sociais
inspirados no texto constitucional, ou poder parental, autoridade parental ou ainda,
responsabilidade parental [...]. (GRISARD FILHO, 2011, p. 33).
Arnaldo Rizzardo destaca a igualdade entre todos os entes que compem uma
entidade familiar, esclarecendo que Chegou-se em um momento histrico de igualdade
praticamente total entre os membros da famlia, onde a autoridade dos pais uma
conseqncia do dilogo e entendimento, e no de atos ditatoriais ou de comando cego.
(2007, p. 603).
No escoro de Maria Berenice Dias (2009, p. 41), [...] a famlia um grupo social
fundado essencialmente nos laos de afetividade [...]. O reconhecimento dos novos tipos de
famlia, calcados em vnculos afetivos e independentes de consanguinidade, resulta de
movimentos sociais realizados por diversas categorias, como das mulheres, na luta pela
igualdade de direitos, e dos casais homoafetivos, pelo reconhecimento de suas unies fticas,
dentre outros.

DOS DIVERSOS ARRANJOS DE ENTIDADES FAMILIARES


A ideia de famlia alterou-se drasticamente desde a formao das sociedades, embora

a denominada famlia tradicional continue sendo o espelho de uma sociedade que busca cada
vez mais a receita de convivncia e de pacificao.
Segundo o entendimento de Ana Carolina Brochado Teixeira, a Constituio Federal
apresenta uma concepo solidarista de famlia, ressalta o papel da mulher para as mudanas
havidas, esclarecendo que Muitos fenmenos contriburam para uma nova arquitetura
familiar no final do Sculo XX, tais como a quebra da ideologia patriarcal, a revoluo
feminista, e rediviso sexual do trabalho e a evoluo do conhecimento cientfico. (2009, p.
28).
Por outro lado, as demandas sociais demonstram a pluralidade de interesses,
observadas em sociedades cada vez mais heterogneas e multiculturais, conforme leciona

73

COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 7 - Direito de Famlia

Maria da Glria Gohn (2003), que denota haver um novo projeto emancipatrio e civilizatrio
na busca de uma sociedade democrtica sem injustias sociais.
Fbio Ulhoa Coelho, ao tratar dos diversos modelos de famlia, destaca diferentes
estruturas familiares:
Centrada apenas no ambiente urbano, podem-se divisar os mais variados tipos: h os
ncleos compostos pelo esposo, esposa e seus filhos biolgicos; o vivo ou viva e
seus filhos, biolgicos ou adotivos; pai ou me divorciados e seus filhos, biolgicos
ou adotivos; esposo, esposa e os filhos deles de casamentos anteriores; esposo, esposa
e o filho biolgico de um deles havido fora do casamento; esposo, esposa e filho
adotivo; casais no casados, com seus filhos; pessoas do mesmo sexo, com ou sem
filhos, biolgicos ou adotivos, de um deles ou de cada um deles; a homossexual e o
filho da companheira falecida; av e neto; irms solteiras que vivem juntas etc. (2011,
p. 20).

A famlia conta com a proteo do Estado. Contudo, esta proteo refere-se apenas a
trs modalidades de famlia, ou seja, a famlia matrimonial, advinda do casamento
monogmico, prevista no art. 226, 1 e 2 da Constituio Federal e nos arts. 1.511 e
seguintes do Cdigo Civil; a famlia havida da unio estvel, prevista no art. 226, 3 da
Constituio Federal, na Lei 9.278/96 e nos arts. 1.723 a 1.727 do Cdigo Civil; e finalmente,
a famlia monoparental, contemplada no art. 226, 4 da Constituio Federal.
O ordenamento jurdico no pode deixar de amparar as demais entidades familiares
socialmente constitudas, famlias estas que existem de fato, mas que carecem de amparo
legal, pois
[...] no mais possvel pensar uma lei civil, particularmente no que se refere s
relaes de famlia, que no se destine a todos indistintamente, homens, mulheres,
crianas. A famlia, em qualquer das formas que assuma, representa hoje o bero da
cidadania. (BARBOZA, 2001, p. 30).

A famlia matrimonial, tambm chamada de famlia tradicional, constituda por um


homem e uma mulher com vnculo de casamento civil, ou casamento religioso com efeitos
civis, independentemente de o casal ter ou no filhos, se filhos biolgicos ou no. Este
modelo familiar decorre do casamento como ato formal, que
[...] vem a ser um contrato solene pelo qual duas pessoas de sexo diferente se unem
para constituir uma famlia e viver em plena comunho de vida. Na celebrao do
ato, prometem elas mtua fidelidade, assistncia recproca, e a criao e educao
dos filhos. (RIZZARDO, 2007, p. 17).

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COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 7 - Direito de Famlia

Na famlia tradicional, admite-se tanto o casamento civil quanto o religioso com


efeitos civis, at porque, o [...] Direito Civil moderno apresenta uma definio mais restrita,
considerando membros da famlia as pessoas unidas por relao conjugal ou de parentesco.
(VENOSA, 2011, p. 1).
A Constituio Federal reconhece, no art. 226, a famlia informal, constituda pela
unio estvel. chamada informal, porque inexiste casamento, tendo em vista a moderna
[...] tendncia valorizao da pessoa humana, a famlia perdeu suas antigas
caractersticas institucionalista e patrimonialista, pois atualmente marcada pela
valorizao dos aspectos afetivos da convivncia familiar, igualdade dos filhos,
desbiologizao da paternidade, companheirismo, democracia interna mais
acentuada, instabilidade, mobilidade, inovao permanente. (TEIXEIRA, 2009, p.
34).

A legislao civil reconhece a unio estvel, na medida em que o art. 1.723 do


Cdigo Civil dispe que [...] reconhecida como entidade familiar a unio estvel entre o
homem e a mulher, configurada na convivncia pblica contnua, duradoura e estabelecida
com o objetivo de constituio de famlia. Isto porque
O casamento jamais reinou isolado na sociedade brasileira como nica espcie de
famlia, porque sempre esteve secundada pela chamada famlia ilegtima ou
informal, com perfil dissociado das regras jurdicas, sem, no entanto, desfocar-se de
seus preceitos naturais, permitindo-se seguir pelo influxo do instinto humano, sua
mais dignificante manifestao. (MADALENO, 2011, p. 1017).

Segundo Rodrigo da Cunha Pereira, a unio estvel pode ser conceituada como uma
[...] relao afetivo-amorosa entre um homem e uma mulher, no adulterina e no incestuosa,
com estabilidade e durabilidade, vivendo sob o mesmo teto ou no, constituindo famlia sem
vnculo do casamento civil. (2004, p. 28-29).
De acordo com Rolf Madaleno (2011), as famlias advindas de unies estveis j
superam estatisticamente o nmero de famlias matrimoniais. Isto ocorre pela facilidade com
que os relacionamentos comeam e tambm se desfazem.
Como visto alhures, a Constituio Federal, no 4 do art. 226 reconhece a famlia
monoparental com o mesmo favorecimento do Estado dirigido famlia matrimonial.
A monoparentalidade constituda por um dos genitores com os filhos, com a
prerrogativa de uma entidade familiar e tem-se revelado emblemtica no novo desenho
jurdico da famlia, fincada e laos socioafetivos. (FACHIN, 2001, p. 134).
Com a possibilidade de dissoluo de casamento e de sociedades de fato, nascem
famlias mosaico de relaes anteriores (DIAS, 2009), reconstrudas ou recompostas no

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COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 7 - Direito de Famlia

matrimnio ou na unio de fato de um casal, onde um ou ambos de seus integrantes tm filhos


provenientes de um casamento anterior ou de uma relao prvia.
A partir do casamento podem surgir e comum que surjam diferentes ciclos
familiares experimentados depois da separao, ficando a prole com a mulher em
uma nova conformao familiar, dessa feita uma entidade monoparental. Seguindo
sua trajetria de vida e, sobrevindo ou no o divrcio, ela se casa novamente ou
estabelece uma unio estvel e passa a constituir uma nova famlia, que no tem
identificao na codificao civil, e passou a ser chamada de famlia reconstituda,
mosaica ou pluriparental. (MADALENO, 2011, p. 11).

Deste modo, a famlia pluriparental originada por pessoas advindas de famlias


distintas, que se unem formando uma nova entidade familiar. Isto porque, segundo o
entendimento de Ana Carolina Brochado Teixeira, hodiernamente
Busca-se uma famlia mais livre, sem massificao, com valorizao da liberdade
individual mas tambm da reciprocidade, com uma vivncia mais solidarista, em
que cada qual pensa e vive a famlia como resposta s suas aspiraes de
desenvolvimento pessoal, mas tambm com base na ajuda mtua e no dilogo.
(2009, p. 34).

De acordo com Arnaldo Rizzardo, H considerveis mudanas nas relaes de


famlia, passando a dominar novos conceitos em detrimento de valores antigos. Nesta viso,
tm mais relevncia o sentimento afetivo que o mero convvio. (2007, p. 13).
Segundo Rolf Madaleno, o [...] Direito de Famlia e o vigente Cdigo Civil no se
prepararam para regulamentar os diversos efeitos decorrentes das famlias reconstrudas.
(2011, p. 12), ou seja, ainda que reconhecida pela doutrina, a famlia pluriparental no foi
devidamente recepcionada pela legislao ptria, notadamente no que se refere figura do
padrasto e da madrasta em relao aos filhos do(a) companheiro(a).
Por outro lado, a Constituio Federal, ao tratar da proteo famlia, adota um
modelo aberto de entidade familiar, resultando em diferentes liames sociais dignos da
proteo estatal:
Ao lado da famlia nuclear construda dos laos sanguneos dos pais e sua prole est
a famlia ampliada, como uma realidade social que une parentes, consanguneos ou
no, estando presente o elemento afetivo e ausentes relaes sexuais.
(MADALENO, 2011, p. 10).

Srgio Resende de Barros, ao tratar da ideologia do afeto, leciona que a famlia


originada pela [...] convivncia entre parentes ou entre pessoas, ainda que no parentes,

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COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 7 - Direito de Famlia

dentro de uma estruturao com identidade de propsito, impe o reconhecimento da


existncia de entidade familiar batizada com o nome de famlia anaparental. (2002, p. 9).
Neste modelo de arranjo familiar, fundado em relaes scio-afetivas, o exemplo
mais comum que se observa a convivncia entre irmos, no havendo diferena de geraes
ou a chamada verticalidade dos vnculos parentais (DIAS, 2009), na medida em que
[...] possui como basilar o elemento afetividade, que se caracteriza pela inexistncia
da figura dos pais, ou seja, constitui-se basicamente pela convivncia entre parentes
do vnculo da colateralidade ou pessoas mesmo que no parentes e sem conotao
sexual - dentro de uma mesma estruturao com identidade de propsitos, que o
animus de constituir famlia. (KUSANO, 2010).

Embora reconhecida pela doutrina, a legislao ptria no reconhece a famlia


anaparental, o que constitui afronta aos direitos humanos e, consequentemente, aos princpios
da dignidade humana e da igualdade. Na hiptese de sucesso, Maria Berenice Dias sugere
que
[...] ainda que inexista qualquer conotao de ordem sexual, a convivncia identifica
comunho de esforos, cabendo aplicar, por analogia, as disposies que tratam do
casamento e da unio estvel. Cabe lembrar que essas estruturas de convvio em
nada se diferenciam da entidade familiar de um dos pais com seus filhos e que
tambm merece proteo constitucional. (2007, p. 47).

De fato, havendo esforo comum entre os membros da famlia anaparental para a


construo de um patrimnio, a ausncia de verticalidade parental ou mesmo de
consanguinidade no podem justificar que eventual herana seja concedida a quem no
contribuiu para a composio daquele patrimnio.
A famlia paralela, por sua vez, constitui-se em relao no eventual, entre um
homem e uma mulher, impedidos de casar, embora A despeito da indiferena do legislador
no passado, a famlia constituda fora do casamento de h muito constitua uma realidade
inescondvel. (VENOSA, 2011, p. 22). Deste modo, a famlia paralela estabelecida pelas
[...] comunidades familiares que tenham entre si um membro em comum. (DIAS, 2009, p.
193).
Tambm denominada de concubinato impuro ou adulterino, a famlia paralela
aquela decorrente de uma relao extraconjugal, ou seja, quando um dos concubinos
ou ambos j so casados, o que caracteriza o impedimento da sua converso em
casamento (art. 1.727, CC). (KUSANO, 2010).

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COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 7 - Direito de Famlia

A despeito do impedimento para casar, no que se refere famlia paralela, Rolf


Madaleno critica a ocorrncia cada vez mais frequente de situaes que ensejam o
reconhecimento de famlias paralelas, notadamente no que se refere partilha de bens:
[...] tem sido cada vez mais frequente deparar com decises judiciais reconhecendo
direitos s unies paralelas ao casamento ou correlata a outra unio afetiva,
perfilhando todos os direitos pertinentes ao casamento, como se fosse possvel
manter dois casamentos em tempo integral, para conferir com sua ruptura a diviso
do patrimnio conjugal entre trs pessoas (triao), razo de um tero dos bens
para cada partcipe desse estvel tringulo amoroso, alm de ordenar a diviso da
previdncia social entre a esposa e a outra companheira, ou ordenar o duplo
pagamento de penso alimentcia. (MADALENO, 2011, p. 16).

Inobstante o crescente reconhecimento dos efeitos patrimoniais advindos da famlia


paralela, inclusive pela jurisprudncia, no se pode olvidar que no Brasil prevalece a
monogamia, ou seja, a unio matrimonial com apenas um cnjuge, fulcrada nos arts. 1.5211,
inc. VI e 1.7232, 1, do Cdigo Civil.
A afetividade desempenha papel de destaque nas relaes familiares, na medida em
que os laos afetivos aproximam as pessoas e proporcionam relaes solidificadas. Nesse
sentido, Paulo Lbo esclarece que A famlia eudemonista identifica-se pela comunho de
vida, de amor e de afeto no plano da igualdade, da liberdade, da solidariedade e da
responsabilidade recproca. (2008, p. 138).
Nesse contexto, Camila Andrade leciona que
[...] eudemonista considerada a famlia decorrente da convivncia entre pessoas
por laos afetivos e solidariedade mtua, como o caso de amigos que vivem juntos
no mesmo lar, rateando despesas, compartilhando alegrias e tristezas, como se
irmos fossem, razo por que os juristas entenderam por bem consider-los como
formadores de mais um ncleo familiar. (ANDRADE, 2008).

Rolf Madaleno (2011, p. 25), ao destacar a relevncia do afeto, leciona e adverte que
o [...] Direito de Famlia no mais se restringe aos valores destacados de ser e ter, porque ao
menos entre ns, desde o advento da Carta Poltica de 1988 prevalece a busca e o direito pela
conquista da felicidade a partir da afetividade.
Ana Carolina Brochado Teixeira, entretanto, esclarece que

Art. 1.521. No podem casar: VI - as pessoas casadas;


Art. 1.723. reconhecida como entidade familiar a unio estvel entre o homem e a mulher, configurada na
convivncia pblica, contnua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituio de famlia. 1. A unio
estvel no se constituir se ocorrerem os impedimentos do art. 1.521; no se aplicando a incidncia do inciso VI
no caso de a pessoa casada se achar separada de fato ou judicialmente.
2

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COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 7 - Direito de Famlia

A famlia transcendeu uma concepo puramente eudemonista, que visa felicidade


individual, cujo fundamento um individualismo desapegado de valores. A famlia
da qual se trata comprometida com os valores constitucionais, que transps para
seu interior a solidariedade social, pois seus membros so co-responsveis uns pelos
outros. (2009, p. 28-29).

A famlia deve representar o todo, e no o indivduo, isoladamente considerado, pois


os laos afetivos so preponderantes na manuteno da vida familiar, proporcionando a
solidariedade social entre os seus membros, que buscam a felicidade de cada um e de todos,
fulcrados na supremacia do amor, de modo a preservar a famlia e promover a dignidade
humana.
Outro modelo de arranjo familiar a denominada famlia homoafetiva. Trata-se de
uma entidade familiar que j existia de fato, mas que carecia do devido reconhecimento
jurdico. A famlia homoafetiva aquela formada por pessoas do mesmo sexo, que convivem
como se casados fossem.
Por analogia unio estvel, em 05 de maio de 2011 foi reconhecida a famlia
constituda por pessoas do mesmo sexo, no julgamento conjunto da Ao Direta de
Inconstitucionalidade (ADI) n. 4277, proposta pela Procuradoria-Geral da Repblica, e da
Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) n. 132, apresentada pelo
Governador do Estado do Rio de Janeiro. Desta forma, no Brasil, so reconhecidos s unies
estveis homoafetivas, todos os direitos conferidos s unies estveis entre um homem e uma
mulher, admitindo que as unies homoafetivas so fundadas no afeto, no amor e na
solidariedade.
Deste modo, foi concedida a isonomia de direitos entre os casais hetero e
homoafetivos. A propsito disto, Laila Menezes, ao tratar da afetividade na constituio de
uma famlia, esclarece:
A famlia a clula da sociedade. Basta analisarmos a forma como ela constituda,
para percebermos o quanto o preconceito perde o sentido, numa demonstrao de
enorme equvoco social. Uma famlia no se forma com a assinatura de um papel
perante um juiz de paz ou com a celebrao de uma cerimnia religiosa ou ainda
com a realizao de uma grande festa social. Uma famlia surge de um lindo
sentimento chamado afeto. O afeto que norteia qualquer relao entre pessoas que
se unem e somado a muitos outros atributos como o respeito, a fidelidade e
assistncia recproca que ir fazer surgir a famlia. Ento, no apenas a unio
entre um homem e uma mulher casados que ter a faculdade de gerar uma famlia. A
famlia a realizao plena do amor, podendo ser constituda pelo casamento, pela
unio estvel, pelas famlias monoparentais (um pai ou me e um filho) e tambm
pelas unies homoafetivas. (MENEZES, 2005).

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COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 7 - Direito de Famlia

O Poder Judicirio no tinha como se afastar desta realidade, qual seja, a de que a
unio entre pessoas do mesmo sexo efetivamente forma um ncleo familiar, do qual decorrem
todos os efeitos pertinentes ao Direito de Famlia.
Ademais, a prpria sociedade, especialmente representada pelas mulheres e por
casais homoafetivos, teve papel fundamental para o reconhecimento dos modelos de famlia
vistos na modernidade. Entretanto, foi somente com o advento da Constituio Federal de
1988, que muitos paradigmas foram rompidos, passando-se a visualizar os vnculos familiares
pela tica da afetividade.
A propsito disto, a famlia unipessoal composta por apenas uma pessoa, que mora
sozinha por opo, e que no possui qualquer vnculo marital, conforme esclarece Rodrigo da
Cunha Pereira:
No pode passar desapercebida ao ordenamento jurdico a enorme propalao de
indivduos que optam ou so levados a viverem sozinhos, deslocados fisicamente
dos demais entes a ele ligados por consanginidade ou afetividade. So solteiros por
convico, vivos ou separados/divorciados sem filhos, ou os que j constituram
outras famlias, celibatrios, etc. A caracterstica principal dos singles no morar
sozinho, pois h muitos casais, sem filhos, que vivem cada um em uma casa. A
caracterstica principal dos singles no estarem vinculados maritalmente. (2004, p.
126).

Esta modalidade de famlia mereceu a ateno Superior Tribunal de Justia, tendo


em vista discusso envolvendo bem de famlia. O resultado foi a edio da Smula 364, que
reconhece a impenhorabilidade de bem de famlia sobre o imvel pertencente a pessoas
solteiras, separadas e vivas, que moram sozinhas.
Com o avano tecnolgico, a abertura de fronteiras e a globalizao, as distncias
foram encurtadas e as possibilidades de relacionamentos entre pessoas de nacionalidades
diferentes, ampliadas. Assim, constitui-se a famlia transnacional, formada por membros de
diferentes nacionalidades, como por exemplo, pais estrangeiros com filhos nascidos no Brasil,
me brasileira e criana nascida no exterior, dentre outros.
De um lado, o fenmeno da globalizao fez com que o deslocamento de indivduos
se tornasse cada vez mais fcil graas ao acesso aos meios de transporte
intercontinentais. [...] comum um brasileiro se mudar para o estrangeiro, ali fixar
residncia e contrair famlia, como tambm comum estrangeiros virem ao Brasil e
aqui contrairem uma famlia. (MRIDA, 2011, p. 258-259).

De outro vis, em agosto de 2012 foi amplamente divulgada pela mdia, uma
Escritura Pblica de Unio Poliafetiva, lavrada pela tabeli de notas e protestos da cidade de

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COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 7 - Direito de Famlia

Tup, interior de So Paulo, Cludia do Nascimento Domingues. A escritura estabelece regras


para garantia de direitos e deveres, pretendendo v-las reconhecidas e respeitadas social,
econmica e juridicamente, em caso de questionamentos ou litgios surgidos entre si ou com
terceiros, tendo por base os princpios constitucionais da liberdade, dignidade e igualdade,
tendo em vista a unio afetiva entre um homem e duas mulheres (IBDFAM, 2012).
Para a vice-presidente do Instituto Brasileiro de Famlia, IBDFAM, Maria Berenice
Dias, preciso reconhecer os diversos tipos de relacionamentos que fazem parte da
nossa sociedade atual. Temos que respeitar a natureza privada dos relacionamentos
e aprender a viver nessa sociedade plural reconhecendo os diferentes desejos,
explica. (IBDFAM, 2012).

Este modelo de famlia, formado por um homem e duas mulheres, causou grande
repercusso no meio jurdico e at mesmo nos meios de comunicao. Porm, no se pode
olvidar que esse tipo de entidade familiar no indito. A propsito disto, Rolf Madaleno
aporta que
O fato de estas trs pessoas, que mantm um arranjo prprio de convivncia
triangular e concomitante, e que buscaram documentar por escritura pblica de
declarao a sua unio poliafetiva, prova de que efetivamente so plrimas as
relaes familiares, embora nem todas tenham merecido a compreenso judicial e o
enquadramento legal. (MADALENO, 2012).

Considerando esses diversos modelos de famlia, observa-se a primazia do afeto nas


relaes familiares, no bastando a proteo constitucional famlia matrimonial, unio
estvel e famlia monoparental. O ordenamento jurdico deve estar atento s transformaes
sociais, de modo que o Direito possa responder aos anseios das mais diversas formas de
sociedade familiar, especialmente quando se discute a diviso do patrimnio na ruptura do
afeto e na hiptese sucesso familiar, advindos dessas relaes calcadas nos laos de
afetividade.

DO ESTATUTO DAS FAMLIAS


As relaes familiares, por fora de suas peculiaridades, so objeto de tutela

especfica, abarcadas pelo Direito de Famlia. O Cdigo Civil, porm, no se configura como
a nica fonte desse ramo do Direito, tendo a Constituio Federal papel de suma importncia
no mbito das relaes interparentais. Diversas leis esparsas, como a Lei da Guarda

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COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 7 - Direito de Famlia

Compartilhada, Lei de Alimentos Gravdicos, Lei da Alienao Parental, dentre outras,


regulamentam as relaes familiares.
Leis esparsas permitiram progressos indiscutveis na matria, [...] e mesmo aquelas
providncias administrativas que permitem o reconhecimento paralelo das unies
homoafetivas, como o caso da incluso do companheiro na declarao de renda; a
indicao como beneficirio, para fins previdencirios; indiretamente, atravs do
Estatuto da Criana e do Adolescente, da adoo por pessoa solteira e, por fim, a
permisso para reproduo assistida de todas as pessoas capazes (item II, 1, das
Normas ticas - Anexo nico da Resoluo CFM n. 1957/10), antes restritas a toda
mulher capaz, da Resoluo n.1.358/92. (LAGRASTA, 2011).

Nesse contexto, em 2007, de autoria do ento Deputado Srgio Barradas Carneiro,


foi elaborado pelo Instituto Brasileiro de Direito de Famlia o Projeto de Lei 2285/2007,
denominado Estatuto das Famlias [...] aps longas e democrticas discusses entre seus
quase 5.000 scios em todo o pas. Em sua essncia e "esprito", imprime a tica da
solidariedade, dignidade, responsabilidade e afetividade. (PEREIRA, 2011).
Alm de atentar diversidade dos vnculos afetivos, era indispensvel disponibilizar
mecanismos processuais para dar agilidade ao mais urgente ramo do Direito, pois
o que tem maior significado e diz com a vida de todas as pessoas. Da Estatuto das
Famlias. Um microssistema que reescreve todo o Livro do Direito de Famlia do
Cdigo Civil e traz os procedimentos para dar-lhe mais efetividade. Alis, no h
forma mais moderna de legislar. Uma nica lei assegura o direito e sua realizao.
(DIAS, 2010).

O Projeto de Lei 2285/2007 foi apensado ao Projeto de Lei 674/2007, de autoria do


Deputado Cndido Vaccarezza, e visa regulamentar o art. 226, 3 da Constituio Federal,
unio estvel, institui o divrcio de fato alm de estabelecer o estado civil das pessoas em
unio estvel como o de consorte. Altera a Lei n 10.406, de 2002 e revoga as Leis ns 8.971,
de 1994 e 9.278, de 1996. (CMARA, 2011).
Ao apresentar um rpido histrico da tramitao do Projeto, Maria Berenice Dias
esclarece que
O Projeto de Lei n 674 tramitou na Cmara Federal desde 2007. Sofreu inmeras
emendas na Comisso de Seguridade Social e Famlia e foi aprovado por
unanimidade. Na Comisso de Constituio, Justia e Cidadania os debates foram
exaustivos e inclusive foi realizada uma audincia pblica. Com novas alteraes e a
incorporao de vrios projetos, no dia 15 de dezembro (de 2010), aconteceu sua
aprovao, em carter conclusivo, com somente dois votos contrrios. (DIAS, 2010).

Aps a aprovao por duas comisses da Cmara dos Deputados, o Projeto deveria
seguir para o Senado Federal. Porm, como sofreu quatro recursos, aguarda, desde fevereiro

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COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 7 - Direito de Famlia

de 2011, a Deliberao de Recurso na Mesa Diretora da Cmara dos Deputados.


(CMARA, 2011).
Maria Berenice Dias lamenta o fato de que O tema mais polmico - a
regulamentao das unies homoafetivas como entidade familiar - infelizmente foi alijado do
projeto. (DIAS, 2010).
Em que pesem vrias alteraes sofridas durante o seu percurso, muitas delas de
contedo moral e religioso, o Estatuto das Famlias, de acordo com Pereira, [...] traz em
linguagem simples a traduo e a regulamentao das novas relaes familiares (2011),
configurando-se num verdadeiro [...] microssistema que reescreve todo o Livro do Direito de
Famlia do Cdigo Civil e traz os procedimentos para dar-lhe mais efetividade. Alis, no h
forma mais moderna de legislar. Uma nica lei assegura o direito e sua realizao. (DIAS,
2010).
A exemplo do Anteprojeto de Lei da Diversidade Sexual, o Estatuto das Famlias
considerado um microssistema normativo. Desta feita, denota-se que o Estatuto abarca o
direito material e os respectivos mecanismos de instrumentalizao. Isto porque O Estatuto
das Famlias, que poderamos chamar tambm de Cdigo das Famlias, vai muito alm de
enumerar e de proteger a famlia conjugal e a famlia parental. (PEREIRA, 2011).
Nesse contexto, Dias destaca as principais mudanas que o Estatuto trar no nosso
ordenamento jurdico:
Em atendimento Emenda Constitucional 66, foi eliminada a separao. Restaram
excludos o regime de participao final nos aquestos (que no mereceu aceitao), e
o injustificvel regime da separao obrigatria de bens. Foi alm. Tornou possvel a
alterao do regime de bens por escritura pblica, mas sem efeito retroativo. A unio
estvel passa a constituir um novo estado civil. So reconhecidas as entidades
parentais, ou seja, grupo de irmos que no tem pais. A socioafetividade gera
relao de parentesco e a presuno de paternidade ocorre quando os genitores
conviviam poca da concepo. Quem dispe da posse de estado de filho pode
investigar sua ascendncia gentica, o que no gera relao de parentesco. O abuso
sexual, a violncia fsica, bem como o abandono material, moral ou afetivo podem
ensejar a perda do que passou a se chamar, de modo mais adequado, de autoridade
parental. Tal no desonera o genitor do encargo alimentar, mas impede que seja
reconhecido como herdeiro do filho. admitido o casamento do relativamente
capaz, contanto que haja o consentimento dos pais e tenha ele condies de
consentir e manifestar sua vontade. (DIAS, 2010).

No que se refere aos preceitos de ordem processual, no escoro de Pereira, o Estatuto


[...] estabelece regras e princpios processuais simplificados, adaptando-se a um Judicirio
brasileiro quase catico em razo do excessivo volume de processos (2011). O mesmo autor
afirma, ainda, que [...] o Estatuto incentiva a conciliao e a mediao como eficazes

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tcnicas de dirimir conflitos, desestimula a litigiosidade e imprime mais responsabilidades s


partes envolvidas em processo judicial. (PEREIRA, 2011).
Ressaltando as alteraes mais significativas acerca dos regramentos processuais,
Maria Berenice Dias aporta que
[...] todos os processos tm tramitao prioritria, sendo possvel a cumulao de
medidas cautelares e a concesso de antecipao de tutela. Haver sempre
conciliao prvia que pode ser conduzida por juiz de paz ou conciliador judicial. O
Ministrio Pblico intervm somente nos processos em que h interesses dos
menores de idade ou incapazes. O divrcio pode ser extrajudicial quando as questes
relativas aos filhos menores ou incapazes j estiverem acertados judicialmente. Na
ao de investigao de paternidade, quando o autor requer o benefcio da
assistncia judiciria, cabe ao ru proceder ao pagamento do exame gentico, se no
gozar do mesmo benefcio. (DIAS, 2010).

Rodrigo da Cunha Pereira destaca a simplificao na cobrana de penso alimentcia,


asseverando que Alm de pedir a penhora dos bens ou a priso do devedor de alimentos,
agora pode-se protest-lo com as instituies de crdito, o que facilitar muito mais o
recebimento da penso. (2011).
Ao analisar tambm a questo dos alimentos no mbito do Estatuto das Famlias,
Maria Berenice Dias esclarece:
Os alimentos so devidos a partir de sua fixao e, ao ser citado, o ru cientificado
da automtica incidncia de multa de 10% sempre que incorrer em mora superior a
15 dias. O encargo alimentar ficou limitado idade de 24 anos. O genitor noguardio pode exigir a comprovao da adequada aplicao dos alimentos pagos. A
falta de pagamento dos alimentos enseja a aplicao da pena de priso a ser
cumprida no regime semiaberto. Em caso de novo aprisionamento o regime ser o
fechado. Alm de a dvida ser encaminhada a protesto e s instituies pblicas e
privadas de proteo ao crdito, foi criado o Cadastro de Proteo ao Credor de
Alimentos, onde ser inserido o nome do devedor de alimentos. (DIAS, 2010).

Considerado um grande avano, por dirimir questes intrincadas e que resultam em


longas e exaustivas demandas no Judicirio, o Estatuto [...] valoriza a famlia como a
verdadeira fonte do amor e da responsabilidade. (PEREIRA, 2011).
Ainda que o Estatuto das Famlias no tenha abarcado a famlia homoafetiva,
configura-se num cone para o ordenamento jurdico, na medida em que as demandas de
famlia tero princpios prprios e ferramentas processuais que garantem sua efetividade,
carecendo, porm, de vontade poltica para o regular seguimento do Projeto, que viabilizar a
vigncia desse microssistema no Brasil.

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COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 7 - Direito de Famlia

DO ANTEPROJETO DE LEI SOBRE A DIVERSIDADE SEXUAL


A pessoa, como um ser social, vive numa estrutura familiar, a qual, acompanhando a

evoluo da sociedade e adequando-se aos anseios de seus integrantes, sofreu inmeras


mudanas.
Nesse diapaso, as relaes homoafetivas da comunidade LGTB, merecem
tratamento igualitrio s relaes heteroafetivas, sobretudo no mbito do direito de famlia. A
propsito disto, a sigla LGBT refere-se a Lsbicas, Gays, Bissexuais, Travestis, Transexuais e
Trangneros, referindo-se ao conjunto das minorias sexuais.
Inicialmente, o termo mais comum era GLS, sendo a representao para: gays,
lsbicas e simpatizantes. Com o crescimento do movimento contra a homofobia e da
livre expresso sexual, a sigla GLS foi alterada para GLBS, ou seja Gays, Lsbicas,
Bissexuais e Simpatizantes que logo foi mudado para GLBT e GLBTS com a
incluso da categoria dos transgneros (travestis, transexuais, transformistas,
crossdressers, bonecas e drag queens dentre outros).
A sigla GLBT ou GLBTS perdurou por pouco tempo, pois o movimento lsbico
ganhou mais sensibilidade dentro do movimento homossexual e a sigla foi alterada
para LGBT atualmente a sigla mais completa em uso pelos movimentos
homossexuais. (CONCIERGE, 2008).

Insta esclarecer, contudo, que este conjunto de minorias sexuais, representado pela
sigla LGBT, possui um carter poltico-social, sendo certo que
No Brasil, o termo atual oficialmente usado para a diversidade LGBT (lsbicas,
gays, bissexuais, travestis, transexuais e trangneros). A alterao do termo GLBT
em favor de LGBT foi aprovada na 1 Conferncia Nacional GLBT realizada em
Braslia, no perodo de 5 e 8 de junho de 2008. A mudana de nomenclatura foi
realizada a fim de valorizar as lsbicas no contexto da diversidade sexual e tambm
de aproximar o termo brasileiro com o termo predominante em vrias outras
culturas. (CONCIERGE, 2008).

Em 17 de abril de 2009 foi instalada a primeira Comisso de Diversidade Sexual da


Ordem dos Advogados do Brasil, em Recife, com o firme propsito de elaborar um projeto
legislativo para incluir a populao de LGBT no mbito da tutela legal e capacitar os
advogados em face do surgimento de um novo ramo do direito, que tutela o direito
homoafetivo. (ESTATUTO, 2012).
Inmeras Seccionais estaduais e Subsees da Ordem dos Advogados do Brasil
OAB, criaram suas comisses, contribuindo para a construo de um documento
representativo dos anseios da comunidade LGBT. (ESTATUTO, 2012).

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COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 7 - Direito de Famlia

Em 22 de maro de 2011 foi realizada audincia pblica pelo Conselho Federal da


OAB, que, por unanimidade, aprovou a constituio da Comisso Especial da Diversidade
Sexual do Conselho Federal, presidida por Maria Berenice Dias. Ao fim de quatro meses, foi
elaborado um Anteprojeto de Lei e propostas de Emendas Constitucionais. (ESTATUTO,
2012).
No dia 23 de agosto de 2011, a Comisso Especial da Diversidade Sexual do
Conselho Federal, juntamente com diversas Comisses estaduais e municipais e os
representantes de movimentos sociais, procederam entrega do Anteprojeto do Estatuto da
Diversidade Sexual ao Presidente da OAB, Ophir Cavalcante, que, uma vez submetido ao
Conselho Federal, foi posteriormente aprovado. (ESTATUTO, 2012).
Em dezembro de 2011, na II Conferncia Nacional LGBT, foi aprovada moo de
apoio ao Estatuto da Diversidade Sexual, motivo pelo qual as Comisses da Diversidade
Sexual decidiram angariar adeses para lev-lo Cmara Federal por iniciativa popular,
sendo necessria a assinatura de cerca de um milho e meio de cidados. (ESTATUTO,
2012).
A campanha que busca essas assinaturas foi lanada, em mbito nacional, no dia 17
de maio de 2012, que o Dia Mundial de Combate Homofobia. Tanto as Comisses como
os movimentos sociais esto realizando eventos e encontros em todo o Brasil, com o propsito
de apresentar a proposta ao Congresso Nacional no Dia Mundial de Combate Homofobia
em 2013. (ESTATUTO, 2012).
O anteprojeto visa promover a incluso de todos, combater a discriminao e a
intolerncia por orientao sexual ou identidade de gnero e criminalizar a homofobia, de
modo a garantir a efetivao da igualdade de oportunidades, a defesa dos direitos individuais,
coletivos e difusos, conforme prev o art. 1 do Estatuto da Diversidade Sexual.
(ANTEPROJETO, 2011). Nesse contexto, Melissa Barbieri de Oliveira esclarece:
Os microssistemas jurdicos so reconhecidos como uma forma moderna de proteger
grupos vulnerveis no mbito da tutela jurdica, trazendo num mesmo corpo legal
princpios e normas de natureza de direito material, processual, civil e penal, como
hoje j ocorre com o Estatuto da Criana e Adolescente e com o Cdigo de Defesa
do Consumidor. (OLIVEIRA, 2012).

Maria Berenice Dias e Marta Cauduro Oppermann, ressaltando a importncia do


documento, asseveram que
Todas as pessoas tm direito constituio da famlia e so livres para escolher o
modelo de entidade familiar que lhes aprouver, independente de sua orientao

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COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 7 - Direito de Famlia

sexual ou identidade de gnero. Dessa forma, so assegurados os direitos ao


casamento, constituio de unio estvel e sua converso em casamento, escolha
do regime de bens, ao divrcio, filiao, adoo e ao uso das prticas de
reproduo assistida, proteo contra a violncia domstica e familiar, herana,
concorrncia sucessria, ao direito real de habitao e todos os demais direitos
assegurados unio heteroafetiva. (DIAS e OPPERMANN, 2012).

Nesse sentido, o Anteprojeto representa um microssistema jurdico que visa tutelar


os direitos da comunidade LGBT, tida como um segmento vulnervel em face de todas as
opresses e preconceitos que vem sofrendo ao longo dos anos.
O Anteprojeto do Estatuto da Diversidade Sexual foi elaborado a muitas mos.
Contou com a efetiva participao das mais de 60 Comisses da Diversidade Sexual
das Seccionais e Subsees da OAB.
Ouvidos os movimentos sociais, foram encaminhadas cerca de duas centenas de
propostas e sugestes.
O Projeto foi elaborado no formato de microssistema, como deve ser a legislao
voltada aos segmentos vulnerveis. Conta com 109 artigos distribudos em 18
sesses.
Alm de consagrar princpios, traz regras de direito de famlia, sucessrio e
previdencirio e criminaliza a homofobia. Aponta polticas pblicas a serem
adotadas nas esferas federal, estadual e municipal, alm de propor nova redao dos
dispositivos da legislao infraconstitucional que precisam ser alterados.
(ESTATUTO, 2012).

A Constituio Federal consagra a dignidade da pessoa, a liberdade e a igualdade


como princpios fundamentais, conforme se apregoa na Exposio de Motivos do
Anteprojeto, sendo que, alm de vedar discriminaes de qualquer ordem, a CF/88 assegura o
pleno exerccio dos direitos de cidadania a todos. Assim, a edio de um conjunto de normas,
representado pelo Estatuto da Diversidade Sexual, resultar no reconhecimento jurdico e,
sobretudo, no respeito social comunidade LGTB, que ainda sofre com o preconceito e a
discriminao social.

CONSIDERAES FINAIS
O progresso e o avano tecnolgico permeiam a evoluo da sociedade, contribuindo
para a diversificao dos arranjos familiares.
A evoluo da famlia permitiu a progresso do ultrapassado ptrio poder para o
poder familiar. A figura do pai, como autoridade suprema no mbito parental, abriu espao
para a participao conjunta da mulher. O filho, por sua vez, passou de objeto de direito a

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COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 7 - Direito de Famlia

sujeito de direito, de modo que os pais devem exercer conjunta e igualitariamente a autoridade
parental, configurando-se no num poder, mas, num dever que os pais tm de gerenciar a
educao dos filhos, de forma a moldar-lhes a personalidade, proporcionando seu
desenvolvimento com liberdade e responsabilidade.
As famlias, constitucionalmente reconhecidas, aquelas advindas do casamento, da
unio estvel ou da monoparentalidade no atuam sozinhas no cenrio moderno das relaes
familiares.
Hodiernamente vislumbram-se famlias de constituio mosaico de relaes
anteriories, ao lado da celebrada famlia eudemonista. Observam-se famlias anaparentais,
paralelas e unipessoais, sendo que, em meio a tanta discusso, denotam-se as famlias
homoafetivas e at mesmo as poliafetivas.
Devido ao fenmeno da globalizao e da abertura de fronteiras, h, tambm, a
famlia transnacional. O denominador comum entre todos estes modelos de famlia o afeto,
princpio basilar das relaes familiares.
Com base nas relaes de afeto, o chamado Estatuto das Famlias reconhece a
diversidade dos vnculos afetivos. Indo alm, o documento disponibiliza mecanismos
processuais que garantem maior celeridade nas demandas judiciais decorrentes de conflitos
interparentais.
Considerado um microssistema normativo, o Estatuto das Famlias traz inovaes
importantes, reescrevendo todo o Direito de Famlia no mbito do Cdigo Civil, viabilizando,
inclusive, os procedimentos adequados que garantem maior efetividade na soluo dos
conflitos familiares.
Para isso, urge que o Projeto de Lei 674/2007 tenha novo impulso em sua tramitao
legislativa, pois desde fevereiro de 2011 encontra-se em fase de deliberao de recurso na
Cmara dos Deputados, estando impedido, deste modo, a prosseguir para a tramitao junto
ao Senado Federal.
Se o trmite do Projeto de Lei pertinente ao Estatuto das Famlias est parado na
Cmara dos Deputados desde fevereiro de 2011, h, ainda, o Anteprojeto de Lei sobre a
Diversidade Sexual, que vem sendo buscado pela comunidade representada por Lsbicas,
Gays, Bissexuais, Travestis, Transexuais e Trangneros, de forma mais concreta e
concatenada desde 2009, quando iniciaram os preparativos para a edio do Anteprojeto.
Nesse sentido, as relaes homoafetivas da comunidade LGTB, merecem tratamento
igualitrio s relaes heteroafetivas, sobretudo no mbito do direito de famlia. O
Anteprojeto de Lei da Diversidade Sexual visa justamente promover a incluso de todos,
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combater a discriminao e a intolerncia por orientao sexual ou identidade de gnero e


criminalizar a homofobia, com vistas a garantir a efetivao da igualdade de oportunidades, a
defesa dos direitos individuais, coletivos e difusos.
Diante disto, denota-se a necessidade de aprovao do chamado Estatuto da
Diversidade Sexual, que ser apresentado Cmara Federal em 2013 por iniciativa popular,
para que previna o preconceito e a discriminao social, e, sobretudo, para que promova o
reconhecimento jurdico da comunidade LGTB.

REFERNCIAS
ANDRADE, Camila. O que se entende por famlia eudemonista? Artigonal. Diretrio de
Artigos
Gratuitos.
03.
Out.
2008.
Disponvel
em:
<http://lfg.jusbrasil.com.br/noticias/117577/o-que-se-entende-por-familia-eudemonistacamila-andrade>. Acesso em: 23 out. 2012.
ANTEPROJETO. Estatuto da Diversidade Sexual. 2011. Disponvel em:
<http://www.direitohomoafetivo.com.br/uploads/5.%20ESTATUTO%20DA%20DIVERSID
ADE%20SEXUAL%20-%20texto.pdf>. Acesso em: 02 set. 2012.
BARBOZA, Heloisa Helena. O Direito de Famlia no Projeto de Cdigo Civil: Consideraes
sobre o Direito Pessoal. In: Revista Brasileira de Direito de Famlia. n. 11, out-dez. 2001.
BARROS, Srgio Resende de. A ideologia do afeto. Revista Brasileira de Direito de
Famlia. Porto Alegre: Sntese, v. 4, n. 14, jul/set, 2002, p. 05-10.
CMARA dos Deputados. Projetos de Leis e Outras Proposies. PL 674/2007. Disponvel
em: <http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=347575>.
Acesso em: 12 mar. 2013.
COELHO, Fbio Ulhoa. Curso de Direito Civil. Famlia. Sucesses. So Paulo: Saraiva
2011.
CONCIERGE.
GLS
ou
LGBT?
2008.
Disponvel
em:
<https://sites.google.com/site/aracajugls/militancia-lgbt-2/gls-ou-glbt>. Acesso em: 18 nov.
2012.
DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famlias. So Paulo: Revista dos Tribunais,
2009.
________,
O
Estatuto
da
tica.
Disponvel
<http://www.ibdfam.org.br/novosite/artigos/detalhe/698>. Acesso em: 12 mar. 2013.

em:

89

COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 7 - Direito de Famlia

DIAS, Maria Berenice; OPPERMANN, Marta Cauduro. Estatuto da Diversidade Sexual: a


promessa de um Brasil sem preconceito. 04 jun. 2012. Disponvel em:
<http://www.ibdfam.org.br/_img/artigos/Maria%20Berenice%20Dias%2004_06_2012.pdf>.
Acesso em: 20 set. 2012.
ESTATUTO
da
Diversidade
Sexual.
Histrico.
2012.
Disponvel
em:
<http://www.estatutodiversidadesexual.com.br/p/historia-do-estatuto.html>. Acesso em: 19
nov. 2012.
FACHIN, Rosana Amara Girardi. Em busca da famlia no novo milnio. Uma reflexo
crtica sobre as origens histricas e as perspectivas do Direito de Famlia brasileiro
contemporneo. Rio de Janeiro: Renovar, 2001.
GOHN, Maria da Glria. Movimentos sociais no incio do sculo XXI: antigos e novos
atores sociais. Petrpolis: Vozes, 2003.
GONALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro. Direito de Famlia. So Paulo:
Saraiva, 2007.
GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda compartilhada. Um novo modelo de responsabilidade
parental. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2011.
IBDFAM. Escritura reconhece unio afetiva a trs. 2012. Disponvel em:
<http://www.ibdfam.org.br/novosite/imprensa/noticias-do-ibdfam/detalhe/4862>. Acesso em:
20 set. 2012.
KUSANO, Susileine. Da famlia anaparental: Do reconhecimento como entidade familiar. In:
mbito Jurdico. Rio Grande, 77, 01/06/2010 [Internet]. Disponvel em:
<http://www.ambitojuridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=7559>. Acesso em:
18 nov. 2012.
LAGRASTA Caetano . Direito de Famlia: Novas Tendncias e Julgamentos Emblemticos
e
o
Estatuto
das
Famlias.
Disponvel
em:
<http://www.ibdfam.org.br/novosite/artigos/detalhe/711>. Acesso em: 12 mar. 2013.
LBO, Paulo. Direito Civil. Famlias. So Paulo: Saraiva, 2008.
MADALENO, Rolf. Curso de Direito de Famlia. Rio de Janeiro: Forense, 2011.
________. Entrevista com o jurista Rolf Madaleno: unio a trs repercusses jurdicas.
IBDFAM. 2012. Disponvel em: <http://www.ibdfam.org.br/novosite/imprensa/noticias-doibdfam/detalhe/4870>. Acesso em: 20 set. 2012.
MENEZES, Laila. Unies homoafetivas. Instituto Brasileiro de Direito de Famlia. 13 set.
2005. Disponvel em: <http://www.ibdfam.org.br/?artigos&artigo=200>. Acesso em: 18 nov.
2012.
MRIDA, Carolina Helena. Sequestro interparental: princpio da residncia habitual. Revista
de Direito Internacional, Braslia, v. 8, n. 2, p. 255-272, jul./dez. 2011.

90

COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 7 - Direito de Famlia

OLIVEIRA, Melissa Barbieri de. Voc j ouviu falar do Estatuto da Diversidade Sexual?! In:
Direito
Homoafetivo.
Disponvel
em:
<http://www.direitohomoafetivo.com.br/anexos/artigo/86__2af181ad45a66a53924cac319be9
2a37.pdf>. Acesso em: 11 fev. 2013.
PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Concubinato e Unio Estvel. Belo Horizonte: Del Rey,
2004.
________.
Estatuto
das
Famlias.
2011.
Disponvel
<http://www.ibdfam.org.br/novosite/artigos/detalhe/708>. Acesso em: 12 mar. 2013.

em:

REIS, Clayton. O Planejamento Familiar. Um Direito de Personalidade do Casal. Revista


Jurdica Cesumar Mestrado. Maring, v. 8, n. 2, p. 415-435, jul/dez 2008.
RIZZARDO, Arnaldo. Direito de Famlia. Rio de Janeiro: Forense, 2007.
RODRIGUES, Daniela Rosrio. Direito Civil. Famlia e Sucesses. So Paulo: Rideel, 2011.
SATURNINO, Clarissa Saraiva. In: Revista Consulex. Ano IX, n. 102, v. 9. p. 55-59.
Braslia: Consulex, set. 2010.
TEIXEIRA, Ana Carolina Brochado. Famlia, Guarda e Autoridade Parental. Rio de
Janeiro: Renovar, 2009.
TURKENICZ, Abraham. A aventura do casal. Porto Alegre: Artes Mdicas, 1995.
VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil. Direito de Famlia. So Paulo: Atlas, 2011.

91

COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 7 - Direito de Famlia

A DIGNIDADE CONCRETIZADA POR MEIO DO AFETO NAS RELAES


FAMILIARES
THE DIGNITY OF AFFECTION REALIZED THROUGH THE FAMILY
RELATIONS
Sarila Hali Kloster Lopes1

RESUMO
O afeto passou a ser um elemento fundante das relaes familiares somente com o
desenvolvimento da sociedade, passando a ser tutelado a partir da CF/88. Tal Constituio inovou
em diversas reas do direito, mas sobre tudo no direito de famlia, ao admitir diferentes formas de
famlia, ao tutelar o afeto e instituir princpios elementares dentro das relaes familiares. Todas
estas modificaes teve como base fundamental a dignidade da pessoa humana, valor elevado a
fundamento da sociedade brasileira. Atravs do princpio da dignidade da pessoa humana e do
princpio da afetividade, novas instituies familiares foram reconhecidas, tirando milhares de
pessoas do limbo jurdico. A famlia da atualidade, existe em razo de seus componentes,
desvinculada aos interesses de cunho material, valorizando de forma definitiva o ser humano.
Cumpre um papel funcionalizado, devendo servir como ambiente propcio para a promoo da
dignidade e efetivao da personalidade de seus membros, por meio do afeto e da liberdade,
integrando respeito, valores e servindo como alicerce fundamental para o alcance da felicidade e
da prpria dignidade.
Palavras-chaves: Famlia, Dignidade da pessoa humana, Afeto, Princpio da Afetividade.
ABSTRACT
The affection becomes a fundamental element of family relations only with the development of
society, going to be protected from CF/88. This Constitution has innovated in many areas of law,
but above all in family law, by admitting different family forms, the tutelary affection and
establish basic principles within family relationships. All these changes was based on the
fundamental dignity of the human person, the high value foundation of Brazilian society.
Through the principle of human dignity and the principle of affection, new institutions were
recognized relatives, taking thousands of legal limbo. The family of today, exists because of its
components, is unrelated to the interests of stamp material, valuing permanently humans. Plays a
role functionalized and should serve as an environment conducive to the promotion of the dignity
and efficaciousness of the personality of its members, through affection and freedom, integrating
respect, values and serving as a key building block for achieving happiness and dignity.
Keywords: Family, Dignity of the human person, Affection, Affection principle.

Advogada. Ps graduada em Direito Aplicado pela Escola da Magistratura do Paran. Especialista em Direito Civil
e Processo Civil. Mestre em Cincias Jurdicas pelo Cesumar/Maring-Pr.

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INTRODUO
A partir da Constituio Federal de 1988, diante da grande mudana nas estruturas
familiares, a qual deixou de lado sua essncia patriarcal e a finalidade econmica, a famlia
passou a se vincular e se manter preponderantemente por elos afetivos e pela realizao pessoal
daqueles que a formam. Assim, as motivaes econmicas antes existentes passaram a ter uma
importncia secundria e entre os familiares passou a existir principalmente o sentimento de
solidariedade e igualdade.
A mulher deixou de ser apenas esposa e passou a ter papel importante nas decises, no
sustento e na construo do lar conjugal. Assim, a vida em comum passou a se fundar no amor ou
seja, no afeto daqueles que participam do ncleo familiar. O afeto no se limita no sentimento de
amor, mas no sentimento de querer bem, no carinho e no respeito.
Com o surgimento do princpio da afetividade, o afeto ganha proteo jurdica e os
familiares a garantia do mesmo. O princpio da afetividade no apenas um lao que envolve o
integrante de uma famlia, mas algo mais complexo, que pe mais humanidade em cada famlia
e em seus participantes. O principio da afetividade compreende, sobretudo, a evoluo do direito,
tornando-se um instituto aplicvel a todas as formas de manifestao da famlia, abrangidas ou
no pela legislao e passa a ser aplicada a todas as entidades familiares repersonalizando as
relaes, centrando-se apenas no afeto.
A partir do momento em que se reconheceu o afeto como o vnculo, o liame ou o motivo
que enlaa e comunica as pessoas, surgiu a possibilidade de se aceitar outras formas de relaes
familiares distintas da relao pai, me e filhos. O principio da afetividade ainda que justifica
outros princpios dentro do direito de famlia, como o princpio da igualdade e o princpio da
solidariedade.
Essa nova configurao do direito de famlia se tornou muito mais humana,
predominando valores tais como a igualdade e o respeito de forma a garantir a prpria dignidade
daquele que participa da famlia.
A presente pesquisa demonstrar que a existncia e a aplicabilidade do princpio da
afetividade est ligada a observncia do princpio da dignidade da pessoa humana na acepo de
que em face deste princpio, a pessoa o bem supremo da ordem jurdica, o seu fundamento e o
seu fim. Neste sentido, nas relaes familiares, o ser humano deve ser o centro e o objetivo da
famlia, com a proteo do Estado de forma que ao mesmo tempo que a dignidade d origem ao

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princpio da afetividade, o afeto garante a dignidade daquele que esta presente nas relaes
familiares.

A AFETIVIDADE
A afetividade apontada pela quase unanimidade dos doutrinadores como um dos traos

distintivos entre a famlia tradicional moderna e a contempornea. Para a famlia moderna,


mesmo existindo o elemento afeto, este era pouco importante para o ordenamento jurdico e para
a afeio dos contornos substanciais da entidade familiar.
Definir afetividade no uma tarefa fcil. Na linguagem geral, encontra-se a palavra afeto
como sinnima de afeio, de simpatia, de amizade, de amor; ou ento como sentimento, paixo.
No sentido psicolgico, afeto o elemento bsico da afetividade. J a afetividade, no sentido
comum, a qualidade ou carter do que afetivo; no sentido psicolgico, afetividade o
conjunto de fenmenos psquicos que se manifestam sob a forma de emoes, sentimentos e
paixes2.
Aristteles reconhecia a afetividade como uma potncia humana, ao lado da inteligncia e
da vontade. Mas, no desenvolveu muito o estudo da afetividade, entendida como algo que pouco
colaborava com a realizao da existncia humana. Para ele, a felicidade era alcanada
especialmente com a aquisio de virtudes. Atualmente, a viso quanto felicidade a mesma,
enquanto para os sentimentos, muita coisa mudou3. A afetividade, tal como a inteligncia, algo
que emana do ser humano e se revela atravs do relacionamento com as demais pessoas. Nesse
sentido, possvel afirmar que a afetividade no substantiva, mas sim adjetiva, j que uma
qualidade inerente aos seres humanos e em alguns animais superiores. Mas a afetividade tambm
pode ser entendida como o conjunto de afetos presentes em cada pessoa4.
Para Henri Wallon, a afetividade pode ser conceituada como todo o domnio das emoes,
dos sentimentos e das emoes, das experincias sensveis e, principalmente, da capacidade de
possuir sensaes, referindo-se s vivncias dos indivduos e s formas de expresso mais
complexas e humanas5.
2

BUENO, Francisco da Silveira. Dicionrio da lngua portuguesa. 6 ed. atual. Editora Lisa, 1992, p.29.
PEREIRA JUNIOR. Antnio Jorge. Da Afetividade efetividade do amor nas relaes de famlia. In: A famlia
alm dos mitos. Eliene Ferreira Bastos, Maria Berenice Dias (coord.). Del Rey, 2008, p. 57.
4
SANTOS, Romualdo Baptista dos. A tutela jurdica da afetividade. Juru, 2011, p.49.
5
BERCHT, Magda. Em direo a Agentes Pedaggicos com Dimenses Afetivas. Instituto de Informtica. UFRGS.
Tese
de
Doutorado.
Dezembro
de
2001.
Disponvel
em:
3

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COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 7 - Direito de Famlia

Para a psicologia, a afetividade compreende o estado de nimo ou humor, os sentimentos,


as emoes e as paixes e reflete sempre a capacidade de experimentar o mundo subjetivamente.
A afetividade quem determina a atitude geral da pessoa diante de qualquer experincia
vivencial, promove impulsos motivadores e inibidores, percebe os fatos de maneira agradvel ou
sofrvel, confere uma disposio indiferente ou entusiasmada e determina sentimentos que variam
entre dois plos, a tristeza e a alegria.
No senso comum e tambm no Direito, fala-se de afeto somente no sentido positivo,
amoroso, enquanto pouco se fala do afeto da agressividade, que pode se transformar em dio, em
desamor. O afeto a energia mental que pode ser expresso com vrias nuances e qualidades,
desde as mais amorosas at as de maior agressividade. Ele constitui a energia psquica, baseada
no prazer e no desprazer. Vrias so as combinaes de afetos6. No presente trabalho, o afeto
discutido, o afeto que gera o amor, o carinho e o respeito, o afeto elemento da afetividade.
O afeto um lao que envolve os integrantes de uma famlia, seja como for ela. um lao
que une as pessoas com a finalidade de garantir a felicidade de todas elas, ocasionando assim, a
realizao pessoal de cada um. Isto porque a famlia, na atualidade, no se justifica sem a
existncia de afeto, pois elemento formador e estruturador das entidades familiares. Portanto, na
linguagem geral, o afeto relaciona-se com sentimentos de ternura, carinho e simpatia. Nas mais
variadas literaturas, afetividade est relacionada aos mais diversos termos: emoo, estados de
humor, motivao, sentimento, paixo, ateno, personalidade, temperamento e outros tantos7.
A afetividade o agente motivador da atividade cognitiva. A afetividade seria a energia, o
que move a ao, enquanto a razo seria o que possibilitaria ao sujeito identificar desejos,
sentimentos variados, e obter xito nas aes8,9. Assim, a afetividade poder ser conceituada como
todo o domnio das emoes, dos sentimentos, das experincias sensveis e, principalmente, da

<http://www.lume.ufrgs.br/bitstream/handle/10183/1329/000101884.pdf?sequence=1>. Acesso em: 01 de fevereiro


de 2013.
6
GROENINGA, Giselle Cmara. A Funo do afeto nos contratos familiares. In: A famlia alm dos mitos. Eliene
Ferreira Bastos, Maria Berenice Dias (coord.).: Del Rey, 2008, p. 203.
7
SANTOS, Fabiani Santos; RUBIO, Juliana de Alcantara Silveira. Afetividade: Abordagem no Desenvolvimento da
Aprendizagem no Ensino Fundamental Uma construo terica. Revista Eletrnica Sabores da Educao. Volume
3, no. 1, 2012. Disponvel em: <www.facsaoroque.br/novo/publicacoes/pdf/v3-n1.../Fabiani.pdf>. Acesso em: 28 de
janeiro de 2012.
8
LA TAILLE, Yves. Desenvolvimento do juzo moral e a afetividade na teoria de Jean Piaget. In: LA TAILLE, Y.
(Org.) Piaget, Vygotsky, Wallon. Teorias psicogenticas em discusso. So Paulo: Summus, 1992. p. 47-73.
9
LA TAILLE, Yves. Desenvolvimento do juzo moral. In: Coleo Memria da Pedagogia: Jean Piaget. Ed.
Ediouro: 2005. p.76-88.

95

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capacidade de entrar em contato com sensaes, referindo-se s vivncias dos indivduos e s


formas de expresso mais complexas e essencialmente humanas10.
1.1 A Afetividade como necessidade humana
Dentre as funes da famlia encontram-se: as funes psicolgica, biolgica e social. A
funo biolgica consiste em assegurar a sobrevivncia de seus membros, atendendo suas
necessidades humanas bsicas, entre elas, a higiene e a alimentao. Em meio as funes
psicossociais, h o alimento afetivo, como indispensvel para a sobrevivncia do ser humano,
tanto quanto o oxignio, a gua e os nutrientes orgnicos de que necessitamos para sobreviver11.
Sem o afeto o ser humano pode apresentar grande dificuldade nas relaes interpessoais,
manifestada atravs da impossibilidade de manifestar emoes e sentimentos ou poder expor seus
sentimentos de frustrao, rejeio e raiva, por meio de um comportamento agressivo. Logo, a
presena fsica afetiva dos pais ou de algum que possa prover, essencial sade mental do ser
humano. O beb e a criana que experimenta uma relao calorosa, ntima e contnua com a me,
com o pai ou com outro cuidador, pode encontrar satisfao e prazer12.
O afeto de extrema importncia, a prpria sobrevivncia humana depende dele, valor
supremo, necessidade ingente13. O amor condio para entender o outro e a si, respeitar a
dignidade, e desenvolver uma personalidade saudvel14, e certamente nunca ser inteiramente
saudvel aquele que no recebeu o afeto de algum.
De acordo com vrias teorias psicolgicas, a afetividade faz parte do ser humano,
entretanto ela no a mesma durante toda a sua existncia. Ao contrrio, ela acompanha o
desenvolvimento da pessoa conforme as diversas fases da vida, desde a primeira infncia at a
idade adulta, ento pode-se entender que a afetividade constri-se e reconstri-se ao longo da
vida, conforme as oscilaes e instabilidades da prpria vida15. No bastasse, a afetividade
corresponde aos estados afetivos, os quais variam conforme aos estmulos que recebemos do
ambiente, o que ser modificado durante toda nossa vida.
10

BERCHT, M. Em direo a agentes pedaggicos com dimenses afetivas. Instituto de Informtica. UFRGS. Tese
de Doutorado. Dezembro, 2001, p. 68.
11
OLIVEIRA, Adriane M. Netto; et al. Revista de Pesquisa: cuidado fundamental. Rio de Janeiro, ano 9, n.1/2, p.
23-30, sem., 2005, p. 26.
12
OLIVEIRA, Adriane M. Netto; et al. Revista de Pesquisa: cuidado fundamental. Rio de Janeiro, ano 9, n.1/2, p.
23-30, sem., 2005, p. 27.
13
MADALENO, Rolf. Curso de Direito de Famlia. Forense, 2008, p. 67.
14
GROENINGA, Giselle Cmara. O direito integridade psquica e o livre desenvolvimento da personalidade, In:
PEREIRA, Rodrigo da Cunha (coord.). Anais do V Congresso de Direito de Famlia. IBDFAM, 2006, p. 448.
15
SANTOS, Romualdo Baptista dos. A tutela jurdica da afetividade. Juru, 2011, p. 153.

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A boa formao da estrutura afetiva uma necessidade vital para todo ser humano, sem a
qual no possvel construir adequadamente a personalidade, ou seja, no se pode constituir
como pessoa16. Desse modo, a preservao da estrutura afetiva emerge como uma necessidade,
uma vez que sua deteriorao resulta em desestruturao da prpria pessoa, como ensina Giselle
Groeninga:
E o que personalidade? a condio ou maneira de ser da pessoa. a organizao,
mais ou menos estvel, que a pessoa imprime multiplicidade de relaes que a
constituem. O aspecto fsico e os psquicos, como a vontade, a emoo, a inteligncia
so aspectos da personalidade.
(...)
A personalidade, para o seu desenvolvimento, necessita do afeto do amor, caso
contrrio, efetivamente no sobrevivemos (...). Se no tivermos quem nos cuide, e com
amor, faleceremos ou ainda, no nos humanizamos17.

importante verificar tambm que possvel adoecer da afetividade se no houver


manuteno permanente do equilbrio das trocas afetivas. Na expresso de Freud, preciso amar
para no adoecer18. O afeto constitui uma classe restrita de emoes que acompanha as relaes
interpessoais (entre pais e filhos, entre amigos, entre parentes). Essa relao predominante no
ambiente familiar atualmente alcanou o patamar de direito fundamental, pois, se encontra
extremamente ligada ao princpio da dignidade da pessoa humana. Disso resulta que a afetividade
a capacidade de amar e ser amado, para afetar e ser afetado, ou ainda, o conjunto de reaes
afetivas, a energia que movimenta o organismo e agencia os comportamentos, prprio do ser
humano e contribui, ao lado da racionalidade, para a formao da personalidade. De fato, no h
nenhuma ao e nenhum comportamento que possa acontecer sem a influncia da afetividade19.
Na realidade, o afeto que auxilia na formao do carter da pessoa e a famlia a
estrutura que deve oferecer tal valor. na falta de estrutura, de apoio e afeto que os homens so
conduzidos aos desatinos criminosos, ao desequilbrio social. No que seja extremamente
importante manter os pais dentro de casa, obrig-los a amar ou de ter envolvimento afetivo contra
a sua prpria natureza para satisfazer as necessidades do filho, mas de grande relao a

16

SANTOS, Romualdo Baptista dos. A tutela jurdica da afetividade. Juru, 2011, p. 114.
GROENINGA, Giselle Cmara. O direito integridade psquica e o livre desenvolvimento da personalidade, In:
PEREIRA, Rodrigo da Cunha (coord.). Anais do V Congresso de Direito de Famlia. IBDFAM, 2006, p. 449.
18
FREUD, Sigmund. Introduo ao Narcisismo: ensaios de metapsicologia e outros textos. Trad. Paulo Cesar de
Souza.: Companhia das Letras, 2012, p. 76.
19
SANTOS, Romualdo Baptista dos. A tutela jurdica da afetividade. Juru, 2011, p. 80.
17

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manuteno de vnculos com os filhos e a chance diminuda de haver o desencadeamento de


prejuzos que muitas vezes podem ser irreparveis.
1.2 O afeto nas relaes familiares
A afetividade inerente ao ser humano e a sua prpria personalidade, encontra-se
sobretudo na base da conduta jurdica, constituindo um valor jurdico a ser preservado na vida em
sociedade. Entretanto, nas relaes inseridas ao Direito de Famlia que a afetividade se
manifesta de maneira mais expressiva, uma vez que as prprias relaes familiares so
permeadas pelos afetos20.
O afeto a mola propulsora dos laos familiares e das relaes interpessoais movidas pelo
sentimento e pelo amor, para ao fim e ao cabo dar sentido e dignidade existncia humana21.
um sentimento que invadiu e passou a fazer parte da vida dos seres humanos, nada mais do que
uma troca recproca entre os sujeitos de cuidados e ateno, buscando apenas o bem da outra
pessoa22.
A afetividade deve estar presente nos vnculos de filiao e de parentesco, variando to
somente na sua intensidade e nas especificidades do caso concreto. Neste sentido, os vnculos
consanguneos no se sobrepem aos liames afetivos, podendo at ser afirmada a prevalncia
desses sobre aqueles23. O afeto considerado a essncia, elemento definidor do grupo familiar,
ou seja, esse sentimento que da origem famlia, sendo a manuteno e o desenvolvimento do
afeto funes da famlia, porquanto atravs desse sentimento proporciona-se ao ser humano,
respeito, liberdade e a igualdade.
A afetividade faz com que a vida em famlia seja sentida da maneira mais intensa e
sincera possvel, e isto s possvel se os integrantes vivam para si mesmo, de forma que um seja
contribuinte da felicidade do outro24.
O prprio aspecto sociolgico da famlia suportado pelo afeto entre os indivduos que o
compem, de forma recproca, apresentando sempre a ideia de cooperao, fraternidade, amizade
e cumplicidade.
Para Guilherme Calmon Nogueira da Gama,
20

SANTOS, Romualdo Baptista dos. A tutela jurdica da afetividade. Juru, 2011, p. 153.
MADALENO, Rolf. Curso de Direito de Famlia. Forense, 2008, p. 66.
22
ROSSOT, Rafatel Bucco. O afeto nas relaes familiares e a faceta substancial do principio da afetividade. Revista
brasileira de direito da famlias e sucesses. Magister, no. 9, abr./maio 2009.
23
MADALENO, Rolf. Curso de Direito de Famlia. Forense, 2008, p. 66.
24
OLIVEIRA, Jos Sebastio de. Fundamentos Constitucionais do Direito de Familia. Editora Revista dos
Tribunais, 2002, p. 235.
21

98

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A famlia consiste, nesse contexto, em comunidade intermediria que se funcionaliza


formao e ao desenvolvimento da personalidade de seus integrantes, demonstrando
seu fundamental papel: aquele de servir de instrumento para a melhor realizao dos
interesses afetivos e existenciais das pessoas humanas que a integram. No h mais
lugar, no mundo atual, para o Direito de Famlia aristocrtico, ou seja, aquele
objetivava tutelar a famlia legtima, detentora de patrimnio e da paz domstica,
como valores absolutos, sem qualquer contedo tico e humanista nas relaes
travadas entre os partcipes de tal organismo familiar25.

O afeto a base social do instituto familiar, de tal modo que a inexistncia desse aspectos
afeta a manuteno, devendo at mesmo haver sua proteo. Ademais, na famlia que o
indivduo nasce e se desenvolve, moldando sua personalidade. na famlia que, no curso da vida,
o indivduo encontra conforto, amparo e refgio para sua formao, estruturao psquica bem
como sobrevivncia. A criana mantm uma relao de dependncias com aqueles que
acolheram-na e se tornaram responsveis pela sua formao.

A DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA

2.1 Conceito de dignidade


De fato, a Constituio consagrou a dignidade da pessoa humana como um dos
fundamentos da ordem jurdica. Essa, sem dvida, no foi uma deliberao isolada do
constituinte brasileiro, mas sim a adeso a um movimento que se ps em curso em todo mundo
ocidental, a partir do ps-guerra. Isso significa simplesmente que no Direito contemporneo a
pessoa humana ocupa lugar central nos ordenamentos jurdicos, ou seja, que o Direito est
centrado na realizao da dignidade26.
O conceito de dignidade humana foi se formando ao longo dos tempos, como
consequncia das conquistas e lutas dos povos em reao ao desrespeito, desigualdades, e
diminuio do ser humano em geral. A dignidade chegou no incio do sculo XXI, como um
valor supremo, um valor universal27.
Etimologicamente, dignidade vem do latim digna, que se traduz como merecedora de
alguma coisa, digna. Pode significar ainda, detentora de cargo, honra ou honraria, sendo adjetivo

25

GAMA, Guilherme Calmon Nogueira. Princpios constitucionais de direito de famlia: guarda compartilhada luz
da lei no. 11.698/08: famlia, criana, adolescente e idoso. Atlas, 2008.
26
SANTOS, Romualdo Baptista dos. A Tutela Jurdica da Afetividade. 2011, p. 130.
27
LIMA JNIOR, Paulo Gomes de; FERMENTO, Cleide Aparecida Gomes Rodrigues. A eficcia do Direito
Dignidade da Pessoa Humana. Revista Jurdica Cesumar Mestrado, v.12, n 1, p. 311-340, jan/jun. 2012, p. 324.

99

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derivado da forma verbal decet, de decere, convir28. tudo aquilo que merece respeito,
considerao, mrito ou estima, est na categoria da moral, como qualidade ou valor particular
atribudo aos seres humanos em funo da posio que eles ocupam29.
No que tange ao contedo semntico da expresso, os juristas costumam aludir
dificuldade em defini-lo com preciso, a exemplo do que refletem as palavras de Dias, com
destaque para a sua concepo construda pelos sentimentos e emoes envolvidos, j que se trata
de valores humanos:
Sua essncia difcil de ser capturada em palavras, mas incide sobre uma infinidade de
situaes que dificilmente se podem elencar de antemo. Talvez possa ser identificado
como sendo o princpio de manifestao primeira dos valores constitucionais,
carregado de sentimentos e emoes. impossvel uma compreenso exclusivamente
intelectual e, como todos os outros princpios, tambm sentido e experimentado no
plano dos afetos30.

