Table of Contents

DIREITO ADMINISTRATIVO 1
DIREITO CIVIL

42

DIREITO CONSTITUCIONAL 58
DIREITO ELEITORAL

87

DIREITO EMPRESARIAL
Direito Penal

93

99

PROCESSO CIVIL

125

PROCESSO PENAL

167

DIREITO TRIBUTRIO 206

DIREITO AMBIENTAL. 228
ESTATUTO DA CRIANA E DO ADOLESCENTE.
DIREITO DO CONSUMIDOR.

240

241

DIREITO ADMINISTRATIVO
PONTO 1: Entidades estatais, autrquicas, fundacionais, empresariais,
paraestatais, agncias executivas/reguladoras e organizaes sociais.
Teoria Geral do Processo Administrativo. Processo Administrativo
Disciplinar. Sistema da Jurisdio nica. Lei Orgnica do Distrito
Federal: da Organizao Administrativa e da Administrao Pblica do
Distrito Federal.
Item: Entidades estatais, autrquicas, fundacionais, empresariais,
paraestatais, agncias executivas/reguladoras e organizaes sociais:

Autarquias possuem natureza administrativa e personalidade jurdica de

direito pblico, executando atividades antes desenvolvidas pela entidade estatal
que as criou.
1

Classificao segundo o ente instituidor: federais, estaduais, distritais ou

municipais; segundo a atividade desempenhada: assistenciais, industriais,
econmicas, corporativas, previdencirias ou profissionais; segundo a estrutura:
fundacionais e corporativas; segundo a capacidade administrativa: territorial ou
geogrfica ou de servios ou institucional.
Peculiaridades:
- Criao: Exigida a sua criao por LEI ESPECFICA, de iniciativa do Chefe do
Executivo. Sua organizao imposta por decreto e sua extino depende
tambm de expressa previso legal.
- Atributos: pessoa jurdica de direito pblico, detm personalidade jurdica
prpria, atua em nome prprio e contrai obrigaes. Exercem funes
administrativas, por vezes poderes administrativos (como poder de polcia) e
podem arrecadar tributos (taxas).
- Patrimnio: tm patrimnio prprio constitudo a partir da transferncia de bens
mveis e imveis da entidade estatal a que se vinculam. Tal patrimnio tem
natureza pblica, aplicando-se o regime jurdico dos bens pblicos.
- Dirigentes: a escolha de dirigentes fixada na lei de criao ou, sendo silente, na
forma disposta no estatuto ou regulamento. Se a lei atribuir mandato aos
dirigentes, no h possibilidade de exonerao ou demisso ad nutum.
- Pessoal, cargos e empregos pblicos: os servidores so admitidos por concurso
pblico, em tudo se igualando aos servidores pblicos. O REGIME
ESTATUTRIO, EM VIRTUDE DA SUSPENSO DO CAPUT DO ART. 39 DA CF
POR LIMINAR NA ADIN 2.135-4, SUBMETENDO-SE AO REGIME JURDICO
NICO, sem prejuzo das relaes estabelecidas antes da liminar.
SE, ENTRETANTO, A AUTARQUIA DEDICAR-SE EXPLORAO DE
ATIVIDADE ECONMICA, impe-se-lhe, por fora do art. 173, 1, da CF, nas
relaes de trabalho com os seus empregados, o mesmo regime das empresas
privadas, conforme decidiu o STF (ADI 83-7, DJU 18/10/92).
- Atos: tem natureza administrativa, podendo ser atacados por Mandado de
Segurana e ao popular.
- Licitaes: aplicam-se os dispositivos da Lei 8.666/93.
- Prerrogativas: imunidade (no incidncia tributria) de impostos sobre
patrimnio, renda e servios; aes judiciais do seu interesse so processadas no
juzo da entidade estatal a que se vinculam; detm prazos processuais
diferenciados; concesso de liminares ou de antecipao de tutela em aes de
seu interesse podem depender de prvia justificao; possibilidade de suspenso
dos efeitos pelo Presidente do Tribunal de deciso contrria a seus interesses;
atos so dotados de presuno de legalidade, veracidade, e podem reunir os
atributos da imperatividade e auto-executoriedade; seus crditos admitem

execuo fiscal; suas dvidas esto sujeitas ao sistema de precatrios fila

prpria de precatrios; podem valer-se de ao regressiva em face de servidores;
aes em defesa de seu patrimnio so imprescritveis.
- Controle: esto sujeitas a controle (tutela ou superviso) exercido pela entidade a
que se vinculam, na forma e nos limites impostos por lei, mas no h relao
hierrquica entre elas. Prestam contas ao Tribunal de Contas respectivo.
Autarquias de regime especial so as que so diferenciadas em relao as
demais, sendo que as distines, quase sempre, tocam forma de investidura de
seus dirigentes e a sua maior autonomia perante a entidade que as criou. Se a lei
que criar entidade autrquica a ela deferir maior autonomia administrativa,
financeira e poltica, estamos em face de uma autarquia de regime especial
Quanto s autarquias corporativas, vale ressaltar:
- So entidades de fiscalizao das profisses e prestam servios pblicos;
- INTEGRAM A ADMINISTRAO INDIRETA,(de acordo com a
ADIN1.717-DF) podendo ser denominadas de autarquias corporativas,
profissionais ou entes com situao peculiar. POR ISSO, MELHOR COLOCAR A
EXPRESSO ENTRE ASPAS. So tidos como entidades autrquicas em razo da
atividade que exercem (atividade tpica da Administrao) e porque a criao
decorrente de lei. A Lei n 9.649, de 27.05.98, em seu art. 58, havia atribudo
personalidade jurdica de direito privado para os conselhos. No obstante, o
Supremo Tribunal Federal, atravs da ADIN 1717-6, entendeu que a atividade
desempenhada por tais entidades CORRESPONDE A PODER DE POLCIA, que
no pode ser delegado pelo Estado, suspendendo, assim, a eficcia de tal regra,
voltando a imperar a interpretao de que tais organismos so autarquias
corporativas. Exemplos: CREA, CRECI, , CRM etc. Alm disso, dispe a
smula 66 do STJ que compete a justia Federal processar e julgar a
execuo fiscal promovida pelos conselhos de fiscalizao profissional.
- Exercem atividade pblica, pois exercem poder de polcia, de tributao e
disciplinar, estando, pois, sujeitas fiscalizao do Poder Pblico.
Os seus gestores so os profissionais da rea, eleitos por seus pares para
mandatos com perodos previstos em atos normativos prprios. Tm estrutura
federativa, com um rgo a nvel nacional e rgos de nvel estadual.
De acordo com o STF, as contribuies cobradas pelas autarquias
responsveis pela fiscalizao do exerccio profissional so contribuies
parafiscais, CONTRIBUIES CORPORATIVAS, COM CARTER TRIBUTRIO.
(RE 138.284, RTJ 143/313 e MS 21.797-9). Contudo, em relao OAB, suas
contribuies no tem carter tributrio, segundo a 1 Seo do STJ.
Tambm de acordo com o STF, TODOS OS CONSELHOS DE
FISCALIZAO PROFISSIONAL PRESTAM CONTAS AO TCU (MS 21.797-9,
MS 22.643-9), EXCETO A OAB.

- Para o STF, a OAB deve ser tida como servio pblico independente,
categoria mpar no elenco das personalidades jurdicas existentes no direito
brasileiro, e a ela no so aplicveis o regime prprio das autarquias
especiais ou tpico para as agncias, seja porque no integra a
Administrao Pblica, seja porque detm autonomia e atua com
independncia. DIFERE DAS DEMAIS ENTIDADES DE FISCALIZAO
PORQUE SUAS ATIVIDADES NO SO APENAS CORPORATIVAS, MAS
INDISPENSVEIS ADMINISTRAO DA JUSTIA.
Segundo o STF (2006): No procede a alegao de que a OAB sujeitase aos ditames impostos Administrao Pblica Direta e Indireta. A OAB
no uma entidade da Administrao Indireta da Unio. A Ordem um
servio pblico independente, categoria mpar no elenco das personalidades
jurdicas existentes no direito brasileiro. A OAB no est includa na
categoria na qual se inserem essas que se tem referido como autarquias
especiais para pretender-se afirmar equivocada independncia das hoje
chamadas agncias. Por no consubstanciar uma entidade da
Administrao Indireta, a OAB no est a controle da Administrao, nem a
qualquer das suas partes est vinculada. Essa NO vinculao formal e
materialmente necessria. A OAB ocupa-se de atividades atinentes aos
advogados, que exercem funo constitucionalmente privilegiada, na
medida em que so indispensveis administrao da justia. (...) No h
ordem de relao de dependncia entre a OAB e quaisquer rgos pblicos.
A OAB, cujas caractersticas so autonomia e independncia, no pode ser
tida como congnere dos demais rgos de fiscalizao profissional. A OAB
no est voltada exclusivamente a atividades corporativas. Possui finalidade
institucional. Embora decorra de determinao legal, o regime estatutrio
imposto aos empregados da OAB no compatvel com a entidade, que
autnoma e independente. (...) Incabvel a exigncia de concurso pblico
para a admisso dos contratados sob o regime trabalhista. ADIN 3.026DF)
No mesmo sentido, a 1 Seo do STJ definiu que a OAB no se confunde
com as demais corporaes incumbidas pela fiscalizao do exerccio profissional,
embora seja definida como autarquia de regime especial. As contribuies de seus
filiados, portanto, NO TEM NATUREZA TRIBUTRIA e devem ser exigidas em
processo de execuo regrado pelo CPC e no por intermdio de execuo fiscal.
De acordo com o STJ, a OAB no est subordinada fiscalizao financeira,
oramentria, operacional e patrimonial, realizada pelo TCU.
Questo controvertida na jurisprudncia em relao competncia para a
execuo das contribuies devidas OAB. Em pesquisa realizada no ano
passado, constatei uma certa tendncia do STJ a considerar como sendo
competente a Justia Estadual, embora no seja pacfico (h decises do prprio
STJ em sentido contrrio). No STJ majoritrio a competncia estadual. REsp
948652 (j. 04/10/11) e REsp 1066288 (j. 27/02/09)

Para o restante, vale a Smula 66 do STJ: Compete Justia Federal

processar e julgar execuo fiscal promovida por conselho de fiscalizao
profissional.
No que tange s Associaes Pblicas (Lei 11.107/05), convm destacar:
- Segundo Jos dos Santos Carvalho, parece-nos que o legislador pretendeu
incluir as associaes pblicas pessoas derivadas da formao de
consrcios pblicos na categoria das autarquias (entidades autrquicas), tal
como ocorre com as fundaes governamentais de direito pblico (...) Resulta,
pois, que formado o consrcio pblico com a fisionomia jurdica de associao
pblica sempre para a consecuo de objetivos de interesse comum dos entes
pactuantes e para a implementao do sistema de gesto associada, esta com
base no art. 241, da CF ter ela personalidade jurdica de direito pblico e
natureza jurdica de autarquia (pg. 470, Manual...Lumen Juris, 2009).
- As associaes pblicas destinam-se a viabilizar a constituio de
consrcios pblicos, os quais integram a Administrao Indireta dos entes
federados consorciados. Para facilitar o entendimento, deve-se lembrar que
os consrcios pblicos tm a natureza jurdica de negcios jurdicos
plurilaterais de direito pblico com o contedo de cooperao mtua entre
os pactuantes (contratos multilaterais). Tais negcios jurdicos, ao se
formalizarem, constituem novas pessoas jurdicas, sob a forma de
associao pblica ou pessoa jurdica de direito privado.
- So entidades da Administrao em regime peculiar, j que so institudas por
mais de uma entidade estatal, sujeitando-se administrao prpria e dotadas de
personalidade jurdica distinta da atribuda aos entes consorciados.
- A formao do consrcio depende de adeso voluntria dos entes polticos,
reclamando autorizao legislativa especfica. Os consrcios pblicos so
instrumentos de gesto associativa de servios pblicos e a lei de regncia
passou a admitir a constituio de consrcios dotados de personalidade jurdica
prpria, seja de direito pblico sob a forma de associao pblica, seja de direito
privado quando atingidas as regras de direito civil.

Fundao Pblica
Enquanto as sociedades e associaes se caracterizam pela unio de
pessoas para a consecuo de objetivos comuns, as fundaes so coisas
personificadas, so PATRIMNIOS DOTADOS DE PERSONALIDADE JURDICA
que visam um fim pblico determinado (desempenho de ATIVIDADE ATRIBUDA
AO ESTADO NO MBITO SOCIAL, caracterizada como servios pblicos, como
assistncia social, assistncia mdica e hospitalar, educao e ensino, pesquisa e
atividades culturais).

O Decreto-lei 200/67 enquadrou esses entes como sendo pessoas jurdicas

de direito privado. Mas, formaram-se duas correntes acerca do tema: a) de um
lado, alguns defendem que todas as fundaes institudas pelo poder pblico tm
natureza privada; b) de outro, alguns defendem a possibilidade de as mesmas
serem pessoas jurdicas de direito pblico ou privado, a depender da lei
instituidora.
Como anota Hely Lopes Meirelles, na vigncia da Carta Magna anterior, o
STF chegou a se posicionar no sentido de as fundaes institudas pelo Poder
Pblico seriam espcie do gnero autarquia, e, em conseqncia, a tais entes
aplicavam-se todas as normas, direitos e restries pertinentes s autarquias.
A DOUTRINA MAJORITRIA reconhece ser possvel a instituio de
fundao de direito pblico e fundao de direito privado pelo Estado, ainda que a
rigor deveriam ser sempre dotadas de personalidade jurdica de direito privado
constitudas na forma da legislao civil. H norma constitucional que expressa a
possibilidade de instituio (CF, artigo 37, XIX), mas obriga a prvia autorizao
legislativa.
Particularmente no concordo com o pargrafo acima. Entendo que a
questo na natureza jurdica das fundaes bem discutida na doutrina. Mas
prevalece que as fundaes pblicas, ainda que de direito privado, devem
obedincia ao preceitos pblicos. Doutrina majoritria entende que para identificar
uma ou outra, mister se faz analisar a lei e os estatutos. As fundaes pblicas de
direito privado so criadas para o fim pblico, mas a atividade no uma atividade
tpica administrativa.
QUANDO ATRIBUDA PERSONALIDADE JURDICA DE DIREITO
PBLICO, SUBMETEM-SE A REGIME JURDICO IDNTICO AO DAS
AUTARQUIAS (POR ISSO SE DIZ QUE SO ESPCIES DO GNERO
ENTIDADE AUTRQUICA), inclusive quanto natureza pblica dos bens:
autarquias fundacionais ou fundaes autrquicas.
Sendo o regime jurdico de direito privado (fundaes pblicas de direito
privado), como previsto no Cdigo Civil, a instituio depender tambm do
registro da escritura pblica no Registro das Pessoas Jurdicas. SEU REGIME
JURDICO SER HBRIDO, isto , em parte (quanto constituio e ao
registro) recebem o influxo de normas de direito privado e noutra parte
incidiro normas de direito pblico. As prerrogativas processuais atinentes aos
prazos e ao reexame obrigatrio no incidem sobre as fundaes de direito
privado (art. 475, I, do CPC). Seu patrimnio constitudo de bens privados, ainda
que sujeitos Administrao Pblica. Nas fundaes de direito privado, s sero
considerados atos administrativos aqueles praticados no exerccio da fundao
delegada do Poder Pblico.
Caractersticas comuns: a) tem por objeto o desempenho de ATIVIDADE
ATRIBUDA AO ESTADO NO MBITO SOCIAL, caracterizada como servios
pblicos, como assistncia social, assistncia mdica e hospitalar, educao e
6

ensino, pesquisa e atividades culturais; b) possuem imunidade tributria em

relao aos impostos sobre renda, patrimnio e servios vinculados s suas
atividades essenciais ou s delas decorrentes (art. 150, 2, da CF); c) seus
agentes devem ser contratados aps regular concurso pblico, sendo, em regra,
regidos pelo regime estatutrio nas fundaes de direito pblico e pelo regime
celetista nas fundaes de direito privado; d) ambas esto sujeitas ao regime da
Lei 8.666/93; e) esto sujeitas ao controle administrativo da Administrao Direta,
sendo que o controle poltico realizado pela indicao dos dirigentes e o controle
financeiro, pelo Tribunal de Contas; f) a possibilidade de fiscalizao pelo
Ministrio Pblico (a quem compete fiscalizar as fundaes privadas)
controvertida na doutrina, sendo que para alguns cabvel em relao s
fundaes governamentais de direito privado, pois o regime hbrido; g) a
responsabilidade pelos danos causados a terceiros objetiva, SENDO QUE A
PESSOA ESTATAL INSTITUIDORA TEM RESPONSABILIDADE SUBSIDIRIA;
h) quase sempre os tribunais no estabelecem distino entre as fundaes
governamentais (se de direito pblico ou privado) para a fixao do foro
competente para as aes de seu interesse (Justia Federal ou Vara de Fazenda
Pblica).

Empresa pblica e sociedade de economia mista

A administrao pblica pode submeter-se a regime jurdico de direito
privado ou a regime jurdico de direito pblico. A opo feita de acordo com os
critrios estabelecidos na Constituio, a exemplo do art. 173, e nas leis
infraconstitucionais. Por exemplo, o art. 173 diz que as empresas estatais
exploradoras de atividade econmica se submetem ao regime jurdico das
empresas privadas. J o art. 175, permite que o Poder Pblico preste seus
servios diretamente ou sob o regime de concesso ou permisso, sempre
atravs de licitao. O que no pode a Administrao, sem autorizao
constitucional ou legal, optar, via ato administrativo, pelo regime que lhe parecer
mais adequado. IMPORTANTE MENCIONAR, ENTRETANTO, QUE
INDEPENDENTEMENTE DO REGIME ADOTADO, NUNCA O SERVIO
PBLICO SER PRESTADO EM REGIME ESTRITAMENTE PRIVADO.
Segundo Helly Lopes, Empresas Pblicas so pessoas jurdicas de Direito
Privado, institudas pelo Poder Pblico mediante AUTORIZAO de lei especfica,
com capital EXCLUSIVAMENTE pblico, para a prestao de servio pblico ou
a realizao de atividade econmica de relevante interesse coletivo, nos moldes
da iniciativa particular, podendo revestir qualquer forma e organizao
empresarial (Direito Administrativo Brasileiro, 27 ed, - 2002, Malheiros, p.
352/353). O mesmo doutrinador diz, ainda, que o que caracteriza a empresa
pblica o seu capital exclusivamente pblico, de uma s ou de vrias entidades,
mas sempre capital pblico, portanto, organizada e controlada pelo Poder
Pblico.

Conforme o mesmo autor supra, As sociedades de economia mista so

pessoas jurdicas de Direito Privado, com PARTICIPAO DO PODER PBLICO
E DE PARTICULARES NO SEU CAPITAL E NA SUA ADMINISTRAO, para a
realizao de atividade econmica ou servio pblico outorgado pelo Estado.
Lembrando, sempre, que o Poder Pblico acionista majoritrio, e que a
sociedade de economia mista s pode adotar a forma de sociedade annima.
Como se tratam de entes afins (empresa pblica e sociedade de economia
mista), estas so as suas principais semelhanas: a) autorizao de criao e
extino mediante lei; b) personalidade de direito privado; c) sujeio ao controle
estatal; d) derrogao parcial do regime do direito privado por normas pblicas
regime hbrido (Celso Antnio Bandeira de Melo ensina que, do regime de direito
privado, estes entes tomaram por emprstimo apenas a forma jurdica. Quanto ao
aspecto substancial, como so coadjuvantes do Poder Pblico, devem adaptar-se
aos interesses e fins pblicos isso independe de ser prestadora de servio
pblico ou exploradora de atividade econmica); e) vinculao aos fins definidos
na lei instituidora; f) sujeio do seu pessoal s normas trabalhistas e acidentrias,
a eles incidindo impedientes de acumulao de cargos; g) autonomia
administrativa e financeira, sendo apenas supervisionadas pelo Ministrio a que
esto vinculadas; h) sujeio licitao; i) sujeio a concurso pblico para
contratao de pessoal; j) seus bens so considerados privados (art. 98, do CC),
sendo que h decises judiciais considerando que, tratando-se de prestadores de
servios pblicos, os bens vinculados a atividade fim no se sujeitam a qualquer
tipo de onerao; l) no se aplicam os privilgios processuais conferidos
Fazenda Pblica.
J as diferenas so as seguintes: a) enquanto o capital das empresas
pblicas constitudo por recursos integralmente provenientes de pessoas de
Direito Pblico, nas sociedades de economia mista h conjugao de recursos
particulares; b) a empresa pblica pode adotar qualquer forma societria entre as
admitidas em direito, j a sociedade de economia mista ser obrigatoriamente
sociedade annima (art. 235, Lei n. 6404); c) no mbito federal, somente as
empresas pblicas tm foro perante a Justia Federal. NO DF, TODOS OS
ENTES DA ADMINISTRAO INDIRETA DISTRITAL SO JULGADOS NA
VARA DE FAZENDA PBLICA (art. 26, iniciso I, Lei 11.697/08 - LOJDFT).
Podem ser classificadas como prestadoras de servio pblico ou
exploradoras de atividade econmica. A explorao de atividade econmica
excepcional e realizada em carter suplementar, desde que necessria aos
imperativos da segurana nacional e interesse coletivo. Quando atuam no
exerccio de atividade econmica, esto saindo do mbito pblico e agindo no
campo da atividade privada, por isso, no podem ter privilgios (art. 173, 2,
CF/88). Em qualquer caso, porm, atuaro em defesa do interesse pblico,
achando-se submissos a um regime hdrido.
A RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA SOMENTE APLICVEL
PARA AS PRESTADORAS DE SERVIOS PBLICOS (ART. 37, 6, DA CF).

SE O OBJETO DA ATIVIDADE FOR A EXPLORAO DE ATIVIDADE

ECONMICA, A RESPONSABILIDADE SER SUBJETIVA.
Quanto falncia, entendia-se que as empresas pblicas estavam sujeitas
falncia, ao passo que as sociedades economia mista, no. Entretanto, aps o
advento da EC 19/98 e da Lei 10.303/01, que teria revogado o art. 242, da Lei das
S/A, parte da doutrina passou a considerar que tanto as empresas pblicas quanto
as sociedades de economia mista exploradores de atividade econmica, por
estarem sujeitas ao regime prprio das empresas privadas, estariam sujeitas
falncia, ante a revogao da norma que proibia a falncia das sociedades de
economia mista. Por outro lado, em se tratando de prestao de servio pblico,
como os bens estariam afetados finalidade pblica, estes seriam intangveis, e,
portanto, tais entes no se sujeitariam falncia. Atualmente, a Lei 11.101/05,
em seu artigo 2, exclui expressamente as empresas pblicas e as
sociedades de economia mista no regime falimentar (ainda h autores que
diferenciam, afirmando que o art. 2 s se aplica para prestadoras de servio
pblico).
Ateno para a situao da Empresa Brasileira de Correios e
Telgrafos, pois, em que pese tratar-se de empresa pblica, o STF tem
estendido mesma a imunidade tributria por impostos sobre renda, bens e
servios vinculados a suas atividades essenciais (tambm j julgou no
mesmo sentido para caso de empresa pblica estadual prestadora de
servio pblico). Tambm INFRAERO. (STF ACO 765, AgR/RJ)
Entendeu que a ETC executa ao menos dois servios pblicos de
manuteno obrigatria para a Unio, qual seja, o servio postal e o correio areo
nacional. O STF entendeu que os servios postais so de ndole pblica, incidindo
a imunidade.
AGNCIAS REGULADORAS E EXECUTIVAS.
A doutrina conceitua as autarquias de regime especial como aquelas que
receberam da lei instituidora privilgios especficos, a fim de aumentar sua
autonomia comparativamente com as autarquias comuns (que seguem o regime
geral, previsto no DL 200/67). As distines, quase sempre, tocam forma de
investidura de seus dirigentes e a sua maior autonomia perante a entidade que as
criou. Se a lei que criar entidade autrquica a ela deferir maior autonomia
administrativa, financeira e poltica, estamos em face de uma autarquia de
regime especial. Segundo Carvalho Filho, a primeira lei que utilizou esta
expresso foi a Lei 5.540/68, que estabeleceu que as universidades e
estabelecimentos de ensino, quando oficiais, constituiriam autarquias de regime
especial. Hely Lopes considera autarquia especial o BACEN.
AS AGNCIAS SO UM GRUPO ESPECIAL DE AUTARQUIAS, inspiradas
no modelo norte-americano, que se subdividem em:

a) agncias reguladoras: com a funo bsica de controle e fiscalizao de

pessoas privadas incumbidas da prestao de servios pblicos, adequadas para
o regime de desestatizao, assim como funo de interveno estatal no domnio
econmico, na sua rea de atuao; e
b) agncias executivas, mais apropriadas para execuo efetiva de certas
atividades administrativas tpicas de Estado.
AGNCIAS REGULADORAS
Como ensina o Prof. Francisco Queiroz, os pases, em especial os de
modernidade perifrica, vm reformulando seu modelo de Estado. O principal
aspecto dessa reformulao a reduo do tamanho do Estado enquanto
prestador de bens e servios. nesse vcuo deixado pelo Estado que se
inserem as chamadas agncias reguladoras. Destaca F. Queiroz que a idia de
aprimoramento do exerccio pelo Estado de funes reguladoras cresce e ganha
importncia na medida em que ele se afasta do papel de agente das atividades
reguladas.
A propsito da dificuldade de compatibilizao da figura das agncias
reguladoras com as Constituies de diversos pases, importante ter em mente o
exemplo brasileiro, como ser esmiuado mais adiante. A Constituio de 88
consagra o princpio da legalidade, prevendo uma srie de limites ao poder
regulamentar, bem como assegura a inafastabilidade do controle jurisdicional. Em
face dessas garantias constantes da CF de 88, indaga-se at que ponto as
agncias reguladoras seriam admissveis em nosso ordenamento jurdico.
Um dos grandes motivos para criao de agncias reguladoras foi a
idia de que elas seriam altamente especializadas em sua rea de atuao e
neutras com relao a assuntos polticos. E essa neutralidade com relao
poltica era assegurada pela estabilidade dos dirigentes das agncias (pelo
menos no tocante s agncias independentes).
Como observa Maria Sylvia Zanella Di Pietro, inicialmente, as agncias
reguladoras foram introduzidas no Direito Brasileiro para assumir o papel
que, na concesso, era desempenhado pela Administrao Pblica direta na
qualidade de poder concedente. No exerccio desse papel, as agncias
detm os mesmos poderes e atribuies que a Administrao direta teria,
tais como, fixar e alterar unilateralmente as clusulas contratuais, encampar,
intervir, uso compulsrio de recursos humanos e materiais da empresa
concessionria, poder de direo e controle sobre a execuo do servio,
poder sancionatrio, dentre outros.
Hoje, porm, esto surgindo outras agncias, alm das que regulam os
servios concedidos, permitidos ou autorizados. o caso da ANA (Agncia
Nacional de guas), ANATEL (Agncia Nacional de Telecomunicaes), ANP
(Agncia Nacional de Petrleo). O PAPEL DESSAS AGNCIAS SEMELHANTE
AO DESEMPENHADO POR ENTIDADES J EXISTENTES NO DIREITO
BRASILEIRO, COMO O BACEN, O CONSELHO NACIONAL DE TRNSITO, O
10

CONSELHO NACIONAL DE EDUCAO, TODOS ENTES COM FUNO

REGULADORA.
So as seguintes suas principais caractersticas:
a)
exercem funo regulatria sobre determinado setor da atividade
econmica, ou concernente a determinadas relaes jurdicas decorrentes
das atividades econmicas em geral; atuam na soluo administrativa dos
conflitos na sua rea de atuao;
b)
contam com instrumentos, previstos em lei, que asseguram sua relativa
independncia perante o Poder Executivo;
c)
possuem um amplo poder normativo (deslegalizao) no que
concerne s reas de sua competncia; e
d)
submetem-se, como qualquer outra entidade integrante da
Administrao Pblica, aos controles judicial e parlamentar (este ltimo o
controle pelo Congresso Nacional, previsto no art. 49, X, da CF, e ao controle
financeiro, contbil e oramentrio exercido pelo Legislativo, com o auxlio
do Tribunal de Contas, conforme previsto no art. 70 e seguintes da CF).

Os mais importantes instrumentos assecuratrios da autonomia ampliada das

agncias reguladoras so:
(1) a nomeao de seus dirigentes sujeita a aprovao prvia pelo Senado;
(2) a nomeao de seus dirigentes para o exerccio de mandatos fixos
(somente perdero o mandato em caso de renncia, de condenao judicial
transitada em julgado ou de processo administrativo disciplinar). Objetiva
uma gesto mais tcnica e livre de influncias polticas;
(3) seus dirigentes sujeitam-se a quarentena quando deixam seus cargos;
(4) inexistncia, como regra geral, de reviso hierrquica de seus atos (recurso
hierrquico imprprio); e
(5) a celebrao de contrato de gesto (regra geral) art. 37, 8, CF/88.
No existe uma lei especfica disciplinando as agncias, que vm
sendo criadas por leis esparsas. Destaca Maria Sylvia que as nicas agncias
com fundamento na Constituio so a ANATEL (art. 21, XI) e a ANP (art. 177,
2, III). Esses dispositivos constitucionais utilizam a expresso rgo regulador.
No que tange Licitao, as agncias reguladoras esto sujeitas
modalidade consulta (art. 58 da Lei 9.452/97). Exclusiva as agncias reguladoras
federais.

11

As agncias reguladoras esto sendo criadas como autarquias de regime

especial. Assim, incidem as normas constitucionais que disciplinam as autarquias
em geral. J esse regime especial definido pelas leis instituidoras das
agncias. Abstraindo-se as particularidades de cada lei, em linhas gerais, o regime
especial das agncias apresenta as seguintes caractersticas bsicas (F. Queiroz):
1. maior autonomia em relao ao poder central (administrao
direta);
2. estabilidade de seus dirigentes, garantida por mandato fixo, o
qual s ser perdido nas hipteses expressamente previstas,
afastada a possibilidade de exonerao ad nutum;
3. capacidade normativa alargada (deslegalizao);
4. atividade quase judicial, tendo em vista o carter final de
suas decises, que no so passveis de apreciao por
outros rgos ou entidades da Administrao Pblica.
Algumas dessas atividades so servios pblicos propriamente ditos (caso
da Agncia Nacional de Telecomunicaes ANATEL). Outras so atividades que
o Estado protagoniza, mas que tambm podem ser exercidas por particulares. o
que ocorre com os servios de sade, que os particulares desempenham no
exerccio da livre iniciativa (Agncia Nacional de Vigilncia Sanitria ANV, criada
pela Lei n 9.782/99) ou em decorrncia de contrato com o estado, como o caso
da explorao da indstria do petrleo (Agncia Nacional do Petrleo, criada pela
Lei 9.478/97). A funo que exercem regular e fiscalizar os assuntos atinentes a
suas respectivas esferas de atuao. Entre ns, sempre houve autarquias com tal
funo. A autarquia Departamento Nacional de guas e Energia Eltrica
DNAEE, por exemplo, cumpria exatamente a finalidade ora irrogada ANEEL,
tanto que o art. 31 desta lei transfere nova pessoa todo o acervo tcnico,
patrimonial, obrigaes e receitas da DNAEE.
Dentre todas as caractersticas das agncias reguladoras, a que mais
suscita discusso em face do direito brasileiro a sua funo reguladora,
justamente a funo que justifica o nome da agncia.
Para Maria Sylvia, a independncia das agncias reguladoras deve ser
entendida em termos compatveis com o regime constitucional brasileiro. Assim, a
independncia em relao ao Poder Judicirio seria praticamente inexistente; a
agncia poderia dirimir conflitos em ltima instncia administrativa, mas isso no
impede o controle de suas decises pelo Poder Judicirio, tendo em vista o
disposto no art. 5, XXXV, da CF, que significa a adoo, no direito brasileiro, do
sistema da unidade de jurisdio. Qualquer ato praticado pelas agncias
reguladoras, desde que cause leso ou ameaa de leso, pode ser apreciado pelo
Poder Judicirio.
A independncia em relao ao poder legislativo tambm no existe, tendo
em vista que seus atos normativos no podem conflitar com as normas
constitucionais ou legais. Alm disso, esto sujeitas ao controle pelo Congresso
12

Nacional, previsto no art. 49, X, da CF, e ao controle financeiro, contbil e

oramentrio exercido pelo Legislativo, com o auxlio do Tribunal de Contas,
conforme previsto no art. 70 e seguintes da CF.
A independncia maior que existe em relao ao Poder Executivo, assim
mesmo nos limites estabelecidos em lei, podendo variar de um caso para outro.
Como autarquias que so, esto sujeitas tutela ou controle administrativo
exercido pelo Ministrio a que se acham vinculadas. Todavia, como autarquias
de regime especial, seus atos no podem ser revistos ou alterados pelo
Poder Executivo (no h o recurso hierrquico imprprio). Segundo Maria
Sylvia, a estabilidade outorgada aos dirigentes das agncias confere maior
independncia, no muito comum na maior partes das entidades da administrao
indireta, em que os dirigentes, por ocuparem cargos de confiana do Poder
Executivo acabam por se curvar a interferncias, mesmo que ilcitas.
Agncias reguladoras no ordenamento jurdico brasileiro.
Segundo Maria Sylvia, para entender as agncias reguladoras no
ordenamento jurdico brasileiro, impe-se distinguir regulao de regulamentao.
Regulao um gnero do qual a regulamentao espcie. Regular significa
estabelecer regras, independentemente de quem as dite, seja o Legislativo ou o
Executivo, ainda que por meio de rgos da Administrao direta ou indireta.
Quando se fala em desregular, como um dos instrumentos para a reforma do
Estado, quer-se significar a diminuio do regramento da atividade privada,
reduzindo-se a interveno do Estado nas liberdades do cidado. Em outras
palavras, busca-se diminuir o poder de polcia do Estado, pela diminuio das
limitaes ao exerccio dos direitos individuais, no interessando o tipo de
regramento ou o rgo que o estabelea. Assim, nos EUA, em que as agncias
estabelecem normas que afetam a vida dos cidados, com mesma fora de lei, a
desregulao significa diminuir a competncia regulatria desses entes, o que
ocorreu nas ltimas dcadas, especialmente a partir do governo Reagan.
Regulamentar significa tambm ditar regras jurdicas. Contudo, no
ordenamento brasileiro, o poder regulamentar de competncia exclusiva do
Poder Executivo (art. 84, IV, da CF), no se incluindo entre as competncias
delegveis.
Doutrinariamente, admitem-se dois tipos de regulamentos: o executivo e o
independente (ou autnomo). O regulamento executivo complementa a lei, sendo
expedido, como diz o 84, IV, da CF/88, para a fiel execuo das leis, no
podendo estabelecer normas contra ou ultra legem, mas apenas secundum legem.
O regulamento executivo no pode inovar na ordem jurdica, criando direitos e
obrigaes. Essa restrio ao regulamento executivo decorre do prprio princpio
da legalidade, segundo o qual ningum obrigado a fazer ou deixar de fazer
alguma coisa seno em virtude da lei.
O regulamento autnomo, por seu turno, inova na ordem jurdica, no se
limitando a complementar matria disciplinada em lei.

13

No direito brasileiro, a CF/88 limitou consideravelmente o poder

regulamentar e, antes da EC 32, no haveria espao para os regulamentos
autnomos. Na Constituio de 67, outorgava-se competncia ao Presidente da
Repblica para dispor sobre a organizao e funcionamento dos rgos da
administrao federal. Tratava-se, segundo Maria Sylvia, de hiptese de
regulamento autnomo, nica admitida no ordenamento da poca.
A atual CF/88, antes da EC 32, s reconhece ao Presidente da Repblica
competncia para dispor sobre a organizao e o funcionamento da
administrao federal, na forma da lei. Assim, exigindo-se lei prvia, o Presidente
s poderia expedir regulamentos executivos (para fiel execuo dessa lei anterior).
Ocorre que com a EC 32, de 2001, volta, segundo Maria Sylvia, uma hiptese de
decreto autnomo, tendo em vista a alterao do art. 84, VI, da CF, que agora
confere ao Presidente competncia para, mediante decreto, dispor sobre a
organizao e funcionamento da administrao federal, quando no implicar
aumento de despesa nem criao ou extino de rgos pblicos. Diz Maria
Sylvia que essa a nica hiptese de decreto autnomo com fundamento
constitucional (observe-se, porm, que, ao tratar das agncias reguladoras, a
autora diz que a ANATEL e a ANP podem sim editar regulamentos
autnomos, inovando no ordenamento jurdico. Trataremos, contudo, desse
tema mais adiante). Ressalvada essa hiptese, s existe o regulamento de
execuo, hierarquicamente subordinado a uma lei prvia, sendo ato de
competncia privativa do chefe do Executivo. Os outros rgos do poder
executivo, como Ministrios e outros rgos de nvel inferior, podem praticar atos
normativos, como portarias, resolues, circulares, instrues, porm nenhum
deles pode ter carter regulamentar, tendo em vista a competncia
INDELEGVEL do chefe do Executivo para edit-los. Da porque esses atos s
so vlidos se dispuserem sobre aspectos exclusivamente tcnicos, muitas vezes
fora do alcance do legislador se sem contedo inovador, ou se limitarem seus
efeitos no mbito interno da Administrao, como forma de instruir os
subordinados sobre a forma de cumprir as leis e regulamentos. Esses rgos
administrativos no podem estabelecer normas inovadoras da ordem jurdica, pois
isso privativo do legislador, sob pena de ofensa ao princpio da legalidade, no
podendo igualmente regulamentar as leis, porquanto essa competncia privativa
do chefe do Poder Executivo.
Interessante a observao de Jos dos Santos Carvalho Filho ao tratar do
poder regulamentar (especificamente sob a epgrafe regulamentao tcnica).
Assevera o autor que, via de regra, no pode haver delegao de poder
legiferante. Todavia, assevera que, modernamente, admite-se o fenmeno da
deslegalizao j referido neste texto, segundo o qual a normatizao sai
do domnio da lei para o domnio do ato regulamentar. Isto ocorre em matrias
de alta complexidade tcnica, em que o Legislativo delega a regulamentao a
tcnicos especializados. Todavia, somente se admite a delegao com parmetros
(delegation with standards), isto , somente a discricionariedade tcnica (h
entendimento contrrio, como ser visto, no sentido de que no se trata de
discricionariedade haja vista a submisso dos atos a controle jurisdicional),

14

reservando-se o legislador o regramento bsico. Seria o que ocorre no poder

regulador das agncias reguladoras. O tema ser melhor desenvolvido adiante.
Todavia, embora ultrapassado, o modelo original norte-americano pode ser
aceito na medida em que se conforme com o sistema jurdico brasileiro. Assim,
impe-se sejam feitas algumas adequaes ao modelo norte-americano para que
esse possa ser assimilado pelo Brasil. Tais adequaes so apontadas por Maria
Sylvia, compreendendo as seguintes:
1. Observe-se que no existe no Brasil separao entre Administrao Pblica e
Poder Executivo. A Administrao Pblica est organizada de tal forma que o
chefe do Executivo dela faz parte. Cabe inclusive ao chefe do Executivo, nos
termos do art. 84, II, da CF, exercer a direo superior da administrao federal.
Assim, no possvel criar agncias que escapem a essa direo superior do
Presidente da Repblica;
2. como as agncias so autarquias, elas compem necessariamente a
Administrao indireta, no escapando do controle exercido pelo Congresso
Nacional, previsto no art. 49, X, da CF;
3. sujeitam-se s normas constitucionais que se referem administrao
indireta, tais como as que prevem o controle pelo Tribunal de Contas, licitao,
servidor pblico, oramento etc.;
4. seus dirigentes podem gozar de estabilidade, garantida por meio de
mandatos exercidos por prazo determinado, vedada a exonerao ad nutum.
Alis, vale salientar que, como ensina Maria Sylvia, o tipo de descentralizao que
ocorre com a criao de entidades da administrao indireta somente perfeito
quando aos seus dirigentes assegurada independncia em relao
Administrao direta. Observe-se, por oportuno, que o STF j decidiu que a
Smula 25 (a nomeao a termo no impede a livre demisso, pelo
Presidente da Repblica, de ocupante de cargo dirigente de autarquia) no
se aplica s agncias, sob pena de se descaracteriz-las;
5. quanto ao exerccio de funo quase-judicial, o mximo que as agncias
podem fazer no contexto do direito brasileiro dirimir conflitos entre agentes
que prestam servios controlados pela agncia ou entre esses agentes e os
usurios, no podendo, entretanto, tal deciso fazer coisa julgada, estando
sempre passvel de apreciao pelo Poder Judicirio, haja vista o disposto no art.
5, XXXV, da CF. No h fundamento, no ordenamento ptrio, para a distino
feita no sistema norte-americano (e hoje j superada, diga-se de passagem) entre
questes de fato e de direito, deixando-se as primeiras competncia exclusiva
das agncias, excluindo-as da apreciao judicial;
6. NO H FUNDAMENTO NO ORDENAMENTO BRASILEIRO PARA QUE SE
RESERVE UMA DISCRICIONARIEDADE TCNICA PARA AS AGNCIAS.
EMBORA SE RECONHEA S AGNCIAS A POSSIBILIDADE DE
ESTABELECER NORMAS SOBRE ASPECTOS TCNICOS DA MATRIA QUE
LHES AFETA, NO SE PODE, A PRIORI, EXCLUIR ESSES ASPECTOS DO
15

CONTROLE JUDICIAL. Afinal, reconhecida ao Poder Judicirio a possibilidade

de examinar matria de fato, por mais tcnica que seja (podendo se valer, para
tanto, da ajuda de peritos), sendo importante tal exame para coibir possveis
abusos de poder, arbtrio, erro, dolo no estabelecimento de critrios
tcnicos. A discricionariedade tcnica pode causar leso ou ameaa de
leso e, portanto, pode perfeitamente ensejar controle judicial;
7. por fim, a ltima adequao a ser feita na disciplina das agncias para adequlas ao ordenamento ptrio diz respeito ao seu poder de regulao. Ressalte-se,
desde logo, que ESSE O ASPECTO MAIS CONTROVERTIDO DAS
AGNCIAS NO DIREITO BRASILEIRO. Inicialmente, cumpre indagar se h
fundamento jurdico constitucional para que as agncias exeram funo
reguladora. Em outras palavras, a CF 88 permite que se delegue funo
normativa s agncias? Segundo Maria Sylvia, apenas duas agncias podem
ter funo reguladora, no sentido de editar normas que se equiparariam aos
regulamentos autnomos: a ANATEL e a ANP. Segundo Maria Sylvia, com
relao ANATEL e ANP, pode-se reconhecer sua funo reguladora porque
se tratam de entidades previstas na CF como rgos reguladores. Ora, o que
se deve entender por rgo regulador? No h qualquer definio ou parmetro
na CF, remetendo-se o dispositivo lei que vier disciplinar a matria. Diz Maria
Sylvia que, como nunca existiram no Brasil entes com a denominao de rgo
regulador, tem-se que entender que a expresso foi usada no sentido usualmente
empregado no direito estrangeiro, principalmente norte-americano. Logo, ao falar
em rgo regulador, est a Constituio reconhecendo ao mesmo a
possibilidade de regulamentar a lei a partir de conceitos genricos,
princpios, standards, tal como as agncias reguladoras norte-americanas.
Entretanto, deve-se compatibilizar tal funo com o princpio da legalidade
vigente no ordenamento ptrio, de modo que no se pode entender que
essas agncias possam ter funo legislativa propriamente dita, como
possibilidade de inovar na ordem jurdica, pois isso contrariaria o princpio
da separao dos poderes e a norma do art. 5, II, da CF. ESSE INCLUSIVE
O ENTENDIMENTO ADOTADO PELO STF, QUE, AO APRECIAR A
CAPACIDADE NORMATIVA DA ANEEL, DISSE QUE ESSA AGNCIA SE
SUBORDINA AO PRINCPIO DA LEGALIDADE, DE FORMA QUE SUA
NORMATIZAO DEVE SER COMPLEMENTAR LEI, NOS MOLDES
ESTABELECIDOS PELA LEI.
Uma observao interessante feita por F. Queiroz a seguinte: o poder
normativo das agncias deve realmente estar lastreado em um mnimo contedo
material constante em lei. Isso porque a regulamentao de setores to essenciais
como energia eltrica, gua, dentre outros, no pode carecer de legitimao
popular. E a legitimao popular decorre justamente da lei. Pode-se argumentar
que as normas elaboradas pelas agncias teriam sim uma legitimidade popular,
ainda que indireta, vez que aquelas entidades so criadas por lei. Contudo, tal
argumento no merece prevalecer, pois, segundo Francisco Queiroz, essa
legitimao indireta no seria suficiente. H, contudo, quem entenda que no
necessria essa legitimao popular, nem direta, nem indireta. Para essa corrente,

16

a norma em alguns casos deve ser feitas por tcnicos, distantes de qualquer
influncia poltica, e no por representantes do povo. Francisco Queiroz observa
que essa idia no compatvel com um Estado Democrtico de Direito. A
soluo, de acordo com o prof, para compatibilizar a necessidade de um
regramento tcnico com a noo de legitimao popular seria abrandar o princpio
da legalidade, admitindo-se que as agncias tenham competncia para expedir
regulamentos lastreados em mnimo de contedo material constante em uma
norma legal.
Afirma Maria Sylvia que h uma diferena de grau entre o poder regulador
da ANATEL e da ANP e o poder regulador das agncias norte-americanas. O
direito administrativo brasileiro rico em conceitos determinados, a tal ponto que
os autores apontam para a tipicidade como um dos atributos do ato administrativo.
Desse modo, a discricionariedade deixada para o poder regulamentar muito
pequena. Reversamente, o direito administrativo norte-americano rico em
conceitos jurdicos indeterminados, deixando maior margem de discricionariedade
para as pessoas administrativas (agncias) para o exerccio da funo reguladora.
Observa ainda Maria Sylvia que os regulamentos autnomos s podem
existir em matria organizativa ou de sujeio (so os chamados regulamentos
administrativos ou de organizao). Logo, esses regulamentos s podem dizer
respeito s relaes entre os particulares que esto em situao de sujeio
especial ao Estado, em razo de um contrato (tal como concesso), por exemplo.
Assim, no caso da ANATEL e da ANP, as matrias que podem ser por elas
reguladas so exclusivamente as que dizem respeito aos respectivos contratos de
concesso, observados os parmetros e os princpios estabelecidos em lei.
Quanto s demais agncias, no previstas na CF, sua funo normativa no pode,
sob pena de inconstitucionalidade, ser maior que a exercida por qualquer rgo
administrativo ou entidade da administrao indireta (Maria Sylvia). Elas nem
podem regular qualquer matria, no sentido previsto para as agncias norteamericanas, nem podem regulamentar leis, pois essa competncia privativa do
chefe do Poder Executivo e, se pudesse ser delegada, essa delegao teria que
ser feita pela autoridade que detm o poder regulamentar e no pelo legislador
(atravs da lei que institui a agncia). Dessa forma, as nicas normas que podem
estabelecer tm de produzir apenas efeitos internos, dirigidos prpria agncia,
ou esmiuar regras j constantes em leis e regulamentos prvios, tais como a
disciplina das licitaes.
Para finalizar, cabe mencionar algumas crticas feitas por Francisco Queiroz
figura das agncias no ordenamento brasileiro. Inicialmente, observa que a
figura das agncias incompatvel com a figura das autarquias. Essa idia de
autarquias especiais equivocada. As autarquias foram concebidas para um
modelo de administrao centralizado, tal como ocorria no sistema europeu
continental clssico. A administrao brasileira, por influncia europia, tem como
caracterstica marcante a idia de unidade. J a noo de agncia remete noo
de uma administrao polissmica (agncias, por definio, constituem entes
autnomos e sem vinculao). Assim, conclui F. Queiroz que as autarquias so
17

incompatveis com a noo de agncias. Dessa forma, o que h no Brasil, assim

como na Argentina, no so agncias, mas meros arremedos de agncias.
Agncias Reguladoras de servios pblicos que so objeto de delegao:
a) ANEEL: Lei 9427/96 instituiu a ANEEL, que uma autarquia, sob regime
especial, tendo por finalidade regular e fiscalizar a produo, distribuio,
transmisso e comercializao de energia eltrica, em conformidade com as
polticas e diretrizes do governo federal. A administrao da ANEEL ser objeto de
contrato de gesto. Com a constituio da ANEEL ficou extinto o Departamento
Nacional de guas e Energia Eltrica DNAEE.
b) ANATEL: Lei 9472/97 instituiu a ANATEL, (art. 8) entidade integrante da
administrao pblica federal Indireta, submetida ao regime autrquico especial,
natureza esta caracterizada pela independncia administrativa, ausncia de
subordinao hierrquica. Mandato fixo e estabilidade de seus dirigentes e
autonomia financeira. Na disciplina das relaes econmicas no setor de
telecomunicaes observar-se-o, em especial os princpios constitucionais da
soberania nacional, funo social da propriedade, liberdade de iniciativa, livre
concorrncia, defesa do consumidor, reduo das desigualdades regionais e
socias, represso ao abuso do poder econmico e continuidade do servio
prestado no regime pblico (art.5). A extino da Agncia somente ocorrer por
lei especfica (art.16).
c) ANP: Lei 9478/97 instituiu a ANP agncia nacional do petrleo, entidade
que tambm integra a administrao pblica federal indireta, submetida ao regime
autrquico especial, como rgo regulador da indstria de petrleo. Todos os
direitos de explorao e produo de petrleo e gs natural em territrio nacional,
nele compreendidos a parte terrestre, o mar territorial, a plataforma continental e a
zona econmica exclusiva, pertencem Unio, cabendo sua administrao ANP.

AGNCIAS EXECUTIVAS
Agncia executiva o QUALIFICATIVO ATRIBUDO S AUTARQUIAS E
FUNDAES da Administrao Federal, por iniciativa do Ministrio supervisor,
que tiverem com ele celebrado contrato de gesto e possuam plano estratgico
de reestruturao e desenvolvimento institucional voltado para a melhoria da
qualidade de gesto e para a reduo de custos. (CELSO SPITZCOVSKY)
No se trata de criar pessoas, mas sim de qualific-las. um ttulo.
A Lei 9.649, de 27 de maio de 1998 autorizou o Poder Executivo a qualificar
como agncia executiva a autarquia ou fundao pblica que houvesse celebrado
contrato de gesto com o respectivo ministrio supervisor, para o fim de otimizar
recursos, reduzir custos e aperfeioar a prestao de servios pblicos. Ex.:
INMETRO, ABIN. Regulamentou o art. 37, 8, da CF.

18

- Requisitos:
a) ter um plano estratgico de reestruturao e de desenvolvimento institucional,
voltado para a melhoria da qualidade da gesto e para a reduo de custos, j
concludo ou em andamento; e
b) ter celebrado contrato de gesto com o respectivo Ministrio supervisor. O
contrato de gesto dever ser celebrado com periodicidade mnima de um
ano e estabelecero os objetivos, metas e respectivos indicadores de
desempenho da entidade, bem como os recursos necessrios e os critrios
e instrumentos para a avaliao do seu cumprimento.
Aps a celebrao do contrato, o reconhecimento como agncia executiva
feito POR DECRETO.
A Lei 8.666/93, em seu art. 24, pargrafo nico, amplia os limites de valor
de contratos para os quais dispensvel a licitao quando celebrados por
agncias executivas.
CRTICAS DOUTRINRIAS
a) impossibilidade de ampliao da autonomia gerencial, oramentria e financeira
de rgos da Administrao Pblica por mero contrato, infringindo os lindes da lei
que criou ou autorizou a criao de referidos entes; e
b) os critrios subjetivos de escolha de atribuio do qualificativo podem gerar
abusos (v.g. vantagem decorrentes da possibilidade prevista pelo artigo 24,
pargrafo nico, da Lei n. 8.666/93 para que essas entidades contratem, por
dispensa de licitao, com percentuais superiores aos usualmente utilizados).
Para Celso Antnio, o dispositivo constitucional (art. 37, 8, CF) que prev
contrato entre rgos uma vergonha para nossa cultura (rgos no tm
personalidade jurdica, portanto no seria possvel celebrarem contratos; os
administradores, se agirem fora dessa qualidade so pessoas fsicas e no podem
vincular os rgos, se agirem na qualidade de administradores vinculariam os
rgos; se a competncia estabelecida por decreto regulamentar, irrelevante a
vontade do administrador)
EXEMPLOS
a) Instituto Nacional de Metrologia, Normatizao e Qualidade Industrial
(INMETRO);
b) Agncia de Inteligncia;
c) ADENE Agncia de Desenvolvimento do Nordeste; e
d) ADA Agncia de Desenvolvimento da Amaznia.
ENTES QUE COLABORAM COM O ESTADO
Observe-se que o modelo de desestatizao brasileiro se reporta a outras
entidades que, conjuntamente com o Estado, passaram a desempenhar atividades

19

pblicas, como as organizaes sociais (Lei 9.637/98) e as organizaes da

sociedade civil sem fins lucrativos (de interesse pblico) (Lei 9.790/99).
Estas entidades no integram a Administrao Indireta, sendo apenas
colaboradoras do Estado, sujeitando-se, contudo, ao controle direto ou indireto do
Poder Pblico e/ou PRESTANDO SERVIO DE UTILIDADE PBLICA.
Fundaes de apoio a instituies oficiais de ensino superior
Colaboram com tais instituies nas reas de ensino e pesquisa. No mbito
federal, esto disciplinadas pela Lei n 8.958, de 20.12.94. Detm
PERSONALIDADE JURDICA DE DIREITO PRIVADO.
Servios Sociais Autnomos (Pessoas de Cooperao Governamental)
Destinam-se a propiciar assistncia social, mdica ou ensino populao ou a
certos grupos profissionais (perceba-se que suas atividades assemelham-se s
atividades das fundaes, conforme observao pertinente de Carvalho Filho).
Constitui o denominado sistema S. Tm seus recursos originados principalmente
de contribuies parafiscais, arrecadadas de empresas e repassadas pela
Previdncia Social. Exemplos: SESI, SESC, SENAR etc.
A PERSONALIDADE JURDICA DE DIREITO PRIVADO. A SMULA 516 DO
STF dispe que o SESI est sujeito Justia Estadual, regra que se aplica
aos demais servios congneres.
Sua criao depende de LEI AUTORIZADORA, tal como ocorre com os entes da
Administrao Indireta, embora no tenham sido mencionadas no art. 37, XIX, da
CF/88.
No entanto, ganham personalidade jurdica com o registro do seu estatuto no
cartrio prprio.
Apesar de no serem consideradas integrantes da Administrao Indireta, pelo
fato de administrarem verbas decorrentes de contribuies parafiscais, esto
sujeitas observncia de alguns dos princpios que regem a Administrao
Pblica, sobretudo no que toca utilizao dos recursos, prestao de contas e
aos fins institucionais: princpios da licitao (ressalvando a posio do TCU,
que perfilha o entendimento de que no incide a Lei 8.666/93 para estes
entes), exigncia de processo seletivo para seleo de pessoal, prestao de
contas (j que seus recursos se originam de contribuies parafiscais),
equiparao dos seus empregados aos servidores pblicos para fins criminais e
para fins de improbidade administrativa. Contudo, por serem pessoas jurdicas de
direito privado, sujeitam-se basicamente s regras de direito privado.
ORGANIZAES SOCIAIS E ORGANIZAES DA SOCIEDADE CIVIL DE
INTERESSE PBLICO.

20

Carvalho Filho (Manual...21 ed., 2009) ensina: as Pessoas de Cooperao

Governamental (sistema S), embora no integrem a Administrao Pblica,
guardam certa aproximao com as entidades privadas da Administrao Indireta
(como as empresas pblicas etc.), sobretudo no que concerne exigncia de lei
para autorizar-lhe a criao. Existem, todavia, outros entes privados,institudos
pelas formas de direito privado (ou seja, no exigem lei autorizadora etc.), s
quais pode ser atribudo o encargo da prestao de servios pblicos no regime
de PARCERIA com a Administrao Pblica. Tais entes tambm esto
juridicamente vinculados ao Estado, mas os instrumentos de formalizao de
parcerias tm a natureza de verdadeiros convnios, o que as coloca como
categorias diversas das pessoas de cooperao governamental, e isso porque,
tendo estas a sua funo definida na lei instituidora, prescindem de qualquer outro
instrumento que formalize o regime de cooperao. Os regimes de parceria mais
atuais permitem que certas pessoas privadas colaboradoras adquiram ttulos
jurdicos especiais, atravs dos quais recebem a qualificao de organizaes
sociais e organizaes da sociedade civil de interesse pblico.
A administrao pblica pode submeter-se a regime jurdico de direito privado ou a
regime jurdico de direito pblico. A opo feita de acordo com os critrios
estabelecidos na Constituio, a exemplo do art. 173, e nas leis
infraconstitucionais. Por exemplo, o art. 173 diz que as empresas estatais
exploradoras de atividade econmica se submetem ao regime jurdico das
empresas privadas. J o art. 175, permite que o Poder Pblico preste seus
servios diretamente ou sob o regime de concesso ou permisso. O que no
pode a Administrao, sem autorizao constitucional ou legal, optar, via ato
administrativo, pelo regime que lhe parecer mais adequado. IMPORTANTE
MENCIONAR, ENTRETANTO, QUE INDEPENDENTEMENTE DO REGIME
ADOTADO, NUNCA O SERVIO PBLICO SER PRESTADO EM REGIME
ESTRITAMENTE PRIVADO.
O tpico presente est intimamente ligado com o tema Reforma Administrativa,
promovida pelo governo passado. Como sabido, samos de um modelo
altamente intervencionista para entrarmos em um modelo que mais se aproxima
de uma interveno mnima, da as privatizaes. ASSIM, FOI NESSE
CONTEXTO QUE OS PENSADORES DA REFORMA ADMINISTRATIVA
PASSARAM A FALAR EM TERCEIRO SETOR, AO LADO DO PRIMEIRO
SETOR, QUE O ESTADO, E DO SEGUNDO SETOR, QUE O MERCADO.
Da que se introduziram no ordenamento ptrio algumas figuras novas como os
contratos de gesto, as organizaes sociais e as organizaes da sociedade civil
de interesse pblico. Trata-se de uma nova forma de parceria entre o setor
pblico e a iniciativa privada, com a valorizao do chamado terceiro setor, ou
seja, servios de interesse pblico, mas que no necessitam ser prestados pelos
rgos e entidades governamentais (Hely Lopes, obra citada, p. 733).
Parece ser unnime a alegao de que UM DOS OBJETIVOS DA REFORMA
ADMINISTRATIVA FOI, JUSTAMENTE, FOMENTAR, INCENTIVAR, A
ATIVIDADE DOS ENTES DE COOPERAO, COMO FORMA DE ENXUGAR A

21

MQUINA PBLICA. OU SEJA, CONSTATADO QUE NEM TODOS OS

SERVIOS PBLICOS DEVEM SER PRESTADOS DIRETAMENTE PELO
ESTADO, PASSOU-SE NOO DE FOMENTAR A ATUAO DE ENTIDADES
PRIVADAS NA SEARA DOS SERVIOS PBLICOS, apenas com a
regulamentao e superviso do Poder Pblico.
Com isso, duas novas figuras surgiram, ou pelo menos ganharam nova roupagem.
Ao lado dos j conhecidos Servios Sociais Autnomos, tem-se hoje as
organizaes sociais e as organizaes sociais da sociedade civil de
interesse pblico. TAIS ENTES ESTO AO LADO DO ESTADO, POR ISSO
GERALMENTE SO CLASSIFICADOS COMO ESPCIES DO GNERO
ENTIDADES PARAESTATAIS, e no integram a administrao direta nem a
indireta. Na realidade tais entes se caracterizam por prestar atividade de interesse
pblico, via iniciativa privada, sem fins lucrativos, e, via de regra, recebem ajuda
do Estado para a consecuo dos seus fins.

Diferenas entre OS E OSCIP: Embora haja muitos pontos comuns entre essas
entidades (OS e OSCIP), evidente que o objetivo visado pelo Governo bem
diverso nos dois casos: nas organizaes sociais, o intuito evidente o de que
elas assumam determinadas atividades hoje desempenhadas, como servios
pblicos, por entidades da Administrao Pblica, resultando na extino destas
ltimas. Nas organizaes da sociedade civil de carter pblico, essa inteno
no resulta, implcita ou explicitamente, da lei, pois a qualificao da entidade
como tal no afeta em nada a existncia ou as atribuies de entidades ou rgos
integrantes da Administrao Pblica. (Maria Sylvia Di Pietro, Direito
Administrativo, 13 ed., E. Atlas, p. 415). Celso Antnio cita mais duas diferenas:
o poder pblico no participa dos quadros diretivos das organizaes da
sociedade civil de interesse pblico, como acontece com as organizaes
sociais; o objeto das organizaes da sociedade civil muito mais amplo
que o das organizaes sociais, que est restrito s atividades de ensino,
pesquisa cientfica, desenvolvimento tecnolgico, proteo e preservao
do meio ambiente, cultura e sade.
Ambas se submetem ao contrato do direito pblico, com a fiscalizao do Tribunal
de Contas.
Organizaes Sociais
De acordo com a L. 9637, so entidades privadas cujas atividades sejam
dirigidas ao ensino, pesquisa cientfica, ao desenvolvimento tecnolgico,
proteo e preservao do meio ambiente, cultura e sade.
A QUALIFICAO COMO "ORGANIZAO SOCIAL" DEPENDE DE A
ATIVIDADE NO TER FINS LUCRATIVOS, TER UM CONSELHO DE
ADMINISTRAO, COMO RGO SUPERIOR, E FIRMAR CONTRATO DE
GESTO COM O PODER PBLICO, que discriminar as respectivas atribuies,
responsabilidades e obrigaes. Assim, a pessoa est apta a receber bens
22

pblicos em permisso de uso e sem licitao prvia (mveis ou imveis), ser

beneficiria de recursos oramentrios e de servidores pblicos que lhe sero
cedidos s expensas do errio. A entidade poder ser desqualificada como
organizao social quando descumprir normas de contrato de gesto.
Contratos de gesto entre Estado e as "organizaes sociais": so
contratos radicalmente distintos dos demais contratos de gesto. O contrato de
gesto, quando celebrado com entidades da administrao indireta, tem por
objetivo ampliar a sua autonomia; porm, quando celebrado com
organizaes sociais, restringe a sua autonomia, pois, embora sejam
entidades privadas, tero que sujeitar-se a exigncias contidas no contrato
de gesto.
Aparentemente, a organizao social vai exercer atividade de natureza
privada e no servio delegado do poder pblico (Maria Sylvia Z. Di Pietro). Aduz
a autora que a prpria lei, em pelo menos um caso, est prevendo a
prestao de servio pblico, quando absorver entidade federal extinta no
mbito da rea de sade, devendo, nesse caso, haver a observncia dos
princpios do Sistema nico de Sade. evidente que as organizaes sociais
vo absorver atividades hoje desempenhadas por rgos ou entidades estatais,
com as seguintes conseqncias: o rgo ou entidade estatal ser extinto; suas
instalaes sero cedidas s organizaes sociais; o servio que era pblico
passar a ser privado. Assim, paulatinamente o Estado deixar de prestar
determinados servios pblicos na rea social, limitando-se a incentivar a iniciativa
privada. E embora o Plano Diretor e a prpria Lei 9.637 falem em Programa
Nacional de Publicizao, no h qualquer dvida de que se trata de um dos
muitos instrumentos de privatizao de que o Governo vem se utilizando para
diminuir o tamanho do aparelhamento da Administrao.
Os Estados, Municpios e o DF podero adotar medida semelhante
prevista na esfera federal (celebrando parcerias com entes privados, surgindo OS
e OSCIP com atuao nestes entes federativos), e alguns j o fizeram.
Para Juarez Freitas, as organizaes sociais obedecem a um regime sui
generis, no estatal, dominado por regras do direito privado e princpios de direito
pblico. Em que pese sejam prestados por pessoas privadas, elas prestam
servios de relevncia pblica, e devem observar a obrigatoriedade da execuo
do contrato de gesto, a prestao de contas e a previso de participao, no
rgo colegiado de deliberao superior, de representantes do poder pblico. O
autor chama a ateno para a necessidade de que a absoro dessas atividades
de entidades pblicas extintas pelas organizaes sociais no se converta em
uma espcie de privatizao sem as cautelas obrigatrias, devendo a mesma ser
entendida com destaque para o carter PR
edominantemente publicista do regime dessas pessoas.
OBS: A LEI 9.648/98, AO ALTERAR A LEI 8.666/93, PRIVILEGIOU AS
ORGANIZAES SOCIAIS AO PREVER, ENTRE AS HIPTESES DE

23

DISPENSA DE LICITAO, A CELEBRAO DE CONTRATOS DE

PRESTAO DE SERVIOS COM AS ORGANIZAES SOCIAIS,
QUALIFICADAS NO MBITO DAS RESPECTIVAS ESFERAS DE GOVERNO,
PARA ATIVIDADES CONTEMPLADAS NO CONTRATO DE GESTO.
Devem ter conselho de administrao, como rgo superior, com
atribuies normativas e de controle (50% dos membros devero estar repartidos
entre representantes do governo - 20% a 40% - e representantes de entidades da
sociedade civil. Uma vez qualificada como organizao social e tendo travado
contrato de gesto, a pessoa estar, nesta conformidade, apta a receber bens
pblicos em permisso de uso e sem licitao prvia (art. 12, 3), ser
beneficiria de recursos oramentrios (art. 12) e de servidores pblicos que lhe
sero cedidos s expensas do errio pblico (art. 14). Constatando o
descumprimento do contrato de gesto, o Poder Pblico poder, assegurado
prvio procedimento administrativo, com a garantia da ampla defesa,
desqualificar a entidade como organizao social.

Organizaes da Sociedade Civil de Interesse Pblico

As organizaes da sociedade civil sem fins lucrativos (organizaes

da sociedade civil de interesse pblico) tambm decorrem de uma qualificao
estatal, mas aberta a qualquer entidade cujos estatutos preencham certos
requisitos. Essa qualificao s habilita para firmar termos de parceria com o
Estado, com o objetivo de receber recursos e bens pblicos.
Nos termos da Lei n 9.790, de 23.03.99, o Ministrio da Justia poder
qualificar pessoas jurdicas de direito privado, sem fins lucrativos, como
organizaes da sociedade civil de interesse pblico, desde que os seus objetivos
sociais estejam previstos em lei, tais como promoo da assistncia social, da
cultura, da cidadania etc. Celebra-se termo de parceria com o Poder Pblico.
Segundo Celso Antnio Bandeira de Melo, de acordo com essa lei: tal
qualificativo atribuvel, vinculadamente, a pessoas jurdicas de Direito Privado
requerentes, para fins de habilit-las a firmar termos de parceria com o Poder
Pblico, com o qual se credenciam a receber recursos ou bens pblicos
empenhados neste vnculo cooperativo entre ambos... (Curso de Direito
Administrativo, 14 ed., Malheiros, p. 217/218).
De acordo com a L. 9790, tal qualificativo atribuvel, vinculativamente, a
pessoas jurdicas de Direito Privado requerentes, para fins de habilit-las a firmar
termos de parceria com o Poder Pblico, com o qual se credenciam a receber
recursos ou bens pblicos empenhados neste vnculo cooperativo entre ambos,
desde que tais pessoas:
a) no tenham fins lucrativos;

24

b) sejam prepostas a determinadas atividades socialmente teis (arroladas no art.

3 - por exemplo: assistncia social, combate pobreza, promoo gratuita da
sade, da cultura, da cidadania, dos direito humanos etc). O rol exemplificativo,
diferentemente das OS;
c) no estejam includas no rol das impedidas (listadas no art. 2 sociedades comerciais, sindicatos, associaes de classe ou de
representao
de
categoria
profissional,
instituies
religiosas,
organizaes partidrias, entidades de benefcio mtuo, hospitalares,
dedicadas ao ensino formal no gratuito, organizaes sociais,
cooperativas, fundaes pblicas, associaes criadas por rgos pblicos,
e as que tenha qualquer vnculo com o Sistema Financeiro Nacional )
d) consagrem em seus estatutos uma srie de normas (preestabelecidas no art.
4) sobre estrutura, funcionamento e prestao de contas. .
Se a entidade deixar de atender os requisitos legais ou atuar de modo
contrrio ao previsto no termo de parceria, ficar sujeita desqualificao, que
tanto pode ser decidida em processo administrativo ou judicial.
Distinguem-se das organizaes sociais: a) a atribuio no
discricionria, mas vinculada; Avanando, a Lei n 9.790/99, evitou descuidos no
tocante discricionariedade da qualificao das organizaes da sociedade civil
de interesse pblico, considerando a sua outorga um ato vinculado; b) no
celebram contrato de gesto mas termo de parceria (natureza jurdica de
convnio, segundo Carvalho Filho, em vista dos interesses comuns e mtua
colaborao); c) o objeto da atividade delas muito mais amplo (p. ex.:
assistncia social, combate pobreza, promoo gratuita da sade), ao passo que
as OS tem por fim atividades de ensino, pesquisa etc; d) as organizaes sociais
no podem receber a qualificao de organizaes da sociedade civil de interesse
pblico; e) a perda da qualificao da organizao da sociedade civil de interesse
pblico pode tambm ser requerida por qualquer cidado (art.8); f) na Lei 9.790
h vedao partidarizao.
Alm disso, como assinala Di Pietro, embora haja muitos pontos
comuns entre essas entidades e as organizaes sociais, evidente que o
objetivo visado pelo Governo bem diverso nos dois casos: nas
organizaes sociais, o intuito evidente o de que elas assumam
determinadas atividades hoje desempenhadas, como servios pblicos, por
entidades da Administrao Pblica, resultando na extino destas ltimas.
Nas organizaes da sociedade civil de interesse pblico, essa inteno no
resulta, implcita ou explicitamente, da lei, pois a qualificao da entidade
como tal no afeta em nada a existncia ou as atribuies de entidades ou
rgos integrantes da Administrao Pblica.

Teoria Geral do Processo Administrativo:

25

Conceito Processo Administrativo o conjunto de atos coordenados e

interdependentes necessrios a produzir uma deciso final a respeito de alguma
funo ou atividade administrativa (...) (Dirley da Cunha Jnior). Todo ato da
administrao (ato jurdico ou fato material) fica documentado em um processo
administrativo.
Processo administrativo o instrumento formal que, vinculando juridicamente os
sujeitos que dele participam, atravs da sucesso ordenada de atos e atividades,
tem por fim alcanar determinado objetivo, previamente identificado pela
Administrao Pblica. (Jos dos Santos Carvalho Filho - Processo Administrativo
Federal 2 edio 2005)

Processo x Procedimento.
Procedimento equivale ao rito, forma como o conjunto de atos (processo)
se desenvolve.
O procedimento e o processo administrativo no se confundem. O primeiro
corresponde ao rito e realizado no interior do processo, para viabiliz-lo. O
segundo, processo administrativo, implica, alm do vnculo entre atos, vnculos
jurdicos entre sujeitos, englobando direitos, deveres, poderes, faculdades, na
relao processual. ( Elias Rosa citando a Professora Odete Medauar )
Celso Antnio Bandeira de Mello: Procedimento administrativo ou processo
administrativo uma sucesso itinerria e encadeada de atos administrativos que
tendem, todos, a um resultado final e conclusivo.(Curso de Direito Administrativo,
p. 446).
Obs: Vale a pena salientar que no h consenso entre os doutrinadores acerca da
conceituao do processo administrativo e de sua distino de procedimento. Citese Hely Lopes Meirelles, para quem o processo administrativo diferencia-se do
procedimento, pelo fato do primeiro, entre outras razes, ser sede para deciso de
controvrsias, Lcia do Vale Figueiredo e Celso Ribeiro Bastos, inclinam-se pela
idia de distino sob a tica da carga semntica dos institutos, desta forma a atos
administrativos de menor importncia, ou mais singelos deveria ser aplicada a
noo de procedimento. (Fonte Jos dos Santos Carvalho Filho-Processo
Administrativo Federal -2 edio 2005)
Na linha de pensamento dos autores que distinguem esses institutos
acredito que valha citar M Sylvia Zanella Di Pietro pela didtica dos termos: No
se confunde processo com procedimento. O primeiro existe sempre como
instrumento indispensvel para o exerccio de funo administrativa; tudo o que a
Administrao Pblica faz, sejam operaes materiais ou atos jurdicos fica
documentado em um processo; cada vez que ela for tomar uma deciso, executar
uma obra, celebrar um contrato, editar um regulamento, o ato final sempre

26

precedido de uma srie de atos materiais ou jurdicos, consistentes em estudos,

pareceres, informaes, laudos, audincias, enfim tudo o que for necessrio para
instituir, preparar e fundamentar o ato final objetivo pela Administrao. O
procedimento o conjunto de formalidades que devem ser observadas para a
prtica de certos atos administrativos; equivale a rito, a forma de proceder; o
procedimento se desenvolve dentro de um processo administrativo.
Objetivo
Celso Antnio elenca dois objetivos bsico do procedimento administrativo: a)
resguarda os administrados salienta-se que enseja ao administrado a
possibilidade de que sua voz seja ouvida antes da deciso que ir afet-lo; e b)
concorre para uma atuao administrativa mais clarividente deciso mais
bem informada, mais conseqente, mais responsvel, auxiliando, assim, a eleio
da melhor soluo para os interesses pblicos em causa.
H doutrina que elenca os seguintes objetivos do processo administrativo:
1- Documentao de atos;
2- Garantia - impede que a Administrao cometa abusos contra o
servidor e contra o particular(administrado);
3- Transparncia no servio pblico.
Espcies (segundo Celso Antnio Bandeira de Mello)
1- Procedimentos internos: os que se desenrolam circunscritos intimidade,
vida interna da Administrao;
2- Procedimentos externos: aqueles em que h a participao dos administrados.
Esse merece ateno, j que em torno dele que se delineiam os princpios e as
garantias dos administrados.
Os Externos, por seu turno, podem ser divididos em:
2.1 Procedimentos restritivos
administrado. Podem ser:

ou

ablatrios:

restringem

um

direito

do

a) meramente restritivos ou oblativos - possuem o carter restritivo, mas no

sancionador, como as revogaes em geral;
b) sancionadores - preordenam aplicao de uma sano, como nas
interdies de direitos ou no processo administrativo disciplinar.
2.2 Procedimentos ampliativos: concedem ou ampliam direitos dos administrados,
como as concesses, licenas, permisses, autorizaes, registro de marcas e
patentes. Estes podem ser classificados:
1. Quanto ao sujeito:

27

a) de iniciativa do prprio interessado, como um pedido de permisso de uso

de bem pblico;
b) de iniciativa da administrao, como uma licitao para aquisio de bens,
obras e servios.
2. Quanto existncia ou no de carter competitivo:
a) concorrenciais, como um concurso pblico para ingressar como servidor da
administrao ou uma licitao;
b) simples ou no-concorrenciais, como um pedido de licena para edificar.
Princpios do Processo Administrativo
# O princpio constitucional do devido processo legal aplicvel ao processo
administrativo (art. 5, LIV e LV do art. 5, CF. Ele tem duas acepes: uma em
sentido genrico, que informa o direito material e tange ao trinmio vidaliberdade-propriedade, funcionando como condicionante do trabalho legislativo,
posto no ser possvel a negativa de direito associado aquelas balizas; outra o
devido processo legal processual ou instrumental, que tange ao processo
propriamente dito (substantive due process). DESTE PRINCPIO, DECORREM
OS DEMAIS DO PROCESSO ADMINISTRATIVO.
Celso Antnio Bandeira de Melo elenca os seguintes princpios obrigatrios que
disciplinam o processo administrativo:
1) Princpio da audincia do interessado - o direito ao contraditrio. Significa
oportunizar ao administrado se manifestar, sempre que se fizer necessrio.
2) Princpio da acessibilidade aos elementos do expediente direito da parte
de examinar toda a documentao constante dos autos. o direito de vista, que
h de ser completo e sem cerceios. Encontra respaldo no direito assegurado a
todos de receber dos rgos pblicos informaes (art. 5, XXXIII, CF), de obter
certides (art. 5, XXXIV, b, CF), de conhecer dados em poder da administrao
(habeas data, art.5, LXXII, CF), bem como no Princpio da Publicidade (art. 37,
caput, CF), ressalvadas as hipteses de sigilo, quando indispensvel ao interesse
pblico.
O art. 2, pargrafo nico, inc. V, lei 9784/99, prev a: divulgao oficial dos atos
administrativos, ressalvadas as hipteses de sigilo previstas na Constituio.
Alm disso, o art. 46, do mesmo diploma, consagra o direito de vista e de
obteno de certides e cpias dos dados e documentos do processo,
ressalvando as informaes de terceiros protegidas pelo sigilo ou pelo direito
privacidade, honra e imagem.
3) Princpio da ampla instruo probatria Significa no apenas o direito de
oferecer e produzir provas, mas TAMBM O DE FISCALIZAR A PRODUO DE
PROVAS DA ADMINISTRAO, isto , o de estar presente, se necessrio, a fim

28

de verificar se efetivamente se efetuaram com correo ou adequao tcnica

devidas.
O art. 2, pargrafo nico, inc. X, lei 9784/99, estabelece como critrio a ser
observado no processo administrativo: garantia dos direito comunicao,
apresentao de alegaes finais, produo de provas e interposio de
recursos, nos processos de que possam resultar sanes e nas situaes de
litgio.
4) Princpio da motivao consubstancia-se na obrigatoriedade de explicitar
tanto os fundamentos normativos, quanto os fticos das decises, de modo a
assegurar a transparncia da Administrao Pblica. O art. 2, pargrafo nico,
inc. VII, lei 9784/99, prev a: indicao dos pressupostos de fato e de direito que
determinarem a deciso.
O art. 50, lei 9784/99 contempla tal princpio, dispondo que a motivao deve ser
EXPLCITA, CLARA E CONGRUENTE ( 1). Tal dispositivo, todavia, reduz o
mbito de incidncia obrigatria desse princpio, pois arrola as hipteses em que
os atos administrativos devero ser motivados, com indicao dos fatos e
fundamentos jurdicos (vide art. 50). Conclui-se, a contrariu sensu, que afora tais
hipteses, o ato administrativo prescinde de motivao.
Celso Antnio Bandeira de Melo entende inconstitucional tal restrio, pois embora
abarque importantes situaes, em um pas onde freqentemente so praticados
favoritismos e liberalidades, a motivao se faz extremamente necessria tambm
em atos ampliativos, no contemplados na enumerao. Mas a posio que
prevalece a de que somente os atos do art. 50 necessitam ser motivados
independente de ser ato vinculado ou discricionrio.
5) Princpio da revisibilidade direito do administrado recorrer da deciso que
lhe seja desfavorvel. S NO SER POSSVEL QUANDO O PROCESSO FOR
INICIADO EM AUTORIDADE DO MAIS ALTO ESCALO, QUANDO S RESTAR
A POSSIBILIDADE DE SE SOCORRER DO JUDICIRIO. Encontra arrimo no
direito de petio (art. 5, XXXIV, a CF), assim tambm no final do art. 5, LV, CF,
que assegura o contraditrio e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela
inerentes. O princpio da pluralidade de instncias decorre do poder de autotutela
de que dispe a Administrao Pblica e que lhe permite rever os prprios atos,
quando ilegais, inconvenientes ou inoportunos. Levando-se em conta que dado
ao superior hierrquico rever sempre os atos dos seus subordinados, como poder
inerente hierarquia e independente de previso legal, haver tantas instncias
administrativas quantas forem as autoridades com atribuies superpostas na
estrutura hierrquica. Na esfera federal, o direito de recorrer foi limitado a 03
instncias administrativas, salvo disposio legal diversa. O princpio da
pluralidade de instncia possui como caractersticas peculiares a possibilidade de
alegar em instncia superior o que no foi argido de incio, reexaminar a matria
de fato e produzir novas provas.

29

6) Princpio da representao ou assessoramento o direito de ser assistido

por profissional legalmente habilitado indispensvel para a realizao eficiente
dos direitos assegurados ao administrado. Note-se que, consoante o art. 3, lei
9784/99, o administrado tem o direto de fazer-se assistir, facultativamente, por
advogado, salvo quando obrigatria a representao, por fora de lei. LOGO, A
PRESENA DO CAUSDICO NEM SEMPRE OBRIGATRIA, EMBORA
SEMPRE FAA PARTE DE UM DIREITO DO ADMINISTRADO. A esse respeito,
h a smula vinculante n. 5, STF: A falta de defesa tcnica por advogado
no processo administrativo disciplinar no ofende a Constituio. Tambm
se a deciso administrativa depender de apuraes tcnicas, o administrado ter o
direito de que perito de sua confiana assista anlise tcnica efetuada pela
Administrao.
7) Princpio da lealdade e boa-f Administrao, em todo o transcurso do
procedimento, est adstrita a agir de maneira sincera, ficando, evidentemente,
interditos quaisquer comportamentos astuciosos, ardilosos, ou que, por vias
transversas, concorram para entravar a exibio das razes ou direitos do
administrado. O art. 2, p. nico, IV, prev: atuao segundo padres ticos de
probidade, decoro e boa f.
8) Princpio da VERDADE MATERIAL em face do dever administrativo de
realizar o interesse pblico, a Administrao dever perseguir sempre a verdade
substancial, independentemente do que haja sido aportado aos autos do
processo.
9) Princpio da oficialidade NO DIZER DE SEABRA FAGUNDES:
ADMINISTRAR APLICAR A LEI DE OFCIO. Significa que o processo
administrativo pode ser iniciado independentemente de provocao do
administrado (art. 5, Lei 9.784/99). Alm disso, a mobilizao do processo, uma
vez desencadeado, encargo da prpria administrao - cumpre-lhe impulsion-lo
de oficio. O art. 2, pargrafo nico, inc. XII, lei 9784/99 prev: impulso, de
ofcio, do processo administrativo, sem prejuzo da atuao dos interessados.
Disso decorre a irrelevncia de prazos preclusivos ou de caducidade para o
administrado, porque a prpria administrao tem de conduzir o procedimento at
o seu termo final.
Ateno: esse princpio no se aplica aos processos ampliativos de exclusivo
interesse do administrado, pois a Administrao no tem o dever de prossegui-los
por si prpria, podendo encerr-los, ante a inrcia do interessado. Pensa assim
Bandeira de Melo.
10) Princpio da gratuidade segundo a art 2, pargrafo nico, inc XI, lei
9784/99, fica consagrada a proibio de cobrana de despesas processuais,
ressalvadas as previstas em lei. Celso Antnio entende que a gratuidade s
obrigatria nos procedimentos restritivos (j que no possvel fazer qualquer
restrio ao direto de ampla defesa) nos procedimentos ampliativos, bastar-se-ia
garantir a modicidade das taxas e emolumentos.

30

11) Princpio do Informalismo - o processo administrativo no poder ater-se a

rigorismos formais. Isto no significa a ausncia absoluta de forma, pois forma
sempre h, at porque o processo escrito. Mas O FORMALISMO S DEVE
EXISTIR QUANDO INDISPENSVEL PARA ATENDER O INTERESSE PBLICO
E PROTEGER O INTERESSE DOS PARTICULARES.
Assim preceitua o art.2, pargrafo nico: Inc.VIII observncia das formalidades
essenciais garantia dos direitos dos administrados; Inc. IX adoo de formas
simples, suficientes para propiciar adequado grau de certeza, segurana e
respeito ao direito dos administrados. Celso Antnio entende que tal princpio no
pode se aplicar aos procedimentos concorrenciais, visto que o formalismo destes
ltimos essencial para garantir a igualdade dos vrios concorrentes.
A lei 9784/99 faz meno, em seu art.2, a princpios a que a Administrao deve
obedecer. So eles: legalidade, finalidade, motivao, razoabilidade,
proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditrio, segurana jurdica,
interesse pblico e eficincia. Esses princpios, em sua maioria, no so
especficos do processo administrativo, dizendo respeito Administrao Pblica
como um todo.
Alm dos critrios j mencionados, constantes do pargrafo nico do art. 2, lei
9784/99, devem ser observados ainda pela Administrao os seguintes: atuao
conforme a lei e o Direito (inc.I); atendimento a fins de interesse geral, vedada a
renncia total ou parcial de poderes ou competncia, salvo autorizao em lei
(inc.II);objetividade no atendimento do interesse pblico, vedada a promoo
pessoal de agentes ou autoridades (inc.III); adequao entre os meios e fins,
vedada a imposio de obrigaes, restries e sanes em medida superior
quelas estritamente necessrias ao atendimento do interesse pblico (inc. VI);
interpretao da norma administrativa da forma que melhor garanta o atendimento
do fim pblico a que se dirige, vedada aplicao retroativa de nova interpretao.
Fases:
Em geral, o processo administrativo se compe das seguintes fases:
1) Fase de instaurao, propulsria ou de iniciativa a fase por meio da qual
se inicia o processo. Este pode se iniciar de ofcio ou a pedido do interessado (art.
5, lei 9784/99). Em regra, o requerimento inicial do interessado deve ser escrito,
salvo nos casos em que for admitida solicitao oral, e deve conter os seguintes
dados (art. 6, lei 9784/99): I rgo ou autoridade a que se dirige; II
identificao do interessado ou quem o represente; III domiclio ou local para
recebimento das comunicaes; IV formulao do pedido com exposio dos
fatos e seus fundamentos; V data ou assinatura do requerente ou de quem o
represente.
Os atos do processo no dependem de forma determinada, seno quando a lei o
exigir (art.22. lei 9784/99); devem ser escritos, em vernculo, com a data e o local
de sua realizao e assinatura da autoridade responsvel (art.22, 1, lei
9784/99); devem realizar-se em dias teis, no horrio normal de funcionamento da
31

repartio, podendo ser concludos depois do horrio os atos j iniciados, cujo

adiamento resulte em prejuzo ou dano s partes (art.23 e pargrafo nico, lei
9784/99). O processo dever ter suas pginas numeradas seqencialmente e
rubricadas (art. 22, 4).
vedada Administrao a recusa imotivada de recebimento de documentos,
devendo o servidor orientar o interessado quanto ao suprimento de eventuais
falhas (art.6, pargrafo nico, lei 9784/99). Se houver pluralidade de interessados
com pedidos idnticos, estes podero ser feitos em um nico requerimento, salvo
vedao legal art.8, lei 9784/99.
2) Fase de Instruo objetiva investigar e comprovar os dados necessrios
tomada de deciso. A instruo pode se realizar de ofcio, mas fica resguardado o
direito dos interessados de propor atuaes probatrias, sendo que os atos de
instruo devem se realizar do modo menos oneroso para estes (art.29 e 2, lei
9784/99).
O interessado poder, nesta fase, juntar documentos, pareceres, requerer
diligncias e percias, bem como aduzir alegaes. Os elementos probatrios
devero ser considerados na motivao do relatrio. As provas propostas pelos
interessados s podem ser recusadas, fundamentadamente, quando sejam ilcitas,
impertinentes, desnecessrias ou protelatrias (art.38, 1 e 2, lei 9784/99). O
art. 30 dispe expressamente que so inadmissveis no processo administrativo as
provas obtidas por meios ilcitos.
Cabe ao interessado a prova dos fatos que tenha alegado. Entretanto, quando tais
fatos ou dados constarem de registros existentes na prpria Administrao, o
rgo competente para a instruo dever promover, de ofcio, a obteno dos
mesmos (art. 36 e 37, lei 9784/99).
Se for necessria a apresentao de informaes ou provas, os interessados
sero intimados para tanto. Caso a intimao no seja atendida, a autoridade
poder suprir a omisso de ofcio, no se eximindo de decidir. Entretanto, caso os
dados, autuaes ou documentos solicitados forem indispensveis apreciao
do pedido, o no atendimento implicar arquivamento do processo (art. 39 e
pargrafo nico e 40, lei 9784/99).
A lei 9784/99 prev formas de participao de terceiros. Quando se trata de
ASSUNTOS DE INTERESSE GERAL, poder ser aberto, mediante despacho
motivado e desde que no resulte prejuzo para as partes, perodo de
CONSULTA PBLICA, quando terceiros (pessoas fsicas ou jurdicas)
podero se manifestar, apresentando alegaes escritas. O comparecimento
consulta pblica, todavia, no confere, por si s, a condio de interessado no
processo, mas confere o direito de obter resposta fundamentada da
Administrao, que poder ser comum a todas as alegaes substancialmente
iguais (art.31, 1 e 2). Quando se tratar de QUESTO RELEVANTE, poder
ser realiza AUDINCIA PBLICA (art.32) para debates sobre a matria,
podendo ainda haver outros meios de participao de administrados

32

(diretamente ou por meio de organizaes e associaes legalmente

reconhecidas), na hiptese de matrias relevantes, a critrio dos rgos e
entidades administrativas (art.33).
Ao cabo da instruo, o interessado tem o prazo de 10 dias para se manifestar
alegaes finais (art. 44).
3) Relatrio - o rgo de instruo que no for competente para emitir a
deciso final (comisso processante), elaborar um relatrio indicando tudo
o que ficou apurado e formular uma proposta de deciso (concluso),
objetivamente justificada, encaminhando o processo autoridade competente
(art.47, lei 9784/99).
O relatrio pea informativo-opinativa. Salvo previso legal, no vinculada
para a Administrao ou para os demais interessados no processo, podendo a
autoridade competente divergir de suas concluses. O artigo 168 da Lei 8112/90,
que regula o processo administrativo disciplinar, determina que o
julgamento acatar o relatrio da comisso, salvo quando contrrio s
provas dos autos.
4) Deciso ou Fase dispositiva - a Administrao tem o dever de decidir.
Concluda a instruo, a Administrao tem o prazo de at 30 dias para decidir,
salvo prorrogao por igual perodo, expressamente motivada (art.48 e 49, lei
9784/99).
Obrigatoriedade da adoo de procedimento administrativo formalizado
Segundo Celso Antnio, em todos os casos em que seja obrigatrio um
procedimento administrativo externo irrompero princpios constitucionais dele
informadores. Surge a questo de saber quando ele seria obrigatrio. Haveria esta
obrigao: 1 sempre que um interessado provocar manifestao administrativa;
2 quando a providncia administrativa a ser tomada, tendo efeitos imediatos
sobre o administrado, envolver privao da liberdade ou de bens isto devido ao
art. 5, LIV da CF; 3 quando a providncia administrativa a ser tomada disser
respeito matria que envolva litgio, controvrsia sobre direito do administrado
ou implique imposio de sanes.
Aspectos relevantes da lei 9784/99
Abrangncia Aplicam-se as normas sobre processo Administrao Federal,
direta e indireta (bem como aos rgos do Poder Legislativo e Judicirio da Unio,
quando no exerccio de funo administrativa) Art 1, lei 9784/99.
Legitimados - So legitimados como interessados no processo administrativo
tanto (I) os que o iniciaram como titulares de direitos ou interesses individuais ou
no direito de representao, como (II) os que, sem o haverem iniciado, tm direitos
ou interesses que possam ser por ele afetados, e assim tambm (III) organizaes
e associaes representativas no tocante a direitos e interesses coletivos e mais
(IV) pessoas ou associaes legalmente constitudas quanto a direitos ou

33

interesses difusos (art.9). Salvo disposio especial em ato normativo prprio,

para fins do processo administrativo so capazes os maiores de 18 anos (art.10).
Competncia - A COMPETNCIA SE EXERCE PELOS RGOS A QUE FOI
ATRIBUDA COMO PRPRIA, SENDO IRRENUNCIVEL, SALVO OS CASOS
DE DELEGAO E AVOCAO LEGALMENTE ADMITIDOS (ART.11).
O ato de delegao de competncia ser parcial (podendo ser feita a rgos ou
titulares ainda que no haja relao de subordinao entre eles) art.12; ser
revogvel a qualquer tempo (art.14, 2); e dever ser publicado no meio oficial,
assim tambm ocorrendo com a revogao da delegao (art.14).
Existem matrias que no podem ser objeto de delegao. So elas: a edio de
atos normativos; a deciso de recursos administrativos; as matrias de
competncia exclusiva do rgo ou autoridade (art. 13 e incisos).
A avocao temporria e ser permitida em carter excepcional e por motivos
relevantes devidamente justificados e corresponder a competncia atribuda a
rgo hierarquicamente inferior (art.15).
Impedimentos e suspeio os casos de impedimento esto elencados no art.
18 (quem tenha interesse direto ou indireto na matria; quem tenha participado
como perito, testemunha ou representante ou se tais situaes ocorrerem quanto
ao cnjuge, companheiro ou parente e afins at o terceiro grau; quem estiver
litigando judicial ou administrativamente com o interessado ou respectivo cnjuge),
ao passo que os de suspeio constam do art. 20 (quem tenha amizade ntima ou
inimizade notria com o interessado ou com seu cnjuge, companheiro, parente e
afins, at o terceiro grau). A omisso do dever de comunicar o impedimento
constitui falta grave (art.19, pargrafo nico). O indeferimento de alegao de
suspeio poder ser objeto de recurso, sem efeito suspensivo (art.21).
Comunicao dos atos A intimao do interessado para a cincia de deciso
ou a efetivao de diligncias dever conter as exigncias do 1 do art. 26 e
poder ser efetuada por cincia no processo, por via postal com aviso de
recebimento, por telegrama ou outro meio que assegure a certeza da cincia do
interessado (art.26, 3). No caso de interessados indeterminados, desconhecidos
ou com domiclio indefinido, a intimao deve ser efetuada por publicao oficial
(4). Sero nulas as intimaes desconformes com as prescries legais, mas o
comparecimento do administrado supre a falta ou irregularidade (5).
Devem ser objeto de intimao os atos do processo que resultem para o
interessado em imposio de deveres, nus, sanes ou restrio ao exerccio de
direitos e atividades e os atos de outra natureza, de seu interesse (art.28). O
desatendimento da intimao no importa em reconhecimento da verdade dos
fatos, nem a renncia a direito pelo administrado (art.27).
Desistncia o interessado pode desistir, total ou parcialmente, do pedido
formulado, atravs de manifestao escrita e pode renunciar a direitos
disponveis. No caso de vrios interessados, a desistncia ou renncia alcana
34

somente quem as formulou. Entretanto, elas no prejudicam o prosseguimento do

processo se a Administrao considerar que o interesse pblico assim o exige
(art. 51 e 1 e 2).
Recursos das decises administrativas podem ser interpostos recursos,
independentemente de cauo, por razes de legalidade e de mrito. O recurso
ser interposto perante a autoridade prolatora da deciso, no prazo de 10 dias,
contados da cincia ou divulgao oficial da deciso recorrida. Cabe a esta, se
no reconsider-la em 5 dias (efeito regressivo), encaminhar o processo
autoridade superior, que dispor de 30 dias (prorrogvel por igual perodo),
contados do recebimento dos autos, para decidir (art. 59 e s e 56 e s). O
recurso tramitar por, no mximo, trs instncias administrativas, salvo disposio
legal em contrrio (art. 57).
O recurso no tem efeito suspensivo, a menos que a lei o preveja. Todavia,
havendo receio de prejuzo de difcil ou incerta reparao, a autoridade
recorrida ou a imediatamente superior poder, de ofcio ou a pedido, dar- lhe
tal efeito(art. 61).
O recurso no ser conhecido quando interposto: 1)fora do prazo; 2)perante rgo
incompetente (hiptese em que ser indicada ao recorrente a autoridade
competente, sendo-lhe devolvido o prazo para recurso); 3)por quem no seja
legitimado (j vimos os legitimados - art. 58; 4)ou aps exaurida a esfera
administrativa. Importante ressaltar que o no conhecimento do recurso no
impede a Administrao de rever de ofcio o ato ilegal, desde que no ocorrida a
precluso administrativa (art.63 e s) - autotutela.
A autoridade competente para decidir poder confirmar, modificar, anular ou
revogar, total ou parcialmente, a deciso recorrida. Se de qualquer desses atos
puder resultar gravame situao do recorrente, este dever ser cientificado para
que formule suas alegaes antes da deciso (art. 64 e pargrafo nico). Neste
aspecto, Celso Antnio entende que h uma incongruncia recursal. que, com a
apresentao do recurso o recorrente j ter feito suas alegaes recursais.
Deste pargrafo nico resulta, de um lado, que haver, em tal caso, uma
duplicidade de alegaes e, de outro, que a autoridade ter de antecipar um juzo
gravoso para o recorrente.
O ART. 65 PREV O INSTITUTO DA REVISO (assemelha-se reviso
criminal). Os processos administrativos de que resultem sanes podero
ser revistos, a qualquer tempo, a pedido ou de ofcio, diante de fatos novos
ou circunstncias relevantes que justifiquem a inadequao da sano
aplicada. Nesse caso, da reviso do processo no poder resultar
agravamento da sano (art. 65 e p. nico) .
As sanes tero natureza pecuniria ou consistiro em obrigao de fazer ou de
no fazer, assegurado sempre o direito de defesa (art.68).
Obs: A Lei Federal n. 11.417/06 regulamentou a edio, reviso e
cancelamento de enunciado da smula vinculante do STF em matria
35

constitucional. Como cedio, a smula vinculante deve ser observada no

s pelo Judicirio, como tambm pela Administrao Pblica. Cabe,
portanto, Reclamao Constitucional ao STF no caso de inobservncia da
smula vinculante. Como tcnica para evitar o acmulo de reclamaes no
STF, foi imposta uma restrio, em princpio razovel, ao manejo dessa
reclamao contra omisso ou ato da administrao pblica contrrios
smula vinculante: exige-se o esgotamento das vias administrativas (art. 7,
1, Lei Federal n. 11.147/06). Apesar dessa limitao, sabe-se que a CF/88
apenas impe o esgotamento das vias administrativas, para que se
provoque o Judicirio, nas questes desportivas (art. 217, 1, CF/88).
Em que pese a discusso que possa surgir sobre a constitucionalidade do
art. 7, 1, da Lei 11.417/06, j que limita o acesso justia, o fato que
essa Lei exige o prvio esgotamento das vias administrativas para que
possa ajuizar a Reclamao Constitucional por desrespeito (pelo
Administrador Pblico) a enunciado de smula vinculante. Complementando
essa ideia, a referida Lei acresceu o 3 ao art. 56 da Lei 9.784/99, exigindo
que, interposto o recurso administrativo contra ato que contrariou
enunciado de smula vinculante, ...caber autoridade prolatora da
deciso impugnada, se no a reconsiderar, explicitar, antes de encaminhar o
recurso autoridade superior, as razes da aplicabilidade ou
inaplicabilidade da smula, conforme o caso . Ademais, outro artigo foi
acrescentado Lei 9.784/99, exigindo que o rgo competente para o
julgamento do recurso administrativo explicite as razes da aplicabilidade
ou inaplicabilidade da smula (art. 64-A, Lei n. 9.784/99).
CARTER SUBSIDIRIO DA LEI 9784/99 ESSE DIPLOMA LEGAL SE APLICA
TO SOMENTE SUBSIDIARIAMENTE AOS PROCESSOS ADMINISTRATIVOS
ESPECFICOS, REGIDOS POR LEIS PRPRIAS, COMO, POR EXEMPLO, O
PROCESSO DE LICITAO E O DISCIPLINAR (ART.69). A quaisquer outros
processos administrativos, aplica-se integralmente.
Prazos - Os prazos correm a partir da cientificao oficial, excluindo-se o dia do
comeo e incluindo-se o do vencimento (art.66 e 1). Contam-se em dias
corridos, de modo contnuo, se expressos em dia; se expressos em meses ou
anos, contar-se-o de data a data, e se no ms do vencimento no houver o dia
equivalente ao do incio do prazo tem-se como termo o ltimo dia do ms
(diferente do direito civil, quando se tem como termo o dia seguinte imediato)
art.66, 2 e 3. Salvo motivo de fora maior devidamente comprovado, os
prazos no se suspendem (art. 67). So eles:
a) Prazo para emisso de parecer: quando um rgo consultivo deva ser
obrigatoriamente ouvido, o parecer deve ser emitido no prazo mximo de 15
dias, salvo norma especial ou comprovada necessidade de maior prazo. Se o
parecer obrigatrio e vinculante, o processo no ter seguimento enquanto no
emitido, responsabilizando-se quem deu causa ao atraso. Se o parecer
obrigatrio e no vinculante, poder ser dispensado, sem prejuzo da
responsabilidade de quem deu causa ao atraso (art.42 e 1 e 2, lei 9784/99).
36

b) Prazo de intimao em geral: os interessados sero intimados com 3 dias teis

de antecedncia quanto data de comparecimento (art.26, 2, e 41, lei
9.784/99).
c) Prazo para alegaes finais: encerrada a instruo, o interessado tem o direito
de se manifestar em 10 dias, salvo se outro prazo for legalmente fixado ( art. 44,
lei 9784/99 ).
d) Prazo genrico: Inexistindo disposio especfica, os atos dos rgos ou
autoridades e dos administrados devem ser praticados em 5 dias, salvo motivo de
fora maior. Tal prazo pode ser dilatado at o dobro, mediante comprovada
justificao (art. 24 e pargrafo nico, lei 9784/99).
e) Prazo para a Administrao decidir: concluda a instruo, a Administrao tem
o prazo de at 30 dias para decidir, salvo prorrogao por igual perodo,
expressamente motivada (art. 49, lei 9784/99).
f) Prazo para recurso: de 10 dias, salvo disposio legal especfica (art.59).
g) Prazo para reconsiderao: 5 dias, findo os quais, no reconsiderando, elevar
o processo autoridade superior (art.56, 1).
h) Prazo para alegaes no recurso: os demais interessados tm o prazo de 5
dias teis para apresentarem alegaes no recurso (art.62).
i) Prazo para deciso no recurso: prazo mximo de 30 dias, quando a lei no
fixar prazo diferente, podendo ser prorrogado por igual perodo ante justificativa
explcita (art. 59, 1 e 2).
j) Prazo para a Administrao anular ato: o direito da Administrao de anular ato
de que decorram efeitos favorveis para os destinatrios decai em 5 anos,
contados da data em que foram praticados, salvo comprovada m-f. No caso de
efeitos patrimoniais contnuos, o prazo conta-se da percepo do primeiro
pagamento (art. 54 e 1). O art. 53, L. 9784, diz que a Adm. deve anular.
Contudo, h prazos. No caso de o administrado estar de boa-f, o prazo para a
Adm. anular de 5 anos, sob pena de decadncia (art. 54, L. 9784/99). Apesar
de o referido artigo dizer que tal prazo s se d nos casos de atos de que
decorram efeitos favorveis, a maioria entende que tambm em atos restritivos de
direitos dos administrados, o prazo de 5 anos. Obs: Se o ato adm. praticado
anterior Lei 9.784, o STJ se pronunciou que, mesmo no caso de boa-f, no h
prazo para invalidar.
J no caso de m-fe do administrado, a doutrina majoritria diz que no h prazo
para a Adm. anular. Contudo, Jos dos Santos e outros falam que no s o
decurso do tempo limite para invalidao, mas tambm a consolidao
dos efeitos produzidos, ou seja, quando as conseqncias jurdicas do ato
gerarem tal consolidao ftica que a manuteno do ato atender mais ao
interesse pblico que a invalidao. a consagrao do princpio da segurana
jurdica com o da supremacia do interesse pblico. Mas qual seria o prazo para

37

consolidar os efeitos de ato de m-f? A maioria se inclina para o prazo do CC/02

(10 anos). O STJ e STF no se pronunciaram ainda.
Modalidades de processo administrativo
Segundo Hely Lopes Meirelles, quatro so as modalidades de processo
administrativo: processo de expediente, processo de outorga, processo de
controle e processo punitivo.H, tambm,o processo administrativo disciplinar.
1 - Processo de expediente: denominao imprpria que se d a toda autuao
que tramita pelas reparties pblicas por provocao do interessado ou por
determinao interna da Administrao, para receber a soluo conveniente. No
tem procedimento prprio nem rito sacramental. As decises neles proferidas no
tm efeito vinculante para o interessado ou para a Administrao, e, por isso, em
geral, so irrecorrveis e no geram precluso, pelo que admitem sempre a
renovao do pedido e a modificao do despacho.
2 - Processo de outorga: todo aquele em que se pleiteia algum direito ou
situao individual perante a Administrao. Normalmente tem rito especial, mas
no contraditrio, salvo quando h oposio de terceiros ou impugnao da
prpria Administrao. So exemplos desse tipo, os processos de licenciamento
de edificao, de registro de marcas e patentes, de pesquisa e lavra de jazida, de
concesso e permisso, de iseno condicionada de tributo e outros que
consubstanciam pretenses de natureza negocial entre o particular e a
administrao, ou abranjam atividades sujeitas fiscalizao do Poder Pblico. As
decises finais proferidas nesses processos tornam-se vinculantes e irretratveis
pela Administrao, porque, normalmente geram direito subjetivo para o
beneficirio, salvo quanto aos atos precrios que por natureza admitam
modificao ou supresso sumria a qualquer tempo.
3 Processo de controle: todo aquele em que a Administrao realiza
verificaes e declara situao, direito ou conduta do administrado ou de servidor,
com carter vinculante para as partes. Tais processos, normalmente tm rito
prprio. No se confunde com o processo punitivo, porque enquanto neste se
apura a falta e se aplica a penalidade cabvel, naquele apenas se verifica a
situao ou a conduta do agente e se proclama o resultado para efeitos futuros
(tem o carter declaratrio). So exemplos de processos administrativos de
controle, os de prestao de contas perante rgos pblicos; os de verificao de
atividades sujeitas fiscalizao; o de lanamento tributrio e de consulta fiscal.
4 - Processo punitivo: todo aquele promovido pela administrao para a
imposio de penalidade por infrao de lei, regulamento ou contrato. Esses
processos devem ser necessariamente contraditrios, com oportunidade de
defesa e estrita observncia do devido processo legal, sob pena de nulidade da
sano imposta. A sua instaurao h que se basear em auto de infrao,
representao ou pea equivalente, iniciando-se com a exposio minuciosa
dos atos ou fatos ilegais ou administrativamente ilcitos atribudos ao indiciado, e
indicao da norma ou conveno infringida. Nesta modalidade se incluem todos

38

os procedimentos que visem imposio de alguma sano ao administrado, ao

servidor ou a quem eventualmente esteja vinculado Administrao por uma
relao especial de hierarquia, como so os militares, os estudantes e os demais
freqentadores de estabelecimentos pblicos sujeitos circunstancialmente sua
disciplina.
5 - Processo disciplinar: o meio de apurao e punio de faltas graves dos
servidores pblicos e demais pessoas sujeitas ao regime funcional de
determinados estabelecimentos da Administrao. O processo disciplinar
sempre necessrio para a imposio de pena de DEMISSO ao funcionrio
ESTVEL (art. 41, 1 da CF), tendo a jurisprudncia entendido que tambm o
para o efetivo, ainda em estgio probatrio.
O processo disciplinar deve ser instaurado por portaria da autoridade
competente, na qual se descrevam os atos ou fatos a apurar e se indiquem
as infraes a serem punidas, designando-se desde logo a comisso
processante, a ser presidida pelo integrante mais categorizado. Na instruo do
processo, a comisso processante tem plena liberdade na colheita de provas,
podendo socorrer-se de assessores tcnicos e peritos especializados, bem assim
examinar quaisquer documentos relacionados com o objeto da investigao, ouvir
testemunhas e fazer inspees in loco. No julgamento, a autoridade competente
dever sempre fundamentar a sua deciso.
Permitido ao Poder Judicirio examinar o processo administrativo disciplinar
para verificar se a sano imposta legtima e se a apurao da infrao
atendeu ao devido procedimento legal. Essa verificao importa em conhecer
os motivos da punio e em saber se foram atendidas as formalidades
procedimentais essenciais. O que se nega ao Judicirio o poder de substituir ou
modificar penalidade disciplinar a pretexto de fazer justia, pois, ou a punio
legal e deve ser confirmada, ou ilegal e h que ser anulada; inadmissvel a
substituio da discricionariedade legtima do administrador, por arbtrio ilegtimo
do juiz (STJ - RMS 18206 / AM RECURSO ORDINRIO EM MANDADO DE
SEGURANA 2004/0070336-0 Relator(a) Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA
(1128)
T5 - QUINTA TURMA Data do Julgamento 17/08/2006 Ementa:
ADMINISTRATIVO. POLICIAL MILITAR. PENA DE DEMISSO. PROCESSO
ADMINISTRATIVO. RELATRIO DA COMISSO DISCIPLINAR. POSSIBILIDADE
APLICAO DE PENA DIVERSA. AUTORIDADE COMPETENTE. REEXAME DO
MRITO ADMINISTRATIVO. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO ORDINRIO
IMPROVIDO. 1. Consoante firme jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia,
no mbito do controle jurisdicional do processo administrativo disciplinar, compete
ao Poder Judicirio apreciar apenas a regularidade do procedimento, luz dos
princpios do contraditrio, da ampla defesa e do devido processo legal. 2. Na
hiptese, todas as garantias constitucionais foram asseguradas ao recorrente no
decorrer do processo administrativo, em que foi assistido por advogado,
apresentou defesa e a deciso que determinou o seu licenciamento da PMAM
encontra-se devidamente fundamentada. 3. O Comandante-Geral da Polcia Militar
do Estado do Amazonas (PMAM) a autoridade competente para decidir pelo

39

licenciamento do recorrente, tendo em vista que o disposto no art. 125, 4, da

Constituio Federal somente se aplica nos casos em que o afastamento do
policial militar se der em virtude da prtica de crime militar, e no quando se trata
de punio por infrao disciplinar, como ocorre na hiptese. 4. A autoridade
competente para aplicar a sano administrativa vincula-se apenas aos fatos
apurados no processo disciplinar, podendo, desde que fundamentada a deciso,
divergir do relatrio da comisso disciplinar e aplicar pena mais severa ao
servidor. 5. Recurso ordinrio improvido).
Alm do processo administrativo pode a Administrao utilizar-se de meios
sumrios para a elucidao preliminar de determinados fatos ou aplicao de
penalidades disciplinares menores ou comprovadas na sua flagrncia. So eles:
sindicncia, verdade sabida e termo de declaraes do infrator.
1 - Sindicncia administrativa: o meio sumrio de elucidao de
irregularidades no servio para subseqente instaurao de processo de punio
do infrator. Pode ser iniciada com ou sem sindicado, bastando que haja indicao
da falta a apurar. Dispensa defesa do sindicado e publicidade no seu
procedimento por se tratar de simples expediente de verificao de irregularidade
e no de base para punio, equiparvel ao inqurito policial em relao ao
penal.
2 - Verdade sabida: o conhecimento pessoal da infrao pela prpria autoridade
competente para punir o infrator. Em tais casos a autoridade competente, que
presenciou a infrao, aplica a pena pela verdade sabida, consignando no ato
punitivo as circunstncias em que foi cometida e presenciada a falta. Tem-se
considerado tambm, como verdade sabida, a infrao pblica e notria,
estampada na imprensa ou divulgada por outros meios de comunicao de
massa.
3 - Termo de declaraes: forma sumria de comprovao de faltas menores
de servidores, atravs da tomada de seu depoimento sobre irregularidade que lhe
atribuda, e, se confessada, servir de base para a punio cabvel. Para plena
validade das declaraes de toda convenincia que sejam tomadas em
presena de, pelo menos, duas testemunhas, que tambm subscrevero o termo.
OBS: Autores como Odete Medauar (Direito Administrativo Moderno, 8 edio
pgina 364) entendem que desde a CF/88 no pode haver aplicao de sano
disciplinar utilizando o critrio da verdade sabida, mesmo que referindo-se a
penas leves.

Item: Processo Administrativo Disciplinar:

Jos dos Santos Carvalho Filho (Pg. 59) ensina que no Direito Penal, o
juiz aplica ao infrator a pena atribuda conduta tipificada na lei, permitindo-se ao
aplicador somente quantific-la (dosimetria da pena). No Direito disciplinar, no
obstante, tal no ocorre. De acordo com a gravidade da conduta, a autoridade
40

escolher, entre as penas legais, a que consultar ao interesse do servio e a que

mais reprima a falta cometida, o que lhe confere certo poder de avaliao dos
elementos que provocaram a infrao para aplicar a sano apropriada ao fato.
Tal margem de apreciao no enquadramento da falta pelo
administrador aumenta a necessidade de motivao da deciso deste, at
mesmo porque o art. 50 da Lei 9784/99 exige que os atos que imponham
sanes sejam motivados. Normalmente essa motivao consta do relatrio da
comisso ou servidor que realizou o procedimento; outras vezes, consta de
pareceres proferidos por rgos jurdicos preopinantes aos quais se remete a
autoridade julgadora; se esta no acatar as manifestaes anteriores, dever
expressamente motivar a sua deciso (PIETRO, Pg. 496).
Em virtude dessa competncia, no cabe ao Judicirio alterar ou
majorar sanes aplicadas pelo administrador, porque deciso desse tipo
ofenderia o princpio da separao de Poderes consagrado na Carta vigente;
ao juiz cabe to-somente invalid-las se constatar hiptese de ilegalidade.
Em princpio, cada responsabilidade civil, penal e administrativa
independente da outra, ainda que elas decorram do mesmo fato. Como
conseqncia de tal independncia, possvel aplicao de demisso, estando
em curso a ao penal. Pode at mesmo ocorrer que a deciso penal influa na
esfera administrativa, mas isso a posteriori (CARVALHO FILHO, 667). Porm,
caso ocorra a absolvio final no plano penal, por inexistncia do fato ou da
autoria, pode ocorrer a reviso administrativa (art. 65, Lei 9784/99).
REPERCUSSO NA ESFERA CIVIL
A deciso penal condenatria s causa reflexo na esfera civil da
Administrao se o fato ilcito penal se caracterizar tambm como ilcito civil,
ocasionando prejuzo patrimonial aos cofres pblicos. Suponha-se que o servidor
tenha destrudo deliberadamente bens pblicos, sendo condenado pela prtica do
crime de dano (art. 163 do CP), que pressupe conduta dolosa. A deciso criminal,
no caso, provocar reflexo na esfera civil da Administrao, atribuindo
responsabilidade civil ao servidor e estabelecendo sua obrigao de reparar o
dano.
A deciso absolutria no crime poder repercutir, ou no, na esfera civil, e
isso porque, como vimos, as responsabilidades so independentes. Para
exemplificar, se o servidor recebeu a imputao do crime de dano e absolvido na
esfera criminal, duas hipteses so possveis:
a) se no houve dano patrimonial Administrao, no poder haver
responsabilidade civil do servidor; e
b) se houve o dano, por exemplo, em razo de conduta culposa, a deciso
absolutria no crime (que exige sempre o dolo) no influir na esfera civil da
Administrao, significando que, constatada sua imprudncia, impercia ou

41

negligncia, o servidor ter responsabilidade civil perante a Administrao, mesmo

tendo sido absolvido no crime. (Jos dos Santos Carvalho Filho, 16 a ed pg. 627)
REPERCUSSO NA ESFERA ADMINISTRATIVA
Em se tratando de deciso penal condenatria por crime funcional, ter
que haver sempre reflexo na esfera da Administrao. Se o juiz reconheceu que o
servidor praticou crime e este conexo funo pblica, a Administrao no tem
outra alternativa seno a de considerar a conduta como ilcito tambm
administrativo.
Se a deciso penal for absolutria, ser necessrio distinguir o motivo da
absolvio:
a) se a deciso absolutria afirma a inexistncia do fato atribudo ao
servidor (art. 386, I do CPP) ou o exclui expressamente da condio de autor do
fato, haver repercusso no mbito da Administrao: significa que esta no
poder punir o servidor pelo fato decidido na esfera criminal. A instncia penal, no
caso, obriga a instncia administrativa. Se a punio j tiver sido aplicada, dever
ser anulada em virtude do que foi decidido pelo juiz criminal.
b) se a deciso absolutria, ao contrrio, absolver o servidor por
insuficincia de provas quanto autoria ou porque a prova no foi suficiente para
a condenao (art. 386, IV e VI, do CPP), no influir na deciso administrativa se,
alm da conduta penal imputada, houver a configurao de ilcito administrativo
naquilo que a doutrina denomina de conduta residual. Vale dizer: pode o servidor
ser absolvido no crime e ser punido na esfera administrativa. (Jos dos Santos
Carvalho Filho, pg. 628)
Maria Silvia Di Pietro (P. 498 a 503), analisa a questo da comunicabilidade
das instncias da seguinte forma:
a) A infrao praticada pelo funcionrio , ao mesmo tempo,
definida em lei como ilcito penal e ilcito administrativo.
a.1) Repercusso da deciso penal, na seguintes hipteses:
a.1.1) Condenao: o juzo cvel e a autoridade
administrativa no podem decidir de forma contrria, uma vez que, nessa
hiptese, houve deciso definitiva quanto ao fato e autoria, aplicando-se o art.
935 do Cdigo Civil de 2002 (A responsabilidade civil independente da criminal,
no se podendo questionar mais sobre a existncia do fato, ou sobre quem seja o
seu autor, quando estas questes se acharem decididas no juzo criminal);
a.1.2) Absolvio, quando provada a inexistncia do
fato ou existir circunstncia que exclua o crime ou isente o ru de pena: no
primeiro caso, com base no art. 935 do Cdigo Civil e, no segundo, com esteio no
art. 65 do Cdigo de Processo Penal (Faz coisa julgada no cvel a sentena penal

42

que reconhecer ter sido o ato praticado em estado de necessidade, em legtima

defesa, em estrito cumprimento de dever legal ou no exerccio regular de direito).
Diz ainda, o art. 126 da Lei n 8.112/90: A responsabilidade administrativa do
servidor ser afastada, no caso de absolvio criminal que negue a existncia do
fato ou sua autoria.
a.2) No h repercusso em caso de absolvio, quando no
constituir o fato infrao penal, porque o mesmo fato que no constitui crime pode
corresponder a uma infrao disciplinar; o ilcito administrativo menos que o
ilcito penal e no apresenta o trao da tipicidade que caracteriza o crime.
Tampouco em caso de absolvio por falta de provas, porque as provas que no
so suficientes para demonstrar a prtica de um crime podem ser suficientes para
comprovar um ilcito administrativo.

b) A infrao penal praticada pelo funcionrio ilcito penal,

mas no ilcito administrativo: a deciso absolutria proferida pelo juiz criminal,
qualquer que seja a fundamentao da sentena, repercute sobre a esfera
administrativa, porque, nessa matria, a competncia exclusiva do Judicirio; o
funcionrio s pode ser punido pela Administrao se, alm daquele fato pelo qual
foi absolvido, houver alguma outra irregularidade que constitua infrao
administrativa, ou seja, a chamada falta residual a que se refere a smula 18 do
STF, in verbis: pela falta residual, no compreendida na absolvio pelo juzo
criminal, admissvel a punio administrativa do servidor pblico.
A par disso, h ainda os chamados efeitos extrapenais especficos da
sentena condenatria. Na esteira da lio de Fernando Capez (Curso de Direito
Penal, 9 ed., Vol. I, P. 492), sero relacionadas as hipteses e os respectivos
requisitos:
a) crime funcional: prtica de crime no exerccio da funo pblica,
violao de deveres a ela inerentes, pena igual ou superior a um ano e declarao
expressa e motivada no efeito da sentena;
b) crime no funcional: prtica de qualquer crime, pena superior a 4 anos e
declarao expressa e motivada do efeito da sentena condenatria;
c) crime de preconceito: no caso de crime de preconceito de raa ou cor
praticado por servidor pblico, tambm ocorrer esse efeito, se o juiz declarar na
sentena (art. 18 da Lei 7716/89);
d) Tortura: a condenao do agente pela prtica do crime de tortura
igualmente enseja a perda do cargo, funo ou emprego pblico e a interdio
para seu exerccio pelo dobro do prazo da pena aplicada, independentemente da
sua quantidade (art. 1, 5, da Lei 9455, de 7-4-1997)
e) CF, art. 55, VI: o art. 55, VI, da Carta Magna determina a perda do
mandato do deputado ou senador que sofrer condenao definitiva. Trata-se de

43

dispositivo mais abrangente, uma vez que no limita a espcie de crime a um

mnimo da sano aplicada.
Por outro lado, DI PIETRO (P. 502) ensina que a vida privada do funcionrio
pode ensejar punio administrativa apenas se houver reflexo na vida funcional,
sob pena de tudo, indiscriminadamente, poder ser considerado procedimento
irregular e ensejar demisso.
A instaurao do processo administrativo disciplinar ordenada pela
autoridade competente para a aplicao de sano, sendo ele presidido por
comisso processante vinculada ao rgo ou entidade.
Meios Sumrios:
- Sindicncia meio sumrio de investigao, destinando-se apurao
preliminar de fatos e ensejando, quando o caso, a instaurao do PAD.
realizada sem os formalismos do processo, mas devero nela ser observados os
princpios do contraditrio e ampla defesa. Alguns estatutos admitem a sindicncia
como meio hbil aplicao de saces menos severas: multa, repreenso e
suspenso. Normalmente, porm, sua natureza de processo preparatrio do
processo administrativo propriamente dito. Sendo somente preparatria do PAD,
ela poder ser inquisitiva e no observar o contraditrio e a ampla defesa. Se
detiver carter punitivo, no. Na L. 8.112/90, a sindicncia tem prazo de durao
de trinta dias (prorrogvel uma vez), podendo ensejar a aplicao daquelas
sanes ou ser convertida em PAD.
- Verdade sabida falta cometida pelo servidor testemunhada pelo
superior hierrquico, ou dela este toma conhecimento inequvoco, que
imediatamente, pela verdade sabida, aplica-lhe a punio. Tal modelo
incompatvel com a Constituio, no sendo possvel imposio de sano por
este sistema.
- Termo de declaraes apontado por Hely Lopes Meirelles, e consiste
na confisso da falta pelo servidor, aceitando a sano aplicvel, desde que esta
no exija o procedimento administrativo disciplinar. igualmente Inconstitucional.
Sanes Disciplinares: a escolha da sano funcional deve atender aos
princpios da proporcionalidade e da razoabilidade, incidindo alguma
discricionariedade para o agente competente para a deciso administrativa.
Sanes mais usuais: demisso; demisso a bem do servio pblico; suspenso;
advertncia; multa.
Na Lei 8.112/90, cabvel a sindicncia para a apurao de falta
funcional capaz de permitir a aplicao das sanes de advertncia e
suspenso por at trinta dias. necessrio o processo administrativo
disciplinar para a falta funcional que importar na aplicao das sanes de
suspenso por perodo superior a trinta dias (at, no mximo, 90), demisso,
cassao de aposentadoria ou disponibilidade. destituio de cargo em
comisso ou destituio de funo comissionada.
44

Fases do PAD (L. 8.112/90):

a) instaurao (por portaria da autoridade competente);
b) instruo (coleta de provas, inquirio de testemunhas, requisio de
documentos, citao e defesa escrita do servidor, relatrio da comisso
processante);
c) julgamento (pela autoridade competente e determinada segundo a natureza
infrao e da sano aplicvel). possvel determinar-se, pelo prazo de at
dias, sem prejuzo da remunerao, o afastamento cautelar a temporrio
servidor, devendo faz-lo quando puder ocorrer interferncias indesejadas
apurao dos fatos.

da
60
do
na

Admite-se o rito sumrio (L. 8.112/90, alterada pela L. 9.527/97) para

apurao de faltas decorrentes de acumulao ilegal de cargos pblicos,
abandono de cargo ou inassiduidade habitual. O rito sumrio prev apenas a
instaurao, instruo e julgamento e deve concluir-se em trinta dias. A reviso da
deciso que imps a sano disciplinar poder ser requerida pelo servidor quando
presentes fatos novos ou circunstncias suscetveis de justificar a sua inocncia,
ou, ainda, a inadequao da sano aplicada (art. 147). Pode ocorrer a
requerimento do interessado ou de pessoa da famlia (servidor falecido ou
ausente) ou de ofcio, por deciso da administrao.

