INSTITUTO BRASILEIRO DE POLTICA E DIREITO DO CONSUMIDOR

CONTRATOS NO CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR

Vol. 1
EDITORA AFILIADA
BIBLIOTECA DE DIREITO DO CONSUMIDOR (p. 1)
INSTITUTO BRASILEIRO DE POLTICA E DIREITO DO CONSUMIDOR
Vol. 1 - Contratos no Cdigo de Defesa do Consumidor - 3 edio,
revista, atualizada e ampliada - Cludia Lima Marques.
BIBLIOTECA DE DIREITO DO CONSUMIDOR
1. Contratos no Cdigo de Defesa do Consumidor. 2. ed. revista,
atualizada
e ampliada - Cludia Lima Marques.
2. Proteo do consumidor no contrato de compra e venda - Alberto do
Amaral
Jnior.
3. Responsabilidade civil do fabricante e a defesa do consumidor - Jos
Reinaldo de Lima Lopes.
4. Responsabilidade civil do fornecedor pelo fato do produto no direito
brasileiro - Slvio Lus Peneira Rocha.
5. Responsabilidade da empresa pelo fato do produto (Os acidentes do
consumo no Cdigo de Proteo e Defesa do Consumidor) - James Marins.
6. Controle das clusulas contratuais abusivas - Teoria e prtica Coordenao: Antonio Herman V. Benjamin.
7. Proteo ao Consumidor - Maria Antonieta Zanardo Donato.
8. Cdigo do Consumidor comentado. 2. ed. revista e ampliada, 2 tiragem
Arruda Alvim, Thereza Alvim, Eduardo Arruda Alvim e James Marins.
9. Condies gerais do contrato de adeso e contratos de consumo sob a
tica
do Cdigo do Consumidor - Renata Mandelbaum.
10. Direito do consumidor - Aspectos prticos - Perguntas e respostas Newton
de Lucca.
Dados internacionais de Catalogao na Publicao (CIP)
(Cmara Brasileira do Livro, SP, Brasil)
Marques, Cludia Lima
Contratos no Cdigo de Defesa do Consumidor. o novo regime das
relaes
contratuais / Cludia Lima Marques. - 3. ed. rev., atual, e ampl.,
incluindo mais de
250 decises jursprudenciais. - So Paulo : Editora Revista dos
Tribunais, 1998. (Biblioteca de direito do consumidor; v. 1).

Bibliografia.
ISBN 85.203.1691-3
1. Consumidores - Leis e legislao - Brasil. 2. Consumidores - Proteo
Brasil. 3. Contratos. 4. Contratos - Brasil. I. Titulo.
II. Srie.
98-4620 CDU-347.44:381.6 (81)
ndices para catlogo sistemtico: 1. Brasil : Contratos e consumidores Direito
347.44:381.6(81) (p. 2)
CLUDIA LIMA MARQUES
CONTRATOS NO CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR
O novo regime das relaes contratuais
3 edio
revista, atualizada e ampliada,
incluindo mais de 625 decises jurisprudenciais
BIBLIOTECA DE DIREITO DO CONSUMIDOR - 1
EDITORA RT
REVISTA DOS TRIBUNAIS (p. 3)
INSTITUTO BRASILEIRO DE POLTICA E DIREITO DO CONSUMIDOR - v. 1
Biblioteca de Direito do Consumidor
CONTRATOS NO CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR
3 edio - revista, atualizada e ampliada,
incluindo mais de 625 decises jurisprudenciais
CLUDIA LIMA MARQUES
1 edio: 1992 - 2 edio: 1995.
desta edio: 1999
EDITORA REVISTA DOS TRIBUNAIS LTDA.
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e pargrafos do Cdigo Penal) com pena de priso e multa, busca e
apreenso e indenizaes

diversas (arts. 101 a 110 da Lei 9.610, de 19.02.1998, Lei dos Direitos
Autorais).
Impresso no Brasil (01 - 1999*)
ISBN 85-203-1691-3 (p. 4)
Aos meus mestres, brasileiros e alemes
e ao amigo Antnio Herman Benjamin,
em agradecimento pelo estmulo
e segura orientao intelectual.
A Johannes Doll, esposo e companheiro. (p. 5)
(p. 6, em branco)
APRESENTAO
"qui dit contractuel dit juste"{1}
Em 1933, Louis Josserand manifestava sua preocupao com o
fim daquilo que chamou a "idade de ouro"{2} da liberdade contratual. Ao
revs do que temia o grande jurista francs, o princpio da autonomia
da vontade - e de resto toda a teoria do contrato - hoje est mais forte
do que nunca, j que mecanismos foram e esto sendo idealizados para
corrigir suas imperfeies. E, entre todos os afetados por tais imperfeies e exageros da teoria contratual clssica, o consumidor desponta
como sua maior vtima.
Na Exposio de Motivos do Segundo Substitutivo do Projeto de
Cdigo de Defesa do Consumidor (CDC), de autoria do Deputado
Geraldo Alckmin e que est na origem do texto hoje vigente, assim
escrevemos: "a proteo do consumidor deve abranger todos os
aspectos do mercado de consumo. Muitas vezes - como no caso de
publicidade enganosa - o consumidor lesado sem que sequer tenha
chegado a firmar efetivo contrato com o fornecedor. Mas no instante
da contratao que a fragilidade do consumidor mais se destaca.
tambm neste momento que as normas legais existentes, especialmente
aquelas do Cdigo Civil, se mostram incapazes de lhe assegurar
proteo eficaz".
A proteo contratual do consumidor, de fato, est no mago do
direito do consumidor E, passado um ano da vigncia do CDC, no
se publicou nenhuma obra que cuide, com exclusividade, do novo
regime contratual instaurado.
*
(1) Palavras de Fouille, inspirado no pensamento de Kant.
(2) Josserand, Louis "Le contrat dirig". In Recueil
Hebdmadaire, n. 32,
chronique, 1933, p. 19. (p. 7)
No , pois, sem razo que o Instituto Brasileiro de Poltica e
Direito do Consumidor sente-se profundamente honrado em iniciar sua
coleo Biblioteca de Direito do Consumidor, editada pela Revista dos
Tribunais, com o livro Contratos no Cdigo de Defesa do Consumidor.
O Novo Regime das Relaes Contratuais, de autoria da professora
Cludia Lima Marques.
Conheci a professora Cludia Lima Marques no "1. Congresso
Europeu Sobre Condies Gerais dos Contratos", realizado em Coimbra,
em maio de 1988, quando eu era o relator brasileiro. Logo em seguida
a visitei na Alemanha, onde ela conclua seu mestrado.

Em contato com seus professores alemes pude perceber a imensa

estima que eles sentiam pela agora autora. Seu campo de pesquisa, j
naquela poca, se encaminhava para a proteo contratual do consumidor.
Alguns aspectos da personalidade de Cludia Lima Marques no
posso deixar de ressaltar aqui, mesmo correndo o risco de dizer muito
menos do que gostaria ou do que ela merece.
Sua juventude o primeiro trao que chama ateno de qualquer
um que a encontre pela primeira vez. Mas por trs de suas feies
jovens, de imediato se percebe duas outras de suas qualidades: um
grande senso de responsabilidade - "germnica", se preferirem - e uma
vinculao perene com a defesa do interesse pblico. Realmente, em
todos os seus escritos e trabalhos vamos sempre encontrar o fio da
preocupao com os "vulnerveis" ou "dbeis" da sociedade industrial
(weaker parties), massificados ou no. E, entre estes, a autora escolheu
o consumidor como seu objeto de pesquisa e de formulao jurdica.
Professora concursada da Universidade Federal do Rio Grande do
Sul, um dos membros mais ativos do Instituto Brasileiro de Poltica e
Direito do Consumidor, com importante papel na criao de sua seo
gacha, a autora tem diversos artigos sobre esta matria publicados. ,
sem dvida, um dos expoentes da nova gerao de juristas que desponta
no pas.
Mas ser que o tema em questo merece realmente os estudos de
pessoa to qualificada? Ser que o consumidor e os contratos em que
parte (contratos de consumo) so realmente dignos de uma pesquisa
aprofundada? Ou, indo mais longe, no seria pretensioso desejar,
atravs do estudo da posio jurdica do consumidor, reformar toda a
teoria dos contratos? (p. 8)
A resposta bem simples: sem consumidor no h sociedade de
consumo, sem esta no h mercado e sem mercado no h contratao
massificada. Assim, estudar e regular o status contratual do consumidor
, em ltimo caso, afetar a grande maioria dos contratos firmados no
cotidiano do mercado.
A revoluo industrial trouxe consigo a revoluo do consumo.
Com isso, as relaes privadas assumiram uma conotao massificada,
substituindo-se a contratao individual pela coletiva. Os contratos
passaram a ser assinados sem qualquer negociao prvia, sendo que,
mais e mais, as empresas passaram a uniformizar seus contratos,
apresentando-os aos seus consumidores como documentos pr-impressos, verdadeiros formulrios. Foi, por um lado, um movimento positivo
de transformao contratual ao conferir rapidez e segurana s transaes na sociedade massificada. Mas o fenmeno trouxe, igualmente,
perigos parA os consumidores que aderem globalmente ao contrato,
sem conhecer todas as clusulas".{3}
Mas no se imagine que a proteo contratual do consumidor seja
um problema brasileiro ou de terceiro mundo apenas. um tema
universal que, de uma forma ou de outra, vem sendo enfrentado pelo
legislador desde o Cdigo Civil italiano de 1942.
No Brasil, antes do CDC, no fazia mesmo sentido se falar em
proteo contratual do consumidor, j que este, assim denominado,
inexistia como entidade jurdica com perfil prprio. Havia, isso sim, ja
um esforo da jurisprudncia no sentido de mitigar o rigor do nosso
Cdigo Civil e o apego descomedido da doutrina a certos princpios que,
diante da sociedade de produo e consumo em massa, gritavam por