A dignidade inerente ao homem, existindo desde os primrdios da humanidade, mas nos


ltimos dois sculos, tornou-se relevante, sendo tutelado por quase todos os pases. Tal
denominao sempre existiu na histria da humanidade. Toda pessoa digna, porque dignidade
pressuposto de sua condio. a dignidade, portanto, que qualifica a pessoa, colocando-a em
uma categoria acima de qualquer indagao. Resta caro que a dignidade reside na autonomia da
vontade sem a qual a pessoa humana passa a ser mero instrumento a servio da sociedade -, que
somente pode exteriorizar-se em seres racionais, de modo que jamais o ser humano poder servir
de meio para os outros, sendo um fim em si mesmo31.
A dignidade da pessoa humana, segundo Ingo Wolfgan Sarlet, :
(...) a qualidade intrnseca e distintiva reconhecida em cada ser humano que o faz
merecedor do mesmo respeito e considerao por parte do Estado e da comunidade,
implicando, neste sentido um complexo de direitos e deveres fundamentais que
assegurem a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano,
como venham a lhe garantir as condies existenciais mnimas para uma vida saudvel,
alm de propiciar e promover sua participao ativa e co-responsvel nos destinos da
prpria existncia e da vida em comunho com os demais seres humanos.

28

SILVA, Deonsio da. De onde vm as palavras: origens e curiosidades da lngua portuguesa. 14. ed. A Girafa,
2004, p. 264.
29
RABENHORORST, Eduardo Ramalho. Dignidade humana e moralidade democrtica. Braslia Jurdica, 2001, p.
14.
30
DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famlias. 3. ed. rev., atual. e ampl. Revista dos Tribunais, 2006, p.
52
31
ROSENVALD, Nelson. Dignidade humana e boa f no cdigo civil. Coleo Prof. Agostinho Alvim. Saraiva,
2005, p.02.

100

COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 7 - Direito de Famlia

Dignidade da pessoa humana ento um valor supremo, que atrai o contedo de todos os
direitos fundamentais do homem. A dignidade humana no pode ser reduzida to somente aos
direitos individuais tradicionais, mas tambm aos direitos sociais para garantir as bases da
existncia humana. Da decorre que a ordem econmica h de ter por fim assegurar a todos
existncia digna, a ordem social visar a realizao da justia social, a educao, o
desenvolvimento da pessoa e seu preparo para o exerccio da cidadania, etc., no como meros
enunciados formais, mas como indicadores do contedo normativo eficaz da dignidade da pessoa
humana32.
Dignidade o pressuposto da ideia de justia humana pois ela dita a condio superior do
homem, independentemente de qualquer tipo de merecimento pessoal ou social. A motivao de
seu merecimento a prpria vida33.
Nas lies de Alexandre Moraes:
A dignidade um valor espiritual e moral, inerente pessoa, que se manifesta
singularmente na autodeterminao consciente e responsvel da prpria vida e
que traz consigo a pretenso ao respeito por parte das demais pessoas,
constituindo-se um mnimo invulnervel que todo estatuto jurdico deve
assegurar, de modo que, somente excepcionalmente, possam ser feitas limitaes
ao exerccio dos direitos fundamentais, mas sempre sem menosprezar a
necessria estima que merecem todas as pessoas enquanto seres humanos34.

um valor espiritual e moral inerente pessoa, que se manifesta singularmente na


autodeterminao consciente e responsvel da prpria vida e que traz consigo a pretenso ao
respeito por partes das demais pessoas35. E por isso no pode ser alienada e nem mesmo
renunciado.
Dentro desta perspectiva, entende-se que a dignidade algo que pertence ao ser humano,
conforme expe Carmem Lcia Antunes Rocha:
Dignidade o pressuposto da ideia de justia humana, porque ela dita a
condio superior do homem como ser de razo e sentimento. Por isso que a
dignidade humana independe de merecimento pessoal ou social. No se h de
ser mister ter de fazer por merec-la, pois ela inerente vida e, nessa
contingencia, um direito pr-estatal36.

32

SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 15.ed. Malheiros, 1998, p. 109.
PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Princpios fundamentais norteadores do direito de famlia. 2.ed. Saraiva, 2012,
p.115.
34
MORAIS, Alexandre de. Direito Constitucional. 23 ed. Atlas, 2008, p. 22.
35
MORAIS, Alexandre de. Direito Constitucional. 23 ed. Atlas, 2008, p. 16.
36
ROCHA, Carmem Lcia Antunes. O princpio da dignidade humana e a excluso social. In: XVVI Conferncia
Nacional dos Advogados. Justia: realidade e utopia. Anais. Brasilia: OAB, Conselho Federal, v.I, 2000, p. 72.
33

101

COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 7 - Direito de Famlia

Mais do que definir e encontrar o melhor entendimento do que vem a ser dignidade
humana, o que importa proteger o homem: no se limitar ao discurso da igualdade, respeito,
liberdade, mas promover medidas reais e efetivas para que todos, sem exceo, possam conviver
em harmonia, sem a sobreposio de uns aos outros. Entender quem o homem e o mundo em
que vive primordial para a construo de um indivduo. Se possvel afirmar que o
conhecimento amplo liberta a alma do indivduo ao torna-lo capaz de se autodeterminar, deve ser
assegurado ao homem meios viveis capazes de capacit-lo a esta liberdade. Mais do que nunca,
Estado e sociedade devem estar presentes para assegurar a dignidade do homem37.
Na lio de Maria Celina Bodin de Moraes38, a dignidade da pessoa humana como
fundamento da Repblica constitui o valor supremo de alicerce da ordem jurdica democrtica.
Como valor jurdico fundamental e alicerce do ordenamento, a dignidade da pessoa humana est
diretamente ligada aos direitos de personalidade, construindo uma verdadeira clusula geral de
tutela da pessoa humana.
O ser humano neste sentido no deve ser considerado em sua individualidade, tendo como
referencia o sujeito universal, intelectualizado e capas de se autodeterminar. Ao contrrio, o ser
humano na contemporaneidade concreto e complexo, devendo ser concebido em sua
circunstancialidade39.
2.2 mbito de proteo da dignidade da pessoa humana.
plausvel afirmar que a dignidade possui uma dupla dimenso, ou seja, pode ser
entendida como fruto da autodeterminao da pessoa humana e como necessidade de proteo
desta autonomia por parte do Estado e da comunidade. O carter dplice deste princpio implica
em sua proteo jurdica consistente, entre outras no dever de respeito aos direito e de forma
primordial no desenvolvimento da individualidade e capacidade de autodeterminao para que o
indivduo atue com liberdade e de forma efetiva na sociedade40.
Atuando como limite e tarefa, outra concepo possvel, a dignidade no apenas evita a
reduo do ser humano a mero objeto, mas impe a tutela do Estado no sentido de proteo
atravs de prestaes positivas que assegurem o respeito e promova a igualdade entre os
37

BOBBIO, Norberto. A era dos direitos; Traduo de Carlos Nelson Coutinho. Elsevier, 2004, p. 25
MORAES, Maria Celina Bodin de. O conceito de dignidade humana: substrato axiolgico e contedo normativo.
In: SARLET, Ingo Wolfgang (org). Constituio, direitos fundamentais e direito privado. 2. Ed. Livraria do
Advogado, 2006, p.117.
39
SANTOS, Romualdo Baptista dos. A Tutela Jurdica da Afetividade. Juru, 2011, p. 141.
40
LIMA JNIOR, Paulo Gomes de; FERMENTO, Cleide Aparecida Gomes Rodrigues. A eficcia do Direito
Dignidade da Pessoa Humana. Revista Jurdica Cesumar Mestrado, v.12, n 1, p. 311-340, jan/jun. 2012, p. 317.
38

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indivduos. Neste sentido, a dignidade como limite, algo que pertence a cada um no podendo
ser perdida ou alienada. Como tarefa, exige-se a atuao estatal no sentido de proteo da
dignidade existente e visaria criao de condies que possibilitariam o seu pleno exerccio e
fruio41.
Nas palavras de Ingo Wolfgang Sarlet,
Onde no houver respeito pela vida e pela integridade fsica e moral do ser humano,
onde as condies mnimas para a existncia digna no forem asseguradas, onde no
houver uma limitao do poder, enfim, onde a liberdade e a autonomia, a igualdade
(em direitos e dignidade) e os direitos fundamentais no forem reconhecidos e
minimamente assegurados, no haver espao para a dignidade da pessoa humana e
esta (a pessoa), por sua vez, poder no passar de mero objeto de arbtrio e injustias.
Tudo, portanto, converge no sentido de que tambm para a ordem jurdicoconstitucional a concepo do homem-objeto (ou homem-instrumento), com todas as
consequncias que da podem e devem ser extradas, constitui justamente a anttese de
dignidade da pessoa42.

Neste sentido, para que haja a dignidade so essenciais ao ser humano: o direito vida,
igualdade, liberdade de expresso e opinio, de origem religiosa, de opo sexual, poltica e
profissional, liberdade fsica, propriedade, penas no degradantes, qualidade de vida, entre
outros43.
Em suma, a dignidade pressupe a igualdade entre os seres humanos, pois os homens
devem ter seus interesses igualmente considerados, independentemente de raa, gnero,
capacidade ou outras caractersticas individuais44. Os interesses em construir uma famlia, obter
uma moradia, satisfazer as necessidades bsicas de alimentao e outras, so comuns a todos os
homens, independentemente da inteligncia, da forma fsica e outras aptides. O respeito
dignidade humana tambm corresponde a um dever de solidariedade, ou seja, o poder-dever de
atender interesses alheios.
A dignidade humana exige que se respeitem as decises pessoais, o projeto de vida que
cada um elege para si, suas vontades e seus anseios devem ser exercidos livremente dentro dos
limites para que no prejudique terceiros. Acima de tudo, a dignidade humana tem um contedo
tico, por isso a proibio da tortura, da vingana e do abuso de autoridade. Ela tambm no pode
41

SARLET. Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituio Federal de 1988.
Livraria do Advogado, 2001, p. 46.
42
SARLET. Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituio Federal de 1988.
Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001, p. 50-60.
43
ZISMAN, Clia Rosenthal. O princpio da dignidade da pessoa humana. IOB Thomson, 2005, p. 25.
44
PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Princpios fundamentais norteadores do direito de famlia. 2.ed. Saraiva, 2012,
p.163.

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ser renunciada. A autonomia da vontade no chega ao ponto de que por contrato, o ser humano
abdique de sua dignidade. At mesmo porque a dignidade que salva o homem de tratamentos
degradantes, humilhantes, que impeam o seu desenvolvimento saudvel45.
Nas palavras de Alexandre Moraes,
A dignidade uma valor espiritual e moral inerente pessoa, que se manifesta
singularmente na autodeterminao consciente e responsvel da prpria vida e que traz
consigo a pretenso ao respeito por parte das demais pessoas, constituindo-se um
mnimo invulnervel que todo estatuto jurdico deve assegurar, de modo que, somente
excepcionalmente, possam ser feitas limitaes ao exerccio dos direitos fundamentais,
mas sempre sem menosprezar a necessria estima que merecem todas as pessoas
enquanto seres humanos 46.

importante destacar que a ideia de que todo ser humano possuidor de dignidade
anterior ao direito, no necessitando seu reconhecimento jurdico para existir. Sua existncia e
eficcia prescindem de legislao, mediante reconhecimento expresso pelo ordenamento
jurdico47. Enfim, na medida em que a ordem constitucional elevou a dignidade da pessoa
humana a status de fundamento do sistema jurdico brasileiro, houve uma escolha no sentido de
que a pessoa passa a ser valorizada, ligando todos os institutos a realizao de sua personalidade.
Tal acontecimento provocou a despatrimonializao e a personalizao dos institutos, de modo a
colocar a pessoa humana no centro protetor do direito48. Com base na dignidade que o ser
humano deve ter seus direitos respeitados, bem como garantidos.
No que tange ao direito de famlia, a partir deste macroprincpio que os componentes
das relaes familiares passaram a ser tratados de forma igualitria, passaram a encontrar dentro
da famlia um local de realizao pessoal (afeto), entre outras transformaes. tambm atravs
da dignidade que novas entidades familiares passaram a ser aceitas.

2.3 Dignidade sob o prisma jurdico o princpio da dignidade da pessoa humana.


As experincias totalitrias desvalorizaram os seres humanos, transformando-os em objeto
descartvel, suprfluos. Eram vistos como se fossem meras coisas. Por isso foi necessrio o

45

ZISMAN, Clia Rosenthal. O princpio da dignidade da pessoa humana. IOB Thomson, 2005, p. 30-1.
MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 16.ed. Atlas, 2004, p. 52.
47
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da constituio. Almedina, 1998, p. 311,
Apud: FREIRE, Danilo; RAMPASSO, Ana Manuela. Direito vida e dignidade de vida. Revista Jurdica Cesumar
Mestrado, v.9, n.2, p. 593-618, jul./dez. 2009, p. 612.
48
DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famlias. 5.ed. rev. atual. amp. Revista dos Tribunais, 2009, p. 61.
46

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resgate da dignidade da pessoa humana, dado que no mais possvel a aceitao de um


ordenamento jurdico indiferente a valores ticos49.
Nas palavras de Fernanda Borguetti Cantali,
A proteo dispensada ao homem face aos desmandos do poder constitudo foi
recepcionada pelas Constituies dos Estados Democrticos, mas a partir do psguerra tal proteo caracterizou-se como um compromisso poltico, no sentido de
garantir os valores que so indispensveis, para que se consagrou a dignidade da
pessoa humana como princpio informador de todo o ordenamento jurdico50.

A soluo foi encontrada na construo de ordenamentos jurdicos suficientemente


dotados de princpios com elevada carga axiolgica, os quais permitiriam a entrada de novos
valores, enterrando as teses que defendiam o direito puro, cuja teoria geral no se ocupava dos
valores. Como resultado, a dignidade humana adentrou no sistema jurdico ptrio como um dos
princpios fundamentais do Estado Democrtico de Direito, atuando como um de seus pilares.
A dignidade da pessoa humana, depois de transformada em princpio constitucional,
passou a ocupar lugar de destaque no ordenamento jurdico, o que levou muitos operadores do
direito a consider-la como ponto de partida do sistema jurdico, seu valor fonte51.
A positivao do princpio da dignidade da pessoa humana relativamente recente.
Apenas ao longo do sculo XX, aps a Segunda Guerra Mundial, que a dignidade da pessoa
humana passou a ser reconhecida expressamente nas Constituies, at mesmo porque foi
consagrada pela Declarao Universal da ONU de 194852. Posteriormente, em 1951 o Brasil
assinou na Colmbia o tratado que instituiu a Organizao dos Estados Americanos, e sob os
olhos desta organizao internacional foi assinado no ano de 1969 em So Jos da Costa Rica, a
Conveno Internacional de Direitos Humanos que ficou conhecido como o Pacto de So Jos da
Costa Rica.
Em seguida vrios pases adotaram o principio da dignidade da pessoa humana em suas
constituies, entre eles: a Alemanha (artigo 1, inciso I), a Espanha (prembulo e art. 10.1),
Grcia (artigo 2, inciso I), Irlanda (Prembulo) e Portugal (artigo 1), a Itlia, que refere-se
expressamente dignidade social (artigo 3), e a Blgica que assegura aos belgas e estrangeiros
que se encontram em territrio belga o direito de levar uma vida de acordo com a dignidade
49

ZANINI, Leornardo Estevam de Assis. Direitos da personalidade: aspectos essenciais. Saraiva, 2011, p. 74.
CANTALI, Fernanda Borghetti. Direitos da personalidade: disponibilidade relativa, autonomia privada e
dignidade humana. Livraria do Advogado, 2009, p.85.
51
ASCENO, Jos de Oliveira. Direito Civil: teoria geral, v.1. Saraiva, 2007, p. 72.
52
SARLET. Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituio Federal de
1988. Livraria do Advogado, 2001, p. 63.
50

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humana (artigo 23). Na Amrica Latina, o principio da dignidade se encontra positivado no


Brasil (artigo 1, inciso III), no Paraguay (Prembulo), em Cuba (artigo 8), Venezuela
(Prembulo), do Peru, onde so reconhecidos outros direitos alm dos expressamente positivados,
desde que derivem da dignidade humana (artigo 4), na Bolvia, a Carta Magna, de 1967,
reformada em 1994, traz em seu artigo 6, inciso II, que a dignidade e a liberdade so inviolveis,
incumbindo ao Estado o dever de respeit-la e protege-las, na Constituio Chilena o artigo 1 diz
que os homens nascem livres e iguais em dignidade e direitos. Na Rssia, em sua Constituio de
1993 (artigo 12-1)53.
Muito embora o princpio da dignidade da pessoa humana no seja consignado
expressamente em todos os ordenamentos jurdicos, pode-se afirmar que ele o princpio geral de
direito, ou seja, uma regra, que se prevista no direito interno de determinado Estado, influencia
todo o ordenamento jurdico, sendo como um caminho para orientar a aplicao das demais
normas aos casos concretos54. No Brasil, a dignidade da pessoa humana o norteador do
ordenamento jurdico fundamental, orientando os demais princpios e normas vigentes no pas. E
sendo um princpio norteador do ordenamento jurdico, ela atua como postulado normativo, tendo
em vista que ela serve para indicar como as demais normas devem ser feitas e aplicadas55.
O estabelecimento da dignidade como princpio fundamental relaciona-se com o sistema
democrtico. Neste sentido que a Constituio Federal brasileira, ao estabelecer sobre os
princpios fundamentais, que servem de alicerce e regem todo o texto constitucional, prescreve no
art. 1, inciso III, que tem como fundamento a dignidade da pessoa humana.
Tem-se que a Constituio Federal de 1988, introduziu uma nova ordem, composta de
diversos sistemas que buscam coeso e harmonia, conduzindo ao respeito aos direitos
fundamentais e ordem constituda. Este papel exercido pela nova concepo, a da dignidade
da pessoa humana, que passou a ser norma constitucional principiolgica56.
Para Fernanda Borghetti Cantali,
O princpio da dignidade da pessoa humana, alm de ser a expresso da essncia da
pessoa humana, de ser vislumbrado como o fundamento da ordem poltica e social, o
53

SARLET. Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituio Federal de
1988. Livraria do Advogado, 2001, p. 64-5.
54
ZISMAN, Clia Rosenthal. O princpio da dignidade da pessoa humana. IOB Thomson, 2005, p. 31.
55
LAFER, Celsi. A reconstruo dos direitos humanos. So Paulo: Cia das Letras, 1988, p. 78, Apud: LIMA
JNIOR, Paulo Gomes de; FERMENTO, Cleide Aparecida Gomes Rodrigues. A eficcia do Direito Dignidade
da Pessoa Humana. Revista Jurdica Cesumar Mestrado, v.12, n 1, p. 311-340, jan/jun. 2012.
56
FREIRE, Danilo; RAMPASSO, Ana Manuela. Direito vida e dignidade de vida. Revista Jurdica Cesumar
Mestrado, v.9, n.2, p. 593-618, jul./dez. 2009, p. 605.

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que revela como uma fonte de direitos. Em outras palavras, o princpio da dignidade
um princpio fundamental matriz, gerador de outros direitos fundamentais, um
princpio absoluto e um direito subjetivo, cuja atuao possui eficcia vinculante em
relao ao poder pblico e aos particulares57.

Em face do princpio fundamental da dignidade da pessoa humana, pode-se dizer que a


pessoa o bem supremo da ordem jurdica, o seu fundamento e seu fim. Sendo possvel concluir
que o Estado existe em funo das pessoas, a pessoa sujeito do direito e nunca o seu objeto58.
Ele acompanha o homem at sua morte, por ser da essncia e da natureza humana; a dignidade
no admite discriminao alguma e no estar assegurada se o indivduo humilhado, perseguido
ou depreciado, sendo norma que subjaz a concepo de pessoa como um ser tico-espiritual que
aspira determinar-se e desenvolver-se em liberdade59.
Neste mesmo sentido, para Ingo Sarlet, a dignidade da pessoa humana :
(...) a qualidade intrnseca e distintiva reconhecida em cada ser humano que o faz
merecedor do mesmo respeito e considerao por parte do Estado e da comunidade,
implicando, neste sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais que
assegurem a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano,
como venha lhe garantir as condies existenciais mnimas para uma vida saudvel,
alm de propiciar e promover a participao ativa e co-responsvel nos destinos da
prpria existncia e da vida em comunho com os demais seres humanos60.

tambm sob o influxo do mesmo principio que a Constituio Federal consagrou um


sistema aberto de famlia para admitir, ainda que no expressos, outros ncleos ou arranjos
familiares para alm daqueles constitucionalmente fixados, a exemplo a unio homoafetiva61.
A dignidade , portanto, um macroprincpio sob o qual surgem e esto contidos outros
princpios e valores essenciais como a liberdade, autonomia privada, cidadania, igualdade e
lateralidade, de forma que seria contraditrio qualquer ato que no tenha fundamento na

57

CANTALI, Fernanda Borghetti. Direitos da personalidade: disponibilidade relativa, autonomia privada e


dignidade humana. Livraria do Advogado, 2009, p.89.
58
ASCENSO, Jos de Oliveira. Teoria Geral do Direito Civil. Coimbra: Editora Coimbra, 1997, p.64 Apud:
BELTRO, Silvio Romero. Direitos da Personalidade: de acordo com o Novo Cdigo Civil. Atlas, 2005, p.23.
59
GIORGIS. Jos Carlos Giorgis. A relao homoertica e a partilha de bens, In:Instituto Interdisciplinar de Direito
de Famlia IDEF. Homossexualidade Discusses jurdicas e psicolgicas. 1 Ed. Juru, 2003, p. 132.
60
SARLET, Ingo Wolfgang. As dimenses da dignidade da pessoa humana: construindo uma compreenso jurdicoconstitucional necessria e possvel. In. SARLET, Ingo Wolfgang (org). Dimenses da Dignidade: ensaios de
Filosofia do Direito e Direito Constitucional. Livraria do advogado, 2009, p. 30.
61
GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil. Volume 6: Direito de
famlia as famlias em perspectiva constitucional. Saraiva, 2012, p. 79.

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soberania, cidadania, dignidade da pessoa humana, os valores sociais do trabalho e da livre


iniciativa e o pluralismo poltico62.

A DIGNIDADE CONCRETIZADA POR MEIO DO AFETO


Atravs da Constituio Federal de 1988, houve profunda modificao na concepo de

famlia e, como consequncia, uma expanso proteo do Estado63. Isso porque, no passado, a
entidade familiar era entendida como uma relao voltada principalmente para a procriao e
com fins econmicos64. Atualmente, a famlia vista como um ncleo que serve de pleno
desenvolvimento da personalidade dos seus membros, sempre tendo como pressuposto o
elemento

afeto,

consistente

em

ver

assegurada

dignidade

humana,

assegurada

constitucionalmente.
Alguns aspectos inovadores desta nova concepo da estrutura familiar so: a) a famlia
passou a ser considerada um espao solidrio e igualitrio; b) a proteo do Estado alcana
qualquer entidade familiar, sem restries, explcita ou implicitamente tutelada pela constituio;
c) a famlia, entendida como entidade, assume claramente a posio de sujeito de direitos e
obrigaes; d) os interesses das pessoas humanas, integrantes da famlia, recebem primazia sobre
os interesses patrimoniais; e) a natureza scio afetiva da filiao sobre a origem exclusivamente
biolgica; f) consuma-se a igualdade entre os gneros e entre os filhos; g) reafirma-se a liberdade
de constituir, manter e extinguir entidade familiar e a liberdade de planejamento familiar, sem
imposio estatal65.
De fato, a famlia atual busca sua identificao na solidariedade, como um dos
fundamentos da afetividade, contrapondo o individualismo que culminou no passado. A funo
econmica da famlia perdeu sua importncia, pois sua nica a preocupao no mais o
materialismo. A funo procracional tambm perdeu seu valor, pelo grande nmero de casais sem
filhos, seja por livre escolha ou por imposies da realidade do mundo contemporneo.

62

PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Princpios fundamentais norteadores do direito de famlia. 2.ed. Saraiva, 2012,
p.114.
63
LOBO, Paulo Luiz Neto. A repersonalizao das relaes familiares. Disponvel em:
http://jus.com.br/revista/texto/5201/a-repersonalizacao-das-relacoes-de-familia. Acesso em: 04 de fevereiro de 2013.
64
BITTAR, Carlos Alberto. Direito de famlia. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 1991, p. 35.
65
LOBO, Paulo Luiz Neto. A repersonalizao das relaes familiares. Disponvel em:
<http://jus.com.br/revista/texto/5201/a-repersonalizacao-das-relacoes-de-familia>. Acesso em: 04 de fevereiro de
2013.

108

COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 7 - Direito de Famlia

Todas estas modificaes se deram atravs do afeto e da preocupao com o ser humano
em si, de forma que a famlia passou a se configurar no espao de realizao pessoal e da
dignidade de seus membros. certo que o ser humano nasce puro no seio familiar, no possui
nenhum tipo de contato afetivo e desconhece as relaes entre os familiares. na famlia que se
inicia a moldagem de suas potencialidades com o propsito da convivncia em sociedade e da
busca de seu melhoramento ou capacitao por meio do afeto.
A famlia deixa de ser fim e passa a ser meio, um instrumento. Detectou-se que as pessoas
no nascem com o fim especfico de constituir famlia, mas, nascem voltadas para a busca de sua
felicidade e concretizao individual, como consequncia lgica da afirmao da dignidade do
homem66. Afinal, o homem um animal social e necessita do ambiente familiar para seu
progresso e estruturao psicobiosocial67.
Ao tratar da famlia de hoje, Paulo Luiz Netto Lbo, entende que:
A realizao pessoal da afetividade e da dignidade humana, no ambiente de
convivncia e solidariedade, a funo bsica da famlia de nossa poca. Suas antigas
funes econmica, poltica, religiosa e procracional feneceram, desaparecem ou
desempenham papel secundrio. At mesmo a funo procracional, com a
secularizao crescente do direito de famlia e a primazia atribuda ao afeto, deixou de
ser sua finalidade precpua68.

Com base no exposto, apreende-se que a famlia deve ser, antes de tudo, alicerada no
amor, buscando a felicidade e reconhecendo que o afeto o nico modo eficaz de garantir a sua
sobrevivncia, haja vista que apenas a afetividade, e no a lei, mantm unidas essas entidades
familiares69.
Por meio da ascenso do afeto a princpio jurdico, ao mesmo tempo que ele nasce a partir
do princpio da dignidade da pessoa humana, ele tambm garante a prpria dignidade. J que a
possibilidade de se relacionar com quem e como quiser est inteiramente ligado com o ntimo e a
essncia do ser humano. na famlia que encontramos nosso aconchego e nossa paz. Nada mais
digno do que esta famlia, seja como ela formada, possa ser reconhecida pelo direito.

66

FARIAS, Cristiano Chaves de. Escritos de direito de famlia. Editora Lumen Juris. Rio de janeiro, 2007, p.53.
DAL COL, Heldet Martinez. A famlia a luz do concubinato e da unio estvel. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p.
37.
68
LBO, Paulo Luiz Netto. A repersonalizao das relaes de famlia. Revista Brasileira de Direito de Famlia,
Porto Alegre: Sntese, IBDFAM, v. 6, n.24, jun/jul. 2004, p. 155.
69
LBO, Paulo Luiz Netto. Identidades familiares constitucionalizadas: para alm do numerus clausus. In:
PEREIRA, Rodrigo da Cunha (org.) III CONGRESSO BRASILEIRO DE DIREITO DE FAMLIA: famlia e
cidadania. O novo CCB e a vacatio legis. Belo Horizonte. Anais. Belo horizonte: Del Rey, 2002, p. 329-351.
67

109

COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 7 - Direito de Famlia

Nas palavras de Carlos Alberto Bittar,


na famlia que se geram, se formam e se educam pessoas, para a perpetuao da
espcie e, em consequncia, se contribui para a manuteno e desenvolvimento do
Estado, mediante a introduo na sociedade de pessoas aptas a nela integrar-se e a
responder a sua misso. E no recndito do lar que se forja a personalidade humana:
da o elenco legal protetivo70.

A proteo do ncleo familiar tem como ponto de partida e de chegada a tutela da prpria
pessoa, sendo descabida toda e qualquer forma de violao da dignidade do homem. No h mais
a proteo famlia pela famlia, seno em razo do ser humano, de sua dignidade e de seus
direitos de personalidade71.
A dignidade entendida como a qualidade intrnseca e distinta de cada ser humano que o
faz merecedor do mesmo respeito e considerao por parte do Estado e da comunidade,
impedindo todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano alm de propiciar e promover
a sua participao ativa e co-responsvel nas escolhas da prpria existncia e da vida em
comunho com os demais seres humanos72.
O princpio da dignidade da pessoa humana acompanha o homem at sua morte, por ser
da essncia e da natureza humana; a dignidade no admite discriminao alguma e no estar
assegurada se o indivduo desprotegido, humilhado ou perseguido, sendo norma que subjaz
concepo de pessoa como um ser tico-espiritual que aspira determinar-se e desenvolver-se m
liberdade73. Ela algo que pertence necessariamente a cada um e no pode ser perdido e alienado
tamanha sua importncia.
A dignidade de cada um consiste em ser, essencialmente, uma pessoa, isto , um ser cujo
valor tico superior a todos os demais no mundo. Por isso, a referncia dignidade da pessoa
humana parece conglobar em si todos aqueles direitos fundamentais74.
O sistema jurdico brasileiro tem por pressuposto o respeito dignidade da pessoa
humana, conforme expressamente proclama o art. 1 inc. III da Constituio Federal75. Este
70

BITTAR, Carlos Alberto. Direito de famlia. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 1991, p. 52.
FARIAS, Cristiano Chaves de. Escritos de direito de famlia. Editora Lumen Juris. Rio de janeiro, 2007, p.135.
72
SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do
Advogado 2001, p. 60.
73
GIORGIS. Jos Carlos Giorgis. A relao homoertica e a partilha de bens, In:Instituto Interdisciplinar de Direito
de Famlia IDEF. Homossexualidade Discusses jurdicas e psicolgicas. 1 Ed. Curitiba:Juru, 2003, p. 132.
74
ARAUJO, Luiz Alberto David. A proteo constitucional do transexual. So Paulo:Saraiva, 2000, p.102.
75
Art. 1 A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados e Municpios e do Distrito
Federal, constitui-se em Estado Democrtico de Direito e tem como fundamentos:
I - a soberania;
71

110

COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 7 - Direito de Famlia

compromisso do Estado se assenta nos princpios da igualdade e da liberdade, sendo consagrado


j no prembulo da norma maior do ordenamento jurdico, ao conceder proteo a todos, vedar
discriminao e preconceitos por motivo de origem, raa, sexo ou idade, assegurando o exerccio
dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurana, o bem-estar, o desenvolvimento, a
igualdade e a justia como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem
preconceitos76.
A relao entre a proteo da dignidade da pessoa humana e o afeto direta, pois o estado
Democrtico de Direito promete aos indivduos muito mais que a defesa de seus direitos, mas a
promoo positiva de suas liberdades. Assim, o valor da pessoa humana assegura o poder de cada
um exercer livremente sua personalidade, segundo seus desejos de foro intimo. E o amor e a
felicidade est dentro do campo da subjetividade. Representa fundamental perspectiva do livre
desenvolvimento da personalidade77.

CONCLUSO
A Constituio Federal de 1988 estabeleceu a dignidade da pessoa humana como valor
supremo, traduzindo um marco histrico para vrias reas do direito e principalmente com
relao ao ser humano e famlia. Houve uma progressiva reduo do poder patriarcal, da
desigualdade e da inferioridade da mulher dentro da sociedade, bem como dentro da famlia. Ela
tambm introduziu relevantes mudanas no conceito de famlia e em seu tratamento, j que tal
instituio considerada a base da sociedade.
O princpio da afetividade considerado como a ordem fundada no sentimento protetor de
ternura, dedicao, cuidado e respeito. A partir dele, o desejo, o amor, e outros sentimentos
comeam a ser vistos e considerados como o verdadeiro lao conjugal e familiar. Ele d uma
nova viso ao direito de famlia, o casamento passa a ser revestido de aspectos relacionados aos
interesses afetivos e existncias dos seus integrantes e a culpa pela dissoluo da sociedade
II - a cidadania;
III - a dignidade da pessoa humana;
IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa;
V - o pluralismo poltico.
Pargrafo nico. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos
termos desta Constituio.
76
Dias,
Maria
Berenice.
Homoafetividade
e
o
direito
a
diferena.
Disponvel
em:
http://www.faimi.edu.br/v8/revistajuridica/edicao3/homoafetividade%20e%20o%20direito%20%C3%A0%20diferen
%C3%A7a%20-%20berenice.pdf. Acesso em novembro de 2011.
77
DIAS, Maria Berenice. Conversando sobre Homoafetividade. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004, p.104.

111

COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 7 - Direito de Famlia

conjugal perde seu papel no divorcio. Ele passa a estabelecer valores oriundos do amor, nas
diversas relaes familiares.
A partir do reconhecimento do princpio da afetividade passou-se a ser discutida a
importncia do afeto nas relaes familiares, isto porque, o afeto um lao que envolve os
integrantes de uma famlia, seja como for ela. um lao que une as pessoas com a finalidade de
garantir felicidade, ocasionando assim, a realizao pessoal de cada um.
Tem-se que sem o afeto o ser humano pode apresentar grande dificuldade nas relaes
interpessoais, manifestada por meio da impossibilidade de demonstrar emoes e sentimentos ou
da possibilidade de expor seus sentimentos de frustrao, rejeio e raiva, por meio de um
comportamento agressivo. Logo, a presena fsica afetiva dos pais ou de algum que possa
prover, essencial sade mental do ser humano.
Na realidade o afeto que auxilia na formao do carter da pessoa, e a famlia a
estrutura que deve oferecer tal valor. na falta de estrutura, de apoio e afeto que os homens so
conduzidos aos atos criminosos. No que seja extremamente importante manter os pais dentro de
casa e obriga-los a amar e afetar seus filhos, mas importante a manuteno de vnculos com os
filhos para que no haja o desencadeamento de prejuzos que muitas vezes podem ser
irreparveis.
A ascenso do afeto princpio jurdico, ao mesmo tempo que ele nasce a partir do
princpio da dignidade da pessoa humana, ele tambm garante a prpria dignidade, j que a
possibilidade de se relacionar com quem e como quiser est inteiramente ligado com o ntimo e a
essncia do ser humano. na famlia que se encontra o aconchego e a paz. Nada mais digno do
que esta famlia, seja como ela formada, reconhecida pelo direito.
Reconhece-se que a proteo do ncleo familiar tem como ponto de partida e de chegada
a tutela da prpria pessoa, sendo descabida toda e qualquer forma de violao da dignidade do
homem. No h mais a proteo famlia pela famlia, seno em razo do ser humano, de sua
dignidade e de seus direitos de personalidade.
A dignidade entendida como a qualidade intrnseca e distinta de cada ser humano que o
faz merecedor do mesmo respeito e considerao por parte do Estado e da comunidade. Ela no
admite discriminao alguma e no estar assegurada se o indivduo desprotegido, humilhado
ou perseguido, sendo norma que traduz a concepo de pessoa como um ser tico-espiritual que

112

COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 7 - Direito de Famlia

aspira determinar-se e desenvolver-se em liberdade. Ela acompanha o homem at sua morte, por
ser da essncia e da natureza humana.
A famlia da atualidade, portanto, existe em razo de seus componentes e no estes em
funo daquela, desvinculado aos interesses de cunho material, valorizando de forma definitiva
e incontestvel o ser humano. Cumpre um papel funcionalizado, devendo servir como ambiente
propcio para a promoo da dignidade e efetivao da personalidade de seus membros, por meio
do afeto e da liberdade, integrando respeito, esperanas e valores, e, servindo como alicerce
fundamental para o alcance da felicidade.

REFERENCIAS
REFERENCIAS
ASCENO, Jos de Oliveira. Direito Civil: teoria geral, v.1, So Paulo: Saraiva, 2007.
ARAUJO, Luiz Alberto David. A proteo constitucional do transexual. So Paulo: Saraiva,
2000
BELTRO. Silvio Romero. Direitos da personalidade: de acordo com o Novo Cdigo Civil. So
Paulo: Atlas, 2005.
BERCHT, Magda. Em direo a Agentes Pedaggicos com Dimenses Afetivas. Instituto de
Informtica.

UFRGS.

Tese

de

Doutorado.

Dezembro

de

2001.

Disponvel

<http://www.lume.ufrgs.br/bitstream/handle/10183/1329/000101884.pdf?sequence=1>.

em:

Acesso

em: 01 de fevereiro de 2013.


BITTAR, Carlos Alberto. O Direito de Famlia e a Constituio de 1988. So Paulo: Saraiva,
1989.
BOBBIO, Norberto. A era dos direitos; Traduo de Carlos Nelson Coutinho. Rio de Janeiro:
Elsevier, 2004.
BUENO, Francisco da Silveira. Dicionrio da lngua portuguesa. 6 ed. atual. So Paulo: Editora
Lisa, 1992.
CANTALI, Fernanda Borguetti. Direitos da personalidade: disponibilidade relativa, autonomia
privada e dignidade humana. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009.
DAL COL, Helder Martinez. A famlia luz do concubinato e da unio estvel. Rio de janeiro:
Forense, 2002.

113

COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 7 - Direito de Famlia

DIAS, Maria Berenice. As Famlias de hoje. In: Instituto Interdisciplinar de direito de famlia
IDEF. Direito de Famlia e Interdisciplinaridade. Curitiba: Juru, 2001.
__________________. Manual de Direito das Famlias. 4 ed. rev., atual. e ampl. So Paulo:
Editora Revista dos Tribunais. 2007.
FARIAS, Cristiano Chaves de. Escritos de Famlia. Lumen Iuris, 2007.
FREIRE, Danilo; RAMPASSO, Ana Manuela. Direito vida e dignidade de vida. Revista
Jurdica Cesumar Mestrado, v.9, n.2, p. 593-618, jul./dez. 2009.
FREUD, Sigmund. Introduo ao Narcisismo: ensaios de metapsicologia e outros textos. Trad.
Paulo Cesar de Souza. So Paulo: Companhia das Letras, 2012.
GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA , Rodolfo Filho. Novo curso de direito civil, volume 6:
Direito de famlia As Famlias em perspectiva constitucional. 2. ed. rev. atual. ampl. So
Paulo: Saraiva, 2012.
GAMA, Guilherme Calmon Nogueira. Princpios constitucionais de direito de famlia: guarda
compartilhada luz da lei no. 11.698/08: famlia, criana, adolescente e idoso. So Paulo: Atlas,
2008.
GIORGIS. Jos Carlos Giorgis. A relao homoertica e a partilha de bens, In: Instituto
Interdisciplinar de Direito de Famlia IDEF. Homossexualidade Discusses jurdicas e
psicolgicas. 1 Ed. Curitiba: Juru, 2003
GROENINGA, Giselle Cmara. A funo do afeto nos contratos familiares. In: DIAS, Maria
Berenice; BASTOS, Eliene Ferreira; MORAES, Naime Marcio Martins. Afeto e Estruturas
Familiares. Belo Horizonte: Del Rey, 2009.
LA TAILLE, Yves. Desenvolvimento do juzo moral e a afetividade na teoria de Jean Piaget. In:
LA TAILLE, Yves. (Org.) Piaget, Vygotsky, Wallon. Teorias psicogenticas em discusso. So
Paulo: Summus, 1992.
LIMA JNIOR, Paulo Gomes de; FERMENTO, Cleide Aparecida Gomes Rodrigues. A
eficcia do Direito Dignidade da Pessoa Humana. Revista Jurdica Cesumar Mestrado, v.12,
n 1, p. 311-340, jan/jun. 2012, p. 322.
LBO, Paulo Luiz Netto. Identidades familiares constitucionalizadas: para alm do numerus
clausus. In: PEREIRA, Rodrigo da Cunha (org.) III CONGRESSO BRASILEIRO DE DIREITO
DE FAMLIA: famlia e cidadania. O novo CCB e a vacatio legis. Belo Horizonte. Anais. Belo
horizonte: Del Rey, 2002.

114

COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 7 - Direito de Famlia

__________________. A repersonalizao das relaes de famlia. Revista Brasileira de Direito


de Famlia, Porto Alegre: Sntese, IBDFAM, v. 6, n.24, jun/jul. 2004.
__________________. Principio Jurdico da afetividade na filiao. IBDFAM. Diponvel em:<
http://www.ibdfam.org.br/?artigos&artigo=130#>. Acesso em: 10 de abril de 2011.
MADALENO, Rolf. Curso de Direito de Famlia. Forense, 2008.
MORAES, Maria Celina Bodin de. O conceito de dignidade humana: substrato axiolgico e
contedo normativo. In: SARLET, Ingo Wolfgang (org). Constituio, direitos fundamentais e
direito privado. 2. Ed. Livraria do Advogado, 2006.
MORAIS, Alexandre de. Direito Constitucional. 23 ed. So Paulo: Atlas, 2008.
OLIVEIRA, Adriane M. Netto; et al. Revista de Pesquisa: cuidado fundamental. Rio de
Janeiro, ano 9, n.1/2, p. 23-30, sem., 2005.
OLIVEIRA, Jos Sebastio de. Fundamentos Constitucionais do direito de famlia. So Paulo:
Editora Revista dos Tribunais, 2002.
PEREIRA JUNIOR, Antonio Jorge. Da afetividade efetividade do amor nas relaes de famlia.
In: DIAS, Maria Berenice; BASTOS, Eliene Ferreira; MORAES, Naime Marcio Martins. Afeto e
Estruturas Familiares. Belo Horizonte: Del Rey, 2009.
PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Direito de Famlia: uma abordagem psicanaltica 2. ed. rev.
atual. ampl. Belo Horizonte: Del Rey, 2003.
__________________. Direito de Famlia e o Novo Cdigo Civil. Belo Horizonte: Del
Rey/IBDFAM, 2002.
__________________. Princpios Constitucionais norteadores do direito de famlia. 2. ed. So
Paulo: Saraiva, 2012.
PEREIRA, Tnia da Silva; MENEZES, Rachel Aisengart; BARBOZA, Heloisa Helena. Vida,
morte e dignidade humana. Rio de Janeiro: GZ, 2009.
PEREIRA, Tnia da Silva; OLIVEIRA, Guilherme de. O cuidado como valor jurdico. Rio de
Janeiro, Forende, 2008, p. 309.
RABENHORORST, Eduardo Ramalho. Dignidade humana e moralidade democrtica. Braslia:
Braslia Jurdica, 2001.
ROCHA, Carmem Lcia Antunes. O princpio da dignidade humana e a excluso social. In:
XVVI Conferncia Nacional dos Advogados. Justia: realidade e utopia. Anais. Brasilia: OAB,
Conselho Federal, v.I, 2000.

115

COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 7 - Direito de Famlia

ROSENVALD, Nelson. Dignidade humana e boa f no cdigo civil. Coleo Prof. Agostinho
Alvim. So Paulo: Saraiva, 2005.
ROSSOT, Rafatel Bucco. O afeto nas relaes familiares e a faceta substancial do principio da
afetividade. Revista brasileira de direito da famlias e sucesses. Porto Alegre: Magister, no. 9,
abr./maio 2009.
SANTOS, Romualdo Baptista dos. A tutela jurdica da afetividade. Curitiba: Juru, 2001.
SANTOS, Fabiani Santos; RUBIO, Juliana de Alcantara Silveira. Afetividade: Abordagem no
Desenvolvimento da Aprendizagem no Ensino Fundamental Uma construo terica. Revista
Eletrnica

Sabores

da

Educao.

Volume

3,

no.

1,

2012.

Disponvel

em:

<www.facsaoroque.br/novo/publicacoes/pdf/v3-n1.../Fabiani.pdf>. Acesso em: 28 de janeiro de


2012.
SARLET. Ingo Wolfgang. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na
Constituio Federal de 1988. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001.
SARLET. Ingo Wolfgang (org.). Dimenses da Dignidade: ensaios de filosofia do direito e
direito constitucional. 2. ed. rev. e ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009.
SILVA, Deonsio da. De onde vm as palavras: origens e curiosidades da lngua portuguesa. 14.
ed. A Girafa, 2004.
SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 15.ed. Malheiros, 1998.
ZANINI, Leornardo Estevam de Assis. Direitos da personalidade: aspectos essenciais. So
Paulo: Saraiva, 2011.
ZISMAN. Clia Rosenthal. O principio da dignidade da pessoa humana. So Paulo: IOB, 2005.

116

COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 7 - Direito de Famlia

PONDERAES FEMINISTAS ACERCA DO DIREITO: A PROTEO DO


CASAMENTO NO DIREITO DE FAMLIA BRASILEIRO ENQUANTO
MANUTENO DO MODELO PATRIARCAL DE FAMLIA1.
FEMINIST CONSIDERATIONS ABOUT THE LAW: PROTECTION OF
MARRIAGE IN THE RIGHTS OF THE BRAZILIAN FAMILY WHILE
MAINTAINING THE FAMILY PATRIARCHAL MODEL

Clarissa Ceclia Ferreira Alves2

Resumo: Constata-se, dentro do Direito de Famlia brasileiro, uma concreta proteo e um


valorado prestgio da instituio do matrimnio. Praticamente toda a bibliografia deste ramo
jurdico versa exaustivamente acerca deste instituto, considerando-o como a principal forma
de constituio familiar e mais importante instituio de direito privado. A partir de uma
perspectiva feminista, e utilizando-se da teoria do contrato sexual, formulada por Carole
Pateman, o presente artigo pretende refletir acerca da maneira com que a noo de famlia
pressuposta dentro do modelo tradicional, em detrimento das suas demais formas de
constituio e existncia, bem como analisar como o casamento encontra-se socialmente
inserido no modelo patriarcal de sujeio feminina a contextos de opresso de gnero. Por
fim, o prprio direito enquanto instrumento de emancipao feminina ser avaliado, a partir
da corrente do Feminismo Radical.
Palavras-chave: Direito, casamento, famlia, patriarcado.
Abstract: It is found, within the Brazilian Family Rights, a concrete protection and a

valued prestige of the institution of marriage. Practically, all the literature of this
juridical branch extensively regards this institute, considering it the main form of family
constitution and the most important institution of private rights. From a feminist
perspective, and making use of the sexual contract theory, formulated by Carole
Pateman, this article intends to reflect on the way that the notion of family is
presupposed in the traditional model, to the detriment of its other forms of constitution
1 Trabalho desenvolvido no mbito do Ncleo de Estudos e Pesquisa em Gnero e Direito da
Universidade Federal da Paraba, vinculado ao Programa de Ps-Graduao em Cincias
Jurdicas, rea de concentrao Direitos Humanos.

2 Mestra em Cincias Jurdicas pelo Programa de Ps-Graduao em Cincias Jurdicas, rea de


concentrao Direitos Humanos da Universidade Federal da Paraba - UFPB; Pesquisadora do
Ncleo de Estudos e Pesquisa em Gnero e Direito da mesma instituio; Coordenadora do
projeto de pesquisa Teorias Crticas do Direito, das Faculdades Integradas de Patos FIP.

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COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 7 - Direito de Famlia

and existence, as well as to analyze how the marriage is socially inserted into patriarchal
model of feminine subjection to contexts of gender oppression. Finally, the law itself as
a tool of feminine emancipation will be evaluated, from the current of Radical
Feminism.
Keywords: Law, marriage, family, patriarchy.

1 INTRODUO
Os debates acerca da evoluo do conceito de famlia na conjuntura social
contempornea vm ganhando cada vez mais espao dentro do discurso jurdico.
Paulatinamente, desenvolve-se um arcabouo doutrinrio e jurisprudencial que acolhe
sistematicamente os novos modelos de constituio familiar, independentemente de sua
composio, tomando por base a doutrina do afeto, que passa a figurar como o motor central de
uma relao familiar. Essa , portanto, a diretriz que, aos poucos, vem sendo implementada no
direito de famlia brasileiro e a tendncia a ser impulsionada pelas relaes sociais.
Observando o mesmo fenmeno de um outro ponto de vista, no entanto, facilmente
constatvel, dentro da rbita jurdica, uma inclinao a conferir maior proteo ao instituto do
matrimnio3 do que a todas as demais formas de constituio de famlia.
Percebe-se que, a fim de proteger esta instituio social, uma srie de dispositivos
jurdicos so anunciados, prevendo-o, desde sua constituio, at o momento de sua dissoluo,
incluindo nesta previso um rol taxativo de obrigaes (que atualmente so previstos de maneira
recproca do ponto de vista do gnero), de direitos, de possibilidades de anulao e de proteo
patrimonial. Alm disso, a fim de interpretar tais dispositivos, um verdadeiro arcabouo
doutrinrio se estrutura, possibilitando a extenuante reflexo sobre todos os contornos desta
espcie particular de contrato.
No que atine s demais formas de constituio de famlia, todavia, observa-se uma
escassa e frgil previso dentro do rol de fontes do direito, no restando muitas possibilidades
de regular sua existncia seno recorrendo a analogias com a instituio matrimonial.
, portanto, nesse sentido que a problemtica central deste trabalho gira em torno da
incongruncia entre o discurso jurdico de ampliao do conceito de famlia e a ainda presente
proteo exaustiva do casamento heterossexual pelo direito brasileiro, tendo notadamente em

3 Os termos matrimnio e casamento, aqui largamente utilizados, remeter-se-o sempre


unio afetiva tradicionalmente acolhida pelo direito, qual seja a de unio heterossexual entre
duas pessoas com fins de constituir famlia.

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conta, para a realizao desta anlise, a teoria do contrato sexual formulada por Carole Pateman,
que aqui nos servir de marco terico.
A partir da compreenso da existncia de um contrato sexual, paralelo ao contrato social
formulado pelos tericos contratualistas no campo das fices que visam justificar o Estado
Liberal, possvel vislumbrar o casamento como um contrato muito particular dentre os demais
contratos, sendo considerado o fundador legtimo da famlia patriarcal4, nos moldes tradicionais,
desde sempre acolhido pelo direito. Sendo assim, a proteo jurdica fornecida a este contrato
especfico representaria tambm, em sentido mais amplo, alm da estagnao do processo de
evoluo dialtica do direito de famlia, a proteo da prpria instituio familiar tradicional e
patriarcal dentro do corpo social e jurdico.
neste sentido que, a seguir, partindo da anlise do contrato de casamento na teoria do
contrato sexual, seguindo pelo diagnstico da proteo deste mesmo contrato dentro do direito
de famlia brasileiro, poderemos, finalmente, sugerir reflexes crticas, do ponto de vista
especfico do feminismo5, acerca do prprio direito enquanto instrumento de manuteno do
status quo de sujeio de gnero dentro de sua composio.

2 O CONTRATO DE CASAMENTO NA TEORIA DO CONTRATO SEXUAL

4 O termopPatriarcado aqui entendido como o poder masculino que, segundo Morrison


(2006, p. 572-573), tem estruturado, at os dias atuais, as instituies sociais existentes. Tal
poder, entretanto, compreendido como sendo localizado historicamente, no configurando
uma categoria universal (PISCITELLI, 2002, p. 9). A compreenso da dominao masculina
como determinada historicamente sugere que houve, por bvio, momentos remotos em que a
mesma no existiu, havendo, assim, a possibilidade de que seja alterada pela reunio de novos
fatores revolucionrios.

5 Compreendendo a teorizao feminista como um complexo variado de correntes complexas,


distintas e (inclusive) contrapostas, a vertente terica aqui refletida ser a do Feminismo
Radical, que caracteriza-se por compreender as diferenas de carter social, cultural,
econmica e legal como resultado da dominao dos homens sobre as mulheres. Para estas
feministas, a base da desigualdade entre os sexos tem sido o patriarcado, firmando-se
abertamente um compromisso de combate ao liberalismo e ao feminismo liberal, entendendo
as concepes deste enquanto meras tentativas de assimilao dos padres de vida
masculinos, sem repensar se esses padres so, de fato, justos ou vlidos para a vida das
mulheres.

119

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Uma avaliao do fenmeno social do casamento enquanto contrato, dentro de


uma abordagem feminista crtica, deve considerar, necessariamente, as ponderaes
formuladas por Carole Pateman (1993) acerca da teoria do contrato sexual. A partir
destas lentes, torna-se possvel constatar que o contrato de casamento, enquanto
principal acordo que cria a famlia nos moldes patriarcais6, tem sido, desde o incio da
teorizao contratual7, concebido possuindo como pressuposto a subordinao das
mulheres ao domnio masculino, como se isto resultasse de uma ordem naturalmente
preestabelecida8. Dentro deste contexto, a ideia de famlia patriarcal desenvolve-se com
um carter a-histrico e a-poltico, tornando-se invisvel s anlises polticas liberais e,
portanto, no se submetendo a qualquer avaliao sob parmetros de justia9.
A teoria do formulada por Pateman vem evidenciar que, paralelamente a isto e
num contexto mais amplo e abstrato, um contrato social pactuado por todos os homens
livres, com a excluso das mulheres, como se estas no fizessem parte da sociedade
poltica e figurassem como simples objeto domstico, possuindo, entretanto, capacidade
para assinar contratos de casamento que, por sua vez, as submete, por fora de leis
naturais. Em face disto, o contrato que institui o matrimnio aparece como figura
essencial na avaliao da submisso das mulheres e est inserido sistematicamente
6 Acerca do surgimento da famlia patriarcal, ver Engels (2010, passim).

7 A ideia aqui presente de teorizao contratual diz respeito formulao das teorias liberais
de Estado, mais precisamente no contexto das teorias contratualistas.

8 A noo de ordem natural advm de teorias combatidas pelas correntes feministas atravs
do uso do termo gnero enquanto categoria de anlise social. Assim, ao ser trazido para o
debate terico, gnero refora a afirmao proposta pelo feminismo de que as
desigualdades constatadas entre homens e mulheres no se explicam tendo por base apenas
as suas caractersticas biolgicas e, portanto, naturais, mas sim pelos processos histricos que
configuram um determinado padro de relaes de gnero (VELOSO, 2003, p. 2).

9 A pauta da politizao da esfera pessoal passa a nomear a luta feminista pela avaliao das
relaes privadas luz de parmetros de justia, uma vez que, ao serem rechaadas
socialmente as intervenes sociais no mbito domstico, os aspectos de desigualdade
inseridos neste espao restam invisibilizados e ignorados tanto social quanto juridicamente.
Sobre isto, ler Okin (2008, passim).

120

COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 7 - Direito de Famlia

numa relao de dominao sexual ainda mais ampla, que foi historicamente omitida
das narrativas contratualistas. A esta omisso histrica Pateman atribuir a denominao
de contrato sexual, uma dimenso suprimida da teoria do contrato (1993, p. 11), que
nos ser de grande valia para comprovar o carter de sujeio que est implcito na
existncia do contrato de casamento.
Pateman vem juntar-se aos tericos crticos do contrato, que eram, sobretudo,
socialistas, trazendo uma contribuio inovadora, que pretende tornar visvel que o
contrato social consiste apenas em uma parte da gnese poltica descrita pelos tericos
clssicos do contratualismo. Pateman vem afirmar que necessrio encarar a teoria
contratual a partir de uma nova tica, de modo que se perceba que ela diz respeito a
bem mais do que meras fices polticas (1993, p 12), referindo-se ao modo como as
relaes sociais livres, bem como as principais instituies polticas, como o casamento,
a cidadania e o trabalho, devem ser compreendidas, ou seja, enquanto institudas atravs
de um contrato10. O que a teoria do contrato sexual vem demonstrar que todas estas
instituies, criadas a partir do pacto contratual, so concebidas de maneira equivocada,
pois s levam em conta um aspecto do contrato original, que a liberdade civil. Assim,
o contrato social e o de trabalho so sistematicamente deturpados e o de casamento
geralmente ignorado (1993, p. 12).
A teoria do contrato sexual s pode ser compreendida se atentarmos para o fato
de que ela, alm de ser pressuposto do contrato social (PATEMAN, 1993, p. 12),
constitui, ao lado deste, o contrato original (1993, p. 15) que, por completo, funda a
sociedade civil nos moldes que a teoria liberal props.
10 Pateman enfatiza que a relao entre patriarcado e contrato tem sido raramente explorada,
mesmo pelas reflexes feministas, a despeito de que, na sociedade civil moderna, instituies
de grande relevncia scio-polticas sejam criadas e mantidas atravs de contratos (1993, p.
19). O contrato social cria uma sociedade em que os indivduos podem realizar contratos,
seguros de que seus atos so regulamentados pela legislao civil e de que, se preciso, o
Estado garantir que seus contratos sejam cumpridos. Os contratos cotidianos e reais fazem
com que seja exemplificada no dia-a-dia a liberdade que os indivduos exercem quando fazem
o pacto original (1993, p. 23). Assim, para os contratualistas da contemporaneidade, a vida e
as relaes sociais no apenas se originam a partir da realizao do contrato social, mas so
encaradas propriamente como sries interminveis de contratos distintos (1993, p. 33), no
podendo, a estes, serem impostos limites e restries. Da resulta a dimenso principal de seu
poder: se a ordem contratual implica em uma ordem de liberdade e de livre consentimento,
qualquer espcie de contrato pode ser firmado, uma vez que o aspecto de igualdade entre as
partes sempre pressuposto.

121

COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 7 - Direito de Famlia

Segundo Pateman, a histria do contrato social versa sobre uma ideia de


conquista da liberdade civil onde os homens abrem mo das inseguranas do estado
natural por uma liberdade garantida pelo Estado. No entanto, esta liberdade pertenceria
unicamente aos indivduos, homens adultos, dotados de capacidade para firmar
contratos. O contrato sexual, por sua vez, vem trazer tona um aspecto omisso nessa
teorizao, que completamente inverso ideia de liberdade: a sujeio. Pateman
afirma que, enquanto o contrato social uma histria de liberdade; o contrato sexual
uma histria de sujeio (1993, p. 16). Assim, a ideia global de contrato original cria,
ao mesmo tempo, contraditoriamente, a liberdade do homem e a sujeio da mulher.
Desta forma, a liberdade civil no uma caracterstica, como se preceitua teoricamente,
universal, mas sim um atributo masculino.
O contrato sexual tambm vai tratar da gnese do direito poltico e de como ele
legitimado. No entanto, ele ir compreender o direito poltico como sendo,
historicamente, um direito patriarcal, originado, conforme omitido das teorias liberais,
no direito sexual ou conjugal (PATEMAN, 1993, p. 18). Assim, o contrato original
sexual no sentido patriarcal, quando cria o direito poltico dos homens sobre as
mulheres; e sexual no sentido de estabelecer um acesso sistemtico dos homens aos
corpos das mulheres (1993, p. 17). O contrato sexual , portanto, o meio pelo qual os
homens transformam seu direito natural sobre as mulheres na segurana do direito
patriarcal civil (1993, p. 21).
Ao analisar as espcies de contrato que criam instituies sociais importantes,
Pateman percebe que os contratos dos quais as mulheres fazem parte apresentam
problemas especficos e atribui-os ao fato de que, do modo que contrato original foi
concebido, somente os seres masculinos so dotados dos atributos e das capacidades
necessrios para participar dos contratos. Dentre estes atributos, o mais importante seria
a posse da propriedade em suas pessoas (1993, p 21), ou seja, a propriedade que cada
pessoa detm em si mesma, somente por ser pessoa e capaz 11. Esta determinar o quanto
uma pessoa reconhecida enquanto indivduo e o quanto possui capacidade para
realizar contratos.
A ideia de propriedade na prpria pessoa de fundamental importncia quando
analisamos a especificidade do contrato de casamento, que, assim como outros contratos
11 Pateman assevera que a ideia de o indivduo enquanto proprietrio em si mesmo o
ponto em torno do qual gira o patriarcado moderno (1993, p. 32).

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firmados na vida cotidiana, como o contrato de trabalho e de prostituio, embora


reflitam de determinada maneira o contrato original, possuem a caracterstica de
envolver uma troca de obedincia por proteo e criam o que Pateman chamar de
dominao e subordinao civis (1993, p. 23). Estes contratos no so detidamente
analisados em sua forma mais completa pelos tericos liberais, uma vez que no faz
sentido algum destacar os aspectos de subordinao existentes quando, o que se
pretende mostrar, na realidade, como a poltica do contrato uma poltica de
liberdade, e jamais de sujeio. Assim, o fato do contrato criar uma ordem de liberdade
individual implica em afirmar que, a partir do momento em que algum firma um
determinado contrato, isso quer dizer que as partes concordaram voluntariamente com
seus termos. Assim, esposa, trabalhadores e prostitutas realizariam estes contratos por
simples desejo e vontade, no importando a situao freqente de total desigualdade das
partes envolvidas e as restries econmicas, dentre outras, por eles enfrentadas12.
Nesse sentido, Pateman afirma que os contratos referentes s propriedades que
as pessoas detm em si prprias colocam os direitos de controle nas mos de uma das
partes contratantes (1993, p. 24). Os maridos podem, portanto, explorar a sexualidade e
o trabalho domstico das esposas, uma vez que estas, ao contrarem o matrimnio,
passam a constituir-se em subordinadas civis. E o grande mrito da teoria do contrato
ter apresentado, tanto o contrato original, como os contratos reais do cotidiano como
exemplificadores e asseguradores da liberdade individual quando, na realidade, nesta
teoria, a liberdade universal sempre uma hiptese, uma histria, uma fico poltica,
pois, o contrato sempre d origem a direitos polticos sob a forma de relaes de
dominao e subordinao (1993, p. 24-25).
A diviso da vida social em duas esferas (pblica e privada) raramente
questionada criticamente por tericos no-feministas e a tambm inquestionvel
ambigidade relativa ao conceito de sociedade civil13 essencial para a ordem criada
ps-contrato, que ora a compreende como nova ordem, firmada pelo contrato social, que
12 O contrato civil de escravido (PATEMAN, 1993, p. 33) seria a forma mxima de
subordinao civil. O contrato, portanto, chega ao extremo de permitir a existncia de um
pacto que regula uma situao de escravido, mas sob um argumento de liberdade e livre
consentimento.

13 Sobre isto, ler Kymlicka (2006).

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constitui um Estado que substitui o absolutismo monrquico, e ora como uma ordem de
civilizao que substitui o estado natural. Assim, natural e civil tornam-se termos
opostos, e passam a constituir duas esferas distintas: a pblica e a privada.
As mulheres, por sua vez, segundo afirma Pateman, no fazem parte do contrato
original, mas tambm no so deixadas no estado natural, uma vez que, se isto
ocorresse, no haveria contrato sexual. Elas so, no entanto, incorporadas a uma esfera
que ao mesmo tempo faz e no faz parte da sociedade civil, mas que est separada da
esfera civil (PATEMAN, 1993, p. 28). Poderamos deduzir disto que o contrato
sexual estaria, portanto, diretamente localizado na esfera privada, onde as mulheres
primordialmente encontram-se, para usar um termo caro s feministas, confinadas.
Entretanto, Pateman enfatiza que o contrato sexual, pelo contrrio, cria a
sociedade civil em sua totalidade. Os homens transitam entre as duas esferas
normalmente e o mandato da lei do direito sexual masculino rege os dois domnios
(1993, p. 29). A sociedade pode, portanto, estruturar-se de maneira dividida, mas a
unidade da ordem social se mantm, devido, em boa parte, aos alicerces patriarcais.
Portanto, o contrato est longe de se contrapor ao patriarcado; ele o meio pelo qual se
constitui o patriarcado moderno (1993, p. 17).
Assim sendo, o contrato sexual, enquanto parte do contrato original que no foi
reconhecido

pela teorizao

liberal,

atua,

sobremaneira,

em dois sentidos:

primeiramente criando uma rede de dominao politicamente determinante dos homens


sobre as mulheres, em ambas as esferas e, em segundo lugar, criando, como discorre
Pateman, um direito sexual masculino de acesso sistemtico aos corpos das mulheres
(1993, p. 17), como se estes os pertencessem de alguma maneira e estivessem sujeitos a
satisfazer os seus desejos sexuais. Nesse sentido, por mais que as legislaes dos
Estados democrticos tenham evoludo gradativamente para a superao das
desigualdades formais entre os sexos e, em parte, por conta disso, as mulheres
encontrem-se em um paulatino processo de ingresso no mundo publico/poltico, esse
direito sexual masculino ainda se manifesta com clareza, para citar dois exemplos, no
mercado de prostituio, onde os corpos femininos encontram-se publicamente
disponveis, enquanto carne ou representao (1993, p. 31), e nas relaes conjugais,
atravs da obrigao de satisfao sexual constante no contrato de casamento, que no
permite ser erigido nenhum limite de acesso do marido ao corpo de sua mulher. A
histria do contrato sexual versa, portanto, sobre relaes (hetero)sexuais e sobre
mulheres personificadas como seres sexuais (1993, p. 36).

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Desta forma, o contrato sexual apresenta-se como elemento-chave na elucidao


de nosso estudo, uma vez que atua diretamente denunciando a existncia de um direito
sexual masculino que surge na ocasio em que se firmou o contrato original, sendo, as
mulheres, dele excludas e, ao mesmo tempo, porm, inclusas em contratos especficos,
que so constitudos de maneira contraditria, como vislumbramos especificamente no
caso do contrato de casamento, que, alm de ser o principal fundador da famlia
patriarcal, estabelece-se atravs de uma relao de dominao e subordinao que
reiteradamente invisibilizada politicamente.
Na teorizao desse sistema, que Pateman denomina de patriarcal, despreza-se
completamente que a relao de dominao-subordinao do contrato de casamento
heterossexual seja politicamente relevante. E a possibilidade de que a condio das
mulheres neste contrato reflita problemas mais profundos, que dizem respeito poltica
de contratos, tambm desconsiderada.
Diante disto, o contrato de casamento, principal elemento de fundao da famlia
tradicional/patriarcal, ocupa papel central na manuteno do paradigma liberal de
dominao masculino, passando a ser impulsionado pela maior parte dos instrumentos
dogmticos cveis que versam sobre a instituio familiar. Sem esse suporte jurdicoformal, a ordem pressuposta na concepo da teoria poltica liberal poderia ser
desestabilizada, de modo a romper com o status quo de sujeio feminino e de
valorizao da famlia nos moldes em que ela foi projetada para melhor abrigar tais
premissas.
Nesse sentido, passaremos, a seguir, a analisar como o modelo patriarcal de
construo da famlia tem sido mantido e protegido no ordenamento jurdico brasileiro,
corroborando com os pressupostos de sujeio sugeridos pela teoria do contrato sexual.

3 O CASAMENTO E SUAS PECULIARIDADES NO DIREITO DE FAMLIA


BRASILEIRO

O Direito de Famlia brasileiro sofreu uma srie de mudanas significativas da


metade do sculo XX para o incio do sculo XXI, culminando na publicao do Novo
Cdigo Civil, em 2002. Antes disso, o Cdigo Civil precedente, de 1916, no que tange a
esta matria, j havia sido modificado algumas vezes, sobretudo pelo Estatuto da
Mulher Casada, em 1962, e pela Lei do Divrcio, em 1977. Com a Constituio de

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1988, o direito brasileiro conheceu a igualdade formal entre homens e mulheres, e


qualquer legislao anterior que contrariasse este princpio seria tacitamente revogada.
Face tradio colonial-crist, at a proclamao da repblica, e a promulgao
da Constituio de 1891, s era permitido o casamento de carter estritamente religioso,
sendo este, portanto, aos no catlicos, inacessvel (WALD, 1988, p.39). Somente a
partir do Decreto n 181 de 1890 que se estabeleceu o casamento civil, definindo-se
uma maior separao entre Igreja e Estado (RODRIGUES, 2007, p. 23). Atualmente, a
cerimnia religiosa (que segue legalmente os requisitos da habilitao) gera
automaticamente efeitos civis, com base no 2 do art. 226 da Constituio de 1988,
sendo, no entanto, vlido, para efeitos legais, apenas o casamento civil.
Apesar da validade incidir unicamente sobre o aspecto civil, o casamento
religioso, dentro da realidade brasileira, ainda largamente realizado em sua vertente
tradicional, sob cerimnias espetaculosas e clssicas. Dados do Censo 2010, do Instituto
Brasileiro de Geografia e Estatstica IBGE (2011), demonstram que, ainda nos dias de
hoje, 42,9% dos casais existentes so unidos atravs da modalidade cumulativa entre
casamento civil e religioso. Silvio Rodrigues descreve da seguinte forma o costume
matrimonial no Brasil na atualidade:
Na prtica [...] os cnjuges, alm de se casarem civilmente, casam-se
tambm em cerimnia religiosa. Alias, ordinariamente, essa
cerimnia se reveste de maior pompa do que a civil, de modo que ela
se apresenta como constituindo o verdadeiro casamento. No raro,
mesmo, o caso de nas classes mais ricas da populao brasileira o
casamento civil ser efetuado dias antes do religioso, s passando
entretanto o casal a participar do mesmo leito aps o enlace
eclesistico (RODRIGUES, 2007, p. 24).

Embora o nmero de famlias (dentro do modelo tradicional de famlia


monogmica heterossexual) constitudas de modo diverso do casamento, tenha
aumentado consideravelmente nas ltimas dcadas, sobretudo aps o reconhecimento
jurdico da unio estvel14, e que no mais apenas este aludido modelo seja atualmente
considerado pela doutrina como sendo base familiar (ao menos pela parte mais
progressista), o casamento ainda consta, na viso da maior parte dos tericos do direito
de famlia, como sendo a principal forma desta ser constituda, aparecendo como
14 O IBGE (2010), em comparao entre os sensos do ano 2000 e de 2010, aponta que as
unies consensuais (unies estveis) obtiveram um aumento de 28,6% para 36,4% do total de
unies no Brasil.

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instituto central neste ramo do direito, e tendo posio de destaque, tanto na legislao,
quanto na doutrina. Os manuais de direito civil que tratam da famlia iniciam seus
ndices abordando diretamente o casamento, seus efeitos, formalidades etc. Se estes
compndios chegarem a mencionar outros modelos de famlia, estas so todas citadas
em um captulo parte, que geralmente se referir aos aspectos de atualizao da
matria, condensando-os ao fim da obra, quase que como uma parte anexa.
Maria Helena Diniz (2007, p 35) aduz de modo visivelmente enftico que o
casamento a mais importante e poderosa de todas as instituies de direito privado,
sendo pea-chave de todo sistema social, constituindo o pilar do esquema moral, social
e cultural do pas, corroborando a afirmao de Laurent (s/a, p. 527) de que o
matrimnio o fundamento da sociedade, base da moralidade pblica e privada, de
Venosa (2008, p. 22), de que o casamento guarda posio de proeminncia sociolgica
e jurdica em nosso meio e de Rodrigues (2007, p. 25), que afirma que o casamento
a principal forma de constituio da famlia. Tamanha a importncia dada ao
matrimnio pela sistemtica jurdica brasileira, enquanto principal instrumento
constituinte da famlia, que, aparentemente, ele passa a ser confundido com a prpria
compreenso que se tem de famlia.
O direito brasileiro evidencia uma forte tendncia de prezar pela proteo da
instituio familiar (tal qual se apresenta tradicionalmente: monogmica, heterossexual
e patriarcal), ocupando, esta, um espao consagrado, enquanto elemento fundamental da
sociedade, em todas as Constituies do Brasil (DIAS, 2010, p. 143). Desta forma,
sendo o casamento considerado seu principal elemento formador, o mesmo recebeu um
amparo legal exaustivo, sendo considerado indissolvel, inclusive, at o ano de 1977.
Na ocasio em que o Cdigo Civil de 1916 foi publicado, e ao lado da tradio
crist, famlia foi atribudo o status de sagrada, sendo reconhecida unicamente sua
manifestao legtima, constituda atravs do matrimnio. Orlando Gomes, em seu
manual, ainda em 1978, afirmava que o casamento, que se distingue por traos
comuns entre os povos cristos, o vnculo jurdico entre o homem e a mulher, para a
constituio de uma famlia legtima (GOMES, 1978, p. 57). As relaes conjugais
possuam um carter expressamente patriarcal15, e a legislao evidenciava essa
15 As relaes eram assumidamente patriarcais e o poder do homem no espao privado no
era negado e nem disfarado. Assim, a manifestao discriminatria podia ser mais facilmente
visualizada e, conseqentemente, combatida, pelos movimentos feministas.

