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Codificação e Interpretação
Codificação e Interpretação
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R. Jur. DIREITO & REALIDADE, Monte Carmelo-MG, V.01, n.01, Jan./Jun. 2011 - e-ISSN 2237-0870 225
Consideraes iniciais
O presente artigo tem por finalidade o estudo de aspectos da experincia
hermenutica dos romanos capazes de nos auxiliar na clarificao da relao
entre codificao e interpretao do Direito, lanando bases para um melhor
entendimento dessa questo nos tempos atuais.
O Direito fenmeno histrico-cultural. A anlise da evoluo histrica da
estrutura jurisprudencial ajuda-nos a contextualizar e entender melhor o presente,
bem como as perspectivas futuras. com base nessa anlise que procuraremos
entender a Interpretatio romana como esquema do pensar jurdico.
Percorrendo os movimentos de experincia da conscincia jurdica em
Roma (Cf. SALGADO, 2001), evidencia-se que a racionalidade do direito j se
encontra formatada na jurstica do Lcio. Em outras palavras, em Roma
encontramos a matriz racional do Direito:
como tal justamente que ele e continuar sendo tambm,
no s entre ns, como l fora, o mais consumado e perfeito
instrumento de cultura histrica e cientfica do Direito, cabendolhe, ainda hoje, um largo papel educativo na formao do esprito e do pensamento jurdicos modernos. (MONCADA, 1923, p.
2).
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Pelo mesmo motivo, Emilio Betti procedeu a uma profunda investigao da Jurstica Romana,
para dali revelar uma Teoria da Interpretao capaz de dar conta das exigncias de correo
(justia) e segurana jurdica, condies inafastveis a uma slida atividade interpretativa
do Direito. (C.f. BETTI, 1949).
evitar duas vises opostas acerca do mtodo jurdico, construdas a partir das
codificaes modernas e ainda presentes na dogmtica jurdica hodierna, a saber:
por um lado, temos o rano legalista (normativismo abstrato) ou positivistalegalista (cf. GILISEN, 2003, p. 515-7), ou at mesmo legalista-fetichista, que pode
ser simbolizado pela Escola de Exegese; por outro, temos a reao imediata
(negao abstrata) a essa postura, que pode ser representada pela Escola do
Direito Livre (mas se desdobra em vrias outras leituras do Direito, at os dias de
hoje, como, por exemplo, o chamado ativismo judicial). Ambas so vises
reducionistas do Direito (cf. REALE, 2002, p. 410-93), provocadas pela eleio, j
na primeira fase do Direito Moderno (cf. REALE, 1990), da regra legal codificada (e
suas variantes no conceitualismo formal germnico e no normativismo
jurisprudencial ingls) como fonte primeira da juridicidade. O problema da reduo
total do Direito positivo ao Direito codificado (ao Direito formal-abstrato) produziu
efeitos nefastos nas prticas prudenciais e, a nosso ver, tambm a causa de
reaes precipitadas que contriburam para aumentar a miopia do Direito Moderno
quanto natureza da relao entre a atividade criativa (enquanto atividade
atualizadora) do intrprete do Direito e o sistema jurdico, em si mesmo, codificado.
Tal problema , no fundo, o mesmo enfrentado por autores como Emilio Betti,
Miguel Reale, Joaquim Carlos Salgado e Paolo Grossi, para ficarmos no contexto
da Jurisprudncia brasileira e italiana. No caso especfico de Betti, a procura por
essa superao explica sua busca pelos cnones hermenuticos do Direito,
inspirados na jurstica romana, no como mtodo rgido (postura tpica do
cientificismo iluminista, que, com Gadamer, o jurista Betti pretende afastar), mas
como balizas para avaliao da correo de raciocnios jurdicos de aplicao do
Direito, para no permitir que o raciocnio jurdico caia na mera subjetividade (cf.
BETTI, 1949, passim)6.