reforma.
Quando falamos em contratos no Cdigo de Defesa do Consumidor estamos, efetivamente, cuidando de contratos de consumo. E
quando estudamos os contratos de consumo ou sobre eles legislamos
assim o fazemos em razo de algo que poderamos denominar de
vulnerabilidade contratual do consumidor. esse fenmeno jurdico
- mas tambm econmico e social - que leva o legislador a buscar
formas de proteger o consumidor
*
(3) Calais-Auloy, Jean. Droit de la Consommation. Paris, Dalloz,
1986, p. 143. (p. 9)
No plano da teoria do contrato, proteger o consumidor , antes de
mais nada, um esforo de pesquisa da tipologia dessa vulnerabilidade,
de resto reconhecida ope legis (CDC, art. 4., I).
Na vida do mercado, busca-se tutelar o consumidor principalmente em dois aspectos: na sua integridade fsico-psquica e na sua
integridade econmica. Muitos, com acerto, diro que a tutela da sade
do consumidor sobrepe-se sua proteo econmica. Mas a verdade
que, alm dessa preocupao sobre em relao a que proteger o
consumidor (integridade fsico-psquica ou integridade econmica), h
tambm uma outra sobre o quando tutel-lo. E, neste ponto, a questo
contratual se torna central.
A fragilidade do consumidor manifesta-se com maior destaque em
trs momentos principais de sua existncia no mercado: antes, durante
e aps a contratao. , portanto, com os olhos voltados para o iter
contratual do consumidor que o legislador e os rgos de implementao atuam. Em outras palavras: toda a vulnerabilidade do Consumidor
decorre, direta ou indiretamente, do empreendimento contratual e toda
a proteo ofertada na direo do contrato. Da a importncia que
assume a matria contratual no amplo crculo de proteo do consumidor.
Muito mais do que ocorre com o resguardo da sade do consumidor, a tutela da sua integridade econmica (a se incluindo a proteo
contratual) uma questo de posio jurdica do sujeito amparado.
Aqui a proteo se d em favor de quem contrata ou estimulado a
contratar. O que se quer, por essa via, a alterao da correlao de
foras, no plano econmico e jurdico, entre consumidores e fornecedores, francamente desfavorvel queles. Como se v, e no h como
fugir, tal tutela opera sobre ou ao redor do contrato de consumo.
Para auxiliar na superao das dificuldades contratuais do consumidor o direito tem articulado solues as mais diversas, muitas de
carter cosmtico, outras atuando apenas no plano da informao e
umas poucas reconhecendo, pura e simplesmente, que o princpio da
autonomia da vontade exige uma profunda reflexo e, a partir, da,
verdadeira reviso.
importante, contudo, salientar que todo o esforo de reforma do
regime contratual encetado pelo direito do consumidor no visa arrasar
e sim aperfeioar a liberdade contratual. Seria, por assim dizer, uma
tentativa - nem a primeira, nem a ltima - de preservar a essncia do (p.
10)
princpio. Conseqentemente, o direito do consumidor no contesta a
validade da liberdade contratual (da mesma forma que no ataca o
regime da propriedade privada) mas, simplesmente, se insurge contra
a forma como ela tem se manifestado, em especial no mercado de
consumo.

J em 1943, Friedrich Kessler, com muita propriedade, escrevia

que "a liberdade contratual permite que as empresas legislem atravs
de contratos e, o que at mais importante, legislem de uma forma
autoritria sem que para tanto tenham que usar uma aparncia autoritria. Os contratos de adeso, em particular, podem, pois, se tornar
instrumentos eficazes nas mos de senhores feudais todo poderosos da
indstria e do comrcio, permitindo-lhes impor sua prpria nova ordem
feudal e subjugando um grande nmero de vassalos".{4}
A liberdade contratual, realmente como princpio absoluto sempre deu azo a inmeros abusos. Ora, eram exageros, relacionados
com o discernimento do contratante dbil, ora eram percalos oriundos
da liberdade plena de um dos contratantes e da ausncia de liberdade
do outro. Tudo a provocar discrepncia entre a vontade real e a vontade
declarada do consumidor. A teoria jurdica, em tais circunstncias,
servia somente para amparar um mito de equilbrio.
Os institutos clssicos de conteno dos abusos criados pelo
princpio da autonomia da vontade no amparavam, em absoluto, o
consumidor. Na fase da sociedade pessoal, antes do surgimento da
sociedade de consumo, na medida em que, de regra, s uma pequena
parcela da populao detinha os meios de produo, evidente que s
uns poucos, de fato, contratavam repetidamente. E para esta minoria
os instrumentos tradicionais se mostravam eficazes, que no fossem
para impedir, mas ao menos para reparar os vcios da liberdade
contratual.
Com o aparecimento da sociedade de massa os partcipes no
mercado se multiplicaram e os contratos explodiram em quantidade. Na
sociedade moderna o contrato deixou de ser um privilgio da minoria
e incorporou-se ao dia a dia do cidado comum, em especial do
consumidor E em uma situao de exploso contratual os remdios
contratuais clssicos mostraram-se totalmente inadequados.
*
(4) Kessler, Friedrich. "Contracts of adhesion - Some thoughts
about freedom
of contrat". In Columbia Law Review, vol. XLIII, maio, 1943, n. 4, p.
640. (p. 11)
sob esse pano de fundo que surge o CDC e, agora, o livro da
professora Cludia Lima Marques.
A autora, evidentemente, conhece o assunto da proteo contratual
do consumidor, mas no o esgota em seu livro. Como diz muito
modestamente, logo no prtico de seu trabalho, trata-se de "uma
contribuio ao estudo dos reflexos do Cdigo de Defesa do Consumidor no ordenamento jurdico brasileiro, especialmente no que se
refere ao regime das relaes contratuais". Uma excelente e oportuna
contribuio.
Na primeira metade da Parte I, verdadeira introduo crtica,
Cludia Lima Marques analisa "a renovao da teoria contratual",
distinguindo, nos passos da Comisso das Comunidades Europias,
contrato de adeso e contratos submetidos a condies gerais. Conclui
afirmando que o CDC, como "conseqncia da nova teoria contratual",
" um reflexo de uma nova concepo mais social do contrato, onde
a vontade das partes no a nica fonte das obrigaes contratuais,
onde a posio dominante passa a ser a da lei, que dota ou no de
eficcia jurdica aquele contrato de consumo".
Em seguida, na segunda metade da Parte I, a autora enfrenta um
dos maiores desafios da interpretao do CDC, ou seja, a identificao,

dentre as diversas modalidades de contratos, daqueles que se submetem

ou no ao regime codificado. A questo da mais alta relevncia. Basta
que lembremos a polmica levantada pelos bancos - hoje totalmente
superada - sobre a incluso de seus contratos na malha do CDC. Mais
recentemente, discutiu-se, nas pginas de O Estado de S. Paulo, a
questo dos contratos de transporte areo internacional.
A primeira metade da Parte II cuida da proteo do consumidor
na formao do contrato, analisando em profundidade o desaparecimento da regra do caveat emptor e o surgimento de uma obrigao geral
de informar, seja no momento publicitrio, seja em instante mais
prximo da contratao propriamente dita ou at mesmo no mbito do
prprio contrato.
Finalmente, na ltima metade da Parte II, a autora dedica-se a
proteo do consumidor quando da execuo do contrato. a que
analisa as regras bsicas norteadoras da interpretao dos contratos de
consumo, a proibio das clusulas contratuais abusivas, o controle
judicial dos contratos de consumo e os diversos tipos de vcios de
produtos e servios. (p. 12)
Se certo que no concordamos em tudo e tudo com as posies
da autora, tambm podemos afirmar que no vacilaramos em subscrever sua obra por inteiro. E foi exatamente com esse esprito que a
recomendamos editora e ao prprio Instituto de Poltica e Direito do
Consumidor.
ANTONIO HERMAN V. BENJAMIN
Membro do Ministrio Pblico de So Paulo
Mestre em Direito pela University of Illinois, EUA.
um dos redatores do Cdigo de Defesa do Consumidor
e presidente do Instituto Brasileiro de Poltica
e Direito do consumidor. (p. 13)
(p. 14, em branco)
SUMRIO
Abreviaturas 21
Introduo terceira edio 23
Introduo segunda edio 27
Introduo primeira edio 31
PARTE I - A RENOVAO DA TEORIA CONTRATUAL
1. A NOVA TEORIA CONTRATUAL 35
1. A concepo tradicional do contrato 37
1.1 Caractersticas principais 38
1.2 Origens da concepo tradicional de contrato 40
a) O direito cannico 40
b) A teoria do direito natural 41
c) Teorias de ordem poltica e a revoluo francesa 42
d) Teorias econmicas e o Liberalismo 43
1.3 Reflexos da teoria contratual e do dogma da autonomia da
vontade 44
a) A liberdade contratual 45
b) A fora obrigatria dos contratos 47
c) Os vcios do consentimento 47
2. A nova realidade contratual 49
2.1 Noes preliminares: Os contratos de massa 49

2.2 Os contratos de adeso 53

a) Descrio do fenmeno 53
b) A formao do vnculo 56
c) A disciplina dos contratos de adeso 58 (p. 15)
2.3 As condies gerais dos contratos (clusulas contratuais gerais) 59
a) Descrio do fenmeno 59
b) A incluso de condies gerais nos contratos 62
c) A disciplina das condies gerais dos contratos 66
2.4 Os contratos cativos de longa durao 68
a) Descrio do fenmeno 68
b) A estrutura dos contratos cativos de longa durao 74
c) Disciplina 77
2.5 As clusulas abusivas nos contratos de massa 80
3. Crise na teoria contratual clssica 84
3.1 Crise da massificao das relaes contratuais 84
3.2 Crise da ps-modernidade 89
4. A nova concepo de contrato e o Cdigo de Defesa do Consumidor 101
4.1 A
nova concepo social do contrato 101
a) Socializao da teoria contratual 102
b) Imposio do princpio da boa-f objetiva 105
c) Intervencionismo dos Estados 116
4.2 O
Cdigo de Defesa do Consumidor como conseqncia da nova
teoria contratual 117
a) Limitao da liberdade contratual 118
b) Relativizao da fora obrigatria dos contratos 122
c) Proteo da confiana e dos interesses legtimos 126
d) Nova noo de equilbrio mnimo das relaes contratuais 133
2. CONTRATOS SUBMETIDOS S REGRAS DO CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR 139
1. Contratos entre consumidor e fornecedor de bens ou servios 140
1.1 Conceitos de consumidor e de fornecedor 140
a) O consumidor stricto sensu 140
b) Agentes equiparados a consumidores 153
c) O fornecedor 162 (p. 16)
1.2 Contratos de fornecimento de produtos e servios 163
a) Contratos imobilirios 166
b) Contratos de transporte, de turismo e viagem 174
c) Contratos de hospedagem, de depsito e estacionamento 182
d) Contratos de seguro e de previdncia privada 187
e) Contratos bancrios e de financiamento 197
f) Contratos de administrao de consrcios e afins 206
g) Contratos de fornecimento de servios pblicos 209
h) Compra e venda e suas clusulas 215
i) Compra e venda com alienao fiduciria 216
2. Contratos de consumo e conflitos de leis no tempo 218
2.1 Aplicao do Cdigo de Defesa do Consumidor e conflitos de
leis 219
a) Caractersticas do Cdigo de Defesa do Consumidor e reflexos na sua aplicao 220
b) O papel da Constituio Federal na interpretao e aplicao
do Cdigo de Defesa do Consumidor 225

