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Esta uma reproduo sem alteraes de contedo da prova-escrita do concurso pblico para Professor
Assistente de Direito Penal da Faculdade de Direito da Universidade Federal da Bahia, a qual foi conferida
pontuao mxima pela banca examinadora composta pelos Eminentes Professores Doutores: Grson Pereira dos
Santos (UFBA Presidente), Paulo Jos da Costa Jr. (USP/Roma) e Joo Gualberto Garcez Ramos (UFPR). O
leitor deve ficar esclarecido, portanto, que se trata da reproduo de uma prova, da porque, por vezes, no sero
atendidas algumas formalidades, j que o escrito corresponde, com fidelidade, ao original.
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Nomenclatura difundida no Brasil pelo Prof. Dr. PAULO JOS DA COSTA JR., titular de cadeira no Largo de So
Francisco e em Roma. O mencionado professor, autor de mais de trinta obras, publicou os trabalhos Bala Perdida
e Crime Aberrante, a respeito da matria, termo este tambm aceito por BETTIOL.
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Sobre o assunto, no Brasil, obrigatria a leitura da tese para professor assistente da UFBA, de JOS CNDIDO
DE CARVALHO. Destaca-se, ainda, a obra de MARCELO FORTES BARBOSA, professor da USP. Na Espanha,
chamam a ateno as teses de ENRIQUE PEARANDA RAMOS e CONTREIRO NICS. PUIG PEA prefere chamar o
assunto de conflito de normas ou concurso de normas. Sobre isto, mencionaremos no momento oportuno.
DA
que pode haver pluralidade de normas e unidade de crimes (qual ocorre no concurso de tipos,
na progresso criminosa, no crime complexo, bem como nos antefatos e ps-fatos no
punidos); pluralidade de normas e pluralidade de condutas, como pluralidade de crimes (a
exemplo do que ocorre no concurso material ou real); finalmente, pode haver uma conduta
com mais de um resultado, com mais de um crime (como, verbi gratia, no concurso formal ou
ideal).
OSCAR STEVENSON e ROGERIO GRECO ainda colocam um quarto: o da alternatividade, muito usado em tipos
mistos alternativos. VICENTE SABINO, citado por JOS CNDIDO DE CARVALHO, adiciona um quinto princpio: o
da lei mais extensa. Consoante advertncia j feita (vide nota 02), o assunto ser tratado no momento oportuno.
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O Cdigo Penal vigente s tratou de forma expressa do princpio da especialidade (artigo 12). O Projeto Nelson
Hungria, no artigo 5o, tratava dos trs. A este se ops HELENO CLUDIO FRAGOSO. No Brasil, pois, os princpios
da consuno e da subsidiariedade so implcitos. Sobre princpios implcitos, obrigatria a leitura de EROS
GRAU.
DA
(DPJ, 2005) informa que, na Itlia, o assunto tratado na Teoria Geral do Crime. No
particular, defendemos que, efetivamente, o assunto deveria ser tratado em transio da teoria
do crime para a teoria das conseqncias jurdicas, haja vista que o assunto se relaciona
diretamente com o crime e a sua estrutura trata de condutas, elemento subjetivo, nexo causal
mas repercute, decisivamente, na teoria das conseqncias jurdicas do delito. Se assim no
fosse, sustentamos que, por coerncia lgica, o assunto deveria ser tratado na teoria do crime,
como fez na Itlia. Com efeito, h outros assuntos, como o prprio concurso de pessoas, que
repercutem nas penas e que foram fixados, entre ns, na teoria do crime.
Ultrapassada a anlise da posio sistemtica, cuide-se, nesse instante, do
conjunto de critrios que rege a matria.
1.2. Critrios de soluo para o concursus delictorum.
A doutrina mais abalizada (PAULO JOS
DA
DA
DA
DOS
Universidade de Saarland, Alemanha, adverte que a cumulao pode ser de trs espcies:
sucessiva (como ocorre no concurso material), simultnea (a exemplo do concurso formal
prprio)7 e continuada (crime continuado). Cuidaremos do assunto, assim, em separado:
DOS
SANTOS. Para ele, a distino fica mais ntida se separarmos as aes das aes
tpicas. Segundo o ilustrado penalista e criminlogo9, uma ao tpica pode ser composta por
vrios atos, por vrias aes.
Assim, o concurso material deve ser entendido como pluralidade de aes tpicas,
a fim de evitar qualquer confuso com a pluralidade de aes, que, segundo REALE JR. e
CIRINO, configuram crime nico.