Item: Sistema da Jurisdio nica:

Sistemas de controle
Sistema de administrao-juiz
As funes de julgar e administrar encontram-se integradas no mesmo
rgo ou atividade.

Sistema de jurisdio nica

Sistema ingls
As funes de julgar e administrar so desempenhadas por rgo
distintos (Poderes diversos)
Atravs do Judicirio resolvem-se todos os litgios, sejam quais
forem as partes envolvidas
O Poder Judicirio , assim, o nico rgo competente para
dizer do direito aplicvel em uma situao com o carter de coisa
imodificvel, definitiva, em suma coisa julgada. (Gasparini)1

A definitividade das suas decises [Poder Judicirio] e a possibilidade de utilizar toda a fora institucional
do Estado tipificam o exerccio da funo primordial do Poder Judicirio: a jurisdio. (Michel Temer)

45

 Sistema adotado no Brasil (art. 5, XXXV, da CF/88) 2, em que o

Poder Judicirio tem o monoplio da funo jurisdicional - poder
de apreciar, com fora de coisa julgada (definitividade), a leso
ou ameaa de leso a direitos.

Sistema de jurisdio dual

Tambm chamado de sistema de jurisdio dupla, sistema de
contencioso administrativo
Sistema francs (tambm adotado pela Alemanha, Uruguai, Itlia.
Consagra duas ordens jurisdicionais, uma o Judicirio, outra no
prprio Executivo (contencioso administrativo) que se incumbe
de conhecer e julgar, em carter definitivo, as lides em que a
Administrao Pblica parte, cabendo ao Judicirio as demais
pendncias.
Tambm como sistema unitrio, funda-se no princpio da
separao de Poderes (impede o julgamento de um Poder por
outro)
No Brasil, durante o Imprio, e tambm quando vigente a CF/69
tentou-se implement-lo, o que no logrou xito.

Limites ao controle jurisdicional

O limite da atuao do Poder Judicirio ser gizado pelo prprio Judicirio, que
tem por finalidade dizer o direito no caso concreto, sem invadir a competncia
administrativa. Isso se faz parte do equilbrio e do jogo dos poderes. Lcia Valle
Figueiredo

O Judicirio pode dizer o que legal ou ilegal, mas no oportuno ou

conveniente, ou inoportuno ou inconveniente 3
O Poder Judicirio pode examinar todos os atos da Administrao
Pblica, sempre sobre o aspecto da legalidade (segurana jurdica e
proporcionalidade) e da moralidade (art. 5, LXXIII e art. 37, da
CF/88).
Como j afirmado, o fundamento do controle judicial da atividade
administrada repousa no art. 5, XXXV, da CF/88
A regra a incidncia do controle jurisdicional da legalidade, mas esse
princpio sofre certas limitaes:
Atos Discricionrios:
So apreciados pelo judicirio desde que no invada os aspectos
reservados apreciao subjetiva da Administrao Pblica: mrito

Conforme menciona Gasparini, a CF/88 excepciona essa regra ao atribuir, privativamente ao Senado Federal
a competncia para processar e julgar o Presidente da Repblica, o Vice-Presidente, nos crimes polticos, os
Ministros de Estado e os Comandantes da Marinha, Exrcito e Aeronutica, nos crimes da mesma natureza
conexos com aqueles (art. 52, I) e processar e julgar os Ministros do STF, Procurador Geral da Repblica e o
Advogado-Geral da Unio, nos crimes de responsabilidade (art. 52, II)
3
Tal restrio vigora no Brasil desde 1894, conforme art. 13, 9, da Lei 221/1894.

46

(oportunidade e convenincia). Respeitam-se, assim, os limites da

discricionariedade (espao de livre deciso) assegurada pela lei
Administrao. O Judicirio pode apreciar aspectos da legalidade, ou seja,
se a Administrao Pblica no ultrapassou o espao livre deixado pela lei.
Cabendo ao judicirio examinar, em todos os seus aspectos, a
conformidade do ato com a lei.
No h invaso do mrito quando o judicirio aprecia os motivos (fatos que
precedem e justificam a existncia do ato), a ausncia dos mesmos ou a
falsidade do motivo (caracteriza ilegalidade), suscetvel de invalidao.
Existem teorias no sentido de fixar os limites ao exerccio do poder
discricionrio, de modo a ampliar a possibilidade de sua apreciao pelo
Judicirio:
Desvio de poder ocorre quando a autoridade usa o poder discricionrio
para atingir fim diferente daquele que a lei fixou.
Motivos determinantes quando a Administrao Pblica indica os
motivos que levaram a praticar o ato, este somente ser vlido se os
motivos forem verdadeiros (quanto existncia e a veracidade de sua
narrao).
Noes imprecisas tais noes so advindas de formas que o legislador
utiliza com freqncia para designar o motivo e a finalidade do ato
(interesse pblico, convenincia administrativa, moralidade, ordem
pblica...) No haver discricionariedade se houver elementos objetivos,
extrados da experincia, que permitam a sua delimitao, chegando-se a
uma nica soluo vlida diante do direito. H, nesse caso, apenas
interpretao do sentido da norma, inconfundvel com a discricionariedade.
No entanto, havendo necessidade de apreciao subjetiva, segundo
conceitos de valor, chegando-se a mais de uma soluo vlida diante do
direito, haver discricionariedade.
Pondera Lcia Valle:
Atos Normativos:
No podem ser invalidados pelo judicirio, a no ser por via de ADIN
(controle concentrado), cujo julgamento de competncia do STF se tratar
de lei ou ato normativo federal ou estadual que contrarie a Constituio
Federal (art. 102, I, a /CF-88)
Julgamento de competncia TJ quando se tratar de lei ou ato normativo
estadual ou municipal que contrarie a Constituio Estadual (art. 125,
2, da CF/88)
OBS.: No se admite ADIN (controle concentrado) em face de Lei ou Ato
Municipal que afronta a CF (mesmo que de forma reflexa, quer seja, afronta
norma de reproduo de preceito constitucional federal de observncia
obrigatria pela Constituio Estadual, (art. 125, 2, da CF/88). O STF se
manifestar pelo controle difuso, por intermdio do Recurso
Extraordinrio, art. 102, III, c, da CF/884, ou em sede de arguio de
descumprimento de preceito fundamental (ADPF).
4

Nesse caso, por se tratar de Controle de Constitucionalidade (concentrado para o Tribunal de Justia local) e
difuso para o STF (via RE), no se esquecer que o efeito do RE ser erga omnes (conforme RE 187.142)

47

Nos casos concretos (controle difuso) o Judicirio poder apreciar a

legalidade ou a constitucionalidade dos atos normativos do Executivo
(produz efeitos somente inter partes), observado o art. 97, da CF/88.
Atos Polticos:
possvel o seu controle desde que causem leso aos direitos individuais
ou coletivos (art. 5, XXXV, da CF/88).
Quando ainda vigente a CF/37 esta vedava a apreciao pelo Judicirio do
ato poltico, cf seu art. 94, que concebia o ato poltico como aquele que diz
respeito aos interesses superiores da nao, no afetando os direitos
individuais.
OBS 1.: Mandado de Segurana Controle (Material) jurisdicional de
proposta de emenda constitucional, ato de simples processamento de
emenda constitucional que viole o art. 60, 4, da CF/88, precedentes:
RTJ, 99:1031; RDA 193:266; RDA 191:200. Admite-se o controle (Formal)
prvio via MS tambm quanto as formalidades de elaborao de Leis, EC,
procedimento constitucionais ou regimentais.
OBS 2.: Mandado de Segurana: pode ser autoridade coatora: Presidente
da Repblica, Mesas da Cmara ou Senado, Tribunal de Contas,
Procurador Geral da Repblica e STF, art. 102, I, d, da CF/88. (em
decorrncia da afronta ao Regimento Interno).
Atos Interna Corporis:
A princpio no esto sujeitos ao controle do judicirio, pois
se limitam a estabelecer normas sobre o funcionamento
interno dos rgos, mas se exorbitarem em seu contedo
causando leso aos direitos individuais ou coletivos,
esto sujeitos ao controle jurisdicional.
Habeas corpus em caso de transgresso disciplinar militar 5:
No haver habeas corpus em relao ao mrito das
punies disciplinares militares (art. 142, 2, da CF/88). A
CF no impede o exame pelo Poder Judicirio dos
pressupostos de legalidade a saber: hierarquia, poder
disciplinar, ato ligado funo e pena susceptvel de ser
aplicada disciplinarmente.
A Emenda Constitucional n 18/98, passou a prever
expressamente o no-cabimento de habeas corpus tambm
em relao ao mrito das punies disciplinares aplicadas
aos militares dos Estados, do DF e Territrios (art. 42, 1,
da CF/88).

Controle jurisdicional comum6

5
6

No se deve confundir o controle jurisdicional comum a que se

sujeitam os atos do Poder Pblico em geral (decorrente do art. 5,

Citado por Edmir Netto

Hely Lopes e Edmir Netto

48

XXXV, da CF/88), com os meios comuns de controle jurisdicional,

que se trata dos meios ordinrios ou processos ordinrios, em
oposio a meios especiais, no campo do direito processual.
Controle jurisdicional comum:
a) meios comuns ordinrios aes ordinrias
aes ordinrias: declaratrias, constitutivas,
anulatrias, indenizatrias, etc
aes especiais: nunciao de obra nova,
consignao em pagamento, etc
b) meios especiais de controle
Conduta administrativa: ao popular, ao civil
pblica, habeas data, habeas corpus, mandado de
segurana (individual e coletivo), mandado de
injuno
Controle jurisdicional especial:
No se realiza ordinariamente pelo Poder Judicirio, pelos
meios normais, seja porque no se faz pela estrutura regular
do Poder Judicirio [exemplo impeachment] seja por
utilizao
de
procedimentos
especiais,
como
as
representaes
interventivas
e
aes
de
inconstitucionalidade. (Edmir Netto)
ADI,
ADC,
Ao interventiva,
Argio
de
descumprimento
de
preceito
fundamental.

Item: Lei Orgnica do Distrito Federal: da Organizao Administrativa e da

Administrao Pblica do Distrito Federal:

CAPTULO II
DA ORGANIZAO ADMINISTRATIVA DO DISTRITO FEDERAL
Art. 10. O Distrito Federal organiza-se em Regies Administrativas, com
vistas descentralizao administrativa (na verdade, desconcentrao!),
utilizao racional de recursos para o desenvolvimento socioeconmico e
melhoria da qualidade de vida.
1 A lei dispor sobre a participao popular no processo de escolha do
Administrador Regional.

49

 2 A remunerao dos Administradores Regionais no poder ser

superior fixada para os Secretrios de Estado do Distrito Federal. (Pargrafo
com a redao da Emenda Lei Orgnica n 44, de 2005.) 7
Art. 11. As Administraes Regionais integram a estrutura administrativa
do Distrito Federal.
Art. 12. Cada Regio Administrativa do Distrito Federal ter um Conselho
de Representantes Comunitrios, com funes consultivas e fiscalizadoras, na
forma da lei.
Art. 13. A criao ou extino de Regies Administrativas ocorrer
mediante lei aprovada pela maioria absoluta dos Deputados Distritais.

CAPTULO V
DA ADMINISTRAO PBLICA
Seo I
Das Disposies Gerais
Art. 19. A administrao pblica direta, indireta ou fundacional, de
qualquer dos Poderes do Distrito Federal, obedecer aos princpios de legalidade,
impessoalidade, moralidade, publicidade, razoabilidade, motivao e interesse
pblico, e tambm ao seguinte:
I os cargos, empregos e funes pblicas so acessveis a brasileiros
que preencham os requisitos estabelecidos em lei;
II a investidura em cargo ou emprego pblico depende de aprovao
prvia em concurso pblico de provas ou de provas e ttulos, ressalvadas as
nomeaes para cargos em comisso, declarados em lei, de livre nomeao e
exonerao;
III o prazo de validade do concurso pblico ser de at dois anos,
prorrogvel uma vez, por igual perodo;
IV durante o prazo improrrogvel previsto no edital de convocao, o
aprovado em concurso pblico de provas ou de provas e ttulos ser convocado
com prioridade sobre novos concursados, para assumir cargo ou emprego na
carreira;
V as funes de confiana, exercidas exclusivamente por
servidores ocupantes de cargo efetivo, e pelo menos cinqenta por cento
dos cargos em comisso, a serem preenchidos por servidores de carreira
nos casos e condies previstos em lei, destinam-se apenas s atribuies
7

50

de direo, chefia e assessoramento; (Inciso com a redao da Emenda

Lei Orgnica n 50, de 2007.)
VI vedada a estipulao de limite mximo de idade para ingresso, por
concurso pblico, na administrao direta, indireta ou fundacional, respeitando-se
apenas o limite para aposentadoria compulsria e os requisitos estabelecidos
nesta Lei Orgnica ou em lei especfica; (Inciso declarado inconstitucional: ADI n
1165 STF, Dirio de Justia de 14/6/2002.)
VII a lei reservar percentual de cargos e empregos pblicos para
portadores de deficincia, garantindo as adaptaes necessrias a sua
participao em concursos pblicos, bem como definir critrios de sua admisso;
VIII a lei estabelecer os casos de contratao de pessoal por tempo
determinado para atender a necessidade temporria de excepcional interesse
pblico;
IX a reviso geral de remunerao dos servidores pblicos far-se-
sempre na mesma data;
X para fins do disposto no art. 37, XI, da Constituio da Repblica
Federativa do Brasil, fica estabelecido que a remunerao e o subsdio dos
ocupantes de cargos, funes e empregos pblicos, dos membros de qualquer
dos Poderes e dos demais agentes polticos do Distrito Federal, bem como os
proventos de aposentadorias e penses, no podero exceder o subsdio mensal,
em espcie, dos Desembargadores do Tribunal de Justia do Distrito Federal e
Territrios, na forma da lei, no se aplicando o disposto neste inciso aos subsdios
dos Deputados Distritais; (Inciso com a redao da Emenda Lei Orgnica n 46,
de 2006.)
XI os vencimentos dos cargos do Poder Legislativo no podero ser
superiores aos pagos pelo Poder Executivo;
XII vedada a vinculao ou equiparao de vencimentos para efeito de
remunerao de pessoal do servio pblico, ressalvado o disposto no inciso
anterior e no artigo 39, 1, da Constituio Federal;
XIII os acrscimos pecunirios percebidos por servidores pblicos no
sero computados nem acumulados, para fins de concesso de acrscimos
ulteriores, sob o mesmo ttulo ou idntico fundamento;
XIV os vencimentos dos servidores pblicos so irredutveis e a
remunerao observar o que dispem os incisos X e XI deste artigo, bem como
os arts. 150, II, 153, III, e 153, 2, I, da Constituio Federal;
XV vedada a acumulao remunerada de cargos pblicos, exceto
quando houver compatibilidade de horrios:
a) a de dois cargos de professor;

51

b) a de um cargo de professor com outro tcnico ou cientfico;

c) a de dois cargos privativos de mdico.
XVI a proibio de acumular, a que se refere o inciso anterior, estendese a empregos e funes e abrange autarquias, empresas pblicas, sociedades
de economia mista e fundaes institudas ou mantidas pelo Poder Pblico;
XVII a administrao fazendria e seus agentes fiscais, aos quais
compete exercer privativamente a fiscalizao de tributos do Distrito Federal,
tero, em suas reas de competncia e jurisdio, precedncia sobre os demais
setores administrativos, na forma da lei;
XVIII a criao, transformao, fuso, ciso, incorporao, privatizao
ou extino de sociedades de economia mista, autarquias, fundaes e empresas
pblicas depende de lei especfica;
XIX depende de autorizao legislativa, em cada caso, a criao de
subsidirias das entidades mencionadas no inciso anterior, assim como a
participao de qualquer delas em empresa privada;
XX ressalvada a legislao federal aplicvel, ao servidor pblico do
Distrito Federal proibido substituir, sob qualquer pretexto, trabalhadores de
empresas privadas em greve;
XXI todo agente pblico, qualquer que seja sua categoria ou a natureza
do cargo, emprego, funo, obrigado a declarar seus bens na posse,
exonerao ou aposentadoria;
XXII lei dispor sobre cargos que exijam exame psicotcnico para
ingresso e acompanhamento psicolgico para progresso funcional;
XXIII aos integrantes da carreira Fiscalizao e Inspeo garantida a
independncia funcional no exerccio de suas atribuies, exigido nvel superior de
escolaridade para ingresso na carreira. (Inciso acrescido pela Emenda Lei
Orgnica n 21, de 1997.)
1 direito do agente pblico, entre outros, o acesso
profissionalizao e ao treinamento como estmulo produtividade e eficincia.
2 A lei estabelecer a punio do servidor pblico que descumprir os
preceitos estabelecidos neste artigo.
3 So obrigados a fazer declarao pblica anual de seus bens, sem
prejuzo do disposto no art. 97, os seguintes agentes pblicos: (Pargrafo
acrescido pela Emenda Lei Orgnica n 4, de 1996.)
I Governador;
II Vice-Governador;

52

III Secretrios de Estado; (Inciso com a redao da Emenda Lei

Orgnica n 44, de 2005.)
IV Diretor de Empresa Pblica, Sociedade de Economia Mista e
Fundaes;
V Administradores Regionais;
VI Procurador-Geral do Distrito Federal;
VII Conselheiros do Tribunal de Contas do Distrito Federal;
VIII Deputados Distritais.
4 Para efeito do limite remuneratrio de que trata o inciso X, no sero
computadas as parcelas de carter indenizatrio previstas em lei. (Pargrafo
acrescido pela Emenda Lei Orgnica n 46, de 2006.)
5 O disposto no inciso X aplica-se s empresas pblicas e s
sociedades de economia mista, e suas subsidirias, que receberem recursos do
Distrito Federal para pagamento de despesas de pessoal ou de custeio em geral.
(Pargrafo acrescido pela Emenda Lei Orgnica n 46, de 2006.)
6 Do percentual definido no inciso V deste artigo excluem-se os cargos
em comisso dos gabinetes parlamentares e lideranas partidrias da Cmara
Legislativa do Distrito Federal. (Pargrafo acrescido pela Emenda Lei Orgnica
n 50, de 2007.)
Art. 20. As pessoas jurdicas de direito pblico e as de direito privado,
prestadoras de servios pblicos, respondero pelos danos que seus agentes,
nesta qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o
responsvel nos casos de dolo ou culpa.
Art. 21. vedado discriminar ou prejudicar qualquer pessoa pelo fato de
haver litigado ou estar litigando contra os rgos pblicos do Distrito Federal, nas
esferas administrativa ou judicial.
Pargrafo nico. As pessoas fsicas ou jurdicas que se considerarem
prejudicadas podero requerer reviso dos atos que derem causa a eventuais
prejuzos.
Art. 22. Os atos da administrao pblica de qualquer dos Poderes do
Distrito Federal, alm de obedecer aos princpios constitucionais aplicados
administrao pblica, devem observar tambm o seguinte:
I os atos administrativos so pblicos, salvo quando a lei, no interesse
da administrao, impuser sigilo;
II a administrao obrigada a fornecer certido ou cpia autenticada de
atos, contratos e convnios administrativos a qualquer interessado, no prazo

53

mximo de trinta dias, sob pena de responsabilidade de autoridade competente ou

servidor que negar ou retardar a expedio;
III garantida a gratuidade da expedio da primeira via da cdula de
identidade pessoal; (Inciso com a redao da Emenda Lei Orgnica n 19, de
1997.)
IV no processo administrativo, qualquer que seja o objeto ou
procedimento, observar-se-o, entre outros requisitos de validade, o contraditrio,
a ampla defesa e o despacho ou deciso motivados;
V a publicidade dos atos, programas, obras, servios e as campanhas
dos rgos e entidades da administrao pblica, ainda que no custeada
diretamente pelo errio, obedecer ao seguinte:
a) ter carter educativo, informativo ou de orientao social, dela no
podendo constar smbolos, expresses, nomes ou imagens que caracterizem
promoo pessoal de autoridades ou servidores pblicos;
b) ser suspensa noventa dias antes das eleies, ressalvadas aquelas
essenciais ao interesse pblico.
1 Os Poderes do Distrito Federal, com base no plano anual de
publicidade, ficam obrigados a publicar, nos seus rgos oficiais, quadros
demonstrativos de despesas realizadas com publicidade e propaganda, conforme
dispuser a lei.
2 Os Poderes do Distrito Federal mandaro publicar, trimestralmente,
no Dirio Oficial demonstrativo das despesas realizadas com propaganda e
publicidade de todos os seus rgos, inclusive os da administrao indireta,
empresas pblicas, sociedades de economia mista e fundaes mantidas pelo
Poder Pblico, com a discriminao do beneficirio, valor e finalidade, conforme
dispuser a lei.
Art. 23. A administrao pblica obrigada a:
I atender a requisies judiciais nos prazos fixados pela autoridade
judiciria;
II fornecer a qualquer cidado, no prazo mximo de dez dias teis,
independentemente de pagamento de taxas ou emolumentos, certido de atos,
contratos, decises ou pareceres, para defesa de seus direitos e esclarecimento
de situaes de interesse pessoal ou coletivo.
Pargrafo nico. A autoridade ou servidor que negar ou retardar o disposto
neste artigo incorrer em pena de responsabilidade, excetuados os casos de
comprovada impossibilidade.

54

Art. 24. A direo superior das empresas pblicas, autarquias, fundaes

e sociedades de economia mista ter representantes dos servidores, escolhidos
do quadro funcional, para exercer funes definidas, na forma da lei.
Seo II
Dos Servios Pblicos
Art. 25. Os servios pblicos constituem dever do Distrito Federal e sero
prestados, sem distino de qualquer natureza, em conformidade com o
estabelecido na Constituio Federal, nesta Lei Orgnica e nas leis e
regulamentos que organizem sua prestao.
Art. 26. Observada a legislao federal, as obras, compras, alienaes e
servios da administrao sero contratados mediante processo de licitao
pblica, nos termos da lei.
Art. 27. Os atos de improbidade administrativa importaro suspenso dos
direitos polticos, perda da funo pblica, indisponibilidade dos bens e
ressarcimento ao errio, na forma e gradao previstas em lei, sem prejuzo da
ao penal cabvel.
Art. 28. vedada a contratao de obras e servios pblicos sem prvia
aprovao do respectivo projeto, sob pena de nulidade do ato de contratao.
Art. 29. A lei garantir, em igualdade de condies, tratamento
preferencial empresa brasileira de capital nacional, na aquisio de bens e
servios pela administrao direta e indireta, inclusive fundaes institudas ou
mantidas pelo poder pblico.
Art. 30. Lei dispor sobre participao popular na fiscalizao da
prestao dos servios pblicos do Distrito Federal.
Seo III
Da Administrao Tributria
Art. 31. administrao tributria incumbem as funes de lanamento,
fiscalizao e arrecadao dos tributos de competncia do Distrito Federal e o
julgamento administrativo dos processos fiscais, os quais sero exercidos,
privativamente, por integrantes da carreira de auditoria tributria.
1 O julgamento de processos fiscais em segunda instncia ser de
competncia de rgo colegiado, integrado por servidores da carreira de auditoria
tributria e representantes dos contribuintes. (Pargrafo renumerado pela Emenda
Lei Orgnica n 35, de 2001.)
2 Excetuam-se da competncia privativa referida no caput o
lanamento, a fiscalizao e a arrecadao das taxas que tenham como fato
gerador o exerccio do poder de polcia, bem como o julgamento de processos

55

administrativos decorrentes dessas funes, na forma da lei. (Pargrafo acrescido

pela Emenda Lei Orgnica n 35, de 2001.)
Art. 32. Lei especfica disciplinar a organizao e funcionamento da
administrao tributria, bem como tratar da organizao e estruturao da
carreira especfica de auditoria tributria.
-----------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------DIREITO CIVIL
PONTO 01
PONTO 01: DEFINIO E VIGNCIA DA LEI. PESSOAS NATURAIS. DIREITO
PATRIMONIAL: USUFRUTO E ADMINISTRAO DOS BENS DE FILHOS
MENORES; ALIMENTOS E BEM DE FAMLIA. BEM DE FAMLIA NA LEI
8.009/90.
Item: Definio e vigncia da lei:
Caractersticas da lei: generalidade; imperatividade; autorizamento ( o fato de ser
autorizante que distingue a lei das demais normas ticas); permanncia;
emanao de autoridade competente.
Classificaes: quanto imperatividade cogentes e dispositivas; quanto ao
autorizamento mais que perfeitas (autorizam a aplicao de duas sanes, na
hiptese de sua violao), perfeitas (impem a nulidade do ato como sano a seu
infrator), menos que perfeitas (no acarretam a nulidade ou anulao do ato, mas
apenas impe uma sano ao violador) e imperfeitas (aquelas cuja violao no
acarreta nenhuma conseqncia); quanto natureza substantivas (de fundo,
materiais, porque tratam do direito material) e adjetivas (processuais ou formais);
quanto hierarquia normas constitucionais, leis complementares, leis ordinrias
e leis delegadas.
Vigncia da lei: a lei passa por trs fases: a da elaborao, a da promulgao e a
da publicao. Embora nasa com a promulgao, s comea a vigorar com sua
publicao no Dirio Oficial. Com a publicao tem-se o incio da vigncia da lei,
tornando-se obrigatria. Segundo o art. 1, LINDB, a lei comea a vigorar em todo
o pas quarenta e cinco dias depois de oficialmente publicada, salvo disposio
em contrrio. A sua obrigatoriedade no se d no dia da publicao, salvo se a
prpria lei o determinar. O intervalo entre a data de sua publicao e a sua entrada
em vigor chama-se vacatio legis.
A durao da vacatio legis sujeita-se a dois critrios de prazos:
* progressivo: adotada pela antiga Lei de Introduo do Cdigo Civil que
prescrevia que uma lei, na falta de disposio especial, entrava em vigor

56

progressivamente em cada localidade do Pas (DF 3 dias; 15 dias no Rio de

Janeiro, etc...)
* nico (ou simultneo): sua obrigatoriedade simultnea, porque a norma entra
em vigor a um s tempo em todo o Pas. o critrio adotado na atual LINDB em
seu art. 1, 1 que estipula 45 dias aps sua publicao. No exterior: 3 meses
depois de oficialmente publicada (1, 1, LINDB). REGRA.
Se durante a vacatio legis ocorrer nova publicao de seu texto, para correo de
erros materiais ou falha de ortografia, o prazo de obrigatoriedade comear a
ocorrer da nova publicao (LINDB, art. 1, 3). Se a lei j entrou em vigor, tais
correes so consideradas lei nova, tornando-se obrigatria aps o decurso da
vacatio legis (art. 1, 4).
O lapso temporal entre a publicao e a efetiva vigncia da lei (vacatio legis) tem
dupla finalidade: possibilita que a norma seja conhecida antes de tornar-se
obrigatria e, s autoridades incumbidas de faz-los executar e s pessoas a que
se enderea, a oportunidade de se prepararem para a sua aplicao (Vicente
Ro).
A contagem do prazo para entrada em vigor das leis que estabeleam
perodo de vacncia far-se- com a incluso da data da publicao e do
ltimo dia do prazo, entrando em vigor no dia subseqente sua
consumao integral (art. 8, 1, da LC 95/98). Os decretos e regulamentos
entram em vigor na data de sua publicao. A lei tem carter permanente,
permanecendo em vigor at ser revogada por outra lei. Revogao a supresso
da fora obrigatria da lei, retirando-lhe a eficcia. Pode ser total (ab-rogao)
ou parcial (derrogao). A revogao pode ser expressa ou tcita. Expressa
quando a lei nova declara que a lei anterior, ou parte dela, fica revogada. Tcita
quando no traz declarao nesse sentido, mas incompatvel com a lei antiga ou
regula inteiramente a matria de que ela tratava (art. 2, 1, LINDB).
Repristinao: Preceitua o 3 do art. 2 da LINDB que a lei revogada no se
restaura por ter a lei revogadora perdido a vigncia, salvo disposio em
contrrio. No h, portanto, o efeito repristinatrio da primeira lei revogada.
Quanto ao tempo de durao da norma, pode-se ter duas hipteses:
1) Regra geral: A lei tem carter permanente, permanecendo em vigor at ser
revogada por outra lei. Nisto consiste o Princpio da continuidade: a norma tem
vigncia at que seja modificada ou revogada por outra (art. 2 LINDB) de mesma
hierarquia ou superior.
Em um regime que se assenta na supremacia da lei escrita, como o do direito
brasileiro, o costume no tem fora para revogar a lei, nem esta perde a sua
eficcia pelo no-uso.
2) Vigncia temporria: pelo simples fato de que seu elaborador fixou o tempo de
sua durao. Tais normas desaparecem do cenrio jurdico com o decurso do
prazo estabelecido (ex: leis oramentrias perodo de um ano).

57

Essas leis de vigncia temporria a que alude o Cdigo podem ser

denominadas:
- TEMPORRIAS: aquelas que trazem preordenada a data
da expirao de sua vigncia;
- EXCEPCIONAIS:
as
que,
no
mencionando
expressamente o prazo de vigncia, condicionam a sua
eficcia durao das condies que as determinam
(guerra, comoo intestina, epidemia, etc...).
Como se nota, o trmino da vigncia dessas leis no depende de revogao por
lei posterior, fugindo regra geral. Fala-se em auto-revogao. So ultra-ativas,
na medida em que continuam a ser aplicadas aos fatos praticados durante a sua
vigncia.
Revogar tornar sem efeito uma norma, retirando sua obrigatoriedade. a
supresso da fora obrigatria da lei, retirando-lhe a eficcia. A perda da eficcia
pode ocorrer, tambm, da decretao de sua inconstitucionalidade pelo STF,
cabendo ao Senado suspender-lhe a execuo (controle difuso concreto).
Revogao o gnero, tendo por espcies a ab-rogao (supresso total da
norma anterior) e derrogao (torna sem efeito uma parte da norma; somente os
dispositivos atingidos perdem sua obrigatoriedade).
EFEITO REPRISTINATRIO art. 2, 3 LINDB. NO h o efeito repristinatrio,
salvo disposio em contrrio.
Assim, so instrumentos de revogao da lei:
a) outra lei (art. 2, 1 LINDB)
b) No recepo pela Constituio Federal
Conflito de leis no tempo: para solucionar tais questes, dois so os critrios
utilizados:
1) o das disposies transitrias (chamadas direito intertemporal), que so
elaboradas pelo legislador no prprio texto normativo, para conciliar a nova norma
com as relaes jurdicas que estavam sob a vigncia da anterior. So disposies
com vigncia temporria.
2) o dos Princpios da retroatividade e irretroatividade das normas (construo
doutrinria utilizada na ausncia da disposio transitria). O direito ptrio adotou
como regra a IRRETROATIVIDADE da lei (art. 5 XXXVI, CF; art. 6, 1, 2, 3
LINDB). Irretroativa a lei que no se aplica s situaes constitudas
anteriormente. um princpio que objetiva assegurar a certeza, a segurana e a
estabilidade do ordenamento jurdico-positivo, preservando as situaes
consolidadas em que o interesse individual prevalece.
Assim, a Constituio Federal e a LINDB adotaram o Princpio da Irretroatividade
das leis como regra, e o da retroatividade como exceo. Acolheu-se a teoria de
Gabba, de completo respeito ao ato jurdico perfeito, ao direito adquirido e coisa
julgada.
58

* ato jurdico perfeito: o que j se consumou segundo a norma vigente ao tempo

em que se efetuou;
* direito adquirido: o que j se incorporou definitivamente ao patrimnio e
personalidade de seu titular;
* coisa julgada: a deciso judiciria de que j no caiba recurso (presuno
absoluta de que o direito foi aplicado corretamente ao caso sub judice)
Admite-se a retroatividade da lei (atingir fatos pretritos) quando:
a)no ofender o ato jurdico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada;
b)quando o legislador, expressamente, mandar aplic-la a casos pretritos,
desde que respeitados os trs institutos acima mencionados.
Item: Pessoas Naturais:
Pessoa natural o ser humano considerado como sujeito de direitos e deveres
(art. 1, CC). Toda pessoa dotada de personalidade, isto , tem capacidade para
figurar em uma relao jurdica. Capacidade a medida da personalidade. A que
todos possuem (art. 1) a capacidade de direito (de aquisio ou de gozo de
direitos). Mas nem todos possuem a capacidade de fato (de exerccio do
direito), que a aptido para exercer, por si s, os atos da vida civil .
Capacidade no se confunde com legitimao esta a aptido para a prtica de
determinados atos jurdicos. Quem tem as duas capacidades, tem capacidade
plena. Quem s tem a de direito, tem capacidade limitada e necessita de outra
pessoa que substitua ou complete a sua vontade. So, por isso, chamados de
incapazes.
Incapacidade a restrio legal ao exerccio dos atos da vida civil, ou seja, a
restrio da capacidade de fato. A absoluta (art. 3) acarreta a proibio total do
exerccio, por si s, do direito. O ato somente poder ser praticado pelo
representante legal do absolutamente incapaz, sob pena de nulidade (art. 166, I,
CC). A relativa (art. 4) permite que o incapaz pratique atos da vida civil, desde
que assistido, sob pena de anulabilidade (art. 171, I, CC). ALGUNS ATOS O
RELATIVAMENTE INCAPAZ PODE PRATICAR SEM A ASSISTNCIA DO
REPRESENTANTE LEGAL (SER ELEITOR, ACEITAR MANDATO, FAZER
TESTAMENTO, SER TESTEMUNHA ETC.).
Absolutamente Incapazes (art. 3, CC) (a) os que, por enfermidade ou
deficincia mental, no tiverem o necessrio discernimento para a prtica
dos atos da vida civil; (b) os que, por causa transitria, no puderem
exprimir sua vontade; (c) os menores de dezesseis anos (menores
impberes).
NOSSA LEI NO ADMITE OS CHAMADOS INTERVALOS LCIDOS. Se
declarado incapaz, os atos praticados pelo privado de discernimento sero nulos,
NO SE ACEITANDO A TENTATIVA DE DEMONSTRAR QUE, NAQUELE
MOMENTO, ENCONTRAVA-SE LCIDO.

59

Relativamente Incapazes (art. 4, CC) (a) os maiores de dezesseis e menores

de dezoito anos (menores pberes); (b) brios habituais, viciados em txicos e os
que, por deficincia mental, tenham o discernimento reduzido; (c) os excepcionais,
sem desenvolvimento mental completo; (d) os prdigos.
SE O MENOR RELATIVAMENTE INCAPAZ OCULTAR SUA IDADE OU
ESPONTANEAMENTE DECLARAR-SE MAIOR, no ato de se obrigar, perder a
proteo que a lei confere aos incapazes e no poder, assim, anular a obrigao
ou eximir-se de cumpri-la (art. 180, CC).
RESPONSABILIDADE CIVIL: O incapaz, menor de 18 anos ou deficiente
mental, responde pelos prejuzos que causar, se as pessoas por ele
responsveis no tiverem obrigao de faz-lo ou no dispuserem de meios
suficientes (art. 928, CC). Pronunciada a interdio dos deficientes mentais, dos
brios habituais e dos viciados em txicos, o juiz assinar, segundo o estado ou o
desenvolvimento mental do interdito, os limites da curatela, que podero
circunscrever-se privao do direito de, sem curador, praticar atos que possam
onerar ou desfalcar seu patrimnio.
Prdigo o indivduo que dissipa o seu patrimnio desvairadamente. Pode ser
submetido curatela (art. 1.767, V), promovida pelos pais ou tutores, pelo cnjuge
ou companheiro, ou por qualquer parente (arts. 1.768 e 1.769, CC). O prdigo s
ficar privado, no entanto, de praticar, sem curador, atos que extravasam a
mera administrao e implicam comprometimento do patrimnio, como
emprestar, transigir, dar quitao, alienar, hipotecar, demandar e ser
demandado (art. 1.782, CC).
Quanto aos indgenas, sua capacidade regulada pelo Estatuto do ndio Lei
6.001/73. A referida lei considera nulos os negcios celebrados entre um ndio e
pessoa estranha comunidade indgena, se a participao da FUNAI,
enquadrando-o, pois, como absolutamente incapaz. Entretanto, declara que se
considerar vlido tal ato se o ndio revelar conscincia e conhecimento do ato
praticado e, ao mesmo tempo, tal ato no o prejudicar. A tutela do indgena
independente de qualquer medida judicial (ou seja, no se exige processo de
interdio), sendo ele incapaz desde o nascimento, at que preencha os requisitos
exigidos pelo art. 9 da Lei 6.001/73 - quais sejam: idade mnima de 21 anos,
conhecimento da lngua portuguesa, habilitao para o exerccio de atividade til
comunidade nacional, razovel compreenso dos usos e costumes da comunho
nacional e seja liberado por ato judicial, diretamente, ou por ato da FUNAI
homologado pelo rgo judicial.
Cessa a incapacidade, primeiramente, quando cessar a sua causa e, em segundo
lugar, pela emancipao. A menoridade cessa aos dezoito anos completos (art. 5,
CC). A emancipao (aquisio da capacidade plena antes da idade legal)
pode ser de trs espcies: voluntria, judicial ou legal. A voluntria a
concedida pelos pais, se o menor tiver dezesseis anos completos. A judicial
concedida por sentena, ouvido o tutor, em favor do tutelado que j completou
dezesseis anos. A legal a que decorre de determinados fatos previstos em lei
60

(casamento, exerccio de emprego pblico efetivo, colao de grau em curso de

ensino superior e estabelecimento com economia prpria, civil ou comercial, ou a
existncia de relao de emprego, tendo o menor dezesseis anos completos).
A emancipao voluntria deve ser concedida por ambos os pais, ou um deles,
na falta do outro. Havendo divergncia entre eles, esta ser dirimida pelo juiz.
Forma instrumento pblico. Segundo o STF, tal forma de emancipao s
no produz o efeito de isentar os pais da obrigao de indenizar as vtimas
dos atos ilcitos praticados pelo menor antecipado, para evitar
emancipaes maliciosas. Se o menor estiver sob tutela, deve requerer sua
emancipao por sentena o tutor no pode emancip-lo. As emancipaes
voluntria e judicial devem ser registradas em livro prprio do 1 Ofcio do Registro
Civil da comarca do domiclio do menor, anotando-se tambm, com remisses
recprocas, no assento de nascimento. A emancipao legal independe de registro
e produzir efeitos desde logo, a partir do ato ou do fato que a provocou. A
emancipao irrevogvel, mas possvel reconhecimento de invalidade do ato
(nulidade ou anulabilidade). A dissoluo da sociedade conjugal no faz o menor
retornar condio de incapaz. No caso de casamento nulo, estando ele de boaf, ser putativo com relao a ele e produzir efeitos de um casamento vlido,
inclusive a emancipao (art. 1.561, CC). dominante a corrente que exige tratarse de emprego pblico EFETIVO para ocorrer a emancipao.
A personalidade civil da pessoa comea do nascimento com vida (art. 2,
CC), o que se constata pela respirao. Antigamente utilizava-se de mtodo
chamado de docimasia hidrosttica de Galeno, atualmente a medicina tem
outros modos de aferir se houve a respirao. Os direitos assegurados ao
nascituro encontram-se em estado potencial, sob condio suspensiva no
h personalidade antes do nascimento, apenas garantia de alguns direitos.
Somente com a morte termina a existncia da pessoa natural.
Doutrinariamente fala-se em: (a) morte real (art. 6, CC) prova-se pelo
atestado de bito ou pela justificao, em caso de catstrofe e no encontro
do corpo (art. 88, L. 6.015/73) acarreta a extino do poder familiar, a
dissoluo do vnculo matrimonial, a extino dos contratos personalssimos, a
extino da obrigao de pagar alimentos, etc.; (b) morte simultnea ou
comorincia (art. 8, CC) se dois indivduos falecerem na mesma ocasio, no
se podendo averiguar qual morreu primeiro, presumir-se-o simultaneamente
mortos. No h transferncia de bens entre os comorientes; (c) morte presumida
sem declarao de ausncia presume-se a morte, quanto aos ausentes, nos
casos em que a lei autoriza a abertura de sucesso definitiva (art. 6, 2 parte,
CC). A declarao de ausncia produz efeitos patrimoniais, permitindo a abertura
da sucesso provisria e, depois, a definitiva. Na ltima hiptese, constitui causa
de dissoluo da sociedade conjugal. Declarao de morte presumida art. 7,
CC sem decretao de ausncia: se for extremamente provvel a morte de
quem estava em perigo de vida; se algum, desaparecido em campanha ou feito
prisioneiro, no for encontrado at dois anos aps o trmino da guerra.

61

Nome a designao pela qual a pessoa identifica-se no seio da famlia e da

sociedade. O pseudnimo adotado para atividades lcitas goza da proteo que se
d ao nome (art. 19, CC). O nome tem a natureza jurdica de direito da
personalidade. O nome tem dois aspectos: um pblico (interesse do Estado na
perfeita identificao das pessoas) e um individual. direito inalienvel e
imprescritvel, essencial para o exerccio regular dos direitos e cumprimento de
obrigaes. Prenome livremente escolhido pelos pais, desde que no exponha o
filho ao ridculo (art. 55, pargrafo nico, LRP). Sobrenome identifica a
procedncia da pessoa imutvel. O sobrenome faz parte, por lei, do nome
completo, podendo ser lanado pelo escrivo de ofcio adiante do prenome
escolhido pelo pai (art. 55, LRP). O registro com indicao do sobrenome tem
mero carter declaratrio. Pode ser o do pai, o da me, ou de ambos.
Excees imutabilidade do nome art. 58, pargrafo nico, LRP (antiga
redao) retificao de evidente erro grfico; art. 55, pargrafo nico mudana
em face de nomes que expem ao ridculo seus portadores a lei 9.708/98
alterou o art. 58, pargrafo nico para dizer que: O prenome ser definitivo,
admitindo-se, todavia, a sua substituio por apelidos pblicos notrios; a
lei 9.807/99 mudou novamente a redao do par. nico do art. 58,
prescrevendo tambm que a substituio do prenome ser ainda admitida
em razo de fundada coao ou ameaa decorrente de colaborao com a
apurao de crime, por determinao, em sentena, de juiz competente,
ouvido o Ministrio Pblico. A sentena concessiva de adoo pode determinar
a modificao do prenome do adotado, se menor, a pedido do adotante ou do
prprio adotado (art. 1.627, CC). possvel alterao do nome (sem modificar
prenome ou sobrenome) no primeiro ano aps atingir a maioridade civil pela
via administrativa ou deciso judicial (art. 110, LRP). Decorrido este prazo
decadencial, tais alteraes s podero ser feitas, motivadamente e por
exceo, em ao judicial de retificao de nome, conforme o art. 57, LRP. O
nome completo pode tambm sofrer alteraes no casamento, reconhecimento de
filhos, adoo, unio estvel, separao judicial e divrcio.
Estado: soma das qualificaes da pessoa na sociedade, hbeis a produzir
efeitos jurdicos seu modo particular de existir. Estado individual o modo de
ser da pessoa quanto idade, sexo, cor, altura, sade, etc. Estado familiar o
que indica a sua situao na famlia em relao ao matrimnio (solteiro, casado,
vivo, divorciado) e ao parentesco (pai, filho, irmo, etc.). Estado poltico a
qualidade jurdica que advm da posio do indivduo na sociedade poltica,
podendo ser nacional (nato ou naturalizado) e estrangeiro. Caractersticas (ou
atributos) do estado: indivisibilidade; indisponibilidade (o que no implica sua
mutao em decorrncia dos fatos, mas sua inalienabilidade e irrenunciabilidade);
imprescritibilidade.
Direitos da Personalidade:
So inerentes pessoa humana, estando a ela ligados de forma perptua. Maria
Helena Diniz: direitos da personalidade so direitos subjetivos da pessoa de
62

defender o que lhe prprio, ou seja, a sua integridade fsica (vida, alimentos,
prprio corpo vivo ou morto, corpo alheio vivo ou morto, partes separadas do
corpo vivo ou morto); a sua integridade intelectual (liberdade de pensamento,
autoria cientfica, artstica e literria); e a sua integridade moral (honra, recato,
segredo profissional e domstico, identidade pessoal, familiar e social). O Novo
Cdigo Civil os disciplina entre os arts. 11 e 21.
Art. 11, CC Com exceo dos casos previstos em lei, os direitos da
personalidade so intransmissveis e irrenunciveis, no podendo o seu exerccio
sofrer limitao voluntria. So, ainda, inalienveis e imprescritveis.
Direitos da personalidade no CC: disciplina os atos de disposio do prprio corpo
(arts. 13 e 14), direito no-submisso a tratamento mdico de risco (art. 15),
direito ao nome e pseudnimo (art. 16 a 19), proteo palavra e imagem (art.
20) e a proteo da intimidade (art. 21). O art. 52 dispe que aplica-se pessoa
jurdica, no que couber, a proteo dos direitos da personalidade.
Art. 13, CC Salvo por exigncia mdica, defeso o ato de disposio do prprio
corpo, quando importar diminuio permanente da integridade fsica, ou contrariar
os bons costumes.
Gustavo Tepedino: Apesar da falta de previso expressa no CC, considera-se hoje
lcita a cirurgia de mudana de sexo, quando em conformidade com o
procedimento mdico estabelecido pelo CFM. Permanecem, contudo, polmicos
os efeitos civis da mudana. Enunciado 276 da IV Jornada de Direito Civil do
CEJ do CJF: o art. 13 do Cdigo Civil, ao permitir a disposio do prprio corpo
por exigncia mdica, autoriza as cirurgias de transgenitalizao, em
conformidade com os procedimentos estabelecidos pelo Conselho Federal de
Medicina, e a conseqente alterao do prenome e do sexo no Registro Civil.
Art. 14, CC vlida, com objetivo cientfico, ou altrustico, a disposio gratuita
do prprio corpo, no todo ou em parte, para depois da morte. Pargrafo nico O
ato de disposio pode ser livremente revogado a qualquer tempo.
Enunciado 277 da IV Jornada de Direito Civil do CEJ do CJF: o art. 14 do
Cdigo Civil, ao afirmar a validade da disposio gratuita do prprio corpo, com
objetivo cientfico ou altrustico, para depois da morte, determinou que a
manifestao expressa do doador de rgos em vida prevalece sobre a
vontade dos familiares, portanto, a aplicao do art. 4 da Lei 9.434/97 ficou
restrita hiptese de silncio do potencial doador.
Art. 15, CC Ningum pode ser constrangido a submeter-se, com risco de vida, a
tratamento mdico ou a interveno cirrgica.
Gustavo Tepedino leciona: h de ser interpretado o art. 15 no s o
constrangimento que induz algum a se submeter a tratamento com risco deve ser
vedado, como tambm a interveno mdica imposta a paciente que,
63

suficientemente informado, prefere a ela no se submeter, por motivos que no

sejam fteis e que se fundem na afirmao de sua prpria dignidade. Nesse
sentido, o art. 46 do Cdigo de tica Mdica (Resoluo CFM n. 1.246/88):
vedado ao mdico efetuar qualquer procedimento mdico sem o esclarecimento e
consentimento prvios do paciente ou de seu responsvel legal, salvo iminente
perigo de vida.
O art. 20, CC prescreve que podero ser proibidas a transmisso da palavra e
divulgao de imagens, a requerimento do autor e sem prejuzo da indenizao
que couber, se lhe atingirem a honra, a boa fama ou respeitabilidade, ou se
destinarem a fins comerciais, salvo se autorizadas, ou se necessrias
administrao da justia ou manuteno da ordem pblica. O mesmo tratamento
dado exposio ou utilizao da imagem, que o art. 5, X da CF considera
um direito inviolvel
Enunciado 279, da IV Jornada de Direito Civil do CEJ do CJF: a proteo
imagem deve ser ponderada com outros interesses constitucionalmente tutelados,
especialmente em face do direito de amplo acesso informao e da liberdade de
imprensa. Em caso de coliso, levar-se- em conta a notoriedade do retratado e
dos fatos abordados, bem como a veracidade destes e, ainda, as caractersticas
de sua utilizao (comercial, informativa, biogrfica), privilegiando-se medidas que
no restrinjam a divulgao de informaes.
Art. 21, CC: A vida privada da pessoa natural inviolvel, e o juiz, a requerimento
do interessado, adotar as providncias necessrias para impedir ou fazer cessar
ato contrrio a esta norma.
Da ausncia:
Ausente a pessoa que desaparece de seu domiclio sem dar notcia de seu
paradeiro e sem deixar um representante ou procurador para administrar-lhe os
bens (art. 22, CC). Neste caso, o juiz, a requerimento de qualquer interessado, ou
do MP, declarar a ausncia, e nomear-lhe- curador. Tambm ser nomeado
quando o ausente deixar mandatrio que no queira ou no possa exercer ou
continuar o mandato, ou se os seus poderes forem insuficientes.
Fases da Ausncia:
- fase da curadoria: art. 22 a 25, CC restrita aos bens, no produzindo
efeitos de ordem pessoal. Comunicada a ausncia ao juiz, este determinar a
arrecadao dos bens do ausente e os entregar administrao do curador
nomeado. Prolonga-se pelo perodo de um ano, durante o qual sero publicados
editais, de dois em dois meses, convocando o ausente a reaparecer (art. 1.161,
CPC). Decorrido o prazo sem que o ausente aparea, ou se tenha notcia de sua
morte, ou se ele deixou representante ou procurador, e, passando trs anos,
podero os interessados requerer a abertura da sucesso provisria (art. 26, CC).

64

Cessa a curadoria: (a) pelo comparecimento do ausente, do seu procurador ou

de quem o represente; (b) pela certeza da morte do ausente; (c) pela sucesso
provisria.
- fase da sucesso provisria: art. 26 a 36 esto legitimados para requerer
sua abertura: (a) cnjuge no separado judicialmente; (b) herdeiros presumidos,
legtimos ou testamentrios; (c) os que tiverem sobre os bens do ausente direito
dependente de sua morte; (d) credores de obrigaes vencidas e no pagas. A
sentena que determinar sua abertura s produzir efeitos 180 dias depois
de publicada pela imprensa, mas logo que passe em julgado, proceder-se-
abertura do testamento e ao inventrio e partilha de bens, como se o ausente
houvesse falecido. Os bens sero entregues aos herdeiros, em carter
provisrio e condicional, desde que prestem garantia da restituio deles. Se
no o fizerem, ficaro os respectivos quinhes sob a administrao de curador ou
de outro herdeiro designado pelo juiz que preste a garantia. Tal regra no inclui
ascendentes, descendentes e cnjuge (art. 30 e pargrafos). Os descendentes,
ascendentes ou cnjuge que for sucessor provisrio far seus todos os frutos e
rendimentos dos bens que a ele couberem; os outros sucessores devero
capitalizar metade desses frutos e rendimentos. Se o ausente aparecer e ficar
provado que sua ausncia foi voluntria e injustificada, perder em favor do
sucessor sua parte nos frutos e rendimentos.
Cessar a sucesso provisria pelo comparecimento do ausente e
converter-se- em definitiva: (a) quando houver certeza da morte do ausente; (b)
dez anos depois de passada em julgado a sentena de abertura da sucesso
provisria; (c) quando o ausente contar oitenta anos de idade e houverem
decorridos cinco anos das ltimas notcias suas (art. 1.167, III, CPC e art. 37 e 38,
CC).
- fase da sucesso definitiva: art. 37 a 39 podero os interessados, dez anos
depois de passada em julgado a sentena que concedeu a abertura de sucesso
provisria, requerer a definitiva e o levantamento das caues prestadas. Poder
tambm ser requerida se provado que o ausente conta oitenta anos de idade e
decorreram cinco anos das ltimas notcias suas. Se o ausente no regressar
nesses dez anos, e nenhum interessado promover a sucesso definitiva, os
bens arrecadados passaro ao domnio do Municpio ou do DF, se
localizados nas respectivas circunscries, incorporando-se ao domnio da
Unio, quando situados em territrio federal (art. 39, caput e pargrafo nico,
CC).
Item: Direito Patrimonial: Usufruto e Administrao dos bens de filhos
menores; alimentos; e bem de famlia.
Usufruto e Administrao dos Bens de Filhos Menores:
Durante o casamento e a unio estvel, o poder familiar compete aos pais e,
apenas na falta ou impedimento de um deles, que o outro o exercer com
exclusividade. O divrcio no modifica os direitos e deveres dos pais com relao
aos filhos, no importando o novo casamento de qualquer deles ou de ambos
restrio a esses direitos e deveres (art. 1.579, CC). Compete aos pais, e, na falta
65

de um deles, ao outro, com exclusividade, representar os filhos menores

impberes e assisti-los at completarem a maioridade ou serem emancipados (art.
1.690, CC). Os pais so os administradores legais dos bens dos filhos, dos quais
tm o usufruto (art. 1.689, I e II, CC). Os poderes de administrao no envolvem
os de alienar ou gravar de nus reais os imveis dos filhos, no podendo contrair
em nome deles obrigaes que ultrapassem os limites da simples administrao,
exceto por necessidade ou evidente utilidade da prole, MEDIANTE
AUTORIZAO JUDICIAL PRVIA (art. 1.691, CC). No esto sujeitos ao
usufruto e administrao dos pais os bens adquiridos pelo filho havido
fora do casamento, antes do reconhecimento (art. 1.693, I); os valores
auferidos pelo filho maior de 16 anos, no exerccio de atividade profissional,
e os bens com tais recursos adquiridos (art. 1693, II); os bens deixados ou
doados ao filho, sob a condio de no serem usufrudos, ou administrados, pelos
pais (art. 1.693, III); e ainda os bens que couberem na herana aos filhos,
quando os pais forem excludos da sucesso (art. 1.693, IV). A venda e
hipoteca de bens de menores depende de autorizao judicial (art. 1.691,
CC). Havendo, no exerccio do poder familiar, coliso de interesses dos pais
com o do filho, a requerimento deste ou do MP, o juiz lhe dar curador
especial (art. 1.692, CC).
Dos Alimentos:
A obrigao alimentar constitui dever mtuo e recproco entre parentes, cnjuges
ou companheiros. A finalidade dos alimentos assegurar o direito vida,
substituindo a assistncia da famlia solidariedade social que une os membros
da coletividade.
Elementos do direito a alimentos: (a) vnculo de parentesco, casamento ou unio
estvel; (b) possibilidade econmica do alimentante; (c) necessidade do
alimentando. O critrio de fixao do quantum dos alimentos pelo juiz depende da
conciliao desses dois ltimos elementos formadores do denominado binmio
alimentar (art. 1.694, CC). A prestao de alimentos em espcie, ou seja, o
sustento do alimentando diretamente pelo alimentante, pode compreender o dever
de hospedagem e o de prestar educao apenas enquanto aquele for menor (art.
1.701, CC), visto, contudo, que caber ao juiz, e no ao devedor, fixar a forma de
cumprimento da prestao.
Alimentos devidos em virtude do parentesco devem fornec-lo: ascendentes aos
descendentes, preferindo o grau mais prximo ao mais remoto; descendentes aos
ascendentes, seguindo a mesma regra; e colaterais do segundo grau, na falta de
ascendentes e descendentes.O dever alimentar decorrente do poder familiar
cessa para os pais com a maioridade dos filhos. Caso estejam freqentando curso
universitrio, a jurisprudncia tem estendido tal obrigao at o trmino do curso
ou at os 24 anos do alimentando (aqui, o dever alimentar no decorre mais do
poder familiar, mas do parentesco). SMULA 358, STJ: O cancelamento de
penso alimentcia de filho que atingiu a maioridade est sujeito deciso
judicial, mediante contraditrio, ainda que nos prprios autos. Comentando
66

esta smula, esclarece Flvio Tartuce: O Superior Tribunal de Justia aprovou a

Smula 358, que assegura ao filho o direito ao contraditrio nos casos em que,
por decorrncia da idade, acabar o direito de receber penso alimentcia. Em
inmeras decises, juzes entendem que a penso cessa automaticamente com a
idade.
Os ministros da 2 Seo editaram a smula que estabelece que, com a
maioridade, cessa o poder ptrio, mas no significa que o filho no v
depender do seu responsvel. "s vezes, o filho continua dependendo do
pai em razo do estudo, trabalho ou doena", assinalou o ministro Antnio
de Pdua Ribeiro no julgamento do Recurso Especial 442.502. Para os
ministros, do alimentante que se exige a iniciativa para provar as condies ou
capacidade para demandar a cessao do encargo. Seria contrrio aos princpios
que valorizam os interesses dos filhos inverter o nus da prova. H o
entendimento de que o dever de alimentar no cessa nunca, apenas se
transforma com o tempo. O novo Cdigo Civil reduziu a capacidade civil para 18
anos. O sustento da prole pelo pai ou pela me pode se extinguir mais cedo, mas
com o direito ao contraditrio. Num dos casos de referncia para a edio da
smula, um pai do Paran pedia a excluso do benefcio ao filho j maior de
idade. O argumento foi o de que j tinha obrigao de pagar penso para outros
dois filhos menores. O filho trabalhava com o av materno, mas teve a garantido o
direito ao contraditrio.
Poder a mulher grvida pleitear alimentos objetivando possibilitar o nascimento
com vida do filho que carrega em seu ventre (ver nova lei de alimentos
gravdicos Lei 11.804/08). No site do IBDFAM, extramos artigo sobre o
tema: Os alimentos gravdicos podem ser compreendidos como aqueles devidos
ao nascituro, e, percebidos pela gestante, ao longo da gravidez, sintetizando, tais
alimentos abrangem os valores suficientes para cobrir as despesas adicionais do
perodo de gravidez e que sejam dela decorrentes, da concepo ao parto,
inclusive as referentes a alimentao especial, assistncia mdica e psicolgica,
exames complementares, internaes, parto, medicamentos e demais prescries
preventivas e teraputicas indispensveis, a juzo do mdico, alm de outras que
o juiz considere pertinentes. Assim, entende-se que o rol no exaustivo, pois
pode o juiz pode considerar outras despesas pertinentes.
A Lei de Alimentos (Lei 5.478/68) consistia um bice concesso de alimentos ao
nascituro, haja vista a exigncia, nela contida, no seu artigo 2, da comprovao
do vnculo de parentesco ou da obrigao alimentar. Ainda que inegvel a
responsabilidade parental desde a concepo, o silncio do legislador sempre
gerou dificuldade para a concesso de alimentos ao nascituro.
A dificuldade gerada pela comprovao do vnculo de parentesco de outrora j no
encontrava-se engessada pela Justia que teve a oportunidade de reconhecer, em
casos mpares, a obrigao alimentar antes do nascimento, garantindo assim os
direitos do nascituro e da gestante, consagrando a teoria concepcionista do
Cdigo Civil e o princpio da dignidade da pessoa humana. Sem dvidas, houve,
mais uma vez, o reconhecimento expresso do alcance dos direitos da
personalidade ao nascituro.
67

Nesses moldes j afirmava Silvio de Salvo Venosa sobre a legitimidade para a

propositura da ao investigatria:
"So legitimados ativamente para essa ao o investigante, geralmente menor, e o
Ministrio Pblico. O nascituro tambm pode demandar a paternidade, como
autoriza o art. 1.609, pargrafo nico (art. 26 do Estatuto da Criana e do
Adolescente, repetindo disposio semelhante do pargrafo nico do art. 357 do
Cdigo Civil de 1.916)."
Ainda especificamente a respeito dos alimentos ao nascituro, vale trazer baila
valioso ensinamento de Caio Mrio da Silva Pereira:
"Se a lei pe a salvo os direitos do nascituro desde a concepo, de se
considerar que o seu principal direito consiste no direito prpria vida e esta seria
comprometida se me necessitada fossem recusados os recursos primrios
sobrevivncia do ente em formao em seu ventre.
Neste sentido Pontes de Miranda comenta que 'a obrigao alimentar pode
comear antes de nascer, pois existem despesas que tecnicamente se destinam
proteo do concebido e o direito seria inferior se acaso se recusasse atendimento
a tais relaes inter-humanas, solidamente fundadas em exigncias da pediatria'.
Silmara J. A. Chinelato e Almeida reconhece que so devidos
ao nascituro os alimentos em sentido lato - alimentos civis - pra que possa nutrirse e desenvolver-se com normalidade, objetivando o nascimento com vida.
(...) Tm os nossos Tribunais reconhecido a legitimidade processual do nascituro,
representado pela me, tendo deciso pioneira da Primeira Cmara do Tribunal de
Justia de So Paulo, datada de 14.09.1993 (Ap. Cvel n. 193648-1), atribudo
legitimidade 'ad causam' ao nascituro, representado pela me gestante, para
propor ao de investigao de paternidade com pedido de alimentos. Concluiu o
relator - Des. Renan Lotufo - reportando-se deciso pioneira no mesmo sentido
do Tribunal do Rio Grande do Sul (RJTJRS 104/418) que 'ao nascituro assiste, no
plano do Direito Processual, capacidade para ser parte como autor ou ru.
Representado o nascituro, pode a me propor ao de investigatria e o
nascimento com vida investe o infante na titularidade da pretenso de direito
material, at ento uma expectativa resguardada'. Na hiptese de reconhecimento
anterior ao nascimento autorizada pelo pargrafo nico do art. 1.609 do Cdigo
Civil, no se pode excluir a legitimidade do nascituro para a ao de alimentos."
J enfatizava o Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul acerca dos alimentos em
favor de nascituro, ao decidir que:
"Havendo indcios da paternidade, no negando o agravante contatos sexuais
poca da concepo, impositiva a manuteno dos alimentos me no montante
de meio salrio mnimo para suprir suas necessidades e tambm as do infante
que acaba de nascer. No afasta tal direito o ingresso da ao de investigao de
paternidade cumulada com alimentos."
Diante de tais ensinamentos, dvidas no restavam de que a tendncia apontada
pela doutrina e jurisprudncia era o reconhecimento me gestante da
legitimidade para a propositura de aes em benefcio do nascituro. Fato jurdico

68

que foi socorrido e se fez consagrado pela nova legislao alimentcia atravs da
Lei 11.804/08.
Abrilhanta a Lei de Alimentos Gravdicos a desejada proteo da pessoa humana
e dos direitos fundamentais consagrados na Carta Magna, correspondendo-os ao
sistema do direito privado, gerando a via to desejada do direito civilconstitucional, considerando assim um grande avano da legislao ptria.
A nova legislao entra em contato com a realidade social facilitando a apreciao
dos requisitos para a concesso dos alimentos ao nascituro, devendo a
requerente convencer o juiz da existncia de indcios da paternidade, desta forma,
este fixar os alimentos gravdicos que perduraro at o nascimento da criana,
sopesando as necessidades da parte autora e as possibilidades da parte r. Notese que os critrios para a fixao do valor dos alimentos gravdicos so os
mesmos hoje previstos para a concesso dos alimentos estabelecidos no art.
1694 do Cdigo Civil: a necessidade da gestante, a possibilidade do ru - suposto
pai -, e a proporcionalidade como eixo de equilbrio entre tais critrios. Outro
aspecto interessante da nova lei o perodo de condenao ao pagamento dos
alimentos gravdicos que se restringe a durao da gravidez, e com o nascimento,
com vida, do nascituro, eles se convertem em penso alimentcia. Leva-nos, em
ordem contrria, como nos indica a boa justia, a afirmar que caso haja a
interrupo da gestao, tal o fato de um aborto espontneo, por exemplo,
extingue-se de pleno direito os alimentos de forma automtica. Isso porque no
abrangem os alimentos gravdicos o disposto na recente Smula 358 do STJ, que
dispe sobre "o cancelamento de penso alimentcia de filho que atingiu a
maioridade est sujeito deciso judicial, mediante contraditrio, ainda que nos
prprios autos". Aps o nascimento com vida, os alimentos gravdicos ficam
convertidos em penso alimentcia em favor do menor at que uma das partes
solicite a sua reviso, de acordo com o pargrafo nico do art. 6, da Lei
11.804/08. Nessas linhas, nada impede, contudo, que o juiz estabelea um valor
para a gestante, at o nascimento e atendendo ao critrio da proporcionalidade,
fixe alimentos para o filho, a partir do seu nascimento. Quanto ao foro competente
certo o do domiclio do alimentado, neste caso a gestante. O Projeto de Lei que
originou a Lei de Alimentos Gravdicos previa a competncia do domiclio do ru,
mostrava-se em desacordo com a sistemtica adotada, que de boa ordem foi
vetado. Outro ponto de suma importncia e que causou controvrsias, encontravase no vetado artigo 9, que determinava a incidncia dos alimentos desde a
citao. direta a possibilidade de se afirmar que se assim fosse determinado, ou
seja, que os alimentos gravdicos somente fossem devidos apenas depois da
citao do ru, provocaria manobras no sentido de se evitar a concretizao do
ato, objetivando escapar do oficial de justia. Talvez fosse possvel encontrar o
suposto pai somente aps o nascimento do filho, perdendo assim a finalidade da
lei. Colidia o artigo 9 tambm com a redao da Lei de Alimentos que determina
ao juiz despachar a inicial fixando, desde logo, os alimentos provisrios. Dessa
forma, a Lei 11.804/08 adotou a posio consagrada na doutrina e na
jurisprudncia, e tambm expressa legalmente, ou seja, o juiz deve fixar os
alimentos ao despachar a petio inicial. Vislumbra-se atravs da Lei de Alimentos
Gravdicos a busca incessante pela dignidade da pessoa humana, pessoa esta
considerada desde a sua concepo. Alcana a nova legislao alimentcia as
69

caractersticas atinentes a repersonalizao do Direito Civil, a conseqente

despatrimonializao do Direito de Famlia e a responsabilizao efetiva da
parentalidade.
Como afirma Maria Berenice Dias, vice-presidente do Instituto Brasileiro de Direito
de Famlia (IBDFAM), em artigo que analisou o Projeto de Lei que deu origem a
atual Lei de Alimentos Gravdicos: "apesar das imprecises, dvidas e equvocos,
os alimentos gravdicos vm referendar a moderna concepo das relaes
parentais que, cada vez com um colorido mais intenso, busca resgatar a
responsabilidade paterna". Ademais a Constituio Brasileira de 1988 prioriza a
necessidade da realizao da personalidade dos membros familiares, ou seja, a
famlia-funo, atravs do princpio da solidariedade familiar, com amparo no art.
3, inciso I da CF. Assim como dever do Estado assegurar a assistncia famlia
na pessoa de cada um dos que a integram, o que pde ser alcanado, salvo as
intempries legislativas, com a sano da Lei 11.804/08, elencando a pessoa
humana como centro da proteo jurdica, ao invs do individualismo e do
patrimonialismo do sculo passado. Em concluso, invoca-se palavras de Jurandir
Freire Costa, ao considera que "para que possamos restituir famlia a legitima
dignidade que, historicamente, lhe foi outorgada, preciso colocar em perspectiva
seus impasses, procurando reforar o que ela tem de melhor e vencer a inrcia do
que ela tem de pior". Espera-se que Lei de Alimentos Gravdicos vena os
impasses outrora vividos diante da lacuna que existia em nosso ordenamento
jurdico, e reforce as garantias e o melhor interesse do menor e da gestante
(http://www.ibdfam.org.br/?artigos&artigo=467).
Alimentos devidos entre cnjuges e companheiros decorrem do dever de mtua
assistncia, constituindo este uma obrigao tanto do casamento quanto da unio
estvel (art. 1.694, CC) A penso alimentcia fixada para atender s
necessidades do consorte ou convivente, igualmente tomadas sob o prisma do
padro de vida usufrudo pelo casal.
Caractersticas da obrigao alimentar: irrenunciabilidade (art. 1.707, CC
discusso acerca da irrenunciabilidade de alimentos entre cnjuges e conviventes
a jurisprudncia considerava possvel, o Novo cdigo civil probe); ausncia de
solidariedade (a obrigao alimentar pode, sim, ser conjunta e divisvel);
irrepetibilidade (uma vez prestados, so irrepetveis, em regra exceo: caso
de dolo ou m-f do alimentado, por ex.); transmissibilidade (art. 1.700, CC o
pagamento das parcelas da penso alimentcia vencidas e no pagas, se far
somente com as foras da herana recebida; caso ainda haja necessidade a
transmisso da obrigao alimentar, por ser direito sucessrio, dever ser aplicada
apenas as sucesses abertas aps a vigncia do CC2002, conforme o art. 1.787);
impenhorabilidade; incompensabilidade (os alimentos so incompensveis);
irretroatividade (so devidos apenas a partir da citao do devedor para a ao);
imprescritibilidade (o direito a alimentos tambm imprescritvel as prestaes
alimentcias, em si, podem prescrever (em dois anos art. 206, 2, CC);
subordinao da penso ao binmio alimentar (necessidade do alimentado
possibilidades do alimentando); contedo e incidncia da verba pensional
podem ser pagos em pecnia ou espcie (art. 1.701, CC) a imposio de
70

alimentos in natura dever contar com a anuncia do alimentando, sempre que

possvel podem os alimentos contar com uma medida assecuratria de seu
pagamento (ex.: garantia real), e podem ser fixados em percentual dos ganhos do
alimentante (no se incluem a, na base de clculo dos alimentos, bnus,
gratificao espontnea, frias, indenizao por despedida injusta e FGTS,
dirias, auxlio moradia, etc. mas incide sobre o 13 salrio); periodicidade
(mensal os alimentos devem ser pagos nos primeiros dias do perodo mensal,
pela sua prpria natureza).
Extino do encargo alimentar: quando desaparecer a necessidade do
alimentando ou a possibilidade do alimentante. O desemprego no constitui causa
determinante da exonerao, bem como a pobreza. Causas apontadas como de
exonerao dos alimentos: maioridade do filho, ou, se universitrio, o trmino do
curso de graduao; posterior casamento ou unio estvel do alimentando (art.
1.708, CC); trabalho remunerado pelo alimentando que lhe fornea meios de
subsistncia. O novo casamento do cnjuge extingue a obrigao do outro
cnjuge de prestar alimentos. O aumento de ganhos do alimentando ou reduo
dos ganhos do alimentante tm sido considerados causas aptas para reviso de
alimentos. O art. 1.708, pargrafo nico, autoriza a exonerao do dever
alimentcio quando h a adoo, por parte do beneficirio, de atos que configuram,
indiscutivelmente, manifesta indignidade. Deve-se, a, na ausncia de descrio
sobre o que seria indignidade, aplicar-se o art. 1.814, CC por analogia.
Execuo dos alimentos: O devedor de alimentos que no fizer o seu pagamento
est sujeito priso civil pelo prazo de um a trs meses (art. 733, 1, CPC e art.
19 da Lei 5.478/68) ou a ter os seus bens penhorados na forma do art. 732, CPC.
A priso civil por dvida de alimentos medida excepcional e somente deve ser
aplicada em casos de renitncia desarrazoada e injustificvel do devedor que
possua os meios necessrios para saldar as prestaes alimentcias em atraso. A
defesa do inadimplente deve fulcrar na impossibilidade do cumprimento do
encargo alimentcio (casos de fora maior, caso fortuito). O cumprimento integral
da pena de priso no exime o devedor do pagamento das prestaes
alimentcias vincendas ou vencidas e no pagas (art. 733, 2, CPC). Arnoldo
Wald: Os alimentos pretritos, ou seja, aqueles vencidos h mais de trs meses,
perdem, segundo a jurisprudncia, a natureza alimentar, passando a ter
caracterstica tipicamente reparatria de despesas j efetivadas, no justificando,
por isso, o decreto de priso. Smula 309/STJ: O dbito alimentar que autoriza
priso civil do alimentante o que compreende as trs prestaes anteriores ao
ajuizamento da execuo e as que vencerem no curso do processo. Esclarea-se
que, uma vez citado para a execuo, caso o devedor oferea o pagamento do
dbito atrasado em parcelas, no poder mais ter, contra si, decretada a priso.
Contudo, a simples oferta de bens penhora no tem o condo de elidir o decreto
de priso, pois nem sempre os bens ofertados tm liquidez imediata. O nocumprimento deliberado da obrigao alimentar por parte do indivduo so e capaz
para o trabalho configura crime de abandono material previsto no art. 244, CP. A
figura delituosa s se descaracteriza na hiptese de o devedor de alimentos
encontrar-se sem condies de prover prpria subsistncia.
71

Meios processuais para obteno de alimentos: ao de alimentos (procedimento

ordinrio ou rito especial da Lei 5.478/68); medida cautelar de alimentos
provisionais (art. 852 e sgs, CC); ao de separao, divrcio e dissoluo de
unio estvel (prova pr-constituda da obrigao alimentar); ao indenizatria
decorrente de ato ilcito.
Bem de Famlia:
Art. 1.711. Podem os cnjuges, ou a entidade familiar, mediante escritura
pblica ou testamento, destinar parte de seu patrimnio para instituir bem de
famlia, desde que no ultrapasse um tero do patrimnio lquido existente
ao tempo da instituio, mantidas as regras sobre a impenhorabilidade do
imvel residencial estabelecida em lei especial.
Pargrafo nico. O terceiro poder igualmente instituir bem de famlia por
testamento ou doao, dependendo a eficcia do ato da aceitao expressa
de ambos os cnjuges beneficiados ou da entidade familiar beneficiada.
Resumo:
O Cdigo Civil de 2002 ressalva as regras sobre a impenhorabilidade do
imvel residencial estabelecida na lei especial e, em relao ao bem de
famlia voluntrio, traz as seguintes novidades:
Pode ser institudo pelos cnjuges ou pela entidade familiar (o Cdigo
de 1916 falava em chefes de famlia);
Pode ser institudo por terceiro, por testamento ou doao,
dependente da aceitao dos beneficiados;
Limite de valor: o imvel, para ter a destinao de bem de famlia, no
pode ultrapassar um tero do patrimnio lquido existente ao tempo
da instituio;
O bem de famlia abrange as pertenas e acessrios do imvel;
O bem de famlia pode alcanar tambm valores mobilirios, cuja
renda ser aplicvel na conservao do imvel e no sustento da
famlia, sujeitos ao mesmo limite de valor acima referido;
No se aplica a iseno da execuo se esta for fundada em tributos
relativos ao prdio ou despesas de condomnio (o Cdigo Civil de
1916 falava apenas em impostos relativos ao prdio);
A dissoluo da sociedade conjugal, por si s, no extingue o bem de
famlia.
Item: Bem de Famlia na Lei 8.009/90:

72

 o chamado bem de famlia involuntrio ou legal, resultante de estipulao legal.

Ele resulta diretamente da lei, de ordem pblica, tornando impenhorvel o imvel
residencial, prprio do casal, ou da entidade familiar, que no responder por
qualquer tipo de dvida civil, comercial, fiscal, previdenciria ou de outra natureza,
contrada pelos cnjuges ou pelos pais ou filhos que sejam seus proprietrios e
nele residam, salvo nas hipteses previstas nos arts. 2 e 3, I a VII fiana em
contrato de locao, penso alimentcia, impostos e taxas que recaem sobre o
imvel, crditos dos trabalhadores da prpria residncia e respectivas
contribuies previdencirias, financiamento destinado aquisio do imvel,
hipoteca sobre o imvel oferecido pelo casal como garantia real, ter sido o imvel
adquirido com produto de crime. Tem a jurisprudncia admitido a penhora do
bem de famlia por no-pagamento de despesas condominiais (o novo art.
1715 do CC refora o entendimento): tambm se destina manuteno o
prprio imvel. A jurisprudncia acabou, com a evoluo do tempo, admitindo
tambm que a proteo da lei atinja imvel de pessoa solteira que resida
solitariamente, recebendo, portanto, o nico imvel deste a mesma proteo do
bem de famlia da Lei 8.009/1990.
Recente Smula do Superior Tribunal de Justia esclarece:
Smula 364 O conceito de impenhorabilidade de bem de famlia abrange
tambm o imvel pertencente a pessoas solteiras, separadas e vivas.
O art. 3, da Lei 8.009/90, enumera hipteses em que a impenhorabilidade do bem
de famlia no oponvel, o que faz com que, nos casos ali arrolados, seja
possvel a penhora do imvel utilizado para moradia. So eles:
Art. 3 A impenhorabilidade oponvel em qualquer processo de execuo civil,
fiscal, previdenciria, trabalhista ou de outra natureza, salvo se movido:
I - em razo dos crditos de trabalhadores da prpria residncia e das respectivas
contribuies previdencirias;
II - pelo titular do crdito decorrente do financiamento destinado construo ou
aquisio do imvel, no limite dos crditos e acrscimos constitudos em funo
do respectivo contrato;
III -- pelo credor de penso alimentcia;
IV - para cobrana de impostos, predial ou territorial, taxas e contribuies devidas
em funo do imvel familiar;
V - para execuo de hipoteca sobre o imvel oferecido como garantia real pelo
casal ou pela entidade familiar;
VI - por ter sido adquirido com produto de crime ou para execuo de sentena
penal condenatria a ressarcimento, indenizao ou perdimento de bens.
VII - por obrigao decorrente de fiana concedida em contrato de locao.
(Includo pela Lei n 8.245, de 1991).
O ltimo inciso foi objeto de muita discusso, mas j se pacificou o
entendimento por sua constitucionalidade, no STJ e STF.
73

Colacionamos, abaixo, algumas decises interessantes do Colendo STJ, sobre o

tema:
Smula 364 O conceito de impenhorabilidade de bem de famlia abrange
tambm o imvel pertencente a pessoas solteiras, separadas e vivas.
PROCESSUAL
CIVIL.
EXECUO
FISCAL.
BEM
DE
FAMLIA.
IMPENHORABILIDADE. EXCEO. DBITO PROVENIENTE DO PRPRIO
IMVEL. IPTU. INTELIGNCIA DO INCISO IV DO ART. 3 DA LEI 8.009/90.
1. O inciso IV do art. 3 da Lei 8.009/1990 foi redigido nos seguintes termos: "Art.
3 A impenhorabilidade oponvel em qualquer processo de execuo civil, fiscal,
previdenciria, trabalhista ou de outra natureza, salvo se movido: IV - para
cobrana de impostos, predial ou territorial, taxas e contribuies devidas em
funo do imvel familiar;"
2. A penhorabilidade por despesas provenientes de imposto, predial ou
territorial, taxas e contribuies devidas em funo do imvel familiar tem
assento exatamente no referido dispositivo, como se colhe nos seguintes
precedentes: no STF, RE 439.003/SP, Rel. Min. EROS GRAU, 06.02.2007; no
STJ e REsp. 160.928/SP, Rel. Min. ARI PARGENDLER, DJU 25.06.01.
3. O raciocnio analgico que se impe o assentado pela Quarta Turma que
alterou o seu posicionamento anterior para passar a admitir a penhora de imvel
residencial na execuo promovida pelo condomnio para a cobrana de quotas
condominiais sobre ele incidentes, inserindo a hiptese nas excees
contempladas pelo inciso IV do art. 3, da Lei 8.009/90. Precedentes. (REsp.
203.629/SP, Rel. Min. CESAR ROCHA, DJU 21.06.1999.)
4. Recurso especial a que se nega provimento.
(Julgado de 12/05/2009, Resp 1.100.087)
Civil e processo civil. Recurso especial. Bem de famlia. Impenhorabilidade. Andar
inferior da residncia ocupado por estabelecimento comercial e garagem.
Desmembramento. Possibilidade. Smula 7/STJ. Embargos declaratrios.
Objetivo de prequestionamento. Carter protelatrio. Ausncia. Smula 98/STJ.
Multa. Afastamento.
- A jurisprudncia desta Corte admite o desmembramento do imvel
protegido pela Lei 8.009/90, desde que tal providncia no acarrete a
descaracterizao daquele e que no haja prejuzo para a rea residencial.
- Na presente hiptese, demonstrou-se que o andar inferior do imvel ocupado
por estabelecimento comercial e por garagem, enquanto a moradia dos
recorrentes fica restrita ao andar superior.
- Os recorrentes no demonstraram que o desmembramento seria invivel ou
implicaria em alterao na substncia do imvel. Smula 7/STJ.
- pacfica a jurisprudncia do STJ de que os embargos declaratrios opostos
com intuito de prequestionar temas de futuro recurso especial no tm carter
protelatrio. Smula 98 do STJ. Afastamento da multa. Recurso especial
parcialmente provido.
(Julgado de 19/03/2009, Resp 968907).
74

LOCAO. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO.

PENHORA DO IMVEL DO FIADOR EM CONTRATO DE LOCAO. DVIDAS
ANTERIORES INSTITUIO DO IMVEL COMO BEM DE FAMLIA. ART.
1.715 DO CDIGO CIVIL/2002. IMPENHORABILIDADE AFASTADA. AGRAVO
REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. O egrgio Tribunal a quo assentou ser inaplicvel ao fiador do contrato de
locao a impenhorabilidade de que trata o art. 3o. da Lei 8.009/90, mesmo
aps a instituio do imvel como bem de famlia, uma vez que a obrigao
do fiador fora contrada anteriormente referida instituio, estando, ainda,
no curso do contrato.
2. Tal entendimento coaduna-se com a letra do art. 1.715 do Cdigo
Civil/2002, segundo o qual o bem de famlia isento de execuo por dvidas
posteriores sua instituio, salvo as que provierem de tributos relativos ao
prdio, ou de despesas de condomnio. Assim, no h como se isentar as
dvidas postuladas pelo ora agravado, como pretendido, haja vista que tais
dbitos so anteriores instituio do imvel como bem de famlia, o que
afasta a alegada impenhorabilidade.
3. A desconstituio da assertiva lanada pelo juzo ordinrio referente
anterioridade da dvida em relao instituio do imvel como bem de famlia
esbarraria na Smula 7 do STJ, por demandar o vedado revolvimento do suporte
ftico-probatrio.
4. As demais questes ora suscitadas pelos agravantes, atinentes existncia de
outros bens a serem penhorados ou ocorrncia de novao, no podem ser
examinadas em Recurso Especial, pois, alm de no prequestionadas,
demandam reexame de prova (Smulas 7/STJ e 282 e 356/STF).
5. Agravo Regimental desprovido.
(Julgado de 19/02/2009, AgRg no Ag 1.074.247).
AGRAVO REGIMENTAL. BEM DE FAMLIA. VAGA AUTNOMA DE GARAGEM.
PENHORABILIDADE.
1. Est consolidado nesta Corte o entendimento de que a vaga de garagem,
desde que com matrcula e registro prprios, pode ser objeto de constrio,
no se lhe aplicando a impenhorabilidade da Lei n 8.009/90.
2. Agravo regimental desprovido.
(Julgado de 16/12/2008, AgRg no Ag 1.058070).
PROCESSUAL
CIVIL.
EXECUO
FISCAL.
BEM
DE
FAMLIA.
IMPENHORABILIDADE. LEI N 8.009/90. ESTATUTO DO IDOSO. LEI N
10.741/2003. EXEGESE. DIGNIDADE HUMANA DO IDOSO.
1. A impenhorabilidade do bem de famlia, prevista na Lei 8.009/80, visa a
preservar o devedor do constrangimento do despejo que o relegue ao desabrigo.
2. Deveras, a lei deve ser aplicada tendo em vista os fins sociais a que ela se
destina, por isso que impenhorvel o imvel residencial caracterizado como bem
de famlia, bem como os mveis que guarnecem a casa, nos termos do artigo 1 e
pargrafo nico da Lei n 8.009, de 25 de maro de 1990. Precedentes: AgRg no
75

AG n 822.465/RJ, Rel. Min. JOS DELGADO, DJU de 10.05.2007; REsp n

277.976/RJ, Rel. Min. HUMBERTO GOMES DE BARROS, DJU de 08.03.2005;
REsp n 691.729/SC, Rel. Min. FRANCIULLI NETTO, DJU de 25.04.2005; e REsp
n 300.411/MG, Rel. Min. ELIANA CALMON, DJU de 06.10.2003.
3. As excees impenhorabilidade do bem de famlia, previstos no art. 3
da Lei n 8.009/1990, devem ser interpretadas restritivamente, considerando
a sistemtica estabelecida pela lei, sendo certo que a ressalva da lei decorre
de dvida do imvel por contribuio de cota condominial e no contribuio
de melhoria.
4. que "o vocbulo contribuies a que alude o inciso IV, art. 3, da Lei n.
8.009/90 no se reveste de qualquer conotao fiscal, mas representa, in
casu, a cota-parte de cada condmino no rateio das despesas condominiais.
Nesta circunstncia, a obrigao devida em decorrncia da m conservao
do imvel da recorrente h de ser includa na ressalva do mencionado
dispositivo." (RSTJ 140/344).
5. A penhorabilidade por despesas condominiais tem assento exatamente no
referido dispositivo, como se colhe nos seguintes precedentes: no STF, RE
439.003/SP, Rel. Min. EROS GRAU, 06.02.2007; no STJ, REsp. 160.928/SP,
Rel. Min. ARI PARGENDLER, DJU 25.06.01 e REsp. 203.629/SP, Rel. Min.
CESAR ROCHA, DJU 21.06.1999.
6. A exegese proposta coaduna-se com a dignidade humana que tutela o idoso,
nos termos do art. 37 da lei 10.741/03.
7. Recurso especial a que se nega provimento.
(Julgado de 16/10/2008, Resp 873224).
AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. LOCAO. FIANA. BEM DE
FAMLIA DE FIADOR. PENHORA. POSSIBILIDADE.
1. O entendimento desta Corte est na linha da jurisprudncia mais recente
do Supremo Tribunal Federal que, no julgamento do RE n 407.688-8/SP, DJU
de 8/2/2006, declarou a constitucionalidade do inciso VII do artigo 3 da Lei
n 8.009/90, que excepcionou da regra de impenhorabilidade do bem de
famlia o imvel de propriedade de fiador em contrato de locao.
2. Agravo regimental a que se nega provimento.
(Julgado de 14/10/2008, AgRg no Resp 1.002.833).
FIANA. CONTRATO. LOCAO. CONSTRIO. FIADOR.
Trata-se de recurso extrado de agravo de instrumento interposto nos autos da
ao regressiva movida pelos fiadores contra o locatrio, em virtude do
pagamento de dvida locativa em ao de cobrana. O juiz rejeitou a impugnao
penhora efetivada em imvel de propriedade do locatrio por considerar
aplicvel a exceo do art. 3, VII, da Lei n. 8.009/1990, na redao dada pelo art.
82 da Lei do Inquilinato, de 1991, que excetua a impenhorabilidade do bem de
famlia por obrigao decorrente de fiana concedida em contrato de locao. O
Tribunal de origem proveu o recurso do locatrio sob o fundamento de que, se o
locador, na qualidade de credor primitivo, no possua o privilgio de invocar a
exceo prevista no art. 82 da Lei n. 8.245/1991 para excutir o imvel do locatrio,
o fiador, que se sub-rogou nos seus direitos e aes, tambm no o tem. Os
76

fiadores sustentam que, ao propor ao regressiva contra o afianado, esto

litigando por obrigao decorrente de fiana concedida em contrato de locao.
Incide, portanto, o bice do inciso VII do art. 3 da Lei n. 8.009/1990, razo pela
qual o locatrio no poder invocar a impenhorabilidade do bem de famlia. Para o
Min. Relator, a questo no encontra amparo na jurisprudncia deste Tribunal. A
teor do art. 1 da Lei n. 8.009/1990, o bem imvel destinado moradia da
entidade familiar impenhorvel e no responder pela dvida contrada
pelos cnjuges, pais ou filhos que sejam seus proprietrios e nele residam,
salvo nas hipteses previstas no artigo 3 da aludida norma. Esse
dispositivo excetua em seu inciso VII, tido por ofendido, a obrigao
decorrente de fiana concedida em contrato de locao, isto , autoriza a
constrio de imvel pertencente a fiador. In casu, os recorrentes,
garantidores do contrato de locao, sub-rogaram-se nos direitos do
locador tanto nos privilgios e garantias do contrato primitivo (art. 346 e 831
do CC/2002) quanto nas suas limitaes (art. 3, VII, Lei n. 8.009/1990).
Assim, a transferncia dos direitos inerentes ao locador em razo da subrogao no altera prerrogativa inexistente para o credor originrio.
Portanto, o locatrio no pode sofrer constrio em imvel em que reside,
seja em ao de cobrana de dbitos locativos seja em regressiva. Diante
disso, a Turma negou provimento ao recurso. Precedentes citados: REsp
772.230-MS, DJ 23/10/2006; REsp 263.114-SP, DJ 28/5/2001. REsp 1.081.963SP, Rel. Min. Jorge Mussi, julgado em 18/6/2009.
PONTO 01
DIREITO CONSTITUCIONAL
EMENTA:
CONSTITUIO:
CONCEITO,
OBJETO,
ESTRUTURA,
CLASSIFICAO E FONTES. SUPREMACIA DA CONSTITUIO. CONTROLE
DE
CONSTITUCIONALIDADE.
AO
DECLARATRIA
DE
CONSTITUCIONALIDADE. EMENDAS CONSTITUIO. PRINCPIOS
CONSTITUCIONAIS DO ESTADO BRASILEIRO E DA REPBLICA FEDERATIVA
DO BRASIL. PODER E DIVISO DOS PODERES. O ESTADO DEMOCRTICO
DE DIREITO. APLICABILIDADE E INTERPRETAO DAS NORMAS
CONSTITUCIONAIS. AO POPULAR. REFORMA DO PODER JUDICIRIO: A
EMENDA CONSTITUCIONAL 45/2004.
Item: Constituio: Conceito, objeto, estrutura, classificao e fontes:
1 - Conceito:
Jos Afonso da Silva: "A Constituio de um Estado, considerada sua lei
fundamental, seria a organizao dos seus elementos essenciais: um sistema de
normas jurdicas, escritas ou costumeiras, que regula a forma do Estado, a forma
de seu governo, o modo de aquisio e o exerccio do poder, o estabelecimento
77

de seus rgos, os limites de sua ao, os direitos fundamentais do homem e as

respectivas garantias. Em sntese, a Constituio o conjunto de normas que
organiza os elementos constitutivos do Estado."
Diz Canotilho que na formulao do que deva consistir uma constituio, devese decidir entre um conceito que coloque a constituio como uma lei do Estado, e
s dele, ou seja, uma lei que se limite a enumerar uma ordem de competncias,
bem como a disciplinar a forma como o Estado se organiza, ou, por outro lado,
deve a constituio ser o estatuto jurdico do fenmeno poltico em sua
totalidade, que no cuide apenas do Estado, mas tambm de toda a
sociedade.
Existem vrias acepes a serem tomadas para definir o termo Constituio:
Sentido sociolgico - Ferdinand Lassale defendeu que uma Constituio s seria
legtima se representasse o efetivo poder social, refletindo as foras sociais que
constituem o poder. Caso isso no ocorresse, ela seria ilegtima, uma mera "folha
de papel". S ser boa, duradoura e prevalecer quando corresponder
constituio real e tiver razes nos fatores do poder que regem o pais. A
Constituio seria, ento, a somatria dos fatores reais do poder dentro de
uma sociedade.
Sentido poltico - Elaborado por Carl Schmitt, tal conceito distingue constituio
de lei constitucional. Constituio s se refere deciso poltica fundamental
(estrutura e rgos do Estado, direitos individuais, vida democrtica, etc.); as leis
constitucionais seriam os demais dispositivos inseridos no texto do documento
constitucional, mas no contm matria de deciso poltica fundamental. A
Constituio a deciso poltica do titular do poder constituinte.
Sentido material e formal - Do ponto de vista material, o que vai importar para
definirmos se uma norma tem carter constitucional ou no ser o seu contedo,
pouco importando a forma pela qual ela foi introduzida no ordenamento jurdico.
Assim, constitucional ser aquela norma que defina e trate das regras estruturais
da sociedade, de seus alicerces fundamentais. o que Schmitt chamou de
Constituio. Quando nos valemos do critrio formal, no interessa o contedo da
norma, mas sim a forma como ela foi introduzida no ordenamento jurdico. So as
introduzidas pelo poder soberano, por meio de um processo legislativo mais
dificultoso, diferenciado e mais solene que o das demais normas do ordenamento.
Sentido jurdico - Hans Kelsen aloca a Constituio no mundo do dever ser, e
no no mundo do ser, caracterizando-se como fruto da vontade racional do
homem, e no das leis naturais. A Constituio considerada norma pura, puro
dever ser, sem qualquer pretenso a fundamentao sociolgica, poltica ou
filosfica. A concepo de Kelsen toma a palavra Constituio em dois sentidos:
no lgico-jurdico e no jurdico-positivo. De acordo com o primeiro, Constituio
significa norma fundamental hipottica, cuja funo servir de fundamento lgico
transcendental da validade da Constituio jurdico-positiva, que equivale norma
78

positiva suprema, conjunto de normas que regula a criao de outras normas, lei
nacional no seu mais alto grau. Michel Temer (comentando Kelsen): "O jurdicopositivo corporificado pelas normas postas, positivadas. O lgico jurdico situa-se
em nvel do suposto, do hipottico. Umas so normas postas; outra suposta." A
Constituio, por seu turno, tem o seu fundamento de validade na norma
hipottica fundamental, situada no plano lgico, e no no jurdico, caracterizandose como fundamento de validade de todo o sistema, determinando-se a
obedincia a tudo o que for posto pelo Poder Constituinte Originrio.
Obs: Konrad Hesse (A fora normativa da Constituio), defendendo a concepo
de Kelsen, rebate a concepo de Lassale, tentando demonstrar que nem sempre
os fatores reais de poder prevalecem sobre a constituio normativa. Hesse
argumenta que se as normas constitucionais nada mais expressam do que
relaes fticas altamente mutveis, no h como deixar de reconhecer que a
cincia da constituio tem apenas a funo de comentar e constatar os fatos
criados pela REALPOLITIK. Neste caso, o direito constitucional no estaria a
servio de uma ordem estatal justa. Aduz que a constituio real e a jurdica esto
em relao de coordenao, condicionando-se mutuamente, embora no
dependam, pura e simplesmente, uma da outra.
Sentido culturalista (JH Meirelles Teixeira) - Pode-se dizer, neste sentido, que a
Constituio produto de um fato cultural, produzido pela sociedade e que
sobre ela pode influir. A concepo culturalista do direito conduz ao conceito de
uma Constituio Total em uma viso suprema e sinttica que apresenta na sua
complexidade instrnseca, aspectos econmicos, sociolgicos, jurdicos e
filosficos, a fim de abranger o seu conceito em uma perspectiva unitria. Sob o
conceito culturalista de Constituio as Constituies positivas so um
conjunto de normas fundamentais, condicionadas pela Cultura total, e ao mesmo
tempo condicionantes desta, emanadas da vontade existencial da unidade poltica,
e reguladoras da existncia, estrutura e fins do Estado e do modo de exerccio e
limites do poder pblico.
Constituio aberta - Canotilho observa que, dentro da perspectiva de uma
constituio aberta, "relativiza-se a funo material da tarefa da constituio e
justifica-se a desconstitucionalizao de elementos substantivadores da ordem
constitucional (constituio econmica, constituio do trabalho, constituio
social, constituio cultural). A historicidade do direito constitucional e a
indesejabilidade do perfeccionismo constitucional (a constituio como estatuto
detalhado e sem aberturas) no so, porm, incompatveis com o carter de tarefa
e projeto da lei constitucional. Esta ter de ordenar o processo da vida poltica
fixando limites s tarefas do Estado e recortando dimenses prospectivas
traduzidas na formulao dos fins sociais mais significativos e na identificao de
alguns programas da conformao constitucional." Em outras palavras, o objeto
constitucional aberto, dinmico, no enclausurado em si mesmo. Deve ser
aberta para se adaptar s mudanas sociais, pois se assim no o fizer,
perder sua razo de ser (Peter Haberle).
Outras concepes de constituio constantes do resumo elaborado para o
TRF2 por Leonardo Resende Martins:
79

a)
jusnaturalistas: a constituio concebida consoante princpios de direito
natural, principalmente no que diz respeito aos direitos fundamentais do ser
humano (Vctor Cathrein);
b)
positivistas: a constituio como complexo normativo emanado do poder
estatal, sem considerar qualquer elemento axiolgico em sua formao (Laband,
Jellinek, Carr de Malberg e Kelsen);
c)
historicistas: a constituio como derivao do processo histrico, que ao
reger a vida de um povo considera a tradio, os costumes, os folkways e mores,
a religio, a geografia, as relaes polticas e econmicas (Burke, De Maistre,
Gierke);
d)
marxistas: a constituio como produto da supra-estrutura ideolgica,
condicionada pela infra-estrutura econmica. o caso da constituio-balano,
que descreve e registra a organizao poltica estabelecida, dizer, os estgios
das relaes de poder;
e)
culturalistas: a constituio como fato cultural, desembocando na filosofia
dos valores (Meirelles Teixeira, Maunz, Otto Bachof);
f)
estruturalistas: a constituio como resultado das estruturas sociais,
equilibradora das relaes polticas e da sua transformao (Jos Afonso da Silva,
Spagna Musso).
2 - Objeto:
As constituies tm por objeto estabelecer a estrutura do Estado, a
organizao de seus rgos, o modo de aquisio do poder e a forma de seu
exerccio, limites de sua atuao, assegurar os direitos e garantias dos indivduos,
fixar o regime poltico e disciplinar os fins scio-econmicos do Estado, bem como
os fundamentos dos direitos econmicos, sociais e culturais.
3 - Estrutura:
Entende Jos Afonso da Silva que a constituio tem cinco categorias de
elementos:
1) Elementos Orgnicos - se contm nas normas que regulam a estrutura do
Estado e do poder, e, na atual Constituio, concentra-se predominantemente nos
Ttulos III (Da Organizao do Estado), IV (Da Organizao dos Poderes e do
Sistema de Governo), Captulos II e III do Ttulo V (Das Foras Armadas e da
Segurana Pblica) e VI (Da Tributao e do Oramento, que constituem aspectos
da organizao e funcionamento do Estado);
2) Elementos Limitativos, que se manifestam nas normas que consubstanciam o
elenco dos direitos e garantias fundamentais - direitos individuais e suas garantias,
direitos de nacionalidade e direitos polticos e democrticos; so denominados
limitativos porque limitam a ao dos poderes estatais e do a tnica do Estado de
Direito; acham-se inscritos no Ttulo II da Constituio, sob a rubrica Dos direitos e
garantias fundamentais, excetuando-se os Direitos Sociais (captulo II);
3) Elementos Scio-Ideolgicos, consubstanciados nas normas scioideolgicas, que revelam o carter de compromisso das constituies modernas
entre o Estado individualista e o Estado Social, intervencionista, como as do
80

Captulo II do Ttulo II, sobre os Direitos Sociais, e a dos ttulos VII (Da Ordem
Econmico e Financeira) e VIII (Da Ordem Social);
4) Elementos de Estabilizao Constitucional, consagrados nas normas
destinadas a assegurar a soluo de conflitos constitucionais, a defesa da
Constituio, do Estado e das instituies democrticas, premunindo os meios e
tcnicas contra sua alterao e infringncia, e so encontrados no art. 102, I, a
(ao de inconstitucionalidade), nos arts. 34 a 36 (da Interveno nos Estados e
Municpios), 59, I e 60 (Processo de emendas Constituio), 102 e 103
(Jurisdio Constitucional) e o Ttulo V (Da Defesa do Estado e das Instituies
Democrticas, especialmente o Captulo I, porque os Captulos II e II integram os
elementos orgnicos);
5) Elementos Formais de Aplicabilidade, so os que se acham
consubstanciados nas normas que estatuem regras de aplicao das
constituies, assim, o prambulo, o dispositivo que contm as clusulas de
promulgao e as disposies constitucionais transitrias, assim tambm a do 1
do art. 5, segundo o qual as normas definidoras dos direitos e garantias
fundamentais tm aplicao imediata.
4 - Classificao das Constituies:
- Quanto ao contedo: materiais e formais. A constituio material concebida
em sentido amplo e sentido estrito. No primeiro, identifica-se com a organizao
total do Estado, com regime poltico. No segundo, designa as normas
constitucionais escritas ou costumeiras, inseridas ou no num documento escrito,
que regulam a estrutura do Estado, a organizao de seus rgos e os direitos
fundamentais. A Constituio formal o peculiar modo de existir do Estado,
reduzido, sob forma escrita, a um documento solenemente estabelecido pelo
poder constituinte e somente modificvel por processos e formalidades especiais
nela prpria estabelecidos.
- Quanto forma: escritas e no escritas. Escrita a Constituio codificada e
organizada num texto nico, elaborado por um rgo constituinte, encerrando as
normas fundamentais Estrutura do Estado, organizao dos Poderes
constitudos, seu modo de exerccio, limites de atuao e direitos fundamentais.
No escrita a constituio cujas normas no constam de um documento nico e
solene, mas se baseie principalmente nos costumes, jurisprudncia e em
convenes e em textos escritos esparsos, como a Constituio Inglesa.
- Quanto ao modo de elaborao: dogmticas e histricas. Constituio
dogmtica, sempre escrita, a elaborada por um rgo constituinte, e sistematiza
os dogmas ou idias fundamentais da teoria poltica e do Direito dominantes no
momento. Constituio histrica ou costumeira, no escrita, , ao contrrio, a
resultante de lenta formao histrica, do lento evoluir das tradies, dos fatos
scio-polticos, que se cristalizam como normas fundamentais de organizao de
determinado Estado. Devemos salientar aqui que tambm no h uma anttese
81

violenta entre constituio costumeira e constituio escrita. Por mais

escrita que seja a constituio (e h gradaes na forma escrita
constitucional), ela no prescinde do costume. As constituies escritas
costumam ser rgidas, quer dizer, h dificuldade pr-concebida, sempre
deliberada, de serem elas emendadas, ou reformadas, e diante dessa dificuldade
de reforma solene (o que no ocorre com as leis ordinrias), preciso fazer um
trabalho cotidiano de adaptao do texto constitucional vida, que no pra. A
vida no se pode fossilizar. Ento, ou as constituies permitem este trabalho, ou
atravs de um processo evolutivo, de mudana constitucional, ou atravs de um
processo formal de emenda, ou elas tm que ser violentamente substitudas.
Phillipe Hardin disse que as constituies francesas sempre foram to perfeitas
que era impossvel modific-las. Ento, sempre foi preciso fazer uma revoluo
para mud-las, diante da sua perfeio. Uma constituio, ento, no deve ser to
perfeita que ela tenha que ser violentamente substituda por uma revoluo. Ela
deve permitir uma evoluo progressiva, e no ensejar uma revoluo para ser
substituda por outra. Ento, a constituio escrita no pode prescindir do
costume, porque sendo difcil reformar a constituio, e como a vida poltica, a
vida do organismo social ou poltico no pode, muitas vezes, esperar uma reforma
solene, sem se fazer violncia ao texto constitucional (porque seno o
procedimento seria inconstitucional), ela precisa ir sendo vivificada
constantemente, como faz o Judicirio americano com a Constituio de 1.787.
- Quanto origem: populares, democrticas ou promulgadas, outorgadas e
cesaristas. Constituies populares so as que se originam de um rgo
constituinte composto de representantes do povo, eleitos para o fim de as elaborar
e estabelecer. Outorgadas so as elaboradas e estabelecidas sem a participao
do povo, aquelas que o governante por si ou por interposta pessoa ou instituio,
outorga, impe, concede ao povo. Cesaristas so as constituies formadas por
um plebiscito popular sobre um projeto elaborado por um Imperador ou um
Ditador. A participao popular, nesses casos, no democrtica, pois visa
apenas ratificar a vontade do detentor do poder.
- Quanto estabilidade: rgidas, flexveis e semi-rgidas. Rgida a constituio
somente altervel mediante processos, solenidades e exigncias formais
especiais, diferentes e mais dificultosos que os de formao das leis ordinrias e
complementares. Flexvel a Constituio que pode ser livremente modificada
pelo legislador segundo o mesmo processo de elaborao das leis ordinrias.
Semi-rgida a constituio que contm uma parte rgida e outra flexvel, como
fora a Constituio do Imprio do Brasil (art. 178). Fala-se ainda em constituio
fixa, que s pode ser alterada por outro poder constituinte originrio, imutvel,
que seriam inalterveis, denominadas tambm de permanentes, granticas ou
intocveis, e transitoriamente flexvel, que so suscetveis de reforma pelo
mesmo rito das leis comuns, mas apenas por determinado perodo, passando a
ser rgida posteriormente. Alguns autores (ex: Alexandre de Morais) falam que
nossa CF/88 super-rgida, vez que possui clusulas ptreas, imutveis, mesmo
que por processos solenes.

82

- Quanto extenso: sintticas e analticas. Sintticas so aquelas enxutas,

veiculadoras apenas dos princpios fundamentais e estruturais do Estado, no
descendo s mincias. Analticas so aquelas que abordem todos os assuntos
que os representantes do povo entenderem fundamentais, descendo s mincias,
estabelecendo regras que deveriam estar em leis infraconstitucionais.
- Quanto sistemtica: reduzidas e variadas (nomenclatura de Pinto Ferreira).
Reduzidas seriam aquelas que se materializam em um s cdigo bsico e
sistemtico. Variadas so as que se distribuiriam em vrios textos e documentos
esparsos. Paulo Bonavides fala em Constituies codificadas e constituies
legais.
- Quanto dogmtica: ortodoxas e eclticas. Ortodoxas so as que so
formadas por uma nica ideologia (ex.: Constituio sovitica de 1977), enquanto
eclticas so as formadas por ideologias conciliatrias. Ensina o Professor
Paulino Jacques que constituio ortodoxa, macia na sua ideologia, sem
desvios na sua linha ideolgica, teria que ser, normalmente, uma constituio
outorgada, porque, sendo a constituio produzida pelo chefe de estado, natural
que ela reflita os anseios, ou os interesses, que o chefe de estado considera
legtimos para a comunidade. Isto seria uma univocidade, uma voz s, na
ideologia constitucional. Mas no seria normal que uma constituio promulgada,
quer dizer, obra de uma assemblia constituinte, ou de uma conveno
constitucional, fosse unvoca, s tivesse uma voz ideolgica. O normal que ela
seja multvoca, quer dizer, que muitas vozes se tenham feito ouvir
ideologicamente, na elaborao constitucional, porque o normal que a
constituio promulgada resulte de um compromisso, quer dizer, ela resulta de
renncias, das vrias faces partidrias, de reivindicaes, para que se possa
conseguir um todo harmnico. Ento, as constituies eclticas, que se opem
s ortodoxas, no quer dizer que sejam constituies desarmnicas, justaposio
de ideologias representadas pelos vrios grupos partidrios, na assemblia
constituinte. Ela uma sntese harmnica, ela resulta de um compromisso, quer
dizer, as faces partidrias renunciaram a parte de suas reivindicaes, para que
a constituio resultasse ecltica, para que ela exprimisse as coloraes
ideolgicas todas, naturalmente, com intensidade divergente, dependendo da
maior ou menor fora de representao de cada grupo ideolgico dentro da
constituinte. No h uma justaposio ideolgica, h uma sntese harmnica,
para se chegar quele compromisso, e um trabalho ecltico, como a
constituio que se ope constituio ortodoxa. claro que as constituies
promulgadas normalmente tm que ser eclticas. Eclticas no quer dizer que
elas tenham contradies ideolgicas, isso seria um absurdo. No pode o artigo 1 o
da constituio estar em conflito com o 30 o, etc. A Constituio tem que ser
interpretada como um todo sistemtico. Houve cesses, houve compromissos,
houve renncias, em favor da coerncia constitucional, para se conseguir aquela
sntese harmnica, e no uma colcha de retalhos. A ecltica essencialmente
pluralista.

83

- Quanto correspondncia com a realidade: De acordo com Karl Loewenstein

(Classificao Ontolgica cotejo constituio com o processo poltico) so
normativas, nominalistas (nominativas ou nominais) e semnticas. Normativas
so as Constituies em que o processo de poder est de tal forma disciplinado
que as relaes polticas e os agentes do poder subordinam-se s determinaes
do seu contedo e do seu controle procedimental. As nominalistas contm
disposies de limitao e controle de dominao poltica, sem ressonncia na
sistemtica do processo real de poder, e com insuficiente concretizao
constitucional. As semnticas so simples reflexos da realidade poltica, servindo
como mero instrumento dos donos do poder e das elites polticas, sem limitao
do seu contedo.
Obs: Constituio Plstica (Duas Correntes) Seria aquela ligada idia de
constituio flexvel (Pinto Ferreira) / Seria prximo idia de constituio
aberta (Haberle)
Obs: H constituio sem estado (realidade Unio Europia), que tem constituio
(em fase de aprovao) mas no tem estado.
- Quanto ao sistema: Segundo Diogo de Figueiredo Moreira Neto, pode ser
principiolgica ou preceitual. Na principiolgica predominam os princpios,
identificados como normas constitucionais providas de algo grau de abstrao,
consagradores de valores, pelo que necessria a mediao concretizadora. Na
preceitual prevalecem as regras, individualizadas como normas constitucionais
revestidas de pouco grau de abstrao, concretizadoras de princpios, pelo que
possvel a aplicao coercitiva.
Quanto finalidade, podem se classificar as constituies em:
a) negativas ou garantia: equivalem s concisas.
b) dirigentes ou programticas: estabelecem programas e definem os limites e a
extenso de seus direitos, equivalem s constituies longas. Principal terico
o CANOTILHO, no livro Constituio dirigente e vinculao do legislador, mas o
prprio Canotilho fez um novo prefcio, afirmando que a constituio dirigente
morreu. Porque na realidade contempornea, h outros mecanismos que so
responsveis pela programao da sociedade, a CF no mais o nico
instrumento. Existe o direito internacional e a constituio da comunidade
europia.
c) constituies-balano: preocupam-se em somente refletir a situao presente,
sem preocupao com o fruto. Ex: constituies soviticas antes da queda do
muro de Berlim.
- Quanto ao contedo ideolgico das constituies (Andr Ramos Tavares):
liberais (ou negativas), aonde se destacam os direitos humanos de 1 dimenso,
no-interveno do estado e proteo das liberdades pblicas, e sociais (ou
dirigentes), que refletem um momento posterior, de necessidade de atuao
estatal, consagrando a igualdade substancial, bem como os direitos sociais (de 2
dimenso).