c) Os critrios de soluo de conflitos de leis e suas dificuldades 229

d) Conflitos entre normas do Cdigo Civil, de leis especiais e de
leis anteriores com o Cdigo de Defesa do Consumidor 242
e) Conflitos entre normas do Cdigo de Defesa do Consumidor
e de leis especiais e gerais posteriores 246
2.2 Aplicao do Cdigo de Defesa do Consumidor aos contratos
anteriores 254
a) As garantias constitucionais do direito adquirido e do ato
jurdico perfeito 257
b) A garantia constitucional da defesa do consumidor 271
c) A aplicao imediata das normas de ordem pblica 272
CONCLUSO DA PARTE I 279
PARTE II - REFLEXOS CONTRATUAIS DO CDIGO
DE DEFESA DO CONSUMIDOR
3. A PROTEO DO CONSUMIDOR QUANDO DA FORMAO
DO CONTRATO 283
1. Princpio bsico de transparncia 286
1.1 Nova noo de oferta (art. 30) 288
a) Vinculao prpria atravs da atuao negocial 294 (p. 17)
b) Publicidade como oferta 304
c) Informaes e pr-contratos 318
d) Clusulas contratuais gerais 321
e) Sano 323
1.2 Dever de informar sobre o produto ou servio (art. 31) 324
a) Amplitude do dever de informar do art. 31 325
b) A publicidade como meio de informao 327
c) Sano. As regras sobre o vcio do produto 333
1.3 Dever de oportunizar a informao sobre o contedo do contrato
(art. 46) 335
a) Amplitude do dever de informar do art. 46, 1. 336
b) Sano 337
1.4 Dever de redao clara dos contratos 339
a) Redao clara e precisa (art. 46) 339
b) Cuidados na utilizao de contratos de adeso 340
c) Sano 341
2. Princpio bsico de boa-f 342
2.1 Publicidade abusiva e enganosa 343
a) Conceito de publicidade 344
b) Publicidade como ilcito civil - A publicidade enganosa 347
c) Publicidade como ilcito civil - A publicidade abusiva 349
2.2 Prticas comerciais abusivas 352
a) Prticas comerciais expressamente vedadas 353
b) Obrigao de fornecer oramento prvio discriminado 360
c) Respeito s normas tcnicas e ao tabelamento de preos 361
2.3 Direito de arrependimento do consumidor (art. 49) 362
a) A venda de porta-em-porta (door-to-door) 363
b) Regime legal da venda de porta-em-porta 365
c) Vendas emocionais de time-sharing e vendas a distancia 374
4. PROTEO DO CONSUMIDOR QUANDO DA EXECUO DO
CONTRATO 389
1. Princpio bsico da eqidade (equilbrio) contratual 390
1.1 Interpretao pr-consumidor. Viso geral 391
1.2 Proibio de clusulas abusivas 401

a) Caractersticas gerais das clusulas abusivas 402 (p. 18)

b) Da
nulidade absoluta das clusulas abusivas 409
b.1 Lista nica de clusulas abusivas 410
b.2 Autorizao excepcional de modificao de clusulas 412
c) As clusulas consideradas abusivas 415
c.1 A lista do art. 51 416
c.2 A norma geral do inciso IV do art. 51 421
c.3 As clusulas identificadas pela jurisprudncia 424
1.3 Controle judicial dos contratos de consumo 548
a) Controle formal e controle do contedo dos contratos 549
b) Controle concreto e em abstrato 550
c) Papel do Ministrio Pblico e das entidades de proteo ao
consumidor 552
1.4 Novas linhas jurisprudenciais de controle do sinalagma contratual
e de recurso ineficcia de clusulas 553
a) A tendncia de ineficcia de clusulas no informadas ou
destacadas corretamente 554
b) A tendncia de revitalizao do sinalagma no tempo e correo monetria 557
c) A tendncia de controle da novao contratual e do equilbrio 562
2. Princpio da confiana 573
2.1 Novo regime para os vcios do produto 576
a) Vcios de qualidade - vcios por inadequao 582
b) Vcios de qualidade por falha na informao 590
c) Vcios de quantidade 591
2.2 Novo regime para os vcios do servio 592
a) Vcios de qualidade dos servios 593
b) Vcios nos servios de reparao 598
c) Vcios de informao 599
2.3 Garantia legal de adequao do produto e do servio 600
a) Noes gerais 600
b) Garantia legal e novo prazo decadencial 604
c) Relao da garantia contratual com a garantia legal 609
2.4 Garantia legal de segurana do produto ou do servio (Responsabilidade extracontratual do fornecedor) 615
a) Deveres do fornecedor de produtos perigosos 618
b) Limites da responsabilidade pelo fato do produto e do servio
- (A responsabilidade do comerciante) 620
c) Direito de regresso 630 (p. 19)
2.5 Inexecuo contratual pelo consumidor e cobrana de dvidas 632
2.6 Inexecuo contratual pelo fornecedor e desconsiderao da
personalidade da pessoa jurdica 636
a) Noes gerais 636
b) A desconsiderao da personalidade da pessoa jurdica 637
CONCLUSO DA PARTE II E OBSERVAES FINAIS 641
BIBLIOGRAFIA 647 (p. 20)
ABREVIATURAS
CC ou CCB - Cdigo Civil Brasileiro
CF - Constituio Federal
CDC - Cdigo de Defesa do Consumidor
CNDC/MI - Conselho Nacional de Defesa do Consumi-

dor, Ministrio da Justia

CONDGs - condies gerais dos contratos
Brasilcon - Instituto Brasileiro de Poltica e Direito do
Consumidor
BGB - Brgerliches Gesetzbuch (Cdigo Civil Alemo)
BGH - Bundesgerichtshof (Corte Federal Alem)
Dir. do Consumidor - Revista de Direito do Consumidor (So Paulo
Brasilcon)
DROITS - Revue franaise de Theorie Juridique (Revista, Paris)
JECP - Juizados Especiais e de Pequenas Causas
JZ - Juristen Zeitung (Revista, Tbingen)
NJW - Neue Juristische Wochenschrift (Revista,
Frankfurt)
RDM - Revista de Direito Mercantil (So Paulo)
Rev. AJURIS - Revista da Associao de Juzes do Rio Grande do SuL (Porto Alegre)
Rev. eur. dr. consommation - Revue Europenne de Droit de la Consommation (Louvain. Blgica)
Rev. int. dr. comp. - Revue internationale de droit compar (Revista, Paris)
Rev. inf. legisl. - Revista de Informao Legislativa (Senado
Federal, Braslia)
RT - Revista dos Tribunais (So Paulo) (p. 21)
RF - Revista Forense (Rio de Janeiro)
STF - Supremo Tribunal Federal
STJ - Superior Tribunal de Justia
TA - Tribunal de Alada
TACiv - Tribunal de Alada Cvel
TJ - Tribunal de Justia (p. 22)
INTRODUO TERCEIRA EDIO
Sete anos aps a sua entrada em vigor, o Cdigo de Defesa do
Consumidor, Lei 8.078/90, continua a despertar o interesse da doutrina
brasileira e, principalmente, dos prticos do direito. Sua incorporao
ao sistema jurdico nacional foi surpreendente, sua assimilao na
jurisprudncia lenta, mas decisiva, e hoje o direito contratual
brasileiro
no pode ser completamente entendido sem um estudo profundo dos
princpios e avanos impostos por essa lei. A jurisprudncia brasileira
assimilou a maioria de seus novos conceitos e normas, mas resistiu a
alguns avanos, como demonstrar a anlise de mais de 625 julgados
incorporados a esta obra. Nesse sentido, esta terceira edio deve-se
no s ao aparecimento de abundante doutrina especializada, mas,
principalmente, necessidade de traar um panorama nacional realista
sobre a aceitao e utilizao do Cdigo de Defesa do Consumidor na
jurisprudncia brasileira. Ainda cedo para esboar um balano da
efetividade dessa lei, mas as linhas jurisprudenciais j comeam a
cristalizar-se, por vezes, em interpretaes mais ousadas do que as da
doutrina, por vezes, ainda com um conservadorismo receoso com o
momento atual da cincia do direito. O cmputo geral foi, porm,
extremamente positivo e o CDC pode ser considerado uma lei de grande
utilizao prtica, como comprova o expressivo nmero de jurisprudn-

cias citadas.
Assim, na primeira parte mais terica deste estudo, procuramos
aprofundar a anlise desse momento atual, em que pese uma certa crise
da cincia do direito, crise na insegurana jurdica, crise na
multiplicidade
das leis, e propor novas sadas atravs de figuras e princpios tradicionais do direito, agora revitalizados. Inclumos assim um novo estudo
sobre a chamada crise da ps-modernidade, procurando captar os seus
reflexos no direito contratual brasileiro, pois, mesmo ciente da insegurana dessa denominao e da ousadia de uma tal anlise, pareceu-me
necessrio e positivo propor uma discusso cientfica e crtica desse (p.
23)
novo tema, frente aos belos estudos da doutrina estrangeira que pude
acompanhar durante meu Doutorado na Alemanha.
Na prtica, a grande discusso nacional continua sendo a
definio
exata do campo de aplicao do Cdigo de Defesa do Consumidor,
discusso esta que tende a aumentar com a eventual aprovao de um
novo Cdigo Civil, de um ainda maior nmero de leis especiais e
mesmo de uma legislao internacional com origem no Mercosul.
Motivo pelo qual aumentamos e atualizamos, nesta edio, a anlise
do campo de aplicao da Lei 8.078/90 e dos eventuais conflitos com
outras normas. O CDC j possui sete anos de vigncia e, com o
aumento da atividade Legislativa, resolvemos incluir um estudo sobre
os conflitos do CDC com as j existentes leis especiais posteriores em
matria de contratos de consumo.
Na segunda parte desta obra, ao analisarmos os reflexos contratuais do Cdigo, procuramos trazer as linhas jurisprudcnciais mais
significativas, as novas discusses judiciais e extrajudiciais sobre a
forma e o contedo dos contratos de consumo, sem modificar, porm,
o esprito, nem o plano da obra. A idia bsica continua sendo
identificar no direito brasileiro, no mercado e na prtica dos profissionais do direito (law in action) as inovaes e as discusses oriundas
dos novos princpios introduzidos ou concretizados no Cdigo de
Defesa do Consumidor.
A pesquisa jurisprudencial executada no pode ser exaustiva, em
virtude da enorme produo jurisprudencial nacional existente sobre o
tema em face dos limites da autora. Tivemos como base a Revista de
Direito do Consumidor, do Instituto Brasileiro de Direito do Consumidor, que j se encontra no 26 nmero, as pesquisas realizadas em todo
o Brasil do Departamento acadmico do Brasilcon e as publicaes em
revistas e repertrios especializados. Tambm a abundante doutrina
sobre o tema, em especial, os excelentes artigos e livros especializados,
no podem ser totalmente exauridos, mas, na medida do possvel, foram
considerados.
Nesta edio, priorizamos a anlise da jurisprudncia (j
abundante) dos Tribunais estaduais e aumentamos a anlise da jurisprudncia
dos Tribunais Superiores sobre temas que se referem a relaes de
consumo. Por fim, mantivemos o plano e o carter da obra, que
demonstrou ser til aos profissionais do direito e aos estudantes
universitrios. (p. 24)
Aumentada a parte terica e, especialmente, atualizada e
complementada a anlise da jurisprudncia brasileira e das novas