Nessas vises estreitas, ou o intrprete mera boca da lei, ou seja,
aplica de modo avalorativo o direito codificado, procedendo como se fosse
possvel ao mero deslocamento, mera translao, ipsis literis, daquela anterior
valorao da realidade, produzida na regra abstrata, para o momento posterior do
caso concreto, mecanicamente ( o caso paradigmtico da Escola de Exegese e,
Primeira e segunda fases da histria do processo jurdico romano. Para uma leitura acerca
do papel concretizador do processo romano: (Cf. MARTINO, 1937)
6
Cesarino Pessoa comunga da mesma opinio acerca do problema motivador da construo
da teoria hermenutica bettiana: superar as limitaes dos extremos paradigmticos da
jurisprudncia moderna representados por essas duas Escolas (cf. PESSOA, 2002, p. 89113).
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Assevera Plauto Faraco de Azevedo (1989, p. 25) a esse respeito: em nome da segurana
jurdica que se quer assim manietar o juiz e minimizar a funo judicial. Sucede que esse
juiz-computador, esse aplicador mecnico de normas, cujo sentido no lhe dado aferir, e
cujos resultados na soluo dos casos concretos lhe defeso indagar, este juiz assim
minimizado e desumanizado, no , de forma nenhuma, capaz de realizar a segurana
jurdica. Preso a uma camisa de fora teortica que o impede de descer singularidade dos
casos concretos e de sentir o pulsar da vida que neles se exprime, esse juiz, servo da
extremada legalidade e ignorante da vida que neles se exprime, o mais que poder fazer
semear a perplexidade social e a descrena na funo que deveria encarnar e que, por
essa forma, nega. Negando-a, abre caminho para o desassossego social e a insegurana
jurdica.
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Em verdade, essa perspectiva (compartilhada, acreditamos, tambm por Joaquim Carlos
Salgado, e assimilada a partir de influncia que esse jusfilsofo exerceu em nossas
investigaes nessa seara) que nos fez durante um significativo nmero de anos nos
dedicarmos a uma releitura jusfilosfica do legado da Jurisprudncia Romana, na busca por
uma compreenso da processualidade do Direito em que possa ser reduzida a distncia
entre a sua dico em abstrato e a efetiva fruio dos direitos na vida social de cada
cidado. Em Salgado, essa questo explicitada, bem como sistematizada a apresentao
dos movimentos de elaborao e aplicao do direito, tal como racionalizados a partir de
Roma. (cf. SALGADO, 2001).
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anterior a essa poca. Abordaremos, por isso, trs momentos distintos da histria
romana: primeiro, o momento da codificao do ius civile, na experincia histrica
da Lei das XII tbuas; depois, o da codificao do ius honorarium, na experincia
do dito Perptuo de Salvio Juliano, confeccionado por ordem do Imperador Adriano;
e, por ltimo, e talvez aquele momento mais relevante para a nossa investigao,
o da codificao derradeira de todo o Direito Romano, no Corpus Iuris10 de
Justiniano, notadamente como momento de codificao do ius prudentium, no
Digesto.
Esperamos, com esse panorama da experincia codificadora do Direito
nas vrias fases da Histria jurdica romana, entender melhor a relao entre
formulao (formalizao) abstrata do Direito e interpretao, lanando, ento, um
olhar renovado, porque amadurecido, sobre a questo da interpretao no Direito
Moderno codificado.11
1 O sentido de interpretao na cultura jurdica romana
1.1 Interpretatio romana como mtodo da Justia
A tradio romana da interpretatio revela a base de uma viso tica da
aplicao do Direito enquanto instrumento possibilitador da idia de justia, capaz
de hodiernamente fornecer as estruturas fundamentais para uma slida formao
do aplicador do Direito.