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discriminao de maneira clara, no tendo, a mulher casada, sequer capacidade civil,


nem poder algum dentro da famlia enquanto o marido se fizesse presente. Com a
promulgao da Constituio de 1988, outros vnculos relacionais foram reconhecidos e
a igualdade entre homens e mulheres foi formalizada. E, a partir da publicao do
Cdigo de 2002, deixou-se de caracterizar as famlias e os filhos em legtimos ou
ilegtimos.
Em que pese todas as modificaes no campo jurdico no que atine s
concepes de famlia e condio das mulheres dentro da vida pblica e da famlia,
esta ltima, todavia, no perdeu a tradio secular de sacralidade e de vinculao ao
matrimnio (DIAS, 2010, P. 143). Assim, embora se opere um processo de transio no
campo social e uma tmida abertura na esfera jurdica no que diz respeito existncia
concreta de novos modelos de famlia, o sistema jurdico brasileiro (legislativo,
doutrinrio e jurisprudencial) ainda se encontra vinculado em muitos aspectos ao
contexto social antecedente, podendo-se observar, ainda, nas edies atuais das obras de
alguns dentre os mais consultados civilistas nacionais, a existncia de argumentos que,
nas entrelinhas do discurso igualitrio do atual Cdigo Civil, tentam justificar a
superioridade masculina constante no instrumento legal de 191616, e defender a
manuteno de determinados institutos aparentemente incompatveis com a realidade
das unies civis contemporneas, como o caso da obrigao de carter sexual.
Nesse sentido, a despeito do que julgam as correntes progressistas dos crculos
acadmicos de direito de famlia, a ideia de que a instituio matrimonial brasileira
tornou-se um espao de livre manifestao afetiva, sem as amarras das obrigaes
desiguais voltadas para marido e esposa, no representa ainda a realidade do casamento
no Brasil, mesmo depois do advento do Cdigo Civil de 2002 e da proclamao
constitucional da igualdade entre homens e mulheres. As relaes afetivas ainda so
16 Segundo a doutrina atualizada de Silvio Rodrigues, por exemplo, a diversidade de
tratamento dada a homens e mulheres decorria de razes vrias, entre as quais a
necessidade de escolher um dos cnjuges para determinadas tarefas; ou, ento, da maior
prtica do homem para o exerccio de alguns misteres. E assevera que era inegvel o
propsito do Cdigo Civil de 1916 de tratar marido e mulher como titulares de iguais direitos,
fugindo, assim, ao conceito enraizado no passado de que o homem desfrutava, na famlia, de
situao de superioridade em face de sua esposa (RODRIGUES, 2007, p. 119). A presena
desta espcie de comentrio no parece, seno, uma tentativa de justificar a desigualdade de
direitos expressa no Cdigo de 1916, que se no atua ratificando a referida discriminao
presente na lei, certamente no discorda de sua validade.

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pautadas dentro de rigorosos ritos formais e da enunciao de direitos e deveres por


parte do Estado, regulando a liberdade dos nubentes. O casamento ainda se pauta num
conceito que supe a obrigatoriedade da existncia de relaes sexuais estveis, como
requisito de validade e existncia do mesmo. No permite, a norma, que as unies se
desenvolvam livremente, sem as amarras obrigacionais que, no intuito de proteger a
famlia e de regular a durabilidade do casamento, condicionam as relaes
monogmicas estveis a seguirem uma estrutura padro de existncia.
A anlise do conceito de casamento revela as bases herdadas do direito romano e
cannico pela doutrina brasileira, sendo as concepes de Modestino17, jurista do
perodo clssico, e das institutas de Justiniano18, os alicerces para a construo da
definio dominante de casamento no Brasil. Do direito cannico, absorveu-se a ideia
de que o casamento atuaria como um apaziguador do furor sexual humano, purificando
as relaes sexuais, sendo concebido como verdadeiro remdio satisfao dos
instintos naturais do sexo (AZEVEDO, 2009, p. 53), e como legitimador das relaes
sexuais (PEREIRA, 2000, p. 32) entre os seres humanos. nesse sentido que Silvio
Rodrigues (2007, p. 19), seguido por outros autores19, concebe o matrimnio como
sendo o contrato de direito de famlia que tem por fim promover a unio do homem e
da mulher, de conformidade com a lei, a fim de regularem suas relaes sexuais,
cuidarem da prole comum e se prestarem mtua assistncia.
A doutrina ptria considera que a efetivao das atividades sexuais ocupa um
espao to essencial dentro do casamento, que a prev no apenas como obrigao, mas
enquanto uma das finalidades deste contrato. Segundo estabelece Venosa (2008, p. 28),
tais finalidades20 consistem na procriao e educao da prole, bem como na mtua
17 Nuptiae sunt conjuctio maris el feminae, consortium omnis vitae, divini et humani iuria
commmunicatio (DINIZ, 2007, p. 35).

18 Nuptiae autem sive matrimonium est viri et mulieris conjuctio individuam vitae
consutudinem continens (DINIZ, 2007, p. 35).

19 Ver Slvio Venosa (2008, p. 25).

20 Estas finalidades derivam diretamente da influncia do Direito Cannico, especificamente


da encclica Casti Connubii do Papa Pio XI: Matrimonii finis primaris est procreatio atque
educatio prolis; secundarius, mutuum adjutorium et remedium concupiscentiae (RODRIGUES,

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assistncia e na satisfao sexual, tudo se resumindo na comunho de vida e


interesses. Na lio de Maria Helena Diniz (2007, p. 36-38), dentre estes fins do
matrimnio, tem-se a instituio da famlia matrimonial, a procriao dos filhos, a
prestao do auxlio mtuo, o estabelecimento de deveres (patrimoniais ou no) entre
os cnjuges, a educao da prole, a atribuio do nome ao cnjuge e aos filhos e a
legalizao das relaes sexuais. Acerca desta ltima, Diniz (2007, p. 37) considera que
a satisfao do desejo sexual, que normal e inerente natureza humana, apazigua a
concupiscncia e que a aproximao dos sexos e a convivncia sexual (natural) entre
marido e mulher desenvolvem sentimentos afetivos recprocos.
interessante observar como o discurso jurdico prev a materializao das
relaes sexuais dentro do casamento no apenas como constituinte sociolgico das
relaes monogmicas heterossexuais, mas como elemento presente em sua prpria
definio, finalidade e sentido. A relao matrimonial parece carecer de sentido, se no
contemplar a existncia do ato sexual, tanto como componente que vai selar o
contrato (consumao do casamento), como artifcio que ir mant-lo ao longo da
existncia deste acordo no tempo. Ao lado disto, as relaes sexuais parecem carecer de
disciplinao (RODRIGUES, 2007, p. 22), devendo ser necessariamente reguladas e
protegidas pelas normas norteadoras da instituio matrimonial. Tais pressupostos
aproximam-se da concepo cannica de que o ato sexual precisa ser remediado,
controlado, legalizado e, assim, purificado. O casamento tornaria, portanto, as relaes
sexuais legitimadas pela proteo religiosa e jurdica.
Estes fins aos quais o casamento visa atingir so expressamente considerados
como intimamente ligados natureza humana (RODRIGUES, 2007, p. 23),
reforando o pressuposto contratualista de que o contrato de casamento ir reger as
relaes naturais entre homens e mulheres, contrariamente ao que ocorre na esfera
pblico-civil, onde as relaes so convencionais. O que no se questiona em nenhuma
das bases doutrinarias do direito de famlia brasileiro o porqu de se fazer necessria a
regulao de relaes que so parte de uma ordem natural, j que o que se est
disciplinando algo que faz parte do que j se encontra determinado. Afinal de contas,
no que tange finalidade de regular a atividade sexual, se a natureza condiciona o ser
humano satisfao de suas necessidades fisiolgicas, nenhuma lei pode existir, que
2007, p. 22-23).

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COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 7 - Direito de Famlia

contrarie essa natural, pois que, em tudo, a ratio naturalis est presente a comandar
(AZEVEDO, 2009, p. 2).
Impende observar, ainda, que, no obstante a evoluo do direito de famlia
brasileiro aps a proclamao da igualdade formal entre homens e mulheres, as
finalidades a que o casamento se presta continuam exatamente iguais ao que se previa
anteriormente a esta reforma. Embora a legislao, juntamente com a descriminao
arbitrria em desfavor das mulheres, tenha sido alterada de maneira positiva para estas,
as concepes e o objetivo final do casamento continuam os mesmos da poca em que o
Cdigo Civil de 1916 foi publicado. Orlando Gomes (1978, p. 68-69) afirmava que a
finalidade do matrimnio era a vida em comum, e que, conforme prev o direito
cannico, h a finalidade primria de procriao e educao da prole, e a secundria, de
remediar a concupiscncia e ajudar-se mutuamente; concepo esta ainda largamente
utilizada. Considerava-se, poca da lei civil anterior, que, verdadeiramente, (...) o fim
principal do casamento dignificar as relaes sexuais, estabilizando-as numa
sociedade nica, e que a legalizao de tais relaes, tal como ainda se concebe no
Direito Civil contemporneo, o fim natural do casamento (GOMES, 1978, p 69).
Nesta matria, portanto, o Direito de Famlia pouco parece ter evoludo ou sido
modificado.
Um grande debate que comumente suscitado pela doutrina civil o que diz
respeito natureza jurdica do casamento, havendo trs correntes majoritrias em
disputa: a individualista, influenciada pelo direito cannico, que considera o casamento
enquanto um acordo de vontades direcionadas obteno de um fim jurdico; a
institucional, que prev a existncia de um corpo de normas j apresentadas pelo Estado
que ir regular a vida conjugal; e a mista, que visa mesclar as duas primeiras. Todavia,
no dizer de Berenice Dias (2010, p. 147), tal discusso se revela estril e intil, uma
vez que, embora (se suponha) sejam as pessoas livres para decidirem se casar, ao
realizarem esta escolha, elas precisam sujeitar-se a uma estrutura de direitos, deveres e
efeitos que j se encontra rigorosamente pr-estabelecida pelo Estado, assemelhando-se,
o contrato de casamento, muito mais a uma espcie de contrato de adeso do que a
qualquer outra coisa. Os efeitos e as formas do casamento j esto previamente
estabelecidos na lei, no havendo espao para a vontade dos noivos, que se limitam a
dizer sim diante da autoridade civil, concordando, assim, com as regras que lhes
foram impostas inicialmente.

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De fato, o casamento no pode ser comparado aos demais contratos vlidos


existentes. Reveste-se, em todos os seus aspectos, de caractersticas peculiares, desde as
relaes que ele visa regular, at os motivos para que foi constitudo. O contrato de
casamento visa proteger e regulamentar a famlia monogmica patriarcal e, para que
esta finalidade seja atingida, preciso que esta forma de contrato seja revestida de um
leque de formalidades e solenidades21 que engessem sua manifestao prtica, e assim
tornem possvel que ela no se modifique, mesmo que a legislao e a prpria realidade
social evolua.
Esta peculiaridade do contrato de casamento, de diferenciar-se de todos os
demais contratos e de ser responsvel por acolher e constituir as relaes patriarcais
naturais entre homens e mulheres, ratificada e justificada na doutrina brasileira atravs
do argumento, compartilhado por boa parte dos autores, de que o casamento constitui
um contrato sui generis (GOMES, 2007, p.), um contrato diferente, com caractersticas
especiais, ao qual no se aplicam as disposies legais dos contratos patrimoniais
(DIAS, 2010, p. 147), pois regido pelo Direito de Famlia, sendo o casamento-ato um
negcio jurdico e o casamento-estado uma instituio (VENOSA, 2008, p. 26).
Segundo nos ensinaria a teoria do contrato sexual, no entanto, o que torna to
singular a existncia do contrato matrimonial o fato de que ele regula relaes sexuais,
relaes patrimoniais e relaes laborais, e, ainda, por trs de todas estas relaes, ele
regula (ou legitima) relaes de sujeio (PATEMAN, 1993, p. 235).
A seguir, analisaremos o prprio direito enquanto instrumento que impede a
transformao deste status quo, agindo enquanto alicerce que sustenta a manuteno do
casamento e da famlia patriarcal e impedindo que as relaes afetivas se manifestem da
maneira que melhor lhes convenha.

4 CONCLUSO O DIREITO SEXUADO

Observamos que, a despeito das profundas mudanas operadas na legislao


civil brasileira, sobretudo no que tange s relaes familiares e situao jurdica
mulher, o casamento mantm-se ancorado em uma posio de proteo e destaque
dentro

do

nosso

ordenamento,

pouco

sendo

observado,

na

prtica,

que,

21 Venosa (2008, p 27) considera o casamento o ato mais solene do direito brasileiro.

132

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contemporaneamente, as relaes familiares tm evoludo no sentido de abrigar novas


formas de constituio e de configurao diferentes do matrimnio tradicional.
Temos tambm observado que as relaes de poder existentes no campo sexual
no deixaram de existir, mesmo aps os proclames jurdicos de igualdade entre homens
e mulheres, e que, nesse contexto, uma srie de fatores scio-culturais contribuem para
que estas relaes permaneam inalteradas em todas as esferas da sociedade, no apenas
na esfera privada, como se pode supor. Assim, dentro das relaes afetivas
heterossexuais, o que inclui o contrato de casamento, a igualdade de direitos choca-se
com uma realidade que ainda no consegue absorver esse paradigma de equidade.
Ocorre que, dentro do discurso jurdico, no possvel vislumbrar, ou tornar
claro, que tais relaes de poder existem e se manifestam a todo o tempo dentro dos
mecanismos sociais e dentro do prprio direito, e que, mesmo que a legislao em
matria constitucional e cvel venha sendo paulatinamente alterada, a prxis social sofre
uma srie de outros condicionamentos que a direciona para uma outra realidade, distinta
da prevista pelos cdigos igualitrios. Os princpios e normas jurdicos, alheios a isto,
so construdos atravs de uma linguagem dificilmente penetrvel por qualquer fator
que intente desestabiliz-los, ou tornar visvel qualquer instabilidade que dentro dele se
manifeste, sendo, portanto, o direito positivado, incapaz de acolher a ideia de que suas
leis e normas de igualdade formal no tm sido capazes de resolver o problema da
opresso das mulheres, nem de torn-las plenamente livres e iguais.
Durante sculos, tericas e militantes feministas tm analisado criticamente os
pressupostos do direito, chegando a concluses diversas acerca de sua utilizao
enquanto instrumento de emancipao social pelos movimentos de mulheres. E, como
uma das principais caractersticas peculiares ao feminismo a multiplicidade de
enfoques e teorias, tambm as concluses feministas dentro do debate acerca do direito
so das mais variadas e complexas. Todavia, como o foco do nosso trabalho no
consiste em esmiuar todas as perspectivas feministas sobre do direito, nos limitaremos
a dialogar mais notadamente com a perspectiva apresentada pelo feminismo radical, em
cujo debate nos concentraremos a seguir.
Inicialmente, as primeiras manifestaes de luta dentro do direito se deram no
sentido de reconhecer a cidadania das mulheres e sua capacidade civil a partir da
garantia dos mesmos direitos que antes apenas gozavam os homens22. Buscava-se, desta
22 nesse sentido que Olympe de Gouges (1791) escreve a Declarao de Direitos da Mulher e da
Cidad, que representa a traduo, atravs de um ponto de vista feminista, da Declarao de Direitos do
Homem e do Cidado, onde Gouges reivindica a igualdade entre os sexos e apela natureza como

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COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 7 - Direito de Famlia

forma, disputar o espao jurdico, at ento expressamente masculino, dentro dos


parmetros que j se encontravam previamente estabelecidos, no questionando as
estruturas apresentadas, como se aquele paradigma de direito e de justia fosse vlido e
representasse a soluo para as mulheres. Esta abordagem feminista do direito tinha o
liberalismo jurdico como pressuposto, no chegando a questionar com profundidade as
bases que sustentavam as desigualdades entre os sexos. Foi sob esta estratgia, todavia,
que os movimentos de mulheres conquistaram a maior parte de suas vitrias no campo
jurdico e legislativo23, culminando, tais conquistas, com a equiparao formal entre
homens e mulheres dentro do direito.
Esta estratgia do feminismo liberal, no entanto, foi duramente criticada pelas
feministas radicais, que posicionavam-se terminantemente contra o liberalismo jurdico
e contra seus princpios-chave de neutralidade, imparcialidade e universalidade. Para
que uma verdadeira anlise crtica sobre o direito fosse realizada, era preciso faz-lo
profundamente, de forma a atingir a raiz (radical) do problema. O que precisava ser
criticado era o prprio sistema poltico em cuja base o direito se sustentava: o sistema
liberal. Pugnar por mudanas sob uma estrutura jurdica alicerada em princpios e
valores que desde o incio ratificam a excluso das mulheres seria, no mnimo,
superficial.
As feministas radicais vem as diferenas de carter cultural, social, econmica
e legal entre homens e mulheres como produto da dominao masculina e como parte
de um sistema estruturado de opresses, que no permitem que os sexos vivam em
condies de igualdade. A luta pela equivalncia de direitos, portanto, serve de
instrumento para a emancipao das mulheres at certo ponto, em que, atingida,
finalmente, a plena igualdade formal em determinado ordenamento jurdico, encontra
seu limite de atuao. Se mantida a dominao masculina no campo scio-cultural, a
igualdade formal no ser suficiente para garantir uma estrutura material de equidade. O
paradigma normativo, mas neste caso, no para justificar a desigualdade, mas para deslegitimar as
hierarquias patriarcais. Ao lado disso, em A Vindication of the Rights of Woman, Wollstonecraft (1792)
sistematizou a primeira denncia sobre a subordinao das mulheres, usando a doutrina liberal dos
direitos inalienveis do homem para reivindicar o direito das mulheres, sendo a defesa do direito
educao uma das maiores bandeiras de luta do feminismo naquele momento em diante.

23 Sob esta bandeira, as mulheres alcanaram o direito ao voto, igualdade de salrios, aos
benefcios sociais, ao acesso ao trabalho e educao, o direito de participar de jris e o
direito condicional de optar pela interrupo da gravidez (MORRISON, 2006, p. 581).

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COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 7 - Direito de Famlia

liberalismo jurdico, por sua vez, no permite que se compreenda a natureza e as causas
da opresso feminina, no reconhecendo, sequer, que esta opresso existe.
Na realidade, quanto mais o direito se considera igualitrio, neutro e imparcial,
mais servir para reiterar a opresso social das mulheres e manter o seu status de
subordinao. Para o feminismo radical, o prprio Estado representa uma estrutura
liberal de opresso das mulheres e, para que no haja espao para a transformao no
campo social e cultural, a principal estratgia apresentada pelo mesmo a de manter a
crena de que a estrutura do Estado de Direito liberal realmente incompatvel com
dominao e opresso de classe, gnero, raa etc. Ao apresentar-se como um sistema em
que o direito desligado da moralidade e o julgamento judicial separado do governo,
o estado liberal apresenta-se como um instrumento neutro e eficaz para solucionar as
desigualdades sociais. Catherine MacKinnon assim descreve o Estado e o direito:
O Estado masculino no sentido feminista: o direito v e trata as
mulheres do modo como os homens vem e tratam as mulheres. O
Estado liberal constitui, coercitiva e autoritariamente, a ordem social
voltada para o interesse dos homens enquanto gnero atravs de
suas normas legitimadoras, de suas formas, sua relao com a
sociedade e suas polticas substantivas. (MACKINNON, 1989, p.
161-162).

As feministas radicais compreendem o Estado liberal de direito como patriarcal,


masculino e sexista, e que, ao supostamente revestir-se de imparcialidade, estaria
fechando os olhos para o fato de que opera no sentido de reforar as desigualdades
estruturais que preexistem ao apelo ao direito, e que tambm so intrnsecas
jurisprudncia do direito (MORRISON, 2006, p. 585). O patriarcado constituiria a
principal forma de governo (MILLET, 1970, p. 9) e toda a estrutura estatal estaria
erguida sob parmetros eminentemente masculinos, uma vez que as mulheres tm sido
excludas historicamente do espao pblico institucional, no tendo, portanto,
participao alguma na idealizao e construo das instituies, do comrcio, das
relaes empresariais, das relaes de laborais, do estado, do direito etc. A esfera
pblica, em sua integralidade, teria sido delineada por homens e para abrigar homens,
no sendo de forma alguma compatvel com a presena das mulheres, cujo papel sexual
histrico j possua um lugar de existncia: o lar, a maternidade, o casamento.
Nesse sentido, a tentativa por parte das mulheres de inserir-se em todos os
campos da esfera pblica e de possuir as mesmas garantias jurdicas que possuem os

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COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 7 - Direito de Famlia

homens acaba por resultar numa situao em que no existe uma relao de
compatibilidade. Seria uma situao anloga de um quebra-cabeas em que as peas
no se encaixam e, por conta disto, no se harmonizam. No haveria, assim, como as
mulheres estarem em condies de igualdade jurdica em relao aos homens, num
contexto pr-estabelecido no qual elas no so compatveis. Em virtude disto, Morrison
afirma que, para o feminismo radical:
Reivindicar a proteo da lei reivindicar a proteo de alguma coisa
j estabelecida no ponto de vista masculino aplicar o direito
abstrato aplicar aquilo que foi construdo segundo a perspectiva do
homem. O Estado de Direito liberal o domnio dos homens sob o
disfarce do estado de direito. (MORRISON, 2006, p. 585).

Assim, embora se verifique, em certa medida, uma evoluo legal no sentido de


buscar construir uma relao de igualdade entre os sexos, e de uma tentativa por parte
do direito de conceder s mulheres um status semelhante ao dos homens, em direitos,
deveres e capacidade civil, estas transformaes no atingem a raiz do problema,
estando ainda no nvel das reivindicaes do feminismo liberal. As normas, parmetros
e princpios jurdicos continuam sendo alicerados no liberalismo jurdico, no havendo
espao para que alteraes potencialmente revolucionrias para as mulheres sejam
realizadas. MacKinnon assim descreve o mecanismo liberal que estrutura e depois
instituciona o estado de dominao:
A estratgia consiste primeiro em constituir a sociedade de modo
desigual, anterior ao direito; depois, em conceber a Constituio,
inclusive o direito igualdade, de modo que suas garantias s se
apliquem queles valores que so subtrados pelo direito; depois, em
construir normas legitimadoras de modo que o Estado se legitime
atravs da no-interferncia no status-quo. Depois, na medida em que
a dominao masculina se torne to efetiva na sociedade que seja
necessrio impor a desigualdade sexual por meio do direto, a tal
ponto que somente as desigualdades sexuais mais superficiais se
tornem de jure, nem mesmo uma garantia jurdica de desigualdade
sexual ser capaz de produzir igualdade social. (MACKINNON,
1989, p. 163-164)

Deste modo, para as feministas radicais, as mulheres no podem confiar no


Estado. E, consequentemente, o direito, do modo que se encontra estabelecido, sob
parmetros liberais, no lhes serve, nem lhes garantir emancipao. Assim, tanto o
lugar social de subordinao feminina, quanto a excessiva proteo dada ao contrato de
casamento, mantendo a concepo de famlia sob os moldes tradicionais/patriarcais, no

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COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 7 - Direito de Famlia

desaparecero da doutrina jurdica, mesmo que reformas igualitrias sejam


implementadas.
Apesar das diversas crticas direcionadas ao discurso apresentado pelo
feminismo radical, em virtude, dentre outras coisas, do mesmo pressupor, para sua
teoria, uma verdade que transcende as demais perspectivas feministas, sendo hostil ao
dilogo; de afirmar a existncia de uma verdadeira essncia das mulheres (a verdade
sobre o gnero feminino, que no a mesma apresentada sob condies de
subordinao) que se tornar evidente em condies de liberdade real; e da insistncia
na dominao masculina na totalidade da vida social; temos optado neste trabalho por
analisar o casamento e o direito sob esta perspectiva, uma vez que a mesma consegue,
tanto tornar visvel a existncia do patriarcado, como possibilitar uma anlise
radicalmente crtica das estruturas de subordinao feminina existentes, sendo-nos,
portanto, muito til.
Outras formulaes feministas sobre o direito, entretanto, tm caminhado no
mesmo direcionamento apontado pelas feministas da corrente radical, num trabalho
posterior de desenvolvimento dialtico destas proposies, algumas vezes em contextos
mais ponderado e racionalizado, outras vezes em contextos igualmente crticos.
nesse sentido que, em El sexo del derecho, Francis Olsen (1990) observa que
a sociedade, desde o surgimento do pensamento liberal clssico, tem sido estruturada
em torno da formao de dualismos, ou pares opostos, que dividem as coisas em esferas
contrastantes,

tais

como:

racional/irracional,

razo/emoo,

objetivo/subjetivo,

universal/particular, pblico/privado etc. Desta forma, trs caractersticas importantes


resultariam

disso:

Primeiramente,

observa

que

tais

dualismos

encontram-se

sexualizados, ou seja, mulheres e homens identificam-se com lados oposto dos


dualismos. Os homens identificam-se com o racional, o ativo, a razo, a cultura, o
poder, o objetivo, o abstrato e o universal, enquanto que as mulheres seriam
identificadas com o irracional, o passivo, o sentimento, a emoo, a sensibilidade, o
subjetivo, e o particular. Em segundo lugar, observa que os dualismos no
correspondem a partes equivalentes, mas constituem uma hierarquia, em que um
elemento considerado superior ao outro. Assim, em cada par, o termo identificado
como masculino valorado como superior, enquanto que o outro considerado como
negativo ou inferior, de modo que a objetividade e a razo, por exemplo, so
considerados superiores subjetividade e irracionalidade. E, por fim, afirma que o
direito identifica-se com o lado superior e masculino dos dualismos, uma vez que se

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COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 7 - Direito de Famlia

supe que ele seja racional, objetivo, abstrato e universal, tal como os homens
considera-se a si mesmos, e pelo contrrio, se supe que o direito no irracional,
subjetivo ou personalizado, tal como os homens consideram que so as mulheres24
(OLSEN, 1990, p. 454).
Grande parte destas perspectivas contemporneas, no entanto, no rechaam por
completo o uso do direito, como a maioria das autoras radicais. Herrera Flores (2005, p.
70), por exemplo, considera que o uso do direito por parte das lutas antipatriarcais e
anticoloniais, em geral, exige uma ampliao de seu conceito, de modo que ele possa
ser utilizado como instrumento de luta contra o sexismo, ou melhor, contra a
onipresena e dominao de um sexo sobre o outro, e contra os privilgios econmicos,
sociais e jurdicos que fazem com que um grupo social ostente, por fora da natureza,
por razes ditas naturais, uma posio de dominao. Ele cria a categoria do
antisexismo, e afirma que esta consistiria na denncia dos privilgios de um grupo sobre
outro, ou seja, a afirmao da necessidade de superar as anlises e as perspectivas que
encontram em caractersticas naturais o fundamento da hierarquizao entre homens e
mulheres.
Assim, tendo em conta o fato de o direito basear-se em conceitos aparentemente
objetivos e universais traz consigo prticas extremamente sexistas, pois a igualdade
encontra-se garantida apenas a nvel formal. O antisexismo, no campo do direito,
tentaria eliminar todos os conceitos que tenham como base as caractersticas naturais do
sexo, levando em conta no s a norma jurdica em si, mas tambm, e principalmente,
as interpretaes, os critrios de aplicao e as apreciaes sociais e culturais
predominantes. Herrera Flores entende que entende que, para que isso ocorra, o
conceito de direito deve partir da perspectiva de gnero, como formulao de um ponto
de vista diferente do que se reclama neutro e universalista 25 (2005, p. 66). Para ele, o
ponto de vista neutro e universal ocultaria sua parcialidade e subjetividade, ao
naturalizar uma s viso de mundo, como se esta fosse a nica possvel.
24 Traduo de: Por el contrario, se supone que o derecho no es irracional, subjetivo o
personalizado, tal como los hombres consideran que son las mujeres.

25 Traduo de: el concepto de derecho debe partir de la perspectiva de gnero, como


formulacin de un punto de vista diferente del que se reclama neutral y universalista
(HERRERA FLORES, 2005, p. 66).

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O direto uma tcnica especializada que determina, a priori, quem est


legitimado para produzi-lo e quais so os parmetros que devem ser utilizados para
tanto. Disso resulta a imensa fora de quem o controla, ou de quem possui autoridade
para dizer o direito diante das relaes sociais, atravs de posicionamentos
ideolgicos e polticos determinados.
O ponto central dessa questo que a maior parte das leis se fizeram, por um
lado, sem a presena das mulheres ou, como ocorre hoje em dia, com uma mnima
representao destas nos rgos dotados de autoridade e legitimidade para debat-las,
promulg-las e interpret-las. E, por outro lado, sem contar com seus valores, suas
perspectivas, suas reivindicaes e suas diferentes formas de abordar o poltico e o
cotidiano. Ao omitir esse aspecto do direito, e revesti-lo de neutralidade e
universalidade, acaba-se por aplicar a norma jurdica prioritariamente masculina a uma
coletividade de pessoas de ambos os gneros, tornando o direito um instrumento de
reproduo de dominao e de excluso.
Desta forma, uma possvel luta dentro do direito deve caminhar no apenas
atravs da positivao de normas favorveis s mulheres, mas no sentido de buscar
mudanas radicais nos planos institucional, jurdico e cultural de modo que se inclua
igualmente ambos os sexos nos crculos decisrios pblicos e privados, construindo um
conceito de direito e poltica, segundo a categoria apresentada por Herrera Flores,
radicalmente antisexista.
Neste mesmo sentido, Alda Facio (1999) oferece uma concisa e concreta
metodologia de anlise de textos legais para se chegar a concluses e solues nosexistas do direito. Ela afirma que, para se realizar uma anlise jurdica no-sexista,
preciso adotar, primeiramente, um conceito amplo de direito, que deve contemplar os
seguintes componentes: o formal-normativo, o institucional-estrutural e o polticocultural. Tais componentes no consistiriam uma realidade fragmentada e dividida, eles
seriam trs elementos de uma mesma realidade, s separveis a nvel pedaggico.
O componente formal-normativo do direito no abarcaria apenas as normas
positivadas do ordenamento jurdico, mas todo o conjunto de regras que
institucionalizam

determinados

comportamentos,

compreendendo-se

que

tais

comportamentos so impostos por quem tem o poder de dizer o direito, criando a


conformidade social e o senso comum do que certo e do que errado. O componente
institucional-estrutural ir se referir, no apenas s instituies que criam, aplicam e
tutelam as normas, mas ao contedo que tais instituies do a estas normas, ao

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selecion-las, combin-las e interpret-las, atentando-se para as finalidades buscadas ao


realizar essas interpretaes. Deve ser observado que os significados dos fatos e normas
so atribudos em funo da cultura jurdica dominante, fazendo com que determinadas
normas, reiteradas cotidianamente, tenham mais eficcia jurdica do que outras,
propositalmente no levadas em conta, pois o juiz ou o administrador, por exemplo, no
s esto sujeitos a normas preexistentes e a regras institucionais, mas tambm a valores,
ideais, paixes, interesses concretos e condies factuais de sua atuao jurisdicional.
Por fim, o componente poltico-cultural no leva em conta apenas o conhecimento que
a sociedade tem acerca das leis, mas tambm observa que o contedo destas no
representa apenas a pura redao legal/formal dada pelo legislador, pois depender
sempre da interpretao que a comunidade e que os Tribunais derem a elas. Uma norma
ser considerada no apenas conforme foi criada, mas tambm de acordo com o que os
tribunais assim decidam.
Facio, assim, afirma a importncia crucial da ampliao dos conceitos de validez
formal, aplicao, interpretao e eficcia das normas. Ela observa que o direito no
pode ser concebido como uma mquina auto-suficiente, que caminha por si s, mas,
pelo contrrio, deve-se atentar para o fato de que, por trs de todo esse sistema jurdico,
h uma gama de relaes de poder, que, revestidas por caractersticas ditas universais,
abstratas e neutras, evitam a percepo da presena de ideologias e relaes fticas de
poder.
O resultado disso que, se analisarmos as normas, suas teorizaes, e a
conseqncia de sua aplicao a coletivos tradicionalmente marginalizados,
perceberemos as dificuldades existentes a nvel jurdico e institucional para incluir suas
expectativas e seus valores no corpo normativo, no nvel terico e no cotidiano da vida
jurdica, pois o patriarcado est situado bem na base da cultura jurdica dominante. E, de
acordo com a metodologia anti-sexista traada por Alda Facio, preciso revelar e
analisar criticamente as caractersticas patriarcais da cultura jurdica, de modo que elas
no mais imponham um nico ponto de vista, nem tragam consigo uma leitura
particular e parcial da realidade, como se fosse nica e universal. E para que isso ocorra,
preciso conceber o direito de modo que os trs componentes (formal-normativo,
institucional-estrutural e poltico-cultural) estejam relacionados em prol de uma
igualdade real.
Lentamente, possvel observar que os sistemas jurdicos tm dado passos em
direo a uma evoluo no sentindo de atingir a igualdade entre homens e mulheres.

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COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 7 - Direito de Famlia

Todavia, determinados campos do direito parecem mostrar-se mais resistentes. Harari e


Pastorino (2000, p. 1) apontam que nas disciplinas de direito privado, mais
precisamente naquelas que regem as relaes entre homens e mulheres dentro da
famlia, a lentido das mudanas jurdicas parece mais evidente, uma vez que este o
espao no qual se espera comportamentos especficos de ambos os sexos. Sendo assim,
a aceitao dos princpios de igualdade de gnero por parte da legislao nem sempre
tem um correlato no discurso judicial26 e, em virtude disto, os juzes seguem
aplicando uma escala de valores que as novas normas deixaram de lado27.
Nesse sentido, o direito brasileiro tem sofrido nas ltimas dcadas, diversas
transformaes visando a proclamao da igualdade formal entre homens e mulheres no
ordenamento jurdico. Ao lado disto, seguindo as diretrizes da nova ordem
constitucional, o Cdigo Civil no mais considera a distino entre famlias legtimas e
ilegtimas, no consistindo mais, o casamento, na nica forma de se construir uma
relao familiar. A conjuntura contempornea do direito de famlia parece apontar para
uma maior abertura e respeito aos direitos das mulheres e aos novos modelos de famlia.
Entretanto, o que se pde constatar, em decorrncia da investigao realizada, que o
direito de famlia brasileiro, a despeito de todas estas transformaes, mostra-se
especialmente conservador no que se refere ao casamento e ao seu lugar social dentro
do direito. A maior parte dos autores civilistas considera o casamento como a mais
importante instituio jurdica existente. E, mesmo diante de uma variedade de novos
modelos

de

constituio

da

vida

familiar,

matrimnio

continua

sendo

consideravelmente dignificado dentro da doutrina, a uma diferena muito grande dos


demais modelos.
O casamento , portanto, demasiadamente protegido dentro do direito brasileiro
e sua prescrio doutrinria ocupa quase que inteiramente os manuais que versam dobre
o direito de famlia. O direito, como um todo, no possui interesse em resguardar as
demais formas de constituio familiar, nem de ceder s presses scio-culturais de
evoluo, uma vez que isto representaria o abandono do principal contrato que ratifica o
26 Traduo de: la aceptacin de los principios de igualdad de gnero por parte de la
legislacin no siempre tiene un correlato en el discurso judicial.

27 Traduo de: los jueces siguen aplicando una escala de valores que las nuevas normas
dejaron ya de lado.

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patriarcado e que cria a famlia monogmica burguesa. Ao direito no interessa abrir


mo da segurana patrimonial que emerge das relaes conjugais, sendo, inclusive,
facilitada a transformao da unio estvel em casamento civil, a fim de resguard-la
ainda mais seguramente. Depreende-se, destas constataes, que a famlia, embora no
seja mais categorizada em termos de legitimidade, ainda assim pressuposta (prconcebida) como sendo formada por marido (chefe de famlia), esposa e filhos, e a
existncia de outros modelos ainda causam estranheza ao direito. A prpria regulao
excessiva do casamento evidencia o quanto a plataforma jurdica visa manter estticas
as relaes conjugais, no permitindo que outras formas de casamento possam surgir, e
nem que se busque relacionar-se no contrato matrimonial do modo que melhor convier
aos nubentes. As relaes, na realidade, precisam existir dentro do mesmo modelo, a
fim de permitir que os mesmos direitos conjugais sejam garantidos e que as mesmas
relaes de sujeio sejam mantidas, conservadas e controladas reiteradamente.
Assim sendo, o direito permanece enquanto instrumento de difcil uso
estratgico por parte dos movimentos de mulheres. Por um lado h quem ache possvel
este dilogo, atravs de metodologias reformistas e de transformaes paulatinas, e por
outro, h quem rechace completamente a possibilidade de dialogar com um sistema
construdo desde sempre sob parmetros masculinos. De toda forma, seja qual for a
estratgia utilizada, no h como ignorar a existncia do direito como principal agente
normativo estatal e como produtor de cultura. preciso que a reflexo acerca do direito
esteja presente nas reflexes crticas feministas, e que a realidade concreta das decises
judiciais que vo de encontro aos direitos humanos das mulheres (como no objeto da
pesquisa em questo) estejam a todo tempo visveis neste debate sobre o direito. Assim,
ao mesmo tempo em que as desigualdades so comprovadas e denunciadas, seja
socialmente, seja academicamente, reflexes e estratgias so construdas para que o
dilogo entre feminismo e direito seja cada vez mais construdo em parceria.

5 REFERNCIAS

DIAS, Berenice. Manual de direito das famlias. 7ed. So Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 2010.

142

COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 7 - Direito de Famlia

DINIZ. Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. v6. 21ed. rev. e atual. So
Paulo: Saraiva, 2007.
ENGELS, Friedrich. A origem da famlia, da propriedade privada e do Estado. So
Paulo: Expresso Popular, 2010.
GOMES, Orlando. Direito de famlia. 3. ed. Rio de Janeiro, Forense, 1978.
IBGE (2011). Nmero de casamentos cai pela primeira vez desde 2002: 2,3%.
Disponvel

em:

<

http://www.ibge.gov.br/home/presidencia/noticias/noticia_visualiza.php?
id_noticia=1753> Acesso em: 10/11/2011.
KYMLICKA, Will. O Feminismo. In Filosofia poltica contempornea, So Paulo:
Martins Fonte
LAURENT. Principes de droit civil franais, 5. ed., Bruxelles, 1893.
MACKINNON, Catherine. Feminism unmodified: discourses on life and law.
London: Harvard University Press, 1987.
MORRISON, Wayne. Filosofia do direito: dos gregos ao ps-modernismo. Trad.
Jefferson Luiz Camargo, So Paulo: Martins Fontes, 2006.
OKIN, Susan Moller. Gnero, o pblico e o privado. Revista estudos feministas,
Florianpolis,16 (2): 440, p. 303-332, maio-agosto. 2008.
OLSEN, Frances. El sexo del derecho, in David Kairys (ed.), The politics of law, Trad.
Mariela Santoro y Christian Courtis, p. 452-467, Nueva York, 1990.
PATEMAN, Carole. O contrato sexual. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 1993.
PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de Direito Civil. 11.ed. Rio de Janeiro:
Forense, 2000.
PISCITELLI, Adriana. Re-criando a (categora) mulher? In: A prtica feminista e o
conceito de gnero. Textos didticos. N. 48. Campinas: Departamento de Histria,
2002.

143

COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 7 - Direito de Famlia

RODRIGUES, Silvio. Direito Civil. Direito de Famlia. 6vol. 28Ed.

So Paulo:

Saraiva, 2007
VELOSO, Renato. Relaes de gnero: notas introdutrias. Revista Enfoques N. 1. Rio
de Janeiro: S/Ed, 2003.
WALD, Arnoldo. Direito de famlia. 6. ed. So Paulo: Ed. RT, 1988.

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COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 7 - Direito de Famlia

CONJUGALIDADE SEM CASAMENTO


A genealogia do concubinato no Brasil: demarcaes para superao de um lugar de
no-direito
CONJUGALITY WITHOUT MARRIAGE
The genealogy of concubinage in Brazil: notes on overcoming to a place of no law
Marcos Alves da Silva

RESUMO
O artigo destaca facetas peculiares da genealogia do concubinato no Brasil, fazendo anlise da apropriao deste conceito
pelo discurso jurdico tradicional na construo de um lugar de no direito, no sentido que Jean Carbonnier emprestou
expresso. A hiptese de trabalho de que o princpio da monogamia durante sculos abalizou e legitimou a marginalizao
de um significativo nmero de famlias. O exerccio de reflexo posto em curso exigiu interlocuo com a histria das
famlias no Brasil e a utilizao do conceito de concubinato por civilistas que marcaram o desenvolvimento do Direito Civil
ptrio. Posta sob exame a regulao da unio estvel no Cdigo Civil de 2002, evidenciado fica que os estigmas do
concubinato foram transpostos para a unio estvel e o regramento do casamento foi tomado como o grande referencial
mesmo para uma conjugalidade nascida de unio sem matrimnio. A anlise critica realizada no desenvolvimento do texto
aponta em duas direes. Primeira, a necessidade da superao do estigma que pairou durante sculos em relao
conjugalidade sem casamento, pois, ainda que tratada como entidade familiar, a unio estvel ainda figura no Cdigo Civil
brasileiro como uma famlia de segunda classe. A segunda diz respeito necessidade de emancipar a unio estvel do
matrimnio. Assim, a ttulo de concluso sustenta-se a tese da necessidade da construo de uma nova concepo jurdica
autctone de conjugalidade desvencilhada dos moldes estritos do casamento. Sem pretender apresentar concluses
definitivas, o artigo apenas sinaliza uma demanda premente para o Direito das Famlias brasileiro contemporneo: o
desenvolvimento de um tratamento jurdico das conjugalidades sem casamento que compreenda as famlias de nossos dias,
sem apego s regras milenares ou seculares que cercam o casamento.

ABSTRACT
The article highlights unique facets of the genealogy of concubinage in Brazil, making analysis of the appropriation of this
concept by traditional legal discourse in the construction of a place of no right, in the sense that Jean Carbonnier lent
expression. The working hypothesis is that the principle of monogamy for centuries legitimized the marginalization of a
significant number of families. The reflection exercise ongoing post demanded dialogue with the history of families in Brazil
and use the concept of concubinage by civilists that marked the development of civil patriotic. Put under scrutiny the
regulation of stable union in the Civil Code of 2002, is evidenced that the stigma of concubinage were transferred into the
stable and the rules of marriage was taken as the great reference even for a conjugal union born without marriage. A critical
analysis performed in developing the text points in two directions. First, the need to overcome the stigma that hung for
centuries in relation to marriage without conjugal because, although treated as a family unit, the stable still figure in Brazilian
Civil Code as a family of second class. The second concerns the need to emancipate the stable union of marriage. Thus, by
way of conclusion supports the thesis of the necessity of building a new conception of indigenous legal marital rickety molds
strict wedding. Without wishing to present definitive conclusions, the article only signals an urgent demand for the Law of
contemporary Brazilian Families: the development of a legal treatment of marriage conjugalities without comprising the
families of our days, without attachment or secular ancient rules surrounding marriage.
PALAVRAS CHAVES: concubinato, casamento, monogamia, unio estvel, dominao masculina, marginalizao,
discriminao, autonomia privada nas situaes subjetivas co-existenciais.
KEYWORDS: cohabitation, marriage, monogamy, civil union, male domination, marginalization, discrimination, private
autonomy in co-existential subjective situations.

Doutor em Direito Civil pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro - UERJ (2012). Mestre em Direito pela
Universidade Federal do Paran - UFPR (2001). Graduado em Direito pela Universidade Federal do Paran (1995). Professor
de Direito Civil integrante do Programa de Ps-Graduao em Direito (Mestrado) do Centro Universitrio de Curitiba UNICURITIBA. Professor da Escola da Magistratura do Paran (EMAP). Professor da Fundao Ministrio Pblico do
Estado do Paran (FEMPAR). Advogado em Curitiba - PR.

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COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 7 - Direito de Famlia

Nesta terra h um grande pecado que terem os homens quase


todos suas negras por mancebas.

Padre Manuel da Nbrega

Questo fundamental a ser enfrentada, na reflexo que ora se prope, diz respeito ao
instituto do concubinato no Brasil, construdo como um lugar de no-direito,1 forjado
margem do casamento, abalizado e legitimado pelo princpio da monogamia. No se trata de
pura e simples descrio jurdica do concubinato. Muito diferente do modelo europeu, o
concubinato, no Brasil, tem peculiaridades histricas que no podem ser desprezadas.
Construdo socialmente sob o signo da marginalidade, da discriminao e de certa moralidade
hipcrita, foi ignorado e/ou apreendido pelo discurso jurdico de variadas formas. Quando
algum efeito positivo era imputado ao concubinato, constitua uma espcie de concesso, de
admisso limitada, excepcional do que era, por excelncia, marginal.
impossvel estudar seriamente o concubinato, no Brasil, sem considerar o seu lugar
social, construdo na concretude dos fatos, mas tambm no imaginrio social que sempre o
admitiu, ao mesmo tempo que o fez invisvel e imperceptvel ordem jurdica, exceto
enquanto fator negativo a propiciar nulidades de certos negcios jurdicos.
Na justificao da marginalidade ou invisibilidade a que foi condenado o concubinato
sempre compareceu discurso jurdico assentado no princpio da monogamia. Assim, para
apurar como a monogamia concebida e convertida em princpio estruturante do estatuto
jurdico da famlia, torna-se imprescindvel decifrar o processo que engendrou a
marginalizao do concubinato e como sua libertao, na unio estvel, indica na direo da
superao de seu princpio justificador: a monogamia.

1 Concubinato e matrimnio no Brasil: fontes da discriminao


O concubinato por excelncia o principal subproduto da monogamia. Engels j havia
detectado esse fato. Ele recupera a reflexo de Morgan, definindo heterismo como as
relaes extraconjugais existentes junto com a monogamia dos homens com mulheres
1

Para Jean Carbonnier, que trabalhou amplamente o conceito de no-direito, este surge fundamentalmente da auto-limitao
que o prprio Direito se impe: "Contra os juristas dogmticos, que presumem a continuidade do direito subjetivo, devemos
verificar amplos intervalos de no-direito no seu interior. natural imputar o fenmeno a foras antagnicas que fazem
retardar o direito. (...) Mas estas no so sempre externas ao direito: podem residir no direito mesmo, ou mais precisamente
na vontade mesma do direito. Ocorre que o direito se autolimita e paradoxalmente organiza aqueles que se poderiam definir
como institutos jurdicos de no-direito (Contro i giuristi dogmatici, che presumono la continuit del diritto oggettivo,
dobbiamo osservare ampi intervalli di non-diritto al suo interno. naturale impurare il fenomeno a forze antoagoniste che
fanno retrarate il dirito. Ma quaste forze non sono sempre esterne al diritto: possono risiedere nel diritto stesso, o perfino
nella volont stessa del diritto. (...) Accade che il diritto si limiti da s e paradossalmente organizzi quelli che si protrebbero
definire istituti guridici di non-diritto.). (CARBONNIER, Jean. Flessibile diritto per uma sociologia del diritto senza
rigore. Milano: Dott. A. Giuffr, 1997. p. 27 e 28)

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no casadas, relaes que, como se sabe, floresceram sob as mais variadas formas durante
toda a poca da civilizao e se transformam, cada vez mais em aberta prostituio. 2
Afirmou, tambm, o heterismo e o adultrio como eternos companheiros da monogamia.3
Sublimou, todavia, de forma quase idlica, a monogamia do proletariado. Para tanto teve que
fazer um exerccio nitidamente carente da cientificidade prpria ao esprito acadmico. Para
enfrentar a existncia do critrio da monogamia mesmo entre os no detentores dos meios de
produo, viu-se obrigado a dizer que a famlia do proletariado j no monogmica no
sentido estrito da palavra, nem mesmo com o amor mais apaixonado e a fidelidade mais
absoluta dos cnjuges..., para logo adiante concluir: o matrimnio proletrio monogmico
no sentido etimolgico da palavra, mas de modo algum em seu sentido histrico.4
senso comum que o heterismo, a prostituio e o concubinato no constituem privilgio
exclusivo da burguesia. A dominao masculina no ficou restrita aos proprietrios dos meios
de produo. No respeitou os pressupostos tericos. Esteve e permaneceu nas famlias
nucleares dos trabalhadores. A monogamia em relao mulher tambm uma exigncia do
senhor proletrio.
A reflexo de Engels, de qualquer sorte, presta-se a identificar o concubinato como um
subproduto do casamento monogmico, um locus marginal, excrecncia do institudo
oficialmente. Tendo em vista essa condio de marginalidade do concubinato, impe-se
anlise da formao social brasileira e do papel que o concubinato teve desde a colonizao.

1.1 Concubinato e os socialmente desclassificados no Brasil Colnia


A noo de concubinato fundamental interpretao da formao cultural brasileira.
Todos os chamados intrpretes do Brasil fizeram referncia ao concubinato como uma das
mais distintivas marcas da colonizao.5
O concubinato acabou por ser a expresso domstica da colonizao, do exerccio do
domnio sobre o inferior, nesse caso, sobre a mulher ndia, negra ou branca pobre, de qualquer
sorte, subjugada, colonizada. Manoel da Nbrega, em suas Cartas do Brasil e mais escritos
2

ENGELS, Friedrich. A origem da famlia, da propriedade privada e do estado. 12. ed., Rio de Janeiro: Bertrand Brasil,
1991.p. 71.

ENGELS, Friedrich. A origem da famlia...., p. 78.

Ibid. p. 78.

Ao contrrio da Europa que, a partir do sculo XVII, assistiu franco declnio do concubinato em razo da Reforma
Protestante e da Contrarreforma Catlica, o concubinato cresceu na colnia brasileira j a partir do sculo XVI, tornando-se
espao por excelncia das relaes sexuais e da procriao. (VAINFAS, Ronaldo. Trpico dos pecados: moral,
sexualidade e inquisio no Brasil. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1997. p. 83).

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(1549-1560), escrevia que, em 1551, os homens da Colnia tinham ndia de muito tempo, de
quem tinham filhos, e tinham por grande infmia casarem com elas.6
A origem do concubinato, no Brasil, no pode ser desprezada, sob pena de se construir
compreenso equivocada, concebendo-o como alternativa ao casamento oficial, como unio
no formalizada com o intuito de constituio de famlia. Muito ao contrrio, o concubinato
viabiliza-se pelas condies de colonizao e de escravido e revela-se como exerccio de
poder. O concubinato se consagra como um dos privilgios sexuais dos lusitanos,
primeiramente em relao s ndias, depois em relao s negras, mulatas, mamelucas e
brancas pobres.
Na Colnia, o concubinato no guarda qualquer relao com a noo de casamento. O
estigma da concubina no permite esta aproximao. Tambm, o ingrediente racista do
concubinato no deve ser amenizado.7 O concubinato no resulta de uma relao entre iguais,
que, rejeitando as imposies e complexas regras do casamento optaram pela informalidade,
na constituio de uma famlia. Longe disso, os portugueses preferiam a morte vergonha de
esposar mulher infamada pelo sangue, pela cor ou pela condio social.8
Em que pese o concubinato no ser um privilgio exclusivo dos senhores, certo que
representou importante faceta da explorao escravagista e, por essa mesma razo, carregou
consigo as marcas estigmatizadoras de sua origem.
Para alm das unies informais entre desiguais na estratificao social e tnica, o
concubinato foi a marca da relao entre os escravos. A despeito da pregao jesutica, o
casamento, nos moldes oficiais, constituiu uma raridade para eles. Assim, entre os escravos
prevaleceram as relaes precrias de concubinato. Essas unies eram determinadas em

Apud VAINFAS, Ronaldo. Trpico dos pecados: moral, sexualidade e inquisio no Brasil. Rio de Janeiro: Nova
Fronteira, 1997. p. 84.
6

Importa sublinhar que importantes intrpretes da brasilidade, como Gilberto Freire e Srgio Buarque de Holanda,
sublimaram ou mesmo negaram o racismo dos colonizadores. Buarque de Holanda diz, expressamente, referindo-se ao
colonizador portugus: A isso cumpre acrescentar outra face bem tpica de sua extraordinria plasticidade social: a ausncia
completa, ou praticamente completa, entre eles, de qualquer orgulho de raa. Ao menos do orgulho obstinado e inimigo de
compromissos, que caracteriza os povos do Norte. Essa modalidade de seu carter, que os aproxima das outras naes de
estirpe latina e, mais do que delas, dos muulmanos do norte da frica, explica-se muito pelo fato de serem os portugueses,
em parte, e j ao tempo do descobrimento do Brasil, um povo de mestios. (HOLANDA, Srgio Buarque de Holanda.
Razes do Brasil. So Paulo: Companhia das Letras, 2006. p. 45).
8

VAINFAS, Ronaldo. Trpico... p. 84. Caio Prado Junior registra o caso do Governador de Gois, Fernando Delgado de
Castilho, que apaixonado por uma mulher pobre com quem vivia publicamente no palcio, e de quem tivera prole numerosa,
preferiu suicidar-se a lev-la casada para o Reino, de onde o chamavam. (PRADO JUNIOR, Caio. Formao do Brasil
contemporneo: colnia. So Paulo: Brasiliense; Publifolha, 2000. p. 363).

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grande medida e, tambm, desfeitas pelos prprios senhores de acordo com suas
convenincias.9
O concubinato, todavia, no constitua apenas um privilgio dos grandes senhores e nem
to pouco condio exclusiva dos escravos. O modelo espelhava-se para os homens simples.
Nestes casos, o concubinato se confundia, s vezes, com a prostituio. No poucas vezes, as
mulheres eram prostitudas para gerao de rendas aos seus amsios. 10 Duas seriam as razes
para a difuso do concubinato: o custo para o casamento na Igreja e a burocracia para sua
realizao. Contudo, Ronaldo Vainfas sustenta que estas alegaes no constituam as
verdadeiras causas da difuso generalizada do concubinato entre a gente pobre. Entende ele
que amancebavam-se por falta de opo, por viverem, em sua grande maioria, num mundo
instvel e precrio, onde o estar concubinado era contingncia da desclassificao, resultado
de no se ter bens ou ofcio, da fome e da falta de recursos, no para pagar a cerimnia de
casamento, mas para almejar uma vida conjugal minimamente alicerada segundo os
costumes e a tica oficial.11
plausvel concluir que o concubinato no Brasil colonial significou a principal
alternativa de vida amorosa e sexual para os protagonistas da misria, escravos, forros e
pobres, para os quais o casamento era interditado ou despropositado, fosse pela condio
servil, fosse pela instabilidade que lhes marcava a existncia.12 Emerge, portanto, a pergunta
sobre a funo social do concubinato. Fora os casos de sujeio explcita, como o das
escravas, o concubinato se apresenta, tambm, como alternativa de insero e constituio de
grupo familiar. Como perfeitamente concluiu Torres-Londoo, mal ou bem, o concubinato
permitia s mulheres viverem uma vida prpria e fora do circuito da prostituio. Assim, o
concubinato colocava um homem na vida da mulher, mesmo que no fosse para sempre.
Alm da presena masculina, para uma mulher podia significar o incio de uma casa, de um
lar, mesmo que nele o homem no morasse muito tempo.13
Nesta direo, tm lugar as reflexes levadas a cabo pela antroploga Mariza Corra, que
critica a fixao da historiografia da organizao familiar na famlia patriarcal, como sendo o

Segundo Rodolfo Vainfas, as relaes amorosas entre os escravos eram, possivelmente, as mais instveis, precrias e
vulnerveis de quantas houve na Colnia, as mais difceis de firmar, com poucas excees... (VAINFAS, Ronaldo.
Trpico... p. 89)

10

VAINFAS, Ronaldo. Trpico... p. 86.

11

Ibid. p. 94

12

Ibid. p. 99

13

TORRES-LODOO, Fernando. A outra famlia concubinato, igreja e escndalo na colnia. So Paulo: Loyola, 1999. p.
94.

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modelo por excelncia do perodo colonial.14 Tomando, como paradigmticas, as obras de


Gilberto Freyre e Antnio Cndido de Mello e Souza, censura os estudos que colocam em
considerao a forma de organizao familiar de um grupo dominante, em determinado tempo
e lugar, para fazer dela certa homogeneizao do modelo familiar brasileiro como um todo. A
partir dos trabalhos de Caio Prado Jnior, Florestan Fernandes, e outros, evidencia que a
complexidade das atividades econmicas da Colnia no pode ser reduzida aos engenhos de
Pernambuco e nem tampouco s fazendas de caf paulistas. Sublinha que so impossveis e
incompatveis a considerao de fato de uma sociedade multifacetada, mvel, flexvel e
dispersa e a tentativa de acomod-la dentro dos estreitos limites do engenho ou da fazenda.15
Caio Prado Jr., por exemplo, tratando da vida familiar no Brasil Colnia, registra: ...
segundo o que se colige dos depoimentos contemporneos, quase se pode afirmar que, fora o
caso das classes superiores, o casamento constitui uma situao excepcional. E sublinha:
Precisamos por isso dirigir nossa ateno, sobretudo, para o grau de estabilidade que
apresentam as relaes sexuais, sejam ou no sancionadas legalmente pelo casamento.16
Ressalva, porm, que a irregularidade de vrias unies no resulta simplesmente

de

indisciplina sexual, mas, sim, de outros fatores, como a grande dimenso das parquias e a
falta de sacerdote celebrante, os custos do casamento, e, sobretudo, os preconceitos de cor e
de classe que impediam a regularizao de unies de fato.17
A admisso da famlia patriarcal como modelo da organizao familiar colonial, na
prtica, implica a marginalizao ou estigmatizao de outras formas alternativas ou mesmo
sua negao. Assim, a perquirio da genealogia do concubinato em terra brasilis evidencia a
criao de um lugar de no direito, fruto do modelo colonialista aqui implantado, da
escravido e do racismo, tendo como cenrio de fundo a instabilidade social, a pobreza e a
sujeio.
Levantamentos feitos pela mais recente produo historiogrfica, a partir de documentos
das chamadas devassas eclesisticas, promovidas pelas visitas pastorais, trazem informaes
reveladoras, primeiro, em relao relevncia do concubinato, que no era um fenmeno
episdico. O concubinato o crime religioso moral que mais se destaca nesses processos

14

CORRA, Mariza. Repensando a famlia patriarcal brasileira: notas para o estudo das formas de organizao familiar no
Brasil. In: ARANTES, Antonio Augusto [et alli]. Colcha de retalhos estudos sobre a famlia no Brasil. 3. ed., Campinas:
Editora da Unicamp, 1994. p. 15-42.
15

Ibid. p. 24.

16

PRADO JNIOR, Caio. Formao do Brasil contemporneo: colnia. So Paulo: Brasiliense; Publifolha, 2000. p. 363.

17

Ibid. p. 363.

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eclesisticos.18 Em relao composio social dos concubinatos no perodo colonial, esto


envolvidos sempre e, predominantemente, homens livres com mulheres alforriadas e
escravas.19 Estes dados reforam a percepo j antes enunciada de que o concubinato
constitui por excelncia espao de dominao masculina.
Apesar de tolerado, admitido e at incentivado em alguns casos, o concubinato se
constituiu sob estigma, porque status social somente reconhecido mulher pela via do
casamento. Mary Del Priore relembra a observao de Segalen, afirmando que na sociedade
tradicional a mulher no tem estatuto fora do casamento. Ele a nica instituio que lhe
permite realizar-se enquanto ser social.20 O concubinato figura, assim, como expresso da
marginalidade e desqualificao social da mulher.21
A frouxido das coeres sociais relativas sexualidade, na Colnia, encontra sua
explicao sobretudo no modelo de colonizao implantado. No foram transplantadas
Boschi, utilizando um livro de devassa eclesistica de 1734, com 239 registros da Comarca do Rio das Velhas, constatou
que 94% dos casos autuados na regio eram de concubinato. Luna e Costa realizaram o estudo das Comarcas do Serro Frio e
do Rio das Velhas, e concluram que, dos 350 registros de devassas ali realizados em 1738, 87,4% se referiam a prticas
concubinrias. Figueiredo e Sousa, baseando-se em livros de devassas do sculo XVIII, relativos s Comarcas do Rio das
Velhas, do Serro Frio, do Rio das Mortes e de Vila Rica, encontraram a porcentagem de 85% referente a concubinagem. Fora
de Minas Gerais, em Mato Grosso, especificamente na parquia de Santa Ana do Sacramento da Chapada, Londoo,
pesquisando o livro de devassas lavrado em 1785, detectou que os casos de amancebamento atingiam a faixa de 80% do total
de registros. Para a Bahia, Mott constatou, em Ilhus, em 1813, um percentual de 60,5% de casos envolvendo os desvios da
vida familiar. J Goldschmidt, estudando a sociedade colonial paulista, de 1719 a 1822, chegou a cifras que correspondem a
um total de 86,4%. (CERCEAU NETTO, Rangel. A famlia ao avesso: o viver de portas adentro na comarca do rio das
velhas no sculo XVIII. Fnix Revista de Histria e Estudos Culturais. Jul/ Ago/ Set 2008, Vol. 5, Ano V, n 3.
Disponvel
em:
http://www.revistafenix.pro.br/PDF16/ARTIGO_12_RANGEL_CERCEAU_NETTO_FENIX_JUL_AGO_SET_2008.pdf .
Consulta em 08/08/2011.)
18

19

Rangel Cerceau Netto, que fez levantamento sobre condio scio-jurdica dos sentenciados em relao aos casos de
concubinato, no livro de devassas eclesisticas realizadas na Comarca do Rio das Velhas, entre os anos de 1727 e 1756,
registra: O nmero de homens livres atinge, em porcentagem absoluta, um total de 53,3% de todos os livres (homens e
mulheres) envolvidos, e, em um percentual relativo, a 93,6% dos concubinos culpados. A participao dos homens forros
modesta: 3,3% do total absoluto e 5,9% da parcela relativa aos amsios sentenciados. O envolvimento dos escravos
masculinos chega a ser insignificante: 0,3% do total absoluto e 1% do relativo. Entre as mulheres, h o predomnio das forras,
com 24,9% do total absoluto e 58,0% do total relativo de concubinas sentenciadas; as escravas vm em seguida,
representando 11,5% do total de mulheres nesta condio, o que corresponde ao percentual relativo de 26,7%. Por fim, as
mulheres livres constituem 6,6% do total absoluto e 15,3% do nmero relativo de mancebas sentenciadas. Os maiores ndices
do amasio, portanto, envolveram homens livres e mulheres forras: os homens livres correspondendo a 53,3% do total
absoluto e a 93,6% do relativo; as mulheres forras, com 24,9% do total absoluto e 58,0% do relativo. (CERCEAU NETTO,
Rangel. A famlia ao avesso: o viver de portas adentro na comarca do rio das velhas no sculo XVIII. Fnix Revista de
Histria e Estudos Culturais. Jul/ Ago/ Set 2008, Vol. 5, Ano V, n 3. Disponvel em:
http://www.revistafenix.pro.br/PDF16/ARTIGO_12_RANGEL_CERCEAU_NETTO_FENIX_JUL_AGO_SET_2008.pdf .
Consulta em 08/08/2011.)
20

PRIORE, Mary Del. Ao sul do corpo: condio feminina, maternidades e mentalidades no Brasil colnia. 2. ed. So
Paulo: UNESP, 2009. p. 123.
21

Trata-se de transposio de uma concepo portuguesa para as terras da Colnia. Assinala Fernando Torres-Londoo que
a desqualificao das mulheres indgenas, por serem escravas e por sua identificao com as mancebas portuguesas, deu
mancebia dos portugueses uma condio de naturalidade. Esta transposio era dotada de tal normalidade para os colonos
portugueses que estes acreditavam no pecar em seus relacionamentos com as ndias, se lhes davam algo em troca, da
mesma forma que acreditavam que no se pecava com as mancebas portuguesas pagando por seus servios. Da mesma
forma, em Portugal, muitas mulheres pobres e desprotegidas foram colocadas no territrio das mancebas, destinadas a
catalisar os impulsos sexuais dos homens; ainda mais, protegiam-se, assim, as moas de famlia encaminhadas aos mercados
de casamentos arbitrados pela poltica de alianas. (TORRES-LONDOO, Fernando. A outra famlia concubinato, igreja
e escndalo na colnia. So Paulo: Loyola, 1999. p. 42).

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famlias institudas para as terras conquistadas, mas, sim, indivduos movidos pelo esprito
aventureiro, e estes preferiro as mulheres submissas de raas dominadas s restries que
certamente lhes imporia a tpica famlia constituda aos moldes europeus.22
A moralidade permissiva da Colnia abria espaos para a aceitabilidade dos amores
irregulares, mas, ao mesmo tempo, distinguia claramente o concubinato do casamento, no
reconhecendo qualquer status de dignidade social e jurdica ao primeiro e exaltando o
segundo como garantia de respeitabilidade e de acessibilidade aos degraus sociais mais
elevados. Nessa ambincia de marcada ambiguidade que se desenvolvem e se conformam as
famlias brasileiras.
No se pode deixar de registrar que a pregao do casamento cristo, como instncia de
segurana, encontrava eco na dura experincia de sobrevivncia em um territrio ainda em
fase de colonizao. O revestimento de sacralidade, de permanncia e de indissolubilidade
constitua forte apelo para a populao feminina carente de segurana. Todavia, a
instabilidade e a precariedade da vida na Colnia no permitiram que o casamento se
sobrepusesse completamente s outras formas de convivncia sexual.
Tendo em considerao a constante mobilidade dos homens no perodo de povoamento e
de explorao econmica da cana, do ouro, do caf, e outros, como bem anotou Mary Del
Priore, estabeleceu-se grande semelhana entre o concubinato e o casamento, na medida em
que tanto num como no outro os homens permaneciam distantes da famlia, o que teve como
consequncia as mulheres casadas ou concubinas tornarem-se chefes de suas casas, famlias
e fogos, como se dizia ento.23
O concubinato foi um modelo que se consagrou como opo de relacionamento para os
casados e, ainda, para os padres, em razo do voto de celibato. Todavia, como bem percebeu
22
Neste passo, merece registro a observao de Caio Prado Jnior: Sobre os costumes do Brasil Colnia h uma
documentao abundante que s faz o desnimo do pesquisador obrigado a escolher (sic). O desregramento atinge tais
propores e se dissemina de tal forma que volta debaixo da pena de cada observador da vida colonial, por mais
desprevenido que seja. A causa primeira e mais profunda de um tal estado de coisas com certeza, e j toquei
incidentalmente no assunto, a forma pela qual se processou, na maior parte dos casos, a emigrao para o Brasil. Ela no se
faz seno excepcionalmente por grupos familiares constitudos, mas quase sempre por indivduos isolados que vm tentar
uma aventura, e que, mesmo tendo famlia, deixam-na atrs espera de uma situao mais definida e segura do chefe que
emigrou. Espera que se prolonga e no raro se eterniza, porque o novo colono, mesmo estabelecido, acabar preferindo a
facilidade de costumes que proporcionam mulheres submissas de raas dominadas que encontra aqui s restries que a
famlia lhe trar. E quando no, j to habituado a tal vida que o freio da mulher e dos filhos no atuar nele seno muito
pouco. (PRADO JNIOR, Caio. Formao do Brasil contemporneo... p. 363.)

A autora informa alguns dados: Em Minas Gerais, no sculo XVIII, por exemplo, o predomnio de famlias matrifocais
era impressionante. Girava em torno dos 45% o nmero de mulheres testa de suas casas, e destas 83% nunca haviam se
casado (...) Em So Paulo, de acordo com o estudo clssico de Marclio, o desequilbrio entre os sexos provocado pelo
deslocamento de homens em direo a regies mais lucrativas deixara mulheres como maioria nas cidades e vilas. Maioria
esta que via seus parceiros partirem com os filhos nos braos e, ao receb-los quando voltavam, tinham engrossado sua prole
com filhos de outros eventuais companheiros. Ou ainda, que haviam aumentado a famlia, criando os filhos de seus
companheiros com outras mulheres, que tinham sido deixadas para trs. (PRIORI, Mary Del. Ao sul do corpo: condio
feminina, maternidades e mentalidades no Brasil colnia. 2. ed. So Paulo: UNESP, 2009. p. 46).
23

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Fernando Torres-Lodoo, por meio de ampla pesquisa documental, no Brasil colonial, o


concubinato foi tambm frequente entre solteiros pobres, no-proprietrios, que no tendo
bens, no tinham necessidade do matrimnio como contrato jurdico que garantisse direitos
em relao propriedade.24 Duas razes fundamentais foram determinantes para que o
concubinato se difundisse como modelo entre os que no tinham impedimento para casar-se.
Primeiro, grande parte da populao estava envolvida em atividades que exigiam migrao
constante em busca de fortuna ou de pura sobrevivncia, o que se revelava como fator
impeditivo de vnculos duradouros. Segundo, porque as mulheres, sem chances da segurana
do casamento em razo da migrao masculina, tinham no concubinato uma forma de
estabelecer relaes.
certo, porm, que o concubinato, segundo Torres-Londoo, evidencia-se como forma
de relacionamento entre desiguais: senhor e escrava, proprietrios e no-proprietrios,
portugueses e ndias ou negras.25 O que justifica a proliferao do concubinato entre
desiguais exatamente a possibilidade do estabelecimento de vnculos sem eliminao da
desigualdade. A tese de Torres-Londoo que se alinha perfeitamente hiptese com a qual
aqui se trabalha que o concubinato s mereceu severa reprovao da Igreja e do Estado,
que delegava essas questes jurisdio eclesistica, quando tendia a promover a igualdade.
Nessas circunstncias, ele se convertia em escndalo, pois, a concubina jamais poderia
assemelhar-se esposa e nem tampouco o concubinato poderia ameaar as propriedades da
famlia legtima.
Fora destes extremos ou desvios, o concubinato no chocava a sociedade colonial, ao
contrrio, era-lhe extremamente funcional. Constitua vlvula de escape para as interdies
que sustentavam o matrimnio-aliana. Dava espao s relaes pr-matrimoniais, poupando
as moas de famlia ou servindo de vlvula de escape para sentimentos individuais nem
sempre contemplados nas alianas matrimoniais.26 Contudo, o concubinato abriga um
paradoxo desde as origens. Apesar de tolerado segundo as convenincias do sistema social e
da vestimenta jurdica que o emoldurava e ainda o configura, nunca perdeu a tonalidade
desqualificadora: no um arranjo familiar para moa de famlia, mas, sim, para negras,
ndias e brancas pobres.

24

TORRES-LONDOO, Fernando. A outra famlia concubinato, igreja e escndalo na colnia. So Paulo: Loyola, 1999.
p. 197.
25

Ibid. p. 198.

26

Ibid. p. 198.

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Apesar de vista como a outra, como proscrita e margem, a famlia surgida do


concubinato guardava todos os traos tpicos imputados famlia matrimonial da poca
colonial. Nas pesquisas documentais colhidas das devassas e pastorais, so recorrentes os
testemunhos sobre a fidelidade da mulher concubina e seu desempenho e desvelo maternos.27
Amalgamado entre a proscrio e a semelhana com a famlia matrimonial, o concubinato
estruturou-se como instituio social marcada sobretudo pela desigualdade e a marginalizao
da mulher.
A monogamia se apresenta como princpio adequado e funcional a justificar o tratamento
que o sistema jurdico ptrio deu ao concubinato. Revela-se como legitimador por excelncia
da marginalizao da outra famlia, que se constitui como resduo do sistema da famlia
matrimonializada, fundada no casamento-aliana, to adequado ao modelo do individualismo
proprietrio. O princpio da monogamia cumpriu e, ainda, cumpre papel neutralizador do
concubinato, para que este no se convertesse em fator disfuncional do sistema centrado na
propriedade, que tem na famlia matrimonializada um dos pilares de sua sustentabilidade e
segurana. Este princpio se revela como um filtro, separando as mulheres pobres e
desamparadas de qualquer proteo econmica daquelas moas de famlia destinadas ao
mercado de casamento, que visava fundamentalmente atender a uma poltica de alianas. O
princpio da monogamia indispensvel ao modelo, que necessariamente potencializa a
dominao masculina e tem como resultado a marginalizao e opresso da mulher.
Perquirir pelas razes histricas do concubinato no Brasil constitui exerccio
indispensvel para os fins perseguidos nesta refexo, como adiante restar evidenciado, mas
tambm torna-se necessria referncia ao fato de que a bigamia foi recorrente no perodo
colonial e no um fenmeno passvel de ser desconsiderado.
1.2 Casamento, bigamia e legitimidade social no Brasil Colnia
A bigamia tornou-se um delito corriqueiro no Brasil colonial. A explicao evidente. Os
constantes deslocamentos dos indivduos da metrpole para as colnias, e mesmo de uma das
possesses ultramarinas para outra, ou ainda entre as longnquas provncias, forneciam as
perfeitas condies para a realizao de matrimnios irregulares. O fenmeno era de tal
relevncia que o Conclio de Trento recomendou aos procos especiais cuidados na
celebrao de casamentos de vagamundos.28
27

TORRES-LONDOO, Fernando. A outra famlia concubinato, igreja e escndalo na colnia. So Paulo: Loyola, 1999.
p. 199.
28

Ibid. p. 105.