prticas do mercado de consumo, espero que esta terceira edio possa

contribuir efetivamente para um ainda maior entendimento e aplicao
prtica do Cdigo de Defesa do Consumidor e das demais leis de
consumo no mercado brasileiro.
Junho 1998. (p. 25)
(p. 26, em branco)
INTRODUO SEGUNDA EDIO
A necessidade de uma nova edio atualizada desta obra nasceu,
em parte, da boa recepo que mereceu no Brasil inteiro; mas nasceu,
principalmente, do forte impacto das normas protetivas dos direitos do
consumidor no ordenamento jurdico nacional, especialmente no direito
civil. Nestes trs primeiros anos de vigncia do Cdigo de Defesa do
Consmidor formou-se uma abundante e frutfera doutrina especializada no tema, que s agora pde ser considerada e analisada conjuntamente com a doutrina estrangeira no assunto.
Esta segunda edio, porm, somente ganha verdadeiro sentido,
quando analisada a prtica contratual do mercado brasileiro aps a
entrada em vigor do Cdigo de Defesa do Consumidor. Foram as
mudanas voluntrias no dia-a-dia das relaes de consumo e os
reflexos da imposio dos novos princpios do Cdigo nas relaes
litigiosas que nos levaram a atualizar e a modificar - esperamos que
para melhor - esta obra, complementando a viso terica com os novos
reflexos prticos do CDC no regime dos contratos.
O ncleo principal desta segunda edio , portanto, a atual
jurisprudncia brasileira e a anlise de suas tradicionais ou renovadas
linhas de pensamento em matria de relaes contratuais de consumo.
Esta nova edio traz cerca de 267 decises jurisprudenciais brasileiras,
no s dos Tribunais Superiores e Tribunais Estaduais principais, mas
tambm algumas decises originais de magistrados de primeiro grau
e das Cmaras Recursais dos juizados Especiais e de Pequenas Causas.
Trata-se naturalmente, de uma pesquisa aleatria e incompleta, vinculada em muito as fontes limitadas da autora.
A pesquisa jurisprudencial executada no teve pretenses de ser
exaustiva, nem foi seu intento reproduzir em detalhes as linhas
tradicionais do direito contratual clssico, ao contrrio, o levantamento
tem carter exemplificativo e concentrou-se na influncia do CDC e das
(p. 27)
novas linhas doutrinrias do direito contratual na atuao diria e
efetiva do Judicirio.
Face a experincia acumulada nestes primeiros anos de aplicao
do Cdigo, esperamos que semelhante obra possa ajudar ao profissional
do direito e aplicador da lei a identificar rapidamente a influncia
modificadora - ou no - dos princpios da boa-f objetiva e de eqidade
contratual no sistema do direito civil brasileiro, servindo a pesquisa
jurisprudencial especialmente para identificar a eficcia prtica da lei
nova e os campos onde sua aplicao ainda no aquela desejada.
A jurisprudncia brasileira tem contribudo muito para o desenvolvimento e interpretao do Cdigo de Defesa do Consumidor,
mesmo se observarmos que sua atuao ainda diferenciada, e, por
vezes, at contraditria de Estado para Estado da Federao. Consideramos, porm, que a atuao concreta e prudente dos juzes brasileiros

est a merecer um destaque especial da doutrina, e se possvel no

sentido original do pensamento dos julgadores. De forma a poder
reproduzir com a mxima sinceridade intelectual o pensamento e a ratio
do julgador, superando a sua simples utilizao como apoio s opinies
emitidas na primeira edio, optamos por reproduzir nas notas de
rodap muitas das ementas das decises citadas, mesmo conscientes de
que as ementas so plida representao do contedo dos acrdos e
do pungente direito dos juzes nesta matria. Esperamos que esta
opo no torne a leitura excessivamente pesada, e que, ao contrrio,
possa ser um efetivo instrumento de pesquisa e de convencimento para
o profissional do direito, ao possibilitar uma visualizao mais imediata
da argumentao e da motivao aceita pela jurisprudncia citada.
Entre a jurisprudncia analisada e reproduzida inclumos tambm
decises dos Juizados Especiais de Pequenas Causas, tendo em vista
a importncia conquistada por estes Juizados na efetiva (e rpida)
defesa dos interesses dos consumidores. De forma a evitar qualquer
discusso sobre a legitimidade desta "fonte jurisprudencial", mencionaremos apenas as decises das Cmaras Recursais, constitudas por
magistrados de carreira, decises que foram reproduzidas nos veculos
oficiais de publicao dos Tribunais de Justia de cada Estado. A
jurisprudncia oriunda dos Juizados pouco conhecida ou divulgada,
mesmo entre os conciliadores, rbitros e juzes. Nesse sentido, consideramos que sua divulgao pode ser fator importante para a conquista
de uma maior harmonia de decises no pas, assim como contribuir para (p.
28)
uma salutar - e pouco existente - "troca de experincias" com as vias
tradicionais da Justia.
Quanto s modificaes executadas no texto, foram includas, na
primeira parte do livro, anlise mais detalhada sobre os contratos de
longa durao, sobre a definio de consumidor stricto sensu e agentes
equiparados pelo CDC a consumidores, assim como sobre a aplicao
do CDC no tempo e os conflitos de leis oriundos de sua entrada em
vigor. Especialmente modificada e complementada pela atual prtica
jurisprudencial apresenta-se a parte dois desta obra, onde foi includa
uma anlise mais detalhada do fenmeno da vinculao prpria atravs
da negociao contratual, assim como novos ttulos sobre as caractersticas das clusulas abusivas, sobre a autorizao excepcional de
modificao de algumas clusulas pelo Judicirio e sobre as principais
clusulas abusivas identificadas pela jurisprudncia brasileira nestes
primeiros anos de vigncia do CDC.
O Cdigo de Defesa do Consumidor, como lei nova e
rejuvenescedora do Direito Civil brasileiro, tem atrado a ateno de
juristas interessados na evoluo da cincia jurdica e dos instrumentos
legais garantidores de relaes sociais mais equilibradas e leais; tem
despertado contnuo interesse nos profissionais do direito em geral,
advogados, conciliadores, membros do Ministrio Pblico e magistrados. O CDC conseguiu em poucos anos transformar-se em uma
realidade, uma lei de assumida funo social a impor um novo patamar
de harmonia e de boa-f objetiva no mercado de consumo. Sua
importncia e seus reflexos positivos no ordenamento jurdico brasileiro, especialmente no que se refere ao novo regime das relaes
contratuais, no podem mais ser negados. Esperamos que este trabalho,
renovado e atualizado com a nova doutrina e jurisprudncia brasileira
possa ser uma contribuio vlida ao estudo e prtica das novas linhas

positivadas no Direito Civil ptrio pelo Cdigo de Defesa do Consumidor.

Dezembro 1994. (p. 29)
(p. 30, em branco)
INTRODUO PRIMEIRA EDIO
1. Plano da obra
I - O presente trabalho pretende ser uma contribuio ao estudo
dos reflexos do Cdigo de Defesa do Consumidor no ordenamento
jurdico brasileiro, especialmente no que se refere ao regime das
relaes contratuais. Trata-se de analisar o Cdigo, enquanto inovao,
mas de explicit-lo, enquanto resultado da evoluo terica e doutrinria
do direito como cincia. Este aspecto foi at agora pouco observado
pelos autores que comentam as normas do Cdigo, como se este
rompesse com a histria e a evoluo do pensamento jurdico. Bem ao
contrrio, o Cdigo rompe com o pensamento individualista, liberal da
concepo clssica de contrato, mas representa a prpria evoluo, a
prpria positivao da teoria da funo social do contrato, que desde
o sculo XIX aparecia nos ensinamentos ideais de mestres como
Jehring, Morin e outros. Os juristas, acostumados com o pensamento
tradicional, podero assim situar-se e situando-se, interpretar as normas
do Cdigo com maior embasamento, com maior segurana, entendendo
e sua ratio, evitando assim interpretaes que deturpem o seu fim, que
as tornem incuas ou radicais em excesso. O chamado Direito do
Consumidor parte do Direito, parte da cincia, parte da evoluo
do pensamento jurdico, criando novos conceitos, pensando topicamente
e dando novo contedo a noes-chaves como a boa-f, a eqidade
contratual, a vlida manifestao de vontade, a equivalncia de prestaes, a transparncia e o respeito entre parceiros Na fase prcontratual.
Este estudo volta-se, assim, tanto para aqueles que esto agora
aprendendo, quanto para os profissionais do direito, que a todo
momento devem sugerir condutas, julgar e resolver problemas envolvendo as relaes contratuais entre consumidores (todos) e fornecedores (profissionais). (p. 31)
II - O presente trabalho divide-se em duas grandes partes. uma
mais terica, dedicada ao estudo da evoluo da Teoria Contratual, que
tem por fim apresentar o Cdigo de Defesa do Consumidor (CDC)
como conseqncia desta renovao no pensamento jurdico, e uma
segunda, mais prtica, onde ser analisado o novo regime legal imposto
pelas normas do Cdigo quando da formao dos contratos de consumo
e quando da execuo destes. Esta segunda parte estudar uma a uma
das normas do Cdigo que possuem algum reflexo nas relaes
contratuais, mesmo que este reflexo seja indireto, eventual ou futuro,
pois as novas normas acompanham as relaes de consumo desde a sua
fase pr-contratual at uma nova proteo na fase ps-contratual. A
apresentao das normas do Cdigo ser sistematizada tendo em vista
os novos princpios bsicos que o CDC introduz no ordenamento
jurdico brasileiro, de forma a facilitar a sua interpretao e o entendimento de sua ratio. Da mesma forma optamos pela transcrio das
principais normas no texto, para facilitar a leitura e a rapidez no

entendimento de nossas observaes.