Ela surge na jurstica romana como mtodo do direito (meta+odos,
caminho para o Direito, ou caminho para a realizao da justia por meio do
Direito) na busca de efetivao do justo. Este mtodo, histrico (porque reconstri
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A iuris interpretatio era, portanto, algo diferente do sentido que hoje possui
no Direito Moderno a expresso. Era entender as necessidades da vida social, as
exigncias de justia que dali advinham e, ento, dar origem (forma, fonte) a um
direito. Interpretar era o mesmo que elaborar racionalmente o direito com base
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lei escrita19, que veio se somar ao gnio romano. Tanto que no foi difcil para
os romanos assimilarem a idia de Lei escrita19, pois a abstrao advinda dessa
estrutura encaixava perfeitamente no esquema de universalidade da conscincia
jurdica romana.
Deve-se somar, a essa vocao para a Lei, um entendimento do momento
histrico peculiar da sociedade romana ao final da Realeza para que ento
possamos compreender o que chamaremos de primeiro movimento estruturante
do Direito Romano (ou primeiro movimento codificador): a experincia da Lei das
XII Tbuas.
No campo jurdico, uma situao de ebulio de uma nova estrutura de
juridicidade assentava-se na rivalidade advinda do fato de que o Direito no atingia
de maneira igual a patrcios e plebeus, alimentando uma sensao de injustia
nestes. A diferena material nascia do fato de o Direito estar ainda fundido
religiosidade. Os plebeus, portanto, no participavam deste Direito no incio de
sua formao20. Mas, na perspectiva da distribuio da Justia (aspecto formal),
tambm surgem diferenas que tinham origem no fato do Direito ser costumeiro,
portanto, carente de maior determinao de sentido por parte dos intrpretes, e no
de ser aplicado pelos sacerdotes, patrcios, sempre de forma velada.
Sobretudo quanto s questes estruturais do Direito, dois foram, ento,
os objetivos dos movimentos plebeus. Primeiro, dar maior certeza ao direito, por
meio da idia de Lei escrita, que desembocou na Lei das XII Tbuas; segundo,
racionalizar e democratizar a sua aplicao pela magistratura, o que se alcanaria
com a publicizao das prticas interpretativas e com acessibilidade dos plebeus
aos cargos pblicos.
Nota-se que, em nenhum momento, aparece a inteno de se proibir ou
limitar a prtica interpretativa, o que se quer cerc-la de publicidade e de
racionalidade, para atender ao anseio de objetividade capaz de produzir uma real
igualdade. Agora, a atividade interpretativa, ao invs de se remeter diretamente
fluidez dos mores para dali retirar sua medida de certeza e universalidade do justo
(o Direito), buscaria essa mesma justia, mas pela via da referncia segura e
racional estrutura precisa da Lei.
2.2 O carter codificador da Lei das XII tbuas
A j apontada polaridade entre patrcios e plebeus perdurou durante boa
19
Podemos perceber j no ius non scriptum romano uma conotao universalizante, que,
incompleta, encontrava-se no movimento de aquisio de conscincia jurdica, caminhando
necessariamente para a idia de Lei. (Cf. MOREIRA ALVES, 2000. p. 81).
20
Para os plebeus, que no participavam da religio familiar romana, os preceitos jurdicos
desta religio faziam pouco sentido. (Cf. COULANGES, 1996, p. 260).
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parte da Repblica. Aps a queda dos Reis, observa-se, na estrutura jurdicopoltica romana, um aumento gradual da importncia do Senado, seguido do
desenvolvimento das magistraturas que surgiram para suprir o papel do rex21;
segue-se, tambm, um aumento da produo legislativa por parte dos comcios,
o que produzir, no auge da Repblica, em relao s fontes do direito, uma
equiparao da importncia dos costumes e das leis, sem, portanto, haver uma
hierarquia entre essas formas do ius22.
Essa primeira onda de complexificao da Civita romana, que consiste
na insero da plebe em sua estrutura, produz a necessidade de se organizar o
Direito, reuni-lo em um texto escrito, capaz de lhe atribuir publicidade e clareza,
fixando de como seguro (portanto prvio e certo) a medida das condutas.