154

COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 7 - Direito de Famlia

A bigamia era um crime de vagamundos. No se trata de indigentes ou de miserveis,


mas, sim, de pessoas que andavam vagando sem domiclio certo, artesos, mascates, letrados
sem posse, aventureiros do colonialismo. Os homens de posse, atentos questo patrimonial,
no se lanavam aventura da bigamia.
O elevado nmero de bgamos na Colnia refora a ambivalncia do casamento e do
concubinato. Em que pese o desprestgio do casamento, ele constitua caminho para o
reconhecimento e a ascenso social. Desta forma, em lugar de simplesmente amancebarem-se,
muitos colonos preferiam ocultar a existncia de casamentos realizados em outras paragens
para contrair novas npcias perante a Igreja. A bigamia foi assim uma opo pelo
reconhecimento social e uma recusa situao de instabilidade e estigma que marcava o
concubinato.
Das denncias morais feitas ao Santo Ofcio, nas conhecidas visitaes da Bahia, 42,70%
se referem sodomia. Em segundo lugar, esto as denncias de bigamia, num percentual de
25,6%.29 V-se, pois, que a bigamia, em termos estatsticos referentes aos pecados
denunciados ao visitador, era fenmeno relativamente importante. As denncias seriam de
homens que se casavam no Brasil, tendo deixado esposa e filhos em Portugal, e mulheres que
se casaram segunda vez depois de longa ausncia dos maridos dos quais no tiveram mais
notcias. Vainfas sublinha que as denncias espelham mais que o esprito murmurador dos
denunciantes, antes, indicam o impacto da situao colonial na estabilidade do matrimnio,
sobretudo entre a gente simples que vinha para o Brasil. Aventureiros que abandonavam a
famlia na metrpole e acabavam-se fixando na Colnia; mulheres cansadas de esperar os
maridos, que adentravam as matas e l ficavam por anos a fio sem dar notcia. 30 As
circunstncias e condies precrias da vida na Colnia indicam a fragilidade do casamento,
quando este ocorria entre a gente mais pobre.
A bigamia consistia em opo acertada quando a inteno era de unio a moa de
famlia bem dotada. Ainda que sob o risco de cair na malha fina do Santo Ofcio, o
casamento conferia ao bgamo legitimidade social. A bigamia no resulta de desprezo pelo
matrimnio ou de inteno hertica, como pretendiam os inquisidores extrair das confisses.
29
VAINFAS, Ronaldo. Teia de intrigas. In: VAINFAS, Ronaldo (Org.) Histria e sexualidade no Brasil. Rio de Janeiro:
Graal, 1986. p. 46. Neste texto, o autor analisa a atuao da Inquisio ibrica que, para alm da perseguio s heresias
desviantes dos cristos novos, representou a Contrarreforma na defesa dos dogmas catlicos relativos moral familiar e
sexual. Os visitadores eram enviados do Tribunal do Santo Ofcio de Lisboa. Ronaldo Vainfas apresenta, neste ensaio, dados
e interessantes informaes casusticas que colheu dos documentos das Visitaes da Bahia, ocorridas nos fins do sculo XVI
e incio do sculo XVII.
30

Ibid. p. 48.

155

COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 7 - Direito de Famlia

Decorria simplesmente das condies prprias da colonizao,31 das ausncias e da falta de


comunicao prolongada com o cnjuge originrio, somadas ao desejo de integrao em um
novo meio social.
A instabilidade do matrimnio, apesar de sua indissolubilidade segundo as regras
cannicas, constituiu uma das marcas do Brasil colonial. Do rescaldo e da acomodao da
herana colonial que se forma o quadro cultural no qual figura a famlia que ser
recepcionada e legitimada na codificao civil.
A interdio legal da bigamia, nas Ordenaes Filipinas, previa pena de morte para quem
cometesse o delito.32 As escusas para a no aplicao de to radical pena sempre mereceram a
benevolncia do poder estatal. O Cdigo Penal do Imprio, para o delito de poligamia,
culminou pena de seis meses, com trabalhos forados e multa,33 j o Cdigo Penal da
Primeira Repblica tipificou o mesmo crime, estabelecendo pena de priso celular de um a
seis anos para quem contrasse casamento mais de uma vez, sem estar o anterior dissolvido
por sentena de nulidade ou morte do outro cnjuge.34 J o Cdigo Penal de 1940, ainda
vigente, estabeleceu, entre os crimes contra o casamento, o de bigamia, culminando pena de
dois a seis anos de recluso para quem, sendo casado, contrair novo casamento.35

31

Donald Ramos relata episdios da vida de um certo Manuel Loureno Flores que teria casado seis vezes, mudado de nome
quatro e de residncia constantemente. (RAMOS, Donald. Bigamia e valores sociais e culturais no Brasil colonial: o caso de
Manuel Loureno Flores e o seu contexto histrico. In SILVA, Maria Beatriz Nizza da (org). Sexualidade, famlia e religio
na colonizao do Brasil. Lisboa: Horizonte, 2001, p. 113-124.)
No Livro V, Ttulo XIX, l-se: Do homem, que se casa com duas mulheres e da mulher que se casa com dous maridos.
Todo homem que sendo casado e recebido com huma mulher, e no sendo o matrimnio julgado por invalido per Juzo da
Igreja, se com outra casar, e se receber, morra por isso. E todo dano, que as mulheres receberem, e tudo que delas levar sem
razo, satisfaa-se por os bens delle, como fr de Direito. E esta mesma pena haja a toda mulher que dous maridos receber, e
com eles casar pela sobredita maneira, o que tudo haver lugar, ora ambos Matrimnios fossem invlidos per Direito, ora
hum delles. 1. E se o condenado a morte pelo dito malefcio fr menor de vinte e cinco annos, ou for Fidalgo, e a segunda
mulher com quem casou, for de baixa condio, ou se o condenado, sendo-lhe fugidia a primeira mulher, casou com a
segunda, sem saber certo, que era a primeira morta, ou em outros casos semelhantes, no se far execuo sem primeiro no-lo
fazer saber. [Mantida a grafia do original ALMEIDA, Cndido Mendes de (Org). Cdigo Philippino ou Ordenaes e
Leis do Reino de Portugal. Rio de Janeiro: Typographia do Instituto Philomathico, 1870. Texto original digitalizado
disponvel em http://www1.ci.uc.pt/ihti/proj/filipinas/ordenacoes.htm - consultado em 26 de agosto de 2011].
32

O Cdigo Penal de 1839, em seu art. 249, previa o crime de poligamia nos seguintes termos: Contrahir matrimonio
segunda, ou mais vezes, sem se ter dissolvido o primeiro. Penas - de priso com trabalho por um a seis annos, e de multa
correspondente metade do tempo.
33

O Cdigo Penal de 1890, em seu art. 283, tipificava o crime de poligamia, nos seguintes termos: Contrahir casamento,
mais de uma vez, sem estar o anterior dissolvido por sentena de nullidade, ou por morte do outro conjuge: Pena de priso
cellular por um a seis annos.
34

Paragrapho nico. Si a pessoa tiver prvio conhecimento de que casado aquelle com quem contrahir casamento, incorrer
nas penas de cumplicidade.
O Cdigo Penal de 1940 tipificou o crime de bigamia, em seu art. 235, nos seguintes termos: Contrair algum, sendo
casado, novo casamento: Pena - recluso, de dois a seis anos. 1 - Aquele que, no sendo casado, contrai casamento com
pessoa casada, conhecendo essa circunstncia, punido com recluso ou deteno, de um a trs anos. 2 - Anulado por
qualquer motivo o primeiro casamento, ou o outro por motivo que no a bigamia, considera-se inexistente o crime.

35

156

COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 7 - Direito de Famlia

A criminalizao da bigamia, com a pena de morte ou com penas mais atenuadas, desde a
proclamao da Repblica, indicativo da tutela de um bem jurdico localizado alm da
proteo das juras de aliana eterna, sacramentadas pela lei cannica. A criminalizao da
bigamia, em ltima anlise, tem como escopo a proteo do sistema fundado sob a gide da
primazia da tutela da propriedade privada. O ilcito de contrair novo casamento, no mbito
penal, no configura crime contra a honra do outro cnjuge, mas, sim, conduta lesiva
instituio familiar, enquanto ncleo social e econmico de interesse do Estado. Tanto
assim, que o crime desafia ao penal incondicionada.
O bem jurdico protegido pela tipificao da bigamia a ordem jurdica matrimonial
ancorada no princpio da monogamia. Protege, sobretudo, uma dada forma de organizao da
instituio familiar.
Enquanto no mbito civil a bigamia constituiria leso confiana do cnjuge ofendido,
em razo da conduta do outro que contraiu novas npcias, no mbito penal, tal ofensa
irrelevante. Assim, a bigamia configura-se como crime de ao penal pblica, independe de
representao do ofendido, pois, ainda que o cnjuge do primeiro casamento consentisse ao
consorte contrair, com terceiro, novas npcias, ao arrepio da lei, o crime prevaleceria. Com a
revogao do art. 240 do Cdigo Penal, que descrevia a conduta tipificada como adultrio,
no existe mais, no sistema penal brasileiro, qualquer proteo ao bem jurdico fidelidade. O
crime de adultrio dependia de ao penal privada. O nico legitimado para a titularidade da
referida ao contra o adltero era o cnjuge ofendido.36 V-se, pois, que o crime de bigamia
tutela bem jurdico que no se confunde com um eventual direito subjetivo da pessoa casada
fidelidade de seu cnjuge.
Por que, sob as Ordenaes Filipinas, o condenado pelo cometimento de bigamia poderia
ser morto e o suspeito de ter cometido o delito, homem ou mulher, a partir de indcios ou
mera denncia, poderia ser torturado para confessar e, se no o fizesse, deveria mesmo assim
ser degredado?37 Obviamente, o crime revelava-se lesivo ao sistema que tal norma penal
Assim dispunha o art. 240 do Cdigo Penal revogado pela Lei n 11.106/2005: Art. 240. Cometer adultrio: Pena deteno, de quinze dias a seis meses. 1 - Incorre na mesma pena o co-ru. 2 - A ao penal somente pode ser intentada
pelo cnjuge ofendido, e dentro de 1 (um) ms aps o conhecimento do fato. 3 - A ao penal no pode ser intentada: I pelo cnjuge desquitado; II - pelo cnjuge que consentiu no adultrio ou o perdoou, expressa ou tacitamente.
36

Assim dispunham as Ordenaes Filipinas no Livro V, Ttulo XIX, item 3: E per este mesmo modo se proceda contra
qualquer mulher casada, que for por parte da Justia acusada por se dizer que tendo o marido vivo, se foi casar com outro.
Porque em este caso, sendo o casamento verdadeiramente provado, e do segundo havendo prova somente dos sobreditos
indcios, ou de cada hum delles, a no se podendo provar per verdadeira prova de vista e oitiva das palavras formaes de
Matrimonio, seja mettida a tormentos, para confessar o segundo casamento; e negando, seja degredada per cinco anos para
Castro-Mirin. [Mantida a grafia do original ALMEIDA, Cndido Mendes de (Org). Cdigo Philippino ou Ordenaes e
Leis do Reino de Portugal. Rio de Janeiro: Typographia do Instituto Philomathico, 1870. Texto original digitalizado
disponvel em http://www1.ci.uc.pt/ihti/proj/filipinas/ordenacoes.htm - consultado em 26 de agosto de 2011].
37

157

COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 7 - Direito de Famlia

busca resguardar. A gravidade da pena aponta a proteo de um bem jurdico diverso da


fidelidade conjugal. Remete proteo da famlia ou mais propriamente do casamento
como instituio.38 A bigamia pe em risco a estabilidade, previsibilidade e organizao de
importantes fatores econmicos que se amparam na organizao familiar fundada
exclusivamente no casamento.
A tipificao da bigamia como crime estava perfeitamente adequada famlia capturada
pelo Cdigo Civil de 1916, uma famlia que se define como: matrimonializada, hierarquizada,
patriarcal e de feio transpessoal. Todavia, na Constituio Federal de 1988, outra famlia
captada pelo legislador constituinte. Marcada pela pluralidade de entidades familiares, no
mais definidas com exclusividade pelo matrimnio, pela igualdade material, pela direo
dirquica e guiada por uma orientao eudemonista.39 Nesse novo quadro, no faz sentido a
proteo da famlia como instituio em si, isto , funcionalizada a interesse transpessoal, que
est para alm dos interesses e desejos de seus prprios integrantes. Nesta direo, apontaram
Francisco Muniz e Lamartine de Oliveira, sustentando que a categoria do interesse familiar
no exige uma concepo orgnica e supra-individual de famlia, porque o interesse comum
no um interesse superior, mas, sim, interesse essencial da pessoa que se realiza no interior
da famlia.40
Admitindo tal entendimento como premissa, o crime de bigamia seria, na atualidade, um
instituto penal a proteger um nico bem jurdico a f pblica e no um crime contra o
casamento. Logo, a descriminalizao da conduta se impe, pois, suficientes para tutela da f
pblica seriam os crimes de falsidade ideolgica e de falsidade material de atestado ou
certido. Na verdade, o crime de bigamia somente consumado pela prtica precedente, pelo
menos, do crime de falsidade ideolgica. E, como a jurisprudncia j consagrou, no se trata
de concurso de crimes entre estes delitos.41 Suprimido o crime de bigamia, o delito subsistiria,
38

Ao fundamentar acrdo ainda recente, assim pronunciou-se desembargador do Tribunal de Justia de So


Paulo:Ressalte-se que a inteno do legislador ao estabelecer a hiptese de incidncia penal contida no artigo 235, do
Cdigo Penal, foi proteger a organizao da famlia, especificamente o casamento monogmico, tido como regra nos pases
ocidentais. Tem como elementar a existncia formal e vigncia de casamento anterior, pois somente o divrcio pe termo ao
vnculo e abre a possibilidade de novo matrimnio lcito. Anote-se que se o agente separado judicialmente ou de fato,
contudo, no divorciado, ser sujeito ativo do crime se, por ventura, casar-se novamente. Assim, consuma-se no momento da
formal manifestao da vontade, pondo em risco o bem jurdico tutelado, previsto no artigo 226, da Constituio Federal: A
famlia, Nase dMsociedMde, tem especial proteo do Estado. (TJ-SP. Apelao Criminal 9107420-43.2002.8.26.0000, Rel.
Des. Figueiredo Gonalves. 1 Cmara de Direito Criminal. Data do julgamento: 09/09/2008)
39

FACHIN, Luiz Edson. Elementos crticos do direito de famlia curso de direito civil. Rio de Janeiro: Renovar, 1999. p.
51.
40

OLIVEIRA Jos Lamartine Corra; MUNIZ, Francisco Jos Ferreira. Direito de famlia direito matrimonial. Porto
Alegre: Fabris, 1990. p. 16.
HABEAS CORPUS DIREITO PENAL CRIME DE BIGAMIA E FALSIDADE IDEOLGICA TRANCAMENTO
DA AO PENAL QUANTO AO DELITO DE BIGAMIA DETERMINADO PELO TRIBUNAL A QUO POR
41

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COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 7 - Direito de Famlia

como falsidade ideolgica ou mesmo, conforme o caso, falsidade material de certido. A f


pblica continuaria a merecer tutela penal. No , porm, o caso de se seguir tutelando a
famlia monogmica, pois, a norma penal no alcana mais este escopo em razo das
transformaes vivenciadas pela famlia contempornea.
Tanto assim que a famlia da Constituio pode ser conformada por pessoas solteiras
que vivem em unio estvel. Se algum constituir duas unies estveis simultneas, a este
pode ser, moralmente, imputada a pecha de bgamo. Mas, em termos penais, a conduta
irrelevante, posto que atpica. O crime de bigamia no protege, portanto, as entidades
familiares, mas, sim, a formalidade pblica que tem o casamento. As transformaes
experimentadas, durante o sculo XX, e incio deste sculo, foram enormes e a prpria
percepo jurdica da famlia alterou-se profundamente. Mas o Direito Penal continua a
tutelar, pela tipificao da bigamia, uma famlia cujos marcantes traos h muito foram
esmaecidos pelo tempo. A diversidade de molduras para o enquadramento das famlias, hoje,
no permite a concepo deste crime, o qual teve seu papel em um sistema que exclua da
tutela jurdica as famlias marginais ao sagrado matrimnio.
Este conjunto de fatores no pode ser desconsiderado. O discurso religioso-jurdico do
casamento monogmico, no Brasil, desde o perodo colonial, prestou-se a tutelar a cumulao
patrimonial das famlias abastadas, marginalizando um sem nmero de ncleos familiares de
fato que se formavam margem da famlia reconhecida juridicamente. Apresentados estes
traos fundamentais da genealogia da outra famlia, expresso cunhada por Fernando TorresLondoo, cabe passar anlise da captao jurdica desta realidade social.

2 O discurso jurdico sobre o concubinato


A produo doutrinria brasileira manteve-se durante longo perodo silente sobre o
concubinato. Nunca foi proibido ou tipificado como crime. Ignorado pela legislao, s foi

AUSNCIA DE JUSTA CAUSA IMPOSSIBILIDADE DE SEGUIMENTO DO PROCESSO CRIME QUANTO


FIGURA DO CRIME DE FALSIDADE APLICAO DO PRINCPIO DA CONSUNO. 1. O delito de bigamia exige
para se consumar a precedente falsidade, isto : a declarao falsa, no processo preliminar de habilitao do segundo
casamento, de que inexiste impedimento legal. 2. Constituindo-se a falsidade ideolgica (crimemeio) etapa da realizao da
prtica do crime de bigamia (crime-fim), no h concurso do crime entre estes delitos. 3. Assim, declarada anteriormente a
atipicidade da conduta do crime de bigamia pela Corte de origem, no h como, na espcie, subsistir a figura delitiva da
falsidade ideolgica, em razo do principio da consumao. 4. Ordem concedida para determinar a extenso dos efeitos
quanto ao trancamento da ao penal do crime de bigamia, anteriormente deferido pelo Tribunal a quo, a figura delitiva
precedente da falsidade ideolgica. (STJ HC 39583/MS. 5 T. Rel. Min. Laurita Vaz. Data do Julgamento: 08.03.2005 DJ
11.04.2005).

159

COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 7 - Direito de Famlia

mencionado, nas Ordenaes Filipinas42 e no Cdigo Civil de 191643, em razo das vedaes
ao homem casado de doao e de disposio de ltima vontade em favor da concubina.
O silncio do Cdigo Civil de 1916 sobre o concubinato sublinhado
contemporaneamente. Silvio Rodrigues relembra que o legislador de 1916 ignora a ento
chamada famlia ilegtima, e as raras menes que faz ao concubinato (CC, arts. 248, IV,
1.177 e 1.719, III, etc.) so apenas com o propsito de proteger a famlia constituda pelo
casamento, e nunca como reconhecedoras de uma situao de fato digna de amparo. 44 Antes
de vir a lume a Smula 380 do Supremo Tribunal Federal, os cursos e manuais de Direito de
Famlia sequer reservam captulo para tratar do concubinato. O prprio Silvio Rodrigues
registra que somente introduziu um captulo intitulado concubinato, na terceira edio de sua
obra, e esclarece, em nota de rodap, que o fez em razo da necessidade de focalizar a
questo patrimonial resultante da dissoluo do concubinato, cuja importncia j se havia
revelado no passado; a matria ganhou relevo com a publicao da Smula 380 do Supremo
Tribunal Federal, que permitiu a partilha do patrimnio adquirido pelo esforo comum dos
concubinos quando comprovada a sociedade de fato entre eles.45
Mesmo com a Smula 380 do Supremo Tribunal Federal, o concubinato enquanto tal
no foi reconhecido pela jurisprudncia. Um dos julgados apontados entre os precedentes a
embasar a Smula 380 nega reconhecer efeito jurdico ao concubinato. Sustenta que gera
efeitos a sociedade de fato e no propriamente a famlia de fato. Assim pronunciou-se o
ministro relator, Victor Nunes, em seu voto: Como bem pondera a recorrida, o Tribunal
local, apreciando a prova, concluiu pela existncia de uma sociedade de fato. Est
completamente provada disse o Ilustre Des. Melo Jnior a colaborao da concubina na
42
No Livro IV, Ttulo LXVI das Ordenaes Filipinas, consta: Da doao, ou venda, feita por homem casado a sua barreg.
Se algum homem casado der a sua barreg alguma cousa mvel, ou de raiz, ou qualquer outra mulher, com que tenha
carnal afeio, sua mulher poder revogar e haver para si a cousa, que assi foi dada; e mandamos que seja recebida em Juizo
a demandar a dita cousa sem authoridade e procurao do marido, que a esse tempo seja em poder do marido, quer apartada
delle, e essa cousa que ella assi demandar, queremos que seja sua prpria, in solidum, sem seu marido haver em ella parte, e
que possa fazer dela tudo que lhe aprouver, assi e to perfeitamente como se no fosse casada. [Mantida a grafia do original
ALMEIDA, Cndido Mendes de (Org). Cdigo Philippino ou Ordenaes e Leis do Reino de Portugal. Rio de Janeiro:
Typographia
do
Instituto
Philomathico,
1870.
Texto
digitalizado
disponvel
em http://www1.ci.uc.pt/ihti/proj/filipinas/ordenacoes.htm - consultado em 14 de maio de 2011]. O texto prossegue aplicando
a mesma soluo no caso de venda ou outro tipo de transferncia de bens do homem casado sua concubina, presumindo
fraude ao casamento.

Cdigo Civil de 1916, art. 1.177: A doao do cnjuge adltero ao seu cmplice pode ser anulada pelo outro cnjuge, ou
por seus herdeiros necessrios, at 2 (dois) anos depois de dissolvida a sociedade conjugal. O art. 1.719, do mesmo Cdigo,
tambm dispunha: No podem tambm ser nomeados herdeiros, nem legatrios: (...) III - a concubina do testador casado. A
Lei 4.121/1962 (Estatuto da Mulher Casada) deu nova redao ao art. 248 do Cdigo de 1916, estabelecendo que: A mulher
casada pode livremente: (...) IV - Reivindicar os bens comuns, mveis ou imveis, doados ou transferidos pelo marido
concubina (art. 1.177).
43

44

RODRIGUES, Silvio. Direito civil. v. 6. direito de famlia. 27. ed. So Paulo: Saraiva, 2002. p . 284.

45

Ibid. p. 283.

160

COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 7 - Direito de Famlia

formao do patrimnio (f. 236). No , pois, do concubinato, mas do esforo dos dois
companheiros para a formao do patrimnio comum que resulta o direito da recorrida. 46 H
um denotado esforo para se realizar justia, sem conceder ao concubinato, entretanto,
qualquer deferncia ou tutela jurdica.
Ainda que se reconhea ter a Smula 380 constitudo um primeiro e importante passo
para o reconhecimento das famlias sem casamento, ela ainda condena o concubinato
invisibilidade jurdica. Ele no existe, ainda, juridicamente. O que o Direito entrev , no
mximo, o esforo comum entre duas pessoas, sob o nomem iuris de sociedade de fato,
desprezando totalmente a razo de ser da relao estabelecida entre elas.
Ser a partir da Smula 380 que se esboar a construo doutrinria sobre o
concubinato. Necessrio, neste passo, o registro de duas observaes. Primeira. O emprego
da palavra concubinato no tem, aqui, qualquer conotao depreciativa. Seria anacrnica a
referncia unio estvel para momento histrico no qual o termo no era ainda consagrado.
Segunda. A anlise da construo do discurso jurdico sobre o concubinato evidencia o
propsito de ocultamento de uma famlia de fato. Este tema ganha importncia medida que
o princpio da monogamia tem, tambm, o potencial de condenar invisibilidade jurdica
famlias que, de fato, so presentes e reconhecidas no meio social.
2.1 Concubinato: a negao jurdica de uma evidncia sociolgica
Como j referido, possvel afirmar que a primeira fase do tratamento do concubinato
pela legislao, pela doutrina e pela jurisprudncia brasileiras caracterizada pela negao. O
fato social est inserido no campo da irrelevncia jurdica. No mximo, comparece no marco
da ilicitude, como fator caracterizador de nulidade de doao ou de deixa testamentria, por
homem casado sua companheira.
Apesar de o concubinato constituir fato sociologicamente relevante, retratado
abundantemente na literatura bem como nos estudos sociolgicos e histricos sobre a
configurao do povo brasileiro, no mbito do discurso jurdico, durante longo tempo, existiu
apenas no avesso de um silncio eloquente.
No Esboo do Cdigo Civil de Teixeira de Freitas, certa forma de concubinato
constitua uma das causas autorizadoras do divrcio.47 Assim dispunha o art. 1.386 do
46

STF - Recurso Extraordinrio 49.064 MG, Rel. Min. Victor Nunes. DJ. 18/1/1962. Note-se que, no caso deste julgado, o
argumento do recorrente no era desprezvel. Do relatrio consta que o recorrente alega no ser aplicvel espcie o art.
1.366 do Cdigo Civil de 1916 que corresponde ao art. 303 do Cdigo Comercial, porque no havia entre os companheiros
qualquer intuito de lucro, logo, no se poderia falar de sociedade de fato entre eles, nos moldes de direito obrigacional.
47

No Projeto de Cdigo de Teixeira de Freitas, o divrcio no implicava a dissoluo do vnculo matrimonial. Era o
equivalente ao desquite ou separao judicial, sendo sua decretao de competncia do juzo eclesistico.

161

COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 7 - Direito de Famlia

Esboo: No haver outras causas que autorizem a intentar a ao de divrcio, seno as


seguintes: 1. Adultrio da mulher, quaisquer que sejam as circunstncias, e o do marido, que
tiver concubina teda e manteda (art. 1.304).48 Vale dizer, o simples adultrio do marido
no daria causa a pedido de divrcio pela esposa, mas se ele tivesse e mantivesse uma
concubina, configurada, a sim, estaria circunstncia ensejadora do rompimento da sociedade
conjugal.
O Cdigo Civil de 1916 ignora o concubinato, com algumas excees que visam extrair
do fato consequncias para nulidades de doaes ou deixas testamentrias. Tanto assim que,
em seus comentrios, Clvis Bevilqua assevera que o direito de famlia o complexo das
normas que regulam a celebrao do casamento, sua validade e os efeitos que dele resultam,
as relaes pessoais e econmicas da sociedade conjugal, a dissoluo desta, as relaes entre
pais e filhos, o vnculo de parentesco e os institutos complementares da tutela e da curatela.49
E, por outro lado, conceitua o casamento afirmando ser ele um contrato bilateral e solene,
pelo qual um homem e uma mulher se unem indissociavelmente, legalizando por ele suas
relaes sexuais, estabelecendo a mais estreita comunho de vida e de interesses, e
comprometendo-se a criar e educar a prole, que de ambos nascer.50 No h qualquer
referncia ao concubinato.
O primeiro efeito jurdico positivo reconhecido ao concubinato no diz respeito a ele
prprio isto , a este tipo de conjugalidade sem casamento mas, sim, filiao dele
decorrente. Caio Mrio da Silva Pereira, em artigo estampado na Revista Forense de 1960,
apresenta reviso bibliogrfica sobre o tema at aquela poca publicada no Brasil. Quase a
totalidade dos textos citados refere-se ao tema do concubinato por via transversa, ou seja,
vinculado questo da investigao da paternidade.51 Dito de outra forma, o concubinato s
era tematizado enquanto meio de prova para fixao da paternidade.
Como em meados do sculo passado nem se cogitava da possibilidade da prova pericial
gentica por meio do exame de DNA, a prova da existncia do concubinato no trazia em si
presuno pater is est, prpria do casamento, mas consubstanciava a praesumptio facti das
relaes sexuais, pois, como observa Caio Mrio da Silva Pereira, no crvel que duas
48

FREITAS, Augusto Teixeira. Esboo do Cdigo Civil. Braslia: Fundao Universidade de Braslia, 1983. p. 297.

49

BEVILQUA, Clovis. Cdigo Civil dos Estados Unidos do Brasil comentado. Vol. II. Rio de Janeiro: Francisco Alves,
1956. p. 6.

50

Id. Direito de Famlia. 7. ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1943. p. 34.

51

Entre os vrios autores citados por Pereira esto: Arnoldo Medeiros da Fonseca: "Investigao de Paternidade"; Soares de
Faria: "Investigao de Paternidade Ilegtima"; Slvio Portugal: "Investigao de Paternidade"; Orlando Gomes e Nelson
Carneiro: "Do Reconhecimento dos Filhos Adulterinos", entre outros (PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Concubinato sua
moderna conceituao. Revista Forense, v. 190, a. 57, jul/ago 1960. (p. 13-17). p. 15).

162

COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 7 - Direito de Famlia

pessoas de sexos diferentes se encontrem com frequncia, admitam a notoriedade de sua


unio, apenas para se olharem nos olhos.52
Tendo-se tornado o concubinato meio de prova fundamental nas aes de investigao
de paternidade, tal funo condicionou o estabelecimento dos requisitos de seu
reconhecimento. Ponderando as tendncias da doutrina e da jurisprudncia, em relao ao
conceito de concubinato, Caio Mrio da Silva Pereira, no incio dos anos de 1960, reduziu a
trs os requisitos fundamentais para caracterizao do concubinato: (i) continuidade das
relaes; (ii) notoriedade; (iii) fidelidade da mulher.
A funcionalizao do concubinato investigao de paternidade, quele tempo,
indiscutvel. Da a importncia que alcanou a exigncia da comprovao da fidelidade da
mulher. Caio Mrio da Silva Pereira indica que Arnoldo Medeiros da Fonseca, em farta
pesquisa, mostra no s que o Supremo Tribunal Federal, de maneira geral, no exige a
aparncia de casamento, contentando-se com a estabilidade da ligao e a possibilidade de
conhecimento dela e aparente fidelidade da concubina ao seu amante53 (Grifos no original).
Fcil concluir que a temtica da fidelidade da concubina, posta em juzo, abriu vasto campo
a imputaes de ordem moralista, a macular a reputao da mulher, com o fito de afastar o
reconhecimento judicial da paternidade. Nestas razes, vinculadas questo probatria da
paternidade, encontra-se a gnese da fixao na fidelidade feminina, to reiterada pela
dogmtica civilista brasileira para a caracterizao do concubinato.
V-se, pois, do reconhecimento do concubinato no decorre, poca, a configurao de
uma famlia merecedora de amparo estatal. O reconhecimento subjacente, isto , o da
paternidade o que mais importa. Nas linhas no escritas nos processos de investigao de
paternidade, subliminarmente, comparece a dominao masculina no controle de qualidade de
sua linhagem. A concubina permanece na penumbra, invisvel ao sistema jurdico. S vista
na provisria condio de reprodutora, isto , na condio de meio para a prova do fim a
filiao da a importncia da fidelidade ao seu amante, designativo utilizado por Caio
Mrio da Silva Pereira, em 1960.
A invisibilidade da concubina algo inclusive desejado e aplaudido pelas
convenincias sociais. Ao tratar dos requisitos caracterizadores do concubinato, Caio Mrio
da Silva Pereira ressalva que a notoriedade, segundo a moderna doutrina, no carece ser to

52

PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Concubinato sua moderna conceituao... p. 15.

53

Ibid. p. 15.

163

COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 7 - Direito de Famlia

notria...54 O que se revela como problema, atualmente, que a invisibilidade por fora das
convenincias sociais, de cunho notadamente moralista, seja albergada pelo sistema jurdico,
com negao de reconhecimento de direitos fundamentais, especialmente, da mulher que vive
relao de unio estvel.
Nesta mesma linha de negao jurdica de reconhecimento do concubinato como
relao familiar, segue Pontes de Miranda. Ao tratar da vida em comum, ainda que admita
possa ser o concubinato suscetvel de estabelecer relaes de ordem jurdica, Pontes de
Miranda sublinha que tais comunhes no so de direito de famlia e mais adiante acresce:
Quem no cnjuge no se torna cnjuge pelo fato de ser tratado como tal. Ser criado como
filho no ser filho. Ter bens em comum com o cnjuge no estar sob o regime matrimonial
da comunho. (...) As tentativas de dilao do crculo familiar fracassam sempre. 55 Em
outras palavras, no constitui famlia o que no previamente definido como tal pela ordem
jurdica.
Pontes de Miranda, ao abordar o conceito de famlia, refora ainda mais a concepo de
que a famlia com existncia jurdica distingue-se da famlia sociolgica. Ressalta que a
famlia no definida no Cdigo Civil de 1916, mas que referida no art. 163 da
Constituio Federal de 1946 como aquela constituda pelo casamento de vnculo
indissolvel, e como tal merecedora da proteo especial do Estado. E pondera: Cumpre,
contudo, notar-se que no a algo de concreto que se refere o texto constitucional, e sim
instituio social da famlia, o que vale por diretriz programtica da Constituio de 1946.56
(grifo no original) A negao da concretude social da famlia admitida como um dado talvez
tpico da juridicidade e no como um problema que deveria confront-la permanentemente.
Em todo seu Tratado de Direito Civil, Pontes de Miranda dedica apenas um pargrafo ao

E claro, tambm, que a notoriedade a que alude a doutrina francesa h de ser recebida com certa dose de relatividade
bem marcada, em funo da situao pessoal dos concubinos. Um homem casado, ou mesmo solteiro, portador de marcada
condio social, no pode passear com a amante por toda parte, desafiando o meio em que vive e trabalha. Uma mulher, que
cumpre profisso fora do lar, que exerce atividade em convivncia com um grupo, que preenche funo pblica, se no se
conserva hoje marcada pela imposio de uma abstinncia severa, tem, entretanto, os cuidados de uma reserva zelosa de seu
prestgio e do respeito que requer o meio onde labuta. Em casos que tais no se pode exigir, como elementar do concubinato,
nem a vida quase-conjugal, nem a notoriedade das relaes (notoriedade incompatvel com o recato e a discrio), substituda
pela continuidade das relaes e pela fidelidade. Compreendendo-o muito bem, Cunha Gonalves alude a que a ligao
concubinria h de ser notria, porm pode ser discreta, situaes de aparente incompossibilidade (sic), que ele procura
conciliar, contentando-se em que o conhecimento ou divulgao se faa dentro de um crculo mais restrito, o dos amigos, o
das pessoas da ntima relao de ambos, o dos vizinhos da concubina, que podero atestar das visitas frequentes do amante,
suas entradas e sadas, sua conduta para com o filho (....). Discrio seria ento um meio termo entre a publicidade ou
notoriedade franca e o segredo, as relaes sigilares e secretas. (PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Concubinato sua
moderna conceituao... p. 16)
54

55

MIRANDA, Francisco Cavalcante Pontes de. Tratado de direito privado. Tomo VII. Rio de Janeiro: Borsoi, 1956. p.
193.
56

Id. Tratado de direito privado. Tomo VII... p. 174.

164

COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 7 - Direito de Famlia

concubinato para sublinhar que o concubinato no constitui, no direito brasileiro, instituio


de direito de famlia.57
A percepo da famlia somente a partir da formalidade do casamento imps, como
decorrncia lgica, o absoluto silncio a respeito do concubinato para os tratados, cursos e
manuais de direito de famlia at o incio da dcada de 1960. Realizados os excertos
generalizantes sobre a origem da famlia, a ttulo preambular, de regra, todos esses textos
passam a abordar, imediatamente, o tema da existncia e validade do casamento, sem dedicar
qualquer espao ao concubinato.
O silncio sobre os efeitos jurdicos positivos do concubinato s comea a ser quebrado
pela jurisprudncia efetivamente em meados da dcada de 1950.58 No incio dos anos de
1960, a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal comea a firmar-se no sentido da
aplicao da analogia com a sociedade de fato, para determinar a partio de haveres entre os
concubinos.59 Em 1963, o Supremo Tribunal Federal aprova a Smula 35, dispondo que em
caso de acidente do trabalho ou de transporte, a concubina tem direito de ser indenizada pela
Segue a transcrio de todo o pargrafo por ser deveras ilustrativo: CONCUBINATO. O concubinato no constitui, no
direito brasileiro, instituio de direito de famlia. A maternidade e a paternidade ilegtimas o so. Isto no quer dizer que o
direito de famlia e outros ramos do direito civil no se interessem pelo fato de existir, socialmente, o concubinato. Assim,
serve ele de base reivindicao dos bens comuns doados ou transferidos pelo marido concubina (Cdigo Civil, arts. 248,
1.177); ao de investigao da paternidade, nos casos de art. 363, I; etc. E a legislao social o v. (MIRANDA,
Francisco Cavalcante Pontes de. Tratado de direito privado. Tomo VII... p. 174) Interessante notar que o prprio Pontes de
Miranda vale-se da metfora da visibilidade e invisibilidade do concubinato, posto que, segundo seu entendimento, para a
legislao social ele um fenmeno juridicamente visvel.
57

58

Acrdo do STF de 1955, nos termos do voto do Relator, reconheceu efeito ao concubinato estabelecido entre Maria
Virgnia de Jesus e Anselmo Cardozo de Carvalho, que em unio viveram de 1928 a 1947, todavia, manteve a deciso do
Tribunal de Justia da Bahia, visto que, para dar provimento ao Recurso Extraordinrio indispensvel seria a reapreciao da
prova. Assim, em seu voto, pronunciou-se o Min. Afrnio Antnio da Costa: A simples leitura dos autos deixa claro a
impresso de que a prova da contribuio da senhora em prol do patrimnio do falecido de uma clareza meridiana.
Infelizmente, assim no entendeu o Tribunal que soberano na apreciao da prova. Portanto, apesar de reconhecer a
contribuio da concubina para a formao do patrimnio do companheiro falecido, o STF no conheceu do Recurso
Extraordinrio em razo da limitao de alada imposta pela Constituio. Todavia, a declarao de voto do Min. Mrio
Guimares reveladora de postura bem mais conservadora, que, certamente, ainda prevalecia no Supremo Tribunal Federal,
nos anos de 1950. Seu entendimento foi explicitado nos seguintes termos: Tambm no conheo dos recursos. Nem
mandaria pagar coisa alguma, porque ela no uma assalariada e isso mesmo reconheceu o acrdo e como
comunheira, no tem direito comunho, porque no casada. Mas, se pelo trabalho de ambos, eles lograram alguns bens,
ento, o que deveria ter feito era a apurao de uma sociedade de fato e precisaria saber com quanto capital entrou cada um
dos scios. Servios de concubinato, eu, habitualmente, no os mando pagar. Tais servios no merecem remunerao
alguma. (STF - Recurso Extraordinrio 26.755 BA, Rel. Min. Afrnio Antnio da Costa. J. 23.06.1955)
59

Em 1960, acrdo, tambm, da lavra do Min. Afrnio Antnio da Costa, foi ementado nos seguintes termos:
CONCUBINATO: esforo comum, por falecimento de um dos concubinos metade dos bens pertence ao outro. Tratava-se
de Recurso Extraordinrio de acrdo proferido em sede de ao rescisria. O acrdo do Tribunal Regional que se buscava
rescindir havia reconhecido concubina viva direito metade dos bens que, por esforo conjunto, foram amealhados
durante 20 anos de vida em comum. O fundamento alegado para o Recurso Extraordinrio era de que o acrdo rescindendo
ofenderia o art. 163 da Constituio de 1946, que assegurava proteo especial famlia. Sobre a questo constitucional,
pronunciou-se o Min. Relator em seu voto: A citao do texto constitucional que diz respeito famlia no se ajusta
hiptese, porque uma coisa impedir o locupletamento de algum com o esforo de outrem, e outra coisa a proteo
famlia. (STF - Recurso Extraordinrio 40.586 SP, Rel. Min. Afrnio Antnio da Costa. J. 11.12.1959). No caso em apreo a
recorrente era filha do companheiro falecido que buscava rescindir o acrdo que assegurou a meao companheira de seu
pai. Ainda que a fundamentao do acrdo do STF no reconhea qualquer sombra de famlia no concubinato o citado
art. 163 da Constituio Federal estabelecia: A famlia constituda pelo casamento de vnculo indissolvel e ter direito
proteo especial do Estado no poderia prevalecer o enriquecimento sem causa. Nesta direo que se firmou
entendimento que veio a consolidar-se na Smula 380.

165

COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 7 - Direito de Famlia

morte do amsio, se entre eles no havia impedimento para o matrimnio. Em 1964,


editada a Smula 380, j referida e considerada anteriormente, fixando que comprovada a
existncia de sociedade de fato entre os concubinos, cabvel a sua dissoluo judicial, com a
partilha do patrimnio adquirido pelo esforo comum. Na mesma data , tambm, aprovada
a Smula 382, reconhecendo que a vida em comum sob o mesmo teto, more uxorio, no
indispensvel caracterizao do concubinato. Tambm, ainda no ano de 1964, aprovada a
Smula 447, que reconhece a inexistncia de nulidade em razo de presuno de disposio
testamentria por meio de interposta pessoa, quando beneficirio o ento denominado filho
adulterino. Assim, disps a referida Smula: vlida a disposio testamentria em favor
de filho adulterino do testador com sua concubina. Quebrado estava, efetivamente, o silncio
da jurisprudncia em relao a efeitos jurdicos reconhecidos ao concubinato.
Na doutrina, o silncio rompido com a obra de Edgard de Moura Bittencourt, O
Concubinato no Direito, cuja primeira edio, apresentada em dois volumes, data de 1961.60
Antes deste trabalho mais expressivo e referencial no tratamento da matria atinente ao
concubinato, foram publicados apenas artigos esparsos como o de Caio Mrio da Silva
Pereira, Concubinato: sua moderna conceituao,61 ou o de Alpio Silveira, Do concubinato e
seus efeitos jurdicos.62
Bittencourt esclarece que o objetivo de sua monografia a conceituao do
concubinato capaz de operar efeitos jurdicos positivos.63 Ele rechaa a ideia de se buscar o
sentido e as razes do concubinato contemporneo no direito romano ou na cultura grega, ou

60

BITTENCOURT, Edgard de Moura. O concubinato no direito. 2 v. Rio de Janeiro: Alba, 1961. Bittencourt mesmo
assevera: At o sculo passado e mesmo no atual, antes do desencadeamento dos rumos sociais e trabalhistas do direito, as
leis dos diversos povos ou silenciavam sobre o concubinato ou a ele se referiam para reprimi-lo, por qualquer forma.
(BITTENCOURT, Edgard de Moura. O concubinato no direito. v. I. Rio de Janeiro: Alba, 1961. p. 29). Ainda que seja
verdadeira a observao de Bittencourt, no se pode esquecer que as Ordenaes Filipinas previam o direito a meao para
aqueles que, vivendo more uxorio, no lograssem provar o estado de casado. No Livro IV, Ttulo XLVI, 1 e 2
encontram-se as seguintes disposies: Todos os casamentos feitos em nosso Reino e senhorios se entendem feitos por Carta
de ametade; salvo quando entre as partes outra cousa for acordada e contratada, porque ento se guardar o que entre elles for
contractado. Outrossim, sero meeiros, provando que estiveram em casa teda e manteda, ou em casa de seu pai, ou em
outra, em pblica voz e fama de marido e mulher por tanto tempo, que, segundo o Direito, baste para presumir Matrimnio
entre eles, posto se no provem as palavras de presente. (ALMEIDA, Cndido Mendes de (org) Ordenaes Filipinas, vols.
1
a
5.
Rio
de
Janeiro.
1870,
p.
832-834.
Texto
digitalizado
disponvel
em
http://www.ci.uc.pt/ihti/proj/filipinas/ordenacoes.htm. Consulta realizada em 18/06/2011) . Note-se, portanto, que no se trata
propriamente de reconhecimento de efeito jurdico ao concubinato, mas, antes, de prova de posse do estado de casado, para
aqueles que no conseguem provar a celebrao do casamento perante a igreja.
61

Em 1960, Caio Mrio da Silva Pereira escreveu artigo que foi republicado em edio comemorativa da Revista Forense:
PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Concubinato: sua moderna conceituao. Revista Forense: comemorativa - 100 anos. Rio
de Janeiro: Forense, 2007. p. 151-160, v. 4.
62

SILVEIRA, Alpio. Do concubinato e seus efeitos jurdicos. In: Archivo Judiciario. Suplemento, v. 61, p. 63-74, jan.
1942.
63

BITTENCOURT, Edgard de Moura. O concubinato no direito. v. I... p. 54.

166

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ainda na Idade Mdia.64 Pretendeu, antes, encarar o concubinato, poca em que escreveu,
como expressivo fato social, a demandar delicadas solues jurdicas.65 Bittencourt captou
perfeitamente o desvio que a abordagem jurdica do concubinato provocava. O tratamento
meramente punitivo do concubinato desresponsabilizava o homem e vitimava a mulher. O
homem que no quisesse sobre si as responsabilidades que o Estado impunha ao casamento
algumas at de natureza penal mas que no dispensasse as benesses da vida conjugal,
amancebava-se.

Todavia, quando lhe fosse conveniente, rompia a unio. Sai, ento,

vitorioso, em nome da moral, o agente que, pensando bem, deveria sofrer o maior castigo. E
se sacrifica a verdadeira vtima.66
Ainda que a obra de Bittencourt demande especial anlise pelo que representa em
termos de indita abordagem do concubinato, no Brasil, poca em que foi escrita face aos
limites e objetivos propostos nesta tese cumpre apenas apontar alguns temas tratados pelo
autor que, por sua pertinncia, ainda so atuais e instigantes. Consagra o entendimento
segundo o qual o concubinato um fato social multifacetrio,67 que no deve ter o seu
conceito reduzido determinada fronteira, de tal sorte que podem ser concubinato a unio dos
que vivem em posse de estado de casado, mas no tm como provar a regularidade da
celebrao do casamento, passando por aqueles que celebraram apenas o casamento religioso
sem efeito civil, os que vivem em longa e reconhecida unio estvel more uxorio, at a unio
adulterina paralela ao casamento. Tudo concubinato.
Esta percepo de Bittencourt coerente com o atual princpio constitucional da
pluralidade de entidades familiares. Caracterstica fundamental das unies informais est
exatamente em sua plasticidade. Decorrncia necessria desta constatao ser o
reconhecimento de que regras precisas no podem ser fixadas como comum para o
casamento. Princpios e clusulas gerais melhor se ajustam para o tratamento de situaes
jurdicas subjetivas que no tm qualquer modelo prefigurado em lei e que se conformam e se
estruturam em razo de fatores sociais e conjunturais especficos.

Que interesse oferecer, por exemplo, o prprio Direito Romano, quando no Digesto consigna cinco leis sobre o
concubinato, chegando a permitir que o chefe de uma provncia pudesse ter por concubina uma mulher natural dela? Que
importa, outrossim, que to arraigado estivesse o concubinato na Idade Mdia que, sem embargo de sua averso ao instituto,
o cristianismo o tenha tolerado? Que importa, finalmente, que entre os gregos, a concubinagem no acarretasse qualquer
desconsiderao e que fosse, em certa medida, reconhecida pelas leis? (BITTENCOURT, Edgard de Moura. O
concubinato no direito. v. I... p. 55 e 56)
64

65

BITTENCOURT, Edgard de Moura. O concubinato no direito. v. I... p. 56.

66

Ibid. p. 57

67

Ibid. p. 63.

167

COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 7 - Direito de Famlia

Alm de conceber o concubinato como fato social multifacetrio, Bittencourt entende


ser ele um fato jurdico, isto , como acontecimento ao qual o corpo jurdico positivo
concede consequncias jurdicas.68 Extrai fundamento para assumir tal posicionamento de
precedentes da jurisprudncia ptria que, ao interpretar a Lei de Acidentes do Trabalho,69
reconheceu companheira inclusive de homem casado mas separado de fato o direito
de receber a cobertura securitria em razo de morte do companheiro por acidente de trabalho.
A jurisprudncia acabou por consolidar o entendimento de que a expresso pessoa a quem a
subsistncia provesse poderia ser aplicada concubina. Na esteira da jurisprudncia, o
Decreto 24.637, de 10 de julho de 1934, fez expressa referncia companheira nos casos da
cobertura securitria.70 A legislao posterior no mais retrocedeu em relao a esta garantia
dada companheira. Note-se que para os efeitos positivos decorrentes do concubinato jamais
utilizada a palavra concubina, mas, sim, companheira. Bittencourt reconhece a importncia
que teve a Lei de Acidentes do Trabalho para o tratamento do concubinato no Brasil. Assinala
que foram os juzes, em contato cotidiano com a realidade social, que abrandaram a norma,
mas, a um s tempo, abrandaram-se eles prprios, para compreender o sentido mais
humanitrio do Direito, que se revela tocante no campo da infortunstica. Nesta rea, os
problemas humanos ganham a viso ampliada.71
Em relao aos benefcios previdencirios, reconhece Bittencourt que o exerccio
hermenutico da jurisprudncia, para no deixar ao desamparo a companheira em razo da
morte de seu consorte, foi ainda mais exigente e longo. O legislador demorou a reconhecer,
expressamente, companheira o direito ao recebimento de penso por morte daquele que com
ela vivia em estvel unio. A chamada concubina recebeu o amparo da jurisprudncia em
razo da evocao constante de um direito social. Bittencourt cita voto de Aguiar Dias,
proferido no antigo Tribunal Federal de Recursos, nos seguintes termos:
68

BITTENCOURT, Edgard de Moura. O concubinato no direito. v. I, p. 64.

O Decreto 3.724, de 15 de janeiro de 1919, chamada Lei de Acidentes do Trabalho, no 3 do art. 7 dispunha Na falta de
cnjuge, ou estando este divorciado por culpa sua ou voluntariamente separado, e no havendo herdeiros necessrios, se a
vtima deixar pessoas cuja subsistncia provesse, a essas pessoas dever ser paga a indenizao, reduzida neste caso soma
igual ao salrio de um ano.
69

O art. 20, 3 do Decreto 24.637, de 10 de julho de 1934, disps: Em caso de morte, a indenizao consistir numa soma
calculada entre o mximo de trs anos e o mnimo de um ano de salrio da vtima, e, salva a hiptese do art. 23, ser paga de
uma s vez, na forma dos pargrafos seguintes. (...) 4 Para os efeitos desta lei, equiparam-se aos legtimos os filhos
naturais e esposa a companheira mantida pela vtima, que hajam sido declarados na carteira profissional.
70

71

BITTENCOURT, Edgard de Moura. O concubinato no direito. v. II. Rio de Janeiro: Alba, 1961. p. 211. Ao tempo em
que escreveu Bittencourt a questo da culpa na dissoluo do vnculo matrimonial ainda tinha consequncias relevantes. O
cnjuge suprstite desquitado somente era excludo da condio de beneficirio do seguro acidentrio se, voluntariamente,
houvesse abandonado o lar ou tivesse sido considerado culpado na ao de desquite. Tanto assim que pondera Edgard de
Moura Bittencourt: No possvel, portanto, deixar de atender o largo alcance da Lei de Acidentes do Trabalho e a extenso
de sua exegese, ao serem examinadas as pretenses da companheira. A amplitude s dever encontrar obstculo nos
interesses da esposa inocente. (BITTENCOURT, Edgard de Moura. O concubinato no direito. v. II.. p. 212.)

168

COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 7 - Direito de Famlia

O legislador brasileiro, atendendo a imperativo de evoluo social, consagrou de h muito a proteo


concubina, isto porque, nos meios mais humildes, o concubinato transformou-se em verdadeiro
casamento. Esforos de educao, tanto por parte de autoridades civis como das religiosas, no tm
conseguido remover essa irregularidade da nossa vida social e o juiz tem que lidar com os dados
sociais e no apegar-se a teorias. A justificao do estado de casada no prova casamento. Se a
justificante, ela prpria, reconhece que nunca houve casamento, no pode com a justificao suprir a
prova do casamento, a que ela mesma se reporta. Eu, como disse, lidando com os fatos sociais, no
posso deixar de conceder em parte, o mandado, reconhecendo que situao slida, no obstante os
preconceitos existentes, slida nas classes mais humildes, e, para no ser indiscreto, em outras
classes, o concubinato existe com fros de casamento.72

No raro, questes de ordem moral tornavam-se determinantes para a concesso do


benefcio companheira, mesmo que esta provasse a dependncia econmica do segurado
falecido.73 Somente com a Lei Orgnica da Previdncia Social de 1960, que revogou os
regimentos anteriores, que surge previso expressa da possibilidade de inscrio da
companheira como dependente do segurado.
Do trabalho de Edgard de Moura Bittencourt, cabe destacar tambm a crtica que j,
antes da edio da Smula 380, fez teoria da sociedade de fato, para justificar a proteo
concubina. Considera tratar-se antes o concubinato de uma sociedade civil de natureza
especial. Embora, ele prprio, entendendo que o concubinato um estado,74 sustenta que a
sociedade no se presume do mesmo. Para o autor, no nasce a sociedade, como no
matrimnio, apenas pelo fato do concubinato; no cria o concubinato, por si s, nenhuma
comunho de bens ou de interesses.75 Acompanhando a jurisprudncia dos tribunais
brasileiros da poca, afirma que a sociedade e comunho de bens devem ser provadas.
Por fim, especialmente, tendo em considerao a linha nuclear desta tese, merece
destaque o reconhecimento de efeitos jurdicos positivos do concubinato adulterino
observados pela anlise atenta de Bittencourt. Ele bem percebeu que a Lei de Acidentes do
Trabalho abriu caminho para o reconhecimento de efeitos jurdicos ao concubinato adulterino,
naqueles casos em que o desquite ou a separao de fato se deu por vontade da esposa
legtima ou por culpa desta. Ressalta Bittencourt ser delicada a tarefa do juiz que dever
investigar e decidir com base na perquirio da culpa pelo desfazimento da sociedade

72

BITTENCOURT, Edgard de Moura. O concubinato no direito. v. II, p. 235 e 236.

Bittencourt sinaliza que no raro, mesmo a antiga jurisprudncia, mais favorvel concubina, no deixava de examinar os
aspectos como a unio concubinria se estabeleceu, sobretudo em relao esposa legtima separada. O Tribunal Federal de
Recursos acolheu os seguintes fundamentos de sentena recorrida ao recusar razo a uma concubina: No houve, na espcie,
desquite judicial e a esposa pobre, tendo que viver de lavar roupa... Mas, pelo abandono em que a deixou o marido para
sustentar a amante, achou o ru que ela perderia o direito penso porque no vivia na dependncia econmica do de cujus.
Embora, em direito social, a dependncia econmica seja uma situao de fato e no jurdica, no pode, todavia, revogar as
obrigaes do marido, porque seria aplaudir atitude pouco abonadora deste. (BITTENCOURT, Edgard de Moura. O
concubinato no direito. v. II.. p. 237-238).
73

74

BITTENCOURT, op. cit., p. 275.

75

BITTENCOURT, op. cit., p. 277 e 278.

169

COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 7 - Direito de Famlia

conjugal. O embate entre esposa e concubina revela-se espinhoso porque a lei obscura em
relao ao nus da prova da culpa ou da inocncia. Fato que o mencionado autor evita
referncia a concubinato puro ou impuro.

2.2 Da famlia sem casamento: entre a pureza e a impureza


Ao se construir reflexo autnoma sobre a famlia sem casamento, os juristas brasileiros
comearam a distinguir entre concubinato puro e impuro. Os precedentes que constituram
base para a Smula 380 no reconhecem efeito ao concubinato, mas, sim, sociedade de fato
a ele subjacente. Logo, se para o ordenamento jurdico da poca no se tratava de famlia, e a
tutela jurdica prestada era, antes e to somente, a uma dada sociedade de fato, no haveria
razo para se cogitar da pureza e da impureza da referida relao.
A analogia com a sociedade de fato era ambgua e contraditria. Negava-se
veementemente a existncia de famlia, eram reconhecidos direitos to somente aos partcipes
do concubinato puro. Se na sociedade de fato que o olhar jurdico punha sua ateno, em
nada deveriam importar os fatores de natureza tipicamente familiar. Mas, em verdade, no foi
o que ocorreu. A prpria terminologia empregada puro e impuro denuncia a natureza do
tratamento jurdico dado s unies sem casamento.
A distino entre pureza e impureza da relao concubinria, na dico da doutrina que
se formulou poca, alm dos impedimentos para o casamento, recaa fundamentalmente na
verificao da fidelidade da mulher. Mesmo em edies recentes da obra de Slvio Rodrigues
foi mantido o seguinte conceito de concubinato: a unio do homem e da mulher, fora do
matrimnio, de carter estvel, mais ou menos prolongada, para o fim da satisfao sexual,
assistncia mtua e dos filhos comuns e que implique uma presumida fidelidade da mulher ao
homem.76 Ele entende que a fidelidade da mulher elemento inafastvel por duas razes: a
evidncia do propsito da vida em comum e a preservao da presuno pater is est em
relao aos filhos que eventualmente venha a gerar durante o perodo da relao mantida com
o companheiro.
Este requisito da necessria fidelidade da mulher ao homem para caracterizao da
pureza do concubinato, e, consequentemente, para a configurao da atual unio estvel, por
Silvio Rodrigues ressaltado, pois, no seu entender, dentre os vrios elementos capazes de
configurar a unio estvel, o que, realmente, parece fundamental para esse fim a presumida

76

RODRIGUES, Silvio. Direito civil.... p. 287.

170

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fidelidade da mulher ao homem.77 Surpreende que concepo to desconectada da


principiologia constitucional, que molda o Direito de Famlia contemporneo, tenha sido
mantida em edies da obra de Silvio Rodrigues posteriores ao ano de 1988.
Esta viso em relao necessria fidelidade da mulher ao homem, para caracterizao
do concubinato, compartilhada por diversos autores que trataram do tema antes da
Constituio de 1988. Luiz Pinto Ferreira define o concubinato como a unio estvel e
prolongada de homem com mulher, vivendo ou no sob o mesmo teto, sem vnculo pelos
laos do casamento, revestindo-se, porm, tal unio, necessariamente, de algum requisito,
como a notoriedade, fidelidade da mulher e continuidade de relacionamento sexual.78 Sem
qualquer constrangimento, a doutrina consagrou a fidelidade unilateral da mulher como
elemento essencial configurao do concubinato dito puro.
Em termos de sobrecarga posta sobre a concubina, merece, tambm, especial
considerao a caracterizao do concubinato puro formulada por Antnio Chaves. Segundo o
referido autor, so cinco os elementos que, em conjunto, configuram o concubinato puro. O
primeiro recai fundamentalmente sobre o papel da mulher: unio fiel, com dedicao
recproca e colaborao da mulher no sustento do lar, na sua funo natural de administrao
e de provedora, no como mera fonte de disposio e de despesas.79 Sobressaem a fidelidade
e o fato de que a mulher no pode ser to somente beneficiria da manuteno masculina.
Para constituir-se o concubinato puro, a concubina deve assumir a funo natural esperada
das mulheres, isto , a de administrao e proviso. Em segundo lugar, Chaves aponta a
notoriedade, no sentido de que a manuteno de laos ntimos deve ser ostensiva. O terceiro
elemento caracterizador do concubinato puro seria a durao relativamente prolongada. O
quarto diz respeito exigncia de que nenhum dos parceiros esteja vinculado por matrimnio
vlido, e at mesmo, por outro liame de barregania, e que no se trate de unio incestuosa.80
Logo, o conceito de concubinato puro repulsa, at mesmo, a duplicidade de concubinatos,
bem como a unio entre pessoas que esto impedidas de se casar em razo do grau de
parentesco. Por fim, como ltimo requisito, indica a inexistncia de compromissos recprocos,
isto , a inexistncia do casamento.
Ao tratar de distinguir entre concubinato puro e impuro, lvaro Villaa de Azevedo
indica que, comumente, a palavra companheira presta-se a designar a concubina, no
77

RODRIGUES, Silvio. Direito civil.... p. 287.

78

FERREIRA, Luiz Pinto. Investigao de paternidade, concubinato e alimentos. So Paulo: Saraiva, 1980. p. 113.

79

CHAVES, Antnio. Lies de direito civil: direito de famlia. Vol. 3. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1975. p. 12.

80

Ibid. p. 12.

171

COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 7 - Direito de Famlia

concubinato puro, e o vocbulo concubina, quando da unio impura.81 O concubinato impuro


ou concubinagem, segundo Azevedo, ao contrrio do puro, no deve merecer nenhum
reconhecimento dos rgos pblicos, nem da sociedade, dele no surtindo qualquer efeito,
salvo para o caso do concubino de boa-f, como ocorre, tambm, no casamento putativo, para
se evitar o enriquecimento sem causa.82 Os critrios de distino e de excluso de juridicidade
para o fato social reforam a condio de invisibilidade a que so relegadas pessoas que
vivem situao subjetiva existencial que no se conforma moldura jurdica previamente
formatada.
A distino entre concubinato puro e impuro, com denotada carga moralista, impe o
estabelecimento de lugares de no-direito, de desamparo, especialmente, mulher, a quem
desde as construes mitolgicas imputada a culpa pela impureza, pelo pecado. Como bem
percebeu Ana Carla Harmatiuk Matos, a carga negativa e pejorativa atribuda ao concubinato
, sobretudo, dirigida mulher na famlia no matrimonializada.83 A diferenciao entre
concubinato puro e impuro reveladora de uma discriminao social incorporada como que
naturalmente e sem ressalvas pelo discurso jurdico. A tonalidade das lies da dogmtica
mais conservadora deixa transparecer a concepo moralizante que deveria ser ocultada pela
exatido e assepsia de um discurso apenas ancorado na legalidade.

2.3 Do concubinato unio estvel: instabilidades da transio


A unio estvel ainda no ganhou estatuto prprio, consentneo com o tempo atual e
com a ordem constitucional estabelecida a partir da Carta de 1988. Herdeira do concubinato,
no se desvencilhou ainda da carga negativa inscrita em seu cdigo gentico. O instituto vaise formando a solavancos. H os que o impulsionam para uma refundao a partir da nova
tbua axiolgica fixada pelos princpios constitucionais, porm, h, e ainda em grande
nmero, aqueles que buscam o sentido e o alcance do conceito de unio estvel nas bases em
que se consolidou a noo de concubinato.

81

AZEVEDO, lvaro Villaa. Estatuto da famlia de fato. 3 ed., So Paulo: Atlas, 2011. p. 166.

82

Ibid. p. 165.

Para demonstrar o acento discriminatrio da mulher, a autora destaca: A ttulo exemplificativo, observa-se trazer o
dicionrio Aurlio apenas o verbete concubina (no feminino) sendo: mulher que vive amasiada com um homem; amante,
amsia. No diferentemente, consta no dicionrio Michaelis a palavra concubina significando mulher ilegtima, amsia,
barreg. No h, nos mencionados dicionrios, o verbete concubino (no masculino). A verificao desta ausncia, nos
dicionrios, tem uma carga de significao relevante, quer pelo no reconhecimento da existncia do substantivo masculino,
quer pelo significado deferido na utilizao deste substantivo no feminino. (MATOS, Ana Carla Harmatiuk. As famlias
no fundadas no casamento e a condio feminina. Rio de Janeiro: Renovar, 2000. p. 42.)
83

172

COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 7 - Direito de Famlia

Trata-se, portanto, de situar a unio estvel margem do casamento, tendo-o como o


grande referencial, para, a partir dele, caracteriz-la, ou de conceb-la como uma das formas
de constituio de famlia, em p de igualdade com o matrimnio, anteriormente, considerado
o nico meio idneo a originar a famlia classificada como legtima.
O delineamento da unio estvel como instituto distinto do casamento e no vinculado
aos estigmas do concubinato foi traado por dois professores que sempre estiveram frente de
seu tempo e enxergaram peculiaridades da recm consagrao constitucional da unio estvel
como entidade familiar. Jos Lamartine Corra de Oliveira e Francisco Jos Ferreira Muniz
captaram elementos da unio estvel sem se enredar por equvocos grosseiros que at o
presente dominam a legislao, boa parte da doutrina e a prpria jurisprudncia.
Em publicao de 1990, afirmavam: o concubinato , portanto, uma pura relao de
fato. Em razo desta percepo concluam que, diferentemente do casamento, no cabvel a
imposio de deveres para a unio de fato. Os concubinos no tm obrigao de vida em
comum. De modo que esta se assenta na vontade do casal cotidianamente renovada. Por isso
se diz com razo que na vontade de uma relao estvel reside o elemento determinante do
concubinato.84
Diferentemente do pensamento tradicional, sustentaram que as relaes sexuais no
podem ser exigncia categrica para a configurao do concubinato e argumentavam que esta
era questo da vida ntima dos casais, uma esfera protegida, que no poderia ser devassada
pelo Estado juiz, seno quando o interesse pblico tornasse a interferncia necessria. Para os
civilistas cuja produo tomada em anlise, o concubinato, com a Constituio Federal de
1988, constitui uma relao de fato que, como o casamento, entra igualmente no mbito do
juridicamente relevante, pois, a rigor no essencial o nexo famlia-matrimnio: a famlia
no se funda necessariamente no casamento. Isto significa, portanto, que casamento e
famlia so realidades diversas.85 A autonomia da unio estvel em relao ao casamento
clara para estes autores, pois sustentam: o que interessa a relevncia social da relao de
fato em si mesma, cujo substrato a comunho de vida (um mnage comum) estabelecida
entre o homem e a mulher.
Oliveira e Muniz, todavia, ponderam que o reconhecimento do fato social, no plano
jurdico, no pode ter como consequncia submeter, autoritariamente, e de um modo geral, a
unio de fato s disposies do direito matrimonial. Como logo se v, isso significa impor a
84

OLIVEIRA Jos Lamartine Corra; MUNIZ, Francisco Jos Ferreira. Direito de famlia direito matrimonial. Porto
Alegre: Fabris, 1990. p. 79.
85

Ibid.. p. 89.

173

COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 7 - Direito de Famlia

disciplina jurdica do matrimnio convivncia de duas pessoas que jamais manifestaram a


inteno de casar. (...) O casamento uma liberdade que compreende, por evidente, a
liberdade de no se casar. Houvesse esse pensamento orientado o codificador de 2002, no
teria o Cdigo Civil vigente enveredado por equvocos to acentuados como os que marcam a
regulao da unio estvel. A unio estvel no casamento.
Os professores Jos Lamartine Corra de Oliveira e Francisco Jos Ferreira Muniz vo
mais longe. Repelem a distino entre concubinato puro e impuro. Na verdade, sequer fazem
referncia a esses termos to usuais em manuais de Direito Civil no Brasil. Analisando
acrdo da lavra do Ministro Francisco Resek, censuram a posio adotada pelo Supremo
Tribunal Federal,86 que entendeu no ser possvel a existncia de uma sociedade de fato entre
um homem casado e sua companheira, em razo da jurisprudncia que serviu de base para a
Smula 380, e a que se formou posteriormente, por haverem fixado que a noo de sociedade
de fato s pode ser aplicvel a concubinos desimpedidos.

Lamartine Oliveira e Muniz

perguntam ....justificar-se- esta soluo?, para prontamente responder: Cremos que


no.87
Face importncia dos argumentos dos civilistas citados para os propsitos em
evidncia neste ensaio, estes devem ser transcritos na sua integralidade:
A deciso do Supremo Tribunal Federal , a rigor, manifestao pontual de considerar o
concubinato adltero contrrio ordem pblica e aos bons costumes, o que transparece na
expressa referncia aos fundamentos da moral constituda ou a dupla meao em
detrimento da famlia legtima. Com efeito, se o imvel tivesse sido adquirido por um scio,
por conta de uma sociedade de fato e em virtude de atos de gesto, com vista formao de
valores economicamente comuns, no se deixaria de tratar o scio-no-proprietrio como
economicamente proprietrio do patrimnio social. Esta a ordenao bsica. Ao afast-la, o
Supremo Tribunal Federal desconsiderou a situao comunitria, consubstanciada pela
integrao do trabalho dos companheiros, porque um deles era casado. Necessidades
imperiosas de harmonia da ordem jurdica e da justeza do razo ao voto vencido do Ministro
Aldir Passarinho, pois, como salientara o Desembargador Jos Brison, o bem, adquirido
mediante esforo comum, no se comunica esposa na sua totalidade, para que se considere
imoral ou ilegal a participao da concubina, porque essa comunicao apenas se faz na parte
que corresponde ao marido, afastado o quinho da concubina. Embora nico o bem,
comportava diviso e na parte restante que poder ser objeto de meao da esposa.88

No entendimento esposado pelos referidos autores estava condensada e em germe a tese


que ora se busca sustentar. Perceberam com absoluta lucidez que havia notria contradio na
aplicao da Smula 380, to somente, para os casos em que no ficasse caracterizado o
O acrdo analisado recebeu a seguinte ementa: CONCUBINA. PARTILHA PATRIMONIAL. RU CASADO.
COMPREENSO DA SMULA 380. A ao de partilha patrimonial promovida pela concubina no pode prosperar se o ru
casado, visto que tanto conduziria ao despropsito da dupla meao. A smula 380, interpretada luz da jurisprudncia que
lhe serviu de base, e daquela que lhe sobreveio, refere-se a concubinos desimpedidos. (STF, RE 103775-RS, Rel. Min. Aldir
Passarinho. DJ: 19.12.1985).
86

87

RODRIGUES, Silvio. Direito civil.... p. 118.

88

Ibid. p. 119.

174

COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 7 - Direito de Famlia

concubinato adltero. Se o que estava em considerao era a sociedade de fato e no a


famlia formada pelo concubinato, no fazia sentido suscitar a questo do impedimento ou
desimpedimento dos concubinos.
Esta compreenso, todavia, embora consequente e solidamente fundamentada na mais
avanada doutrina estrangeira, no logrou ser hegemnica. Ao contrrio, bom nmero de
civilistas tem insistido na distino entre o concubinato puro e impuro, na transposio dos
deveres do casamento para a unio estvel, e na classificao desqualificadora de dadas
situaes subjetivas de convivncia amorosa, para marginaliz-las da tutela jurisdicional do
Estado.