2.3. Classificao do concurso material.
Segundo a doutrina, o concurso material pode ser homogneo (quando o sujeito
pratica mais de uma vez o mesmo delito, como, ut upta, dois homicdios) ou heterogneos
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Professor Titular de Direito Penal da USP. A este respeito consulte-se o seu Instituies de Direito Penal,
Volume II. Rio de Janeiro: Forense, 2003.
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Apenas para esclarecer que estas disciplinas so diferentes. Segundo GARCIA-PABLOS DE MOLINA, a
Criminologia uma cincia do ser; o Direito Penal, do dever ser. Sobre Criminologia, imperiosa a leitura de
ALESSANDRO BARATTA (Criminologia Crtica. Rio de Janeiro: Revan, 2001), sempre citado pelo Prof. Dr.
GERSON PEREIRA DOS SANTOS em seus trabalhos. Coube a BARATTA a criao do novo modelo integral,
evoluo significativa quando comparada Enciclopdia das Cincias Penais, formulada por LISZT.
(que tem lugar quando o sujeito pratica dois crimes diferentes, como, v.g., homicdio e
estupro).
2.4. Regramento jurdico da matria.
O Cdigo Penal tratou do assunto no artigo 69, consagrando, para o concurso
material de infraes, a regra do cmulo material, mitigada, como bem esclareceu o Prof. Dr.
PAULO JOS DA COSTA JNIOR .
Nos pargrafos do artigo 69, o cdigo tratou da sua referncia diversidade de
penas, no que tange s penas alternativas. Se, havendo concurso material, houver duas penas
alternativas cabveis, elas podero ser executadas de forma simultnea ou sucessiva, desde
que observados os critrios dos artigos 43, 44 e 69 do cdigo. Se elas as penas forem
incompatveis, nos termos do artigo 69, pargrafo primeiro, no se aplicar a pena alternativa
sobre a qual, registre-se, houve uma Conveno Internacional, fixando as chamadas regras
de Tquio.
O concurso material, por certo, a modalidade mais simples de concurso de
crimes. Veja-se, neste instante, a modalidade do concurso formal de infraes.
3. Do concurso formal. Primeira anlise.
O Cdigo Penal tratou do concurso formal no artigo 70. Nesta hiptese, tem-se
uma conduta que lesiona diferentes bens jurdicos, que gera, em verdade, resultados distintos
e que podem ser ou no emanadas do mesmo desgnio. Cabe, pois, diferenciar o concurso
formal do conflito aparente de normas, antes de enfrentar todas as particularidades do
concurso formal (atendendo, pois, nota feita supra, com o nmero 2 para o rodap).
3.1. Concursus normarum x concursus delictorum (formal)
H conflito aparente de normas penais10 quando uma mesma conduta encontra,
prima facie, adequao tpica em mais de um dispositivo penal. Neste caso, h to somente
uma ao tpica, com um resultado lesivo a um bem jurdico e que, a despeito disso, encontra
previso legal em mais de um dispositivo. O exemplo clssico que se traz ao lume a me
purpera que mata o prprio filho, durante o parto ou logo aps. Observa-se que, nesta
hiptese, h, em princpio, a incidncia de dois tipos penais em abstrato, qual seja, o tipo
penal de homicdio e o tipo penal de infanticdio.
10
Sobre o assunto, MERKEL. No Brasil, alm da bibliografia j citada e indicada, imperiosa a anlise de NELSON
HUNGRIA e de FLVIO AUGUSTO MONTEIRO DE BARROS. O assunto concursus normarum deve, como bem
aponta ANBAL BRUNO ser estudado na Teoria Geral da Norma Penal.
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MARCELO FORTES BARBOSA fala em concurso formal e em concurso real, que pode ser cumulativo ou no
cumulativo.
12
No se adentrar, aqui, na ciznia doutrinria a respeito da quantidade de princpios.
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Polmica tambm a relao entre especialidade e subsidiariedade. GRISPINI chegou a dizer que a diferena
era suprflua. No Brasil, sobre o assunto, deve-se registrar o esclio de PAULO JOS DA COSTA JNIOR e de
FLVIO AUGUSTO MONTEIRO DE BARROS. Este ltimo prope o seguinte critrio, assim colocado graficamente.
EspecialidadeSubsidiariedade1) A norma especial prevalece, ainda que mais branda.1) Prevalece a mais grave,
sempre.2) H uma relao de gnero e grau.2) No h tal relao.3) O conflito se resolve em abstrato.3) O
conflito se resolve em concreto.