84

- Constituio expansiva (Raul Machado Horta) - a expansividade da Constituio

de 1988, em funo dos temas novos e da ampliao conferida a temas
permanentes, como no caso dos Direitos e Garantias Fundamentais, pode ser
aferida em trs planos distintos: contedo anatmico e estrutural da constituio
(destaca a estruturao do texto e sua diviso em ttulos, captulos, sees,
subsees, artigos da parte permanente e ADCT), comparao constitucional
interna (comparando com as constituies precedentes, registra-se a dilatao da
matria e evoluo das Constituies) e comparao constitucional externa
(relaciona a Constituio brasileira com as constituies estrangeiras mais
extensas).
- Constituio Suave (Gustavo Zagrebelsky). A CF/88 constitui uma ordem jurdica
fundamental de processo publico livre, caracterizando-se, nos termos de Haberle,
como uma constituio aberta, que torna possvel a Sociedade Aberta de Popper,
ou uma constituio suave, no conceito de Zagrebelsky, que permite, dentro dos
limites constitucionais, tanto a espontaneidade da vida social quanto a competio
para assumir a direo poltica, alm de condies para a sobrevivncia de uma
sociedade pluralista democrtica. Zagrebelsky autor da obra El direito dctil
Ley, derechos y justicia. Traa a idia de ductibilidade constitucional (distenso ou
flexibilizao de suas regras) coexistncia de valores e princpios. Idia da
solidariedade dos princpios constitucionais (Canotilho). Busca da mxima
efetividade das normas constitucionais.
Obs: Zagrebelsky diz que a constituio federal substitui o papel do Estado na
expresso da soberania. No mais o Estado que controla as fontes de direito (p.
ex. na edio de leis e cdigos), mas a CF que orienta o ordenamento jurdico.
Obs: Para Zagrebelsky h convergncia para o centro, em conformidade do
ordenamento jurdico com os direitos fundamentais expressos na CF, e no mais
uma pura e simples irradiao da fora normativa como vrtice. Canotilho ensina
que a CF representa o pice do ordenamento e o ponto de controle de sua
coerncia interna. So as leis que devem se movimentar no mbito dos direitos
fundamentais e no o contrrio.
Obs: Canotilho ensina que a CF um sistema normativo aberto de princpios e
regras. aberto porque tem uma estrutura dialgica (Caliess), traduzida na
disponibilidade e capacidade de aprendizagem das normas constitucionais para
captarem a mudana da realidade. normativo porque a estruturao das
expectativas referentes a valores, programas, funes e pessoas feita por
normas. de regras e princpios pois normas do sistema podem revelar-se por
uma ou por outra.
5 - Fontes:
Nos pases que adotam o sistema da civil law, a fonte originria e suprema do
direito constitucional a Constituio escrita. As fontes derivadas podem ser
subdividas em fontes delegadas e fontes reconhecidas.
As fontes delegadas so resultantes de competncias atribudas pelo legislador
constituinte a outros poderes e rgos inferiores para a produo de normas
85

jurdicas regulamentadoras de dispositivos constitucionais, como no caso das leis

ordinrias e complementares, decretos e regulamentos que servem de apoio
Constituio. A jurisprudncia sobre matrias constitucionais pode ser includa
nesta espcie, ainda que o Poder Judicirio atue, seja na interpretao, seja na
integrao, a partir do direito posto pelo legislador. As fontes reconhecidas so
normas jurdicas produzidas anteriormente ou durante vigncia da Constituio e
acolhidas por ela, como os costumes constitucionais. O costume constitucional se
diferencia dos demais, no pela forma de surgimento, mas por seu contedo
referente aos direitos fundamentais, estrutura do Estado ou organizao dos
poderes.
Item: Supremacia da Constituio:
A rigidez constitucional decorre da maior dificuldade para sua modificao do
que para a alterao das demais normas jurdicas da ordenao estatal. Da
rigidez emana, como primordial conseqncia, o princpio da supremacia da
Constituio que, no dizer de Pinto Ferreira, " reputado como uma pedra angular,
em que assenta o edifcio do moderno direito poltico". Significa que a constituio
se coloca no vrtice do sistema jurdico do pas, a que confere validade, e que
todos os poderes estatais so legitimados na medida em que ela os reconhea e
na proporo por ela distribudos. A Supremacia material pode ser reconhecida at
nas constituies costumeiras e flexveis. Isto certo do ponto de vista
sociolgico, tal como tambm se lhes admite rigidez scio-poltica. Mas do ponto
de vista jurdico, s concebvel a supremacia formal, que se apia na regra
de rigidez, de que o primeiro e principal corolrio. Nas Constituies rgidas
h hierarquia formal entre norma constitucional e norma ordinria, o que no
existe nas Constituies flexveis, logo, em relao a estas ltimas, no h que se
falar
em
supremacia
da
Constituio!
Conclui-se que, nos pases onde prevalecem as Constituies rgidas, a lei
ordinria incompatvel com a Lei Maior no se aplica por ser invlida,
enquanto que, em relao aos pases onde adotam as Constituies
flexveis, em face da inexistncia de hierarquia ou supremacia entre essas
normas, o problema no se resolve pela via da invalidade da norma por
vcios de inconstitucionalidade e, sim, pelo instituto da revogao da norma
anterior pela norma posterior (lex posterior derogat priori).
A compatibilizao constitucional das normas no nosso pas se d, em face do
princpio da supremacia da Lei Fundamental, quando necessrio, pela via do
controle de constitucionalidade, pois nossa Constituio escrita e rgida.
Item: Controle de Constitucionalidade:
A idia de controle, ento, emanada da rigidez, pressupe a noo de um
escalonamento normativo, ocupando a Constituio o grau mximo na
aludida relao hierrquica, caracterizando-se como norma de validade para os
demais atos normativos do sistema.
86

A doutrina brasileira acatou, inclusive por influncia do direito norteamericano, a caracterizao da teoria da nulidade ao se declarar a
inconstitucionalidade de lei ou ato normativo (afetando o plano da validade).
Trata-se, nesse sentido, de ato declaratrio que reconhece uma situao
pretrita, qual seja, o vcio congnito, de nascimento do ato normativo.
Contra esse entendimento, destaca-se a teoria da anulabilidade da norma
inconstitucional defendida por Kelsen e que influenciou a Corte
Constitucional austraca, caracterizando-se como constitutiva a natureza
jurdica da deciso que a reconhece.
Sistema Austraco (Kelsen) - deciso tem eficcia constitutiva (carter
constitutivo-negativo); por regra, o vcio de inconstitucionalidade aferido no plano
da existncia; por regra, deciso que reconhece a inconstitucionalidade produz
efeitos ex nunc (prospectivos); a lei inconstitucional ato anulvel (a anulabilidade
pode aparecer em vrios graus); lei provisoriamente vlida, produzindo efeitos at
a sua anulao; o reconhecimento da ineficcia da lei produz efeitos a partir da
deciso ou para o futuro (ex nunc ou pro futuro), sendo erga omnes, preservandose, assim, os efeitos produzidos pela lei, podendo, contudo, ter efeitos retroativos.
Sistema norte-americano (Marshall) - deciso tem eficcia declaratria de
situao preexistente; por regra, o vcio de inconstitucionalidade aferido no plano
da validade; por regra, deciso que declara a inconstitucionalidade produz efeitos
ex tunc (retroativos); a lei inconstitucional ato nulo, ineficaz, rrito e, portanto,
desprovido de fora vinculativa; invalidao ab initio dos atos praticados com base
na lei inconstitucional, atingindo-a no bero; a lei, por ter nascido morta, nunca
chega a produzir efeitos, ou seja, apesar de existir, no entrou no plano da
eficcia.
O direito brasileiro flexibilizou o sistema da nulidade da lei declarada
inconstitucional no controle concentrado atravs do art. 27 da Lei 9.868/99
("ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em
vista razes de segurana jurdica ou de excepcional interesse social,
poder o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois teros de seus
membros, restringir os efeitos daquela declarao ou decidir que ela s
tenha eficcia a partir do seu trnsito em julgado ou de outro momento que
venha a ser fixado."). TRATA-SE DA DENOMINADA, PELA DOUTRINA,
TCNICA DE MODULAO DOS EFEITOS DA DECISO e que, nesse contexto,
permite uma melhor adequao da declarao de inconstitucionalidade,
assegurando, por conseqncia, outros valores tambm constitucionalizados,
como os da segurana jurdica, do interesse social e da boa f. O STF, da mesma
forma, em alguns julgados, vem modulando os efeitos da declarao de
inconstitucionalidade tambm no controle difuso.
Formas de Inconstitucionalidade:
87

Inconstitucionalidade por ao - ocorre com a produo de atos legislativos

ou administrativos que contrariem normas ou princpios da constituio. O
fundamento dessa inconstitucionalidade est no fato de que o princpio da
supremacia da constituio resultada o da compatibilidade vertical das normas da
ordenao jurdica de um pas, no sentido de que as normas de grau inferior
somente valero se forem compatveis com as normas de grau superior, que a
Constituio. Essa incompatibilidade vertical de normas inferiores com a
constituio o que, tecnicamente, se chama inconstitucionalidade das leis ou
atos do Poder Pblico, e que se manifesta por dois aspectos: formalmente ou
materialmente.
O vcio formal (inconstitucionalidade orgnica, inconstitucionalidade formal
propriamente dita e inconstitucionalidade formal por violao a pressupostos
subjetivos do ato) verifica-se quando a lei ou ato normativo infraconstitucional
contiver algum vcio em sua 'forma', ou seja, em seu processo de formao, no
processo legislativo de sua elaborao, ou, ainda, em razo de sua elaborao
por autoridade incompetente.
Inconstitucionalidade formal orgnica - decorre da inobservncia da
competncia legislativa do ente federado para a elaborao do ato. (ex.: Lei
editada pelo Estado invadindo competncia da Unio)
Inconstitucionalidade formal propriamente dita - decorre da inobservncia do
devido processo legislativo. vcio no procedimento de elaborao da norma,
podendo ser verificado em dois momentos distintos: na fase de iniciativa ou nas
fases posteriores. Vcio formal subjetivo o que verifica-se na fase de iniciativa
(ex.: deputado deflagrando processo legislativo de matria de iniciativa exclusiva
do Presidente da Repblica), enquanto o vcio formal objetivo ser verificado nas
demais fases do processo legislativo, posteriores fase de iniciativa (ex.: lei
complementar sendo votada por maioria relativa, em violao ao art. 69, CF).
Inconstitucionalidade formal por violao a pressupostos objetivos do ato
normativo - nos dizeres de Canotilho: "pressupostos constitucionalmente
considerados como elementos determinantes de competncia dos rgos
legislativos em relao a certas matrias (pressupostos objetivos). Exemplos no
direito brasileiro: a edio de medida provisria sem a observncia dos requisitos
da relevncia e urgncia (art. 62, caput) ou a criao de Municpios por lei
estadual sem a observncia dos requisitos do art. 18, 4, CF.
O vcio material (de contedo, substancial ou doutrinrio) diz respeito matria,
ao contedo do ato normativo. Assim, aquele ato normativo que afrontar qualquer
preceito ou princpio da Lei Maior dever ser declarado inconstitucional, por
possuir um vcio material. A inconstitucionalidade material tambm conhecida
como nomoesttica.

88

Pedro Lenza defende a existncia de um chamado vcio de decoro

parlamentar, considerando que um sistema de "compra de votos" de
parlamentares para votao de determinados projetos viciaria o processo
legislativo a ponto de ensejar a inconstitucionalidade das normas assim votadas.
Inconstitucionalidade por omisso: Verifica-se nos casos em que no sejam
praticados atos legislativos ou administrativos requeridos para tornar plenamente
aplicveis normas constitucionais. O pressuposto para propositura da ao de
inconstitucionalidade por omisso a omisso do legislador em legislar sobre
matria que a Constituio demanda a existncia de lei para aplic-la (norma de
eficcia limitada), visando obter deste a elaborao da lei em causa. inspirada
na Constituio Portuguesa, art. 283, visando combater a chamada
"sndrome de inefetividade das normas constitucionais". Na ADI por
omisso, temos controle concentrado, enquanto no mandado de injuno, o
controle difuso de tal omisso. A omisso pode ser total ou parcial. Total,
quando no houver o cumprimento constitucional do dever de legislar; parcial,
quando houver lei integrativa infraconstitucional, porm de forma insuficiente. Por
omisso parcial propriamente dita, temos o caso em que a lei existe, mas regula
de forma deficiente o texto. Na omisso parcial relativa, a lei existe e outorga
determinado benefcio a certa categoria, mas deixa de conced-la a outra, que
deveria ter sido contemplada.
O STF j entendeu que, pendente julgamento de ADI por omisso, se a
norma que no tinha sido regulamentada revogada, a ADI por omisso
dever ser extinta por perda de objeto. Contudo, quanto aos casos de
encaminhamento de projeto de lei sobre a matria ao Congresso Nacional ou
do processo legislativo j ter sido desencadeado, o STF no mais entende
ser caso de perda do objeto, devendo continuar a ao. Por fim, o STF no
admite a fungibilidade entre ADI por omisso e mandado de injuno.
A competncia para julgar a ADI por omisso do STF, e seus legitimados
so os mesmos da ADI genrica (art. 103, CF). Admite-se a concesso de
cautelar na ADI por omisso, aps a oitiva dos rgos ou autoridades
responsveis pela omisso inconstitucional, consistente na suspenso da
aplicao da lei ou do ato normativo questionado, no caso de omisso
parcial, bem como na suspenso de processos judiciais ou de
procedimentos administrativos, ou ainda em outra providncia ser fixada
pelo tribunal (Lei 9868/99, art. 12-F).
Controle Prvio ou preventivo:
Pelo poder Legislativo - realizado pelo prprio parlamentar e pela Comisso de
Constituio e Justia.
Pelo Poder Executivo - realizado pelo Chefe do poder Executivo atravs do
chamado veto jurdico.

89

Pelo Poder Judicirio - Mandado de Segurana impetrado por parlamentar em

defesa do seu direito de participar de um processo legislativo juridicamente hgido,
quando a tramitao do projeto agrida a prpria Constituio.
Obs: Doutrina no trata do assunto, mas o STF admite o MS impetrado pelo
chefe do executivo com o fito de resguardar sua legitimidade para a
iniciativa legislativa (p. ex. criao de cargos pblicos).
Controle Posterior ou Repressivo:
Controle poltico - verifica-se em Estados onde o controle exercido por um
rgo distinto dos trs Poderes, rgo este garantidor da supremacia da
Constituio.
Controle jurisdicional - realizado pelo Poder Judicirio, tanto atravs de um
nico rgo (controle concentrado) como por qualquer juiz ou tribunal (controle
difuso). O Brasil adotou o sistema jurisdicional misto, porque realizado pelo Poder
Judicirio - da ser jurisdicional - tanto de forma concentrada (controle
concentrado) como por qualquer juiz ou tribunal (controle difuso)
Controle Hbrido - algumas normas so levadas a controle perante um rgo
distinto dos trs poderes (controle poltico), enquanto outras so apreciadas pelo
Poder Judicirio (controle jurisdicional)
* Controle Posterior Repressivo pelo Legislativo - art. 49, V, CF - compete ao
Congresso Nacional sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem
do poder regulamentar ou dos limites de delegao legislativa.; art. 62, CF Entendendo o Congresso Nacional inconstitucional a medida provisria, estar
realizando controle de constitucionalidade.
Controle Difuso de Constitucionalidade:
O controle difuso, repressivo ou posterior, tambm chamado de controle pela
via de exceo ou defesa, ou controle aberto, sendo realizado por qualquer juzo
ou tribunal do Poder Judicirio. O controle difuso verifica-se num caso concreto e
a declarao de inconstitucionalidade d-se de forma incidental (incidenter
tantum), prejudicialmente ao exame do mrito.
O art. 97 da CF estabelece que, nos tribunais, somente pelo voto da maioria
absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo rgo especial podero
os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder
Pblico. a chamada clusula da reserva de plenrio. Por meio do recurso
extraordinrio (nas hipteses do art. 102, III, "a", "b", "c" e "d"), a questo poder
chegar at o STF, que tambm, assim como o Tribunal de segunda instncia,
realizar o controle difuso, de forma incidental (e no principal), observadas as
regras do art. 97, CF.

90

Smula Vinculante 10/STF: "Viola a clusula de reserva de plenrio (CF, art.

97) a deciso de rgo fracionrio de tribunal que, embora no declare
expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder
Pblico, afasta sua incidncia, no todo ou em parte."
No controle difuso, para as partes os efeitos sero inter partes e ex tunc.
Contudo, o STF j entendeu que, mesmo no controle difuso, possvel dar
efeito ex nunc (RE 197.917) modulao dos efeitos.
Declarada inconstitucional a lei pelo STF, no controle difuso, desde que tal
deciso seja definitiva e deliberada pela maioria absoluta do pleno do Tribunal, o
art. 178 do Regimento Interno do STF estabelece que ser feita a comunicao,
logo aps a deciso, autoridade ou rgo interessado, bem como, depois do
trnsito em julgado, ao Senado Federal, para os efeitos do art. 52, X, CF, que
estabelece ser competncia privativa do Senado Federal, mediante o instrumento
da resoluo, suspender a execuo, no todo ou em parte, de lei declarada
inconstitucional por deciso definitiva do STF. A suspenso pelo Senado Federal
poder dar-se em relao a leis federais, estaduais, distritais ou mesmo
municipais que forem declaradas inconstitucionais pelo STF, de modo incidental,
no controle difuso de constitucionalidade.
A expresso "no todo ou em parte" significa que impossvel ao Senado Federal
ampliar, interpretar ou restringir a extenso da deciso do STF.
Os efeitos da deciso do Senado, na forma do art. 52, X, CF sero erga omnes
e ex nunc, no retroagindo.
Respeitvel parte da doutrina e alguns julgados do STJ e do STF rumam
para uma nova interpretao dos efeitos da declarao de
inconstitucionalidade no controle difuso pelo STF. Gilmar Mendes afirma ser
"possvel, sem qualquer exagero, falar-se aqui de uma autntica mutao
constitucional em razo da completa reformulao do sistema jurdico e, por
conseguinte, da nova compreenso que se conferiu regra do art. 52, X, da
Constituio de 1988. Valendo-nos dos subsdios da doutrina constitucional
a propsito da mutao constitucional, poder-se-ia cogitar aqui de uma
autntica 'reforma da Constituio sem expressa modificao de texto'". Na
mesma linha, Teori Albino Zavascki sustenta a transcendncia, com carter
vinculante, de deciso sobre a constitucionalidade da lei, mesmo em sede de
controle difuso. Os principais argumentos a embasar esse novo
posicionamento so, em sntese apertada: fora normativa da Constituio;
princpio da supremacia da Constituio e sua aplicao uniforme a todos os
destinatrios; o STF enquanto guardio da Constituio e seu intrprete
mximo; dimenso poltica das decises do STF. No julgamento do RE
197.917, nos termos do voto do Ministro Celso de Mello, o Ministro Gilmar
Mendes ressaltou a aplicabilidade, ao E. TSE, do efeito vinculante emergente
da prpria ratio decidendi que motivou o julgamento do precedente
mencionado. Em outro julgado, o Min. Gilmar Mendes "sepultou" de vez a
91

regra do art. 52, X, aproximando o controle difuso do controle concentrado,

dizendo se tratar de reminiscncia histrica. O tema ainda depende de
manifestao dos outros ministros do STF.
Controle Concentrado de Constitucionalidade:
Pode ser exercitado atravs de cinco aes constitucionais: ADI (ao direta de
inconstitucionalidade) genrica - art. 102, I, "a"; ADPF (ao de descumprimento
de preceito fundamental) - art. 102, 1; ADO (ao direta de
inconstitucionalidade por omisso) - art. 103, 2; ADI interventiva - art. 36, III;
ADC (ao direta de constitucionalidade) - art. 102, I, "a".
O controle concentrado feito em tese, abstratamente, marcado pelos
caracteres da generalidade, impessoalidade e abstrao.
Na ADI genrica, o objeto a declarao de inconstitucionalidade da lei ou
ato normativo impugnado, diferentemente do controle difuso, onde o
controle incidental ao objeto principal da lide. Podem ser impugnados por
ADI as emendas Constituio, leis complementares, leis ordinrias, leis
delegadas, medidas provisrias, decretos legislativos e resolues,
resolues administrativas dos tribunais e atos estatais de carter
meramente derrogatrio, como as resolues administrativas, desde que
incidam sobre atos de carter normativo. Smulas de tribunais no so atos
com grau de normatividade adequada pra serem impugnadas via ADIN. As
smulas vinculantes, de acordo com a Min. Ellen Gracie, podem ser revistas por
meio de ADI, apesar de a Lei 11.417/2006 prever procedimento especfico para
sua reviso. posicionamento isolado. Por possuram procedimento prprio para
cancelamento, a regra : no cabe ADI contra smula vinculante.
O STF tem entendido serem passveis de controle jurisdicional por ADI os
requisitos constitucionais de relevncia e urgncia para edio de Medida
Provisria, em carter excepcional.
Regulamentos subordinados e decretos, via de regra, no podem ser
atacados por ADI, j que a discusso em torno deles de legalidade e no de
constitucionalidade. A exceo no caso do chamado decreto autnomo,
aonde ser analisada sua compatibilidade com a Constituio para verificar-se a
observncia do princpio da reserva legal.
Tratados internacionais podem ser objeto de controle de
constitucionalidade, tenham este status de emenda constitucional, carter
supralegal ou de lei ordinria.
O STF no admite a tese das normas constitucionais inconstitucionais, do
jurista tedesco (alemo) Otto Bachof, de maneira que as normas constitucionais
originrias jamais podero ser objeto de controle de constitucionalidade,
diferentemente das normas oriundas de emendas constitucionais.
92

Teoria da transcendncia dos motivos determinantes - O STF vem

atribuindo efeito vinculante em algumas decises no apenas ao dispositivo
da sentena, mas tambm aos fundamentos determinantes da deciso, de
maneira que as razes daquela deciso, seus fundamentos, passam a
vincular futuras decises.
Teoria da inconstitucionalidade por arrastamento - de acordo com Pedro
Lenza "se em determinado processo de controle concentrado de
constitucionalidade for julgada inconstitucional a norma principal, em futuro
processo, outra norma dependente daquela que foi declarada inconstitucional em
processo anterior - tendo em vista a relao de instrumentalidade que entre elas
existe - tambm estar eivada pelo vcio de inconstitucionalidade 'conseqente',
ou por 'arrastamento' ou 'atrao'".
Inconstitucionalidade Progressiva (ou lei ainda constitucional, ou declarao
de constitucionalidade de norma em trnsito para a inconstitucionalidade) - ex.:
ao civil ex delicto ajuizada pelo MP - art. 68, CPP. A norma encontra-se ainda
constitucional enquanto a defensoria pblica no estiver efetiva e eficazmente
instalada.
No possvel o controle de constitucionalidade por ADI de lei municipal
em face da Constituio Federal, sendo que a lei ou ato normativo distrital
poder ser impugnado se for proveniente de sua competncia "estadual",
mas no da "municipal".
A legitimidade para propositura de ADI dos legitimados do art. 103, CF,
sendo que os dos incisos I, II, III, VI, VII, VIII (Presidente da Repblica, Mesa do
Senado Federal, Mesa da Cmara dos Deputados, PGR, Conselho Federal da
OAB e partido poltico com representao no Congresso Nacional) tem
legitimidade universal, enquanto os dos incisos IV, V e IX (Mesa da Assemblia
Legislativa e da Cmara Legislativa do DF, Governador do Estado ou do DF e
confederao sindical ou entidade de classe de mbito nacional) esto sujeitos ao
requisito da pertinncia temtica.
A ADI tem carter dplice ou ambivalente, pois, conforme estabelece o art. 24
da Lei 9.868/99, proclamada a constitucionalidade, julgar-se- improcedente a
ao direta ou procedente eventual ao declaratria e, no mesmo passo,
proclamada a inconstitucionalidade, julgar-se- procedente a ao direta ou
improcedente eventual ao declaratria. A deciso produzir efeitos erga omnes
e ter efeito ex tunc, retirando do ordenamento jurdico o ato normativo ou lei
incompatvel com a constituio, tratando-se de ato nulo (teoria da nulidade
plano de validade influncia do direito norte-americano). No entanto, a Lei
9.868/99, em seu art. 27, introduziu a tcnica da declarao de
inconstitucionalidade sem a pronncia de nulidade (modulao dos efeitos).
Neste sentido, ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo
em vista razes de segurana jurdica ou de excepcional interesse social, poder
93

o STF, por maioria qualificada de 2/3 de seus membros, restringir os efeitos

daquela declarao ou decidir que ela s tenha eficcia a partir do seu trnsito em
julgado ou de outro momento que venha a ser fixado. Ou seja, o STF poder dar a
deciso efeitos ex nunc, ou at mesmo atribuir efeitos a ela aps determinado
momento que venha a ser fixado. O efeito , tambm, vinculante em relao aos
rgos do Poder Judicirio e da Administrao Pblica federal, estadual, municipal
e distrital.
Declarao de inconstitucionalidade sem reduo de texto - o STF pode
decidir que a inconstitucionalidade reside em uma aplicao ou interpretao da
lei, indicando, ento, qual seria a interpretao conforme, atravs da qual no se
configura a inconstitucionalidade.
possvel a concesso de medida cautelar na ADI, sendo ela concedida por
deciso da maioria absoluta dos membros do tribunal (art. 10 e 22, L. 9.868/99),
aps a audincia dos rgos ou autoridades dos quais emanou a lei ou ato
normativo impugnado, que devero pronunciar-se em cinco dias, dispensada essa
audincia em caso de excepcional urgncia. A concesso da medida cautelar
ter eficcia contra todos e efeito ex nunc, salvo se o Tribunal entender que
deva conceder-lhe eficcia retroativa. A concesso da medida cautelar torna
aplicvel a legislao anterior acaso existente (efeito repristinatrio da ADI
diferente da regra da LINDB, onde a repristinao por conta de revogao a
exceo), salvo expressa manifestao em sentido contrrio.
A reclamao visa garantir a autoridade de deciso proferida pelo STF em sede
de controle concentrado de constitucionalidade, nos termos do art. 102, I, l, CF,
desde que o ato judicial que se alega ter desrespeitado a deciso do STF no
tenha transitado em julgado (Smula 734, STF: No cabe reclamao quando j
houver transitado em julgado o ato judicial que se alega tenha desrespeitado
deciso do Supremo Tribunal Federal), pois no se pode usar a reclamao como
sucedneo de ao rescisria. A inocorrncia do trnsito em julgado, segundo o
STF, pressuposto negativo de admissibilidade da reclamao. bvio que se a
deciso que transitou em julgado for a paradigma, no h problema (o que no
pode transitar a deciso que desrespeitou a paradigma). So partes legtimas
para ajuizar a reclamao todos aqueles que forem atingidos por decises
contrrias ao entendimento formado pela Suprema Corte no julgamento de mrito
proferido em ao direta de inconstitucionalidade. A reclamao tem natureza
jurdica, de acordo com o STF (ADI 2.480 -2007), de simples exerccio
constitucional do direito de petio (art. 5, XXXIV, a, CF), por isso cabvel que
os regimentos internos dos tribunais prevejam reclamaes (j que no matria
de direito processual).

94

A argio de descumprimento de preceito fundamental tem previso no art.

102, 1, CF, com redao dada pela EC 3/93 e foi regulamentada pela Lei
9.882/99. Pode ser autnoma, na forma do art. 1, caput, da lei, quando ter ntido
carter preventivo na primeira situao do caput (evitar) e repressivo (reparar), na
segunda, devendo haver nexo de causalidade entre a leso ao preceito
fundamental e o ato do Poder Pblico, podendo a leso resultar de qualquer ato
administrativo, inclusive decretos regulamentares. A hiptese do 1 (argio por
equiparao) prev a possibilidade de argio quando for relevante o
fundamento da controvrsia constitucional sobre lei ou ato normativo federal,
estadual, municipal (e distrital), includos os anteriores Constituio. Nessa
hiptese, deve ser demonstrada a divergncia jurisprudencial relevante na
aplicao do ato normativo, violador do preceito fundamental. A competncia para
apreciar a ao exclusiva do STF. Os legitimados so os mesmos da ADI
genrica. A deciso em ADPF imediatamente auto-aplicvel, tendo efeitos erga
omnes, vinculantes e ex tunc, com as observaes expostas acerca da ADI
genrica, podendo o STF dar-lhe, por maioria de 2/3 dos votos, efeitos ex nunc ou
a partir de outro momento a ser fixado. O STF poder, por maioria absoluta (voto
de 6 Ministros) deferir pedido de medida liminar na ADPF.
1) Direito positivo: CF, art 102, 1 (norma constitucional de eficcia limitada,
STF j decidiu que a ADPF imprescindia de lei formal); e lei 9.882/99.
2) Competncia sempre no STF
3) Avocatria - tem-se discutido, com a edio da lei regulamentadora da
ADPF, a possvel inconstitucionalidade de sua utilizao como avocatria,
pois a sua liminar poder consistir em que juzes e tribunais suspendam o
andamento de processo, os efeitos de decises judiciais, ou qualquer outra
medida que apresente relao com a matria em discusso, salvo se
decorrentes de coisa julgada.
4) Cabimento da ADPF Compe o controle concentrado de
constitucionalidade, tendo por objeto preceito fundamental, e no qualquer
dispositivo da CF. Mas o que preceito fundamental? diferente de
princpio, sendo o preceito mais amplo que o princpio, j que envolve, alm
deste, direitos e garantias fundamentais, em especial a dignidade da
pessoa humana.
a. Princpio da SUBSIDIARIEDADE quando for cabvel outra ao
eficaz para sanar a lesividade, incabvel ser a ADPF (art 4, L9882;
e juris STF). Ou seja, preciso, em primeiro lugar, esgotar todas as
vias possveis.
i. Caso concreto interessante ADPF 4 O pedido era a edio
de lei sobre o salrio mnimo. A liminar no foi deferida, com
fundamento no art 4, 1, da L9882, porque havia outro meio
(Mandado de Injuno ou ADI por omisso). Agravo. Pleno
julgou contrariamente liminar, com fundamento no mesmo
dispositivo, j que l est escrito outro meio eficaz, e sabese que MI e ADI por omisso no eram eficazes (agora, tendo
em vista a recente mudana jurisprudencial, o MI
possivelmente passar a ser eficaz): adoo da teoria
concretista.
95

b. Aplica-se s para atos do Poder Pblico j concretizados, no para o

controle preventivo dos atos em si (STF). Mas cabe a ADPF
preventiva (ver abaixo), o que diferente.
c. No se aplica para smulas do STF, que no podem ser concebidas
como atos do Poder Pblico lesivos a PF (STF).
d. So 3 hipteses de cabimento
i. AUTNOMA PREVENTIVA - Para evitar leso a PF, resultante
de ato do poder pblico;
ii. AUTNOMA REPRESSIVA - Para reparar leso a PF,
resultante de ato do poder pblico;
iii. INCIDENTAL - Quando for relevante o fundamento da
controvrsia constitucional sobre lei ou ato normativo federal,
estadual ou municipal, includos os anteriores CF (diferente
da ADI e ADC, incabveis para atos anteriores CF)
INCONSTITUCIONAL PARA ALEXANDRE DE MORAES POR
EXTRAPOLAR A COMPETNCIA CONSTITUCIONAL DO
102, 1, DA CF, PELA VIA DE LEI ORDINRIA
1. Entretanto, o STF j admitiu o ajuizamento de ADPF
em virtude de controvrsia constitucional relevante
sobre lei ou ato normativo federal, ou estadual, ou
municipal, includos os anteriores CF, ainda que,
excepcionalmente, revogados.
2. H que se ressaltar que, em ambas as hipteses
(autnoma e incidental), tratam-se de processos
objetivos de controle de constitucionalidade, uma vez
que, at na ao incidental, o STF no julgar a lide
deduzida nas instncias inferiores, como em uma
avocatria, mas decidir apenas a controvrsia
constitucional, em similitude com o recurso
constitucional alemo e o recurso de amparo espanhol.
3. SNTESE: em funo justamente do princpio da
subsidiariedade, a ADPF tem certas diferenas em
relao ADI e ADC:
a. Cabvel para atos de municpios (ADC no
cabe nem para atos estaduais);
b. Cabvel para atos concretos com isso
possvel que uma mera deciso liminar de
um juiz de 1 grau v para o STF via ADPF;
c. Cabvel para atos anteriores CF;
d. Cabvel para atos revogados.
5) Legitimao Ativa os mesmos legitimados para ADC e ADI. H que se
ressaltar o veto presidencial possibilidade da ADPF ser interposta por
qualquer cidado, o que tido por boa parte da doutrina como um
retrocesso, chegando alguns (Lnio Luiz Streck) a afirmar a
inconstitucionalidade do veto. As objees levantadas ao veto tm inmeros
fundamentos, notadamente, o de que ele transformou o que deveria ser um
instrumento de defesa dos direitos constitucionais dos cidados em um
96

meio de proteger a governabilidade, ampliando, ainda mais, os poderes do

STF.
6) Procedimento
a. A petio inicial ser indeferida liminarmente pelo relator, quando
no for caso de ADPF, faltar algum requisito ou for inepta, cabendo
agravo dessa deciso ao Plenrio.
b. Veja-se que o STF pode exercer um juzo de admissibilidade
discricionrio para a utilizao desse instrumento de efetividade dos
preceitos fundamentais, levando em conta o interesse pblico (o STF
um rgo poltico que deve servir para a soluo de questes de
interesse pblico substancial, e no os interesses exclusivos de
algumas pessoas privadas) e a ausncia de outros mecanismos
jurisdicionais efetivos.
c. Relator pode solicitar informaes, no prazo de 10 dias, se houver
pedido de liminar. Pode tambm ouvir as partes nos processos que
ensejaram a ADPF, bem como consultar peritos. Cabe at audincia
pblica com os entendidos especificamente da matria.
d. LIMINAR depende da maioria absoluta de seus membros. Em caso
de extrema urgncia ou perigo de leso grave, ou perodo de
recesso, a liminar ser concedida pelo relator, ad referendum do
Plenrio.
e. MP Ter vista do processo, nas ADPFs que no houver formulado,
aps o decurso do prazo para informaes (MP tem direito a vista de
todos os processos de competncia do STF).
f. Quorum de instalao 2/3 dos ministros.
g. Quorum de aprovao maioria absoluta.
h. Efeitos da deciso erga omnes, com efeitos vinculantes (excludo o
prprio STF e o Poder Legislativo), inclusive na cautelar. Cabe
reclamao. Cabe a modulao dos efeitos do artigo 11 (que
significa que a declarao pode ter seus efeitos restritos, ou decidir
sua eficcia a partir do trnsito em julgado ou de outro momento que
venha a ser fixado), por deciso de 2/3 de seus membros, tendo em
vista razes de segurana jurdica ou de excepcional interesse
social, tambm chamada de Declarao de Inconstitucionalidade
sem pronncia de nulidade. Essa modulao anloga do artigo
27 da L 9868/99, que trata da ADC e da ADI. Esses dispositivos so
objeto de uma ADI, j que objetivam podar efeitos constitucionais de
defeito to grave como o da inconstitucionalidade de uma norma ou
ato. Todavia, parte da doutrina entende que h vrios princpios que
legitimam esses dispositivos, como a prpria segurana jurdica (aqui
ela pode ser alegada pelos dois lados) e a boa-f em obedecer lei.
i. A deciso irrecorrvel, no cabendo rescisria.
A ao direta interventiva pressuposto para decretao de interveno
federal ou estadual, pelos Chefes do Executivo, nas hipteses previstas na
CF/1988. O Judicirio exerce controle da ordem constitucional tendo em vista o
97

caso concreto que lhe submetido anlise. O Judicirio no nulifica o ato, mas
apenas verifica se esto presentes os pressupostos para a futura decretao da
interveno pelo Chefe do Poder Executivo. Hipteses: art. 36, III c/c art. 34, VII,
CF e art. 35, IV, CF. A ao direta de inconstitucionalidade interventiva possui
dupla
finalidade,
pois
pretende,
juridicamente,
a
declarao
de
inconstitucionalidade formal e material de lei ou ato normativo estadual, e
politicamente, a decretao de interveno federal no Estado-membro ou Distrito
Federal exercendo um controle direto, para fins concretos. A Constituio Federal
prev tambm a instituio pelos estados-membros da denominada representao
interventiva, destinada a legimitimar eventual interveno dos estados nos seus
municpios.
Note-se que a ao direta de inconstitucionalidade interventiva direciona seu
fundamento para o art. 36, III da CRFB/88, que por sua vez leva ao art. 34, VII da
CRFB/88, que prescreve lista taxativa de princpios constitucionais, denominados
pela doutrina como sensveis.
A ao em comento pode ser definida como uma demanda judicial decorrente da
infrao aos princpios sensveis, que, mediante representao do ProcuradorGeral da Repblica, o STF, via provimento, requisitar ao Presidente da Repblica
a interveno federal no Estado-membro descumpridor dos referidos princpios,
que, de forma temporria, sanar a irregularidade, colimando, ao final, para a
manuteno do regime federativo. No caso da ADI interventiva estadual, a
legitimidade para postular junto ao TJ do PGJ, chefe do MP estadual (art. 129,
IV, CF). Nos termos da doutrina de renome, o Presidente da Repblica est
vinculado deciso do STF: obrigado a decretar a interveno.
Sendo proposta a demanda, o presidente do STF far o juzo de admissibilidade,
podendo, de imediato, arquivar, deciso que cabe agravo regimental, ou
diligenciar no sentido de administrativamente remover as causas do pedido.
Paralelo a tentativa de resoluo administrativa, o presidente do STF, solicitar
informaes para a autoridade estadual e ouvir o Procurador-Geral da Repblica,
sendo o julgamento plenrio realizado em sesso pblica, caso haja matria que
exija segredo judicial, o qual apenas o resultado ser em sesso pblica.
Julgada procedente ser a deciso comunicada ao ente estadual e ao Presidente
da Repblica, transitando em julgado, o presidente do STF requisitar a execuo
da deciso, que ser imposta pelo Presidente da Repblica, mediante Decreto
presidencial, sem a necessidade de apreciao do Congresso Nacional.
Note-se que a ao direta interventiva, repita-se, um mecanismo de controle de
constitucionalidade concentrado, num controle direto, para fins concretos,
impossibilitando a concesso de medidas liminares. H quem defenda (Nagib
Slaib Filho), entretanto, a possibilidade de concesso de medidas cautelares em
sede de ao direta interventiva, pois o poder cautelar inerente ao julgar,
podendo, ainda, haver antecipao da tutela.
Item: Ao Declaratria de Constitucionalidade:
Foi introduzida no ordenamento jurdico brasileiro pela EC 3/93, alterando a
redao do art. 102, I, a, e foi regulamentada pela Lei 9.868/99. O objetivo da
ADC transformar uma presuno relativa de constitucionalidade em absoluta,
98

no mais se admitindo prova em contrrio. Julgada procedente a ADC, tal deciso

vincular os rgos do Poder Judicirio e a administrao pblica, que no mais
podero declarar a inconstitucionalidade da aludida lei, ou agir em
desconformidade com a deciso do STF. O objeto da ao lei ou ato normativo
federal. O rgo competente para seu processamento e julgamento o STF. Os
legitimados ativos so os mesmos da ADI genrica - art. 103, CF. As regras sobre
qurum e votao so as mesmas da ADI genrica (instalao - 8 Ministros; voto
de 6 Ministros para a procedncia da ao). Efeitos da deciso: erga omnes, ex
tunc, vinculante em relao aos rgos do Poder Judicirio e administrao
pblica federal, estadual, municipal e distrital. O STF, por maioria absoluta de seus
membros, pode deferir pedido de medida cautelar em ADC, consistente na
determinao de que os juzes e tribunais suspendam o julgamento dos processos
que envolvam a aplicao da lei ou do ato normativo objeto da ao at seu
julgamento definitivo. Essa suspenso perdurar por apenas 180 dias, contados
da publicao da parte dispositiva da deciso no DOU.
Item: Emendas Constituio:
As Emendas Constitucionais so fruto do trabalho do poder constituinte derivado
reformador, atravs do qual se altera o trabalho do poder constituinte originrio,
por acrscimo, modificao ou supresso de normas. O poder constituinte
derivado reformador condicionado, submetendo-se a algumas limitaes,
expressamente previstas ou decorrentes do sistema. Trata-se das limitaes
expressas ou explcitas (formais ou procedimentais, circunstanciais e materiais) e
das implcitas.
Limitaes formais ou procedimentais:
- art. 60, I, II e III - trata-se de iniciativa privativa e concorrente para alterao da
Constituio. Havendo PEC por pessoa diversa das taxativamente enumeradas,
haver vcio formal subjetivo, caracterizados de inconstitucionalidade. A
Constituio, dessa forma, s pode ser emendada mediante proposta: de 1/3, no
mnimo, dos membros da Cmara dos Deputados ou do Senado Federal; do
Presidente da Repblica; de mais da metade das Assemblias Legislativas das
unidades da federao, manifestando-se, cada uma delas, pela maioria relativa de
seus membros.
- art. 60, 2 (qurum de aprovao) - a PEC ser discutida e votada em cada
Casa do Congresso Nacional em 2 turnos, considerando-se aprovada se obtiver,
em ambos, 3/5 dos votos dos respectivos membros.
- art. 60, 3 - a promulgao da emenda deve ser realizada pelas Mesas da
Cmara dos Deputados e do Senado Federal, com o seu respectivo nmero de
ordem. No processo legislativo da Emenda Constitucional no existe sano ou
veto presidencial.
Limitaes Circunstanciais:
99

A CF no poder ser emendada na vigncia de: interveno federal; estado de

defesa; estado de stio.
Limitaes Materiais:
O Poder Constituinte Originrio estabeleceu vedaes materiais, definindo um
ncleo inatingvel, chamado pela doutrina de clusulas ptreas. Nesse sentido,
no ser objeto de deliberao a proposta de emenda tendente a abolir:
- a forma federativa de estado;
- o voto direito, secreto, universal e peridico;
- a separao dos Poderes;
- os direitos e garantias individuais.
Obs.: No h limitao temporal expressa prevista na CF/1988, sendo o exemplo
clssico do nosso constitucionalismo sobre o tema o art. 174 da Constituio
Imperial de 1824, que no permitia a reforma da Constituio antes de 4 anos do
incio de sua vigncia
Limitaes Implcitas:
Na esteia do ensinamento de Michel Temer, limitaes implcitas so as que
dizem respeito : 1 As normas concernentes ao titular do Poder Constituinte; 2
As normas concernentes ao titular do Poder de Reforma; 3 As normas referentes
ao processo de emenda.
Parte expressiva da doutrina tambm afirma que, aps o plebiscito de 1993, a
forma republicana passou a ser limitao implcita ao poder de reforma (virou
clusula ptrea).
Item: Princpios Constitucionais do Estado brasileiro e da Repblica
Federativa do Brasil:
Pas a palavra que se refere aos aspectos fsicos, paisagem territorial,
habitat. Estado , na definio de Balladore Pallieri, uma ordenao que tem por
fim especfico e essencial a regulamentao global das relaes sociais entre os
membros de uma dada populao sobre um dado territrio, na qual a palavra
ordenao expressa a idia de poder soberano, institucionalizado. Elementos
essenciais do Estado: poder soberano, povo, territrio e finalidades. A constituio
o conjunto de normas que organizam esses elementos. Repblica Federativa do
Brasil condensa o nome do Estado brasileiro, o nome do pas (Brasil), a forma de
Estado (Federativa), e a forma de governo (Repblica).
Territrio o limite espacial dentro do qual o Estado exerce de modo efetivo e
exclusivo o poder de imprio sobre pessoas e bens. O modo de exerccio do poder
poltico em funo do territrio d origem ao conceito de forma de estado. Pode
ser unitrio ou federal. O Brasil assumiu a forma de Estado federal em 1889,
100

sendo tal mantida pelas Constituies posteriores. A Constituio de 1988

manteve com a declarao no art. 1 que configura o Brasil como Repblica
Federativa. A federao consiste na unio de coletividades regionais autnomas
que a doutrina chama de Estados federados, Estados-membros ou, simplesmente,
Estados. No federalismo brasileiro, h de se destacar que os Municpios, bem
como o Distrito Federal, tambm so entes federados.
Estado federal o todo, dotado de personalidade jurdica de direito pblico
internacional. A Unio entidade federal formada pela reunio das partes
componentes, sendo pessoa jurdica de direito pblico interno, autnoma em
relao aos Estados e a que cabe exercer as prerrogativas da soberania do
Estado Brasileiro. Os estados-membros so entidades federativas componentes,
dotadas de autonomia e de personalidade jurdica de direito pblico interno. O
estado federal dotado de soberania, os entes federados, de autonomia, ou seja,
capacidade de autogoverno e auto-administrao.
Elementos da autonomia federativa: existncia de rgos governamentais
prprios; posse de competncias exclusivas.
Forma de Estado: o Estado federal um Estado que, embora parecendo nico
nas relaes internacionais, constitudo por Estados-membros dotados de
autonomia, notadamente quanto ao exerccio de capacidade normativa sobre
matrias reservadas sua competncia. O estado federal brasileiro est
constitucionalmente concebido como a unio indissolvel dos Estados, Municpios
e Distrito Federal (art. 1). Jos Afonso da Silva entende que os Municpios so
componentes da federao, mas no entidades federativas, diversamente da
maioria da doutrina.
Forma de Governo: conceito que se refere maneira como se d a instituio
do poder na sociedade e como se d a relao entre governantes e governados.
O Brasil adota a forma republicana. O art. 1 da Constituio mantm o princpio
republicano, advindo da evoluo constitucional desde 1889. No constitui
clusula ptrea a forma republicana de governo, como nas constituies
anteriores. A forma republicana implica a necessidade de legitimidade popular do
Presidente da Repblica, Governadores de Estado e Prefeitos Municipais (arts.
28, 29, I e II, e 77), a existncia de assemblias e cmaras populares nas trs
rbitas de governos da Repblica Federativa (arts. 27, 29, I, 44, 45 e 46), eleies
peridicas por tempo limitado, que se traduz na temporariedade dos mandatos
eletivos, no vitaliciedade dos cargos polticos e prestao da contas da
administrao pblica.
O Estado brasileiro, segundo o art. 1, tem como fundamentos a soberania, a
cidadania, a dignidade da pessoa humana, os valores sociais do trabalho e da
livre iniciativa e o pluralismo poltico. A cidadania tem sentido mais amplo que a
titularidade de direitos polticos, reconhecendo o indivduo como pessoa integrada
na sociedade estatal e a submisso do funcionamento do Estado vontade
popular. Dignidade da pessoa humana valor supremo que atrai o contedo de
101

todos os direitos fundamentais do homem, desde o direito vida. Quando se fala

na dignidade da pessoa humana, fala-se em sobreprincpio constitucional, ou
seja, valor pr-constituinte de hierarquia supraconstitucional (portanto, a idia
de no hierarquia entre os princpios no se aplicaria quando em confronto com a
dignidade da pessoa humana).
A Constituio consigna como objetivos fundamentais da Repblica Federativa
do Brasil construir uma sociedade livre, justa e solidria; garantir o
desenvolvimento nacional; erradicar a pobreza e a marginalizao; reduzir as
desigualdades sociais e regionais; promover o bem de todos, sem preconceitos de
origem, raa, sexo, cor, idade e de outras formas de discriminao (art. 3).
Item: Poder e Diviso dos Poderes:
Art. 2 - So poderes da Unio, independentes e harmnicos entre si, o
Legislativo, o Executivo e o Judicirio.
Caractersticas fundamentais do Poder poltico: unidade, indivisibilidade e
indelegabilidade.
Os rgos do Estado so supremos (constitucionais) ou dependentes
(administrativos). Aqueles so os a quem incumbe o exerccio do poder poltico,
cujo conjunto denomina-se governo ou rgos governamentais. Os outros esto
em plano hierrquico inferior, cujo conjunto forma a administrao pblica,
considerados de natureza administrativa. Os primeiros so objeto do direito
constitucional, os segundos do direito administrativo.
O poder poltico, uno, indivisvel e indelegvel, se desdobra e se compe de
vrias funes, fato que permite falar em distino das funes, que
fundamentalmente so trs: a legislativa, a executiva e a jurisdicional. A funo
legislativa consiste na edio de regras gerais, abstratas, impessoais e inovadoras
da ordem jurdica, denominadas leis. A funo executiva resolve os problemas
concretos e individualizados, de acordo com as leis. Se distingue em: funo de
governo, com atribuies polticas, co-legislativas e de deciso, e funo
administrativa, com suas trs misses bsicas interveno, fomento e servio
pblico. A funo jurisdicional tem por objeto aplicar o direito aos casos concretos
a fim de dirimir conflitos de interesse.
A diviso de poderes consiste em confiar cada uma das funes governamentais
(legislativa, executiva e jurisdicional) a rgos diferentes, que tomam os nomes
das respectivas funes, menos o Judicirio (rgo ou poder legislativo, rgo ou
poder executivo, rgo ou poder judicirio). Elementos em que se fundamenta a
diviso de poderes: a) especializao funcional; b) independncia orgnica.
O princpio da separao de poderes, cogitado por vrios pensadores e
materializado como conhecemos por Montesquieu, foi adortado pela Constituio
dos Estados Unidos e erigido a dogma pelo art. 16 da Declarao dos Direitos do

102

Homem e do Cidado (1789 Frana), que declarou que no teria Constituio a

sociedade que no tivesse separao de poderes.
Independncia dos poderes significa que: (a) a investidura e permanncia
das pessoas num dos rgos de governo no dependem da confiana nem da
vontade dos outros; (b) no exerccio das atribuies que lhe sejam prprias, no
precisam os titulares consultar os outros nem necessitam de sua autorizao; (c)
na organizao dos respectivos servios cada um livre, observadas apenas as
disposies constitucionais e legais.
A harmonia entre os poderes verifica-se primeiramente pelas normas de
cortesia no trato recproco e no respeito s prerrogativas e faculdades a que
mutuamente todos tm direito.
H que se ressaltar que nem a diviso dos poderes nem a independncia so
absolutas. H interferncias que visam o estabelecimento de um sistema de
freios e contrapesos, busca de um equilbrio necessrio realizao do bem
da coletividade e indispensvel para evitar o arbtrio e o desmando de um deles.
Existem excees ao princpio da separao de poderes dando, como exemplos
clssicos, os casos do art. 62 e do 68, ambos da CF.
TEORIA DOS PODERES IMPLCITOS
A
TEORIA
DOS
PODERES
IMPLCITOS,
desenvolvida
pelo
constitucionalismo norte-americano, fundamenta-se na idia de que, para cada
poder outorgado pela constituio a certo rgo, so implicitamente conferidos
amplos poderes para a execuo desse poder. Enfim, para a teoria dos poderes
implcitos, a atribuio de direitos constitucionais envolve a correspondente
atribuio de capacidade para o seu exerccio.
Importa-nos essa teoria porque, segundo seus cnones, na interpretao de um
poder constitucional, todos os meios ordinrios e apropriados a execut-los devem
ser vistos como parte desse prprio poder.
Enfim, para os idelogos da tese dos poderes implcitos, onde se pretende o fim
se autorizam os meios. Toda vez que a Constituio outorga um poder, a se
incluem, implicitamente, todos os meios necessrios sua efetivao, desde que
guardada uma adequao entre os meios e o fim (princpio da
proporcionalidade).
Nessa perspectiva, a outorga constitucional de um poder deve ser interpretada
presumindo-se que s autoridades pblicas foram, simultnea e implicitamente,
conferidos amplos poderes para a concretizao desse poder.
Ver trecho de artigo de Alexandre de Moraes sobre os poderes implcitos de
investigao do Ministrio Pblico:
Incorporou-se em nosso ordenamento jurdico, portanto, a pacfica doutrina
constitucional norte-americana sobre a teoria dos poderes implcitos
inherent powers , pela qual no exerccio de sua misso constitucional
enumerada, o rgo executivo deveria dispor de todas as funes necessrias,
ainda que implcitas, desde que no expressamente limitadas (Myers v. Estados
103

Unidos US 272 52, 118), consagrando-se, dessa forma, e entre ns aplicvel

ao Ministrio Pblico, o reconhecimento de competncias genricas implcitas que
possibilitem o exerccio de sua misso constitucional, apenas sujeitas s
proibies e limites estruturais da Constituio Federal.
Item: O Estado Democrtico de Direito:
Estado de Direito: caractersticas bsicas submisso ao imperito da lei;
diviso de poderes; enunciado e garantia dos direitos fundamentais.
Estado Social de Direito o estado de direito deixou de ser formal, neutro
e individualista, para transformar-se em Estado material de Direito, enquanto
adota uma dogmtica e pretende realizar a justia social, onde o qualificativo
social refere-se correo do individualismo clssico liberal pela afirmao dos
chamados direitos sociais e realizao de objetivos de justia social.
Art. 1, CF A Repblica Federativa do Brasil se constitui em Estado
Democrtico de Direito (EDD). Conceito de Estado Democrtico de Direito (art.
2 da Constituio Portuguesa): baseado na soberania popular, no pluralismo
de expresso e organizao poltica democrticas, no respeito e na garantia de
efetivao dos direitos e liberdades fundamentais, que tem por objectivo a
realizao da democracia econmica, social e cultural e o aprofundamento da
democracia participativa.
Pelo art. 1, pargrafo nico, da CF/88, percebemos que em nosso Estado vigora
a denominada democracia semi-direta ou participativa, na qual so conjugados o
princpio representativo com institutos de democracia direta (plebiscito, referendo,
iniciativa popular).
Princpios do EDD: da constitucionalidade; democrtico (art. 1); sistema de
direitos fundamentais (ttulos II, VII e VIII); da justia social (art. 170, caput e 193);
da igualdade (art. 5, caput, e I); da diviso de poderes (art. 2) e da
independncia do juiz (art. 95); da legalidade (art. 5, II); da segurana jurdica
(art. 5, XXXVI a LXXIII). A tarefa fundamental do EDD consiste em superar as
desigualdades sociais e regionais e instaurar um regime democrtico que realize a
justia social.
Item: Aplicabilidade e Interpretao das Normas Constitucionais:
Eficcia social se verifica na hiptese de a norma vigente, isto , com
potencialidade para regular determinadas relaes, ser efetivamente aplicada a
casos concretos. Eficcia jurdica significa que a norma est apta a produzir
efeitos na ocorrncia de relaes concretas; mas j produz efeitos jurdicos na
medida em que a sua simples edio resulta na revogao de todas as normas
anteriores que com ela conflitam.

104

Classificao de Jos Afonso da Silva - normas constitucionais de eficcia:

plena, contida e limitada:
Normas Constitucionais de eficcia plena e aplicabilidade direta, imediata e
integral so aquelas normas da Constituio que, no momento em que esta entre
em vigor, esto aptas a produzir todos os seus efeitos, independentemente de
norma integrativa infraconstitucional.
Normas Constitucionais de eficcia contida ou prospectiva tm aplicabilidade
direta e imediata, mas possivelmente no integral. Embora tenham condies de,
quando da promulgao da nova Constituio, produzir todos os seus efeitos,
poder a norma infraconstitucional reduzir a sua abrangncia. Michel Temer as
chama de normas constitucionais de eficcia redutvel ou restringvel.
Normas Constitucionais de Eficcia Limitada so aquelas normas que, de
imediato, no tm o condo de produzir todos os seus efeitos, precisando de lei
integrativa infraconstitucional. So, portanto, de aplicabilidade mediata e reduzida,
ou, segundo alguns autores, aplicabilidade diferida. Jos Afonso observa que
tais normas tm, ao menos, eficcia jurdica imediata, direta e vinculante, j
que: a) estabelecem um dever para o legislador ordinrio; b) condicionam a
legislao futura, com a conseqncia de serem inconstitucionais as leis ou
atos que a ferirem; c) informam a concepo do Estado e da sociedade e
inspiram sua ordenao jurdica; d) constituem sentido teleolgico para a
interpretao, integrao e aplicao das normas jurdicas; e) condicionam a
atividade discricionria da Administrao e do Judicirio; f) criam situaes
jurdicas subjetivas, de vantagem ou desvantagem; g) possuem eficcia abrogativa da legislao precedente incompatvel.
Dividem-se em dois grupos: normas de princpio institutivo (ou organizativo) e
normas de princpio programtico. As primeiras contm esquemas gerais
(iniciais) de estruturao de instituies, rgos ou entidades, enquanto as
segundas veiculam programas a serem implementados pelo Estado, visando a
realizao de fins sociais.
Classificao de Maria Helena Diniz normas supereficazes ou com
eficcia absoluta; normas de eficcia plena; normas com eficcia relativa
restringvel; normas com eficcia relativa complementvel ou dependente de
complementao legislativa:
Normas supereficazes com eficcia absoluta so intangveis, no podendo
ser emendadas. Contm fora paralisante total de qualquer legislao que,
explcita ou implicitamente, vier a contrari-las (ex.: clusulas ptreas: federao,
voto direto, secreto, universal e peridico, direitos e garantias individuais,
Separao de Poderes).
Normas com eficcia Plena (self-executing provisions ou bastantes em si
Pontes de Miranda) contm todos os elementos imprescindveis para que haja
possibilidade de produo imediata dos efeitos previstos, j que, apesar de
105

suscetveis de emenda, no requerem normao subconstitucional subseqente.

Podem ser imediatamente aplicadas.
Normas com eficcia relativa restringvel correspondem s normas de
eficcia contida na classificao de Jos Afonso da Silva.
Normas com eficcia relativa complementvel ou dependente de
complementao legislativa - dependem de lei complementar ou ordinria para
o exerccio do direito ou benefcio consagrado. Podem ser de princpio institutivo
ou programticas.
Classificao de Celso Ribeiro Bastos e Carlos Ayres Britto normas de
aplicao (irregulamentveis ou regulamentveis) e normas de integrao
(completveis ou restringveis):
Normas de aplicao aptas a produzir seus efeitos, dispensando
regulamentao ou permitindo-a, desde que sem qualquer restrio do contedo
constitucional.
Normas de integrao so integradas pela legislao infraconstitucional. So
completveis (exigindo legislao integrativa para completa produo de seus
efeitos) ou restringveis (estabelecem a possibilidade do legislador
infraconstitucional reduzir o comando constitucional).
Uadi Lammgo Bulos - normas constitucionais de eficcia exaurida e
aplicabilidade esgotada: so aquelas que j extinguiram a produo de seus
efeitos. Prprias do ADCT, notadamente as que j cumpriram o papel, encaro ou
tarefa para o qual foram propostas.
Obs: CF s aceita a repristinao expressa. LINDB dispe que, salvo disposio
em contrrio, a lei revogada no se restaura por ter a lei revogadora perdido a
vigncia.
Obs: Efeito repristinatrio tcito Hipteses:
a) Art. 11, pargrafo segundo, L. 9868/99 medida cautelar concedida pelo
STF em sede de controle concentrado. Lei revogada volta a ter aplicao;
b) Declarao de inconstitucionalidade com efeitos ex tunc em controle
concentrado;
c) Exerccio da competncia legislativa pelos estados (Art. 24, pargrafo
terceiro, CF);
d) Revogao ou rejeio da MP por outra.
Obs: Desconstitucionalizao normas constitucionais antigas compatveis com a
nova CF so recepcionadas por ela, ainda que rebaixadas a categoria de lei
ordinria (aceita por Pontes de Miranda e Manoel Gonalves filho). Deve-se
atentar que inexistindo previso expressa nesse sentido no deve ser aceita.
Obs: Mutao Constitucional conceito introduzido no direito constitucional por
Laband e, posteriormente tratado de forma mais ampla e tcnica por Jellinek, que
a situou em contraposio a reforma constitucional. Mutao ocorre por meio de
106

processos informais de modificao do significado originrio da CF sem alterao

de seu texto. tanto problema de interpretao quanto de tenso entre o direito
constitucional e a realidade constitucional. Canotilho ensina que uma rigorosa
compreenso da estrutura normativo-constitucional conduz excluso de
mutaes constitucionais operadas por meio de interpretao, o que no significa
que a constituio deva ser compreendida como um texto esttico e rgido,
indiferente realidade constitucional. Aduz que as mutaes constitucionais
silenciosas poderiam ser consideradas um ato legtimo quando decorrentes da
permanente adequao dialtica entre o programa normativo (texto) e o domiclio
normativo (realidade social) e desde que, embora traduzindo a mudana de
sentido de algumas normas provocado pelo impacto da evoluo da realidade
constitucional, no sejam incompatveis com os princpios estruturais da CF.
Repudia, no entanto, a interpretao criadora com base na fora normativa dos
fatos.
Interpretao Constitucional:
Mtodos:
JURDICO
(HERMENEUTICO
CLSSICO);
TPICOPROBLEMTICO;
HERMENEUTICO-CONCRETIZADOR;
CIENTFICOESPIRITUAL;
NORMATIVO-ESTRUTURANTE;
DA
COMPARAO
CONSTITUCIONAL.
Mtodo Jurdico (Forsthoff): utiliza-se dos mtodos tradicionais da
hermenutica, valendo-se dos seguintes elementos: gentico, gramatical, lgico,
sistemtico, histrico, teleolgico (ou sociolgico). O papel do intrprete resumese a descobrir o verdadeiro significado da norma. Tese da identidade entre lei e
CF. Principio da normatividade da CF estaria assegurado pela dupla relevncia
atribuda ao texto (ponto de partida e limite para interpretao)
Mtodo Tpico-Problemtico (Theodor Viehweg 1953): parte-se de um
problema concreto para alcanar o significado da norma. A Constituio , assim,
um sistema aberto de regras e princpios. Open texture do texto constitucional no
permite qualquer deduo substantiva.
Crticas: Pode conduzir a um casusmo ilimitado; interpretao no deve partir do
problema para a norma e sim dessa para o problema.
Mtodo Hermenutico-Concretizador (Theodor Viehweg e Lumann): parte da
Constituio para o problema, usando os seguintes pressupostos interpretativos
subjetivos (intrprete vale de suas pr-compreenses sobre o tema pra obter o
sentido da norma); objetivos (intrprete atua como mediador entre a norma e a
situao concreta, tendo a realidade social como pano de fundo); hermenutico
( a mediao entre o subjetivo e objetivo at o intrprete chegar a uma
compreenso da norma). Interpretao concretizao. Primado do texto sobre o
problema.
Mtodo Normativo-Estruturante (Friedrich Muller - Concretista): no h
identidade entre a norma jurdica e o texto normativo. A norma deve ser
107

concretizada em sua realidade social, no s pelo legislador, mas pelo Judicirio,

administrao, governo, etc. Deve-se falar em concretizao e no em
interpretao, que etapa daquela. Texto s tem sentido quando colocado numa
operao ativa de concretizao.
Mtodo Cientfico-Espiritual (Rudolf Smend valorativo ou sociolgico): a
anlise da norma constitucional parte da realidade social e dos valores
subjacentes Constituio. A Constituio deve ser interpretada como algo
dinmico, que se renova constantemente, no compasso das modificaes da vida
em sociedade. Estado e constituio so fenmenos culturais (processo de
integrao comunitria).
Mtodo da Comparao Constitucional: interpreta-se os institutos pela
comparao nos vrios ordenamentos constitucionais.
Postulados normativos Aplicativos (Princpios hermenuticos).
Metanormas que estabelecem critrios de interpretao ou a estrutura de
aplicao das normas.
a) Princpio da Supremacia toda interpretao normativa se assenta no
pressuposto da superioridade jurdica da constituio. Impede a violao
positiva (por ao) da CF, bem como a negativa (por omisso constitucional
do dever de legislar). Est presente em todos os casos de controle de
constitucionalidade. Papel de destaque no sistema geral de freios e
contrapesos;
b) Princpio da presuno da constitucionalidade das leis poderes
pblicos retiram suas competncias da CF, suscitando uma presuno,
ainda que relativa, de conformidade de seus atos com a CF. No caso de
dvida acerca da constitucionalidade, deve a norma ser declarada
constitucional. Barroso ensina que a presuno de constitucionalidade
decorre do principio geral da separao dos poderes e funciona como fator
de autolimitaao da atividade do judicirio, que, em referencia atuao
dos demais poderes, s deve invalid-los em caso de inconstitucionalidade
flagrante;
c) Principio da interpretao conforme a CF decorrncia da supremacia
das normas constitucionais e da unidade do ordenamento jurdico, evitando
a anulao de normas dbias. Interpretao de normas constitucionais
polissmicas deve dar prevalncia que lhes confira sentido compatvel
com a CF. Judicirio atua como legislador negativo, eliminando, por serem
incompatveis com a CF, algumas possibilidades de interpretao.
d) Princpio da simetria constitucional impe a adoo, pelas
constituies estaduais e lei orgnicas, dos paradigmas traados pela CF,
salvo quando esta dispe em contrrio (princpio implcito deduzido do art.
25 da CF).
e) Princpio da fora normativa da CF - Fora normativa da constituio ou
normatividade da constituio so expresses que significam que a
constituio uma lei vinculativa dotada de efetividade e aplicabilidade. A

108

fora normativa da constituio visa exprimir, muito simplesmente, que a

constituio, sendo uma lei, como lei deve ser aplicada.
Limites utilizao da deciso conforme CF:
a) Intrprete no pode contrariar frontalmente o texto literal e o sentido da
norma interpretada, mesmo que assim conciliasse a lei com a CF (principio
da autolimitao jud);
b) S admitida quando existe de fato espao de deciso;
c) Se o resultado interpretativo de uma lei resultar inequivocamente em
contradio com a Carta Magna, no se pode utilizar a interpretao
conforme;
d) Intrprete deve zelar pela mens legis.
Postulados normativos (princpios) de interpretao constitucional:
a) DA UNIDADE DA CONSTITUIO especificao da interpretao
sistemtica, impondo o dever de harmonizao das tenses e contradies
existentes entre as normas constitucionais, que no so hierarquizadas.
Afasta a tese de Otto Bachof, em seu Livro normas constitucionais
inconstitucionais, na qual defende a possibilidade de se declarar
inconstitucional norma originria da CF. ;
b) DO EFEITO INTEGRADOR CF elemento do processo de integrao
comunitria. Resoluo dos problemas jurdico-constitucionais deve
favorecer critrios que integrem poltica e socialmente e reforcem a unidade
poltica;
c) DA MXIMA EFETIVIDADE (da eficincia ou interpretao efetiva)
interpretao das normas deve buscar o sentido que d a essas a maior
efetividade. Intimamente ligado ao principio da fora normativa da CF
(solues que densificam normas);
d) DA CONCORDNCIA PRTICA OU HARMONIZAO bens protegidos
pela CF, em caso de coliso, devem ser tratados de maneira que a
afirmao de um no implique sacrifcio total do outro. Concebido por
Konrad Hesse, impe-se que na interpretao da Constituio "os bens
constitucionalmente protegidos, em caso de conflito ou concorrncia,
devem ser tratados de maneira que a afirmao de um no implique o
sacrifcio do outro, o que s se alcana na aplicao ou na prtica do
texto." comumente utilizado para resolver problemas referentes
coliso de direitos fundamentais
e) A JUSTEZA OU CONFORMIDADE FUNCIONAL rgos que interpretam
CF no podem chegar a resultado que subverta ou perturbe o esquema
organizatrio-funcional estabelecido por ela. O princpio da conformidade
funcional tem em vista impedir, em sede de concretizao da Constituio,
a alterao da repartio das funes constitucionalmente estabelecida.;
f) Proporcionalidade ligado em sua origem garantia do devido-processo
legal. Consagrao implcita. Exigvel diante do carter substantivo do due
processo of Law (STF). Divide-se em necessidade, adequao e
proporcionalidade em sentido estrito. H adequao quando as medidas
adotadas so aptas a alcanar o fim almejado. H necessidade (menor
109

ingerncia possvel) quando o meio utilizado para se atingir determinado fim

for o menos oneroso possvel (proibio do excesso). H proporcionalidade
em sentido estrito quando a ponderao da relao custo-benefcio da
medida assinala a adequao da mesma.
Princpios da Interpretao Constitucional: DA UNIDADE DA CONSTITUIO
(deve ser interpretada em sua globalidade, afastando-se as aparentes
antinomias); DO EFEITO INTEGRADOR (deve-se dar primazia a critrios
interpretativos que favoream integrao poltica e social); DA MXIMA
EFETIVIDADE (a mais ampla efetividade social possvel); DA JUSTEZA OU
CONFORMIDADE FUNCIONAL (o resultado deve reforar o esquema
organizatrio-funcional
constitucionalmente
estabelecido);
DA
CONCORDNCIA PRTICA OU HARMONIZAO (coexistncia harmnica
dos bens jurdicos constitucionalizados); DA FORA NORMATIVA
(interpretao que d a melhor eficcia lei fundamental); DA
INTERPRETAO CONFORME CONSTITUIO (pressupostos: prevalncia
da Constituio; observao de normas; excluso de interpretao contra
legem; espao de interpretao; rejeio ou no aplicao de normas
inconstitucionais; intrprete no pode atuar como legislador positivo); DA
PROPORCIONALIDADE OU RAZOABILIDADE (necessidade + adequao +
proporcionalidade em sentido estrito)
Item: Ao Popular:
Foi elevada ao nvel constitucional na Constituio de 1934 e assim disposta no
art. 5, LXXIII, CF: qualquer cidado parte legtima para propor ao popular
que vise a anular ato lesivo ao patrimnio pblico ou de entidade de que o Estado
participe, moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimnio histrico
e cultural, ficando o autor, salvo comprovada m-f, isento de custas judiciais e do
nus da sucumbncia.
Requisitos: deve haver lesividade: ao patrimnio pblico ou de entidade de que o
Estado participe; moralidade administrativa; ao meio ambiente; ou ao patrimnio
histrico e cultural. Pela lesividade deve entender-se, tambm, ilegalidade.
Legitimidade ativa: do cidado (brasileiro nato ou naturalizado, no pleno gozo de
seus direitos polticos, provada tal situao atravs do ttulo de eleitor ou
documento que a ele corresponda art. 1, 3, Lei 4.717/65).
Legitimidade passiva: art. 6, Lei 4.717/65 agente que praticou o ato, entidade
lesada e beneficirios do ato ou contrato lesivo ao patrimnio pblico.
O Ministrio Pblico parte pblica autnoma, funcionando como fiscal da lei ou
prosseguindo com a ao, se o autor popular desistir (art. 9 da Lei).
Competncia juzo de primeiro grau (federal ou estadual, dependendo do
patrimnio lesado). Excees: art. 102, I, f e n, CF/88.
110

 possvel a concesso de liminar, desde que presentes o fumus boni iuris e o

periculum in mora, podendo a ao popular ser tanto preventiva (evitar atos
lesivos) ou repressiva (buscando ressarcimento do dano, anulao do ato,
recomposio do patrimnio pblico lesado, etc.). A coisa julgada se opera
secundum eventum litis, ou seja, se julgada procedente ou improcedente por ser
infundada, produzir efeito de coisa julgada oponvel erga omnes. Se a
improcedncia se der por deficincia de provas, opera apenas coisa julgada
formal, podendo qualquer cidado intentar outra ao com idntico fundamento,
valendo-se de nova prova. Julgada improcedente a ao, s produzir efeitos
depois de passar pelo duplo grau obrigatrio de jurisdio. Julgada procedente,
eventual apelao ser recebida no seu duplo efeito: suspensivo e devolutivo (art.
19 da Lei). O autor popular isento de custas judiciais e nus de sucumbncia,
salvo comprovada m-f.
Item: Reforma do Poder Judicirio: a Emenda Constitucional n 45/2004:
Alteraes trazidas pela Reforma do Judicirio:
1) a todos, no mbito judicial e administrativo, so assegurados a razovel
durao do processo e os meios que garantam a celeridade de sua
tramitao (art. 5, LXXVIII, e art. 7 da EC 45/2004);
2) a previso de real cumprimento do princpio do acesso ordem jurdica
justa, estabelecendo-se a Justia itinerante e sua descentralizao, assim
como a autonomia funcional, administrativa e financeira da Defensoria
Pblica Estadual (arts. 107, 2 e 3; 115, 1 e 2;125, 6 e 7; 134,
2; 168; e art. 7, EC 45/2004);
3) possibilidade de criar varas especializadas para a soluo de questes
agrrias (art. 126);
4) a constitucionalizao dos tratados e convenes internacionais sobre
direitos humanos, desde que aprovados pelo quorum qualificado das
emendas constitucionais (art. 5, 3);
5) a submisso do Brasil jurisdio do TPI a cuja criao tenha manifestado
adeso (art. 5, 4);
6) a federalizao de crimes contra os direitos humanos, mediante incidente
suscitado pelo PGR junto ao STJ, objetivando o deslocamento da
competncia para a Justia Federal (art. 109, V-A e 5);
7) criao do Conselho Nacional de Justia, que passa a ser rgo do Poder
Judicirio, com sede na Capital Federal. Ampliao de hiptese de
impeachment abarcando todos os membros do CNJ (e do CNMP). Criao
de ouvidorias para o recebimento de reclamaes (arts. 52, II; 92, I-A, e
1; 102, I, r; 103-B e art. 5, EC 45/2004);
8) previso de controle do MP por intermdio do Conselho Nacional do
Ministrio Pblico, assim como a criao de ouvidorias para o recebimento
de reclamaes (arts. 52, II; 102, I, r; 130-A; art. 5, EC 45/2004);
9) ampliao de regras mnimas a serem observadas na elaborao do
Estatuto da Magistratura, destacando-se: previso de exigncia de trs
anos de atividade jurdica para o bacharel em Direito como requisito para o
111

ingresso na carreira da Magistratura (quarentena de entrada); aferio do

merecimento para a promoo conforme o desempenho, levando-se em
conta critrios objetivos de produtividade; maior garantia ao magistrado, j
que a recusa da promoo por antigidade somente poder se implementar
pelo voto fundamentado de 2/3 dos membros do Tribunal a que estiver
vinculado, conforme procedimento prprio e assegurada ampla defesa;
impossibilidade de promoo do magistrado que, injustificadamente, retiver
autos em seu poder alm do prazo legal, no podendo devolv-los ao
cartrio sem o devido despacho ou deciso; previso de cursos oficiais de
preparao, aperfeioamento e promoo de magistrados, constituindo
etapa obrigatria do processo de vitaliciamento; o ato de remoo,
disponibilidade e aposentadoria do magistrado, por interesse pblico,
fundar-se- em deciso por voto da maioria absoluta (e no mais 2/3) do
respectivo tribunal ou do CNJ, assegurada ampla defesa; previso de
serem as decises administrativas dos tribunais tomadas em sesso
pblica; modificao da sistemtica de preenchimento das vagas dos
integrantes do rgo Especial dos Tribunais, sendo metade por antigidade
e a outra metade por eleio do Tribunal Pleno; o fim das frias coletivas
nos juzos e tribunais de segundo grau; previso de nmero de juzes
compatvel com a populao; possibilidade de os servidores receberem
delegao para a prtica de atos de administrao e atos de mero
expediente sem carter decisrio; distribuio imediata dos processos em
todos os graus de jurisdio (art. 93);
10)vedao dos juzes de receber, a qualquer ttulo ou pretexto, auxlios ou
contribuies de pessoas fsicas, entidades pblicas ou privadas,
ressalvadas as excees previstas em lei; instituio da denominada
quarentena de sada, proibindo membros da magistratura de exercer a
advocacia no juzo ou tribunal do qual se afastarem por aposentadoria ou
exonerao pelo prazo de 3 anos tal regra tambm se aplica aos
membros do MP (art. 95, par. nico, IV e V; art. 128, 6);
11) previso de que custas e emolumentos sejam destinados exclusivamente
ao custeio dos servios afetos s atividades especficas da Justia,
fortalecendo-a, portanto (art. 98, 2);
12)regulao do procedimento de encaminhamento da proposta oramentria
do Judicirio e soluo em caso de inrcia; proibio de realizao de
despesas ou assuno de obrigaes que extrapolem limites estabelecidos
na LDO, exceto se previamente autorizadas, mediante a abertura de
crditos suplementares ou especiais (art. 99, 3, 4 e 5);
13)a extino dos tribunais de alada, passando os seus membros a integrar
os TJs de seus estados (art. 4, EC 45/2004);
14)transferncia de competncia do STF para o STJ no tocante
homologao de sentenas estrangeiras e a concesso de exequatur s
cartas rogatrias;
15)ampliao da competncia do STF para o julgamento de recurso
extraordinrio quando se julgar vlida lei local contestada em face de lei
federal (hiptese de conflito federativo);

112

16)criao do requisito da repercusso geral das questes constitucionais

discutidas no caso para o conhecimento do recurso extraordinrio (art. 102,
3);
17)a adequao da Constituio, no tocante ao controle de
constitucionalidade, ao entendimento jurisprudencial j pacificado no STF,
constitucionalizando o efeito dplice ou ambivalente da ADI e da ADC,
assim como o seu efeito vinculante. Ampliao da legitimao para agir,
igualando a legitimidade para ADC a da ADI e incluindo expressamente a
legitimao da Cmara Legislativa do DF e do Governador do DF para
propositura de ambas (art. 102, 2; 103, IV e V; revogao do art. 103,
4; art. 9, EC 45/2004);
18)ampliao da hiptese de interveno federal, dependente de provimento
de representao do PGR, objetivando prover a execuo de lei federal
(pressupondo ter havido recusa). A Competncia, que era do STJ, passa ao
STF (art. 34, VI, c/c art. 36, III; revogao do art. 36, IV; art. 9, EC
45/2004);
19)criao da smula vinculante do STF (art. 103-A e art. 8, EC 45/2004);
20)aprovao da nomeao de Ministro do STJ pelo quorum de maioria
absoluta dos membros do Senado Federal, no mais simples ou relativa
(art. 104, pargrafo nico);
21)previso de funcionamento, junto ao STF: (a) da Escola Nacional de
Formao e Aperfeioamento de Magistrados, cabendo-lhe, dentre outras
funes, regulamentar os cursos oficiais para o ingresso e promoo na
carreira; (b) do Conselho de Justia Federal como rgo central do sistema
e com poderes correcionais, cujas decises tero carter vinculante (art.
105, par. nico, I e II);
22)mbito trabalhista: (a) TST passa de 17 pra 27 Ministros; (b) somente 1/5
dos Ministros do TST vem da advocacia ou MPT, os demais (4/5) de
membros dos TRTs, oriundos da magistratura de carreira; (c) mnimo de 7
juzes por TRT; (d) modificao de competncia da justia do trabalho; (e)
criao da Escola Nacional de Formao e Aperfeioamento de
Magistrados do Trabalho e do Conselho Superior da Justia do Trabalho; (f)
lei criar varas do trabalho, podendo, em comarcas no abrangidas por sua
jurisdio, atribu-las a juzes de direito, com recurso pro TRT respectivo;
(g) previso de criao, por lei, do Fundo de Garantia das Execues
Trabalhistas integrados por multas decorrentes de condenaes
trabalhistas e administrativas oriundas da fiscalizao do trabalho, alm de
outras receitas (art. 111, 1, 2, 3 (revogados); 111-A; 112;114;115; arts.
3, 6, 9, EC 45/2004);
23)fixao de novas regras pra Justia Militar (art. 125, 3, 4, 5);
24)regulao de procedimento de encaminhamento da proposta oramentria
do MP e soluo em caso de inrcia. Proibio de realizao de despesas
ou assuno de obrigaes que extrapolem os limites estabelecidos na
LDO, exceto se previamente autorizadas, mediante a abertura de crditos
suplementares ou especiais (art. 127, 4, 5, 6);
25)diminuio do qurum de votao para a perda da inamovibilidade do
membro do MP de 2/3 para maioria absoluta;
113

26)vedao do exerccio de atividade poltico-partidria, sem qualquer exceo

ao membro do MP; vedao de recebimento, a qualquer ttulo ou pretexto,
de auxlios ou contribuies de pessoas fsicas, entidades pblicas ou
privadas, ressalvadas as excees previstas em lei; instituio, da
quarentena de sada, nos mesmos termos que para a magistratura (art.
128, 5, II, e, f e 6);
27)ainda referente ao MP: obrigatoriedade de as funes s poderem ser
exercidas por integrantes da carreira, que devero residir na comarca da
respectiva lotao, salvo autorizao do chefe da instituio; previso da
exigncia de 3 anos de atividade jurdica para o bacharel em direito como
requisito para o ingresso na carreira do MP; distribuio imediata dos
processos; no que couber, as regras do art. 93 para a Magistratura (art.
129, 2, 3, 4 e 5).
SMULA VINCULANTE
"Art. 103-A. O Supremo Tribunal Federal poder, de ofcio ou por provocao,
mediante deciso de dois teros dos seus membros, aps reiteradas decises
sobre matria constitucional, aprovar smula que, a partir de sua publicao na
imprensa oficial, ter efeito vinculante em relao aos demais rgos do Poder
Judicirio e administrao pblica direta e indireta, nas esferas federal, estadual
e municipal, bem como proceder sua reviso ou cancelamento, na forma
estabelecida em lei.
1 A smula ter por objetivo a validade, a interpretao e a eficcia de normas
determinadas, acerca das quais haja controvrsia atual entre rgos judicirios ou
entre esses e a administrao pblica que acarrete grave insegurana jurdica e
relevante multiplicao de processos sobre questo idntica.
2 Sem prejuzo do que vier a ser estabelecido em lei, a aprovao, reviso ou
cancelamento de smula poder ser provocada por aqueles que podem propor a
ao direta de inconstitucionalidade.
3 Do ato administrativo ou deciso judicial que contrariar a smula
aplicvel ou que indevidamente a aplicar, caber reclamao ao Supremo
Tribunal Federal que, julgando-a procedente, anular o ato administrativo ou
cassar a deciso judicial reclamada, e determinar que outra seja proferida
com ou sem a aplicao da smula, conforme o caso."
- Quais os requisitos para edio da smula vinculante?
Matria controversa entre rgos do Judicirio ou entre estes e a Administrao
Grave insegurana jurdica
Relevante multiplicao de processos sobre questo idntica.
- Quem so os legitimados a requerer a aprovao, reviso ou
cancelamento de smula vinculante?
- Segundo a Lei 11.417/2006, Art. 3o So legitimados a propor a
edio, a reviso ou o cancelamento de enunciado de smula
vinculante:
-

I - o Presidente da Repblica;
114

II - a Mesa do Senado Federal;

III a Mesa da Cmara dos Deputados;

IV o Procurador-Geral da Repblica;

V - o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil;

VI - o Defensor Pblico-Geral da Unio;

VII partido poltico com representao no Congresso Nacional;

VIII confederao sindical ou entidade de classe de mbito

nacional;

IX a Mesa de Assemblia Legislativa ou da Cmara Legislativa do

Distrito Federal;

X - o Governador de Estado ou do Distrito Federal;

XI - os Tribunais Superiores, os Tribunais de Justia de Estados ou

do Distrito Federal e Territrios, os Tribunais Regionais Federais, os
Tribunais Regionais do Trabalho, os Tribunais Regionais Eleitorais e
os Tribunais Militares.

1o O Municpio poder propor, incidentalmente ao curso de

processo em que seja parte, a edio, a reviso ou o cancelamento
de enunciado de smula vinculante, o que no autoriza a suspenso
do processo.

2o No procedimento de edio, reviso ou cancelamento de

enunciado da smula vinculante, o relator poder admitir, por
deciso irrecorrvel, a manifestao de terceiros na questo, nos
termos do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal.

O Prefeito de Porto Alegre desrespeita disposio de smula

vinculante. Qual a medida cabvel? Quais os efeitos desta medida?
Reclamao, a qual anular o ato.
- As smulas j editadas adquirem efeito vinculante?
No. Art. 8 da EC 45.
Art. 8 As atuais smulas do Supremo Tribunal Federal somente produziro
efeito vinculante aps sua confirmao por dois teros de seus integrantes e
publicao na imprensa oficial.
-

PONTO 01:
DIREITO ELEITORAL
LEGISLAO (LEI 4.737/65 CDIGO ELEITORAL):
Introduo:
115

A Constituio revogou o Cdigo Eleitoral no que tange proibio de alistamento

dos analfabetos, que, por fora do art. 14, 1, II, a, diz ser facultativo o
alistamento destes. O analfabeto alistvel, mas inelegvel.
O eleitor que deixar de votar e no se justificar perante o Juiz Eleitoral at trinta
dias aps a realizao da eleio incorrer em multa de 3 a 10% do salrio
mnimo. Sem prova de que votou na ltima eleio, justificou a ausncia ou pagou
a multa respectiva, o eleitor no poder: (a) inscrever-se em concurso pblico,
investir-se ou empossar-se em cargo ou funo pblica; (b) receber vencimentos,
remunerao, salrio ou proventos de funo ou emprego pblico, autrquico ou
paraestatal, bem como de fundaes governamentais, empresas, institutos e
sociedades de qualquer natureza, mantidas ou subvencionadas pelo Poder
Pblico ou que exeram servio pblico delegado; (c) participar de concorrncia
pblica ou administrativa das pessoas jurdicas da Unio, DF, Estados, Municpios
e respectivas autarquias; (d) obter emprstimos nas autarquias, sociedades de
economia mista, caixas econmicas federais ou estaduais, nos institutos e caixas
de previdncia social ou qualquer estabelecimento de crdito mantido pelo
governo ou de que a administrao participe, e com essas entidades celebrar
contratos; (e) obter passaporte ou carteira de identidade; (f) renovar matrcula em
estabelecimento de ensino oficial ou fiscalizado pelo governo.
Os brasileiros natos e naturalizados, maiores de dezoito anos, sem prova de
estarem alistados, no podero praticar quaisquer desses atos supra.
Ser cancelada a inscrio do eleitor que no votar em trs eleies
consecutivas, no pagar a multa ou no se justificar no prazo de seis meses, a
contar da data da ltima eleio a que deveria ter comparecido.
O brasileiro nato que no se alistar at os dezenove anos e o naturalizado que
no o fizer at um ano depois de adquirir a nacionalidade brasileira incorrer na
multa de trs a dez por cento sobre o valor do salrio mnimo. No se aplicar a
pena ao no alistado que requerer sua inscrio eleitoral at o centsimo primeiro
dia anterior eleio subseqente data em que completar dezenove anos.
O juiz eleitoral fornecer aos que no votarem por motivo justificado e aos no
alistados nos termos dos arts. 5 e 6, I (invlidos e maiores de setenta anos),
documento que os isente das sanes legais.
O art. 11 traz algumas disposies procedimentais a respeito da multa pelo no
exerccio do direito-dever de voto.
Dos rgos da Justia Eleitoral:
TSE (art. 119, CF) sete membros 3 juzes dentre os ministros do STF
(eleio, voto secreto no STF); 2 juzes dentre ministros do STJ (eleio, voto
secreto no STJ); 2 juzes nomeados pelo Presidente da Repblica dentre 6
116

advogados de notvel saber jurdico e idoneidade moral indicados pelo STF.

Presidente e Vice-Presidente eleitos dentre Ministros do STF; Corregedor
Eleitoral eleito dentre Ministros do STJ.
O procurador-geral eleitoral ser o PGR.
O TSE delibera por maioria de votos, em sesso pblica, com a presena da
maioria de seus membros. Exceo: presena de totalidade dos membros para
deliberar sobre: interpretao do CE frente a CF; cassao de registro de partidos
polticos; recursos que importem anulao geral das eleies ou perda de
diplomas.
Casos de suspeio ou impedimento mesmos da lei processual civil ou
processual penal e motivo de parcialidade partidria.
Competncia
- processar e julgar originariamente: (I) registro e cassao de partidos
polticos, seus diretrios nacionais e de candidatos Presidncia e VicePresidncia da Repblica; (II) conflitos de jurisdio entre TREs e Juzes eleitorais
de Estados diferentes; (III) suspeio ou impedimento de seus membros, do
Procurador-Geral e funcionrios de sua secretaria; (IV) crimes eleitorais e comuns
que lhes forem conexos cometidos pelos seus prprios juzes e pelos juzes dos
TREs; (V) HC em matria eleitoral relativos a atos do Presidente da Repblica,
Ministros de Estado e dos TREs ou HC quando houver perigo de se consumar a
violncia antes que o juiz competente possa prover sobre a impetrao; (VI)
reclamaes relativas obrigaes impostas por lei aos partidos polticos, quando
sua contabilidade e apurao da origem de seus recursos; (VII) impugnaes
apurao do resultado geral, proclamao dos eleitos e expedio de diploma
na eleio de Presidente e Vice-Presidente; (VIII) pedidos de desaforamento dos
feitos no decididos pelos TREs dentro de 30 dias da concluso ao relator,
formulado por partido, candidato, MP ou parte interessada; (IX) reclamaes
contra seus prprios juzes que, no prazo de trinta dias a contar da concluso, no
houverem julgado os feitos a eles distribudos; (X) ao rescisria, nos casos de
inelegibilidade, desde que intentada no prazo de cento e vinte dias de
deciso irrecorrvel, possibilitando-se o exerccio do mandato eletivo at seu
trnsito em julgado;
- julgar os recursos interpostos das decises dos TREs, nos termos do art. 276,
CE, inclusive os que versarem sobre matria administrativa;
- elaborar seu regimento interno;
- organizar sua Secretaria e Corregedoria-Geral, propondo ao Congresso criao
ou extino de cargos administrativos e fixao dos respectivos vencimentos,
provendo-os na forma da lei;
- conceder aos seus membros frias, licenas e afastamento do exerccio dos
cargos;
- aprovar o afastamento do exerccio dos cargos efetivos dos juzes dos TREs;
- propor criao de TRE na sede de qualquer dos Territrios;
- fixar datas para as eleies de Presidente e Vice-Presidente da Repblica,
Senadores e Deputados Federais, quando no o tiverem sido por lei;
- aprovar a diviso dos Estados em Zonas Eleitorais ou a criao de novas zonas;
- expedir as instrues que julgar conveniente execuo do CE;

117

- fixar diria do Corregedor-Geral, Corregedores Regionais e auxiliares em

diligncias fora da sede;
- enviar ao Presidente da Repblica a lista trplice organizada pelos TJs nos
termos do art. 25, CE e 120, III, CF;
- responder, em matria eleitoral, s consultas que lhe forem feitas em tese por
autoridade com jurisdio federal ou rgo nacional de partido poltico;
- autorizar contagem de votos pelas mesas receptoras nos Estados em que essa
providncia for solicitada pelo TRE respectivo;
- requisitar fora federal necessria ao cumprimento da lei, de suas decises, ou
dos TREs que o solicitarem, e para garantir a votao e a apurao;
- organizar e divulgar a Smula de sua jurisprudncia;
- requisitar funcionrio da Unio ou DF quando o exigir o acmulo de servio em
sua secretaria;
- publicar um boletim eleitoral;
- tomar outras providncias convenientes execuo da legislao eleitoral.
Compete ao Procurador-Geral Eleitoral: (I) assistir s sesses do TSE e tomar
parte nas discusses; (II) exercer a ao pblica e promov-la nos feitos de
competncia originria do tribunal; (III) oficiar em todos os recursos encaminhados
ao tribunal; (IV) manifestar-se em todos os assuntos submetidos deliberao do
Tribunal, por iniciativa sua ou de qualquer dos juzes; (V) defender a jurisdio do
Tribunal; (VI) representar ao Tribunal sobre a fiel observncia das leis eleitorais e
sua aplicao uniforme em todo o pas; (VII) requisitar diligncias, certides e
esclarecimentos necessrios ao desempenho de suas atribuies; (VIII) expedir
instrues aos membros do MP junto aos TREs; (IX) acompanhar, quando
solicitado, o Corregedor-Geral, pessoalmente ou por intermdio de Procurador que
designe, as diligncias a serem realizadas.
TRE (art. 120, CF): sete membros 2 juzes dentre os desembargadores do TJ
(eleio, voto secreto no TJ); 2 juzes dentre juzes de direito, escolhidos pelo TJ;
1 juiz do TRF com sede na Capital do Estado ou DF ou, no havendo, juiz federal
escolhido pelo TRF respectivo; 2 juzes nomeados pelo Presidente da Repblica
dentre 6 advogados de notvel saber jurdico e idoneidade moral, indicados pelo
TJ. Presidente e Vice-Presidente eleitos pelo TRE dentre os desembargadores
do TJ.
Os TREs deliberam por maioria de votos, sem sesso pblica, com a presena da
maioria de seus membros. Qualquer interessado pode argir a suspeio dos
seus membros junto ao prprio TRE, com recurso para o TSE, bem como do
Procurador Regional, ou de funcionrios da secretaria, assim como dos juzes e
escrives eleitorais, nos casos previstos na lei processual civil e por motivo de
parcialidade partidria, seguindo o processo previsto em regimento.
Competncia:
- processar e julgar originariamente: (I) registro e cancelamento de registro dos
diretrios estaduais e municipais de partidos polticos, bem como de candidatos a
Governador, Vice-Governador e membro do Congresso Nacional e das
Assemblias Legislativas; (II) conflitos de jurisdio entre juzes eleitorais do
118

respectivo estado; (III) suspeio ou impedimentos de seus membros, do PRE,

funcionrios de sua secretaria, juzes e escrives eleitorais; (IV) crimes eleitorais
cometidos pelos juzes eleitorais; (V) HC ou MS em matria eleitoral, contra ato de
autoridades que respondam perante os TJs por crime de responsabilidade e, em
grau de recurso, os denegados ou concedidos por juzes eleitorais, ou, ainda o HC
quando houver perigo de consumar a violncia antes que o juiz competente possa
prover sobre a impetrao; (VI) reclamaes relativas a obrigaes impostas por
lei aos partidos polticos, quando sua contabilidade e apurao da origem de
seus recursos; (VII) pedidos de desaforamento dos feitos no decididos pelos
juzes eleitorais em trinta dias de sua concluso pra julgamento, formulados por
partido, candidato, MP ou parte legitimamente interessada, sem prejuzo das
sanes decorrentes do excesso de prazo.
- julgar os recursos interpostos: dos atos e decises proferidas pelos juzes e
juntas eleitorais; das decises dos juzes eleitorais que concederem ou
denegarem HC ou MS. As decises dos TREs so irrecorrveis, salvo os
casos do art. 276, CE.
- elaborar seu regimento interno;
- organizar sua Secretaria e Corregedoria-Geral, propondo ao Congresso
Nacional, por intermdio do Tribunal Superior, criao ou extino de cargos
administrativos e fixao dos respectivos vencimentos;
- conceder aos seus membros frias, licenas e afastamento do exerccio dos
cargos efetivos, submetendo a deciso aprovao do TSE;
- fixar datas para as eleies de Governador e Vice-Governador, Deputados
Estaduais, Prefeitos, Vice-Prefeitos, Vereadores e Juzes de Paz, quando no o
determinadas por disposio constitucional ou legal;
- constituir as juntas eleitorais e designar respectiva sede e jurisdio;
- apurar, com os resultado parciais enviados pelas juntas eleitorais, os resultados
finais das eleies de Governador e Vice, de membros do Congresso Nacional, e
expedir os respectivos diplomas, remetendo, dentro do prazo de dez dias aps a
diplomao, ao TSE cpia das atas de seus trabalhos;
- responder, em matria eleitoral, s consultas que lhe forem feitas em tese por
autoridade pblica ou partido poltico;
- dividir a circunscrio em zonas eleitorais, submetendo essa diviso, assim como
a criao de novas zonas, aprovao do TSE;
- aprovar a designao do ofcio de Justia que deva responder pela escrivania
eleitoral durante o binio;
- requisitar a fora necessria ao cumprimento de suas decises, e solicitar ao
TSE a requisio de fora federal;
- autorizar, no DF e nas capitais dos Estados, ao seu Presidente, e, no interior, aos
juzes eleitorais, a requisio de funcionrios federais, estaduais ou municipais
para auxiliarem os escrives eleitorais, quando o exigir o acmulo ocasional do
servio;
- requisitar funcionrio da Unio ou DF quando o exigir o acmulo de servio em
sua secretaria;
- aplicar penas disciplinares de advertncia e de suspenso at trinta dias aos
juzes eleitorais;
- cumprir a fazer cumprir as decises e instrues do TSE;
119

- determinar, em caso de urgncia, providncias para a execuo da lei na

respectiva circunscrio;
- organizar o fichrio dos eleitores do Estado;
- suprimir os mapas parciais de apurao, mandando utilizar apenas os boletins e
mapas totalizadores, desde que o menor nmero de candidatos s eleies
proporcionais justifique a supresso.
Faltando num territrio o TRE, ficar a respectiva circunscrio eleitoral sob a
jurisdio do TRE que o TSE designar.
Juzes Eleitorais ser juiz de direito de vara indicada pelo TRE. Deve servir
por 2 anos no mnimo, e nunca mais que dois binios consecutivos.
Competncia:
- cumprir e fazer cumprir decises e determinaes o TSE e TRE;
- processar e julgar os crimes eleitorais e os comuns que lhe forem conexos,
ressalvada a competncia originria do TSE e TREs;
- decidir HC e MS, em matria eleitoral, desde que essa competncia no esteja
atribuda privativamente instncia superior;
- fazer as diligncias que julgar necessrias ordem e presteza do servio
eleitoral;
- tomar conhecimento das reclamaes que lhe forem feitas verbalmente ou por
escrito;
- indicar, para aprovao do TRE, a serventia de justia que deve ter o anexo da
serventia eleitoral;
- dirigir os processos eleitorais e determinar a inscrio e excluso de eleitores;
- expedir ttulos eleitorais e conceder transferncia de eleitor;
- dividir a zona em sees eleitorais;
- mandar organizar, em ordem alfabtica, relao de eleitores de cada seo, para
remessa mesa receptora, juntamente com a pasta das folhas individuais de
votao;
- ordenar o registro e cassao do registro dos candidatos aos cargos eletivos
municipais e comunic-los ao TRE;
- designar, at sessenta dias antes das eleies, os locais das sees;
- nomear, 60 dias antes da eleio, em audincia pblica anunciada com pelo
menos 5 dias de antecedncia, os membros das mesas receptoras;
- instruir os membros das mesas receptoras sobre suas funes;
- providenciar para a soluo das ocorrncias que se verificarem nas mesas
receptoras;
- tomar todas as providncias para evitar atos viciosos das eleies;
- fornecer aos que no votaram por motivo justificado e no alistados, por
dispensados do alistamento, um certificado que os isente das sanes legais;
- comunicar, at as 12 horas do dia seguinte realizao da eleio, ao TRE e
aos delegados dos partidos credenciados, o nmero de eleitores que votaram em
cada uma das sees da zona sob sua jurisdio, bem como o total de votantes
da zona.

120

Juntas Eleitorais: composio 1 juiz de direito (Presidente) + 2 ou 4

cidados de notria idoneidade. Os membros sero nomeados 60 dias antes da
eleio, depois de aprovao do TRE. At dez dias antes da nomeao, sero os
nomes das pessoas indicadas pra compor a junta publicados no D.O. do Estado,
podendo qualquer partido, no prazo de 3 dias, em petio fundamentada,
impugnar as indicaes.
No podem ser nomeados membros das juntas, escrutinadores ou auxiliares: (a)
candidatos, cnjuges e parentes at o 2 grau, inclusive; (b) membros de diretrios
de partidos polticos registrados e cujos nomes tenham sido oficialmente
publicados; (c) autoridades, agentes policiais e funcionrios de cargo de confiana
do Executivo; (d) os que pertencerem ao servio eleitoral.
Ao presidente da Junta facultado nomear, dentre cidados de notria
idoneidade, escrutinadores e auxiliares em nmero capaz de atender boa
marcha dos trabalhos. Tal nomeao obrigatria havendo mais de 10 urnas a
apurar. At 30 dias antes da eleio, o Presidente da Junta comunicar ao
Presidente do TRE as nomeaes que houver feito e divulgar a composio do
rgo por edital publicado ou afixado, podendo qualquer partido oferecer
impugnao no prazo de 3 dias.
Competncia:
- apurar, no prazo de 10 dias, as eleies realizadas nas zonas eleitorais sob sua
jurisdio;
- resolver as impugnaes e demais incidentes verificados durante os trabalhos de
contagem e da apurao;
- expedir os boletins de apurao mencionados no art. 179, CE;
- expedir diploma aos eleitos para cargos municipais.
Nos municpios aonde houver mais de uma Junta Eleitoral, a expedio dos
diplomas ser feita pela que for presidida pelo juiz eleitoral mais antigo.
Do alistamento eleitoral:
Entende-se por alistamento o procedimento administrativo-eleitoral pelo qual
se qualificam e se inscrevem os eleitores. Nele se verifica o preenchimento dos
requisitos constitucionais e legais indispensveis inscrio do eleitor. Com o
alistamento adquire-se apenas a capacidade eleitoral ativa, o jus sufragii; a
passiva, ou elegibilidade, depende de outros fatores.
Para concorrer s eleies, o candidato dever possuir domiclio eleitoral na
respectiva circunscrio pelo prazo de, pelo menos, 1 ano antes do pleito
(art. 9, CE).
No direito eleitoral o conceito de domiclio mais flexvel que no direito privado.
Para efeito de inscrio, domiclio eleitoral o lugar de residncia ou moradia do
requerente, e, verificado ter o alistando mais de uma, considerar-se- domiclio
qualquer delas. Tem se admitido como domiclio eleitoral qualquer lugar em que o
cidado possua vnculo especfico, o qual poder ser familiar, econmico, social
ou poltico.
121

Se o indivduo possuir mais de um domiclio eleitoral, somente poder

alistar-se em um deles, sob pena de cancelamento em virtude de pluralidade
de inscries.
O alistamento se faz mediante a qualificao e inscrio do eleitor. Qualificao
o ato pelo qual o indivduo fornece informaes concernentes sua pessoa, como
nome, sexo, filiao, data de nascimento e endereo. Tais dados so inscritos
gravados ou escritos no cadastro de eleitores. Desde a promulgao da lei
7.444/85, o alistamento eleitoral realizado mediante processamento eletrnico
de dados. O alistando deve dirigir-se ao cartrio eleitoral de seu domiclio eleitoral,
preencher o RAE (requerimento de Alistamento Eleitoral) e exibir um dos
seguintes documentos: carteira de identidade ou carteira emitida pelos rgos
criados por lei federal, controladores do exerccio profissional; certificado de
quitao do servio militar; certido de nascimento ou casamento; instrumento
pblico do qual se infira, por direito, ter o requerente a idade mnima de 16 anos e
demais dados necessrios sua qualificao. Deferido o alistamento por
deciso do juiz eleitoral -, o requerente passa a integrar o corpo de eleitores da
circunscrio. Indeferido, a inscrio invalidada no sistema. A deciso que defere
ou indefere requerimento de alistamento eleitoral sujeita-se a recurso perante o
TRE. O prazo do recurso do indeferimento de 5 dias e do deferimento pode
recorrer qualquer delegado de partido poltico no prazo de 10 dias. Nenhum
requerimento de inscrio eleitoral ou de transferncia ser recebido dentro
dos 150 dias anteriores data da eleio.
Ocorrendo perda ou extravio do ttulo, bem assim sua inutilizao ou dilacerao,
o eleitor, pessoalmente, dever requerer ao juiz de seu domiclio eleitoral que lhe
expea segunda via, at dez dias antes da eleio. Somente ser expedida
segunda via ao eleitor que estiver quite com a Justia Eleitoral, exigindo-se, para o
que foi multado e no liquidou a dvida, o prvio pagamento, atravs de selo
federal inutilizado nos autos.
Em caso de mudana de domiclio, cabe ao eleitor requerer ao juiz do novo
domiclio sua transferncia, juntando o ttulo anterior. S ser admitida aps
satisfeitas as seguintes exigncias: entrada do requerimento no cartrio eleitoral
at 100 dias antes da data da eleio; transcorrncia de pelo menos um ano da
inscrio primitiva; residncia mnima de trs meses no novo domiclio. Expedido o
novo ttulo, o juiz comunicar a transferncia ao TRE competente, no prazo de dez
dias. No caso de transferncia de Municpio ou distrito dentro da mesma zona
(reviso), deferido o pedido, o juiz determinar a transposio da folha individual
de votao para a pasta correspondente ao novo domiclio, a anotao de
mudana no ttulo eleitoral e comunicar ao TRE para a necessria averbao na
ficha do eleitor. Somente ser concedida transferncia ao eleitor que estiver quite
com a Justia Eleitoral.
lcito aos partidos polticos, por seus delegados: acompanhar os processos de
inscrio; promover a excluso de qualquer eleitor inscrito ilegalmente e assumir a
defesa do eleitor cuja excluso esteja sendo promovida; examinar, sem
122

perturbao do servio e em presena dos servidores designados, os documentos

relativos ao alistamento eleitoral, podendo deles tirar cpias ou fotocpias. Cada
partido poder nomear trs delegados perante o Juzo Eleitoral.
Nenhum requerimento de inscrio eleitoral ou de transferncia ser recebido
dentro dos cem dias anteriores data da eleio.
Causas do cancelamento do alistamento: (a) infrao s regras relativas ao
domiclio eleitoral; (b) suspenso ou perda dos direitos polticos; (c) pluralidade de
inscrio; (d) falecimento do eleitor; (e) deixar o eleitor de votar, injustificadamente,
em trs eleies consecutivas.
Procedimento o juiz eleitoral deve mandar autuar a petio ou representao, ou
portaria (se ex officio) com os documentos que a instrurem, fazendo publicar
edital com prazo de 10 dias para cincia dos interessados, que podero contestar
dentro de 5 dias; poder haver produo de provas no prazo de 5 a 10 dias; na
seqncia, o juiz dever decidir em 5 dias, excluindo ou no o eleitor. Da sentena
cabe recurso para o TRE no prazo de 3 dias. Durante a tramitao do processo,
pode o eleitor votar normalmente. Cuidando-se, contudo, de inscries contra as
quais hajam sido interpostos recursos das decises que as deferiram, desde que
tais recursos venham a ser providos pelos TRE e TSE, sero nulos os votos se o
seu nmero for suficiente para alterar qualquer representao partidria ou
classificao de candidato eleito pelo princpio majoritrio.
No caso de excluso por duplicidade de inscries, o cancelamento deve ocorrer
preferencialmente nesta ordem: 1) na inscrio mais recente, efetuada
contrariamente s instrues em vigor; 2) na inscrio que no corresponda ao
domiclio eleitoral do eleitor; 3) aquela cujo ttulo no haja sido entregue ao
eleitor; 4) naquela cujo ttulo no haja sido utilizado para o exerccio do voto na
ltima eleio; 5) a mais antiga.
Denomina-se reviso eleitoral o procedimento administrativo pelo qual se verifica
se os eleitores que figuram no cadastro eleitoral de determinada zona ou
municpio encontram-se efetivamente neles domiciliados art. 72, 4, CE.
Ordenada a reviso do eleitorado, sero cancelados de ofcio as inscries
correspondentes aos ttulos que no forem apresentados reviso.
Das eleies: LER ARTS. 82 E SS. (OBS. MUITA COISA EST REVOGADA
POR CONTA DA LEI DAS ELEIES. LER OS ARTIGOS NO SITE DO TSE,
ONDE O CDIGO ELEITORAL EST DEVIDAMENTE ANOTADO COM AS
MUDANAS DA LEI DAS ELEIES.
Das garantias eleitorais: LER ARTS. 234 A 239.
PONTO 01
DIREITO EMPRESARIAL

123

EMENTA: LEI No. 11.101/2005. NOES GERAIS: RECUPERAO JUDICIAL,

EXTRAJUDICIAL E FALNCIA. INCIDNCIA DO REGIME DE RECUPERAO
JUDICIAL. CARACTERIZAO DA RECUPERAO JUDICIAL - NATUREZA DO
PROCESSO. LEGITIMIDADE ATIVA PARA PEDIDO DE RECUPERAO
JUDICIAL. REQUISITOS PARA PEDIDO DE RECUPERAO JUDICIAL. JUZO
UNIVERSAL.
Item: Noes gerais: Recuperao judicial, extrajudicial e falncia:
O valor bsico de justia, que se encontra nos alicerces do direito falimentar
referido pela expresso par conditio creditorum: os credores do devedor que no
possui condies de saldar, na integralidade, todas as suas obrigaes devem
receber do direito um tratamento purificado, dando-se aos que integram uma
mesma categoria iguais chances de efetivao de seus crditos.
A falncia a execuo concursal do devedor empresrio. Quando o profissional
exercente de atividade empresria devedor de quantias superiores ao valor de
seu patrimnio, o regime jurdico da execuo concursal diverso daquele que o
direito prev para o devedor civil, no-empresrio. O direito falimentar refere-se ao
conjunto de regras jurdicas pertinentes execuo concursal do devedor
empresrio, as quais no so as mesmas que se aplicam ao devedor civil. O
regime falimentar trata o devedor empresrio com mais privilgios jurdicos do que
a legislao processual civil em relao aos demais devedores insolventes. Entre
as diferenas que separam esses regimes, duas principais cabem ser destacadas:
* a recuperao judicial ou extrajudicial so medidas exclusivas do devedor
empresrio, o que possibilita a chance de se reorganizar para cumprir, em parte
que seja, suas obrigaes, mediante aprovao da maioria dos credores. J a
suspenso da execuo concursal do devedor no empresrio est condicionada
anuncia de todos os credores (CPC, art. 783); * o devedor empresrio em
regime de execuo concursal tem suas obrigaes julgadas extintas com o rateio
de mais de 50% do devido aos quirografrios, aps a realizao de todo o ativo
(LF, art. 158), ao passo que as obrigaes do devedor civil, em regime de
execuo concursal, somente se extinguem com o pagamento integral de seu
valor (art. 774, CPC). Tais privilgios se justificam como medida de socializao
de perdas derivadas do risco inerente s atividades empresariais.
Recuperao da empresa - faculdade aberta pela lei exclusivamente aos
devedores que se enquadram no conceito de empresrio ou sociedade
empresria, em razo da qual podem reorganizar suas empresas, com maior ou
menor sacrifcio dos credores, de acordo com plano aprovado ou homologado
judicialmente. Por meio do plano de recuperao da empresa, o devedor pode
postergar o vencimento das obrigaes, reduzir seu valor ou beneficiar-se de
outros meios aptos a impedir a instaurao da execuo concursal.
Doutrina de MARCELO BERTOLDI

124

O foco primordial da nova lei deixa de ser a satisfao dos credores e se desloca
para um patamar mais amplo: a proteo jurdica do mercado, o qual,
desenvolvendo-se de modo sadio, potencialmente atua em benefcio da sociedade
como um todo e do crescimento econmico do pas. O princpio da preservao
da empresa, sua funo social e o estmulo atividade econmica figuram como
cnones interpretativos expressamente previstos no texto legal (art. 47), tornando
imperativa a manuteno do agregado empresarial sempre que possvel e vivel
ao bom funcionamento do mercado.
A LRE se preocupa em manter a atividade empresarial, ainda que haja falncia,
permitindo-se a alienao da organizao a outro empresrio ou sociedade que
continue a atividade sob bases eficientes.
Falncia (Disposies Gerais arts 75 a 82 da Lei 11.101/2005):
Est sujeito falncia todo e qualquer exercente de atividade empresarial
(empresrio e sociedade empresria). Empresrio o profissional exercente de
atividade econmica organizada para a produo ou circulao de bens ou
servios (art. 966, CC). Sociedade empresria a que explora sua atividade
econmica de forma empresarial, isto , organizada. Desse modo, no a
natureza da atividade que define o empresrio, mas, em regra, a forma pela qual
explorada. O Cdigo Civil estabeleceu 3 atividades econmicas que so
consideradas no-empresariais: 1) os profissionais intelectuais, salvo se o
exerccio da profisso constituir elemento de empresa; 2) os empresrios rurais
no registrados na Junta Comercial; e 3) as cooperativas.
Esto excludos do regime falimentar: a) as empresas pblicas e sociedades de
economia mista (art. 2, I, LF), que so sociedades exercentes de atividade
econmica controladas direita ou indiretamente por pessoas jurdicas de direito
pblico; b) cmaras ou prestadoras de servios de compensao e de liquidao
financeira, sujeitos de direito cujas obrigaes so sempre ultimadas e liquidadas
de acordo com os respectivos regulamentos, aprovados pelo BACEN; c) entidades
fechadas de previdncia complementar. Empresrios parcialmente excludos do
regime falimentar: a) instituies financeiras (liquidao extrajudicial da L.
6.024/1974); b) sociedades arrendadoras que tenham por objeto exclusivo a
explorao de leasing (mesmo regime das instituies financeiras - Res. BACEN
n. 2.309/96); c) sociedades que se dediquem administrao de consrcios,
fundos, mtuos e outras atividades assemelhadas e se sujeitem ao mesmo
processo de liquidao extrajudicial das instituies financeiras (art. 10, L.
5.768/71); d) as companhias de seguro (art. 26, Dec.-lei 73/66 - devem ter falncia
requerida pelo liquidante nomeado pela SUSEP, quando frustrada a liquidao
extrajudicial ou surgirem indcios de crime falimentar); e) entidades abertas de
previdncia complementar (LC n. 109/2001) e as de capitalizao (Dec.-lei 261/67,
art. 4), nas mesmas condies que as seguradoras; f) operadoras de planos
privados de assistncia sade, que se submetem ao regime de liquidao
extrajudicial pela ANS e s podem falir nas mesmas condies que as
seguradoras. Todos os empresrios parcialmente excludos do regime falimentar

125

podem ter sua falncia decretada, observadas as condies especficas

legalmente previstas.
Para fins de instaurao de execuo por falncia, a insolvncia no se
caracteriza por um determinado estado patrimonial, mas sim pela ocorrncia
de um dos fatos previstos em lei. A insolvncia jurdica e no econmica.
Ou seja: a) o empresrio for injustificadamente impontual no cumprimento
de obrigao lquida (art. 94, I, LF); b) incorrer em execuo frustrada (art.
94, II, LF); c) praticar um ato de falncia (art. 94, III, LF). A insolvncia que a
lei considera como pressuposto da execuo por falncia meramente
presumida.
Recuperao Extrajudicial (Arts. 161 da 168 da Lei 11.101/2005)
A lei prev que o plano de recuperao extrajudicial apoiado pela maioria dos
credores atingidos pode ter seus efeitos estendidos aos demais, mesmo contra
a vontade deles (hiptese em que a homologao judicial obrigatria).
Quando a lei estabelece requisitos para a recuperao extrajudicial, ela est se
referindo apenas ao devedor que pretende, oportunamente, levar o acordo
homologao judicial. Requisitos subjetivos: a) atender s mesmas condies
estabelecidas pela lei para o acesso recuperao judicial (a saber: exercer sua
atividade empresarial regularmente h pelo menos 2 anos; no ser falido ou, se o
foi, terem sido declaradas extintas suas obrigaes por sentena transitada em
julgado; no ter sido condenado ou no ter administrador ou controlador pessoa
condenada por crime falimentar) ; b) no se encontrar em tramitao nenhum
pedido de recuperao judicial dele (art. 161, 3, primeira parte, LF); c) no lhe
ter sido concedida, h menos de 2 anos, recuperao judicial ou extrajudicial (art.
161, 3, 2 parte, LF). Requisitos objetivos: I) no pode ser previsto no plano o
pagamento antecipado de nenhuma dvida (art. 161, 3, primeira parte, LF); II)
todos os credores sujeitos ao plano devem receber tratamento paritrio, vedado o
favorecimento de alguns ou desfavorecimento de parte deles (art. 161, 2,
segunda parte, LF); III) o plano no pode abranger seno os crditos constitudos
at a data do pedido de homologao judicial (art. 163, 1, LF); IV) do plano s
pode constar a alienao do bem gravado ou a supresso ou substituio de
garantia real se com a medida concordar expressamente o credor garantido (art.
163, 4, LF); V) o plano de recuperao no pode estabelecer o afastamento da
variao cambial nos crditos em moeda estrangeira sem contar com a anuncia
expressa do respectivo credor (art. 163, 5, LF).
Espcies de homologao em juzo do plano de recuperao extrajudicial: a)
facultativa (terminologia de Fbio Ulha Coelho) - art. 162, LF - conta com a
adeso da totalidade dos credores atingidos pelas medidas nele previstas, no
sendo, desta forma, obrigatria a homologao para a sua implementao; b)
obrigatria - art. 163, LF - apesar de ter adeso de parte significativa dos credores,
h quem no queira suportar suas conseqncias - desta forma, somente com a
homologao judicial os efeitos se estendero a todos os credores, inclusive os
minoritrios resistentes, no sendo mais necessria sua adeso voluntria.
126

O credor que aderiu ao plano de recuperao extrajudicial no pode dele desistir,

aps a distribuio do pedido de homologao judicial, a menos que os demais
signatrios concordem. Segundo Fbio Ulhoa, no cabe interpretar o 5 do art.
161 a contrario sensu, para sustentar-se que at a distribuio do pedido de
homologao qualquer credor poderia por ato unilateral de vontade, desistir de
sua adeso. Isto porque, o credor aderente assume com o devedor as obrigaes
que decorrerem do encontro de vontades, no podendo se desvincular sem a
anuncia do devedor em crise.
Recuperao Judicial (Disposies Gerais arts. 5 e 6 e arts. 47 da 72 da Lei
11.101/2005)
Segundo o art. 47 da LF/LRE: a recuperao judicial tem por objetivo viabilizar
a superao da situao da crise econmico-financeira do devedor, a fim de
permitir a manuteno da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos
interesses dos credores, promovendo, assim, a preservao da empresa, sua
funo social e o estmulo atividade econmica.
"No Brasil, a lei contempla duas medidas judiciais com o objetivo de evitar que a
crise na empresa acarrete a falncia de quem a explora. De um lado, a
recuperao judicial; de outro, a recuperao extrajudicial. Os objetivos delas so
iguais: saneamento da crise econmico-financeira e patrimonial, preservao da
atividade econmica e dos seus postos de trabalho, bem como o atendimento aos
interesses dos credores. Diz-se que, recuperada, a empresa poder cumprir sua
funo social." - Fbio Ulhoa Coelho (Comentrios Nova Lei de Falncias e de
Recuperao de Empresas, ed. Saraiva, 6 ed., pg. 114)
Prof. Marlon Tomazetti disse ser aplicvel a smula 264, STJ para a recuperao
judicial. Smula 264 irrecorrvel o ato judicial que apenas manda processar a
concordata preventiva.
CRAM DOWN (fundamentado no art. 47 nos princpios) o juiz impe aos
credores a aprovao do plano. Diferente do art. 58, que uma previso legal.
Item: Incidncia do regime de recuperao judicial:
Somente as empresas viveis devem ser objeto de recuperao judicial ou
extrajudicial. O exame de viabilidade deve ser feito, pelo Judicirio, em funo de
vetores como os seguintes (de acordo com Fbio Ulhoa Coelho): Importncia
social; mo de obra e tecnologia empregadas; volume do ativo e passivo; tempo
da empresa; porte econmico.
A recuperao atinge, como regra, todos os credores existentes ao tempo da
impetrao do benefcio. Os credores cujos crditos se constiturem depois de o
devedor ter ingressado em juzo com o pedido de recuperao judicial esto
127

absolutamente excludos dos efeitos deste. Esses credores, por terem contribudo
com a tentativa de re-erguimento da empresa em crise tero seus crditos
reclassificados para cima, em caso de falncia (art. 67, LF). Assim, no se sujeita
aos efeitos da recuperao judicial (tais como suspenso da execuo, novao
ou alterao pelo plano aprovado em assemblia, participao na assemblia,
etc.) aquele credor cuja obrigao constituiu-se aps o dia da distribuio do
pedido de recuperao judicial. Esto, ainda, excludos dos efeitos da recuperao
judicial: fiducirio, arrendador mercantil ou o negociante de imvel (vendedor,
compromitente vendedor ou titular de reserva de domnio) se houver clusula de
irrevogabilidade ou irretratabilidade no contrato; bancos credores por
adiantamento aos exportadores.
Item: Caracterizao da Recuperao Judicial - Natureza do Processo:
A natureza jurdica da recuperao judicial controvertida na doutrina brasileira.
Para Ldia Valrio Marzago no h dvida quanto natureza contratualista da
recuperao judicial que a princpio, obriga a participao efetiva de todos os
credores representados em Assemblia Geral de Credores, que tero o poder de
aprovar ou no o plano de recuperao apresentado pelo devedor. Dessa
maneira, entende a advogada que a partir da vigncia da LRE est se resgatando
um sistema j adotado no pas no sculo passado.
A outra parte da doutrina entende que a recuperao judicial tem natureza
jurdica de uma ao, assim entende Waldo Fazzio: Diz a LRE que a recuperao
judicial uma ao. Ao de conhecimento da espcie constitutiva acrescente-se.
Inaugura uma nova conjuntura jurdica, modificando a ndole das relaes entre o
devedor e seus credores e, bem assim, entre o devedor e seus empregados. Para
no dizer, entre devedor e a atividade empresarial que exerce.
Item: Legitimidade ativa para pedido de recuperao judicial
S tem legitimidade ativa para o processo de recuperao judicial quem
legitimado passivo para o de falncia. So, assim, legitimados para o pedido de
recuperao judicial as sociedades empresrias e o empresrio individual, salvo
os excludos pela lei.
Sociedades empresrias - as sociedades em comum, de economia mista,
cooperativa ou simples no podem pleitear a recuperao judicial exatamente
porque nunca podem ter a falncia decretada. Esto tambm excludas:
instituies financeiras, integrantes do sistema de ttulos ou valores mobilirios no
mercado de capitais, corretoras de cmbio (Lei 6.024/74, art. 53), operadores de
planos privados de assistncia sade (Lei 9.656/98, art. 23), entidades de
previdncia complementar, sociedade de capitalizao e outras equiparadas. As
sociedades tidas pela lei civil como no empresrias tm por objeto a prtica de
atividade econmica organizada, porm, so afastadas da empresariedade por
128

fora de lei. Nesta categoria esto as sociedades que tm por objeto atividade
intelectual, a menos que a atividade configure elemento de empresa; o empresrio
rural, que pode optar pela empresariedade ou no; as cooperativas e as
sociedades reguladas por lei especial.
Sempre que a sociedade empresria cumprir os requisitos de legitimao
(abaixo) para o pedido de recuperao judicial, admite a lei que o scio minoritrio
tambm a requeira. Se, na reunio ou assemblia eventualmente realizada para
discusso da matria, rejeitou-se por maioria a proposta de requerer a
recuperao judicial, admite a lei que o(s) scio(s) minoritrio(s) vencido(s)
pode(m) aduzir em juzo o pedido de recuperao judicial. Nesse caso, o juiz deve
ouvir os scios majoritrios e controladores e, percebendo que se trata de abuso
de poder destes, e que a sociedade empresria necessita realmente do benefcio
da recuperao judicial, pode o juiz determinar a tramitao do processo.
Item: Requisitos para pedido de recuperao judicial:
Requisitos para a sociedade poder pleitear recuperao judicial: no pode
estar falida; mais de dois anos explorando atividade econmica; no ter obtido
recuperao judicial nos ltimos cinco anos; no ter o scio controlador e nenhum
dos administradores sido condenado pela prtica de crime falimentar.
Para o empresrio individual, os requisitos so os seguintes: a lei legitima o
devedor pessoa fsica que, embora falido, teve declaradas extintas por sentena
definitiva suas responsabilidades; ele no est legitimado se, nos 5 anos
anteriores, requereu a recuperao judicial, obteve-a e deixou de cumpri-la, tendo,
em decorrncia, sua quebra decretada; na hiptese de morte, a recuperao
judicial pode ser pedida pelo cnjuge sobrevivente, herdeiros ou inventariantes.
Alm de se enquadrar nas hipteses previstas na lei como legitimadoras do
pedido de recuperao judicial, o devedor empresrio dever fundamentar a
petio explicando minuciosamente o seu estado econmico e as razes que
esto a justificar o pedido. necessrio, ainda, que a petio seja instruda com
os documentos indicados nos incisos II a IX do art. 51 da LRE.
Item: Juzo Universal:
No art. 52, III, LF, estabelece a lei que o juiz "ordenar a suspenso de todas as
aes ou execues contra o devedor, na forma do art. 6 desta lei,
permanecendo os respectivos autos no juzo onde se processam, ressalvadas as
aes previstas nos 1, 2 e 7 do art. 6 desta Lei e as relativas a crditos
excetuados na forma dos 3 e 4 do art. 49 desta Lei." Trata-se do chamado
juzo universal da recuperao judicial. Na recuperao judicial tambm h a
instaurao do juzo universal e tambm h excees a este. Assim, em princpio,
todas as aes e execues contra o devedor so suspensas, com exceo das
aes que demandam quantia ilquida (art. 6, 1 - aes de conhecimento), das
aes que correm perante a Justia do Trabalho (art. 6, 2), das execues
129

fiscais (art. 6, 7) e das aes e execues movidas por credores cujos crditos
no se sujeitam recuperao judicial, nos termos do art. 49, 3 e 4 da LRE.
O juzo universal da recuperao judicial no atrair as demandas suspensas para
a sua competncia: a lei deixou claro que elas se suspendem, mas continuam nos
respectivos juzos onde esto sendo processadas, sobretudo porque essa
suspenso temporria, conforme determinao do art. 6, 4, da LRE (no
exceder o prazo de 180 dias contado do deferimento do processamento da
recuperao, restabelecendo-se, aps o decurso do prazo, o direito dos credores
de iniciar ou continuar suas aes e execues, independentemente de
pronunciamento judicial o STJ amplia tal prazo). Eventuais pedidos de falncia
no julgados tambm sero suspensos no aguardo do julgamento do pedido de
recuperao judicial. A LRE tambm determina que caber ao devedor comunicar
a suspenso aos juzos competentes de todas as aes e execues a serem
suspensas ( 3).
O art. 3 da LRE estabelece a competncia territorial para a apreciao do
pedido de recuperao da empresa. O critrio escolhido pelo legislador foi o do
principal estabelecimento do devedor ou da filial de empresa que tenha sede fora
do Brasil. A dvida existiria nas hipteses em que o empresrio exerce sua
atividade em mais de um lugar, sujeitando-se a vrios juzos. A pluralidade de
processos romperia com a estrutura do processo de recuperao, que pressupe
um s processo para que seja atendido o princpio da unidade e o da
universalidade, possibilitando um s processo que contemple todo o ativo e todo o
passivo do empresrio, a fim de se estabelecerem condies isonmicas entre
credores sujeitos recuperao.
O principal estabelecimento, da forma como definido na lei, exclui o elemento
convencional ou formal. O critrio escolhido o ftico, aquele pautado na
realidade, local onde so praticados efetivamente os atos de gesto da empresa,
o seu centro de decises. Logo, principal estabelecimento o que se verifica na
prtica geral, no em conveno. Dessa forma, possvel que a sede seja uma,
definida no ato constitutivo, e o principal estabelecimento outro, identificado por
aspectos de fato. A opo do legislador visa evitar fraudes, como a indicao de
uma sede de difcil acesso, ou de preferncia do empresrio, em detrimento do
centro de decises de seus negcios.
O princpio da unidade visa eficincia do processo, evitando repetio de atos e
contradies. O princpio da universalidade est na previso de um s juzo para
todas as medidas judiciais e todos os atos relativos ao devedor empresrio, salvo
as excees previstas na prpria LRE, a fim de garantir o tratamento isonmico
dos credores quanto s condies impostas pela recuperao judicial.
Quanto aos crditos tributrios, condio para o pedido de recuperao judicial
a apresentao de certides negativas (art. 57 da LRE). Por conseqncia,
requisito para o processamento da recuperao que o empresrio esteja em dia
com tais obrigaes. H a possibilidade de apresentao de certido positiva com
130

efeito de negativa, aps a concesso de parcelamentos tributrios pela autoridade

competente (art. 68 da LRE). Tal previso tambm tem sido mitigada...
Aes que no so atradas para o juzo falimentar. Excees ao princpio
da universalidade do juzo falimentar:
a) aes no falimentares em que a massa falida seja autora;
b) aes que demandam quantia ilquida, independente da posio da
massa falida na relao processual, caso j estiver em tramitao ao
tempo da decretao da falncia;
c) reclamaes trabalhistas;
d) execues fiscais;
e) aes de conhecimento de que parte ou interessada a Unio,
autarquia ou empresa pblica federal, hiptese em que a competncia
da Justia Federal.
Ponto 1
Direito Penal
PONTO 01: A NORMA PENAL: ESPCIES, FONTES E INTERPRETAO.
TEORIA FINALISTA DA AO. RELAO DE CAUSALIDADE. HOMICDIO.
EPIDEMIA E OMISSO DE NOTIFICAO DE DOENA. QUADRILHA.
CRIMES DE IMPRENSA.
Item: A Norma Penal: Espcies, Fontes e Interpretao:
Lus Rgis Prado: A norma jurdico-penal tem a natureza imperativa e enderease a todos os cidados genericamente considerados, atravs de mandados
(imperativo positivo) ou proibies (imperativo negativo) implcita e previamente
formulados, visto que a lei penal modernamente no contm ordem direta, mas
sim vedao indireta, na qual se descreve o comportamento humano pressuposto
da conseqncia jurdica. Segundo Binding, a lei penal teria carter descritivo da
conduta proibida ou imposta, tendo a norma, por sua vez, carter proibitivo ou
mandamental. Em outras palavras, a lei contm uma norma, que deve ser
desvendada pelo intrprete ao ler a descrio.
Normas Penais incriminadoras a elas reservada a funo de definir as
infraes penais, proibindo ou impondo condutas, sob a ameaa de pena. a
norma penal por excelncia. So, por isso, consideradas normas penais em
sentido estrito, proibitivas ou mandamentais.
Preceito primrio encarregado de fazer a descrio detalhada e perfeita da
conduta que se procura proibir ou impor.