2.4 Cdigo Civil de 2002: ambiguidades remanescentes


O ordenamento jurdico brasileiro, no que se refere regulamentao das relaes de
famlia, vive verdadeiro paradoxo. De um lado, a Constituio Federal, superando o modelo
de famlia originada exclusivamente do casamento, consagrou o princpio da pluralidade de
entidades familiares, e, de outro, o sistema do Cdigo Civil de 2002 ainda que, por
exemplo, trate da unio estvel, ressuscitou a noo de concubinato que parecia j
definitivamente superada pela Constituio Federal e pelas Leis 8.971/1994 e 9.278/1996.89
Ao que anteriormente era designado como concubinato impuro o Cdigo Civil de 2002
denominou simplesmente concubinato, consagrando a seguinte definio legal em seu art.
1.727: As relaes no eventuais entre o homem e a mulher, impedidos de casar, constituem
concubinato.
A regulao da unio estvel pelo Cdigo Civil de 2002 tem merecido severas crticas,
tanto no que se refere matria da conjugalidade surgida de tal relao, como tambm no que
respeita matria sucessria. Cabe, neste espao, somente, reflexo sobre o concubinato,
reconsagrado pelo j referido art. 1.727 do Cdigo Civil.
A primeira crtica que aflora refere-se redao deste dispositivo do Cdigo Civil, posto
que faz configurarem concubinato as relaes no eventuais entre pessoas impedidas de se
casarem,90 contrariando o prprio art. 1.723 que, em seu pargrafo primeiro, admite a unio
89
A este respeito escreveu Luiz Edson Fachin: Antes tratava-se do concubinato, suas formas e espcies, efeitos jurdicos de
um fato. No mais agora. A questo no apenas semntica, histrica, cultural e jurdica. (...) E a no h mais lugar
legtimo para a designao do concubinato. (FACHIN, Luiz Edson. Elementos crticos do direito de famlia curso de
direito civil. Rio de Janeiro: Renovar, 1999. p. 62-63)
90

A noo de que o reconhecimento da unio estvel somente seria possvel entre pessoas para as quais no houvesse
impedimento para o casamento apareceu, inicialmente, na reflexo de alguns civilistas. Por exemplo, Guilherme Calmon
Nogueira da Gama especifica a figura dos concubinos em sentido estrito, distinguindo-a do companheirismo, e sustenta que
para a existncia do companheirismo, no possvel a presena de qualquer impedimento matrimonial entre os
175

COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 7 - Direito de Famlia

estvel entre os companheiros, ainda que um ou ambos sejam casados, bastando que estejam
separados judicialmente ou de fato. Quem separado judicialmente ou de fato est impedido
de contrair novo casamento, mas, ao estabelecer unio de fato, esta enquadrar-se- na moldura
da unio estvel e no do concubinato, como, contraditoriamente induz a leitura do
dispositivo legal tomado em considerao.91
Ainda que truncada a redao, o art. 1.727 do Cdigo Civil prestou-se a reforar a
distino entre concubinato puro e impuro.92 Nas palavras de Zeno Veloso, ao comentar o
referido dispositivo, concubinato, assim, sem adjetivao alguma, a figura que, no passado,
para distinguir do concubinato puro atualmente chamado companheirismo ou unio estvel
denominava-se concubinato impuro.93 To ambguas quanto a lei tm sido as concluses
ou consequncias que dela so extradas. Zeno Veloso mesmo assevera que o concubinato
no gera direito e deveres nem produz os efeitos da unio estvel. Isto no quer dizer, todavia,
que o concubinato no produz qualquer efeito.94 A soluo que sugere a aplicao da
antiga Smula 380 do STF, isto , a tutela da sociedade de fato e no da famlia.
A desclassificao da condio de famlia fica clara ao longo de sua reflexo: Se o
concubinato viola a moral, ofende os bons costumes, afronta os princpios das verdadeiras
entidades familiares, no por isso que se vai permitir que ocorra a explorao humana, que
um dos concubinos enriquea e prospere financeiramente, reduzindo-se misria o outro...
Se existem famlias que so verdadeiras porque existem as que so falsas ou apenas
arremedos de famlia. Assim, a unio estvel entidade familiar que, na constituio e nos
efeitos, regulada pelo Direito de Famlia; o concubinato, conforme o caso concreto, pode
determinar efeitos patrimoniais, disciplinados pelo Direito das Obrigaes. 95
companheiros, j que do contrrio estar-se-ia estimulando a proliferao de unies estveis em detrimento das unies
matrimoniais, o que no o desejo constitucional. (GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. O companheirismo uma
espcie de famlia. 2 ed. So Paulo: RT, 2001. p. 545). Nesta perspectiva de anlise, a possibilidade da converso da unio
estvel em casamento prevista na Constituio Federal seria um indicativo de que ao casamento consagrada valorao
superior quela endereada unio estvel. Em outro trecho de sua obra o autor ainda mais contundente: De maneira
sucinta: o casamento estimulado pela Constituio Federal, ao passo que o companheirismo reconhecido no prprio texto,
sendo que ambos, como instrumentos, devem atender ao objetivo constitucional de promoo da dignidade da pessoa dos
seus partcipes. E, neste sentido, ao casamento ainda reservada posio de destaque, representativa do ideal de unio entre
pessoas de sexos diferentes como um projeto de vida familiar comum. GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. O
companheirismo uma espcie de famlia. 2 ed. So Paulo: RT, 2001. p. 79).
91
A crtica redao referida, entre outras, nas seguintes obras: PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Comentrios ao novo
cdigo civil. Vol. XX: da unio estvel, da tutela, da curatela. Rio de Janeiro: Forense, 2003. p. 219; LBO, Paulo. Direito
civil: famlias. 3 ed., So Paulo: Saraiva, 2010. p. 182.

lvaro Villaa de Azevedo, ao comentar o referido dispositivo diz: Certamente que esse artigo trata do concubinato
impuro ou adulterino. (AZEVEDO, lvaro Villaa. Estatuto da famlia de fato. 3 ed. So Paulo: Atlas, 2011. p. 421).
92

93

VELOSO, Zeno. Cdigo civil comentado: direito de famlia, alimentos, bem de famlia, unio estvel, tutela e curatela:
arts. 1.694 a 1.783, vol. XVII. So Paulo: Atlas, 2003. p. 155.
94

Ibid. p. 156.

95

Ibid. p. 156.

176

COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 7 - Direito de Famlia

Ainda que faa crticas construo gramatical, Rodrigo da Cunha Pereira conclui que
a redao do art. 1.727 traduz, em suma, uma evoluo do pensamento doutrinrio e
jurisprudencial, que veio se fazendo ao longo das ltimas dcadas, especialmente aps a
Constituio da Repblica de 1988. Em outras palavras, concubinato um gnero que
comporta duas espcies: o concubinato no-adulterino, denominado ento de unio estvel, e
o concubinato adulterino a que podemos nomear de concubinato propriamente dito.96 No
possvel concordar com tal leitura. O referido dispositivo indicativo de retrocesso e no de
evoluo.
No h como pensar o concubinato, previsto no Cdigo Civil de 2002, sem retroagir ao
passado de desclassificao da famlia no-matrimonializada que s encontrava amparo por
meio de uma analogia forada com a sociedade de fato, porm, como famlia, jamais vista ou
considerada. A mesma experincia de discriminao se d em relao unio de pessoas do
mesmo sexo, consagrada atualmente pela expresso unio homoafetiva. Em que pese a
importante deciso do Supremo Tribunal Federal que, no julgamento da ADI 4277 e da ADPF
132,97 reconheceu como unio estvel aquela formada entre pessoas do mesmo sexo, no faz
muitos anos, o Superior Tribunal de Justia ainda consagrava entendimento segundo o qual a
dissoluo de unio entre pessoas do mesmo sexo constitua matria de competncia das varas
cveis, por se tratar de relao meramente obrigacional, e no das varas de famlia.98
96

PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Comentrios ao novo cdigo civil. Vol. XX: da unio estvel, da tutela, da curatela. Rio
de Janeiro: Forense, 2003. p. 218.

97

No dia 05 de maio de 2011 o Supremo Tribunal Federal, julgando a ADPF 132 e a ADI 4277 reconheceu a unio
homoafetiva aquela formada por pessoas do mesmo sexo como entidade familiar e sendo que dela devem decorrer todos
os direitos e deveres que emanam da unio estvel entre homem e mulher, consagrada no art. 226, 3 da Constituio
Brasileira e no art. 1.723 do Cdigo Civil.
DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. DISSOLUO DE SOCIEDADE DE FATO. HOMOSSEXUAIS.
HOMOLOGAO DE ACORDO. COMPETNCIA. VARA CVEL. EXISTNCIA DE FILHO DE UMA DAS PARTES.
GUARDA E RESPONSABILIDADE. IRRELEVNCIA. 1. A primeira condio que se impe existncia da unio estvel
a dualidade de sexos. A unio entre homossexuais juridicamente no existe nem pelo casamento, nem pela unio estvel,
mas pode configurar sociedade de fato, cuja dissoluo assume contornos econmicos, resultantes da diviso do patrimnio
comum, com incidncia do Direito das Obrigaes. 2. A existncia de filho de uma das integrantes da sociedade
amigavelmente dissolvida, no desloca o eixo do problema para o mbito do Direito de Famlia, uma vez que a guarda e
responsabilidade pelo menor permanece com a me, constante do registro, anotando o termo de acordo apenas que, na sua
falta, outra caber aquele munus, sem questionamento por parte dos familiares. 3. Neste caso, porque no violados os
dispositivos invocados - arts. 1 e 9 da Lei 9.278 de 1996, a homologao est afeta vara cvel e no vara de famlia. 4.
Recurso especial no conhecido. (STJ REsp. 502995 / RN. Rel. Min. Fernando Gonalves. Quarta Turma. Data de
Julgamento: 26/04/2005. DJ 16/05/2005 p. 353). Atualmente, isto , depois de cinco ou seis anos, o Superior Tribunal de
Justia mudou completamente seu entendimento, conforme demonstra ementa de acrdo a seguir transcrita: CIVIL.
RELAO HOMOSSEXUAL. UNIO ESTVEL. RECONHECIMENTO. EMPREGO DA ANALOGIA. 1. A regra do
art. 226, 3 da Constituio, que se refere ao reconhecimento da unio estvel entre homem e mulher, representou a
superao da distino que se fazia anteriormente entre o casamento e as relaes de companheirismo. Trata-se de norma
inclusiva, de inspirao anti-discriminatria, que no deve ser interpretada como norma excludente e discriminatria, voltada
a impedir a aplicao do regime da unio estvel s relaes homoafetivas. 2. juridicamente possvel pedido de
reconhecimento de unio estvel de casal homossexual, uma vez que no h, no ordenamento jurdico brasileiro, vedao
explcita ao ajuizamento de demanda com tal propsito. Competncia do juzo da vara de famlia para julgar o pedido. 3. Os
arts. 4 e 5 da Lei de Introduo do Cdigo Civil autorizam o julgador a reconhecer a unio estvel entre pessoas de mesmo
sexo. 4. A extenso, aos relacionamentos homoafetivos, dos efeitos jurdicos do regime de unio estvel aplicvel aos casais
heterossexuais traduz a corporificao dos princpios constitucionais da igualdade e da dignidade da pessoa humana. 5. A Lei
98

177

COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 7 - Direito de Famlia

O signo da desqualificao e, portanto, da marginalizao de determinadas famlias


parece imperceptvel a muitos civilistas, mesmo para alguns daqueles que advogam posies
reconhecidas como muito avanadas por uma esmagadora maioria reacionria s
transformaes da percepo jurdica das famlias contemporneas.
A noo de concubinato, reforada pelo Cdigo Civil de 2002, consagra-se, pois, como
um estatuto de excluso, expulsando do mbito de proteo entidades familiares que por
fora do art. 226 da Constituio Federal, e, fundamentalmente, em razo do princpio da
dignidade humana deveriam merecer especial tutela do Estado.
2.5 Unio estvel: por uma nova conjugalidade desvencilhada do casamento
Considerado o princpio da pluralidade das entidades familiares, consagrado pela
Constituio Federal de 1988, fazem-se prementes a construo doutrinria e a jurisprudencial
que desvinculem a unio estvel do casamento. Como o casamento civil foi, por um longo
perodo, o nico meio de constituio de famlia reconhecido juridicamente, veio a se
converter em referencial quase que natural e impositivo para o tratamento de toda e qualquer
conjugalidade.
Mesmo depois de bom tempo da consagrao da tbua principiolgica fixada pela
Constituio, o legislador, o doutrinador e a jurisprudncia de um modo geral, ainda, pensam
a conjugalidade a partir dos moldes do casamento. Da resulta a dificuldade histrica, diga-se
de construo jurdica autctone da conjugalidade no mbito da famlia no fundada no
casamento.
Verifica-se que houve como que uma imediata e irrefletida transposio de peculiaridades
do casamento para a unio estvel, que nada tm em comum com a nova situao jurdica.
Conquanto a experincia de unies permanentes fora do casamento seja to remota como so
as instituies matrimoniais primitivas, certo que a sua elevao a entidade familiar
merecedora de tutela estatal demasiado recente. Por esta razo, ainda no se desenvolveu,
suficientemente, reflexo sobre este novo arranjo familiar, independente de uma viso
contaminada pelo instituto do casamento.
Tanto assim, que a prpria Constituio estabeleceu que a lei deve facilitar a converso
da unio estvel em casamento. Uma primeira leitura do texto constitucional pode levar
Maria da Penha atribuiu s unies homoafetivas o carter de entidade familiar, ao prever, no seu artigo 5, pargrafo nico,
que as relaes pessoais mencionadas naquele dispositivo independem de orientao sexual. 6. Recurso especial desprovido.
(STJ REsp 827962 / RS. Rel. Min. Joo Otvio de Noronha. Quarta Turma. Data de Julgamento: 21/06/2011. DJe
08/08/2011).

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COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 7 - Direito de Famlia

concluso de que o reconhecimento da unio estvel como entidade familiar uma mera
condescendncia para com aqueles que no formalizaram suas famlias pelos vnculos do
casamento. Pode ser que, na mentalidade do constituinte, esta fosse mesmo a noo
subjacente ao enunciado. Mas a Constituio dinmica e sua fora resulta de sua prpria
interpretao sempre atualizada.
Nesta direo, apontou a interpretao que Paulo Luiz Netto Lbo deu locuo
devendo a lei facilitar sua converso em casamento. Para o civilista, no existe, na frase,
qualquer valor de juzo ou de comparao que coloque o casamento num grau hierrquico
superior unio estvel. No se pode deduzir da expresso constitucional qualquer primazia
para o casamento. Segundo ele, o comando constitucional no dirigido aos jurisdicionados
de um modo geral, como se o Estado se intrometesse na vida privada a dizer para cada
brasileiro qual a melhor forma de ele constituir famlia. O comando constitucional , antes,
dirigido ao legislador infraconstitucional para que este, ao elaborar as leis, no coloque
obstculos transformao de unies estveis em casamentos.99 No se trata de comparao
valorativa, mas, sim, de instruo operacional. Nada mais.
Esta compreenso da norma constitucional revela-se como verdadeira premissa para o
desenvolvimento de substancial reflexo jurdica sobre a unio estvel. Enquanto a unio
estvel for tratada como uma derivao do casamento ou como um quase-casamento, as
formulaes jurdicas a seu respeito sero defeituosas.
Necessrio ter em vista que a unio estvel constitui fato social da maior relevncia. No
se trata de excepcional acidente normalidade das unies matrimonializadas. Os dados do
IBGE revelam nmero expressivo de conformaes familiares fundadas na unio estvel.100
Isto j seria razo suficiente para que esta situao ftica, colhida por alguns doutrinadores
como ato-fato101 mas, que, em verdade, revela-se propriamente como relao jurdica de
99
LBO, Paulo Luiz Netto. Entidades familiares constitucionalizadas: para alm do numerus clausus. Revista Brasileira de
Direito de Famlia, Porto Alegre: Sntese, n 12, p. 40-55, jan./mar. 2002. p. 43.

100

O Censo de 2010 indica que 36,41% dos brasileiros vivem em unio estvel, 42,92% so casados civilmente e no
religioso; 17,24% so casados apenas perante Cartrio de Registro Civil e 3,43% so casados apenas perante autoridade
religiosa e, portanto, ( ) vivem tambm em unio estvel, nos termos da lei. (Dados dos Resultados Preliminares da Amostra
Tabela 3329 Site do IBGE: www.sidra.ibge.gov.br/bda/tabela/protabl.asp?c=3329&z=t&o=1&i=P. Consulta em
21/12/2011)
Paulo Luiz Netto Lbo considera a unio estvel como ato-fato jurdico, indicando que no ato-fato jurdico, a vontade
est em sua gnese, mas o direito a desconsidera e apenas atribui juridicidade ao fato resultante. (LBO, Paulo. Direito
civil: famlias. 3. ed., So Paulo: Saraiva, 2010. p. 169). Este enquadramento da unio estvel como ato-fato jurdico no
parece coadunar com a caracterizao que Pontes de Miranda emprestou noo de ato-fato. De forma elucidativa explicou:
o ato humano fato produzido pelo homem; s vezes, no sempre, pela vontade do homem. Se o direito entende que
relevante essa relao entre o fato, a vontade e o homem, que em verdade dupla (fato, vontade-homem), o ato humano ato
jurdico, lcito ou ilcito, e no ato-fato, nem fato jurdico stricto sensu. Se, mais rente ao determinismo da natureza, o ato
recebido pelo direito como fato do homem (relao fato homem), com que se elide o ltimo termo da primeira relao e o
101

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direito pessoal de natureza familiar102 recebesse srio tratamento jurdico que considere
suas peculiaridades e sua complexidade. No admissvel nem to pouco honesto do ponto de
vista acadmico, bem como da perspectiva jurdico-prtica, simplesmente, transpor para a
unio estvel as formulaes seculares construdas em torno do casamento.
Para enfrentamento da questo nuclear proposta como tese, imprescindvel, ainda que de
forma pontual, demarcar contornos prprios da unio estvel. Tais demarcaes permitiro
reavaliao levada a efeito, no ltimo captulo, sobre a aplicao do princpio da monogamia
s situaes jurdicas caracterizadas como unio estvel.
Nas relaes no-matrimonializadas reconhecidas, juridicamente, como constitutivas de
famlia, sob a designao de unio estvel, pode ser considerada, atualmente, entre suas
caractersticas, a desnecessidade de formalizao contratual e cartorial.103
O contrato escrito constitui mera faculdade para os companheiros regularem os aspectos
patrimoniais de sua relao familiar. Todavia, a unio estvel independe, absolutamente, de
qualquer termo e registro. Diferentemente do casamento, que tem existncia jurdica em
decorrncia de um negcio solene, a unio estvel, em regra, obtm relevncia jurdica a
posteriori. Todavia, quando o casamento tomado como paradigma, verificada a tendncia
da unio estvel tornar-se cartorial.
A unio estvel expresso de uma relao muito mais flexvel e fluda. Ela existe e tem
potencialmente a virtude de produzir efeitos jurdicos, sem qualquer declarao formal
constitutiva. A unio estvel pe em cheque conceitos consolidados pela doutrina, quando se
tinha em vista apenas o casamento. A questo acerca do status familiae do companheiro, por
exemplo, revela-se complexa. Segundo ensina Orlando Gomes, o estado uno e indivisvel,104
primeiro da segunda, pondo-se entre parnteses o quid psquico, o ato-fato (independente da vontade) do homem, entra no
mundo jurdico como ato-fato. (MIRANDA, Francisco Cavalcante Pontes de. Tratado de direito privado. Tomo II. Rio de
Janeiro: Borsoi, 1972.) Geralmente do ato-fato so exemplo a especificao, como a pintura de um quadro, ou a produo
literria e artstica, etc.
102

MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do fato jurdico plano da eficcia. 2 ed. So Paulo: Saraiva, 2004.

103

Diferentemente do sistema brasileiro, o direito francs s admite a unio estvel realizada mediante contrato. O chamado
pacto civil de solidariedade (PACS). Assim dispe o art. 515 do Cdigo Civil francs: Un pacte civil de solidarit est un
contrat conclu par deux personnes physiques majeures, de sexe diffrent ou de mme sexe, pour organiser leur vie
commune. (Traduo livre: O pacto civil um contrato celebrado entre duas pessoas naturais maiores, de sexo oposto ou do
mesmo sexo, para organizar sua vida comum).
104
GOMES, Orlando. Introduo ao direito civil. 15. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000. p. 169. Na mesma direo segue o
ensinamento de Caio Mrio da Silva Pereira: A indivisibilidade e a unidade do estado provm de ser ele a qualificao do
indivduo na sociedade. No pode, v.g., um indivduo, simultaneamente, ser casado e solteiro, como tambm no pode ser
filho de dois pais ou de duas mes. Informam a indivisibilidade do estado duas categorias de princpios, uns de ordem natural
e outros de ordem pblica. (...) A ordem jurdica requer a certeza da qualificao individual e determina que os fatos
constitutivos ou modificativos do estado sejam inscritos no Registro Civil, para que dele resulte, com sentido de ordem
pblica, a circunstncia de ser o estado uno e obrigatoriamente reconhecido por todos na sociedade. (PEREIRA, Caio Mrio
da Silva. Instituies de direito civil (Vol. I). 20 ed., Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 267 e 268)

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assim, no poderia uma pessoa ter ao mesmo tempo o status familiae de companheiro e de
casado ou, simultaneamente, o status de separado e companheiro. Para Caio Mrio da Silva
Pereira, o status familiae matria de ordem pblica, logo, todos os fatos constitutivos ou
modificativos de estado devem ser objeto de inscrio no Registro Civil.105
Como a unio estvel no depende de qualquer registro para sua conformao, ou se
concluir que seu estabelecimento no altera o status familiae das pessoas que passam a viver
em tal condio e so mantidos os princpios j consagrados, os quais se ajustam
perfeitamente ao casamento, ou se admite que a unio estvel altera o status familiae dos
companheiros passando a existir um status familiae registral e outro de fato. A certeza
jurdica presumida do estado da pessoa pelos doutrinadores clssicos do Direito Civil
brasileiro ficaria grandemente prejudicada neste ltimo caso.
No parece razovel a pretenso por parte de alguns doutrinadores de se reconhecer status
familiae condio de companheiro. Maria Berenice Dias, por exemplo, assevera que est
mais do que na hora de definir a unio estvel como modificadora do estado civil, nica forma
de dar segurana s relaes jurdicas e evitar que os conviventes sofram prejuzos...106 . Ao
contrrio do que afirma, a identificao pelo status de companheiro, em certos casos, que
pode gerar insegurana jurdica.

Se algum separado de fato, qualificar-se- como

companheiro, sendo, pelo registro civil, casado? Dias entende que sim, e vai alm: Finda a
unio pela morte de um dos parceiros, o sobrevivente deve-se identificar como vivo.
Desarrazoado que tenha de se qualificar como solteiro ou at como casado, se eventualmente
estivesse somente separado de fato, quando da constituio da unio estvel.107
No possvel, neste ponto, o alinhamento com a posio de Maria Berenice Dias. A
unio estvel, embora seja conformadora da famlia tanto quanto o casamento, sem qualquer
distino hierrquica, encerra natureza jurdica distinta. O status familiae tem referncia no
registro civil. Pretender que a unio estvel produza efeitos no status familiae implica seu
atrelamento ao modelo formalista do casamento. Levada s ltimas consequncias a
afirmao de Maria Berenice Dias, aos conviventes dever-se-ia assegurar a faculdade de fazer
inscrever no Registro Civil sua condio de companheiros, averbando tal status, conforme o
caso, na certido de nascimento ou de casamento, da mesma forma que se averba o divrcio
ou a viuvez. Definitivamente, no parece ser o caso. E, isso, por uma razo simples: a unio
105

PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de direito civil (Vol. I)... p. 269.

106

DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famlias. 6. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2010. p. 175.

107

Ibid. p. 175.

181

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estvel pode ser convertida em um arremedo de casamento. Ao contrrio, a ela deve ser aberto
espao prprio, adequado s suas caractersticas de informalidade.
Neste aspecto, o modelo brasileiro de unio estvel diferente do francs. Como antes
referido, na Frana, s reconhecida a unio estvel se houver a formalizao do pacto civil
de solidariedade PACS, previsto no Cdigo Civil daquele pas, em seus artigos 515-1 a 7. A
unio estvel ou parceria civil s reconhecida como tal em razo de declarao conjunta,
devidamente inscrita perante rgo de registro.108 Como demonstrado anteriormente, h
razes histricas para que, no Brasil, a unio estvel tenha a natureza jurdica de ato-fato e
no de contrato. O Direito Civil brasileiro no deve ser subserviente a modelos aliengenas.
Deve seguir destino prprio, amoldando-se s demandas caractersticas e dinmica da
realidade social brasileira.
Se reconhecida como tal apenas a unio estvel formalizada por contrato, um sem nmero
de relaes familiares, no Brasil, ficaria ao desamparo da tutela estatal. A incluso da unio
estvel entre as entidades familiares merecedoras de garantias e proteo constitucional teve
como objetivo, exatamente, trazer para o mbito da tutela legal um expressivo percentual de
situaes jurdicas de conjugalidade no formalizadas pelo casamento. Trata-se, portanto, no
sistema constitucional brasileiro, de instituto de incluso.109 Por ele estendeu-se foro de
cidadania a quantidade imensa de relaes que estavam relegadas ao status de concubinato.
Por outro lado, no se justifica a transposio pura e simples dos impedimentos do
casamento para o mbito da unio estvel, como o fez o Cdigo Civil de 2002.110 Se a unio
estvel constitui relao jurdica de direito pessoal de natureza familiar, reconhecida

108

o que dispe o art. 515-3 do Cdigo Civil francs.

109

Nesta direo, valiosas so as observaes de Luiz Edson Fachin, ao tratar das leis que regularam, num primeiro
momento, a unio estvel: Quando presente na maior parte das populaes carentes, o gesto de eleio uma fico. Pois
bem: no casar um ato de liberdade para os livres, os que tm patrimnio, contratam e testam, e a sim, gozando desse
discernimento econmico, social e cultural, no casar uma opo por no se matrimonializar. Elitista e equivocada a crtica
segundo a qual a nova legislao exageradamente concessiva. Deixar ao sabor das circunstncias a regulao destas
relaes sustentar que prevalea a opresso do mais forte (econmica e culturalmente) sobre o mais fraco. No reverso da
crtica cida interveno do Estado, o paradoxal elogio de uma sociedade patriarcal e da predominncia dos interesses da
linhagem masculina. (FACHIN, Luiz Edson. Elementos crticos do direito de famlia curso de direito civil. Rio de Janeiro:
Renovar, 1999. p. 67)
Ao regular a unio estvel o codificador fez incluir o pargrafo primeiro ao art. 1.723, que assim dispe: A unio estvel
no se constituir se ocorrerem os impedimentos do art. 1.521; no se aplicando a incidncia do inciso VI no caso de a pessoa
casada se achar separada de fato ou judicialmente. Por sua vez, o art. 1.521 arrola os impedimentos do casamento, todos
impedimentos absolutos, que restaram assim definidos: No podem casar: I - os ascendentes com os descendentes, seja o
parentesco natural ou civil; II - os afins em linha reta; III - o adotante com quem foi cnjuge do adotado e o adotado com
quem o foi do adotante; IV - os irmos, unilaterais ou bilaterais, e demais colaterais, at o terceiro grau inclusive; V - o
adotado com o filho do adotante; VI - as pessoas casadas; VII - o cnjuge sobrevivente com o condenado por homicdio ou
tentativa de homicdio contra o seu consorte.
110

182

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juridicamente, de regra, a posteriori, a aplicao de impedimentos matrimoniais para


descaracterizar sua constituio , no mnimo, remisso indevida ao casamento.
A unio estvel se apresenta como situao subjetiva de conjugalidade sem casamento.
Ainda que se concorde com Paulo Luiz Netto Lbo, no sentido de que a unio livre deixou de
existir medida que foi regulada pelo Estado,111 sua regulao no pode prestar-se a convertla em uma subespcie de casamento. O excesso de regulao implicaria a morte da unio
estvel, a destruio de sua essncia. Adverte Pietro Perlingieri: necessrio cautela para
individuar os elementos sem os quais a famlia no fundada no casamento no seria tal. Mais
correto ter conscincia de que existem diversos modelos de famlia no fundada no
casamento. As razes colocadas na base da famlia de fato so vrias: razes ideolgicas,
contestadoras do sistema, ligadas a situaes econmicas e de abandono cultural, falta de
confiana.112 Desta forma, quando os requisitos de validade do casamento so apreendidos
em seu conjunto, com uma nica exceo, para se converterem em critrios impeditivos de
constituio de unio livre, fica evidenciada tendncia de se tomar o casamento como
paradigma maior.
A unio estvel, porm, no casamento. A chamada Lei dos Conviventes, Lei 9.275/96,
que tinha como objetivo regulamentar o 3 do art. 226 da Constituio Federal, estabeleceu
simplesmente: reconhecida como entidade familiar a convivncia duradoura, pblica e
contnua, de um homem e uma mulher, estabelecida com objetivo de constituio de famlia.
No havia, pois, na referida lei qualquer meno ao estado civil dos conviventes ou aos
impedimentos do casamento.
Desta descrio legal da unio estvel a doutrina deduziu o entendimento de que, para sua
caracterizao, quatro requisitos apenas se colocam: a continuidade, a durabilidade, a
notoriedade, e o objetivo de constituir famlia, sendo este ltimo de natureza subjetiva. O
primeiro refere-se ao lapso temporal, para que um relacionamento efmero e circunstancial
no seja caracterizado como unio estvel. No h prazo pr-fixado na Lei. Das circunstncias
do caso concreto que o juiz verificar a presena do requisito da continuidade. De qualquer
sorte, ela est vinculada ao lapso temporal. J a durabilidade diz respeito permanncia ou
constncia da unio. Uma srie de meros encontros, ao longo de muitos anos, no faz presente
a durabilidade requisito indispensvel caracterizao da unio estvel. Por sua vez, a
notoriedade ou ostensibilidade indica a no-clandestinidade do relacionamento. Assim, os
111

LBO, Paulo. Direito civil: famlias. 3. ed., So Paulo: Saraiva, 2010. p. 168.

112

PERLINGIERI, Pietro. O direito civil na legalidade constitucional. Rio de Janeiro: Renovar. 2008. p. 997.

183

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companheiros devem ser reconhecidos como um ncleo familiar no meio social por eles
frequentado.
Um ltimo requisito, de natureza subjetiva, soma-se aos trs objetivos, isto , a inteno
de constituir famlia. Este elemento volitivo, todavia, independe de uma declarao e de sua
formalizao por meio contratual, como anteriormente referido. Este requisito subjetivo,
teleolgico, captado objetivamente do conjunto de fatos que conformam a unio estvel.
Estes elementos so suficientes para a caracterizao da unio estvel. A unio estvel,
juridicamente, s reconhecida a posterius, ao contrrio do casamento, para o qual, em razo
de ser negcio jurdico formal e datado, os impedimentos se apresentam como prius. Logo,
no faz sentido transferir para a unio estvel tais requisitos, pois, como bem ensina Luiz
Edson Fachin, admitindo-se a pluralidade familiar insculpida na Constituio, aquele modelo
do companheirato no devia se ajustar, a qualquer custo, s molduras j conhecidas. A famlia
, antes de tudo, uma realidade sociolgica.113
Sendo a famlia, antes de tudo, uma realidade sociolgica, no pode o Direito Civil negar
sua existncia jurdica, quando a existncia sociolgica constitui dado incontestvel. Presentes
os requisitos de continuidade, durabilidade, notoriedade e o elemento teleolgico, isto , o
objetivo de constituir famlia todos claramente de matiz sociolgico existe uma famlia
no mundo dos fatos. Esta no pode ser juridicamente invisvel. Desta forma, a transposio
dos impedimentos matrimoniais para o mbito da unio estvel, convertidos em elementos
impeditivos da sua constituio, revela-se totalmente incongruente.
Ponderou Maria Berenice Dias, em forma clara e contundente, acerca da assertiva contida
no 1 do art. 1.723 do Cdigo Civil, que dispe: a unio estvel no se constituir se
ocorrerem os impedimentos do art. 1.521. Diz: ... em que pese a proibio legal, se ainda
assim a relao se constitui, no possvel dizer que ela no existe.114 Seus argumentos
indicam na direo de que no h como o Estado dizer se um fato existe ou no. No h como
negar a existncia de unies incestuosas, nem to pouco daquelas estabelecidas entre pessoas
impedidas de casar, em virtude de casamento anterior e laos de parentesco por afinidade na
linha reta. Sustenta a autora que tais relaes esto sujeitas reprovao social e legal, mas,
nem por isso h algum meio de coibir sua formao. Como existem, no h como ignor-las.

113

FACHIN, Luiz Edson. Elementos crticos do direito de famlia curso de direito civil. Rio de Janeiro: Renovar, 1999.
p. 74.
114

DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famlias. 6. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2010. p. 176.

184

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O fio condutor da reflexo de Maria Berenice Dias aponta no sentido de que negar
existncia unio estvel, ao argumento da ausncia de requisitos objetivos de sua
caracterizao, trazidos dos impedimentos matrimoniais, implica condenar tal vnculo
condio de invisibilidade, gerando irresponsabilidade e ensejando o enriquecimento sem
causa em favor do outro. O resultado mais que desastroso, perverso: nega diviso de
patrimnio, desonera de obrigao alimentar, exclui direito sucessrio. (...) Estar margem do
direito traz benefcios, pois no impe nenhuma obrigao. Quem vive com algum por
muitos anos necessita dividir bens e pagar alimentos. Todavia, quele que vive de modo que a
lei desaprova, simplesmente, no advm qualquer responsabilidade, encargo ou nus.115
de todo evidente que tomar os impedimentos matrimoniais como critrios autorizadores
do reconhecimento da unio estvel constitui mecanismo de excluso de tutela jurisdicional
que no mais se justifica ante a principiologia constitucional.
A unio estvel primeiro e fundamentalmente um fato sociolgico que o Direito colhe
como relevante produo de certos efeitos jurdicos. Logo, no devem ser aplicados unio
estvel os impedimentos do casamento, como quis o codificador de 2002. 116 Trata-se de um
grande equvoco a opo do legislador. O Cdigo Civil de 2002 segue deriva da rota
indicada pela melhor doutrina.
Na vigncia da Lei dos Conviventes, Lei 9.275/96, ensinava Luiz Edson Fachin que no
havia mais lugar legtimo para a designao do concubinato e, mais adiante, acrescia:
Sentido algum permanece na diviso do concubinato, levando-se em conta a existncia ou
no de impedimentos matrimoniais. Uma pgina virada da histria jurdica da famlia no
Brasil.117 Infelizmente, a pgina foi apenas, temporariamente, virada. O concubinato acabou
ressuscitado pelo Cdigo Civil de 2002 em considerao e deferncia explcitas aos
impedimentos matrimoniais.

115

Ibid. p. 176.

116

Ainda que visveis os ranos de conservadorismo do Cdigo Civil de 2002, nele, tambm, j se destacam indcios da
superao de uma aplicao estrita do princpio da monogamia. A circunstncia de algum ser separado judicialmente ou
apenas de fato constitui impedimento para o casamento, nos termos do inciso VI do art. 1.521 do Cdigo Civil. No entanto,
tal circunstncia no se revela como fator impeditivo ao reconhecimento da unio estvel, conforme dispe o 1 do art.
1.723 do Cdigo Civil. Logo, se um homem casado, desde que separado judicialmente ou apenas de fato, constituir unio
estvel, essa nova famlia merecer plena tutela do Estado. O casamento existir porque o vnculo matrimonial somente se
extingue pelo divrcio, pela anulao ou pela morte, e, ao mesmo tempo, existir e ser reconhecida a unio estvel. Pode-se
afirmar que, neste caso, h, evidentemente, marcado arrefecimento do princpio da monogamia. Privilegia-se a realidade
ftico-social da famlia e no a formalidade do matrimnio.
117

FACHIN, Luiz Edson. Elementos crticos do direito de famlia curso de direito civil. Rio de Janeiro: Renovar, 1999.
p. 63 e 64

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Se a reflexo desenvolvida permite a concluso de que a unio estvel antes de tudo um


fato sociolgico que dispensa pactuao formal e registro, e que, sendo esta sua natureza,
constitui-se independentemente de qualquer impedimento matrimonial, podendo mesmo
contrari-los totalmente impe-se a concluso de que a regra da monogamia no alcana a
unio estvel. Esta assertiva ser devidamente aprofundada no quarto captulo.
Na mesma linha de pensamento, impe-se crtica transposio dos deveres do casamento
para a unio estvel.118 Contaminado pelo paradigma do casamento, o legislador fez tal
arranjo sem a devida reflexo e, tambm, revelou-se desatento s peculiaridades desta relao
de conjugalidade sem casamento. Antes mesmo que entrasse em vigor o Cdigo Civil de
2002, a indevida ingerncia regulatria estatal, no mbito das relaes no fundadas no
casamento, mereceu veemente crtica.119
A operao legislativa impertinente e, igualmente, incua. Impertinente porque, como
bem opinou Maria Berenice Dias, parece que o Estado, com sua onipotncia, olvida que so
os vnculos e pactos ntimos que ligam o par, e no as imposies sociais ou os mandamentos
legais que o mantm unido.120 O comando legislativo desprovido de fora porque, muito
embora enunciado como dever jurdico entre os companheiros, no tem como ser imposto.
Falta-lhe cogncia, elemento essencial e subjacente ideia de dever.
O dever de fidelidade referido no art. 1.724 do Cdigo Civil como dever de lealdade.
No sendo utilizada a mesma palavra de que se lana mo para definir o dever do casado, isto
, a fidelidade, poder-se-ia concluir que o legislador reconheceu que a fidelidade no constitui
dever entre os companheiros.121 Ou poderia ainda ser interpretada a palavra lealdade como
um eufemismo de fidelidade. No constituindo a unio estvel casamento, o dever dos

118

Os deveres dos companheiros foram estabelecidos pela primeira vez na Lei 9.278/1996, que, em seu art. 2, preconizou:
So direitos e deveres iguais dos conviventes: I - respeito e considerao mtuos; II - assistncia moral e material recproca;
III - guarda, sustento e educao dos filhos comuns. Por sua vez, o Cdigo Civil, alm destes, acresceu mais um. Assim,
dispe seu art. 1724: As relaes pessoais entre os companheiros obedecero aos deveres de lealdade, respeito e assistncia,
e de guarda, sustento e educao dos filhos.
119

DIAS, Maria Berenice. A estatizao das relaes afetivas e a imposio de direitos e deveres no casamento e na unio
estvel. In: PEREIRA. Rodrigo da Cunha. Famlia e cidadania o novo CCB e a vacatio legis (Anais do III Congresso
Brasileiro de Direito de Famlia). Belo Horizonte: IBDFAM/Del Rey, 2002. p. 301 308.
120

DIAS, Maria Berenice. A estatizao das relaes afetivas e a imposio de direitos e deveres no casamento e na
unio estvel.... p. 303.
Nesta direo, inclusive por vezes se encaminha a jurisprudncia: Unio Estvel Reconhecimento Coabitao
Inexistente e Infidelidade. O hbito da moradia na mesma casa no , no tempo atual, indispensvel para a diferenciao da
relao sria relativamente aventura passageira. A fidelidade, que dever nem sempre cumprido do casamento, no
condio indispensvel para a caracterizao da unio estvel. Reconhece-se a unio estvel quando evidenciada a
convivncia duradoura e contnua dos companheiros como uma entidade familiar (TJMG, AC 1.0797.97.002504-5/001, 4
Cm. Cv., rel. Des. Almeida Melo, j. 21.05.2008).

121

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companheiros no seria de fidelidade, propriamente, mas de algo similar, que ainda est para
ganhar densidade conceitual.
Fato que a fixao de tal dever desnecessria. Na hiptese de um dos companheiros
descumprir o dever de fidelidade, que consequncia resultar de tal ato? Evidentemente, no
h como o credor da obrigao negativa buscar a tutela especfica do Estado, para que o juiz,
por exemplo, imponha multa diria pelo no cumprimento de ordem judicial de abstinncia de
relacionamento sexual fora da unio estvel. Mesmo para as aes de dissoluo de unio
estvel, o descumprimento do dever de fidelidade/lealdade constitui irrelevante jurdico. O
rompimento da unio estvel revela-se como direito potestativo que pode ser exercido, a
qualquer momento, independentemente da observao de qualquer requisito prvio.
Desprovida de sentido, portanto, qualquer alegao de descumprimento do dever de lealdade.
Tal dever imposto unio estvel revela-se como mera petio de princpio. Disposio legal
retrica que, todavia, traz subjacente norma de natureza moralista ancorada na ideia da
monogamia.
Exerccio coerente, na linha da construo de uma dogmtica crtica, no que concerne
unio estvel, deve, necessariamente, recusar a transposio simplista dos deveres tpicos do
casamento para esta relao marcadamente informal. Sendo a unio estvel realidade
sociolgica ( ) que o ordenamento jurdico brasileiro adimite, a posteriori, como relao
jurdica de direito pessoal de natureza familiar, para imputar-lhe efeitos jurdicos no h
como, logicamente, atribuir deveres aos companheiros que a integram. A unio estvel situase fundamentalmente na instncia do ser e s, secundariamente, no locus do dever ser.
Ainda que a juridicidade da unio estvel no seja percebida, cronologicamente, como um
posterius, ela o logicamente. No h como impor deveres para o que . Os deveres somente
tm lugar no campo do dever ser. O dever de fidelidade/lealdade, associado tradicionalmente
ao princpio da monogamia, desprovido de sentido na unio estvel. A ordem jurdica pode
ou no reconhecer efeitos situao ftica coexistencial, que venha a ser caracterizada como
unio estvel, mas no tem como de forma lgica estabelecer efetivos deveres jurdicos para
os partcipes de tal relao.
A autonomia e recorte prprio que a unio estvel adquire medida que vai,
gradativamente, descolando-se do casamento, trazem inquietaes e problemas que
anteriormente no estavam postos. Um dentre outros tantos pode ser formulado nos seguintes
termos: Havendo reconhecida unio estvel entre homem e mulher solteiros no
aparentados e civilmente capazes, inclusive com celebrao contratual de referida unio
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configurado estaria, em razo de tal fato, impedimento para o casamento civil de um deles
com outrem? medida que qualquer forma de conjugalidade no matrimonializada
admitida como famlia pelo ordenamento jurdico, a estabilidade do sistema sofre abalos. A
previsibilidade austera, tpica das relaes formalizadas pelo casamento, perde lugar, abrindo
espao para um sistema poroso capaz de interagir com a realidade social.

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SEXUALIDADE E NORMATIZAO:APONTAMENTOS SOBRE O DISCURSO


NORMATIVO E JUDICIRIO SOBRE O SEXO E O GNERO

SEXUALITY AND RIGHTS: NOTES OF THE LEGAL AND JUDICIARY SPEECH


ABOUT SEX AND GENDER

Crishna Mirella de Andrade Correa Rosa


Maria Juliana Boljevac Csucsuly

RESUMO
Note-se que os discursos em torno da sexualidade so criados dentro da histria levando em
considerao prticas e valores culturais. Esses discursos esto presentes em diversos setores
da sociedade, dentre outros: na educao, no judicirio, no legislativo. O discurso
heteronormativo e a represso sexual acabam resultando em uma falta de tutela adequada
liberdade sexual. Nesse sentido, este texto objetiva demonstrar as violaes ocorrentes aos
direitos homoafetivos quando no h tutela de suas liberdades e garantias. O mtodo utilizado
neste trabalho foi o de compilao e o comparativo com reviso bibliogrfica embasada em
obras sobre antropologia, histria e direito. A teoria dos direitos fundamentais ser analisada
de maneira breve demonstrando quais direitos homoafetivos so ofendidos com a falta de
tutela efetiva por parte do ordenamento jurdico brasileiro, e mais especificamente do Poder
Legislativo. Para fins demonstrativos, sero analisadas as decises de mxima importncia do
Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justia, que revelaram no haver mais
espao na sociedade brasileira e muito menos na seara jurdica para desigualdades advindas
de orientao sexual.
Palavras-chave: Sexualidade, Heternormatividade, Direitos Homoafetivos

ABSTRACT
Its real that the discourses around sexuality are created in the history taking into account
cultural values and practices. These speeches are present in various sectors of society, among
others: in education, in the judiciary, in the legislature. The speech heteronormative and the
sexual repression always result in a lack of adequate protection to sexual freedom. Then, this
paper aims at demonstrating the homosexual rights violations that occur when there is no
protection of their freedoms and guarantees. The method used in this work is the compilation
and comparative literature review based on works of anthropology, history and law. The
theory of fundamental rights will be reviewed briefly, showing that homosexual rights are
offended by the lack of effective supervision, by the Brazilian legal system, and more
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specifically the Legislature. For demonstration purposes, we will analyze the decisions of the
utmost importance of the Supreme Court, and the Superior Court of Justice, which reveal no
more space in Brazilian society, much less the legal harvest for inequalities arising from
sexual orientation.
Keywords: Sexuality, Heternormatividade, homosexual rights

DESENVOLVIMENTO
Quando Foucault, em sua obra Histria da Sexualidade, intitula seu primeiro
captulo de ns vitorianos percebe-se o quanto tais palavras ainda podem ser tomadas como
atuais, e, em anlise superficial, no se identifica o porqu de tanto vitorianismo, tanto
recato e demasiada regularizao da intimidade sexual. Afinal de contas, a atualidade a
poca de capitalismo avanado: a chamada ps-modernidade para alguns, segunda
modernidade para outros.
Classificaes parte, atualmente h uma nova normatizao, inclusive sexual,
entenda-se normatizao sexual por normas jurdicas e no jurdicas, aquelas, que, de alguma
forma, regem a conduta sexual. Essa poca posterior ascenso do feminismo, do
aparecimento das organizaes de defesa dos direitos dos homossexuais, do incio das lutas
pelas liberdades, da consolidao da democracia burguesa no ocidente, que trouxe consigo o
que Bobbio intitula como uma era de Direitos e, no menos importante, da criao do
Viagra.
Nesse sentido, esse texto se prope a discutir como os discursos normativos sobre a
sexualidade e o gnero foram fortemente influenciados pelos movimentos histricos que
criaram na sociedade a cultura da represso e da pr-determinao dos papis de homem e de
mulher. Para tanto, necessrio realizar um panorama histrico sobre as idias que foram
construdas na sociedade clssica sobre a sexualidade e aps, analisar o discurso do direito
sobre esse tema.
1 - Sexualidade e relao homossexual na histria
Sobre a tica dos aphrodisia Michel Foucault denota que ela pode ser analisada tanto
quantitativamente, representando o nmero da freqncia dos atos, quanto qualitativamente,
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isto , o papel do macho dominador na relao sexual e social. Na moral grega importante
que o homem seja marcado pelo comedimento, seja em seu relacionamento com as mulheres
ou com os rapazes. Sobre isso, Plato afirma ser a relao entre homem e mulher natural, j a
homossexualidade (se este termo inicialmente cabvel) antinatural, sendo assim as relaes
que tem por finalidade apenas o prazer e no procriao seria a intemperana no prazer.
Esse argumento procriativo da relao sexual ser muito utilizado mais adiante pelo
cristianismo (FOUCAULT, 2009).1
O termo aphrodisiazein pode significar a atividade sexual, ou o papel de ativo ou
passivo, este ltimo visto como objeto. Contudo, a extrema diferenciao entre homens e
mulheres na Antiguidade Clssica, pode ser entendida por essa severa demarcao entre ser
ativo e passivo, pois, a mulher naturalmente passiva. Atravs disso, na relao de
homossexual o excesso e a passividade representam, no mesmo grau, falha de moral dos
aphrodisia (FOUCAULT, 2009, p.59).
O domnio e o comedimento dos prazeres fazem parte da liberdade do indivduo
grego, isto , valorizava-se o domnio do indivduo sobre si mesmo, porm isso no
significava liberdade de arbtrio. Assim, ser intemperante se encontrar no resistente e fraco
aos prazeres. Atualmente, a feminilidade do homem vista como transgresso de seu papel
sexual, pois, a demarcao entre feminino e masculino essencial. Entretanto, para os gregos
o essencial era a diferena entre passividade e atividade, por isso a questo no se trata de
saber se um homem relaciona-se com um homem ou uma mulher, mas se ele exerce o
domnio sobre si e seus prazeres, caso isso no ocorra ele ser considerado como feminino.
Portanto, a oposio entre efeminado e viril no o mesmo que para ns (hetero e
homossexual), ela representa uma atitude sobre os prazeres, as caractersticas sexuais, mas
principalmente, o papel social do homem.
Os gregos aceitavam e valorizavam as relaes ente homens e rapazes. Era
perfeitamente concebvel um homem casado relacionar-se fora do casamento, o prazer sexual
no era um mal, nem pecado para os antigos. O sexo fazia parte de uma dieta de vida
saudvel.
Nesse sentido pode-se falar at mesmo em uma espcie de bissexualidade entre os
gregos, pois, era comum que um homem exercesse ao mesmo tempo, ou alternadamente,

A palavra homossexualidade um termo moderno, mesmo a noo de relao homossexual fundada na


parceria e no afeto no era compreendida na Idade Antiga com esse vocbulo.

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relaes com um rapaz e uma moa. Ressalta-se que apesar dessa prtica, os gregos no
pensavam em duas formas de desejos, essa aparente bissexualidade existia porque para eles o
que provocava o desejo por qualquer um dos sexos era somente a beleza fsica.
A tolerncia pela homossexualidade, bem como o amor pelos rapazes era admitida no
apenas pelas leis, como tambm pela opinio pblica. Mesmo as instituies pedaggicas
(como a prtica da pederastia) e as religiosas no se opunham a tal prtica. Mas os jovens
muito fceis ou excessivamente efeminados eram criticados por isso, motivo pelo qual parece
difcil se falar em liberdade homossexual de forma to efetiva na Grcia ou qualquer outra
civilizao antiga, afinal, a sociedade delimitava muitas posturas e condutas que deveriam ser
exercidas nas relaes. Mas, de qualquer forma, possvel dizer que para os gregos a atrao
de um homem por outro no era algo considerado diferente e no recebia leis nem
regulamentos diferentes dos outros cidados por causa disso, o nico tratamento diferenciado
era o moral.
As relaes que uniam um rapaz a um homem, antes de serem filosficas, faziam parte
de um jogo social. Como ressalta Foucault, em torno disso formou-se uma espcie de corte,
cheia de convenes e comportamentos estipulados e estereotipados.
Por outro lado, o rapaz para se transformar em um homem seguro de si, livre e,
portanto masculino, no poderia ser objeto na relao sexual, mas isso era uma prtica um
tanto quanto problemtica, visto que o homem que mantinha o romance com ele o via como
dominado.
(...) de maneira que pode surpreender primeira vista, vemos formar-se na
cultura grega e a respeito do amor pelos rapazes, alguns dos elementos mais
importantes de uma tica sexual que o rejeitar em nome precisamente desse
principio: exigncia de uma simetria e de uma reciprocidade na relao
amorosa, a necessidade de um combate difcil e de muito flego consigo
mesmo, a purificao progressiva de um amor que s se dirige ao prprio ser
em sua verdade, e integrao do homem sobre si mesmo enquanto objeto
de desejo (FOUCAULT, 2009, p. 308).

Ademais, essas diferentes formas de reflexo acerca da homossexualidade sero


encontradas nas sociedades ocidentais crists. Porm, a liberdade sexual vista nessas
sociedades como um pensamento pago. Contudo, desde o sculo IV d.C. encontra-se
claramente formulada, a idia de que a atividade sexual perigosa, pois, est ligada a perda de
substancia vital. Esta ltima ideia est ligada ao principio da temperana, um pouco
extremada, mas acima de tudo moralista.
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Nas sociedades crists, o sexo era provavelmente uma das maiores formas de
dominao, sendo vigiado, confessado, punido (caso no ocorresse dentro do matrimnio). A
homossexualidade passa a ser a pior atitude sexual, contrariando o sentido natural da vida, ou
seja, contrariando a procriao e destruindo a instituio mais importante da sociedade: a
famlia.
Segundo o materialismo histrico e dialtico de Karl Marx, a nossa sociedade teve
incio na necessidade da sobrevivncia humana, atravs de uma relao entre a natureza prexistente e o humano que a transforma pelo trabalho em comunidade (FOUCAULT, 2009).
Nas primeiras comunidades no havia qualquer distino de classe quanto ao trabalho, bem
como os seus frutos eram distribudos a todos da coletividade a fim de suprir suas
necessidades. Neste modo de produo, chamado de comunal ou primitivo, a sexualidade era
vista e praticada da forma mais liberal possvel. As vestes eram usadas com o intuito de
proteger o corpo das intempries ou para embelezar-se, e no como forma de esconder partes
ntimas e proteger o pudor, at porque tudo era de todos, todos eram de todos, e os filhos eram
filhos da comunidade. Diante do exposto, pergunta Foucault:
(...) na poca que se explora sistematicamente a fora de trabalho, poder-seia tolerar que ela fosse dissipar-se nos prazeres, salvo naqueles, reduzidos ao
mnimo, que lhe permitem reproduzir-se? (FOUCAULT, 2009, p. 312)

Para se responder bem a esta pergunta, tem-se que entender primeiro a nossa
sociedade, sua histria, suas normas e como ela se relaciona com a sexualidade; qual a
importncia axiolgica dada ao sexo, e dentro de toda essa lgica, entender o que, do sexo,
til para a sociedade, e por qu.
medida que a sociedade foi evoluindo em suas tcnicas produtivas, o ser humano se
sedentarizou e conheceu a propriedade privada, quase tudo era de quase ningum e os filhos
pertenciam agora no mais comunidade, mas sim linhagem de determinada famlia. Nascia
o que Marx denomina modo de produo escravagista. O homem continuou buscando a sua
sobrevivncia no trabalho, modificando a natureza, que neste instante j tinha dono, o
aristocrata. Sendo assim, as normas adquiriram um organismo mais rgido para sustentar o
novo modelo social.

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Uma das grandes civilizaes representantes do modo de produo escravagista a


Grcia, aquela que muitos consideram como uma sociedade que valorizava as liberdades
sexuais. Porm, observando a obra A cidade Antiga de Fustel de Coulanges (2009),
percebe-se o quanto a normatizao sexual estava presente naquela civilizao. Havia um
modelo de sociedade na qual a famlia mantinha-se atravs de vnculos sagrados com os
antepassados, e estes, eram considerados como deuses, sendo assim, o local onde foram
enterrados os seus corpos se tornaria sagrado para aquele grupo de pessoas, sua propriedade,
sua terra, seu meio de produo.
H trs coisas que, j nas pocas mais antigas, encontramos fundadas e
solidamente estabelecidas nessas sociedades gregas e italianas: a religio
domstica, a famlia e o direito de propriedade; trs coisas que tiveram entre
si, na origem, uma relao manifesta e parecem ter sido inseparveis. A ideia
de propriedade privada estava na prpria religio. Cada famlia tinha a sua
lareira e os seus antepassados. Esses deuses s podiam ser adorados por ela;
eles eram sua propriedade. (COULANGES, 2009, 35)

Tal vinculao entre famlia, religio e propriedade criou normas de conduta mais
parecidas com as modernas. A propriedade, assim como o culto, era transmitida de gerao
em gerao por via sangunea paterna, de pai para filho. E na religio, a felicidade de seus
deuses antepassados dependia de seu culto, ou seja, da prestao de oferendas e sacrifcios em
seu nome. Sendo assim, para agradar aos antepassados e para que o prprio homem no casse
em desgraa (no ter algum que lhe preste as oferendas), era obrigado a casar-se e ter filhos.
A sexualidade era vista de outro modo nessas sociedades, o homem at podia se
relacionar com outras pessoas, porm tinha como obrigao a continuao de sua famlia e
sua religio atravs da procriao dentro da famlia, com uma mulher desposada segundo os
ritos daquele sistema de crenas. J mulher era vedada qualquer prtica sexual que pudesse
macular o ventre, que seria responsvel pela continuao de sua famlia e seu culto. Entendase que era a famlia a detentora do meio de produo (meio de subsistncia) e o culto era o
instrumento utilizado para a dominao social e conseqente manuteno do sistema.
Vale ressaltar que o comando usual da normativa sexual grega dirigido para o homem
da poca no era negativo (voc no deve fazer), mas sim positivo (voc deve fazer). Os
comandos de no fazer geralmente estavam impressos para condutas sexuais que ferissem a
sacralidade familiar como no caso exemplificado pela tragdia moralista grega dipo Rei,
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na qual a desgraa recai sobre dipo por ele ter se casado com a prpria me e ter tido dois
filhos com ela, ferindo, assim, as noes de famlia grega e a continuidade da linhagem
mantenedora da religio do lar e, porque no, da propriedade aristocrtica, uma vez que no
s as personagens receberam o castigo dos deuses mas tambm todo o reino do qual dipo era
rei.
Ainda tomando como base a Grcia, verifica-se que a noo de sexualidade se
modificou muito ao longo dos tempos, at a contemporaneidade, isso pode ser demonstrado
at mesmo no vocabulrio grego. A sexualidade contempornea, alm de ser uma idia mais
geral, possui tambm funes diversas. O vocbulo grego aphrodisia (atos que proporcionam
prazer) acrescenta ainda mais divergncias entre concepes gregas e atuais, porm os
aphrodisia podem ser gestos que advm ou no do sexo. Ademais as reflexes em volta do
tema sexualidade, alm de serem antigas so constantemente mutveis e as interrogaes
sobre maleficncia ou beneficncia do sexo foram inicialmente as mais praticadas.
Mais tarde, na filosofia de Santo Agostinho existe uma interrogao acerca dos
prazeres de sua juventude desviada, isto , se tais prazeres (sexuais ou apenas sensitivos)
so realmente carnais. J no ponto de vista aristotlico a questo central se da akolesia
fazem parte todos os prazeres do corpo (SANTO AGOSTINHO, 1999).
Ademais, na passagem da Idade Antiga para a Idade Mdia, e no incio da afirmao
do cristianismo, o sujeito levado a desconfiar e reconhecer as manifestaes que levem aos
atos sexuais (vistos como pecaminosos).
Deve-se ressaltar que a ideia de castidade j permeava a Antiguidade pag, mas em
outro sentido, no qual quem era casto o fazia por exercer extremo domnio de si, algo muito
valorizado naquela poca como no caso de Scrates que era visto como superior a prpria
natureza humana e acima da verdade, um dos maiores objetivos no s da filosofia grega, mas
dos gregos como um todo.
Entretanto, essa valorizao da castidade apesar de assemelhar-se com a crist tem
objetivos completamente diversos. Na Grcia a castidade que advm da temperana, assim
como a prpria relao homossexual fazia parte de uma espcie de enfeite da moral.
Geralmente eram mais praticadas por pessoas de status social mais elevado, eis aqui a
primeira divergncia de pensamentos.
Na Idade Mdia as castidades assim como a proibio da relao homossexual
estavam direcionadas a todos sem distino. Inicialmente preciso entender que na
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antiguidade clssica sexualidade e sabedoria estavam vinculadas. Poder-se-ia dizer, que a


moral grega era praticamente dirigida apenas aos homens. As mulheres e escravos deviam
apenas submeter-se ao poder dos homens livres.
O poder poltico na modernidade visto por Foucault pela crtica eficcia produtiva,
pois, segundo o autor, sob esse prisma que se explica o fato de o corpo ser o alvo principal
de controle, afinal o importante adestrar as atitudes humanas. Isto significa controlar as
aes dos homens e aproveitar as suas qualidades teis sociedade, diminuindo assim
tambm sua capacidade de revolta.
Os movimentos de liberdade sexual dos homossexuais e das mulheres no sculo XIX
procuravam formas de especificidade da sexualidade, bem como novas formas de
comunidade, coexistncia e de prazer, porm essa especificidade dos homossexuais muito
mais forte. Com esses movimentos eles conseguiram ao menos remover, mais tarde no sculo
XX, a homossexualidade dos tipos de doenas mentais.
As feministas, ao lutarem pro direito efetivos, no buscavam apenas o exerccio de sua
sexualidade, mas direitos muito mais sociais (polticos, econmicos). J os movimentos
homoerticos apresentaram um carter muito mais sexolgico, pois, seus objetivos eram mais
de aceitao e tolerncia do que de mudana de status.
A heteronormatividade fundamenta-se na idia de que, por um fato natural, s existem
machos e fmeas e por isso a relao heterossexual exata e dotada do poder de procriao.
Sendo assim, os gneros encaixados nas categorias de feminino e masculino e a pessoa dotada
de um determinado sexo fsico e outro gnero incompatvel com tal sexo considerada
completamente fora da orientao sexual dita como natural e normal. Portanto, o
homossexual, o transexual e o bissexual estariam completamente marginalizados na sociedade
(SANTOS, 2011).
No incio do sculo XX, verifica-se uma mudana de postura homossexual com o
surgimento de vrias personalidades da literatura e das artes se declarando homossexuais e
causando incmodo nos intolerantes como os governos ditatoriais. De fato, a luta dos
homossexuais algo pertencente Idade Contempornea, j que a perseguio a eles na Idade
Mdia e Moderna era ferrenha demais para qualquer movimento contrrio s regras de
conduta. O sculo XX representou a maior mudana de comportamento dirigido aos
homossexuais. A heteronormatividade, apesar de prevalecer, deixou de ser absoluta, e antigos
conceitos sobre a homossexualidade como patologia fsica e mental foram deixados de lado.
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Ainda sobre a histria da sexualidade, Ussel (USSEL, 1980) acredita que as ideias
sobre sexo e a desconsiderao do erotismo s foram introduzidas na sociedade a partir dos
movimentos de ascenso da burguesia.
As teorias heteronormativas querem unir a idia da heterossexualidade
reprodutividade, o que atualmente seria completamente incompatvel, afinal muitos casais
decidem por no terem filhos e ento neste caso a heterossexualidade seria tambm
antinatural.
No obstante, a sodomia, palavra utilizada para denominar perverses sexuais,
representou durante muito tempo um temor aos homossexuais, visto que muitos foram
queimados na fogueira na poca da inquisio. Destaca-se que a palavra sodomia em si,
mesmo no significou a relao homossexual propriamente dita, mas denotou a eles um tom
extremamente pejorativo. Alm disso, Ussel explica que apesar de a sodomia ser um termo
cristo, a condenao do sexo anal entre homens anterior ao cristianismo (USSEL, 1980).
O termo sexualidade (sculo XIX) recente e talvez por isso seja um tema to
debatido das cincias sociais, mas os avanos que levaram ao descobrimento da sexualidade
sua importncia na vida do indivduo no foram puramente sociais, mas biolgicos, assim
como novas concepes religiosas, jurdicas e medicinais. Todas essas mudanas levaram ao
individuo a dar mais valor e sentido a sua conduta moral, afetiva e reprodutiva, assim como a
realizao de seus prazeres.
A prpria ideia de sexualidade necessariamente no implica em satisfao de libidos,
mas primeiramente uma forma de autoconhecimento ou at mesmo auto-reconhecimento do
corpo. O homem ocidental reconheceu-se durante sculos como sujeito de direito para depois
transformar-se em sujeito de sexualidade (ciente primeiramente de seus prprios desejos).
Nesse momento da discusso importante destacar o abismo que separa moral sexual
do cristianismo, a moral sexual do paganismo antigo e a palavra sexualidade de fato. Na
moral crist o sexo obteve aspectos negativos: mal, pecado, morte. Enquanto na antiguidade,
os aspectos eram muito mais positivos. Essas diferenas no ficam restritas apenas ao ato
sexual, mas tambm ao casamento, que no cristianismo deve ser monogmico, com
desqualificao da homossexualidade, enquanto na Grcia e Roma era aceita, pelo menos
entre homens. Os antigos se demonstraram um tanto quanto indiferentes a preceitos como
fidelidade, castidade, monogamia, no que no existissem delimitaes sobre isso, mas nota-

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se dizer que as regras de condutas sexuais e morais no eram to fundadas na instituio


matrimonial.
Focault (2009) chama a ateno para as obsesses que a medicina e a pedagogia a
partir s sculo XVII e XVII em torno do abuso do rgo sexual aumentando ainda mais a
credibilidade ao temor e rejeio do sexo, isto , o prazer totalmente inserido na morte e no
mal. Anteriormente, a prpria medicina dizia que o excesso no uso dos prazeres era nocivo a
sade, alguns chegaram a dizer que era melhor nem praticar o sexo.
No sculo XIX surge um perfil de homossexual relatado nos textos, como uma espcie
de homem com traos fsicos e psicolgicos extremamente efeminados (invertidos). Denotase ainda que esse esteretipo completamente negativo, o mesmo que se reflete at hoje em
nossa sociedade, trazendo uma dificuldade de assimilar a troca de papis sexuais e a relao
homoafetiva. Nos antigos, a reprovao diante da homossexualidade no ocorria devido ao
ato sexual, menos ainda devido relao homossexual afetiva, mas ao comportamento
excessivamente efeminado. Porm, mesmo com essa hostilidade, o homossexual encontrou na
antiguidade muito mais liberdade sexual do que nas sociedades modernas europias.
Ao longo da histria percebem-se vrios sentidos, interpretaes e noes de sexo,
sexualidade e identidade de gnero. Porm, algo que recorrente o senso utilitrio dado ao
sexo, o que a sociedade considera til para a manuteno da comunidade que transforma a
natureza atravs do trabalho e possibilita a sobrevivncia humana. Isto nos moldes da
manuteno de certo modo de produo (FOUCAULT, 2009).
A matriz e fora motriz que qualquer meio, modo de produo o corpo do ser
humano que trabalha e produz, da a importncia de regulamentar o seu uso.
No capitalismo somos conduzidos pelas dinmicas de mercado, aquilo que o mercado
precisa para se manter ou crescer e buscar mais lucro torna-se norma, seja ela jurdica ou no.
Na infncia do atual modo de produo, ele necessitou do maior contingente de proletrios
(trabalhadores e consumidores) possveis, da a valorizao do sexo reprodutor e
discriminao atravs de medidas religiosas ou mdico-higienistas de todo o sexo que no
contribusse para impulsionar o novo modo de produo (FOUCAULT, 2009).
A contemporaneidade capitalista no se preocupa mais tanto com o crescimento da
massa proletria, mas sim com uma melhora do tipo de consumo. O mercado percebeu que
mais rentvel cinco brasileiros consumindo celular de alta tecnologia do que 20 europeus
consumindo tecido de algodo. Abre-se espao, ento, para as lutas em favor de um sexo mais
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voltado ao prazer e menos preocupado com sua antiga funo til. Alis, o prazer j est
sendo til para o mercado, vale lembrar-se das inmeras novidades que se pode encontrar em
qualquer sex-shop ou daquelas que aparecem listadas nos servios de inmeras clnicas
mdicas.
2 Sexualidade e Direitos Fundamentais
A represso a alguns aspectos da sexualidade, sobretudo homossexualidade,
reflete-se no discurso normativo jurdico, sobretudo no legislativo, que reitera o mesmo
conceito de famlia cristo, formado por homem e mulher, alm de reforar os esteretipos de
gnero, definindo previamente o universo do masculino e feminino, segundo padres
estabelecidos pela cultura que afirma a fora do homem e a fragilidade da mulher. No entanto,
a Constituio Brasileira de 1988, baseada nos direitos fundamentais, deixa tambm abertura
para argumentao, nos tribunais, acerca do princpio da igualdade, o que tem resultado em
decises favorveis acerca do reconhecimento de unio estvel e transmisso de herana dos
casais homossexuais. Nesse sentido, importante entender a natureza dos direitos
fundamentais e a sua fora mesmo nos casos em que servem de argumentao contrria
prpria legislao ptria.
Atravs da incorporao de direitos considerados naturais e inalienveis do individuo
na esfera constitucional tm-se a positivao dos direitos fundamentais (CANOTILHO,
2003).
Uma primeira concepo dos diretos naturais em termos liberais, isto , o discurso
moderno em torno dos direitos do homem assenta-se sobre duas idias: uma a noo
subjetiva, sendo a liberdade do indivduo, e a outra a relao de reciprocidade de liberdades.
Esse raciocnio liberal dos direitos do homem demonstra dois princpios bsicos: a liberdade
individual e o Estado como protetor maior destes direitos. A segunda concepo adqua-se
viso dos direitos do homem como um ser social. Entretanto, pensamento republicano buscou
a positivao poltica, superando o perodo teolgico e metafsico na explicao dos
fenmenos sociais (CANOTILHO, 2008).
Plato j afirmava que o homem no deve viver dentro de um ordenamento poltico
que o humilhe moralmente. Eis a necessidade da racionalizao que as leis positivas

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apresentam. O direito natural fundado na natureza humana o direito secundum naturam. J o


direito positivo estaria estabelecido para aqueles casos ambguos (DIAS, 2005).
Na Idade Mdia, a liberdade deixa de ser argumento metafsico e passando a ser uma
faculdade humana. Ademais, objetivando a restrio do poder soberano, levou ao
reconhecimento dos jura et libertates, que mais tarde tornou-se uma das razes dos atuais
direitos humanos (DIAS, 2005).
Os fundamentos cristos dos direitos naturais desaparecem progressivamente. A
doutrina do direito natural elegeu a partir da como pressupostos, a razo humana e a sua
autonomia moral.
Os direitos humanos foram ento deduzidos da ratio e da natura humana, enquanto ser
dotado de razo. Mas o conceito de ratio perdeu aos poucos toda a ligao, seja com a
teologia, seja com a tica.
Atravs disso, os direitos humanos tiveram como pressuposto a gnese e o
desenvolvimento de outras categorias filosficas, especificamente as da liberdade e igualdade
de um homem que pessoa, dotado de uma dignidade pessoal, inata e inalienvel.
No que cerne a direitos homoafetivos, necessrio que se faa uma anlise destes
direitos pelo prisma da igualdade e da liberdade, assegurados na Constituio Federal
Brasileira de 1988. So direitos fundamentais, portanto, cabe ao Estado dar a tutela efetiva a
tais direitos, que so inerentes prpria dignidade humana. Estes princpios e garantias
fundamentais, base do Estado Democrtico de Direito sero analisados por meio da doutrina e
pela recente e grande deciso do Superior Tribunal Federal que reconheceu a unio estvel
homoafetiva.
Nesse sentido, preciso exemplificar porque o Estado denota a certos direitos o
carter de principio fundamental. A prpria definio de princpio precisa ser analisada, j que
h uma diferena tnue entre princpios e valores. Os princpios pertencem ao mbito
deontolgico (pressupe um dever, uma proibio, uma permisso e um direito a algo) j os
valores ao mbito axiolgico (denota uma qualidade) (ALEXY, 2008). Portanto, princpios
so verdades ou juzos fundamentais, que garantem um conjunto de juzos. Podem tambm
ser certas proposies, como pressupostos necessrios de um sistema particular
(ROTHENBURG apud REALE, 2004).
Os Direitos Fundamentais enquanto Direitos Humanos positivados (ARAJO, 2003),
constituem um amplo ramo de dispositivos no qual se encontram os direitos individuais
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perante o Estado (restrio da esfera de interveno estatal) e num segundo plano direitos que
advm, de certa forma, do direito geral de liberdade e do direito geral de igualdade. Esses
direitos possuem assim uma natureza polifactica, formando atravs disso uma categoria de
direitos com semelhanas entre si. Entretanto o artigo 5 da Constituio abarca em seu Titulo
I direitos e garantais fundamentais, sendo necessrio distinguir tais expresses. Direitos tm a
caracterstica declaratria, no entanto, as garantias tm carter assecuratrio (reparao da
violao aos direitos). Ademais os Direitos Humanos diferem-se dos fundamentais, na medida
em que, possuem abrangncia internacional, porm no so textos positivos, portanto, no
tem tutela estatal atravs da Constituio.
Todas as declaraes dos direitos dos homens, sobretudo a francesa de 1789, puseram
a igualdade entre estes direitos. Os redatores dessa declarao quiseram assim eliminar todo
risco de retorno das profundas desigualdades entre indivduos e classes sociais que
caracterizaram aquele passado no qual reinavam os privilgios insolentes e a servido (DIAS,
2005).
A prpria natureza humana cria graves desigualdades entre os homens desde o seu
nascimento. Assim, a singularidade que constitui o mistrio da abordagem do homem torna
difcil o discurso da igualdade natural (DIAS, 2005).
O Carter universal da humanitas, presente em todo ser humano, constitui o
fundamento natural da igualdade entre os homens. O fundamento da dignidade humana
consequentemente o fundamento dos direitos humanos. A universalidade dos direitos
humanos tem a ver com a prpria noo de justia.
Segundo Bobbio, depois da declarao universal dos direitos do homem de 1948,
pode-se ter a certeza histrica de que toda a humanidade compartilha alguns valores
comuns. Rosseau assevera ainda que o homem nasceu livre e est em toda parte associado a
outros. Mesmo quem se cr senhor dos outros, no deixa, todavia, de ser mais escravo do que
eles.