Em face da novidade do tema, recorremos, em muito nesta
primeira edio, experincia do direito comparado, que nos foi
transmitida, to sensatamente, pelos mestres alemes e suos. Por fim,
cabe esclarecer que a exposio sobre o novo regime das clusulas
abusivas propositalmente sinttica, porque o tema comporta, em face
da experincia do direito comparado, uma anlise monogrfica, que j
est sendo preparada.
O presente trabalho , portanto, amplo em sua anlise, pois ampla
a aplicao da nova lei nas relaes contratuais no mercado brasileiro,
mas no pretende ser mais do que um primeiro passo, uma primeira
contribuio para o entendimento desse fato novo, deste novo esprito
introduzido no ordenamento brasileiro. um estmulo discusso, uma
modesta tentativa de sistematizao, aberta crtica e crescimento, em
face da novidade e da importncia do tema.
2. Introduo ao tema
A Lei n. 8.078, de 11 de setembro de 1990, conhecida como
Cdigo de Defesa do Consumidor ou CDC, entrou em vigor em 11 de
maro de 1991, representando uma considervel inovao no ordenamento jurdico brasileiro, uma verdadeira mudana na ao protetora (p.
32)
do direito. De uma viso liberal e individualista do Direito Civil,
passamos a uma viso social, que valoriza a funo do direito como
ativo garante do equilbrio, como protetor da confiana e das legtimas
expectativas nas relaes de consumo no mercado.
Em matria contratual, no mais se acredita que assegurando a
autonomia de vontade e a liberdade contratual se alcanar, automaticamente, a necessria harmonia e eqidade nas relaes contratuais.
Nas sociedades de consumo, com seu sistema de produo e de
distribuio em massa, as relaes contratuais se despersonalizaram,
aparecendo os mtodos de contratao estandardizados, como os
contratos de adeso e as condies gerais dos contratos. Hoje estes
mtodos predominam em quase todas as relaes entre empresas e
consumidores, deixando claro o desnvel entre os contratantes - um,
autor efetivo das clusulas, e outro, simples aderente. uma realidade
social bem diversa daquela do sculo XIX, que originou a concepo
tradicional e individualista de contrato, presente em nosso Cdigo Civil
de 1917. Ao Estado coube, portanto, intervir nas relaes de consumo,
reduzindo o espao para a autonomia de vontade, impondo normas
imperativas de maneira a restabelecer o equilbrio e a igualdade de
foras nas relaes entre consumidores e fornecedores.
O art. 1 do Cdigo de Defesa do Consumidor deixa claro que a
nova Lei representa exatamente esta interveno estatal, ordenada pela
Constituio Federal de 1988, em seus arts. 5, inciso XXXII e 170,
inciso
V. No Cdigo esto positivadas as novas regras para a proteo do
consumidor, as quais tm como fim justamente harmonizar e dar
transparncia s relaes de consumo (veja art. 4, caput in fine CDC).
O novo Cdigo pretende regular todas as matrias conexas s
relaes de consumo na sociedade; ao nosso estudo, porm, interessa
somente a mais representativa e abrangente destas relaes: a relao
contratual entre o consumidor e o fornecedor de bens ou servios.

Vrios enfoques poderiam ser dados ao estudo do novo regime das

relaes contratuais entre consumidor e fornecedor de bens e servios.
Neste estudo, vamos sistematizar as novas normas, relacionando-as
com os princpios bsicos institudos pelo Cdigo de Defesa do
Consumidor, destacando o que elas tm de novo em relao ao
ordenamento jurdico brasileiro tradicional, pois somente o conhecimento e o domnio dessas mudanas possibilitar uma adaptao sem
grandes traumas dos contratos e das prticas comerciais existentes no
mercado. (p. 33)
(p. 34, em branco)
Parte 1 - A RENOVAO DA TEORIA CONTRATUAL
1 - A NOVA TEORIA CONTRATUAL
SUMARIO: 1. A concepo tradicional do contrato - 1.1 Caractersticas principais - 1.2 Origens da concepo tradicional de contrato: a)
O direito cannico; b) A teoria do direito natural; c) Teorias de ordem
poltica e a revoluo francesa; d) Teorias econmicas e o Liberalismo
- 1.3 Reflexos da teoria contratual e do dogma da autonomia da
vontade: a) A liberdade contratual; b) A fora obrigatria dos contratos;
c) Os vcios do consentimento - 2. A nova realidade contratual - 2.1
Noes preliminares: Os contratos de massa - 2.2 Os contratos de
adeso: a) Descrio do fenmeno; b) A formao do vnculo; c) A
disciplina dos contratos de adeso - 2.3 As condies gerais dos
contratos (clusulas contratuais gerais): a) Descrio do fenmeno; b)
A incluso de condies gerais nos contratos; c) A disciplina das
condies gerais dos contratos - 2.4 Os contratos cativos de longa
durao: a) Descrio do fenmeno; b) A estrutura dos contratos
cativos de longa durao; c) Disciplina - 2.5 As clusulas abusivas nos
contratos de massa - 3. Crise na teoria contratual clssica - 3.1 Crise
da massificao das relaes contratuais - 3.2 Crise da ps-modernidade
- 4. A nova concepo de contrato e o Cdigo de Defesa do Consumidor - 4.1 A nova concepo social do contrato: a) Socializao da
teoria contratual; b) Imposio do princpio da boa-f objetiva; c)
Intervencionismo dos Estados - 4.2 O Cdigo de Defesa do Consumidor como conseqncia da nova teoria contratual: a) Limitao da
liberdade contratual; b) Relativizao da fora obrigatria dos contratos; c) Proteo da confiana e dos interesses legtimos; d) Nova noo
de equilbrio mnimo das relaes contratuais.
A idia de contrato vem sendo moldada, desde os romanos, tendo
sempre como base as prticas sociais, a moral e o modelo econmico
da poca. O contrato, por assim dizer, nasceu da realidade social. (p.
35)
Efetivamente, sem os contratos de troca econmica, especialmente os contratos de compra e venda, de emprstimo e de permuta,
a sociedade atual de consumo no existiria como a conhecemos. O
valor decisivo do contrato est, portanto, em ser o instrumento jurdico
que possibilita e regulamenta o movimento de riquezas dentro da
sociedade.{1}
Para as partes, o contrato objetiva, fundamentalmente, uma troca
de prestaes, um receber e prestar recproco. Assim, contrato de

compra e venda um sinalagma, em que um contratante assume a

obrigao de pagar certo preo para alcanar um novo status jurdico,
status de proprietrio (seja de um automvel, televiso ou mesmo de
bens alimentcios), enquanto o outro assume a obrigao de transferir
um direito seu de propriedade, porque lhe mais interessante, no
momento, ser credor daquela quantia. A idia de troca, de reciprocidade
de obrigaes e de direitos serve para frisarmos a existncia dentro da
noo de contrato de um equilbrio mnimo das prestaes e
contraprestaes, equilbrio mnimo de direitos e deveres. Note-se que
o contrato remedia a desconfiana bsica entre os homens e funciona
como instrumento, antes individual, hoje social, de alocao de riscos
para a segurana dos envolvidos e a viabilizao dos objetivos almejados pelas partes.{2}
Para a teoria jurdica, o contrato um conceito importantssimo,
uma categoria jurdica fundamental trabalhada pelo poder de abstrao
dos juristas, especialmente os alemes do sculo XIX, quando sistematizaram a cincia do direito.{3} o negcio jurdico por excelncia,
onde
o consenso de vontades dirige-se para um determinado fim. ato
jurdico vinculante, que criar ou modificar direitos e obrigaes para
as partes contraentes, sendo tanto o ato como os seus efeitos permitidos
e, em princpio, protegidos pelo Direito.
*
(1) Assim ensinam os mestres comparatistas Zweigert/Koetz, p. 7,
sobre a
evoluo desta viso econmica do contrato e sua importncia ainda nos
dias de hoje, Poughon, Le contrat, pp. 47 e ss.
(2) Como relembram os mestres da common law, o contrato, alm da
exchange
functon, possui uma importante funo de alocao de riscos na sociedade
moderna, veja o excelente Atiyah, p. 716.
(3) Sobre o sistema do direito e a evoluo dos conceitos da
Teoria do Direito,
veja a obra basilar de Karl Larenz, Metodologia e sobre a histria do
pensamento jurdico, veja o excelente Wieacker. (p. 36)
A concepo de contrato, a idia de relao contratual, sofreu,
porm, nos ltimos tempos uma evoluo sensvel, em face da criao
de um novo tipo de sociedade, sociedade industrializada, de consumo,
massificada, em face, tambm, da evoluo natural do pensamento
terico-jurdico.
O contrato evoluir, ento, de espao reservado e protegido pelo
direito para a livre e soberana manifestao da vontade das partes, para
ser um instrumento jurdico mais social, controlado e submetido a uma
srie de imposies cogentes, mas eqUitativas.
Este primeiro captulo , portanto, dedicado ao estudo da
referida
evoluo da teoria contratual, evoluo esta oriunda da realidade social
e da cincia do Direito, que, no Brasil, culminar com a criao do
Cdigo de Defesa do Consumidor.
1. A concepo tradicional do contrato
Na cincia jurdica do sculo XIX, a autonomia de vontade era
a pedra angular do Direito.{4} A concepo de vnculo contratual desse
perodo est centrada na idia de valor da vontade, como elemento

principal, como fonte nica e como legitimao para o nascimento de

direitos e obrigaes oriundas da relao jurdica contratual.{5} Como
afirma Gounot,{6} "da vontade livre tudo procede e ela tudo se
destina".
a poca do liberalismo na economia e do chamado voluntarismo
no direito. A funo das leis referentes a contratos era, portanto,
somente a de proteger esta vontade criadora e de assegurar a realizao
dos efeitos queridos pelos contraentes.{7} A tutela jurdica limita-se a
*
(4) Veja os clssicos ensaios de Michel Villey, "Essor et
dcadence du
voluntarisme juridique" e de A. Rieg, "Le rle de la volont dans la
formation de lacte juridique daprs les doctrines allemandes du XIX
sicle", ambos nos Archives de Philosophie du Droit, vol. 4, Paris,
Sirey,
1957, pp. 87/98 e 126-132.
(5) Assim, os comparatistas alemes Zweigert/Koetz, p. 7; veja
tambm o
recente Jacques Ghestin, "La notion de contrat", in Recueil Dalloz/Sirey,
1990, n. 23, p. 147.
(6) No original, "de la volont libre tout procede, elle tout
aboutit", apud
Bessone, Natura Ideologica, p. 944.
(7) Relembre-se aqui a noo clssica de negcio jurdico, como
declarao de
vontade dirigida a um fim, tutelando o direito tanto esta vontade como os
efeitos pretendidos pelas partes, veja a obra de Azevedo, pp. 6 e ss. (p.
37)
possibilitar a estruturao pelos indivduos destas relaes jurdicas
prprias assegurando uma terica autonomia, igualdade e liberdade no
momento de Contratar, e desconsiderando por completo a situao
econmica e social dos contraentes.
Na concepo clssica, portanto, as regras contratuais deveriam
compor um quadro de normas supletivas, meramente interpretativas,
para permitir e assegurar a plena autonomia de vontade dos indivduos,
assim como a liberdade contratual. Esta concepo voluntarista e liberal
influenciar as grandes codificaes do Direito e repercutir no
pensamento jurdico do Brasil, sendo aceita e positivada pelo Cdigo
Civil Brasileiro de 1917.{8}
1.1 Caractersticas principais
Como primeira aproximao ao estudo da concepo tradicional
de contrato vamos examinar a definio do grande sistematizador do
sculo XIX, Friedrich Karl von Savigny, segundo a qual, o contrato
a unio de mais de um indivduo para uma declarao de vontade em
consenso, atravs da qual se define a relao jurdica entre estes
("Vertrag ist die Vereiningung mehrerer zu einer bereinstimmenden
Willenserklrung, wodurch ihre Rechtsverhltnisse bestimmt werden"){9}.
Esta definio, em princpio simples, tem grande valor para a
nossa anlise, pois nela j podemos encontrar os elementos bsicos que
caracterizaro a concepo tradicional de contrato at os nossos dias:
(1) a vontade (2) do indivduo (3) livre (4) definindo, criando direitos
e obrigaes protegidos e reconhecidos pelo direito. Em outras palavras, na teoria do direito, a concepo clssica de contrato est