131

Preceito secundrio a este cabe a tarefa de individualizar a pena, cominando-a

em abstrato.
Normas Penais no-incriminadoras subdivide-se em: (a) permissivas tornam
lcitas determinadas condutas (justificantes) ou afastam a culpabilidade do agente,
erigindo causas de iseno de pena (exculpantes); (b) explicativas esclarecem
determinados conceitos; (c) complementares fornecem princpios gerais para a
aplicao da lei penal.
Normas Penais em branco (primariamente remetidas ou seja, o preceito
primrio que remetido) normas penais em branco ou primariamente
remetidas so aquelas em que h uma necessidade de complementao para que
se possa compreender o mbito de aplicao de seu preceito primrio. Normas
penais em branco homogneas (ou em sentido amplo) so aquelas em que o
seu complemento oriundo da mesma fonte legislativa que editou a norma que
necessita desse complemento (lei produzida pelo Congresso Nacional). Normas
penais em branco heterogneas (ou em sentido estrito) so aquelas em que
seu complemento oriundo de fonte diversa daquela que a editou (ex.: art. 28 da
Lei 11.343/2006, complementada pelo Decreto 5.912/2006, editado pela ANVISA).
Entendem alguns autores que as normas penais em branco heterogneas
ofendem o princpio da legalidade penal (Zafaronni, Nilo Batista, Rogrio Greco). A
maioria da doutrina no v ofensa quando a norma penal em branco prev o que
se denomina ncleo essencial da conduta (O STF j se posicionou em vrios
julgados pela constitucionalidade).
Normas Penais incompletas ou imperfeitas (secundariamente remetidas o
preceito secundrio que remetido) so aquelas que, para saber a sano
imposta pela transgresso de seu preceito primrio, o legislador nos remete a
outro texto de lei (ex.: art. 1, Lei 2.889/56 genocdio).
Concurso aparente de normas penais ser resolvido com a anlise dos
seguintes princpios: especialidade (normas especial afasta norma geral);
subsidiariedade (norma subsidiria soldado de reserva, na lio de Hungria);
consuno (crime-meio, crime-fim; antefato ou ps-factum impunveis);
alternatividade (caso de crimes de ao mltipla ou de plurinucleares punio
por somente um dos fatos listados no delito).
Fontes:
Segundo Luiz Flvio Gomes: A doutrina clssica distingue a fonte de produo ou
substancial ou material (quem pode criar o conjunto de normas que integra o
Direito; quem o sujeito competente para isso) das fontes formais (fontes de
cognio ou de conhecimento ou de exteriorizao desse Direito), que se dividem
em fontes formais imediatas (lei etc.) e mediatas (costumes, jurisprudncia,
princpios gerais do Direito etc.). Essa classificao deve ser revisada. De
qualquer modo, parece certo que os tratados e convenes internacionais
configuram fontes imediatas, na medida em que exprimem normas de criao do
132

Direito. No mbito especfico do Direito penal, o assunto fontes deve partir de uma
premissa muito relevante que a seguinte: fundamental distinguir o Direito
penal incriminador (que cria ou amplia o ius puniendi, ou seja, que cuida da
definio do crime, da pena, das medidas de segurana ou das causas de
agravamento da pena) do Direito penal no incriminador (conjunto de normas
penais que cuidam de algum aspecto do ius puniendi, sem se relacionar com o
crime, a pena, as medidas de segurana ou com o agravamento das penas). O
primeiro (Direito penal incriminador), no que se refere sua origem (isto , sua
fonte), muito mais exigente (e restrito) que o segundo. No que diz respeito ao
Direito penal incriminador (conjunto de normas que cuidam do delito, da pena, da
medida de segurana ou do agravamento das penas) somente o Estado est
autorizado a legislar sobre Direito penal. Em outras palavras: ele o nico titular
da criao ou ampliao do ius puniendi, logo, cabe a ele a produo material do
Direito penal objetivo (ou seja: cabe ao Estado a criao das normas que
compem o Direito penal incriminador). Capacidade legislativa dos Estados
membros: por meio de lei complementar federal os Estados membros (quando
concretamente autorizados) podem legislar sobre Direito penal, porm, somente
em questes especficas de interesse local (CF, art. 22, pargrafo nico). No que
diz respeito s fontes formais (como se exterioriza formalmente o Direito penal)
faz-se mister distinguir as fontes formais do Direito penal em geral da fonte formal
e nica do Direito penal incriminador (que a lei). As fontes formais (ou imediatas)
do Direito penal em geral so: a Constituio e seus princpios, o Direito
Internacional dos Direitos Humanos e seus princpios, a legislao escrita e seus
princpios e o Direito Internacional no relacionado com os direitos humanos e
seus princpios. A fonte formal (ou imediata) do Direito penal incriminador (que cria
ou amplia o ius puniendi) exclusivamente a lei. Os costumes, nesse contexto,
so fontes informais do Direito penal. A doutrina e a jurisprudncia, por ltimo,
configuram fontes formais mediatas.
A lei como fonte formal nica, exclusiva e imediata do Direito penal incriminador:
no que diz respeito s normas que criam ou ampliam o ius puniendi a nica e
exclusiva fonte de exteriorizao a lei formal (lei ordinria ou complementar),
escrita, cujo contedo discutido, votado e aprovado pelo Parlamento. Por fora
do nullum crimen, nulla poena sine lege nenhuma outra fonte pode criar crimes ou
penas ou medidas de segurana ou agravar as penas (ou seja: nenhuma outra
fonte pode criar ou ampliar o ius puniendi).
O que acaba de ser dito expressa o contedo do chamado princpio da reserva
legal ou princpio da reserva de lei formal. Reserva legal um conceito muito mais
restrito que legalidade (que um conceito amplo). A nica manifestao legislativa
que atende ao princpio da reserva legal a lei formal redigida, discutida, votada e
aprovada pelos Parlamentares. Essa lei formal denominada pela Constituio
brasileira de lei ordinria, mas no h impedimento que seja uma lei
complementar que exige maioria absoluta (CF, art. 69).
Constituio Federal: a Constituio Federal constitui fonte imediata ou direta do
Direito penal (em geral), mas ela no pode definir crimes ou penas ou agravar as
133

existentes. Essa funo, por fora do nullum crimen, nulla poena sine lege
exclusiva da lei ordinria ou complementar.
Os Tratados e Convenes internacionais tampouco podem cumprir esse papel.
Recorde-se (como vimos acima) que os Tratados internacionais so firmados pelo
Chefe do Executivo (Presidente da Repblica). O Parlamento apenas referenda o
Tratado, mas no pode alterar o seu contedo. Ou seja: no se trata de contedo
que seja redigido, discutido e votado pelo Parlamento. Admitir que Tratados
internacionais possam definir crimes ou penas significa, em ltima instncia,
conceber que o Presidente da Repblica possa desempenhar esse papel. Com
isso ficaria esvaziada a garantia poltica e democrtica do princpio da legalidade
(da reserva legal).
Medidas provisrias: no que concerne s normas penais incriminadoras (as que
definem crimes, penas, medidas de segurana ou que agravam as penas),
exclusivamente a lei penal formalmente redigida, discutida e aprovada pelo
Parlamento (garantia da lex populi) que serve de instrumento para essa
finalidade. Em relao s normas penais no incriminadoras, conseqentemente,
admite-se a medida provisria como fonte formal do Direito penal. Em concluso:
a lei, por emanar do poder que encarna a soberania popular, conta com um plus
de legitimidade poltica, diante de outras fontes. Sendo norma escrita, retrata uma
segurana jurdica frente arbitrariedade e ao ius incertum.
Como dizia o Marqus de Beccaria, Cesare Bonessana, "s uma norma
procedente do poder legislativo, que representa toda uma sociedade unida pelo
contrato social, pode limitar a sagrada liberdade do indivduo, definindo os delitos
e estabelecendo as penas". Sendo a lei formal a nica e exclusiva fonte imediata
do Direito penal incriminador (o que cria ou amplia o ius puniendi), no podem
cumprir esse papel a lei delegada nem os princpios jurdico-penais nem os
costumes.
Leis delegadas: considerando-se que as leis delegadas so elaboradas pelo
Presidente da Repblica (CF, art. 68), parece muito evidente que elas no servem
de fonte para o Direito penal incriminador. Alis, referidas leis no podem versar
sobre direitos individuais (CF, art. 68, 1, II). Da se infere que no podem cuidar
da definio do delito nem das suas conseqncias jurdicas.
Princpios jurdico-penais: os princpios jurdico-penais, que so extrados dos
textos constitucionais, internacionais ou legais, constituem fontes formais
imediatas do Direito penal (em geral), mas tampouco podem definir crimes ou
penas ou medidas de segurana ou agravar penas. Os princpios ganham fora a
cada dia na nossa jurisprudncia, mas no podem substituir a lei formal como
fonte nica do Direito penal incriminador.
Os costumes so "normas" de comportamento que as pessoas obedecem de
maneira uniforme e constante (requisito objetivo), com a convico de sua
obrigatoriedade jurdica (requisito subjetivo). No mbito penal, os costumes, como
134

fontes informais, jamais podem criar crime ou pena ou medida de segurana ou

agravar a pena. Podem, entretanto, beneficiar o agente (em casos especficos
cf. RT 594/365). Exemplo: imagine um costume indgena de praticar relao
sexual com a adolescente logo aps sua primeira menstruao. Mesmo que ela
conte com treze anos de idade, no h que se falar em delito (nem em presuno
de violncia). Esse costume seria invocado pelo juiz para a absolvio do agente
(por se tratar de fato atpico).
De qualquer maneira, quanto aos ndios, no correto concluir que a vida deles
est regida exclusivamente pelos seus costumes. O homicdio praticado por ndio,
ainda que tenha como vtima outro ndio, configura, em regra, um fato punvel de
acordo com o Direito penal nacional e, por isso mesmo, deve o autor responder
por ele normalmente. Alis, em regra a competncia, nesse caso, da Justia
estadual (Smula 140 do STJ).
Fontes formais mediatas: duas so as fontes formais mediatas (que explicam ou
interpretam ou aplicam as fontes imediatas ou informais): doutrina e
jurisprudncia.
1) Doutrina: a funo da doutrina (opnio doctorum) consiste em interpretar as
fontes formais imediatas do Direito penal. No conta com carter vinculante, mas
muitas vezes acaba bem cumprindo seu papel de evitar a improvisao e o
arbtrio, oferecendo conceitos coerentes que muito contribuem para a
sistematizao do Direito.
2) Jurisprudncia: a deciso reiterada dos juzes e tribunais num determinado
sentido forma a jurisprudncia, que muitas vezes no s fonte formal do Direito
como inclusive "criadora" dele (por exemplo: quem afirma no Brasil que s existe
crime continuado quando as infraes no se distanciam mais de um ms umas
das outras? A jurisprudncia. Logo, essa regra foi criada pela jurisprudncia.
lgico que no uma posio ortodoxa afirmar que o juiz "cria" o Direito, porm,
na prtica, isso o que ocorre (muitas vezes) e inclusive legtima essa funo
do juiz, desde que ele atue no mbito do vazio legislativo (para suprir suas
lacunas).
3) Smulas vinculantes: sendo as smulas vinculantes uma parte da
jurisprudncia consolidada do STF, tambm elas constituem fonte mediata do
Direito penal. Embora vinculantes, no possuem fora de lei nem emanam do
Poder Legislativo. por isso que no podem ser classificadas como fonte imediata
do Direito penal.
Interpretao:
Interpretao objetiva (voluntas legis): busca encontrar a vontade da lei mens
legis. Interpretao subjetiva (voluntas legislatoris): procura-se alcanar a vontade
do legislador mens legislatoris.

135

A interpretao pode ser distinguida, ainda, quanto ao rgo (sujeito) de que

emana, quanto aos meios que so utilizados para alcan-la, e, ainda, quanto aos
resultados obtidos.
Quanto ao sujeito: (a) Autntica (realizada pelo prprio texto legal, podendo ser
contextual realizada no mesmo momento em que editado o diploma legal,
como o art. 327 do CP, que definiu o conceito de funcionrio pblico pra fins
penais ou posterior realizada pela lei depois da edio do diploma legal
anterior) ; (b) doutrinria (realizada pelos estudiosos do Direito, comentando sobre
a lei que se pretende interpretar); (c) judicial (realizada pelos aplicadores do
Direito, ou seja, os magistrados de 1 grau e que compem os tribunais, podendo
nela incluir-se as smulas).
Quanto aos meios empregados: (a) literal (ou gramatical) o exegeta se preocupa
com o real significado das palavras; (b) teleolgica busca-se alcanar a
finalidade da lei, sua real inteno; (c) sistmica (ou sistemtica) o exegeta
analisa o dispositivo em consonncia com o sistema jurdico em que est contido,
para extrair sua interpretao; (d) histrica o intrprete busca no momento
histrico da criao do dispositivo os seus fundamentos, o momento da sociedade,
para alcanar sua melhor interpretao.
Quanto aos resultados: (a) declaratria o intrprete apenas declara a vontade da
lei; (b) restritiva o intrprete restringe o alcance inicial da lei esta disse mais
que pretendia dizer (Lex plus dixit quam voluit); (c) extensiva o intrprete alarga
o alcance da lei, haja vista ter aquela dito menso do que efetivamente pretendia
(Lex minus dixit quam voluit).
Interpretao analgica a uma forma casustica, que servir de norte ao
exegeta, segue-se uma frmula genrica ex.: art. 121, 2, III, CP.
Na dvida acerca de matria de interpretao, defende Hungria que deve-se
aplicar o in dubio pro reo, resolvendo-se a dvida a favor do agente.
Analogia a analogia in malam partem no permitida em matria penal. A
analogia in bonam partem pode ser utilizada em matria de interpretao. (ex.: art.
128, II, CP aplicao por analogia no caso de atentado violento ao pudor). No
processo penal, a analogia possvel.
Item: Teoria Finalista da Ao:
TEORIAS DO DELITO E TEORIA CONSTITUCIONALISTA DO DELITO
(Adaptao extrada de texto especializao em cincias penais de LFG)
1. Evoluo do conceito de delito
Durante o sculo XX foram desenvolvidos muitos conceitos de delito. Os principais
so:
136

a) o causal-naturalista (ou causalista): culpa e dolo so a culpabilidade;

b) o neokantista: culpa e dolo integram a culpabilidade;
c) o finalista: culpa e dolo vo para o fato tpico;
d) o funcionalista teleolgico ou teleolgico-racional (Roxin);
e) o funcionalista sistmico (Jakobs).
No Brasil, at 1970, predominou a teoria causalista do delito (Bento de Faria,
Nlson Hungria, Basileu Garcia, Magalhes Noronha, Anbal Bruno, Paulo
Jos da Costa Jnior etc.). Dessa poca at hoje, passou a preponderar a
teoria finalista (Mestieri, Dotti, Toledo, Damsio, Mirabete, Fragoso, Tavares,
Cirino dos Santos, Bitencourt, Prado, Capez, Greco, Queiroz, Nucci).
A integrao sistemtica entre Constituio, Poltica criminal e Direito penal deve
nos conduzir a reestruturar a prpria teoria do delito, que j no pode ser
compreendida e ensinada desde a perspectiva puramente legalista (ou formalista).
O Direito penal, sendo o instrumento mais poderoso de exerccio do poder, no
pode ser estruturado exclusivamente no texto legal, seno tambm com os limites
e restries impostos pela ou derivados da Constituio.
1.1. Teoria causalista ou causal-naturalista
Essa primeira teoria do delito se deve a von Liszt e Beling e enfocava a
conduta como simples movimento corpreo de fazer ou no fazer. O crime,
naquele tempo (final do sculo XIX e princpio do sculo XX), era dividido em
duas partes: objetiva e subjetiva.
Parte objetiva: era constituda da tipicidade e da antijuridicidade. A tipicidade,
como se sabe, foi desenvolvida por Beling, em 1906;
Parte subjetiva: era a culpabilidade, que consistia no vnculo do agente com seu
fato que se d pelo dolo ou pela culpa. Como se v, nesse perodo, dolo e culpa
eram a culpabilidade.
1.2. Teoria neokantista
Dentre as inmeras diretrizes que tentaram superar o formalismo legalista do
positivismo jurdico deve ser destacado o neokantismo por sua significao
metodolgica e particular incidncia na Cincia penal. O finalismo, em seguida, foi
no s reao ao formalismo positivista como ao prprio neokantismo. A Escola de
Kiel (que foi sustentada pelo nazismo), no quis superar o positivismo, seno o
prprio Direito penal, instrumentalizando-o para atingir suas finalidades
autoritrias.
Essas trs correntes penais foram marcadas pelo:
mtodo teleolgico neokantista em que o Direito penal existe para a
proteo de valores;
ontologicismo, no qual o Direito penal deve ter como premissas bsicas
algumas estruturas lgicas que vinculam o legislador e
mtodo intuitivo (irracionalismo da Escola nazista).
O formalismo a que se reduziu o positivismo jurdico (de Binding e de Rocco) o
seu ponto mais crtico. O positivismo jurdico que considerava a lei como puro
factum reafirmou a substantividade jurdica da funo penal, rendendo
homenagem segurana jurdica e levando a extremos de preciso a anlise
sistemtica do delito. Mas padeceu de um excessivo formalismo, de sutilezas, de
137

abstrao, que separaram o Direito da realidade. Talvez isso tenha ocorrido pelo
evidente mimetismo das tcnicas do Direito privado, isto , por ter se valido
dessas tcnicas sem sentido crtico. A maior preocupao dos positivistas era
construir um sistema lgico, um verdadeiro palcio do Direito. No procuravam
(prioritariamente) alcanar a justia em cada caso concreto, seno a construo
de um sistema lgico.
O positivismo jurdico enfocou o delito de forma equivocada e insatisfatria. As trs
categorias fundamentais do delito at ento admitidas (ao, antijuridicidade e
culpabilidade), com efeito, eram descritas - segundo a perspectiva da teoria
causalista da ao - de forma no consistente.
A ao, no esquema positivista causalista (ou causal-naturalista), era concebida
como movimento corporal que produzia uma determinada modificao no mundo
exterior. Essa concepo naturalista da ao no podia explicar, por exemplo, a
omisso, pois a essncia desta no naturalista, seno normativa. Omitir no
significa no fazer, seno no fazer o que o ordenamento jurdico espera que
seja feito; a omisso implica uma referncia ao esperada, uma valorao
que emana da lei. No crime omissivo o sujeito responde no porque simplesmente
omitiu, mas sim, porque no praticou a conduta esperada e determinada pelo
ordenamento jurdico.
O mesmo acontecia com a antijuridicidade, que era isenta de todo significado
valorativo (alis, desvalorativo) no esquema positivista. A antijuridicidade
expressaria s uma relao lgica de contradio entre o fato acontecido e a
norma concreta considerada, mas sem carga de desvalor algum, neutra
(concepo formal da antijuridicidade). Mesmo quando, posteriormente, admitiu-se
a concepo material da antijuridicidade, com a incluso do bem jurdico na teoria
do delito, pouco mudou, porque o bem jurdico foi compreendido em termos
naturalsticos e a antijuridicidade passa a ser o perigo ou leso do bem jurdico, no
sentido de causa de um perigo ou de uma leso, isto , no sentido naturalstico.
Dessa forma, no poderiam ser compreendidos, por exemplo, os denominados
requisitos subjetivos do injusto, pois se o decisivo era a leso ao bem jurdico, esta
era independente de tais requisitos; e, em conseqncia, teria que considerar
antijurdica toda ao contrria ao bem jurdico, embora no concorresse o
especial nimo requerido pela lei.
Finalmente, o esquema positivista admitiu (no momento da configurao da
culpabilidade) a supremacia psicolgica. Com efeito, aparecia a culpabilidade
como nexo psicolgico (anmico) entre o autor e o fato antijurdico (teoria
psicolgica da culpabilidade); o dolo e a culpa eram suas espcies, isto , a forma
pela qual o agente se vinculava com seu fato. Imputabilidade e dolo e culpa eram
os requisitos da culpabilidade.
De acordo com essa concepo subjetivo-descritiva da culpabilidade o crime
conta com duas partes: uma objetiva e outra subjetiva: primeira pertencem a
tipicidade e a antijuridicidade e segunda a culpabilidade, que abarca tudo que se
refere ao plano subjetivo e que permite descrever a relao psicolgica entre o
sujeito e sua ao antijurdica. Tal concepo, porm, no explicava a
imputabilidade nem as causas de excluso da culpabilidade que no afetam a
relao psicolgica mencionada; nem explica a culpa ou a culpa inconsciente,

138

onde falta necessariamente toda relao espiritual entre autor e fato. Interesse da
vida que devia se constatar empiricamente (Liszt, 1884).
Na viso neokantista, a ao deixa de ser entendida como mero movimento
corporal em sentido naturalstico para se destacar seu significado social: preferese falar em comportamento humano ou de conduta e no mais s de ao.
Radbruch (1904, ber den Schuldbegriff) destacaria a impossibilidade de utilizar
um superconceito (Oberbegriff) de ao que abarcasse a ao e a omisso. A
concepo meramente descritiva, neutra e objetiva da tipicidade, de outro
lado, no se coaduna com a descoberta dos requisitos normativos e
subjetivos do tipo. A crtica dos neokantistas ao conceito naturalstico de
ao tem procedncia. Tal como concebida, no explicava no Direito penal a
omisso.
A antijuridicidade deixa de ser concebida como expresso lgica de uma
contradio entre a conduta e a lei, quer dizer, em seu sentido formal. Passa a ser
admitida como danosidade social, com ajuda do conceito do bem jurdico.
Com isso, as relaes entre tipicidade e antijuridicidade so entendidas de outra
maneira: aquela no a descrio neutra de um processo externo, seno a
concreo das caractersticas essenciais do injusto: os tipos penais so tipos do
injusto. A antijuridicidade, junto com a culpabilidade, sero as duas caractersticas
materiais do delito, enquanto a tipicidade antes, de igual categoria que a
antijuridicidade conservar exclusivamente uma funo formal de garantia.
A concepo neoclssica, prpria do mtodo teleolgico dos neokantianos,
conduziu a uma configurao no s psicolgica da culpabilidade, seno
tambm normativa. Em outras palavras, a culpabilidade vista tambm
como reprovao. Isso permitia explicar a culpabilidade nos casos onde falta
o nexo psicolgico entre o autor e o resultado, e vice-versa: fundamentar a
ausncia de culpabilidade, apesar da existncia de referido nexo
psicolgico. Assim, por exemplo, Quem falsifica uma assinatura ameaado
por uma arma na cabea atua dolosamente em relao ao falso, mas no
podia agir de modo diferente.
H vnculo psicolgico entre o agente e a conduta (h dolo), mas no h
exigibilidade de conduta diversa, ou seja, no h culpabilidade, no h
reprovabilidade, em razo da coao moral irresistvel.
Fundamentalmente, a transformao da culpabilidade de psicolgica para
psicolgiconormativa deve-se a Frank que, em 1907, descobriu o requisito da
exigibilidade de conduta diversa. Esse mesmo requisito foi posteriormente
aprofundado por Goldschimit e Freudental.
1.3. Teoria finalista
O neokantismo foi uma resposta estreita interpretao da realidade penal levada
a cabo pelo positivismo naturalista. O neokantismo reagiu contra o causalismo e o
finalismo lanou suas crticas contra o neokantismo. A fenomenologia, para a qual
o Direito penal deve partir de algumas premissas pr-estabelecidas (a ao
finalista, a culpabilidade normativa etc.), constitui a essncia do finalismo. E ,
por sua vez, uma resposta ao unilateral ponto de vista terico-cognoscitivo do
neokantismo.

139

A doutrina finalista aparece nos anos trinta do sculo XX, quando se achava em
pleno auge o neokantismo. O pensamento finalista foi uma resposta obra de
Schwinge: Teleologische Begriffsbildung im Strafrecht, publicada em 1930, que
produto e culminao do pensamento neokantiano.
A obra que iniciou a corrente finalista foi Kausalitt und Handlung (Causalidade e
Ao), de Hans Welzel, cujas idias se concretizam posteriormente em outros
artigos e monografias.8 A incidncia delas na sistemtica penal viria a ocorrer em
1939, ano em que Welzel publica seus Studien zum System des Strafrechts
(Estudos sobre o sistema do Direito penal).
A ao, para Welzel (1939), , ao mesmo tempo, causal e final. s cincias
naturais interessa a ao como fenmeno do mundo natural, como fato causal.
Mas ao Direito, que pertence ordem do pensar, s interessa a dimenso ou
aspecto final enquanto essncia da ao, imanente mesma.
interessante destacar mais do que o conceito de ao ou de culpabilidade em
Welzel a repercusso metodolgica que tm as estruturas lgico-objetivas
welzelianas. Estamos nos referindo ao carter vinculante delas, que operam (ou
deveriam em sua concepo operar) como limite ao prprio legislador, e no
simplesmente para integrar as lacunas (interpretao) do Direito positivo. No
tempo de Welzel notava-se muito abuso do Direito penal, e ningum falava em
limites ao legislador. Todo o sistema finalista de Welzel foi construdo sobre essa
base: o Direito penal possui certas premissas que devem ser reconhecidas pelo
legislador.
Em suma, segundo o finalismo, as estruturas lgico-objetivas (da ao e da
culpabilidade), portanto, limitariam a vontade do legislador, que deixaria de ser
absolutamente livre.
O finalismo de Welzel, entretanto, apesar do seu evidente direcionamento para o
objetivismo ontologicista, no conseguiu uma efetiva superao do positivismo
legalista. Isso, talvez, fosse sua meta inicial, mas no foi alcanada. Nem Welzel
nem seus seguidores conseguiram transformar o Direito penal formalista do sculo
XX em instrumento que pudesse fazer justia em cada caso concreto.
Apesar de o finalismo partir da existncia de certos conceitos ou realidades prjurdicas, como a ao final e a capacidade de autodeterminao do ser humano
conforme seus fins, no conseguiu a desejada aproximao com a realidade
concreta, ficando ancorado nas referidas estruturas lgico-objetivas, sem
transcend-las. Se de um lado seu mtodo dedutivo axiomtico faz derivar as
solues jurdicas dos dados ontolgicos mencionados, de outro, acentua a
importncia do pensamento abstrato-sistemtico. Com razo os penalistas da
Escola de Kiel (Segunda Guerra Mundial) afirmavam que Welzel proporcionou
deduo lgico-dogmtica uma fora desconhecida desde os tempos de Binding.
Com base na doutrina finalista tambm foi possvel construir um Direito penal
positivista legalista, pouco preocupado com a soluo justa do caso concreto.
Alis, de todo enfrentamento entre os neokantistas e positivistas ou mesmo entre
finalistas e positivistas, dois aspectos ganham relevncia: o isolamento do Direito
8

ber die Wertungen im Strafrecht: sobre as valoraes no Direito penal (1932) e

Naturalismus und Wertphilosophie im Strafrecht: sobre Naturalismo e Filosofia dos
valores no Direito penal (1935)

140

penal diante da realidade e o desenvolvimento terico do Direito penal, que foi

muito superior aos outros ramos do Direito.
A causa principal de uma relativa aceitao do finalismo pela jurisprudncia e
doutrina clssicas no Brasil foi, ento, a seguinte: perceberam depois de um
certo tempo que mesmo adotando o finalismo ainda era possvel conviver
com o positivismo legalista, com os ditames da lei.
Na teoria do delito, vrias foram as repercusses do finalismo de Welzel: o
dolo e a culpa, como dados integrantes da ao, passaram a fazer parte do
tipo (leia-se: do fato tpico). Deixaram de integrar a culpabilidade, que se
transformou em puro juzo de censura, de reprovao.
Eliminados os requisitos subjetivos da culpabilidade, nela somente restaram
requisitos normativos:
a) imputabilidade;
b) potencial conscincia da ilicitude e
c) exigibilidade de conduta diversa.
Todos esses requisitos so normativos porque devem ser aferidos pelo juiz.
Nem a imputabilidade nem a conscincia da ilicitude, que se acham na cabea do
agente, devem ser enfocados desde essa perspectiva. Cabe ao juiz examinar em
cada caso concreto se o agente tinha capacidade de entender ou de querer
e, ademais, se tinha possibilidade de ter conscincia da ilicitude, ainda que
seja nos limites de sua capacidade de compreenso do injusto - numa
valorao paralela na esfera do profano (Mezger, Tratado de Derecho
penal, trad. de 1955), isto , valorao do injusto levada a cabo pelo leigo, de
acordo com sua capacidade de compreenso.
1.4. Atuais tendncias do Direito penal no plano dogmtico (orientaes
teleolgicas e funcionalistas Roxin e Jakobs)
O Direito positivo, o mundo dos valores (reconhecidos desde a perspectiva de
quem conhece a realidade) e a esfera ontolgica constituram o centro de
gravidade da evoluo do sistema penal, at a dcada de sessenta.
Os trs momentos mais significativos da dogmtica penal, conseqentemente, at
ento, foram: o positivista naturalista (teoria causal da ao); o neokantiano (teoria
dos valores) e o finalista (teoria finalista da ao); respectivamente. Em outras
palavras, as trs etapas mais significativas da teoria do delito at a dcada de
sessenta foram: o causalismo, o neokantismo e o finalismo.
Todos os penalistas do sculo XX (causalistas, neokantistas ou finalistas) que
construram suas doutrinas sobre bases eminentemente positivistas (mera
interpretao da lei penal e sua sistematizao) entendem (tal como Binding, que
o pai do positivismo jurdico) que a Cincia do Direito penal esgota-se na
Dogmtica penal.
Fizeram, assim, s Dogmtica. E foram acrticos, asspticos, neutros, no se
preocuparam com a construo de uma cincia evolutiva. Afastaram-se da
realidade e elaboraram um Direito penal extremamente formalista e conservador
(proteo do status quo). No estudaram Criminologia, no se aprofundaram na
Poltica criminal. No admitiram os postulados poltico-criminais dentro da teoria
do delito. Aceitaram o mtodo meramente subsuntivo em relao tipicidade (fato

141

tpico o descrito na lei). Glorificaram o legislador, poucas vezes foram crticos em

relao catica legislao.
No panorama dogmtico-penal seguinte (aos anos sessenta) ganharam
protagonismo consideraes axiolgicas (valorativas ou normativas), de razes
neokantianas; uma busca de solues ad hoc (o justo em cada caso concreto),
cuja origem reside nas orientaes crticas da dogmtica dedutivo-abstrata dos
anos anteriores.
A caracterstica predominante da moderna dogmtica jurdico-penal a
teleolgico-valorativa, com a conseguinte tendncia normativizao das
categorias do sistema penal (da tipicidade, antijuridicidade etc.). O delito,
desse modo, j no conta s com uma dimenso natural ou ontolgica
(ftica), mas tambm com uma dimenso axiolgica (valorativa), retratada na
exigncia da imputao objetiva bem como do resultado jurdico relevante.
Est se produzindo uma reviso geral do pensamento dogmtico acrtico. A
cincia penal, na atualidade, est aberta aos princpios poltico-criminais e
preocupa-se com a soluo justa de cada caso concreto.
Destacam-se na atualidade as propostas dogmticas funcionalistas ou
teleolgicas. O ponto comum entre elas consiste na pretenso de construir
sistemas abertos aptos para uma permanente orientao s exigncias
poltico-criminais assim como prpria evoluo dos conhecimentos.
Considera-se como ponto de partida do moderno pensamento teleolgicovalorativo o livro Kriminalpolitik und Strafrechtssystem e, mais
recentemente, a obra Grundfragen des modernen Strafrechtssystems. 9
No mbito da atual tendncia normativizao do sistema penal (e
particularmente do delito: o delito e o Direito penal no podem abrir mo de um
momento axiolgico fundamental) e suas categorias, convm distinguir duas suborientaes teleolgico-funcionalistas:
a moderada: que sustentada por Roxin (1997) e seus seguidores.
a radical: representada pelo funcionalismo-sociolgico ou sistmico (teoria
dos sistemas) de Jakobs.
A pretenso de Roxin consiste em superar as barreiras existentes entre o Direito
penal e a Poltica criminal, fazendo do sistema penal um instrumento vlido para a
soluo satisfatria (poltico-criminalmente) dos problemas reais levados para o
sistema penal. Sua preocupao , portanto, prtica.
Sugere Roxin a decidida orientao do sistema do Direito penal s valoraes da
Poltica criminal, isto , todas as categorias do sistema penal (tipicidade,
9

Poltica Criminal e Sistema do Direito Penal, de Roxin, obra programtica cuja primeira edio alem veio a
pblico em 1970. Fundamentos dos modernos sistemas penais, obra coletiva compilada por Schnemann e
publicada em 1984. Saiba mais sobre a orientao sustentada por Claus Roxin nas seguintes obras: ROXIN;
Claus. Poltica Criminal e Sistema Jurdico-Penal, trad. de Lus Greco, Rio de Janeiro: Renovar, 2000; ROXIN;
Claus. A apreciao jurdico-penal da eutansia. Revista Brasileira de Cincias Criminais, vol. 8, fascculo 32,
So Paulo, 2000; ROXIN; Claus. A culpabilidade como critrio limitativo da pena. Revista de Direito Penal, n
11/12, 1973, Rio de Janeiro: Borsoi, p.7 e ss.; ROXIN; Claus. A teoria da imputao objetiva. Revista Brasileira
de Cincias Criminais, vol. 10, fascculo 38, So Paulo, 2002; ROXIN; Claus. Culpa e responsabilidade. Revista
Portuguesa de Cincia Criminal, ano I, n 4, Lisboa: Aequitas, 1991, p.503 e ss; ROXIN; Claus. Funcionalismo
e imputao objetiva no Direito Penal, 3 ed., Rio de Janeiro: Renovar, 2002; ROXIN; Claus. Problemas atuais
da poltica criminal. Revista Ibero-Americana de Cincias Penais, vol. 2, fascculo 4, Porto Alegre, 2001;
ROXIN; Claus. Sobre a fundamentao poltico-criminal do sistema jurdico-penal. Revista Brasileira de
Cincias Criminais, vol. 9, fascculo 35, So Paulo, 2001.

142

antijuridicidade, culpabilidade e punibilidade) seriam redefinidas em funo das

exigncias poltico-criminais. Um bom exemplo dessa interferncia da Poltica
criminal no Direito penal pode ser dado com o princpio da insignificncia, que
contava com pouco (ou nenhum) espao dentro do Direito penal formalista e
lgico-dedutivista. Na medida em que orientaes poltico-criminais de cunho
minimalista (Direito penal mnimo) ganham terreno no mbito penal, j no
podemos enfocar a tipicidade de maneira puramente formalista (ou naturalista ou
finalista); s pode ser tpico o fato ofensivo relevante. Em se tratando de uma
ofensa insignificante, nfima, embora o fato seja formalmente tpico, materialmente
no o (porque o Direito penal s deve intervir quando necessrio, posto que a
ultima ratio). Por consideraes de ordem poltico-criminal o fato insignificante
deixa de ser tpico, isto , est fora do Direito penal.
Com a reorientao de todas as categorias e subcategorias do sistema penal
procura Roxin evitar o lamentvel contra-senso que propiciava o positivismo
jurdico, com seus excessos abstrato-dedutivos, que muitas vezes apresentava
uma interpretao dogmaticamente correta e impecvel mas que, do ponto de
vista poltico-criminal, no resolvia o problema concreto de forma adequada e
satisfatria.
Jakobs, por seu turno, pretendendo uma nova fundamentao da dogmtica
jurdico-penal e do sistema, correlaciona a misso do Direito penal (de
preveno geral) com a perspectiva sociolgico-funcionalista.
A teoria luhmaniana dos sistemas permitiria, no seu entender, a renormativizao
das velhas categorias da dogmtica, inservveis por sua vinculao s
inexpressivas estruturas lgico-objetivas e conceitos pr-jurdicos.
Jakobs, desde logo, diferentemente de Roxin, torna absoluto o critrio
funcional, rejeitando toda limitao que proceda do mbito ontolgico (teoria
finalista de Welzel) ou mesmo do sentido ordinrio da linguagem ou dos
postulados poltico-criminais (Roxin).
As orientaes moderadas (Roxin, 1970), por seu turno, no conferem tanta
magnitude ao sistema, nem s exigncias derivadas dele, conservando certa
operatividade aos limites externos ao Direito penal ancorados na esfera do ser
(natureza das coisas) ou no mbito da prpria linguagem. Ademais, o
funcionalismo moderado de Roxin orienta as categorias do sistema do Direito
penal s finalidades da poltica criminal (interveno mnima, exclusiva proteo
de bens jurdicos, resultado jurdico relevante etc.) que so vrias e diversas entre
si e que se limitam reciprocamente.
Em suma, enquanto para Jakobs, 1984, somente so decisivas as
necessidades sistmicas, orientadas ao princpio supremo da funo do
Direito penal (a preveno-integrao), Roxin d acolhimento a valores e
princpios garantistas no momento de configurar o sistema do Direito penal
(direito positivado) e da dogmtica jurdico-penal (que deve estudar,
sistematizar e criticar o direito positivado). Enquanto na teoria teleolgicofuncional (Roxin) o sistema penal deve ser orientado para as finalidades

143

poltico-criminais, na construo sistmica (Jakobs) o sistema penal deve

ser orientado para as necessidades sistmicas. 10
As teorias funcionalistas radicais (Jakobs e seus seguidores) tm como ponto
comum a mudana do centro de ateno do sistema social, subordinando, a seu
bom funcionamento produo de um eficaz consenso , qualquer valorao
tica, poltica, individual ou coletiva.
Desde essa tica sistmica do funcionalismo radical, o indivduo no mais que
um subsistema fsico-psquico, mero centro de imputao de responsabilidades e
o prprio Direito um instrumento de estabilizao social, de orientao das aes
e de institucionalizao das expectativas. Ao subsistema penal corresponde
assegurar a confiana institucional dos cidados, entendida a referida funo
como forma de integrao no sistema social.
A violao de uma norma (o delito) considerada socialmente disfuncional,
porm, no porque lese ou coloque em perigo determinados bens jurdicos, seno
porque questiona a confiana institucional no sistema. O delito , antes de tudo,
para o funcionalismo radical, expresso simblica de uma falta de fidelidade ao
Direito: uma ameaa para a integridade e estabilidade sociais, particularmente
nocivo quando a infrao aparece de modo manifesto, visvel. A teoria sistmica,
por isso, adota um enfoque sintomatolgico, preocupando-se mais com a
manifestao do fato disfuncional do que com as causas do conflito que possam
gerar o delito. A pena, por isso mesmo, tem finalidade de reforar o contedo da
norma (isto , o Direito penal).
Para a teoria sistmica, sustentada pelo funcionalismo radical, o Direito
penal no se limita a proteger bens jurdicos, seno funes, isto , a
confiana institucional no sistema assim como a segurana dos coassociados em seu bom funcionamento.
Para comprovar, fundamentar e graduar a culpabilidade no interessa se o sujeito
podia e/ ou devia comportar-se de outra forma: a exigncia funcionalista de
restabelecer a confiana no Direito mediante a contraposio simblica de uma
pena ser o critrio decisivo, exacerbando-se assim a concepo normativista,
que prescinde de todo contedo psicolgico-cognoscitivo no juzo de reprovao.
A pena no examinada desde um enfoque valorativo (fins ideais da mesma),
seno funcional, dinmico, como qualquer outra instituio social (funes reais
que a pena desempenha em funo do bom funcionamento do sistema).
A pena, segundo a teoria sistmica, cumpre uma funo de preveno
integradora, que distinta dos objetivos retributivos, de preveno geral e
especial, que lhe atribua a dogmtica tradicional. Se o delito lesa os
sentimentos coletivos da comunidade, isto , o considerado por bom e
correto, a pena simboliza a necessria reao social: esclarece e atualiza
exemplarmente a vigncia efetiva dos valores violados pelo criminoso,
impedindo que se diluam e percam eficcia; refora a convico coletiva em
10

Saiba mais sobre a orientao sustentada por Jakobs nas seguintes obras: JAKOBS, Gnther. A Imputao
Objetiva no Direito Penal, trad. de Andr Lus Callegari, So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000; JAKOBS,
Gnther. Fundamentos do direito penal, trad. de Andr Lus Callegari, So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003;
JAKOBS, Gnther. Sociedad, norma, persona. Trad. Manuel Cancio Meli e Bernardo Feijo, Bogot, UEC, s/d;
JAKOBS, Gnther. Derecho penal-PG. Trad. Cuello Contreras e Serrano Gonzalez de Murillo, Madri, Marcial
Pons, 1995

144

torno da transcendncia desses valores; fomenta e canaliza os mecanismos

de integrao e de solidariedade social frente ao infrator e devolve ao
cidado honesto sua confiana no sistema.
A primeira crtica que se pode formular contra o funcionalismo sistmico consiste
na sua falta de cientificidade (alto dficit emprico).
A crtica bsica centra-se na tendncia neutralidade valorativa, tpica da anlise
sociolgica (positivista ou sistmica).
No que concerne teoria do delito, as diferenas marcantes entre o
funcionalismo moderado (Roxin) e o radical (Jakobs) so as seguintes:
para Roxin o fato punvel composto de tipicidade, antijuridicidade e
responsabilidade. Esta ltima (a responsabilidade) cuida de saber se o
agente imputvel ou no merecedor da pena. Seu pressuposto a
culpabilidade bem como a necessidade preventiva da pena. A pena tem
finalidade preventiva (geral e especial), no retributiva. A culpabilidade no
funciona como fundamento da pena, mas sim, apenas como limite dela;
para Jakobs todas as categorias do delito (tipicidade, antijuridicidade, etc.)
devem ser interpretadas de acordo com o fim da pena, que o preventivo
geral positivo (leia-se: a pena existe para reafirmar o valor da norma violada;
a pena um reforo da vigncia da norma; a pena reafirma a ordem jurdica
e isso incrementa a atitude de confiana e fidelidade ao Direito; a pena
exercita a fidelidade ao Direito). O Direito penal no existe para proteger
bens jurdicos, mas sim, para reafirmar o contedo comunicativo da norma.
O Direito penal existe para cumprir uma funo de tutela das normas,
independentemente do seu contedo. Parece no haver dvida que a doutrina
brasileira j alcanou, com certa pacificidade, o terceiro estgio, ou seja, a teoria
finalista. Pelo menos essa a posio majoritria. De qualquer modo, na
atualidade, como voc leu, a concepo de delito que encontra maior ressonncia
constitucional e maior afinidade com o tipo de Estado democraticamente
consagrado que adotamos a que considera o delito como uma ofensa intolervel
ao bem jurdico, protegido pela norma penal e, ao mesmo tempo, objetivamente
imputvel ao risco proibido criado. Isso o que estamos denominando de teoria
constitucionalista do delito (ou do fato punvel), cujas bases tericas encontram
forte ressonncia na teoria funcionalista de Roxin.
Obs: Tipo no finalismo adoo da Teoria da ratio cognoscendi da
antijuridicidade: a teoria da tipicidade passou a admitir que no era neutra, e o
tipo passou a ter carter indicirio da ilicitude. Quer dizer que quando o agente
pratica um fato tpico, provavelmente, este fato tambm ser antijurdico (funo
indiciria do tipo). Afirma Zaffaroni que a tipicidade opera como um desvalor
provisrio, que deve ser configurado ou desvirtuado mediante a comprovao de
causas de justificao. Devido a isto que Max Ernest Mayer fazia um grfico da
relao entre a tipicidade e a antijuridicidade dizendo que ambas se comportavam
como a fumaa e o fogo, respectivamente. Mitigao do tipo total do injusto:
tipicidade + antijuridicidade.
Obs: Conceito de ao de acordo com a evoluo das teorias penais:

145

Teoria Clssica Sistema Causal-Naturalista (Lizst e Beling): ao o

movimento humano voluntrio produtor de uma modificao no mundo exterior;
o fato que repousa sobre a vontade humana, a mudana no mundo exterior
refervel vontade do homem. Sem ato de vontade no h ao, no h injusto,
no h crime: cogitationis poenam nemo patitur. Mas tambm no h ao, no h
injusto, no h crime sem uma mudana operada no mundo exterior, sem um
resultado. Para esta teoria, dolo e culpa faziam parte da culpabilidade, no da
conduta. Importava o querer, no o contedo desse querer. Recebeu muitas
crticas em face de um conceito de ao puramente natural, eis que no explicava
o problema da omisso.
Teoria Neoclssica (Paz Aguado): dentro de uma concepo causalista, mas em
um momento posterior, segundo a teoria neoclssica a ao deixa de ser
absolutamente natural para estar inspirada de um certo sentido normativo que
permita a compreenso tanto da ao (em sentido estrito) quanto da omisso.
Agora a ao se define como um comportamento humano voluntrio manifestado
no mundo exterior.
Teoria Finalista da Ao (Welzel): a ao passou a ser concebida como o
exerccio de uma atividade final. a ao, portanto, um comportamento humano
voluntrio, dirigido a uma finalidade qualquer. O homem, quando atua, seja
fazendo ou deixando de fazer alguma coisa a que estava obrigado, dirige a sua
conduta sempre a determinada finalidade, que pode ser ilcita (quando atua com
dolo) ou lcita (quando no quer cometer delito, mas que, por negligncia,
imprudncia ou impercia, causa um resultado lesivo, previsto na lei penal). A
finalidade corresponde ao dolo, que est na conduta, mas o dolo naturalstico.
No dolo de cometer conduta proibida, j que a conscincia da ilicitude est na
culpabilidade e no no fato tpico. A culpabilidade enfocada como mero juzo de
reprovao, s contendo elementos normativos. O dolo natural (sem conscincia
da ilicitude).
Teoria Social da Ao (Johannes Wessels): ao toda atividade humana
social e juridicamente relevante, segundo os padres axiolgicos de uma
determinada poca, dominada ou dominvel pela vontade.
Obs: Posio do dolo e da culpa: na teoria finalista da ao, dolo e culpa deixam
de ser elementos ou requisitos da culpabilidade para integrarem o fato tpico;
fazem parte, assim, do tipo, no da culpabilidade. E, dogmaticamente a
colocao do dolo no tipo, que hoje aceita at mesmo por no-finalistas, trouxe
enormes facilidades na construo do delito. Primeiramente, equacionou o
problema da separao assistemtica dos elementos subjetivos, que informam o
ilcito, do dolo, para junt-los num mesmo bloco. Tudo o que , assim,
naturalisticamente subjetivo, deve ser encarado de uma mesma forma. Depois,
pde-se obter um melhor enquadramento tcnico da tentativa e do crime
consumado, da autoria e da participao, do erro de tipo e do erro de proibio,
como tambm, dosar-se adequadamente o carter indicirio do tipo com relao
antijuridicidade.11
11

TAVARES, Juarez. Teorias do delito (variaes e tendncias), cit., p. 86; sobre a tentativa, v. REALE JNIOR, Miguel.
Dos estados de necessidade. So Paulo: Jos Bushatsky, 1971, p. 6-7.

146

Obs: Sntese da culpabilidade de acordo com a teoria adotada pelo CP (LFG): De

acordo com a teoria normativa pura a culpabilidade to-somente normativa (no
possui nenhum requisito psicolgico); a culpabilidade , assim, vista como puro
juzo de reprovao, de censura; est s na cabea do juiz; ela pressupe a
imputabilidade e tem como requisitos a potencial conscincia da ilicitude e a
exigibilidade de conduta diversa; dolo e culpa deixam de pertencer culpabilidade
e passam a fazer parte do tipo; acolhe-se o dolo natural (dolo de tipo ou de fato) e
assim distingue-se claramente o dolo da conscincia da ilicitude; esta, para
adequar-se s exigncias normativas puras do finalismo, passa a ser vista
tambm como requisito normativo, e assim basta a possibilidade ou a potencial
conscincia da ilicitude; em relao ao erro surgem as teorias da culpabilidade, a
extrema ou estrita e a limitada; o ponto de divergncia entre ambas reside no
tratamento do erro sobre os pressupostos fticos de uma causa de excluso da
ilicitude: a primeira considera-o tambm erro de proibio, com a conseqncia de
excluir ou atenuar a culpabilidade dolosa, enquanto a segunda admite-o como erro
equiparvel ao erro de tipo, com a conseqncia de excluir sempre o dolo,
podendo o agente ser punido por crime culposo, se previsto em lei; objeto do juzo
de culpabilidade o poder agir de outro modo (o agente, mesmo podendo agir de
modo diverso, formou sua vontade em desacordo com o ordenamento jurdico); a
culpabilidade recai sobre o fato, mas, pela sua fundamentao, no se pode
excluir a culpabilidade de autor; a culpabilidade tem por fundamento a liberdade
relativa do homem de dirigir seus atos finalisticamente; integra a culpabilidade o
conceito analtico de crime, que consiste na ao tpica, ilcita e culpvel.
Item: Relao de Causalidade:
Relao de causalidade Causalidade o elo necessrio entre a conduta
praticada pelo agente ao resultado por ela produzido. O resultado referido no art.
13 do CP no somente o resultado naturalstico, mas tambm o resultado
jurdico (que no deixa vestgios no mundo exterior, mas decorre da simples leso
de bem juridicamente protegido pela lei penal).
Os autores divergem sobre uma causalidade especfica do domnio jurdico. Anbal
Bruno (acompanhando Mezger e Asa, entre outros) afasta essa especificidade,
entendendo a causalidade como dado inicial que precede os juzos de valor
prprios da apreciao jurdica e que indica se o fato a se considerar ou no
resultado causal da vontade manifesta do homem. J Assis Toledo, citando
Maurach e Wessels, proclama uma teoria jurdico-penal da causalidade, a qual
interroga por um vnculo de conhecimento entre a ao do agente e o resultado
por ela produzido.
No conceito analtico, o fato, para alar-se a crime, deve ser, primeiramente, tpico.
Diz-se tpico o comportamento humano que ocasiona o resultado e previsto
como infrao penal. Elementos do fato tpico so, portanto, a conduta (na forma
comissiva ou omissiva), o resultado, o nexo causal e a tipicidade.
Verificado o resultado de dano ou de perigo, deve-se indagar, preliminarmente, se
pode ser referido, em conexo causal, ao ou omisso do acusado. O nexo
causal serve de liame entre a conduta humana (comissiva ou omissiva) e o
147

resultado, numa relao etiolgica (de causa e efeito). Tambm a omisso

elevada categoria de causa (que no conceito puramente naturalstico, mas
lgico), vislumbrando-se uma relao causal entre o omitir e a produo do
resultado, tanto doutrinariamente como perante nosso direito positivo.
Como integrante do fato tpico, desnecessrio discutir-se, para determinao do
nexo causal, a antijuridicidade do fato ou a culpabilidade do agente etapas
posteriores na escala de valorao penal. De toda sorte, est a relao causal
intimamente relacionada ao elemento psicolgico do comportamento, dada a
impossibilidade de separao absoluta entre os aspectos objetivo (imputatio facti)
e subjetivo (imputatio delicti) da ao.
CRIMES EM QUE NO OCORRE O NEXO CAUSAL:
a) formais: delitos em que o legislador resolveu antecipar a sua consumao
antes mesmo da ocorrncia do resultado naturalstico, considerando-se
este ltimo como mero exaurimento. Ex: art.159.
b) de mera conduta: delitos de simples atividade em que o legislador no fez
qualquer previso de resultado naturalstico a fim de caracteriz-lo. Ex:
art.150.
c) omissivos prprios ou puros: aqueles em que, para a sua caracterizao,
basta a inao do agente, mesmo que em virtude disso no advenha
qualquer resultado naturalstico. Ex: art.135.
Obs. os crimes omissivos prprios no comportam, em regra, nexo causal, pois a
estrutura da conduta omissiva essencialmente normativa, no naturalstica.
Comissivos por omisso (omissivos imprprios)
Existe nexo de causalidade normativo entre a omisso, quando o agente tinha o
dever jurdico de agir, e o resultado (art. 13, 2.).
Obs: Crimes omissivos prprios, puros ou simples, segundo Mirabete: so os
que objetivamente so descritos com uma conduta negativa, de no fazer o que a
lei determina, consistindo a omisso na transgresso da norma jurdica e no
sendo necessrio qualquer resultado naturalstico. Para a existncia do crime,
basta que o autor se omita quando deve agir. Crimes omissivos imprprios,
comissivos por omisso ou omissivos qualificados so aqueles em que, para sua
configurao, preciso que o agente possua um dever de agir para evitar o
resultado. Nos termos o 2 do art. 13 do CP, a omisso penalmente relevante
quando o omitente devia e podia agir para evitar o resultado. A lei penal exige,
ento, a conjugao de duas situaes: o dever de agir com o poder agir. O
garante, nas situaes elencadas pelo cdigo penal, tem o dever de agir para
tentar impedir o resultado. Estas so as situaes que impem ao agente a
posio de garantidor: tenha por lei obrigao de cuidado, proteo ou vigilncia;
de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado; com seu
comportamento anterior, criou o risco da ocorrncia do resultado.
Teorias sobre a relao de causalidade penal
- Teoria da Causalidade Adequada (Von Kries): causa a condio necessria e
adequada para a produo do evento. Considera-se a conduta adequada quando
idnea a gerar o efeito. A idoneidade se baseia na regularidade estatstica. Da
se conclui que a conduta adequada exclui acontecimentos extraordinrios,
148

fortuitos, excepcionais, anormais. No so levados em conta todas as

circunstncias necessrias, mas somente aqueles que, alm de indispensveis,
sejam idneas causao do evento. No exemplo de Beling, no existiria relao
causal entre acender uma lareira no inverno e um incndio produzido pelas
fagulhas carregadas pelo vento.
- Teoria da Relevncia Jurdica entende como causa a condio relevante para o
resultado. O juzo de relevncia engloba dentro de si o juzo de adequao. Ser
irrelevante tudo aquilo que for imprevisvel para o homem prudente, situado no
momento da prtica da ao. S o objetivamente previsvel causa relevante.
Assim, no caso daquela que joga um balde dgua em uma represa
completamente cheia, fazendo com que rompa o dique, no pode ser
responsabilizado pela inundao, pois que sua conduta no pode ser considerada
relevante a ponto de ser-lhe imputada a infrao penal tipificada no art. 254 do CP.
- Teoria da Equivalncia dos Antecedentes Causais (conditio sine qua non) (Von
Buri): adotada em nosso CP, considera causa a ao ou a omisso sem a qual o
resultado no teria ocorrido. Isto significa que todos os fatos que antecedem o
resultado se equivalem, desde que indispensveis sua ocorrncia. Verifica-se se
o fato antecedente causa do resultado a partir de uma eliminao hipottica. Da
pode-se observar que, partindo do resultado naturalstico, devemos fazer uma
regresso almejando descobrir tudo aquilo que tenha exercido influncia na sua
produo. A crtica que se faz teoria da equivalncia dos antecedentes causais
no sentido de que, havendo necessidade desta regresso em busca de apontar
todas as causas que contriburam para o resultado, chegaramos a uma regresso
ad infinitum. Contudo, para que seja evitada tal regresso, devemos interromper a
cadeia causal no instante em que no houver dolo ou culpa por parte daquelas
pessoas que tiveram alguma importncia na produo do resultado. Frank,
procurando estabelecer limitaes a tal teoria, formulou a chamada proibio de
regresso, segundo a qual no possvel retroceder alm da vontade livre e
consciente, dirigida produo do resultado.
TEORIA DA EQUIVALNCIA DOS ANTECEDENTES CAUSAIS (Conditio sine
qua non). (= equivalncia das condies).
ART. 13, caput, 2. parte " considerada causa toda ao ou omisso sem a qual
o resultado no teria ocorrido."
"No distingue entre causa e condio: tudo quanto contribui, in concreto, para o
resultado causa" Francisco de Assis Toledo, princpios bsicos de direito penal.
Para reconhecer se uma condio causa do resultado, utiliza-se o processo de
eliminao hipottica, atribudo ao penalista e professor sueco Von Thyrn,
segundo o qual a mente humana julga que um fenmeno condio de outro
toda vez que, suprimindo-o mentalmente, resulta impossvel conceber o segundo
fenmeno. O sistema penal, assim, foge da amplitude do problema da
causalidade em seu aspecto filosfico-gnoseolgico.
Procedimento hipottico de eliminao de Thyrn: "Para se saber se uma
ao causa do resultado basta, mentalmente, exclu-la da srie causal. Se com
sua excluso o resultado teria deixado de ocorrer, causa" (Damsio de Jesus).
Os excessos dessa teoria da equivalncia dos antecedentes (que equipara, por
exemplo, o vendedor da arma a agente do homicdio) foram minimizados pela
utilizao do nexo normativo. Desse modo, insuficiente para aferir a
149

causalidade o nexo fsico, sendo imprescindvel a presena do dolo ou da

culpa (nexo normativo).
Causas:
DEPEDENTES da conduta encontram-se na mesma linha de desdobramento
causal da conduta. No quebram o nexo causal12. (Ex.: A, sabendo que B
diabtico, ministra-lhe grande dose de acar e leva-o a morte).
INDEPENDENTES Causas absolutamente independentes sempre excluem o nexo causal
PR-EXISTENTE
Ex. A atira em B, que vem a falecer pouco depois, mas porque ingeriu veneno
antes de tomar o tiro. A no responder pela morte, pois a causa dela foi outra
independente de sua conduta e pr-existente a esta. Responder pelos atos
anteriores e, assim, ser punido por tentativa de homicdio.
1. CONCOMITANTE
Ex. A atira em B, no mesmo momento em que este vem a falecer exclusivamente
por um colapso cardaco. A no responder pela morte, pois a causa dela foi outra
independente de sua conduta, embora concomitante a esta. Responder pelos
atos anteriores e, assim, ser punido por tentativa de homicdio.
2. SUPERVENIENTE.
Ex. A ministra veneno na alimentao de B que, quando est tomando a refeio,
vem a falecer em conseqncia de um desabamento. A no responder pela
morte, pois a causa dela foi outra ABSOLUTAMENTE independente de sua
conduta, embora a ela superveniente. Responder pelos atos anteriores e, assim,
ser punido por tentativa de homicdio.
As causas absolutamente independentes rompem o nexo causal decorrente da
conduta. O agente no responde pelo resultado, mas sim pelos atos praticados
antes de sua produo.
Causas Relativamente independentes
a) PR-EXISTENTE
Ex. A, querendo a morte de B, golpeia-o e este, hemoflico, vem a falecer em
decorrncia dos ferimentos.
b) CONCOMITANTE
Ex. A desfecha tiros em B, no exato instante em que est sofrendo um colapso
cardaco, provando-se que a leso contribuiu para ecloso do xito letal.
O resultado imputvel nestes dois casos, pois o resultado se coloca na linha de
desdobramento causal gerado pela ao. O fato de ser a vtima hemoflica ou
portadora de doena cardaca no afasta o nexo entre a conduta (tiros disparados
para matar) e o resultado (morte em decorrncia dos tiros).
No entanto, deve-se ter em mente o dolo do agente: se ele queria ferir, mas a
causa relativamente independente, seja ela concomitante ou pr-existente, no
era de seu conhecimento, ele poder responder por crime preterdoloso, se
provada a sua culpa em relao ao resultado mais grave.
c) SUPERVENIENTE (exceo ao princpio consagrado no caput do art.
13)
12

O problema da condenao do agente depender da prova do seu dolo.

150

O cdigo adota a teoria da condicionalidade adequada "para ser considerada

como causa do evento, seja concretamente reconhecida como idnea
consecuo, atravs de uma 'valorao pstuma'." (Miguel Reale Jnior, Teoria
do Delito)
"Por sua preponderncia sobre as condies anteriores, s quais est ligada de
modo relativo, a nova condio absolve o processo de causalidade no qual
interfere. Se a ao subseqente, mesmo que relativamente relacionada com as
condies anteriores, por si s apresenta-se como causadora do evento, esse
apenas a ela atribudo com a ressalva de que os fatos anteriores, entretanto,
imputam-se a quem os praticou" Miguel Reale Jnior. Ex. Vtima de um atentado
levada ao hospital e sofre acidente no trajeto, vindo, por esse motivo, a falecer.
A causa superveniente relativamente independente exclui a imputao do
resultado, respondendo o agente apenas pelos atos praticados.
OBS.: Segundo Capez, se a causa superveniente est na linha do
desdobramento fsico ou antomo-patolgico da ao, o resultado
atribudo ao agente. Trata-se de causa dependente. Exemplos colhidos na
jurisprudncia: choque anestsico por excesso de ter ou imprudncia dos
mdicos operadores (...). Em tais hipteses, ao autor atribudo o resultado final
(morte), j que a segunda causa guarda relao com a primeira, num
desdobramento causal obrigatrio. Inserem-se, assim, dentro da linha de
desdobramento causal da conduta, classificando-se como causas dependentes
desta. (..).
RESULTADO = MESMA LINHA DE DESDOBRAMENTO FSICO DA AO
INICIAL + SIGNIFICNCIA DA LESO.
Para Alberto Silva Franco, a tese de que o evento se encontra na linha de
desdobramento fsico da ao anterior no basta, contudo, para concluir-se
sempre pelo nexo de causalidade, como enfatizou, com razo Silva Pinto. Se tal
fosse exato, um ferimento levssimo, atravs do qual houve no organismo a
penetrao de bacilos tetnicos, poderia engendrar o resultado morte e no se
poderia negar que tal resultado estivesse na linha de desdobramento fsico da
leso provocada. Para evitar tal rigor, ao critrio do desdobramento da ao fsica
deve ser adicionado outro ingrediente, qual seja, o conceito de significncia,
para evitar que, na vida real, surjam situaes embaraosas ou excessivamente
rigorosas que poderiam atentar contra o sentimento de justia de um homem de
bem13.
Aberratio causae (dolo geral ou erro sucessivo) ERRO SOBRE O NEXO
CAUSAL
Quando o agente, na convico de j ter praticado o crime, pratica outra conduta,
que achava ser mero exaurimento da primeira, e, neste momento sim, chega
consumao desta, ter praticado o primeiro crime na modalidade de dolo geral,
posto que, desde o comeo, sua inteno era atingir o resultado a que somente
13

Veja-se o caso da doena rarssima polineurite viral: o sujeito, numa briga, recebe um soco que lhe corta a
testa. Teramos a uma leso corporal leve. Porm, por azar da vtima azar porque s h registro, no
mundo, de 12 casos da doena ela a contrai e vem a ficar tretaplgica. Deve o autor do soco responder por
leso corporal gravssima? Penso que no, seja dado insignificncia da ao em relao ao resultado, seja
pela correo da teoria da causalidade adequada pela imputao objetiva: quem desfere soco em outro algum
cria risco proibido penalmente relevante de lesionar levemente e no de lesionar gravemente.

151

chegou atravs de duas condutas. Ex.: o agente, aps estrangular a vtima,

crendo que esta j est morta, atira-a num rio e esta vem a falecer por
afogamento, fato este provado pelo exame de corpo de delito. O agente
responder por homicdio doloso com dolo geral e no por tentativa de homicdio
doloso e homicdio culposo em concurso material.
OMISSO COMO CAUSA DO RESULTADO: a omisso tambm poder ser
considerada causa do resultado, bastando que para isso o omitente tenha o dever
jurdico de impedir, ou pelo menos tentar impedir, o resultado lesivo.
CRIMES OMISSIVOS PRPRIOS E IMPRPRIOS:
crimes omissivos prprios, puros ou simples: so os que objetivamente so
descritos com uma conduta negativa, de no fazer o que a lei determina,
consistindo a omisso na transgresso da norma jurdica e no sendo necessrio
qualquer resultado naturalstico. Para a existncia do crime basta que o autor se
omita quando deve agir. Aqui o legislador faz expressa previso tpica da conduta
que deve ser imposta ao agente.
crimes omissivos imprprios, comissivos por omisso ou omissivos qualificados:
so aqueles que, para sua configurao, preciso que o agente possua um dever
de agir para evitar o resultado. Esse dever de agir no atribudo a qualquer
pessoa, mas to somente quelas que gozem do status de garantidoras da noocorrncia do resultado (art.13, 2 do CP). Chamam-se tambm de crimes de
omisso qualificada, porque os sujeitos devem possuir uma qualidade especfica.
Estes so considerados tipos abertos, no existindo prvia definio tpica.
preciso que o julgador elabore um trabalho de adequao, situando a posio de
garantidor do agente aos fatos ocorridos, considerando, ainda a sua rela
possibilidade de agir. Enquanto nos crimes omissivos prprios a conduta
negativa, aqui a conduta positiva, s que praticada via omisso do agente que,
no caso concreto, tinha o dever de agir para evitar o resultado. Por isso que se
diz que o crime comissivo por omisso. Os resultados podem ser imputados ao
agente em razo das condutas dolosa ou culposa do agente.
O CP adotou o critrio das fontes formais do dever de garantidor, deixando de
lado a teoria das funes, preconizada por Armin Kaufmann, que defendia a tese
de que seria garantidor o agente que tivesse uma relao estreita com a vtima,
mesmo que no existisse qualquer obrigao legal entre eles.
TEORIA DA IMPUTAO OBJETIVA:
Surgiu na Alemanha, tendo seus primeiros conceitos partido de Hegel e Richard
Honig. Recebeu maior impulso depois da Segunda Guerra Mundial por Claus
Roxin, que o responsvel pela corrente doutrinria denominada funcionalismo
teleolgico funcional (o Direito Penal existe para cumprir determinados fins, que
so retratados nos princpios da interveno mnima, da exclusiva proteo dos
bens jurdicos, etc).
EVOLUO: Enquanto prevaleceu a Teoria Causalista, bastavam ao tipo seus
elementos objetivos (descrio do sujeito, do objeto e da ao executiva, formas
especiais de comisso...), eis que dolo e culpa no integravam o fato tpico, mas
sim a culpabilidade. Com a posterior adoo da Teoria Finalista, o dolo e culpa
foram retirados da culpabilidade e inseridos no tipo, que passou desta maneira a
possuir tambm um elemento subjetivo (tipo complexo). A partir da o tipo deixou

152

de ser considerado realizado to-somente em decorrncia do fenmeno natural da

causao, passando a ser exigido tambm um direcionamento.
O tipo objetivo, entretanto, continuou a ser considerado como realizado por meio
da mera relao de causalidade. Em outras palavras, manteve a Teoria Finalista o
conceito de Tipo Objetivo j adotado na Teoria Causalista.
Da surgiu a TEORIA DA IMPUTAO OBJETIVA, com o fito de resolver os
problemas no solucionados pelo causalismo e o finalismo, por intermdio de uma
nova metodologia de anlise e delimitao do tipo objetivo. A partir dela, deixa-se
de analisar uma relao de causalidade puramente material. Esta somente
condio mnima, a ela devendo se agregar tambm a causalidade normativa
(imputao objetiva).
Chama-se imputao objetiva porque procura descobrir se o fato pode ser
imputado ao agente, independentemente de seu dolo. Em outras palavras, a
imputao objetiva distinta da imputao subjetiva. Por sinal, distinta e
precedente.
A imputao objetiva a sintonia fina da teoria da equivalncia dos antecedentes
causais (art.13 do CP). Se pudssemos nos valer de uma imagem, diramos que o
nexo de causalidade uma peneira de espaos grandes enquanto a imputao
objetiva conta com orifcios menores. Muitos fatos passam pelo filtro maior do
nexo de causalidade, no porm pelo menor da imputao objetiva.
CONCLUSES INICIAIS:
Para as teorias causalista e finalista:
TIPO OBJETIVO = (Presena dos) ELEMENTOS DO TIPO OBJETIVO.
Para a teoria da imputao objetiva:
TIPO OBJETIVO = (Presena dos) ELEMENTOS DO TIPO OBJETIVO +
IMPUTAO OBJETIVA.
TIPO COMPLEXO = TIPO OBJETIVO (ELEMENTOS DO TIPO OBJETIVO +
IMPUTAO OBJETIVA) + TIPO SUBJETIVO.
A TEORIA DA IMPUTAO OBJETIVA SEGUNDO CLAUS ROXIN: deve o tipo
compreender tanto a causalidade material quanto a causalidade normativa
(imputao objetiva). Para que possa haver imputao objetiva, seria necessria a
concorrncia de trs condies:
a) criao ou incremento de um risco proibido relevante;
b) conexo direta entre esse risco e o resultado jurdico;
c) resultado no mbito de proteo da norma.
A contrario sensu, podemos afirmar no poder o resultado ser imputado ao agente
sempre que ocorrer uma das seguintes situaes:
a) o resultado decorra do exerccio de um risco permitido ou de uma ao do
agente que tenha visado apenas diminuir um risco no permitido;
b) o risco no permitido no chegue a se realizar no resultado concreto;
c) o resultado se encontre fora do alcance do tipo ou da esfera de proteo da
norma.
a) CRIAO OU INCREMENTO DE UM RISCO PROIBIDO RELEVANTE
(mnemnica de Luiz Flvio Gomes -> CIRPR)
O risco ser considerado permitido:

153

nas aes perigosas que sejam autorizadas

pelo legislador, em virtude de sua
preponderante utilidade social, quando se
tratar de um risco inevitvel ou realmente
necessrio para o avano das empresas que
integram nossa sociedade industrializada;
- quando decorrer do princpio da confiana
(no realiza conduta tpica aquele que,
confiando em terceiro e agindo conforme o
Direito, envolve-se em situao na qual
terceiro produza o resultado danoso. Ex:
padeiro que tenha vendido um bolo para o
homicida que, posteriormente, nele inseriu
veneno);
- nos casos de ausncia de domnio do
resultado (o resultado querido pelo agente
no depende exclusivamente da sua vontade.
Ex: A, sabedor da violncia das ondas
daquela praia, proporciona a seu amigo
surfista B viagens ao local, na expectativa de
que ele se afogue.)
- diminuio de risco de dano maior ao bem
jurdico.
- (Luiz Flvio Gomes) intervenes mdicas
teraputicas ou curativas; leses esportivas;
colocao de ofendculos; situaes inseridas
por Zaffaroni na sua teoria da tipicidade
conglobante.
Tratar-se- de criao de risco proibido, a autorizar a imputao objetiva, a
conduta do agente que aumentar um risco preexistente, mesmo que permitido, ou
ultrapassar os limites para os quais tal risco seria juridicamente tolerado.
b)
CONEXO DIRETA ENTRE ESSE RISCO E O RESULTADO JURDICO
O risco no permitido, criado pelo autor, deve se realizar. No clssico exemplo do
indivduo que baleado, mas vem a falecer em razo de acidente envolvendo a
ambulncia que o transportava para o hospital, pode-se afirmar que o autor do
disparo criou risco no-permitido que, entretanto, no se realizou, eis que a vtima
no faleceu em decorrncia do tiro, mas sim do acidente. Desta forma o autor do
disparo apenas poderia ser punido pela tentativa.
a) RESULTADO NO MBITO DE PROTEO DA NORMA
Deve, ainda, a conduta afrontar a finalidade protetiva da norma para que possa
haver imputao. Imaginemos dois carros que trafegam noite, um atrs do outro,
ambos com os faris apagados. O motorista que dirigia frente colide com um
automvel que vinha em direo contrria. O motorista que seguia frente deve
ser punido por leses corporais culposas. O que dirigia atrs, embora tambm
tenha criado o perigo, no poder ser responsabilizado pelo crime, eis que no
realizou o risco no-permitido que a lei pretendia evitar com seu comando.
-

154

Tambm delimita o alcance do tipo o critrio da auto-responsabilidade da vtima.

Ex: traficante que entrega herona ao viciado, vindo este ltimo a falecer de
overdose ao consumi-la. Deve o traficante responder apenas pelo trfico.
TEORIA DA IMPUTAO OBJETIVA SEGUNDO GUNTHER JAKOBS: para ele,
dever o tipo objetivo ser acrescido de um novo elemento essencial, qual seja, a
violao de um papel. Assim, as instituies delimitadoras da imputao objetiva
seriam as seguintes:
a) risco permitido;
b) princpio da confiana;
c) proibio de regresso (um comportamento que de modo invariavelmente
insiderado inofensivo, no constitui participao em uma atividade no
permitida. Vide exemplo do padeiro e o bolo envenenado);
d) competncia ou capacidade da vtima: includas as situaes da posio da
vtima (ex: eutansia), as aes a prprio risco (ex: prtica de esportes
radicais), e o consentimento da vtima, quando presentes os requisitos de
validade.
Item: Homicdio:
Homicdio Simples (art. 121, CP):
Conceito: eliminao da vida humana extra-uterina praticada por outra pessoa.
Objeto Jurdico: Vida humana extra-uterina.
Sujeito passivo: qualquer ser humano vivo.
Sujeito ativo: qualquer pessoa. Admite co-autoria e participao. Autoria colateral
duas pessoas querem praticar crime e agem ao mesmo tempo, sem que uma
saiba da inteno da outra, e o resultado morte decorre da ao de apenas uma
delas. Este responde pelo homicdio consumado, o outro pelo tentado. Autoria
incerta mesmo caso, mas no se identifica qual deles causou a morte. A doutrina
entende que ambos devem responder por tentativa.
Qualificao doutrinria crime: comum (praticado por qualquer pessoa);
simples (atinge um nico bem jurdico); de dano; de ao livre; instantneo (de
efeitos permanentes); material.
Consumao com a morte (enceflica) da vtima (crime material) provada com
exame de corpo de delito (se impossvel aceitvel o indireto por testemunhas).
No necessria a viabilidade do neonato para se caracterizar o homicdio.
Tipo objetivo tirar a vida de algum. Vida extra-uterina, que se d com o
rompimento do saco amnitico.
Tipo subjetivo dolo, consciente vontade de matar algum (animus necandi ou
occidendi). Pode ser direto (agente quer o resultado) ou eventual (assume o risco
de produzi-lo).
Delito plurissubsistente (fracionvel) Admite tentativa inclusive no crime
cometido com dolo eventual, j que equiparado por lei a dolo direto.
admissvel a tentativa. Tentativa branca ou incruenta no houve leso vtima.
Tentativa cruenta houve leso corporal vtima.
Elemento subjetivo dolo (direto ou eventual).
Aumenta a pena em 1/3 se crime contra menor de 14 ou maior de 60.

155

Vtima Presidente da Repblica, Presidente do Senado Federal, da Cmara ou do

STF e agente com motivao poltica. Crime o do artigo 29 da Lei de segurana
nacional (L. 7170/83).
Homicdio simples, quando praticado em atividade tpica de grupo de extermnio
(chacina, matana generalizada), mesmo que por um nico executor, etiquetado
como crime hediondo (doutrina o chama de homicdio condicionado depende de
condio para ser hediondo). Quanto ao nmero mnimo para integrar esse grupo,
no silncio da lei, Luiz Vicente Cernichiaro sugere 3 pessoas. Rogrio Sanches
pelo nmero mnimo de 4 pessoas (legislador teve em mente o art. 288 quando
incluiu esse crime no rol dos hediondos).
Homicdio Privilegiado (art. 121, 1, CP):
Motivo de relevante valor social diz respeito a interesses da coletividade.
Motivo de relevante valor moral aqueles aprovados pela moralidade mdia,
considerados nobres ou altrustas (ex.: eutansia).
Obs: Eutansia homicdio piedoso, ato deliberado para tirar a vida de outrem
que padece de doena incurvel ( abrangida pelo homicdio privilegiado).
Ortotansia eutansia passiva, no se utiliza dos equipamentos mdicos para
prolongar a vida, pois este tratamento, por si s, j representaria grande
sofrimento (Resoluo do CFM que a admitia foi suspensa por deciso judicial).
Distansia morte lenta e sofrida que postergada pelos recursos mdicos
disponveis.
Sob domnio de violenta emoo, logo em seguida a injusta provocao so, na
verdade, trs requisitos: (a) existncia de emoo intensa, a ponto de descontrolar
o agente; (b) injusta provocao da vtima (no agresso, pois a poder haver
legtima defesa); (c) reao imediata no deve haver uma interrupo entre o
momento da provocao e do homicdio leva-se em conta o momento em que o
agente fica sabendo da provocao, e no o da sua ocorrncia.
Obs: Mora na reao exclui a minorante, transmudando-se em vingana. Injusta
provocao como qualquer conduta incitante, desafiadora, injuriosa.
Todas as formas de privilgio so de carter subjetivo, porque ligadas motivao
do crime ou ao estado emocional do agente e, assim, nos termos do art. 30 do CP,
no se comunicam aos co-autores e partcipes que tenham agido por outro motivo.
Art. 121, 1 , CP. Comunicabilidade. Doutrina no sentido de que o pargrafo
primeiro traz circunstncias (dados eventuais), interferindo apenas na quantidade
de pena e no na qualidade do crime, que permanece o mesmo. Assim, na
hiptese de concurso de pessoas, tais circunstncias minorantes (subjetivas) so
incomunicveis entre os concorrentes (CP, art. 30)
Homicdio Qualificado (art. 121, 2, CP):
As qualificadoras dos incisos I, II e V so consideradas de carter subjetivo,
porque se referem motivao do agente. As dos incisos III e IV so de carter
objetivo, porque ligadas aos meios de execuo. Todas as suas formas
etiquetadas como hediondas.
Inciso I, primeira parte mediante paga ou promessa de recompensa tambm
chamada de homicdio mercenrio. Delito de concurso necessrio. De acordo com
o STF, responde pelo crime no s quem recebe, mas tambm aquele que paga
ou promete recompensa. H decises do STJ em sentido contrrio, entendendo
156

que as qualificadoras no so elementares do tipo e, portanto, ainda que

subjetivas, no se comunicam entre os co-autores Pode ser pagamento em
dinheiro ou outra vantagem econmica. Alguns autores entendem que a vantagem
no precisa ser econmica. A paga prvia em relao ao homicdio, a promessa
para pagamento posterior execuo do ato homicida. hiptese de concurso
necessrio (mandante e executor). A qualificadora, para a maioria da doutrina e
jurisprudncia, aplica-se a mandante e executor, por ser a paga ou promessa
elementar do crime, na forma do art. 30, CP.
Inciso I, segunda parte motivo torpe motivo vil, repugnante, abjeto,
desprezvel, que demonstra depravao moral do agente. Cime no motivo
torpe. A vingana, por si s, pode ser motivo torpe, se o antecedente for torpe,
caso contrrio, no. Depende da causa que a originou. Se algum mata o
assassino de seu filho no .
Inciso II motivo ftil matar por motivo de pequena importncia, insignificante,
havendo absoluta desproporo entre a causa e o crime. A ausncia de motivos
se equipararia ao motivo ftil. Bitencourt concorda com a razoabilidade da
equiparao, mas, em respeito ao princpio da reserva, defende a incluso de
inciso no art. 121, 2, CP tratando do caso . O cime no motivo ftil, se no
h outras circunstncias a ele acrescentadas. H julgados que apontam que
quando o cime junta-se com a estima possessiva, pode haver configurao do
motivo torpe.
Inciso III quanto aos meios empregados:
a) veneno- substncia qumica ou biolgica que, introduzida no organismo,
pode causar morte. Para configurar a qualificadora, o veneno tem que ser
inoculado sem que a vtima perceba, de forma sub-reptcia. Se for
inoculado com violncia, aplica-se a qualificadora de meio cruel. Exige-se
prova pericial toxicolgica para comprovar o emprego de veneno.
b) Fogo
c) Explosivo
d) Asfixia o impedimento da funo respiratria. Pode ser mecnica ou
txica. A asfixia mecnica por dar-se por: (1) esganadura constrio do
pescoo da vtima efetuada pelo prprio corpo do agente; (2)
estrangulamento constrio do pescoo da vtima com fios, arames ou
cordas que so apertados pelo agente; (3) enforcamento causado pelo
prprio peso da vtima, que tem seu pescoo envolto em corda ou similar;
(4) sufocao uso de objeto para obstruir a passagem do ar e impedir sua
chegada aos pulmes da vtima; (5) afogamento submerso em meio
lquido; (6) soterramento submerso em meio slido; (7) imprensamento
ou sufocao indireta impedir o funcionamento da musculatura abdominal
responsvel pelo movimento respiratrio. A asfixia txica pode ocorrer por:
uso de gs asfixiante; ou confinamento colocao da vtima em recinto
fechado sem renovao do oxignio (ex.: trancar a vtima num caixo).
e) Meio insidioso uso de armadilha ou fraude para atingir a vtima sem que
ela perceba que est ocorrendo um crime (ex. sabotagem de freio de
veculo).
f) Qualquer meio que possa provocar perigo comum alm de causar a
morte da vtima, o meio utilizado pelo agente tem o potencial de causar
157

situao de risco vida ou integridade corporal de nmero elevado e

indeterminado de pessoas.
Obs: STJ, por maioria de votos, considerou admissvel a qualificadora do
perigo comum nos casos de homicdio doloso (eventual) na conduo de
veculo automotor com excesso de velocidade (no caso 165 km em via
pblica)
g) Tortura ou qualquer outro meio cruel quando o agente sujeita a vtima a
graves e inteis sofrimentos fsicos ou morais. A crueldade, para configurar
a qualificadora, deve ser empregada como meio para causar a morte. Se
houver dolo apenas com relao a tortura, derivando a morte de culpa,
responder pelo crime de tortura qualificado pelo resultado. O crime de
tortura qualificado pela morte da Lei 9.455/97, art. 1, 3 preterdoloso,
diferenciando-se a do homicdio qualificado pelo uso de tortura.
Inciso IV quanto ao modo de execuo:
a) Traio o agente se aproveita de uma prvia confiana que a vtima nele
deposita para alvej-la em um momento em que esteja desprevenida.
b) Emboscada tocaia. O agente aguarda escondido a passagem da vtima
por um determinado local para, em seguida, alvej-la.
c) Dissimulao utilizao de um recurso qualquer para enganar a vtima,
visando a possibilitar uma aproximao para que o agente possa executar o
ato homicida. Pode ser material (disfarce) ou moral (ex.: dar falsas provas
de amizade).
d) Qualquer outro recurso que dificulte ou torne impossvel a defesa da vtima
frmula genrica que s pode ser aplicada quando o fato no se
enquadrar em qualquer das qualificadoras do inciso IV.
Obs: Idade da vtima (tenra ou avanada), por si s, no possibilita a aplicao
dessa qualificadora, porquanto constitui caracterstica da vtima, e no recurso
procurado pelo agente.
Inciso V Por conexo:
a) Teleolgica para assegurar a execuo de outro crime. Nessa hiptese, o
agente primeiro mata a vtima para depois cometer outro crime. Caso o
agente cometa o homicdio com a inteno de assegurar a execuo de
outro crime e depois desista de pratic-lo, ainda assim incidir a
qualificadora.
b) Conseqencial quando o homicdio visa assegurar a ocultao,
impunidade ou vantagem de outro crime. Nesses casos, o agente primeiro
comete o outro crime e depois o homicdio. Ocultao o sujeito quer evitar
que se descubra que crime anterior foi praticado; Impunidade a
preocupao do agente evitar a punio do autor do delito anterior;
Vantagem de outro crime matar co-autor de roubo para ficar com todo o
dinheiro, por exemplo. Se a inteno do agente assegurar a execuo,
ocultao ou vantagem de contraveno (como no jogo do bicho, por
exemplo), no restar caracterizada tal qualificadora, mas a do motivo torpe
(inciso I).
A conexo ocasional, que ocorre quando o agente aproveita-se de um crime para
cometer outro, sem que essa fosse sua original inteno, no est prevista nesta

158

qualificadora, configurando concurso material (p. ex. hom + furto/ h deciso do

STJ no sentido de latrocnio)
Homicdio qualificado privilegiado Doutrina majoritria admite, desde que as
qualificadoras sejam de natureza objetiva (STF e STJ neste sentido). Prevalece
que o crime no ser hediondo (analogia com o artigo 67 do CP, preponderando o
privilgio). H doutrina em contrrio, aduzindo que o art. 67 do CP aplica-se
apenas para agravante e atenuante e a lei 8930/94 (confirmar numero da lei) no
fez ressalva neste sentido.
Pluralidade de circunstncias qualificadoras 2 Correntes:
a) Uma considerada qualificadora e as demais como circunstncias
agravantes;
b) Uma considerada como qualificadora e, com base nela, fixa-se a pena de
12 a 30 anos, e, as demais, so consideradas como circunstncias judiciais
do artigo 59 do CP, pois o art. 61 do CP expresso ao afirmar que as
circunstncias no podem funcionar como agravantes quando forem, ao
mesmo tempo, rslificadoras.
Obs: AIDS transmisso intencional para matar. homicdio se sobrevier a morte
da vtima. No entanto, enquanto no sobrevier o bito, h entendimento no sentido
de se reconhecer leso corporal gravssima (art. 129, 2, II, CP), como regra,
pois difcil reconhecer tentativa de homicdio nesse caso. STJ j decidiu pela
tentativa. Se o aidtico no conseguir contaminar a vtima, poder ser
caracterizado o crime do artigo 131 do CP (perigo de contgeo de molstia grave)
Obs: Genocdio competncia Juiz Singular da Justia Federal. STF entendeu
que a responsabilidade pelo genocdio no afasta a imputao pelos
homicdios cometidos. Concurso formal entre os crimes de homicdio (na forma
continuada) e genocdio (crimes com desgnios autnomos). Julga o Tribunal do
Jri Federal pela conexo.
As qualificadoras somente se comunicam aos partcipes que, no caso concreto,
tenham tomado conhecimento a seu respeito.
Se os jurados reconhecerem mais de uma qualificadora, o juiz, na fixao da
pena, usar uma delas para qualificar o delito e as demais como agravantes
genricas.
Art. 121, 4, CP causas de aumento de pena.
Homicdio Culposo (art. 121, 3, CP):
Ocorre homicdio culposo quando o agente no queria causar a morte nem
assumiu o risco de produzi-la, mas d causa a ela por imprudncia, negligncia ou
impercia.
No existe compensao de culpas no direito penal, sendo que, havendo culpa da
vtima, o agente ainda assim responder por sua conduta culposa.
Causas de aumento de pena art. 121, 4, CP (mais 1/3)
a) Inobservncia de regra tcnica de profisso, arte ou ofcio (chamada culpa
profissional, aplicvel apenas no caso de profissional tecnicamente
capacitado);
b) Se o agente deixa de prestar socorro imediato vtima s aplicvel se o
agente causador do fato deixou de prestar assistncia vtima. No ser
aplicada se se comprovar que havia riscos integridade fsica do agente.
STF decidiu que, ainda que se constate morte instantnea, haver o
159

aumento de pena se o agente no puder efetivamente certificar-se de

tal situao. Se o socorro foi prestado, no cabe a atenuante genrica do
art. 65, III, b, do CP, pois dever legal do causador do delito prest-lo;
c) Agente no procura diminuir as conseqncias do seu ato (espcie do
anterior);
d) Agente foge para evitar sua priso em flagrante (h entendimento pela sua
inconstitucionalidade, alm de ser pacfica sua no incidncia quando o
agente foge para evitar linchamento).
Perdo Judicial art. 121, 5, CP somente pode ser aplicado na sentena e
no precisa ser aceito para produzir efeitos. Natureza Jurdica do Perdo Judicial
Smula 18 A sentena concessiva do perdo judicial tem natureza
declaratria da extino da punibilidade, no subsistindo qualquer efeito
condenatrio.
Homicdio Culposo na direo de veculo automotor (art. 302, Lei 9.503/97):
apesar do veto no dispositivo do CTB, aplicvel o perdo judicial ao homicdio
culposo na direo de veculo automotor. Causas de aumento de pena: agente
no possuir permisso para dirigir ou carteira de habilitao; crime cometido na
faixa de pedestres ou na calada; deixar de prestar socorro, quando possvel fazlo sem risco pessoal, vtima do acidente; agente, no exerccio da profisso ou
atividade estiver conduzindo veculo de transporte de passageiros.
Item: Epidemia e Omisso de Notificao de Doena:
Epidemia (art. 267, CP):
Art. 267. Causar epidemia, mediante a propagao de germes patognicos:
Pena recluso, de 10 (dez) a 15 (quinze) anos.
1. Se do fato resulta morte, a pena aplicada em dobro.
2. No caso de culpa, a pena de deteno, de 1 (um) a 2 (dois) anos, ou, se
resulta morte, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos.
Elemento subjetivo do tipo: dolo, consistente na vontade de causar epidemia,
mediante a propagao de germes patognicos. No se exige finalidade especial
do agente. Se a pretenso envolver o contgio de pessoa determinada ou visar a
sua morte, responder em concurso formal com os crimes previstos nos arts. 131
ou 121 do CP.
Sujeito ativo: qualquer pessoa.
Sujeito passivo: coletividade, bem como (secundariamente) aqueles que forem
atingidos pela disseminao.
Por se tratar de crime de perigo concreto, somente se consuma com a
ocorrncia da epidemia. A tentativa admissvel, como na hiptese em que o
agente emprega os meios necessrios propagao da doena, mas somente
uma pessoa contaminada, em razo da pronta interveno da autoridade
sanitria.
Ao penal pblica incondicionada.
Tipo objetivo:
a) Propagar significa difundir, multiplicar, disseminar;

160

b) Epidemia um surto de uma doena transitria que ataca simultaneamente

nmero indeterminado de indivduos de certa localidade (ex. tifo, peste,
plio, influenza, raiva, difteria);
c) Germes patognicos so todos os elementos capazes de produzir
molstias infecciosas, pouco importando que j estejam biologicamente
identificados. Admitindo qualquer meio idneo disseminao da doena, o
crime pode ser praticado inclusive por omisso, como no caso do agente
que, contaminado pela doena, ou em contato com o germe patognico,
no age com os cuidados necessrios para evitar a propagao, querendoa ou assumindo o risco de produzi-la;
Obs: somente a propagao de doena humana que configura o crime, j que
em se tratando de enfermidade que atinja plantas ou animais, o crime ser o do
art. 61 da L. 9605/98.
Formas majorada e culposa:
a) O 1 prev a aplicao da pena em dobro se do fato doloso praticado pelo
agente (causar epidemia) resultar morte culposa. Basta a ocorrncia de
uma morte para que a pena seja majorada. Regis prado lembra que no se
pode olvidar, no entanto, que nem sempre a morte causada somente pela
doena. Pode ser que existam fatores que possibilitem a sua ocorrncia.
Mas nem por isso o autor deixa de ser responsabilizado. Entende Fragoso
que a morte pode decorrer tanto de culpa quanto de dolo, alis, mais
comum, vez que, ao causar a epidemia, o agente assume o risco de ceifar
a vida dos atingidos;
b) O 2 determina que no caso de provocao culposa (acompanhada de
negligencia, imprudncia ou impercia), a pena de deteno, de um a dois
anos. Resultando morte, de dois a quatro anos. Exemplos: impercia na
preparao de vacina com germes que podem propagar a doena,
negligencia pela no remoo para o isolamento ou falta de esterilizao de
instrumento.
Epidemia significa uma doena que acomete, em curto espao de tempo e em
determinado lugar, vrias pessoas. A doutrina diferencia a epidemia de endemia
(enfermidade que existe, com freqncia, em determinado lugar, atingindo nmero
indeterminado de pessoas) e da pandemia (doena de carter epidmico que
abrange vrias regies ao mesmo tempo.
crime comum; material; de forma vinculada (somente pode ser cometido atravs
da propagao de germes patognicos); comissivo e, excepcionalmente, omissivo
imprprio; instantneo; de perigo comum concreto. crime unissubjetivo; pode ser
unissubsistente ou plurissubsistente.
Crime qualificado pelo resultado no caso de morte. Nesse caso, crime
hediondo, por fora do art. 1, VII da Lei 8.072/90.
Omisso de Notificao de Doena (art. 269, CP):
Art. 269. Deixar o mdico de denunciar autoridade pblica doena cuja
notificao compulsria.
Pena deteno, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.

161

O objeto doena de notificao obrigatria. O Sujeito ativo deve ser mdico. O

sujeito passivo a coletividade. A autoridade pblica deve ser o rgo responsvel
pela sade pblica. O objeto material do delito a notificao compulsria, o
objeto jurdico, a sade pblica.
Tipo subjetivo o dolo, consistente na vontade de se omitir em denunciar
autoridade pblica doena cuja notificao compulsria. No se exige a
presena do elemento subjetivo especial do injusto.
O bem tutelado a incolumidade pblica, pois a falta de notcia da doena ao
rgo competente no evita a propagao dessa a outras pessoas.
Trata-se de crime prprio, que somente pode ser praticado por mdico, admitindose a participao de terceiros estranhos profisso. Deve-se atentar que a
denncia autoridade pblica de doena cuja notificao compulsria s
exigvel do mdico e no do farmacutico.
A conduta omissiva pura se consubstancia em deixar o mdico de denunciar
autoridade pblica doena cuja notificao compulsria, competindo s
autoridades sanitrias, atravs de norma administrativa complementar, elaborar o
rol dessas molstias. Trata-se, portanto, de norma penal em branco.
Em que pese se verificar a ocorrncia de violao de segredo profissional quando
o mdico denuncia a doena autoridade pblica, o crime do art. 154 no se
configurar, j que este contm elemento normativo, que consiste na ausncia de
justa causa, o que no ocorre, pois o mdico faz a revelao por determinao
legal.
obrigatrio, tambm, a notificao das doenas profissionais e das produzidas
por condies especiais de trabalho (CLT, art. 169).
No se exige que o mdico tenha contato direto com o doente, bastando que
tenha conhecimento da existncia da doena (p. ex. a que analisa em laboratrio
exames).
Salienta Fragoso que a irrelevncia do estado do doente ou qualquer circunstncia
relativa ao lugar onde se encontra e ao tratamento que acaso esteja recebendo, j
que o perigo presumvel juris et de jure.
Consuma-se no momento em que o agente, ciente da existncia da doena de
notificao obrigatria, deixa de denunci-la autoridade sanitria. No caso de
haver prazo determinado, no momento em que esse se expira.
Forma majorada. Aplicam-se ao delito ora analisado as majorantes previstas no at.
258 do CP (para os crimes de perigo comum).
A ao pblica incondicionada.
crime prprio, de mera conduta, de forma vinculada, omissivo,
instantneo, de perigo comum abstrato, unissubjetivo, unissubsistente e no
admite tentativa.
Item: Quadrilha:
Art. 288. Associarem-se mais de trs pessoas, em quadrilha ou bando, para o fim
de cometer crimes.
Pena recluso de 1 (um) a 3 (trs) anos.
Pargrafo nico: A pena aplica-se em dobro, se a quadrilha ou bando armado.