Os esticos ao desenvolverem uma doutrina sobre a igualdade demonstram que o


homem igualado aos demais no sentido de participao na razo universal (logos) e tambm
por ser dotado como os outros de ratio. Entretanto, a igualdade no a que se trata hoje
dentro dos direitos fundamentais (MELLO, 1993).
O cristianismo atravs da ideia de igualdade dos homens perante Deus concebeu a
igualdade ontolgica, assim como a prpria dignidade humana introduzida pelo
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cristianismo. So Toms de Aquino acrescenta aos conceitos de igualdade e liberdade, a


dignidade humana, elemento frontal para a categoria dos direitos humanos. Apesar disso, h a
ainda a ideia de escravido per naturam que uma contradio igualdade. Verifica-se,
portanto, que a noo de igualdade sofre diversas mudanas no seu fundamento.
A Lei no a modificao da sociedade, mas sim o reflexo dela. As diferenas
servem para tornar o ordenamento criador de normas cada vez mais abrangentes, que
respeitem as diversidades, medida que conserva as igualdades. O Brasil um pas inundado
de diferenas raciais, sociais e religiosas e por isso necessita de leis que admitam o indivduo
dentro de suas singularidades.
A igualdade como preceito magno traz em seu significado o dever de tratamento
equnime aos indivduos e tambm um nivelamento das pessoas, quer perante o aplicador da
lei, quer perante o prprio legislador e at mesmo perante as mesmas oportunidades. A teoria
Kelseana ressalta que o trao importante do principio isonmico est na obrigao da
igualdade na prpria lei (limite da lei).
No sentido de igualdade formal, cabe lei equiparar os indivduos para que
posteriormente possam exercer efetivamente seus direitos. Sendo assim a lei tem de eleger
elementos diferenciais (em certos casos), para por fim, discriminar situaes para cobrir as
desuniformidades. Ressalta-se aqui a lei discrimina, situaes excepcionais, sendo que tais
desequiparaes no podem ser de forma alguma fortuitas ou injustificadas.
Ademais, Celso Bandeira de Mello (1993) assevera trs questes que devem ser
analisadas quando h desrespeito a isonomia: primeiramente, o elemento tomado como fator,
em segundo a correlao lgica entre critrio de discrimen2 e a disparidade estabelecida no
tratamento diversificado e por ltimo, consonncia desta correlao com os interesses
absorvidos no sistema constitucional. Ademais, a lei no pode singularizar absolutamente seu
destinatrio. Pois, diante da igualdade material, h uma diferena muito tnue entre denotar
tratamento diferencial a certas parcelas da sociedade e tratar desigualmente simplesmente por
critrios sem valorao constitucional. O autor ressalta ainda que, a regra simplesmente geral
nunca poder ofender a isonomia pelo aspecto da individualizao abstrata do destinatrio. A
regra abstrata jamais poder adversar o principio isonmico valendo-se de individualizao
absoluta. A regra individual poder ou no contrariar o princpio da igualdade na

Termo utilizado na prpria obra, que em nossa interpretao significa discriminao no sentido de seleo de
caracteres cujo Estado deve tutelar de maneira diversa.

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singularizaro atual absoluta do sujeito. A regra concreta ser ou no harmonizvel com a


igualdade formal/ material.
Na igualdade formal, segundo Alexy (2008), a lei no tem que inserir todos os
indivduos nas mesmas categorias, nem tem a incumbncia de que fazer com que todos (no
limite de suas caractersticas naturais) se encontrem nas mesmas condies fticas. Se a lei
tivesse tais funes, a prpria seria injusta e desigual. A prpria natureza humana delimita
certas diferenas, porm quando h a proteo de direitos de alguns (minoria) necessrio
que ao diminuir as diferenas no se criem privilgios. Para o legislador tratar igualmente
significa em primeiro plano normas que sejam universais e condicionadas.
O dever ser expresso pelas normas jurdicas, atravs disso a igualdade na aplicao
da lei inerente as normas jurdicas vlidas (desde as constitucionais s infraconstitucionais).
Mas o princpio da igualdade formal no se finda apenas na aplicao, vincula tambm os
rgos de aplicao s normas criadas pelo legislador. Por outro lado, nada obsta que o
legislador discrimine determinadas situaes, desde que o aplicador observe-as na totalidade
de casos que adentrem sua legitimidade (ALEXY, 2008).
Alm disso, quando se trata da igualdade na criao da lei necessrio vislumbrar que
o legislador no deve tratar todos na mesma categoria, na medida em que no h igualdade
natural (emprica) o suficiente entre as pessoas para que fosse possvel nivelar a tal nvel os
seres humanos. mister que haja um equilbrio entre tratamento igualitrio e diferenciao.
Estes dois pontos de fundem quando o fator discriminatrio e tem como causa e fim a prpria
igualdade formal (ALEXY, 2008).
A diferenciao ser arbitraria e, portanto, proibida se no estiver acompanhada por
um fundamento para tal. perceptvel que em muitas vezes a equiparao atravs na
aplicao e criao da lei est intimamente ligada prpria ideia de justia. necessrio que
haja uma admissibilidade do da diferenciao, bem como uma estrutura diferenciada das
normas de tratamento igual. Nesse sentido, Alexy assevera:
A simetria entre norma de tratamento igual e a norma de tratamento desigual
tem como conseqncia a possibilidade de compreender o enunciado geral
de igualdade como um princpio da igualdade, que prima facie exige um
tratamento desigual apenas se isso for justificado por princpios contrapostos
(ALEXY, 2008, p. 240).

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A igualdade formal implica em sua aplicao e criao, um grau elevado de valoraes


subjetivas atravs de juzos de valor. Porm, a igualdade material depende de aes estatais
efetivas. uma igualdade que pressupe tambm um tratamento desigual, em certos casos, ao
promover aes em torno de determinados grupos ou classes, trata os demais desigualmente,
contrariando, muitas vezes, a prpria igualdade jurdica (formal) (SOUZA, 2008).
A igualdade material a que busca nivelar as pessoas no sentido de oportunidades
maiores, mas consequentemente para que se alcance essa liberdade preciso uma postura
estatal como Estado Social.
fato que todos possuem suas singularidades, mas a igualdade material busca
diminuir as desigualdades no que tange a gozo e fruio de direitos, bem como sujeio a
deveres. Porm os critrios utilizados para atingir essa almejada igualdade abarcam no s
elementos jurdicos, como tambm metajurdicos. Busca-se, portanto, uma igualdade efetiva
que denote ao individuo um amparo social por parte do Estado. A ttulo de exemplo, pode-se
citar a Lei n. 7.716/89, que define os crimes resultantes de discriminao de raa, cor, etnia,
religio ou procedncia nacional. Esta lei demonstra nitidamente o amparo igualdade
formal. No entanto, para que se alcance a igualdade material so necessrias medidas de
conscientizao da populao, campanhas e etc.
Nas democracias ocidentais, o princpio da igualdade material se insere nas
Constituies sob a forma de normas programticas, tendentes a planificar desequiparaes
muito acentuadas na fruio dos bens, quer materiais, quer imateriais. Assim que, com
freqncia, encontramos hoje regras jurdicas voltadas a desfazer o desnivelamento intenso
ocorrido em alguns momentos histricos entre o capital e o trabalho.
A Constituio Federal brasileira elenca em seu art. 5 caput que todos so iguais
perante a lei, sem distino e acrescenta ainda a inviolabilidade do direito vida, liberdade,
igualdade, segurana, e propriedade privada. A expresso liberdade empregada no artigo
refere-se a uma liberdade em sentido amplo, antes de ser uma liberdade de crena, religio,
raa, sexual primeiramente um princpio norteador de uma nao democrtica e decorre
fundamentalmente da prpria condio humana, isto , da prpria dignidade humana.
A liberdade mais prxima do que atualmente conhecemos fruto do pensamento
iluminista do sculo XVIII. Porm essa viso iluminista de liberdade debruava-se mais sobre
as liberdades pblicas (DIAS, 2005).

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A liberdade ampla a qual menciona o texto constitucional por um lado, uma


liberdade de aes e abstenes e por outro, uma liberdade que limita as intervenes estatais
na esfera individual. Sendo assim, Alexy menciona que a liberdade orientada pela dignidade
humana ocasiona liberdades especificas com valorao positiva, porm, ocorre no a
substituio de um principio por outro, mas sim uma complementao. A liberdade jurdica
consiste na permisso que o ordenamento d aos indivduos para agir negativamente ou
positivamente. Para Hobbes, a liberdade estaria associada ausncia de obstculos e
resistncia em torno do indivduo, sendo assim, quando o soberano no descreve nenhuma
regra vedando seu comportamento, o indivduo age de acordo com sua prpria
discricionariedade (ALEXY, 2008).
A liberdade como termo subjetivo que , sugere ao mesmo tempo vrios tipos de
liberdade: a fsica, a religiosa, a poltica, etc. Nesse sentido, a liberdade fsica, ou seja, agir
sem delimitaes externas o primeiro conceito de uma liberdade geral que o homem elabora.
A liberdade de algum modo a suprema aspirao do homem, a metade dos esforos
comunitrios e pessoais(REALE, 1987).
Atravs disso, a ideia de liberdade torna-se inevitavelmente ligada ideia de livre
arbtrio, que uma liberdade de escolha, uma autodeterminao.
Na idade contempornea, o fenmeno da socializao e das suas consequncias faz
considerar a liberdade, sobretudo em perspectiva social.
O indeterminismo afirma que o homem livre, atravs disso, a liberdade uma
faculdade paralela ao intelecto. Entretanto, a liberdade no um atributo da prpria
humanidade como tambm uma aspirao ontolgica, mas no significa que seja uma
apenas pertencente ordem ontolgica do ser, ela pertence ainda ordem teleolgica do dever
ser. A liberdade compara-se tambm ideia de responsabilidade devendo o homem justificar
a prpria escolha (DIAS, 2005).
Outrossim, a proteo constitucional da liberdade vai alm simplesmente de
permisses. Abrange direitos a algo juntamente com normas objetivas que garantem aos seus
titulares o arbtrio de aes permitidas. Toda liberdade que protegida pelo estado
(constitucionalmente) uma liberdade enlaada ao menos por um direito garantido, seja direto
ou indiretamente.

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Porm, o conceito de liberdade por ser envolvido por uma srie de valoraes. Abre
margem para discusses acerca de at onde cabe ao Estado intervir na liberdade de seus
ptrios. A respeito dessa discusso Robert Alexy (2008, p. 210) esclarece:
Contra a ideia de que as intervenes na liberdade negativa por mais bem
fundamentadas e por mais necessrias que sejam para a proteo de outras
liberdades continuam a ser aquilo que so, isto , intervenes em
determinado tipo de liberdade, e que, portanto, tem que ser fundamentadas,
insurge-se a tese da inter-relao entre direito e liberdade, que pe em
destaque a acepo criadora e mantenedora de liberdades do direito e do
legislador. Tais concepes devem ser censuradas em razo de uma
diferenciao deficiente no mbito do conceito de liberdade. Em quase
nenhum outro conceito essas diferenciaes so to necessrias quanto no
caso do conceito de liberdade. (...)

O direito geral de liberdade, ao ser inserido no estado global de liberdade vincula de


um lado a relao do indivduo com sua comunidade, e por outro lado garante ao individuo
sua independncia em relao a essa (ALEXY, 2008).
A postura estatal de proteo das liberdades est intimamente ligada relao
existente entre direito e liberdade, visto que, uma liberdade sem restries e sem tutela, alm
de privar o indivduo desta, adentra no direito de outrem. O direito como criador de liberdades
atravs de legislao seria um equvoco, pois, a liberdade de ao (p.ex. a liberdade sexual)
existe no mundo ntico, independentemente de tutela jurdica. O que o direito e mais
estritamente a Constituio busca denotar a essas liberdades um sentido jurdico, para que,
por sua relevncia social, sejam instrumentos de limitao atuao dos outros indivduos,
bem como limitao interveno na esfera individual.
O que Alexy (2008) trata como estado global de liberdade seria o Estado justo e no se
d apenas numa maximizao de liberdades negativas. necessrio que haja para tal, uma
liberdade contra intervenes, mas da parte de sujeitos hierarquicamente iguais; competncias
jurdicas para a participao da vontade coletiva; uma liberdade negativa social (sem
situaes de privao econmica); liberdade positiva e democrtica no sentido de participao
na comunidade poltica. A liberdade moderna, ao revelar a autonomia do individuo atravs de
direitos e garantias denota uma defesa da participao do indivduo na formao poltica da
sociedade. Nesse sentido, a liberdade advm primeiramente, do sufrgio universal.
Nessa perspectiva, possuir liberdade dispor de si, ou seja, o domnio de si, mas tal
liberdade nunca completa, pois, est em sociabilidade. J a liberdade jurdica demonstra um
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campo de autonomia no qual o sujeito pode atuar ou abster estando imune a imposies dos
demais, sejam estes superiores ou inferiores.
3 - A unio homoafetiva e dos direitos fundamentais homoafetivos
A Carta Magna no reconhece a unio homoafetiva como demonstra o artigo 226 3: Para
efeito da proteo do Estado, reconhecida a unio estvel entre o homem e a mulher como
entidade familiar, devendo a lei facilitar sua converso em casamento. Entretanto, essa falha
constitucional nada mais do que reflexos de uma sociedade que mesmo convivendo
cotidianamente com homossexualismo, prefere mant-lo na obscuridade da lei por considerar
essa orientao sexual completamente anormal. Maria Berenice Dias (2008) afirma que: A
prtica homossexual acompanha a histria da humanidade, pois era aceita na antiguidade
clssica. O maior preconceito contra o homossexualismo provm das religies. Essa viso da
autora esclarece que a viso de anormalidade do homossexualismo ocasionada muitas vezes
por ser considerado pecaminoso.
A famlia como base da sociedade e como fenmeno social, surge independente do
ordenamento jurdico, porm dado seu carter essencial, o direito de famlia tem buscado dar
amparo s novas modalidades de famlia. A famlia informal no originada no casamento,
pode advir de relaes de parentesco distante ou de afinidade, assim sendo o direito de famlia
continua objetivando amparar e proteger essas novas famlias (CZAJKOWSKI, 1996).
Neste trabalho, verificou-se que as violaes constitucionais aos direitos homoafetivos
no ocorre de forma discriminatria, a Constituio cala-se diante da unio homoafetiva, mas
tambm no probe expressamente tal unio, ficando a cargo do magistrado a deciso. Porm
falta de tutela especfica se no preenchida pelos princpios fundamentais do art.5 acarreta
sim violao grave aos direitos homoafetivos.
O artigo 226 3 da Constituio Federal Brasileira contraria os direitos fundamentais
em trs pontos: o principio da dignidade humana ( art. 1, III), a liberdade e a igualdade sem
distino ( art. 5) e a inviolabilidade da intimidade e da vida privada (art.5, X). A dignidade
humana um direito natural e violada quando o individuo humilhado, perseguido ou alvo
de preconceitos. Entrementes, deve-se observar que o respeito isonomia no compete apenas
lei, mas a sociedade em seu todo. A Carta Constitucional brasileira contraria ainda a
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Declarao de Direitos Humanos, pois, o documento no faz restries de como deve ser
constitudo o matrimnio, apenas ressalta ser necessrio a maioridade.
Na sociedade brasileira atual, as pessoas que compem a famlia, o modo de se
relacionar, a instituio familiar como um todo se modificou fazendo surgir o que pode ser
chamado de famlia informal. Famlia informal a famlia que se origina e subsiste sem o
matrimnio.
A violao do principio da igualdade mais ntida quando se trata da falta de tutela
especfica (no no sentido de lei especial) aos direitos homoafetivos. A relao homoafetiva
em nada difere da relao heteroafetiva a no ser no critrio reprodutivo, porm na concepo
atual de famlia no ordenamento jurdico brasileiro bem como na Constituio Federal de
1988 no h nenhuma referncia ou exigncia de que haja este critrio para reconhecimento
de uma unio.
Portanto, o art. 226 no pode ser aplicado estritamente sem que se leve em conta os
direitos fundamentais da igualdade e da liberdade. A demanda processual em torno do
reconhecimento da unio homoafetiva vem tornando-se cada vez maior, desde que o
movimento em torno dos direitos dos homossexuais tem se intensificado. Os tribunais e os
juzos de primeiro grau que deparam-se constantemente com a falta de tutela especfica em
torno da relao homoafetiva no esto mais considerando como anteriormente: como uma
sociedade de fato. As decises atuais tm sido a favor de uma equiparao da unio
homoafetiva unio estvel heteroafetiva (CUNHA, 1999).
O direito previdencirio foi o que evoluiu mais rpido na tutela aos direitos dos
homossexuais, como o caso da penso por morte, essa mudana de postura se fundamentou
na grande necessidade que os homossexuais encontravam nos tribunais em reconhecer sua
unio, assim o INSS teve que regulamentar tal situao, pois, inegvel o lao de afeto e
companheirismo que rege as relaes homoafetivas, assim como ocorre nas heteroafetivas.
As leis brasileiras, de fato, no tutelam a relao homoafetiva, mas devido aos
princpios magnos da isonomia e da liberdade a restrio imposta pelo art. 226 3 ... entre o
homem e a mulher, torna-se irrelevante, visto que, tais princpios so de meritria
importncia.
Vale ressaltar que a liberdade e a igualdade so direitos fundamentais de primeira
gerao, e, portanto, inerentes prpria ideia de Estado Democrtico. O reconhecimento e
legalizao das relaes homoafetivas como entidade familiar permitiriam aos homossexuais
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uma maior segurana jurdica, a tutela dos direitos homoafetivos no ficar apenas a cargo do
Poder Judicirio que tem demonstrado uma mudana de postura em relao aos direitos
homoafetivos.
Ao exercer seu vnculo afetivo com algum do mesmo sexo que o seu, o homossexual
est exercendo nada mais que a sua liberdade de orientao, no cabendo assim ao Estado
intervir na vida privada de seus ptrios e convm facilitar o tratamento igualitrio dessas
relaes.
A mudana constitucional referente aos direitos homoafetivos no deve ser feita com o
intuito criador de normas favorecedoras ou especficas a esse grupo, mas com a equiparao
de direitos entre homo e heterossexuais (DIAS, 1999). O Estado brasileiro deve atravs de
uma legislao clara, aquiescer aos homoafetivos autoconfiana e independncia.
Contudo, a falta de lei que ampare a relao homoafetiva vai alm da unio conjugal,
visto que os direitos perdidos pelo parceiro decorrentes dessa falha so inmeros: dentre eles,
o direito sucesso, previdncia, diviso de bens em caso de separao. Diante disso,
algumas jurisprudncias iniciaram uma interpretao das leis baseadas nos direitos
fundamentais, pois as unies afetivas possuem todas as caractersticas de uma unio estvel,
exceto a exigncia de ser uma unio entre homem e mulher.
Diante da falta de previso constitucional da unio estvel homoafetiva (o que no

significa uma lacuna, mas sim que o legislativo deve legislar a respeito), o Superior Tribunal
de Federal diante do julgamento da ADI 4277 (Ao Direta de Inconstitucionalidade)
ADPF 132 (Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental) - ajuizadas
respectivamente pela Procuradoria-Geral da Repblica (PGR) e pelo governo do Rio de
Janeiro - decidiu pelo reconhecimento da unio estvel homoafetiva (STF, 2011).
A ADI 4277 objetivou a declarao de reconhecimento da unio entre pessoas do
mesmo sexo como entidade familiar e que os direitos e deveres das unies estveis fossem
estendidos s unies entre pessoas do mesmo sexo. J a ADPF 132 declarou o
descumprimento dos preceitos fundamentais da igualdade, da liberdade e da dignidade
humana.
O ministro e relator Ayres Britto que deu parecer favorvel disse que o art. 1723 do
Cdigo Civil que refora o art. 226 da Carta Constitucional comporta diversas interpretaes
e uma interpretao que contraria os direitos de igualdade e liberdade portanto,

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completamente contrrio Constituio. Argumentou ainda que o orientao sexual bem


como o prprio sexo no so motivos para desigualao jurdica.
Outrossim, nesse trecho, o Ministro demonstra que no h motivos para que no seja
permitida a uniao estvel homoafetiva:
12. Sem embargo, em um Estado Democratico de Direito, a efetivao de
direitos fundamentais no pode ficar merc da vontade ou da minoria ou da
inrcia das maiorias legislativas, sobretudo quando se tratar de direitos
pertencentes a minorias estigmatizadas pelo preconceito como os
homossexuais que no so devidamente protegidos nas instancias politicas
majoritarias. Afinal uma das funoes bsicas do constitucionalismo a
proteao dos direitos das minorias diante do arbtrio ou do descaso das
maiorias (STF, 2011).

Como foi destacado anteriormente, uma das funes dos direitos fundamentais
assinaladas por Canotilho, a de no-discriminao, que como sublinha o autor acentuando a
funo de no discriminao dos direitos fundamentais, alguns grupos defendem uma
efetivaao pelna de igualdade juridica numa sociedade multicultural e hiperinclusiva (como
alis, so as sociedades atuais). Dada tal funo primordial dos direitos fundamentais,
imcompatvel tratamento difrenciado das relaes heterossexuais s relaes homossexuais.
Cabe salientar que os direitos fundamentais homoafetivos ligam-se diretamente aos
direitos sexuais (porm no se restringem a estes). Assim, de acordo com Roger Raupp Rios
(2007) os argumentos contra um direito democrtico da sexualidade se resumem em: a) um
argumento procedimental, no qual, se a maioria da sociedade rejeita determinadas orientaes
se praticas sexuais, ento uma deciso contraria ofenderia completamente a vontade
democrtica, sendo que, tal argumento viola os direitos humanos, que tem em um de seus
propsitos a defesa da minoria em relao maioria que a estigmatiza; b) o argumento
moralista, que afirma que tais direitos sexuais no seriam exatamente direitos por
contrariarem a moral c) o argumento biomdico patologiza identidades e praticas sexuais
socialmente estigmatizadas (RIOS, 2007).
A deciso do Superior Tribunal de Justia (STJ, 2011), demonstra que o Poder
Judicirio brasileiro est evoluindo com as mudanas familiares aqui ocorrentes e assevera
tambm que o art. 226 3 no deve ser interpretado de maneira restritiva, j que, se
interpretado desse modo estar violando os direitos fundamentais dos homoafetivos.
Desse modo, quando a ao civil foi ajuizada em primeira instncia o magistrado
alegou que faltaria uma das condies do processo, a possibilidade jurdica do pedido. Porm
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o STJ no entendeu assim porque no h previso constitucional expressa de proibio ao


casamento homoafetivo, o que h uma caracterizao de que a unio estvel entre homem
e mulher, mas sem nenhuma vedao unio homoafetiva.
A anlise da deciso foi feita com base no voto do relator o Senhor Ministro Lus
Felipe Salomo, j que o eixo que segue a deciso final do tribunal. Por outro lado, ao
Estado no cabe interferir na vida de seus cidados, dessa maneira no aceitar a regulao da
unio entre pessoas do mesmo sexo, alm de ferir o princpio fundamentador do ordenamento
jurdico que a dignidade humana, impossibilita fundamentalmente a realizao do indivduo
homossexual (BORILLO, 2009).
Atravs disso, a prpria Constituio Federal de 1988 ao pretender tutelar os direitos
de seus ptrios, no demonstrou de forma alguma vedao s novas caracterizaes de
famlia, pelo contrrio, afirmou ainda mais o importante quando se trata de relaes familiares
o afeto e no o lao consanguneo. A famlia tradicional, fundada no casamento (civil ou
religioso) no est sendo descaracterizada por isso, mas sim esto surgindo vrias formas de
famlia com suas prprias singularidades. Assim o Estado deve regular todas essas relaes
intrafamiliares, j que a famlia o ncleo bsico e central de toda a estrutura social
(CZAJKOWSKI, 1996, p. 23).
Fica claro que para a Constituio de 1988 o importante tutelar o ncleo familiar que
possui tamanha importncia para o Estado e para a sociedade em si. Como ressalta Salomo, o
relator, a maior segurana jurdica s famlias s pode ser confirmada atravs do casamento
civil:
Atentando-se a isso, o pluralismo familiar engendrado pela Constituio explicitamente reconhecido em precedentes, tanto desta Corte, quanto do
STF -, impede se pretenda afirmar que as famlias formadas por pares
homoafetivos sejam menos dignas de proteo do Estado, se comparadas
com aquelas apoiadas na tradio e formadas por casais heteroafetivos. Na
medida em que a prpria Constituio Federal abandona a frmula
vinculativa da famlia ao casamento, e passa a reconhecer,
exemplificadamente, vrios tipos interpessoais aptos constituio de
famlia, emerge como corolrio que, em alguma medida, torna-se secundrio
o interesse da Carta Cidad pelo modo a partir do qual essas famlias so
constitudas em seu ntimo, em sua inviolvel vida privada, se so
constitudas por pessoas heteroafetivas ou homoafetivas. O mais importante,
no h dvida quanto a isso, como esse arranjo familiar pode ser
especialmente protegido pelo Estado e, evidentemente, o vnculo que maior
segurana jurdica confere s famlias o casamento civil. (STJ, 2010).

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Alm do critrio da diferena sexual (se levado em conta) no h motivos para que o
juiz julgue improcedente o pedido. Os homoafetivos buscam a regularizao das suas relaes
afetivas para que possam tambm ser respeitados como entidade familiar, assentada no afeto,
no companheirismo e no respeito. Tais caractersticas no se ausentam nas relaes
homossexuais, sendo assim no h fundamento para que lhes seja negado o direito de unir-se
em matrimnio. A sexualidade no pode jamais ser alvo de tratamento desigual por parte do
direito, como ressalta o relator:
4.5. O sexo, entendido como gnero - e, por consequncia, a sexualidade, o
gnero em uma de suas mltiplas manifestaes -, no pode ser fator
determinante para a concesso ou cassao de direitos civis, porquanto o
ordenamento jurdico explicitamente rechaa esse fator de discriminao,
merc do fato de ser um dos objetivos fundamentais da Repblica - vale
dizer, motivo da prpria existncia do Estado - "promover o bem de todos,
sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas
de discriminao (STJ, 2010).

A estrutura familiar de forma alguma abalada com os avanos dos direitos


homoafetivos, o que pode ocorrer sim uma mudana conceitual, puramente terica, o que j
ocorreu, alis, diversas vezes no Direito de Famlia. fato que ainda existem muitas pessoas
que demonstram preconceito diante da relao homoafetiva, porm a concepo de alguns no
deve ser motivo para que sejam negados direitos a outros.
Enquanto o Poder Legislativo se cala diante das situaes expostas, o Judicirio e mais
precisamente o STF (como guardio da Constituio) e o STJ (como) assumem a postura que
realmente defende os direitos e garantias fundamentais dos homoafetivos. Por fim, o relator
conclui que:
9. Diante do exposto, dou provimento ao recurso especial para afastar o
bice relativo diversidade de sexos e para determinar o prosseguimento do
processo de habilitao de casamento, salvo se por outro motivo as
recorrentes estiverem impedidas de contrair matrimnio. como voto (STJ,
2010).

Nas sociedades contemporneas, mais exatamente na brasileira, muitas vezes prticas


(anti) democrticas fazem com que os direitos sexuais esperem na fila de distribuio de
liberdades. Apesar de existirem tendncias histricas relacionadas regulao jurdica da
sexualidade, no h em nenhuma delas referncia aos direitos sexuais. Porm, observando-se
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COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 7 - Direito de Famlia

os direitos humanos e a moderna teoria dos direitos fundamentais a falta de referncia a tais
direitos no significa a inexistncia jurdica destes (LOPES, in RIOS, 2007).
O Brasil, como uma sociedade democrtica e laica, regida pelo liberalismo deve
garantir a no-discriminao, alm de prever instrumentos capazes de garantir o respeito a
essa diversidade, enlaando esta aos demais princpios magnos da igualdade, liberdade e
dignidade humana. A problemtica est no fato de que a identidade nem sempre significa a
reconhecimento e a garantia de suas consequncias, como o caso da adoo por casais
homossexuais, ou mesmo a prpria unio homossexual BUGLIONE in RIOS, 2007).
Acerca da intolerncia sexual Raupp Rios (2007) ressalta que A intolerncia viola o
direito existncia simultnea das diversas identidades e expresses da sexualidade, que um
bem comum indivisvel. Atravs disso, o tratamento intolerante no atinge apenas vtima
de tal tratamento, isto , no relaciona a uma condio peculiar da pessoa, como ocorre na
discriminao. Os crimes de dio como a homofobia atentam contra a prpria convivncia
democrtica (RIOS, 2007).
Como visto, no h mais compatibilidade entre a viso constitucional de famlia, e a
ideia de uma famlia patriarcal, baseada na idia tradicional de casamento. Mas isso no
significa que o casamento no possui importncia na formao da famlia, o casamento
possibilita sem dvida uma maior proteo das relaes familiares. Ento porque no denotar
a devida proteo famlia homossexual? Como foi demonstrado por tais decises no existe
motivo algum para tratamento desigual, o que deve ser levado em conta o principio
isonmico e a liberdade, uma liberdade que no adentra nem ofende a liberdade de qualquer
outro indivduo.

REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS

ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. So Paulo: Malheiros. 2008.


ARAJO , L.A.D.; NUNES. V. S. JR. Curso de Direito Constitucional. 7 ed. So Paulo:
Saraiva, 2003.
BORILLO, D. A Homofobia. In: LIONO, T; DINIZ, D.(Org.) Homofobia & Educao:
um desafio ao silncio. Braslia: UnB, 2009.

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COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 7 - Direito de Famlia

BUGLIONE, S. Um direito da sexualidade na dogmtica jurdica: um olhar sobre as


disposies legislativas e polticas da Amrica Latina e Caribe. In: RIOS, R. R.(Org.) Em
defesa dos direitos sexuais. Porto Alegre: Livraria do advogado, 2007.
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 7
ed. Coimbra (Portugal): Almedina, 2003. CANOTILHO, J. J. G. Estudos sobre direitos
fundamentais. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008.
COULANGES, Fustel. A cidade antiga. So Paulo: Martin Claret, 2009.
CUNHA. G.L.A.; MOREIRA J. A. M. M. Os Efeitos Jurdicos da Unio Homossexual.
Porto Alegre: Datacerta, 1999.
CZAJKOWSKI, Rainer. Unio Livre Luz das Leis 8.971/94 e 9.278/96. 1. Ed. Curitiba:
Juru, 1996.
DIAS, J,F, de A. Fundamentao onto-teleolgica dos Direitos Humanos. Maring:
Unicorpore, 2005.
DIAS, M. B. Unio Homoafetiva: o preconceito & justia. 4 ed. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2009.
FOUCAULT, Michel. Histria da Sexualidade: A vontade de saber. So Paulo: Graal,
2009.
FOUCAULT, Michel. Histria da Sexualidade: O Uso dos Prazeres. So Paulo: Graal.
2009.
http://www.mp.sp.gov.br/portal/page/portal/cao_civel/inc_social_lgbtt/Julgados_LGBTT/STJ
-%20REsp%201183378-casamento%20homoafetivo, 2010.pdf
http://www.stf.jus.br/portal/geral/verPdfPaginado.asp?id=400547&tipo=TPdescricao=ADI%2
F4277. Acesso em:22/10/2011.
http://www.stj.gov.br/portal_stj/publicacao/download.wsp?tmp.arquivo=2249. Acesso em
22/10/2011.
LOPES, J.R.de L. Liberdade e direitos sexuais o problema a partir da moral moderna.
In: RIOS, R. R.(Org.) Em defesa dos direitos sexuais. Porto Alegre: Livraria do advogado,
2007.
MELLO, C. B. de. Contedo Jurdico do Principio da Igualdade. 3. ed. So Paulo:
Malheiros Editores, 1993.
REALE, Miguel. Liberdade e democracia: Em torno do anteprojeto da comisso
provisria de estudos constitucionais. So Paulo: Saraiva, 1987.
RIOS, R.R. O conceito de homofobia na perspectiva dos direitos humanos e no contexto
dos estudos sobre preconceito e discriminao. In: RIOS, R. R.(Org) Em defesa dos
direitos sexuais. Porto Alegre: Livraria do advogado, 2007.
[Digite texto]

214

COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 7 - Direito de Famlia

ROTHENBURG, Walter Claudius. Princpios Constitucionais. Porto Alegre: Safe, 2004.


SANTO AGOSTINHO. Confisses. So Paulo: Nova Cultural, 1999.
SANTOS, Ana Cristina. Heteroqueers contra a heteronormatividade: notas para uma
teoria queer inclusiva. In: http://www.ces.uc.pt/publicacoes/oficina/239/239.pdf. Acessado
em 21/2/2011.
SOUZA, I. M. C. C. de. Homossexualismo, Uma Instituio Reconhecida em Duas
Grandes Civilizaes. . In: Instituto Interdisciplinar de Direito de Famlia (Org.).
Homossexualidade: Discusses Jurdicas e Psicolgicas. Curitiba: Juru: 2008.
USSEL, Jos Van. Represso sexual. Traduo Sonia Alberti. Rio de Janeiro:Campus LTDA,
1980.

[Digite texto]

215

COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 7 - Direito de Famlia

UNIO HOMOAFETIVA: CONTORNOS DA DECISO EM AO


DECLARATRIA DE INCONSTITUCIONALIDADE E AS RECENTES
DISCUSSES QUANTO A POSSIBILIDADE DE CONVERSO DO
RECONHECIMENTO DA UNIO HOMOAFETIVA EM CASAMENTO

STABLE HOMOSSEXUAL UNION: CONTOURS OF DECISION IN


DIRECT ACTION OF UNCONSTITUTIONALITY AND RECENT
DISCUSSIONS ABOUT THE POSSIBILITY OF CONVERTING THE
RECOGNITION OF SAME-SEX CIVIL UNION INTO A MARRIAGE

MARCELLUS POLASTRI LIMA1


RENATA VITRIA OLIVEIRA DOS S. TRANCOSO2.

Resumo
As Unies Homoafetivas vm ganhando espao no cenrio de discusses em nosso tribunais e
doutrina. Busca-se resguardar direitos aos pares homoerticos como nas unies estveis
heterossexuais. Assim, este artigo cuidar de realizar breve anlise jurisprudencial e
doutrinria quanto aos contornos constitucionais que se tem dado ao estudo do
reconhecimento das Unies Homoafetivas. Se realizar paralelo entre as posies doutrinrias
e jurisprudenciais anteriores Ao Declaratria de Inconstitucionalidade n 4.277/DF, e as
razes da deciso em ADI e, por fim, o mais recente questionamento quanto possibilidade
de converso do reconhecimento da Unio Homoafetiva em casamento civil. Para o

Doutor e Mestre em Direito pela Universidade Federal de Minas Gerais.Professor-Doutor da Universidade


Federal do Espirito Santo-Graduao e Mestrado em Direito Processual.Pequisador Convidado da Universidade
de Gettingen -Alemanha- (Instituto de Direito Criminal e Internacional).Membro do Instituto Brasileiro de
Direito Processual.IBDP.Procurador de Justia.
1

Mestranda em Direito Processual da Universidade Federal do estado do Esprito Santo. Especialista em Direito
Pblico pela Universidade Anhanguera Uniderp. Especialista em Gesto Educacional Integrada Instituto
Superior de Educao e Cultura Ulysses Boyd. Graduada em Direito pela Universidade de Vila Velha.
Professora universitria do Centro de Ensino Superior de Vitria. Advogada.

216

COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 7 - Direito de Famlia

desenvolvimento do presente artigo a metodologia utilizada foi


desenvolvida atravs de pesquisa bibliogrfica.

descritiva e analtica,

Palavras-chave: Unio Homoafetiva. Constitucional. Reconhecimento. Casamento.

Abstract
Unions between people of the same-sex are gaining space in discussions in our courts and in
doctrine. The aim is safeguard rights of homoerotic pairs like in heterosexual stable
partnerships. This article will take care to make a brief analysis of jurisprudential and jurists'
opinion about the constitutional contours that has been given the study of recognition of the
same-sex unions. We compared the doctrinal and jurisprudential positions before the legal
action of Direct Action Of Unconstitutionality n 4.277/DF, and the reasons for the decision
in DAU, finally, we bringing the latest questioning of the possibility of converting the
recognition of same-sex civil union into a marriage. The methodology and analytical and
descriptive developed through literature search.
.

Keywords: Homoerotic pairs. Constitutional. Recognition. Marriage.

INTRODUO

O direito, em sua eterna mutao, admite que a evoluo social venha contribuir para
criao de novos conceitos, desta feita, ante a formao de entidades familiares fora dos
parmetros tradicionais, se faz necessrio o respaldo de nossos tribunais para deferi-lhes
carter no discriminatrio, com no mnimo, uma razovel igualdade com as demais unies
retirando-as da marginalizao jurdica.
Observa-se que, apesar de existir lacuna legislativa quanto ao reconhecimento das
Unies Homoafetivas como entidades familiares, quando observado o sistema jurdico
brasileiro, se pode concluir que h fundamento, inclusive constitucional, para que seja
consolidado o aspecto jurdico familiar das unies homoerticas, tanto o que o Supremo

217

COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 7 - Direito de Famlia

Tribunal Federal em Ao Direita de Inconstitucionalidade n 4277/DF, reconheceu Unio


Homoafetiva os caracteres de entidade familiar.
Assim, veremos que a deciso do Supremo Tribunal Federal na ADI 4277/DF, supre
a lacuna existente e declara a identidade da Unio Homoertica com a Unio Estvel entre
heterossexuais.
Porm, a controvrsia que surge, aps a deciso da Corte Constitucional se o
reconhecimento da entidade familiar adveio de ativismo judicial e, ainda, se do
reconhecimento da unio tem o efeito de tambm permitir o casamento do par homoafetivo.
Dessa forma, pretende-se com o presente artigo trazer argumentos visando apresentar
a existncia de lacuna legislativa em relao s Unies Homoafetivas, buscando demonstrar a
necessidade social da atuao da Corte Constitucional, que no deve ser simplesmente
considerada como ato de ativismo judicial e, por fim, a possibilidade ou no de estender os
efeitos da deciso de reconhecimento de Unio Estvel Homoafetiva permitindo a celebrao
de casamentos.

1. LACUNA LEGISLATIVA E A NECESSIDADE DE SUPRIMENTO


A opo pelo par afetivo relaciona-se com o exerccio do Direito de Privacidade que
para Marcelo Novelino (2008, p.46) o direito que
confere ao indivduo a possibilidade de conduzir sua prpria vida da maneira que
julgar ser mais conveniente sem intromisso da curiosidade alheia, desde que no
viole a ordem pblica, os bons costumes e o direito de terceiros.

Assim, na esfera ntima do Direito da Privacidade, seguindo a Teoria das Esferas,


temos que se permite ao indivduo ter respeitado seu mundo intra-psquico aliado aos
sentimentos identidrios prprios (auto-estima, auto-confiana) e sexualidade (NOVELINO
apud FARINHO, 2008, p.45) no havendo qualquer bice em nosso ordenamento quanto a

natural orientao afetiva humana, no cabendo, desta forma, haver discriminao dos pares
que optam pela escolha homossexual.
Note-se, que o ordenamento jurdico brasileiro, quanto unio entre pessoas de
mesmo sexo, alm de no excluir os pares homoafetivos tambm nada regulamentou,
havendo, assim, aparente lacuna legislativa.

218

COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 7 - Direito de Famlia

Ora, o art. 226, 3, CRFB, estende o conceito de entidade familiar aos coniventes
em Unio Estvel. Em igual sorte, o Cdigo Civil, em seu Ttulo III, do livro de famlia,
regulamenta a Unio Estvel, nada comentando quanto unio existente entre homossexuais,
apenas repetindo o texto constitucional, quanto formao da entidade familiar entre homem
e mulher.
Portanto, no houve a excluso expressa da unio homoertica pelo legislador, no
cabendo, portanto, ser alvo de excluso pelo intrprete.
Assim, no h dvida quanto existncia de lacuna legal do texto constitucional,
nesse sentido, os ilustres ensinos da Desembargadora Maria Berenice Dias (2008, p.15):
Limitou-se o constituinte a citar expressamente as hipteses mais freqentes as
unies estveis entre um homem e uma mulher e a comunidade de qualquer dos pais
com seus filhos sem, no entanto, excluir do conceito de entidade familiar outras
estruturas que tm como ponto de identificao o enlaamento afetivo. O caput do
art. 226 , conseqentemente, clusula geral de incluso, no sendo admissvel
excluir qualquer entidade que preencha os requisitos de afetividade, estabilidade e
ostensibilidade. Assim, no h como deixar de reconhecer que a comunidade dos
filhos que sobreviveram aos pais ou a convivncia dos avs com os netos no
constituem famlias monoparentais. Da mesma forma no possvel negar a
condio famlia s unies de pessoas do mesmo sexo. Conforme bem refere Roger
Raupp Rios, ventilar-se a possibilidade de desrespeito ou prejuzo a um ser humano,
em funo da orientao sexual, significa dispensar tratamento indigno a um ser
humano. .

Ainda, em texto publicado na Revista Brasileira de Direito de Famlia, pelo


advogado, membro da Comisso de Combate ao Preconceito e Discriminao OAB/SE,
Diogo de Calazans Melo Andrade citando Jos Carlos Texeira Giorgis, assim afirma (2005,
p.59)
Segundo Giorgis, o art. 226,3, da carta Poltica no taxativo, no apresenta
proibio expressa para a constituio das relaes entre pessoas do mesmo sexo
e deve ser interpretado com o auxlio do mtodo da unidade da constituio
pelo qual o operador do direito deve integrar todas as normas constitucionais:
Portanto, tendo prescrito que o casamento e a unio estvel seriam constitudos
por homem e mulher, deixou de antever que a entidade familiar ainda podia ser
formada por um homem (ou mulher) e seus descendentes, o que impele concluir
que o texto no taxativo ao conceituar como entidade familiar apenas os
modelos que descreve. Na Ausncia de proibio expressa, ou de previso
positiva, postula-se a interpretao da Constituio de acordo com o cnone
hermenutico da unidade da Constituio, segundo o qual uma interpretao
adequada ao texto exige a considerao das demais normas, de modo que sejam
evitadas concluses contraditrias, pois sob o ponto do direito de famlia a
norma do 3 do art. 226, da CF/88 no exclui a unio estvel ente
homossexuais.

219

COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 7 - Direito de Famlia

Apenas para solidificar a necessidade de se realizar interpretao extensiva do


dispositivo constitucional, veja-se, recente pensamento lanado no voto-vista, do Ministro do
Superior Tribunal de Justia, Paulo Medina:

Por sua vez, dispe o 3 do art. 226, 3. Para efeito da proteo do Estado,
reconhecida a unio estvel entre o homem e a mulher como entidade familiar,
devendo a lei facilitar sua converso em casamento. "Como se v, a legislao
infraconstitucional reportou-se ao dispositivo constitucional para delimitar, melhor
dizendo explicar, o que venha ser companheiro ou companheiro para fins de
benefcio previdencirio. Entretanto, conforme preceitua Lus Roberto Barroso, "(...)
toda interpretao produto de uma poca, de uma conjuntura que abrange os fatos,
as circunstncias do intrprete e , evidentemente, o imaginrio de cada um. "
(Interpretao e Aplicao da Constituio, Editora Saraiva, 2002, p. 1). Dessa
forma, estou a entender que no se trata de um conceito jurdico hermtico, que no
se possa interpretar de maneira extensiva para melhor atender a uma realidade que
no foge aos olhos.(STJ, 2011)

Configurada lacuna cabe ao intrprete utilizar-se dos demais meios oferecidos pela
hermenutica para suplant-los. Nesse diapaso, inicialmente cuidaremos da interpretao
constitucional e, por conseguinte, da legislao infraconstitucional, realizando paralelo com a
deciso da Suprema Corte na ADI 4277/DF, que deu entendimento conforme Constituio
Federal ao art. 1.723, Cdigo Civil.

2. O ART. 226, 3, CRFB, E OS PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS


A clssica doutrina entende serem os princpios constitucionais so normas, que
sobrepe, inclusive, s regras constitucionais, j que, so os princpios, a fonte de outras
normas.
Crisafulli (PIMENTA, 1999, p. 127) procura desenvolver seus estudos dando nova
dimenso teoria da normatividade quando alm de pugnar pelo carter normativo dos
princpios, procura ainda desenvolver as funes integrativa, interpretativa e programticas
dos princpios. Observe-se que todas as trs caractersticas existiriam como fundamento de
qualquer princpio, porm com contornos diferenciados. Por funo integrativa, entende ser a
que, na ausncia de norma especfica, caberia ao princpio atuar como regulamentao desses
casos e, assim, se afastaria a possibilidade do non liquet, j a funo interpretativa teria o
condo de permitir ao jurista alcanar para a norma um significado que esteja de acordo com

220

COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 7 - Direito de Famlia

os padres estabelecidos por todo o sistema jurdico. funo programtica caberia revelar a
potencialidade e diretrizes do Poder Legislativo e, portanto, ostentaria eficcia mediata.
Para Konrad Hesse (CARRAZA, 2004, p.:42) em A fora normativa da
Constituio, deve haver sempre respeito ao que, orientam os princpios constitucionais e,
nesse diapaso, assim afirma:
[...] aquilo que identificado como vontade da Constituio deve ser honestamente
preservado, mesmo que, para isso, tenhamos de renunciar a alguns benefcios, ou at
algumas vantagens justas. Quem se mostra disposto a sacrificar um interesse em
favor da preservao de um princpio constitucional fortalece o respeito
Constituio e garante um bem da vida indispensvel essncia do Estado
democrtico. Aquele ao contrrio, no se dispe a esse sacrifcio, malbarata, pouco a
pouco, um capital que significa muito mais do que todas as vantagens angariadas, e
que, desperdiado, no mais ser recuperado.

Nesse sentido, ante a omisso legislativa quanto ao reconhecimento da Unio Estvel


Homossexual, cabe ao intrprete, visando evitar e coibir o non liquet e, ainda, resguardar
valorosos princpios constitucionais, adequar o Direito moderna concepo de entidade
familiar, suprimindo inadequaes legais.
Note-se, que a insero do art. 226, 3, CRFB, no esgota a matria quanto
existncia de demais entidades familiares, j que, a regra insculpida no dispositivo
constitucional, deve estar em consonncia com os princpios pugnados em nossa Constituio.
Orientando-nos, no mesmo sentido, o texto constitucional, no importa se brasileiro ou
americano, faz com que a validade de um direito dependa no de uma determinada regra
positiva, mas de complexos problemas morais" (CHUERI, 1995, p. 82). Tem-se que o
dispositivo em comento, uma clausula de incluso no sendo admissvel excluir qualquer
entidade que preencha os requisitos de afetividade, estabilidade e ostensividade (DIAS, 2008
p.: 183). No mesmo sentido do entendimento de Paulo Diniz Neto Lbo, citado por
ANDRADE (2005, p.: 103), que no cabvel a excluso de qualquer entidade familiar do rol
do art. 226, CRFB, quando preenchidos os requisitos da afetividade, estabilidade e
ostensividade, assim:
Os tipos de entidades familiares explicitados nos pargrafos do art. 226, CRFB, da
Constituio so meramente exemplificativos, sem embargo de serem os mais
comuns, por isso mesmo merecendo referncia expressa. As demais entidades
familiares so tipos implcitos no mbito da abrangncia do conceito amplo e
indeterminado de famlia indicado no caput. Como todo conceito indeterminado
depende de concretizao dos tipos, na experincia da vida, conduzindo tipicidade
abertas, dotada de ductilidade e adaptabilidade.

221

COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 7 - Direito de Famlia

Portanto, no tendo o dispositivo constitucional, realizado excluso de qualquer


entidade familiar, cabe-nos, apenas a anlise dos princpios constitucionais que fornecem
subsdio ao reconhecimento da unio homossexual como organismo familiar.
Enfim, no que cuida ao reconhecimento do relacionamento homoertico como,
entidade familiar, podemos identificar, na doutrina e na jurisprudncia, o clamor aos ditames
dos princpios da Dignidade Humana, Igualdade, Liberdade e da no discriminao, com o
objetivo de dirimir a lacuna legislativa.
Em relao ao princpio da Dignidade da Pessoa Humana, fundamento de nossa
legislao constitucional (art. 1, III, CRFB), cabe ao Estado, resguardar o interesse do casal
homoertico, como forma de promover a dignidade humana. Nesse sentido, a sbia
doutrinadora e desembargadora Maria Berenice Dias (2008, p.: 60) citando Daniel Sarmento,
afirma que:
O princpio da dignidade humana, significa em ltima anlise, igual dignidade para
todas as entidades familiares. Assim, indigno dar tratamento diferenciado s vrias
formas de filiao ou aos vrios tipos de constituio de famlia, com o que
consegue visualizar a dimenso do espectro desse princpio, que tem contornos cada
vez mais amplos.

Cabe nos limites do Princpio da Igualdade Humana a liberdade de escolha da


entidade familiar que se queira constituir, que melhor se adeque ao interesse afetivo, no
restando, ao legislador ou ao aplicador do Direito, resguardar apenas os direitos das
formaes familiares que entendem serem mais adequadas, posto que tradicionais, sendo,
portanto, ilegtima, qualquer atitude que traga prejuzo ao ser humano, fundamentando a
excluso apenas em funo de sua orientao sexual.
Ademais, para que haja o resguardo do melhor interesse da pessoa humana, no cabe,
a marginalizao de determinados organismos familiares, protegendo o ideal clssico de
famlia e deixando, a merc das circunstncias, as demais entidades, assim, afirma Lbo
(2013):
Sob o ponto de vista do melhor interesse da pessoa, no podem ser protegidas
algumas entidades familiares e desprotegidas outras, pois a excluso refletiria nas
pessoas que as integram por opo ou por circunstncias da vida, comprometendo
a realizao do princpio da dignidade humana.

Outro princpio a que fazem aluso os aplicadores do Direito o princpio da


igualdade, estabelecido, especialmente no art. 5, caput, CRFB, veja-se:

222

COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 7 - Direito de Famlia

Art. 5. Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza,


garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade
do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos
seguintes:
I. Homens e mulheres so iguais em direitos e obrigaes, nos termos desta
Constituio;"

A aplicao do princpio da igualdade prope a tentativa de tratamento paritrio das


vrias entidades familiares, assim, por certo, cabe a aplicao dos mesmos termos da Unio
Estvel Heterossexual Unio Homoertica. Esse entendimento, que se funda no Princpio da
Igualdade, vem sido ostentado em vrias decises judiciais e, nesse diapaso, observa-se
deciso do colendo Superior Tribunal de Justia, no julgamento - voto-vista do ministro
Paulo Medina - do Recurso Especial n 395.904 RS (STJ, 2005, p. 165), interposto pelo
Instituto Nacional de Seguridade Social, impugnando deciso que determinou a insero de
parceiro homossexual para percepo de penso ps morte, assim, decidiu ilustre ministro:
O fato de existir uma unio estvel momento algum foi questionado. A autarquia
no se insurge quanto a isso, mesmo porque isto no seria matria a ser analisada
por esta Corte. Da, depreende-se que a questo de mera interpretao das
normas infraconstitucionais, tendo em vista a Constituio Federal como uma
unidade . Conforme ensina o autor antes citado: "O princpio da unidade uma
especificao da interpretao sistemtica, e impe ao intrprete o dever de
harmonizar as tenses e contradies. " (ob. cit. 192) E no se pode negar que se
est diante de uma tenso e contradio. De um lado, a Lei 8.213/91 adotou como
conceito de entidade familiar o modelo da unio estvel entre homem e mulher,
sem, entretanto excluir expressamente a Unio Homoafetiva. De outro lado, h
uma realidade em que o segurado contribuiu uma vida toda para a Previdncia
Social e tinha como seu dependente um companheiro do mesmo sexo,
constituindo assim, de acordo com as provas carreadas aos autos, uma
verdadeira entidade familiar..
(...) Destarte, quero ressaltar que, onde o legislador no determinou uma
excluso expressa, no cabe ao interprete do direito faz-la, sob pena de se
descumprir preceito fundamental da Constituio, que a igualdade entre
homens e mulheres.
(...) A Lei 8.213/91, deve, portanto, ser interpretada conforme a Constituio,
empregando-se uma interpretao extensiva, onde h uma verdadeira lacuna
deixada pelo legislador. Posto isso, meu voto para acompanhar relator,
negando-se provimento ao recurso do INSS. (Grifo nosso)

Faz-se a defesa da isonomia de tratamento da Unio Homoafetiva e a unio


heterossexual, se posicionando, grande parte da moderna doutrina familiarista, pela utilizao
da interpretao analgica buscando suprimir a lacuna legal existente, esta que, ocasiona a
discriminao das unies no convencionais, em grande desrespeito aos princpios
constitucionais.

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COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 7 - Direito de Famlia

Veja-se, que o princpio da liberdade de escolha, tambm proclamado na defesa


dos interesses de unies homoerticas, culminando na garantia do direito de escolha de
parceiro afetivo e, por conseguinte, constituir famlia ao seu modo e de acordo com sua
orientao sexual. Lbo (2013), assim menciona: A liberdade do ncleo familiar deve ser
entendia como liberdade do sujeito de constituir a famlia segundo a prpria escolha e como
liberdade de nela desenvolver a prpria personalidade .
Enfim, deve se extrair do texto constitucional a defesa das vrias entidades
familiares, em relevo, a Unio Homoafetiva, posto que a

interpretao conforme a

Constituio, nos leva a pugnar pela prevalncia dos princpios constitucionais, com o fim de
se alcanar os ideais de proteo ao ser humano e de respeito as desigualdades na escolha do
par afetivo, cabendo ao Estado, garantir de forma efetiva a no marginalizao de tais unies.
Notadamente, ante aos princpios citados, observa-se que o acordo da ADI 4277/DF
restou consignado:
I - Princpio da Igualdade: o legislador e o intrprete no podem conferir tratamento
diferenciado a pessoas e a situaes substancialmente iguais, sendo-lhes
constitucionalmente vedadas quaisquer diferenciaes baseadas na origem, no
gnero e na cor da pele (inciso IV do art. 3);
II - Princpio da Liberdade: a autonomia privada em sua dimenso existencial
manifesta-se na possibilidade de orientar se sexualmente e em todos os
desdobramentos decorrentes de tal orientao;
III - Princpio da Dignidade da Pessoa Humana: todos os projetos pessoais e
coletivos de vida, quando razoveis, so merecedores de respeito, considerao e
reconhecimento;
IV - Princpio da Segurana Jurdica: a atual incerteza quanto ao reconhecimento da
unio homoafetiva e suas conseqncias jurdicas acarreta insegurana jurdica tanto
para os partcipes da relao homoafetiva, quanto para a prpria sociedade;
V - Princpio da Razoabilidade ou da Proporcionalidade: a imposio de restries
de ser justificada pela promoo de outros bens jurdicos da mesma hierarquia. Caso
contrrio, estar-se-ia diante de um mero preconceito ou de um autoritarismo moral.

Portanto, no como fonte de ativismo como afirmam alguns autores, a deciso de ADI
atendeu a preceitos j muito defendidos em doutrina e jurisprudncia para o reconhecimento
de direitos s Unies Estveis Homoerticas tais como os deferidos s Unies Estveis
Heterosexuais.

3. O ART 4, DA LEI DE INTRODUO AO CDIGO CIVIL (LICC) A


ANALOGIA E OS REQUISITOS DA UNIO ESTVEL.

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COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 7 - Direito de Famlia

Apesar da existncia de lacuna legal quanto regulamentao dos efeitos da unio


Homoertica, no cabe marginaliz-las sem deferir a elas garantias e direitos, j que, existem
normas principiolgicas que determinam o reconhecimento de direitos aos pares afetivos de
mesmo sexo, assim, em busca de soluo hermenutica, cabe realizar interpretao analgica
entre as Unies Livres e a Unio Estvel Heterosexual, o que veremos.
Note-se, que h uma grande semelhana entre a Unio Estvel heterossexual e a
homossexual, j que, so unies de afeto, no formalizadas de pessoas que convivem como
casados fossem, portanto, a analogia ente os dois institutos, vem sendo o meio mais razovel
de soluo da omisso legislativa.
A boa doutrina e a jurisprudncia, vm se atribuindo dos ditames da Lei de
Introduo ao Cdigo Civil, em seu art. 4, que define os meios de soluo de omisso
legislativa, com a utilizao da analogia, para conferirem Unio Estvel Homoafetiva, iguais
valores e direitos aos atribudos Unio Estvel Heterossexual.
Como fonte do Direito a produo doutrinria d grande relevo cientifico aos estudos
do Direito de Famlia, introduzindo novos conceitos e entendimentos quee, por vezes, so
contemporneos a atuao legislativa. Assim, em relao isonomia existente entre o
relacionamento homoafetivo e o heterossexual, boa parte de nossa doutrina, se mostrava
favorvel ao deferimento dos efeitos jurdicos, para alm da formao de apenas uma
sociedade de fato entre os pares homoerticos, mas tambm, que lhe sejam reconhecidos
todos os demais direitos resguardados Unio Estvel Heterossexual. Nesse sentido, faz-se
meno ao entendimento lanado por Fuguie ( 2002, p. 5.)
No h, pois, obstculo algum para que o conceito de unio estvel estenda-se tanto
s relaes homossexuais quanto s heterossexuais. A convivncia diria, estvel,
sem impedimentos, livre, mediante comunho de vida e de forma pblica e notria
na comunidade social independe de orientao sexual de cada qual.

No mesmo sentido ANDRADE apud FERNADES (2004, p.: 111)


Tais parcerias representam, sim, unies estveis; s no so, claro, as unies
estveis entre homem e mulher de que trata a Constituio naquele dispositivo. Mas
todo regramento sobre as unies estveis heterossexuais pode ser estendido s
parcerias homossexuais, dada a identidade das situaes, ou seja, esto presentes,
tanto em uma quanto em outra, os requisitos de uma vida em comum, como respeito,
afeto, solidariedade, assistncia mtua e tantos outros. E se num resduo de excesso
formalstico, estando convencido do pedido, o juiz no se sentir vontade para
proclamar que ali existe uma 'unio estvel', que declare, ento, que a situao
configura uma entidade familiar, uma relao inequvoca, uma unio homossexual,
em que os efeitos, praticamente, sero os mesmos, atendendo-se, sobretudo o

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COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 7 - Direito de Famlia

fundamento constitucional que rejeita o preconceito em razo de sexo ou


orientao sexual, como preferimos (CF, art. 3, IV). 3

Observe-se, em perpasso, que nossos tribunais, j lananvam entendimentos, em


relao utilizao da interpretao analgica como forma de resguardar os direitos e
garantias constitucionais que delimitam a matria da Unio Homoafetiva. Note-se que a
matria vinha ocupando no s os Juzos de Famlia, mas tambm outros ramos do Direito,
chegando, inclusive, questionamentos, ao Tribunal Superior Eleitoral (RESP 24.564/PA), em
matria de inelegibilidade e, na oportunidade, restou decidido que a unio homossexual
estvel possui o condo tornar inelegvel um dos companheiros, vez que, assemelha-se
Unio Estvel Heterossexual, visando coibir a manuteno de um mesmo grupo no poder e,
assim foi assentado o entendimento:
Em todas essas situaes- concubinato, unio estvel, casamento e parentesco est
presente, pelo menos em tese, forte vnculo afetivo, capaz de unir pessoas em torno
de interesses polticos comuns. Por esta razo sujeitam-se regra constitucional do
art. 14, 7, da Constituio Federal. [..] Assim, entendo, que os sujeitos da relao
estvel homossexual ( denominao adotada pelo Cdigo Civil alemo)
semelhana do que ocorre com os sujeitos da unio estvel, concubinato e de
casamento, submetem-se a regra de inelegibilidade prevista do art. 14, 7,
Constituio Federal.

Outros muitos entendimentos, como j dissemos, sugeriam a analogia entre o


relacionamento estvel homossexual e o heterossexual, quanto se faz necessria deciso
quanto ao benefcio previdencirio e insero do companheiro em plano de sade, assim,
coaduna com o afirmado, a deciso do Superior Tribunal de Justia, no julgamento do
Recurso Especial n 238.715 RS (2006, p. 263), que teve como relator o ministro Humberto
Gomes de Barros, que fez o seguinte recorte do acrdo recorrido:
8. No caso em anlise, esto preenchidos os requisitos exigidos pela lei para a
percepo do benefcio pretendido: vida em comum, laos afetivos, diviso de
despesas. Ademais, no h que alegar a ausncia de previso legislativa, pois antes
mesmo de serem regulamentadas as relaes concubinrias, j eram concedidos
alguns direitos companheira, nas relaes heterossexuais. Trata-se da evoluo do

Direito, que, passo a passo, valorizou a afetividade humana abrandando os


preconceitos e as formalidades sociais e legais.

E por fim, expressou seu entendimento:

226

COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 7 - Direito de Famlia

grande a celeuma em torno da regulamentao da relao homoafetiva


(neologismo cunhado com brilhantismo pela e. Desembargadora Maria Berenice
Dias do TJRS). Nada em nosso ordenamento jurdico disciplina os direitos
oriundos dessa relao to corriqueira e notria nos dias de hoje. A realidade e
at a fico (novelas, filmes, etc) nos mostram, todos os dias, a evidncia desse
fato social. H projetos de lei, que no andam, emperrados em arraigadas
tradies culturais. A construo pretoriana, aos poucos, supre o vazio legal: aps
longas batalhas, os tribunais, aos poucos proclamam os efeitos prticos da relao
homoafetiva.

Apesar de tmido, j se percebia algum avano no reconhecimento dos direitos


advindos da relao homossexual.

[...] H, contudo, uma situao de fato a reclamar tratamento jurdico. A teor do


Art. 4 da LICC, em sendo omissa a lei, o juiz deve exercer a analogia. O
relacionamento regular homoafetivo, embora no configurando unio estvel,
anlogo a esse instituto. Com efeito: duas pessoas com relacionamento estvel,
duradouro e afetivo, sendo homem e mulher formam unio estvel reconhecida
pelo Direito. Entre pessoas do mesmo sexo, a relao homoafetiva
extremamente semelhante unio estvel.
[...] Finalmente, no tenho dvidas que a relao homoafetiva gera direitos e,
analogicamente unio estvel, permite a incluso do companheiro como
dependente em plano de assistncia mdica. O homossexual no cidado de
segunda categoria. A opo ou condio sexual no diminui direitos e, muito
menos, a dignidade da pessoa humana.

De forma mais detida, havia sido acolhido, pelo Tribunal de Justia do Rio Grande
do Sul, o reconhecimento de Unio Estvel Homoafetiva, assim:
DECLARATRIA. RECONHECIMENTO. UNIO ESTVEL. CASAL
HOMOSSEXUAL. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS. CABIMENTO. A
ao declaratria o instrumento jurdico adequado para reconhecimento da
existncia de unio estvel entre parceria homoertica, desde que afirmados e
provados os pressupostos prprios daquela entidade familiar. A sociedade
moderna, merc da evoluo dos costumes e apangio das decises judiciais,
sintoniza com a inteno dos casais homoafetivos em abandonar os nichos da
segregao e repdio, em busca da normalizao de seu estado e igualdade s
parelhas matrimoniadas. EMBARGOS INFRINGENTES ACOLHIDOS, POR
MAIORIA. (Embargos Infringentes N 70011120573, Quarto Grupo de
Cmaras Cveis, Tribunal de Justia do RS, Relator: Jos Carlos Teixeira
Giorgis, Julgado em 10/06/2005).

Nesse sentido, foi o clamor pela interpretao analgica, estabelecida em nosso


ordenamento jurdico para que, se desse contorno de Unio Estvel s Unies Homoerticas,
j que, subsume todos os requisitos legais configuradores da Unio Estvel, ou seja,
convivncia pblica, contnua, duradoura, com o objetivo de constituir famlia, clamor este
atendido pelo Supremo Tribunal Federal.
227

COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 7 - Direito de Famlia

4. AS ARGIES DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL


(ADPF) DE N 132 e N 178.
A matria envolvendo o reconhecimento das Unies Homoafetivas para fins de lhe
serem aplicadas o regime jurdico das unies estveis entre pessoas de diferente sexos,
alcanou nossa corte superior por meio de iniciativa do Governo do Estado do Rio de Janeiro,
quando props a Argio de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) de n 132 e
a ADPF 178.
A ADPF 132, teve por objetivo ver declarada constitucional a equiparao entre a
unio estvel e as Unies Homoafetivas no que cuida ao regime jurdico a ser aplicado , para
incidncia da legislao previdenciria estadual carioca, fundamentando o pedido nos
princpios constitucionais da igualdade, liberdade, dignidade e segurana jurdica, alm de
pugnar pela aplicao analgica do Cdigo Civil Brasileiro, em seu art. 1723.
De certo, ante a tamanha relevncia do tema, a ao proposta contava com doze
interessados reunidos em grupos representativos de homossexuais, de associaes voltadas
defesa dos Direitos Humanos, o Instituto Brasileiro de Direito de Famlia e o Instituto
Brasileiro de Direito Pblico, todos com o desejo nico de participar do debate constitucional
Ainda, h de mencionar, que os tribunais de justia de todos os estados brasileiros
foram chamados a prestarem informaes quanto ao entendimento que vem sendo adotado
pelos tribunais quanto ao reconhecimento das Unies Homoafetivas. E, nesse diapaso, podese perceber que no h unanimidade entre os tribunais, alguns sendo favorveis e outros
contrrios ao reconhecimento da unio homoertica como equiparada Unio Estvel entre
homem e mulher.
Diferente da dissonncia existente entre os tribunais, tanto o Advogado Geral da
Unio Jos Antnio Dias Toffoli quanto a Procuradoria Geral da Repblica, por meio de
manifestao de autoria de
J a ADPF 178, foi protocolizada pela Procuradoria Geral da Repblica e, teve por
pedidos:
a) declarar a obrigatoriedade do reconhecimento, como entidade
familiar, da unio entre pessoas do mesmo sexo, desde que atendidos

228

COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 7 - Direito de Famlia

os mesmos requisitos exigidos para a constituio da unio estvel


entre homem e mulher; e
b) declarar que os mesmos direitos e deveres dos companheiros nas
unies estveis estendem-se aos companheiros das unies entre
pessoas do mesmo sexo. (Fonte: www.stf.jus.br. Acesso em: 14 de
maro de 2010).
Note-se que a ADPF 132 e a ADPF 178, foram convertidas na ADI 4277.

Em relao a ADPF 132 o ministro Gilmar Mendes entendeu que a ao no


esclareceu quais os atos dos poderes pblicos estariam violando preceitos fundamentais,
assim, afirmou o ministro:
a inexistncia de um objeto especfico e bem delimitado a ser
impugnado pela via da presente ADPF, o que torna, a primeira vista, a
petio inicial inepta, conforme dispe o artigo 1 e o artigo 4 da Lei
Lei 9882/99 (Lei das ADPFs) .

A ADPF 132 foi conhecida como ao direta de inconstitucionalidade, por votao


unnime.
Apesar do entendimento da corte, j a ADPF 178, no foi extinta e, sim, convertida
em ADI tendo por objeto o art. 1723, do Cdigo Civil brasileiro, vez que na exordial havia
pedido subsidirio para a converso da ADPF em ADI, em caso de no satisfeitos os
requisitos formais necessrios para seu conhecimento.
Aps a converso seguiu-se ao julgamento da ADI 4277/DF, que foi julgada
considerando, inicialmente a proibio da realizao de discriminao de pessoas em razo do
sexo, dado o gnero ou a orientao sexual, nesse sentido, assim restou consignado em
ementa:
[...] A PROIBIO DO PRECONCEITO COMO CAPTULO DO
CONSTITUCIONALISMO FRATERNAL. HOMENAGEM AO PLURALISMO
COMO VALOR SCIO-POLTICO-CULTURAL. LIBERDADE PARA DISPOR
DA PRPRIA SEXUALIDADE, INSERIDA NA CATEGORIA DOS DIREITOS
FUNDAMENTAIS DO INDIVDUO, EXPRESSO QUE DA AUTONOMIA
DE VONTADE. DIREITO INTIMIDADE E VIDA PRIVADA. CLUSULA
PTREA. O sexo das pessoas, salvo disposio constitucional expressa ou implcita
em sentido contrrio, no se presta como fator de desigualao jurdica. Proibio de
preconceito, luz do inciso IV do art. 3 da Constituio Federal, por colidir
frontalmente com o objetivo constitucional de promover o bem de todos. Silncio
normativo da Carta Magna a respeito do concreto uso do sexo dos indivduos como
saque da kelseniana norma geral negativa, segundo a qual o que no estiver

229

COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 7 - Direito de Famlia

juridicamente proibido, ou obrigado, est juridicamente permitido.


Reconhecimento do direito preferncia sexual como direta emanao do princpio
da dignidade da pessoa humana: direito a auto-estima no mais elevado ponto da
conscincia do indivduo. Direito busca da felicidade. Salto normativo da
proibio do preconceito para a proclamao do direito liberdade sexual. O
concreto uso da sexualidade faz parte da autonomia da vontade das pessoas naturais.
Emprico uso da sexualidade nos planos da intimidade e da privacidade
constitucionalmente tuteladas. Autonomia da vontade. Clusula ptrea.

Suprimindo lacuna legislativa o Supremo Tribunal Federal entendeu por reconhecer


Unio Homoafetiva o status de famlia, afirmando que a a Constituio Federal no
empresta ao substantivo famlia nenhum significado ortodoxo ou da prpria tcnica
jurdica (STF, 2011, p. 341)
Famlia em seu coloquial ou proverbial significado de ncleo domstico, pouco
importando se formal ou informalmente constituda, ou se integrada por casais
heteroafetivos ou por pares homoafetivos. A Constituio de 1988, ao utilizar-se da
expresso famlia, no limita sua formao a casais heteroafetivos nem a
formalidade cartorria, celebrao civil ou liturgia religiosa.

Assim, restou interpretado o art. 1.723, CCB, conforme a Constituio Federal,


excluindo do dispositivo qualquer tratamento diferenciado entre a unio contnua, pblica e
duradoura entre pessoas do mesmo sexo como famlia. E a Unio Heterossexual, o que se
abstrai da ementa do julgado: Reconhecimento que de ser feito segundo as mesmas regras e
com as mesmas consequncias da unio estvel heteroafetiva (STF, 2011, p. 341)

.
5. A ADEQUAO DO ORDENAMENTO JURDICO E A

POSSIBILIDADE

JURDICA DE RECONHECIMENTO DO CASAMENTO CIVIL DE PARES


HOMOAFETIVOS
Certamente, que o casamento considerado como uma instituio sagrada, altamente
valorizada socialmente - se ousa inclusive afirmar que confere s unies afetivas status de
maior relevncia na pirmide social e, portanto, h o desejo de grupos sociais diversos em
unirem-se por casamento.
Notadamente, para alm dos interesses sociais e afetivos, h interesse do indivduo
em patrimonializar as unies de afeto, buscando defender o patrimnio advindo desta unio.
E, resta claro, que o Direito das Famlias e Sucessrio, resguarda de maneira algumas vezes

230

COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 7 - Direito de Famlia

mais ampla as unies formadas pelo casamento, quando comparadas aos direitos conferidos s
unies formadas apenas pela continuidade das relaes afetivas e demais caractersticas.
Sabe-se que o casamento instituto previsto no Cdigo Civil, no seu art. art. 1.514, o
qual estabelece que o casamento ser realizado no momento em que o homem e a mulher
manifestarem, perante o juiz, a vontade de estabelecer vnculo conjugal, e o juiz os declarar
casados. Observando o dispositivo legal se abstrai que o requisito necessrio ao casamento a
dualidade de sexos e, portanto, partindo desse pressuposto, seria negada, aos pares
homoafetivos, a possibilidade de casarem.
Nesse passo que doutrina e jurisprudncia costumam justificar a impossibilidade de
realizao de casamento civil entre os pares homoafetivos, veja-se:
Ementa:
APELAO
CVEL.
CASAMENTO
HOMOSSEXUAL.
HABILITAO. AUSNCIA DE POSSIBILIDADE JURDICA DO PEDIDO.
ENTIDADE FAMILIAR. NO CARACTERIZAO. INTELIGNCIA DOS
ARTS. 226, 3, DA CONSTITUIO FEDERAL E 1.514, 1.517, 1535 e 1.565
DO CDIGO CIVIL QUE TIPIFICAM A REALIZAO DO CASAMENTO
SOMENTE ENTRE HOMEM E MULHER. Ao contrrio da legislao de alguns
pases, como o caso, por exemplo, da Blgica, Holanda e da Espanha, e atualmente
o estado de Massachussetts, nos USA, que prevm o casamento homossexual, o
direito brasileiro no prev o casamento entre pessoas do mesmo sexo. Na hiptese,
a interpretao judicial ou a discricionariedade do Juiz, seja por que ngulo se queira
ver, no tem o alcance de criar direito material, sob pena de invaso da esfera de
competncia do Poder Legislativo e violao do princpio republicano de separao
(harmnica) dos poderes. Ainda que desejvel o reconhecimento jurdico dos efeitos
civis de unies de pessoas do mesmo sexo, no passa, a hiptese, pelo casamento,
instituto, alis, que j da mais remota antiguidade tem razes no somente na
regulao do patrimnio, mas tambm na legitimidade da prole resultante da unio
sexual entre homem e a mulher. Da mesma forma, no h falar em lacuna legal ou
mesmo de direito, sob a afirmao de que o que no proibido permitido,
porquanto o casamento homossexual no encontra identificao no plano da
existncia, isto , no constitui suporte ftico da norma, no tendo a
discricionariedade do Juiz a extenso preconizada de inserir elemento substancial na
base ftica da norma jurdica, ou, quando no mais, porque o enunciado acima no
cria direito positivo. Tampouco sob inspirao da constitucionalizao do direito
civil mostra-se possvel ao Juiz fundamentar questo de to profundo corte, sem que
estejam claramente definidos os limites do poder jurisdicional. Em se tratando de
discusso que tem centro a existncia de lacuna da lei ou de direito, indesvivel a
abordagem das fontes do direito e at onde o Juiz pode com elas trabalhar. Ainda no
que tange ao patrimnio, o direito brasileiro oferta s pessoas do mesmo sexo, que
vivam em comunho de afeto e patrimnio, instrumentos jurdicos vlidos e eficazes
para regular, segundo seus interesses, os efeitos materiais dessa relao, seja pela via
contratual ou, no campo sucessrio, a via testamentria. A modernidade no direito
no est em v-lo somente sob o ngulo sociolgico, mas tambm normativo,
axiolgico e histrico. APELAO DESPROVIDA. (SEGREDO DE JUSTIA)
(Apelao Cvel N 70030975098, Stima Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS,
Relator: Jos Conrado Kurtz de Souza, Julgado em 30/09/2009).