Guarino (1969, p. 129), delimita a dimenso codificante das XII Tbuas:
Os posteriores problemas que se apresentaram plebe, no
quadro de sua aspirao de equiparao com os patrcios, foi
aquela de obter: de um lado, um acertamento definitivo dos
princpios do ius quiritium, sem que este fosse subtrado ao
arbtrio da interpretatio e da iurisdictio; de outro, e
correlativamente, um reconhecimento e uma confirmao das
novas prticas consuetudinrias patrcio-plebias como sendo ius. O coroamento de ambas as supostas aspiraes foi
realizado sobretudo por meio da emanao das leges XII
tabulorum. (traduo nossa).
Guarino (Cf. 1969, p. 130) chega, por isso, a afirmar que, pela Lei das XII
tbuas, formou-se um novo sistema jurdico, que, para ele, pode chamar-se ius
legitimum vetus e afirma que a tradio romana a considera, por isso, uma
imponente codificao.
Importante se faz, porm, destacar que a lei decenviral no possua um
21
Primeiro, os Cnsules, que assumem a posio de chefe mximo do Estado, exercida a
funo sob os princpios da eletividade e anuidade. Com o desenvolvimento da estrutura
social e a necessidade poltica de retardar a conquista dos plebeus da igualdade no exerccio
do poder, vieram os quaestores, os censores, os pretores, os tribunos, e outros como os
edis curulis. As funes administrativas, policiais, blicas e judicirias eram repartidas
entre estas magistraturas, sendo que, por condensarem importante parcela das funes
judicirias, e serem o carro-chefe das mudanas no sistema jurdico romano, os pretores,
urbano e peregrino, foram um importante objeto de estudo dos jurisconsultos, assumindo
um posto preponderante nas obras do perodo clssico. (Cf. PEIXOTO, 2000, p. 29-43).
22
Na Repblica, os comcios por cria perdem campo para os comcios por centria que
passam a ser o principal produtor de leis, acompanhado pelo comcio por tribos e pelos
comcios da plebe; esses dois ltimos, at o final da Repblica, assumiro o papel
preponderante. (Cf. PETTI, 1949, p. 51).
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elemento que hoje tido como essencial a um Cdigo: seu carter de completude.
As XII tbuas no reuniram em si todo o ius civile. E isso por uma razo muito
simples, as Leis no perodo primitivo ou pr-clssico do Direito Romano no eram
revogveis, mesmo existindo outras normas para regular a questo, elas
permaneciam vigentes. Era, portanto, complicado e mesmo desnecessrio
codificar todo o direito em vigor. O que faz a Lei das XII tbuas codificar (e, com
isso, organizar) aquele direito dbio poca, ou mesmo lacunoso. O que ela faz
organizar os aspectos do Direito que geravam as insatisfaes e as discrdias na
sociedade poca, ou seja, aqueles aspectos do Direito que no podiam
permanecer como estavam, pois que, ao contrrio de outros aspectos, que por
sua vez funcionavam bem, estes geravam instabilidade e, com isso, injustia.
2.3 A Lei das XII tbuas como abertura hermenutica do Direito Romano
Essas modificaes na estrutura da Civitas romana guardam correlaes
com a evoluo da estrutura interpretativa. O primeiro acontecimento neste sentido
a j informada laicizao e publicizao da atividade jurdica. A Lei das XII Tbuas
(450 a.C.) trouxe publicidade e previsibilidade ao Direito (pretenso de segurana
jurdica), com finalidade de uma equitas iuris, entre as classes. Mas a interpretao
do Direito continuava secreta e nas mos dos pontfices. Eram eles que, a partir do
costume, preenchiam as lacunas da lei decenviral, assim como diziam e regulavam
os procedimentos e frmulas da lei para a resoluo dos conflitos, pois a Lei havia
determinado no mais que linhas gerais de alguns casos de aplicao (PETTI,
1949, p. 54). Eram as aes da lei, leges actiones, de que falaremos adiante. Como
s os pontfices conheciam os procedimentos e as frmulas (actiones), os plebeus
estavam obrigados a os consultar em caso de litgio.