162

O ncleo da conduta a finalidade do cometimento de crimes. O crime se

consuma com o momento associativo, o qual j pode se revelar pelas dimenses
objetivas e subjetivas do modus operandi.
Sujeito ativo: qualquer pessoa.
Sujeito passivo: coletividade.
Elemento subjetivo do tipo: exige-se elemento subjetivo especfico alm do dolo,
qual seja, a finalidade de cometer crimes.
Nmero mnimo de quatro pessoas: no necessrio que sejam todos imputveis,
podendo configurar-se o delito tendo menores de idade na composio da
quadrilha. o que se denomina de concurso imprprio.
Objeto material e jurdico: paz pblica.
O crime coletivo, plurissubjetivo (ou de concurso necessrio), de condutas
paralelas (umas auxiliado as outras), estabelecendo o tipo incriminador a presena
de, no mnimo, quatro associados (computado-se eventuais inimputveis e
pessoas no identificadas).
Associar-se significa reunir-se em sociedade para determinado fim (tornar-se
scio), havendo uma vinculao slida, quanto estrutura, e durvel, quanto ao
tempo (o que no significa perpetuidade). possvel uma pessoa pertencer a mais
de uma quadrilha, visto que o que a lei pune associar-se e se ele mais de uma
vez se associa, no vemos como se negar a pluralidade de crimes.
A lei determina a presena de no mnimo 4 pessoas, sendo indiferente a posio
ocupada por cada associado na organizao, se conhecem uns aos outros ou no
(associao via internet), se h ou no hierarquia; identificando-se o vnculo
associativo estvel e permanente, haver o crime.
A finalidade da associao criminosa deve ser a prtica de crimes indeterminados
(no necessariamente da mesma espcie). No configura reunio estvel e
permanente para a prtica de contravenes penais ou atos imorais, bem como
no possvel para a prtica de crimes culposos e preterdolosos, em razo da
incompatibilidade entre o fim visado pela quadrilha (prtica de crimes) e a conduta
culposa ou o resultado preterdoloso.
imprescindvel que a reunio seja efetivada antes da deliberao dos delitos. Se
a pluralidade de crimes executada pelos agentes ocorre em continuidade delitiva
no fica afastado o reconhecimento da quadrilha.
O crime se consuma, em relao aos fundadores, no momento em que
aperfeioada a convergncia de vontades entre mais de trs pessoas, e, quanto
queles que venham posteriormente a integrar o bando j formado, na adeso de
cada um. Independe da prtica de algum crime pelos integrantes ( crime
autnomo STJ e STF).
CRIME PERMANENTE, CUJA CONSUMAO SE PROTRAI NO TEMPO. A
RETIRADA DE UM ASSOCIADO, DEIXANDO O GRUPO COM MENOS DE 4
AGENTES, CESSA A PERMANNCIA, MAS NO INTERFERE NA EXISTNCIA
DO CRIME, J CONSUMADO PARA TODOS.
A tentativa inadmissvel, pois os atos praticados com a finalidade de formar a
quadrilha so meramente preparatrios.
H julgados admitindo a coexistncia entre os crimes de quadrilha e
extorso mediante seqestro qualificado pelo concurso de pessoas,
porquanto os bens jurdicos tutelados so distintos e autnomos os delitos.
163

Deve-se lembrar que a manuteno da associao criminosa aps a condenao

ou mesmo a denncia constitui novo crime formal de quadrilha. Inocorre bis in
idem na nova imputao.
Quantidade de membros que deve estar armado para aplicar-se a majorante.
Doutrina divide-se. Hungria e Noronha dizem que basta que um integrante esteja
armado para gerar o aumento. Bento de Faria exige que a maioria dos membros
esteja armada. Fragoso pugna pela anlise casual.
Tem-se decidido que no configura bis in idem a condenao por quadrilha
armada e roubo majorado pelo emprego de arma, porquanto alm de delitos
autnomos e distintos, no primeiro o emprego da arma est calcado no perigo
abstrato e, no segundo, no perigo concreto.
Ao penal pblica incondicionada.
Lei dos crimes hediondos prev uma qualificadora (art. 8) que eleva a pena de
recluso para 3 a 6 anos, quando a associao visar a prtica de crimes
hediondos ou equiparados (tortura, trfico e terrorismo). Note-se que o referido
diploma legal somente tratou de cominar pena especfica para esse caso, sem,
contudo, submeter os agentes s regras previstas no art. 2 da Lei, que somente
iro incidir se sobrevier a prtica de um dos delitos etiquetados como hediondos
ou a eles equiparados.
O pargrafo nico do art. 8 da Lei 8.072/90 traz a possibilidade de delao
premiada com diminuio de pena. Exige-se: a) delao deve partir de integrante
ou partcipe; b) deve ser eficaz, possibilitando o desmantelamento da quadrilha.
Classificao: crime comum; formal; de forma livre; comissivo; permanente; de
perigo comum abstrato; plurissubjetivo; plurissubsistente; no admite tentativa.
Existe controvrsia sobre a possibilidade de participao no crime de quadrilha.
H quem defenda que qualquer um que preste auxlio ser integrante da
quadrilha, e quem defenda a possibilidade de haver auxlio organizao, por
exemplo, cedendo um local quadrilha para se reunir, sem integr-lo.
Item: Crimes de Imprensa ( NO RECEPCIONADO PELA CF)
A ADPF 130 DF, julgada pelo STF, resultou no entendimento da no-recepo e
inconstitucionalidade da lei de imprensa, devendo os crimes contra a honra ser
caracterizados pelo Cdigo Penal, ainda que cometidos atravs da imprensa.
ADPF e Lei de Imprensa - 8
O Tribunal, por maioria, julgou procedente pedido formulado em argio de
descumprimento de preceito fundamental proposta pelo Partido Democrtico
Trabalhista - PDT para o efeito de declarar como no-recepcionado pela
Constituio Federal todo o conjunto de dispositivos da Lei 5.250/67 - Lei de
Imprensa v. Informativos 496, 518 e 541. Prevaleceu o voto do Min. Carlos
Britto, relator, que entendeu, em sntese, que a Constituio Federal se posicionou
diante de bens jurdicos de personalidade para, de imediato, fixar a precedncia
das liberdades de pensamento e de expresso lato sensu as quais no poderiam
sofrer antecipado controle nem mesmo por fora do Direito-lei, inclusive de
emendas constitucionais, sendo reforadamente protegidas se exercitadas como
164

atividade profissional ou habitualmente jornalstica e como atuao de qualquer

dos rgos de comunicao social ou de imprensa. Afirmou que isso estaria
conciliado, de forma contempornea, com a proibio do anonimato, o sigilo da
fonte e o livre exerccio de qualquer trabalho, ofcio, ou profisso; a posteriori, com
o direito de resposta e a reparao pecuniria por eventuais danos honra e
imagem de terceiros, sem prejuzo, ainda, do uso de ao penal tambm
ocasionalmente cabvel, nunca, entretanto, em situao de maior rigor do que a
aplicvel
em
relao
aos
indivduos
em
geral.
Alm disso, para o relator, no haveria espao constitucional para a
movimentao interferente do Estado em qualquer das matrias essencialmente
de imprensa, salientando ele que a lei em questo, sobre disciplinar tais matrias,
misturada ou englobadamente com matrias circundantes ou perifricas e at
sancionatrias, o teria feito sob estruturao formal estatutria, o que seria
absolutamente desarmnico com a Constituio de 1988, a resultar no juzo da
no-recepo pela nova ordem constitucional. Observou, por fim, que a Lei de
Imprensa foi concebida e promulgada num longo perodo autoritrio, o qual
compreendido entre 31.3.64 e o incio do ano de 1985 e conhecido como anos de
chumbo ou regime de exceo, regime esse patentemente inconcilivel com os
ares da democracia resgatada e proclamada na atual Carta Magna. Essa
impossibilidade de conciliao, sobre ser do tipo material ou de substncia,
contaminaria grande parte, seno a totalidade, da Lei de Imprensa, quanto ao seu
ardiloso ou subliminar entrelace de comandos, a servio da lgica matreira de que
para cada regra geral afirmativa da liberdade aberto um leque de excees que
praticamente tudo desfaz; e quanto ao seu spiritus rectus ou fio condutor do
propsito ltimo de ir alm de um simples projeto de governo para alcanar a
realizao de um projeto de poder. Vencidos, em parte, os Ministros Joaquim
Barbosa e Ellen Gracie, que julgavam o pedido improcedente quanto aos artigos
1, 1; 2, caput; 14; 16, I, 20, 21 e 22, todos da lei impugnada, e o Min. Gilmar
Mendes, Presidente, que o julgava improcedente quanto aos artigos 29 a 36 da
referida lei. Vencido, integralmente, o Min. Marco Aurlio, que julgava o pleito
improcedente. ADPF 130/DF, rel. Min. Carlos Britto, 30.4.2009. (ADPF-130)
PONTO 1
PROCESSO CIVIL
PONTO 01: JURISDIO E AO. ORGANIZAO JUDICIRIA DO DISTRITO
FEDERAL. INTERVENO DE TERCEIROS. AES POSSESSRIAS. AO
DE DIVRCIO. AO DE ALIMENTOS. EXECUO PROVISRIA.
Item: Jurisdio e Ao:
JURISDIO:
1 -Natureza da Jurisdio:
A funo jurisdicional aquela funo do Estado que se aplica concretamente,
ou seja, no caso concreto que lhe apresentado, a norma abstrata e genrica que
165

a funo legislativa criou. a atuao da vontade concreta da lei. a funo do

Estado de aplicar a lei ao caso concreto que lhe levado para processamento e
julgamento.
A jurisdio pode ser vista como poder, funo e atividade. manifestao do
poder estatal, conceituado como capacidade de decidir imperativamente e impor
decises. Expressa, ainda, a funo que tm os rgos estatais de promover a
pacificao de conflitos interindividuais, mediante a realizao do direito justo e
atravs do processo. Marcelo Lima Guerra afirma que a jurisdio civil tem a
funo especfica de proteger direitos subjetivos (art. 5, XXXV, CF/88) esse
conceito exclui a jurisdio constitucional em controle abstrato da
constitucionalidade das normas. Por fim, a jurisdio um complexo de atos do
juiz no processo, exercendo o poder e cumprindo a funo que a lei lhe comete.
Fredie Didier Jnior.
2 Trilogia Estrutural do Processo Civil:
A trilogia estrutural do direito processual civil nada mais do que a interligao
desses trs institutos, sendo certo de que um no existe sem o outro. A jurisdio,
para ser exercida, precisa de um processo. E no h jurisdio, em regra, sem
que para tanto ocorra o exerccio do direito de ao. Edward Carlyle Silva.
Essa nova teoria difundida por Cndido Rangel Dinamarco e Luiz Guilherme
Marinoni defende a existncia de um quarto pilar: a Defesa. Os defensores dessa
teoria acreditam que da mesma maneira que o autor exerceria o seu direito de
ao, o ru tambm teria o direito de influenciar no convencimento do juiz atravs
do exerccio do direito de defesa. Este nada mais seria do que o direito que o ru
tem de exercer condutas positivas no processo, de modo a influir no
convencimento do juiz acerca dos fatos relevantes para o julgamento da causa.
Edward Carlyle Silva.
3 Conceito de Jurisdio:
Resumindo, para Carnelutti a jurisdio a busca da justa composio da lide
Edward Carlyle Silva.
Teoria contempornea Luiz Guilherme Marinoni defende posio de que o
conceito de jurisdio pode variar de acordo com a poca e o tipo de Estado que
ir exercer a atividade jurisdicional. Significa dizer que, dependendo do tipo de
Estado em que a Jurisdio deve ser exercida, o conceito de jurisdio pode
variar. (...) Da mesma maneira, a poca em que o Estado ir exercer a jurisdio
tambm influencia diretamente em seu conceito. Edward Carlyle Silva.
4 -Caractersticas da Jurisdio:
O art. 2, CPC traz o princpio da inrcia, ou princpio da demanda, segundo o
qual a jurisdio, em regra, inerte. Ela no se movimenta de ofcio, precisando
ser provocada. As excees a esse princpio podem ser observadas nos casos em
que o juiz pode agir de ofcio, tais como: abertura de inventrio (art. 989, CPC);
exibio de testamento (art. 1.129, CPC); arrecadao de bens de herana
jacente (art. 1.142, CPC); arrecadao de bens de ausente (art. 1.160, CPC); e
execuo de sentena trabalhista (art. 878, CLT). A atividade jurisdicional, por sua
vez, delimitada pelo pedido formulado pelo autor (princpio da correlao entre
166

sentena e pedido). o pedido formulado pela parte que limita a atuao do juiz.
por essa razo que se considera eivada de vcio, por exemplo, a sentena ultra
petita, na qual o juiz concede mais do que foi pedido. A sentena extra petita
ocorre quando o juiz na sentena decide fora do que foi pedido, julgando algo que
no foi objeto do pedido, constituindo assim uma espcie de vcio. Entretanto o
juiz pode conceder menos do que foi pedido, sem que, a princpio, a sentena
possa ser considerada viciada. o caso da sentena de procedncia parcial ou
sentena parcialmente procedente. Edward Carlyle Silva.
Sentena de procedncia parcial: o juiz julga procedente parcialmente porque
acolhe um dos pedidos e rejeita o outro. Ele examina todos os pedidos
formulados, mas concede apenas parte deles. Caber apelao com base em
error in judicando, no cabendo embargos de declarao a princpio. Sentena
citra petita: aquela em que apenas uma parte dos pedidos formulados recebe
manifestao por parte do juiz, verificando-se assim que nem todos os pedidos
formulados pela parte foram objeto de exame pelo juiz, sendo omissa nesse
particular. Edward Carlyle Silva.
No caso da sentena citra petita, cabem embargos de declarao para suprir a
omisso. Tema interessante, entretanto, diz respeito aos efeitos infringentes de
tais embargos de declarao. Haver efeito infringente nos casos em que o exame
dos argumentos apresentados acarretarem uma nova deciso, modificando aquela
anterior que foi objeto de recurso. No caso de o juiz somente examinar a parte
omissa que foi objeto de recurso e ela no ocasionar qualquer alterao do
julgado, no h que se falar em efeitos infringentes dos embargos de declarao.
Entretanto, se os embargos de declarao no forem recebidos ou for negado
provimento aos mesmos, caber apelao por error in procedendo, j que o juiz foi
omisso no exame de um dos pedidos. O procedimento adequado a ser adotado
pelo Tribunal o de anular a sentena, devolvendo o processo ao 1 Grau,
para que seja proferida nova sentena que abranja todos os pedidos. Edward
Carlyle Silva.
Princpio da Inrcia - o processo se origina por iniciativa da parte (Nemo iudex
sine actore;ne procedar iudex ex officio), mas se desenvolve por impulso oficial
(art. 262, CPC). Podem provocar a atividade jurisdicional a parte ou o interessado
(jurisdio voluntria), bem como o Ministrio Pblico nos casos em que estiver
legitimado a ajuizar ao civil pblica. - Nelson Nery Jnior e Rosa Maria de
Andrade Nery.
Assim, a inrcia da jurisdio, embora permanea como caracterstica geral,
fica reduzida, basicamente, instaurao do processo e determinao do objeto
litigioso (o mrito da causa), que, a princpio, exigem provocao da parte.
Fredie Didier Jnior.
H matrias que, por serem de ordem pblica, devem ser apreciadas ex officio
pelo juiz, no estando sujeitas precluso. So, por exemplo, as relativas s
condies da ao (art. 267, VI e 295, caput, II e III, e pargrafo nico, III, ambos
do CPC) e pressupostos processuais (art. 13, 113, 134, 136, 267, 3 e 301, 4,
todos do CPC), prescrio e decadncia (art. 219, 5 e 220, CPC), bem como
nos procedimentos de jurisdio voluntria, fundados no interesse pblico, onde
vige o princpio inquisitrio. Todas as questes relativas s relaes de consumo
so de ordem pblica e interesse social, devendo sobre elas se pronunciar o juiz
167

de ofcio, independentemente de requerimento da parte ou do interessado (art. 1,

CDC). Pode o juiz decretar de ofcio a falncia no curso do pedido de concordata
ou do processo de recuperao judicial (art. 73, LF). - Nelson Ney Jnior e Rosa
Maria de Andrade Nery.
Unidade A jurisdio poder estatal; portanto, uma. Para cada Estado
soberano, uma jurisdio. S h uma funo jurisdicional, pois se falssemos de
vrias jurisdies, afirmaramos a existncia de vrias soberanias e, pois, de
vrios Estados. No entanto, nada impede que esse poder, que uno, seja
repartido, fracionado em diversos rgos, que recebem cada qual as suas
competncias. O poder uno, mas divisvel. Fredie Didier Jnior.
O princpio da congruncia, decorrncia prpria do princpio dispositivo, no
incide relativamente s questes de ordem pblica, que o juiz deve examinar de
ofcio, em razo de aqui incidir o princpio inquisitrio. - Nelson Ney Jnior e Rosa
Maria de Andrade Nery.
Substitutividade O Estado substitui a vontade dos particulares ou de rgos
pblicos na soluo de eventuais conflitos que os envolvam. No momento em que
o Estado provocado para exercer a atividade jurisdicional, ele substitui a vontade
das partes, assumindo a responsabilidade de solucionar o caso. Arbitragem A
corrente majoritria entende que ela atividade jurisdicional. Questo importante
na arbitragem que na prpria lei existe previso de que se pode pleitear junto ao
Poder Judicirio a nulidade da sentena nos casos de nulidade (vcio formal),
obrigando o Judicirio a examinar tudo aquilo novamente. necessrio recordar
que os atos de execuo da sentena arbitral so realizados pelo Estado (art. 584,
CPC, com a redao da Lei n 11.232/05). Edward Carlyle Silva.
Para a maioria da doutrina, de acordo com a qual a teoria de Chiovenda a
mais correta, a natureza declaratria uma caracterstica da jurisdio. Sendo a
atividade de declarar a vontade concreta da lei preexistente, quando esta for
objeto de violao. Edward Carlyle Silva.
Coisa Julgada 1 Corrente: defende como sendo uma das caractersticas da
jurisdio a definitividade. Segundo ela, a jurisdio teria como uma de suas
caractersticas primordiais o fato de que o exerccio da atividade jurisdicional com
a aplicao da vontade concreta da lei quele caso que lhe teria sido levado para
conhecimento e julgamento poderia resultar na imutabilidade e indiscutibilidade do
teor daquela deciso, possibilitando, portanto, a formao da coisa julgada ou na
definitividade. 2 Corrente: para parte majoritria da doutrina, as decises finais
proferidas no processo cautelar (art. 810 a contrario sensu do CPC) e na jurisdio
voluntria (art. 1.111 do CPC) so consideradas atividades jurisdicionais, embora,
em regra, no faam coisa julgada. Como no possvel negar o carter
jurisdicional a estas decises, foroso concluir que a definitividade no pode ser
considerada caracterstica da jurisdio. Edward Carlyle Silva.
A coisa julgada situao jurdica que diz respeito exclusivamente s decises
jurisdicionais, mas isso no quer dizer que s haver jurisdio se houver coisa
julgada material. A coisa julgada material uma opo poltica do Estado; nada
impede que o legislador, em certas hipteses, retire de certas decises a aptido
de ficar submetida coisa julgada; ao fazer isso, no lhes tiraria a
jurisdicionalidade. A coisa julgada situao posterior deciso, no podendo
dela ser sua caracterstica ou elemento de existncia; no se condiciona o ser
168

por algo que, no tempo, lhe posterior. Na verdade, a marca da jurisdio (...)
ser ela a ltima deciso, a deciso definitiva. Quando o Poder Judicirio resolve a
questo que lhe submetida, cria uma norma jurdica concreta que no pode ser
controlada por nenhum outro poder, nem mesmo o legislativo; o Poder Judicirio
d a ltima palavra sobre o conflito. S os atos jurisdicionais podem adquirir essa
definitividade, que recebe o nome de coisa julgada, essa situao jurdica que
estabiliza as relaes jurdicas de modo definitivo. Essa aptido , pensamos, a
caracterstica mais marcante da atividade jurisdicional. Fredie Didier Jnior.
Lide 1 Corrente: defende que a necessidade da existncia de lide
considerada por alguns autores como sendo caracterstica do exerccio da
atividade jurisdicional. (...) Com base nessa premissa, estes autores acabam por
defender a idia de que a jurisdio voluntria no hiptese de jurisdio, na
medida em que no existiria lide nestes casos, mas sim meros requerimentos. 2
Corrente: para a doutrina mais atual, o exerccio da jurisdio no exige a
existncia de uma lide. A lide seria elemento acidental e no principal do processo.
Seria possvel, portanto, a existncia de processo sem lide. (...) Os adeptos desta
teoria defendem a natureza jurisdicional da jurisdio voluntria, exatamente pelo
fato de ser desnecessria a existncia de lide para que a jurisdio possa ser
considerada existente. Edward Carlyle Silva.
5 Poderes da Jurisdio:
So: poder de deciso, poder de coero e poder de documentao.
6 Princpios da Jurisdio:
Princpio da Investidura: o juiz precisa estar investido de funo jurisdicional
para exercer a jurisdio. Isso significa dizer que, a princpio, exigncia para o
exerccio da jurisdio a aprovao em concurso de provas e ttulos, tal como
estabelece o art. 37, II da Constituio da Repblica. A doutrina afirma, no entanto,
que de acordo com o art. 132 do CPC, no caso de o juiz estar licenciado, afastado
por qualquer motivo, aposentado ou convocado, ele no estar mais investido de
jurisdio, no podendo mais prest-la. Nestes casos incabvel a aplicao da
teoria da aparncia, uma vez que no existe investidura na jurisdio, o que
impede que o ato praticado por aquele sujeito possa implicar a produo de
efeitos de qualquer ordem. Edward Carlyle Silva.
Princpio da aderncia ao territrio: o juiz somente pode exercer a jurisdio
dentro de um determinado limite territorial previsto na lei. (..) A doutrina, entretanto,
menciona como excees a esse limite: 1) o art. 107 do CPC segundo o qual a
competncia do juiz prevento prorroga-se para a parte do imvel que esteja
localizado em Estado ou comarca diversa. 2) o art. 230 do CPC o qual determina
que os atos de citao podem ser realizados pelos oficiais de justia em comarcas
contguas, que no aquela da competncia do juzo. Edward Carlyle Silva.
Princpio da Indelegabilidade: a atividade jurisdicional que entregue aos juzes
ou Tribunal no pode ser delegada a outrem. A Jurisdio indelegvel. A
doutrina, no entanto, usa como exceo a possibilidade de o Tribunal expedir
cartas de ordem para que juiz de 1 Grau cumpra determinado ato. (...) Outra
exceo por vezes mencionada a possibilidade de o Colendo Supremo Tribunal
Federal delegar a prtica de atos executivos de seus julgados, nos termos do art.
169

102, inciso I, alnea m da Constituio da Repblica. (...) No pode ser entendida

como exceo ao princpio da indelegabilidade a expedio de carta precatria.
Esta no implica qualquer delegao ao juzo deprecado, na medida em que
caracteriza a observncia do princpio da colaborao entre os rgos
jurisdicionais. Edward Carlyle Silva.
O inciso XI do art. 93 da CF/88 autoriza a delegao da competncia do
Tribunal Pleno para o rgo especial deste mesmo Tribunal. (...) O Tribunal Pleno
compe-se da totalidade dos membros do tribunal, independentemente da
antiguidade. Trata-se de delegao permitida pela Constituio Federal, que
depende de ato dos delegantes, consubstanciado nas normas de criao do
rgo da sua competncia. Matrias excludas dessas normas s podero ser
entregues ao rgo especial por delegao especfica. (...) preciso lembrar,
ainda, a regra do inciso XIV do art. 93 da CF/88, que expressamente permite a
delegao, a serventurio de justia, do poder de praticar atos de administrao e
atos de mero expediente sem carter decisrio. (...) Tanto atos jurisdicionais no
decisrios quanto atos administrativos podem ser delegados. Fredie Didier
Jnior.
Princpio da Indeclinabilidade: o juiz no pode se furtar a julgar a causa que lhe
apresentada pelas partes. Trata-se da chamada proibio de o juiz proferir o non
liquet, ou seja, afirmar a impossibilidade de julgar a causa por inexistir dispositivo
legal que regule a matria. Este princpio est previsto no ordenamento jurdico no
art. 126, CPC. (...) A condio de ao da possibilidade jurdica do pedido significa
que o pedido no pode estar proibido pela lei. Se no previsto na lei, ele, a
princpio, possvel juridicamente, ou seja, tem que ser julgado. Edward Carlyle
Silva.
Princpio do juiz natural: este princpio encontra sua base de fundamentao no
art. 5, incisos XXXVII e LIII, ambos da Constituio da Repblica. (...) Trata-se de
verdadeira garantia constitucional, na medida em que s podem exercer a
jurisdio aqueles rgos a quem a Constituio atribui a funo jurisdicional. (...)
interessante salientar que o princpio do juiz natural deve ser compreendido sob
dois aspectos: um formal ou objetivo; e outro denominado material ou substancial.
Quando ao aspecto formal ou objetivo, o princpio do juiz natural identifica o juiz
competente para o julgamento da causa com base em regras anteriores sua
ocorrncia. Tais regras devem ser abstratas, gerais e objetivas, de modo a impedir
a possvel indicao de determinado juiz para o julgamento da causa. Note-se que
sendo a definio do juiz por critrios gerais, abstratos e genricos, no h
qualquer empecilho criao de varas especializadas, na medida em que no
existe indicao de determinado juiz para o julgamento da causa, mas sim de
definio da competncia de determinados juzos para o julgamento de causas
que envolvam matrias especficas. (...) Quanto ao aspecto material ou
substancial, o princpio do juiz natural diz respeito imparcialidade da prpria
pessoa do juiz. No basta a preocupao com a existncia de um rgo
jurisdicional que esteja anteriormente previsto como competente para o
julgamento de determinada causa (aspecto formal); necessrio, ainda, que o juiz
que ir julgar a causa seja imparcial, independente, de modo a evitar que por via
oblqua o princpio possa ser violado. (...) Obs.: O legislador implementou
alteraes no CPC (Lei 11.280/06), em especial no art. 253 daquele estatuto,
170

ampliando a abrangncia do dispositivo de modo a estabelecer como juiz natural

aquele que tenha extinguido, sem resoluo do mrito e por qualquer motivo
previsto no art. 267, o processo anteriormente ajuizado pelo mesmo autor, que
agora ingressa novamente em juzo, formulando o mesmo pedido, sozinho, com
outros litisconsortes e at alterando alguns dos rus da demanda. Edward
Carlyle Silva.
Pelo princpio do juiz natural, probem-se, portanto, o poder de comisso
(criao de juzos extraordinrios) e o poder de avocao (alterao das regras
predeterminadas de competncia). (...) No viola o princpio do juiz natural a
criao de varas especializadas, as regras de competncia determinada pro
prerrogativa de funo, a instituio de Cmaras de Frias em tribunais, porque
em todas essas situaes as regras so gerais, abstratas e impessoais. Fredie
Didier Jnior.
Inevitabilidade as partes ho de submeter-se ao quanto decidido pelo rgo
jurisdicional. Tratando-se da emanao do prprio poder estatal, impe-se a
jurisdio por si mesma. A situao de ambas as partes perante o Estado-juiz (e
particularmente a do ru) de sujeio, que independe de sua vontade e consiste
na impossibilidade de evitar que sobre elas ou sobre sua esfera de direitos se
exera a autoridade estatal. Fredie Didier Jnior.
Prescreve o art. 5, XXXV da Constituio Federal do Brasil: a lei no excluir
da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa de leso a direito. (...)
Quando a Constituio fala de excluso de leso ou ameaa de leso do Poder
Judicirio quer referir-se, na verdade, impossibilidade de excluso de alegao
de leso ou ameaa, tendo em vista que o direito de ao (provocar a atividade
jurisdicional) no se vincula efetiva procedncia do quanto alegado; ele existe
independentemente da circunstncia de ter o autor razo naquilo que pleiteia;
direito abstrato. O direito de ao o direito deciso judicial tout court. Este
princpio no se dirige apenas ao Legislativo impedido de suprimir ou restringir o
direito apreciao jurisdicional -, mas tambm a todos quantos desejem assim
proceder, pois, se a lei no pode, nenhum ato ou autoridade de menor hierarquia
poder excluir algo da apreciao do Poder Judicirio. Ressalve-se a situao da
arbitragem, na qual os prprios contendores optam por retirar do Poder Judicirio
o poder de solucionar os conflitos que advenham de determinado negcio jurdico.
(...) A nica imposio de esgotamento de vias extrajudiciais em relao s
questes desportivas. E s. No se admite mais a chamada jurisdio
condicionada ou instncia administrativa de curso forado. (...) Com incluso da
tutela jurisdicional da ameaa inexistente na ordem jurdica anterior,
constitucionalizou-se a tutela preventiva, a tutela de urgncia, a tutela contra o
perigo, legitimando ainda mais a concesso de provimentos antecipatrios e
cautelares. A Constituio clara ao prescrever a tutela reparatria e a tutela
preventiva. Interessante questo, que deriva desta inovao constitucional, diz
respeito s leis que probem ou limitam a concesso de medidas de urgncia notadamente em face do Poder Pblico (Leis 4.348/64, 5.021/66, 8.437/92 e
9.494/97). No julgamento da medida cautelar na ADIN 223-DF, o Supremo Tribunal
Federal considerou constitucionais tais restries, o que no impede, contudo, que
o magistrado, no caso concreto que lhe for submetido, aprecie a
constitucionalidade / razoabilidade da restrio. A lei que restringe no
171

inconstitucional em tese, mas pode revelar-se com o vcio supremo quando

concretizada. Fredie Didier Jnior.
Surge, assim, a noo de tutela jurisdicional qualificada. No basta a simples
garantia formal do dever do Estado de prestar a Justia; necessrio adjetivar
esta prestao estatal, que h de ser rpida, efetiva e adequada. Esta ltima
caracterstica a que aqui nos interessa: atualmente, fala-se em tutela
jurisdicional adequada. O princpio da inafastabilidade garante uma tutela
jurisdicional adequada realidade da situao jurdico substancial que lhe
trazida para soluo. Ou seja, garante o procedimento, a espcie de cognio, a
natureza do provimento e os meios executrios adequados s peculiaridades da
situao de direito material. de onde se extrai, tambm, a garantia do devido
processo legal. E da se retira o princpio da adequao ao procedimento, que
nada mais do que um subproduto do princpio da adequao da tutela
jurisdicional. Fredie Didier Jnior.
Escopos da jurisdio: Para Cndido Rangel Dinamarco, a jurisdio possui
outros escopos que no somente aquele j conhecido e que seria apenas o de
natureza jurdica. Segundo ele a jurisdio possui escopos de carter social,
poltico e jurdico. Escopos sociais: pacificar a sociedade; realizar o bem comum;
educar com justia. Escopos polticos: garantia das liberdades pblicas (ou tutela
das liberdades pblicas) que dizem respeito aos direitos fundamentais; afirmao
do poder estatal; garantia do ideal de participao democrtica. Escopo jurdico:
atuar a vontade concreta da lei. Edward Carlyle Silva.
Espcies ou Classificao de Jurisdio: A quanto ao tipo de pretenso:
penal, trabalhista e civil. B quando ao grau: inferior (juzos de primeiro grau e
competncia originria dos tribunais) e superior (de grau recursal). C quanto ao
rgo: especial trabalhista, eleitoral e militar e comum estadual e federal. D
quanto submisso ao direito positivo: de equidade e de direito. E quanto
forma: contenciosa e voluntria. Edward Carlyle Silva.
So julgadas de acordo com o CPC as lides civis, vale dizer, as no penais, no
trabalhistas, no eleitorais e no militares. No Brasil no existe jurisdio
constitucional nem administrativa, como em alguns pases europeus. Na locuo
civil compreendem-se as questes relativas a direito civil, comercial, da infncia e
juventude, previdencirio, consumidor, bem como a direito constitucional, tributrio
e administrativo, todas elas julgadas pelo Poder Judicirio. Nelson Ney Jnior e
Rosa Maria de Andrade Nery.
7 Jurisdio Contenciosa e Jurisdio Voluntria:
Jurisdio contenciosa espcie de jurisdio atravs da qual o Estado procura
dirimir um conflito, um litgio que lhe apresentado pelas partes. H uma atividade
substitutiva do Estado com relao s partes. Na Jurisdio voluntria, ocorre a
criao, a modificao ou a extino de uma relao jurdica que no realizada
atravs do juiz, mas sim com sua participao. Isso porque o legislador
estabeleceu e enumerou determinadas situaes em que seria indispensvel para
a produo dos efeitos desejados pelas partes que elas fossem realizadas perante
o Poder Judicirio. Assim sendo, algumas condutas que a princpio interessariam
172

somente s prprias partes passaram a ser consideradas to importantes, bem

como seus efeitos externos passaram a importar em tamanha repercusso, que o
legislador determinou que elas somente poderiam acarretar a produo dos
respectivos efeitos quando o ato fosse realizado perante o Poder Judicirio, sob o
crivo judicial. por tal razo que a jurisdio voluntria chamada por muitos de
Administrao Pblica de Interesses Privados. (...) Como o juiz da causa no ir
proferir julgamento, j que no h conflito, comum a afirmao de que tal
espcie de jurisdio inter volentes, ou seja, entre os que querem a produo de
determinados efeitos jurdicos, s obtidos com a participao do juiz. Diferente a
hiptese de jurisdio contenciosa, que recebe o nome da doutrina de inter
nolentes, ou seja, entre aqueles que resistem. Edward Carlyle Silva.
As caractersticas da jurisdio contenciosa so as seguintes: 1) h atividade
jurisdicional, e sendo assim, ela substitutiva; 2) seu escopo atuar a vontade
concreta da lei; 3) tem partes na relao (autor ru), j que ela inter nolentes;
4) a deciso final faz coisa julgada. Edward Carlyle Silva.
Caractersticas da Jurisdio Voluntria: 1 Corrente: teoria administrativa ou
tradicional. As caractersticas da jurisdio voluntria para essa teoria, que a
majoritria, so: 1) uma atividade administrativa, porque o juiz no est
proferindo julgamento de mrito algum, da ela no ser substitutiva; 2) sua
finalidade a criao, modificao ou extino de uma relao jurdica, ou seja,
uma finalidade de carter constitutiva e no-declaratria, uma vez que no atua a
vontade concreta da lei naquele caso; 3) por tratar-se de atividade onde, a
princpio, no haveria resistncia, tambm no se poderia falar em existncia de
partes, mas sim de requerentes ou interessados; 4) como no h julgamento de
mrito ao final da causa, no se pode falar em atuao da lei ao caso concreto, e,
conseqentemente, como no h sentena de mrito, tambm no haveria a
possibilidade de formao da coisa julgada. 2 Corrente: teoria revisionista,
jurisdicional ou jurisdicionalista. mais recente, defende a natureza jurisdicional
da atividade realizada na jurisdio voluntria. De acordo com essa corrente, a
jurisdio voluntria espcie de jurisdio, contra-atacando a primeira teoria com
os seguintes argumentos: 1) o art. 1 do CPC diz que a jurisdio voluntria
espcie de jurisdio civil, juntamente com a jurisdio contenciosa, no podendo
a doutrina afirmar exatamente o contrrio quando a lei expressa a esse respeito;
2) a jurisdio voluntria o exerccio do direito de ao, tal como na jurisdio
contenciosa. Significa que, em ambos os casos, o exerccio da ao que inicia a
atividade jurisdicional; 3) a primeira teoria diz que no se pode falar em partes,
mas esse conceito de partes muito restrito. Na jurisdio voluntria h autor, o
que no pode existir ru. H parte, o que no pode existir contra-parte.
necessria a existncia do autor, para que se possa provocar o exerccio da
jurisdio; 4) para a primeira teoria, a deciso no faz coisa julgada, com base no
art. 1.111 do CPC, ou seja, se a sentena pode ser modificada, no fez coisa
julgada. A segunda teoria afirma que devemos nos ater ao final do artigo. As
circunstncias supervenientes devem dizer respeito nova causa de pedir.
Significa dizer que, proposta uma demanda com base em circunstncias
supervenientes, ou seja, posteriores quela causa de pedir que fora utilizada na
primeira demanda, a sentena poder ser modificada com base nesta nova causa
de pedir, no havendo coisa julgada. uma nova demanda. A contrario sensu, se
173

essa nova demanda possuir como base as mesmas circunstncias (mesma causa
de pedir), a sentena no poder ser modificada, ou, melhor dizendo, ter ocorrido
coisa julgada material, sendo invivel a modificao da sentena. Ento, para a
segunda teoria, a sentena na jurisdio voluntria faz coisa julgada porque s vai
poder ser alterada com nova demanda (respaldada em nova causa de pedir).
Edward Carlyle Silva.
A jurisdio voluntria no jurisdio pura porque o juiz no diz o direito
substituindo a vontade das partes, mas pratica atividade integrativa do negcio
jurdico privado administrado pelo Poder Judicirio. Esse negcio jurdico privado
no ter validade se no for integrado pelo juiz, donde lcito concluir no ser
voluntria essa jurisdio, mas sim forada. Nela no h processo, mas
procedimento; no h lide, mas controvrsia; no h partes, mais interessados;
no incide o princpio dispositivo, mas o inquisitrio; no h legalidade estrita, pois
pode o juiz decidir por equidade (art. 1.109, CPC). - Nelson Ney Jnior e Rosa
Maria de Andrade Nery.
jurisdio voluntria aplicam-se as garantias fundamentais do processo,
necessrias sobrevivncia do Estado de Direito, bem como todas as garantias
da magistratura, asseguradas constitucionalmente. Em relao aos poderes
processuais do magistrado, a doutrina aponta duas caractersticas da jurisdio
voluntria: inquisitoriedade doutrinadores defendem que vige, nos
procedimentos de jurisdio voluntria o princpio inquisitivo, podendo o juiz tomar
decises contra a vontade dos interessados. O magistrado, em inmeras
situaes, tem a iniciativa do procedimento: arts. 1.129, 1.142, 1.171 e 1.190,
CPC. Nelson Nery Jnior critica a nossa legislao, no particular, pois, segundo
ele, o nico sistema do mundo em que os procedimentos de jurisdio voluntria
comeam, em regra, por iniciativa dos interessados; possibilidade de deciso
fundada em equidade ainda de acordo com a idia de inquisitoriedade,
permite-se (art. 1.109, CPC) ao juiz no observar a legalidade estrita na
apreciao do pedido, facultando-lhe o juzo por equidade, que se funda em
critrios de convenincia e oportunidade. O juzo de equidade excepcional,
somente se poder dele valer o juiz quando expressamente por lei autorizado (art.
127, CPC). No se trata, porm, de juzo de equidade acima da lei. Permite-se,
em vrios casos, que o magistrado profira juzo discricionrio, que deve, porm,
respeitar o princpio da proporcionalidade. Fredie Didier Jnior.
Em todo procedimento de jurisdio voluntria, por fora do art. 1.105, CPC, o
Ministrio Pblico deveria ser intimado. O legislador se utiliza da expresso
citao, unanimemente considerada pela doutrina como imprpria, pois seria o
caso de intimao. H certa controvrsia na doutrina quanto aplicabilidade
genrica deste instituto: entende-se que o Ministrio Pblico somente deve intervir,
em procedimento de jurisdio voluntria, se nele houver discusso sobre direito
indisponvel. Segundo levantamento feito por Antnio Cludio da Costa Machado,
apenas nos procedimentos de alienao, locao e administrao de coisa
comum e alienao de quinho em coisa comum no se encontra o carter da
indisponibilidade dos direitos. Nestes casos, sustenta que o MP no deve intervir,
pois no de seu mister a fiscalizao de direitos disponveis. Nelson Nery Jr.
defende, no entando, a aplicao irrestrita do dispositivo. O STJ tem entendido
com Antnio Cludio. H quem entenda que a interveno do Ministrio Pblico,
174

em tais casos, s ocorreria quando houvesse uma conjugao entre o art. 1.105 e
o art. 82 do CPC. Essa ltima posio a que prevalece. Fredie Didier Jnior.
Classificao dos procedimentos de jurisdio voluntria de Leonardo Greco: A)
Receptcios: a atividade judicial limita-se a registrar, documentar ou comunicar
manifestaes de vontade. Ex.: notificaes, interpelaes e protestos. B)
Probatrios: a atividade judicial limita-se produo da prova. Ex.: justificao. H
controvrsia sobre a produo antecipada de prova, se voluntria ou contenciosa.
Greco entende que depender do processo principal a que sirva. C) Declaratrios:
o magistrado limita-se a declarar a existncia ou inexistncia de uma situao
jurdica, como nos casos de extino de usufruto (art. 1.112, VI, CPC), da posse
em nome do nascituro (arts. 877-878, CPC), na confirmao do testamento
particular (arts. 1.130-1.133, CPC). D) Constitutivos: so aqueles em que a
criao, modificao ou extino de uma situao jurdica dependem da
concorrncia da vontade do juiz, por meio de autorizaes, homologaes,
aprovaes, etc. E) Executrios: o juiz demandado a exercer uma atividade
prtica que modifica o mundo exterior. Exs.: alienao de coisas (arts. 1.112, I, IV
e V, 1.113-1.119, CPC; administrao de coisa comum (art. 1.112, IV, CPC);
arrecadao da herana jacente (arts. 1.142 - 1.158, CPC); arrecadao dos bens
dos ausentes (arts. 1.159 1.169, CPC); coisas vagas (arts. 1.170 1.176, CPC).
F) Tutelares: so aqueles em que a proteo de interesses de determinadas
pessoas que se encontram em situao de desamparo, como os incapazes,
confiada diretamente ao Poder Judicirio, que pode instaurar os procedimentos ex
officio. Exs.: nomeao ou remoo de tutores / curadores (arts. 1.187 1.198 do
CPC); exibio de testamento (art. 1.129, CPC); procedimentos do ECA. Fredie
Didier Jnior.
8 Equivalentes Jurisdicionais:
A soluo dos conflitos intersubjetivos pode ser classificada de acordo com a
titularidade para decidi-los. Caso essa titularidade seja atribuda s prprias
partes, estaremos diante da autonomia. J se a titularidade for atribuda a terceiro,
estaremos diante da heteronomia. Diante disso, os equivalentes jurisdicionais ou
substitutivos da jurisdio so formas de soluo de conflitos sociais sem que haja
a participao do Estado-Juiz. Assim como verdade que o Estado soberano e
que o exerccio da jurisdio uma das manifestaes desse poder, tambm
verdade que as prprias partes podem solucionar suas desavenas sem a
indispensvel participao estatal. Nesses casos, estamos diante do que a
doutrina denomina de equivalentes jurisdicionais. So formas de soluo de
conflitos que acarretam o mesmo resultado prtico que o exerccio da jurisdio,
muito embora no sejam realizadas pelo Estado. Edward Carlyle Silva.
A autotutela a soluo do conflito atravs do emprego de meios prprios. (...)
Ela normalmente caracterizada pelo exerccio de ao direta de uma das partes
sobre a outra, o que acaba por torn-la inaceitvel para grande parte dos
ordenamentos jurdicos. (...) A autotutela prevista como crime no Cdigo Penal
sob o nomen iuris de exerccio arbitrrio das prprias razes caso o autor seja um
particular, e abuso de poder (Lei 4.898/65), no caso de o autor ser autoridade
pblica. Apesar disso, em algumas hipteses expressamente previstas na lei, o
legislador entendeu por bem permitir a utilizao de autotutela. So situaes
175

especficas em que o ordenamento permite a utilizao da prpria fora para a

defesa do direito lesado ou ameaado de leso. So os casos de legtima defesa,
desforo imediato, direito de reteno, direito de greve, etc. A autocomposio
uma forma de soluo do conflito por meio da qual uma das partes aceita abrir
mo de parcela ou de todo o seu interesse em favor da parte contrria. por tal
razo que a autocomposio considerada uma forma de soluo de conflitos
que o gnero, e da qual podem ser identificadas como espcies a transao, a
submisso e a renncia. A transao pressupe uma concesso recproca entre
as partes. A submisso a aquiescncia de um ao direito postulado pelo outro.
Equipara-se, por assim dizer, ao reconhecimento do pedido no mbito judicial. A
renncia ocorre quando o autor reconhece que no possui alegado direito, razo
pela qual abre mo daquele interesse, renunciando ao mesmo. Mediao nesta
espcie de mtodo para a soluo de conflitos, um terceiro que no est includo
dentre as autoridades investidas do poder estatal para exercer a jurisdio
colocado entre as partes, para tentar lev-las a uma soluo de consenso. Esse
terceiro seria um profissional preparado para realizar a aproximao das partes
adversrias, de modo a possibilitar uma soluo de comum acordo. O mediador
no traz as hipteses de soluo do conflito, mas cria um ambiente favorvel s
partes. A arbitragem uma tcnica utilizada para soluo de conflitos que utiliza o
auxlio de um terceiro, escolhido de comum acordo entre as partes, para que este
decida de modo imparcial o eventual conflito existente. No forma obrigatria,
mas sim facultativa de composio de litgios. (...) A arbitragem regulamentada
pela Lei 9.307/96. As principais caractersticas da arbitragem so expostas com
clareza por Fredie Didier Jr., o qual faz inclusive meno ao fato de que ela no
propriamente um equivalente jurisdicional, mas verdadeiro caso de jurisdio, uma
vez que a deciso nela proferida no pode ser revogada ou modificada pelo Poder
Judicirio, mas apenas anulada com base em vcios formais. Segundo ele, so
caractersticas da arbitragem: 1) h a possibilidade de escolha da norma de direito
material a ser aplicada (art. 2, 2 e 3, L. arb.); 2) rbitro (art. 13, L. arb.); 3)
desnecessidade de homologao judicial da sentena arbitral (art. 31, L. arb.), que
produz efeitos imediatos; 4) a sentena arbitral titulo executivo judicial (art. 13, L.
arb.; art. 584, VI, CPC) o rbitro pode decidir, mas no tem poder para tomar
nenhuma providncia executiva; tambm no possvel a concesso de
provimentos de urgncia, que exigem atividade executiva para serem
implementados (art. 22, 4, L. arb.); e possibilidade de reconhecimento e
execuo das sentenas arbitrais produzidas no exterior (art. 34 e segs. L. arb.).
Edward Carlyle Silva.
A arbitragem, no Brasil, regulamentada pela Lei Federal 9.037/96. Pode ser
constituda por meio de um negcio jurdico denominado conveno de arbitragem
que, na forma do art. 3 da Lei 9.307/96, compreende tanto a clusula
compromissria como o compromisso arbitral. Clusula compromissria a
conveno em que as partes resolvem que as divergncias oriundas de certo
negcio jurdico sero resolvidas pela arbitragem, prvia e abstratamente; as
partes, antes do litgio ocorrer, determinam que, ocorrendo, a sua soluo,
qualquer que seja ele, desde que decorra de certo negcio jurdico, dar-se- pela
arbitragem. Compromisso arbitral o acordo de vontades para submeter uma
controvrsia concreta, j existente, ao juzo arbitral, prescindindo do Poder
176

Judicirio. Trata-se, pois, de um contrato, por meio do qual se renuncia atividade

jurisdicional, relativamente a uma controvrsia especfica e no simplesmente
especificvel. Para efetivar a clusula compromissria, necessrio que se faa
um compromisso arbitral, que regular o processo arbitral para a soluo do
conflito que surgiu. (...) H possibilidade de controle judicial da sentena arbitral,
mas apenas em relao sua validade (art. 32 e 33, caput, L.Arb.). No se trata
de revogar ou modificar sentena arbitral quanto ao seu mrito, por entend-la
injusta ou por errnea apreciao da prova pelos rbitros, seno de pedir sua
anulao por vcios formais. por conta desta circunstncia que se diz que a
arbitragem, no Brasil, no equivalente jurisdicional: propriamente jurisdio,
sem qualquer diferena, a no ser que privada e o juiz escolhido pelos
litigantes. Fredie Didier Jnior.
9 Limite da Jurisdio:
Os juzes e tribunais exercem a atividade jurisdicional apenas no territrio
nacional (princpio da aderncia). Dentro do Brasil essa atividade repartida entre
os juzes, de acordo com as regras de determinao de competncia. A
denominada competncia internacional (art. 88 e 89, CPC) , na verdade,
jurisdio, pois se o juiz brasileiro no tem jurisdio no pode ter competncia,
que daquela derivada. - Nelson Ney Jnior e Rosa Maria de Andrade Nery.
Quem dita os limites internacionais da jurisdio de cada Estado so as normas
internas desse mesmo Estado. Contudo, o legislador no leva muito longe a
jurisdio de seu pas, tendo em conta principalmente duas ponderaes ditadas
pela experincia e pela necessidade de coexistncia com outros Estados
soberanos: A) a convenincia (excluem-se os conflitos irrelevantes para o Estado,
porque o que lhe interessa, afinal, a pacificao no seio da sua prpria
convivncia social); B) a viabilidade (excluem-se os casos em que no ser
possvel a imposio autoritativa do cumprimento da sentena). A doutrina,
sintetizando os motivos que levam observncia dessas regras, alinha-os assim:
a existncia de outros Estados soberanos; respeito a convenes internacionais;
razes de interesse do prprio Estado. Fala-se tambm nos princpios da
submisso e da efetividade, que condicionam a competncia internacional de cada
Estado. Assim, em princpio cada Estado tem poder jurisdicional nos limites de seu
territrio: pertencem sua autoridade judiciria as causas que ali tenham sede. No
direito brasileiro, os conflitos civis consideram-se ligados ao territrio nacional
quando: A) o ru tiver domiclio no Brasil; B) versar a pretenso do autor sobre
obrigao a ser cumprida no Brasil; C) originar-se de fato aqui ocorrido; D) for
objeto da pretenso um imvel situado no Brasil; E) situarem-se no Brasil os bens
que constituam objeto de inventrio (arts. 88 e 89, CPC). Ada Pellegrini
Grinver, Cndido Rangel Dinamarco e Antonio Carlos de Arajo Cintra.
Por respeito soberania de outros Estados, tem sido geralmente estabelecido,
em direito das gentes, que so imunes jurisdio de um pas: a) os Estados
estrangeiros (par in parem non habet judicium); b) os chefes de Estados
estrangeiros; c) os agentes diplomticos. (...) Cessa a imunidade, nos termos das
regras de direito das gentes: a) quando h renncia vlida a ela; b) quando o seu
beneficirio autor; c) quando se trata de demanda fundada em direito real sobre
imvel situado no pas; d) quando se trata de ao referente profisso liberal ou
177

atividade comercial do agente diplomtico; e) quando o agente nacional do pas

em que acreditado. Ada Pellegrini Grinver, Cndido Rangel Dinamarco e
Antonio Carlos de Arajo Cintra.
AO:
1. Conceito:
Ao como Direito Cvico aquela ao prevista no art. 5, inciso XXXV da
CR. a palavra ao sendo utilizada como direito inerente pessoa humana, o
qual est vinculado ao direito de personalidade. Qualquer um pode exercer o
direito de ao, esteja certo ou errado, porque a Constituio da Repblica, no
dispositivo mencionado, assegura esse direito. A palavra ao nesse sentido tem
concepo mais constitucional do que processual. Edward Carlyle Silva.
Ao como Direito a um Processo Justo e quo - uma interpretao do direito
de ao muito atual, baseada na concepo de um processo em que devem ser
observadas as garantias do contraditrio, da ampla defesa, da possibilidade de
produo de provas, etc. Trata-se, a bem dizer, da garantia de um processo no
qual todos os requisitos de existncia e desenvolvimento do processo sejam
devidamente observados, para que tanto autor como o ru tenham oportunidade
de se manifestar no curso do processo, com o objetivo de apresentar todas as
alegaes e provas que possam auxiliar o juiz na formao do seu convencimento
com vistas a um julgamento favorvel do pedido. (...) preciso afastar a idia
tradicional de processo civil com base apenas no ponto de vista do autor da
demanda e permitir que autor e ru sejam tratados de forma equnime, em
relao de paridade, concedendo-lhes os mesmos direitos, deveres, nus,
sujeies e faculdades. O processo civil no visto mais sob o ponto de vista do
autor. Autor e ru tm os mesmos direitos de proteo do Estado. Edward
Carlyle Silva.
Ao como Direito Jurisdio Ocorre que, para prestar a jurisdio (que em
regra inerte), o Estado precisa ser provocado. Esta provocao feita pelo
exerccio do direito de ao. Instado a prestar a atividade jurisdicional, o Estado
precisa de um instrumento para deixar assentada sua deciso em relao quele
caso concreto, tornando-a pblica: o instrumento atravs do qual o Estado torna
pblica sua deciso para aquele conflito o processo. A palavra ao utilizada,
portanto, no sentido de meio de provocar o Estado para exercer a atividade
jurisdicional. Neste sentido, a palavra em questo possui natureza mais
processual do que constitucional, o que implica a impossibilidade de confundir
ao como direito cvico com ao como direito jurisdio. Enquanto naquela
hiptese qualquer pessoa, possuindo ou no direito, pode se dirigir ao Poder
Judicirio, nesta ltima a prestao da atividade jurisdicional est diretamente
vinculada presena ou no dos requisitos necessrios (pressupostos
processuais e condies da ao) ao exame do mrito da causa. Isto significa que
existe uma diferena entre prestao jurisdicional ou atividade jurisdicional e o
termo tutela jurisdicional. Na prestao ou atividade jurisdicional, qualquer
pessoa pode pleitear, esteja ela certa ou no, ou seja, independe de ter ou no
razo. J o termo tutela jurisdicional oriundo do latim tutere, que significa tutela,
proteo. Diante disso, somente tem direito tutela jurisdicional quem
efetivamente possui razo. Edward Carlyle Silva.
178

Ao como Demanda A demanda a materializao do direito de ao. O

correto no propor, suspender ou cumular aes, mas sim propor, suspender ou
cumular demandas. Sempre que a palavra ao for utilizada no sentido de
exerccio concreto do direito de ao, ou seja, materializado, na verdade estamos
falando de demanda. A ao abstrata, a demanda concreta. Edward Carlyle
Silva.
Ao de Direito Material a ao que o prprio credor ir realizar para obter o
cumprimento da obrigao. So atos materiais realizados pelo prprio credor, pela
prpria pessoa, para obter aquilo que o devedor voluntariamente no cumpriu. O
credor pessoalmente, com suas prprias foras, ingressa no patrimnio do
devedor, retira o bem necessrio satisfao de seu direito, e com isso obtm o
pagamento da dvida. Assim, ele ir praticar atos de direito material, concretos
para satisfao do seu direito. (...) O Estado probe a autotutela (mas h excees
legalmente previstas como o desforo pessoal e o direito de reteno). Tal fato
levou alguns doutrinadores concluso de que a ao de direito material teria sido
banida do ordenamento jurdico. Para os defensores desta teoria, no momento em
que o Estado probe a autotutela, o titular do direito violado pode se dirigir a ele
(Estado) atravs do exerccio do direito de ao (processual) e pleitear a
prestao jurisdicional. Diante disso, no se pode afirmar que a ao de direito
material desapareceu, uma vez que determinadas situaes permitem a atuao
do prprio titular do direito na defesa de seus interesses, mas ela teria ficado
esvaziada pela possibilidade de ajuizamento da ao processual. H outra
corrente, entretanto, que sustenta a permanncia da ao de direito material no
ordenamento jurdico, mas no sentido de que ela teria sido atribuda ao prprio
Estado quando da realizao de atos de execuo em face do patrimnio do
devedor. Edward Carlyle Silva.
A ao processual possui um contedo, que se constitui naquela obrigao no
plano do direito material e que agora faz parte do prprio processo. Essa
pretenso recebe a denominao de pretenso processual, uma vez que
formalizada dentro do processo. Normalmente, o que no quer dizer sempre, a
pretenso de direito material e a pretenso processual tratam da mesma
pretenso, embora em momentos distintos. (...) Resumindo: como no posso
exercer a autotutela, no posso exercer na prtica minha ao de direito material.
Isto significaria uma divergncia doutrinria: 1 Corrente a ao de direito
material estaria extinta, salvo nas hipteses em que o prprio ordenamento
permite sua realizao, como nos casos de desforo imediato, direito de reteno,
etc. Defendida por Guilherme Rizzo Amaral, Gabriel Pintade e Carlos Alberto
lvaro de Oliveira; 2 Corrente a ao de direito material existiria atravs da
ao processual, na medida em que seria caracterizada pela atuao do Estado
na realizao de atos executrios. Parece ser a posio de Ovdio Baptista da
Silva e Daniel Francisco Mitidiero. A pretenso processual o contedo da ao
processual. Em regra, ela equivale pretenso de direito material. Existem casos,
entretanto, em que elas no representam a mesma coisa, isso porque uma diz
respeito ao plano do direito material e outra ao plano processual. Alm disso, outra
diferena pode ser verificada quando, por exemplo, voc tem o direito de cobrar
R$ 100,00 (pretenso de direito material), mas pode cobrar R$ 100,00 ou menos
(pretenso processual). A pretenso processual pode ser inferior ao direito
179

material que a pessoa possui. Fato que o autor no tem direito a receber mais
do que a pretenso de direito material lhe possibilita pedir em juzo (a pretenso
de direito processual limitada pela de direito material). Edward Carlyle Silva.
2. Teorias acerca do Direito de Ao:
Teoria Civilista ou Imanentista O direito de ao estava intimamente vinculado
ao direito material, era o prprio direito material reagindo a uma violao e no era
independente do direito material. (...) Esta teoria vigorou por algum tempo, at
uma disputa doutrinria entre dois alemes (Windscheid e Mther), professores de
direito civil, que comearam uma desavena em torno do conceito de actio no
direito romano e de suas implicaes no conceito de ao no direito alemo.
Dessa desavena surgiu um importante aspecto para o direito processual: o direito
de ao ficou desvinculado do direito material, sendo aquele independente deste.
Edward Carlyle Silva.
Teoria Concreta do Direito de Ao Defendida por Adolf Wach, este teoria
parte da premissa de que o direito de ao independente do direito material,
mas s possui o direito de ao quem possui o direito material. Da sua natureza
concreta. Se somente quem tem direito de ao aquele sujeito que tambm
possui o direito material, isso acaba por vincular o direito de ao existncia do
direito material. Com isso, para os adeptos desta teoria, a sentena sempre
deveria ser de procedncia do pedido. Se no fosse de procedncia, significaria
que o autor no tinha direito de ao desde o incio. Edward Carlyle Silva.
Teoria Abstrata do Direito de Ao Para os adeptos dessa teoria, o direito de
ao existe mesmo havendo sentena de improcedncia. Numa ao declaratria
negativa, por exemplo, a teoria concreta no funcionaria, j que nesta ao pedese exatamente que seja declarada a no-existncia do direito material (que no h
relao jurdica. Devido a isso, a teoria concretista comeou a enfraquecer, mas
contra-argumentando que os defensores da teoria abstrata no se importavam
com o fato de o autor estar de boa ou m-f quando ajuizava a demanda, mesmo
sabendo que perderia desde o incio. Para a teoria concreta os abstrativistas
pecavam por tratar todos os autores de forma idntica. J para a teoria abstrata, o
exerccio do direito de ao inerente a todos os indivduos; um direito prprio
da personalidade da pessoa, esteja ela certa ou errada. Pode ser que no exista
direito tutela, proteo estatal, ou seja, que no haja sentena de procedncia,
mas o direito de ao foi exercido. Aquela sentena proferida pelo Estado seria
direta conseqncia do exerccio do direito de ao. Ento, o exerccio do direito
de ao propiciava uma sentena de qualquer natureza, com ou sem resoluo do
mrito. Edward Carlyle Silva.
Essa teoria possui natureza de teoria concreta e seu principal defensor
Chiovenda. Para ele, o direito de ao potestativo na medida em que o ru
estava subordinado vontade do autor em exercer o direito de ao. Como o ru
no poderia apresentar qualquer obstculo ao exerccio do direito de ao por
parte do autor, este direito seria potestativo. Mas tal como na teoria concreta, s
teria direito de ao quem possusse o direito material, ou seja, quem tivesse
direito a uma sentena de procedncia do pedido. Edward Carlyle Silva.
Teoria Ecltica Originariamente, o exame do processo pelo juiz se
dividia basicamente em dois momentos: um primeiro momento em que ele
180

examinaria os pressupostos processuais; e um segundo momento, aps a

instruo da causa, em que da prolao da sentena, onde seriam
verificados os pressupostos da ao (estas abrangiam a legitimidade, o
interesse de agir e o mrito. Liebman manteve os pressupostos processuais
e trouxe o exame da legitimidade e do interesse para um momento anterior
ao da sentena, atribuindo-lhes o nome de condies da ao e ainda
acrescentou a estas duas condies uma terceira, que denominou de
possibilidade jurdica do pedido, deixando para a sentena a ser prolatada
ao final da instruo o exame simplesmente do mrito (stricto senso) da
causa. Diante disso, possvel afirmar que ele no criou as condies da
ao, mas sim antecipou seu exame no curso do processo. De acordo com
sua teoria, para se chegar ao exame do mrito da causa, necessrio
examinar primeiramente os pressupostos processuais, e depois as
condies da ao. Para Liebman, portanto, somente possui direito de ao
quem cumpre as condies da ao e, conseqentemente, tem direito a uma
sentena de mrito, ou seja, um sentena que examina a relao jurdica de
direito material. A sentena pode ser de procedncia ou de improcedncia,
mas de mrito, uma vez que ultrapassada a fase de exame dos
pressupostos processuais e das condies da ao, resta apenas o mrito
para julgamento. E no caso de sentena terminativa, por carncia de ao
(falta de condies da ao), em que no houve processo, o que existiu at
esse momento? Para Liebman, no houve direito de ao, houve atividade
administrativa. Para os defensores dessa teoria o que existiu at aqui foi o
direito de petio. A teoria ecltica, embora sujeita a crticas, adotada pelo
Cdigo, como dispe o art. 267, inciso VI do CPC. Indispensvel lembrar,
contudo, que ela possui natureza abstrata. Edward Carlyle Silva.
3. Condies da Ao:
Alexandre Cmara prefere o termo requisitos do provimento final, Jos Carlos
Barbosa Moreira denomina de condies para o regular exerccio do direito de
ao, porque para ele, se uma das condies no estiver presente, no hiptese
de ausncia de direito de ao (plano da existncia), mas sim de abuso do direito
de ao (plano da validade). Edward Carlyle Silva
Legitimidade: H quem adote em termos de legitimidade o ensinamento de
Chiovenda, segundo o qual a legitimidade existiria quando a demanda fosse
proposta pelo titular da relao jurdica de direito material (autor) em face do titular
da obrigao (ru). Chiovenda, entretanto, era adepto da teoria potestativa do
direito de ao, de natureza concreta. Diante disso, a sentena seria sempre de
procedncia, desde que presente o direito material da parte autora. (...) Para
Liebman, legitimidade a pertinncia subjetiva da lide, o que significa que devem
estar presentes na relao jurdica processual aquelas partes necessrias para o
julgamento do mrito da causa.
A questo da titularidade do direito material fica em segundo plano, pois partes
necessrias so apenas aquelas que possibilitam o julgamento do mrito da
causa.
Da surgir a diferena entre legitimidade ad causam e legitimidade ad processum.
181

Legitimidade ad causam a legitimidade para aquela causa especfica que ser

examinada pelo juiz. Para saber se a parte realmente pode pleitear a tutela
jurisdicional em relao a determinado direito, ser necessrio verificar o contedo
da prpria relao de direito material. na relao jurdica de direito material que
ser possvel constatar o vnculo do autor e do ru com o alegado direito, a fim de
se definir pela procedncia ou improcedncia do pedido. Como esse vnculo
aferido pela relao jurdica de direito material, nela que a questo da
legitimidade para a causa dever ser constatada. Diante disso, a legitimidade ad
causam verdadeira condio da ao.
Legitimidade ad processum a legitimidade para figurar em qualquer processo,
ou seja, para estar em juzo. Em regra, todas as pessoas fsicas, jurdicas e
formais possuem capacidade para estar em juzo, desde que no precisem de
assistncia ou representao, como o caso dos menores, dos portadores de
deficincia mental, daqueles que por causa transitria no puderem exprimir sua
vontade, etc. (arts. 3 e 4, do NCC). (...)
Outra classificao importante a que distingue a legitimidade ordinria da
legitimidade extraordinria:
Legitimidade Ordinria ocorre quando algum, em nome prprio, defende
interesse prprio. Pode ser considerada a regra no ordenamento jurdico;
Legitimidade Extraordinria (art. 6, CPC) ocorre quando algum, em nome
prprio, defende interesse alheio. No representao, uma vez que ele defende
em nome prprio, e no em nome de outrem, aquele direito. Um exemplo o caso
em que o Ministrio Pblico prope uma ao de investigao de paternidade. O
MP no titular do direito, nem pode ser considerado como representante do
menor, mas a lei atribui a ele a legitimao extraordinria para ingressar com a
demanda. (...) Legitimao extraordinria sempre prevista em lei. (...)
Tema controvertido o que trata da legitimidade extraordinria e da substituio
processual ensejando o aparecimento de entendimentos como:
1 corrente: para os adeptos dessa corrente, a legitimidade extraordinria e a
substituio processual so tratadas como sinnimas;
2 corrente: defendida por Jos Carlos Barbosa Moreira. Para ele a legitimidade
extraordinria pode ser de dois tipos: subordinada e autnoma. A subordinada
aquela que ... no habilita o respectivo titular nem a demandar nem a ser
demandado quanto situao litigiosa, mas unicamente a deduzi-la, ativa ou
passivamente, junto com o legitimado ordinrio, em processo j instaurado por
este ou em face deste, e no qual aquele se limita a intervir. J a legitimidade
extraordinria autnoma aquele em que se ... confere ao respectivo titular a
possibilidade de atuar em juzo com total independncia em relao pessoa que
ordinariamente seria legitimada. Ele ainda divide a legitimao autnoma em
exclusiva e concorrente. Legitimidade extraordinria autnoma exclusiva:
ocorre quando atribuda a uma pessoa, em virtude de lei e com exclusividade, a
posio processual que ordinariamente pertenceria ao titular da situao litigiosa.
Legitimidade extraordinria autnoma concorrente: ocorre quando a
legitimao extraordinria no cancela a legitimao ordinria do titular da
situao jurdica litigiosa, nem lhe produz o rebaixamento de nvel (...). To
182

somente concorre com ela, tornando indiferente para a verificao da regularidade

do contraditrio que no processo figure apenas o legitimado extraordinrio, apenas
o ordinrio, ou ambos. Para o professor Jos Carlos Barbosa Moreira, a
substituio ocorre na legitimao extraordinria autnoma exclusiva. O exemplo
dado por ele o caso do marido na defesa dos bens dotais da mulher, o que alis,
no existe mais no novo CC. Edward Carlyle Silva.
Possibilidade Jurdica do Pedido: para autores como Liebman e Jos Eduardo
Carreira Alvim, possibilidade jurdica do pedido significa a admissibilidade em tese
do pedido formulado. importante salientar que possvel a existncia de pedido
que no encontra previso legal: a impossibilidade jurdica significa que o pedido
proibido pela lei. Em contrapartida, no havendo qualquer previso, o pedido, em
tese, juridicamente possvel, at mesmo por fora do princpio da
indeclinabilidade ou inafastabilidade da jurisdio. Liebman criou a possibilidade
jurdica do pedido, mas a partir da 3 edio de seu manual, ele a abandonou,
salientando que tal problema poderia ser solucionado atravs do interesse de agir.
Mas no Brasil estas duas condies no se confundem. Edward Carlyle Silva.
Interesse de Agir: a questo atinente ao interesse de agir, apesar de possuir
cunho nitidamente terico, motivo de imensa divergncia na doutrina e na
jurisprudncia. Isso porque possvel identificar a existncia de trs correntes
sobre o assunto, que procuram esclarecer quais os elementos que caracterizam a
existncia do interesse de agir pela parte.
1 Corrente: para os adeptos desta corrente, o interesse deve ser analisado sob o
prisma da necessidade e da utilidade do provimento jurisdicional. Defendem essa
posio Nelson Nery Jnior, Jos Carlos Barbosa Moreira, Luiz Fux e Luiz
Rodrigues Wambier.
2 Corrente: para os adeptos da segunda corrente, o interesse deve ser verificado
sob o prisma da necessidade e da adequao. So adeptos desta corrente
Alexandre Cmara, Cndido Rangel Dinamarco e Luiz Guilherme Marinoni.
3 Corrente: existe ainda uma 3 corrente, que defende o entendimento segundo
o qual o interesse de agir deve ser analisado pelas trs perspectivas
anteriormente mencionadas, ou seja, para essa corrente o interesse deveria ser
analisado com base na necessidade, na utilidade e na adequao. Defendem
esse pensamento Leonardo Jos Carneiro da Cunha e Humberto Theodoro Jnior.
Interesse-necessidade: aquela parcela do interesse caracterizado exatamente
pela necessidade do provimento jurisdicional, ou seja, quando no h outro meio
para obter a proteo do suposto direito seno atravs da atividade jurisdicional.
Interesse-adequao: aquele aspecto do interesse caracterizado pela
necessidade de pleitear a atividade jurisdicional utilizando a forma adequada. Do
contrrio, ocorreria falta de interesse de agir. Interesse-utilidade: outros autores
preferem a utilizao do termo interesse-utilidade, uma vez que, segundo eles, o
interesse pode ser aferido pela possibilidade de se obter atravs da prestao
jurisdicional, um resultado mais favorvel, mais vantajoso, mais til, do que aquele
originariamente obtido. A utilidade da medida ser aferida pela possibilidade de se
conceder ao interessado um resultado mais vantajoso do que aquele que o
mesmo j possui. Edward Carlyle Silva.
183

4. A Verificao das Condies da Ao Teoria da Assero:

Questo muito polmica no ordenamento processual ptrio diz respeito ao
momento de verificao das condies da ao. A teoria mencionada pela doutrina
majoritria a denominada teoria da assero, tambm conhecida como teoria
da prospettazione no direito italiano. A referncia mais comum sua adoo no
ordenamento ptrio ocorre quando se afirma que as condies da ao so
examinadas in status assertiones, ou seja, no estado em que so apresentadas.
Com a propositura da demanda (petio inicial), o juiz verifica a presena das
condies da ao na forma como elas foram apresentadas pelo autor, ou seja, o
juiz examina as condies da ao no estado em que o autor as apresenta.
Originariamente, a teoria da assero deveria ser aplicada no incio do
procedimento, com o exame da petio inicial, porque s naquele momento ela
examinada no estado em que apresentada pelo autor.
Na prtica, porm, o juiz examina a presena das condies da ao aps a
contestao, j que, tratando-se de matria de ordem pblica, ela no preclui.
Entendendo que as condies da ao esto presentes, o juiz determina o
prosseguimento da causa com o incio da fase instrutria.
Vale ressaltar, entretanto, que, segundo o cdigo, o juiz poder examinar a
presena ou no das condies da ao a qualquer momento e em qualquer grau
de jurisdio (art. 267, 3 e art. 301, inciso II e 4, todos do CPC).
Surgem dessa desavena duas correntes de pensamento no direito ptrio.
1 Corrente: para os adeptos desta corrente de pensamento, o Cdigo de
Processo Civil taxativo ao afirmar a possibilidade de as condies da ao
serem objeto de anlise at o momento da sentena, em sede recursal e a
qualquer momento (art. 267, 3 e art. 301, inciso II e 4, ambos do CPC). Diante
disso, independentemente do momento em que for verificada a ausncia de
alguma das condies da ao, o juiz dever extinguir o processo sem resoluo
do mrito, uma vez que ausente um requisito indispensvel para o julgamento da
relao jurdica de direito material. a posio tradicional defendida por Cndido
Rangel Dinamarco.
2 Corrente: no entanto, existe uma outra corrente de pensamento que adota a
chamada Teoria da Assero ou della prospettazione. Segundo esta teoria, as
condies da ao devem ser examinadas in status assertionis, ou seja, da forma
pela qual elas so apresentadas. Com isso, o juiz poderia examinar as condies
da ao at o momento anterior ao incio da fase instrutria, uma vez que at
aquele momento as alegaes ainda no foram objeto de provas, salvo aquelas j
apresentadas na inicial ou na contestao. Significa dizer que at esse momento
(antes da fase de instruo probatria), constatada a ausncia de alguma das
condies da ao, a demanda deve ser extinta sem resoluo do mrito (art. 267,
inciso VI do CPC). Mas a partir do momento em que se ingressa na fase de
instruo probatria, j se est falando em mrito, tendo decorrido o momento
limite em que o processo poderia ser extinto por falta de alguma das condies da
ao. Nesse momento, as condies da ao j no esto mais sendo
examinadas in status assertionis, o que implica em considerar que ingressando na
fase instrutria a deciso dever ser de mrito (procedncia ou improcedncia do

184

pedido). a posio defendida por Marinoni, Alexandre Cmara, Fredie Didier Jr.,
Leonardo Greco, etc.
Por outro lado, definidas as correntes quanto ao momento de verificao das
condies da ao, surge um outro problema, diretamente oriundo daquele, que
diz respeito necessidade ou no de provar as condies da ao quando do
ajuizamento da inicial.
1 Corrente: para esta corrente de pensamento, as condies da ao devem ser
provadas desde o momento do ajuizamento da inicial. defendida por Dinamarco
e Ada Pelegrini Grinover.
2 Corrente: defende a desnecessidade de prova das condies da ao quando
do ajuizamento da inicial. Caso estas sejam necessrias para demonstrar as
condies da ao, j estaramos tratando de mrito, pois a produo dessas
provas ocorreria na fase de instruo probatria. a posio dominante na
doutrina. (...) Quando so realizadas provas acerca das condies da ao, elas
no esto mais sendo analisadas in status assertionis. Quando se realizam provas
acerca da presena ou no das condies da ao, j est se falando de mrito.
Resumindo: para essa corrente doutrinria e jurisprudencial, o exame in status
assertionis realizado at o momento em que se inicia a produo de provas.
Iniciado esse momento, fala-se em mrito da causa e o julgamento no pode mais
ser de carncia de ao, mas sim de procedncia ou improcedncia do pedido.
Assim sendo, se as provas demonstram que o autor no era parte legtima, a
sentena ser de improcedncia do pedido. Edward Carlyle Silva.
5. Elementos da Ao ou da Demanda:
A ao, como j foi dito, existe no plano abstrato. A partir do momento em que
ela materializada, passa a existir a demanda. So elementos da demanda:
partes; pedido; causa de pedir. Edward Carlyle Silva.
Partes: h partes em sentido formal e partes em sentido material. Parte em
sentido formal so as que figuram no plo ativo e no plo passivo da demanda,
pouco importa se as partes so legtimas ou no. Parte formal so o autor e o ru.
Parte em sentido material o titular da relao jurdica de direito material
deduzida em juzo. Ento o conceito de partes nitidamente de carter
processual, ou seja, parte processual no o mesmo que parte legtima. Parte
processual a que consta no processo (autor e ru). A questo de a parte ser
legtima ou no questo de condio da ao, cuja verificao ocorrer
posteriormente. Dinamarco classifica ainda em: partes na demanda aqueles
que, desde o momento de propositura da demanda, constam na inicial, autor(es) e
ru(s). Partes no processo so todos aqueles que participam do procedimento
em contraditrio. O autor desde o incio, mas o ru s se torna parte no
processo quando citado, porque antes o ru s parte na demanda. conceito
mais amplo que abrange o assistente, o opoente, o denunciado, o chamado, etc.
Edward Carlyle Silva.
O pedido pode ser: imediato, quando o autor deseja ser atendido
imediatamente. o que a demanda vai propiciar ao autor, a sentena de
procedncia; mediato o bem da vida (o bem econmico) que se deseja obter
indiretamente atravs do provimento jurisdicional favorvel. Edward Carlyle
Silva.
185

Causa de Pedir h duas teorias que procuram esclarecer o contedo da

causa de pedir:
Teoria da individuao (ou individualizao): De acordo com essa teoria, a
causa de pedir composta apenas da meno relao jurdica que envolve as
partes, sendo desnecessria a apresentao de fatos, bastando apenas
demonstrar a relao jurdica existente entre o autor da demanda e o bem da vida
pretendido. Dependendo do tipo de demanda proposta, a relao entre autor e
ru.
Teoria da substanciao: amplamente dominante na doutrina e jurisprudncia,
ela afirma que o contedo da causa de pedir formado pelos fatos e fundamentos
jurdicos apresentados pelo autor. Com base nesses fatos, o juiz poder qualificlos juridicamente e eventualmente atribuir-lhes as conseqncias jurdicas
pleiteadas pelo autor. O Cdigo faz meno a adotar esta teoria quando afirma
que o autor dever apresentar na petio inicial os fatos e fundamentos jurdicos
de seu pedido. (art. 282, III do CPC).
A causa de pedir pode ser (em relao proximidade do pedido):
Remota so os fatos relatados pelo autor na inicial.
Prxima so os fundamentos jurdicos. Na verdade, a causa de pedir remota
so os fatos constitutivos do direito do autor que processualizam o direito material
que o autor julga possuir. E a fundamentao jurdica a adequao do fato a
uma norma legal que permite a este autor a propositura da demanda pleiteando a
prestao jurisdicional, em razo da suposta violao quela norma. Por isso que
alguns autores falam em causa de pedir ativa que so os fatos constitutivos, ou
seja, os fatos geradores do direito do autor.
Por outro lado, existiria a chamada causa de pedir passiva caracterizada pela
violao da norma legal realizada pelo ru e que ocasionaria o direito prestao
jurisdicional. Seria possvel falar, ainda, em causa de pedir simples, composta e
complexa.
Simples aquela composta apenas por uma s causa de pedir que dar ensejo a
um pedido.
Composta duas ou mais causas de pedir fundamentam um pedido.
Complexa - h duas ou mais causas de pedir ensejando a formao de dois ou
mais pedidos. Edward Carlyle Silva.
6. Cumulao de Demandas:
Exemplo: Maria prope demanda em face de Joo, com pedido de separao
judicial. Ela alega abandono do lar e violncia domstica por parte do marido.
Nesse caso, quantas demandas existem? Existem duas demandas em um nico
processo. (...) O fato que a alterao de qualquer dos elementos da demanda
(partes, pedido ou causa de pedir) enseja o surgimento de uma nova demanda,
distinta daquela que foi proposta. Resumindo: no caso acima tenho duas
demandas cumuladas em um s processo. a cumulao de demandas que
alguns autores chamam de cumulao causal, porque caso de cumulao de
causas de pedir. A cumulao de pedidos do art. 292, CPC ocorreria no caso de
Maria alegar violncia por parte de Joo e formular dois pedidos, separao e
indenizao, por exemplo. Tambm so duas demandas, h cumulao de
demandas, mas em razo dos pedidos feitos. a denominada cumulao de
186

pedidos prevista no art. 292 do CPC. No caso de trs autores formulando um

pedido em face do ru, com base em uma causa de pedir, dependendo do tipo de
natureza da relao jurdica de direito material, tambm seria caso de cumulao
de demandas, conhecida normalmente com o nome de litisconsrcio ou
cumulao subjetiva. O litisconsrcio uma das espcies de cumulao subjetiva,
mas no a nica, porque esta tambm abrange a interveno de terceiros.
Edward Carlyle Silva.
Apesar de a doutrina nacional defender a pretenso processual como sendo o
objeto do processo, e, portanto, o elemento passvel de pluralidade, a causa de
pedir das prprias partes tambm podem dar ensejo ao surgimento da cumulao
de causas. Diante disso, no obstante existir quem sustente a teoria ser a
demanda o prprio objeto do processo, enquanto outros afirmam ser a pretenso,
a cumulao de causas surge com base na pluralidade de elementos
identificadores da demanda, ou seja, partes, pedido ou causa de pedir. Assim
sendo, embora Dinamarco afirme que ... atravs da demanda, formula a parte um
pedido, cujo teor determina o objeto do litgio e, conseqentemente, o mbito
dentro do qual toca ao rgo judicial decidir a lide (art. 128), o fato de qualquer
demanda ser identificada por trs elementos distintos (partes, pedido e causa de
pedir) implica em admitir que qualquer modificao ou pluralidade de tais
elementos acarretar o surgimento de uma nova demanda (modificada) ou varias
delas (pluralidade de partes, pedido ou causa de pedir).
O art. 292 do CPC afirma, portanto, que a hiptese versada em seu texto cuida de
cumulao de pedidos, ou seja, apenas um dos elementos passveis de
cumulao, entendido aqui no sentido de pretenso. Contudo, inegvel que, ao
estabelecer para a cumulao de tais pedidos que eles no precisam ser conexos,
o prprio legislador demonstra que existe diferena entre as espcies de
cumulao e os casos de conexo. Diante disso, muito embora o Cdigo de
Procesos Civil afirme que o art. 292 cuida de cumulao de pedidos, a doutrina se
divide entre aqueles que entendem ser caso de cumulao de aes, de pedidos,
de demandas ou de pretenses. Edward Carlyle Silva.
Diferentes classificaes da cumulao de demandas:
1) Primeira espcie de classificao da cumulao de demandas:
Normalmente, a existncia de um processo indica a presena de apenas um litgio
a ser resolvido. So os chamados processos simples ou singulares. Quando,
porm, em um nico processo existem dois ou mais litgios a serem resolvidos,
diz-se que a hiptese de processo cumulativo ou plural. A caracterstica principal
deste ltimo que os vrios litgios que compem seu contedo so processados
e decididos de forma simultnea. No Brasil, tradicional a classificao das
hipteses de cumulao partindo-se do ponto de vista do pedido formulado. No
se pode negar, entretanto, a existncia de outros tipos de classificao que
esclarecem as diferentes nuances da cumulao.
Em primeiro lugar, a cumulao pode ser classificada quanto oportunidade em
que ela pode ocorrer. Por este critrio, a cumulao pode ser subdividida em
cumulao inicial ou originria e cumulao sucessiva ou ulterior. Na
primeira hiptese cumulao inicial ou originria o autor formula mais de um
pedido atravs da mesma demanda, ou seja, no ajuizamento da petio inicial ele
187

apresente dois ou mais pedidos em face do ru. o caso da cumulao de

pedidos prevista no art. 292 do CPC, j mencionada. Pode ocorrer, entretanto, que
a cumulao acontea quando j exista processo pendente. Nestes casos, a
doutrina denomina esta espcie de cumulao de sucessiva ou posterior.
possvel distinguir, ainda, duas subespcies de cumulao sucessiva. A primeira
delas seria a cumulao sucessiva por reunio de processos, que se constitui no
objeto do presente estudo. A segunda subespcie chamada de cumulao
sucessiva por insero ou adeso e refere-se queles casos em que a cumulao
ocorre no bojo de um processo j pendente, atravs da insero de novas
pretenses pelas partes ou por terceiros, as quais, por sua vez, poderiam ser
objeto de processos autnomos.
Uma segunda classificao da cumulao adota como critrio os elementos que
podem ser cumulados. Diante disso, a doutrina distingue os casos de cumulao
objetiva, cumulao causal e cumulao subjetiva. A primeira hiptese
cumulao objetiva ocorre naqueles casos em que so formulados vrios
pedidos ou efeitos jurdicos. Ocorre nos casos de conexo meramente subjetiva,
como na cumulao de pedidos prevista no art. 292 do CPC. O segundo caso
cumulao causal aquela em que, apesar da identidade de partes e de pedido,
este ltimo encontra-se amparado por mais de uma causa de pedir. Importante
ressaltar que, neste caso, embora o pedido seja um s, a multiplicidade de causae
petendi indica o nmero correspondente de demandas. A cumulao subjetiva
quando se vislumbra a presena de mais de dois sujeitos no litgio. a hiptese
de litisconsrcio, que pode ser ativo, passivo ou misto, caso a pluralidade de
partes se encontre no plo ativo, passivo ou em ambos os plos da relao
processual.
Por fim, a terceira espcie de cumulao utiliza como critrio a iniciativa de sua
formao, razo pela qual possvel distinguir os casos de cumulao judicial e
cumulao voluntria. Pela primeira, o prprio juiz, ex officio, quem determina
a cumulao de causas. Por outro lado, na cumulao voluntria, so as partes e
os terceiros que possuem o poder de provocar a cumulao com o ajuizamento de
outras demandas no curso do processo. Como exemplo, podemos citar a conduta
do ru ao ajuizar a reconveno, ou o prprio autor ao aditar a inicial, ou dos
terceiros ao ingressarem naquele mesmo processo com pedidos prprios, tal
como no caso da denunciao da lide, oposio e em outros casos.
2) Segunda espcie de cumulao de demandas: No que concerne s espcies
de cumulao existente no direito ptrio, a doutrina normalmente a subdivide em
cumulao em sentido estrito e cumulao em sentido amplo (lato). Partindo da
premissa de que tais espcies de cumulao possuem como objeto os pedidos
formulados pelo autor, o que caracteriza primordialmente a cumulao em
sentido estrito a possibilidade de que as pretenses sejam conhecidas e
julgadas independentemente uma da outra. Isso implica em dizer que o juiz pode
considerar todas as pretenses procedentes, ou todas improcedentes, ou mesmo
procedentes algumas e improcedentes outras.
Ela se subdivide em outras duas espcies de cumulao, que recebem o nome de
cumulao simples e de sucessiva. Na verdade, o que as identifica como espcies
de um mesmo gnero o fato de que, a princpio, o autor deseja e pode obter a
procedncia, em conjunto, de todos os pedidos (pretenses) formulados. A
188

primeira delas cumulao simples pode ser definida como aquela em que ... o
acolhimento de um pedido no depende do acolhimento ou da rejeio de outro.
Como exemplo, podemos citar o caso de cobrana de dvidas oriundas de contrato
de mtuo e de contrato de compra e venda; aes de cobrana de dvida de
mtuos diferentes, etc.
A cumulao sucessiva de pedidos se diferencia da cumulao simples, na
medida em que se concede ao ... autor a possibilidade de formular um segundo
pedido que, em relao ao primeiro, dependa de sua procedncia. Ela ocorre,
basicamente, quando ... o acolhimento de um pedido depende do acolhimento de
outro. Como exemplo, podemos citar as aes de investigao de paternidade e
de alimentos; investigao de paternidade e herana; aes de resoluo de
contrato e perdas e danos, etc.
Quanto cumulao de pedidos em sentido amplo, ela caracterizada pela
possibilidade de o autor formular dois ou mais pedidos, bem como um pedido com
dois ou mais objetos mediatos, sendo que, ao final, caso saia vitorioso, receba
apenas um dentre eles. A bem dizer, o autor pretende a procedncia de um
daqueles pedidos que foram apresentados.
Advm desta distino a caracterizao da cumulao como sendo PRPRIA
(quando os pedidos formulados podem ser acolhidos conjuntamente) e
IMPRPRIA (quando por fora do direito material controvertido a procedncia de
uma pretenso exclui a das demais). Nesta hipteses de cumulao de pedidos
em sentido amplo, podemos tambm identificar a presena de subespcies, tais
como a cumulao alternativa e a cumulao eventual. A cumulao eventual est
prevista no art. 289 do CPC e, na verdade, tambm conhecida como cumulao
subsidiria, subordinada ou condicional. Na verdade, o autor pode formular um
pedido (denominado subsidirio) para ser conhecido somente na eventualidade da
rejeio de outro (que o principal). H quem o denomine de cumulao
alternativa por subsidiariedade, uma vez que os pedidos no estariam situados no
mesmo plano, mas um deles, sendo formulado como principal, s no caso da
eventualidade de sua rejeio que o outro seria subsidiariamente examinado.
Tal hiptese s impropriamente pode ser entendida como espcie de cumulao
de pedidos, uma vez que a pluralidade se refere aos objetos (mediatos) de um
nico pedido. (...) H tambm a possibilidade de cumulao alternativa de
pedidos, prevista no art. 288 do CPC, e que ocorre quando a pluralidade no de
pedidos propriamente ditos, mas sim de objetos (mediatos) do pedido. Por esta
razo considerada como sendo espcie de cumulao imprpria. Ocorre a
cumulao alternativa quando ... se formulam pedidos relativos a obrigaes que,
embora no alternativas em sua origem, por fora do inadimplemento do obrigado,
ensejam a opo do credor por formas alternativas de satisfao. No que tange
aos requisitos de admissibilidade da cumulao, eles se encontram
expressamente descritos nos 1 e 2 do art. 292 do Cdigo de Processo Civil.
(...)
imperioso ressaltar que tais requisitos constituem a regra geral no que diz
respeito cumulao de causas, sendo sua aplicabilidade irrestrita em relao a
todas as suas hipteses. Independentemente da hiptese de cumulao, o
aspecto procedimental deve ser adequado para todas as demandas, de forma a
permitir o processamento de julgamento simultneo de todas elas. O primeiro
189

desses requisitos de que os pedidos sejam compatveis entre si, sob pena de
inpcia da inicial. De um ponto de vista lgico, a compatibilidade exigida pelo
dispositivo s seria cabvel nos casos de cumulao em sentido estrito, ou seja,
nas hipteses de cumulao simples ou sucessiva, quando todos os pedidos
formulados podem ser obtidos pelo demandante. No caso de cumulao
alternativa, a rigor, o pedido seria nico. Por outro lado, no caso de pedido
subsidirio, a incompatibilidade entre os pedidos seria originariamente manifesta,
na medida em que no poderiam existir conjuntamente, uma vez que somente no
caso de improcedncia do primeiro pedido que o segundo ser examinado.
Por outro lado, a incompatibilidade de pedidos causa de inpcia da inicial (art.
295, pargrafo nico, inciso IV do CPC). Mesmo com o fato de a jurisprudncia
dos tribunais minorar tal determinao, permitindo ao autor a escolha do pedido
que preferir, a falta desta escolha ir acarretar a inpcia da inicial, em razo da
impossibilidade de o juiz imiscuir-se no pedido ou no objeto do processo. O
segundo requisito da cumulao de pedidos diz respeito competncia. Significa
dizer que, no caso do rgo judicial ser incompetente (de natureza absoluta) para
a apreciao de algum dos pedidos, este ficar sem possibilidade de apreciao,
sendo cabvel seu ajuizamento no juzo competente.
(...) Quanto ao ltimo dos trs requisitos compatibilidade do procedimento
existe uma mitigao a esta exigncia no 2 do citado art. 292, quando este
sustenta a possibilidade de cumulao de causas cujos procedimentos so
originariamente distintos, mas que o autor, ao ajuiz-las, opte pelo procedimento
comum de rito ordinrio para o processamento de todas elas. Desta forma, a
doutrina estabelece trs hipteses no tocante compatibilidade procedimental. A
primeira delas a de que o autor indique adequadamente ritos distintos para os
pedidos cumulados. Neste caso, um dos pedidos pode prosseguir, cabendo ao
autor ajuizar outro pedido, com o procedimento e perante juzo competente, uma
vez que o mesmo possui rito procedimental distinto. A segunda hiptese refere-se
cumulao de pedidos em que o autor indica para todos um procedimento de rito
no-ordinrio. Caber ao juiz, ento indeferir a inicial em relao aos pedidos a
que corresponde rito diverso daquele indicado pelo autor, salvo se ele vier a
pleitear o prosseguimento do processo pelo rito ordinrio. A terceira hiptese diz
respeito quele caso em que o autor cumula pedidos com ritos procedimentais
diversos, indicando, porm, em relao a todos, o rito ordinrio (art. 292, 2 do
CPC). Caso no haja pedidos incompatveis com ele, a cumulao ser deferida.
Em caso negativo, a petio inicial ser indeferida. Edward Carlyle Silva.
7. Aes Necessrias ou Aes Constitutivas Necessrias:
Em casos especficos, certas relaes jurdicas somente podem ser criadas,
modificadas ou extintas atravs do ajuizamento de uma demanda. Isto porque,
nestes casos, existe a indispensabilidade de que tais efeitos sejam obtidos
atravs do Poder Judicirio. o caso, por exemplo, da interdio de uma pessoa.
Apesar dela manifestar visivelmente sinais de insanidade, sua interdio somente
pode ser obtida atravs do Poder Judicirio, quando do julgamento da ao de
interdio, cuja sentena passa a produzir efeitos imediatamente, embora possua
natureza constitutiva e no tenha ainda transitado em julgado (art. 1.184 CPC).
Trata-se, em outras palavras, de ao necessria.
190

Em sua grande maioria, retratam hipteses de jurisdio voluntria, mas podem

tambm abranger tpicos casos de jurisdio contenciosa, como a ao rescisria
de sentena, a separao litigiosa, etc. Nessas hipteses, seria dispensvel o
exame do interesse na propositura da demanda, pois esta j estaria nsita, na
medida em que no existiria outra forma de se obter os efeitos jurdicos almejados
que no seja pelo Poder Judicirio. Para uma parcela da doutrina, o termo correto
seria jurisdio necessria, uma vez que indispensvel a obteno do resultado
atravs da participao do Poder Judicirio, mas os exemplos citados so os
mesmos. a posio de Luiz Fux. Edward Carlyle Silva.
Item: Interveno de Terceiros:
Antes de ingressarmos no resumo propriamente dito, de se frisar que os
institutos do Litisconsrcio e da Assistncia no se constituem, nos termos da lei,
intervenes de terceiros. A assistncia, porm, tida pela doutrina como
autntica interveno de terceiro, no obstante a lei assim no tratar. O
litisconsrcio, de fato, no se trata de interveno, porm, devido completa
correlao com a matria objeto do resumo, entendemos pertinente tratar do
mesmo no presente.
Conforme prescreve o art. 472 do CPC, a sentena faz coisa julgada s partes
entre as quais dada, no beneficiando, nem prejudicando terceiros. Todavia,
pode acontecer que um terceiro no pertencente relao jurdica seja titular de
um interesse ou bem ligado a essa relao. Neste caso, torna-se necessrio que o
terceiro intervenha no processo para melhor resguardar o seu direito, que poder
ser afetado de modo indireto pela sentena. Tomemos, portanto, aqui, a
interveno de terceiros, como instituto que permite o ingresso de algum, que
originariamente no parte, no processo.
Terceiro , pois, aquele que no parte no processo, que, por ter interesse
jurdico na causa, pode intervir na mesma, deixando de ter a condio de terceiro
para assumir a funo de parte processual.
A interveno de terceiros admissvel no processo de conhecimento, na
execuo e nos processos cautelares a depender da espcie de interveno.
Em algumas hipteses, vedada a interveno de terceiros. Nos Juizados
Especiais, h total vedao interveno de terceiros, a teor do disposto no art.
10, da Lei 9099/95. Assim, nos JE, no incidem as sanes e conseqncias que
o CPC prev para os casos em que a parte se omita no dever ou na faculdade de
provocar a interveno de terceiro no processo pendente. Logo, a nodenunciao da lide deixa de acarretar a perda da pretenso regressiva contra o
terceiro.
O CDC tambm contm previso expressa sobre o CHAMAMENTO AO
PROCESSO. De acordo com o art. 101, II, do CDC, autorizado o
chamamento ao processo ao fornecedor de produtos ou servios que, sendo
ru em ao com base no CDC, haja contratado seguro de responsabilidade.
Nesse caso, a seguradora ser chamada ao processo, sendo-lhe defeso
pretender a integrao do contraditrio pelo IRB. Desse modo, a teor do art.
88, do CPC, a sentena poder condenar tanto o ru original como o
191

segurador (este nos limites do contrato de seguro, claro) e valer como

ttulo executivo em favor do que satisfizer a dvida, normalmente em favor do
segurado contra o segurador. Segundo Arruda Alvim, o CDC, ao colocar o
segurador como devedor solidrio, em relao ao consumidor acaba
ampliando a garantia deste ltimo, tornando mais abrangente a legitimao
passiva em favor do consumidor. No se deve perder de vista tambm que
esse dispositivo tambm favorece o prprio fornecedor que pode convocar
desde logo, sem necessidade de ao regressiva autnoma, o segurador
para responder pela cobertura securitria prometida.
Continuando o rol de vedaes, temos que, nas ADINs e ADCs, vetada a
interveno de terceiros, tendo em vista a natureza especialssima do processo.
Nelson Nery assevera que nestas aes qualquer legitimado poder agir como
assistente litisconsorcial.
No rito sumrio, com vista celeridade processual, no se admite a interveno
de terceiro, salvo a assistncia, o recurso de terceiro prejudicado e a interveno
fundada em contrato de seguro, valendo observar que esta ltima hiptese foi
acrescida pela Lei 10.444, de maio de 2002.
Antes dessa inovao legal, a doutrina j criticava a proibio da denunciao da
lide ao segurador no caso de procedimento sumrio, tendo em vista as peculiares
circunstncias que envolvem tanto no plano jurdico quanto no plano dos fatos as
demandas regressivas fundadas em contrato de seguro (Athos Gusmo). Observa
Edson Ribas Malachini que no importa a inexistncia de relao jurdica direta
entre a vtima e a empresa seguradora do autor do dano, vez que a solidariedade
em favor da vtima resulta da prpria relao jurdica entre denunciante e
denunciado. Ressalte-se que DE INTERESSE DO DENUNCIANTE SEGURADO
(OU SEGURADOR) TANTO QUANTO DO AUTOR DA AO a condenao do
denunciado a pagar diretamente ao autor da ao o valor do seguro (ou do
resseguro). Afinal, ao contratar com a seguradora, pretendeu o segurado
justamente livrar-se do risco de ter que pagar pessoalmente a quantia
indenizadora. Nunca esteve nos planos do segurado pagar primeiro (indo atrs de
recursos para tanto) para s depois ser reembolsado.
Com a mudana legislativa, sendo procedentes a ao e a denunciao da lide, o
autor poder executar a condenao tanto contra o autor do dano como, nos
limites da aplice, contra empresa seguradora.
Observe-se tambm que o dispositivo fala em INTERVENO FUNDADA EM
CONTRATO DE SEGURO, SEM DISTINGUIR ENTRE DENUNCIAO DA LIDE
E CHAMAMENTO AO PROCESSO, possibilitando desse modo que o magistrado
ACEITE A TESE DA SOLIDARIEDADE PASSIVA ENTRE SEGURADO E
SEGURADORA perante a pretenso indenizatria apresentada pelo prejudicado:
chamamento ao processo.
Modalidades de interveno:
1) por provocao - interveno provocada ou coacta;
2) por deliberao espontnea do terceiro - interveno voluntria ou espontnea.
A interveno provocada assume 3 institutos distintos: nomeao autoria,
denunciao da lide, chamamento ao processo.

192

A interveno voluntria ou espontnea se apresenta pelos seguintes institutos:

assistncia, oposio. A interveno voluntria aquela em que o ingresso do
terceiro no processo deixado ao seu arbtrio. Os efeitos da sentena no sero
refletidos diretamente no terceiro, todavia, podero, de modo reflexo, trazer-lhe
algum prejuzo. Assim, se desejar, poder o terceiro interferir no feito para tentar,
por vias diretas ou indiretas, batalhar para o resguardo de seus direitos ou
interesses.
A interveno voluntria pode ser: a) ad coadjuvandum aquela em que o terceiro
intervm na relao processual para auxiliar uma das partes, praticando atos
processuais com o objetivo de que a sentena seja favorvel quela parte que ele
ajuda; b) ad excludendum d-se quando o terceiro intervm no processo
exercendo uma pretenso sobre a coisa ou o direito que o objeto da controvrsia
entre autor e ru.
Para Fredie Didier, toda interveno de terceiro propriamente dita incidente do
processo; se o terceiro gera processo novo ele no estar intervindo. Por isso
que os embargos de terceiro no so interveno de terceiro.
Uma interveno de terceiros pode acarretar:
a)
uma ampliao subjetiva do processo (ex. denunciao da lide);
b)
uma modificao subjetiva do processo (ex. nomeao autoria);
c)
uma ampliao objetiva do processo (ex. oposio)
LITISCONSRCIO
O litisconsrcio pressupe pluralidade de partes no processo, de autor (ativo), ou
do ru (passivo), ou de ambos (misto).
Alguns autores entendem que o litisconsrcio implica, necessariamente, na
cumulao de pretenses. Outros autores, ao contrrio, entendem que a
pretenso nica, mas dirigida a mais de uma pessoa. Na realidade, h casos em
que a pretenso nica, e tal ocorre, quando o litisconsrcio necessrio.
Tratando-se de litisconsrcio facultativo, h cumulao de pretenses.
O litisconsrcio pode ser :
Facultativo - quando se forma pela vontade originria das partes. O litisconsrcio
facultativo ativo forma-se no momento do ajuizamento da ao, no se admitindo
o litisconsrcio facultativo ativo ulterior, sob pena de afronta ao princpio do juiz
natural. A limitao do litisconsrcio facultativo no impede que o excludo ajuze
sozinho ao autnoma ou que haja reunio dos processos por conexo (Nery,
2003).
Necessrio - quando de formao obrigatria, seja por determinao de lei, seja
em razo da natureza da relao jurdica deduzida no processo. Exemplo de
litisconsrcio necessrio pela lei: citao obrigatria de ambos os cnjuges nas
aes reais imobilirias (art. 10, nico, CPC). Exemplo de litisconsrcio
necessrio pela natureza da relao jurdica: dissoluo de sociedade, em que,
pela prpria lgica, devem ser citados todos os scios. O litisconsrcio necessrio
subdivide-se tambm em unitrio e simples. Os dois exemplos citados
anteriormente so casos de litisconsrcio necessrio unitrio. Um exemplo de
litisconsrcio necessrio simples seria o usucapio, em que obrigatoriamente so
citados todos os confinantes, alm da pessoa em cujo nome o imvel est
193

registrado, podendo a deciso ser diferente para cada confinante. O litisconsrcio

necessrio deve estar fundamentado em uma das hipteses do art. 46, I, do CPC.
Tal dispositivo tambm poder embasar o litisconsrcio facultativo, ser, contudo,
necessrio, em razo da lei ou da natureza da relao jurdica.
A redao do art. 47, do CPC, no perfeita pois acaba definindo o litisconsrcio
necessrio como sendo aquele em que o juiz tem que decidir a lide de forma
uniforme para todos os litisconsortes. Tal definio, conforme abaixo, a do
litisconsrcio unitrio. Como cedio, o litisconsrcio necessrio pode ser simples
ou unitrio. Ser sempre unitrio o litisconsrcio necessrio fundado na natureza
da relao jurdica. Por outro lado, o litisconsrcio necessrio por preceito legal
poder ser simples ou unitrio. Por fim, no se pode olvidar a possibilidade de
haver litisconsrcio facultativo e unitrio.
Unitrio aquele em que o juiz tem de decidir a questo de modo igual para todos
os autores e todos os rus, no podendo a sentena ser procedente para uns e
improcedente para outros. Isto porque a relao jurdica a mesma.
Simples aquele em que a deciso pode ser diferente para cada litisconsorte.
Quatro empregados de uma empresa, por exemplo, propem juntos uma
reclamao trabalhista para obter determinada verba. A deciso pode ser diferente
para cada um, dependendo das respectivas provas e situaes.
As classificaes acima se cruzam, ou seja, o litisconsrcio pode ser necessrio
unitrio, necessrio simples, facultativo unitrio e facultativo simples.
O litisconsrcio se forma quando os direitos e obrigaes derivarem do mesmo
fundamento de fato ou de direito; quando ocorrer conexo pelo objeto ou causa de
pedir. O objeto mediato o bem, objeto de direito material sobre o qual incide a
ao.
No litisconsrcio simples, os litisconsortes so independentes e autnomos entre
si. Os atos de um no prejudicam nem favorecem os outros (art. 48, CPC). Cada
um tem de fazer a sua defesa e apresentar as suas provas.
No litisconsrcio unitrio, tanto facultativo como necessrio, a sentena ser igual
para todos. Por isso, os atos teis, praticados por um, beneficiam os demais. A
todos os litisconsortes aproveita a defesa de um s, a exceo oposta por um s,
a prova oferecida por um s. O recurso de um s tambm a todos aproveita (art.
509, CPC). Por outro lado, em regra, os atos prejudiciais de um no atingem a
comunidade dos co-litigantes. A confisso de um s, por exemplo, inoperante,
vez que apenas ser vlida a confisso coletiva (art. 302, I, CPC). No unitrio,
atos que beneficiem um, aproveitam aos demais. Atos que prejudiquem, no
aproveitam.
No litisconsrcio passivo necessrio, a ao no se instaura validamente sem a
participao de todos (art. 267, VI, CPC). Se faltar um litisconsorte necessrio
passivo, ordenar o juiz que o autor promova a citao do mesmo. No poder o
juiz determinar a citao ex officio do litisconsorte necessrio. A ausncia de
litisconsorte necessrio acarreta a ineficcia da sentena prolatada. A sano para
a parte que no providencia a citao do litisconsorte necessrio ou unitrio a
extino do processo sem julgamento do mrito.
Toda vez que se vislumbrar a possibilidade de a sentena atingir diretamente a
esfera jurdica de outrem, a menos que a lei estabelea a faculdade litisconsorcial,
deve ser citado como litisconsorte necessrio.
194

Na ao coletiva para a defesa de direito individual homogneo, as pessoas no

so parte na ao. Apenas os legitimados do art. 82, CDC que esto autorizadas
a ingressar com a ao, no havendo litisconsrcio multitudinrio.
Nos termos do art. 47, nico, do CPC, o juiz ordenar ao autor que
promova a citao de todos os litisconsortes necessrios, dentro do prazo
que assinar, sob pena de declarar extinto o processo.
O dispositivo acima mencionado s se aplica no caso de citao de litisconsorte
necessrio passivo. No plo ativo, se faltar litisconsorte, a ao poderia ser
proposta, pois ningum pode ser obrigado a ser autor de uma ao ou a aderir a
pedido alheio (Celso Agrcola Barbi).
Ademais, entende-se que no pode o autor ser privado do seu direito de ao (art.
5, XXXV, CF); ou seja, no se pode condicionar a ida de algum a juzo
aceitao de outrem. Em suma, no existe litisconsrcio necessrio no plo ativo,
mesmo sendo unitrio, pois quem quiser ajuizar uma ao no pode ser
condicionado formao de litisconsrcio no plo ativo.
ASSISTNCIA
uma das formas de interveno de terceiros (CPC art. 50/55). Embora o CPC
tenha tratado da assistncia junto ao litisconsrcio, ou seja, fora do captulo
Interveno de Terceiro, de entendimento geral que, na realidade, o ingresso
do assistente no processo seja caso tpico de interveno voluntria de terceiro,
mesmo quando considerado litisconsorte da parte principal.
Nos termos do art. 50 do CPC, d-se a assistncia quando o terceiro, na
pendncia de uma causa entre outras pessoas, tendo interesse jurdico em que a
sentena seja favorvel a uma das partes, intervm no processo para prestar-lhe
colaborao.
A assistncia permite que o terceiro intervenha no processo para combater a
simulao e a fraude, auxiliando a parte a que assiste, exercendo os mesmos
poderes, sujeitando-se aos mesmos nus. O assistente pode ser considerado
gestor de negcios ou substituto processual do assistido caso este seja revel.
Enquanto durar o processo, cabe a interveno do assistente; no existindo limite
de tempo/grau de jurisdio para a manifestao do assistente.
Espcies: assistncia (simples ou adesiva), (litisconsorcial ou autnoma).
O interesse do assistente, seja simples ou litisconsorcial, sempre jurdico.
O que difere a assistncia simples da litisconsorcial o fato de, na simples, no
haver relao jurdica entre assistente e adversrio do assistido; ao passo que, na
litisconsorcial, o assistente tem relao direta com o adversrio do assistido.
Assistncia simples (art. 50, CPC): a interveno de terceiros no processo entre
as partes visando a sustentar as razes de uma delas contra a outra. O assistente
intervm no auxlio de uma das partes contra a outra, em razo do interesse
jurdico que tem na vitria do assistido e/ou na derrota do adversrio do assistido.
O papel do assistente o de auxiliar a parte assistida em defesa do direito da
mesma. Ex: sublocatrio que assiste o locatrio em demanda deste contra o
locador. A assistncia simples forma exata de interveno de terceiros, ao
contrrio da assistncia litisconsorcial, em que o assistente parte.
A assistncia litisconsorcial, por sua vez, pressupe haver uma relao jurdica
entre o interveniente e o adversrio do assistido; essa relao h de ser normada
195

pela sentena. A assistncia ser litisconsorcial, pois, se a sentena tiver de ser

uniforme, envolvendo diretamente tambm o direito do assistente, como no caso
de um condmino em coisa indivisa que intervenha em auxlio de outro condmino
(art. 54, CPC). Trata-se de verdadeiro litisconsrcio unitrio.
O interesse do assistente ter de ser jurdico, no podendo ser apenas econmico
(RT 469/170), seja a assistncia simples ou litisconsorcial. O assistente pode
contestar no lugar do assistido revel (RT 550/127); recorrer da sentena, mesmo
que no o faa o assistido (RT 402/199), bem como purgar a mora do locatrio
assistido (RT 542/166). No permitido, contudo, postular contra o assistido (RT
383/181).
Admite-se a assistncia em qualquer ao e em qualquer procedimento ou grau
de jurisdio.
No cabe, porm, assistncia na jurisdio voluntria, porque no h litgio,
apenas atividade administrativa do juiz. A relao jurdica processual quando
decidida definitivamente d origem sentena. Esta sentena diz respeito s
partes da relao processual, no a terceiros estranhos a esta.
Para ingressar como assistente, o terceiro o far por meio de petio
fundamentada onde comprovar suas alegaes indicando a parte que pretende
assistir e juntando documentos.
Os poderes processuais do assistente litisconsorcial so os mesmos do assistido.
O assistente litisconsorcial pode praticar qualquer ato processual com ou sem
oposio do assistido, e, como tal, pode alegar prescrio.
A sentena faz coisa julgada entre as partes. O assistente litisconsorcional, uma
vez que parte no processo, se submete coisa julgada. Ora, uma vez que o
assistente litisconsorcial titular do direito discutido em juzo, ser atingido pela
coisa julgada. Ex.: o adquirente do bem litigioso, que no seja admitido a suceder
o alienante, pode ingressar na lide como assistente litisconsorcial (ele tem relao
jurdica com o adversrio do assistido). Para Marinoni, a assistncia litisconsorcial
corresponde formao de um litisconsrcio ulterior (o assistente litisconsorcial,
apesar de no formular pedido prprio, ele adere ao pedido formulado pelo
assistido).
Diz o art. 55 do CPC que ao terceiro, havendo ingressado como assistente, depois
no ser lcito discutir a justia da deciso. Tal artigo tem aplicao,
exclusivamente, assistncia simples.
Tal artigo no significa, em rigor tcnico, que ele (o assistente simples) fique
sujeito s vinculaes inerentes coisa julgada. Esta se refere exclusivamente ao
contedo da sentena em relao aos eventuais direitos e obrigaes entre autor
e ru. Somente foi julgada a pretenso daquele em face deste e por isso somente
os efeitos sentenciais referentes a essa pretenso que ficam cobertos pelo
julgado. E o assistente simples, que no sujeito desses direitos e obrigaes e
no foi o autor da pretenso ou destinatrio dos efeitos da sentena, no fica
dentro dos limites subjetivos da coisa julgada.
A vinculao do assistente simples, neste caso, constitui o que a doutrina chama
de eficcia da interveno. Trata-se de autntica eficcia preclusiva da coisa
julgada e no da res judicata em si mesma. Em virtude dela, ficar o assistente
preso ao julgamento pronunciado inter alios, na medida em que venha a ser
relevante em eventual causa ulterior na qual ele figure como parte principal. Em
196

suma, at o que consta da fundamentao e no-s do dispositivo resta

imodificvel atravs de nova demanda, por conta do instituto da eficcia preclusiva
da coisa julgada ou justia da deciso. O efeito da interveno somente poder
ser afastado, se o assistente simples alegar e provar que pelo estado em que
recebera o processo, ou pelas declaraes do assistido, fora impedido de produzir
provas suscetveis de influir na sentena, ou que desconhecia a existncia de
alegaes ou de provas, de que o assistido, por dolo ou culpa, no se valeu.
O artigo 55 do CPC, que trata da eficcia preclusiva da coisa julgada, no se
destina ao assistente litisconsorcial, pois este, a rigor, j fica submetido coisa
julgada, por se tratar de caso de verdadeiro litisconsrcio unitrio.
Lei 9469/97, art. 5. possvel (no obrigatrio) que a Unio intervenha nas
causas em que sejam partes os estes da administrao indireta -federais, no
tendo a UF que demonstrar interesse estritamente jurdico em que a sentena
venha a ser favorvel entidade assistida.
A maior novidade, porm, est no fato de poder a administrao direta ou indireta
intervir em QUALQUER DEMANDA cuja sentena possa influir, ainda que de
forma indireta, no patrimnio da aludida pessoa jurdica. Nesses casos, por se
tratar de interveno atpica, a competncia no se desloca para a JF, salvo se a
entidade de direito pblico interpuser recurso. Nesse caso, ser considerada
assistente e haver deslocamento de competncia.
Observaes:
- o simples interesse econmico no embasa a assistncia. Assim, o credor do
demandado numa ao reivindicatria no est legitimado a intervir para auxiliar
seu devedor, uma vez que o seu interesse no jurdico, pois a sentena contrria
ao seu devedor, ainda que possa reduzi-lo insolvncia, no vai interferir na
existncia da relao obrigacional que liga o demandado ao seu credor;
- o assistente no pode ser considerado parte da demanda, pois no faz pedidos e
no formula nenhum pedido em face de si; no entanto, Liebman e Fredie Didier
Jr. afirmam a qualidade de parte do assistente;
- Fredie Didier Jr. sustenta que o assistente simples atua no processo como
legitimado extraordinrio, pois, em nome prprio, auxilia a defesa de direito alheio.
Tal entendimento parece merecer uma reflexo mais aprofundada. O legitimado
extraordinrio recebe legitimidade legal para em nome prprio figurar como parte
na defesa de direito alheio, e no simplesmente para auxiliar a parte na defesa de
direito desta;
- as pessoas jurdicas de direito pblico podero, mediante simples demonstrao
de interesse econmico, ingressar como assistente (art. 5, pargrafo nico, da Lei
n. 9.469, de 10-07-97);
- a Unio poder intervir como assistente, independentemente da demonstrao
de qualquer tipo de interesse (quase sempre, interesse econmico), nas causas
em que figurarem como partes as suas autarquias, fundaes pblicas, empresas
pblicas e sociedades de economia mista (art. 5, caput, da Lei 9.469/97).
Marinoni e Srgio Cruz denominam tal figura de interveno anmala;
- o mero interesse moral no autoriza a assistncia.
197

- se a parte assistida for vencida, o assistente ser condenado nas custas em

proporo atividade que houver exercido no processo (art. 32 do CPC);
- descabida a condenao do assistente simples em honorrios advocatcios
(Celso Agrcola Barbi, RT 623/50);
- se o assistido for revel, o assistente assumir a posio de gestor de negcios
daquele (pargrafo nico do art. 52 do CPC); devendo ser ressaltado que a figura
da gesto se limita ao campo processual;
- o assistente simples no pode praticar atos contrrios vontade do assistido;
- discute-se se o assistente simples pode, contra a vontade do assistido, recorrer
da sentena. Contra a possibilidade de recurso, Nlson Nery. A favor, RJTJSP
111/43 e RT 514/194;
- o assistente no pode suscitar exceo de incompetncia de foro, oferecer
reconveno ou propor ao declaratria incidental;
- assistente est sujeito ao denominado efeito de interveno, segundo o qual,
uma vez transitada em julgado a sentena, na causa em que interveio o
assistente, este no poder, em processo posterior, discutir a justia da deciso
(art. 55 do CPC), salvo se alegar e provar a exceo de processo mal conduzido
ou de m gesto processual (exceptio malegesti processus), nos termos do art.
55, I e II, do CPC. Por justia da deciso se entende a definio quanto aos fatos
e fundamentos jurdicos. Assim, pelo efeito da interveno, o assistente fica
adstrito ao fundamento da sentena, e no parte dispositiva. Seria, por exemplo,
o caso da interveno do fiador no processo em que se discute a obrigao
principal, ficando aquele impedido de, em processo futuro, rediscutir o
reconhecimento da obrigao principal.
- no se admite a assistncia no processo de execuo, uma vez que este visa
realizar o direito do credor, e no a formar um ttulo favorvel quele que haveria
de ser assistido (Ovdio Baptista, Alexandre Freitas Cmara, Athos Gusmo
Carneiro, Sergio Ferraz, Arruda Alvim, Humberto Theodoro, STJ- 6 Turma- REsp
329059/SP e TFR - 5 Turma, DJU, 1, 22.8.88). Existe posio em contrrio (Celso
Agrcola Barbi, Cndido Dinamarco, Ernane Fidlis dos Santos e Nlson Nery);
- possvel o ingresso do assistente por ocasio da liquidao da sentena;
- se a Unio ingressa como assistente, em ao indenizatria em curso na Justia
Estadual, em fase de liquidao, a competncia se desloca para o foro federal,
no se aplicando o princpio da perpetuatio jurisdictionis (STJ, 4 Turma, DJU, 1,
de 18.2.91);
- estando o processo em grau de recurso, o pedido de assistncia deve ser
formulado perante o juzo ad quem;
- no se admite no Juizado Especial Cvel a assistncia simples (art. 10 da lei
9.099/95);
- discute-se quanto ao cabimento da assistncia litisconsorcial no Juizado Especial
Cvel, tendo em vista o disposto no art. 10 da LJE. Nlson Nery entende que no,
enquanto Theotnio Negro, que sim;
- no cabe assistncia simples em ao direta de inconstitucionalidade ( art. 7 ,
caput, da Lei 9.868/99 e julgado do STF na ADIN 1191-0). Por outro lado, o STF,
com base no art. 7, 2, da lei antes referida, admite o ingresso de terceiro na
ADIN na condio de amicus curiae, tendo em vista a necessidade de legitimar
socialmente as decises em controle concentrado de constitucionalidade. A
198

admisso de algum na condio de amicus curiae exige que o algum tenha

representatividade, ou seja, o ente deve representar os interesses gerais da
coletividade ou expressar valores essenciais e relevantes de grupos, classes ou
estratos sociais;
- ao amicus curiae, inicialmente, o STF no reconheceu legitimidade para fazer
sustentao oral em ADin (ADin MC 2.223-DF), passando a admitir a partir do
julgamento da ADI 2777 QO/SP;
- entende-se que no cabe assistncia nos procedimentos de jurisdio voluntria,
pois nesta no h litgio;
- a doutrina e a jurisprudncia dominantes, inclusive a do STJ e a do STF (RE
111.778-8), fixaram-se no sentido do no cabimento da assistncia simples em
mandado de segurana. Ovdio Baptista mantm tese oposta;
- Ovdio Baptista e Marcelo Abelha defendem o cabimento da assistncia no
processo cautelar. J Marcus Vincius Rios s admite em cautelar de produo
antecipada de provas;
- Antnio Gidi (Coisa julgada e litispendncia em aes coletivas. Saraiva, 1995, p.
54-55) no admite que o particular possa ingressar como assistente em ao
coletiva para defesa de interesses difusos ou coletivos. Por outro lado, Fredie
Didier Jr., embasado no 2 do artigo 5 da Lei da Ao Civil Pblica, defende o
cabimento da assistncia em ao coletiva por parte de um co-legitimado;
- O Cdigo de Defesa do Consumidor, em seu art. 94, prev a possibilidade de o
particular intervir nas causas relativas a direitos individuais homogneos
OPOSIO
Nos termos do art. 56 do CPC: Quem pretender, no todo ou em parte, a coisa ou
o direito sobre que controvertem autor e ru, poder, at ser proferida a sentena,
oferecer oposio contra ambos.
interveno ad excludendum, visa a procurar comprovar que nenhumas das
partes originrias tm razo.
Essa interveno desnatura a idia e a condio de terceiro, porque o opoente,
quando participa do processo, formula ao prpria, tendente a excluir a
pretenso dos sujeitos iniciais sobre o objeto litigioso do processo. Como se sabe,
quem formula ao prpria parte e no terceiro.
Traz um pedido novo, ampliando objetivamente a lide.
Gera um litisconsrcio ulterior necessrio, porm no necessariamente unitrio
(entre os opostos autor e ru originrios).
A oposio pode ser total ou parcial, ou seja, pode referir-se a toda a coisa ou
direito litigioso, ou apenas parte dele.
Na oposio, o opoente formula sua pretenso independente, mas conexa com a
causa. espcie de interveno de terceiro no processo. A oposio se
caracteriza pela pretenso que o terceiro tem sobre a coisa ou direito em
controvrsia. Pode ser oferecida at a sentena e deve ser proposta contra ambos
os opostos (Autor e Ru da demanda principal), desde que haja conexo entre o
objeto mediato do pedido, que a coisa ou direito disputados. Forma-se, assim,
com a oposio, um litisconsrcio necessrio posterior simples entre os opostos.

199

A oposio ser deduzida no mesmo processo em que as partes originariamente

contendem, sempre que vier antes da audincia (art. 59) a oposio
interventiva. Com ela, aquele que no parte, mas pretenda o mesmo bem ou
direito em torno do qual litigam as partes, tornar-se- parte tambm e estar
inserido na relao processual j existente.
Se este terceiro formular oposio depois de iniciada a audincia, com isso dar
formao a processo novo e a sua oposio dir-se- autnoma (art. 60, CPC),
onde o opoente no se insere entre os sujeitos do primeiro processo.
Em outras palavras, pode constatar-se, ento, que a atitude do terceiro em relao
ao bem ou direito em disputa pelas partes de um processo pendente pode dar-se:
a) mediante a oposio interventiva, at que se inicie a audincia de instruo e
julgamento da causa pendente; b) mediante oposio autnoma, que d origem a
novo processo e no propriamente uma interveno de terceiro, sempre que
trazida a juzo quando j iniciada a audincia e sempre antes da prolao de
sentena de mrito ou terminativa; c) mediante a propositura de demanda
verdadeiramente autnoma, que tambm d origem a novo processo, a partir de
quando proferida a sentena e mesmo que o processo ainda penda de recurso.
Na modalidade interventiva, a oposio ser necessariamente julgada com a
causa principal, dado que se integram num processo s (art. 59). A oposio
interventiva caracteriza-se como um incidente do processo, recaindo sobre ele e
nele sendo resolvida juntamente com a causa originria.
J a oposio autnoma se d atravs de um processo incidente.
A oposio autnoma poder, conforme o caso, ser julgada em conjunto com a
causa principal, sobrestando-se no andamento desta espera da instruo
daquela (art. 60). Mas, ao deduzi-la, o terceiro d vida a um novo processo: tratase de um processo incidente, dado que produzir efeitos destinados a se
projetarem sobre aquele. Assim, se apresentada a oposio depois de iniciada a
audincia, corre em autos separados, mas nada impedir que o juiz, antes de
proferir a sentena, determine a reunio dos autos da ao e da oposio.
A oposio autnoma, por ser um novo processo, se extingue por uma sentena.
Ademais, a lei diz que a oposio autnoma seguir o procedimento ordinrio
(art. 60), mas, segundo Cndido Rangel Dinamarco, inexiste razo para que esse
processo de oposio, que processo em si mesmo e no mero incidente, seja
invariavelmente encaminhado ao procedimento ordinrio, quando haja fundamento
para faz-lo trilhar as vias do sumrio (seja pela natureza da causa, seja pelo
valor: CPC, art. 275, I e II).
Na oposio interventiva, o opoente deixa de ser terceiro em relao ao processo
instaurado entre os opostos, ingressando nele e fazendo-se parte.
J na oposio autnoma, o terceiro no se torna parte no processo inicial e
quanto a ele mantm a qualidade de terceiro, (art. 60). curioso observar que,
mesmo nesta, a partir de quando eventualmente reunidos os feitos para sentena
nica todos os trs sujeitos passam a ser partes de um processo s e como tais
so tratados (para fins recursais, etc.).
A demanda proposta depois da prolao de sentena no suspende o primeiro
processo, os autos no se apensam aos deste e os julgamentos sero sempre
separados (pela prpria razo de o primeiro deles j ter recebido sentena em
primeiro grau, pelo menos).
200

O que difere a oposio autnoma do art. 60 do processo autnomo (que se

d com o oferecimento da oposio aps a sentena) o fato de a primeira
poder gerar julgamento simultneo das lides (principal e oposio
autnoma), tendo o juiz da demanda inicial competncia funcional para
julgar a oposio.
A oposio fenmeno restrito ao processo de conhecimento. Pode,
contudo, ser admitida em procedimento sumarssimo desde que a ele se adapte. A
oposio incabvel no processo executivo porque pressupe indefinio em
torno do direito das partes do processo originrio. Tambm incabvel nos
embargos execuo de ttulo judicial, porque a titularidade do bem j foi definida
no processo que embasou a execuo. Tal argumento, contudo, no se estende
aos embargos execuo de ttulo extrajudicial, nos quais cabvel a oposio
(sem prejuzo da utilizao de embargos de terceiro), dado que pode um terceiro
apresentar-se como pretendente quele mesmo crdito ou quele mesmo direito
real posto em litgio entre as partes do processo dos embargos.
A oposio diferencia dos embargos de terceiros porque a lide nos embargos de
terceiro se refere apenas excluso ou incluso da coisa na execuo e no aos
direitos que caibam ao terceiro sobre a coisa, mesmo quando deles se tenha
discutido. Em outras palavras, a oposio decide de quem o direito real ou
pessoal afirmado pelo autor inicial e pelo opoente, fazendo, pois, coisa julgada
material quanto a isso; os embargos de terceiro apenas se referem excluso ou
incluso da coisa na execuo e no fazem coisa julgada em relao ao direito
real ou pessoal alegado. No pretendendo o terceiro livrar o imvel da constrio
judicial, mas sim obter o reconhecimento de seu suposto direito sobre o bem, a
respeito do qual autor e ru disputam a posse em outro processo, o remdio
cabvel a oposio e no os embargos de terceiro.
A instrumentalidade dos provimentos cautelares ao processo principal (cognitivo,
executivo) conduz concluso de que inexiste campo para a incompatibilidade de
pretenses, que inerente oposio.
Como ato de propositura de demanda que , a petio do opoente (inicial na
interveno autnoma ou interventiva se tambm interventiva a oposio) deve
trazer todos os requisitos do art. 282 do CPC, inclusive a indicao do valor da
causa (inciso V) porque ele prope efetivamente uma causa, seja pelo modo
interventivo ou autnomo.
A oposio contm pedido autnomo e independente da ao principal. julgada
primeiro que a ao principal (a oposio uma prejudicial em relao causa
original-principal). Se o Autor desiste da ao principal, a oposio prossegue at
o final, da mesma forma.
No sendo condenatria a sentena extintiva do processo ou da oposio,
constitutiva ou meramente declaratria, inclusive em casos de improcedncia
deve prevalecer o disposto no 4 do art. 20 e o juiz far o arbitramento dos
honorrios segundo os critrios bastante elsticos ali reportados. Arbitr-los- com
moderao, ou seja, equilibradamente e com ateno ao caso concreto
(equidade), procurando adequ-los ao valor econmico em disputa. errada e
injusta a praxe de calcular a percentual honorria sobre o valor da causa, porque
tal no um critrio estabelecido em lei (v. art. 20, 3) e porque a falta de
201

correspondncia com o valor econmico da pretenso distorce a realidade (nem

sempre o valor da causa fixado corretamente). Alm disso, viola-se o princpio
isonmico porque se concedem honorrios ao demandado vencedor em nveis
muito inferiores aos que seriam concedidos ao demandante se vencesse. (Cf.
Cndido Dinamarco, Interveno de Terceiros, p. 130).
Se a oposio tiver sido julgada inadmissvel (carncia de ao, falta de
pressupostos processuais, etc.), no ser admissvel a ao rescisria
proposta pelo opoente, dado que este remdio s tem valia contra sentena
de mrito (art. 485, caput, CPC).
# Observaes:
- Marcus Vincius Rios e Fredie Dider Jr. entendem que a oposio interventiva
corre nos mesmos autos da ao primitiva;
- no julgamento conjunto da ao e da oposio, deve o juiz conhecer desta
em primeiro lugar (art. 61 do CPC), pois o julgamento da oposio interfere
na apreciao da ao primitiva. Com efeito, se acolhida a oposio, fica
prejudicado o julgamento da ao. nula a sentena que inverte a ordem
(JTA 96/70);
- a extino da ao principal no obsta o prosseguimento da oposio (Nlson
Nery, Aldo Sabino e RT 599/63);
- h divergncias quanto ao recurso cabvel contra o ato que rejeita liminarmente a
oposio: h um entendimento de que seria apelao (Ovdio Baptista e Vicente
Greco Filho e JTA 91/380); o segundo entendimento no sentido de que caberia
agravo de instrumento (Arruda Alvim, RP. 2/237). Nlson Nery e Bedaque
entendem que a rejeio liminar da oposio antes da audincia se configura
deciso interlocutria e, depois da audincia, sentena;
- a hiptese de oposio no se confunde com a de embargos de terceiro. Nestes,
busca-se desembaraar bem atingido por constrio judicial; j naquela, insurgese contra pretenses de autor e ru deduzidas num processo em curso;
- embora no sendo unnime, prevalece o entendimento segundo o qual no cabe
oposio em processo de execuo, uma vez que neste no haveria controvrsia
material entre autor e ru, pressuposto bsico para a interveno do terceiro na
qualidade de opoente (JTA 99/128, Arruda Alvim, Nlson Nery, Dinamarco, Marcus
Vincius Rios). Celso Agrcola Barbi entende que no possvel oposio apenas
em execuo baseada em sentena. J Humberto Theodoro admite a oposio
sem restrio no processo de execuo;
- Ernane Fidlis no admite oposio no processo cautelar. J Aldo Sabino admite
nas hipteses em que seria cabvel na cognio;
- o art. 280 do CPC excluiu a oposio do procedimento sumrio;
- os opostos so citados na pessoa de seus advogados (art. 57 do CPC),
independentemente de estes terem recebido poderes especiais, uma vez que o
poder para receber a citao decorre da lei; no entanto, no pode ser feita
mediante publicao na imprensa, devendo ser observadas as modalidades
citatrias previstas no CPC;
- incabvel oposio oferecida em ao possessria pelo titular do domnio (JTA
107/214). Divergente a posio de Ovdio Baptista;

202

- controvertida a questo relativa ao fato de ser aplicvel a regra do art. 191 do

CPC em se tratando de prazo para contestar a oposio. Eduardo Arruda Alvim,
Moniz de Arago, Luiz Fux, Ovdio Baptista, Joo Penido Burnier Jr. e Nlson Nery
entendem que no. Celso Agrcola defende a aplicao;
- no se admite oposio nos juizados especiais (art.10 da LJE);
- no cabe oposio em desapropriao (Nlson Nery e RT 505/153);
- o instituto da oposio, por restringir-se ao mbito dos processos subjetivos, no
se estende nem se aplica ao processo de fiscalizao abstrata de
constitucionalidade, que se qualifica como processo tpico de carter objetivo, sine
contradictores, destinado a viabilizar o julgamento, no de uma relao jurdica
concreta, mas da validade da lei em tese (STF em RTJ 95/999);
- Celso Agrcola, Ovdio Baptista Fredie Didier Jr. e Frederico Marques admitem
oposio de oposio (oposio sucessiva);
- Candido Rangel Dinamarco fala ainda da possibilidade de oposies
convergentes. Seriam aquelas deduzidas no processo para impugnao da
pretenso inicial sem levar em considerao as demais oposies j
deduzidas, ou seja, ter-se-iam duas ou mais oposies ao primitiva, e
no oposio a uma anterior oposio j deduzida
- a oposio resulta da conexo entre a sua ao e a j existente;
- a oposio no pode ter objeto mais amplo que a coisa ou o direito controvertido
entre autor e ru (TFR, 2 Turma, AC83.433-MS), sendo tambm esta a posio
de Aldo Sabino;
- h divergncia na doutrina quanto classificao do litisconsrcio
formado pelos opostos. Athos Gusmo Carneiro e Alexandre Freitas Cmara
ressaltam que por no ter o juiz que decidir de maneira idntica em relao
aos opostos, se trata de litisconsrcio simples e no unitrio. J Cndido
Rangel Dinamarco e Luiz Fux sustentam o carter unitrio do litisconsrcio.
NOMEAO AUTORIA
Consiste no incidente pelo qual o mero detentor, quando demandado, indica
aquele que o proprietrio ou o possuidor da coisa litigiosa, visando a transferirlhe a posio de ru (art. 62, CPC). Na nomeao autoria, na verdade, a
demanda no do nomeante, mas do nomeado.
O objetivo corrigir o plo passivo da demanda. Tem como finalidade apenas a de
fazer o acertamento da legitimidade passiva ad causam do processo. Alexandre
Freitas Cmara entende que no esse o real objetivo da nomeao autoria,
em razo da adoo da Teoria da Assero, no que se refere s condies da
ao. Com efeito, de acordo com tal teoria, se o autor indica o ru como sendo
possuidor (ainda que ele seja mero detentor), ele parte legtima para a causa,
uma vez que as condies da ao so aferidas em face das alegaes da parte
autora. Na instruo do feito, caso se verifique que o ru mero detentor, o caso
ser o de improcedncia da demanda, e no de ilegitimidade passiva. Dessa
forma, para tal autor, a nomeao autoria existe para assegurar-lhe um resultado
favorvel e no para corrigir o plo passivo da demanda.
Pode ser nomeado autoria aquele com o qual o detentor est em relao direta
de dependncia em relao ao objeto.
203

Aquele que deveria ser nomeado autoria e no o foi no sofre os prejuzos da

coisa julgada diretamente no processo em que no foi parte.
Essa medida cabvel, tambm, nas aes de indenizao, quando o ru
causador do dano alegar que praticou o ato por ordem, ou em cumprimento de
instrues de terceiro (art. 63, CPC).
O art. 63 do CPC trata da nomeao autoria aplicvel aos prepostos. Pela
redao do nico do art. 942 c/c art. 932 do novo CC, so responsveis pelos
atos do preposto tanto ele (o preposto) como o empregador.
Pelo estudo dos artigos acima, Fredie Didier entende que, se o preposto
responsvel solidrio com o empregador, no seria ele parte ilegtima; ento o art.
63 do CPC no seria nomeao autoria, mas sim um chamamento ao processo,
interpretando o tal artigo em consonncia com o novo Cdigo Civil.
A nomeao autoria, no sistema do Cdigo, no uma faculdade, mas sim um
dever do ru, de cuja inobservncia resulta a responsabilidade por perdas e danos
(art. 69, I, CPC). A mesma sano aplicvel no caso em que o ru nomeia
pessoa diversa daquela em cujo nome detm a coisa demandada (art. 69, II,
CPC). Para ser admitida a nomeao autoria, faz-se necessrio que se opere a
dupla concordncia, ou seja, primeiro o autor tem que concordar com a
nomeao. Depois, o nomeado tem que concordar com a nomeao. Somente a
partir de ento, ocorreu a sada do ru-nomeante.
Chama-se extromisso a sada do ru-nomeante.
Sendo aceita a nomeao e assim sucedido um sujeito por outro na condio de
ru, alterado est o plo passivo da relao processual. A sentena que vier a ser
dada incluir o autor e o ru nomeado, no mais o primitivo ru (o nomeante), que
j estar excludo do processo. Obviamente, com isso a coisa julgada ser
vinculativa do nomeado e no do nomeante como seria se no tivesse sido feita
a nominatio, ou se no tivesse sido aceita. A nomeao autoria uma iniciativa,
portanto, que influir na configurao subjetiva da coisa julgada a se formar ao
cabo do processo.
cabvel a nomeao autoria em qualquer procedimento do processo de
conhecimento.
O prazo o mesmo da contestao.
Quando o ru nomeia autoria, no deve contestar o mrito da causa, pois,
agindo desta forma, aceita sua legitimidade para a causa. A nomeao autoria
est prevista no Cdigo de Processo Civil, artigos 64 a 68.
Com o advento do art. 1228 do novo CC (art. 1228. O proprietrio tem o direito de
reav-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha),
surgiram vozes afirmando que o mero detentor seria parte-r legtima em ao
reivindicatria. Para Fredie Didier Jr., isto um absurdo, ele diz que a inovao
inaplicvel, continuando a regra da nomeao autoria prevista no art. 62 do
CPC.
# Observaes:
a) no cabe nomeao autoria quando o preposto agiu com excesso de gesto e
praticou ato culposo;
b) embora o CPC (art. 66) faa presumir que ao terceiro nomeado ser sempre
livre a recusa, ficando o autor e o nomeante constrangidos a persistirem numa
causa para a qual ambos resultem convencidos da completa ilegitimidade passiva
204

do demandado originrio, a disposio do art. 66 deve ser entendida em termos,

uma vez que no parece lgico, que algum possa se livrar da condio de ru
alegando simplesmente ilegitimidade passiva. De forma que se deve atribuir ao
juiz o poder de decidir quanto legitimidade do nomeado (posio de Ovdio A.
Baptista);
c) na verdade, a tese defendida por Ovdio Baptista na alnea anterior no
prevalece em termos doutrinrios. Celso Barbi e Barbosa Moreira defendem que o
processo prossiga sem a participao do nomeado que recusou a nomeao, mas
este ficar sujeito aos efeitos da coisa julgada se a recusa no tinha justa causa;
d) o CPC, ao estabelecer a responsabilidade por perdas e danos daquele que
deixou de nomear autoria, quando lhe competia tal mister (art. 69, I),
estabeleceu a obrigatoriedade da nomeao autoria;
e) o juiz pode indeferir de plano a nomeao autoria, quando verificar
desde logo o no cabimento, sendo que neste caso h dois entendimentos
quanto restituio do prazo para a resposta. A 3 Turma do STJ entende
que no se deve restituir o prazo para resposta, sob pena de se incentivar a
prtica imoral de dilao do prazo para contestao atravs de inadmissveis
nomeaes (REsp 19452/RJ). J a 4 Turma do mesmo STJ entende que, no
caso de nomeao requerida de modo temerrio, devem ser aplicadas as
sanes por litigncia de m-f, mas h que ser restitudo o prazo para
resposta (REsp 32605/RS);
f) o nomeado autoria no pode oferecer oposio;
g) se o autor nada requereu no prazo em que lhe competia se pronunciar sobre a
nomeao, ou se o nomeado no compareceu ou nada alegou, presume-se aceita
a nomeao (art. 68 do CPC);
h) no se admite nomeao a autoria no procedimento sumrio (art. 280 do CPC);
i) Lvia Dal Pont Nicola leciona o cabimento da nomeao autoria no processo
cautelar por ser a nomeao modo de fazer cessar a ilegitimidade passiva, o que
beneficia o autor (que tem inclusive o poder de recus-la).
DENUNCIAO DA LIDE
A doutrina clssica, citada por Ovdio Baptista da Silva, conceitua
denunciao da lide como o ato pelo qual o Autor ou o Ru chamam a juzo
um terceiro a que se ligam por alguma relao jurdica de que decorra, para
este, a obrigao de ressarcir prejuzos porventura ocasionados ao
denunciante, em virtude de sentena que reconhea a algum terceiro direito
sobre a coisa por aquele adquirida, ou para que este reembolse dos
prejuzos decorrentes da demanda. O instituto, segundo Sydney Sanches,
melhor se denominaria chamamento garantia.
Trata-se de medida que leva, a uma sentena, a anlise da responsabilidade do
terceiro em face do denunciante, de par com a soluo normal do litgio de incio
deduzido em juzo, entre autor e ru. A sentena poder decidir sobre a relao e
a responsabilidade de denunciado para com o denunciante. Da ter a denunciao
da lide um carter de ao de regresso incidental embora no bojo dos autos
principais entre denunciante e denunciado. Deve-se sublinhar que o denunciado

205

s pode ser condenado em relao ao denunciante e no em relao outra

parte, perante a qual terceiro alheio lide, segundo a doutrina tradicional.
A denunciao lide consiste em chamar o terceiro (denunciado) mantenedor de
um vnculo de direito com a parte (denunciante), para vir a responder pela garantia
do negcio jurdico, caso o denunciante saia vencido no processo.
O art. 70 do CPC elenca os casos em que obrigatria a denunciao da lide: a)
na garantia advinda da evico; b) na garantia devida pelo possuidor indireto para
com o possuidor direto; e c) na garantia daquele que, por via de regresso, deva
indenizar o prejuzo de quem perder a demanda.
Assim, sempre que possa agir em demanda regressiva para reaver os prejuzos
decorrentes da eventual sucumbncia na causa, o ru est autorizado a chamar
para a ao esse terceiro que mesma se liga, ocorre o instituto da denunciao
da lide.
O objetivo do incidente enxertar no processo uma nova lide, que vai envolver o
denunciante e o denunciado em torno do direito de garantia ou de regresso que
um pretende exercer contra o outro. A sentena, de tal sorte, decidir no apenas
a lide entre autor e ru, mas tambm a que se criou entre a parte denunciante e o
terceiro denunciado. Porm, s haver deciso quanto denunciao da lide caso
o pedido do processo principal seja julgado procedente, pois, caso no seja,
carecer o denunciante de interesse processual em relao ao denunciado.
A interpretao meramente literal do art. 70, do CPC, levaria concluso de que a
denunciao da lide, nas hipteses elencadas seria obrigatria, sob pena de perda
do direito de regresso.
A maioria da doutrina entende que essa perda s ocorre no caso da evico (art.
70, I), em face do respaldo dado pelo art. 456 do novo CC. Nas demais hipteses,
previstas no art. 70, II e III, do CPC, no ocorre a perda do direito de regresso,
mesmo que no haja denunciao da lide. O que ocorre na no denunciao,
nestes casos, apenas a perda de uma oportunidade, qual seja, a de ver desde
logo regulada, na mesma sentena, a situao entre denunciante e denunciado
(Arruda Alvim, Humberto Theodoro e Vicente Greco Filho).
Segundo Cndido Rangel Dinamarco, apesar de o art. 70 afirmar ser obrigatria a
litisdenunciao nas hipteses que os trs incisos tipificam, na verdade essa
obrigao no existe. que nem sempre absoluto o nus de faz-lo, no tocante
sorte do sujeito no processo mesmo ou em relao ao direito material que tenha
perante o terceiro. A desvantagem que a parte suportar por no haver feito a
litisdenunciao, podendo faz-la, ordinariamente no ir alm da privao das
vantagens que se habilitaria a receber se a houvesse feito. A perda do eventual
direito subjetivo material perante o terceiro, como sano omisso de denunciar,
existe exclusivamente no que diz respeito evico. Tal a regra contida no
prprio CC (art. 456) e expressamente reafirmada no art. 70 do CPC, inciso I.
H, ainda, uma corrente minoritria que entende que nem no caso do art. 70, I,
haveria a perda do direito de regresso por ao autnoma. Dizem que, se assim
no se admitir, estar-se- prestigiando o enriquecimento ilcito.
Fredie Didier diz que, mesmo no caso do art. 70, I, nos casos em que a evico
decorre de ato administrativo, h uma tranqilidade em aceitar o direito ao
autnoma de regresso, isto porque sequer houve possibilidade de denunciar
lide, j que a evico no adveio de processo judicial.
206

Tambm pacfica a admisso de ao autnoma nos casos do art. 70, I,

quando o procedimento da ao judicial da qual decorreu a evico no
admitir intervenes de terceiro.
O problema admitir a ao autnoma de regresso, nos casos do art. 70, I,
mesmo quando a evico decorre de processo judicial em que no se exerceu o
nus de denunciar lide.
No RESP 255639, o STJ manifestou-se pela desnecessidade da denunciao
para o exerccio da ao autnoma de regresso:
Evico. Denunciao da lide. Precedentes da Corte.
1. J assentou a Corte, em diversos precedentes, que o "direito que o evicto tem
de recobrar o preo, que pagou pela coisa evicta, independe, para ser exercitado,
de ter ele denunciado a lide ao alienante, na ao em que terceiro reivindicara a
coisa". 2. Recurso especial no conhecido.
Outra questo que tambm causa dvidas o exato alcance do art. 70, III, do
CPC (direito regressivo de indenizao).
Se no regime do Cdigo de Processo revogado a nica obrigao de indenizar
que justificava a denunciao da lide era aquela decorrente da evico, muito
raros no eram os julgados que ampliavam o instituto, admitindo o chamamento
garantia em casos diferentes da evico especialmente quando era chamada
alguma companhia seguradora em caso de demanda de ressarcimento movida
por pessoa que mantinha contrato de seguro de responsabilidade civil
(especialmente demandas relativas a acidentes automobilsticos). Foi assim que,
consciente da linha da evoluo dos ordenamentos processuais mais avanados,
no inciso III de seu art. 70, o CPC passou a destinar o instituto da denunciao da
lide conservao de qualquer direito de garantia e no mais, exclusivamente
como antes, da garantia pela evico. A partir de ento, qualquer que seja a
natureza da garantia ou a natureza da obrigao sobre que ela incide, poder a
parte denunciar a lide ao garante. E, despregada a litisdenunciao do instituto da
evico, no h mais razo para limit-la s aes reais; ao contrrio,
justamente nas aes pessoais para ressarcimento de dano que reside a sua
grande e mais freqente utilidade, no dia-a-dia da experincia forense.
Em relao ao denunciante, o denunciado ru.
J a relao do denunciado em face do adversrio do denunciante tratada de
trs formas, de acordo com a respectiva corrente doutrinria:
a) Nelson Nery O denunciado seria um assistente simples do denunciante, pois
a vitria deste lhe interessa;
b) Dinamarco. O denunciado seria assistente litisconsorcial do denunciante, pois
parte e no simples coadjuvante (pode recorrer, etc.);
c) Corrente do CPC. O denunciado litisconsorte unitrio. Diz Fredie Didier
que esta a orientao do STJ. A repercusso prtica de tal entendimento
do STJ configura-se na possibilidade de o denunciado ser condenado
diretamente, ou seja, no seria preciso condenar o denunciante para, em
seguida, dizer que quem responderia seria o denunciado. Exemplo: se um
segurado denuncia a seguradora lide, o juiz poderia condenar diretamente
esta ltima.