No entanto, em entendimento contrrio, doutrina e jurisprudncia defende que o


requisito da dualidade de sexo, por si s, no teria o condo de impossibilitar fosse celebrado

231

COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 7 - Direito de Famlia

o casamento entre pessoas de mesmo sexo, nesse sentido, Marianna Chaves (2011, p.12)
explica:
A doutrina favorvel ao reconhecimento do casamento civil entre pessoas do mesmo
sexo, no Brasil, fundamenta-se na lgica de que a expresso "o homem e a mulher"
no possuiria o condo de impedir o casamento entre um par do mesmo sexo.
Afirma-se que os impedimentos matrimoniais so as proibies expressamente
elencadas pelo CC, no art. 1.521, ou em outros dispositivos esparsos que
determinam a anulabilidade ou nulidade do casamento civil. Assevera-se que a
referncia a homem e mulher indica apenas a regulamento.

Ademais, para alm da previso no Cdigo Civil, no se pode descurar que o art.
226, 3 da CRFB, afirma que: Para efeito da proteo do Estado, reconhecida a unio
estvel entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua
converso em casamento., dessa maneira, certo que se impe ao legislador o dever de
facilitar a converso da Unio Estvel em casamento.
Assim, como amplamente discutimos no presente artigo, tendo a deciso do Supremo
Tribunal Federal, reconhecido a igualdade de direitos entre as unies estveis heterossexuais e
as unies estveis homossexuais, certamente que, a previso do art. 226, 3, passa a permitir
que haja a convolao da Unio Estvel Homoafetiva em casamento. Dessa maneira, tendo
dispositivo constitucional sido devidamente regulamentado pela Lei n 9.278/1996, a qual
estabelece em seu art. 8, a possibilidade dos conviventes a qualquer tempo convolarem a
Unio Estvel em casamento, bastando para tal apenas simples requerimento ao oficial do
registro civil.
Rolf Madaleno (2013), defendendo a permisso da convolao da Unio
Homoafetiva em casamento, assim aduz:
Entre ns, especificamente quanto ao tema da unio homossexual, o Supremo
Tribunal Federal conhece as aes direta de inconstitucionalidade e a de arguio de
descumprimento de preceito fundamental e, por votao unnime, com eficcia geral
e efeito vinculante as julga procedentes, para reconhecer como entidade familiar a
unio estvel homoafetiva, que pode ser convertida em casamento e se pode ser
convertida em matrimnio, tambm podem os casais do mesmo sexo, querendo,
simplesmente casar.

Interessante notar a viso de Alexandre Freitas Cmara, ao que se tem por costume
denominar unio estvel. O autor diferencia casamento de matrimnio, fazendo paralelo entre
o ato solene destinado a inaugurar uma relao familiar, com a prpria relao jurdica que
se estabelece entre homem e mulher (CMARA, 2012, p. 258), assim, o ilustre professor
denomina casamento o ato solene de comparecimento autoridade oficiante e de matrimnio
232

COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 7 - Direito de Famlia

a relao jurdica. Dessa maneira, procura CMARA distinguir matrimnio advindo do


casamento e sem casamento.
Oras, partindo do pressuposto de que pode haver matrimnio sem casamento,
Alexandre Freitas Cmara afirma que a relao estvel entre homem e mulher, constitui-se
matrimnio, advindo essa unio de casamento ou no (2012, p. 259). O mesmo raciocnio
CMARA utiliza para as Unies Homoafetivas, quando afirma:

que, admitida a existncia da entidade familiar homoafetiva, a partir das normas


aplicveis unio estvel, e aceito o raciocnio at aqui desenvolvido, ento se
conclui que pode haver relao matrimonial heteroafetiva e relao matrimonial
homoafetiva (sendo possvel a qualquer das duas espcies de relao matrimonial
inaugurar-se com o casamento ou sem casamento (CMARA, 2012, p. 261).

Por fim, defende o autor que a unio estvel ou como me parece mais adequado
dizer o matrimnio sem casamento, deve ser equiparada, para todos os efeitos, ao
matrimnio com casamento (2012, p 260), portanto, haveria a possibilidade de reconhecida a
Unio Homoafetiva como entidade familiar, estaria configurada espcie de matrimnio e,
assim o sendo, daria ensejo a que fossem aplicados a esses unies todos os efeitos advindos
do casamento.
Assim, sedimentando o entendimento doutrinrio, o Superior Tribunal de Justia
vem entendendo ser possvel a convolao da Unio Homoafetiva em casamento,
solidificando o entendimento e indo de encontro a decises judiciais que estariam negando a
convolao em virtude de ausncia de possibilidade jurdica do pedido, veja-se deciso do
STJ:
DIREITO DE FAMLIA. CASAMENTO CIVIL ENTRE PESSOAS DO MESMO
SEXO (HOMOAFETIVO). INTERPRETAO DOS ARTS. 1.514, 1.521, 1.523,
1.535 e 1.565 DO CDIGO CIVIL DE 2002. INEXISTNCIA DE VEDAO
EXPRESSA A QUE SE HABILITEM PARA O CASAMENTO PESSOAS DO
MESMO SEXO. VEDAO IMPLCITA CONSTITUCIONALMENTE
INACEITVEL. ORIENTAO PRINCIPIOLGICA CONFERIDA PELO STF
NO JULGAMENTO DA ADPF N. 132/RJ E DA ADI N. 4.277/DF.
1. Embora criado pela Constituio Federal como guardio do direito
infraconstitucional, no estado atual em que se encontra a evoluo do direito
privado, vigorante a fase histrica da constitucionalizao do direito civil, no
possvel ao STJ analisar as celeumas que lhe aportam "de costas" para a
Constituio Federal, sob pena de ser entregue ao jurisdicionado um direito
desatualizado e sem lastro na Lei Maior. Vale dizer, o Superior Tribunal de Justia,
cumprindo sua misso de uniformizar o direito infraconstitucional, no pode
conferir lei uma interpretao que no seja constitucionalmente aceita.
2. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento conjunto da ADPF n.132/RJ e da
ADI n. 4.277/DF, conferiu ao art. 1.723 do Cdigo Civil de 2002 interpretao

233

COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 7 - Direito de Famlia

conforme Constituio para dele excluir todo significado que impea o


reconhecimento da unio contnua, pblica e duradoura entre pessoas do mesmo
sexo como entidade familiar, entendida esta como sinnimo perfeito de famlia.
3. Inaugura-se com a Constituio Federal de 1988 uma nova fase do direito de
famlia e, consequentemente, do casamento, baseada na adoo de um explcito
poliformismo familiar em que arranjos multifacetados so igualmente aptos a
constituir esse ncleo domstico chamado "famlia", recebendo todos eles a
"especial proteo do Estado". Assim, bem de ver que, em 1988, no houve uma
recepo constitucional do conceito histrico de casamento, sempre considerado
como via nica para a constituio de famlia e, por vezes, um ambiente de
subverso dos ora consagrados princpios da igualdade e da dignidade da pessoa
humana. Agora, a concepo constitucional do casamento - diferentemente do que
ocorria com os diplomas superados - deve ser necessariamente plural, porque plurais
tambm so as famlias e, ademais, no ele, o casamento, o destinatrio final da
proteo do Estado, mas apenas o intermedirio de um propsito maior, que a
proteo da pessoa humana em sua inalienvel dignidade.
4. O pluralismo familiar engendrado pela Constituio - explicitamente reconhecido
em precedentes tanto desta Corte quanto do STF - impede se pretenda afirmar que as
famlias formadas por pares homoafetivos sejam menos dignas de proteo do
Estado, se comparadas com aquelas apoiadas na tradio e formadas por casais
heteroafetivos.
5. O que importa agora, sob a gide da Carta de 1988, que essas famlias
multiformes recebam efetivamente a "especial proteo do Estado", e to somente
em razo desse desgnio de especial proteo que a lei deve facilitar a converso da
unio estvel em casamento, ciente o constituinte que, pelo casamento, o Estado
melhor protege esse ncleo domstico chamado famlia.
6. Com efeito, se verdade que o casamento civil a forma pela qual o Estado
melhor protege a famlia, e sendo mltiplos os "arranjos" familiares reconhecidos
pela Carta Magna, no h de ser negada essa via a nenhuma famlia que por ela
optar, independentemente de orientao sexual dos partcipes, uma vez que as
famlias constitudas por pares homoafetivos possuem os mesmos ncleos
axiolgicos daquelas constitudas por casais heteroafetivos, quais sejam, a dignidade
das pessoas de seus membros e o afeto.
7. A igualdade e o tratamento isonmico supem o direito a ser diferente, o direito
auto-afirmao e a um projeto de vida independente de tradies e ortodoxias. Em
uma palavra: o direito igualdade somente se realiza com plenitude se garantido o
direito diferena. Concluso diversa tambm no se mostra consentnea com um
ordenamento constitucional que prev o princpio do livre planejamento familiar (
7 do art. 226). E importante ressaltar, nesse ponto, que o planejamento familiar se
faz presente to logo haja a deciso de duas pessoas em se unir, com escopo de
constituir famlia, e desde esse momento a Constituio lhes franqueia ampla
liberdade de escolha pela forma em que se dar a unio.
8. Os arts. 1.514, 1.521, 1.523, 1.535 e 1.565, todos do Cdigo Civil de 2002, no
vedam expressamente o casamento entre pessoas do mesmo sexo, e no h como se
enxergar uma vedao implcita ao casamento homoafetivo sem afronta a caros
princpios constitucionais, como o da igualdade, o da no discriminao, o da
dignidade da pessoa humana e os do pluralismo e livre planejamento familiar.
9. No obstante a omisso legislativa sobre o tema, a maioria, mediante seus
representantes eleitos, no poderia mesmo "democraticamente" decretar a perda de
direitos civis da minoria pela qual eventualmente nutre alguma averso. Nesse
cenrio, em regra o Poder Judicirio - e no o Legislativo - que exerce um papel
contramajoritrio e protetivo de especialssima importncia, exatamente por no ser
compromissado com as maiorias votantes, mas apenas com a lei e com a
Constituio, sempre em vista a proteo dos direitos humanos fundamentais, sejam
eles das minorias, sejam das maiorias. Dessa forma, ao contrrio do que pensam os

234

COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 7 - Direito de Famlia

crticos, a democracia se fortalece, porquanto esta se reafirma como forma de


governo, no das maiorias ocasionais, mas de todos.
10. Enquanto o Congresso Nacional, no caso brasileiro, no assume, explicitamente,
sua coparticipao nesse processo constitucional de defesa e proteo dos
socialmente vulnerveis, no pode o Poder Judicirio demitir-se desse mister, sob
pena de aceitao tcita de um Estado que somente "democrtico" formalmente,
sem que tal predicativo resista a uma mnima investigao acerca da universalizao
dos direitos civis. 11. Recurso especial provido. (STJ, 2012).

Certamente, que a deciso do Superior Tribunal de Justia, buscou suplantar inrcia


do legislador e acalentar os anseios de parcela da sociedade marginalizada por nosso
ordenamento.
Mais recentemente, derrubando de vez os entraves construdos em desfavor do
casamento de pares homoafetivos, firmando-se na havendo a previso legal quanto
converso da Unio Estvel em casamento e amparados na deciso da Ao Declaratria de
Constitucionalidade, alguns estados regulamentaram a converso da Unio Homoafetiva em
casamento, pelos cartrios de registro civil, o que foi pioneiramente realizado no estado do
Alagoas em janeiro de 2012 e, posteriormente, Esprito Santo, Bahia , Sergipe, So Paulo.
Certamente, que o reconhecimento Unio Homoafetiva dos mesmos direitos que
amparam a Unio Estvel Heterossexual donde provm a possibilidade de realizao do
casamento homoafetivo novidade em nosso pas, porm, no o na comunidade
internacional, pois cita-se a Noruega, Dinamarca, Sucia, Holanda, Argentina, como pases
que reconhecem a possibilidade de casamento entre pares de mesmo sexo, ademais, ao que
tange Unio Europia, cita-se que em seu tratado, no art.13, se impede seja proibido o
casamento entre homossexuais e de eles se beneficiarem dos efeitos do matrimnio (LISBOA,
2012, 223-224).
Portanto, anda bem a doutrina e jurisprudncia, quando confere em plenitude de
direitos, igualdade s unies de afeto, considerando os fundamentos constitucionais h que
est fundamentado nosso Estado Democrtico de Direito.

6. CONCLUSO
Nota-se que apesar de existir lacuna legislativa quanto ao reconhecimento das Unies
Homoafetivas como entidades familiares, se for observado o sistema jurdico brasileiro,
termos parmetros para concluir que h fundamento, inclusive constitucional, para que seja
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consolidado o aspecto jurdico familiar das unies homoerticas, mormente depois que o
Supremo Tribunal Federal em Ao Direita de Inconstitucionalidade n 4277/DF, reconheceu
Unio Homoafetiva os caracteres de entidade familiar.
Ora, na esfera ntima do Direito da Privacidade, seguindo a Teoria das Esferas,
permitido ao indivduo ver respeitado sentimentos identitrios prprios e a escolha da opo
de sexualidade no havendo bice em nosso ordenamento a esta orientao afetiva humana,
e assim, no pode haver discriminao dos pares que optam pela escolha homossexual.
O que ocorre que apesar do ordenamento jurdico brasileiro, parecer admitir a
unio entre Pessoas de mesmo sexo, no bem regulamentou a questo, havendo, assim,
aparente lacuna legislativa.
Mas pode ser defendida esta posio na doutrina e na jurisprudncia, principalmente
considerando os ditames dos princpios da Dignidade Humana, Igualdade, Liberdade e da no
discriminao, tudo com o objetivo de dirimir a lacuna legislativa
A interpretao conforme a Constituio, pode ser utilizada com o fim de se alcanar
os ideais de proteo ao ser humano e de respeito as desigualdades na escolha do par afetivo,
s cabendo ao Estado, garantir de forma efetiva a no marginalizao de tais unies,
principalmente melhor regulamentando a matria.
O casamento instituto previsto no Cdigo Civil, no seu art. art. 1.514, que deixa
transparecer que o casamento ser realizado no momento em que o homem e a mulher
manifestarem, perante o juiz, a vontade de estabelecer vnculo conjugal, e o juiz os declarar
casados. Assim, fica parecendo que o dispositivo legal exige como requisito necessrio ao
casamento a dualidade de sexos e pro isso que parte da doutrina negada, aos pares
homoafetivos, a possibilidade de casarem.
No entanto, existe forte entendimento contrrio, onde doutrina e jurisprudncia
defendem que o requisito da dualidade de sexo, por si s, no teria o condo de ossibilitar
fosse celebrado o casamento entre pessoas de mesmo sexo.
De qualquer forma, para alm da previso no Cdigo Civil, no se pode descurar que
o art. 226, 3 da CRFB, afirma que: Para efeito da proteo do Estado, reconhecida a
unio estvel entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua
converso em casamento., o que demonstra ser possvel que o legislador o dever de facilitar
a converso da Unio Estvel em casamento.

236

COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 7 - Direito de Famlia

Assim, como foi demonstrado neste trabalho, a deciso do Supremo Tribunal Federal
reconhecido a igualdade de direitos entre as unies estveis heterossexuais e as unies
estveis homossexuais, nos parece que a previso do art. 226, 3, pode ser entendida como
permissvel de que haja a convolao da Unio Estvel Homoafetiva em casamento. De outra
parte, tendo o dispositivo constitucional sido devidamente regulamentado pela Lei n
9.278/1996, a qual estabelece em seu art. 8, a possibilidade dos conviventes a qualquer
tempo convolarem a Unio Estvel em casamento, bastaria para tal apenas um simples
requerimento ao oficial do registro civil.
O que parece que vai prevalecer que unio estvel ou o matrimnio sem casamento,
dever ser equiparada, para todos os efeitos, ao casamento, sendo aplicveis a esses unies
todos os efeitos advindos do casamento.
Tanto assim, que o Superior Tribunal de Justia vem entendendo ser possvel a
convolao da Unio Homoafetiva em casamento, solidificando tal entendimento e se
conflitando com outras decises judiciais que estariam negando a convolao em virtude de
ausncia de possibilidade jurdica do pedido.
Ante os fundamentos jurdicos apresentados, necessria a resoluo do conflito, com
estabilizando a interpretao da Lei Federal principlamente levando em conta a Constituio
Federal, se resolvendo sob a possibilidade ou no de estender os efeitos da deciso de
reconhecimento de Unio Estvel Homoafetiva de molde a permitir a celebrao de
casamentos.
Para suprir a lacuna legislativa, a princpio ser necessrio que nossos julgadores
possam resguardar os princpios fundamentais previstos em nosso ordenamento ptrio, dando
aos pares homoafetivos tratamento jurdico capaz de suprir o vazio legislativo existente, at
que o legislativo venha suprir tal lacuna.

7. REFERNCIAS
ANDRADE, Diogo de Calasans Melo. Revista de Direito de Famlia, Adoo por
casais Homossexuais. v. 7, n 30, jun/jul. Porto Alegre: Sntese, 2005.
____________, apud FERNANDES, Tasa Ribeiro. Unies homossexuais e seus
efeitos jurdicos.So Paulo: Mtodo, 2004.
237

COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 7 - Direito de Famlia

BRASIL. Constituio (1988). Constituio da Repblica Federativa do Brasil.


Braslia, DF: Senado, 1988.
BRASIL. Superior Tribunal de Justia. REsp 395904/RS, Rel. Ministro HLIO
QUAGLIA BARBOSA, sexta turma, julgado em 13/12/2005, DJ 06/02/2006, p. 365).
BRASIL. Superior Tribunal de Justia. REsp 238715/RS, Rel. Ministro
HUMBERTO GOMES DE BARROS, TERCEIRA TURMA, julgado em 07/03/2006, DJ
02/10/2006, p. 263).
BRASIL. Superior Tribunal de Justia. REsp 932.653/RS, Rel. Ministro CELSO
LIMONGI (desembargador convocado do TJ/SP), sexta turma, julgado em 16/08/2011, DJe
03/11/2011.
BRASIL. Superior Tribunal de Justia. REsp 1183378/RS, Rel. Ministro LUIS
FELIPE SALOMO, QUARTA TURMA, julgado em 25/10/2011, DJe 01/02/2012.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. ADPF 132, Relator(a):

Min. AYRES

BRITTO, Tribunal Pleno, julgado em 05/05/2011, DJe-198 DIVULG 13-10-2011 PUBLIC


14-10-2011 EMENT VOL-02607-01 PP-00001.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. ADI 4277, Relator(a): Min. AYRES BRITTO,
Tribunal Pleno, julgado em 05/05/2011, DJe-198 DIVULG 13-10-2011 PUBLIC 14-10-2011
EMENT VOL-02607-03 PP-00341 RTJ VOL-00219- PP-00212.
CMARA, Alexandre Freitas. Unio Estvel hetero ou homoafetiva: relao
matrimonial sem casamento. Revista trimestral de direito civil. V.50 (abril/junho 2012)
Rio de Janeiro: Padma, 2000.
CARRAZZA, Roque Antnio. Curso de direito constitucional tributrio, 20a. ed.,
So Paulo : Malheiros, 2004.
CHAVES, Mariana. Algumas notas sobre as unies homoafetivas no
ordenamento brasileiro aps o julgamento da ADPF 132 e da ADI 4277 pelo STF.
Revista Sntese de Direito de Famlia. Continuao de Revista IOB de Direito de Famlia.
V.13, n.66, jun/jul.2011. So Paulo: Sntese, 2011.
CHUERI, Vera Karam de. Filosofia do Direito e modernidade. Dworkin e a
possibilidade de um discurso instituinte de direitos. Curitiba: JM editora, 1995.

238

COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 7 - Direito de Famlia

DIAS, Berenice Maria. Homoafetividade o que diz a Justia. Porto Alegre:


Livraria do Advogado, 2003.
FUGIE, rica Harumi. Insconstitucionalidade do art. 226, 3, da Constituio
Federal. Revista Brasileira de Direito de Famlia, n 15. SP, Sntese, 2002.
LISBOA, Roberto Senise. Manual de Direito de Civil, v.5: direito de famlia e
sucesses. 7 ed. So Paulo: Saraiva, 2012.
LBO, Paulo Luiz Netto. Entidades Familiares Constitucionalizadas: Para Alm
Do

Numerus

Clausus.

Disponvel

http://mundojuridico.adv.br/cgi-

em:

bin/upload/texto086.doc. Acesso em: 17 de maro de 2013.


MADALENO

Rolf

matrimnio

invertebrado.

Disponvel

em:

http://www.ibdfam.org.br/novosite/artigos/detalhe/871. Acesso em 16/03/2013.


NOVELINO, Marcelo. Direito Constitucional. 2 edio. So Paulo: Mtodo, 2008.
PIMENTA, Paulo Lyrio. Eficcia e Aplicabilidade das Normas Constitucionais
Programticas. So Paulo: editora Max Limonad, 1999.

239

COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 7 - Direito de Famlia

Mutabilidade dos regimes de bens e a autonomia da vontade: Um caso de coliso do


princpio da no-interveno nas entidades familiares e a interferncia do Poder Judicirio
La mutabilidade de los rgimens econmicos matrimoniales y la autonomia de la voluntad:
um caso de colisin del principio de no intervencin em las famlias u la injerencia del Poder
Judicial
Fernanda Pontes Pimentel1

PALAVRAS CHAVE: AUTONOMIA PRIVADA; SOCIEDADE CONJUGAL; REGIME DE BENS.


MUTABILIDADE.
PALABRAS CLAVE: AUTONOMA
MATRIMONIAL; MUTABILIDAD.

PRIVADA;

MATRIMNIO;

RGIMEN

ECONMICO

Resumo: O presente artigo objetiva compreender alguns fundamentos do instituto da autonomia privada e sua
incidncia sobre a liberdade dos cnjuges regulamentarem o regime patrimonial de bens do casamento e sua
alterao. Busca-se verificar o processo de submisso destas pretenses ao Poder Judicirio e os requisitos
necessrios ao acolhimento dos pedidos realizados. Visa ainda identificar as "justas razes" para o deferimento
ou indeferimento do pedido de mudana. Para tanto, prope-se uma anlise da autonomia privada na ordem
constitucional e os limites das manifestaes de vontade do sujeito de direito no mbito da incidncia do regime
de bens sobre a sociedade conjugal
Resumen: Este artculo tiene como objetivo comprender algunos de los fundamentos del instituto de la
autonoma privada y su efecto sobre la libertad de los cnyuges para regular el rgimen de los bienes
patrimoniales del matrimonio y de su enmienda. Tratamos de verificar el proceso de presentacin de
reclamaciones a la judicatura y los requisitos para la recepcin de los pedidos realizados. Tambn se pretende
identificar las "causas justas" para la aprobacin o rechazo de la solicitud de cambio. Se propone un anlisis de
la autonoma privada en el orden constitucional y los lmites de la expresin de la voluntad del sujeto de derecho
bajo el impacto del programa sobre lo rgime econmico matrimonial de la sociedad conyugal.

I Introduo
O direito privado contemporneo2 passa por uma crise axiolgica ao migrar da
proteo ao ter, que se consubstanciava na propriedade como eixo da proteo normativa,
para o ser, calcado no fundamento da dignidade da pessoa humana como valor mximo da
tutela constitucional3. A autonomia da vontade, corolrio mximo da celebrao e estipulao
1

Professora assistente do departamento de direito privado da Universidade Federal Fluminense (SDV/UFF).


Professora do Programa de Ps-graduao lato sensu em Direito Privado da Universidade Federal Fluminense.
Doutoranda pelo Programa de Ps-graduao em Sociologia e Direito da Universidade Federal Fluminense ,
2
Em uma evoluo dos paradigmas de liberdade que surgem a partir da Revoluo Francesa, o direito privado
estruturado como um espao de no-interveno no mbito dos espaos individuais, o que traz uma imposio ao
Estado da preservao dos interesses dos particulares. Fica o Estado Liberal concebido sobre um contrato social,
onde prevalecia a noo de uma sociedade poltica capaz de proteger os espaos individuais atravs do poder
outorgado por seus membros. Para Locke (2001:132-133) este modelo de Estado era decorrente da renncia ao
poder decorrente do estado de natureza dos homens e a sua transferncia a um centro de poder humano capaz de
compreender regras imparciais para garantia dos direitos individuais, em uma modalidade de contratualismo
horizontal capaz de harmonizar os interesses particulares.
3
Para TEPEDINO (2008:54) a dignidade da pessoa humana deve ser considerada como a verdadeira clusula
geral de tutela e promoo da pessoa humana.
240

COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 7 - Direito de Famlia

das relaes jurdicas humanas, passa a ser balizada por clusulas gerais e princpios
normativos, a exemplo da funo social, que reduzem ou minimamente trazem a necessidade
de se repensar este valor jurdico.
Neste cenrio surge a codificao civil de 2002 que, a despeito de seus crticos, faz
uma ntida aproximao valorativa Constituio da Repblica de 1988, dispondo de
institutos atravs de normas abertas e que permitem uma efetiva atuao do magistrado na
soluo dos litgios que porventura venham a surgir. H alteraes na funo do contrato, da
propriedade e da famlia, institutos fundamentais que passam a ser regidos por clusulas
gerais e conceitos legais indeterminados.
Tais transformaes ficam bastante evidentes no direito de famlia contemporneo,
que est construdo sobre uma nova base: o princpio da no-interveno nas entidades
familiares4.
Desde o sculo XIX j se delineava o preceito hoje contido no artigo 1.513 da Lei
Civil, que consagra o princpio da no-interveno na famlia. J existia a percepo de que
as relaes que formam a teia da vida ntima pertencem ao domnio da moral; o direito s
intervm para regular e garantir aqueles deveres, cuja inobservncia, contrariando o fim do
casamento, pode ocasionar graves perturbaes (PEREIRA, 2004:105).
O desafio que se instaurou foi a efetivao desta nova ordem jurdica. Houve um
acolhimento real da principiologia estabelecida a partir do Estado Social e especificamente
aps a Constituio de 1988? Como partir dos modelos tericos, meras construes lgicas,
para trazer soluo s situaes cotidianas? Jos Eduardo Faria acredita que o problema
saber se podemos continuar agindo e pensando com base em padres, categorias, conceitos e
instrumentos analticos que privilegiam o formalismo jurdico, uma vez que nos prendemos a
uma cultura jurdica formalista que
(a) insiste em associar o direito a um sistema fechado e racional de normas
produzido por um legislador idealizado e (b) no costuma indagar se os
direitos de direito cumprem ou no as normas, o motivo pelo qual o fazem e,
menos ainda, se dessa conduta resultam efeitos desejados sobre a realidade.
Trata-se de uma formao dogmtica, de vis quase exclusivamente forense,
que chega a ser constrangedoramente singela quando contrastada com o
grau de complexidade do universo normativo do mundo globalizado
(FARIA, 2008:114)

A partir deste cenrio surgem as transformaes do Direito de Famlia: de sub-ramo


do Direito Civil marcado por caractersticas peculiares, por ser regido por normas cogentes
que sempre limitaram essencialmente as livres disposies de vontade tpicas do direito
privado a eixo da liberdade humana de estabelecer vnculos e pactos, tanto de contedo
extrapatrimonial, caracterizado pela liberdade de permanecer casado, constituir entidade
familiar diversa do matrimnio ou uma famlia monoparental quanto disposies de natureza
patrimonial, a exemplo da capacidade de testar e de regular, conforme a convenincia do
casal, o regime de bens vigente no casamento.
Contudo, essa liberdade manifestada atravs da autonomia da vontade vem sofrendo
limitaes do Judicirio, especialmente no tocante questo de regulao do regime
patrimonial de bens e sua alterao ao longo da sociedade conjugal. A partir destas
afirmaes, o objetivo deste trabalho analisar o que tem se considerado como princpio da
no-interveno e o seu acolhimento no direito privado atual, especialmente em relao
atuao do Juiz na possibilidade do casal alterar seu regime patrimonial de bens.
4

Artigo 1513 do Cdigo Civil: defeso a qualquer pessoa, de direito pblico ou privado, interferir na comunho
de vida instituda pela famlia.
241

COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 7 - Direito de Famlia

Para tanto, prope-se uma anlise das liberdades individuais no mbito do direito de
famlia e por consequncia, da livre manifestao de vontade e a possvel interveno do
Estado nas relaes familiares.
Parte-se da concepo de que h um necessrio redimensionamento do conceito de
autonomia da vontade no mbito da relao familiar e dos seus limites impostos pela lei.
Pode-se indicar que h uma autonomia volitiva claramente assegurada, estando, contudo,
sempre balizada por uma interveno do Judicirio, justificada sob o fundamento de
preservao da idoneidade dos atos negociais e dos interesses das partes integrantes do ncleo
familiar.
II - A noo de autonomia privada na famlia: sinnimo de autonomia de vontade?
Ao longo da trajetria cumprida pelas pessoas a partir do Estado Liberal5, as relaes
entre particulares foram pautadas em uma presuno6 inexorvel: a noo de que a autonomia
da vontade garantiria a preservao dos interesses das partes envolvidas e criaria um
equilbrio natural nas relaes negociais, fruto de um conceito de liberdade individual que
marcado no direito privado como uma funo nitidamente negativa, porm cognoscvel no
plano fenomenolgico: a liberdade como no-interveno (SILVA, 2006:139).
A famlia passa a ser vista como uma garantia da moralidade natural7 e se realiza em
trs aspectos: a) Na forma do seu conceito imediato, como casamento; b) Na existncia
exterior: propriedade, bens de famlia e cuidados correspondentes; e, c) Na educao dos
filhos e na dissoluo da famlia. Fica claro em Hegel (1997:149,158) que o indivduo o
fundamento do direito, mas que se encontra inserido em uma unidade familiar que como
pessoa jurdica8 ser representada pelo homem, como seu chefe e ser capaz de titularizar
direitos patrimoniais em nome de todos os que a compem. A partir da segue sua trajetria
como um dos eixos da sociedade ocidental, manifestando-se por uma face pblica e outra
privada que trouxe a estruturao dos valores fundamentais privados expressos no Cdigo de
Napoleo: o indivduo como sujeito de direito, conferindo um formato jurdico novo tutela
dos interesses humanos9.
Deste ideal de liberdade de agir, assegurado pela no-interveno do Estado surge a
capacidade de auto-regulamentao dos interesses e do estabelecimento de pactos como a
tnica das relaes jurdicas privadas. Sob o fundamento desta liberdade, os particulares10
5

A partir da, pode-se ter como incio da construo do direito privado como concebido atualmente, pois a
partir do Code Civil, que entrou em vigor em 1804, houve a consagrao de que todos que esto na Frana so
titulares de direitos civis (Art. 16: Tout Franais jouira des droits civils).
6
Presuno a ilao que se tira de um fato certo, para a prova de um fato desconhecido (Pereira, 2009, p.
517)
7
Na obra A origem da famlia, da propriedade privada e do Estado, Engels (2000:18) assinala a fora social e
econmica da famlia, assinalando que o surgimento da famlia monogmica foi um grande progresso histrico,
mas, ao mesmo tempo, iniciou, juntamente com a escravido e as riquezas privadas, aquele perodo, que dura at
nossos dias, no qual cada progresso simultaneamente um retrocesso relativo, e o bem-estar e o
desenvolvimento de uns se verificam s custas da dor e da represso de outros. a forma celular da sociedade
civilizada, na qual j podemos estudar a natureza das contradies e dos antagonismos que atingem seu pleno
desenvolvimento nessa sociedade.
8
No contexto atual a famlia considerada como um ente despersonalizado, configurando-se como um centro de
interesses e objeto da proteo do direito, sendo incompatvel com a definio atual de pessoa jurdica, pois no
poderia prescindir de registro e atos constitutivos prprios que lhe trariam uma existncia jurdica autnoma a
dos seus membros, na forma dos artigos 45 e 46 do Cdigo Civil vigente.
9
Expresso utilizada pelo prof. dr. Ronaldo Lobo. Apontamentos realizados na disciplina Epistemologia e
Pesquisa dos Fenmenos Scio-Jurdicos I no Programa de Doutorado do PPGSD-UFF, em 22 de maro de
2010.
10
Considerando como tais as pessoas naturais e as pessoas jurdicas de direito privado (Nesse sentido,
Steinmetz, 2004, p. 74)
242

COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 7 - Direito de Famlia

passaram a exercer seus interesses sob o manto protetivo da lei civil, considerando-a como um
direito natural, inato e inatingvel do homem. (GILISSEN, 1995: 536-544). Ao longo deste
tempo se percebe a prevalncia do ideal de autonomia da vontade, expresso maior da
subjetividade do interesse humano, que vem revelar o querer humano em essncia,
adquirindo um contedo psicolgico com efeitos jurdicos capazes de gerar obrigaes entre
as partes, dentro da expresso mxima da liberdade contratual, a clusula pacta sunt
servanda.11
Nestas codificaes, durante o que se denominou Estado Liberal, sob o reino da
autonomia da vontade, o valor jurdico predominante era a propriedade e o seu ius utendi, ius
fruendi e ius abutendi12. A proteo normativa girava em torno da liberdade de agir inerente
pessoa humana e de seus interesses patrimoniais. Havia uma evidente preocupao em tutelar
os interesses proprietrios em detrimento dos interesses existenciais (TEPEDINO, 2008:26).
Esta liberdade de agir incidia no apenas sobre os atos negociais, mas especialmente
sobre a liberdade exercida pelo homem no mbito da entidade familiar. Em referncia ao
modelo de famlia do sculo XIX, Lafayette Rodrigues Pereira conceituava o casamento como
um ato solene pelo qual duas pessoas de sexo diferente se unem para sempre, sob a promessa
recproca de fidelidade no amor e da mais estreita comunho da vida e que transcende a
lgica do contrato por dispor de interesses para alm dos interesses meramente patrimoniais,
criando a famlia legtima, reprimindo as paixes, providenciando sobre o futuro da prole e
cercando a famlia, sobre a qual repousa a sociedade civil (2004: 29-31).
Neste perodo, a famlia como rede de pessoas e conjunto de bens, um nome, um
sangue, um patrimnio material e simblico, herdado e transmitido. A famlia um fluxo de
propriedades que depende primeiramente da lei e tem como uma das suas funes centrais a
acumulao de patrimnio, especialmente imveis, signo principal de ascenso e distino
burguesa (PERROT: 2010 105-107).
No direito brasileiro, o modelo de famlia instaurado no sculo XIX se consolida ao
longo da primeira metade do sculo XX. Contudo, j na segunda metade deste sculo, surge a
necessidade de uma releitura do conceito de igualdade e de liberdade, pelo advento do
Wellfare State. A partir da pode-se identificar a necessidade de uma releitura dos direitos e
liberdades individuais. Habermas (2003:118-120) analisa que com o fim da 2 Grande Guerra,
advm uma debilidade aos direitos individuais privados em detrimento da nova ordem
jurdica instaurada pelo Estado Social.
Instaura-se a partir da uma reinterpretao necessria dos valores inerentes ao direito
privado, passando-se do paradigma do direito formal burgus para o direito materializado do
Estado Social. Deixa-se de lado a noo de igualdade formal adotada a partir dos ideais
liberais e percebemos nitidamente um largo passo das legislaes em busca de uma igualdade
material. Outorga-se ao ser humano a liberdade de querer e buscar seus objetivos em
idnticas condies. Determinismos como condio social, nascimento ou gnero sexual
deixam, ou ao menos deveriam deixar, de ser determinantes para o alcance de uma vida digna
e plena13.
No mbito da famlia esta igualdade material veio a se consagrar atravs da efetivao
de dois princpios constitucionais: isonomia entre o marido e a mulher e a absoluta igualdade
jurdica entre os filhos, contidos respectivamente nos artigos 226, pargrafo 5 e 227,
pargrafo 6 da Constituio da Repblica.
11

O princpio da autonomia da vontade foi cristalizado como fundamento jurdico de uma poltica econmica
liberal que garantia vontade do indivduo o papel de causa primeira das relaes jurdicas. (MEIRELES:
2009: 66)
12
Poderes de uso, gozo e disposio.
13
Neste sentido, cabe a referncia a Trcio Sampaio Ferraz na obra Estudos de filosofia do direito: reflexes
sobre o poder, a liberdade, a justia e o direito. 2. ed. So Paulo, Atlas, 2003, nas pginas 88-89
243

COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 7 - Direito de Famlia

A partir da vigncia da Carta Constitucional de 1988, as transformaes sociais


ocorridas neste perodo se encaminharam para um modelo de famlia instrumental e que
assimilou as alteraes das estruturas familiares ocorridas ao longo do sculo XX. Neste
cenrio, a certeza jurdica estabelecida deixou de conceder respostas formao dos vnculos
familiares.
A noo de famlia legtima, nascida do casamento, passa a conviver com a concepo
de que a famlia decorre de um fato, de uma realidade que antecede o direito e que necessita
ser recebida pelo sistema jurdico como uma construo tpica e sistemtica de solues no
previstas taxativamente no direito legislado e que instaura novos desafios para sua instituio
e aplicao14.
Com tais transformaes, a valorizao dos quereres protegida pela autonomia da
vontade cede lugar compreenso da autonomia privada como um poder emanado da ordem
jurdica15, conferido aos particulares para que sejam capazes de auto-regular os seus interesses
na medida de valores existenciais que preservem toda a integridade do sistema jurdico,
mantendo-se como uma expresso privada da liberdade jurdica. Pode-se identificar um poder
de autodeterminao e de auto-vinculao das situaes jurdicas nas quais se inserem,
constituindo um estatuto jurdico pessoal, ou, seja, clusulas que regero determinadas
situaes jurdicas existenciais ou patrimoniais (STEINMETZ, 2004: p. 190-191).
tambm foroso ressaltar que o Direito de Famlia possui caractersticas prprias ao
possuir um forte contedo tico e moral, sendo instituio fundamental ao desenvolvimento
humano e por consequncia, de toda a sociedade. o campo do direito privado onde se regula
de forma mais evidente as questes referentes ao estado16 da pessoa natural, incidindo sobre a
esfera dos direitos pessoais atravs da incidncia de normas cogentes e sendo em geral,
indisponvel, intransmissvel e insuscetvel de avaliao econmica17. A partir destas
particularidades que se infere necessria uma atuao contundente do Poder Judicirio.
Neste novo cenrio, o direito privado necessitou de um redimensionamento. A
dogmtica patrimonialista cede lugar aos valores existenciais. Contudo, esta nova dimenso
existencial ser aplicvel ao modelo ainda vigente de famlia, que se mantm em um locus
prprio de interesses privados? So as pretenses patrimoniais decorrentes das relaes
familiares sujeitas s mesmas disposies volitivas inerentes s relaes contratuais?
Pode-se perceber que o Direito de Famlia contemporneo caminha para uma crescente
valorizao da autonomia da vontade das partes e das liberdades individuais como fruto da
autonomia privada18. H um movimento normativo pela liberdade na configurao das
relaes familiares, a exemplo da promulgao da Emenda Constitucional 66, de 13 de julho
14

FACHIN, 2008:269
A autonomia privada como princpio norteador da relao entre particulares comea a se firmar desde o direito
romano. Contudo, chega a seu pice com a Revoluo Francesa, em 1789 e aps, com o liberalismo econmico
que se consolidou ao longo dos sculos XVIII E XIX. A partir do Cdigo Civil de Napoleo, a autonomia
privada passa a ser princpio informador do sistema jurdico de direito privado (MARTINS-COSTA, 2000, p.
203).
16
O estado do ser humano nesta perspectiva pode ser considerado como um valor primrio e como a unidade de
seus direitos e deveres fundamentais e alm, tratando-se do status familiae deve ser atribudo a mesma
indisponibilidade do estado pessoal, uma vez que composto por um conjunto de situaes jurdicas existenciais
que visando o livre e pleno desenvolvimento da pessoa (PERLINGIERI, 2007:138).
17
Sendo o organismo familiar a primeira base da sociedade, h uma fuga do arbtrio quase que pleno das
relaes privadas em geral, pois h um conjunto de normas imperativas que faz com que a lei seja o principal
norte destas relaes (RUGGIERO, 1999b: 34).
18
A liberdade aqui estabelecida se coloca na concepo de Hannah Arendt (2004:41), tratando da evoluo do
conceito de liberdade dispos que ser livre significava ao mesmo tempo no estar sujeito s necessidades da vida
nem ao comando de outro e tambm no comandar. No significava domnio, como tambm no significava
submisso, ou seja, liberdade de manifestao de vontade acarretando ao sujeito de direito autonomia para agir
dentro de sua esfera social e familiar.
15

244

COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 7 - Direito de Famlia

de 2010, que alterou o artigo 226 da Carta Constitucional permitindo a realizao do divrcio,
como forma de dissoluo do casamento, a partir da nica e exclusiva manifestao de
vontade de um dos cnjuges, da possibilidade de se estabelecer livremente o regime de bens
do casamento e da unio estvel atravs de contratos formais e solenes e do livre
planejamento familiares assegurado constitucionalmente.
III O regime patrimonial de bens e sua incidncia sobre as relaes conjugais
O casamento, unio entre homem e mulher na forma da lei, sempre foi justificado pela
necessidade de formao de uma famlia legtima. Para KANT (2010:85), o casamento era um
contrato necessrio por fora da lei da humanidade, ou seja, uma relao que se justificava
pelas leis do prprio direito e da razo pura e que traz como consequncia imediata a
igualdade de posse, no princpio como uma posse recproca do outro, mas tambm a posse
dos bens materiais. Nesta rbita, os cnjuges no poderiam abrir mo dos direitos sobre o
outro, mas estariam autorizados a abrir mo do uso de uma parte, embora apenas mediante
um contrato separado. Pode-se compreender esta referncia como a compreenso de que as
consequncias patrimoniais advindas desta relao seriam dotadas de uma liberdade quanto
disposio dos bens que poderiam integrar o patrimnio comum.
Ruggiero (1999b: 34-35) sustenta que nas relaes de Direito de Famlia existem os
chamados direitos familiares-patrimoniais que decorreriam dos denominados direitos
familiares puros e que estariam dotados de caractersticas prximas aos direitos obrigacionais
e reais, estando sujeitos a atos de disposio, tais como a renncia, transmisso e alienao.
Estariam a compreendidos o usufruto legal dos bens dos filhos menores, o direito real de
habitao decorrente do bito de um dos cnjuges, a obrigao de alimentar e as relaes
patrimoniais decorrentes dos regimes de bens. Contudo, como decorrente da existncia das
relaes jurdicas familiares, estes direitos estariam informados no por seu contedo
patrimonial, mas pela finalidade de sua existncia, qual seja proteger os interesses superiores
da famlia, como organismo, e no o interesse particular do indivduo, trazendo um
enfraquecimento da esfera da liberdade deixada ao indivduo.
O regime de bens tratado como o estatuto patrimonial do casamento19, onde
prevalece uma natureza de autorregulamentao dos interesses do casal na constituio e
gesto do seu patrimnio20, trazendo, contudo, uma clara limitao autonomia da vontade
dos cnjuges. Embora o caput do artigo 1639 estabelea ser lcito aos cnjuges disporem o
que lhes aprouver quanto ao regime de bens do casamento h no artigo 1655 uma nulidade
textual que confere invalidade a todo ato que confronte a lei.
No Cdigo Civil em vigor, a matria tratada no Ttulo II do Livro IV, referente ao
Direito de Famlia, onde se dispe sobre os direitos patrimoniais a partir do artigo 1639. Esta
regulao do regime patrimonial de bens mantm como fundamentos a pluralidade de regime
de bens e a liberdade de estabelecimento dos pactos antenupciais21, que devem ser tutelados
19

Cabe esclarecer que por fora do artigo 1725 do Cdigo Civil aplicvel Unio Estvel o regime da
comunho parcial de bens bem como a possibilidade dos companheiros livremente estabelecerem sua situao
patrimonial. Para Tepedino, O regime de bens afigura-se tipicamente vinculado ao ato-condio solene que
deflagra sua validade e eficcia: o casamento. Da ter o codificador civil determinado a aplicao do regime de
comunho parcial de bens s unies estveis, no que couber. (2008:08)
20
Neste sentido, Caio Mrio da Silva Pereira (2010:189, 190); Roberto de Ruggiero (1999b: 185-187).
21
A imaginao humana, a servio das convenincias dos cnjuges, tem trabalhado no sentido de combinarem
em e outro critrio, e, desta sorte, sugere a manuteno das formas puras originais, ou a criao de outros
regimes em que comunicam alguns valores, enquanto outros se conservam destacados no patrimnio dos
consortes. , pois, lcito aos cnjuges escolher o regime de suas preferncias, combin-los ou estipular clusulas
de sua livre escolha e redao, desde que no atentem contra os princpios de ordem pblica, e no contrariem a
natureza e os fins do casamento (PEREIRA, 2010:189).
245

COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 7 - Direito de Famlia

pelo Judicirio sempre que tiverem por finalidade a dignidade dos integrantes da famlia e a
promoo de sua dignidade. Para Tepedino (2008; 16) a liberdade de regulamentao dos
interesses no mbito familiar traduz um pluralismo de escolhas e que deve refletir a
liberdade fundamental de cada um, como expresso de sua individualidade, a organizar a
vida comunitria. Esta liberdade se reflete na possibilidade do casal alterar, na forma do
pargrafo 2 do artigo 1639 da Lei Civil, o regime de bens do casamento, a partir do
preenchimento dos requisitos legais que sero objeto de anlise adiante.
Dentro da autonomia da vontade negocial se estabelece a possibilidade de eleio
atravs do pacto antenupcial do regime da comunho universal de bens, da participao final
nos aquestos e da separao absoluta de bens, com a faculdade assegurada aos nubentes de
fixarem um regime patrimonial misto, isto , reunindo atravs da manifestao de vontade
elementos de vrios regimes de bens. H arraigada discusso22 na doutrina acerca dos limites
da autonomia da vontade neste ato, indagando-se se o seu contedo limitado a disposies
de contedo patrimonial ou s situaes jurdicas existenciais, cabendo disposio referente
guarda e visitao de filhos que o casal venha a ter, indenizaes para o caso de configurao
de responsabilidade civil no mbito da relao conjugal
Ressalve-se a manuteno da lei civil do regime da separao total de bens obrigatria,
prevista no artigo 1641 do Cdigo Civil e que exige a separao patrimonial entre aqueles
inobservarem as causas suspensivas da celebrao do casamento23, daqueles que necessitarem
de autorizao judicial para se casar e para os maiores de 70 anos24.
IV A mutabilidade (?) do regime de bens e a sua admissibilidade pelo Poder Judicirio
Certamente que a maior inovao quanto ao estatuto patrimonial do casamento foi o
acolhimento da possibilidade dos cnjuges alterarem aps as npcias o regime patrimonial de
bens, que segundo as disposies do Cdigo Civil de 191625 era imutvel.
A mutabilidade do regime de bens, prevista no artigo 1639, 2, exige que para a
alterao do regime patrimonial haja procedimento judicial, com pedido formulado por ambos
os cnjuges, com exposio dos motivos e a ressalva dos direitos de terceiros. Ainda
exigido que se apresente perante o juiz a veracidade das razes que levaram o casal ao pedido
de alterao.
Os requisitos contidos no artigo 1639, pargrafo 2 traz a lume reflexes como a de
Helosa Helena Barboza (2004:102) que o considera tal mutabilidade inexistente, pois h uma
incongruncia latente na disposio acerca da matria: A vontade dos interessados bastante
para escolher o regime, ressalvadas evidncia as hipteses do regime obrigatrio, mas no
para modific-lo e ainda, o possvel indeferimento traz ao arbtrio do juiz a alterao, no
sendo um ato volitivo tpico.
22

Pela exclusiva disposio patrimonial, cabe a viso de Washington de Barros Monteiro, de que em primeiro
lugar, fazendo lavrar o pacto antenupcial, devem os nubentes ater-se, to-somente, s relaes econmicas, no
podendo ser objeto de qualquer estipulao os direitos conjugais, paternos e maternos (2007:193). Para Maria
Berenice Dias, nada impede que os noivos disciplinem tambm questes no patrimoniais. Ora, se a lei impe
deveres e assegura direitos ao par, no h qualquer impedimento a que estipulem encargos outros, inclusive
sobre questes domsticas (2010:233).
23
As causas suspensivas no acarretam a invalidade do vnculo matrimonial, mas apenas a restrio da
manifestao de vontade quanto ao regime patrimonial e encontram-se previstas no artigo 1523 do Cdigo Civil.
24
Objeto de severas crticas na poca da publicao do Cdigo Civil de 2002, o artigo 1641 em seu inciso II
previa o regime da separao total obrigatria para as pessoas que fossem maiores de 60 anos, uma vez que
limitaria a vontade de sujeitos de direito plenamente capazes e em plena condio fsica e mental. A Lei 12.344,
de 9 de dezembro de 2010 alterou esta idade mnima para 70 anos.
25
O artigo 230 do Cdigo Civil de 1916 previa que O regime de bens entre cnjuges comea a vigor desde a
data do casamento e irrevogvel.
246

COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 7 - Direito de Famlia

A livre manifestao negocial no campo do Direito Civil se configura atravs da


existncia da vontade e da autonomia privada, cuja consequncia no reside apenas na
faculdade de celebrar determinados atos, mas tambm ter a livre estipulao de seu contedo
(AMARAL, 2006:372). A capacidade de estipulao um corolrio da vontade individual e
se destina essencialmente a produzir os efeitos pretendidos pelo agente. Utilizando KANT
(2003:32), pode-se compreender que a autonomia da vontade a propriedade que a vontade
possui de ser lei para si mesma (independentemente da natureza dos objetos do querer). O
princpio da autonomia , pois: escolher sempre de modo tal que as mximas de nossa escolha
estejam compreendidas, ao mesmo tempo, como leis universais, no ato de querer. Que esta
regra prtica seja um imperativo, ou seja, nessa rbita, a vontade deve ser capaz de gerar
uma vinculao entre a sua manifestao e os efeitos jurdicos pretendidos.
A necessidade do juiz interferir e avaliar a procedncia das razes invocadas 26
parece ferir mortalmente a percepo de que se est diante de um ato negocial, abalando a
autonomia da vontade nesta relao, especialmente em um Direito de Famlia onde est
explicitado o princpio da no-interveno. Na compreenso de TEPEDINO (2008:16),
uma efetiva aplicao do princpio da no-interveno est em coibir qualquer tipo
de interferncia externa famlia. Essa proibio deve ser compreendida de forma
ampla, possibilitando ao ordenamento a tutela das mais variadas formas de
constituio da famlia, desprovida de preconceitos de qualquer tipo. No dado ao
Estado impor a estrutura familiar que julgar acercada, sob pena de restringir
ilegitimamente a esfera de liberdade dos indivduos. TEPEDINO, 2008:16

Este princpio se justifica pela autonomia conferida famlia como instrumento de


desenvolvimento do ser humano, onde deve sempre prevalecer seu aspecto afetivo ou
amoroso. Para Srgio Gischkow Pereira (2003:153) toda interpretao deve ser realizada de
modo a prestigiar e fazer prevalecer esta caracterstica. Para o autor se um novo regime
mais consentneo com a realidade da vida afetiva dos cnjuges, deve ser acatada a mudana
do regime precedente. O plano patrimonial no deve se sobrepor ou prejudicar o plano
pessoal. No atender a estes parmetros violaria a comunho de vida inerente relao
conjugal27.
certo que em nome da confiana e da boa-f objetiva que, como fundamentos da Lei
Civil devem permear todas as relaes jurdicas negociais, h que se preservar os interesses de
terceiros e ainda, assegurar que h efetivamente a concordncia de ambos os cnjuges, para
que no se permita nenhum tipo de ofensa liberdade de agir e idoneidade dos negcios
jurdicos celebrados. A comprovao destes requisitos se faz em nome da efetivao da
solidariedade social, cristalizada atravs da tutela jurdica da confiana (FARIAS, 2006: 247),
impondo um dever jurdico de no serem adotados comportamentos contrrios aos interesses
daqueles que firmaram relaes negociais com o casal, sejam elas pessoas naturais ou
jurdicas ou ainda, aqueles que tem vnculos familiares e o prejuzo poderia vir atravs de
simulaes ou leses a percepo de prestao alimentar28 ou direitos sucessrios.
V - O papel do Juiz no procedimento judicial de alterao do regime de bens

26

CCB, artigo 1639, 2, in fine.


CCB, artigo 1511: O casamento estabelece comunho plena de vida, com base na igualdade de direitos e
deveres dos cnjuges.
28
Embora os alimentos se traduzam em uma prestao pessoal, sua fixao mensurada a partir da necessidade
do alimentado e da possibilidade do alimentante, portanto, uma modificao do regime patrimonial de bens
poderia afetar eventual meao e ao diminuir o patrimnio de um dos cnjuges, afetar sua condio para cumprir
eventual obrigao alimentar.
27

247

COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 7 - Direito de Famlia

A prestao da tutela jurisdicional como desdobramento do exerccio da jurisdio29


nasce hoje de uma necessidade de se buscar uma resposta efetiva s demandas sociais levadas
ao Judicirio (DINAMARCO, 2000:807-808). Jurisdio esta que deve ser compreendida
como o poder especfico que alguns rgos estatais tem de resolver os conflitos de interesses
que lhes so propostas e que deve ser utilizada como o instrumento mais efetivo para
dinamizar a relao entre direito e sociedade, lugar onde este aplicado30 (GALVEZ,
2007:384).
Se considerarmos que h o dever do Estado em prestar uma tutela efetiva aos direitos,
deve-se dar aos titulares de uma posio jurdica carente de tutela jurisdicional o
procedimento que seja idneo sua obteno, no que MARINONI (2005:516) vislumbra uma
dimenso prestacional do direito tutela jurisdicional efetiva. Portanto, deve haver a
elaborao de procedimentos distintos que venham a satisfazer as diferentes situaes
substanciais carentes de tutela.
Analisando a perspectiva da jurisdio como um poder-dever e uma funo, cabe
indagar qual o papel deste exerccio em uma demanda que traga em si um interesse
eminentemente privado e decorrente de uma relao conjugal, onde a prpria norma consagra
um princpio da no-interveno.
Na leitura de COURTIS (2006:106), percebe-se que talvez um dos pontos centrais da
questo esteja no fato do direito ter elegido o ordenamento jurdico como o grande mistrio a
ser desvendado, o tratando como universo exclusivo de interesse e no h uma adequada
anlise dos pontos de tenso que so necessrios para que haja uma efetiva compreenso do
uso da norma aos seus destinatrios. Inexistindo o conflito de interesses, estando o pedido
fundamentado por ambos os cnjuges, tem o Estado o condo de interferir nesta esfera da
vida privada?
A partir da existncia da nova ordem constitucional, so estabelecidos princpios de
concretizao da dignidade da pessoa humana31, igualdade substancial, da preservao do
mnimo existencial e que devem acarretar uma atuao do Estado-Juiz no sentido de dar
efetividade a estes direitos, em uma busca de equilibrar os interesses da famlia como
instituio socialmente tutelada e protegida e a liberdade e autonomia de seus membros.
Dessa forma, de um lado se estabeleceu uma verdade jurdica construda ao longo da histria
humana, onde se prestigiou uma forma externa de construo da verdade32 que valorizou a
autonomia privada como corolrio da liberdade da pessoa humana.
29

Conforme DINAMARCO (2000:808), a tutela jurisdicional, assim enquadrada no sistema de proteo aos
valores do homem, no se confunde com o prprio servio realizado pelos juzes no exerccio da funo
jurisdicional. No se confunde com a jurisdio. A tutela o resultado do processo em que essa funo se
exerce.
30
Para Glvez, la llamada funcin jurisdiccional o ms especficamente jurisdiccin, es el poder-deber del
Estado, previsto para solucionar conflictos de intereses inter subjetivos, controlar las conductas antisociales
(faltas o delitos) y tambin la constitucionalidad normativa, en forma exclusiva y definitiva, a travs de rganos
especializados que aplican el derecho que corresponde al caso concreto, utilizando su imperio para que sus
decisiones se cumplan de manera ineludible, y promoviendo a travs de ellas una sociedad con paz social e
justicia .
31
Este Princpio pode ser considerado como a qualidade intrnseca e distinta de cada ser humano que o faz
merecedor do mesmo respeito e considerao por parte do Estado e da comunidade, implicando, neste sentido,
um complexo de direitos e deveres fundamentais que assegurem a pessoa contra todo e qualquer ato de cunho
degradante e desumano. (SARLET, 2006, p. 78)
32
parece-me que existem, na sociedade, ou pelo menos, em nossas sociedades, vrios outros lugares onde a
verdade se forma, onde um certo nmero de regras de jogo so definidas regras de jogo a partir das quais
vemos nascer certas formas de subjetividade, certos domnios de objeto, certos tipos de saber e por
conseguinte podemos, a partir da, fazer uma histria externa, exterior, da verdade.
As prticas judicirias a maneira pela qual, entre os homens, se arbitram os danos e as responsabilidades, o
modo pelo qual, na histria do Ocidente, se concebeu e se definiu a maneira como os homens podiam ser
julgados em funo dos erros que haviam cometido, a maneira como se imps a determinados indivduos a
248

COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 7 - Direito de Famlia

Um dos argumentos pela discricionariedade do juiz em deferir ou no a alterao do


regime patrimonial de bens est na defesa dos interesses do cnjuge considerado mais
fraco. Contudo, usando as palavras de Rolf Madaleno (2003:1999), em um cenrio de
igualdade dos cnjuges e dos sexos consagrada pela Carta Poltica de 1988, soaria
sobremaneira herege aduzir que em plena era de globalizao, com absoluta identidade de
capacidade e de compreenso dos casais, ainda pudesse um dos consortes, apenas por seu
gnero sexual, ser considerado mais frgil, mais ingnuo e com menor tirocnio mental do que
o seu parceiro conjugal. Portanto, entender cabvel a discricionariedade do juiz nestes casos,
presumir uma incapacidade material das pessoas casadas em decidirem o que melhor lhes
cabe na conduo da vida conjugal.
Refora-se que a atuao do juiz nas relaes privadas deve estar marcada pela
percepo de que a lei hoje est subordinada aos princpios constitucionais de justia e aos
direitos fundamentai. Na lio de MARINONI (2005:26), cabe ao juiz33 uma compreenso da
lei luz destes princpios e direitos, posto que a lei deixa de ser objeto e passa a ser um
componente que vai levar construo de uma nova norma, vista no como texto legal, mas
sim como o significado da sua interpretao e, portanto, como um novo ou outro objeto.
Ancorado na liberdade de agir assegurada constitucionalmente, permitindo a celebrao de
pactos e de formao da famlia como ncleo de proteo especial do Estado, ao juiz
permitida ou at mesmo imposta (?) a interpretao da norma a partir dos princpios da nointerveno e da autonomia privada.
Neste sentido, cabe a transcrio do voto proferido pelo Ministro Jorge Scartezzini no
Recurso Especial n 730.436-MG34, julgado em 23 de agosto de 2005 e que inicia a
pacificao de uma questo que se tornava tormentosa at ento: havia a possibilidade de
pessoas casadas sob a vigncia do Cdigo Civil de 1916 se valerem da mutabilidade do
regime? Como ficaria a proteo ao ato jurdico perfeito e ao direito adquirido? No haveria
notria violao?
A estas indagaes, seguiu a interpretao da Quarta Turma do Superior Tribunal de
Justia:
A Turma proveu o recurso, decidindo no serem obstculos os arts. 1.639, 2, e
2.039 do novel Cdigo Civil de 2002, para possibilitar a pretendida alterao do
regime jurdico de bens - de comunho parcial para separao total -, de casamento
celebrado na vigncia do Codex de 1916, revogado. Outrossim, inibir essa
alterao incidental de regimes matrimoniais de bens na vigncia da legislao
anterior desestimula a aplicao teleolgica do art. 5, da LICC, quanto aos
"fins sociais" e "exigncias do bem comum", incentivando, ademais, a fraude
em divrcios para que casais contraiam novo casamento, em funo do regime
de bens mais vantajoso. (Grifou-se)

reparao de algumas de suas aes e a punio de outras, todas essas regras ou, se quiserem, todas essas
prticas regulares, claro, mas tambm modificadas sem cessar atravs da histria me parecem uma das
formas pelas quais nossa sociedade definiu tipos de subjetividade, formas de saber e, por conseguinte, relaes
entre o homem e a verdade que merecem ser estudadas. (FOUCAULT: 2002: 11)
33
findo o tempo do juiz como a boca da lei e passamos a um tempo em que o juiz um projetor de um direito
que toma em considerao a lei luz da Constituio (MARINONI, 2005:30).
34
Informativo n 0257, Perodo: 22 a 26 de agosto de 2005.REsp 730.546-MG, Rel. Min. Jorge Scartezzini,
julgado em 23/8/2005, disponvel em www.stj.gov.br.
249

COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 7 - Direito de Famlia

O posicionamento acima tem se firmado de maneira slida no Superior Tribunal de


Justia e nos Tribunais inferiores35, consolidando-se a possibilidade da mudana do regime de
bens nos casamentos celebrados anteriormente vigncia do Cdigo Civil de 2002. Contudo,
permanece a interpretao dominante de que a apurao das razes invocadas requisito
essencial para a concesso da alterao de regime, conforme decidiu a Terceira Cmara do
Superior Tribunal de Justia em voto prolatado pela Ministra Nancy Andrighi no Recurso
Especial n 821.807/PR, julgado em 19/10/2006:
Direito civil. Famlia. Casamento celebrado sob a gide do CC/16. Alterao do
regime de bens. Possibilidade. A interpretao conjugada dos arts. 1.639, 2,
2.035 e 2.039, do CC/02, admite a alterao do regime de bens adotado por ocasio
do matrimnio, desde que ressalvados os direitos de terceiros e apuradas as
razes invocadas pelos cnjuges para tal pedido. - Assim, se o Tribunal Estadual
analisou os requisitos autorizadores da alterao do regime de bens e concluiu pela
sua viabilidade, tendo os cnjuges invocado como razes da mudana a cessao
da incapacidade civil interligada causa suspensiva da celebrao do
casamento a exigir a adoo do regime de separao obrigatria, alm da
necessria ressalva quanto a direitos de terceiros, a alterao para o regime de
comunho parcial permitida.
- Por elementar questo de razoabilidade e justia, o desaparecimento da causa
suspensiva durante o casamento e a ausncia de qualquer prejuzo ao cnjuge ou a
terceiro, permite a alterao do regime de bens, antes obrigatrio, para o eleito pelo
casal, notadamente porque cessada a causa que exigia regime especfico. - Os fatos
anteriores e os efeitos pretritos do regime anterior permanecem sob a regncia da
lei antiga. Os fatos posteriores, todavia, sero regulados pelo CC/02, isto , a partir
da alterao do regime de bens, passa o CC/02 a reger a nova relao do casal.
- Por isso, no h se falar em retroatividade da lei, vedada pelo art. 5, inc. XXXVI,
da CF/88, e sim em aplicao de norma geral com efeitos imediatos. Recurso
especial no conhecido.

Contudo, em 28 de fevereiro de 2013, foi publicada no Notcias do STJ deciso


onde se fortalece o reconhecimento da autonomia privada na regulamentao da situao
patrimonial do casal. Decidiu o Superior Tribunal de Justia decidiu que
a divergncia conjugal quanto condio da vida financeira da famlia
justificativa, em tese, plausvel para a alterao do regime de bens. Segundo ele, essa
divergncia muitas vezes se manifesta ou se intensifica quando um dos cnjuges
ambiciona nova carreira empresarial. Mostra-se razovel que um dos cnjuges
prefira que os patrimnios estejam bem delimitados, para que somente o do cnjuge
empreendedor possa vir a sofrer as consequncias por eventual empreendimento
malogrado, destacou o relator36

Fica evidenciada no trecho transcrito a possibilidade de se adotar como predominante


a vontade das partes, sem que haja inquirio de um motivo concreto e passvel de
comprovao, bastando a discordncia na gesto patrimonial para que fosse deferida a
alterao.

35

Neste sentido, os julgados REsp 1.112.123-DF, Rel. Min. Sidnei Beneti, julgado em 16/6/2009, REsp
812.012-RS, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, julgado em 2/12/2008, REsp 821807 / PR, Relatora Ministra
NANCY ANDRIGHI, julgado em 19/10/2006. Disponveis em www.stj.gov.br.
36
Notcias do Superior Tribunal de Justia, Relator Ministro Luiz Felipe Salomo. Disponvel em
http://www.stj.jus.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=108706. Acesso em 04 de
maro de 2013.
250

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Este entendimento segue para alm da posio adotada pela Stima Cmara Civel do
Tribunal de Justia de Minas Gerais na Apelao Cvel n . 1.0439.09.112664-9/00137 que
deferiu a alterao do regime patrimonial de bens de um casal em razo do reconhecimento de
filho havido fora do casamento, levando ao questionamento sobre eventual prejuzo futuro
para aquele que, fruto de uma relao extraconjugal, tem proteo constitucional idntica aos
filhos do matrimnio:
I - A individualizao do patrimnio dos cnjuges, por meio da alterao
do regime de bens da comunho para o da separao como faculta o art. 1.639, 2,
do CCB/02, soluo razovel e que se impe quando, tendo o varo um filho
nascido de relacionamento extraconjugal, os cnjuges querem a preservao da
famlia e dos direitos da filha comum sobre o patrimnio amealhado com o esforo
do trabalho de sua me. II - Como a m-f no se presume e como o filho tido fora
do casamento pelo varo tem mera expectativa de herdar os bens deixados por este,
no lcito imaginar que seu pai no mais mantenha ou adquira bens aps a
alterao aqui pretendida, causando-lhe, assim, prejuzos efetivos, o que, conjugado
documentao que atesta a boa ndole dos cnjuges, autoriza afastar a ideia de
fraude que justificou a improcedncia do pedido de alterao do regime de bens do
casamento. (grifou-se).

J na Segunda Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro, em


voto prolatado pela relatora desembargadora Elizabete Filizzola, na Apelao Cvel N
0100586-2.2008.8.19.0001 e publicado no ementrio 17 do ano de 200938, manteve como
fundamento para o indeferimento da pretenso do casal a ausncia de prejuzo entre o casal e
alm, a possibilidade, em face da existncia de inmeras execues fiscais e trabalhistas
contra o cnjuge mulher, de existir leso ou grave ameaa de prejuzo a credores.
Por outro lado, o mesmo Tribunal afastou a imutabilidade do regime de bens na
separao obrigatria, onde o casamento foi precedido de unio estvel e havia a cooperao e
o esforo comum entre o casal39, atendendo s peculiaridades da situao em concreto ao
dispor que a
37

Relator Desembargador Peixoto Henriques, julgamento: 02/10/2012. Publicao: 19/10/2012. Disponvel em


http://www5.tjmg.jus.br/jurisprudencia/pesquisaPalavrasEspelhoAcordao.do?&numeroRegistro=2&totalLinhas=
68&paginaNumero=2&linhasPorPagina=1&palavras=mudan%E7a%20e%20regime%20e%20bens%20e%20c%
F4njuges&pesquisarPor=ementa&pesquisaTesauro=true&orderByData=1&referenciaLegislativa=Clique%20na
%20lupa%20para%20pesquisar%20as%20refer%EAncias%20cadastradas...&pesquisaPalavras=Pesquisar&
38
APELACAO CIVEL N 0100586-2.2008.8.19.0001 (2009.001.12069)- - 1 Ementa DES.ELISABETE
FILIZZOLA - Julgamento: 15/04/2009 - SEGUNDA CAMARA CIVEL CASAMENTO. ALTERACAO DO
REGIME DE BENS. DIVIDA ANTERIOR AO CASAMENTO. RAZAO IMPROCEDENTE. INTERESSE DE
TERCEIRO. INTERESSE DOS CREDORES. APELAO CVEL. PEDIDO DE ALTERAO DE REGIME
DE BENS. INOBSERVNCIA DO ART. 1639, PARGRAFO 2 DO CDIGO CIVIL. EXISTNCIA DE
EXECUES TRABALHISTAS E FISCAIS. INTERESSES DE TERCEIROS QUE DEVEM SER
PRESERVADOS, NA FORMA DA LEI. Recurso interposto contra sentena que julgou improcedente o pedido
de alterao de regime de bens da comunho universal para a separao total de bens. A existncia de mltiplas
execues trabalhistas e fiscais, advindas de dvidas anteriores ao casamento causa suficiente para o
indeferimento da pretenso ante a possibilidade de lesionar direito de terceiros. Ademais, no demonstrado
o alegado prejuzo para o cnjuge virago, uma vez que o artigo 1668, inciso III do Cdigo Civil, exclui da
comunho universal as dvidas anteriores ao casamento, salvo se provierem de aprestos ou reverterem em
proveito comum. Sentena que se mantm. RECURSO DESPROVIDO. Ementrio: 17/2009 - N. 6 - 07/05/2009
39
APELAO CVEL N 0002558-13.2008.8.19.0081 (2009.001.40371) - APELACAO - 1 Ementa DES.
ODETE KNAACK DE SOUZA - Julgamento: 09/06/2010 - VIGESIMA CAMARA CIVEL. ALTERACAO DO
REGIME DE BENS. UNIAO ESTAVEL. ANTERIORIDADE. DECURSO LONGO DE TEMPO. NOVO
CODIGO CIVIL. ADMISSIBILIDADE. APELAO CVEL. ALTERAO DO REGIME DE BENS.
NUBENTES QUE SE CASARAM COM IDADE SUPERIOR A SESSENTA ANOS, O QUE ENSEJOU A
ADOO DO REGIME DE SEPARAO DE BENS. CASAMENTO PRECEDIDO DE CONVIVNCIA
251

COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 7 - Direito de Famlia

imutabilidade do regime de bens no mais absoluta. O legislador no


imps um tempo mnimo de casamento, tampouco estabeleceu condies
para o referido requerimento, determinando apenas, que seja feito em
documento fundamentado por ambos os cnjuges. (...) Um casamento que
segue longa unio estvel, com filhos em comum, no pode receber o
mesmo tratamento, pelo julgador, daquele realizado entre duas pessoas que
ainda iro experimentar a vida em comum. (Grifou-se).