diretamente ligada doutrina da autonomia da vontade e ao seu

reflexo{10} mais importante, qual seja, o dogma da liberdade contratual.
*
(8) Assim Couto e Silva, Perspectivas, p. 134.
(9) Apud Zweigert/Koetz, p. 6.
(10) Concordam Weil/Terr, p. 25, Rieg, p. 126, Larenz/AT, p. 35,
Laufs, p. 255,
Raizer, p. 12, Almeida Costa, p. 77, Reale/Nova Fase, p. 87, Couto e
Silva,
RT 655, p. 7, Gomes/Transformaes, p. 9, porm, para os comparatistas
Zweigert/Koetz, p. 9, Koendgen, p. 119 e Kramer/Muenchener, p. 1090, os
dogmas teriam o mesmo nvel, sendo a caracterstica mais importante a
liberdade contratual, a qual no seria simples "reflexo" ou elemento do
dogma
da autonomia da vontade. A tradio brasileira e francesa a que
seguimos. (p. 38)
Para esta concepo, portanto, a vontade dos contraentes, declarada ou interna, o elemento principal do contrato. A vontade
representa no s a genesis, como tambm a legitimao do contrato{11}
e de seu poder vinculante e obrigatrio.
Tendo em vista o papel decisivo da vontade a doutrina, a
legislao e a jurisprudncia, influenciadas por esta concepo, iro
concentrar seus esforos no problema da realizao dessa autonomia
da vontade;{12} somente a vontade livre e real, isenta de vcios ou
defeitos, pode dar origem a um contrato vlido, fonte de obrigaes e
de direitos.
Nesse sentido, a funo da cincia do direito ser a de proteger
a vontade criadora e de assegurar a realizao dos efeitos queridos pelas
partes contratantes. A tutela jurdica limita-se, nesta poca, portanto,
a possibilitar a estruturao pelos indivduos de relaes jurdicas
prprias atravs dos contratos,{13} desinteressando-se totalmente pela
situao econmica e social dos contraentes{14} e pressupondo a existncia de uma igualdade e liberdade no momento de contrair a obrigao.
Esta concepo clssica de contrato, individualista, liberal e
centrada na idia de valor da vontade, influenciar o pensamento
brasileiro,{15} sendo aceita pelo Cdigo Civil de 1917.{16}
Mas a concepo clssica de contrato no fruto de um nico
momento histrico, ao contrrio, ela representa o ponto culminante
e aglutinador da evoluo terica do direito aps a idade mdia e da
evoluo social e poltica ocorrida nos sculos XVIII e XIX, com
a revoluo francesa, o nacionalismo crescente e o liberalismo
econmico. A compreenso desta teoria clssica contratual exige,
portanto, que se analise igualmente as origens dessa concepo,
sempre tendo em vista o reflexo que estas influncias tericas e sociais
tiveram no nascimento da doutrina da autonomia da vontade (1.2).
*
(11) Assim, Kramer/Muenchener, p. 1091 (ver 145, 3, b).
(12) Concordam Zweigert/Koetz, p. 8.
(13) Nesse sentido Raizer, p. 12.
(14) Assim, o mestre de Porto Alegre, Couto e Silva/Perspectiva,
p. 134.
(15) Veja sobre a repercusso do pensamento Filosfico-jurdico
europeu no
pensamento jurdico brasileiro, a lio de Reale, Nova Fase, p. 219.
(16) Assim, Pontes de Miranda/Fontes, p. 377 e Couto e
Silva/Perspectiva,

p. 137. (p. 39)

necessrio, igualmente, que se identifique que conseqncias
jurdicas se originaram, nos ordenamentos jurdicos de quase todos
os povos europeus e tambm entre ns, da aceitao desta concepo
clssica de contrato (1.3).
1.2 Origens da concepo tradicional de contrato
A concepo tradicional de contrato, segundo frisamos, est
intimamente ligada a idia de autonomia da vontade, eis porque
possvel identificar suas origens analisando a evoluo deste dogma
basilar do direito. Segundo doutrinadores franceses,{17} quatro so as
principais origens da doutrina da autonomia da vontade no direito:
a) O direito cannico - O direito cannico contribuiu decisivamente para a formao da doutrina da autonomia da vontade e,
portanto, para a viso clssica do contrato, ao defender a validade e
a fora obrigatria da promessa por ela mesma, libertando o direito
do formalismo exagerado e da solenidade tpicos da regra romana.{18}
O simples pacto faz nascer a obrigao jurdica, como fruto do ato
do homem. o direito cannico que vulgariza a frmula ex nudo pacto
nascitur. Para os canonistas, a palavra dada conscientemente criava
uma obrigao de carter moral e jurdico para o indivduo. Assim,
livre do formalismo excessivo do direito romano, o contrato se
estabelece como um instrumento abstrato e como uma categoria
jurdica.{19}
*
(17) Assim Weill/Terr, p. 50 sobre as origens da doutrina da
autonomia da
vontade.
(18) Segundo Puig Pea, p. 2, o pactum ou conventio, no direito
romano,
significava um simples acordo que por si s no gerava uma actio, nem
vnculo obrigacional, sendo necessrio um plus (causa civilis) para se
transformar em contractus: a forma especial, ou mais tarde, a execuo
por
uma das partes. De outro lado, se Roma possua um conceito mais objetivo
de contrato e diferenciado do atual, isto no impede que alguns doutrinadores visualizem na relao de foras entre o disposto na lex e as
instituies do ius (incluindo aqui os atos jurdicos) um conceito de
autonomia privada bastante semelhante ao atual, como espao reservado
para a auto-determinao dos indivduos, veja a controvrsia em Frezza,
p.
481 e Carressi, p. 265.
(19) Assim concluem tambm Mazeaud/Mazeaud/Chabas, p. 53. (p. 40)
b) A teoria do direito natural - na teoria do direito natural
que
encontramos, porm, a base terico-filosfica mais importante na
formao dos dogmas da concepo clssica: a autonomia da vontade
e a liberdade contratual. Como ensina Reale,{20} luz do Direito
Natural,
especialmente devido s idias de Kant, a pessoa humana tornou-se um
ente de razo, uma fonte fundamental do direito, pois, atravs de seu

agir, de sua vontade, que a expresso jurdica se realiza. Kant{21}

chegaria
mesmo a afirmar que a autonomia da vontade seria "o nico princpio
de todas as leis morais e dos deveres que lhes correspondem". Estas
idias de Kant tiveram muita influncia na Alemanha poca da
sistematizao do direito e sero uma das bases da Willenstheorie,{22}
para a qual a vontade interna, manifestada sem vcios, a verdadeira
fonte do contrato, a fonte que legitima os direitos e obrigaes da
resultantes, os quais devem ser reconhecidos e protegidos pelo direito.
Para Wieacker,{23} os pandectistas do sculo XIX, ao
sistematizarem
a cincia do direito e os conceitos jurdicos, basearam-se na tica da
liberdade - e do dever de Kant. Para este famoso historiador do direito,
na ideologia do jusnaturalismo que vamos encontrar a fonte do que
ele chama "paixo burguesa pela liberdade". Efetivamente, no direito
natural que encontramos a base do dogma da liberdade contratual, uma
vez que a liberdade de contratar seria uma das liberdades naturais do
homem, liberdade esta que s poderia ser restringida pela vontade
(Wille) do prprio homem.{24} O prprio Kant{25} afirmada que as pessoas
*
(20) Reale/Nova, p. 61.
(21) Kant, "Kritik der Praktischen Vernunft" apud Reale/Nova, p.
60.
(22) Assim concluem tb. Zweigert/Koetz, p. 8.
(23) Wieacker, p. 280.
(24) Concordam igualmente Zweigert/Koetz, p. 8, em interessante
estudo. Ernst
Wolf relembra que o 823 do BGB ao citar os bens e valores, os quais
lesados originam a pretenso de ressarcimento por ato ilcito no direito
alemo, inclui "a liberdade", como interesse e direito natural do homem.
Wolf, Ernst, "Vertragsfreiheit - eine Illusion?", FSKeller, p. 360.
(25) Kant/Grundlegung zur Methaphysik der Sitten, p. 375: "Man
sah den
Menschen Durch seine Pflicht an Gesetze gebunden, man liess es sich aber
nicht einfailen, dass er nur seiner eigenen und dennoch allgemeinen
Gesetsgebung unterworen sei, und dass er nur verbunden sei, seinen
eigenen, den Naturzweck nach aber allgemeinen gesetzgebenden Willen
gemaess zu handeln". (p. 41)
s podem se submeter s leis que elas mesmas se do, no caso, o
contrato. Wieacker chega a considerar o jusnaturalismo, com as
influncias por ele recebidas da tradio catlica, como a fora mais
poderosa no desenvolvimento do direito, depois do Corpus Iuris
Civile.{26} Mas no s as teorias tico-jurdicas tiveram influncia na
formao de concepo clssica de contrato, tambm as teorias de
ordem poltica e econmica ajudaram a mold-la.
c) Teorias de ordem poltica e a revoluo francesa - J se
afirmou
que o direito moderno nasce com a Revoluo Francesa,{27} neste sentido
queremos destacar a influncia que a famosa teoria do contrato social
exerceu sobre o direito contratual. Esta teoria de Rousseau lana a idia
do contrato como base da sociedade, sociedade politicamente organizada, isto , o Estado. Aqui vamos reencontrar o dogma da vontade livre
do homem, pois, segundo esta revolucionria teoria francesa, a autoridade estatal tem o seu fundamento no consentimento dos sujeitos de