207

A despeito de ser esta a orientao do STJ, Fredie Didier discorda da

mesma, sob o argumento de que no h relao direta entre denunciado e
adversrio do denunciante.
A denunciao da lide coloca o terceiro (garantidor) na condio de assistente do
denunciante. Inadequadamente, insinua o CPC uma falsa condio de
litisconsorte, o que faz ao proclamar que, feita a denunciao pelo autor, o
denunciado, comparecendo, assumir a posio de litisconsorte do denunciante
(art. 74) e que, quando feita pelo ru, se o denunciado a aceitar e contestar o
pedido, o processo prosseguir entre o autor de um lado, e de outro, como
litisconsortes, o denunciante e o denunciado (art. 75, I, CPC).
Isso significa que, na mesma medida da assistncia litisconsorcial descrita pelo
art. 54 do CPC como figura geral, tambm aqui a assistncia a ser prestada pelo
denunciado ao denunciante abre-se num conjunto muito rico de possibilidades de
participao. Mesmo assim, o assistente litisconsorcial sempre um assistente e
nunca um litisconsorte. Ele continua a s-lo ainda quando equiparado a este em
seus poderes, faculdades, nus, deveres, etc., ou mesmo quando diga a lei que
ele se considera um litisconsorte. O fato de ser essa uma assistncia provocada
no desnatura a assistncia como tal.
Como assistente e ainda quando omisso no processo, sem participar o
denunciado ficar afinal vinculado ao que se decidir quanto causa pendente
entre o denunciante e seu adversrio. Dados os limites do objeto do processo
colocado pela demanda inicial deste, o julgamento dessa causa no lhe dir
respeito, diretamente. Mas ele ficar impedido de repor em discusso a justia
dessa deciso (art. 55, CPC), ou seja, ficar adstrito pela eficcia preclusiva da
coisa julgada. Isso significa que, passada em julgado a sentena, no poder
alegar, em seu proveito, que houvesse sido mal julgada a causa entre o
denunciante e seu adversrio. Em palavras liebmanianas: a eficcia da sentena
no atinge o terceiro, mas a sua autoridade impede que ele possa sustentar
validamente algum fundamento contrrio ao decidido.
Ao fazer a denunciao da lide, a parte amplia o objeto do processo em relao
demanda dita principal. O processo passa a conter, para fins de julgamento de
meritis, tambm a pretenso do denunciante em face do denunciado. Ter-se-,
portanto, um objeto composto, ou complexo, e no mais somente a pretenso
deduzida pelo autor inicial em face do ru. Tal o significado do art. 76 do CPC ao
dispor: a sentena que julgar procedente a ao declarar, conforme o caso, o
direito do evicto, ou a responsabilidade por perdas e danos, valendo como ttulo
executivo.
Ampliando assim o objeto do processo e devendo a sentena conter tanto o
julgamento principaliter da demanda inicial quanto da ao de garantia, segue-se
que o seu decisrio estruturar-se- necessariamente em captulos, isto, porm
somente se dar quando julgado procedente o pedido principal. Haver, assim,
pelo menos um captulo de sentena destinado ao julgamento da pretenso do
autor em face do ru e outro em que se julgar a pretenso do denunciante em
face do denunciado.
de prejudicialidade a relao existente entre as duas causas pendentes no
processo em que se fez a denunciao da lide. Tomando como causa prejudicial
aquela cujo julgamento interfere no teor do julgamento de outra, a demanda inicial
208

do processo prejudicial ao de garantia proposta pelo denunciante em face

do denunciado no sentido de que, conforme os termos em que for feito, o seu
julgamento determinar o teor do julgamento desta.
Em outras palavras: a sentena a ser pronunciada na denunciao da lide
compor-se- pelo menos de dois captulos. A matria a ser julgada no primeiro
desses captulos (a causa entre as partes originrias do processo) prejudicial
que no segundo captulo se julgar dado que a pretenso do litisdenunciante
perante o litisdenunciado trazida em via eventual, para que este seja condenado
a ressarcir somente no caso de aquele sair vencido perante o adversrio inicial.
Em caso de vitria do denunciante sobre este, a denunciao ficar prejudicada e
no se julgar pelo mrito.
A denunciao da lide fenmeno tpico do processo de conhecimento. Na
execuo forada, no processo monitrio e no cautelar, em que julgamento
algum de meritis se pede nem se proferir, isso simplesmente
inconcebvel. Mesmo no mbito do processo de conhecimento, em alguns
casos a lei afasta a admissibilidade da denunciao da lide, como naqueles
que se celebram pelo procedimento sumrio (CPC, art. 280, I), ou perante os
juizados especiais (art. 10, Lei 9099), bem como em alguns processos
preordenados a uma tutela jurisdicional diferenciada como o mandado de
segurana, a ao popular, etc.
No pode o denunciado ser condenado no processo no que diz respeito
demanda principal. Mas a sentena poder decidir sobre a responsabilidade do
denunciado para com o denunciante (art. 76 do CPC) (RT 550/193).
A denunciao da lide deve ser oposta no prazo da contestao.
Com fundamento no inciso III do art. 70 do CPC, discute-se a possibilidade
do o Estado denunciar lide o servidor, no bojo de um processo em que se
busca a responsabilizao civil do Estado.
A minoria (Nelson Nery, Vicente Greco, Marcelo Abelha) que nega a possibilidade
da denunciao, nestes casos, embasa a impossibilidade no fato de a
responsabilidade subjetiva do servidor ser um fato novo que inovaria a discusso
do processo (responsabilidade objetiva).
A corrente majoritria (Dinamarco, Barbosa Moreira) diz que o art. 70, III deve
ser interpretado de forma ampla.
Neste conflito, ambas as teorias so usadas pelo STJ.
Para Fredie Didier Jr., luz do caso concreto que se admitir ou no a
denunciao da lide ao servidor, somente devendo ser admitida quando beneficiar
a soluo da controvrsia.
Outra novidade o nico do art. 456 do CC. Pela redao de tal artigo, o
denunciante pode deixar de contestar e/ou recorrer caso o denunciado no
atender (revel) a denunciao da lide. Para Fredie Didier, com este novo
dispositivo, o art. 75, II, do CPC encontra-se obsoleto. Hoje o que se aplica o tal
pargrafo nico. O que explica a conseqncia prevista em tal dispositivo o fato
de o denunciado ser um ru e, como tal, deve comparecer ao processo sob pena
de arcar com as conseqncias de sua revelia.
Por fim, h discusso a respeito do contido no caput do art. 456 do Cdigo Civil
Art. 456. Para poder exercitar o direito que da evico lhe resulta, o adquirente
209

(leia-se denunciante) notificar do litgio o alienante imediato (denunciado), ou

qualquer dos anteriores (outros denunciados), quando e como lhe determinarem
as leis do processo. Denunciao per saltum.
Sobre tal tema, existem 4 correntes:
1) Alexandre Cmara at que sobrevenha lei processual, inaplicvel a
denunciao de quem no for o ltimo alienante;
2) Diz-se que surgiu novo instituto, a denunciao per saltum ou por salto;
podendo-se denunciar saltando de ltimo para o penltimo, ou antepenltimo
alienante e assim sucessivamente; ou seja, no se denunciaria o ltimo, mas o
penltimo ou antepenltimo alienante ou outros que houvesse na cadeia;
3) Sugere-se que o art. 456 do CC estabeleceu solidariedade passiva de todos os
que participaram da cadeia (solidariedade passiva);
4) Haveria denunciaes sucessivas. O ltimo alienante denunciaria o penltimo,
que, por sua vez, denunciaria o antepenltimo, e assim sucessivamente. Fredie
Didier concorda com esta corrente.
O Cdigo de Defesa do Consumidor (art. 13, pargrafo nico, c/c art. 88)
estabelece que aquele que efetivar o pagamento poder, nos mesmos autos,
dirigir o seu direito de regresso contra os demais responsveis, sendo vedada a
denunciao. Tal dispositivo tem por objeto resguardar o direito do consumidor
que no pode ser obrigado a uma extenso, demora no julgamento do processo.
O que acontece, nesse caso, que se julga primeiramente a relao entre autor e
ru, o qual condenado, e depois de paga a indenizao poder se valer dos
mesmos autos para se valer do direito de regresso contra o garante.
# Observaes:
a) h uma posio que no admite a possibilidade de denunciao da lide no
processo cautelar, uma vez que no h neste condenao indenizatria (Nlson
Nery, Cndido Dinamarco, Bedaque, JTA CIV 89/301); e h outra em sentido
contrrio (RT 592/208, RJTJSP 84/186);
b) predomina o entendimento da impossibilidade de denunciao da lide no
processo de execuo (Nlson Nery, Cndido R. Dinamarco, Bedaque, RT
600/209,590/231, 562/112);
c) no se admite a denunciao da lide no procedimento sumrio (CPC, art. 280)
e no juizado especial cvel (LJE, art. 10). No primeiro caso, excetua-se a regra
quando a denunciao decorre de contrato de seguro;
d) admite-se denunciao da lide em ao declaratria (RTJ 125/655); h posio
em contrrio, como a de Nlson Nery. Este sustenta que s seria cabvel a
denunciao em ao condenatria, pois o objetivo do litisdenunciante obter
indenizao regressiva a partir de uma deciso que imponha pagamento ou a
perda de um bem;
e) por se considerar que a obrigatoriedade constante do art. 70 decorre do direito
material, entende-se predominantemente que a denunciao da lide obrigatria
apenas nos casos em que o direito material a estabelece como condio para o
exerccio do direito decorrente da garantia. Assim, a denunciao da lide s seria
obrigatria na hiptese do inciso I do art. 70 do CPC; esta inclusive era a posio
do STF (RTJ 106/1054). Por outro lado,ainda que se reconhea que o adquirente
que no denunciou a lide ao alienante perca o direito que da evico lhe resulta,
210

por haver renunciado tacitamente a ele, aquele pode autonomamente ajuizar ao

para reaver o preo pago, a respeito do qual a renncia tcita no se opera, sob
pena de se permitir o enriquecimento sem causa do alienante (Pontes de Miranda,
JSTJ 40/75, RJTJSP 131/123). A 3 Turma do Superior Tribunal de Justia, no
REsp 132.258-RJ, julgado em 06.12.99, no entanto, decidiu de forma diversa,
entendendo que a no denunciao da lide no acarreta a perda da pretenso
regressiva, mas apenas a privao da imediata obteno de ttulo executivo contra
o obrigado regressivamente;
f) o art. 73 do CPC admite a cumulao sucessiva de vrias denunciaes da lide
num s processo;
g) o Cdigo Civil, em seu art. 456, parece admitir a denunciao per saltum,
conforme entendimento esposado por Cssio Scarpinella Bueno (Partes e
terceiros no processo civil. Saraiva, 2003, p.249-256) e por Nlson Nery. No
obstante h que se salientar que tal entendimento no pacfico. Rodrigo Salazar,
Daniel Carvalho e Fredie Didier Jr. sustentam que o artigo legal em destaque
autoriza a denunciao da lide coletiva, ou seja, a disposio legal permite a
denunciao de todos os anteriores proprietrios, e no apenas a denunciao a
um elo intermedirio da cadeia dominial. E ainda h tese no sentido de que, como
a lei civil determina que a cientificao se faa em conformidade com a lei
processual, e esta exige que a denunciao seja feita a quem fez imediatamente a
transferncia do bem ao denunciante, a disposio do art. 456 do CC se
apresenta incua (Alexandre Freitas Cmara);
h) Marinoni e Srgio Cruz entendem que, como o art. 73 do CPC fala em
intimao do outro terceiro (a ser denunciado por aquele que j o foi
anteriormente), o ideal que a partir da primeira denunciao no se admita outra
figura, mas que seja apenas intimado o terceiro alienante;
i) a denunciao sucessiva pode ser feita coletivamente, ou seja, requerida em
conjunto pelo denunciante (Moniz de Arago, STJ- RT 679/195);
j) no se admite a denunciao da lide pelo comerciante titular do direito de
regresso decorrente da responsabilidade pelo fato de o produto comercializado ser
defeituoso (art. 88 c/c art. 13, pargrafo nico, ambos do CDC);
k) discute-se quanto possibilidade de condenao no pagamento de
honorrios advocatcios do ru denunciante quando o pedido da ao
principal foi julgado improcedente e prejudicada, em conseqncia, a
denunciao. H entendimento segundo o qual s h condenao se a
denunciao era facultativa; bem como se defende que, neste caso, o
adversrio do denunciante deve ser condenado, pelo princpio da
causalidade, pois deu causa propositura da ao secundria. J Jos
Roberto dos Santos Bedaque entende que, quando a denunciao no era
obrigatria e a mesma fica prejudicada, quem arca com os honorrios
advocatcios o denunciante;
l) o CPC de 1939 tratava a denunciao da lide como chamamento autoria; se
bem que esta naquele diploma legal tinha acepo mais restrita;
m) no existe a possibilidade de a parte denunciada simplesmente no aceitar a
denunciao. Aquela poder impugnar o cabimento, e no apenas recusar a
denunciao;

211

n) h entendimento segundo o qual, se o ru alega ilegitimidade passiva, no

pode promover a denunciao da lide, pois, se se coloca como parte ilegtima, no
ter automaticamente legitimidade ativa na denunciao (Arruda Alvim, Eduardo
Arruda Alvim, RT581/213, JTA 149/92). H outro entendimento no sentido do
cabimento, diante do princpio da eventualidade (Theotnio Negro, LEX 149/92);
o) o art. 76 do CPC deve ser entendido como se dissesse que a sentena, quando
o denunciante for vencido na ao principal, declarar o direito do evicto ou a
responsabilidade por perdas e danos decorrentes da derrota;
p) em ao civil pblica fundada em responsabilidade objetiva do ru, no
cabe denunciao da lide que importaria em introduzir fundamento novo em
detrimento do direito do autor (Mazzilli, STJ-1 Turma, REsp 232.187/SP). Em
sentido oposto se posiciona Mancuso;
q) da competncia da Justia Federal decidir sobre a denunciao da lide a ente
federal;
r) contestando a ao, o litisdenunciado assume a posio de litisconsorte do
denunciado e pode ser diretamente condenado, tanto que reconhecida a sua
exclusiva responsabilidade (STJ, 3 Turma, REsp 23.102-8-RS);
s) no cabe denunciao da lide em ao de despejo (RT 596/157, 661/135);
t) Nlson Nery e Armelim entendem que no cabe denunciao da lide em
embargos de terceiro, uma vez que nestes no se exerce pretenso
propriedade, posse ou uso da coisa;
u) o VI ENTA concluiu pelo no cabimento da denunciao da lide em embargos
execuo;
v) Cndido R. Dinamarco afirma que o entendimento dominante no sentido de
no se admitir denunciao na monitria. Em sentido contrrio, a posio de
Vernica Santos de Novaes;
w) pelo que consta do art. 75, inciso II, do CPC, se o denunciado for revel,
cumprir ao denunciante, na relao primitiva, prosseguir na defesa do interesse
at o final. Por outro lado, o Cdigo Civil de 2002 fixa, para o caso de denunciao
da lide feita em razo de evico, a possibilidade, em caso de revelia do
denunciado, de o denunciante deixe de contestar ou de usar recursos na relao
primitiva. Assim, fica evidente que no se aplica o inciso II do art. 75 do CPC em
caso de denunciao da lide feita com fundamento em evico.
Importante registrar que Fredie Didier Jr. sustenta que o dispositivo mencionado
no pargrafo anterior foi revogado totalmente e j era incompatvel com a figura da
denunciao da lide como introduo de uma nova relao processual. Destaca o
doutrinador em evidncia que o art. 75, II, do CPC s teria razo de ser na
vigncia da figura extinta denominada de chamamento autoria.
CHAMAMENTO AO PROCESSO
o incidente pelo qual, nos termos do art. 77 do CPC, o devedor demandado
chama para integrar o mesmo processo os coobrigados pela dvida, de modo a
faz-los tambm responsveis pelo resultado do feito.
uma interveno provocada pelo ru facultativa, s cabvel em processo de
conhecimento.

212

Do ponto de vista do direito material, o que caracteriza o chamamento a

existncia de uma solidariedade passiva.
Na situao em que se admite o chamamento ao processo (art. 77), abre-se ao
ru (e s ao ru) a possibilidade de provocar um litisconsrcio passivo, trazendo
relao processual o legitimado que o autor exclura; o fiador chamando o
devedor principal, ou um co-fiador chamando outro, ou um devedor solidrio
chamando o co-devedor. O chamamento demanda se dirige invariavelmente ao
coobrigado que o autor no fez citar. No chamamento ao processo o terceiro deixa
de ser terceiro, tornando-se litisconsorte passivo (ulterior) ainda que venha a
impugnar a existncia da solidariedade.
O efeito til da integrao de terceiro ao processo , para o ru que o chama, a
obteno de ttulo para promover execuo forada contra ele (chamado) em caso
de sucumbir perante o autor e vir a satisfazer a obrigao (art. 80). Assim, por
exemplo, o fiador que condenado e paga ou suporta a execuo sub-roga-se no
direito do credor e, se tiver chamado o afianado ao processo, valer-se- da
mesma sentena que impusera condenao solidria a ambos como ttulo para
promover a execuo contra ele. Conseqentemente, a sentena que julgar a
causa compor-se- de captulos um para decidir a pretenso do demandante,
outro dispondo sobre a deduzida pelo chamador. E, com isso, tal sentena ter
eficcia mais ampla do que a que teria se no tivesse sido feito o chamamento.
A incorporao do instituto do chamamento ao processo ordem processual
brasileira veio a simplificar as coisas, em benefcio do fiador, ou do devedor
solidrio: se tomar a iniciativa de chamar ao processo aquele ou aqueles perante
os quais ter direito em caso de sucumbir, todos sero condenados juntamente
com ele, tornando-se desnecessria nova iniciativa, no processo de
conhecimento; bastar-lhe-, se vier a fazer o pagamento ou a suportar a execuo
promovida pelo credor comum, promover a sua prpria execuo em face dos
chamados.
O chamamento ao processo uma faculdade e no uma obrigao do devedor
demandado. S o ru pode fazer o chamamento ao processo.
O chamamento ao processo instituto peculiar ao processo de conhecimento,
sendo inadmissvel chamar terceiro ao de execuo, ao cautelar ou ao monitrio.
Essa modalidade de interveno coata gravita em torno de uma sentena de
mrito, que seria dada entre autor e ru e passar a ser dada entre aquele e todos
os litisconsortes passivos integrantes da relao processual a partir de quando
feito o chamamento. A utilidade do chamamento, para o chamador, reside
precisamente nesta sentena assim mais ampla e de eficcia subjetivamente mais
ampla. Ora, inexiste sentena de mrito naqueles processos, como notrio. No
h como produzir, no processo monitrio, por exemplo, uma sentena como
aquela indicada no art. 80 do CPC, quando nele o juiz no profere sentena
alguma sobre a existncia ou inexistncia do direito do autor. O STF afirmou uma
vez a admissibilidade do chamamento ao processo executivo, mas o fez por
notria razo pragmtica e depois, acertadamente, retrocedeu.
Tampouco cabe o chamamento ao processo em caso de procedimento sumrio
(art. 280, I, CPC), bem como nos processos perante os juizados especiais (art. 10,
Lei 9099) e em certos processos destinados tutela diferenciada, como o
mandado de segurana, etc.
213

O art. 77 do CPC elenca os casos de admissibilidade do incidente: I do devedor,

na ao em que o fiador for o ru; II dos outros fiadores, quando para a ao foi
citado apenas um deles: III de todos os devedores solidrios, quando o credor
exigir de um ou de alguns deles, parcial ou totalmente, a dvida comum".
V-se, assim, que ocorre o chamamento ao processo quando, sendo citado
apenas um ou alguns dos devedores solidrios, peam eles a citao do outro, ou
outros, de modo a decidir num mesmo processo sobre a responsabilidade de
todos. A finalidade do chamamento ao processo ampliar o objeto do processo,
trazendo para a causa os demais obrigados solidariamente responsveis com o
Ru. Trata-se de formao litisconsorcial facultativa, faculdade legal outorgada ao
Ru.
Para parte da doutrina, da anlise do art. 77 do CPC, os casos ali especificados
so de obrigaes que comportam direito de regresso, fato que poderia muito bem
ser enquadrado na previso do art. 70, III (denunciao da lide). No entanto, no
poder o ru escolher se denuncia a lide ao terceiro ou se o chama ao processo,
eis que o artigo 77 trata de casos especficos de direitos regressivos, aos quais a
lei deu tratamento parte.
Fredie Didier Jr. discorda do entendimento acima. A disciplina da situao do
chamado no processo diferente da disciplina da situao do litisdenunciado,
justamente por causa da direta vinculao jurdico-material ao autor, que o
primeiro tem e o segundo, no.
Ademais, distingue-se o chamamento ao processo da denunciao lide por
vrios motivos:
1) no chamamento ao processo os rus so obrigados perante o credor comum;
na denunciao da lide h vnculo obrigacional apenas entre o denunciante e o
denunciado, no havendo nenhuma relao jurdica entre este e o adversrio do
denunciante;
2) a denunciao da lide constitui ao condenatria incidente que permite ao juiz
cumulativamente, ao julgar procedente ou improcedente o pedido, estabelecer a
responsabilidade do terceiro para com o denunciante; no chamamento ao
processo, alm dessa responsabilidade que pode ser fixada, o terceiro chamado
fica tambm sujeito aos efeitos da sentena que julgar o pedido procedente;
3) cabe denunciao da lide em casos em que o prejuzo obtido advm de ato ou
por responsabilidade de outrem e que o denunciante deve suportar;
4) na denunciao lide no h previso de solidariedade passiva, enquanto no
chamamento ao processo todas as hipteses so formas de solidariedade; e
5) na denunciao lide est previsto o direito de regresso. A denunciao lide
pode ser feita pelo Autor e pelo Ru, ao passo que o chamamento ao processo
faculdade atribuda to somente ao Ru.
Segundo Fredie Didier, no obstante a literalidade do art. 80 do CPC, deve-se
permitir que qualquer um (chamante ou chamado) pode sofrer, primeiramente, a
execuo. No h ordem de preferncia na execuo. Aquele que pagar a dvida
poder se voltar contra o outro.
O chamamento ao processo deve ocorrer no prazo da contestao.
# Observaes:
a) no se admite o chamamento ao processo no procedimento sumrio (art. 280
do CPC);
214

b) predomina o entendimento de que no cabe chamamento ao processo na

execuo (Dinamarco e Walter Vecchiato Jnior, por exemplo), uma vez que,
tendo esta a finalidade de realizao do crdito do exeqente, no haveria lugar
para a prolatao da sentena referida no art. 78, e que serviria de ttulo executivo
ao vencido contra os co-obrigados; no processo de execuo, se o co-obrigado
paga a dvida por inteiro, poder nos mesmos autos executar os demais coobrigados (CPC, art. 595, pargrafo nico), desde que o ttulo executivo j
estabelea a responsabilidade dos co-devedores;
c) entende-se predominantemente que no cabe chamamento ao processo nos
embargos execuo, uma vez que os rus destes so os credores e, ainda, pelo
fato de os embargos terem objetivo exclusivo de elidir a execuo;
d) predomina o entendimento de que no cabe chamamento ao processo no
processo cautelar, uma vez que no haveria espao para condenao de coobrigado (Dinamarco e RT 591/180);
e) no se admite chamamento no Juizado Especial Cvel (LJE, art. 10);
f) no cabe o chamamento ao processo em ao civil pblica, quando fundada na
responsabilidade objetiva do ru (RT 655/83);
g) cabvel o chamamento ao processo em ao de indenizao por acidente de
veculo quando o ru imputar a terceiros participao na causao do dano, tendo
em vista que o terceiro tem responsabilidade solidria (RT 526/86, 494/89 e RF
255/195);
h) Dinamarco admite o chamamento ao processo na monitria.
OBSERVAES GERAIS A RESPEITO DA INTERVENO DE TERCEIROS:
1) Na ao desenvolvida no Juizado Especial, possvel a formao de
litisconsrcio tanto ativo quanto passivo. J quanto s formas de interveno de
terceiro, todas so expressamente vedadas, inclusive a assistncia (art. 10, lei
9099/95). Afinal, busca-se simplicidade e celeridade no procedimento, que, com a
adoo das aludidas formas ficariam prejudicadas.
2) No procedimento sumrio no ser admissvel ao declaratria incidental,
nem a interveno de terceiros, salvo a assistncia, o recurso de terceiro
prejudicado e a interveno fundada em contrato de seguro (art. 280, I, CPC).
3) No cabe, no processo de embargos, a denunciao da lide, o chamamento ao
processo e a nomeao autoria. Os dois primeiros so formas de interveno
que ocorrem em processo tendente obteno de sentena condenatria. A
ltima (nomeao autoria) funciona como mecanismo de correo de
ilegitimidade passiva, cabvel em hipteses restritssimas, que no se realizam na
execuo.
4) A assistncia a modalidade de interveno de terceiro que mais se adapta
ao processo cautelar, em maior amplitude de hipteses. A perspectiva de futura
interveno no processo principal pela forma de oposio, denunciao da lide
ou de chamamento ao processo legitima o terceiro a intervir como assistente no
cautelar; ele tomar a iniciativa de intervir para preparar sua prpria oposio, ou
ser provocado a isso pela parte que pretende fazer depois a denunciao ou
chamamento (assistncia voluntria ou coata, portanto, conforme o caso). Apenas

215

a nomeao autoria que, por suas caractersticas e objetivos, aparece tambm

no processo cautelar em sua plena configurao.
5) O chamamento ao processo e a denunciao da lide, que entre si guardam
significativos pontos de semelhanas, no so admissveis, como tais, em espcie
alguma de processo cautelar. pensar, por exemplo, num processo de arresto,
seqestro, busca-e-apreenso, ou mesmo atentado: a pedra de toque para
eliminar qualquer cogitao a respeito sempre a observao de que condenao
alguma cabe nesses feitos, os quais no conduzem a medidas satisfativas, mas
de apoio.
Item: Aes Possessrias:
A tutela possessria prevista nos arts. 920 e seguintes do CPC destinada s
aes de fora nova fundadas na posse. Se a questo versar sobre domnio
(propriedade), a ao adequada a petitria, cujo rito o ordinrio. O rito
ordinrio ser destinado, ainda, s aes possessrias de fora velha, isto ,
quelas em que a violao do direito se deu h mais de ano e dia.
Caber ao de reintegrao de posse sempre que ocorrer o esbulho, ou seja, se
o possuidor for injustamente desapossado da posse por terceiro. Falar-se- em
manuteno de posse nas hipteses em que o possuidor for turbado, isto ,
quando o terceiro atrapalhar o livre exerccio do direito de posse. Por fim, o
interdito proibitrio ter lugar nas ocasies em que o possuidor queira se
assegurar de violncia iminente ou tenha justo receio de ser molestado no seu
exerccio de posse (art. 1.210, CC).
Pede-se, por via das aes possessrias, a posse com fundamento no fato
jurdico posse. O pedido e a causa de pedir tm que ser fundados na posse. O art.
923 do CPC prev que, na pendncia de ao possessria, no se poder intentar
outra cujo objeto seja o reconhecimento do domnio.
Exerce-se a proteo possessria por trs modos: (a) pela autotutela, atravs de
desforo fsico e imediato e nos limites indispensveis manuteno ou
restituio (art. 1.210, CC); (b) pelas aes possessrias tpicas; (c) por outros
tipos de aes de contedo possessrio, como ocorre, por exemplo, com os
embargos de terceiros.
A ao de imisso na posse no tem natureza possessria, mas sim petitria, pois
se discute atravs dela o domnio.
O art. 920, CPC prev a fungibilidade das aes possessrias, de modo que o juiz
poder conhecer e julgar a ao mesmo que a parte formule pedido diverso
daquele originalmente nominado. O art. 921 permite a cumulao do pedido
possessrio com: condenao em perdas e danos; cominao de pena para caso
de nova turbao ou esbulho; desfazimento de construo ou plantao feita em
detrimento de sua posse.

216

As aes possessrias possuem natureza dplice, ou seja, se o ru pretende

deduzir defesa contra o autor, poder faz-lo por intermdio de pedido contraposto
na mesma pea de contestao, no sendo necessrio que interponha
reconveno. O art. 922 preceitua que poder o ru formular pedido contraposto
quando se tratar de pretenses relacionadas proteo possessria e
indenizao pelos prejuzos resultantes do esbulho ou da turbao cometidos pelo
autor. A jurisprudncia tem admitido a reconveno em casos excepcionais,
havendo conexo.
A competncia para conhecer e decidir questes possessrias o foro da
situao da coisa (art. 95, CPC), sendo tal regra de competncia absoluta.
A legitimidade ativa para propor a ao possessria daquele que tem a posse da
coisa ou est no direito de pedir sua restituio. Legitimado ativo aquele que tem
tanto a posse direta, como a indireta. permitido aos copossuidores defender sua
posse dos outros copossuidores desde que exista a diviso. Legitimado passivo
ser aquele que turba, esbulha ou ameaa. Se, porventura, o autor da ao
desconhecer a qualificao do ru, a inicial no poder ser indeferida, pois as
pessoas podem ser determinveis e assim ser proferida a sentena (REsp
326165/RJ). Igualmente no ser indeferida se, em se tratando de esplio, no
houver a instaurao prvia de inventrio (REsp 474982/PR). Sendo o autor ou
ru casado, necessitar de outorga uxria ou marital to-somente em casos de
composse ou de atos praticados por ambos.
Prev o art. 924, CPC que, tratando-se de posse nova, o procedimento a ser
seguido o especial. Se, no entanto, a posse for de fora velha, a ao seguir o
rito ordinrio ou sumrio, dependendo do valor da causa. Nas aes de posse
nova e, portanto, que seguem o rito especial, admite o legislador que a parte
formule pedido liminar, o qual poder ser negado ou no. O fato de o juiz no
conceder a liminar no impede que a ao prossiga pelo rito ordinrio, o qual,
alis, ser adotado aps a anlise da pretenso liminar. A deciso liminar na ao
de fora nova possui natureza de interlocutria, sendo atacvel por agravo de
instrumento. Poder, ainda, o juiz determinar que o autor preste cauo, se
verificar, atravs de prova produzida pelo ru, que o autor carece de idoneidade
financeira para reparar eventuais danos em havendo sentena que favorea o ru
(art. 925, CPC).
A ao de manuteno de posse o meio de que se pode servir o possuidor em
caso de turbao. Seu objetivo especfico o de obter mandado judicial que faa
cess-la; visa, tambm, ao recebimento de indenizao dos danos causados pela
turbao e cominao da pena para o caso de reincidncia. Turbao todo ato
que embaraa o livre exerccio da posse, haja, ou no, dano, tenha o turbador, ou
no, melhor direito sobre a coisa. H de ser real, isto , concreta, efetiva,
consistente em fatos.
Quanto reintegrao de posse, ao que tem por fim especfico a recuperao
da coisa da qual o possuidor foi desapossado. Tem todo possuidor direito a
217

consegui-la se da posse for privado por violncia, clandestinidade ou

precariedade. Tambm chamada de ao de fora nova espoliativa, pressupe ato
praticado por terceiro que importe para o possuidor perda da posse, contra sua
vontade. (Orlando Gomes)
A petio inicial deve obedecer aos requisitos dos arts. 282 e 927 do CPC. Se a
posse foi transmitida por ato inter vivos ou causa mortis, poder servir de
fundamento para a ao, sob alegao da soma daquela que cabia ao sucessor
para com a do antecessor. A inicial deve vir instruda com os documentos que
forem necessrios para a prova da turbao ou do esbulho, com a indicao
precisa da data, requisito este essencial para o cabimento do procedimento
especial. caracterstica do procedimento especial das possessrias o
poder que tem o juiz em conceder a liminar sem que haja pedido expresso
da parte, bastando que se configurem os requisitos do art. 927, CPC. Poder
o juiz no se convencer, inicialmente, do preenchimento dos requisitos para a
concesso da liminar, determinando, ento, que o autor justifique previamente o
alegado. Neste caso, o ru ser citado para a audincia de justificao para
acompanh-la. Se o ru for pessoa jurdica de direito pblico, a audincia de
justificao obrigatria, o que se justifica em razo da presuno de que o poder
pblico age sempre dentro dos parmetros de legalidade. Demonstrados os
requisitos para a concesso da liminar, o juiz determinar a expedio do
mandado de manuteno ou reintegrao de posse. Em seguida, dentro do prazo
de cinco dias, o autor dever promover a citao do ru, agora para responder aos
termos da demanda. Se j houver sido citado para a justificao prvia,
desnecessria a repetio do ato processual, prevendo o legislador que o prazo
para a defesa ser contado da intimao da deciso que houver negado ou
concedido a liminar. O ru poder apresentar todas as defesas previstas em lei
(contestao, exceo e reconveno, se for o caso), e, mantendo-se silente, ser
revel. O prazo de quinze dias, tomando o feito o rito ordinrio (art. 931, CPC). Da
sentena final caber apelao no efeito devolutivo e suspensivo, ressalvada a
hiptese do art. 520, VII, CPC, que, apesar de referir-se tutela antecipada,
pode ser aplicado tambm s liminares da possessria.
Prevista nos arts. 932 e 933, CPC, tem cabimento a ao de interdito para impedir
que se efetive a turbao ou o esbulho possessrio. Necessrio para ajuizamento
da ao a prova do receio de turbao ou esbulho. O justo receio subjetivo,
devendo a parte demonstrar sua existncia. O autor formular pedido de pena
pecuniria caso o preceito da deciso favorvel seja descumprido. A deciso do
juiz que acatar o pedido resultar na expedio de mandado proibitrio com
cominao de pena pecuniria. ao de carter preventivo, sendo de preceito
cominatrio, devendo ser observados os arts. 287, 644 e 645, CPC. O rito especial
somente se aplica a aes de fora nova, cabendo pedido liminar que poder ser
deferido inaudita altera pars ou aps justificao prvia. Deferida ou no a liminar,
o ru, aps citado, ter o prazo de 15 dias para apresentar defesa, cabendo todas
previstas na lei processual civil. Aps a apreciao da liminar, seguir-se- o rito
ordinrio.
Peculiaridades
218

H algum caso em que o domnio relevante em possessria?

Em regra irrelevante, mas a jurisprudncia identificou dois casos em que o
domnio relevante na ao possessria:
(i)
Se ambas as partes alegarem domnio, preciso dar a posse a quem
tiver o domnio. Smula 487 STF: Ser deferida a posse a quem,
evidentemente tiver o domnio, se com base neste for ela disputada.
(ii)
Se ningum conseguir comprovar a posse, preciso dar a posse a
quem tiver o domnio.
Art. 923 CPC. Na pendncia do processo possessrio, defeso, assim ao autor
como ao ru, intentar a ao de reconhecimento do domnio.
Interpretao literal deste dispositivo que se h uma ao possessria pendente,
autor e ru no podem propor ao petitria sobre o bem, entretanto, a
interpretao dominante que se d a este artigo se a ao possessria
pendente for uma ao em que a alegao de domnio irrelevante esta
proibio no se aplica. Este dispositivo s se aplica na pendncia de aes
possessrias nas quais o domnio for relevante.
SMULA 228 STJ: inadmissvel o interdito proibitrio para a proteo do direito
autoral.
A idia que os direitos autorais no se protegem por aes possessrias, pois s
pode existir posse de bens materiais. Para proteger os direitos autorais
necessrio utilizar a proteo do art. 461 CPC.
A posse pode ser divida entre duas pessoas, possuidor direto e indireto. Neste
caso, ambos podem obter proteo possessria.
Na ao possessria necessrio provar a posse e a violncia (ameaa,
esbulho, turbao). Entretanto, atualmente muitos discutem a necessidade
de provar um terceiro elemento que decorreria diretamente da CF, qual seja,
a FUNO SOCIAL DA POSSE, pois s uma posse exercida em
conformidade com a sua funo social pode ser considerada digna de
proteo. Diz-se que a funo social da propriedade exige a funo social da
posse.
O procedimento especial das aes possessrias tem como grande marca a
possibilidade de tutela antecipada possessria, a qual dispensa a
demonstrao de perigo/ urgncia, basta que prove a posse e a violncia. Uma
tutela antecipada que dispensa perigo uma tutela antecipada apenas da
evidncia.
Esta tutela antecipada diferenciada pode ser concedida com ou sem
audincia de justificao de posse. Nesta audincia de justificao de
posse para concesso de liminar, o ru deve participar? Participa, pode
inclusive inquirir as testemunhas porventura levadas pelo autor (existe
contraditrio).
No cabe tutela antecipada possessria contra o Poder Pblico sem a
sua oitiva prvia (art. 928, nico CPC).
O CC/1916 previa que o possuidor s teria direito a este procedimento especial da
possessria se entrasse com ao possessria no prazo de ano e dia contados do

219

esbulho ou da turbao, caso contrrio a ao estar sujeita ao procedimento

comum. Esta disposio foi repetida pelo CPC/1973. O CC/2002 no fala mais no
prazo de um ano e dia, entretanto, este prazo ainda admitido com base no
CPC.
Cabe tutela antecipada na ao possessria comum (com mais de
um ano e dia)? Cabe a tutela antecipada comum com necessidade
de comprovar a urgncia.
Cabe reconveno em possessria?
cabvel, desde que se pea algo distinto da proteo possessria e da
indenizao. Ex.: resoluo do contrato.
na defesa da ao possessria que o ru alega o direito de reteno.
Na defesa da ao possessria o ru pode alegar usucapio? possvel, mas
pode ser isso irrelevante, pois usucapio refere-se ao domnio.
Item: Ao de Divrcio:
Com a recente alterao da CF acerca do divrcio, surgiram algumas questes
interessantes:
Questo controvertida acerca do desaparecimento ou no da separao judicial:
1 posio: foi extinta com a emenda do divrcio.
2 posio: no foi a finalidade da emenda acabar com a separao. Ela apenas
acabou com a sua obrigatoriedade como fase para se chegar ao divrcio. Ainda
faculdade dos cnjuges.
O divrcio pode ser feito extrajudicialmente ou judicialmente. Esse tem vez com a
ao de divrcio. Sempre que houver filhos menores ou incapazes, ou ento, no
houver consenso entre os cnjuges.
Pode se ajuizada um dia aps o casamento, no havendo mais a obrigatoriedade
de cumprir qualquer prazo.
No precisa imputar ao outro qualquer quebra do dever conjugal, apenas
comprovar a insuportabilidade da vida em comum.
Item: Ao de Alimentos:
O rito especial da lei de alimentos (Lei 5.478/1968) aplicvel no caso de
cobrana de alimentos com prova pr-constituda da obrigao alimentar.
Havendo necessidade de discusso do dever alimentar, a ao ser de
procedimento ordinrio. Pode, ainda, valer-se deste rito a companheira
comprovada de homem solteiro, separado judicialmente, divorciado ou vivo, que
com ele viva h mais de cinco anos, ou dele tenha prole, enquanto no constituir
nova unio e desde que prove a necessidade, e, nas mesmas condies, o
companheiro.
220

O autor dirigir-se- ao juiz competente expondo suas necessidades e provando

apenas seu parentesco ou a obrigao alimentar do devedor, indicando sua
qualificao e recursos de que dispe. Se o credor no estiver assistido por
advogado, o juiz nomear profissional para que o faa. O juiz poder, ao
despachar o pedido, fixar alimentos provisrios a serem pagos pelo devedor, salvo
se o credor expressamente declarar que deles no necessita. No caso de
companheiros, dever haver comprovao documental da unio para a concesso
de alimentos provisrios. O escrivo, em 48 horas remeter ao devedor a segunda
via da petio com despacho do juiz e designao de dia e hora para a realizao
de audincia, fixada com prazo razovel para a preparao da contestao. A
comunicao feita pelo correio com registro postal e com aviso de recebimento,
mesmo se o devedor domiciliado fora da comarca. No logrando xito, se far
por oficial de justia e, ainda assim no sendo possvel, por edital. Na audincia
de conciliao e julgamento devero estar presentes autor e ru e advogados.
No comparecimento do autor implica arquivamento do processo, e o do ru, em
revelia. Aberta a audincia e lidas inicial e contestao, juiz ouvir as partes
litigantes e MP, propondo a conciliao. Havendo acordo, lavrar-se- o respectivo
termo. No havendo, o juiz tomar o depoimento pessoal das partes e das
testemunhas, ouvidos os peritos, se houver, podendo julgar o feito sem produo
de provas, se as partes concordarem. Terminada a instruo, podero as partes e
o MP aduzir alegaes finais no prazo de dez minutos para cada um. O juiz, em
seguida, renovar a proposta de conciliao sendo que, no sendo aceita,
proferir a sentena com um sucinto relatrio do ocorrido. Da sentena cabe
apelao sem efeito suspensivo. Os alimentos definitivos so devidos desde a
citao. Os provisrios podero ser modificados havendo alterao da situao
financeira das partes. Os definitivos s podero ser alterados pela competente
ao revisional. A execuo da obrigao alimentar far-se- nos termos dos arts.
732 a 735 do CPC.
Item: Execuo Provisria:
Art. 475-I, 1, CPC: definitiva a execuo de sentena transitada em julgado e
provisria quando se tratar de sentena impugnada mediante recurso ao qual no
foi atribudo efeito suspensivo.; Art. 587, CPC: definitiva a execuo fundada
em ttulo extrajudicial; provisria enquanto pendente apelao da sentena de
improcedncia dos embargos do executado, quando recebidos com efeito
suspensivo (art. 739).
A execuo provisria tem caractersticas prprias que procuram garantir que no
sofra o devedor prejuzos irreparveis. O art. 475-O determina que: corre por
iniciativa, conta e responsabilidade do exeqente, que dever reparar os prejuzos
do executado caso a sentena seja reformada; fica sem efeito a execuo
provisria caso acrdo anule ou reforme a sentena objeto da execuo,
restituindo as partes ao estado anterior; necessidade de cauo quando o
exeqente levantar depsito em dinheiro ou praticar atos que importem alienao
de propriedade ou causa grave dano ao executado. Esta cauo ser dispensada
221

nos casos de crdito de natureza alimentar ou decorrente de ato ilcito at

sessenta salrios mnimos, quando o exeqente estiver em situao de
necessidade, ou quando pendente agravo de instrumento junto ao STF ou STJ,
salvo quando da dispensa resultar risco de grave dano ou de difcil ou incerta
reparao. Para requerer a execuo provisria necessrio instruir a petio
com cpias autenticadas das seguintes peas: sentena ou acrdo exeqendo;
certido de interposio de recurso no dotado de efeito suspensivo; procuraes
outorgadas pelas partes; deciso de habilitao, sendo o caso; outras peas que o
exeqente julgar necessrias.
A execuo provisria ser processada em autos suplementares, formados pelo
prprio exeqente, na forma do art. 475-O, 3, CPC.
No processo de ttulo executivo extrajudicial, a execuo sempre definitiva,
perdendo essa natureza enquanto pender julgamento de apelao contra
sentena de improcedncia dos embargos de execuo, quando recebidos com
efeito suspensivo.
PROCESSO PENAL
PONTO 1 ITEM INQURITO POLICIAL:
1 NOES GERAIS
melhor tratar como INVESTIGAO PRELIMINAR, porque no se trata mais de
somente inqurito.
1. Persecuo penal: a atividade que consiste em investigar, processar,
comprovar e julgar uma infrao penal.
2. Fases: (a) investigao preliminar (artigo 144, CF/88 = atribui autoridade
policial a presidncia da investigao preliminar); (b) ao penal (processo).
Fase pr-processual
(INQURITO)
PERSECUO CRIMINAL
Fase processual (EM JUZO)
2 INVESTIGAO PRELIMINAR
2.1 QUEM PROMOVE
2.1.1 POLCIA JUDICIRIA
Em regra a polcia judiciria (CPP, art. 4). A investigao, portanto, no Brasil,
em princpio, policial. Mas outras autoridades podem tambm investigar delitos
(CPP, art. 4, pargrafo nico). Por exemplo: CPIs, Inqurito Policial Militar (nos
crimes militares), autoridades administrativas (procedimentos administrativos),
Coaf (lavagem de capitais), Banco Central (nos crimes financeiros), MP, etc.
2.1.2 OUTRAS AUTORIDADES
H outros inquritos presididos por outras autoridades? Sim:
(a) inqurito contra membros do ministrio pblico (quem preside o PGJ LONMP: Lei 8.625/93, art. 41, pargrafo nico);

222

(b) contra juiz de direito (quem preside o Desembargador sorteado LOMN:

Lei Complementar 35/79, art. 33, pargrafo nico);
(c) contra autoridade que goza de prerrogativa de funo (parlamentares,
Ministros etc.) um Magistrado da Corte competente etc.. Exemplo:
Investigao contra Deputado Federal: quem preside Ministro do STF;
investigao contra Desembargador: quem preside Ministro do STJ e assim
por diante;
(d) autoridades administrativas.
No que concerne alnea c, tem-se que observar o seguinte. Na verdade, o
Ministro/Relator no preside o IP. Pelo contrrio, o IP presidido pelo prprio
delegado. O que ocorre que o STF, ou STJ, ou TJ, a depender do caso, passa a
ser o rgo Jurisdicional perante o qual tem tramitao o procedimento
investigativo. Nesse sentido, os seguintes julgados:
2.1.3 INVESTIGAO PRELIMINAR FEITA PELO MP
Investigao preliminar feita pelo Ministrio Pblico vale?
(a) as leis vigentes no prevem expressamente essa possibilidade (de presidir
investigao criminal). Pode o MP presidir investigao ou inqurito civil, isto no
apresenta dvida. A questo no mbito criminal.
(b) Posio do STJ: Sim, pode (vide HCs 55.500 5 Turma e 43.030/DF 6
Turma). Nessas ementas, o STJ expresso no sentido de que o MP pode
investigar criminalmente, inclusive colhendo depoimentos. O que lhe vedado a
atribuio para presidir inquritos policiais, posto serem privativos das autoridades
policiais.
(c) Posio do TRF5: Encontrei apenas um julgado da 5 Turma (HC
2004.05.00.039262-1), de relatoria do Des. Fed. Marcelo Navarro, do ano 2005,
acompanhando o STJ, no sentido da possibilidade da investigao criminal. No
achei outros julgados.
(d) Posio do STF: J julgou. O MP pode investigar: Existe previso
constitucional para que o Ministrio Pblico (MP) possa presidir investigao
criminal: essa foi a deciso unnime da Segunda Turma do Supremo Tribunal
Federal (STF), em julgamento realizado no dia 10.03.09, na anlise do Habeas
Corpus (HC) 91.661 , referente a uma ao penal instaurada a pedido do MP, na
qual os rus so policiais acusados de imputar a outra pessoa uma contraveno
ou crime mesmo sabendo que a acusao era falsa.
De acordo com a ministra Ellen Gracie, relatora do Habeas Corpus,
perfeitamente possvel que o Ministrio Pblico promova a coleta de determinados
elementos de prova que demonstrem a existncia da autoria e materialidade de
determinado delito. "Essa concluso no significa retirar da polcia judiciria as
atribuies previstas constitucionalmente", afirmou Ellen Gracie ao site do STF.
O MP pode investigar os crimes cometidos no caso do ECA.
Art. 201. Compete ao Ministrio Pblico:
VII - instaurar sindicncias, requisitar diligncias investigatrias e
determinar a instaurao de inqurito policial, para apurao de ilcitos ou
infraes s normas de proteo infncia e juventude;
223

 4 O representante do Ministrio Pblico ser responsvel pelo uso

indevido das informaes e documentos que requisitar, nas hipteses legais
de sigilo.
O MP pode investigar os crimes cometidos no caso do Estatuto do Idoso.
Art. 74. Compete ao Ministrio Pblico:
VI instaurar sindicncias, requisitar diligncias investigatrias e a
instaurao de inqurito policial, para a apurao de ilcitos ou infraes s
normas de proteo ao idoso
MP que investiga ou que acompanha a fase preliminar est impedido de
oferecer denncia? No (Smula 234 STJ). Pode oferecer denncia e aparecer
no plo ativo da ao penal? Sim.
STJ Smula n 234. A participao de membro do Ministrio Pblico na fase
investigatria criminal no acarreta o seu impedimento ou suspeio para o
oferecimento da denncia.
2.1.4 INVESTIGAO PARTICULAR
Investigao particular vlida? Sim. Uma vez concluda, tudo deve ser
enviado polcia ou ao MP.
2.1.5 JUIZ E A INVESTIGAO
Juiz pode presidir investigao preliminar? O juiz de direito, em regra, no
investiga, mas, em 02 hipteses o juiz brasileiro continua investigando:
a) investigao de crime praticado por juiz;
b) investigao de crime praticado por quem tenha prerrogativa de funo
(este o posicionamento expressado originalmente no resumo, entretanto,
como j explicado acima, nesses casos de prerrogativa de funo afora
membros do MP e magistrados, o IP apenas tramita no Tribunal competente
ao invs de tramitar perante uma vara criminal de primeira instncia,
tramita no Tribunal, para fins de medidas cautelares, controle de prazos etc
-, mas a investigao em si permanece com o delegado.
Essas outras autoridades produzem peas de investigao ou peas de
informao, que no um inqurito policial.
Antes da nova lei de Falncia, o juiz poderia investigar no caso de crime falimentar
(o inqurito, nesse caso, judicial). Isso anmalo e constitucionalmente
discutvel. De qualquer modo, o juiz que preside o inqurito judicial jamais poderia
atuar na fase judicial. Entretanto, isso mudou com a nova lei falimentar (Lei n.
11101/05). Agora o inqurito para apurao de crimes falimentares policial (art.
187). de se observar, porm, que a nova lei no se aplica aos processos de
falncia ou concordata ajuizados anteriormente ao incio de sua vigncia, que
sero concludos nos termos da legislao anterior, artigo 192. O juiz no mais
preside o IP.
No que concerne ao crime organizado temos o seguinte: o art. 3, da Lei 9.034/95,
permitia ao juiz de direito ampla investigao, nos casos do art. 2, III, da mesma

224

lei. Esse dispositivo dizia que permitido o acesso a dados, documentos e

informaes fiscais, bancrias, financeiras e eleitorais.
Como se v, regulava quatro situaes: (a) dados documentos e informaes
fiscais, (b) bancrias, (c) financeiras e (d) eleitorais.
Duas delas foram objeto da Lei Complementar 105/01 (Dispe sobre o sigilo das
operaes de instituies financeiras e d outras providncias): dados bancrios
e financeiros. Logo, nessa parte, hoje rege a citada Lei Complementar, que
redisciplinou a matria totalmente (revogando o art. 2, III, por incompatibilidade).
Do art. 2, inc. III, restavam apenas duas outras hipteses: dados fiscais e
eleitorais. Esse especfico ponto que foi objeto da deciso do STF, de 12.02.04,
na ADI 1570. Posio do STF: julgou inconstitucional o art. 3 da Lei 9.034/90,
no que se refere aos sigilos fiscais e eleitorais.
Concluso: o art. 3 da Lei 9.034/90 perdeu sentido e eficcia jurdica. No tem
validade. Nenhum juiz pode mais investigar o crime organizado no Brasil. No tem
amparo legal e constitucional essa atividade. Numa parte o art. 3 foi afetado pela
Lei Complementar 105/01 (dados bancrios e financeiros). Noutra (dados fiscais e
eleitorais) perdeu eficcia em razo da deciso do STF (inconstitucionalidade).
Interessa sublinhar que quando do julgamento liminar na ADI 1517 (interposta
pela Adepol Associao dos Delegados de Polcia), Maurcio Corra, como
relator, indeferiu o pedido, entendendo no haver ofensa Constituio. Cinco
anos depois seu pensamento modificou-se radicalmente:
O art. 3 criou um procedimento excepcional, no contemplado na
sistemtica processual penal contempornea, dado que permite ao juiz
colher pessoalmente provas que podero servir, mais tarde, como
fundamento ftico-jurdico de sua prpria deciso ... Ningum pode negar
que o magistrado, pelo simples fato de ser humano, aps realizar
pessoalmente as diligncias, fique envolvido psicologicamente com a causa,
contaminando sua imparcialidade ... A neutralidade do juiz essencial,
pois sem ela nenhum cidado procuraria o Poder Judicirio para fazer valer
seu direito ... Passados mais de cinco anos do julgamento cautelar, e aps
refletir mais detidamente sobre o tema, agora tratando-se de julgamento
definitivo, penso que, efetivamente, o dispositivo atacado no pode
prevalecer diante das normas constitucionais vigentes.
A deciso de parcial inconstitucionalidade do art. 3 da Lei 9.034/90 foi tomada na
ADI 1570 por maioria de votos (o voto vencido isolado foi do Min. Carlos Velloso).
Essa ADI foi ajuizada pela Procuradoria Geral da Repblica, que alegou que o
referido dispositivo tinha transformado o juiz brasileiro em juiz investigador,
concedendo-lhe poderes inquisitoriais, o que no condiz com o princpio do devido
processo legal, alm de comprometer sua imparcialidade. O sistema inquisitorial,
enfatizou-se, abominado pela CF. Enfim, o simulacro de Juizado de Instruo
(que prev a possibilidade de um juiz investigar os crime) contemplado no
art. 3 da Lei do Crime Organizado (Lei 9.034/90) est definitivamente
sepultado.
2.2 JUIZADO DE INSTRUO

225

Existe juizado de instruo no Brasil? No. Juizado de instruo significa que

um juiz de direito pode presidir a investigao, de modo sistmico. Isso no existe
no Brasil.
CONCURSO: no Brasil, no existe processo judicialiforme, mas j existiu at
1988, que consistia no processo INICIADO por juiz (leso culposa e homicdio
culposo). Agora, no mais possvel porque o titular da ao o MP e por fora
do princpio acusatrio.
2.3 DISTINO ENTRE POLCIA JUDICIRIA E POLCIA DE SEGURANA
Diferena entre polcia judiciria e polcia de segurana (ou ostensiva ou
preventiva): a primeira atua (em regra) depois de cometido o delito; a segunda
atua preventivamente (em regra).
Qual a natureza jurdica da polcia judiciria? auxiliar da Justia (CPP, art.
13).
Qual a natureza da polcia rodoviria federal (CF, art. 144, 2), da polcia
ferroviria federal (CF, art. 144, 3) e da guarda civil metropolitana (CF, art. 144,
8)? So polcias de segurana.
Quem exerce a funo de polcia judiciria no Brasil? Polcia civil, polcia federal
e polcia militar (apurao s de crimes militares).
Como regra o poder de investigao da autoridade policial, polcia judiciria, que
pode ser dividida em:
a) polcia civil
b) polcia federal (Lei 10.446/02 que ampliou a competncia)
c) polcia militar nos crimes militares
2.3.1 ATRIBUIES DA POLCIA JUDICIRIA
Diviso das atribuies da polcia judiciria (critrios):
(a) territorial: cada Distrito Policial tem seu mbito de atuao (tem sua
circunscrio) (CPP, art. 4);
(b) em razo da matria: h delegacia de crimes contra o patrimnio, de
seqestro, de homicdio etc.;
(c) em razo da pessoa: delegacia da mulher etc..
E se inobservados esses critrios? Nenhuma nulidade existe. mera
irregularidade (cf. art. 22 do CPP; RTJ 82, p. 118; RT 531, p. 364).
2.3.2 CONTROLE EXTERNO DA ATIVIDADE POLCIAL
Controle externo da atividade policial: possvel? Sim. Quem faz esse
controle externo? Ministrio Pblico (CF, art. 129, VII). Depende de
regulamentao complementar? Sim. Em alguns Estados essa regulamentao j
existe: So Paulo, por exemplo (e o STF j decidiu que isso constitucional). Mas
de qualquer modo o controle externo tem sido pouco atuante.
2.3.3 INVESTIGAO PRELIMINAR
Como feita a investigao preliminar pela polcia judiciria? Por meio de
inqurito policial ou por meio de termo circunstanciado (nos casos de infrao
de menor potencial ofensivo).
O IP dispensvel, j que o MP e o querelante podem, por meio de peas de
informao, ajuizar a ao penal competente.

226

3 INQURITO POLICIAL
3.1 CONCEITO E FINALIDADE
o conjunto de diligncias que visa apurao do fato punvel e de sua autoria,
ou seja, o procedimento administrativo, meramente informativo destinado a
apurar a autoria e a materialidade de uma infrao penal.
Finalidade do inqurito policial: apurao do fato punvel e sua autoria, ou seja,
preparar a ao penal para o oferecimento da inicial, fornecendo ao titular do
direito de ao de elementos para a instruo da inicial e para formar o
convencimento do titular da ao penal (opinio delicti). Nos termos do art. 12, do
CPP (O inqurito policial acompanhar a denncia ou queixa, sempre que
servir de base a uma ou outra) destina-se o IP a servir de base para a futura
ao penal (pblica ou privada).
EXCEO: INQURITO POLICIAL PARA EXPULSO DO ESTRANGEIRO no
tem por finalidade apurar uma infrao penal (artigo 70, Lei 6815/80 Estatuto
do Estrangeiro), sua finalidade permitir a expulso do estrangeiro, para tanto tem
que ser garantido o CONTRADITRIO.
3.2 QUEM PRESIDE
Quem preside o inqurito policial? a autoridade policial. Que se entende por
autoridade policial? a de carreira, mas tambm h autoridades nomeadas (sem
concurso pblico - em alguns Estados a polcia judiciria ainda no est
totalmente estruturada por concurso pblico).
No artigo 4, CPP, fala-se em (competncia) jurisdio, mas o correto
(atribuio) circunscrio. As regras de competncia no so relevantes no IP. A
circunscrio da autoridade policial a do local do crime, mas se for
desrespeitada, uma mera irregularidade que no traz conseqncias ao
penal, por tratar-se de mero procedimento administrativo informativo.
3.3 CARACTERSTICAS DO IP
Pr-processual, preparatrio, informativo e meio de realizao do conjunto
de diligncias investigatrias, tem como destinatrios imediatos o MP e o
ofendido, e como destinatrio mediato o juiz.
3.3.1 PEA INFORMATIVA / ADMINISTRATIVA
pea meramente informativa, isto , administrativa: seus vcios, portanto,
no afetam a ao penal futura. Inqurito presidido por autoridade policial, com
vcios: no anula a ao penal superveniente. Isso no se confunde com a
situao anmala de a investigao ser totalmente invlida, como reconheceu o
STF (Segunda Turma), em caso em que o MP presidiu a investigao. Mas se a
investigao for inteiramente invlida, no vale nada, da se no sobra nada da
investigao, tambm no tem ao. O STF entendeu assim, no julgamento do
poder de investigao do MP que tinha como investigado um delegado de polcia.
OBS.: Li o inteiro teor do RHC 81326 - relator o Min. Jobim, e ali no se falou de
ao penal a ser anulada; apenas se anulou o procedimento investigativo em
curso no MPDFT, porque o MP no teria legitimidade (palavra do Ministro) para
investigar delegado de polcia civil.
3.3.3 DISPENSABILIDADE
227

 dispensvel: sim (arts. 12, 27, 39, 5 e 1 do art. 46 do CPP). (cf. RTJ 76, p.
741). O MP, se conta com documentos suficientes, pode ingressar com ao penal
diretamente.
Facultativo e disponvel para o MP somente as peas de informao so
capazes de instruir a ao penal, no sendo necessrio o IP. EXEMPLO: nos
crimes financeiros objeto de apurao no BACEN, j vem tudo pronto, no precisa
de inqurito. Se o inqurito dispensado, no h indiciamento. O que sempre
ser necessrio a JUSTA CAUSA (suporte probatrio mnimo da autoria e da
materialidade) (condio da ao). As peas de informao tambm esto
submetidas ao procedimento do artigo 28, CPP. EXCEO: inqurito
indispensvel (no policiais): expulso de estrangeiro.
3.3.4 ESCRITO
pea escrita (Art. 9 do CPP): No existe IP oral nem mesmo o termo
circunstanciado.
3.3.5 SIGILOSO
sigiloso (Art. 20 do CPP): sim. O sigilo necessrio elucidao do fato ou
exigido pelo interesse da sociedade (o sigilo no interesse da sociedade e da
investigao). Em regra, o IP sigiloso, diferentemente de uma audincia, por
exemplo. O delegado de polcia pode assegurar o sigilo de parte da investigao,
deixando a outra parte pblica, bem como poder verificar o momento; mas,
sempre, nas investigaes de natureza propriamente sigilosa, no haver
publicidade.
Mas o sigilo no vale:
(a) para o juiz do caso (a quem foi distribudo o IP);
(b) para o ministrio pblico do caso; essa regra intuitiva, decorre
diretamente da natureza do prprio inqurito, entretanto, mesmo
assim, no artigo 26, IV, da Lei 8625/93, diz expressamente que o
sigilo da investigao criminal no pode ser oposto ao MP.
(c) para o advogado (Estatuto da Advocacia, Lei 8.906/94, art. 7, XIII a
XV e 1)? O texto a 14 Smula Vinculante diz o seguinte: "
direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso
amplo aos elementos de prova que, j documentados em
procedimento investigatrio realizado por rgo com
competncia de polcia judiciria, digam respeito ao exerccio
do direito de defesa".
EXCEO: o sigilo da lei de txicos (artigo 26) concebido no interesse do
investigado (a lei 6368 continua em vigor nesse aspecto, porque da resulta a
prtica de crime; h corrente que entende que a lei foi revogada). OBS.: No achei
dispositivo semelhante na Nova Lei 11.343/06; tambm procurei na Lei 10.409/02
e nada achei.
3.3.5.1 Incomunicabilidade do preso
Outra questo tormentosa a incomunicabilidade do preso prevista no artigo
21, CPP, que permite a decretao pelo juiz. Ela uma medida de natureza
228

cautelar e permite que o Juiz a decrete pelo prazo de 03 dias. Entretanto, a

polmica gira em torno de se saber se a CF recepcionou ou no o citado artigo
(h corrente nos dois sentidos: recepo ou no recepo).
NO RECEPO DO ARTIGO:
I em decorrncia do Artigo 5o. CF/88, que garante a presena de advogado em
caso de priso em flagrante (Mirabete argumenta que na CF/88 est garantido o
acesso do preso sua famlia e ao seu advogado);
II em decorrncia do artigo 136, 3o., IV, CF/88, que veda a incomunicabilidade
no Estado de anormalidade (Estado de Defesa e Estado de Stio), assim, muito
menos, o ser possvel em situao de normalidade. A posio dominante a que
entende que o artigo 21 no foi recepcionado. DEMERCIAN acredita que no h
posio dominante. LFG afirma que essa a posio dominante.
RECEPO DO ARTIGO: fundamentam-se no prprio artigo 136, dizendo que
veda a incomunicabilidade somente no estado de defesa, por se tratar de um
perodo de exceo, a incomunicabilidade poderia impedir que a autoridade
competente tomasse conhecimento dos abusos possivelmente cometidos, ou seja,
alegam que o dispositivo constitucional trata das situaes de presos polticos em
caso de estado de anormalidade (DAMSIO). LFG afirma que essa posio
ultrapassada.
Independentemente da posio adotada, a incomunicabilidade no se
estende ao advogado, de acordo com a prpria sistemtica do Cdigo de
Processo Penal (art. 21, par. nico, parte final) e art. 7, III, do EOAB.
3.3.5.2 Regime Disciplina Diferenciado RDD
O RDD (Regime Disciplinar Diferenciado) torna o ru incomunicvel? O RDD
permite a visita de 02 pessoas por 02 horas durante o perodo de 01 semana,
assim, o ru no est incomunicvel, somente existe uma restrio de horrio.
Note-se que no h imposio dessa restrio ao advogado, bastando que ele
marque um horrio. (SOBRE RDD VER RESUMO DE EXECUES PENAIS).
Art. 52 - A prtica de fato previsto como crime doloso constitui falta grave e,
quando ocasione subverso da ordem ou disciplina internas, sujeita o preso
provisrio, ou condenado, sem prejuzo da sano penal, ao regime
disciplinar diferenciado, com as seguintes caractersticas:
I - durao mxima de trezentos e sessenta dias, sem prejuzo de repetio
da sano por nova falta grave de mesma espcie, at o limite de um sexto
da pena aplicada;
II - recolhimento em cela individual;
III - visitas semanais de duas pessoas, sem contar as crianas, com durao
de duas horas;
IV - o preso ter direito sada da cela por 2 horas dirias para banho de sol.
1 O regime disciplinar diferenciado tambm poder abrigar presos
provisrios ou condenados, nacionais ou estrangeiros, que apresentem alto
risco para a ordem e a segurana do estabelecimento penal ou da sociedade.
2 Estar igualmente sujeito ao regime disciplinar diferenciado o preso
provisrio ou o condenado sob o qual recaiam fundadas suspeitas de
envolvimento ou participao, a qualquer ttulo, em organizaes
criminosas, quadrilha ou bando.
229

3.3.6 INQUISITIVO
inquisitivo: no h contraditrio no IP. No h contraditrio, porque no h
litigantes e nem acusados, trata-se de mero procedimento administrativo de
investigao. No inqurito, no h acusao formal, no decorre dele nenhuma
espcie de sano, esse um ponto distintivo entre o IP e outros procedimentos
administrativos.
Normalmente, a doutrina e o STF alegam que no h contraditrio no IP por se
tratar de um procedimento inquisitivo (opinio simplista e reducionista), entretanto,
h impropriedades tcnicas (erros de concepo) nessa afirmativa: contraditrio e
inquisitivo no so expresses antagnicas, possvel um procedimento
inquisitivo que determine a contraditoriedade, inquisitivo contrrio de acusatrio.
SISTEMA INQUISITIVO
SISTEMA ACUSATRIO
Funes de acusar e julgar
rgos distintos para o exerccio das
mesmo rgo para acusar e julgar,
funes de acusar, de defender e julgar: o
pode resultar uma sano: da
juiz deve manter a pars conditio (igualdade
garantir o contraditrio
de armas)
RAZES PARA INEXISTNCIA DE CONTRADITRIO NO IP14:
I O investigado no sujeito de direito, mas objeto de investigao;
II Do IP no pode resultar sano;
III A lei e a CF no impem contraditrio ao IP.
possvel argio de suspeio das autoridades policiais? No (CPP, art.
107).
Vtima ou indiciado podem requerer provas? Sim. (CPP, art. 14). Sero
deferidas ou indeferidas, conforme o caso.
Excees: h inquritos que admitem (ou exigem) defesa do investigado:
inqurito para decretar expulso de estrangeiro (defesa obrigatria), inqurito para
apurar falta administrativa (defesa obrigatria) etc.
3.3.7 LEGALIDADE
Legalidade: todo ato praticado no curso do IP deve encontrar amparo legal. IP
ilegal perde a credibilidade. E pode ser tido como invlido (foi o que ocorreu com a
investigao do caso de Santo Andr).
3.3.8 OFICIALIDADE
Oficialidade: No IP atua um rgo oficial (que a polcia judiciria).
3.3.9 OFICIOSIDADE
Oficiosidade ou obrigatoriedade na atuao: no caso de ao penal pblica
incondicionada a autoridade policial, desde que existam indcios de uma infrao
penal, obrigada a agir (a investigar). No conta a autoridade policial com poder
14

Poderia haver o contraditrio no IP, seria uma regra possvel, entretanto, resta saber se ela
realmente seria vivel ou factvel. Para DEMERCIAN, essa regra no traria benefcios para a sociedade e nem para o
investigado. Seria assegurado ao investigado o direito de se defender de uma acusao que ainda no foi feita; ou seja,
seria colocado na posio de ru, sem dominar qual a acusao que lhe imputada. Por outro lado, a sociedade sofreria
danos maiores que os sofridos pelo investigado; pois esse, faria de tudo para prejudicar a investigao, na prtica, no
existe investigado que coopere com a investigao; cada diligncia que a autoridade policial fosse realizar teria que
notificar o investigado e seu advogado, o que significa que os IP no terminariam.

230

discricionrio de agir ou no agir. A autoridade policial, tendo o conhecimento da

prtica de infrao penal, tem o dever de instaurar o inqurito, no h espao para
discricionariedade do delegado, nos crimes de ao penal pblica incondicionada.
A lei 9099/95 substitui o IP pelo termo circunstanciado. H uma divergncia sobre
quem tem autoridade para elaborar o termo, entre saber se somente o delegado
pode (ato exclusivo) ou se outros policiais podem elaborar o termo. A posio
dominante a de que qualquer policial pode, o que predomina, em que pese a
existncia de doutrina de peso em sentido contrrio, defendendo que se trata de
atribuio exclusiva de autoridade policial. Ningum pode arquivar, a no ser,
mediante requerimento do MP apreciado pelo juiz (princpios da obrigatoriedade e
da titularidade da ao penal). No obstante a discusso supra, cabe salientar que
o art. 69, da Lei 9.099/95, expressa no seguinte sentido: A autoridade policial
que tomar conhecimento da ocorrncia lavrar termo circunstanciado e o
encaminhar imediatamente ao Juizado... (destaquei).
3.3.10 INDISPONIBILIDADE
Indisponibilidade: a autoridade policial no pode arquivar o IP (CPP, art. 17). O
artigo 17, CPP, estabelece claramente que a autoridade policial no poder
arquivar o IP (somente pode ser arquivado pelo juiz, mediante requerimento do
MP). Delegado no arquiva inqurito, somente o MP pode arquivar
3.3.11 UNIDIRECIONAL
Unidirecional: o delegado no pode fazer juzo valorativo sobre a conduta do
investigado, dar parecer est errado. Deve se limitar a investigar, mas no valorar,
tanto que a ausncia de classificao mera irregularidade. Somente na Lei de
Txicos que se exige que o delegado tem que fundamentar por que est
enquadrando o sujeito em determinado crime. (Lei 6368 e 10409). OBS.: essa
ltima observao vale para a nova Lei 11.343/06, que, no seu art. 52, I, tambm
determina que a autoridade policial justifique as razes da sua classificao.
3.3.12 ATIVIDADE ADMINISTRATIVA
Atividade investigatria ADMINISTRATIVA e atos praticados: muito comum
dizer-se que o IP um procedimento administrativo (PAULO RANGEL: a
natureza jurdica do IP de um PROCEDIMENTO DE NDOLE MERAMENTE
ADMINISTRATIVA, de carter informativo, neste caso, de interveno do
Estado-juiz).
Mas isso somente vlido mediante a abordagem de um sentido amplo do termo
procedimento administrativo (em sentido estrito, a concatenao de atos em
uma determinada ordem), pois no IP no h uma concatenao de atos num
movimento para frente. No h, portanto, nulidades procedimentais (no processo
penal, a inverso da ordem pode causar nulidade). No h rito ou ordem
predeterminada para a prtica dos atos15. Eventuais invalidades no
contaminam a ao penal. Por isso, EXPEDIENTE ADMINISTRATIVO.
No h especificao de fases, os artigos 6 e 7, do CPP:
3.3.12.1 Produo das provas
A autoridade policial pode proceder a outras diligncias que no estejam previstas no artigo 6 o., CPP; h no
CPP, um rol de provas nominadas expressamente previstas, mas h tambm os meios de prova que no tm previso
expressa, em que pesem no previstas, podem ser realizadas se no forem imorais, ilegais ou ilcitos. Esse mesmo
critrio vale para o delegado de polcia, ou seja, pode colher as provas inominadas
15

231

Os artigos somente elencam os atos que a autoridade policial pode adotar.

Discricionariamente, a autoridade policial poder adotar as prticas que entender
convenientes de acordo com o caso concreto. O IP no tem um roteiro
especfico, caber ao delegado definir as diligncias que prefere adotar na ordem
que melhor for conveniente para a investigao criminal.
3.3.12.2 Requerimento de provas
A autoridade no est obrigada a atender aos requerimentos de prova
elaborados pelo investigado (esse o contedo da discricionariedade da
autoridade policial), mas se a diligncia for importante (irrepetvel) e o delegado
por capricho no autorizar a realizao, esse argumento pode ser usado pela
defesa durante a ao penal.
3.3.12.3 Requisio de provas
Se o MP requisitar a produo, a diligncias, a autoridade policial est
obrigada a realizar, uma vez que no se trata de requerimento, mas sim de
REQUISIO (ordem com base na lei). OBS. Se a portaria instauradora do IP for
irregular, os atos seguintes no esto eivados de nulidade, essa mais uma
diferena entre o IP e a ao penal, e demonstra que no se trata de
procedimento. Note-se que a produo de provas ilcitas invalida as demais.
3.3.12.4 INDICIAMENTO
3.3.12.4.1 Conceito
O famigerado indiciamento pouca gente sabe o que , na verdade, ele consiste
na formalizao da suspeita, o delegado evidencia pelos elementos colhidos que
h indcios de autoria e prova da autoria. H quem diga que o indiciamento
pode ser solicitado pelo MP ou pelo Juiz, mas o indiciamento ato
discricionrio da autoridade policial. O indiciamento somente pode ser feito se
houver base ou prova. O Delegado se convence de que tem provas, se o
delegado est certo ou no outro problema, bastam provas mnimas da prtica
da conduta.
3.3.12.4.2 Providncias e consequncias
Conseqncias do indiciamento: INTERROGATRIO, AVERIGUAO DA VIDA
PREGRESSA e IDENTIFICAO CRIMINAL (pode ser fotogrfica ou
datiloscpica).
Smula 568. A identificao criminal no constitui constrangimento ilegal
ainda que o indiciado tenha sido identificado civilmente.
Essa smula antiga. A CF/88 modificou isso: o civilmente identificado no
ser identificado criminalmente, salvo nas hipteses previstas em lei:
3.3.12.4.3 Hipteses legais de identificao criminal
1) crime organizado, Lei 9034; (STJ afirma que foi revogado o artigo 5 o.,
pela Lei 10.054; o fundamento que esta lei regulou inteiramente o
assunto, nos termos do art. Art. 2, 1, parte final)
2) Lei 10054/00 estabelece que o civilmente identificado no o ser
criminalmente, exceto: (quem no tem documento de identidade,
pessoas civilmente identificadas)
3) Promotores e juzes no sero identificadas criminalmente, porque
no podem ser indiciados; LOMP (artigo 41, II) e LC 33/79;

232

4) protegidos por Tratados e Convenes pelas mesmas razes

constantes no item anterior.
LISTA DE CRIMES: A teoria de LOMBROSO ainda no morreu totalmente, o
legislador quando escolheu os tipos de delinqncia est aplicando a teoria de
Lombroso, essa escolha no fundada, LFG afirma que deveria ter comeado
pelos CRIMES HEDIONDOS e CRIMES FINANCEIROS. Por isso tudo, h uma
discusso sobre a constitucionalidade da exigncia. CONCURSO: no questione a
constitucionalidade.
HIPTESES DE DVIDAS: a identificao criminal obrigatria. EXEMPLOS:
apresentao de identidade rasgada ou sem fotografia ou foto colada; apresenta
uma cpia e deferido prazo para apresentao do original, que no cumprida
pelo agente.
3.3.12.4.4 DESINDICIAMENTO
Caiu em uma prova de delegado se caberia o DESINDICIAMENTO, em concurso
para delegado deve-se responder que, como se trata de ato discricionrio, pode
faz-lo, mas na prtica, isso meio difcil, porque no tem como desidentificar o
indivduo. DEMERCIAN acredita que poderia estar querendo se referir ao no
envio do nome ao pronturio do instituto de identificao.
OBS.: O nosso resumo expresso na seguinte afirmao: Caso se queira
impugnar o indiciamento o instrumento cabvel o MS e no o HC, mas os juzes
tm aplicado o princpio da fungibilidade e aceitado o HC. No obstante isso,
andei buscado jurisprudncia e verifiquei que o STJ admite o HC sem problemas.
Enfim, vale salientar que fiz pesquisa no STF e encontrei vrios HCs tratando de
indiciamento. Todos foram conhecidos, portanto, no h falar em impropriedade da
via eleita.
3.3.12.4.5 Identificao criminal nos juizados
INDENTIFICAO CRIMINAL NOS JUIZADOS: se se elabora TC no existe
indiciamento. Mas se a situao for complexa e o MP requer o IP, nele haver o
indiciamento.
Sobre a identificao em si, aplica-se a Lei 10.054, no que for cabvel. bvio que
no se aplicar para os delitos previstos no art. 3, inc. I. Entretanto, ocorrendo
qualquer das demais hipteses, possvel ser a identificao. Alis o prprio caput
do art. 1, da referida Lei, expressa sua aplicabilidade s infraes penais de
menor gravidade.
3.3.12.5 Reconstituio do crime ou reproduo simulada do crime
O delegado pode fazer isso, desde que no afete os bons costumes e a ordem
pblica (CPP, art. 7). Exemplo: no se faz a reconstituio de um estupro.
O suspeito ou indiciado obrigado a participar da reconstituio do crime?
No (nemo tenetur se detegere (RT, HC 64354, RT 624/372 e RTJ 127/461, TJSP,
RJTJSP 431343 e RT 697/385). De outro lado, se no obrigado a participar do
ato, tampouco obrigado a ir ao local dos fatos. Constitui rematado
constrangimento faz-lo estar presente no local dos fatos na medida em que ele
tem o direito de no participar de absolutamente nada ningum obrigado a se
autoincriminar. De outro lado, se o ato final (participao da reconstituio) est
vedado, no tem sentido o meio (conduo do suspeito ao local dos fatos). Essa
conduo tem puro carter incriminatrio. coercitiva e abusiva. Esse o
233

posicionamento do LFG. O Fernando Capez, de seu turno, defende que O

indiciado poder ser forado a comparecer (CPP, 260), mas no a participar da
reconstituio, prerrogativa que lhe garantida pelo direito ao silncio e seu
corolrio, o princpio de que ningum est obrigado a fornecer provas contra si
(CF, art. 5, LXIII).
3.3.12.6 Reconhecimento
O ru obrigado a estar presente no ato do reconhecimento, podendo
inclusive o delegado mandar buscar, no h violao constitucional, porque, no
reconhecimento no se exige do ru nenhum comportamento ativo, logo,
legtimo. Art. 260, CPP.
3.3.12.7 Busca domiciliar e busca pessoal
BUSCA DOMICILIAR: S juiz pode determinar. H uma RESERVA DE
JURISDIO
E a busca pessoal? Pode ser determinada por juiz ou por autoridade policial.
Em regra, entretanto, a busca pessoal feita sem ordem escrita. H muitas
situaes em que isso possvel. Por exemplo: suspeita de posse de arma de
fogo.
judicial.
3.3.12.8 Incidente de insanidade mental
S juiz pode determinar. Esse poder (de iniciar o incidente) no foi conferido
Autoridade Policial.
3.3.12.9 Folha de antecedentes e instrumentos do crime
Devem acompanhar o IP.
Outras diligncias ou atos que podem ser, tambm, empreendidos pela autoridade
policial: representao para a priso preventiva, para a priso temporria,
cumprimento de mandado de priso, representao para decretao da
interceptao telefnica, cumprimento da ordem de interceptao etc.
3.3.12.10 Infiltrao de policiais
A Lei de Txicos n. 10.409 admitia a INFILTRAO DE POLICIAIS em quadrilhas,
grupos, organizaes ou bandos, cabvel somente para os fins de COLHER
INFORMAES. PAULO RANGEL: entende que essa medida somente cabvel
na fase de persecuo penal, j que se trata de atividade policial para busca de
formao da justa causa. A nova Lei 11.343/06 mantm essa possibilidade e mais,
a saber:
Art. 53. Em qualquer fase da persecuo criminal relativa aos crimes previstos
nesta Lei, so permitidos, alm dos previstos em lei, mediante autorizao judicial
e ouvido o Ministrio Pblico, os seguintes procedimentos investigatrios:
I - a infiltrao por agentes de polcia, em tarefas de investigao, constituda
pelos rgos especializados pertinentes;
II - a no-atuao policial sobre os portadores de drogas, seus precursores
qumicos ou outros produtos utilizados em sua produo, que se encontrem no
territrio brasileiro, com a finalidade de identificar e responsabilizar maior nmero
de integrantes de operaes de trfico e distribuio, sem prejuzo da ao penal
cabvel.
Pargrafo nico. Na hiptese do inciso II deste artigo, a autorizao ser
concedida desde que sejam conhecidos o itinerrio provvel e a identificao dos
agentes do delito ou de colaboradores.
234

H infiltrao de policiais prevista da Lei 9034 (crime organizado). No se admite a

figura da infiltrao para a investigao de quaisquer outros crimes, sob pena de
ilicitude da prova colhida. Mas se no decurso da infiltrao, descobrir-se a prtica
de outro crime (caso fortuito): se conexo, no h problema algum; se
independente, dar ensejo abertura de outro processo. o chamado encontro
fortuito de prova.
AGENTE INFILTRADO est amparado pela excludente de ilicitude do ESTRITO
CUMPRIMENTO DO DEVER LEGAL. O agente infiltrado no se confunde com o
agente provocador, porque o infiltrado ganha a confiana do investigado e
retira dele as informaes necessrias da atuao ilcita do grupo, tendo
uma atuao INFORMATIVA DO CRIME e NO FORMATIVA.
A INFILTRAO um meio de obteno de prova na fase de investigao
criminal, ou seja, de uma MEDIDA CAUTELAR PREPARATRIA SATISFATIVA
DA AO PENAL que, como tal, deve estar revestida dos requisitos de toda
e qualquer medida cautelar, quais sejam: fumus comissi delicti e periculum
libertatis. O fato de ser uma medida cautelar satisfativa no significa dizer que
no ir estar submetida ao crivo do contraditrio, pois ela preparatria da ao
penal e, como tal, adotada na fase de investigao criminal, na fase inquisitiva.
Deve durar somente pelo prazo de 30 dias, por aplicao da regra geral do artigo
806, CPC. O juiz que determine a infiltrao tem a sua competncia afastada para
o processo principal, como proteo de sua imparcialidade, a deciso de
deferimento da infiltrao NO torna o juzo prevento. O agente policial pode se
recusar a participar da infiltrao, porque que se trata de um perigo superior ao da
atividade policial e at por segurana da operao. OBS.: Essas informaes
constam do resumo, mas no consegui verificar na doutrina a atualidade e acerto
delas.
AGENTE ENCOBERTO aquele policial que estava no lugar certo (ou errado) na
hora certa (ou errada), sem que soubessem de sua qualidade funcional, quando
presenciou a prtica de um crime, dando voz de priso em flagrante delito ao autor
do mesmo. A caracterstica principal a sua passividade em relao deciso
criminosa, ou seja, no incita o autor do crime (agente provocador) nem ganha a
confiana do suspeito (agente infiltrado).
3.3.12.11 Conduo coercitiva para o interrogatrio
possvel? (TACrimSP): No poder legal dos delegados de polcia,
iniludivelmente se encontra o de interrogar a pessoa indiciada...pode mand-la
conduzir a sua presena (RT, 482/357). LFG: Esse mesmo poder tambm
vlido para vtima e testemunhas (podem ser conduzidas coercitivamente). No que
pertine ao suspeito, se de um lado certo que pode ser conduzido
coercitivamente, de outro tambm correto dizer que ele no tem a obrigao de
responder a qualquer pergunta da autoridade policial (o direito ao silncio est
constitucionalmente garantido).
Com a alterao da natureza jurdica do interrogatrio, passando a ser meio
de defesa, EUGNIO PACELLI entende que no cabe a conduo coercitiva.
3.4 VALOR PROBATRIO DO IP
Em regra s serve para instruir a ao penal futura (para dar-lhe justa causa ou
para a comprovao do fumus boni iuris, isto , fumus delicti). No tem valor
judicial, sobretudo para o efeito de condenao do ru. Existem determinadas
235

percias que no so renovveis pela ausncia de vestgios, no podendo ser

renovadas na instruo, podem fundamentar a condenao.
Excees: provas cautelares (percias, por exemplo) e documentais. Nesses
casos, as provas possuem valor judicial. E o contraditrio? diferido (leia-se:
postergado para a fase judicial em juzo o interessado faz o contraditrio).
Condenao fundada exclusivamente em provas policiais sem valor judicial
vlida? No (RTJ 59, p. 786).
Essa verificao depende da anlise dos efeitos que as informaes /provas
PODEM ou NO produzir:
a) NO pode haver condenao com base em prova EXCLUSIVAMENTE
produzida no IP, sob pena de nulidade.
b) Somente pode ser usada como fundamento para a sentena, a prova
produzida no IP, quando confirmada na fase processual. Essa afirmativa
incua, j que abrangida pelo item anterior.
c) As PROVAS DEFINITIVAS produzidas no IP podero fundamentar a
sentena, sem a necessidade de nova produo em fase processual, na
medida em que no podem ser renovadas, em razo do desaparecimento
dos vestgios materiais (CORPO DE DELITO). Essas provas, que tm
carter eminentemente tcnico, so exceo regra, por ser aplicado-lhes
o contraditrio diferido. H uma tendncia em algumas legislaes de fazer
um contraditrio na prpria instruo.
3.5 INCIO DO IP
O seu incio depende do tipo de ao penal que cabvel:
3.5.1 AO PENAL PBLICA INCONDICIONADA
(a) por portaria da autoridade policial (notitia criminis de cognio imediata ou
informal do delito);
(b) por auto de priso em flagrante (notitia criminis de cognio coercitiva);
(c) por requisio de juiz; (notitia criminis de cognio mediata ou formal do
delito);
(d) por requisio do ministrio pblico ou (notitia criminis de cognio
mediata ou formal do delito);
(e) por requerimento da vtima ou de quem tiver qualidade para represent-la
(notitia criminis de cognio imediata).
Portaria: a pea que d incio ao IP; decorre do conhecimento pela autoridade
policial em razo de suas atividades de rotina, p. ex. boletim de ocorrncia
(documento de natureza estatstica), relatrio de investigao, etc
REQUERIMENTO na ao penal pblica (artigo 5 o., II ltima parte): Esse
requerimento no obrigatrio, nos crimes de ao penal pblica, se a vtima no
o requerer o Delegado de Polcia pode e deve instaurar de ofcio. Se for indeferida
a instaurao, cabe recurso ao Chefe de Polcia (artigo 5 o. 2o., CPP). Como se
trata de crime de ao penal pblica, na verdade, esse recurso totalmente
desnecessrio, porque o ofendido pode escolher outra via: dirigir-se ao MP ou ao
juiz solicitando-lhes, que requisitem a instaurao do IP.
REQUERIMENTO/DELATIO CRIMINIS (artigo 5o. 3o. CPP): Qualquer pessoa
do povo que tomar conhecimento de prtica de crime que deve ser apurada
236

mediante ao penal pblica incondicionada poder verbalmente ou por escrito

comunica-la autoridade, e essa verificando a procedncia mandar instaurar o
IP. O CPP fala somente em crimes de ao penal pblica, mas deve-se entender
como APP INCONDICIONADA, porque se for condicionada exigvel a
representao.
Exerccio: se o fato, mesmo em tese, no constitui fato punvel, admite-se a
abertura de inqurito policial? No (JSTJ 33, p. 341). E se se trata de fato
absolutamente insignificante? Incide o princpio da insignificncia (fato atpico).
Logo, no h que se falar em IP. E se instaurado, no h que se falar em
indiciamento. Toda a ocorrncia tem que ficar registrada para que o MP possa
requerer o arquivamento, em juzo. O correto, portanto, a autoridade policial no
instaurar inqurito policial no caso, nem lavrar auto de priso em flagrante.
Registra-se o fato e manda tudo para juzo, que cuidar do arquivamento.
Diferena entre requerimento e requisio: o primeiro pode ser indeferido. No
caso de requisio (do juiz ou do MP), a autoridade deve agir. E se se trata de fato
flagrantemente atpico? Deve fundamentar sua convico e no instaurar o IP (sob
pena de estar cometendo atividade arbitrria). Caso o MP discorde, deve requerer
a abertura de IP ao Chefe da Autoridade policial que se recusou a agir. A
autoridade que se recuou a agir pode praticar o crime de prevaricao (satisfao
de interesse prprio ou de terceiro) ou falta funcional. Note-se que no se trata de
crime de desobedincia, para parte da doutrina e da jurisprudncia, porque
para sua configurao exige-se que o particular (e no o funcionrio pblico)
o pratique contra a autoridade pblica.
H, na doutrina, quem diga inadequadamente, que o Delegado pode deixar de
cumprir a requisio se a ordem for manifestamente ilegal (Tourinho e Vicente
Grecco); est errada essa posio, porque exigir determinar legalmente, e
assim, no tem como ser manifestamente ilegal. O instituto determinado no
pelo nome que recebe, mas pela sua natureza. Assim, o delegado pode no
atender a uma ordem manifestamente ilegal (claro), mas a requisio tem em sua
natureza a caracterstica de ordem legal. No confundir: REQUISIO (ordem
legal do MP) com a REQUISIO DO MINISTRO DA JUSTIA, que , na
verdade, uma condio especfica da ao penal pblica condicionada
requisio do Ministro da Justia (artigo 141, I, CP).
REQUISIO = obrigao, quando o MP requisita o delegado obrigado a
instaurar o IP.
REQUERIMENTO = pode ser deferido ou indeferido
A requisio do juiz muito questionada, o juiz deve copiar e mandar ao MP
(artigo 40, CPP).
E se indeferido o requerimento da vtima (de abertura de inqurito policial)? Cabe
recurso para o Chefe de Polcia (em So Paulo, Delegado Geral de Polcia).
AO PENAL PBLICA CONDICIONADA
Depende de representao da vtima ou seu representante legal. A
representao, nesse caso, constitui uma delatio criminis postulatria (porque
revela o crime e ainda postula a abertura do IP).
Requisio do ministro da justia no est sujeita a prazo. um ato de
natureza POLTICA e ADMINISTRATIVA. Quanto REVOGABILIDADE, h
divergncia quanto sua possibilidade ou no. Impossibilidade por ser ato poltico,
237

no vincula o MP, que no obrigado a oferecer denncia mantm a sua

autonomia funcional.
Est prevista no artigo 5o. IV, CPP ( a forma de iniciar a ao penal pblica
condicionada). Os conceitos registrados na ao penal so utilizados aqui
tambm. A investigao criminal nos crimes em que a ao penal for pblica
condicionada no se inicia sem a representao do ofendido ou de seu
representante (autorizao).
AO PENAL PRIVADA
Depende de requerimento da vtima ou de seu representante legal (princpio da
oportunidade).A vtima obrigada a denunciar o fato? No. Sem requerimento
da vtima, a autoridade policial no pode jamais investigar o crime de ao penal
privada. Mulher casada pode requerer abertura de IP? Sim (CPP, art. 35: revogado
Lei 9.520/97).
IP s pode ser instaurado a requerimento do ofendido ou de seu representante
legal, no podendo ser instaurado de ofcio; quem tem legitimidade para exercer o
direito de queixa, so as mesmas pessoas que podem exercer o direito de
representao.
INDEFERIMENTO DE INSTAURAO DO IP
Se for indeferida a instaurao do IP, cabe recurso ao Chefe de Polcia, nos
termos do artigo 5o. 2o., CPP, um recurso de natureza administrativa, assim,
conclui-se que a autoridade policial pode indeferir a abertura de IP, mas o CPP
no estabelece as hipteses em que o indeferimento pode ocorrer. Mas se pode
inferir algumas hipteses (em qualquer tipo de ao):
a. Fato no ser tpico;
b. Manifesta extino de punibilidade;
c. Ausncia de mnimo de informaes para incio das investigaes.
H quem entenda que o Chefe de Polcia o Secretrio de Segurana Pblica e
h quem entenda que o Delegado Geral da Polcia (artigo 5 o. 2o., CPP)..
TRMINO DO IP
O encerramento do IP ocorre em prazos distintos de acordo com a previso legal
especfica:
CDIGO PENAL
10 dias preso, improrrogvel (a partir do 1 dia artigo 10, CP) e 30 dias solto
(artigo 798, CPP), poder o juiz prorrogar o prazo PEDIDO DE DILAO DE
PRAZO, quando houver necessidade (artigo 10, 3 o.), controle da Polcia pelo
Judicirio, correndo o risco de prejudicar o sistema acusatrio, a rigor o juiz no
deveria controlar isso, j que a CF fala que papel do MP, o controle externo da
atividade policial
JUSTIA FEDERAL E CPM
Justia Federal (artigo 66 da Lei 5010/66): se preso, 15 dias prorrogvel por
mais 15. Se solto segue a regra do CPP normalmente (trinta dias).
Cdigo Penal Militar: 20 dias se preso (contado do dia em que se executar a
priso) e 40 dias se solto (contado a partir da data em que se instaurar o IP).
ECONOMIA POPULAR
Lei de Economia Popular (Lei 1521/51): 10 dias, preso ou solto; 02 dias
denncia
TXICOS
238

Lei 10.409 Txicos (Art. 29): 15 dias, preso (prorrogvel por mais 15), 30 dias,
solto (prorrogvel por mais 30 dias); 10 dias, denncia.
Lei 6368 Txicos (Art. 21): 05 ou 10 dias, preso e 30 ou 60 dias, solto
A nova Lei 11.343/06 aumentou os prazos: 30 dias, se preso, podendo ser
duplicado; 90 dias, se solto, tambm admitindo duplicao. a regra do art. 51.
Nos processos de competncia da JUSTIA FEDERAL, a dvida surge em
relao ao crime de TRFICO INTERNACIONAL DE ENTORPECENTES, cuja
competncia da Justia Federal:
SMULA 522, STF. Salvo ocorrncia de trfico para o exterior, quando ento
a competncia ser da Justia Federal, competem Justia dos Estados o
processo e julgamento dos crimes relativos a entorpecentes.
Note-se que os crimes de trfico podem ser de MULHERES, CRIANAS OU
ENTORPECENTES. O entendimento mais aceito consiste na aplicao do
prazo previsto na Lei de txicos, por ser especfica e mais recente.
PRISO TEMPORRIA
A priso temporria pode ser pelo prazo de 5 dias, mais 5 dias, totalizando 10
dias. Na Lei de Crimes Hediondos o seu prazo de 30 dias mais 30 dias,
totalizando 60 dias. Note-se que essa priso estabelecida para facilitar a
investigao criminal, sendo assim, o IP pode perdurar pelo prazo de durao
da priso, alterando o limite mximo para a concluso do inqurito. A priso
temporria pode ser convertida em priso preventiva, o delegado ter ainda mais
10 dias para finalizar o IP.
ARTIGO 10, CAPUT: TOURINHO diz que, em caso de priso preventiva, j houve
indcio de autoria e prova da materialidade, logo, no h porque continuar com o
IP, pois o seu objetivo j est atendido. DEMERCIAN diz que esse entendimento
est errado, porque o caput expresso ao estabelecer o prazo de encerramento
do IP, quando o indiciado estiver preso preventivamente.
EXCESSO DE PRAZO
Excesso de prazo para a concluso: o indiciado est preso, pode ser impetrado
o HC.
PROCEDIMENTO DE FINALIZAO
Finalizando o IP: a autoridade policial poder elaborar um relatrio (artigo 10,
1o. e 2o.) (que no imprescindvel) e o MP poder adotar as providncias:
DELEGADO
JUIZ
PROMOTOR
(adotar
as
seguintes
providncias:)
1. Requisitar diligncia (retorno dos autos polcia artigo 16)
2. Propugnar pelo arquivamento, que pode ser deferido ou indeferido
3. Apresentar denncia e o conseqente incio da ao penal
No relatrio, a autoridade policial poder fazer constar o nome e o endereo das
testemunhas que no tenha ouvido. Mas no cabe, em princpio, o juzo de valor
da autoridade policial, por se tratar de um relatrio e o seu juzo ser incuo para a
formao da opinio do MP. Entretanto, h atos no IP que demandam uma
apreciao, p. ex., na deciso de indiciamento, para tanto ter que analisar os
indcios de autoria. Note-se que no trfico de entorpecentes, h previso de que a
autoridade policial dever justificar as razes que a levaram classificao do
delito (essa previso ainda permanece na nova Lei 11.343/06).

239

O MP somente poder solicitar as diligncias imprescindveis para o

oferecimento da denncia, de acordo como juzo valorativo do prprio MP
(detentor da opinio delicti). CARLOS FREDERICO COELHO NOGUEIRA o artigo
16 contm um duplo comando: 1) requerimento do promotor ao juiz para o retorno
fsico dos autos delegacia de polcia e 2) a requisio de diligncia feita pelo MP
autoridade policial. GUSTAVO SENNA: Somente pode ser utilizado com o
indiciado em liberdade, pois as idas e vindas do IP, com indiciado preso, podem
ocasionar excesso de prazo e constrangimento ilegal sobre a liberdade do
preso. O juiz no pode indeferir, mas se o juiz indeferir, no cabe recurso,
podendo o MP adotar:
a. Correio parcial
b. Requisitar diretamente autoridade policial, que no pode se
recusar.
Se o pedido de diligncia do promotor for monstruoso, afastando-se da
legalidade, o juiz poder exercer um controle, indeferindo o pedido e depois por
analogia aplicar o artigo 28, CPP, remeter os autos ao Procurador Geral de Justia
que poder designar outro rgo do MP.
ENCERRAMENTO ANORMAL DO IP
Encerramento anormal do IP: trancamento por falta de justa causa. S pode ser
trancado, por falta de justa causa, quando os fatos investigados so atpicos,
quando no constituem nem mesmo em tese, crime ou contraveno. No se
pode trancar o IP, por falta de justa causa, sob a alegao de insuficincia de
provas contra o indiciado.
O IP pode ter sucessivas prorrogaes de prazo, caso o indiciado esteja solto, nos
termo do art. 10, 3, do CPP. A exceo fica por conta da Lei 10.409 e agora
11.343 que apenas admitem a duplicao, ou seja, uma nica prorrogao.
O MP pode devolver o IP para a polcia, desde que seja para diligncias
imprescindveis (artigo 16, CPP).
ARQUIVAMENTO DO IP
Promover ou requerer o arquivamento so expresses sinnimas. O arquivamento
ocorre quando o IP est concludo, mas no traz prova suficiente e no h novas
diligncias a serem realizadas. O juiz pode deferir ou indeferir a promoo de
arquivamento, requerida nos termos do artigo 18, CPP. O juiz defere o
arquivamento, que somente pode ser requerido pelo MP, no pode a autoridade
policial requerer.
DESARQUIVAMENTO
A deciso interlocutria mista de arquivamento no (LFG afirma que faz coisa
julgada, nos termos abaixo) faz coisa julgada e pode ocorrer o desarquivamento.
Mudando a situao de fato (rebus sic stantibus), a deciso de arquivamento pode
ser modificada se existir notcia de prova nova. Smula 18 ela para denunciar
e exige depois do arquivamento do IP se tiver prova nova, nem precisa
desarquivar o IP.
COISA JULGADA MATERIAL: se o juiz analisa a tipicidade ou se extingue
a punibilidade.
COISA JULGADA FORMAL: se o juiz arquiva por falta de provas.

240

Pelo artigo 18, reabre o IP quando h NOTCIA DE PROVAS NOVAS, ou seja,

basta a simples notcia para a reabertura do IP. Mas a futura ao penal somente
poder ser promovida se EFETIVAMENTE foram encontradas provas novas.
Smula 524, STF. Arquivado o IP por despacho do juiz, a requerimento do
MP, no pode a ao penal ser iniciada sem novas provas.
Para desarquivar o IP, basta a notcia. Novas provas no sentido substancial at
poderiam existir, mas no haviam chegado ao conhecimento das autoridades, p.
ex., testemunho de nova testemunha.
FUNDAMENTO DO ARQUIVAMENTO
O pedido do MP deve ser fundamentado, pois o artigo 28, CPP, fala em razes
invocadas. O CPP no elenca as hipteses de arquivamento, usando a contrario
sensu as hipteses de rejeio da denncia (artigo 43):
Falta de condio da ao para o exerccio da ao, incluindo a justa
causa (presena de prova da materialidade e indcios de autoria).
O fato no se constituir em fato criminoso.
Aplicando-se o conceito analtico do crime.
A excludente de culpabilidade (vide observao abaixo com relao
inimputabilidade).
Comprovada a inimputabilidade a denncia imprpria OBS.: Ao
contrrio do que aqui sustentado, Rogrio Greco entende que, nesse
caso, deve-se oferecer denncia, j que o processo penal nico meio
para se impor medida segurana (vide Curso de Direito Penal Parte
Geral, Impetus, 5 ed., p. 451).
Causas extintivas da punibilidade, nos termos do artigo 107, CP, e outras
por que o rol no taxativo. A nica dvida que pode surgir em relao
prescrio virtual ou da pena ideal. IMPORTANTE OPINIO
ABAIXO.16
03 ANOS
FATO
SENTENA

RECEBIMENTO DA DENNCIA
Interrompe o prazo

Condenando a 08 meses
No exemplo acima, houve a prescrio retroativa j que o prazo prescricional de
2 anos, trata-se de efeito autofgico da sentena. Essa situao pode ser
prevista pelo MP antes de oferecer a denncia, ento ele deixa de denunciar
promovendo o arquivamento do IP, mas essa posio no pacfica.
EUGNIO PACELLI: quando a hiptese for de PRESCRIO PELA PENA EM ABSTRATO ou de QUAISQUER
OUTRAS CAUSAS EXTINTIVAS DA PUNIBILIDADE, o MP no deve requerer o arquivamento do IP ou das peas de
informao, mas sim, o RECONHECIMENTO JUDICIAL EXPRESSO da EXTINO DA PUNIBILIDADE, para o que
deve, tambm especificar detidamente em relao a quais fatos ela se estender, diante dos efeitos da coisa julgada
material que dever acobertar tais provimentos judiciais.
16

241

OBS.: Como notrio, o STJ e o STF so contrrios chamada prescrio

pela pena em perspectiva ou virtual, no obstante o posicionamento
majoritrio na doutrina. O STJ J PUBLICOU SMULA REPUDIANDO A
APLICAO DA PRESCRIO EM PERSPECTIVA.
RECURSO
No cabe recurso da deciso do juiz que determina o arquivamento do IP
(ARQUIVAMENTO DIRETO). O TJ/SP, entretanto, j admitiu recurso da vtima em
hiptese especfica na qual se reconhece, para efeito de arquivamento, a
atipicidade do fato, essa posio tambm j foi verificada no STF, considerando
que essa deciso pode adquirir a fora de coisa julgada, sendo assim, portanto,
cabvel o recurso, porque o juiz considerou a inexistncia de fato tpico; logo,
deciso com fora de definitiva. EXEMPLOS de decises que fazem coisa julgada
(STF):
1) que reconhece a atipicidade do fato (cabvel apelao, artigo 593, II) e
2) que reconhece a extino da punibilidade do fato (cabvel o recurso em
sentido estrito, artigo 583, IX).
LFG: reconhece 02 excees, (a 3 a. de DEMERCIAN) nas quais permitida a
interposio de recurso contra a deciso que determina o arquivamento:
a) RESE nos crimes contra a economia popular e
sade pblica: Duplo grau (remessa de ofcio) nos
crimes contra a economia popular e sade pblica (art.
7, Lei 1521/51) se for dado provimento ao recurso, o
promotor no pode ser obrigado a denunciar, o TJ tem
que aplicar o artigo 28. (condio de eficcia a
remessa necessria). No se aplica aos txicos
b) RESE Jogo do bicho e aposta sobre corrida de
cavalos. Qualquer do povo pode interpor o recurso.
ATENO: nesses casos se trata atualmente de
contraveno, assim, contra o TC entra com o recurso
para as turmas recursais. Lei 1508/51 (Regula o
processo das contravenes penais de JOGO DO
BICHO e CORRIDAS DE CAVALOS)
Se o juiz arquivar o IP sem o prvio pedido do MP, cabe a correio parcial
(recurso cabvel em hipteses de error in procedendo). Por outro lado,
equivaleria concesso de ofcio de HC, assim, poderia haver a impugnao por
meio de RECURSO EM SENTIDO ESTRITO voluntrio do MP e de ofcio, j que o
juiz obrigado a recorrer de sua deciso concessiva de HC.
Feito o pedido de arquivamento, o juiz NO pode, em princpio restituir os autos
ao MP para que o reavalie, nos termos do artigo 28, CPP. Mas, em recente
deciso, o STJ entendeu ser possvel essa medida, em casos excepcionais,
o juiz poderia devolver os autos ao MP, em virtude do princpio da verdade real e
no do formalismo. O STJ cuidou de caso (OBS.: no encontrei) no qual tomou
cincia de situao aps o pedido de arquivamento e o deferimento do
arquivamento, situao que demonstrava a existncia de elementos que viciavam
242

a prova produzida, ou seja, trata-se de possibilidade somente cabvel em caso

EXCEPCIONALSSIMOS. Mas NUNCA os autos podero ser devolvidos para
outro membro do MP, ele deve valer-se da medida do artigo 28, CPP.
O artigo 28 disciplina o procedimento de arquivamento, sendo que o juiz exerce
uma funo atpica de controle do princpio da obrigatoriedade da ao
penal (controle judicial, feito pelo magistrado, e administrativo, feito pelo chefe o
MP). O MP tem independncia (funcional do rgo do MP, o juiz no pode obrigar
o promotor a promover a ao penal, porque isso equivaleria ao juiz ajuizar a
ao) e autonomia (do MP em face de outros rgos estatais), da as origens do
artigo 28. Tambm fundamenta a existncia do artigo 28, o fato de que o MP
representa a sociedade, o interesse pblico, assim, deve ser verificada a sua
atuao pelo chefe do MP.
APLICAO DO ARTIGO 28
Se o juiz discorda da promoo de arquivamento, ele deve enviar o IP para o
Procurador Geral de Justia, que poder:
Concordar com MP (arquivamento obrigatrio, que vincula o juiz)
Denunciar pessoalmente ( uma hiptese incomum)
Determinar que outro promotor o faa por delegao, ele no pode
recusar (atua como longa manus do chefe do MP), no haver leso
a sua independncia funcional, porque ele ainda no manifestou a sua
opinio (independncia funcional somente garantida quando o MP
manifeste a sua posio).
Requisitar diligncias complementares (decorrente dos poderes do
rgo mximo do MP)
Em hiptese alguma, o promotor que promoveu o arquivamento pode ser
obrigado a denunciar, sob pena de violao sua independncia funcional (j
antecipou a sua opinio sobre a impossibilidade de ajuizamento da ao). A
deciso de arquivamento no faz coisa julgada material (seno nos casos de
atipicidade e extino de punibilidade), tanto que pode haver o desarquivamento
do IP (ver anotaes acima). A deciso do juiz deve ser fundamentada.
Se o juiz desobedecer ao arquivamento obrigatrio, h duas medidas previstas
na doutrina:
a) correio parcial, remdio jurdico contra erro em procedendo do juiz
que causa uma confuso processual (ainda que no momento no h
processo);
b) HC, pelo constrangimento ilegal que passa a sofrer o investigado.
MP FEDERAL
No MP FEDERAL, no o Procurador Geral da Repblica que atua no lugar do
PGJ, os autos devero ser enviados para uma Cmara de Coordenao e
Reviso Criminal do MPF (artigo 167 e seguintes da LC 75/93 LOMPF); que
formada por 03 Procuradores da Republica com mandato de 02 anos, tendo 02
suplentes.
O artigo 28 aplicado analogicamente em algumas hipteses, sendo que,
algumas so equivocadas, para permitir uma aplicao analgica, devem ser
obedecidas algumas premissas:
b. Tratar-se de ato privativo do MP;

243

c. Ato do qual dependa o andamento do processo

EXEMPLO: Na audincia de instruo e julgamento, o MP requer ao juiz a juntada
de documento, que indeferida pelo juiz, o MP avisa que se no deferir ele no
fala; normalmente, o juiz aplica o artigo 28, mas no deveria, pois, no h dvida
que o debate oral privativo do MP, entretanto, a segunda premissa no foi
atendida, ou seja, da sua prtica no depende o andamento do processo, assim,
basta o juiz sentenciar, mesmo que o MP no fale nos debates orais.
ARQUIVAMENTO IMPLCITO OU TCITO e INDIRETO
Arquivamento implcito ou tcito Nessas hipteses, o juiz deve adotar o
artigo 28, por aplicao analgica, pedido indireto de arquivamento.
Arquivamento
Objetivo deixar um delito de fora, sem falar nada.
implcito
Subjetivo deixar sujeito de fora, sem falar nada.
(STJ)
Com o arquivamento implcito, a denncia somente pode ser aditada, mediante a
existncia de novas provas. Mas se o entendimento pela inadmisso do
arquivamento implcito, admite-se o aditamento da denncia. DEMERCIAN no
concorda, porque no pode existir deciso tcita; o MP tem o dever constitucional
de fundamentao de suas manifestaes; da mesma forma, se o Juiz no diz
nada, estaria ele tambm decidindo tacitamente, ou seja, tambm desobedecendo
ao dever constitucional de fundamentao.
LFG afirma que o arquivamento indireto ocorre quando o MP identifica que o
juiz no competente, mas o juiz se entende competente. Se o MP diz que no
tem atribuio, o juiz pode: 1) concordar, remetendo para o juzo competente; 2)
discordar, e, assim, enviar os autos ao PGJ, nos termos do art. 28, do CPP; aqui
caso o PGJ concorde com o promotor, discordando, portanto, do juiz, este nada
poder fazer (no pode obrigar o MP ao oferecimento da denncia perante aquele
Juzo). Melhor dizendo, o MP, ao invs de requerer o arquivamento ou o retorno
dos autos polcia para novas diligncias, ou, ainda, de no oferecer denncia,
manifestar-se no sentido da INCOMPETNCIA DO JUZO perante o qual oficia,
recusando, por isso, atribuio para a apreciao do fato investigado. O juiz no
concordando com a alegao de incompetncia, aplicar o artigo 28, CPP, e se
submeter deciso da ltima instncia do MP, tal como ocorre em relao ao
ARQUIVAMENTO propriamente dito, ou o arquivamento direto. Esse tipo de
arquivamento j passou pelo crivo do STF, que acolheu tal tese.
CONFLITO DE ATRIBUIES DOS MP
Trata-se de tema ainda aberto nas nossas Cortes Superiores. Entre membros do
MP do mesmo Estado ou do entre membros de MP do mesmo ramo do MPU, no
h dvidas: a) MP estadual: PGJ; b) MPU: respectiva Cmara de Coordenao e
Reviso; c) entre ramos diferentes do MPU (exemplo: MPT e MPF): PGR, nos
termos do art. 26, inc. VII, da LC 75/93.
O problema ocorre quando se tratar de membros do MPE, de um lado, e membros
do MPF, de outro.
Conforme Pacelli, trs correntes surgiram: a) o PGR, como rgo mximo do MP
brasileiro, deveria decidir; b) trata-se de dissenso entre rgo federal e estadual,
portanto, a competncia seria do STF, a teor do art. 102, I, CF; c) ter-se-ia, no
caso, verdadeiro conflito virtual de competncia, porque tudo desaguar no

244

Judicirio, assim, invocvel o art. 105, I, d, CF, e, portanto, a competncia seria do

STJ.
Na verdade, o tema ainda est aberto. O primeiro posicionamento nunca foi bem
aceito, porque o PGR o chefe do MPU e do MPF, portanto, no tem qualquer
ingerncia sobre os MPEs. Na PET 1503/MG, o Plenrio do STF acolheu posio
do Ministro Maurcio Corra, no sentido de que se verifica ...Presena de virtual
conflito de jurisdio entre os juzes federal e estadual perante os quais funcionam
os rgos do parquet em dissenso. Interpretao analgica do artigo 105, I, d, da
Carta da Repblica, para fixar a competncia do Superior Tribunal de Justia, a
fim de que julgue a controvrsia. Tal entendimento foi seguinte posteriormente em
outros casos como na ACO 756/SP.