No julgado apresentado, parece clara a interveno do juiz ao considerar as


peculiaridades da situao em concreto e da vontade manifestada pelo casal. No h qualquer
ofensa ao texto legal, somente uma interpretao que veio a atender efetivamente pretenso
das partes.
O caminho trilhado at aqui claramente demonstra a necessidade de se redimensionar
os limites do direito privado e a sua aplicao. H que se investigar o papel do estado-juiz
nestes processos decisrios: a imparcialidade do juiz se manifesta por sua conduo
neutra do processo e sua deciso judicial. Contudo, o juiz est inserido nas mesmas relaes
do cotidiano que lhe so trazidas pelas partes, notadamente nas relaes de famlia.
Assim, cabe indagar em que medida sua experincia e sua capacidade de
contextualizar a histria nas relaes do cotidiano influenciar a aplicao do direito
(SCHAPP, 2004: 139) e, se na construo do processo decisrio, h uma preocupao em
transpor os limites da deciso fundada em um saber dogmtico40 e valorar os aspectos da
realidade social que permeiam a questo, prestigiando o princpio da autonomia da vontade e
seus reflexos na vida das partes.
Neste sentido, Leonardo Greco (2008:45-46) pondera que nas relaes privadas h
uma necessidade de um juiz menos interventivo, necessrio ao pleno exerccio da liberdade
pelo jurisdicionado, que permita s partes uma maior ingerncia na conduo de seus prprios
interesses. No se defende aqui a existncia de um juiz-fantoche, mas sim de um juiz que
realize uma ponderao racional dos elementos que venham a ser apresentados no processo.
V- Concluso
A partir deste novo cenrio, surge a necessidade de um novo olhar para as relaes
privadas. Redimensionaram-se os conceitos de contrato, famlia, empresa41 e propriedade e o
direito privado passou a ser enxergado sobre os fundamentos da nova ordem constitucional.
Na perspectiva terica do Direito Privado contemporneo, a autonomia privada deve ser
ANTERIOR, HAVENDO, INCLUSIVE, QUATRO FILHOS EM COMUM. A IMUTABILIDADE DO
REGIME DE BENS NO MAIS ABSOLUTA. O LEGISLADOR NO IMPS UM TEMPO MNIMO DE
CASAMENTO, TAMPOUCO ESTABELECEU CONDIES PARA O REFERIDO REQUERIMENTO,
DETERMINANDO, APENAS, QUE SEJA FEITO EM DOCUMENTO FUNDAMENTADO POR AMBOS OS
CNJUGES. SUA FINALIDADE, AO IMPOR O REGIME DE SEPARAO DE BENS NO CASAMENTO
DA PESSOA MAIOR DE SESSENTA ANOS, INDUBITAVELMENTE, REPOUSA NA PROTEO DE
SEU PATRIMNIO. UM CASAMENTO QUE SEGUE A LONGA UNIO ESTVEL, COM FILHOS EM
COMUM, NO PODE RECEBER O MESMO TRATAMENTO, PELO JULGADOR, DAQUELE
REALIZADO ENTRE DUAS PESSOAS QUE AINDA IRO EXPERIMENTAR A VIDA EM COMUM.
ASSIM, A ADOO DE INTERPRETAO LITERAL DO ART. 1641, II, DO CC/02 NO A MELHOR
TCNICA QUE SE IMPE AO DESLINDE DA CONTROVRSIA. EXTINGUIR, SUMARIAMENTE, O
FEITO, SEM OPORTUNIZAR AOS REQUERENTES A COMPROVAO DE SUAS ALEGAES, SERIA
OFENDER, ENTRE OUTROS, AO PRINCPIO CONSTITUCIONAL DA INAFASTABILIDADE DA
TUTELA JURISDICIONAL. RECURSO PROVIDO; Ementrio 30/2010 - N. 3 - 05/08/2010
40
Para Ferraz Jr. (2001, p.316), as decises podem ser programadas procedimentalmente atravs da fixao dos
meios decisrios, deixando em aberto suas consequncias ou, permitir ao juiz se fixar nas consequncias,
deixando em aberto os meios a serem utilizados.
41
Partiu-se da concepo de empresa como sinnimo da sociedade empresria
252

COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 7 - Direito de Famlia

exercida sob o manto dos direitos fundamentais. Esta nova compreenso demonstra que a
pessoa humana o elemento finalstico da proteo estatal, destinatrio principal da tutela
emanada do direito positivo e que o Direito Privado deve ter um contedo instrumental,
aplicando ao fattispecie42 a clusula geral de tutela da pessoa humana (CRFB, art.1, III).
Nesta rbita, as relaes privadas no devem ser valoradas em si mesmas, mas como um
instrumento de realizao da pessoa humana (Tepedino, 2004, p.356).
Nesta rbita de efetivao da proteo pessoa humana, deve-se repensar o papel do
juiz nestas relaes, especialmente aquelas em que, embora haja um pano de fundo
existencial, guardam interesses eminentemente patrimoniais e que esto compreendidos na
rbita da liberdade contratual. Ao juiz caber investigar e estabelecer uma compreenso da
norma que seja capaz de atender s demandas pessoais.
No tocante possibilidade da mudana do regime patrimonial de bens, foroso que
se realize uma interpretao sistemtica desta regra, confrontando-a com o princpio da nointerveno e da autonomia da vontade. Manter uma posio do judicirio de uma interveno
absoluta em todos os aspectos da vida familiar traz memria a atuao de um juiz
positivista, que se limitava ao papel de boca da lei.
fato que a aplicao essencialmente dogmtica, dentro de uma lgica de subsuno
no tem mais como se sustentar luz da realidade contempornea e que a verdade na nova
ordem familiar estar em se estabelecer um espao amparado pela norma que possibilite um
pleno desenvolvimento pela pessoa humana em todas as suas dimenses. No h que se falar
em uma tutela dos interesses existenciais ou pessoais, mas de todos os aspectos da vida que
sejam capazes de propiciar um pleno desenvolvimento, assegurando a livre manifestao de
vontade como um dos corolrios da liberdade e do exerccio da dignidade.

VI Referncias bibliogrficas
ALEXY, Robert. Teoria de los Derechos Fundamentales. Madrid: Centro de Estudios
Constitucionales, 1993.
AMARAL, Francisco. Direito Civil: Introduo. 6 Ed., Rio de Janeiro: Renovar, 2006.
ARENDT, Hannah. A condio humana. 10 ed., 6 reimpresso. Rio de Janeiro: Forense
Universitria, 2007.
BARCELLOS, Ana Paula de. A eficcia jurdica dos Princpios Constitucionais: O
Princpio da Dignidade da Pessoa Humana. Rio de Janeiro, Renovar, 2002.
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 12 ed. SP: Malheiros, 2002.
CANARIS, Claus-Wilhelm. Direitos Fundamentais e Direito Privado. 2 reimpresso da
Edio de Julho de 2003, Coimbra: Almedina, 2009.
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da constituio.
Coimbra: Almedina, 4a. ed. 2000.
COURTIS, Christian. Observar la ley. Ensaios sobre metodologia de la investigacin
juridica. Madri: Editorial Trotta, 2006.
42

Situao em concreto que devem ser solucionados luz da ordem jurdica vigente (PERLINGIERI, 2007:18).
253

COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 7 - Direito de Famlia

DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famlias. 6 Ed, SP: Revista dos Tribunais,
2010.
DINAMARCO, Cndido Rangel. Tutela jurisdicional. In: Fundamentos do Processo Civil
moderno, vol. II, 3 ed., So Paulo: Malheiros, 2000.
ENGELS, Friedrich. A origem da famlia, da propriedade e do Estado. Rio de Janeiro:
Bertrand Brasil, 2000.
FACHIN, Luiz Edson. Questes do Direito Civil Brasileiro Contemporneo. Rio de
Janeiro, Renovar, 2008.
FARIA, Jos Eduardo. Sociologia Jurdica: Direito e Conjuntura. SP: Saraiva, 2008.
FARIAS, Cristiano Chaves. A tutela jurdica da confiana aplicada ao Direito de Famlia.In:
PEREIRA, Rodrigo da Cunha (Org.). Famlia e Dignidade Humana: Anais do V
Congresso Brasileiro de Direito de Famlia. BH: IBDFAM, 2006.
FERRAZ, Trcio Sampaio. Estudos de filosofia do direito: reflexes sobre o poder, a
liberdade, a justia e o direito. 2. ed. So Paulo: Atlas, 2003.
GALVEZ, Juan F.Monroy. Teora General del Proceso. Lima: Palestra Editores, 2007.
GILISSEN, John. Introduo histrica ao direito. 2 ed., Lisboa: Fundao Calouste
Gulbenkian, 1998.
GRECO. Leonardo. Publicismo e privatismo no processo civil. In: WAMBIER, Teresa
Arruda Alvim (Coord.) Revista de Processo, SP: RT, ANO 33, n. 164, out. 2008, p.29 a 56.
HABERMAS, Jrgen. Direito e Democracia: Entre facticidade e validade, vol. I. 2 ed.,
Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003.
HEGEL, G.W.F. Princpios da Filosofia do Direito. So Paulo: Martins Fontes, 1997.
HUNT, Lynn. Revoluo Francesa e Vida Privada. In: PERROT, Michelle. Histria da
vida privada. 2ed., So Paulo: Companhia das Letras, 2010.
KANT, Imannuel. Fundamentao da Metafsica dos Costumes e outros escritos. Martins
Claret. So Paulo, 2003.
_________________A metafsica dos costumes. So Paulo: Folha de So Paulo, 2010.
LOCKE, John. Segundo Tratado sobre o Governo Civil e Outros Escritos. 3 ed.,
Petrpolis: Editora Vozes, 2001.
MADALENO, Rolf. Do Regime de Bens entre os cnjuges. In: DIAS, Maria Berenice;
PEREIRA, Rodrigo da Cunha (Coord.). Direito de Famlia e o novo Cdigo Civil. 3 ed.,
Belo Horizonte: Del Rey, 2003.

254

COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 7 - Direito de Famlia

MARINONI. Luiz Guilherme. A Jurisdio no Estado Contemporneo. In: MARINONI. Luiz


Guilherme (Coord.). Estudos de Direito Processual Civil. So Paulo: Revista dos Tribunais,
2005.
____________________. Da Teoria da Relao Jurdica Processual ao Processo Civil do
Estado Constitucional. In: NI. Luiz Guilherme (Coord.). Estudos de Direito Processual
Civil. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005.
MEIRELES, Rose Melo Vencelau. Autonomia Privada e Dignidade Humana. Rio de
Janeiro: Renovar, 2009.
MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil, vol. II, 38 ed., SP: Saraiva,
2007.
NEDER, Gizlene; CERQUEIRA FILHO, Gislio. Idias jurdicas e autoridade na famlia.
RJ: Revan, 2007.
NERY, Rosa Maria de Andrade (Coord.). Funo do Direito Privado no atual momento
histrico. SP: Revista dos Tribunais, 2006.
PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de Direito Civil, vol. 1. 23 Ed., Rio de
Janeiro:Grupo Gen/Forense, 2009.
PEREIRA, Lafayette Rodrigues. Direitos de Famlia. Histria do Direito Brasileiro.
Braslia: Senado Federal, 2004.
PEREIRA, Srgio Gischkow. O Direito de Famlia e o Novo Cdigo Civil: Alguns aspectos
Polmicos ou Inovadores. In: Revista Brasileira de Direito de Famlia, n 18, Jun-Jul,
2003, pp. 147-162.
PERLINGIERI, Pietro. Perfis do Direito
Constitucional. 3 ed. SP: RENOVAR, 2007.

Civil: Introduo ao

Direito

Civil

PERROT, Michelle. Histria da vida privada. 2ed., So Paulo: Companhia das Letras,
2010.
ROUSSEAU, Jean Jacques. Discurso sobre a origem e os fundamentos da desigualdade
entre os homens. Porto Alegre: L&PM, 2008.
________________. Do Contrato Social. 3 ed., So Paulo: Martin Claret, 2009.
RUGGIERO, Roberto de. Instituies de Direito Civil, vol. I, Campinas: Bookseller, 1999a.
_________________ Instituies de Direito Civil, vol. I, Campinas: Bookseller, 1999b.
SARLET, Ingo W., A Eficcia dos Direitos Fundamentais, 6a ed., Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2006.
SCHAPP, Jan. Metodologia do Direito Civil. Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris Editor,
2004.

255

COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 7 - Direito de Famlia

SILVA, Denis Franco. O princpio da Autonomia: da Inveno Reconstruo. In:


MORAES, Maria Celina Bodin (Coord.) Princpios do Direito Civil Contemporneo. Rio
de Janeiro: Renovar, 2006, p. 139.
STEINMETZ, Wilson. A vinculao dos particulares a direitos fundamentais. So Paulo:
Malheiros, 2004.
TEPEDINO, Gustavo. Temas de Direito Civil.4 ed., RJ: Renovar, 2008.
________________________ Controvrsias Sobre Regime de Bens no Novo Cdigo Civil,
in Revista Brasileira de Direito das Famlias e Sucesses n 02, pp. 05/21.

256

COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 7 - Direito de Famlia

A DOAO ENTRE OS CNJUGES CASADOS PELO REGIME DA SEPARAO


OBRIGATORIA DE BENS NO NOVO CODIGO CIVIL: POSSIBILIDADE OU
VIOLAO DA LEI?

DONATION BETWEEN SPOUSES MARRIED BY THE MANDATORY


SEPARATION OF PROPERTY IN THE NEW CIVIL CODE: POSSIBILITY OR
VIOLATION OF THE LAW?

Srgio Tadeu Pupo1

RESUMO

O presente examina o contrato de doao utilizado como forma de disposio patrimonial


entre os cnjuges, no tratada pelo regime de bens, especificamente para aqueles casados no
regime da separao obrigatria de bens. Nessa hiptese, busca-se analisar os entendimentos
antagnicos sobre o tema: de um lado, o posicionamento dos doutrinadores no sentido de que,
a doao entre cnjuges constituiria uma violao da vontade do legislador que restringiu a
comunicao de bens no regime da separao obrigatria para proteger um ou ambos os
cnjuges de leses patrimoniais causadas pelo outro consorte; e de outro lado, o
posicionamento que considera que o contrato possibilita e valida as liberalidades entre os
cnjuges casados sob o regime de bens imposto pela lei, sob o fundamento de se tratar do
exerccio de liberdade de disposio de bens e tratamento isonmico entre as entidades
familiares. A pesquisa realizada utilizou-se do mtodo indutivo e como tcnica de pesquisa a
bibliogrfica.

PALAVRAS-CHAVE: DOAO; CASAMENTO; SEPARAO OBRIGATRIA DE


BENS.

Mestrando em Direito pela Universidade Nove de Julho (Uninove). Professor de Direito Civil da Universidade
Nove de Julho (Uninove). Advogado.

257

COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 7 - Direito de Famlia

ABSTRACT

This examines the donation agreement used as a form of disposal assets between spouses, by
untreated property regime, specifically for those married under the system of mandatory
separation of property. Seeks to analyze the antagonistic understandings on the issue: on one
hand, the position of the commentators in the sense that the donation between spouses would
be a violation of the will of the legislature that restricted the communication of goods in the
regime of mandatory separation to protect one or both spouses of injuries caused by other
consort, and on the other hand, the position which considers the agreement makes possible
and valid the donations between spouses married under the regime of property imposed by
law, under the grounds of being the exercise of freedom of disposition of goods and isonomic
treatment between family entities. The survey was used as the inductive method and
technique of the bibliographic search.

KEYWORDS:

DONATION;

MARRIAGE;

MANDATORY SEPARATION

OF

PROPERTY.

SUMRIO: Resumo. Abstract. Introduo. 1. Doao. Natureza jurdica e elementos. 2. Da


possibilidade da doao entre os cnjuges. 3. Da doao entre cnjuges casados sob o regime
da separao obrigatria de bens. Concluso. Referncias bibliogrficas.

INTRODUO

O contrato de doao constitui uma das formas que o sujeito de direito tem de dispor
de sua propriedade a outrem, sem o recebimento de uma prestao equivalente,
caracterizando, assim, uma das maiores demonstraes dos poderes do proprietrio, ao lado
da renncia e do abandono.
Embora se trate de uma relao de direito privado, surgida da autonomia da vontade
e que, a princpio ser regida pelo doador no exerccio de uma liberalidade, a questo
demanda de uma anlise pormenorizada, uma vez que, pode colidir com preceitos de ordem

258

COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 7 - Direito de Famlia

pblica do prprio direito contratual, como a proibio de doao universal, quanto do direito
de famlia e sucesses, nas hipteses de doaes inoficiosas ou que tendem a beneficiar o
concubino.
Especial ateno merecem as doaes feitas entre cnjuges casados sob o regime da
separao obrigatria de bens, aos quais no concedida a autonomia para tratar da escolha
do regime, o que serve de entrave com relao comunicao dos bens particulares.
Neste caso, verificar-se- se a doao entre esses cnjuges vlida ou se constitui
uma tentativa de burla a lei, cuja consequncia a declarao de nulidade relativa ou absoluta.
Assim, sero abordados neste estudo os elementos caractersticos do contrato de
doao para verificar a extenso e os limites da manifestao de vontade do doador frente aos
dispositivos de ordem pblica contidos no Cdigo Civil de 2002, findando com a anlise dos
dispositivos aplicveis ao casamento sob a gide do regime da separao obrigatria de bens.
A pesquisa realizada utilizou-se do mtodo indutivo e como tcnica de pesquisa a
bibliogrfica.

1.

DOAO. NATUREZA JURDICA E ELEMENTOS

O legislador ptrio ao tratar da doao no artigo 538 do Cdigo Civil definiu-a como
o contrato em que uma pessoa, por liberalidade, transfere do seu patrimnio bens ou
vantagens para o de outra.
Assim, ao se incumbir de definir a doao, o legislador acabou por dispor de forma
expressa a sua natureza jurdica de contrato, se alinhando ao direito alemo, suo, portugus,
polons, japons, argentino, uruguaio, peruano e mexicano2.
No se trata de um posicionamento unssono em todos os sistemas jurdicos, pois o
direito francs, por influncia direta de Napoleo Bonaparte, coloca o contrato de doao
entre as formas de aquisio da propriedade, como testamento, uma vez que, no seu
entendimento, a ausncia de bilateralidade das prestaes descaracteriza o negcio
contratual3.

PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de direito civil, v. 3, p. 207.

Op. cit., mesma pgina.

259

COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 7 - Direito de Famlia

A doao , em regra, um contrato unilateral, tendo em vista a criao de obrigaes


para uma s das partes; consensual, aperfeioando-se com a manifestao da vontade das
partes; gratuito, pois apenas o donatrio goza de vantagens, sem qualquer nus, entretanto,
nas doaes com encargo, o contrato passa a ser oneroso; formal, porque deve ter forma
escrita como regra, somente se admitindo a doao manual, na hiptese de bens mveis, de
pequeno valor, com tradio imediata4 (artigo 541, nico do Cdigo Civil); acrescenta
Agostinho Alvim, que se trata, tambm, de um contrato benfico, pois no empobrece o
doador5, sendo nula a doao universal (artigo 548 do Cdigo Civil).
O contrato de doao se verifica entre vivos, posto que no se admite no nosso
direito a doao causa mortis, afinal, a liberalidade que produz efeitos com o falecimento do
titular do patrimnio, obedece a um regramento especial na forma de testamento6.
Como deve haver a convergncia de vontade das partes, de um lado o doador
movido por um sentimento de liberalidade (animus donandi), a inteno de beneficiar, de
enriquecer o donatrio, com a diminuio do seu patrimnio; enquanto o donatrio deve
aceitar, ainda que, de forma ficta7 (artigo 543 do Cdigo Civil).
Acerca da liberalidade, essa no est presente em todas as doaes, podendo no
existir interiormente, como no caso em que algumas pessoas faam doao a um parente que
est mal de vida. Um deles pode se aborrecer por ter que doar, no o escondendo, mesmo aos
estranhos. No obstante, e como noblesse oblige, a pessoa, por no querer ser exceo, acaba
contribuindo8.
Pela anlise de seus elementos inegvel que este contrato constitui o cume dos
poderes de proprietrio, visto que, h a disposio de bem de seu patrimnio de forma
gratuita, merecendo, portanto, a regulamentao legislativa para garantir esse ato benfico do
doador, mas, tambm, para evitar que a sua manifestao de vontade o leve a runa ou a
terceiros interessados.
Nesse sentido, escreve Arnold Wald:
4

GONALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro, v. 3, p. 257.

Da doao, p. 8.

GOMES, Orlando. Contratos, p. 213.

PEREIRA, Caio Mrio da Silva Pereira. Instituies de direito civil, v. 3, p. 212.

ALVIM, Agostinho. Da doao, p. 9.

260

COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 7 - Direito de Famlia

Na realidade, as doaes que desempenham importante funo social e tica e


concretizam aspiraes de solidariedade humana provocam, por parte do legislador e
do jurista, duas espcies de reaes. Por um lado, as leis visam facilit-las atendendo
sua finalidade benemrita. Por outro, h um justo receio de que sejam provocadas
dolosamente, deixando muitas vezes o doador e sua famlia em situao precria9.

A antipatia de alguns pelo contrato, sob o argumento de que poderia ser utilizado
para lesar os interesses do prprio doador ou de seus familiares, parece no se justificar diante
dos instrumentos fornecidos pelo prprio ordenamento jurdico para repelir tais condutas.
Sobre este aspecto, convm analisar as doaes feitas entre os cnjuges casados sob
o regime da separao obrigatria de bens, porque, aparentemente, o legislador impede o
amplo exerccio da liberdade do proprietrio de dispor de seus bens, resultando na discusso
acerca da validade do negcio jurdico na hiptese ftica ventilada.

2.

DA POSSIBILIDADE DA DOAO ENTRE OS CNJUGES

Os fundamentos para a permisso ou proibio dessa modalidade de doao variam


de acordo com a poca nas legislaes nacionais e estrangeiras.
No direito romano, entre o fim da repblica e o incio do principado eram proibidas
as doaes entre cnjuges, cujo objetivo era evitar situaes de constrangimento ou presso
imoral entre marido e mulher, na qual um dos cnjuges fizesse doao ao outro para que no
houvesse a dissoluo do casamento. Tal proibio foi atenuada em 206 d.C., admitindo-se a
validade do ato, desde que, o doador no modificasse sua vontade at o seu falecimento10.
O princpio romano serviu como fundamento para o artigo 781 do Cdigo Civil
italiano de 194211, pelo qual era vedada a doao entre cnjuges; entretanto, tal regra foi
declarada inconstitucional pela Corte Constitucional Italiana em julgamento de 27 de junho de
1973 (acrdo n 91), uma vez que estaria ferindo a igualdade entre os consortes e a
autonomia privada da vontade.

Direito Civil, v. 3, p. 57.

10

ALVES, Jos Carlos Moreira. Direito romano, v. 2, p. 209.

11

i coniugi non possono, durante il matrimonio, farsi l'uno all'altro alcuna liberalit, salve quelle conformi
agli usi (RUGGIERO, Roberto. Instituies de Direito Civil, v. 3, p. 344).

261

COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 7 - Direito de Famlia

Com os mesmos preceitos romanos, no sentido de evitar o abuso da influncia de um


cnjuge sobre o outro, o Cdigo Civil portugus, em seu artigo 1.762, considera nula a
doao entre casados, na hiptese de imposio legal do regime da separao de bens12.
O Cdigo Civil brasileiro de 1916 seguia a mesma linha do direito portugus,
dispondo no artigo 226 que, no casamento com infrao do art. 183, XI a XVI, obrigatrio
o regime da separao de bens, no podendo o cnjuge infrator fazer doaes ao outro;
porm, tal dispositivo no possui correspondente no Cdigo Civil vigente, estando, portanto,
revogado.
A priori com a revogao do artigo 226 do Cdigo Civil de 1916 teria
desaparecido qualquer restrio para a realizao de uma doao entre os cnjuges; mas, a
questo ainda demanda de uma anlise pormenorizada, levando em considerao a
compatibilizao da doao com o regime de bens do casamento13.
O Cdigo Civil de 2002, ao tratar do contrato de doao, passou a prever
expressamente a possibilidade de doao entre os cnjuges, conforme a dico do artigo 544:
A doao de ascendente a descendentes ou de um cnjuge a outro, importa em adiantamento
do que lhes cabe por herana.
Trata-se do chamado adiantamento da legtima, cujos efeitos variam de regime
para regime de bens.
Com relao aos regimes da comunho parcial de bens e da comunho universal de
bens, a questo acerca da possibilidade de doao entre cnjuges est ligada a existncia ou
no de bens particulares ou exclusivos, como sendo aqueles trazidos por cada um dos
cnjuges ao se casar ou que no se comuniquem por fora das excees legais.
Assim, na comunho parcial de bens, os cnjuges podem fazer doao entre si dos
bens que no entraram na comunho, devendo atentar para que essa doao no ultrapasse a
parte disponvel que o doador poderia dispor em testamento (artigo 549 do Cdigo Civil),
caso contrrio ocorreria a afronta a legtima e, consequentemente, o prejuzo dos herdeiros
necessrios.
12

VELOSO, Zeno. Direito hereditrio do cnjuge e do companheiro, p. 60.

13

Remanesce na legislao a restrio da doao feita pelo cnjuge adltero ao seu cmplice, conforme redao
do artigo 550 do Cdigo Civil, alcanando tanto o chamado concubinato impuro, decorrente de relacionamento
adulterino, incestuoso ou desleal (relativamente a outra unio de fato), como o de um homem casado ou
concubinato que mantenha, paralelamente a seu lar, outro de fato, quanto as relaes eventuais do doador, de
cunho sexual, sem o intuito de manter outro lar, uma vez que, o legislador cuidou de utilizar a expresso
cmplice e no concubino (AZEVEDO, lvaro Villaa. Estatuto da famlia de fato, p. 165).
262

COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 7 - Direito de Famlia

Todavia, com relao ao regime da comunho universal de bens, via de regra, no h


bens particulares a ser objeto de doao, visto ser o acervo patrimonial comum a ambos14.
Logo, a doao impedida pela impossibilidade jurdica do prprio objeto15.
Para Jones Figueirdo Alves, a concluso de que a doao versar sobre os bens
particulares de cada cnjuge, certo que, no regime de comunho universal, o acervo
patrimonial comum a ambos, o que seria ocioso doar16.
Em outras palavras, o doador no pode receber aquilo que j seu, pois enquanto
perdura a comunho, no existe, via de regra, entre os consortes o verbo meu, mas nosso
patrimnio.
Outrossim, no pode um dos cnjuges ao receber por doao ou sucesso um bem
gravado com clusula de incomunicabilidade pretender a doao para o outro cnjuge, pois
estaria burlando a vontade do doador ou testador, tornando letra morta o dispositivo previsto
no artigo 1.668, inciso I do Cdigo Civil.
Cabe aqui, numa interpretao sistemtica, fazer meno do artigo 1.829, inciso I do
Cdigo Civil, o qual, na sucesso causa mortis restringe ao cnjuge casado no regime da
comunho parcial de bens, a concorrncia sobre os bens particulares e afasta a aludida
concorrncia na hiptese da adoo do regime da comunho universal de bens.
Nota-se que o legislador j fez justia com o cnjuge ao elev-lo a condio de
herdeiro necessrio e, ainda, ao lhe dar a possibilidade de concorrer com os descendentes,
comuns ou exclusivos do de cujus, corrigindo, de certo modo, uma injustia que se praticava
contra o cnjuge no direito anterior, que somente sucedia o falecido na hiptese de no haver
descendentes e ascendentes17.
No que tange a participao final dos aquestos, extrai-se que, a principal
caracterstica a incomunicabilidade dos bens durante a sociedade conjugal, estando,
portanto, sob a gide da separao de bens, somente havendo o levantamento dos aquestos na
hiptese de dissoluo do vnculo por morte ou pelo divrcio.
14

DINIZ, Maria Helena, Curso de direito civil brasileiro, v. 3, p. 236.

15

STJ, 2 Seo, Ao Rescisria n 310-0-PI, Rel. Min. Nilson Naves, j. 26-05-1993, m.v. Disponvel em: <
http://www.stj.jus.br/SCON/pesquisar.jsp> Acesso em: 16-03-2013.
16

Novo cdigo civil comentado, p. 481.

17

FUJITA, Jorge Shiguemitsu. Sucesso concorrencial pelo cnjuge e pelo companheiro de acordo com o
novo cdigo civil. Disponvel em: < http://www.fujitaadvocacia.com.br/artigo_fujita_002.html> Acesso em: 1603-2013.

263

COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 7 - Direito de Famlia

Portanto, trata-se de um regime misto de comunho e separao. Logo, no tocante a


doao entre os cnjuges na constncia do casamento so aplicveis as mesmas regras
aplicveis separao de bens oriunda da manifestao da vontade das partes por pacto
antenupcial, ou seja, impera a vontade dos cnjuges com relao aos aspectos patrimoniais do
vnculo conjugal.
Para fins deste estudo, no merece maiores divagaes a questo atinente a restrio
da liberdade de disposio patrimonial nas hipteses em que os cnjuges optaram por um
regime de bens, pois a limitao do direito decorre da manifestao de vontade dos prprios
interessados; contudo, em se tratando de regime imposto pelo Estado, a questo ganha outro
contorno, tendo em vista que, aos cnjuges poder ser vedada a efetivao de liberalidades
entre si, como ser abordado a seguir.

3. DA

DOAO

ENTRE

CNJUGES

CASADOS

SOB

REGIME

DA

SEPARAO OBRIGATRIA DE BENS

Em sentido lato, a separao de bens se caracteriza pela completa distino de


patrimnios dos dois cnjuges, no se comunicando os frutos e aquisies e permanecendo
cada qual na propriedade, posse e administrao de seus bens18.
O Cdigo Civil de 2002 dispe que, o regime da separao de bens pode advir da
manifestao da vontade das partes (artigo 1.687), levada a termo atravs do pacto
antenupcial lavrado por escritura pblica (artigo 1.640), o qual passa a produzir efeitos a
partir do casamento (artigo 1.639); ou, pode ser imposto pela lei (artigo 1.641) para as pessoas
que: a) se casarem com inobservncias das causas suspensivas (artigo 1.523); b) se um ou
ambos os cnjuges contarem com mais de 70 (setenta) anos19; c) e para todos aqueles que
dependerem, para casar, de suprimento judicial, como, por exemplo, o nubente que no
alcanou a idade mnima de 16 (dezesseis) anos (artigo 1.520).
Observa-se que, o legislador imps um regime de bens, limitando a autonomia da
vontade dos nubentes para fixar as regras quanto a comunicabilidade ou no do patrimnio,
com o objetivo de proteger os bens de cada um dos cnjuges ou de terceiros, como por
18

VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil, v. 6, p. 338.

19

A redao original do Cdigo Civil de 2002 que, impunha o regime da separao para aqueles que se casassem
aos 60 (sessenta) anos, foi alterada pela lei 12.344, de 09 de dezembro de 2010.

264

COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 7 - Direito de Famlia

exemplo, no casamento da viva que no efetuou a partilha de bens do falecido, cuja


imposio do regime evita a confuso entre o patrimnio dos herdeiros do falecido e aquele
que surgir com as novas npcias da cnjuge sobrevivente.
Em todas as espcies de separao, o patrimnio surgido, a princpio, far parte dos
bens particulares de cada cnjuge no se comunicando por fora do regime de bens.
No caso da separao voluntria de bens oriunda de pacto antenupcial no h
qualquer bice para que a doao se efetive, uma vez que, tal qual na escolha do regime de
bens, as partes (doador e donatrio) estaro exercendo a autonomia da vontade ao formalizar o
contrato.
A diferena, portanto, reside no fato de que, a instituio de patrimnio comum ou de
disposio de bens dever surgir a partir da manifestao expressa de vontade, visto que, a
regra estabelecida entre o casal a da prevalncia da inexistncia de bens comuns.
Com relao a separao obrigatria de bens, a questo no se mostra to simples,
considerando que, neste caso vigora a imposio da lei sobre a vontade dos consortes.
A doao entre os cnjuges na separao obrigatria de bens pode gerar o
entendimento de burla a lei, pois a autonomia da vontade das partes foi limitada pela norma
imperativa.
Ademais, a limitao atinge inclusive os direitos sucessrios dos cnjuges, pois o
artigo 1.829, inciso I do Cdigo Civil vedou a concorrncia do cnjuge sobrevivente com os
descendentes se o casamento fora realizado sob a gide do regime da separao obrigatria de
bens. Logo, ainda que, se utilize uma interpretao sistemtica, a resposta para a possibilidade
de doao inter vivos ou causa mortis pode ser negativa.
Contudo, no se deve se afastar da realidade da vida, do fato concreto para apresentar
uma soluo que garanta aos cnjuges o livre exerccio ao direito de propriedade privada,
previsto pela Constituio Federal em seu artigo 5, inciso XXII e pelo Cdigo Civil no artigo
1.128, o qual estabelece os poderes do proprietrio de usar, gozar e dispor da coisa.
Caio Mrio da Silva Pereira ensina que a propriedade advm da ideia de meu e
teu, a noo do assenhoramento de bens corpreos e incorpreos independe do grau de

265

COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 7 - Direito de Famlia

cumprimento ou do desenvolvimento intelectual. Acrescenta, ainda que, os menos


cultivados, os espritos mais rudes, e at crianas tm dela noo inata (...)20.
No se pode ignorar que, atualmente a propriedade no goza do carter absoluto
sustentado em sua origem, pois sofre limitaes impostas pelo interesse pblico21.
Desta forma, se justifica o zelo do legislador quanto a administrao e disposio do
patrimnio no caso de seus titulares serem incapazes (artigo 2 e 3), necessitando de uma
tutela especial do Estado ou ainda, quando o interesse pblico o exigir, diante da prevalncia
da ordem pblica nos interesses particulares22.
Entretanto, com relao liberalidade entre cnjuges, se observa uma tentativa
desarrazoada do Estado de gerir os afetos da pessoa acabando por remontar o temor de que
um dos cnjuges estaria contraindo npcias com o nico intuito de obter uma vantagem
patrimonial sobre o outro.
A restrio neste caso pode parecer, a princpio, intransponvel, mas o prprio
Cdigo Civil vigente trouxe consigo instrumentos para viabilizar a liberdade dos cnjuges
quanto s questes envolvendo a realizao de liberalidades mtuas.
A primeira soluo para essa questo foi trazida pelo prprio Cdigo Civil de 2002,
ao permitir a alterao do regime de bens entre os cnjuges, por fora do previsto no artigo
1.639, 2, que assim dispe, in verbis: admissvel alterao do regime de bens
mediante autorizao judicial em pedido motivado de ambos os cnjuges, apurada a
procedncia das razes invocadas e ressalvados os direitos de terceiros.
O legislador destacou que, a alterao possvel, desde que haja uma motivao que
possa convencer o juzo e, ao mesmo tempo, no venha a prejudicar a terceiros.
Assim, na hiptese do casamento ter se realizado com a imposio do regime da
separao de bens por fora do artigo 1.641, incisos I e III do Cdigo Civil, verifica-se que, a
mudana ser possvel se cessada a causa que gerou a subsuno.
Sobre o tema exemplifica Maria Berenice Dias23:

20

Instituies de Direito Civil, v. 4, p. 74.

21

Dentre as limitaes, observam-se aquelas decorrentes da funo social da propriedade, como preconiza o
artigo 5, inciso XXIII da Constituio Federal de 1988.
22

AZEVEDO, lvaro Villaa. Teoria geral dos contratos tpicos e atpicos, p.27.

23

Manual de direito das famlias, p. 234.

266

COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 7 - Direito de Famlia

Celebra-se pelo regime da separao obrigatria de bens o matrimnio do vivo que,


tendo filhos, no havia feito inventrio. Vindo ele a ultimar o inventrio durante o
casamento, comprovando a inexistncia de prejuzo prole, possvel pedir a
alterao do regime do novo casamento.

O mesmo entendimento deve ser aplicvel queles que se casaram com autorizao
judicial, como nas hipteses de suprimento de idade, pois se o legislador pretendeu proteger o
patrimnio do menor para evitar a dilapidao do mesmo em virtude de inexperincia
decorrente da juventude, com a maturidade deste cnjuge, no h motivo para a manuteno
da restrio.
O tema foi objeto da III jornada de direito civil realizado pelo Conselho da Justia
Federal em Braslia, no qual foram aprovados os seguintes enunciados relacionados com o
tema, in verbis:
Enunciado n 260 Arts. 1.639, 2, e 2.039: A alterao do regime de bens
prevista no 2 do art. 1.639 do Cdigo Civil tambm permitida nos casamentos
realizados na vigncia da legislao anterior.
Enunciado n 261 Art. 1.641: A obrigatoriedade do regime da separao de bens
no se aplica a pessoa maior de sessenta anos, quando o casamento for precedido de
unio estvel iniciada antes dessa idade.
Enunciado n 262 Arts. 1.641 e 1.639: A obrigatoriedade da separao de bens,
nas hipteses previstas nos incs. I e III do art. 1.641 do Cdigo Civil, no impede a
alterao do regime, desde que superada a causa que o imps.

Por conseguinte, tem-se que, sendo possvel a alterao do regime da separao


obrigatria em decorrncia da cessao da causa que a justificara, podero os cnjuges
realizar doaes entre si.
O problema ainda persiste com relao ao maior de 70 (setenta) anos que se casa,
pois, embora o enunciado n 261 tenha tratado da possibilidade de mudana de regime se o
casamento for precedido de unio estvel anterior a essa idade, nos demais casos, a causa da
imposio do regime no cessa, tolhendo o direito de mudana de regime e,
consequentemente, da realizao de doaes entre os cnjuges.
Acerca da imutabilidade do regime da separao obrigatria de bens, sustenta Silvio
de Salvo Venosa: (...) qualquer tentativa de alterao do regime imposto ser fraudatria24,
contudo, deixa a questo em aberto para eventual mudana de rumos sobre o tema, o que de

24

Direito Civil, v. 6, p. 318


267

COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 7 - Direito de Famlia

fato j vem acontecendo como demonstrado anteriormente. No mesmo sentido escreve Maria
Helena Diniz25 e Paulo Lbo26.
Por sua vez, Regina Beatriz Tavares da Silva ao atualizar a obra de Washington de
Barros Monteiro, entende haver um impedimento para a alterao de regime da separao
obrigatria, sem a cessao da causa, sustentando o seguinte:
Trata-se de prudncia legislativa em favor das pessoas e de suas famlias,
considerando a idade dos nubentes. de se lembrar que, conforme os anos passam,
a idade avanada acarreta maiores carncias afetivas e, portanto, maiores riscos
corre aquele que tem mais de sessenta anos de sujeitar-se a um casamento em que o
outro nubente tenha em vista somente vantagens financeiras27.

Desta anlise, apenas os casados sob o regime da separao obrigatria por fora de
contarem com 70 (setenta) anos ou mais, ficam irremediavelmente prejudicados com a
impossibilidade de realizar doaes entre si, por fora da impossibilidade de alterao do
regime de bens pela no cessao da causa que gerou a imposio legal.
O que implicitamente acompanha o entendimento doutrinrio pelo impedimento de
doao entre os cnjuges maiores de 70 (setenta) anos a declarao de incapacidade das
pessoas nessa faixa etria, mesmo no estando no rol do artigo 2 e 3 do Cdigo Civil, ou
seja, no se pode deixar de concluir que se trata de uma capitis deminutio, uma limitao na
liberdade, um rebaixamento de categoria, uma diminuio da capacidade da pessoa, sem que a
discriminao tenha alguma base a no ser a presuno de que o idoso est senil (...)28.
Contrrio justificativa da restrio no sentido de que, o maior de 70 (setenta) anos
estaria sujeito ao engodo praticado pelo outro nubente, destaca Caio Mrio da Silva Pereira:
Essa regra no encontra justificativa econmica ou moral, pois que a desconfiana
contra o casamento dessas pessoas no tem razo para subsistir. Se certo que
podem ocorrer esses matrimnios por interesse nestas faixas etrias, certo tambm
que em todas as idades o mesmo pode existir29.

No entanto, prevalecendo na doutrina e nos Tribunais o entendimento acerca da


impossibilidade de alterao do regime de bens na hiptese supracitada, tem-se que, a soluo
para

viabilizar

doao

entre

esses

cnjuges

pode

25

Curso de direito civil brasileiro, v. 5, p. 159.

26

Famlias, p. 298.

27

Curso de direito civil brasileiro, v. 2, p. 251.

28

VELOSO, Zeno. Direito hereditrio do cnjuge e do companheiro, p.63.

29

Instituies de direito civil, v. 5, p.196.

advir

da

declarao

de

268

COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 7 - Direito de Famlia

inconstitucionalidade do artigo 1.641, inciso II do Cdigo Civil, exatamente por impor uma
capitis deminutio e ferir a isonomia entre as entidades familiares previstas na Constituio
Federal30.
Ao se considerar inconstitucional a regra do artigo 1.641, inciso II do Cdigo Civil, a
consequncia a perda da sustentao legal e assim, o casamento ser considerado como
celebrado pelo regime supletivo, qual seja: da comunho parcial de bens31.
Note bem que, o Supremo Tribunal Federal j havia mitigado os efeitos da restrio
de composio de um patrimnio comum no regime da separao obrigatria de bens ao
editar a Smula n 377, dispondo que: no regime de separao legal de bens, comunicam-se
os adquiridos na constncia do casamento; portanto, ainda que se discuta a manuteno ou
no da citada Smula aps a revogao do Cdigo Civil de 191632, conclui-se no ser a
melhor soluo a manuteno de tamanha restrio a liberdade de disposio dos prprios
bens, pois significaria um retrocesso e consequente afronta ao esprito Constitucional vigente.
Nossos tribunais vm endossando esse entendimento, conforme se observa nas
ementas das decises a seguir, in verbis:
ANULAO DE DOAO - PRELIMINARES - REJEIO - CASAMENTO
REALIZADO PELO REGIME DA SEPARAO OBRIGATRIA - CNJUGE
SEXAGENRIO - VALIDADE DA DOAO FEITA ESPOSA DESDE QUE
OBSERVADA A LEGTIMA - PRINCPIO DA LIVRE DISPOSIO DOS
BENS. Alargar o sentido da norma prevista no artigo 1641, II do CC para proibir o
sexagenrio, maior e capaz, de dispor de seu patrimnio da maneira que melhor lhe
aprouver, um atentado contra a sua liberdade individual. A aplicao da proibio
do cnjuge, j de tenra idade, fazer doao ao seu consorte jovem, deve ser aplicada
com rigor naquelas hipteses onde se evidencia no caso concreto que o nubente mais
velho j no dispe de condies para contrair matrimnio, deixando claro que este
casamento tem o nico objetivo de obteno de vantagem material.33

CASAMENTO. Regime de bens. Separao legal obrigatria. Nubente sexagenrio.


Doao consorte. Validez. Inaplicabilidade do art 258, nico, II, do Cdigo
Civil, que no foi recepcionado pela ordem jurdica atual. Norma jurdica
incompatvel com os arts. 1, III, e 5, I, X e LIV, da Constituio Federal em vigor.
Improcedncia da ao anulatria. Improvimento aos recursos. vlida toda doao
feita ao outro pelo cnjuge que se casou sexagenrio, porque, sendo incompatvel
30

Maria Berenice Dias escreve que a lei implacvel, sendo escancarada afronta ao princpio da isonomia
que a regra legal encerra. que essa restrio no existe na unio estvel (Manual de direito das famlias, p.
230).
31

VELOSO, Zeno. Direito hereditrio do cnjuge e do companheiro, p.67.

32

SIMO, Jos Fernando. O Regime da separao absoluta de bens (CC, art. 1647): separao
convencional
ou
obrigatria?
Disponvel
em:
<
http://www.professorsimao.com.br/artigos_simao_regime_separacao.html> Acesso em: 16-03-2013.
33

TJ/MG, 1 Cm. Cvel, AC 1.0491.04.911594-3/001, Rel. Des. Vanessa Verdolim Hudson Andrade, j. 29-052005. v.u. Disponvel em: < http://www.tjmg.jus.br/juridico> Acesso em: 16-03-2013.

269

COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 7 - Direito de Famlia

com as clusulas constitucionais de tutela da dignidade da pessoa humana, da


igualdade jurdica e da intimidade, bem como com a garantia do justo processo da
lei, tomado na acepo substantiva (substantive due process of law), j no vige a
restrio constante do art. 258, nico, II, do Cdigo Civil34.

Processual civil. Recurso especial. Ao de conhecimento sob o rito ordinrio.


Casamento. Regime da separao legal de bens. Cnjuge com idade superior a
sessenta anos. Doaes realizadas por ele ao outro cnjuge na constncia do
matrimnio. Validade. - So vlidas as doaes promovidas, na constncia do
casamento, por cnjuges que contraram matrimnio pelo regime da separao legal
de bens, por trs motivos: (i) o CC/16 no as veda, fazendo-no apenas com relao
s doaes antenupciais; (ii) o fundamento que justifica a restrio aos atos
praticados por homens maiores de sessenta anos ou mulheres maiores que cinqenta,
presente poca em que promulgado o CC/16, no mais se justificam nos dias de
hoje, de modo que a manuteno de tais restries representam ofensa ao princpio
da dignidade da pessoa humana; (iii) nenhuma restrio seria imposta pela lei s
referidas doaes caso o doador no tivesse se casado com a donatria, de modo que
o Cdigo Civil, sob o pretexto de proteger o patrimnio dos cnjuges, acaba
fomentando a unio estvel em detrimento do casamento, em ofensa ao art. 226, 3,
da Constituio Federal. Recurso especial no conhecido35.

O legislador, recentemente, ao discutir o assunto teve a oportunidade de revogar a


norma restritiva, mas preferiu simplesmente majorar a idade para a imposio do regime de
bens, mantendo viva a discusso acerca do tema.
Embora a questo ainda gere acalorados debates, considerando a falta de uma
posio uniforme dos Tribunais36, observou-se que existem inmeros fundamentos jurdicos
aptos a possibilitar a doao entre os cnjuges casados sobre o regime da separao de bens,
no constituindo burla lei, mas a interpretao conforme os preceitos Constitucionais da
Isonomia, da Dignidade da Pessoa Humana e que garantem o exerccio da Propriedade
Privada.
Assim, a impugnao a efetivao das doaes entre cnjuges ficaria restrita s
hipteses legais decorrentes de vcios gerais aplicveis a todos os negcios jurdicos ou
especficos da espcie contratual em exame, como por exemplo, na doao universal, na
inoficiosa (artigo 549 do Cdigo Civil)37 e na decorrente de ato desleal do cnjuge adltero

34

TJ/SP, 2 Cm. Dir. Priv., AC 007.512-4/2-00, Rel. Des. Cezar Peluso, j. 18-08-1998. v.u. Disponvel em: <
https://juris.aasp.org.br/contexpressNbGf/resultado.do> Acesso em: 16-03-2013.
35

STJ, 3 Turma, REsp n 471.958-RS, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 18-12-2008, v.u. Disponvel em: <
http://www.stj.jus.br/SCON/pesquisar.jsp> Acesso em: 16-03-2013.
36

Vide TJ/SP, Ap. n 512.240-4/8-00;

37

Aponta Agostinho Alvim que, tais doaes so chamadas de inoficiosas, pois contrariam o ofcio do doador.
O pai, que doar excessivamente a um dos filhos ou a um estranho, peca contra o estado de pai, o dever, o ofcio
de pai. Por isso a doao inoficiosa (in, prefixo negativo) (Da doao, p. 171).

270

COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 7 - Direito de Famlia

(artigo 550 do Cdigo Civil)38, ou seja, situaes aplicveis a todas as espcies de doao,
independentemente do regime de bens adotado.

CONCLUSO

Se de um lado o contrato de doao serve como instrumento para que o sujeito tenha
liberdade de disposio de seus bens, de outro, tal disposio deve obedecer s normas de
ordem pblica, no sentido de evitar a runa do doador ou seus herdeiros necessrios.
Assim, observou-se que, o legislador imps uma srie de limitaes que, podem
acarretar a nulidade relativa ou absoluta de uma doao, principalmente dentro do ambiente
familiar, cuja liberalidade pode advir do abuso de confiana ou atos escusos do donatrio.
Ao vedar a doao universal, inoficiosa e aquela feita pelo cnjuge ao seu cmplice
do adultrio, pretendeu o legislador assegurar a manuteno do sustento do doador; garantir
que a legtima no seja dilapidada; e impedir que, o cnjuge adltero atente contra a entidade
familiar ao fazer uma doao para o seu cmplice, ainda que, simulada na forma de contrato
oneroso ou para interposta pessoa.
Entretanto, o excesso de zelo do legislador ao impedir a doao entre cnjuges
casados sob o regime da separao obrigatria de bens, em decorrncia de um ou ambos os
consortes contarem com 70 (setenta) anos de idade, permite concluir que, no h um
tratamento igualitrio com relao a outros que tenham se casado sob regime diverso ou cujo
casamento esteja sob a gide do regime da separao obrigatria, mas com fundamento outro.
A restrio liberdade de escolha do regime de bens dos maiores de 70 (setenta)
anos e, consequentemente, a impossibilidade de doao entre os cnjuges inconstitucional,
pois viola o princpio da isonomia e da livre disposio de bens, tal qual aconteceu na
declarao de inconstitucionalidade do artigo 781 do Cdigo Civil italiano.
Este estudo est alinhado com essa corrente doutrinria e conclu que, tal restrio
no deve prevalecer em nosso sistema, pois os seus fundamentos acabam por considerar o
maior de 70 (setenta) anos como incapaz para gerir os seus bens e, consequentemente,
escolher o melhor regime de bens para o seu casamento, mesmo no estando preenchidos os
38

A lei visa proteger o patrimnio da famlia contra as atitudes do cnjuge adltero, no importando o regime de
bens, tampouco a classificao do bem, se mvel, imvel, bem particular ou comum dos cnjuges, pois a
punio se d pela injria ao dever conjugal (ALVIM, Agostinho, Op. cit., p. 197).
271

COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 7 - Direito de Famlia

pressupostos da incapacidade biolgica ou psicopatolgica previstas nos artigos 2 e 3 do


Cdigo Civil.

REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS

ALVES, Jones Figueirdo. Novo cdigo civil comentado. Coord. de Ricardo Fiza. So
Paulo: Saraiva 2002.
ALVES, Jos Carlos Moreira. Direito romano, v. 2. 6 ed. rev. Rio de Janeiro: Forense, 2001.
ALVIM, Agostinho. Da doao. 3 ed. So Paulo: Saraiva, 1980.
AZEVEDO, lvaro Villaa. Teoria geral dos contratos tpicos e atpicos. 2 ed. So Paulo:
Atlas, 2004.
______. Estatuto da famlia de fato. 3 ed. So Paulo: Atlas, 2011.
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famlias. 5 ed. rev., atual., e amp. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2009.
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: teoria das obrigaes contratuais e
extracontratuais, v. 3. 23 ed. So Paulo: Saraiva, 2007.
FUJITA, Jorge Shiguemitsu, Sucesso concorrencial pelo cnjuge e pelo companheiro de
acordo
com
o
novo
cdigo
civil.
Disponvel
em:
<
http://www.fujitaadvocacia.com.br/artigo_fujita_002.html> Acesso em: 16-03-2013.
GOMES, Orlando. Contratos. 24 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001.
GONALVES, Carlos Roberto Gonalves. Direito civil brasileiro: contratos e atos
unilaterais, v. 3. 4 ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 2007.
LBO, Paulo. Famlias. 2 ed. So Paulo: Saraiva, 2009.
MONTEIRO, Washington de Barros; SILVA, Regina Beatriz Tavares. Curso de direito civil:
direito de famlia, v. 2. 39 ed. So Paulo: Saraiva, 2009.
PEREIRA, Caio Mrio da Silva; FICHTNER, Regis. Instituies de direito civil, v. 3. 14 ed.
rev. e atual. Rio de Janeiro: Forense, 2010.
______; PEREIRA, Tnia da Silva. Instituies de direito civil, v. 5. 18 ed. rev. e atual. Rio
de Janeiro: Forense, 2010.
RUGGIERO, Roberto. Instituies de direito civil, v. 3. 3 ed. So Paulo: Saraiva, 1973.
SIMO, Jos Fernando. O Regime da separao absoluta de bens (CC, art. 1647): separao
convencional
ou
obrigatria?
Disponvel
em:
<http://www.professorsimao.com.br/artigos_simao_regime_separacao.html> Acesso em: 1603-2013.
VELOSO, Zeno. Direito hereditrio do cnjuge e do companheiro. So Paulo: Saraiva, 2010.
VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: direito de famlia, v. 6. 8 ed. So Paulo: Atlas, 2008
WALD, Arnoldo. Direito civil: contratos em espcie, v. 3. 18 ed. reform. So Paulo: Saraiva,
2009.

272

COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 7 - Direito de Famlia

O PAPEL DA FAMLIA NA PROTEO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA:


UMA ANLISE LUZ DA PROBLEMTICA DA PROSTITUIO INFANTIL
THE ROLE OF THE FAMILY IN PROTECTION OF THE HUMAN PERSON DIGNITY:
AN ANALYSIS FROM THE LIGHT OF PROBLEM CHILD PROSTITUTION
Cleide Aparecida Gomes Rodrigues Fermento1
http://lattes.cnpq.br/4532145888110686
Priscila Caroline Gomes Bertolini2
http://lattes.cnpq.br/8159498250465198
RESUMO: A temtica da prostituio infantil embora bastante controvertida precisa ser
interpretada enquanto um fato social. O objetivo deste artigo abordar o papel da famlia na
proteo e no respeito da dignidade da pessoa humana. Por meio de uma breve construo
histrica pretende-se chegar ao conceito atual de famlia, decorrente de um momento de
pluralismo na concepo de famlia, onde o afeto e a solidariedade so considerados o
fundamento maior da instituio familiar. O problema da prostituio infantil ser analisado
partindo da premissa do papel singular exercido pela famlia, que de relevante importncia
no desenvolvimento e formao da personalidade de cada um de seus membros e
principalmente na efetivao do Princpio Constitucional da dignidade da pessoa humana,
considerando-se que, dos elementos que conduzem a esta triste realidade, a famlia
normalmente tida como elemento comum. No que diz respeito criana, ser humano em
peculiar estgio de desenvolvimento, diversos foram os documentos com intuito protetivo no
decorrer da historia, entretanto no diminuindo seu valor, resta visvel o descompasso entre a
legislao e a prtica. Apesar de se considerar a relevncia de uma cooperao entre Estado,
sociedade e famlia na proteo infantil, tem-se nesta ltima o principal foco do presente
trabalho, considerando-se a famlia como o primeiro agente socializador do ser humano.
PALAVRAS-CHAVE: Famlia; Dignidade da Pessoa Humana; Prostituio Infantil.
ABSTRACT: The issue of child prostitution although quite controversial to be interpreted as
a social fact. The purpose of this article is to address the role of the family in the protection
and respect of human dignity. Through a brief historical construction is intended to reach the
current concept of family as a result the moment of pluralism in the conception of "family",
where the affection and solidarity are considered the foundation of the largest family
institution. The problem of child prostitution is analyzed based on the premise of the unique
role played by the family, which is relevant in developing and shaping the personality of each
members and especially the realization of human dignity constitutional principle, considering
that the elements that lead to this sad reality, the family is usually taken as a common element.
With regard to children, in particular human being development stage, several documents
1

Doutora em Direito das relaes sociais pela UFPR (Universidade Federal do Paran), Mestre e graduada em
Direito pela UEM (Universidade Estadual de Maring); professora no Programa de Mestrado, especializao e
graduao do CEUMAR (Centro Universitrio de Maring); membro do IBDFAM; do Instituto dos Advogados
do Paran; Advogada. Endereo eletrnico: cleidefermentao@gmail.com
2
Mestranda em Direito pelo CESUMAR (Centro Universitrio de Maring); Ps-graduada em Direito
Empresarial pela UEL (Universidade Estadual de londrina); Graduada em Direito pelo CESUMAR (Centro
Universitrio de Maring); Advogada. Endereo eletrnico: pri_bertolini87@hotmail.com
273

COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 7 - Direito de Famlia

were aiming protective along the history, although not decreasing its value, remains visible
the gap between law and practice. Despite considering the importance of cooperation between
state, society and family in child protection, the latter has the main focus of this work,
considering the family as the first socializing agent of human beings.
KEYWORDS: Family; Human Person Dignity; Child Prostitution.
INTRODUO
A famlia evolui de acordo com a evoluo da sociedade. Nos ltimos tempos o
fundamento da instituio famlia tem sofrido alteraes significativas em seu fundamento,
passando de um conceito nico de famlia patriarcal, para um conceito plrimo, de
valorizao do afeto, da solidariedade e preocupao com cada um de seus membros.
Em tempos de forte prevalncia do princpio da dignidade da pessoa humana a tutelar
a pessoa humana, tem-se na famlia papel de relevante destaque. A famlia enquanto primeiro
agente socializador do indivduo possui plena responsabilidade na proteo contra todo e
qualquer ato de cunho degradante e desumano que venha ferir a dignidade de seus membros, e
ainda, na garantia de condies existenciais mnimas para uma vida saudvel.
A elevao do papel da famlia na sociedade conduziu o legislador a proteger a
criana e o adolescente, por meio do ECA e outros institutos, no entanto, os valores sociais e
morais da sociedade se chocam com a triste realidade da prostituio infantil. Se por um lado
verifica-se um forte esforo legislativo no intuito de edio de documentos protetivos da
infncia e adolescncia, tanto no plano nacional como internacional, na prtica o que se
constata a lamentvel realidade de violncia infantil, que possui na maioria das vezes como
elemento causador comum, a famlia.
A partir de uma anlise crtica da situao social atual do comportamento infantil,
com enfoque na prostituio infantil, o objetivo do estudo demonstrar o importante papel da
famlia no respeito e aplicabilidade do Princpio Constitucional da dignidade da pessoa
humana, utilizando-se do mtodo terico, constituindo-se na pesquisa de obras doutrinrias,
artigos cientficos, legislao nacional e documentos eletrnicos.

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COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 7 - Direito de Famlia

1 DA FAMLIA
1.1 Conceito de Famlia
O conceito de famlia evolui juntamente com a evoluo da sociedade.
Etimologicamente, a palavra famlia derivada do latim famlia, de famel (escravo
domstico), e geralmente observada, em sentido restrito, como a sociedade conjugal. Neste
sentido, ento, famlia compreende simplesmente os cnjuges e sua prognie, constituindo-se,
desde logo, pelo casamento3. A esse respeito, Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald
destacam que em sua origem a famlia no tinha significado idealstico, assumindo uma
conotao patrimonial, dizendo respeito propriedade, designando escravos pertencentes a
algum, a sua casa, a sua propriedade4.
A famlia interpretada como uma construo cultural, considerada como a base da
sociedade5, recebendo especial proteo estatal6. Trata-se de uma das instituies mais antigas
da sociedade se no a mais antiga, diretamente vinculada s transformaes sociais 7. J no
ano de 1948, a Declarao Universal dos Direitos Humanos, em seu artigo XVI.3, instruiu
que A famlia o ncleo natural e fundamental da sociedade e tem direito proteo da
sociedade e do Estado. E, a Conveno Americana sobre Direitos Humanos, em 1969 fez
constar que A famlia o elemento natural e fundamental da sociedade e deve ser protegida
pela sociedade e pelo Estado.
No Brasil, at a promulgao da Constituio Federal de 1988, tinha-se um conceito
jurdico de famlia demasiadamente limitado e taxativo, tendo em vista que o Cdigo Civil de
1916 somente conferia o status familae queles agrupamentos originados do instituto do
matrimonio8. Ao longo do sculo XX no entanto, principalmente aps o advento do Estado
3

SILVA, De plcido e. Vocabulrio jurdico. Rio de Janeiro, 1998, p. 347.


FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Direito das Famlias. 3. ed. rev., ampl. e atual. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2011, p. 9.
5
Tem-se inclusive que A prpria organizao da sociedade se d em torno da estrutura familiar. DIAS, Maria
Berenice. Manual de direito das famlias. 8. ed. rev. e atual. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p. 27.
6
Conforme artigo 226 da Constituio Federal: A famlia, base da sociedade, tem especial proteo do Estado.
BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil. 15. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2010.
7
Jos Sebastio de Oliveira orienta que [...] a famlia, como instituio social, uma entidade anterior ao
Estado, anterior prpria religio e tambm anterior ao direito que hoje a regulamenta, que resistiu a todas as
transformaes que sofreu a humanidade, quer de ordem consuetudinria, econmica, social, cientfica ou
cultural, atravs da histria da civilizao, sobrevivendo praticamente inclume, desde os idos tempos [...].
OLIVEIRA, Jos Sebastio de. Fundamentos constitucionais do direito de famlia. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2002, p. 22.
8
ALVES, Leonardo Barreto Moreira. O Reconhecimento Legal do Conceito Moderno de Famlia: o Artigo 5,
II, Pargrafo nico, da Lei n 11.340/2006 (Lei Maria da Penha). Revista Brasileira de Direito de Famlia, Porto
Alegre, v. 1, n. 1, p. 131-153, abr./jun. 1999, p. 131.
4

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Social, a famlia presenciou visveis alteraes de funo, natureza e composio, como


consequncia de concepo9. Justamente em decorrncia de toda essa alterao, ou seja, dos
novos contornos assumidos que se apresenta como um desafio, a possibilidade de se
encontrar um conceito nico para identificar famlia10. A esse respeito inclusive, Slvio de
Salvo Venosa adverte que nos diversos direitos positivos dos povos e mesmo em diferentes
ramos de direito de um mesmo ordenamento, podem coexistir diversos significados de
famlia11.
Ainda que reconhecendo a impossibilidade de atribuir um conceito nico e absoluto
de Famlia, Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho, se propem a apresentar uma
conceituao atual entendendo para tanto, que famlia o ncleo existencial integrado por
pessoas unidas por vnculo socioafetivo, teleologicamente vocacionada a permitir a realizao
plena dos seus integrantes, segundo o princpio constitucional da dignidade da pessoa
humana12. Nessa vertente, Tnia da Silva Pereira considera a famlia o primeiro agente
socializador do ser humano13. E assim, de modo a complementar Carlos Alberto Bittar tece
consideraes no sentido de que:
Como centro irradiador de vida, de cultura e de experincia, a famlia a
clula bsica do tecido social, em que o homem nasce, forma a sua
personalidade e se mantm, perpetuando a espcie, dentro de uma
comunidade duradoura de sentimentos e de interesses vrios que unem os
seus integrantes14.

A anlise conceitual da instituio famlia, conduz ao que se pode afirmar, que em


decorrncia de sua capacidade de transformao, resultado de sua estrutura cultural, capaz
de, em cada sociedade, a partir dos mais diversificados valores, assumir diferentes funes,
influenciada pelas circunstncias de tempo e lugar, o que lhe permite reinventar-se,
reconstruir-se, renovar-se15 e consequentemente conceituar-se16.

LBO, Paulo. Famlias. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 2009, p. 1.


DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famlias. 8. ed. rev. e atual. So Paulo: Revista dos Tribunais,
2011, p. 43.
11
VENOSA, Slvio de Salvo. Direito civil: direito de famlia. 7. ed. So Paulo: Atlas, 2007, p. 1.
12
GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil: direito de famlia. 2.
ed. ver., atual. e ampl. So Paulo: Saraiva, 2012, p. 44.
13
PEREIRA, Tnia da Silva. Da Adoo. In: DIAS, Maria Berenice; PEREIRA, Rodrigo da Cunha (Coords.).
Direito de famlia e o novo Cdigo Civil. 3. ed. Belo horizonte: Del Rey, 2003, p. 151.
14
BITTAR, Carlos Alberto. Direito de Famlia. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 1991, p. 1.
15
FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Direito das Famlias. 3. ed. rev., ampl. e atual. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2011, p. 9.
16
A esse respeito, Rodrigo da Cunha Pereira consigna que: Desta ou daquela forma, com estas ou aquelas
palavras, o conceito de famlia atravessa o tempo e o espao, sempre tentando clarear e demarcar o seu limite,
10

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1.2 Breves consideraes histricas acerca da Famlia


A famlia brasileira nos moldes hoje conhecidos sofreu influncia da famlia romana,
da famlia cannica e da famlia germnica. No direito romano vigia o princpio da autoridade
onde o pater familias tinha total controle sobre os filhos e a mulher. J no sculo IV com o
imperador Constantino, o direito romano voltou-se para a concepo crist da famlia,
valorizando questes de ordem moral. Defendiam a presena do affectio durante toda a
constncia do casamento em contraposio aos canonistas que tinham no casamento um
sacramento, no aceitando a ideia de dissoluo pelo homem de uma unio realizada por
Deus17. Acerca deste perodo, Carlos Roberto Gonalves complementa e explica que:
Durante a Idade Mdia as relaes de famlia regiam-se exclusivamente pelo
direito cannico, sendo o casamento religioso o nico conhecido. Embora as
normas romanas continuassem a exercer bastante influncia no tocante ao
ptrio poder e s relaes patrimoniais entre os cnjuges, observava-se
tambm a crescente importncia de diversas regras de origem germnica18.

O sculo XX, no entanto, de modo geral, o grande detentor de visveis alteraes


no tocante famlia e consequentemente no Direito de Famlia. Consideram-se que as
mudanas tem como causa principal o declnio do patriarcalismo, com razes histricas na
Revoluo Industrial e na Revoluo Francesa19. At a Revoluo Industrial a famlia era
patrimonializada, com perfil hierarquizado e patriarcal, consistia verdadeira comunidade
rural, integrada por todos os parentes, formando unidade de produo, com amplo incentivo
procriao eis que os membros eram considerados fora de trabalho. Com a Revoluo e a
necessidade de mo de obra a mulher se tornou fora de trabalho, chegando ao fim o carter
produtivo reprodutivo da famlia, que acabou por migrar do campo para as cidades, passando
a conviver em espaos menores, levando a uma aproximao dos seus membros e um maior
prestgio do vnculo afetivo que envolve seus integrantes20.

especialmente para fins de direito. PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Direito de famlia: uma abordagem
psicanaltica. 2. ed. rev. atual. ampl. Belo Horizonte: Del Rey, 2003, p. 7.
17
GONALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: direito de famlia. 8. ed. ver. e atual. So Paulo:
saraiva, 2011. v. 6, p. 31-32.
18
GONALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: direito de famlia. 8. ed. ver. e atual. So Paulo:
saraiva, 2011. v. 6, p. 32.
19
PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Princpios fundamentais norteadores do direito de famlia. 2. ed. So Paulo:
Saraiva, 2012, p. 23.
20
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famlias. 8. ed. rev. e atual. So Paulo: Revista dos Tribunais,
2011, p. 28.
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No Brasil, o Cdigo Civil de 1916, regulava um modelo nico de famlia,


relacionado ao instituto do casamento, mantendo o patriarcalismo conservador das
Ordenaes. Nesse perodo, a felicidade pessoal dos integrantes, na maioria das vezes, era
preterida em nome da manuteno do vnculo familiar a qualquer custo21. Com a Constituio
Federal de 1988, especificamente com os arts. 226 a 230, deu-se lugar a um modelo
igualitrio de famlia, com prevalncia do respeito dignidade dos seus integrantes22.
Observa-se que [...] o conceito de famlia se abriu, indo em direo a um conceito mais real,
impulsionado pela prpria realidade23. Ressaltando a inovao trazida com a Constituio
Federal de 1988, Maria Berenice Dias ensina que esta,
Instaurou a igualdade entre o homem e a mulher e esgarou o conceito de
famlia, passando a proteger de forma igualitria todos os seus membros.
Estendeu igual proteo famlia constituda pelo casamento, bem como
unio estvel entre o homem e a mulher e comunidade formada por
qualquer dos pais e seus descendentes, que recebeu o nome de famlia
monoparental. Consagrou a igualdade dos filhos, havidos ou no do
casamento, ou por adoo, garantindo-lhes os mesmos direitos e
qualificaes24.

Com as alteraes havidas na segunda metade do sculo XX e o advento da


Constituio Federal de 1988, adveio a aprovao do Cdigo Civil de 2002, e, segundo Carlos
Roberto Gonalves, a convocao dos pais a uma paternidade responsvel e a assuno de
uma realidade familiar concreta, onde os vnculos de afeto se sobrepem verdade biolgica,
aps as conquistas genticas vinculadas aos estudos do DNA25.
Os princpios constitucionais, de forma bastante clara, no que se refere
constitucionalizao do privado e publicizao do privado, tem gerado crescente
influncia ou interferncia sobre os interesses privados, principalmente no que diz respeito ao

21

ALVES, Leonardo Barreto Moreira. O Reconhecimento Legal do Conceito Moderno de Famlia: o Artigo 5,
II, Pargrafo nico, da Lei n 11.340/2006 (Lei Maria da Penha). Revista Brasileira de Direito de Famlia, Porto
Alegre, v. 1, n. 1, p. 131-153, abr./jun. 1999, p. 131.
22
Salutar registrar a observao de Paulo Lbo no sentido de que As Constituies brasileiras reproduzem as
faces histricas que o pas viveu em relao a famlia, no trnsito do Estado liberal para o Estado social. As
Constituies de 1824 e 1891 so marcadamente liberais e individualistas, no tutelando as relaes familiares
[...] Em contrapartida, as Constituies do Estado social brasileiro (de 1934 a 1988) democrtico ou autoritrio
destinaram famlia normas explcitas. LBO, Paulo. Famlias. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 2009, p. 6.
23
PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Direito de famlia: uma abordagem psicanaltica. 2. ed. rev. atual. ampl. Belo
Horizonte: Del Rey, 2003, p. 8.
24
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famlias. 8. ed. rev. e atual. So Paulo: Revista dos Tribunais,
2011, p. 31.
25
GONALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: direito de famlia. 8. ed. ver. e atual. So Paulo:
saraiva, 2011. v. 6, p. 34.
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Direito de Famlia, campo em que verificou-se profunda alterao principiolgica e


valorativa. A esse respeito, Paulo Lbo esclarece que:
O Estado social, desenvolvido ao longo do sculo XX, caracterizou-se pela
interveno nas relaes privadas e no controle dos poderes econmicos,
tendo por fito a proteo dos mais fracos. Sua nota dominante a
solidariedade social ou a promoo da justia social. O intervencionismo
tambm alcana a famlia, com o intuito de reduo dos poderes domsticos
notadamente do poder marital e do poder paterno -, da incluso e
equalizao de seus membros, e na compreenso de seu espao para a
promoo da dignidade humana. No Brasil, desde a primeira Constituio
social, em 1934, at a Constituio de 1988, a famlia destinatria de
normas crescentemente tutelares, que assegurem a liberdade e a igualdade
materiais, inserindo-a no projeto da modernidade26.

Constata-se, portanto que a evoluo da famlia est diretamente ligada ao avano do


homem e da sociedade, alterando conforme as novas conquistas da humanidade e descobertas
cientficas, segundo Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald, no sendo crvel, nem
admissvel, que esteja submetida a ideias estticas, presas a valores pertencentes a um passado
distante, nem a suposies incertas de um futuro remoto. realidade viva, adaptada aos
valores vigentes27. No cenrio nacional a responsabilidade pela visvel transformao na
concepo de famlia atribuda transio de um perodo fortemente influenciado pelo
iderio liberal para um momento de valorizao dos princpios instaurados pelo Estado Social.
1.3 Concepo moderna de Famlia
De toda evoluo ou transio assistida, observa-se, na atualidade, a compreenso de
famlia como aquela capaz de valorizar cada um de seus membros, incluindo-se as crianas,
prezando principalmente pela solidariedade e afeto em detrimento de interesses patrimoniais.
Entende-se que as funes da famlia idealizadas por Santo Agostinho, proles, fides e
sacramentum, no podem mais ser aceitas28. Acerca da alterao da perspectiva no tocante
famlia, Paulo Lbo consigna que:
A realizao pessoal da afetividade, no ambiente de convivncia e
solidariedade, a funo bsica da famlia de nossa poca. Suas antigas
26

LBO, Paulo. Famlias. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 2009, p. 4.


FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Direito das Famlias. 3. ed. rev., ampl. e atual. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2011, p. 4.
28
OLIVEIRA, Jos Sebastio de. Fundamentos constitucionais do direito de famlia. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2002, p. 267.
27

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funes econmica, poltica, religiosa e procracional feneceram,


desapareceram ou desempenham papel secundrio. At mesmo a funo
procracional, com a secularizao crescente do direito de famlia e a
primazia atribuda ao afeto, deixou de ser sua finalidade precpua29.

Acima de qualquer objetivo, o que se pretende da famlia na contemporaneidade


que esta seja realmente o ncleo capaz de possibilitar o desenvolvimento da personalidade de
cada um dos seus membros, concentrando-se na qualidade das relaes entre os entes e no
desejo de cada um deles com fundamento maior no afeto, igualdade e solidariedade. A famlia
hoje deve constituir o ncleo ideal do pleno desenvolvimento da pessoa, instrumento para
realizao integral do ser humano30. No tendo mais fundamento em interesses econmicos,
baseia-se na cumplicidade, na solidariedade mtua e no afeto existente entre seus membros,
este ltimo considerado enquanto elemento definidor do grupo familiar, sentimento que d
origem famlia31. Acerca da correla