Neste momento que podemos dimensionar a importncia da Lei das
XII Tbuas como motivadora das obras de Gneus Flavius, Sexto Elio e Tibrio
Curnicano. Assinala Maria Helena Megale (2001, p. 59):
Ao trabalho dos pontfices seguiu-se a obra dos jurisconsultos
republicanos. Nos meados do sc. IV a.C., Gneo Flavio tornou
pblico o livro de pio Claudio que continha o calendrio e as
frmulas das aes legais. Embora no existam dados exatos
sobre essa publicao, que se conhece com o nome de Jus
Flavianum, sabe-se que foi o primeiro livro que permitiu ao
povo interpretar o direito, emancipando-se da autoridade
pontifical. Desde ento, tornou-se o Direito objeto de estudo
dos plebeus, e Tibrio Curnicno, no sculo III a. C., foi o
primeiro a divulgar a matria jurdica documentada nos arquivos judiciais e a interpretar o direito, emitindo pareceres ao
pblico. No sc. II a. C, entre os primeiros trabalhos cientficos
no campo da interpretao destaca-se a famosa obra do
jurisconsulto Sexto Elio Peto, denominada Tripertita, a qual
considerada como sendo o primeiro comentrio s XII Tbuas.
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Percebe-se que a codificao do Direito operada pela Lei das XII Tbuas,
antes de representar uma limitao da atividade interpretativa, possibilitou o
despontar dessa atividade para a racionalidade, dando o pontap inicial para a
construo do Direito Romano em sua verso magistral, a do Perodo Clssico.
Esses jurisconsultos, que assimilaram e deram nova dimenso, mais
cientfica, ao receptus moribus, abrem, ao lado dos magistrados com o ius
honorarium, o caminho para o momento de maior perfeio e racionalidade da
jurstica romana.
Faz-se mister, no tpico seguinte, uma reflexo acerca da obra dos
magistrados a partir deste perodo, principalmente acerca do papel do pretor
magistratura criada em 367 a.C para que possamos melhor compreender como
o fato da cristalizao do ius civile, representado pela Lei das XII Tbuas, contribuiu,
na verdade, para uma evoluo no raciocnio jurdico, pois ocorreu sem deixar de
possibilitar a atuao criativa do intrprete na aplicao do Direito. Depois,
passaremos a meditar sobre os diferentes efeitos que a codificao desse direito
dos magistrados por ordem de Adriano provocou na histria jurdica romana.
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. Assim, as frmulas recebem ligeiras modificaes; a menor palavra engendra aqui qualquer
nova instituio jurdica; jurisconsultos e pretores elaboram uma tcnica sbia e precisa da
frmula; aparentemente, as frmulas tradicionais recebem ligeiras adies, no gnero das
que tomamos para o exemplo; mas no fundo o contedo do direito sai todo transformado.
(VILLEY, 1991, p. 64)
30
A nosso ver, esta liberdade de adequao do direito que possuam os magistrados muito
bem exemplificada pela figura dos interditos, elemento de importantes implicaes para a
atividade de interpretao e aplicao do Direito nesta poca. Trata-se de uma ordem direta
dada pelo magistrado contra algum que esteja, presumidamente, agredindo direito de outro,
que requer, ento, proteo jurisdicional. Os interditos eram concedidos quando no havia
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Bonfante (1944, p, 467) adverte que, assim como com as XII tbuas, no
se pode pretender, com o Edito de Adriano, um sistema jurdico orgnico e completo,
dada a sua prpria natureza destinada a preencher lacunas e corrigir problemas
no ius civile. No obstante, ressalta:
O Edito de Adriano representa a nica codificao num intervalo que corre desde a XII tbuas quando se inaugura a histria do direito privado romano, at ao perodo das compilaes,
quando essa histria se encerra. A tarefa essencial do pretor
havia terminado e os novos rgos estavam melhor adequados para prosseguir a obra de adaptao do Direito Romano
ao novo esprito social e as necessidades gerais dos novos
cidados disseminados pelo vasto imprio. (traduo nossa).