PONTO 1 ITEM PRISO EM FLAGRANTE: J COM A ALTERAO DA

NOVA LEI.
1. PRISO EM FLAGRANTE
A lei 12.403/11 trouxe importante alterao na priso em flagrante.
a) Conceito de flagrante: A expresso deriva do latim flagrare, que significa
queimar. Flagrante algo que est queimando, o delito que est sendo
cometido ou que acabou de ser.
No se pode confundir o flagrante com a priso em flagrante.
Priso em flagrante: A priso em flagrante uma medida de autodefesa da
sociedade, caracterizada pela privao da liberdade de locomoo daquele que
surpreendido em situao de flagrncia, a ser executada independentemente de
prvia autorizao judicial.
Em regra, a ningum dado fazer justia com as prprias mos. Mas, em
situaes excepcionais, o prprio ordenamento autoriza a autotutela, uma vez que
o Estado no est presente em todos os locais. A prpria CF/88 autoriza que at
mesmo um particular prenda algum em flagrante.
b)

Funes processuais da priso em flagrante:

1. Evitar a fuga do infrator;

2. Auxiliar na colheita de elementos informativos (produzidos na fase
investigatria) a probabilidade de xito de persecues penais que se iniciam
com a priso em flagrante muito maior do que nos demais casos;
3. Impedir a consumao ou o exaurimento do delito, a depender do caso
concreto.

245

A priso em flagrante serve para que a pessoa permanea presa ao longo do

processo?
Antes da Lei 12.403/11: a priso em flagrante, por si s, autorizava a
permanncia do acusado na priso durante o curso da persecuo penal, o que
era criticado pela doutrina. No havia nenhum dispositivo que obrigasse o juiz a
transformar a priso em flagrante em preventiva. Muitas vezes, a pessoa
continuava presa at o dia em que comeava o processo, ficando esquecida na
delegacia.
Aps a Lei 12.403/11: se o juiz entender que a priso deve ser mantida, deve
converter a priso em flagrante em priso preventiva. Art. 310, II, CPP.
CPP. Art. 310. Ao receber o auto de priso em flagrante, o juiz dever
fundamentadamente:
I - relaxar a priso ilegal; ou
II - converter a priso em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos
constantes do art. 312 deste Cdigo, e se revelarem inadequadas ou insuficientes
as medidas cautelares diversas da priso; ou
III - conceder liberdade provisria, com ou sem fiana.
Pargrafo nico. Se o juiz verificar, pelo auto de priso em flagrante, que o
agente praticou o fato nas condies constantes dos incisos I a III do caput do art.
23 do Decreto-Lei n 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Cdigo Penal, poder,
fundamentadamente, conceder ao acusado liberdade provisria, mediante termo
de comparecimento a todos os atos processuais, sob pena de revogao.
c)

Sujeitos da priso em flagrante:

Sujeito ativo: aquele que efetua a priso em flagrante. No deve ser confundido
com a figura do condutor que, s vezes, pode ser a mesma pessoa.
O sujeito ativo da priso em flagrante pode ser qualquer pessoa: autoridade
policial ou particular.
Flagrante obrigatrio ou compulsrio ou coercitivo: Quando efetuada pela
autoridade policial, trata-se do flagrante obrigatrio ou compulsrio ou coercitivo.
O policial tem obrigao de agir. No h qualquer critrio de discricionariedade
(deciso de prender ou no). O policial age acobertado pelo estrito cumprimento
do dever legal.
A lei fala apenas em autoridade policial; no abrange o juiz ou o membro do MP.
A omisso do policial pode at mesmo ensejar responsabilizao penal
(prevaricao). O policial garantidor, tem obrigao de cuidado, proteo e
vigilncia. A omisso ser penalmente relevante se era possvel agir.
H uma hiptese em que a obrigao de agir do policial mitigada?

246

Sim, o flagrante obrigatrio acaba sendo mitigado pela ao controlada. So as

situaes em que se pode postergar o flagrante.
Flagrante facultativo: Quanto ao particular, h a faculdade de se efetuar a priso
em flagrante. A doutrina chama a priso feita pelo particular de flagrante
facultativo. O particular estar agindo em exerccio regular de direito.
Sujeito passivo: pelo menos em regra, qualquer pessoa pode ser presa em
flagrante.
Contudo, h excees, j abordadas no ponto das imunidades prisionais
(Presidente, senadores, deputados, agentes diplomticos, membros do MP,
advogados).
d)

Espcies de flagrante

Art. 302, CPP. Nesse dispositivo, consta a maioria das espcies.

CPP. Art. 302 - Considera-se em flagrante delito quem:
I - est cometendo a infrao penal; (FLAGRANTE PRPRIO)
II - acaba de comet-la; (FLAGRANTE PRPRIO)
III - perseguido, logo aps, pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer
pessoa, em situao que faa presumir ser autor da infrao; (QUASEFLAGRANTE)
IV - encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou papis que
faam presumir ser ele autor da infrao. (FLAGRANTE PRESUMIDO)
1. Flagrante prprio, perfeito, real ou verdadeiro.
Art. 302, I e II.
Ex: pessoa furta objeto no supermercado e, ainda no interior do supermercado,
preso em flagrante. Essa priso legal? No! Os tribunais entendem que o incio
da execuo s ocorreria no momento em que se passasse pelo caixa do
supermercado e no efetuasse o pagamento.
2. Flagrante imprprio, imperfeito, irreal ou quase-flagrante.
Previsto no art. 302, III.
O dispositivo mostra que deve ter havido perseguio e ela deve comear logo
aps a prtica delituosa.
O que se entende por logo aps?
o tempo que decorre entre o acionamento da polcia, seu comparecimento ao
local, colheita de informaes quanto ao autor e incio da perseguio.
A perseguio pode durar mais de 24 horas?

247

Sim. O que interessa que a perseguio tenha incio logo aps a conduta, mas
ela deve ser ininterrupta e pode durar tantas horas quanto necessrio.
Art. 290, 1, CPP.
CPP. Art. 290 - Se o ru, sendo perseguido, passar ao territrio de outro municpio
ou comarca, o executor poder efetuar-lhe a priso no lugar onde o alcanar,
apresentando-o imediatamente autoridade local, que, depois de lavrado, se for o
caso, o auto de flagrante, providenciar para a remoo do preso.
1 - Entender-se- que o executor vai em perseguio do ru, quando:
a) tendo-o avistado, for perseguindo-o sem interrupo, embora depois o tenha
perdido de vista;
b) sabendo, por indcios ou informaes fidedignas, que o ru tenha passado, h
pouco tempo, em tal ou qual direo, pelo lugar em que o procure, for no seu
encalo.
2 - Quando as autoridades locais tiverem fundadas razes para duvidar da
legitimidade da pessoa do executor ou da legalidade do mandado que apresentar,
podero pr em custdia o ru, at que fique esclarecida a dvida.
Crimes praticados contra pessoas vulnerveis:
Ex: crime sexual praticado contra criana de 3 anos s 3 horas da tarde e o
agente preso s 7 da noite, em outro lugar. Pode haver essa priso em
flagrante?
O logo aps deve valer no para o momento da prtica do delito, mas sim para o
momento em que o representante legal do menor toma conhecimento do crime e
aciona as autoridades. Isso porque a criana no teria condio de acionar a
polcia. Por isso, o flagrante vlido.
III - perseguido, logo aps, pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer
pessoa, em situao que faa presumir ser autor da infrao; (QUASEFLAGRANTE)

STJ, HC 3.496:
STJ, HC 3496: ESTADO DE QUASE-FLAGRNCIA. PRISO. ATENTADO
VIOLENTO AO PUDOR. 1- Em se tratando de quase-flagrante ou flagrante
imprprio relativo a fato contra menor, o tempo a ser considerado medeia entre a
cincia do fato pelo seu representante e as providncias legais que este venha a
adotar para a perseguio do paciente. 2- Havendo perseguio ao ofensor, por
policiais, logo aps terem sido informados do fato pela me da vtima,
caracterizado est o estado de quase-flagrncia, pouco importando se a priso
ocorreu somente quatro horas aps. 3- Fato comprovado que d subsistncia ao
auto de priso em flagrante. 4- Ordem denegada.
3. Flagrante presumido, ficto ou assimilado
248

Art. 302, IV, CPP. Nesse flagrante presumido, no h necessidade de

perseguio. Basta que a pessoa seja encontrada com objetos que tragam a
presuno de autoria.
No flagrante presumido, o encontro casual deve ser logo depois da prtica
delituosa. No flagrante imprprio, a lei fala em logo aps. H diferena?
A doutrina mais antiga diz que, se a lei usou palavras distintas, porque o
significado distinto. Dizem que o logo depois um pouco a mais que o logo
aps.
Isso no mais prevalece! A doutrina moderna diz que a mesma coisa.
Flagrante

provocado ou preparado ou crime de ensaio ou delito putativo

por obra do agente provocador.
Requisitos cumulativos:
a) Induo prtica do delito pelo agente provocador, que pode ser tanto um
policial quanto um particular);
b) Adoo de precaues para que o delito no se consume.
O crime s existiu na cabea do criminoso.
O flagrante preparado uma hiptese de crime impossvel. Isso por causa da
ineficcia absoluta do meio, pelas precaues que impedem a consumao do
delito.
Smula 145, STF: No h crime, quando a preparao do flagrante pela polcia
torna impossvel a sua consumao.
Priso em flagrante por crime impossvel: essa priso ilegal. Deve haver o
seu imediato relaxamento.
5. Flagrante esperado
A autoridade policial se limita a aguardar o momento da prtica delituosa. No h
ao de agente provocador; a autoridade no induz nada. O que acontece que,
devido a uma prvia investigao, toma-se o conhecimento de que um delito ser
praticado e se espera a prtica para que ocorra a priso.
Priso em flagrante esperado: uma priso legal. No houve qualquer
induzimento.
Ex: venda simulada de drogas (o policial pede para um traficante a droga,
simulando querer compr-la). O crime de trfico de drogas crime de ao
mltipla ou de contedo variado. Quanto venda da droga, o flagrante
preparado e no seria legal. Contudo, o agente j portava a droga e poder ser
responsabilizado, sendo plenamente possvel a priso em flagrante do agente com

249

base nos verbos trazer consigo, guardar, etc., desde que a posse da droga seja
preexistente.
Nesse caso de priso em flagrante por drogas, lembrar que indispensvel o
laudo preliminar de constatao da natureza.
6. Flagrante postergado ou prorrogado ou diferido ou de ao controlada
Essa priso consiste no retardamento da interveno policial, que continua sendo
obrigatria, para que ocorra no melhor momento sob o ponto de vista probatrio.
Ex: apreenso de droga em mala em aeroporto. interessante deixar a priso
para momento posterior, para que se identifique o maior nmero de pessoas
envolvidas no crime.
Esse flagrante est previsto na lei de drogas (11.343/06), lei das organizaes
criminosas (9.034/95) e lei de lavagem de capitais (9.613/98).
Lei das organizaes criminosas: no h necessidade de autorizao judicial.
Lei de drogas e Lei de lavagem de dinheiro: h previso expressa da
necessidade de autorizao judicial.
7. Flagrante forjado ou fabricado, maquinado ou urdido
Um policial ou um particular cria provas de um crime inexistente. Trata-se de
priso ilegal e, em se tratando de autoridade, crime de abuso de autoridade.
Ex: colocar drogas no carro de algum.
e)

Priso em flagrante nas vrias espcies de crimes

Crimes permanentes: a consumao se prolonga no tempo.

Ex: quadrilha, extorso mediante sequestro, algumas modalidades de trfico e de
lavagem de capitais, associao para o trfico. A priso em flagrante pode ser
efetuada a qualquer momento. Art. 303, CPP.
Art. 303. Nas infraes permanentes, entende-se o agente em flagrante delito
enquanto no cessar a permanncia.
Inclusive a violao ao domiclio poder ser realizada para o flagrante, mesmo
sem autorizao judicial.
Crimes habituais: so aqueles crimes que demandam a prtica reiterada de
determinada conduta.
Ex: exerccio ilegal da medicina (art. 282, c; a prtica isolada de determinada
conduta no caracteriza o crime).
H grande polmica doutrinria:

250

1 Corrente: No possvel a priso em flagrante em crimes habituais, por no

ser possvel a verificao, no momento da priso, se o crime foi ou no cometido
de maneira reiterada (Paulo Rangel, Capez, Tourinho Filho).
2 Corrente: possvel a priso em flagrante, a depender das circunstncias do
caso concreto. Ex: falso mdico em um consultrio, com estrutura montada,
agenda cheia de consultas e vrios pacientes na sala de espera. No h dvida
acerca da prtica reiterada do crime.
Crimes de ao penal privada e ao penal pblica condicionada
representao: A priso em flagrante possvel, mas condicionada
manifestao do ofendido. Ex: estupro.
No h necessidade de formalismo quanto a essa manifestao da vtima, mas o
ideal que ela se d em 24 horas, que o prazo que o delegado tem para lavrar o
APF.
Crimes culposos: Priso em flagrante em crimes culposos plenamente
possvel, mas muito provavelmente a pessoa no permanecer presa. cabvel a
concesso de fiana pela autoridade policial.
Art. 301, CTB: hipteses em que o condutor presta socorro vtima; no haver
flagrante nem se exigir fiana.
CTB.Art. 301. Ao condutor de veculo, nos casos de acidentes de trnsito de que
resulte vtima, no se impor a priso em flagrante, nem se exigir fiana, se
prestar pronto e integral socorro quela.
Crimes formais: possvel a priso em flagrante? Ex: um funcionrio pblico
exige dinheiro de algum para no praticar um ato e pede que o dinheiro seja
levado em outro local em outro dia. A priso em flagrante ocorre no momento da
entrega do dinheiro, que o exaurimento da conduta delituosa. Isso pode ocorrer?
O flagrante possvel, mas deve ocorrer no momento da execuo do delito e
no no exaurimento.
Crime continuado: (flagrante fracionado).
O crime continuado uma fico jurdica: crimes da mesma espcie, praticados
com homogeneidade de circunstncias de tempo, lugar e modo de execuo.
A priso em flagrante possvel e pode ser efetuada em qualquer um dos crimes
da continuidade.
f)

Priso em flagrante e apresentao espontnea do agente

Cuidado com a Lei 12.403/11 e a nova redao dos artigos 317 e 318 do CPP.

251

Ainda que se apresentasse espontaneamente, a priso preventiva poderia ser

realizada (antiga redao do art. 317). A doutrina, interpretando esse artigo, dizia
que a priso em flagrante no poderia ser feita.
Hoje, esses artigos falam de outro assunto e no h mais o captulo da
apresentao espontnea no CPP. Ento, pode ou no haver a priso???
1 Corrente: diante da mudana do art. 317 e da inexistncia do assunto no CPP,
seria possvel a priso em flagrante nas hipteses de apresentao espontnea
(LFG).
2 Corrente: continua no sendo possvel a priso em flagrante (Renato
Brasileiro), o que, no entanto, no impede a decretao da priso preventiva.
Quando a pessoa se apresenta espontaneamente, ela no est em situao de
flagrncia.
Ainda no h posio jurisprudencial sobre a mudana legislativa nesse ponto.
g)

Fases da priso em flagrante

1. Primeiro momento: captura do agente. um momento muito delicado, pois

no se sabe qual ser a reao do indivduo.
Consideraes sobre a captura: pode se valer do emprego de fora? Sim. Art.
292, CPP. Havendo resistncia, os meios necessrios podem ser utilizados.
Uso de algemas: com moderao. Somente quando houver resistncia ou
pretenso de fuga por parte do preso ou quando se verificar que a utilizao das
algemas necessria para evitar agresso do preso contra policiais, contra
terceiros ou contra si mesmo.
H a smula vinculante 11:
S lcito o uso de algemas em casos de resistncia e de fundado receio de fuga
ou de perigo integridade fsica prpria ou alheia, por parte do preso ou de
terceiros, justificada a excepcionalidade por escrito, sob pena de responsabilidade
disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade da priso ou do
ato processual a que se refere, sem prejuzo da responsabilidade civil do Estado.
A doutrina critica a smula, dizendo que isso no matria para uma smula
vinculante, pois no se trata de grande controvrsia sobre matria de direito.
Exibio de presos pela imprensa: apenas se a exibio atender a alguma
finalidade de interesse pblico. Ex: a exibio de um estuprador preso em regio
em que vrias mulheres foram estupradas e se busca a autoria.
2. Segundo momento: conduo coercitiva delegacia.
3. Lavratura do auto de priso em flagrante.

252

O APF lavrado no local onde o crime foi praticado ou no local onde se deu
a priso?
A lavratura se d no local da captura. Art. 290, CPP.
Lei 11.343/06, art. 48, 2 e Lei 9.099/95, art. 69, nico: para o usurio de
drogas e autor de infrao de menor potencial ofensivo, no se impor priso em
flagrante. Mas isso no significa que nada possa ser feito contra essa pessoa.
A captura possvel e a conduo coercitiva tambm. O que se deve entender
que no ser lavrado o APF. No caso dos juizados, no se lavrar o APF desde
que o agente comparea ao juizado ou assuma o compromisso de l comparecer.
4. Recolhimento priso.
s vezes, ser possvel a concesso de fiana pela autoridade policial. Art. 322,
CPP. Se no for possvel, que ocorrer o recolhimento priso.
CPP.Art. 322. A autoridade policial somente poder conceder fiana nos casos de
infrao cuja pena privativa de liberdade mxima no seja superior a 4 (quatro)
anos.
Pargrafo nico. Nos demais casos, a fiana ser requerida ao juiz, que decidir
em 48 (quarenta e oito) horas.
Se o agente no paga a fiana, ele ficar aguardando a manifestao judicial.
At esse momento (4), trata-se de ato administrativo. Para fins de HC, a
autoridade coatora at esse momento o delegado de polcia e o HC ser julgado
pelo juiz de 1 instncia.
5. Comunicao famlia e entrega da nota de culpa.
A nota de culpa um instrumento entregue ao preso que d cincia a ele dos
motivos e dos responsveis pela sua priso. Art. 5, LXIV, CF/88.
6. Comunicao imediata e remessa do APF, em at 24 horas, ao juiz e ao MP.
Se o autuado no informar o nome de seu advogado, tambm Defensoria
Pblica.
CPP. Art. 306. A priso de qualquer pessoa e o local onde se encontre sero
comunicados imediatamente ao juiz competente, ao Ministrio Pblico e famlia
do preso ou pessoa por ele indicada. (Alterado pela L-012.403-2011)
1 Em at 24 (vinte e quatro) horas aps a realizao da priso, ser
encaminhado ao juiz competente o auto de priso em flagrante e, caso o autuado
no informe o nome de seu advogado, cpia integral para a Defensoria Pblica.
(Alterado pela L-012.403-2011)
2 No mesmo prazo, ser entregue ao preso, mediante recibo, a nota de culpa,
assinada pela autoridade, com o motivo da priso, o nome do condutor e os das
testemunhas. (Alterado pela L-012.403-2011)

253

Qual a consequncia do descumprimento desse ponto 6? Trata-se de mera

irregularidade ou ilegalidade? Dizer que mera irregularidade negar
importncia ao preceito constitucional. A inobservncia dessas formalidades
acarreta a ilegalidade da priso em flagrante, devendo haver o seu relaxamento.
Contudo, isso no impede a decretao da priso preventiva: uma ilegalidade,
mas, desde que presentes os seus pressupostos legais, poder ser decretada a
priso preventiva.
As formalidades no devem ser banalizadas, mas isso no significa que o agente
sempre ser imediatamente solto, caso presentes os pressupostos da preventiva.
Podero tambm ser impostas as medidas cautelares.

h)

Convalidao judicial da priso em flagrante

Essa a grande mudana trazida pela nova lei. Nova redao do art. 310 do CPP.
CPP.Art. 310. Ao receber o auto de priso em flagrante, o juiz dever
fundamentadamente: (Alterado pela L-012.403-2011)
I - relaxar a priso ilegal; ou (Acrescentado pela L-012.403-2011)
II - converter a priso em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos
constantes do art. 312 deste Cdigo, e se revelarem inadequadas ou insuficientes
as medidas cautelares diversas da priso; ou
III - conceder liberdade provisria, com ou sem fiana.
Pargrafo nico. Se o juiz verificar, pelo auto de priso em flagrante, que o
agente praticou o fato nas condies constantes dos incisos I a III do caput do art.
23 do Decreto-Lei n 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Cdigo Penal, poder,
fundamentadamente, conceder ao acusado liberdade provisria, mediante termo
de comparecimento a todos os atos processuais, sob pena de revogao.
Ao receber cpia do APF, o juiz dever, fundamentadamente:
I. Relaxar a priso ilegal. O preso estava mesmo em situao de flagrncia? As
formalidades constitucionais e legais foram observadas? Se no, haver o
relaxamento da priso, o que no impede que se decrete a preventiva ou
cautelares diversas da priso.
II. Converter a priso em flagrante em preventiva. Quando presentes os
requisitos do art. 312, e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas
cautelares diversas da priso.
A nova lei diz que, se o juiz entender que a priso precisa ser mantida, deve haver
a converso. Essa converso deve ser feita de maneira fundamentada.
A doutrina diz que a converso pode ser tambm em priso temporria e no
apenas em preventiva. s vezes, mais fcil uma temporria do que uma
preventiva.

254

A lei diz que devero estar presentes os requisitos do art. 312. A lei no menciona
o art. 313, que passou a prever quais so os crimes que admitem a preventiva.
Ento, deve ser observado apenas o 312 ou ambos? Interpretar que seria apenas
o art. 312 no faz sentido, pois necessariamente deve ser observado o art. 313
quando uma pessoa est solta; ento tambm dever ser observado quando for
preso em flagrante.
As medidas cautelares devem funcionar como prima ratio decretao da
preventiva.
III. Conceder a liberdade provisria, com ou sem fiana cumulada ou no
com as medidas cautelares diversas da priso.
O flagrante, por si s, no mais fundamento para que algum permanea preso.
A liberdade provisria pode ser concedida em conjunto com as cautelares, caso
necessrio.
Ex: funcionrio pblico corrupto preso em flagrante. No precisa ser mantido
preso; concede a liberdade provisria com fiana e tambm a cautelar de
suspenso do exerccio da funo para impedir a reiterao delituosa.
Agora, a pessoa no mais permanece presa em flagrante durante todo o
processo.
Se a priso em flagrante for legal, dela poder resultar duas possveis
medidas cautelares:
a) Haver a converso em priso preventiva ou;
b) Ser concedida a liberdade provisria.
Qual a natureza jurdica da priso em flagrante?
A maioria da doutrina ainda insiste em dizer que uma espcie de priso
cautelar. Contudo, pelo que foi dito, agora a priso em flagrante sozinha no
justifica mais que a pessoa permanea presa. Ou se converte em preventiva
(exemplo de medida cautelar) ou se concede liberdade provisria (tambm medida
de natureza cautelar). Assim, hoje, a priso cautelar d origem a duas possveis
medidas cautelares. Ela passa a ter natureza jurdica de uma medida de natureza
pr-cautelar!
Priso em Flagrante: espcie de priso cautelar que d origem a duas medidas
cautelares. Tem natureza jurdica medida pr-cautelar.
Assim, hoje, se algum estiver preso em flagrante aps a edio da lei, trata-se de
uma priso ilegal, pois deve ser convertida ou preventiva ou ser concedida a
liberdade provisria.

255

PONTO 1 ITEM ANALOGIA:

A analogia a atividade pela qual se aplica hiptese prevista em lei a uma
hiptese semelhante sem previso legal. Quanto natureza jurdica, a
analogia forma de auto-integrao da lei, e no de interpretao. (...) A
analogia expressamente prevista no CPP (art. 3) e no CPPM (art. 3,
Quanto s espcies de analogia, temos as seguintes:
a) quanto fonte: a.1) analogia legis: mtodo de integrao da norma com outra;
a.2) analogia iuris: mtodo de integrao da norma ou do ordenamento jurdico
com os princpios gerais de direito;
b) quanto ao resultado: b.1) analogia in bonam partem: em benefcio do acusado
(permitida); b.2) analogia in malam partem: em prejuzo do acusado (proibida no
direito penal, mas permitida no direito processual penal, se no houver constrio
da liberdade individual).
A lei processual admite interpretao extensiva e analogia. Veja arts. 4 e 5 da
LINDB e art. 3 do CPP (previso expressa). Exemplo de analogia no processo
penal: aplica-se a suspeio por motivo ntimo, prevista no CPC, art. 135,
pargrafo nico, tambm ao juiz criminal, mesmo no tendo previso no CPP.
Podemos fazer as seguintes distines entre:
a) analogia: no existe norma reguladora do caso concreto, devendo ser aplicada
norma que trata de hiptese semelhante. Dizemos, ento, que h uma aplicao
analgica. Por exemplo, na hiptese de arquivamento indireto, um promotor de
justia se manifesta no sentido de no querer oferecer a denncia, em razo de
considerar o juiz incompetente, o qual afirmou sua competncia. Como no h
norma especfica regulando como resolver o problema, o juiz aplica
analogicamente o art. 28 do CPP, que trata de hiptese semelhante, na qual
ocorre discordncia judicial do pedido (expresso) de arquivamento;
b) interpretao extensiva: existe a norma para o caso concreto, mas ela no
mencionou expressamente o seu alcance, que foi atingido pela interpretao. Por
exemplo, o art. 33 do CPP trata da queixa, mas est claro que a lei tambm quis
dizer interpretao; c) interpretao analgica: a norma regula o caso concreto de
modo expresso, embora genericamente. Aps enumerao casustica, a norma
traz formulao genrica, que deve ser interpretada de acordo com os casos
anteriormente elencados; por exemplo, arts. 121, 2, III e IV, do CP, art. 171 do
CP e art. 403 do CPP. Denilson Feitoza Pacheco.
PONTO 1 ITEM PROCESSO PENAL MILITAR:
Aplicao da lei processual penal militar - o CPPM admite a aplicao subsidiria
da lei processual comum nos casos omissos, fazendo ressalva expressa (art. 3,
CPPM), desde que no haja prejuzo da ndole do processo penal militar (ou seja,
desde que no fira os princpios do processo penal castrense). Pela ordem, em
caso de omisso aplica-se: a) legislao processual penal comum; b)
jurisprudncia; c) usos e costumes militares; d) princpios gerais de direito; e)
analogia.
Aplica-se ao CPPM o princpio do tempus regit actum (art. 5), ou seja, a nova lei
processual aplica-se de imediato.
256

Inqurito policial militar (IPM):

A atribuio de polcia judiciria militar exercida pela Polcia Militar, se o agente
for policial militar, ou pelo respectivo Corpo de Bombeiros Militar, se o agente for
bombeiro militar. A presidncia do inqurito fica a cargo do comandante da
unidade (ou batalho), ou de um encarregado, que recebe a atribuio de presidir
o IPM por delegao do comandante (v. art. 7, 1, CPPM). Tal encarregado,
necessariamente, deve ser Oficial (Bombeiro ou PM, sempre da mesma
corporao que o suspeito).
Caso o agente seja Oficial (PM ou BM), o encarregado deve ser de posto superior
ao dele. Sendo o suspeito/indiciado praa, basta que seja Oficial da mesma
corporao, de qualquer patente, mas, atendendo ao disposto no art. 15, CPPM,
deve ser, preferencialmente, oficial de posto no inferior ao de capito. Ressaltese que no norma imperativa, sendo corriqueiro, na prtica, a atribuio de tal
encargo a Oficial de posto inferior (Primeiro ou Segundo Tenente).
O art. 8, CPPM enumera as atribuies da polcia judiciria militar (o dispositivo,
incorretamente, utiliza o nomen iuris competncia): apurar os crimes militares,
prestar aos rgos e juzes da justia militar e aos membros do MP informaes
necessrias instruo e julgamento dos processos, bem como realizar as
diligncias que por eles lhe forem requisitadas; cumprir os mandados de priso
expedidos pela Justia Militar; representar a autoridades judicirias militares
acerca da priso preventiva e da insanidade mental do indiciado; cumprir
determinaes da Justia Militar relativas aos presos sob sua guarda e
responsabilidade, bem como demais prescries do CPPM nesse sentido, solicitar
das autoridades civis as informaes e medidas que julgar teis elucidao das
infraes penais, que esteja a seu cargo; requisitar da polcia civil e reparties
tcnicas civis as pesquisas e exames necessrios ao complemento e subsdio de
IPM; atender, com observncia dos regulamentos militares, a pedido de
apresentao de militar ou funcionrio de repartio militar autoridade civil
competente, desde que legal e fundamentado o pedido.
Vale ressaltar que o encarregado exerce funes equivalentes no IPM, grosso
modo, ao do delegado no IP.
O IPM iniciado mediante portaria (art. 10): de ofcio, pela autoridade militar em
cujo mbito ocorreu a infrao penal militar, observando a hierarquia do infrator;
por determinao de autoridade militar superior; em virtude de requisio do MP; a
requerimento do ofendido ou de quem tenha tomado conhecimento da infrao
penal cuja represso caiba Justia Militar; quando, de sindicncia feita em
mbito militar, resulte indcio da existncia de infrao penal militar. Ressalte-se
que um oficial de patente inferior no pode instaurar IPM contra seu superior,
devendo comunicar a infrao autoridade superior competente (comandante do
autor da infrao, em regra), para que esta decida sobre a instaurao do
inqurito (art. 10, 1). Da mesma forma, se no curso do IPM se verifica que
existem indcios de autoria contra militar superior ao encarregado, este
comunicar o comandante para proceder sua substituio.
O escrivo do inqurito ser sargento, subtenente ou suboficial (praas
graduados), se o indiciado for praa, e primeiro ou segundo-tenente, se aquele for
oficial. O escrivo ser nomeado pelo encarregado.

257

Os arts. 12 e 13 do CPPM descrevem as atribuies do encarregado do IPM, com

razovel semelhana com as disposies do art. 6, CPP. Cabem alguns
comentrios:
- O CPPM anterior Constituio, sendo lei de 1967, perodo da ditadura militar.
Desta forma, alm de no haver referncia ao direito ao silncio na parte que trata
do interrogatrio no inqurito, o art. 308, CPPM afirma que o silncio do acusado
no importar confisso, mas poder constituir elemento para a formao do
convencimento do juiz. cristalino que tal dispositivo no foi recepcionado pela
ordem constitucional vigente.
- Neste momento, a autoridade a que se refere o art. 12, CPPM, ser o
comandante ou oficial mais graduado presente na ocasio (exemplo, um oficial de
dia, como costuma ocorrer fora do horrio de expediente). J no art. 13, CPPM, as
medidas sero tomadas pelo encarregado do inqurito (presidente do IPM). O art.
6, CPP aglutina as medidas determinadas nos dois artigos do CPPM em um s.
Isso se d porque no CPP a autoridade policial presidente do inqurito em
decorrncia do prprio cargo exercido (delegado de polcia). No processo penal
militar, o encarregado designado para aquele inqurito especfico e APS A
OCORRNCIA DO DELITO, cessando suas funes quando do encerramento do
procedimento. S poder presidir outro inqurito se houver nova delegao para
apurao de outro fato criminoso. As medidas mais imediatas, desta forma, so
tomadas pela autoridade militar presente ao local, e no pelo presidente do
inqurito, que ainda no foi designado.
A previso de incomunicabilidade do preso constante no art. 17, CPPM
inconstitucional, em face do art. 136, 3, IV, CF.
O encarregado elaborar relatrio (art. 22, CPPM), devendo remet-lo a
autoridade de quem recebeu a delegao (comandante) para homologar ou no a
soluo, aplicar penalidade ou determinar novas diligncias. Discordando da
soluo, o comandante poder avoc-lo e dar soluo diferente (art. 22, 2).
O IPM deve ser concludo em 20 dias, se o indiciado encontrar-se preso, e em 40
dias, se este estiver em liberdade, podendo, neste caso, haver prorrogao por
mais 20 dias.
Quanto ao procedimento de arquivamento, transcrevo a lio do Prof. Denlson
Feitoza Pacheco (Direito Processual Penal, Ed. Impetus, 2009): No direito
processual penal militar, a deciso de indeferimento do pedido de arquivamento
sujeita a recurso em sentido estrito (art. 516, b, CPPM). Vamos supor que o
Promotor da Justia Militar requeira o arquivamento ao juiz-auditor. Este discorde
do arquivamento e aplique o art. 397, caput, do CPPM (equivalente ao art. 28 do
CPP). O Promotor da Justia Militar poder insistir no arquivamento, interpondo
recurso em sentido estrito para o tribunal ad quem, objetivando o deferimento, em
grau recursal, do seu pedido de arquivamento. Se o tribunal ad quem der
provimento ao recurso, o inqurito policial militar ser arquivado; se no der
provimento, remeter o inqurito ao Procurador Geral de Justia (militar), para que
este decida, nos termos em que o faria se tivesse recebido os autos diretamente
do juiz-auditor. Note que o tribunal ad quem, na Justia Militar Federal o STM e,
se admitirmos o sistema recursal do CPPM nas Justias Militares Estaduais, ser
o tribunal de Justia Militar, ou, se no houver, o Tribunal de Justia.

258

O trecho acima foi reproduzido apenas a ttulo de curiosidade, j que, em virtude

do art. 6, CPPM, no se aplica Justia Militar Estadual as regras do CPPM
referentes a organizao da Justia, recursos e execuo de sentena. Quanto
aos recursos, aplica-se o CPP comum e a LEP viger as execues de sentenas
condenatrias contra os BMs e PMs. Ou seja, na Justia Militar Estadual (Distrital)
teremos a aplicao to-somente do art. 397, CPPM, mas no do recurso em
sentido estrito do art. 516, "b", CPPM. Em suma, o procedimento a ser adotado no
DF idntico ao do art. 28, CPPM.
Ainda como curiosidade, ressalte-se outra peculiaridade, tambm aplicvel
somente Justia Militar Federal: o corregedor-geral de Justia Militar da Unio
pode interpor correio parcial por representao perante o STM para corrigir
arquivamento irregular de IPM (art. 598, b, CPPM), no prazo de cinco dias da
deciso de arquivamento. Se o STM prover a representao, aplicar o art. 397,
caput, CPPM (equivalente ao art. 28, CPP), cabendo a palavra final ao
Procurador-Geral da Justia Militar.
O arquivamento do inqurito no obsta a instaurao de outro, se novas provas
aparecerem em relao ao fato, ao indiciado ou a terceira pessoa, ressalvados o
caso julgado e os casos de extino de punibilidade. No caso, porm, a teor do
art. 25 e seu 1 (CPPM), no haver desarquivamento do inqurito, como no
processo penal comum, mas sim A INSTAURAO DE NOVO IPM, POR
REQUISIO DO MP.
Nos crimes sujeitos a processos especiais (desero - arts. 187 a 192, CPM - e
insubmisso - art. 183 e seu 1, CPM) no existe inqurito, mas sim
INSTRUO PROVISRIA, a teor do art. 452 e 463, 1, ambos do CPPM.
Voltemos ao tema quando falarmos dos processos especiais (LIVRO II, TTULO II,
CPPM).
Ao Penal Militar:
A ao penal no processo penal militar sempre pblica, na forma do art. 29,
CPPM. Existe previso de ao pblica condicionada requisio no art. 31,
CPPM, porm os crimes a que se refere so de competncia da Justia Militar da
Unio, j que so os Crimes contra a Segurana Externa do Pas, de forma que,
em tese, no ser possvel ocorrer na Justia Militar estadual. Aplica-se, por fora
do art. 5, LIX, CF, a possibilidade de ao penal privada subsidiria da pblica,
em caso de inrcia do rgo ministerial. No existe ao penal privada ou ao
pblica condicionada representao do ofendido no processo penal militar.
O CPPM refere-se a um "direito de representao" no seu art. 33, que nada mais
do que a notitia criminis do art. 27 do CPP comum.
Ressalte-se tambm que no existe mitigao do princpio da obrigatoriedade da
ao penal pblica, j que no se aplica a lei 9.099/1995 na rbita da Justia
Militar, por expressa vedao de seu art. 90-A, acrescido pela Lei 9.839/1999.
Princpios da ao penal pblica: oficialidade, obrigatoriedade e indisponibilidade.
Da denncia:
Requisitos (art. 77, CPPM): designao do juiz a que se dirigir; nome, idade,
profisso e residncia do acusado ou esclarecimentos pelos quais possa ser
identificado; tempo e lugar do crime; qualificao do ofendido e designao da
pessoa jurdica ou instituio prejudicada ou atingida, sempre que possvel;
exposio do fato criminoso, com todas as suas circunstncias; as razes de
259

convico ou presuno da delinqncia; a classificao do crime; rol de

testemunhas, em nmero no superior a seis, com indicao da sua profisso e
residncia; e o das informantes com a mesma indicao. O rol de testemunhas
poder ser dispensado, se o MP dispuser de prova documental suficiente para
oferecer a denncia.
O juiz rejeitar a denncia (art. 78, CPPM): se no contiver os requisitos
expressos do artigo anterior; se o fato narrado evidentemente no constituir crime
da competncia da Justia Militar; se j estiver extinta a punibilidade em qualquer
das hipteses do art. 123 do CPM; se for manifesta a incompetncia do juiz ou a
ilegitimidade do acusador.
Ausentes os requisitos formais, o juiz, antes de rejeitar a denncia, mandar, em
despacho fundamentado, remeter o processo ao rgo do MP para que, dentro do
prazo de trs dias, contados da data do recebimento dos autos, sejam
preenchidos tais requisitos.
Prazos para oferecimento da denncia: cinco dias, se o acusado estiver preso;
quinze dias, se solto. Pode ser prorrogado, por despacho do juiz, ao dobro ou ao
triplo, em caso excepcional e se o acusado no estiver preso (art. 79 e seu 1,
CPPM). O juiz dever manifestar-se sobre a denncia em quinze dias.
Sujeitos no Processo:
Do Juiz art. 38 - casos de suspeio: se for amigo ntimo ou inimigo de qualquer das
partes; se ele, seu cnjuge, ascendente ou descendente, de um ou de outro,
estiver respondendo a processo por fato anlogo, sobre cujo carter criminoso
haja controvrsia; se ele, seu cnjuge, ou parente, consangneo ou afim at o
segundo grau inclusive, sustentar demanda ou responder a processo que tenha de
ser julgado por qualquer das partes; se ele, seu cnjuge, ou parente, a que alude
a alnea anterior, sustentar demanda contra qualquer das partes ou tiver sido
procurador de qualquer delas; se tiver dado parte oficial do crime; se tiver
aconselhado qualquer das partes; se ele ou seu cnjuge for herdeiro presuntivo,
donatrio ou usufruturio de bens ou empregador de qualquer das partes; se for
presidente, diretor ou administrador de sociedade interessada no processo; se for
credor ou devedor, tutor ou curador, de qualquer das partes. O art. 39 refere-se a
suspeio entre adotante e adotado e o art. 40 suspeio ou impedimento
decorrente de parentesco por afinidade.
Impedimento - art. 37, CPPM - o juiz no poder exercer jurisdio no processo
que: como advogado ou defensor, rgo do MP, autoridade policial, auxiliar de
justia ou perito, tiver funcionado seu cnjuge, ou parente consangneo ou afim
at o terceiro grau inclusive; ele prprio houver desempenhado qualquer dessas
funes ou servido como testemunha; tiver funcionado como juiz de outra
instncia, pronunciando-se, de fato ou de direito, sobre a questo; ele prprio ou
seu cnjuge, ou parente consangneo ou afim, at o terceiro grau inclusive, for
parte ou diretamente interessado. So considerados inexistentes os atos
praticados por juiz impedido.
Vale lembrar que os casos de impedimento e suspeio aplicam-se ao juiz de
direito e aos juzes militares, juzes de fato que so (membros do Conselho
Permanente de Justia e Conselho Especial de Justia, que sero estudados
adiante).
260

Do MP Suspeio - art. 58, CPPM: se for amigo ntimo ou inimigo do acusado ou

ofendido; se ele prprio, seu cnjuge ou parente consangneo ou afim, at o
terceiro grau inclusive, sustentar demanda ou responder a processo que tenha de
ser julgado pelo acusado ou pelo ofendido; se houver aconselhado o acusado; se
for tutor ou curador, credor ou devedor do acusado; se for herdeiro presuntivo, ou
donatrio ou usufruturio de bens, do acusado ou seu empregador; se for
presidente, diretor ou administrador de sociedade ligada de qualquer modo ao
acusado.
Impedimento - art. 57, CPPM - no poder funcionar no processo o membro do
MP: se nele houver intervindo seu cnjuge ou parente consangneo ou afim, at
o terceiro grau inclusive, como juiz, defensor do acusado, autoridade policial ou
auxiliar da justia; se ele prprio houver desempenhado qualquer dessas funes;
se ele prprio ou seu cnjuge ou parente consangneo ou afim, at o terceiro
grau inclusive, for parte ou diretamente interessado no feito.
Do assistente de acusao O ofendido, seu representante legal e seu sucessor podem habilitar-se a intervir
no processo como assistentes do MP (art. 60 e pargrafo nico do CPPM). Cabe
ao juiz do processo, ouvido o MP, conceder ou negar a admisso de assistente de
acusao (art. 61), enquanto no passar em julgado a sentena e recebendo a
causa no estado em que se achar (art. 62). A atuao do assistente restrita e
complementar, sendo permitido, com aquiescncia do juiz e ouvido o MP, apenas
atuar nos seguintes casos: a) propor meios de prova; b) requerer perguntas s
testemunhas, fazendo-o depois do promotor; c) apresentar quesitos em percia
determinada pelo juiz ou requerida pelo MP; d) juntar documentos; e) arrazoar os
recursos interpostos pelo MP; f) participar do debate oral. No poder arrolar
testemunhas, exceto requerer o depoimento das que forem referidas, nem
requerer a expedio de precatria ou rogatria, ou diligncia que retarde o curso
do processo, salvo a critrio do juiz e com audincia do MP, em se tratando de
apurao de fato do qual dependa o esclarecimento do crime (art. 65, 1). No
poder impetrar recursos, salvo de despacho que indeferir o pedido de assistncia
(art. 65, 2), que no ter efeito suspensivo, processando-se em autos apartados.
Do Perito Os peritos e intrpretes sero nomeados de preferncia dentre oficiais da ativa,
atendida a especialidade (art. 48). O encargo no poder ser recusado, salvo
motivo relevante que o nomeado justificar, para apreciao do juiz (art. 49). As
percias sero, sempre que possvel, feitas por dois peritos, especializados no
assunto ou com habilitao tcnica, observado o art. 48 (art. 318, CPPM).
Jurisdio e Competncia:
Princpios: juiz natural; investidura; devido processo legal; inrcia; indeclinibilidade
da jurisdio; indelegabilidade da jurisdio; improrrogabilidade ou aderncia.
Compete Justia Militar Estadual processar e julgar os militares dos Estados
(PMs e BMs), nos crimes militares definidos em lei (art. 9, CPM) e as aes
judiciais contra atos disciplinares militares (competncia de natureza cvel),
ressalvada a competncia do jri quando a vtima for civil (nos crimes dolosos
261

contra a vida), cabendo ao tribunal competente (no caso de SP, MG e RS, o

Tribunal de Justia Militar - TJM; no caso do DF e demais estados, o prprio TJ)
decidir sobre a perda do posto e da patente dos oficiais e da graduao das
praas (art. 125, 5, CF).
Justia Militar da Unio compete processar e julgar os crimes militares definidos
em lei (art. 124, CF). Ressalte-se que na esfera federal, civis podero ser
processados por crime militar junto Justia Castrense, fato que no possvel
na Justia Militar Estadual.
Conceito de crime militar (art. 9, CPM) Rpidos conceitos: crime militar prprio - 1 acepo - aqueles previstos somente
no Cdigo Penal Militar, enquanto o imprprio o que encontra idntica definio
na lei penal comum; 2 acepo - referente ao agente - aquele crime, previsto
somente no CPM ou tambm na legislao penal comum, que praticado por
militar (ex.: desero - art. 187, CPM - s tem previso no CPM e s pode ser
praticado por militar da ativa; art. 240, CPM - furto simples, praticado por militar);
o imprprio aquele praticado por civil, previsto o delito somente no CPM ou no
(ex.: insubmisso - art. 183, CPM).
So crimes militares:
I - aqueles previstos somente no CPM ou previstos de maneira diversa na lei penal
comum (crime militar prprio na primeira acepo acima colocada);
II - crimes previstos no CPM com igual definio na lei comum, quando praticados:
a) por militar em situao de atividade contra militar na mesma situao (no se
aplica o conceito de assemelhado na justia militar estadual, e h controvrsia se
constitucional tambm na esfera federal);
b) por militar em situao de atividade em lugar sujeito administrao militar,
contra militar da reserva ou civil (excetuando-se a competncia do tribunal do jri
no crime doloso contra a vida);
c) por militar em servio ou atuando em razo da funo contra militar da reserva
ou civil (mesma ressalva da alnea anterior);
d) por militar em perodo de manobras ou exerccio contra militar da reserva ou
civil;
e) por militar em atividade contra o patrimnio sob a administrao ou a ordem
administrativa militar.
Obs.: neste inciso, utiliza-se a segunda acepo acima referida de crime militar
prprio, ou seja, aonde o agente militar.
III - este inciso somente se aplica na esfera federal, pois a justia estadual no
tem competncia para julgar civis (o militar da reserva civil para tais fins).
Resumindo, ser da competncia da justia militar estadual julgar os crimes
militares quando o agente for militar e estiver em servio ou agindo em razo da
funo, excluda a competncia do tribunal do jri em delitos dolosos contra a vida
de civil.
A competncia do foro ser determinada pelo lugar da infrao ou, no caso da
tentativa, pelo lugar em que for praticado o ltimo ato de execuo (art. 88,
CPPM). Os arts. 89 e 90 tratam do crime cometido a bordo de navio e aeronave
militar. Tal assunto tem pouca relevncia na justia militar estadual, valendo
apenas rpida leitura. O art. 91 trata de crimes cometidos fora do territrio
nacional. Na justia militar estadual, a regra seria o processamento na auditoria da
262

capital do estado de origem do PM ou BM, caso haja auditoria descentralizada

(Obs. 1: recentemente a LOJ do TJM de MG previu auditorias militares estaduais a
serem instaladas no interior do estado, o que traria alguma relevncia ao assunto;
Obs. 2: difcil imaginar caso em que um PM ou BM possa estar em servio fora
do territrio nacional).
No sendo conhecido o lugar da infrao, a competncia regular-se- pelo lugar
de servio do acusado (art. 96, CPPM). A regra do art. 93 subsidiria, tendo
difcil aplicao na justia militar estadual, j que somente militares da ativa da PM
e BM so processados perante ela.
O art. 98, CPPM trata da competncia por distribuio. A distribuio realizada em
virtude de ato anterior fase judicial do processo prevenir o juzo.
Haver conexo (art. 99, CPPM): a) se, ocorridas duas ou mais infraes, tiverem
sido praticadas, ao mesmo tempo, por vrias pessoas reunidas (intersubjetiva por
simultaneidade) ou por vrias pessoas em concurso (intersubjetiva por concurso),
embora diverso o tempo e o lugar, ou por vrias pessoas, umas contra as
outras(intersubjetiva por reciprocidade); b) se, no mesmo caso, umas infraes
tiverem sido praticadas para facilitar as outras (objetiva teleolgica), ou para
ocultar, conseguir impunidade ou vantagem em relao a qualquer delas (objetiva
conseqencial); c) quando a prova de uma infrao ou de qualquer de suas
circunstncias elementares influir na prova de outra infrao (instrumental ou
probatria). No h, aqui, maiores diferenas pro processo penal comum.
Haver continncia (art. 100, CPPM): a) quando duas ou mais pessoas forem
acusadas da mesma infrao (cumulao subjetiva); b) na hiptese de uma nica
pessoa praticar vrias infraes em concurso (casos de concurso formal, aberratio
ictus e aberratio criminis).
Regras para determinao (art. 101, CPPM): no concurso entre a jurisdio
especializada e a cumulativa, preponderar aquela; no concurso de jurisdies
cumulativas, prevalecer a do lugar da infrao para a qual cominada pena mais
grave, a do lugar onde houver ocorrido o maior nmero de infraes, se as penas
forem de igual gravidade, ou firmar-se- pela preveno nos demais casos; no
concurso de jurisdio de diversas categorias, predominar a de maior graduao
(ex.: TJ sobre a auditoria militar estadual).
No caso de civil praticar crime conexo com PM, por vedao expressa, o PM ser
julgado na justia militar estadual e o civil na justia comum (art. 102, a, CPPM e
smula 90 do STJ). Na justia militar federal, o militar e o civil sero julgados pela
justia castrense. Caso interessante: PM pratica crime da Lei 4.898/1965 (abuso
de autoridade) e de leso corporal (art. 209, CPM). Pelo primeiro ser julgado no
juizado especial criminal (Smula 172/STJ) e pelo segundo, na auditoria militar. A
transao penal aceita e homologada no juizado criminal no extingue a
punibilidade pelo crime conexo (leso corporal), que ser processado e julgado na
auditoria militar estadual.
Separao facultativa de processos (art. 106, CPPM): quando as infraes
houverem sido praticadas em situaes de tempo e lugar diferentes; quando for
excessivo o nmero de acusados, para no lhes prolongar a priso; quando
ocorrer qualquer outro motivo que ele prprio repute relevante. Os pargrafos 1 e

263

2 (referentes ao recurso de ofcio) no se aplicam Justia Militar Estadual, por

fora do art. 6, CPPM.
Separar-se-o somente os julgamentos: se, de vrios acusados, algum estiver
foragido e no puder ser julgado revelia; se os defensores de dois ou mais
acusados no acordarem na suspeio de juiz do Conselho de Justia,
superveniente para comp-lo, por ocasio do julgamento.
O desaforamento do processo poder ocorrer (arts. 109 e 110, CPPM): no
interesse da ordem pblica, da Justia ou da disciplina militar; em benefcio da
segurana pessoal do acusado; pela impossibilidade de se constituir o Conselho
de Justia ou quando a dificuldade de constitu-lo ou mant-lo retarde
demasiadamente o curso do processo.
Conflito de competncia (arts. 111 a 121, CPPM): poder ser suscitado pelo
acusado, pelo rgo do MP ou pela autoridade judiciria. Quando negativo o
conflito, pode ser suscitado nos prprios autos do processo. Se positivo, o relator
do feito poder ordenar, desde logo, que se suspenda o andamento do processo
at deciso final. Como curiosidade, vale lembrar que o conflito de competncia
entre auditoria militar estadual e auditoria militar federal solucionado pelo STJ,
por fora do art. 105, I, d, CF (conflito de competncia entre juzes vinculados a
tribunais diversos). No caso de conflito de competncia entre auditoria militar
estadual e vara criminal federal, ser julgada pelo TJ, quando no houver TJM,
como no DF, ou pelo STJ, quando houver naquele estado TJM, com fulcro no
mesmo dispositivo constitucional acima transcrito (caso de SP, MG e RS).
A exceo de incompetncia (arts. 143 a 147, CPPM) poder ser oposta
verbalmente ou por escrito, logo aps a qualificao do acusado. No primeiro
caso, ser tomada por termo nos autos. Se aceita a alegao, os autos sero
remetidos ao juzo competente. Se rejeitada, o juiz continuar no feito. Neste caso,
o art. 145, CPPM prev recurso ao STM em autos apartados. Ressalve-se que as
disposies do CPPM referentes a recursos no se aplicam a Justia Militar
Estadual.
Competncia Interna:
Aplica-se, aqui, a regra do art. 125, 5, CF, com a redao da EC 45/2005, na
Justia Militar Estadual. Ao juiz de direito da auditoria militar (juzo militar, na letra
da CF) compete processar e julgar, singularmente, os crimes militares cometidos
contra civis. Independentemente da patente ou graduao do oficial ou praa, se a
vtima do delito militar for civil, ser julgado pelo juiz de direito singular, aplicandose as regras do CPPM, desprezando-se somente aquelas que se referem aos
conselhos de justia.
Quando a vtima no for civil, a competncia para processar e julgar o crime militar
ser do Conselho de Justia. Se o agente for praa ou graduado, ser julgado
pelo Conselho Permanente de Justia da mesma corporao que o ru (PM ou
BM). Sendo Oficial, ser julgado por Conselho Especial de Justia, constitudo
exclusivamente para aquele processo e composto por oficiais da mesma
corporao e de patente superior a sua (ou da mesma patente, desde que os
conselheiros sejam mais antigos na corporao que o ru).
As regras de formao e composio dos Conselhos, na esfera federal, so
regulados pela Lei de organizao da JMU (Lei. 8.457/92) e, na esfera do DF, pela
Lei 11.697/2008, lei de organizao judiciria do DF.
264

O art. 39, LODJDF prev que o Conselho Especial de Justia ser composto por 4
juzes militares, de patente igual ou superior ao acusado e do Juiz-Auditor (Juiz de
Direito do DF). No havendo Oficiais da ativa nessa condio, recorrer-se- a
Oficiais em inatividade. O Juiz Auditor presidente e relator do CEJ (art. 37,
nico, LODJDF). O Conselho Permanente de Justia compor-se- de 4 (quatro)
Juzes Militares, escolhidos dentre os oficiais da ativa, e do Juiz-Auditor (art. 39,
2, LODJDF). Os Juzes Militares do Conselho Permanente de Justia serviro
pelo perodo de 4 (quatro) meses consecutivos e s podero ser de novo
sorteados aps transcorrido o prazo de 6 (seis) meses, contados da dissoluo do
Conselho que tenham integrado (art. 39, 3, LODJDF). O Juiz Auditor presidir e
relatar os processos do CPJ (art. 37, nico, LODJDF). Cada Juiz Militar do
Conselho Especial ou Permanente de Justia ter um suplente, ambos escolhidos
em sorteio presidido pelo Juiz-Auditor em sesso pblica (art. 40, LODJDF). Os
Juzes Militares dos Conselhos Especial e Permanente de Justia sero sorteados
dentre os oficiais constantes da relao que dever ser remetida ao Juiz-Auditor
pelo Comando-Geral da Polcia Militar do Distrito Federal e pelo do Corpo de
Bombeiros Militar do Distrito Federal.
Ressalta-se que, se o militar cometer crime militar em outra unidade federativa,
responder na auditoria da sua unidade.
Caso interessante ocorre quando o mesmo militar cometer um crime, por ex.,
numa mesma ocasio, de leso corporal (art. 290, CPM) contra um civil e de
violncia contra um superior seu agravada pela leso corporal (art. 157, 3,
CPM). Neste caso, Ricardo Henrique Alves Giuliani (Direito Processual Penal
Militar, Ed. Verbo Jurdico, 2 ed., pg. 131) sugere, acompanhado por Clio Lobo
(Reforma do Judicirio. Competncia da Justia Militar - Revista Direito Militar n
50), que o primeiro crime seja julgado pelo juiz de direito monocrtico e o segundo
pelo Conselho competente, separando-se o processo.
Outra questo interessante refere-se a aplicao da Lei 11.719/2008 ao processo
de crime cometido por militar contra civil. Ricardo Henrique Alves Giuliani defende
ser possvel tal aplicao da lei nova do processo comum ao processo de militar
perante o juzo monocrtico (crime praticado contra civil). Vale lembrar que o STF
entende que somente em caso de omisso da legislao processual penal militar
pode-se aplicar o CPP comum (HC 90977/MG). Da mesma forma, o caso no
referente a recursos ou execuo de pena, a teor do art. 6, CPPM. Tratando-se
de fato que, ainda que sujeito ao juzo monocrtico como os crimes comuns,
crime militar e processado perante o juzo especializado, penso que deve seguir o
rito processual do CPPM, no sendo possvel a aplicao da Lei 11.719/2008.
Melhor faria o legislador se, ao alterar o CPP, dispusesse acerca do CPPM
tambm, j que este sempre esquecido nas ocasies de reforma. Por fim,
pesquisando a jurisprudncia, parece-me que o assunto ainda no pde ser
analisado pelos tribunais ptrios, em especial pelo E. STJ e E. TJDFT.
Da citao, da intimao e da notificao:
A citao real no processo penal militar far-se-: mediante mandado, quando o
acusado estiver servindo ou residindo na sede do juzo em que se promove a ao
penal; mediante precatria, quando estiver servindo ou residindo fora desta sede,
mas no pas; mediante requisio, quando militar em atividade (art. 280, CPPM)

265

ou preso (art. 282, CPPM). intuitivo que, na justia militar estadual, esta ltima
ser a forma de citao do ru, em regra.
A citao ficta far-se- somente por edital. Considerando no aplicar-se as
recentes alteraes processuais penais ao processo castrense, no se admitir a
citao por hora certa do art. 362, CPP. Os arts. 286 e 287 do CPPM tratam dos
requisitos e prazos para a citao por edital.
As intimaes e notificaes so feitas em regra pelo diretor de secretaria s
partes, testemunhas e peritos, para prtica de atos (notificao) ou seu
conhecimento (intimao) no curso do processo, por meio de carta, telegrama ou
comunicao telefnica, bem como pessoalmente, se estiverem presentes em
juzo, o que ser especificado nos autos (art. 288, CPPM). O MP e a defensoria
pblica tem a prerrogativa de intimao pessoal. Tratando-se de militar em
situao de atividade a intimao ou notificao ser feita por intermdio da
autoridade a que estiver subordinado. As notificaes, intimaes e citaes
sero sempre feitas de dia e com antecedncia de 24 horas, pelo menos, do
ato a que se referirem. A citao feita no incio do processo pessoal, bastando,
para os demais termos, a intimao ou notificao do seu defensor, salvo se o
acusado estiver preso, caso em que ser, da mesma forma, intimado ou
notificado. O processo seguir a revelia do acusado que, citado, intimado ou
notificado, para qualquer ato do processo, deixar de comparecer sem motivo
justificado.
Em relao aplicao do art. 366 do CPP comum, em recente deciso, o STF
negou provimento a recurso ordinrio em HC em que a DPU pleiteava a aplicao
subsidiria, ao processo penal militar, da regra do art. 366 do CPP (Se o acusado,
citado por edital, no constituir advogado, ficaro suspenso o processo e o curso
do prazo prescricional...) Considerou-se ausente, no caso, fundamento legal para
justificar a aplicao da suspenso prevista no CPP comum ao processo penal
militar. No existiria, tendo em conta o carter excepcional e os pressupostos de
aplicao analgica do CPPM, omisso a ensejar a incidncia da legislao
comum. Ademais, salientou-se que a pretenso implicaria situao desfavorvel
ao paciente, quanto interrupo do prazo prescricional, uma vez que esta
hiptese no estaria prevista na legislao castrense (HC 90997/MG - Rel, Min,
Carmen Lcia - 08/06-2007).
Das Provas:
As alteraes trazidas pela Lei 11.690/08, a priori, no se aplicam ao Processo
Penal Militar, devido ao princpio da especialidade deste.
O CPPM, no art. 297 acolheu o sistema da livre convico ou livre convencimento,
segundo o qual o juiz formar sua convico pela livre apreciao do conjunto das
provas colhidas em juzo. O Conselho Permanente ou Especial tem liberdade de
apreciao, limitado apenas aos fatos e circunstncias constantes nos autos.
A prova no juzo penal militar, salvo quanto ao estado das pessoas, no est
sujeita s restries estabelecidas na lei civil, sendo admissvel qualquer espcie
de prova, desde que no atente contra a moral, a sade ou segurana individual
ou coletiva, ou contra a hierarquia ou disciplina militar. No so admitidas as
provas produzidas por meios ilcitos (art. 5, LVI, CF).
O interrogatrio ato privativo do juiz. Somente este pode inquirir o acusado. No
processo penal militar, todos os membros do Conselho de Justia podem fazer
266

perguntas ao acusado, sendo o primeiro o juiz, e, posteriormente, os juzes

militares por ordem de hierarquia, sendo as perguntas formuladas por intermdio
do juiz auditor, que poder entender pela impertinncia da pergunta e no
repass-la ao acusado. Findo o interrogatrio, podero as partes levantar
questes de ordem, que o juiz resolver de plano, fazendo-as consignar em ata
com a respectiva soluo, se assim for requerido. No tem aplicao na Justia
militar a Lei 10.793/2003 que alterou o interrogatrio no CPP comum. Havendo
mais de um, cada acusado ser interrogado separadamente. Apesar da previso
do art. 305, CPPM, tal artigo no foi recepcionado pela CF, no podendo seu
silncio ser interpretado contra si, constituindo direito do acusado.
A confisso meio de prova , no tendo nenhuma hierarquia entre ela e as
demais existentes. Deve ser: feita perante autoridade competente; ser livre,
espontnea e expressa; versar sobre o fato principal; ser verossmil; ter
compatibilidade e concordncia com as demais provas do processo (art. 307,
CPPM). A confisso retratvel e divisvel.
As declaraes do ofendido sero feitas na presena do acusado, que poder
contradit-las no todo ou em parte, aps a sua concluso, bem como requerer ao
juiz que o ofendido esclarea ou torne mais precisa qualquer das suas
declaraes, no podendo, entretanto, repergunt-lo. O ofendido no est
obrigado a responder pergunta que possa incrimin-lo.
As percias esto disciplinas nos arts. 314 a 346, CPPM. Elas sero, sempre que
possvel, feitas por dois peritos, especializados no assunto ou com habilitao
tcnica, nomeados de preferncia dentre os oficiais da ativa, atendida a
especialidade, que dever prestar compromisso para cada nomeao.
As testemunhas sero notificadas em decorrncia de despacho do juiz-auditor ou
deliberao do Conselho de Justia, em que ser declarado o fim da notificao e
o lugar, dia e hora em que devem comparecer. O comparecimento obrigatrio,
no podendo dele eximir-se a testemunha, salvo motivo de fora maior,
devidamente justificado. A testemunha que, notificada regularmente, deixar de
comparecer sem justo motivo, ser conduzida por oficial de justia e receber uma
multa na quantia de um vigsimo a um dcimo do salrio mnimo vigente.
Havendo recusa ou desobedincia conduo, o juiz poder impor-lhe priso de
at quinze dias, sem prejuzo do processo penal por crime de desobedincia. O
art. 352, 2 elenca os casos em que no se tomar compromisso da
testemunha, e o art. 355, os casos de proibio de depor. O militar ou funcionrio
pblico ser requisitado ao respectivo chefe, pela autoridade que ordenar a
notificao. As testemunhas sero arroladas pelo MP na denncia e pela defesa,
regra geral, at aps a oitiva das testemunhas da acusao, que mudar o prazo
para o seu oferecimento, caso de procedimento ordinrio, at cinco dias aps (art.
417, par. 2, CPPM), e em procedimentos especiais (desero e insubmisso), at
trs dias aps a oitiva das testemunhas do MP, que sero ouvidas no ato do
interrogatrio do ru (art. 457, 4, CPPM). O nmero de testemunhas so 6, por
fato, ao MP e 6, por acusado, para a defesa (por isonomia, apesar do artigo falar
em somente 3). Esta a regra contida na leitura dos arts. 77, h e 417, 2,
CPPM. O juiz pode ouvir testemunhas suplementares e referidas quando julgar
necessrio. O juiz poder, de ofcio ou a requerimento de qualquer das partes,
tomar-lhe antecipadamente o depoimento, se qualquer testemunha tiver de
267

ausentar-se ou, por enfermidade ou idade avanada, inspirar receio de que, ao

tempo da instruo criminal, esteja impossibilitado de depor.
Os arts 365 a 367 dispe sobre a acareao, quando houver divergncia em
declaraes sobre fatos ou circunstncias relevantes.
Reconhecimento de pessoas e coisas (art. 368 a 370, CPPM): a pessoa que tiver
de fazer o reconhecimento ser convidada a descrever a pessoa que deva ser
reconhecida; a pessoa cujo reconhecimento se pretender ser colocada, se
possvel, ao lado de outras que com ela tiverem qualquer semelhana,
convidando-se a apont-la quem houver de fazer o reconhecimento; se houver
razo para recear que a pessoa chamada para o reconhecimento, por efeito de
intimidao ou outra influncia, no diga a verdade em face da pessoa que deva
ser reconhecida, a autoridade providenciar para que esta no seja vista por
aquela.
Documentos - no processo penal militar, a simples fotocpia, sem autenticao,
desacompanhada de f pblica, no tem valor probante de documento. Podero
os documentos ser juntados em qualquer fase do processo, at o momento dos
autos conclusos para julgamento, respeitando sempre o contraditrio.
Priso:
Com exceo da priso disciplinar (art. 5, LXI, CF), da priso do art. 18, CPPM,
nos crimes propriamente militares, a do estado de defesa, a do estado de stio (art.
139, II, CF) e a recaptura de ru evadido (art. 230, pargrafo nico, CPPM), toda
priso s poder ser efetuada em flagrante delito ou por ordem escrita e
fundamentada da autoridade judiciria competente.
O emprego de algemas deve ser evitado, desde que no haja perigo de fuga ou
de agresso da parte do preso, e de modo algum ser permitido nos presos
recolhidos ao quartel ou priso especial a que se refere o art. 242, CPPM.
As pessoas sujeitas priso provisria devero ficar separadas das que estiverem
definitivamente condenadas (art. 239, CPPM).
Da priso em flagrante - 1) flagrante prprio ou real: art. 244, a e b, CPPM; 2)
flagrante imprprio ou quase-flagrante: art. 244, c, CPPM; 3) flagrante presumido
ou ficto: art. 244, d, CPPM. Qualquer pessoa poder (flagrante facultativo) e os
militares devero (flagrante necessrio) prender quem for insubmisso ou desertor,
ou seja, encontrado em flagrante delito. A autoridade militar dever, ao elaborar o
APF, observar, alm dos dispositivos constitucionais do art. 5, especialmente
seus incisos LXII, LXIII e LXIV. Em relao presena de advogado no flagrante,
esta dispensvel; o que indispensvel a possibilidade de contratar um
defensor, ou na impossibilidade, os autos devem ser remetidos Defensoria
Pblica no prazo de 24 horas, conforme a Lei 11.449/2007. Deve-se observar,
ainda, o disposto nos arts. 245 a 247, CPPM, devendo ser remetido o APF
imediatamente ao juiz competente, ou, no mximo, em cinco dias quando
depender de diligncias previstas no art. 246, CPPM, entre elas o exame de corpo
de delito e a busca e apreenso dos instrumentos do crime. Quando a priso em
flagrante for efetuada em lugar no sujeito Administrao Militar, o auto poder
ser lavrado por autoridade civil, ou pela autoridade militar do lugar mais prximo
daquele em que ocorrer a priso.
Para a manuteno da priso em flagrante h necessidade de estarem presentes
os pressupostos e fundamentos da priso preventiva.
268

Pressupostos da priso preventiva (art. 254, CPPM): prova do fato delituoso;

indcios suficientes de autoria. Fundamentos da priso preventiva (art. 255,
CPPM): garantia da ordem pblica; convenincia da instruo criminal;
periculosidade do indiciado ou acusado; segurana da aplicao da lei penal
militar; exigncia da manuteno das normas ou princpios de hierarquia e
disciplina militares, quando ficarem ameaados com a liberdade do indiciado ou
acusado. Na prtica, devem ocorrer os dois pressupostos do art. 254 e ao menos
um fundamento do art. 255 para fundamentar a priso preventiva do indiciado. O
art. 257 estabelece motivos que demonstram a desnecessidade da priso
preventiva. A priso preventiva no ser decretada se for verificado, pelas provas
constantes dos autos, ter o agente praticado o fato amparado pelo erro de direito
(art. 35, CPM), em coao irresistvel ou em obedincia hierrquica (art. 38, CPM),
em coao fsica irresistvel (art. 40, CPM), em estado de necessidade como
excludente da culpabilidade (art. 39, CPM) e nos casos das excludentes da
ilicitude (art. 42, CPM).
Da Menagem:
Instituto tipicamente militar, o benefcio outorgado por lei a certos acusados, os
que respondem por crimes cujo mximo da pena no exceda a quatro anos, para
ficarem presos sob palavra, fora do crcere, uma vez preenchidos os requisitos
legais. Trata-se de medida que evita o recolhimento provisrio do acusado
priso, substituindo o instituto da priso provisria para a maioria da doutrina. Ricardo Henrique Alves Giuliani (obra citada).
A menagem pode ser concedida a militar e cumprida em sua residncia, ou,
atendido o seu posto e graduao, em quartel, navio, acampamento, ou em
estabelecimento ou sede de rgo militar. O insubmisso tem uma menagem com
regramento prprio, no sendo preso, mas tendo o quartel por menagem. No irei,
contudo, aprofundar o assunto, j que a insubmisso crime de competncia
exclusivamente militar federal.
Antes de conceder a menagem, a autoridade judicial pedir informaes
autoridade militar e ouvir previamente o MP que emitir parecer em trs dias.
Quando concedida a menagem, so fixadas algumas condies, dentre elas, ser
cumprida em determinado local, comparecer a todos os atos judiciais a que tenha
sido intimado ou a que deva comparecer independentemente de intimao
especial. Descumprindo alguma dessas condies, ser cassada a menagem. A
cessao da menagem ocorre com a sentena condenatria, ainda que no
transitada em lugado. Ao reincidente vedada expressamente a menagem (art.
269, CPPM)
Menagem-liberdade - concedida tendo a cidade ou residncia como local de
cumprimento; menagem-priso - concedida para ser cumprida em quartel, navio
ou estabelecimento delimitado. Esta ltima ser contada para fins de detrao
penal, na execuo de pena.
Liberdade Provisria:
A legislao processual penal militar prev apenas a liberdade provisria sem
fiana, com vinculao (art. 253, CPPM) e sem vinculao (art. 270, CPPM). Esta
ltima se dar nos crimes: no punidos com pena privativa de liberdade; culposos,
salvo se cometido contra a segurana externa do Pas (caso de competncia da
JMU); punidos com deteo no superior a dois anos, salvo os crimes dos arts.
269

157, 160, 161, 162, 163, 164, 155, 173, 177, 178, 187, 192, 235, 299 e 302,
CPM. ]
Processo Ordinrio:
Recebimento da denncia ----> sorteio do Conselho Especial, se o acusado for
Oficial, ou convocao do Conselho Permanente, se praa (o juiz, exceto nos
casos de vtima civil, quando ter competncia singular at o fim, s tem
competncia monocrtica at o recebimento da denncia; aps, a competncia
ser do Conselho) ----> citao do acusado at 24 horas antes do interrogatrio
----> qualificao e interrogatrio em ato nico ----> oitiva de at 6 testemunhas da
acusao por fato imputado ao ru (bem como testemunhas referidas e
substitudas pelo MP)----> prazo de cinco dias da oitiva da ltima testemunha de
acusao para a defesa arrolar testemunhas (mximo de 6 por acusado) ---->
autos conclusos ao juiz ----> vista em cartrio para as partes requererem
diligncias ou juntada de documentos no prazo de cinco dias aps a oitiva da
ltima testemunha de defesa ----> prazo para alegaes escritas, sucessivo, de
oito dias para o MP e, aps, para a Defesa (havendo assistente de acusao, este
ter prazo de cinco dias que ser aberto aps o prazo do MP; havendo mais de
cinco acusados e sendo diferentes os advogados, o prazo para as partes ser de
12 dias, correndo em cartrio a vista) ----> autos conclusos para o juiz, que poder
ordenar diligncias, ou, achando-se o processo devidamente instrudo, designar
dia e hora para o julgamento, cientificando os demais juzes, partes e acusado.
Obs.1: no h no processo penal militar a chamada defesa prvia.
Obs.2: as testemunhas sero inquiridas, pela ordem, pelo juiz, e, aps, por
intermdio deste, pelos juzes militares, por quem arrolou (acusao ou defesa) e,
por fim, pela outra parte (defesa ou acusao). S sero recusadas as perguntas
ofensivas ou impertinentes com o fato descrito na denncia.
Obs.3: as partes e o acusado devem ser notificados com 3 dias de antecedncia
da audincia de oitiva de testemunha
O julgamento pode ser adiado uma vez, faltando o ru solto. No comparecendo
na nova data, ser declarado revel. A ausncia do advogado, na segunda ocasio,
resultar na sua substituio por outro. A ausncia do assistente de acusao no
obstar a realizao da audincia de julgamento.
Procedimento da audincia de julgamento - iniciada a sesso, o presidente
ordenar ao escrivo a leitura das seguintes peas: a) denncia e seu aditamento;
b) exame de corpo de delito e concluso de outros exames ou percias
fundamentais configurao do crime; c) interrogatrio do acusado; d) qualquer
outra pela dos autos cuja leitura tenha sido proposta pelos juzes militares ou
requeridas pelas partes. ----> 3 horas para alegaes orais da acusao ----> 1:30
hora para alegaes orais do assistente de acusao ----> 3 horas para alegaes
orais da defesa (se forem mais de 10 acusados, cada advogado ter direito a, no
mximo, 1 hora para cada ru e 6 horas de tempo total) ----> se houver, 1 hora
para rplica pelo MP ----> havendo, 1 hora para trplica para a defesa ----> Em
seguida, Conselho deliberar em sesso pblica (a sesso secreta do art. 434,
CPPM no foi recepcionada pelo art. 93, X, CF), votando primeiro o juiz de direito
e depois os juzes militares, em ordem inversa de hierarquia sobre as questes
preliminares e o mrito da causa.

270

Obs.1: Podero ser dados apartes durante os debates, desde que permitidos por
quem esteja na tribuna e no tumultuem a sesso.
Quando, pela diversidade de votos, no se puder constituir maioria para a
aplicao da pena, entender-se- que o juiz que tenha votado por pena maior, ou
mais grave, ter votado por pena imediatamente menor ou menos grave. O
Conselho de Justia poder: a) dar ao fato definio jurdica diversa da que
constar da denncia, ainda que, em conseqncia, tenha de aplicar pena mais
grave, desde que aquela definio haja sido formulada pelo MP em alegaes
escritas, e a outra parte tenha tido a oportunidade de respond-la; b) proferir
sentena condenatria por fato articulado na denncia, no obstante haver o MP
opinado pela absolvio, bem como reconhecer agravante objetiva, ainda que
nenhuma tenha sido argida (art. 437, CPPM).
O juiz civil, ainda que vencido e discordando dos fundamentos ou da concluso,
redigir a sentena, podendo, entretanto, justificar o seu voto, no todo ou em
parte, aps a assinatura. Os juzes militares vencidos tambm tem a faculdade de
justificar seu voto. Se a sentena no for lida na sesso de julgamento, dever ser
lida em oito dias, em audincia pblica, ficando dela intimados desde logo o MP, o
ru e o defensor, se presentes.
A intimao da sentena condenatria ser feita ao defensor, ao ru,
pessoalmente, se estiver preso; se o ru estiver solto ou revel, far-se- aps a
priso.
Dos Processos Especiais (Desero e Insubmisso)
No vou ater-me a insubmisso, por no estar na competncia da justia militar
estadual, mas sim da federal, por ser crime cometido pelo conscrito contra o
servio militar obrigatrio s foras armadas.
O crime de desero (art. 187, CPM) crime de mera conduta, consumando-se
aps expirado o prazo de graa de 08 dias ou, no caso da desero especial (art.
190, CPM), no momento em que parte o navio ou aeronave a qual deixou de
apresentar-se (de configurao mais improvvel na justia militar estadual).
Consumado o crime de desero, o comandante da unidade, ou autoridade
correspondente, ou ainda autoridade superior, far lavrar o respectivo termo,
imediatamente. O termo de desero tem o carter de instruo provisria e
destina-se a fornecer os elementos necessrios propositura da ao penal,
sujeitando, desde logo, o desertor a priso. O desertor que se apresentar ou for
capturado deve ser submetido a inspeo de sade e, se julgado incapaz
definitivamente, fica isento do processo e da reincluso, sendo os autos
arquivados, aps o pronunciamento do MP. A incapacidade temporria no afasta
a condio de procedibilidade (ser militar) para o processo. Sendo capaz, os autos
sero encaminhados ao MP para oferecimento da denncia.
O processo, com desertor preso, deve terminar em 60 dias do momento da
captura ou apresentao voluntria do desertor, sob pena de ser o acusado
colocado em liberdade, se estourar este prazo. Contudo, possvel a concesso
de liberdade provisria antes deste prazo, conforme entendimento do STF.
As testemunhas do MP sero ouvidas na mesma ocasio da qualificao e
interrogatrio do desertor. Cada parte tem direito a trs testemunhas somente,
devendo as testemunhas de defesa ser arroladas trs dias aps a oitiva da ltima

271

testemunha da acusao, devendo ser ouvidas em cinco dias, prorrogveis at o

dobro pelo Conselho, ouvido o MP.
No haver apresentao de alegaes escritas. No julgamento, o prazo para
debates e sustentao oral ser de 30 minutos para cada parte, podendo haver
rplica e trplica pelo prazo de 15 minutos.
Caso o acusado seja condenado, o juiz de direito expedir, imediatamente, a
devida comunicao para a autoridade competente para os devidos fins e efeitos
legais. Absolvido o acusado, o juiz providenciar para que seja posto em
liberdade, se por outro motivo no estiver preso.
Smulas:
STF:
155 - competente o Tribunal de Justia para julgar conflito de jurisdio entre
juiz de direito do estado e a justia militar local.
Obs.: O STJ tem competncia para julgar o conflito quando houver Tribunal de
Justia Militar no Estado, como j salientado. Precedentes recentes: CC 96330 /
SP, CC 99210 / MG, CC 99137 / MG.
STJ:
6 - Compete Justia comum estadual processar e julgar delito decorrente de
acidente de trnsito envolvendo viatura da Polcia Militar, salvo se autor e vtima
forem policiais militares em situao de atividade.
47 - Compete Justia Militar processar e julgar crime cometido por militar contra
civil, com emprego de arma pertencente corporao, mesmo no estando em
servio.
Obs.: Tal Smula encontra-se superada por outros julgados do mesmo E. STJ:
CC19639/SP (3 Seo); HC 119813/PR (6 Turma - acrdo de 2008); HC
59489/MG (5 Turma), etc.
53 - Compete Justia Comum Estadual processar e julgar civil acusado de
prtica de crime contra instituies militares estaduais.
Obs.: A prpria EC 45/2005 sepultou qualquer possibilidade de discusso em
sentido diverso.
75 - Compete Justia Comum Estadual processar e julgar policial de corporao
estadual, ainda que o delito tenha sido praticado em outra unidade federativa.
78 - Compete Justia Militar Estadual processar e julgar o policial militar por
prtica do crime militar e Comum pela prtica do crime comum simultneo
aquele.
172 - Compete Justia Comum processar e julgar militar por crime de abuso de
autoridade, ainda que praticado em servio.
192 - Compete ao Juzo das execues penais do estado a execuo das penas
impostas a sentenciados pela Justia Federal, Militar ou Eleitoral, quando
recolhidos a estabelecimentos sujeitos administrao estadual.
PONTO 01
DIREITO TRIBUTRIO

272

EMENTA:
COMPETNCIA
IMPOSTOS.

TRIBUTRIA.

OBRIGAO

TRIBUTRIA.

Item: Competncia Tributria:

Competncia para legislar sobre direito tributrio o poder constitucionalmente
atribudo para editar leis que versem sobre tributos e relaes jurdicas a eles
pertinentes.
No que concerne matria tributria, compete Unio editar normas gerais de
observncia obrigatria para todos os entes tributantes, restando aos Estados e
ao DF a competncia suplementar (art. 24, CF), bem como aos Municpios, com
fulcro no art. 30, II, CF.
Teoria da recepo - as normas materialmente compatveis com a nova
constituio so por elas recepcionadas, passando a ter o mesmo status da
espcie legislativa exigida pela Carta Magna para disciplinar a matria. Desta
forma, o CTN, embora lei ordinria, foi recepcionado como lei complementar pelo
art. 19, 1, da Constituio de 1967 e, subseqentemente, pelo art. 146 da
CF/1988.
Competncia tributria o poder (para alguns, a faculdade) que a Constituio
Federal atribui a determinado ente poltico para que este institua um tributo,
descrevendo, legislativamente, sua hiptese de incidncia, seu sujeito ativo, seu
sujeito passivo, sua base de clculo e sua alquota.
Obs.: A LRF probe a realizao de transferncias voluntrias para entes
federados que deixem de instituir os impostos de sua competncia (art. 11,
pargrafo nico). Apesar de ser uma faculdade, a instituio do tributo de sua
competncia , de certa forma, um dever da entidade federativa, nestes termos.
A competncia tributria (em sentido estrito) poltica, e se refere
possibilidade de editar lei instituindo o tributo, definindo seus elementos essenciais
(fatos geradores, contribuintes, alquotas e bases de clculo). A capacidade
tributria ativa decorre da competncia tributria, mas possui natureza
administrativa, referindo-se s funes de arrecadar ou fiscalizar tributos, ou de
executar leis, servios, atos ou decises administrativas em matria tributria.
A competncia tributria em sentido amplo a soma das quatro
atribuies: instituir, arrecadar, fiscalizar e executar leis, servios, atos ou
decises administrativas relativas ao tributo. A atribuio de instituir tributo
indelegvel, sendo que as outras trs so delegveis (capacidade tributria
ativa).
Pode ser privativa (a exemplo da competncia da Unio para instituir
emprstimo compulsrio), cumulativa (a exemplo do DF, que legisla como Estado
e tambm como municpio; Unio, nos territrios federais, competem os
impostos estaduais e, se no for dividido em municpios, tambm os municipais) ,
comum (exemplo das taxas de servio, que devem ser reguladas pelo ente poltico
responsvel pela prestao) ou residual (atribuda a Unio, para instituir novos
impostos no previstos na CF).
Tributos de competncia privativa da Unio: a) impostos (art. 153, CF): I - de
importao de produtos estrangeiros, II - de exportao, para o exterior, de
produtos nacionais ou nacionalizados; III - de renda e proventos de qualquer
natureza; IV - de produtos industrializados; V - de operaes de crdito, cmbio e
273

seguro, ou relativas a ttulos ou valores mobilirios; VI - de propriedade territorial

rural; VII - sobre grandes fortunas, nos termos de lei complementar; b)
emprstimos compulsrios (art. 148, CF); c) contribuies especiais (art. 149, CF);
d) contribuio previdenciria de seus servidores (privativa em cada esfera - art.
149, 1, CF).
Tributos de competncia privativa dos Estados e DF: a) impostos (art. 155, CF): I
- transmisso causa mortis e doao de quaisquer bens ou direitos; II - operaes
relativas circulao de mercadorias e sobre prestaes de servios de transporte
interestadual e intermunicipal e de comunicao, ainda que as operaes e as
prestaes se iniciem no exterior; III - propriedade de veculos automotores; b)
contribuio previdenciria de seus servidores (privativa em cada esfera - art. 149,
1, CF).
Tributos de competncia privativa dos Municpios e DF: a) impostos (art. 156,
CF): I - propriedade territorial urbana; II - transmisso inter vivos, a qualquer ttulo,
por ato oneroso, de bens imveis, por natureza ou acesso fsica, e de direitos
reais sobre imveis, exceto os de garantia, bem como cesso de direitos a sua
aquisio; III - servios de qualquer natureza, no compreendidos no art. 155, II,
definidos em lei complementar; b) contribuio previdenciria de seus servidores
(privativa em cada esfera - art. 149, 1, CF).
Tributos de competncia tributria comum (Unio, Estados, DF e
Municpios): taxas e contribuio de melhoria.
Quando a Constituio Federal no dispe de forma contrria (a exemplo dos
arts. 148, 153, VII e 154, I), a instituio de um tributo, sua modificao e sua
revogao se do por lei ordinria.
Princpios que regem a competncia tributria: facultatividade (o titular da
competncia pode at mesmo optar por no exercit-la, com a ressalva do art. 11,
par. nico da LC 101/2000); incaducabilidade (a circunstncia de um ente no
instituir desde logo o seu tributo no o impede de institu-lo a qualquer tempo e de
legislar sobre ele); indelegabilidade (no pode um ente atribuir seus poderes de
legislar sobre tributo a qualquer outro ente).
A competncia residual em matria de instituio de impostos da Unio (art.
154, I, CF).
Competncia residual refere-se exclusivamente aos impostos (CF, art. 154, I) e
contribuies sociais (CF, art. 195, 4), dispondo a Constituio Federal
expressamente sobre a possibilidade, atendidas determinados requisitos. Assim,
devem tais exaes ser institudas atravs de lei complementar, respeitando-se o
princpio da no cumulatividade, dizer, no podem possuir fato gerador ou bases
de clculo idnticos a dos demais impostos e ainda, desde que sejam no
cumulativos.
Adverte Eduardo Sabbag17 percucientemente: o STF j sedimentou
jurisprudncia no sentido de que no se aplica s contribuies sociais novas a
segunda parte do inciso I do art. 154 da Carta Magna, ou seja, que elas no
devam ter fato gerador ou bases de clculo prprios dos impostos discriminados
na Constituio (RE 242.615, Rel. Min. Marco Aurlio, 17.08.1999; RREE
231.096; 258.774; 252.242, Rel Min. Moreira Alves).
17

Op. cit., p. 62.

274

Mediante lei complementar, a Unio pode instituir impostos no previstos na

esfera de competncia de qualquer dos entes polticos, desde que no
cumulativos e que no tenham fato gerador ou base de clculo prprios dos
impostos discriminados na CF. Pode, ainda, instituir impostos extraordinrios,
cumulativos ou no, compreendidos ou no em sua competncia em caso de
guerra ou na sua iminncia, mediante lei ordinria.
Cabe lei complementar dispor sobre conflitos de competncia tributria entre
diferentes entes federativos (art. 146, I, CF). Quando entes polticos exigem de um
mesmo contribuinte tributos idnticos, verifica-se a bitributao. S legal quando
constitucionalmente autorizada, como no caso do imposto extraordinrio previsto
no art. 154, II, CF. No bis in idem, o mesmo ente poltico tributa mais de uma vez o
mesmo contribuinte em razo da mesma causa.
A capacidade tributria ativa, a capacidade de administrar, fiscalizar e arrecadar
um tributo, exercida por aquele a quem a lei atribuiu legitimidade para ser sujeito
ativo da relao de tributao. Pode ser delegada, por lei do ente que detm a
competncia tributria para instituir aquela exao. Pode, ainda, ser revogada a
qualquer tempo pelo poder concedente. A funo de arrecadar tributo pode ser
delegada para pessoa jurdica de direito pblico ou pessoa de direito privado, nos
termos do art. 7, 3, CTN. Caso o valor arrecadado se destine aos cofres do
poder tributante, da pessoa poltica detentora da competncia tributria, ocorre o
fenmeno da sujeio ativa auxiliar, ou seja, o sujeito ativo atua em nome e por
conta do poder tributante, somente auxiliando-o. Entretanto, se a entidade
delegada receber da lei autorizao para ficar com o valor arrecadado e aplic-lo
em duas finalidades, teremos o fenmeno da parafiscalidade.
O art. 120, CTN cuida da sucesso do sujeito ativo, estabelecendo que salvo
disposio de lei em contrrio, a pessoa jurdica de direito pblico, que se
constituir pelo desmembramento territorial de outra, sub-roga-se nos direitos
desta, cuja legislao tributria aplicar at que entre em vigor a sua prpria. As
mesmas regras devem ser observadas em relao incorporao e subdiviso
(art. 18, 3, CF).
A principal funo do tributo gerar recursos financeiros para o Estado - funo
fiscal do tributo. Pode tambm ter funo extrafiscal - interferncia no domnio
econmico (ex.: alquotas do imposto de importao) ou parafiscal (arrecadao
para pessoas da administrao indireta ou de direito privado).
!! Ateno para a competncia tributria negativa, que envolve as imunidades
(pode ser cobrada aqui tb)
Item: Obrigao Tributria:
OBRIGAO TRIBUTRIA: Elementos Sujeio passiva direta e indireta
Espcies Domiclio Tributrio
DO FATO GERADOR DA OBRIGAO TRIBUTRIA
275

A relao tributria surge da ocorrncia de um fato (situao) previsto em lei como

capaz de produzir esse efeito. Ocorrido o fato fato gerador ou fato imponvel 18
nasce a relao tributria, que compreende um dever e um direito.
FATO E NO ATO - Seria fato jurdico e no ato tendo em conta a inexistncia
ou irrelevncia de vontade do sujeito passivo para o efeito jurdico tributrio a
obrigao tributria nasce pela simples ocorrncia de fato com efeito jurdico
previsto em lei (entregar dinheiro ao fisco), sendo irrelevante a vontade das partes.
Neste sentido Geraldo Ataliba:
Em outras palavras: para o direito tributrio irrelevante a vontade das partes na
produo de um negcio jurdico. Tal vontade relevante, para os efeitos privados
(negociais) do negcio. Para o direito tributrio a nica vontade relevante,
juridicamente, a vontade da lei que toma esse negcio (ou ato unilateral privado)
como fato, ao coloc-lo, como simples fato jurdico, na h.i.
A obrigao principal de natureza patrimonial e tem por objeto o pagamento do
tributo ou da penalidade pecuniria (multa), ao contrrio da obrigao acessria,
que decorre da legislao e tem por objeto prestaes no interesse da
arrecadao ou fiscalizao de tributos, dai que aos olhos de parte da doutrina
configuraria um dever instrumental, a fim de que o contribuinte auxiliasse o Fisco
na arrecadao. Seu fato gerador a situao que impe a prtica ou absteno
de ato que no configure obrigao principal, uma obrigao de fazer em sentido
lato.
A obrigao acessria, pelo simples fato de sua inobservncia, converte-se em
obrigao principal relativamente penalidade.
Registre-se ademais que a obrigao tributria acessria est afetada ao
princpio da legalidade.
Sabe-se que obrigao e crdito no Direito Comum so vertentes de uma mesma
relao, tal no ocorre no Direito Tributrio, tendo em conta que a obrigao
tributria m primeiro momento da relao e o crdito perfectibiliza-se num
segundo momento. A obrigao, antes da liquidao pelo lanamento, que
constitui o credito tributrio, no exigvel, justamente pela ausncia de liquidez.
Partindo das premissas postas no CTN tem-se que a OT (obrigao tributria)
principal possui como gnese a ocorrncia do fato gerador relativo ao pagamento
do tributo ou da penalidade pecuniria.
No que tange ao fato gerador podemos extrair os seguintes conceitos, seno
vejamos:
1) NORMATIVO Fato gerador da obrigao tributria a situao definida em
lei, como necessria e suficiente sua ocorrncia (art. 114 do CTN). Fato gerador
da obrigao acessria qualquer situao que, na forma da legislao aplicvel,
impe a pratica ou a absteno de um ato que no configure obrigao principal
(CTN, art. 115.).
2) DOUTRINRIO Fato gerador, portanto, constitui expresso jurdica que
indica uma situao de fato fixada em lei ordinria, cuja ocorrncia necessria e
suficiente para dar nascimento respectiva obrigao tributria. Trata-se, pois,
acima de tudo, de um fato jurdico, ou melhor, de um fato material que produz

18

Ou situao base de fato, suporte ftico, fato tributvel, hiptese de incidncia

276

efeitos jurdicos (o direito nasce de um fato ou de um conjunto de fatos) (Bernardo

Ribeiro de Moraes, pg. 332).
Alguns autores apontam a inadequao da expresso fato gerador, eis que alude
a um s tempo duas realidades essencialmente distintas: a) a descrio legislativa
do fato que faz nascer a relao tributria (hiptese de incidncia); b) o prprio
acontecimento ftico que ocorre no mundo dos fenmenos fsicos (fato imponvel
ou fato jurdico tributrio).
MOMENTO DA OCORRNCIA (CTN, art. 116): Salvo disposio de lei em
contrrio, considera-se ocorrido o fato gerador e existentes os seus efeitos: (a)
tratando-se de situao de fato, desde o momento em que se verifiquem as
circunstancias materiais necessrias a que produza os efeitos que normalmente
lhe so prprios; (b) tratando-se da situao jurdica, desde o momento em que
esteja definitivamente constituda, nos termos do direito aplicvel (para esse
efeito, e salvo disposio de lei em contrrio, os atos ou negcios jurdicos
condicionais reputam-se perfeitos e acabados: sendo suspensiva a condio,
desde o momento de seu implemento; sendo resolutria a condio, desde o
momento da pratica do ato ou celebrao do negcio (CTN, art. 117).
A INCIDNCIA DA NORMA TRIBUTRIA: Diz-se que houve a subsuno quando
o conceito do fato (fato imponvel) guardar absoluta identidade com o conceito
desenhado normativamente na hiptese de incidncia.
Ao conceituar o fato que dar ensejo ao nascimento da obrigao tributria, e o
conseqente de incidncia, o legislador seleciona as propriedades que julga
importantes e relevantes para caracteriz-los.
NOO DE HIPTESE DE INCIDNCIA: Descrio legislativa (abstrata) do fato
que faz nascer a relao tributria.
ELEMENTOS DA HIPTESE DE INCIDNCIA:
CRITRIO MATERIAL: trata-se de comportamentos de pessoas, sejam aqueles
que encerram um fazer, um dar ou um ser. formado, invariavelmente, por um
verbo (de ao ou de estado), seguido de um complemento.
CRITRIO ESPACIAL: refere-se as coordenadas de espao onde se d o
comportamento. O legislador pode optar por: (a) eleger um ponto pr-determinado
para a ocorrncia do fato gerador; (b) referir-se a reas especificas, de tal sorte
que o fato gerador s ocorrer se dentro delas estiver geograficamente contido; (c)
adotar um critrio bem genrico, onde todo e qualquer fato que suceda sob a
vigncia territorial da lei esteja apto a desencadear a ocorrncia do fato gerador.
Embora possam coincidir, h distino entre o critrio espacial da hiptese de
incidncia e o campo de eficcia espacial da lei tributria.
CRITRIO TEMPORAL: refere-se as coordenadas de tempo nas quais se d o
comportamento. Os fatos geradores, quanto ao momento de sua ocorrncia,
seriam: (a) instantneos, quando se verificassem e se esgotassem em
determinada unidade de tempo, dando origem, cada ocorrncia, a uma obrigao
tributria autnoma; (b) continuados, quando configurassem situaes
duradouras, que se desdobrassem no tempo por intervalos maiores ou menores;
(c) complexivos, quando seu processo de formao tivesse implemento com o
transcurso de unidades sucessivas de tempo, de maneira que, pela integrao dos
fatores, surgiria o fato final..

277

A QUESTO DO IMPOSTO DE RENDA: Como o imposto de renda geralmente

cobrado em um exerccio financeiro, com base em fatos ocorridos no exerccio
anterior, a questo saber se possvel sua cobrana, em um exerccio, com
fundamento em lei que tenha sido publicada no final do ano-base? O STF editou a
sumula 584: "Ao IR calculado sobre os rendimentos do ano-base, aplica-se a lei
vigente no exerccio financeiro em que deve ser apresentada a declarao".
Segundo o TRF4R, esta sumula estaria hoje superada, pois o fato gerador do IR
no a fotografia esttica da ultima cena da vida fiscal do contribuinte em certo
ano; o filme dessa vida fiscal da personagem, desenrolada ao longo do mesmo
ano (filme que ser revelado no ano seguinte, com o lanamento do tributo)
(RTRF4R 6/274). Na mesma esteira, o TRF1 e do STJ.
NOO DE FATO IMPONVEL: o prprio acontecimento ftico que ocorre no
mundo dos fenmenos fsicos.
ELEMENTOS DO FATO IMPONVEL
CRITRIO PESSOAL: o conjunto de elementos, colhidos no prescritor da
norma, e que apontam quem so os sujeitos da relao jurdica tributria: sujeito
ativo e sujeito passivo.
CRITRIO QUANTITATIVO: diz respeito ao objeto da prestao, se
consubstanciando na base de calculo e na alquota. Nele que encontramos
referncias s grandezas mediante as quais o legislador pretendeu dimensionar o
fato jurdico tributrio, para efeito de definir a quantia a ser paga a titulo de tributo,
para melhor compreenso seria a base de calculo a medida legal da grandeza do
fato gerador, pois esta confinada nas possveis medias do fato gerador, presta-se
a mensurar o fato descrito na HI , possibilitando a quantificao do dever
tributrio, sua graduao proporcional a capacidade contributiva do sujeito
passivo e definio da espcie tributaria .
EXAME DOS ELEMENTOS, NA DOUTRINA. A doutrina costuma classificar os
elementos de fato gerador da obrigao tributria em dois grupos por ns tambm
admitidos, a saber:
a) elemento objetivo ou material, representado pela situao de fato, com seus
elementos material, espacial, temporal e quantitativo. Trata-se do fato previsto na
norma tributria;
b) elemento subjetivo ou pessoal, representado pelos sujeitos da relao
jurdica, o sujeito ativo e o sujeito passivo. Trata-se da relao prevista na norma
tributria (Bernardo, pg. 341) .
Elemento objetivo. 1) O elemento material propriamente dito representado pela
descrio da situao de fato que pode ser substituda livremente pelo legislador
(pressuposto material da incidncia tributria); um acontecimento material, um
fenmeno econmico, um ato ou negcio jurdico; a atividade desenvolvida por
uma pessoa; prestar servios; ser proprietrio; auferir uma renda; vender um bem
imvel; etc.; 2) O elemento espacial que permite determinar, em funo do
territrio, o local da ocorrncia de fato gerador, e, em conseqncia, o local da
incidncia tributria; 3) O elemento temporal indica o momento em que se deve
considerar concretizado o fato gerador da respectiva obrigao. Se a lei tributria
no explicitar esse elemento temporal, entende-se que o momento a ser
considerado o da concretizao do pressuposto de fato; 4) o elemento
278

quantitativo ou financeiro aquele representado por uma expresso econmica,

que permita mensurar o fato gerador da obrigao tributria ( a base de clculo
de tributo) (Bernardo, pgs. 341-344).
Elemento Subjetivo. representado pelos sujeitos (ativo e passivo) desta relao
jurdica, que devem estar definidos na lei tributria (Bernardo, pg. 348). Sujeito
ativo da obrigao tributria a pessoa jurdica de direito pblico titular da
competncia para exigir o seu cumprimento (CTN, art. 119). O sujeito passivo da
obrigao tributria a pessoa, natural ou jurdica, obrigada ao seu cumprimento
(art. 121 do CTN).
REGIME JURDICO DO FATO GERADOR. O doutrinador Bernardo Ribeiro de
Moraes, quando em sua obra (Compndio de Direito Tributrio), trata das
caractersticas essenciais do fato gerador, em verdade, ao descrev-las, termina
por examinar o regime jurdico do insituto enfocado, de sorte que insta trazer
baila tais consideraes.
Diante do conceito apresentado, de fato gerador da obrigao tributria, inmeras
caractersticas essenciais podem ser observadas nesta figura, quais sejam: a) O
fato gerador sempre definido em lei; b) o fato gerador tem significao
exclusivamente ftica; c) o fato gerador se destina a produzir conseqncias
jurdicas (Bernardo, pg. 334).
O FATO GERADOR TEM NATUREZA EXCLUSIVAMENTE FTICA. Os fatos ,
sejam econmicos ou jurdicos, so vistos pelo direito tributrio como mero fato
que est hipoteticamente previsto em lei, donde:
a) para o fato gerador da obrigao tributria a vontade humana no relevante;
b) a definio de fato gerador interpretada, cf. dispe o art. 118 do CTN, sem se
levar em considerao: I- a validade jurdica dos atos efetivamente praticados
pelos contribuintes, responsveis ou terceiros, bem como a natureza do seu objeto
ou os seus efeitos; II - os efeitos dos fatos efetivamente ocorridos.
c) ao direito tributrio s interessa verificar se ocorreu ou no o fato gerador, para
que ocorra a tributao.
DA CONSUMAO DO FATO GERADOR. No dispondo a lei de modo diferente,
considera-se ocorrido o fato gerador e existentes os seus efeitos: (a) em se
tratando de situao de situao de fato, desde o momento em que se verifiquem
as circunstncias materiais necessrias a que se produzam os efeitos geralmente,
ou ordinariamente, delas decorrentes, e (b) em se tratando de situao jurdica,
desde o momento em que tal situao jurdica esteja definitivamente constituda,
nos termos do direito aplicvel (art. 116 do CTN).
O lanamento, dispe o CTN, reporta-se data da ocorrncia do fato gerador da
obrigao e rege-se pela lei ento vigente, ainda que posteriormente modificada
ou revogada.
DO FATO GERADOR E ATIVIDADES ILCITAS. O CTN tomou posio no
problema da tributao das atividades ilcitas, agasalhando a doutrina da
consistncia econmica do fato gerador da obrigao tributria, na forma do art.
118. O problema jurdico da tributao dos atos ilcitos deve ser analisado em dois
momentos a saber:

279

a) o momento da feitura da lei. Esta deve conter um pressuposto de fato lcito.