Este princpio muito usado no crime progressivo, na progresso criminosa e nos antefatos e
ps-fatos no punidos.14
Assim, no conflito aparente de normas abordado de forma perfunctria, pela
limitao de tempo e pela pertinncia temtica h uma conduta, que lesiona um bem e que
se adequa a mais de um tipo penal. Neste caso, um precisa ser afastado. No concursus
delictorum, na modalidade concurso formal, ao revs, tem-se que uma mesma conduta, uma
mesma ao tpica, provoca mais de um resultado. Neste caso, no h que se falar em bis in
idem fundamento que afasta a dupla punio no conflito aparente de normas. Assim, a
depender do tipo de concurso formal (se prprio ou imprprio) as penas sero somadas ou
sofrero uma exasperao. Pode-se arrematar esta distino invocando BETTIOL, que aduz
que, no conflito de normas, h vrias normas com resultado nico; no concurso formal, h
uma conduta com resultado plrimo.
O que difere, pois, o conflito aparente do concurso formal o nmero de
resultados, o nmero de leso a bens.
3.2. Classificao do concurso formal: concurso formal homogneo e concurso formal
heterogneo.
A distino entre homogneo e heterogneo se refere qualidade dos crimes que
so perpetrados. Se forem os mesmos delitos, h concurso formal homogneo. Se os delitos
forem diferentes, ser heterogneo o concurso formal.
3.3. Diferena entre concurso material e formal.
A distino entre concurso formal e concurso material ou real reside no nmero de
aes tpicas. No concurso material, h pluralidade de aes tpicas. No formal, apenas uma
ao tpica, com mais de um resultado. E.g.: atropelamento com bito de duas pessoas. A h
uma conduta tpica e dois resultados.
3.4. Tratamento jurdico do concurso formal ou ideal de crimes. Concurso formal prprio
(tambm chamado de perfeito) e concurso formal imprprio (ou imperfeito).
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Em regra, estes fatos no so punidos. JUAREZ CIRINO DOS SANTOS, com sua acuidade invulgar, observa que
pode haver ps-fatos co-punidos como, v.g., a venda a terceiro de boa-f de mercadoria que anteriormente fora
furtada. Deve-se diferenciar o crime progressivo da progresso criminosa porque nesta h mudana do elemento
volitivo que orientou o agente ao incio; naquele, no h mudana. Desde o incio que o sujeito ativo quer apenas
um resultado, sendo necessrios atos que so tpicos.
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Neste passo, importante lembrar da figura do dolo de segundo grau ou necessrio, como proposto por BASILEU
GARCIA. Assim, quem coloca uma bomba em um avio e a detona, com a inteno de matar o passageiro A,
agiu com dolo direto de primeiro grau em relao a A e com dolo direto de segundo grau com relao a todos
os demais passageiros. Neste caso, flagrante a existncia de concurso formal.
Usada, pois, na terceira fase da dosimetria da pena, em conformidade com o mtodo trifsico, proposto por
HUNGRIA. Aqui, imperioso que se faa meno obra de PAGANELLA BOSCHI, com o ttulo Das penas e seus
critrios de aplicao. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002.
Nmero de leses
2
3
4
5
6 ou mais
Frao de aumento
1/6
1/5
1/4
1/3
1/2
DE
DE
No particular, consultar FREDERICO MARQUES. Instituies de Direito Penal. Atualizada por ANTNIO MARIZ
OLIVEIRA e GUILHERME DE SOUZA NUCCI. Campinas: Bookseller.
Vide ainda, QUEIROZ, Paulo. Direito Penal, Parte Geral. So Paulo: Saraiva, 2005.
DE
A teoria subjetiva, segundo o esclio de PAULO JOS COSTA JR., vigora na Itlia.
No Brasil, o maior defensor da teoria o Prof. JUAREZ CIRINO
DOS
tericos, que influenciaram, a Consolidao de Leis Piragibe 18, deve-se cobrar, no crime
continuado, a presena de elemento subjetivo. dizer: para alm da existncia de elementos
semelhantes de natureza objetiva, dever-se-ia cobrar a existncia de vontade voltada a um fim
nico e especfico. Assim, retornando ao exemplo supra, da emprega domstica que furta as
coisas de sua patroa, dever-se-ia cobrar da empregada uma nica vontade, como se, por
exemplo, ela pensasse em furtar um mil reais em cem vezes de dez reais cada. A favor desta
tese, o argumento de que em Direito Penal o elemento subjetivo imprescindvel,
irrenuncivel.
Finalmente, ainda h uma teoria mista, hbrida ou ecltica, que funde os elementos
objetivos e subjetivos, chamada de objetiva-subjetiva, que no aceita no Brasil.