direito, isto , os cidados. Suas vontades se unem (em contrato) para

formar a sociedade, o Estado como hoje o conhecemos. Nas palavras
clebres de Rousseau: "J que nenhum homem possui uma autoridade
natural sobre o seu semelhante, e uma vez que a fora no produz
nenhum direito, restam, portanto, os contratos (as convenes) como
base de toda a autoridade legtima no meio dos homens".{28}
Note-se que tambm aqui est presente a idia de renncia parte
da liberdade individual. necessrio renunciar atravs do contrato
social, mas a prpria renncia expresso do valor da vontade. O
contrato , assim, no s a fonte das obrigaes entre indivduos, ele
a base de toda a autoridade. Mesmo o Estado retira sua autoridade
de um contrato, logo a prpria lei estatal encontra a sua base. O
contrato no obriga porque assim estabeleceu o direito, o direito que
vale porque deriva de um contrato. O contrato, tornando-se um a priori
do direito, revela possuir uma base outra, uma legitimidade essencial
*
(26) Wieacker, p. 297.
(27) Assim Reale/Nova, p. 73.
(28) Nas palavras originais, Rousseau, p. 45, L. I., Cap. IV:
"puisque aucun
homme na une autorit naturelle sur son semblable, et puisque la force
ne
produit aucun droit, restent donc les conventions pour base de toute
autorit
lgitime parmi les hommes". (p. 42)
e autnoma em relao s normas: a vontade dos cidados.{29} A teoria
do contrato social conduz, portanto, idia de importncia da vontade
do homem.{30}
Destaque-se, por fim, a maior realizao da Revoluo Francesa
no campo do Direito Civil, o Cdigo Civil Francs de 1804. O Code
Civil, elaborado na poca napolenica, conjuga as influncias individualistas e voluntaristas da poca com as idias do Direito Natural
Moderno: tendo, segundo Reale,{31} remota fonte hobbesiana. Marco da
histria do direito, esta codificao, que influenciada grande parte dos
ordenamentos jurdicos do mundo, coloca como valor supremo de seu
sistema contratual a autonomia da vontade, afirmando, em seu art.
1.134, que as convenes legalmente formadas tm lugar das leis para
aqueles que as fizeram.{32} Esta viso extremamente voluntarista do
direito contratual influenciar vrias codificaes, inclusive a nossa,
moldando para sempre a concepo clssica de contrato.
d) Teorias econmicas e o Liberalismo - As teorias econmicas
do sculo XVIII, em resposta ao corporativismo e as limitaes
impostas pela igreja catlica, propem a liberdade como panacia
universal.{33} Para estas teorias, basicamente necessria a livre movimentao das riquezas na sociedade.{34}
Uma vez que o contrato o instrumento colocado disposio
pelo direito para que esta movimentao acontea, defendem a neces*
(29) Assim Puig Pea, p. 3. J o mestre alemo
Coing/Rechtsphilosophie, p. 33,
observa que exatamente neste momento, o homem (Menschen) volta a ser
visto como cidado (Brger) e o direito dos homens (direito natural) vai
cedendo espao para o direito dos cidados (direito civil ou brgerliches
Recht, em alemo), direito dos iguais na sociedade civil.
(30) Assim Weil/Terr, p. 51.

(31) Reale, Nova Fase, p. 87 e Villey, p. 683.

(32) No original: "Art. 1.134 - Les conventions lgalment formes
tiennet lieu
de li ceux qui les ont faites", nossa traduo no texto foi
influenciada por
aquela de Reale, Nova Fase, p. 90, veja tambm sobre o sistema contratual
do Code Civil, Morin, Rvolte, p. 13 a 17.
(33) Kramer/Krise, p. 22.
(34) Veja Amaral, Autonomia, p. 26 e tb. o excelente Atiyah, p.
277, o qual
destaca a importncia da idia de propriedade privada, a possibilitar
essa
liberdade de trocas de mercadorias na sociedade. (p. 43)
sidade da liberdade contratual. Acreditava-se, na poca, que o contrato
traria em si uma natural eqidade, proporcionaria a harmonia social e
econmica, se fosse assegurada a liberdade contratual. O contrato seria
justo e eqitativo por sua prpria natureza. Na expresso da poca: "Qui
dit contractuelle, dit juste".{35}
O modelo do synalagma serve como base para esta viso econmica do contrato, a qual reafirmar ser este precipuamente um
instrumento de troca do "intil" pelo "til", visando a realizao de
interesses individuais daqueles que contrataram. Note-se aqui uma
dupla funo econmica do contrato: instrumentalizar a livre circulao
das riquezas na sociedade e ao mesmo tempo indicar o valor de
mercado de cada objeto cedido (sua nova "utilidade"). Evolui-se, assim,
para considerar o contrato menos um instrumento de troca de objetos,
mas sim uma troca de valores.{36}
No sculo XIX, auge do Liberalismo, do chamado Estado Moderno, coube a teoria do direito dar forma conceitual ao individualismo
econmico da poca, criando a concepo tradicional de contrato,{37} em
consonncia com os imperativos da liberdade individual e principalmente do dogma mximo da autonomia da vontade.{38}
1.3 Reflexos da teoria contratual e do dogma da autonomia da vontade
A doutrina da autonomia da vontade considera que a obrigao
contratual tem por nica fonte a vontade das partes. A vontade humana
assim o elemento nuclear, a fonte e a legitimao da relao jurdica
contratual e no a autoridade da lei. Sendo assim, da vontade que se
origina a fora obrigatria dos contratos, cabendo lei simplesmente
colocar disposio das partes instrumentos para assegurar o cumprimento das promessas e limitar-se a uma posio supletiva. A doutrina
da autonomia da vontade ter tambm outras conseqncias jurdicas
*
(35) Assim Koendgen, p. 119, segundo Ghestin, "Lutile", p. 36 a
expresso
de Fouille, veja em portugus Schwab/Ajuris 39, p. 17 "quem diz
contratual, diz justo".
(36) Assim conclui tb. Poughon, pp. 54 e ss.
(37) Veja detalhes na tese de Lobo, pp. 35 e ss. e em Bessone,
Natura ideologica,
p. 945.
(38) Assim tambm, excelente, Reale, Nova Fase, p. 91. (p. 44)
importantes como a necessidade do direito assegurar que a vontade
criadora do contrato seja livre de vcios ou de defeitos, nascendo a a

teoria dos vcios do consentimento. Acima de tudo o princpio da

autonomia da vontade exige que exista, pelo menos abstratamente, a
liberdade de contratar ou de se abster, de escolher o parceiro
contratual,
o contedo e a forma do contrato. o famoso dogma da liberdade
contratual.
Vejamos, portanto, em detalhes estas conseqncias e reflexos no
mundo do direito da aceitao da doutrina da autonomia da vontade:
a) A liberdade contratual - A idia de autonomia de vontade est
estreitamente ligada a idia de uma vontade livre, dirigida pelo prprio
indivduo sem influncias externas imperativas. A liberdade contratual
significa, ento, a liberdade de contratar ou de se abster de contratar,
liberdade de escolher o seu parceiro contratual, de fixar o contedo e
os limites das obrigaes que quer assumir, liberdade de poder exprimir
a sua vontade na forma que desejar, contando sempre com a proteo
do direito.
Para alguns novos autores alemes,{39} os dogmas da autonomia da
vontade e da liberdade contratual deveriam ter o mesmo nvel e
importncia na caracterizao da teoria tradicional do contrato. Evitando teorizar se o dogma da liberdade contratual teria sua origem na
doutrina da autonomia da vontade ou no, eles preferem uma anlise
funcional da teoria contratual, destacando que o contrato , para o
liberalismo econmico do sculo XIX, um dos mais importantes
institutos jurdicos, pois instrumentaliza a movimentao de riquezas
na sociedade. Para estes autores,{40} a idia de liberdade contratual
preencheu trs importantes funes poca do liberalismo, momento
de maturao da concepo tradicional de contrato. De um lado
permitia que os indivduos agissem de maneira autnoma e livre no
mercado, utilizando assim de maneira optimal as potencialidades da
economia, baseada em um mercado livre, e criando, assim, outra
importante figura: a livre concorrncia. De outro lado, nesta economia
livre e descentralizada, deveria ser assegurado a cada contraente a
*
(39) Assim os comparatistas famosos, Zweigert/Koetz, p. 9, o
respeitado
comentrio do BGB, Kramer/Muenchener, p. 1090 e a Habilitationsschrift
de Koendgen, p. 119.
(40) Koendgen, p. 119 a Kramer/Muenchener, p. 1091. (p. 45)
maior independncia possvel para se auto-obrigar nos limites que
desejasse, ficando apenas adstrito observncia do princpio mximo:
pacta sunt servanda. Koendgen{41} destaca aqui, que esta ampla liberdade
de contratar pressupe juridicamente a aceitao de que a obrigao
assumida limitada a determinado ato e em determinado espao de
tempo. Ganha, assim, importncia para o direito o consenso, a vontade
de indivduo, o Contedo e os limites desta vontade, interna ou
declarada. A terceira funo do dogma da liberdade contratual pode ser
denominada como funo "protetora". Na viso liberal, o Estado
deveria abster-se de qualquer interveno nas relaes entre indivduos.
Assim, se o indivduo era livre e tinha a possibilidade de se autoobrigar, tinha direito tambm de defender-se contra a imputao de
outras obrigaes para as quais no tenha manifestado a sua vontade.
Como se observa, mesmo nesta exposio alternativa do dogma
da liberdade contratual este aparece intrinsecamente ligado autonomia
da vontade, pois a vontade, que, na viso tradicional, legitima o