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obra destes sapiens que Adriano confia o ius respondendi, que foi o
principal instrumento deste na busca do controle acerca da interpretao e criao
do direito, corroborando a mudana que veremos mais tarde, da primazia da
formao consuetudinria do direito para a primazia da formao ex auctoritate do
jurdico, de carter dirigente, ou seja, no a partir do caso concreto, na ratificao
daquilo que a teia social transforma em jurdico, mas a partir formao reflexiva e
abstrata do jurdico, numa tambm tentativa de projetao34, postura (positum),
das prticas concretas.
Da a definio contida nas Institutas de Gaio,
Responsa prudentium sunt sententiae et opiniones eorum,
quibus permissum est iura condere. quorum omnium si in unum
sententiae concurrunt, id quod ita sententium, legis vicem
optinet; si vero dissentiunt, iudici licet quam velit sententiam
sequi; idque rescripto divi Hadriani significatur.35
Vale colacionar a mxima romana: iuris prudens sapiens gentium sunt os juristas so
os sbios de suas naes. (CUNHA, 2004, p. 12).
34
Do ingls drafiting, termo utilizado pela atual Teoria da Legislao. (Cf. SOARES, 2004, p.
21-22).
35
GAIO, Inst. I. 7: As responsa prudentium constituem os pareceres e as opinies de todos
aqueles aos quais foi permitido criar Direito (ius condere). Se os seus pareceres convergem
para uma mesma soluo, entende-se que estas opinies possuem o vigor das leis; ao
contrrio, se os pareceres so divergentes, ao juiz lcito optar pela opinio que mais lhe
aprouver; isso foi estabelecido por um rescripto de Adriano.
33
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A lei de citaes segue o modelo iniciado por Constantino, que proibiu os comentrios de
Paulo e Ulpiano obra de Papiniano. Promulgada em 426 d.C., nela fica permitido, nas contendas,
somente o uso da obra de cinco jurisconsultos: Papiniano, Paulo, Ulpiano, Modestino e Gaio.
Havia possibilidade de usar a obra dos jurisconsultos citados por estes, desde que fosse
apresentado o respectivo manuscrito e comprovada a autenticidade. Na controvrsia entre
estes, seguia-se a maioria, ou, em caso de empate, a opinio de Papiniano, se ele no havia
se pronunciado sobre a questo, o juiz escolheria livremente.
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respostas para todos os casos possveis, presentes e futuros (Cf. DINIZ, 2004, p.
11). Os juzes, assim, deveriam apenas consider-la em sua literalidade, pois
qualquer atividade que fosse alm disto e buscasse dirimir dvidas sobre sentido
e alcance estava j na esfera do poder imperial.
Os dizeres de Justiniano so esclarecedores:
Nostram autem consummtionem, quae a nobis deo adnuente
componetur, digestorum vel pandectarum nomen habere
sancimus, nullis iuris peritis in posterum audentibus
commentarius illi asslicare et verbositare sua supra dicit codicis
compendium confundere, queadmodum et in antiquioribus
temporibus factum est, cum per contrarias interpretatium
sententias totum us paene conturbatum est; sed sufficiat per
ndices tantum modo et titulorum suptilitatem quaedam
admonitoria eius facere, nullo es interpretationen eorum vitio
oriundo.37
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A fala de Ccero mais uma vez vem a nosso socorro para nos lembrar
de que no do Edicto do Pretor, nem das XII Tbuas, mas da ntima filosofia,
devemos haurir a disciplina do Direito (CCERO, 2002, p. 77). A Cincia do
Direito no se restringe cincia da Lei, assim como o ius no se restringe
apenas lex. Esta meio imprescindvel sem o qual o Direito no se realiza.
Porm, o carter normativo da interpretao jurdica (Cf. MEGALE, 2005, p. 156),
somado ao resultado evolutivo e atualizador que sempre o acompanha, impe
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