Qualquer norma que contempla uma infrao e a associa a uma pena ser norma
jurdica penal; haver sano e no tributo;
b) o momento de aplicao da lei tributria. O Poder Pblico deve abstrair ou
ignorar a ilicitude porventura constatada, analisando a ocorrncia ou no da
realidade ftica prevista como fato gerador da obrigao tributria e deixando de
lado demais consideraes de ordem moral, social ou at jurdica (se ilcito ou
no).
Assinale-se que em momento algum pode o legislador eleger como HI a atividade
ilcita, mas to somente os consectrios daquela atividade que venham a
configurar fato gerador de alguma exao.
DOS NEGCIOS JURDICOS CONDICIONAIS. Se a lei define como hiptese de
incidncia de um tributo uma situao jurdica na qual se encarta um negcio
jurdico condicional, e no dispe de modo diverso, considera-se consumado tal
negcio: (a) sendo a condio suspensiva, no momento de seu implemento, vale
dizer, no momento em que se realiza a condio; e (b) sendo a condio
resolutria, desde o momento em que o ato ou o negcio jurdico foi celebrado,
sendo, neste caso, inteiramente irrelevante a condio (art. 117 do CTN).
Se fao a doao de um apartamento e estabeleo que esta somente produzir
efeitos se o donatrio casar, o casamento est colocado como condio
suspensiva, pois de sua ocorrncia fica a depender a produo dos efeitos da
doao. Se fao uma doao de um apartamento e estabeleo que a mesma ser
desfeita se o donatrio casar, o casamento, aqui, um condio resolutria. De
sua ocorrncia, resultar o desfazimento do ato. No primeiro caso, o fato gerador
do imposto sobre a doao somente ocorrer quando implementada a condio,
isto , quando ocorrer o casamento. No segundo, o imposto devido desde logo,
pois a doao produz efeitos desde logo. A condio, neste caso, no tem
relevncia tributria, no que diz respeito ao momento em que se tem como
consumado o fato gerador do tributo, embora possa ensejar a restituio deste
(Hugo, pg. 96).
DO FATO GERADOR DA OBRIGAO ACESSRIA. O fato gerador da obrigao
acessria qualquer situao que, na forma da legislao aplicvel, impe a
prtica ou absteno de ato que no configure obrigao principal (CTN, art. 115).
A situao de quem estabelecido comercialmente faz nascer as obrigaes
acessrias de no receber mercadorias sem o documento fiscal correspondente, e
de tolerar a fiscalizao em seus livros e documentos (Hugo, pg. 92) .
Uma determinada situao de fato pode ser, ao mesmo tempo, fato gerador de
uma obrigao tributria principal e de uma obrigao tributria acessria. Assim,
a situao na qual um comerciante promove a sada de mercadorias de seu
estabelecimento faz nascer, ao mesmo tempo, a obrigao de pagar o ICMS
(obrigao principal) e tambm a obrigao de emitir a nota fiscal correspondente
(obrigao acessria). (Hugo, pg. 92).
FATO GERADOR. CLASSIFICAO. Os fatos geradores seriam: a) instantneos,
quando se verificassem e se esgotassem em determinada unidade de tempo,
dando origem, cada ocorrncia, a uma obrigao tributria autnoma (o IPI, o
280

ICMS e o Imposto de Importao); b) continuados, quando configurassem

situaes duradouras, que se desdobrassem no tempo, por intervalos maiores ou
menores (o IPTU e o ITR); c) complexivos, seriam aqueles cujo processo de
formao tivesse implemento com o transcurso de unidades sucessivas de tempo,
de maneira que, pela integrao dos vrios fatores, surgiria o fato final (IR). (Paulo
de Barros Carvalho, pgs. 176-177).
Anlise CTN
Art. 114. Fato gerador da obrigao principal a situao definida em lei
como necessria e suficiente sua ocorrncia.
Conceito de fato gerador. Fato gerador , pois, o fato, o conjunto de fatos ou
o estado de fato, a que o legislador vincula o nascimento da obrigao jurdica de
pagar um tributo determinado. (Amlcar Falco, Fato Gerador da Obrigao
Tributariam Ed. Forense, 5 ed., 1994, p. 2)
Hiptese de incidncia X fato gerador. A melhor tcnica aconselha que
faamos a exata diferenciao entre hiptese de incidncia e fato gerador. Aquela,
a hiptese de incidncia, corresponde previso em lei, abstrata, da situao que
implica a incidncia da norma tributria; este, o fato gerador, a prpria
concretizao da hiptese de incidncia no plano ftico. A situao ftica, quando
corresponde a hiptese de incidncia prevista na norma tributria, chama-se fato
gerador, pois a sua conjugao com a norma d origem a obrigao tributria.
- H vrios precedentes no sentido de que o prazo para pagamento (fixao do
vencimento da obrigao) independe de lei, podendo ser delegada pela lei ao
regulamento, porquanto no se inclui entre as matrias sujeitas reserva legal
pelo art. 97 do C.T.N. salvo se houver lei definindo o prazo.
Base de clculo. "Chama-se base de clculo a medida legal da grandeza do
fato gerador. Dizemos legal porque s base de clculo, dentro das possveis
medidas do fato gerador, aquela que tiver sido eleita pela lei. Se a materialidade
do fato gerador , por exemplo, a importao de mercadorias, poderiam ser
arroladas diversas medidas para esse fato: o nmero de unidades de mercadorias,
o peso, a metragem linear, quadrada, ou cbica, o valor, o preo etc. Porm, s
ser base de clculo do tributo medida que tiver sido prevista pela lei." (AMARO,
Luciano. Direito Tributrio Brasileiro, ed. Saraiva, 2 ed., 1998, p. 248)
- "A base de clculo a ordem de grandeza que, posta na conseqncia da norma
criadora do tributo, presta-se a mensurar o fato descrito na hiptese, possibilitando
a quantificao do dever tributrio, sua graduao proporcional capacidade
contributiva do sujeito passivo e a definio da espcie tributria". (Misabel Abreu
Machado Derzi, em nota de atualizao na obra de Aliomar Baleeiro Direito
Tributrio Brasileiro, 11 ed., Ed. Forense, 1999, p. 199)
Tributos na base de clculo de imposto. "... o sistema constitucional tributrio
brasileiro no infenso ao fenmeno de imposto cuja base de clculo integrada
por parcelas alusivas a imposto, seja da mesma espcie, seja de outra, tanto que
prev acerca de seu controle, ora submetendo-o ao princpio da nocomulatividade (art. 155, 2, I), ora vedando-o, em hipteses especiais (cf. art.
155, 2, II, b) ..." (STF, 1 Turma, RE 173.838/SP, rel. Min. Ilmar Galvo,
11/04/2000)
281

 Previso em lei. "Sem essa previso ou definio em lei, no se configurar o

fato gerador. Haver um fato da vida comum, ou um fato econmico, ou mesmo
um fato relevante para outros ramos do Direito: para o Direito Tributrio, ser ele
um fato juridicamente irrelevante, no que diz respeito ao nascimento da obrigao
tributria. O requisito da legalidade , pois, um requisito existencial, essencial ou
constitutivo para a prpria formao do fato gerador e no apenas um simples
requisito de validade. Sem definio em lei no h fato gerador." (Amlcar Falco,
Fato Gerador da Obrigao Tributria, Ed. Forense, 5 edio, 1994, p. 13)
- Aspectos da HI de necessria referncia expressa em lei. Inobstante a norma
tributria impositiva se decomponha em cinco elementos (material, espacial,
temporal, pessoal e quantitativo), nem todos precisam constar expressamente da
lei impositiva. indispensvel que estejam expressos e inequvocos: a) o aspecto
material (a situao que d ensejo incidncia da norma); b) o aspecto
quantitativo (que dar a dimenso da imposio tributria, permitindo calcular o
montante devido); c) o aspecto subjetivo passivo (para quem surge a obrigao
tributria e quem estar obrigado ao pagamento do tributo). Os demais aspectos o temporal, o espacial e o subjetivo ativo - podem ser presumidos ou inseridos a
partir daqueles que constam expressamente. Realmente, o sujeito ativo, na
ausncia de disposio em contrrio, ser a prpria pessoa poltica de que a lei
impositiva constitui manifestao, o aspecto espacial corresponder ao territrio
da pessoa poltica tributante e o aspecto temporal identificar-se- com o momento
da ocorrncia da situao de fato ensejadora da incidncia da norma, ou seja,
com o momento da ocorrncia do aspecto material descrito.
- " importante ressaltar que, nos dias de hoje, a doutrina, a legislao e a
jurisprudncia, exigem trs elementos como indispensveis na composio da
norma jurdica tributria para que o tributo possa ser criado e exigido: o elemento
material (fato gerador da obrigao tributria), elemento subjetivo (contribuinte); e
o elemento financeiro (base de clculo). Esses trs elementos, que sempre devem
constituir os pressupostos legais para a criao do tributo, devem estar em
perfeita consonncia uns com os outros, sob pena de descaracterizar a espcie
tributria respectiva." (Bernardo Ribeiro de Moraes, A Transferncia do Pedgio uma Injusta e Ilegtima Concesso, em Revista Dialtica de Direito Tributrio n
12/7-13)
Evaso fiscal. Ocorrido o fato gerador, surge a obrigatoriedade do pagamento
do tributo, do que o contribuinte no pode se furtar. Pode sim buscar evitar, em
momento anterior, a prpria ocorrncia do fato gerador, o que configura lcita
evaso fiscal, tambm chamada eliso. Mas isso enquanto ainda no ocorreu o
fato gerador; depois, irreversvel.
- Gilberto de Ulha Canto reserva a palavra "evaso" para a conduta ilcita. E
ressalta: "... o nico critrio cientificamente aceitvel para se diferenar a eliso e
a evaso o temporal. Se a conduta (ao ou omisso do agente) se verifica
antes da ocorrncia do fato gerador da obrigao tributria de que se trate, a
hiptese ser de eliso, pois, sempre tendo-se como pressuposto que o
contribuinte no viole nenhuma norma legal, ele tambm no ter infringido direito
algum do fisco ao tributo, uma vez que ainda no se corporificou o fato gerador..."
(Evaso e eliso fiscais, uma tema atual, em Revista de Direito Tributrio n 63,
Ed. Malheiros, p. 188)
282

Art. 115. Fato gerador da obrigao acessria qualquer situao que, na

forma da legislao aplicvel, impe a prtica ou a absteno de ato que no
configure obrigao principal.
Legislao. "Nos termos do Cdigo Tributrio Nacional, esse fato gerador pode
ser definido pela legislao, e no apenas pela lei." (Hugo de Brito Machado,
Curso de Direito Tributrio, Malheiros, 1997, p. 92)
- Em sentido contrrio. Embora esta referncia genrica, preciso no perder
de vista que ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa
seno em virtude de lei, conforme dispe o art. 5., inciso II, da Constituio
Federal. ilegal a criao de obrigao tributria acessria, cujo
descumprimento importa em pena pecuniria, via instruo normativa,
emanada de autoridade incompetente. Desatendimento ao princpio da reserva
legal, sendo indelegvel a matria de competncia do Congresso Nacional.
(TRF1, rel. Eliana Calmon, set/95). Submetendo-se, a Administrao Pblica,
ao Princpio da Legalidade que, no campo tributrio, se reveste de rigidez
ainda maior, atenta contra o mesmo criar-se Obrigao Tributria de carter
acessrio sem o respaldo em lei. (TRF4, rel. Paim Falco, dez/89).
Art. 116. Salvo disposio de lei em contrrio, considera-se ocorrido o fato
gerador e existentes os seus efeitos:
Salvo disposio de lei em contrrio. Acerca da ressalva: "Implica
reconhecer que o marco temporal do acontecimento pode ser antecipado ou
diferido tanto na contingncia do inciso I (situao de fato) quanto na do inciso II
(situao jurdica). So matizes de fraseologia jurdica que revelam a liberdade de
que desfruta o poltico ao construir as realidades normativas." (Paulo de Barros
Carvalho, Curso de Direito Tributrio, Ed. Saraiva, 8 edio, 1996, p. 186)
Lanamento. Art. 144 do CTN: "O lanamento reporta-se data da ocorrncia
do fato gerador da obrigao..."
Tributos de perodo (ou de fato gerador complexivo) e o princpio da
irretriatividade. Imposto de Renda Smula 584 STF: Ao Imposto de Renda
calculado sobre os rendimentos do ano-base, aplica-se a lei vigente no exerccio
financeiro em que deve ser apresentada a declarao. Esta smula, inobstante
tida por superada pela doutrina, continua sendo aplicada pelo STF:
- ... a teoria dos fatos geradores complexivos, no obstante prestigiada por certos
autores, vazia de contedo e se implica nos prprios termos, no encontrando
guarida no STF, onde se acha solidamente assentado o entendimento de que o
fato gerador da obrigao tributria relativa ao imposto de renda e, pela mesma
razo a contribuio social sobre o lucro, surge no ltimo dia do exerccio social
quando se d o levantamento do balano das empresas alusivo ao perodo
encerrado, no contrariando o princpio da irretroatividade a exigncia do tributo
calculado com base em lei editada no curso do ano-base.
I - tratando-se de situao de fato, desde o momento em que se verifiquem
as circunstncias materiais necessrias a que produza os efeitos que
normalmente lhe so prprios;
Situao de fato. "Aquilo que se depreende das palavras da lei que ficou
estabelecida a diferena entre duas situaes jurdicas: a) uma, no categorizada
283

como instituto jurdico; b) outra, representada por entidade que o direito j houvera
definido e prestigiado, sendo possvel atribuir-lhe regime jurdico especfico."
(Paulo de Barros Carvalho, Curso de Direito Tributrio, Ed. Saraiva, 8 edio,
1996, p. 187, pronunciando-se no sentido de que, em verdade, tanto a situao do
inciso I como a do inciso II constituem situaes jurdicas tecnicamente falando)
II - tratando-se da situao jurdica, desde o momento em que esteja
definitivamente constituda, nos termos do direito aplicvel.
Nos termos do direito aplicvel. "... no respectivo ramo do Direito e nos
princpios gerais que o intrprete vai verificar se essa 'situao jurdica' (ato ou
negcio jurdico) j se constituiu, j est produzindo efeitos..." (Ruy Barbosa
Nogueira, Curso de Direito Tributrio, 14 edio, ed. Saraiva, 1995, p. 82)
Pargrafo nico. A autoridade administrativa poder desconsiderar atos ou
negcios jurdicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrncia do
fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da
obrigao tributria, observados os procedimentos a serem estabelecidos
em lei ordinria.
LC 104/2001. Pargrafo acrescentado pela LC 104/2001, vigente desde a
publicao em 11/01/01.
- Pela inconstitucionalidade Ives Gandra ENTENDE NA FORMA EM QUE
ESTA POSA ALUDIDA DISPOSICAO DESPOJA O Congresso Nacional de
definir as situaes que seriam desconsideradas como fato gerador, atribuindo
tal funo ao agente fiscal, sairia o Direito Tributrio do principio da lealidade
para o mero palpite fiscal.
- Norma no auto aplicvel requerendo normatividade posterior ,
postulando requisitos a serem estabelecidos em lei ordinria. Requer
regulamentao prpria e especfica..(MP 66/02 convertida na Lei 10.637/02,
em seus artigos 13 a 19, que tratavam da matria foram suprimidos e no
convertidos).
Autorizao para a desconsiderao dos atos praticados com vista
dissimulao. Pelo disposto no pargrafo nico do art. 116, ora em questo, resta
o Fisco autorizado a desconsiderar atos ou negcios jurdicos praticados
justamente para iludi-lo. Pode, com isso, identificar a ocorrncia do fato gerador do
tributo e efetuar o respectivo lanamento. Note-se que o artigo exige que o ato
tenha o efeito de ocultar a ocorrncia do fato gerador ou a natureza dos elementos
que configuram a hiptese de incidncia e que o ato tenha sido praticado com tal
finalidade.
- Faz-se necessrio que o Fisco, ao invocar a desconsiderao, justifique
suficientemente sua deciso, demonstrando que o ato ou negcio foi realizado
com a finalidade de ocultar a ocorrncia do fato gerador.
- Interpretao econmica das operaes entre as empresas. Arrendamento
mercantil x compra e venda. ... se a empresa arrendadora concentra 92% da
contraprestao do leasing financeiro, nos primeiros 12 meses, restando, ao final,
um resduo de 8%, para a opo de compra e venda, na verdade, a compra e
venda j foi feita, por antecipao, com o resgate de, praticamente, todo o contrato
naqueles 12 meses, configurando-se verdadeira compra e venda com reserva de
domnio, simulada. Caracterizando o contrato de arrendamento como compra e
venda, sujeita-se a empresa arrendatria s normas dos 1. e 4. do art. 11 da
284

Lei 6.099/74, devendo recolher o IRPJ com os acrscimos, nos meses em que
abateu, como custo, os valores da contraprestao. (TRF1, rel. Luiz Airton de
Carvalho, dez/99)
Dissimular. Dissimular, o segundo o novo Aurlio/Sculo XXI: "1. Ocultar ou
encobrir com astcia; disfarar; (...) 3. Fingir, simular; 4. Atenuar o efeito de; tornar
pouco sensvel ou notvel; (...)"
Simulao. (...) No sentido jurdico, sem fugir ao sentido normal, o ato
jurdico aparentado enganosamente ou com fingimento, para esconder a real
inteno ou para subverso da verdade. Na simulao, pois, visam sempre os
simuladores a fins ocultos para engano e prejuzo de terceiros.
- No sentido da inaplicabilidade do pargrafo nico eliso, mas tosomente evaso. "A eliso permitida pela legislao, e a ela no se aplica o
pargrafo nico do artigo 116. Se assim o fosse, essa norma estaria incorrendo
em flagrante inconstitucionalidade, pois desrespeitaria, os princpios
constitucionais da segurana jurdica, certeza do direito e legalidade. Se na eliso
fiscal no h fato gerador ocultado - pois o fato tpico foi licitamente evitado -, no
h como haver desconsiderao do mesmo, com o consequente estabelecimento
da verdade jurdica. J a evaso fiscal proibida, fraudulenta. Contra ela - e em
prejuzo exclusivamente dela - o pargrafo nico do artigo 116 do CTN se volta.
Evaso o ato omissivo ou comissivo, de natureza ilcita, praticado com o fim
nico de diminuir ou eliminar a carga tributria, ocultando o verdadeiro ato ou a
real situao jurdica do contribuinte.
No-auto-aplicabilidade do pargrafo nico do art. 116. A norma em
questo no auto-aplicvel, tanto que remete observncia dos procedimentos
"a serem estabelecidas em lei ordinria".
Art.117. Para os efeitos do inciso II do artigo anterior e salvo disposio de
lei em contrrio, os atos ou negcios jurdicos condicionais reputam-se
perfeitos e acabados:
Atos ou negcios condicionais. "Considera-se condio a clusula, que
subordina o efeito do ato jurdico a evento futuro e incerto." (art. 114 do Cdigo
Civil)
I - sendo suspensiva a condio, desde o momento de seu implemento;
Condio suspensiva. "Subordinando-se a eficcia do ato condio
suspensiva, enquanto esta se no verificar, no se ter adquirido o direito, a que
ele visa". (art. 118 do Cdigo Civil)
II - sendo resolutria a condio, desde o momento da prtica do ato ou da
celebrao do negcio.
Condio resolutria. "Se for resolutiva a condio, enquanto esta se no
realizar, vigorar o ato jurdico, podendo exercer-se desde o momento deste o
direito por ele estabelecido; mas, verificada a condio, para todos os efeitos, se
extingue o direito a que ela se ope". (art. 119 do Cdigo Civil)
Implementao da condio. "... nada importando, para fins tributrios, que
posteriormente ocorra o implemento da condio." (Paulo de Barros Carvalho,
Curso de Direito Tributrio, Ed. Saraiva, 8 edio, 1996, p. 189)
Repetio do tributo. Hugo de Brito Machado diz que a condio resolutria
no obsta a ocorrncia do fato gerador do tributo, "embora possa ensejar a
285

restituio deste". (Hugo de Brito Machado, Curso de Direito Tributrio, Malheiros,

1997, p. 96)
Art. 118. A definio legal do fato gerador interpretada abstraindo-se:
I - da validade jurdica dos atos efetivamente praticados pelos contribuintes,
responsveis, ou terceiros, bem como da natureza do seu objeto ou dos
seus efeitos;
Situao lcita. Jamais um ato ilcito estar descrito na norma como hiptese
de incidncia da obrigao tributria. Mas se algum fato ilcito implicar situao
que, por si s, no seja ilcita e que esteja prevista como hiptese para a
imposio tributria, a ilicitude circunstancial no ter qualquer relevncia, no
viciar a relao jurdica tributria.
Tributao sobre o produto da atividade ilcita. Legitimidade. STF. "
legtima a tributao de produtos financeiros resultantes de atividades criminosas,
nos termos do art. 118, I, CTN. Com esse entendimento, a Turma indeferiu
habeas-corpus em favor de acusados pela prtica do crime de sonegao de
imposto de renda sobre os rendimentos auferidos com a venda ilcita de cpsulas
para emagrecimento compostas de substncias psicotrpicas. HC77.530-RS, rel.
Min. Seplveda Pertence, 25.8.98." (Informativo 120 STF)
II - dos efeitos dos fatos efetivamente ocorridos.
Efeitos imprprios. "O objetivo da norma aludir a efeitos estranhos,
vulgares, alheios ao peculiares e exclusivos que o fato propala". como Paulo de
Barros Carvalho, vislumbrando contradio entre o inciso II do art. 118 e o inc. I do
art. 116, procura contorn-la. (Paulo de Barros Carvalho, Curso de Direito
Tributrio, Ed. Saraiva, 8 edio, 1996, p. 190/191).
SUJEITO ATIVO DA OBRIGAO TRIBUTRIA.
SUJEITO ATIVO De acordo com a dico do CTN seria a pessoa jurdica de
direito pblico titular da competncia para exigir o seu cumprimento.
Ocorre equvoco na definio legal em atribuir-se tal qualidade a primeira vista
somente a quem fosse titular da competncia para a instituio do tributo, quando
na verdade o seu conceito mais amplo e no se confunde com este, devendo
ser entendido como capacidade, obviamente oriunda da lei e no competncia,
sendo o ente que possui capacidade para figurar no plo ativo da relao
tributria, como credor, e assim fiscalizar, lanar, exigir, se necessrio em juzo, a
satisfao do credito tributrio.
A capacidade tributria ativa (poder de exigir o tributo), no se confunde com a
competncia tributria (poder de instituir o tributo). A competncia tributria
atribuda pela Constituio a um ente estatal dotado de poder legislativo e
exercida mediante a edio de lei. J a capacidade tributria atribuda pela
Constituio, ou por lei, a um ente estatal (pessoa jurdica de direito pblico) no
necessariamente dotado de poder legislativo (ex: autarquias) e exercida
mediante atos administrativos.
Evidentemente, o ente estatal dotado de competncia legislativa poder ter,
tambm, capacidade tributria. Com a edio de lei instituidora do tributo, exerce a
competncia, e com a prtica de atos administrativos autorizados pela lei para a
exigncia do tributo, a capacidade tributria. Exemplificando, tem-se que a Unio
286

tem competncia para instituir o IPI e a capacidade ativa de exigi-lo. J as

contribuies previdencirias incidentes sobre a folha de salrio de empregadores
possuem tratamento diverso. Para tais tributos, a Unio tambm detm a
competncia (lei federal a institui), entretanto, a capacidade ativa foi deferida, por
lei, ao INSS. Assim, esta autarquia est incumbida de fiscalizar o tributo, inscrever,
em dvida ativa os crditos no pagos e, por fim, exigir, em juzo, o adimplemento
da exao.
Anote-se ainda que no se confunde com sujeito ativo da obrigao tributaria o
destinatrio do produto da arrecadao da exao, sendo que neste particular
ter relevncia em alguns casos para identificao da espcie tributria e no pra
identificar o sujeito ativo.
SUJEITO PASSIVO DA OBRIGAO TRIBUTRIA
O sujeito passivo da obrigao tributria a pessoa obrigada, por lei (princpio da
tipicidade tributria), ao cumprimento da obrigao tributria principal (pagamento
do tributo), acessria (obrigao de fazer), ou penalidade pecuniria. Um dos
efeitos do fato gerador, em concreto, identificar a pessoa do sujeito passivo da
obrigao tributria, uma vez que tal identificao no pode ser feita, em regra,
antes de sua ocorrncia. Isto porque enquanto a obrigao tributria existe apenas
de forma abstrata na lei, o sujeito passivo pessoa indeterminada.
Conforme disposio do art. 126 do CTN, a capacidade tributria passiva
independe da capacidade civil da pessoal natural ou jurdica (regular
constituio). Assim, irrelevante que menor no representado ou assistido, tenha
realizado negocio jurdico civilmente nulo. Tal nulidade no se propaga aos efeitos
tributrios. Ocorrendo alguma hiptese de fato gerador (IR, ICMS, etc.) haver
incidncia do tributo.
Outrossim, ao direito tributrio interessa, to somente, a relao econmica
descrita pelo fato gerador. Ou seja, embora o fato gerador descreva,
necessariamente, um fato jurdico lcito, tal fato pode ser conseqncia de outro
fato, anterior, no lcito. Exemplificando, temos que o trfico de entorpecente,
sendo fato jurdico ilcito, no pode ser eleito como fato gerador pela legislao
tributria, entretanto, vendido o produto ilcito haver aumento patrimonial
disponvel do agente, pelo que, incidente o fato gerador do imposto de renda.
Quanto s convenes particulares, dispe o CTN que salvo disposio de lei
em contrrio, estas no podem ser opostas ao fisco para modificar a definio
legal do sujeito passivo das obrigaes tributrias. Exemplificando, tem-se a
corriqueira hiptese de contrato de locao de imvel que prev o pagamento do
IPTU por parte do locador. Embora tal obrigao seja civilmente perfeita, no
poder ser oposta ao fisco, apenas aos prprios pactuantes. Ou seja, verificada a
mora no tributo, a relao fiscal continua se dando entre a fazenda pblica e o
proprietrio.
Sujeito passivo expresso gnero que comporta duas espcies distintas:
contribuinte e responsvel.
Contribuinte, ou sujeito passivo direto, a pessoa, fsica ou jurdica, que tenha
relao de natureza econmica, pessoal e direta com a situao que constitua o
fato gerador. Na definio de contribuinte, o CTN adotou o critrio econmico, ou
seja, deve ser tributado aquele que auferiu vantagem econmica na ocorrncia do
287

fato gerador (ressaltando que fato gerador um fato econmico, com relevo para
o mundo jurdico, o qual mede a capacidade contributiva do obrigado). Relevante,
tambm, a distino entre contribuinte de direito e de fato. Contribuinte de fato
no integra a relao econmica e, portanto, no tem obrigao legal de pagar o
tributo. Entretanto, tendo em vista o fenmeno econmico da repercusso, o
contribuinte de direito (que tem a obrigao legal de pagar o tributo), transfere
ao contribuinte de fato o nus econmico de tal tributo. Exemplificando tem-se a
hiptese de venda de mercadoria, por comerciante, a consumidor final. O
comerciante tem o dever legal de pagar o ICMS, dentre outros tributos, entretanto,
transfere indiretamente a carga de tal imposto ao consumidor, pela incluso do
nus no preo do produto.
J responsvel tributrio, ou sujeito passivo indireto, a pessoa obrigada por lei
ao pagamento do tributo, embora no tenha a condio de contribuinte, ou seja,
no tenha relao econmica, pessoal e direta com a situao que constitua o
fato gerador. Entretanto, exige o art. 128 do CTN que o responsvel, embora no
realizando o fato gerador, tenha alguma relao com este. Deste modo, no pode
a lei tributria estabelecer livremente o responsvel tributrio. Deve haver vnculo
entre este e o fato gerador, exceto, evidentemente, vnculo de natureza pessoal e
direta, pois que tal o critrio de definio do contribuinte. A lei, ao definir o
responsvel tributrio pode excluir a responsabilidade do contribuinte por meio da
figura da substituio tributria ou continuar atribuindo-a em carter supletivo.
Nota: no direito tributrio, o termo responsabilidade utilizado em dois sentidos.
Num sentido amplo, significa a submisso de determinada pessoa, contribuinte ou
no, ao direito do fisco de exigir a prestao da obrigao tributria, ou seja,
sinnimo de sujeito passivo (direto ou indireto). Em sentido estrito, a submisso,
em virtude de disposio legal expressa, de determinada pessoa que no
contribuinte, mas est vinculada ao fato gerador, ao direito de fisco de exigir a
prestao respectiva, em outras palavras, o sujeito passivo indireto. nesse
sentido estrito que a responsabilidade est aqui tratada.
Na responsabilidade por transferncia, o sujeito A realiza o fato gerador, mas,
por conta de um evento posterior, B que tem que pagar o tributo. Assim, se uma
empresa pratica o fato gerador do IRPJ e no paga o imposto, caso essa empresa
seja incorporada por outra, posteriormente, a incorporadora que responder pelo
pagamento. Na responsabilidade por substituio, o sujeito A pratica o fato
gerador, mas desde j o sujeito B que deve fazer o recolhimento. Como
exemplo, podemos citar o caso do frigorfico que compra gado de fazendeiros para
o abate. Em tese, quem deveria pagar o ICMS dessa transao seriam os
fazendeiros, mas por conta da substituio tributria, quem paga o frigorfico
(logicamente, ele deduz o valor do tributo no montante a ser pago pelo gado). A
responsabilidade por substituio tributria tem base no art. 150 7 da
Constituio Federal.
RESPONSABILIDADE POR SUCESSO
Sub-rogam-se no adquirente os impostos, taxas e contribuies relativos a
imveis, salvo se no ttulo de transferncia h prova de sua quitao. No caso de
arrematao em hasta pblica, a sub-rogao ocorre sobre o respectivo preo.
288

O CTN atribui responsabilidade pessoal: ao adquirente, ou remitente, pelos

tributos relativos aos bens adquiridos ou remidos; ao sucessor a qualquer ttulo e
ao cnjuge meeiro, pelos tributos devidos pelo autor da herana at a data da
partilha ou adjudicao, limitada ao valor do quinho, do legado ou da meao; ao
esplio, pelos tributos devidos pelo de cujus at a abertura da sucesso.
A pessoa jurdica que resultar de fuso, transformao ou incorporao de outra,
ou em outra, responsvel pelos tributos devidos at a data do ato pelas pessoas
jurdicas fusionadas, transformadas ou incorporadas. Na hiptese de extino da
pessoa jurdica, responde por suas dvidas o scio, ou seu esplio, que, sob a
mesma ou outra razo social, ou sob firma individual, continua a explorar a
respectiva atividade.
A pessoa natural ou jurdica que adquirir de outra fundo de comrcio ou
estabelecimento comercial, industrial ou profissional e continuar a respectiva
explorao, responde pelos tributos: integralmente, se houve o alienante cessado
a explorao; subsidiariamente, se o alienante prosseguir ou retomar a explorao
dentro de seis meses de nova atividade no mesmo ou em outro ramo de comrcio,
indstria ou profisso.
RESPONSABILIDADE DE TERCEIROS
Para as pessoas citadas nos incisos do artigo 134, a responsabilidade solidria
ocorrer 1) se houver impossibilidade de exigncia do cumprimento da obrigao
principal pelo contribuinte e 2) apenas em relao aos atos em que intervierem ou
s omisses pelas quais forem responsveis.
No caso do art. 135, a responsabilidade pessoal, e decorre de atos praticados
com excesso de poderes ou infrao de lei, contrato social ou estatutos.
O art. 208 do CTN contempla outra hiptese de responsabilidade de terceiro, qual
seja, a do funcionrio que com dolo ou fraude, expea certido negativa que
contenha erro contra a Fazenda Pblica, sem prejuzo da responsabilidade
criminar e funcional.
Quanto ao citado art. 135, o STJ firmou entendimento de que o simples
inadimplemento no suficiente imputao da responsabilidade aos diretores,
gerentes ou representantes de pessoas jurdicas de direito privado. No entanto, a
dissoluo irregular da sociedade, sem observncia das formalidades legais,
enseja a responsabilidade pessoal daquelas pessoas. Entende-se possvel
direcionar a execuo fiscal contra o scio, aps comprovado nos autos os
elementos que permitem a incidncia da norma de responsabilidade,
independentemente de sua prvia incluso na CDA. Confira-se os seguintes
precedentes:
Tratando-se de sociedade que se extingue irregularmente, cabe a
responsabilidade dos scios, os quais devem provar que no agiram com dolo,
culpa, fraude ou excesso de poder, para se eximirem da obrigao. 5. Recurso
Especial parcialmente provido. (STJ RESP 200600567602 (829086) RS
2 T. Rel Min. Eliana Calmon DJU 14.06.2006 p. 211)
A responsabilidade patrimonial secundria do scio, na jurisprudncia do e. STJ,
funda-se na regra de que o redirecionamento da execuo fiscal, e seus
consectrios legais, para o scio-gerente da empresa, somente cabvel quando
reste demonstrado que este agiu com excesso de poderes, infrao Lei ou
289

contra o estatuto, ou na hiptese de dissoluo irregular da empresa. 4. Agravo

regimental desprovido. (STJ AGRESP 200500136790 (720253) RS 1 T.
Rel. Min. Luiz Fux DJU 29.05.2006 p. 172)
RESPONSABILIDADE POR INFRAES
Independe da inteno do agente ou do responsvel e da efetividade, natureza e
extenso dos efeitos do ato.
Diz o art. 137 do CTN que a responsabilidade pessoal ao agente quanto s
infraes:
I conceituadas como crime ou contraveno, salvo quando praticadas no
exerccio regular da administrao, mandato, funo, cargo ou emprego, ou no
cumprimento de ordem expressa emitida por quem de direito
II em cuja definio o dolo especfico do agente seja elementar
III que decorram direta e exclusivamente de dolo especfico:
a) das pessoas referidas no art. 134, contra aquelas por quem respondem
b) dos mandatrios, prepostos ou empregados, contra seus mandantes,
preponentes ou empregadores
c) dos diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurdicas de
direito privado, contra estas
A responsabilidade excluda pela denncia espontnea de infrao,
acompanhada, se for o caso, do pagamento do tributo devido e dos juros, ou do
depsito da importncia arbitrada pela autoridade administrativa, quando o
montante do tributo dependa de apurao.
Procurando reverter o entendimento jurisprudencial que se consolidava no sentido
de que o parcelamento efetuado por iniciativa do contribuinte, guisa de
confisso, exclua a multa, a Lei Complementar 105 acrescentou ao CTN o
seguinte artigo 155-A:
Art. 155-A. O parcelamento ser concedido na forma e condio estabelecidas em
lei especfica.
1o Salvo disposio de lei em contrrio, o parcelamento do crdito tributrio
no exclui a incidncia de juros e multas." (AC)
" 2o Aplicam-se, subsidiariamente, ao parcelamento as disposies desta Lei,
relativas moratria.
Ver abaixo, precedente do STJ aps a modificao legislativa.
Questo tambm com modificao de entendimento ano passado referente
responsabilidade do scio-gerente. Agora se entende que o mero inadimplemento
quanto ao pagamento de tributo no mais suficiente para responsabilizao, sob
alegao de se tratar de infrao lei:
TRIBUTRIO E PROCESSUAL CIVIL AGRAVO REGIMENTAL EXECUO
FISCAL RESPONSABILIDADE DE SCIO-GERENTE LIMITES ART. 135,
III, DO CTN PRECEDENTES INAPLICAO DA SMULA N 07/STJ 1.
Agravo Regimental interposto contra deciso que deu provimento ao Recurso
Especial da parte agravada. 2. O Acrdo a quo, em ao executiva fiscal,
considerou legtimo passivamente o recorrente como responsvel tributrio (scio
ou gerente), por substituio, a teor do art. 135, III, do CTN. 3. Os bens do scio
de uma pessoa jurdica comercial no respondem, em carter solidrio, por
290

dvidas fiscais assumidas pela sociedade. A responsabilidade tributria imposta

por scio-gerente, administrador, diretor ou equivalente s se caracteriza
quando h dissoluo irregular da sociedade ou se comprova infrao Lei
praticada pelo dirigente. 4. Em qualquer espcie de sociedade comercial o
patrimnio social que responde sempre e integralmente pelas dvidas sociais. Os
diretores no respondem pessoalmente pelas obrigaes contradas em nome da
sociedade, mas respondem para com esta e para com terceiros, solidria e
ilimitadamente, pelo excesso de mandato e pelos atos praticados com violao do
estatuto ou Lei (art. 158, I e II, da Lei n 6.404/76). 5. De acordo com o nosso
ordenamento jurdico-tributrio, os scios (diretores, gerentes ou representantes
da pessoa jurdica) so responsveis, por substituio, pelos crditos
correspondentes a obrigaes tributrias resultantes da prtica de ato ou fato
eivado de excesso de poderes ou com infrao de Lei, contrato social ou
estatutos, nos termos do art. 135, III, do CTN. 6. O simples inadimplemento no
caracteriza infrao legal. Inexistindo prova de que se tenha agido com
excesso de poderes, ou infrao de contrato social ou estatutos, no h
falar-se em responsabilidade tributria do ex-scio a esse ttulo ou a ttulo de
infrao legal. Inexistncia de responsabilidade tributria do ex-scio.
Precedentes desta Corte Superior. 7. Afasta-se a tese desenvolvida de que o
exame dos autos esbarraria na Smula n 7/STJ. Questo que de simples
aplicao da legislao pertinente e da jurisprudncia seguida pela egrgia
Primeira Turma deste Sodalcio. 8. Agravo regimental no provido. (STJ
AGRESP 441194 PR 1 T. Rel. Min. Jos Delgado DJU 21.10.2002)
RESPONSABILIDADE POR SUBSTITUIO PARA TRS ( REGRESSIVA OU
ANTECEDENTE)
Aquele a quem a lei atribui o dever de pagar o tributo nascido de fato gerador j
praticado por outro. Exemplo tpico ocorre quando o frigorfico recolhe o ICMS
devido pelos vendedores de bois. Nestes casos, aplicados nas cadeias de
produo-circulao com reduo do nmero de estabelecimentos, temos um
diferimento (adiamento) do pagamento ou recolhimento do tributo.
RESPONSABILIDADE
POR
SUBSTITUIO

PARA
FRENTE
(SUBSEQENTE OU PROGRESSIVA)
Aquele a quem a lei atribui o dever de pagar o tributo que nascer de fato gerador
A SER praticado por outro (fato gerador presumido). Exemplo tpico ocorre quando
a distribuidora de bebidas recolhe o ICMS devido nas operaes futuras de
vendas aos consumidores finais. Na "substituio tributria para frente", aplicada
nas cadeias de produo-circulao com grande nmero de estabelecimento na
ponta final (capilaridade), temos uma antecipao do pagamento ou recolhimento
do tributo.
Encontra fundamento de validade no art. 150, 7 da CF, segundo o qual a lei
poder atribuir a sujeito passivo de obrigao tributria a condio de responsvel
pelo pagamento de imposto ou contribuio, cujo fato gerador deva ocorrer
posteriormente, assegurada a imediata e preferencial restituio da quantia paga,
caso no se realize o fato gerador presumido. Ou seja, se no ocorrer o fato
gerador, dever haver restituio da quantia adiantada. O STF havia decidido que
291

no cabe devoluo de diferena de tributo quando a sada efetiva de produto do

estabelecimento substitudo ocorrer por valor menor do que aquele que foi
utilizado para determinao do tributo devido pelo estabelecimento substituto. No
entanto, tendo em vista a nova composio do Tribunal, essa questo da
possibilidade de restituio parcial, quando da ocorrncia do fato gerador numa
expresso econmica inferior presumida, voltou a ser discutida, em julgamento
pendente de concluso.
Argumentos contrrios restituio:
substituio tributria para frente mtodo de arrecadao de tributo
institudo com o escopo de facilitar e otimizar a cobrana de
impostos, que possibilita maior justia fiscal por impedir a
sonegao, e no comporta a restituio de valores em razo de o
tributo pago antecipadamente ser repassado no preo de venda da
mercadoria como custo.
o recolhimento a maior no equivaleria, na prtica, noconfirmao do fato gerador presumido, a acarretar o dever de
devoluo de valores, pois tal concluso estaria partindo da
equivocada premissa de que o fundamento do regime seria o
recolhimento antecipado do tributo, a qual, se verdadeira,
inviabilizaria a prpria existncia do sistema constitucionalizado
com o objetivo de contornar problemas de ordem prtica relativos
cobrana do imposto , em razo de compelir o FISCO a fiscalizar
as etapas subseqentes da cadeia produtiva.
Argumentos a favor da restituio:
a STF tcnica de arrecadao fiscal que no implica exigncia
nova de imposto e deve submeter-se aos limites constitucionais do
tributo ao qual se aplica. Como tcnica acessria, no
desconsidera a relao econmica e jurdica de que participa o
substitudo, mas antecipa-lhe o recolhimento do tributo com o escopo
de tornar mais eficiente a arrecadao e facilitar a fiscalizao. Essa
relao econmica e jurdica do substitudo elemento essencial do
mecanismo de STf e legitimador de sua existncia, no mera
condio resolutria. Assim, a necessidade jurdica de devoluo, no
caso de o fato gerador legitimante ser inferior ao presumido,
conseqncia lgico-jurdica do sistema, e no benefcio fiscal.
a clusula de devoluo prevista no art. 150, 7, da CF, que no
admite interpretao literal, nem restritiva, sob pena de ofensa da
competncia tributria estabelecida na CF e ao princpio da vedao
ao confisco, postula e supe a provisoriedade do recolhimento
antecipado, pois, se o fato gerador presumido fosse definitivo,
tambm no se poderia admitir devoluo quando o fato legitimante
no se realizasse.
a obrigao de restituir o tributo retido a maior teria por fundamento a
absoluta falta de competncia constitucional do Estado para tributar
qualquer parcela que ultrapassasse o valor real da operao
ocorrida, o que se daria tanto no caso de no se realizar a operao

292

presumida em sua totalidade quanto no de se realizar em valor

inferior ao estimado.
SOLIDARIEDADE
Art. 124. So solidariamente obrigadas:
I - as pessoas que tenham interesse comum na situao que constitua o fato
gerador da obrigao principal;
II - as pessoas expressamente designadas por lei;
Pargrafo nico. A solidariedade prevista neste artigo no comporta benefcio de
ordem.
Anlise das hipteses:
a) quando h interesse comum na situao que constitua o fato gerador da
obrigao principal (Ex: condminos na propriedade de um imvel). O CTN no
diz em que consiste ou em que casos se manifesta o interesse comum. A lei
tributria o dir. Em princpio, os participantes do fato gerador. Na prtica de ato
jurdico ou negcio podem ser todas as partes, e disso h exemplo no prprio
CTN, arts. 42 e 66.;
b) por fora de lei: a lei s pode instituir a solidariedade passiva entre pessoas que
estejam vinculadas, de alguma forma, ao fato gerador. No direito tributrio, no
se pode instituir a solidariedade passiva entre pessoas que no estejam
vinculadas ao fato gerador. Ex.: os Bancos so solidariamente responsveis
pela arrecadao do IPMF.
A solidariedade referida no art. 124, CTN, no comporta benefcio de ordem, isto
, a exigncia pode ser feita a qualquer dos co-obrigados ou a todos, no podendo
os indicados no referido dispositivo exigir que, em primeiro lugar, se convoque ou
execute o contribuinte definido no art. 121, pargrafo nico, I.
Efeitos da solidariedade:
o pagamento efetuado por um dos obrigados aproveita aos demais;
a iseno ou remisso de crdito exonera todos os obrigados, salvo
se outorgada pessoalmente a um deles, subsistindo, nesse caso, a
solidariedade quanto aos demais pelo saldo;
a interrupo da prescrio, em favor ou contra um dos obrigados,
favorece ou prejudica aos demais.
A iseno, quando objetiva (isto , definida com ateno a aspectos
do prprio fato material, abstradas as condies pessoais do
indivduo), aproveita a todos.
A iseno, quando subjetiva (definida em funo das condies
pessoais do indivduo) s aproveita s pessoas que preencham
essas condies pessoais. As que no preenchem ficam
responsveis apenas pelo saldo proporcional remanescente.
DOMICLIO
Tem o sujeito passivo liberdade em escolher seu domiclio tributrio, entretanto, tal
escolha pode ser recusada pela administrao tributria quando impossibilite ou
dificulte a atividade de fiscalizao. No escolhido o domiclio tributrio, este ser:

293

a) para as pessoas naturais: o local da residncia habitual. Na falta desta, o centro

da principal atividade. Havendo mais de um centro, qualquer deles;
b) para a pessoa jurdica de direito privado: o local onde esteja a sede da
organizao. Havendo pluralidade de estabelecimentos, o local onde tenha sido
praticado o ato ou fato que deu origem relao tributria.
c) para as pessoas jurdicas de direito pblico: o lugar de qualquer de suas
reparties (lembrando que tais entes s gozam de imunidades tributrias para
impostos sobre renda, patrimnio e servios e, ainda, que tal imunidade no
dispensa o cumprimento das obrigaes acessrias).
Quando no couber a aplicao das regras fixadas em qualquer dos incisos deste
artigo, considerar-se- como domiclio tributrio do contribuinte ou responsvel o
lugar da situao dos bens ou da ocorrncia dos atos ou fatos que deram origem
obrigao.
A autoridade administrativa pode recusar o domiclio eleito, quando impossibilite
ou dificulte a arrecadao ou a fiscalizao do tributo.
O domiclio serve, entre outros propsitos, para determinar a competncia das
unidades administrativas a que esto juridicamente vinculados os sujeitos
passivos.
Esquema extrado do livro do Sacha Calmon:

294

Item: Impostos:
Imposto, conforme o art. 16 do CTN o "tributo cuja obrigao tem por fato
gerador uma situao independente de qualquer atividade estatal especfica". ,
portanto, uma exao no-vinculada, havendo uma exigncia que o fato gerador
no se ligue a uma atividade estatal especfica relativa ao contribuinte ou por ele
provocada. Independe de contraprestao especfica. Observe-se, ainda, que o
valor obtido com impostos no pode ser vinculado a um fundo, rgo ou despesa
especfica, salvo expressa previso constitucional - princpio da no-afetao. A
receita dos impostos presta-se ao financiamento das atividades gerais do Estado,
remunerando os servios universais que, por no gozarem de referibilidade
(especificidade e divisibilidade), no podem ser custeados por intermdio de
taxas. A prestao patrimonial do contribuinte do imposto unilateral (e no
sinalagmtica), porque no faz nascer para a entidade tributante qualquer dever
especfico em relao ao contribuinte. Enquanto as taxas e contribuies de
melhoria tem carter retributivo (contraprestacional), os impostos tem carter
contributivo.
O imposto tem seu fundamento de validade na competncia tributria da pessoa
poltica que o instituiu, embora sua cobrana (capacidade tributria ativa) possa

295

ser atribuda a terceira pessoa. Tem por hiptese de incidncia ou o

comportamento de um contribuinte (Ex.: ICMS - uma operao mercantil
hiptese de incidncia) ou uma situao na qual o contribuinte se encontre (ex.:
IPTU - proprietrio de imvel urbano).
A Constituio exige que lei complementar de carter nacional defina, no tocante
a impostos, os respectivos fatos geradores, bases de clculo e contribuintes (art.
146, III, "a").
Classificao: So Pessoais os impostos que incidem de forma subjetiva,
considerando os aspectos pessoais do contribuinte. So reais aqueles que no
levam em conta tais aspectos, incidindo objetivamente sobre determinada base
econmica, sobre coisas. Diretos so os impostos cuja carga econmica
suportada pelo prprio realizador do fato imponvel. Indiretos so aqueles cuja
carga financeira suportada no pelo contribuinte (de direito), mas por terceira
pessoa que no realizou o fato imponvel (geralmente o consumidor final da
mercadoria).
De acordo com o art. 145, 1, CF, sempre que possvel, os impostos tero
carter pessoal e sero graduados segundo a capacidade econmica do
contribuinte, facultado Administrao Tributria, especialmente para conferir
efetividade a esses objetivos, identificar, respeitados os direitos individuais e nos
termos da lei, o patrimnio, os rendimentos e as atividades econmicas do
contribuinte.
Os impostos se distinguem entre si pelos respectivos fatos geradores . Com
base nessa distino so atribudos s diversas pessoas polticas, sendo
nominados na Constituio. Excepcionalmente, na iminncia ou no caso de guerra
externa, a Unio poder instituir impostos extraordinrios, compreendidos ou no
em sua esfera de competncia, nos termos do art. 154, II, CF. Por isso se afirma
que s a Unio tem competncia privativa.
De acordo com o art. 154, I, CF, mediante lei complementar a Unio pode
instituir impostos no especificados na sua esfera de competncia (art. 153, I a
VII, CF), desde que sejam no cumulativos e no tenham fato gerador e base
de clculo prprios de impostos j discriminados na Constituio. Imposto
no cumulativo aquele que admite a compensao do valor j cobrado
anteriormente, pelo mesmo imposto, em cada nova operao.
IMPOSTOS: UNIO FEDERAL - ESTADOS-MEMBROS - MUNICPIOS DISTRITO FEDERAL - TERRITRIOS - PRINCPIOS E NORMAS
CONSTITUCIONAIS - RENDAS COMPATVEIS.
Os tributos classificam-se em vinculados e no vinculados. Verificamos que a
teoria dos fatos geradores vinculados ou no a uma atividade estatal especfica
serve de viga-mestra para a construo do Sistema Tributrio Nacional.
Assim, relativamente fcil entender porque a Constituio Federal enumera ou
lista os impostos de competncia de cada ente estatal e no faz o mesmo em
relao s taxas e s contribuies de melhoria.
No tocante s taxas e s contribuies de melhoria ser competente para a
instituio do tributo aquele ente estatal competente para exercitar a atividade
pblica que serve de fundamento para a imposio. A desnecessidade de

296

atividade estatal especfica para a criao de impostos impe uma fixao

constitucional de competncia para cada um dos impostos existentes.
O ente estatal competente para instituir (ou criar) cada imposto deve observar
trs ordens de limitaes ou condicionamentos:
a) os princpios constitucionais-tributrios (Captulo 3);
b) o mbito material da previso constitucional e as regras especficas postas na
Lei Maior;
c) as normas gerais de direito tributrio, veiculadas pela lei complementar prevista
no art. 146 da Lei Maior.
O item "b" diz respeito ao limite de ao do legislador do tributo. Nestes termos,
quando a Constituio prev a tributao sobre propriedade de veculos
automotores, por exemplo, no lcito instituir o tributo sobre veculos com trao
animal ou mesmo "equiparar" este tipo de veculo ao automotor.
Atualmente, a Lei n. 5.172, de 1966, funciona como lei de normas gerais de
direito tributrio, nos termos do art. 146, inciso III da Constituio Federal e do art.
34, 5o. do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias.
Outro aspecto relevantssimo, de meno obrigatria, reside no fato de que a
Constituio no cria ou institui impostos (e tributos de uma forma geral). A Carta
Magna to-somente autoriza a veiculao de impostos (e tributos) por intermdio
do instrumento jurdico competente: a lei (ordinria ou complementar).
Destacamos adiante as regras especficas para cada imposto presentes na Lei
Maior. So condicionamentos a serem observados pelo legislador competente no
momento da instituio e modificao dos tributos.
Impostos da Unio
Imposto de Importao - II
excepcional aos princpios da legalidade e da anterioridade. Segundo a
Constituio, o Poder Executivo, nos termos e limites fixados em lei, poder alterar
suas alquotas.
Imposto de Exportao - IE
excepcional aos princpios da legalidade e da anterioridade. Segundo a
Constituio, o Poder Executivo, nos termos e limites fixados em lei, poder alterar
suas alquotas.
Imposto sobre a Renda e Proventos de Qualquer Natureza - IR
O IR deve observar os critrios da generalidade, da universalidade e da
progressividade. Entende-se que generalidade significa a incidncia do imposto
sobre todas as pessoas. Por universalidade, entende-se a incidncia sobre todos
os tipos de rendimentos. A progressividade do imposto de renda toma a base de
clculo como critrio para a variao de alquotas.
A Emenda Constitucional n. 20, de 1998, revogou a regra constitucional que
estabelecia a no incidncia do imposto de renda, nos termos e limites fixados em
lei, sobre rendimentos provenientes de aposentadoria e penso, pagos pela
previdncia social da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, a
pessoa com idade superior a sessenta e cinco anos, cuja renda total fosse
constituda, exclusivamente, de rendimentos do trabalho. O Supremo Tribunal
Federal decidiu que a antiga regra constitucional no era auto-aplicvel (MS
22.584). Assim, como a exonerao tributria no decorria diretamente da
Constituio no poderia ser elencada entre as imunidades.
297

Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI

excepcional aos princpios da legalidade e da anterioridade. Segundo a
Constituio, o Poder Executivo, nos termos e limites fixados em lei, poder alterar
suas alquotas.
O IPI deve ser seletivo em funo da essencialidade do produto. Assim, as
alquotas do imposto devem ser menores para os produtos essenciais e maiores
para os produtos enquadrados na categoria de consumo suprfluo ou
desaconselhvel.
O IPI tambm deve observar a tcnica da no-cumulatividade. Segundo o
Supremo Tribunal Federal (RE 168.750), "o princpio da no-cumulatividade
objetiva to-somente permitir que o imposto incidente sobre a mercadoria, ao final
do ciclo produo-distribuio-consumo, no ultrapasse, em sua soma, percentual
superior alquota mxima prevista em lei".
HUGO DE BRITO MACHADO, nestes termos, explica a no-cumulatividade: "Em
uma empresa industrial , por exemplo, isto significa dizer o seguinte: a) Faz-se o
registro, como crdito, do valor do IPI relativo s entradas de matrias-primas,
produtos intermedirios, materiais de embalagem, e outros insumos, que tenham
sofrido a incidncia do imposto ao sarem do estabelecimento de onde vieram; b)
Faz-se o registro, como dbito, do valor do IPI calculado sobre os produtos que
sarem. No final do ms feita a apurao. Se o dbito maior, o saldo devedor
corresponde ao valor a ser recolhido. Se o crdito maior, o saldo credor
transferido para o ms seguinte." (Curso de Direito Tributrio. 21a. Edio.
Malheiros. Pg. 297).
No haver incidncia de IPI (imunidade) sobre produtos industrializados
destinados ao exterior. O objetivo claro da regra desonerar a atividade de
exportao, no remetendo tributos para o exterior.
Por fora do disposto no art. 155, 3 da Constituio, no incide IPI nas
operaes relativas a energia eltrica, servios de telecomunicaes, derivados de
petrleo, combustveis e minerais do Pas (RE 227.832).
Imposto sobre Operaes Financeiras - IOF
excepcional aos princpios da legalidade e da anterioridade. Segundo a
Constituio, o Poder Executivo, nos termos e limites fixados em lei, poder alterar
suas alquotas.
O IOF somente pode incidir sobre operaes de crdito, cmbio, seguro e
relativas a ttulos ou valores mobilirios. Neste sentido, o Supremo Tribunal
Federal j considerou possvel a cobrana de IOF sobre operaes de factoring
(desconto de ttulos de crdito para disponibilizar recursos para as empresas)
(ADInMC 1.763) e impossvel a incidncia sobre saques em cadernetas de
poupana (RE 232.467).
O ouro, quando definido em lei como ativo financeiro ou instrumento cambial,
sujeita-se exclusivamente incidncia do IOF, devido na operao de origem. A
alquota mnima ser de 1% (um por cento), sendo assegurada a transferncia do
montante da arrecadao nos seguintes termos: a) trinta por cento para o Estado,
o Distrito Federal ou o Territrio, conforme a origem e b) setenta por cento para o
Municpio de origem. Por ser regra de incidncia exclusiva, veicula imunidade para
todos os outros tributos. Registre-se que o ouro como simples mercadoria sofre a
incidncia tributria normal de todos os tributos do sistema.
298

Imposto Territorial Rural - ITR

As alquotas do ITR devem ser fixadas de forma a desestimular a manuteno das
propriedades improdutivas. Temos aqui um bom exemplo de progressividade
extrafiscal.
Por outro lado, o ITR no incidir (imunidade) sobre pequenas glebas rurais
quando as explore, s ou com sua famlia, o proprietrio que no possua outro
imvel. A Constituio remete a lei a definio do que deve ser entendido por
"pequenas glebas rurais".
Imposto sobre Grandes Fortunas
O imposto sobre grandes fortunas dever ser institudo por lei complementar,
ainda no editada.
Impostos Residuais
A Constituio reservou Unio, e somente Unio, a possibilidade de criar
impostos novos (alm dos j elencados). Para o exerccio desta competncia
exige o Texto Maior: a) utilizao de lei complementar, b) adoo da tcnica da
no-cumulatividade e c) que o imposto novo no tenha fato gerador ou base de
clculo prprios dos impostos j discriminados. Esta competncia conhecida
como residual.
Ainda segundo a Lei Maior, 20% (vinte por cento) do produto da arrecadao dos
impostos residuais pertencem aos Estados e ao Distrito Federal (art. 157, inciso
II).
A criao do IPMF - Imposto Provisrio sobre Movimentao Financeira, no ano
de 1993, no teve por fundamento a chamada competncia residual da Unio. O
IPMF, j extinto, surgiu mediante autorizao direta da Emenda Constitucional n.
3, de 1993.
Impostos Extraordinrios
Na iminncia ou no caso de guerra externa, a Unio, e somente a Unio, poder
criar impostos extraordinrios. Estes impostos podem estar ou no compreendidos
em sua competncia e sero suprimidos, gradativamente, cessadas as causas da
instituio.
O art. 76 do Cdigo Tributrio Nacional fixa o prazo mximo de cinco anos,
contados da celebrao da paz, para a supresso gradativa dos impostos
extraordinrios.
O exerccio da chamada competncia extraordinria da Unio no precisa
observar o princpio da anterioridade (art. 150, 1o. da Constituio).
Impostos dos Estados
Imposto sobre transmisso "causa mortis" e doao de quaisquer bens ou direitos
- ITCMD
O ITCMD compete ao Estado da situao do bem imvel ou respectivos direitos.
Compete, no caso de bens mveis, ttulos e crditos, ao Estado onde se processar
o arrolamento ou inventrio ou tiver domiclio o doador.
A lei complementar regular as seguintes situaes: a) doador com domiclio ou
residncia no exterior e b) de cujus (morto) com bens, residncia, domiclio ou
processamento do inventrio no exterior
O ITCMD ter alquotas mximas fixadas pelo Senado Federal.

299

Imposto sobre operaes relativas a circulao de mercadorias e sobre

prestaes de servios de transporte interestadual e intermunicipal e de
comunicaes - ICMS
O ICMS19 abrange, pelo menos, cinco impostos diferentes: a) sobre operaes
mercantis; b) sobre servios de transporte interestadual e intermunicipal; c) sobre
servios de comunicao; d) sobre lubrificantes, combustveis lquidos e gasosos
e energia eltrica; e) sobre minerais. O primeiro, de longe, o economicamente
mais importante.
Entende-se por "operaes relativas circulao" os atos ou negcios que
impliquem mudana da posse ou da propriedade de mercadorias. J
"mercadorias" so, na acepo tradicional, as coisas mveis destinadas ao
comrcio.
O imposto ser no-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada
operao relativa circulao de mercadorias ou prestao de servios com o
montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito
Federal.
Segundo a Constituio, a iseno ou no-incidncia do ICMS, salvo
determinao em contrrio da legislao: a) no implicar crdito para
compensao com o montante devido nas operaes ou prestaes seguintes e
b) acarretar a anulao do crdito relativo s operaes anteriores. Entende-se
que so opostos os tratamentos dados ao IPI e ao ICMS no creditamento
referente aquisio de insumos isentos. Para o IPI aceita-se o creditamento.
Para o ICMS no se concede o creditamento, salvo disposio em contrrio.
O ICMS poder ser seletivo, em funo da essencialidade das mercadorias e dos
servios. Aqui h facultatividade na adoo da tcnica. No IPI, a adoo da
seletividade obrigatria.
Resoluo do Senado Federal, de iniciativa do Presidente da Repblica ou de um
tero dos Senadores, aprovada pela maioria absoluta de seus membros,
estabelecer as alquotas aplicveis s operaes e prestaes, interestaduais e
de exportao.
, ainda, facultado ao Senado Federal: a) estabelecer alquotas mnimas nas
operaes internas, mediante resoluo de iniciativa de um tero e aprovada pela
maioria absoluta de seus membros e b) fixar alquotas mximas nas mesmas
operaes para resolver conflito especfico que envolva interesse de Estados,
mediante resoluo de iniciativa da maioria absoluta e aprovada por dois teros de
seus membros.
Salvo deliberao em contrrio dos Estados e do Distrito Federal, as alquotas
internas, nas operaes relativas circulao de mercadorias e nas prestaes de
servios, no podero ser inferiores s previstas para as operaes
interestaduais.
Em relao s operaes e prestaes que destinem bens e servios a
consumidor final localizado em outro Estado, adotar-se-: a) a alquota
interestadual, quando o destinatrio for contribuinte do imposto ou b) a alquota
interna, quando o destinatrio no for contribuinte dele. Na primeira hiptese,
19

Apesar deste resumo falar bastante do ICMS, creio que no seja necessrio perder tanto tempo com o
tributo, por ser de competncia estadual.

300

caber ao Estado da localizao do destinatrio o imposto correspondente

diferena entre a alquota interna e a interestadual.
Nas operaes internas, realizadas dentro do Estado, o ICMS compete ao Estado
em que se realizou a operao. Nas importaes, o ICMS devido ao Estado
onde estiver localizado o estabelecimento destinatrio da mercadoria ou do
servio (no importando o local da entrada no territrio nacional). Nas operaes
interestaduais cujo destinatrio seja consumidor final no contribuinte do imposto
(exemplo: pessoa fsica), o ICMS ser devido ao Estado de origem da operao
pela sua alquota interna. Por fim, nas operaes interestaduais cujo destinatrio
seja contribuinte do imposto (exemplo: comerciante), o ICMS ser exigido no
Estado de origem pela alquota interestadual (menor que a interna) e a diferena
entre a alquota interna (do Estado de destino) e a alquota interestadual ser
devida ao Estado de destino.
A Emenda Constitucional n. 33, de 2001, estabeleceu que o ICMS incidir sobre a
entrada de bem ou mercadoria importados do exterior por pessoa fsica ou
jurdica, ainda que no seja contribuinte habitual do imposto, qualquer que seja a
sua finalidade, assim como sobre o servio prestado no exterior, cabendo o
imposto ao Estado onde estiver situado o domiclio ou o estabelecimento do
destinatrio da mercadoria, bem ou servio. Assim, o entendimento do Supremo
Tribunal Federal (RE 203.075), firmado antes da EC n. 33, de 2001, de que o
ICMS no incide sobre operaes de importao de bens realizadas por pessoa
fsica para uso prprio, est superado.
O ICMS incidir sobre o valor total da operao, quando mercadorias forem
fornecidas com servios no compreendidos na competncia tributria dos
Municpios. Portanto, se o servio no constar na lista do ISS possvel a
cobrana do ICMS sobre o total faturado. Como o servio de fornecimento de
alimentao, bebidas e outras mercadorias no consta na lista do ISS, vivel a
cobrana de ICMS sobre o valor total da operao (RE 189.974 e AGRAG
166.138).
O imposto em questo no incidir (imunidade): a) sobre operaes que destinem
ao exterior produtos industrializados, excludos os semi-elaborados definidos em
lei complementar; b) sobre operaes que destinem a outros Estados petrleo,
inclusive lubrificantes, combustveis lquidos e gasosos dele derivados, e energia
eltrica e c) sobre o ouro, definido em lei como ativo financeiro ou instrumento
cambial.
No estar compreendida na base de clculo do ICMS, o montante do IPI, quando
a operao, realizada entre contribuintes e relativa a produto destinado
industrializao ou comercializao, configure fato gerador dos dois impostos.
Cabe lei complementar:
a) definir os contribuintes do imposto;
b) dispor sobre substituio tributria;
c) disciplinar o regime de compensao do imposto;
d) fixar, para efeito de cobrana do ICMS e definio do estabelecimento
responsvel, o local das operaes relativas circulao de mercadorias e das
prestaes de servios;
e) excluir da incidncia do imposto (isentar), nas exportaes para o exterior,
servios e outros produtos alm dos j imunes;
301

f) prever casos de manuteno de crdito, relativamente remessa para outro

Estado e exportao para o exterior, de servios e de mercadorias;
g) regular a forma como, mediante deliberao dos Estados e do Distrito Federal,
isenes, incentivos e benefcios fiscais sero concedidos e revogados. Nestes
termos, a chamada "guerra fiscal" entre os Estados e o DF, envolvendo a
concesso unilateral de benefcios fiscais no mbito do ICMS, implica em afronta
aos comandos constitucionais (ADInMC 1.247 e ADInMC 2.352);
h) definir os combustveis e lubrificantes sobre os quais o imposto incidir uma
nica vez, qualquer que seja a sua finalidade;
i) fixar a base de clculo, de modo que o montante do imposto a integre, tambm
na importao do exterior de bem, mercadoria ou servio.
A Emenda Constitucional n. 33, de 2001, fixa uma srie de regras a serem
observadas no tratamento dos assuntos elencados na penltima hiptese acima
explicitada.
A Lei Complementar n. 87, de 1996, o diploma regulador do ICMS com carter
nacional.
Diz a Constituio de 1988, nos termos da EC n. 33, de 2001, que exceo do
ICMS, do II e do IE, nenhum outro imposto poder incidir sobre operaes
relativas a energia eltrica, servios de telecomunicaes, derivados de petrleo,
combustveis e minerais do Pas.
Imposto sobre a propriedade de veculos automotores - IPVA
A Constituio no estabelece nenhuma regra especfica a ser observada pelo
legislador estadual no momento da instituio ou alterao do IPVA.
Adicional ao Imposto de Renda - AIR
A Emenda Constitucional n. 3, de 1993, extinguiu, a partir de 1996, o AIR, inserido
pela Constituio de 1988 como tributo da competncia dos Estados.
Impostos do Distrito Federal
Conforme j foi destacado, nos termos dos arts. 147 e 155 da Constituio, cabem ao
Distrito Federal os impostos atribudos aos Estados e aos Municpios.
Temos, a rigor, uma manifestao do princpio da isonomia. Afinal, como o Distrito Federal
no comporta Municpios (art. 32 da Constituio), no seria razovel "dispensar" os
contribuintes ali domiciliados dos impostos prprios daquelas unidades da Federao.

Impostos dos Municpios

Imposto Predial e Territorial Urbano - IPTU
Originalmente, a Constituio de 1988 somente admitia a progressividade
extrafiscal do IPTU, justamente para assegurar o cumprimento da funo social da
propriedade. Neste sentido, o Supremo Tribunal Federal entendeu que no era
possvel a progressividade em razo do valor do imvel (RE 153.771, RE 167.654
e RE 233.332).
Com a edio da Emenda Constituio n. 29, de 2000, houve expressa
autorizao para a progressividade do IPTU em razo do valor do imvel e da
diferenciao de alquotas de acordo com a localizao e uso do imvel.
4.5.2. Imposto sobre a transmisso "inter vivos" de bens imveis por ato oneroso ITBI
302

A Constituio explicita que a transmisso pode se dar a qualquer ttulo, sendo

necessariamente onerosa para viabilizar a incidncia tributria. Por bens imveis
devem ser considerados aqueles por natureza ou acesso fsica. Tambm incide o
imposto sobre a transmisso de direitos reais sobre imveis, exceto os de
garantia, bem como cesso de direitos a sua aquisio.
A Constituio determina a no incidncia (imunidade) do ITBI: a) na transmisso
de bens e direitos incorporados ao patrimnio de pessoa jurdica em realizao de
capital e b) na transmisso de bens ou direitos decorrente de fuso, incorporao,
ciso ou extino de pessoa jurdica. No est abrangida pela imunidade a
transmisso de bens ou direitos decorrente de fuso, incorporao, ciso ou
extino, quando a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda
desses bens ou direitos, locao de bens imveis ou arrendamento mercantil.
Segundo a Constituio de 1988, o ITBI compete ao Municpio da situao do
bem.
Convm registrar que os direitos reais sobre imveis so: a) de propriedade; b) de
gozo (enfiteuse, servido, usufruto, uso, habitao e renda real); c) de aquisio
(compromisso de compra e venda) e d) de garantia (penhor, hipoteca e anticrese).
A Constituio expressamente exclui da incidncia do ITBI (imunidade) as
transmisses de direitos reais de garantia.
Imposto sobre servios de qualquer natureza - ISS
Segundo a Lei Maior no todo e qualquer servio que pode ser tributado pelo
ISS. No sofrem a incidncia deste tributo: a) os servios compreendidos na
competncia tributria do ICMS (comunicao, transporte intermunicipal e
transporte interestadual) e b) aqueles que no estiverem definidos em lei
complementar.
Atualmente, a lista de servios passveis de tributao pelo ISS decorre da
conjugao do Decreto-Lei n. 406, de 1968, da Lei Complementar n. 56, de 1987,
e da Lei Complementar n. 100, de 1999. Ao todo, so listados taxativamente 101
itens.
A Constituio estabelece ainda que a lei complementar, aprovada pelo
Congresso Nacional, fixar as alquotas mximas do ISS e excluir da incidncia
do ISS as exportaes de servios para o exterior.
Imposto sobre a venda a varejo de combustveis lquidos e gasosos, exceto leo
diesel - IVVC
A Emenda Constitucional n. 3, de 1993, extinguiu, a partir de 1996, o IVVC,
inserido pela Constituio de 1988 como tributo da competncia dos Municpios.
DIREITO AMBIENTAL.
Direito do Ambiente: conceito, princpios, objeto, instrumentos legais. Tutela
constitucional do ambiente. Poltica Nacional do Meio Ambiente. Espaos
ambientalmente protegidos. Sistema Nacional do Meio Ambiente. Tutela
administrativa do ambiente: poder de polcia, competncia, licenciamento,
responsabilidade administrativa. Tutela e responsabilidade civil do ambiente.
Participao popular na proteo do ambiente. Legislao ambiental, de
parcelamento do solo e da cidade.
303

Tema:
Conceito de meio ambiente em nvel internacional
Princpios do meio ambiente
1. Conceito de meio ambiente em nvel internacional
O Direito Ambiental d incio com a Conferncia de Estocolmo (1972),
realizada pela ONU, com o intuito de discutir sobre o meio ambiente humano. A
sua importncia foi a realizao da Declarao de Estocolmo, na qual colocou
o meio ambiente como direito humano, o que acarretou numa grande influncia na
CRFB/88, pois o colocou como direito fundamental. Vale dizer que os socialistas
no participaram desta Conferncia.
Conseqncia desta conferncia foi a formao de dois grupos:
I) Preservacionista: busca manter o grau mximo de atividade;
II) Desenvolvimentista: querem o crescimento econmico a qualquer custo. Tese
adotada pelos pases em desenvolvimento, dentre eles o Brasil.
Obs.: Houve uma formao de um terceiro grupo os conservacionistas, que
querem o desenvolvimento econmico, porm preocupando-se com o meio
ambiente.
Em 1987 houve a criao da Comisso sobre Meio Ambiente e
Desenvolvimento (ONU), na qual editou o relatrio Nosso futuro comum (ou
Brundtland). Este relatrio sistematizou o Desenvolvimento Sustentvel, que
utilizado at hoje. O desenvolvimento sustentvel consiste em atender s
necessidades da gerao presente sem comprometer s geraes futuras.
Este relatrio precedeu o RIO/92 ou ECO/92 (Cpula da Terra), na qual foi
realizada a Conferncia Mundial sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento
(desenvolvimento sustentvel). Seus efeitos (soft law, para os internacionalistas)
foram:
I) Declarao do Rio sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento,
II) Agenda 21(plano de ao para que tenhamos sociedades sustentveis).
Convenes decorrentes da Declarao do RIO:
a) Conveno-Quadro sobre mudanas climticas = foi em 1997 complementada
pelo Protocolo de Kyoto (para reduo de gases na atmosfera entre o perodo de
2008 a 2012, no percentual de 5,2%, tendo como base o ano de 1990).
b) Proteo sobre diversidade biolgica.
RIO + 10 (Conferncia de Johanesburgo sobre Desenvolvimento Sustentvel
2002) = Ocorreu a declarao poltica conhecida como Compromisso de
Johanesburgo sobre Desenvolvimento Sustentvel e criao do plano de
implementao. Este plano possui trs objetivos:

304

I) erradicar a pobreza;
II) eliminar padres de consumo e produo insustentvel,
III) proteger os recursos naturais.
2. Princpios do meio ambiente
2.1) Princpio do Meio Ambiente Ecologicamente Equilibrado como um Direito
Fundamental (art. 225 CRFB/88 c/c Princpio 1 da Declarao do RIO/92) =
Significa que todos tm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado.
um direito fundamental (direito matriz), pois a partir deste que se irradia para
novas interpretaes do legislador constitucional e infraconstitucional.
Meio ambiente ecologicamente equilibrado significa um meio ambiente
no poludo com salubridade e sadia qualidade de vida (quanto mais o direito se
aproxima da dignidade da pessoa humana, mais essencial ele se torna).

Art. 225 CRFB/88 - Todos tm direito ao meio ambiente ecologicamente

equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial sadia qualidade de vida,
impondo-se ao Poder Pblico e coletividade o dever de defend-lo e preserv-lo
para as presentes e futuras geraes.
1 - Para assegurar a efetividade desse direito, incumbe ao Poder
Pblico:
I - preservar e restaurar os processos ecolgicos essenciais e prover o manejo
ecolgico das espcies e ecossistemas;
II - preservar a diversidade e a integridade do patrimnio gentico do Pas e
fiscalizar as entidades dedicadas pesquisa e manipulao de material gentico;
(L-011.105-2005 - Regulamento) (MP-002.186-016-2001 - Regulamentao)
III - definir, em todas as unidades da Federao, espaos territoriais e seus
componentes a serem especialmente protegidos, sendo a alterao e a supresso
permitidas somente atravs de lei, vedada qualquer utilizao que comprometa a
integridade dos atributos que justifiquem sua proteo;
IV - exigir, na forma da lei, para instalao de obra ou atividade potencialmente
causadora de significativa degradao do meio ambiente, estudo prvio de
impacto ambiental, a que se dar publicidade; (L-011.105-2005 - Regulamento)
V - controlar a produo, a comercializao e o emprego de tcnicas, mtodos e
substncias que comportem risco para a vida, a qualidade de vida e o meio
ambiente; (L-011.105-2005 - Regulamento)

305

VI - promover a educao ambiental em todos os nveis de ensino e a

conscientizao pblica para a preservao do meio ambiente;
VII - proteger a fauna e a flora, vedadas, na forma da lei, as prticas que
coloquem em risco sua funo ecolgica, provoquem a extino de espcies ou
submetam os animais a crueldade.
2 - Aquele que explorar recursos minerais fica obrigado a recuperar o meio
ambiente degradado, de acordo com soluo tcnica exigida pelo rgo pblico
competente, na forma da lei.
3 - As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitaro
os infratores, pessoas fsicas ou jurdicas, a sanes penais e administrativas,
independentemente da obrigao de reparar os danos causados.
4 - A Floresta Amaznica brasileira, a Mata Atlntica, a Serra do Mar, o
Pantanal Mato-Grossense e a Zona Costeira so patrimnio nacional, e sua
utilizao far-se-, na forma da lei, dentro de condies que assegurem a
preservao do meio ambiente, inclusive quanto ao uso dos recursos naturais.
(MP-002.186-016-2001 - Regulamentao)
5 - So indisponveis as terras devolutas ou arrecadadas pelos Estados, por
aes discriminatrias, necessrias proteo dos ecossistemas naturais.
6 - As usinas que operem com reator nuclear devero ter sua localizao
definida em lei federal, sem o que no podero ser instaladas.
PRINCPIO 1 Os seres humanos esto no centro das preocupaes com o
desenvolvimento sustentvel. Tm direito a uma vida saudvel e produtiva, em
harmonia com a natureza.
MS 22.164/SP - STF (30/10/1995)
Ementa: "O direito integridade do meio ambiente tpico direito de terceira
gerao constitui prerrogativa jurdica de titularidade coletiva, refletindo, dentro
do processo de afirmao dos direitos humanos, a expresso significativa de um
poder atribudo, no ao indivduo identificado em sua singularidade, mas, num
sentido verdadeiramente mais abrangente, prpria coletividade social (...).
ADI 3540/DF (31.08.05)
Ementa: (...) Todos tm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado.
Trata-se de um tpico direito de terceira gerao (ou de novssima dimenso), que
assiste a todo o gnero humano (RTJ 158/205-206). Incumbe, ao Estado e
prpria coletividade, a especial obrigao de defender e preservar, em benefcio
das presentes e futuras geraes, esse direito de titularidade coletiva e de carter
transindividual.
2.2 - Princpio do Desenvolvimento Sustentvel (art. 225 e 170, III e VI CRFB/88
c/c Princpio 4 da Declarao do RIO/92)
Art. 170 CRFB/88. A ordem econmica, fundada na valorizao do trabalho
humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existncia digna,
conforme os ditames da justia social, observados os seguintes princpios:
I - soberania nacional;
II - propriedade privada;
306

III - funo social da propriedade;

IV - livre concorrncia;
V - defesa do consumidor;
VI - defesa do meio ambiente, inclusive mediante tratamento diferenciado
conforme o impacto ambiental dos produtos e servios e de seus processos de
elaborao e prestao.
PRINCPIO 4 Para alcanar o desenvolvimento sustentvel, a proteo
ambiental deve constituir parte integrante do processo de desenvolvimento
econmico, e no pode ser considerada isoladamente deste.
Desenvolvimento sustentvel aquele economicamente factvel,
ecologicamente adequado, socialmente justo e culturalmente equitativo, sem
discriminaes. Em outras palavras, compatibilizar o desenvolvimento da
atividade econmica e a proteo do meio ambiente.
** ATENO:

Antropocentrismo (a)
Biocentrismo (b)
Ecocentrismo (c)

(a) o homem o centro do universo (de todas as relaes). Os animais e os

recursos naturais so utilizados por ele. A conseqncia a destruio do meio
ambiente. A CRFB/88 tem essncia antropocntrica.
(b) o centro do universo so os seres vivos (flora e fauna). H proteo jurdica
dos animais, tornando-se sujeito de direito (para alguns doutrinadores). H uma
passagem em nossa CRFB/88 de biocentrismo (art. 225, VII: (...) proteger a
fauna e a flora, vedadas, na forma da lei, as prticas que coloquem em risco sua
funo ecolgica, provoquem a extino de espcies ou submetam os animais a
crueldade).
Ex.: Rinhas de galo (leis estaduais que as autorizavam foram consideradas
inconstitucionais).
(c) a ecologia o centro do universo (viso radical).
Obs.: Posio a ser adotada em concurso pblico = antropocentrismo
alargado, ou seja, h uma preocupao em unir o ser humano com o animal.

Ocorrendo conflito entre atividades econmicas e proteo ao meio ambiente.

Qual prevalecer?
Resposta: Em conformidade com a ADI 3540/DF, deve-se primeiramente
compatibiliz-la, porm quando no for possvel prevalecer a proteo ao meio
ambiente.
ADI 3540/DF (31.08.05)

307

Ementa: (...) O princpio do desenvolvimento sustentvel (economicamente

factvel, ecologicamente adequado, socialmente justo e culturalmente equitativo),
alm de impregnado de carter eminentemente constitucional, encontra suporte
legitimador em compromissos internacionais assumidos pelo Estado brasileiro e
representa fator de obteno do justo equilbrio entre as exigncias da economia e
as da ecologia, subordinada, no entanto, a invocao desse postulado, quando
ocorrente situao de conflito entre valores constitucionais relevantes, a uma
condio inafastvel, cuja observncia no comprometa nem esvazie o contedo
essencial de um dos mais significativos direitos fundamentais: o direito
preservao do meio ambiente, que traduz bem de uso comum da generalidade
das pessoas, a ser resguardado em favor das presentes e futuras geraes (...). A
atividade econmica no pode ser exercida em desarmonia com os
princpios destinados a tornar efetiva a proteo ao meio ambiente (...).
2.3 - Princpio da Solidariedade Intergeracional ou Responsabilidade entre
Geraes (art. 225, in fine CRFB/88 c/c Princpio 3 da Declarao do RIO/92)
Cria-se um sujeito de direito indeterminado.
Art. 225, in fine CRFB/88 = ... o dever de defend-lo e preserv-lo para as
presentes e futuras geraes.
PRINCPIO 3 O direito ao desenvolvimento deve ser exercido de modo a
permitir que sejam atendidas eqitativamente as necessidades de geraes
presentes e futuras.
o princpio de tica entre as geraes, havendo duas leituras:
I) Sincrnica (presentes geraes) = o acesso desta gerao no pode
comprometer o acesso das geraes futuras.
II) Diacrnica (futuras geraes) = a localizao dos recursos naturais (quem deve
ter acesso a eles quem tiver mais prximo). A localizao deve-se dar a nvel
local, regional, nacional e internacional.
2.4 - Princpio da funo scio-ambiental da propriedade (art. 5, XXII e XXIII
CRFB/88) = A propriedade s se legitima a partir do momento que se atende a
funo social e a coletividade.
Art. 5 XXII - garantido o direito de propriedade
XXIII - a propriedade atender a sua funo social.
A funo social da propriedade pode ser:
urbana (art. 182,2 CRFB/88) = A propriedade urbana cumpre sua funo
social quando atende s exigncias fundamentais de ordenao da cidade
expressas no plano diretor. Deve-se cumprir o plano diretor do Municpio,
conforme preconiza o Estatuto da Cidade art. 39 L. 10.257/01.

308

 rural (art. 186 CRFB/88) =

Art. 186 CRFB/88 - A funo social cumprida quando a propriedade rural
atende, simultaneamente, segundo critrios e graus de exigncia estabelecidos
em lei, aos seguintes requisitos:
I - aproveitamento racional e adequado;(fator econmico)
II - utilizao adequada dos recursos naturais disponveis e preservao do meio
ambiente;(fator ambiental)
III - observncia das disposies que regulam as relaes de trabalho; (fator
social)
IV - explorao que favorea o bem-estar dos proprietrios e dos trabalhadores.
(fator social)
Art. 39 L. 10.257/01. A propriedade urbana cumpre sua funo social
quando atende s exigncias fundamentais de ordenao da cidade expressas no
plano diretor, assegurando o atendimento das necessidades dos cidados quanto
qualidade de vida, justia social e ao desenvolvimento das atividades
econmicas, respeitadas as diretrizes previstas no art. 2 desta Lei.
A funo social no limita o direito de propriedade. Esta elemento
essencial interno da propriedade, o contedo do direito de propriedade. No h
que se falar em limitao, mas sim no uso da propriedade, conforme o direito
(deve-se observar o Princpio do Poluidor Pagador, cumprindo com o art. 5, XXIII
CRFB/88).
Obs.: Onde no h funo, h autonomia de vontade. A funo tem idia de
obrigao e quando cumprida, pode-se usar a propriedade com certa liberdade
(funo scio-ambiental).
A funo pode ser:
positiva (obrigao de fazer). Ex.: Na propriedade rural (no tendo reserva legal
florestal e no a fazendo em 20% de casa propriedade em prol do interesse
coletivo, receber uma sano multa de R$ 500,00 por dia, segundo o art. 35 do
Dec. 6514/08). Quanto a propriedade urbana, h o limite de rudo. Caso queira
ultrapass-lo ter que fazer vedao acstica.
negativa (obrigao de no fazer) = no poluir, no degradar, no emitir rudos,
etc.
Art. 1228 CC/02 . 1 O direito de propriedade deve ser exercido em
consonncia com as suas finalidades econmicas e sociais e de modo que sejam
preservados, de conformidade com o estabelecido em lei especial, a flora, a
fauna, as belezas naturais, o equilbrio ecolgico e o patrimnio histrico e
artstico, bem como evitada a poluio do ar e das guas.

309

Resp 745363/PR (20/09/2007).

Ementa: PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. DANOS AMBIENTAIS. AO
CIVIL PBLICA. RESPONSABILIDADE DO ADQUIRENTE. TERRAS RURAIS.
RECOMPOSIO. MATAS.(...)
2. A obrigao de reparao dos danos ambientais propter rem, por isso
que a Lei 8.171/91 vigora para todos os proprietrios rurais, ainda que no sejam
eles os responsveis por eventuais desmatamentos anteriores, mxime porque a
referida norma referendou o prprio Cdigo Florestal (Lei 4.771/65) que
estabelecia uma limitao administrativa s propriedades rurais, obrigando os
seus proprietrios a institurem reas de reservas legais, de no mnimo 20% de
cada propriedade, em prol do interesse coletivo.
AgRg no REsp 471864/SP (18.11.08)
Ementa: AO CIVIL PBLICA. DANOS AMBIENTAIS. RESPONSABILIDADE
DO ADQUIRENTE. TERRAS RURAIS. RECOMPOSIO. MATAS. RECURSO
ESPECIAL. INCIDNCIA DA SMULAS 7/STJ, 283/STF. (...) III - O adquirente do
imvel tem responsabilidade sobre o desmatamento, mesmo que o dano
ambiental tenha sido provocado pelo antigo proprietrio.
2.5 - Princpio da Preveno = Lida com o risco conhecido. Deve-se agir
antecipadamente, quando se tem dados, pequenas informaes ambientais,
havendo a certeza cientfica do dano ambiental, trabalha-se com um juzo de
certeza. Ex. Sabemos que o garimpo traz conseqncias desastrosas ao meio
ambiente. Assim, deve-se aplicar este princpio, atravs do meio de efetivao:
- EPIA/RIMA atividades potencialmente causadoras de danos ao meio
ambiente;
- licenciamento ambiental.
- poder de policia ambiental (segue a mesma tica do art. 78 do CTN, ou seja,
equivale ao
poder de polcia administrativo).
O que justifica o princpio da preveno? Resposta:
(a) a impossibilidade de retorno do stato quo ante, ou seja, os danos ambientais,
em regra, so irreversveis. Ex.: Chernobyl, Hiroshima, etc.
(b) a extino de uma espcie da fauna e da flora.
O direito ambiental visa o binmio: PREVENO e REPARAO.
REsp 625249/PR (15/08/2006)
Ementa: (...) 2. O sistema jurdico de proteo ao meio ambiente, disciplinado em
normas constitucionais (CF, art. 225, 3) e infraconstitucionais (Lei 6.938/81,
arts. 2 e 4), est fundado, entre outros, nos princpios da preveno, do poluidorpagador e da reparao integral.
2.6 - Princpio da Precauo (PRINCPIO 15 da Declarao do Rio/92) = trabalhase com o risco desconhecido/incerto, ou seja, o perigo abstrato. No se tem
dados/pesquisas (incerteza cientfica).

310

PRINCPIO 15 De modo a proteger o meio ambiente, o princpio da

precauo deve ser amplamente observado pelos Estados, de acordo com suas
capacidades. Quando houver ameaa de danos srios ou irreversveis, a ausncia
de absoluta certeza cientfica no deve ser utilizada como razo para postegar
medidas eficazes e economicamente viveis para prevenir a degradao
ambiental.
Art. 54 (Lei n. 9605/98). Causar poluio de qualquer natureza em nveis
tais que resultem ou possam resultar em danos sade humana, ou que
provoquem a mortandade de animais ou a destruio significativa da flora:
3 Incorre nas mesmas penas previstas no pargrafo anterior quem deixar de
adotar, quando assim o exigir a autoridade competente, medidas de precauo
em caso de risco de dano ambiental grave ou irreversvel.
Ex1: Aquecimento global: no se tem pesquisa conclusiva sobe a os seus efeitos
daqui a 40 anos.
Ex2: Organismos geneticamente modificados (L. 11.105/05): no se tem
pesquisa conclusiva.
Por este princpio h inverso do nus da prova, ou seja, cabe ao
empresrio comprovar que sua interveno no vai causar danos ao meio
ambiente. Tambm se trabalha com a idia da espera da informao, isto , in
dbio pro natura na dvida no intervenha no meio ambiente.
Prognose negativa = Ex.: Foi o que aconteceu com os alimentos geneticamente
modificados, na dcada de 70. Prognose significa conhecimento antecipado. No
princpio da precauo vigora o juzo da incerteza, assim, se no h a prova
conclusiva quanto ao dano efetivo, o magistrado deve fazer um juzo de
probabilidade negativo antecipado, ou seja, de conhecimento antecipado quanto
possvel ocorrncia de um dano. A prognose negativa, pois, com base na
precauo, o juiz deve vetar a atividade, diante da possibilidade de um risco
efetivo.
2.7 - Principio do Poluidor-Pagador (PPP) = Previso no Princpio 16 da
Declarao do Rio/92.
PRINCPIO 16 Tendo em vista que o poluidor deve, em princpio, arcar
com o custo decorrente da poluio, as autoridades nacionais devem procurar
promover a internalizao dos custos ambientais e o uso de instrumentos
econmicos, levando na devida conta o interesse pblico, sem distorcer o
comrcio e os investimentos internacionais.
Principio cautelar e economicamente aplicvel ao direito ambiental. Possui
dois aspectos:
I) preventivo: a internalizao das externalidades negativas;
II) reparador.

311

- internalizao = corresponde ao processo de produo

- externalidade = tudo aquilo que est fora do processo produtivo (poluio).
- PPP = invs de lanar afluentes em rios, deve-se instalar estao de tratamento,
filtro para gases, etc.
O empreendedor deve internalizar os custos de preveno, monitoramento e
reparao dos impactos causados ao meio ambiente. O processo produtivo
(internalizao) corresponde ao mecanismo por meio do qual o recurso natural se
transforma em produto, nesse passo, durante o processo produtivo, mas fora dele,
esto as externalidades negativas, como os resduos, gases e efluentes, havendo
a necessidade de se efetuar um tratamento sobre essas externalidades, como
forma de evitar a poluio. Os pases asiticos (China, por exemplo) por no
praticarem PPP, vendem seus produtos por baixos preos.
O empreendedor deve internalizar os custos de preveno, monitoramento e
reparao dos danos causados ao meio ambiente. No possvel privatizar os
lucros e socializar os prejuzos.
Aspecto reparador Ainda que o empreendedor adote todas as medidas
preventivas, se ocorrer o dano ambiental o produtor deve repar-lo, levando-se em
conta a responsabilidade objetiva no que tange o dano ambiental, nos termos do
art. 14, 1, Lei 6.938/81, assim, a responsabilidade objetiva no Brasil desde
1981, sem olvidar da previso constitucional de 1988.
1 Sem obstar a aplicao das penalidades previstas neste artigo, o poluidor
obrigado, independentemente da existncia de culpa, a indenizar ou reparar os
danos causados ao meio ambiente e a terceiros, afetados por sua atividade. O
Ministrio Pblico da Unio e dos Estados ter legitimidade para propor ao de
responsabilidade civil e criminal, por danos causados ao meio ambiente.
2.8 - Princpio do Usurio-Pagador = Princpio complementar ao PPP. Oriundo
de um julgado do STF (ADI 3378/DF), com fulcro no art. 4, VII L. 6938/81.
Art. 4 L. 6938/81: VII - imposio, ao poluidor e ao predador, da obrigao de
recuperar e/ou indenizar os danos causados e, ao usurio, da contribuio pela
utilizao de recursos ambientais com fins econmicos.
Para este princpio, deve-se quantificar os recursos naturais para evitar o custo
zero, j que este leva hiperexplorao e conseqentemente escassez. Ex.:
Seria a gua potvel no mundo.

312

Deve estar prevista em lei, o que mostra simbiose ao princpio da legalidade (art.
19 da L. 9433/97).
Art. 19 da L. 9433/97. A cobrana pelo uso de recursos hdricos objetiva:
I - reconhecer a gua como bem econmico e dar ao usurio uma indicao de
seu real valor;
II - incentivar a racionalizao do uso da gua;
III - obter recursos financeiros para o financiamento dos programas e intervenes
contemplados nos planos de recursos hdricos.
ADI 3378/DF (08.04.08)
Ementa: AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ART. 36 E SEUS 1,
2 E 3 DA LEI N 9.985, DE 18 DE JULHO DE 2000. CONSTITUCIONALIDADE
DA COMPENSAO DEVIDA PELA IMPLANTAO DE EMPREENDIMENTOS
DE SIGNIFICATIVO IMPACTO AMBIENTAL. INCONSTITUCIONALIDADE
PARCIAL DO 1 DO ART. 36.
1. O compartilhamento-compensao ambiental de que trata o art. 36 da Lei n
9.985/2000 no ofende o princpio da legalidade, dado haver sido a prpria lei que
previu o modo de financiamento dos gastos com as unidades de conservao da
natureza. De igual forma, no h violao ao princpio da separao dos Poderes,
por no se tratar de delegao do Poder Legislativo para o Executivo impor
deveres aos administrados.
2. Compete ao rgo licenciador fixar o quantum da compensao, de acordo com
a compostura do impacto ambiental a ser dimensionado no relatrio - EIA/RIMA.
3. O art. 36 da Lei n 9.985/2000 densifica o princpio usurio-pagador, este a
significar um mecanismo de assuno partilhada da responsabilidade social pelos
custos ambientais derivados da atividade econmica.
4. Inexistente desrespeito ao postulado da razoabilidade. Compensao ambiental
que se revela como instrumento adequado defesa e preservao do meio
ambiente para as presentes e futuras geraes, no havendo outro meio eficaz
para atingir essa finalidade constitucional. Medida amplamente compensada pelos
benefcios que sempre resultam de um meio ambiente ecologicamente garantido
em sua higidez.
5. Inconstitucionalidade da expresso no pode ser inferior a meio por cento dos
custos totais previstos para a implantao do empreendimento, no 1 do art. 36
da Lei n 9.985/2000. O valor da compensao-compartilhamento de ser fixado
proporcionalmente ao impacto ambiental, aps estudo em que se assegurem o
contraditrio e a ampla defesa. Prescindibilidade da fixao de percentual sobre
os custos do empreendimento.
6. Ao parcialmente procedente.
2.9 - Princpio Democrtico = Subdivide-se em trs subprincpios, quais sejam:
(a) Princpio da Informao;
(b) Princpio da Participao Comunitria;
(c) Princpio da Educao Ambiental.
(a) Princpio da Informao = A L.10.650/03 garante a todos os cidados o
acesso s informaes de dados ambientais pblicos, salvo o sigilo industrial.
313

Outras previses:
PRINCPIO 10 da Declarao do Rio/92 = A melhor maneira de tratar
questes ambientais assegurar a participao, no nvel apropriado, de todos os
cidados interessados. No nvel nacional, cada indivduo deve ter acesso
adequado a informaes relativas ao meio ambiente de que disponham
autoridades pblicas, inclusive informaes sobre materiais e atividades perigosas
em suas comunidades, bem como a oportunidade de participar em processos de
tomada de decises. Os Estados devem facilitar e estimular a conscientizao e a
participao pblica, colocando a informao disposio de todos. Deve ser
propiciado acesso efetivo a mecanismos judiciais e administrativos, inclusive no
que diz respeito compensao e reparao de danos.
Art. 5, XXXIII CRFB/88: Todos tm direito a receber dos rgos pblicos
informaes de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que
sero prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas
aquelas cujo sigilo seja imprescindvel segurana da sociedade e do Estado.
SISNIMA (Sistema Nacional de Informaes Ambientais);
Art. 40 da L. 11.105/05: Os alimentos e ingredientes alimentares
destinados ao consumo humano ou animal que contenham ou sejam produzidos a
partir de OGM ou derivados devero conter informao nesse sentido em seus
rtulos, conforme regulamento.
Art. 225,1, IV CRFB/88: Para assegurar a efetividade desse direito,
incumbe ao Poder Pblico: IV - exigir, na forma da lei, para instalao de obra ou
atividade potencialmente causadora de significativa degradao do meio
ambiente, estudo prvio de impacto ambiental, a que se dar publicidade.
(b) Princpio da Participao Comunitria = Este princpio se desdobra em trs
aspectos: administrativo, judicial e legislativo.
Por este princpio, a populao vai poder participar na formao de polticas
pblicas ambientais, atravs dos Conselhos de Meio Ambiente, no qual atua no
mbito federal (CONAMA), estadual (CONSEMA) e municipal (cada municpio ter
o seu conselho).
S pode efetuar o licenciamento ambiental, o ente federativo que possua
Conselho de Meio Ambiente, que ter carter deliberativo, pois visa realizar
decises (no pode ser de carter consultivo, de opinio).
No aspecto administrativo existem as audincias pblicas ( a
possibilidade de que um rgo ambiental oferea informaes populao, em
seguida esta fala suas crticas e apontamentos EPIA/RIMA). Ex.: Os
Comentrios ao Estudo Prvio do Estudo Ambiental que so comentrios por
escrito.
Alm disso, h as consultas pblicas com previso constitucional. Ela
mais abrangente do que as audincias, pois deixa disponvel para qualquer

314

pessoa o seu acesso internet, cujo objetivo deixar comentrios sobre uma
licitao ambiental.
Uma vez prevista a audincia pblica ela ter que ser realizada, no
podendo ser substituda por consulta pblica, sob pena de macular a licena (ou
seja, de gerar nulidade), atravs de ao civil pblica.
No aspecto judicial tm-se os seguintes instrumentos: ao civil pblica
(MP), ao popular (qualquer cidado pode impetr-la), mandado de segurana
coletivo e at ADI.
Por fim, quanto ao aspecto legislativo h previso de iniciativa popular,
referendo e plebiscito, conforme prev o art. 14 CRFB/88.
(c) Princpio da Educao Ambiental (art. 225,1,VI CRFB/88 c/c Declarao
de Estocolmo/92 Princpio 19)
Art. 225, 1, VI - promover a educao ambiental em todos os nveis de
ensino e a conscientizao pblica para a preservao do meio ambiente.
Este dispositivo constitucional fora regulamentado pela L. 9795/99, que
criou a Poltica Nacional de Educao Ambiental. Deve ser analisada, sob dois
aspectos:
1) promover a educao ambiental em todos os nveis de ensino = a educao
ambiental tem que estar presente desde o ensino fundamental at o mdio, em
nvel escolar.
2) conscientizao pblica para a preservao do meio ambiente = vai convergir
com o princpio da informao e participao comunitria.
Declarao de Estocolmo (1992)
Princpio 19: indispensvel um trabalho de educao em questes
ambientais, visando tanto s geraes jovens como aos adultos, dispensando a
devida ateno ao setor das populaes menos privilegiadas, para assentar as
bases de uma opinio pblica bem informada e de uma conduta responsvel dos
indivduos, das empresas e das comunidades, inspirada no sentido de sua
responsabilidade, relativamente proteo e melhoramento do meio ambiente,
em toda a sua dimenso humana.
Um exemplo concreto deste princpio o Instituto Chico Mendes de
Conservao de Biodiversidade uma autarquia federal criada em 2007, no
qual tem como objetivo primordial a educao ambiental.
2.10 Princpio da Ubiqidade e Princpio da Varivel Ambiental no Processo
Decisrio das Polticas de Desenvolvimento (Declarao do Rio/92 Princpio 17).
A ubiqidade visa colocar a questo ambiental no epicentro dos direitos
humanos, ou seja, todas as decises, projetos e polticas pblicas devem

315

contemplar a questo ambiental ou varivel ambiental de maneira simples para

que se possa enxerg-la.
Declarao do Rio/92 Princpio 17: A avaliao do impacto ambiental,
como instrumento nacional, ser efetuada para as atividades planejadas que
possam vir a ter um impacto adverso significativo sobre o meio ambiente e
estejam sujeitas deciso de uma autoridade nacional competente.
Este princpio efetiva-se atravs do EPIA/RIMA, onde se faz primeiramente
a avaliao ambiental para em seguida realizar a avaliao econmica (posio
do STJ).
Vale ressaltar a diferena entre a EPIA/RIMA e a Avaliao Ambiental
Estratgica.
A
primeira
ocorre
quando
se
avalia
apenas
um
empreendimento/projeto. J a segunda ocorre quando se tm planos, programas e
projetos governamentais. A conseqncia est na diferena do impacto ambiental
entre elas.
2.11 Princpio do Controle do Poludor Pelo Poder Pblico (art. 225,1,V
CRFB/88)
Art. 225, 1, V CRFB/88 - controlar a produo (de energia nuclear), a
comercializao e o emprego de tcnicas, mtodos (de biotecnologia) e
substncias (agrotxicos) que comportem risco para a vida, a qualidade de vida
e o meio ambiente.
Significa que o Poder Pblico tem a obrigao de controlar o poluidor
atravs do licenciamento ambiental, poder de polcia ambiental e de auditorias
ambientais.
Nas auditorias ambientais o projeto j est em andamento e possui o
objetivo de verificar o cumprimento do contrato administrativo, sem prejuzo do
poder de polcia. Ex.: L. 11.284/06 (lei que trata de florestas pblicas podendo
explorar atravs de auditorias do Poder Pblico, de ONGs com certificao do
INMETRO, etc.).
2.12 Princpio da Cooperao = Cooperar agir conjuntamente. Pode ser visto
sob dois aspectos: internacional e interno.
No que tange ao aspecto de cooperao internacional, os impactos
ambientais so transnacionais (no se circunscrevem s fronteiras dos pases).
Ex.: Uruguai X Argentina Uruguai possui uma fbrica de celulose, cujos
impactos ambientais afetam diretamente a Argentina.
Possui previso na Declarao do Rio/92 (Princpios 2, 5 e 7) e nos arts.
77/78 da L. 9605/98.
Princpio 2 - Os Estados, de acordo com a Carta das Naes Unidas e com
os princpios do direito internacional, tm o direito soberano de explorar seus
prprios recursos segundo suas prprias polticas de meio ambiente e de
316

desenvolvimento, e a responsabilidade de assegurar que atividades sob sua

jurisdio ou seu controle no causem danos ao meio ambiente de outros Estados
ou de reas alm dos limites da jurisdio nacional.
Princpio 5 Para todos os Estados e todos os indivduos, como requisito
indispensvel para o desenvolvimento sustentvel, iro cooperar na tarefa
essencial de erradicar a pobreza, a fim de reduzir as disparidades de padres de
vida e melhor atender s necessidades da maioria da populao do mundo.
Princpio 7 - Os Estados iro cooperar, em esprito de parceria global, para
a conservao, proteo e restaurao da sade e da integridade do ecossistema
terrestre. Considerando as diversas contribuies para a degradao do meio
ambiente global, os Estados tm responsabilidades comuns, porm diferenciadas.
Os pases desenvolvidos reconhecem a responsabilidade que lhes cabe na busca
internacional do desenvolvimento sustentvel, tendo em vista as presses
exercidas por suas sociedades sobre o meio ambiente global e as tecnologias e
recursos financeiros que controlam.
Art. 77 da L. 9605/98. Resguardados a soberania nacional, a ordem pblica
e os bons costumes, o Governo brasileiro prestar, no que concerne ao meio
ambiente, a necessria cooperao a outro pas, sem qualquer nus, quando
solicitado para:
I - produo de prova;
II - exame de objetos e lugares;
III - informaes sobre pessoas e coisas;
IV - presena temporria da pessoa presa, cujas declaraes tenham
relevncia para a deciso de uma causa;
V - outras formas de assistncia permitidas pela legislao em vigor ou pelos
tratados de que o Brasil seja parte.
1 A solicitao de que trata este artigo ser dirigida ao Ministrio da
Justia, que a remeter, quando necessrio, ao rgo judicirio competente para
decidir a seu respeito, ou a encaminhar autoridade capaz de atend-la.
2 A solicitao dever conter:
I - o nome e a qualificao da autoridade solicitante;
II - o objeto e o motivo de sua formulao;
III - a descrio sumria do procedimento em curso no pas solicitante;
IV - a especificao da assistncia solicitada;
V - a documentao indispensvel ao seu esclarecimento, quando for o
caso.
Art. 78 da L. 9605/98. Para a consecuo dos fins visados nesta Lei e
especialmente para a reciprocidade da cooperao internacional, deve ser
mantido sistema de comunicaes apto a facilitar o intercmbio rpido e seguro
de informaes com rgos de outros pases.
Por outro lado, quanto cooperao no mbito interno, h a presena de
duas formas:
317

Cooperao entre o Poder Pblico + Federalismo Cooperativo (art. 23

CRFB/88)
O federalismo cooperativo significa que todos os entes tm o dever de
cooperao para proteo do meio ambiente.
ESTATUTO DA CRIANA E DO ADOLESCENTE.
O direito da criana e do adolescente baseado no princpio da proteo
integral, que fora incorporado, no Brasil, em definitivo pela CRFB/88 e pelo ECA.
No mbito internacional este princpio foi incorporado na Conveno sobre os
Direitos da Criana (ONU).
Foi atravs deste princpio que a criana e o adolescente deixaram de
serem vistos como objeto de proteo e passou a ser considerados como sujeitos
de direito. Isto significa que eles tm mais direitos que os adultos.
1 Documentos Internacionais (os principais)
a) Conveno OIT (1919) = ela limitava a idade para o incio da vida
economicamente ativa dos jovens.
b) Declarao de Genebra (1924) = teve o objetivo de declarar alguns direitos da
criana, porm havia um problema: a criana ainda era vista como objeto de
proteo. Esta declarao no possua fora coercitiva sobre os Estados.
c) Declarao dos Direitos da Criana (1959) = apenas enunciava alguns
direitos, sem impor fora coercitiva sobre os Estados.
d) Em 1979 foram iniciados os trabalhos para uma Conveno. E somente em
1989 realizou-se a Conveno sobre os Direitos da Criana e do Adolescente,
com a incluso do princpio da proteo integral, passando a criana e o
adolescente ser sujeitos de direitos (deixando de ser objeto de proteo).
e) em 2000 foram realizados dois protocolos quais sejam:
Protocolo facultativo contra explorao, venda de Crianas e Adolescentes;
Protocolo facultativo que trata de crianas junto s Foras Armadas.

318

f) Documentos Internacionais direcionados ao infrator:

Diretrizes RIAD (visa a preveno de delinqncia juvenil);
Regras de Beijing (regras mnimas das Naes Unidas para a administrao da
justia da infncia e juventude);
Regras de Tquio (regras mnimas das Naes Unidas para os jovens privados
de liberdade).
** ATENO: Estes trs documentos internacionais direcionados ao infrator + a
Conveno sobre os Direitos da Criana e Adolescente formam a chamada
Doutrina das Naes Unidas de Proteo Integral Criana.
Obs.: A CRFB/88 anterior Conveno e mesmo assim, ela segue o mesmo
teor desta, pois o legislador constituinte acompanhava de perto a evoluo desta
doutrina de proteo integral. A incluso s foi completa com o advento do ECA.

DIREITO DO CONSUMIDOR.

1. Histrico

Iniciou-se com a 1 Revoluo Industrial Revoluo do ao e do carvo

um grande contingente de pessoas saiu do campo e foram para os centros
urbanos, o que acarretou no maior nmero de demandas. Ou seja, surgiu da um
novo modelo de produo Produo em Srie, Produo em Escala ou
Homogeneizao da Produo.
Este modelo ganhou fora com a 2 Revoluo Industrial (perodo ps 2
Guerra Mundial), a denominada Revoluo Tecnolgica, com a consolidao do
novo modelo: tecnologia de ponta.
Por fim, a ltima e atual revoluo industrial A Revoluo da
Informatizao e da Globalizao.

2. Caracterstica do Modelo de Produo em Srie

A principal caracterstica a unilateralidade da produo. Ou seja, o

fornecedor que determina (o que, como e quando produzir). Ele que detm o

319

monoplio dos meios de produo. Isto significa que o fornecedor fica numa
posio de superioridade em relao ao consumidor. Este no discute as
clusulas de relao de consumo relao desigual.
Por isso, houve a necessidade de uma lei especifica para reequilibrar esta
relao desigual de consumidor. Alm disso, precisava tambm romper os ideais
privativista clssico (Cdigo Civil) Pact Sunt Servanda.

3. Referncia expressa do Direito do Consumidor

Em 1962, John Kennedy enumerou os direitos dos consumidores e levantou a

seguinte questo: os direitos dos consumidores sero o novo desafio para o
mercado.

Em 1985, a ONU traou as diretrizes de uma relao consumirista o direito do

consumidor um direito humano de nova gerao, direito social e econmico e
direito de igualdade do mais fraco.

4. Trs maneiras para introduzir o Direito do Consumidor

4.1) Introduo Sistemtica = a defesa do consumidor tem amparo na CRFB/88.

A CRFB/88 traz um triplo mandamento: o direito do consumidor um

direito fundamental (art. 5 XXXII); define direito do consumidor como Princpio da
Ordem Econmica (art. 170,V) e tambm exige a elaborao de uma lei de defesa
do consumidor (art. 48 ADCT).

I) O direito do consumidor como direito fundamental (art. 5, XXXII CRFB/88):

Art. 5 - Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer
natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a
inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e
propriedade, nos termos seguintes:
XXXII - o Estado promover, na forma da lei, a defesa do consumidor.

320

Quatro observaes a se fazer:

1) Quando se fala em direito fundamental, remete-se uma eficcia vertical entre

Estado e Administrado. Com este dispositivo, surge a eficcia horizontal dos
direitos fundamentais nas relaes privadas de consumo.

Estado

Consumidor Fornecedor

Administrado

2) Fora normativa da CRFB/88, na qual no se tem mais norma programtica e

sim norma exigvel.

3) Elevando o direito do consumidor a status de direito constitucional

fundamental, tem-se um direito privado mais social, que a doutrina alem
chamou de Direito Privado Solidrio. Para Raizer Plubicizao do Direito
Privado e no Brasil, Orlando Gomes o denominou como Constitucionalizao do
Direito Privado.
Traz como conseqncia a simbiose de entre direito privado e o pblico.
Em virtude disso, h divergncia:

1 corrente) esta diz que esta simbiose traz repercusses negativas, em razo
da autonomia valorativa tpica do direito privado.

2 corrente) esta diz que esta simbiose traz repercusses positivas, em razo da
garantia reforada de certos institutos do direito privado, como o caso da defesa
dos consumidores os vulnerveis da relao jurdica.

4) Elevar o direito do consumidor status de direito constitucional fundamental,

acarretou na criao de um novo direito privado (mais social, comprometido com a
igualdade material).

II) Direito do consumidor como Princpio da Ordem Econmica (art. 170,V)

321

Art. 170 - A ordem econmica, fundada na valorizao do trabalho humano

e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existncia digna, conforme os
ditames da justia social, observados os seguintes princpios:
IV - livre concorrncia;
V - defesa do consumidor.
Qual a relao existente entre a livre concorrncia a defesa do consumidor?
Resposta: A livre concorrncia tem uma contrapartida preservar os direitos
dos consumidores, pois vivemos numa sociedade que no s prev a livre
concorrncia, bem como a estimula. Ou seja, no se permite que diminua a
qualidade de um produto, com o intuito de barate-lo, sob pena de violar os
direitos dos consumidores.
III) Exigncia de elaborao de uma lei de defesa do consumidor (art. 48 ADCT)

Art. 48 ADCT - O Congresso Nacional, dentro de cento e vinte dias da

promulgao da Constituio, elaborar cdigo de defesa do consumidor.

4.2) Introduo Dogmtico-Filosfico = trabalha-se com o Princpio Favor

Debilis (Princpio em Favor do Mais Fraco), onde chegou-se a concluso de que
seria necessria alm da igualdade formal, tambm a igualdade material. Ou seja,
o Estado deveria intervir na relao de consumo, conferindo direitos dos mais
fracos (consumidores) e impondo deveres aos mais fortes (fornecedores).

4.3) Introduo Econmica e Social = tem como objetivo trazer acontecimentos,

s vezes sociais, que fizeram surgir a necessidade de defesa especifica para o
consumidor.

Ordem econmica = Para Adam Smith, o consumidor que dita a regra do

mercado ( o rei do mercado). O consumidor deixou de ser rei, quando sua
vontade passou a ser manipulada por tcnica agressiva de marketing e de
publicidade.

mbito social

322

- surgimento da sociedade de massa (produo em srie, em escala) o

fornecedor passou a ter a seguinte viso: se muita gente quer meu produto, devo
preocupar-me com a quantidade e no com a qualidade.
Conseqncia prtica: produtos e servios com vcios e defeituosos no
mercado. Desta formal houve a necessidade de lei especfica para defender os
consumidores.

- Revolues Industriais (Do ao e do carvo, A tecnolgica e a da informatizao

e globalizao).

5. Natureza Jurdica do Direito do Consumidor = H trs correntes:

1 corrente (Gustavo Tepedino) = direito civil-constitucional.

2 corrente (Rizzardo Nunes) = ramo autnomo do direito, porm misto (pblico

+privado) o chamado DIREITO DIFUSO.

3 corrente (Cludia Lima Marques) = ramo do direito privado, ou seja, ao lado

do direito civil e do direito empresarial h o direito do consumidor DIREITO
TRIPARTITE. Ela entende que direito privado, no porque possui regras de
direito privado, mas sim porque os sujeitos do direito do consumidor so sujeito
privados.

6. Cdigo de Defesa do Consumidor L. 8.078/90

6.1 Caractersticas mais importantes (so trs):

a) um diploma multidisciplinar = porque possui regras: constitucionais

(dignidade humana), direito civil (reparao do dano pelo fornecedor), processo
civil (nus da prova), direito administrativo (infraes administrativas) e direito
penal (h tipos penais previsto no CDC).

323

b) lei principiolgica porque confere sries de princpios, cujo objetivo

reequilibrar uma relao jurdica que bastante desigual conferindo direito ao
consumidor (mais fraco) e impondo deveres ao fornecedor (mais forte).

c) alberga ordem pblica e de interesse social = os direitos dos consumidores

no podem ser renunciados, so indisponveis. Desta forma, existindo clusula
abusiva num contrato, pode o juiz reconhecer, de ofcio, os direitos do
consumidor.

** ATENO: A situao diferente no que tange aos contratos bancrios, onde

o juiz no poder reconhecer de ofcio uma clusula abusiva, conforme
preconiza a smula 381 STJ.

Smula 381: Nos contratos bancrios, vedado ao julgador conhecer, de

ofcio, da abusividade das clusulas.

6.2 Formas implcitas de proteo ao consumidor na CRFB/88

dignidade da pessoa humana (art. 1,III);

Art. 1 - A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos

Estados e Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrtico
de Direito e tem como fundamentos:
III - a dignidade da pessoa humana.

direito vida (art. 5, caput);

Art. 5 - Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza,
garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a
inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e
propriedade, nos termos seguintes:
direito intimidade, vida privada, honra e imagem (art. 5,X);

324

X - so inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas,

assegurado o direito a indenizao pelo dano material ou moral decorrente de sua
violao;
direito informao (art. 5, XXXIII);

XXXIII - todos tm direito a receber dos rgos pblicos informaes de seu

interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que sero prestadas no
prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja
imprescindvel segurana da sociedade e do Estado.

Princpio da Eficincia (art. 37, caput);

Art. 37 - A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da

Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos princpios
de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia e, tambm, ao
seguinte:

Regulamentao da publicidade de certos produtos (art. 220,4 c/c L.9.294/96).

4 - A propaganda comercial de tabaco, bebidas alcolicas, agrotxicos,
medicamentos e terapias estar sujeita a restries legais, nos termos do inciso II
do pargrafo anterior, e conter, sempre que necessrio, advertncia sobre os
malefcios decorrentes de seu uso.
6.3 Relao jurdica de Consumo = Segundo, Nelson Nery Jr., a relao
jurdica existente entre fornecedor e consumidor tendo por objeto a aquisio de
produtos ou utilizao de servios pelo consumidor.

O CDC traz quatro definies:

Consumidor

Fornecedor

325

Aquisio de

Contratao de servio

produto

Elementos Subjetivos = Consumidor e Fornecedor

Elementos Objetivos = Produto e Servio.

6.3.1 Elementos Subjetivos

a) Consumidor (art. 2, caput CDC) = traz o conceito em seu sentido estrito.

Art. 2 Consumidor toda pessoa fsica ou jurdica que adquire ou utiliza

produto ou servio como destinatrio final.

O Consumidor sempre o destinatrio final?

Resposta: H divergncias:

1 corrente (Finalistas) = consumidor aquele que adquire o produto ou servio

para o consumo prprio ou de sua famlia. Ou seja, s inclui pessoa fsica e no
pessoa jurdica ou profissional liberal/autnomo aquele que compra para
compor a cadeia produtiva.

2 corrente (Maximalista) = aquele que retira produto ou servio do mercado de

consumo, qualquer que seja a sua finalidade (menos em caso de revenda). Ele
um destinatrio ftico, independente de integrar a cadeia produtiva. Assim, por
exemplo, empresa que compra algodo para produo de toalha tambm
consumidor.

** Posio do STJ = adora a corrente FINALISTA ATENUADA. Isto , a pessoa

jurdica (micro-empresas, empresas de pequeno porte) ou o profissional liberal
podero ser considerados consumidores, desde que comprovada a
vulnerabilidade.
326

 REsp 476428/SC (19/04/2005)

Ementa: Direito do Consumidor. Recurso especial. Conceito de consumidor.
Critrio subjetivo ou finalista. Mitigao. Pessoa Jurdica. Excepcionalidade.
Vulnerabilidade. Mesmo nas relaes entre pessoas jurdicas, se da anlise da
hiptese concreta decorrer inegvel vulnerabilidade entre a pessoa-jurdica
consumidora e a fornecedora, deve-se aplicar o CDC na busca do equilbrio entre
as partes. Ao consagrar o critrio finalista para interpretao do conceito de
consumidor, a jurisprudncia deste STJ tambm reconhece a necessidade de, em
situaes especficas, abrandar o rigor do critrio subjetivo do conceito de
consumidor, para admitir a aplicabilidade do CDC nas relaes entre fornecedores
e consumidores-empresrios em que fique evidenciada a relao de consumo
(Neste sentido REsp n 716.877-SP de 22/3/2007).

Agravo 686.793 STJ (em sentido oposto) = caso em que o consumidor no fora
considerado destinatrio final empresa que busca emprstimo bancrio para
dinamizar seu negcio, pois neste caso, h o chamado consumidor
intermedirio.

Ementa: AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO ESPECIAL. HIPTESE DE

CONSUMO INTERMEDIRIO. INAPLICABILIDADE DO CDC. AGRAVO A QUE
SE NEGA PROVIMENTO. No que tange definio de consumidor, a Segunda
Seo desta Corte, ao julgar, aos 10.11.2004, o REsp n 541.867/BA, perfilhou-se
orientao doutrinria finalista ou subjetiva, de sorte que, de regra, o
consumidor intermedirio, por adquirir produto ou usufruir de servio com o fim de,
direta ou indiretamente, dinamizar ou instrumentalizar seu prprio negcio
lucrativo, no se enquadra na definio constante no art. 2 do CDC. Sujeitos da
Relao Consumidor - CDC traz quatro definies:
II Consumidor por Equiparao -artigo 2, pargrafo nico, CDC:equipara-se a
consumidor a coletividade de pessoas, ainda que indeterminveis, que haja
intervindo nas relaes de consumo.
Sujeitos da Relao Consumidor - CDC traz quatro definies:
III - Consumidor por Equiparao -artigo 17, CDC: equiparam-se aos
consumidores todas as vtimas do evento danoso. Protege-se a figura do bystander.
Sujeitos da Relao Consumidor - CDC traz quatro definies:
IV - Consumidor por Equiparao -artigo 29, CDC: Para os fins deste Captulo e
do seguinte, equiparam-se aos consumidores todas as pessoas determinveis ou

327

no,expostas s prticas nele previstas. Todas as pessoas determinveis ou no,

expostas s prticas comerciais e contratuais.
Sujeitos da Relao Fornecedor - Artigo 3 do CDC: toda pessoa fsica ou
jurdica, pblica ou privada, nacional ou estrangeira,bem como os entes
despersonalizados, que desenvolvem atividades de produo, montagem, criao,
construo,
transformao,
importao,
exportao,
distribuio
ou
comercializao de produtos ou prestao de servios.

** Consumidor por equiparao = previso:

I) art. 2, CDC = fundamentao na tutela coletiva do consumidor, alm de ser

mero espectador, estando protegido pela tutela coletiva.

Pargrafo nico. Equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas,

ainda que indeterminveis, que haja intervindo nas relaes de consumo.

II) art. 17 CDC = trata das vtimas do evento danoso (ex.: aquela pessoa que
no comprou a TV e sim ganhou e quando a liga na tomada, esta explode na sua
cara). As vtimas de evento danoso so conhecidas pela doutrina americana de
By-stander. Por exemplo, aquele que passava pelo shopping para cortar caminho
em direo a sua casa, mesmo no comprando qualquer coisa no shopping.
Mesmo aquele que no foi comprar um produto, mas sofreu o evento danoso,
tambm ser considerado consumidor. Outro exemplo, avio que cai em uma casa
na favela, o morador tambm ser considerado consumidor por equiparao por
ser vtima do evento danoso.

Art. 17. Para os efeitos desta Seo, equiparam-se aos consumidores

todas as vtimas do evento.

III) art. 29 CDC = incluem todas as pessoas determinveis ou no expostas s

prticas comerciais e contratuais.

Art. 29. Para os fins deste Captulo e do seguinte, equiparam-se aos

consumidores todas as pessoas determinveis ou no, expostas s prticas nele
previstas.

328

b) Fornecedor (art. 3, caput CDC) = toda PF ou PJ, pblico ou privado, nacional

ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados que colocam um produto
ou servio no mercado de consumo com habitualidade na atividade fim (no h
necessidade de uma constituio formal para a sua caracterizao, bastando a
habitualidade).

As associaes desportivas (clubes) e condomnio esto abrangidos como

fornecedores, pelo CDC?
Resposta: Nenhum dos dois, em razo da natureza comunitria entre os filiados e
os condminos (sem fins lucrativos) e pelo fato dos interessados deliberarem o
objeto social.

Resp 310.953/SP (10/04/2007)

Ementa: CIVIL E PROCESSUAL. ACRDO ESTADUAL. NULIDADE NO
CONFIGURADA. FURTO DE MOTOCICLETA NAS DEPENDNCIAS DE CLUBE
SCIO-RECREATIVO. ESTACIONAMENTO. INDENIZAO INDEVIDA.(...) II.
Inexistindo expressa previso estatutria, no a entidade scio-recreativa,
assim como por igual acontece nos condomnios, responsvel pelo furto de
veculos ocorrido em suas dependncias, dada a natureza comunitria entre
os filiados, sem carter lucrativo.
Condomnio pode ser enquadrado como consumidor?
Resposta: Sim, s no pode como fornecedor.

Resp 650.791/RJ
Ementa: TRIBUTRIO. TAXA DE ESGOTO. COBRANA INDEVIDA. RELAO
DE CONSUMO. CONDOMNIO.
1. inaplicvel o Cdigo de Defesa de Consumidor s relaes entre os
condminos e o condomnio quanto s despesas de manuteno deste.
2. Existe relao de consumo entre o condomnio de quem cobrado
indevidamente taxa de esgoto e a concessionria de servio pblico.
3. Aplicao do artigo 42 do Cdigo de Defesa de Consumidor que determina o
reembolso em dobro.
6.3.2 Elementos Objetivos

329

a) Produto (art. 3,1 CDC) = exemplo de bem imaterial (mtuo bancrio). A

doutrina tambm considera como produto, os bens novos ou usados, fungveis ou
infungveis, principais ou acessrios.

1 Produto qualquer bem, mvel ou imvel, material ou imaterial.

Produto de amostra-grtis est protegido pelo CDC?

Resposta: Sim.

b) Servios (art. 3,2 CDC) = s esto includos os servios remunerados

(mediante remunerao), seja ela direta ou indireta. No abrange os noremunerados.

- Remunerao indireta = estacionamento gratuito no shopping.

- Servio gratuito = mdico que atende pessoa passando mal no meio da rua.

Aplica-se o CDC s instituies financeiras?

Resposta: Alm de ter previso legal, o STJ tambm editou smula neste sentido.

Smula 297 STJ: O Cdigo de Defesa do Consumidor aplicvel s

instituies financeiras.

A doutrina tambm entende que se aplica s instituies, sob os seguintes

fundamentos:
I) servio bancrio servio remunerado;
II) servio prestado de forma ampla e geral;
III) habitualidade e profissionalismo da prestao destes servios;
IV) os tomadores deste servio (consumidor) so vulnerveis na relao (parte
mais fraca).

330

Obs.: Foi proposta a ADIN 2591/DF, na qual argumentava que o CDC lei
ordinria, no podendo assim regulamentar a instituio financeira, em razo de
ser inconstitucional, pois o art. 192 CRFB/88, diz que as mesmas sero regidas
por lei complementar. A deciso do STF foi de julg-la improcedente, podendo o
CDC ser aplicado s instituies financeiras.

ADI 2591/DF (07/06/2006)

Ementa: INSTITUIES FINANCEIRAS. SUJEIO DELAS AO CDIGO DE
DEFESA DO CONSUMIDOR, EXCLUDAS DE SUA ABRANGNCIA A
DEFINIO DO CUSTO DAS OPERAES ATIVAS E A REMUNERAO DAS
OPERAES
PASSIVAS
PRATICADAS
NA
EXPLORAO
DA
INTERMEDIAO DE DINHEIRO NA ECONOMIA [ART. 3, 2, DO CDC].
MOEDA E TAXA DE JUROS. DEVER-PODER DO BANCO CENTRAL DO
BRASIL. IMPROCEDNCIA.

Aplica-se o CDC aos juros bancrios remuneratrios?

Resposta: Sim (Resp 715.894/PR).

E quanto limitao da fixao dos juros remuneratrios?

Resposta: A fixao de juros no est limitada a 12% ao ano, e sim mdia do
mercado (smula 382 STJ c/c Resp 715.894/PR).

Smula 382 STJ: A estipulao de juros remuneratrios superiores a 12%

ao ano, por si s, no indica abusividade.

Resp 715.894/PR (26.04.2006)

Ementa: Direito bancrio. Contrato de abertura de crdito em conta corrente.
Juros remuneratrios. Previso em contrato sem a fixao do respectivo
montante. Abusividade, uma vez que o preenchimento do contedo da clusula
deixado ao arbtrio da instituio financeira (clusula potestativa pura). Limitao
dos juros mdia de mercado (arts. 112 e 113 do CC/02). - - As instituies
financeiras no se sujeitam ao limite de 12% para a cobrana de juros
remuneratrios, na esteira da jurisprudncia consolidada do STJ.

331

-Na hiptese de o contrato prever a incidncia de juros remuneratrios, porm

sem lhe precisar o montante, est correta a deciso que considera nula tal
clusula porque fica ao exclusivo arbtrio da instituio financeira o preenchimento
de seu contedo. A fixao dos juros, porm, no deve ficar adstrita ao limite de
12% ao ano, mas deve ser feita segundo a mdia de mercado nas operaes da
espcie (...)
Pela smula 380 STJ (relativa aos bancos), a pessoa que no concorda
com o valor ou existncia de uma dvida com o banco e por conta disso ajuza
ao revisional, no inibir a mora do consumidor, podendo assim ver o seu nome
includo no cadastro de inadimplente.
Desta forma, para impedir o cadastramento, a ao revisional alm de ter
que conter jurisprudncia pacfica dos Tribunais (STJ e STF), ter o interessado
que depositar o valor incontroverso.

Smula 380 STJ: A simples propositura da ao de reviso do contrato

no inibe a caracterizao da mora do autor.

Pela Smula 379 STJ (juros moratrios), h o estabelecimento de um limite

destes 12% ao ano. Diferentemente dos juros remuneratrios que podem ser
superiores a 12% ao ano, desde que dentro da mdia do mercado.

Smula 379 STJ: Nos contratos bancrios no regidos por legislao

especfica, os juros moratrios podero ser fixados em at 1% ao ms.

E os servios pblicos? Eles se enquadram no CDC?

Resposta: O CDC somente abrange os servios pblicos, cuja remunerao
seja por tarifa (ex.: energia eltrica, transporte coletivo e telefonia. O STJ e
STF tambm consideram natureza de tarifa o servio de gua e esgoto). Assim,
taxa e preo pblico o CDC no abrange, pois possui relao jurdica tributria
(ex.: servio de sade pblica, segurana pblica).

REsp 647710/RJ (20/06/2006)

Ementa: RECURSO ESPECIAL. ACIDENTE EM ESTRADA. ANIMAL NA PISTA.
RESPONSABILIDADE OBJETIVA DA CONCESSIONRIA DE SERVIO
PBLICO. CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. PRECEDENTES.

332

Smula 321 CTJ: O Cdigo de Defesa do Consumidor aplicvel

relao jurdica entre a entidade de previdncia privada e seus participantes.

E quanto ao servio notarial (serventurio de registro, envolvendo Tabelionato

de Notas), pode-se ingressar com ao, com fulcro no CDC?
Resposta: Prevalece na jurisprudncia que no (Resp 625.144/SP c/c ADIN
3694/AP).

Resp 625.144/SP (14.03.2006)

Ementa:
PROCESSUAL.
ADMINISTRATIVO.
CONSTITUCIONAL.
RESPONSABILIDADE CIVIL. TABELIONATO DE NOTAS. FORO COMPETENTE.
SERVIOS NOTARIAIS.
- A atividade notarial no regida pelo CDC. (Vencidos a Ministra Nancy
Andrighi e o Ministro Castro Filho) (...)
ADIN 3694/AP (no se aplica o CPC e sim a lei tributria, por justamente os
emolumentos e custas terem carter de taxa).
Ementa: Ao direta de inconstitucionalidade: L. 959, do Estado do Amap,
publicada no DOE de 30.12. 2006, que dispe sobre custas judiciais e
emolumentos de servios notariais e de registros pblicos, cujo art. 47 impugnado - determina que a "lei entrar em vigor no dia 1 de janeiro de 2006: II.
Custas e emolumentos: serventias judiciais e extrajudiciais: natureza jurdica. da
jurisprudncia do Tribunal que as custas e os emolumentos judiciais ou
extrajudiciais tem carter tributrio de taxa. III. Lei tributria: prazo
nonagesimal.

Aplica-se o CDC, nos caso de crdito educativo (formalizado em banco)?

Resposta: Prevalece que no se aplica o CDC, pois o crdito educativo um
programa de governo, em benefcio do estudante, sem conotao de servio
bancrio (art. 3,2 CDC).

Resp 479.863/RS (03.08.2004)

Ementa: ADMINISTRATIVO CRDITO EDUCATIVO NATUREZA JURDICA
CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR JUROS CAPITALIZVEIS LEI DA
USURA DECRETO 22.626/33.
333

1. Na relao travada com o estudante que adere ao programa do crdito

educativo, no se identifica relao de consumo, porque o objeto do contrato
um programa de governo, em benefcio do estudante, sem conotao de
servio bancrio, nos termos do art. 3, 2, do CDC (...)
**ATENO: Em 27.07.2009, o CDC sofreu alterao em seu art. 31, sendo
acrescido o , pela L. 11.989/09.

Art. 31. A oferta e apresentao de produtos ou servios devem assegurar

informaes corretas, claras, precisas, ostensivas e em lngua portuguesa sobre
suas caractersticas, qualidades, quantidade, composio, preo, garantia, prazos
de validade e origem, entre outros dados, bem como sobre os riscos que
apresentam sade e segurana dos consumidores.
Pargrafo nico. As informaes de que trata este artigo, nos produtos
refrigerados oferecidos ao consumidor, sero gravadas de forma indelvel.
(Includo pela Lei n 11.989, de 2009).
6 Dilogos das Fontes
6.1 Origem = Havia uma concepo de que caso existisse duas ou mais normas
regulamentando uma matria deveria haver ciso delas, prevalecendo apenas
uma norma. E, 1995, no Curso Geral de Haia, Erik Jayme props o dilogo das
fontes, ou seja, a unificao destas normas, invs da ciso (excluso).
6.2 Aprofundamento = Para Cludia Lima Marques (no Brasil) trs so os tipos
de dilogo possveis:
a) Dilogo sistemtico de coerncia = aplicao simultnea de duas leis, sendo
que uma serve de base conceitual para outra (o CCB a base do CDC). Para ela,
o CDC no impede a aplicao do CCB, quando este trouxer regra mais favorvel
ao consumir, como o caso dos prazos prescricionais.
b) Dilogo sistemtico de complementariedade e subsidiariedade = consiste
na aplicao coordenada de duas leis, uma complementando a aplicao da outra
ou sendo aplicada de forma subsidiria. Ex.: Temas que constam no CCB e no
no CDC e vice-versa.
c) Dilogo das influncias recprocas sistemticas = influncia do sistema
geral no especial e vice-versa.

334

Por fim, vale dizer que o dilogo das fontes dever ocorrer tambm entre o CDC e
leis especiais como a lei de planos de sade, lei sobre incorporao imobiliria,
Cdigo Brasileiro de Aeronutica, lei sobre as mensalidades escolares, lei de
concesses e permisses de servios pblicos, lei complementar que regulamenta
o sistema financeiro...
** ATENO: O STJ no admite a Teoria Dos Dilogos Das Fontes, prevalecendo
ainda em suas decises ciso entre o CDC e o CCB e quando aplicado este
ltimo prejudica o consumidor.

335