Assim sendo, a natureza jurdica do crime continuado de fico e a teoria que o
rege a objetiva. Passa-se, agora, anlise dos seus elementos.
4.4. Dos elementos da continuidade delitiva.
O crime continuado vem regido pelo art. 71 do cdigo. Consoante j assinalado,
no se cobra a unidade de elemento subjetivo. Veja-se, pois, cada um dos elementos,
escandindo o art. 71 do Cdigo Penal.
4.4.1. Mais de uma ao ou omisso.
pressuposto do crime continuado que exista mais de uma conduta. Conduta
nica com produo de mais de um resultado seria crime em concurso formal.
4.4.2. Crimes da mesma espcie.
Aqui est uma das maiores problemticas do crime continuado: definir o que so
crimes da mesma espcie. Parte da doutrina defende que crimes da mesma espcie so os
previstos necessariamente no mesmo tipo penal, podendo, porm, haver continuidade delitiva
entre o tipo simples e os derivados (qualificado e privilegiado). No aceitamos tal tese, que na
verdade confunde crimes da mesma espcie com crimes idnticos. No particular, seguimos
a lio do Prof. Dr. PAULO JOS
DA
CLUDIO FRAGOSO e por PAULO QUEIROZ, que j encontra, inclusive, eco no Superior
Tribunal de Justia, em voto de lavra do ento Ministro LUIZ VICENTE CERNICCHIARO (6a
18
Fora da, haveria apenas reiterao criminosa, no continuidade delitiva. No se confunda crime continuado
com crime habitual, que aquele que s se consuma se houver reiterao de atos, e que, por isso, no aceita o
conatus. Tambm no se confunde crime continuado com crime permanente, aquele cuja consumao se protrai
no tempo por interesse do sujeito ativo.
Sobre o assunto, obrigatria a leitura de CLAUS ROXIN, a demonstrar a trplice dimenso da culpabilidade.
Entendemos, com DELMANTO, que a expresso deve ser lida como ter de por se tratar de direito subjetivo
do ru. a interpretao mais garantista, consentnea com o movimento inaugurado por FERRAJOLI.
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O STJ j reconheceu sua aplicabilidade aos crimes da justia estadual.
21
DA
multas no sero somadas, haja vista se tratar de crime nico e no concurso de crimes.
6. Unificao das penas.
As penas devem ser unificadas em conformidade com o art. 75 do Cdigo Penal,
sendo o seu mximo limite, para cumprimento, em 30 anos, limite este que s vlido para o
cumprimento e no para os incidentes de execuo, em conformidade com a Smula 715 do
STF, editada em 24.09.03.
Se houver a prtica de novo crime aps o incio de execuo de pena, deve ser
feita nova unificao, com outro prazo mximo de trinta anos. Por fora do artigo 76, as penas
mais graves so executadas primeiro.
7. Do crime aberrante.
O crime aberrante previsto nos arts. 73 e 74. Em breves linhas, eles significam
que:
7.1. Aberratio ictus.
Mitigada por dois motivos: primeiro, porque a identidade de infrao no representa unidade de pena, pelo
preceito constitucional da individualizao da pena e pela regra do caput do art. 29. Era o que LATAGLIATA
chamava de sntese dialtica. Ou seja, havendo vrios co-delinqentes, eles respondem pelo mesmo crime, com
penas distintas. Em segundo lugar, a adoo foi mitigada porque h dispositivos na parte especial que cindem a
unidade de crime. Assim, no abortamento provocado por terceiro com o consentimento da gestante, bem como
nos crimes de corrupo ativa e passiva. Sobre os crimes funcionais, recomenda-se a leitura de PAULO JOS DA
COSTA JNIOR e ANTNIO PAGLIARO.
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Segundo NILO BATISTA, o concurso de pessoas no pode se resumir causalidade.
Em razo de no haver tempo suficiente para discorrermos ainda mais sobre este
assunto, remetemos o leitor bibliografia indicada.25
9. Concluses.
vista de tudo quanto foi exposto no ponto central, podemos concluir que:
1) Concursus delictorum (concurso de crimes) no se confunde com concursus
delinquentium (concurso de pessoas) e nem com concursus normarum
(conflito aparente de normas);
2) O concursus delictorum deve estar numa regio transitria entre a teoria do
crime e a teoria das conseqncias jurdicas do delito. Se assim no for, a
matria deve ser tratada, como na Itlia, na teoria do crime, e no como se fez
no Brasil;
3)
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