contrato e fonte das obrigaes, sendo a liberdade um pressuposto

desta vontade criadora, uma exigncia, como veremos, mais terica do
que prtica.
Preferimos aqui destacar os reflexos que ambos os dogmas
tiveram na teoria contratual tradicional, assim temos, por exemplo, o
princpio da liberdade de forma das convenes, o da livre estipulao
de clusulas e a possibilidade de criar novos tipos de contratos, no
tipificados nos Cdigos.
Na teoria do direito, a liberdade contratual encontra um
obstculo
somente: as regras imperativas que a lei formula.{42} Mas no direito
contratual tradicional estas regras so raras e tm como funo
justamente proteger a vontade dos indivduos, como, por exemplo, as
regras sobre capacidade. No mais, as normas legais restringem-se a
fornecer parmetros para a interpretao correta das vontades das partes
e a oferecer regras supletivas para o caso dos contratantes no
desejarem regular eles mesmos determinados pontos da obrigao
assumida, como, por exemplo, as regras sobre o lugar e o tempo do
pagamento.
*
(41) Koendgen, pp. 119 e 120.
(42) Assim Carbonnier, p. 146 e Weil/Terr, p. 53. (p. 46)
b) A fora obrigatria dos contratos - Se, para a concepo
clssica de contrato, a vontade o elemento essencial, a fonte, a
legitimao da relao contratual; se, como vimos, at mesmo a
sociedade politicamente organizada tem sua fonte em um contrato
social; se o homem livre para manifestar a sua vontade e para aceitar
somente as obrigaes que sua vontade cria; fica claro que, por trs da
teoria da autonomia da vontade, est a idia de superioridade da
vontade sobre a lei.{43} O direito deve moldar-se vontade, deve
protegla e reconhecer a sua fora criadora. O contrato, como diz o art. 1.134
do Cdigo Civil francs, ser a lei entre as partes. A prpria lei,
oriunda
do Estado, vai buscar o seu poder vinculante na idia de um contrato
entre todos os indivduos desta sociedade. A vontade , portanto, a fora
fundamental que vincula os indivduos.
idia de fora obrigatria dos contratos significa que uma vez
manifestada a vontade as partes esto ligadas por um contrato, tm
direitos e obrigaes e no podero se desvincular, a no ser atravs
de outro acordo de vontade ou pelas figuras da fora maior e do caso
fortuito (acontecimentos fticos incontrolveis pela vontade do homem). Esta fora obrigatria vai ser reconhecida pelo direito e vai se
impor frente tutela jurisdicional. Ao juiz no cabe modificar e adequar
eqidade a vontade das partes, manifestada no contrato, ao contrrio,
na viso tradicional, cabe-lhe respeit-la e assegurar que as partes
atinjam os efeitos queridos pelo seu ato. Lembre-se por ltimo que,
como corolrio da liberdade e autonomia da vontade, a fora obrigatria dos contratos fica limitada s pessoas que dele participaram,
manifestando a sua vontade (inter partes).
c) Os vcios do consentimento - Do dogma da autonomia da
vontade, como elemento criador das relaes contratuais, retira-se o
postulado que s a vontade livre e consciente, manifestada sem

influncias externas coatoras, dever ser considerada pelo direito. Aqui,

portanto, a base da teoria dos vcios do consentimento, presente no
Cdigo Civil brasileiro, nos arts. 86 a 113. Se na formao do contrato
estiver viciada a vontade de uma das partes, o negcio jurdico
passvel de anulao. Como se v, a validade (e a eficcia) jurdica do
contrato mais uma vez dependem da vontade criadora. A prpria
*
(43) Assim concluem Weil/Terr, p. 55. (p. 47)
escolha, no art. 147, II do CC, da figura da anulabilidade rende
homenagem a autonomia da vontade, pois ao contrrio da nulidade, que
deve ser declarada ex officio pelo juiz, a anulabilidade s repercutir
na validade e eficcia do ato se for manifestado o interesse das partes
neste sentido e antes da prescrio da ao.
Ao direito interessava, portanto, identificar qual vontade serve
de fonte e legitimao do contrato, se a vontade interna (posio
defendida pela Willenstheorie) ou se a vontade declarada (posio
defendida pela Erklrungstheorie).{44} Apesar da grande influncia
exercida por Savigny, defendendo a prevalncia da vontade interna,
os cdigos se dividiram, especialmente o Cdigo Civil Alemo (BGB)
de 1900, de um lado aceitando a figura do erro e de outro,
preocupados com a segurana e a estabilidade das relaes jurdicas
e a proteo do terceiro de boa-f, confirmando o contedo do que
foi efetivamente declarado.{45}
Ainda quanto s conseqncias do dogma da autonomia da
vontade, cabe destacar que se o consentimento viciado no obriga o
indivduo, o consentimento livre de vcios o obriga de tal maneira que
mesmo sendo o contedo do contrato injusto ou abusivo, no poder
ele, na viso tradicional, recorrer ao direito a no ser em casos
especialssimos de leso.{46} Os motivos que levaram o indivduo a
contratar, suas expectativas originais, so irrelevantes.
Nas discusses do fim do sculo XIX, no incio do sculo XX,
sobre a prevalncia da vontade interna ou da vontade declarada
encontra-se j a semente da nova concepo de direito dos contratos.
a discusso entre a viso filosfica e metafsica do contrato e uma
viso mais social ou funcional do processo. Vejamos, portanto, como
a posterior evoluo da sociedade, com a revoluo industrial e
massificao do consumo, acentuou ainda mais esta discrepncia entre
o que os norte-americanos, corretamente, denominam law-in-the-books
e law-in-action.{47}
*
(44) Veja Nery, pp. 8 a 15.
(45) Sobre a posio de compromisso dos 116 e seguintes do
BGB, veja
Koendgen, p. 3.
(46) Veja sobre a leso e clusula rebus sic stantibus. Couto e
Silva/RT, p. 7 e
a obra especfica de Caio M. da Silva Pereira.
(47) Expresso de Friedman, apud Koendgen, p. 2. (p. 48)
2. A nova realidade contratual
2.1 Noes preliminares: Os contratos de massa
Na concepo tradicional de contrato, a relao contratual seria
obra de dois parceiros em posio de igualdade perante o direito e a
sociedade, os quais discutiriam individual e livremente as clusulas de

seu acordo de vontade. Seria o que hoje denominaramos de contratos

paritrios ou individuais.{48} Contratos paritrios, discutidos
individualmente, clusula a clusula, em condies de igualdade e com o tempo
para tratativas preliminares, ainda hoje existem, mas em nmero muito
limitado e geralmente nas relaes entre dois particulares (consumidores), mais raramente, entre dois profissionais e somente quando de um
mesmo nvel econmico.
Na sociedade de consumo, com seu sistema de produo e de
distribuio em grande quantidade, o comrcio jurdico se despersonalizou{49} e os mtodos de contratao em massa, ou estandardizados,
predominam em quase todas as relaes contratuais entre empresas e
consumidores.{50} Dentre as tcnicas de concluso e disciplina dos
chamados contratos de massa, destacaremos, neste estudo, os contratos
de adeso e as condies gerais dos contratos ou clusulas gerais
contratuais.
Como se observa na sociedade de massa atual, a empresa ou
mesmo o Estado, pela sua posio econmica e pelas suas atividades
de produo ou de distribuio de bens ou servios, encontram-se na
iminncia de estabelecer uma srie de contratos no mercado. Estes
contratos so homogneos em seu contedo (por exemplo, vrios
contratos de seguro de vida, de compra e venda a prazo de bem mvel),
mas concludos com uma srie ainda indefinida de contratantes. Logo,
por uma questo de economia, de racionalizao, de praticidade e
mesmo de segurana, a empresa predispe antecipadamente um esque*
(48) Em nosso trabalho O Controle Judicial das Clusulas
Abusivas nos
Contratos de Consumo usamos o termo contratos paritrios, j Alpa, em "Le
contrat "individuel" et sa dfinition", Rev. int. dir. comp. 1988, 327,
prefere
a expresso contrato individual.
(49) Assim Pasqualotto/RT, p. 55.
(50) Assim tb. Roppo, p. 313. (p. 49)
ma contratual, oferecido simples adeso dos consumidores, isto ,
pr-redige um complexo uniforme de clusulas, que sero aplicveis
indistintamente a toda esta srie de futuras relaes contratuais.
Alguns comparam esta predisposio do texto contratual a um
poder paralelo de fazer leis e regulamentos privados (lawmaking
power).{51} Poder este que, legitimado pela economia e reconhecido pelo
direito, acabaria por desequilibrar a sociedade, dividindo os seus
indivduos entre aqueles que detm a posio negocial de elaboradores
da "lex" privada e os que a ela se submetem, podendo apenas aderir
a vontade manifestada pelo outro contratante.
Certo que os fenmenos da predisposio de clusulas ou
condies gerais dos contratos e do fechamento de contratos de adeso
tornaram-se inerentes sociedade industrializada moderna: em especial, nos contratos de seguros e de transportes j se observa a
utilizao
destas tcnicas de contratao desde o sculo XIX.{52} Hoje, elas
dominam quase todos os setores da vida privada, onde h superioridade
econmica ou tcnica entre os contratantes, seja nos contratos das
empresas com seus clientes, seja com seus fornecedores, seja com seus
assalariados.{53}
Note-se que estas novas tcnicas contratuais, de pr-elaborao

unilateral do contedo do contrato, tambm so utilizadas por empresas

pblicas ou concessionrias de servios pblicos (por exemplo, no
fornecimento de gua, luz, servios de transporte, correios,
telefonia).{54}
*
(51) Veja sobre a discusso proposta, Bessone, Natura
Ideologica, pp. 947-951;
o tema da natureza das clusulas predispostas e dos contratos por adeso,
se predominantemente normativos ou voluntrios, j foi objeto de vrios
estudos, entre os quais destacam-se as obras pioneiras de Saleilles e
Raiser.
A doutrina atual aceita o carter contratual, privado e voluntrio do
negcio
jurdico concludo atravs da utilizao dessas novas tcnicas
contratuais,
o que no invalida a discusso proposta, pois como lembra Calais-Auloy,
p. 121, a legitimao e o reconhecimento de um "poder regulamentador"
a ser atribudo a determinados agentes sociais fenmeno conhecido no
direito pblico.
(52) Assim Ulmer/Brandner/Hensen, p. 21 (Einl. 7), lembrando que
Raiser
visualizava os primrdios destas tcnicas j no sc. XV (?).
(53) Assim o mestre francs Calais-Auloy, p. 141.
(54) Veja a excelente exposio sobre o tema do mestre italiano
Alpa/Diritto,
pp. 185 e ss. (p. 50)
Tambm em matria de contratos de trabalho, as tcnicas de contratar
em massa so utilizadas.{55} A anlise dos contratos de trabalho, porm,
escapa aos limites deste estudo. A ns interessa especialmente as
relaes contratuais entre consumidores e seus fornecedores de bens ou
servios, sejam pessoas fsicas ou jurdicas, pblicas ou privadas,
segundo as definies dos arts. 2 e 3 do novo Cdigo de Defesa do
Consumidor.
Por fim cabe lembrar que nas relaes de massa nem sempre os
contratos sero feitos por escrito, pois ao lado dos contratos de adeso,
expressos em formulrios, existem os contratos orais, a aceitao
atravs das chamadas condutas sociais tpicas{56} os simples recibos, os
tickets de caixas automticas.{57} Em nosso estudo, todos estes fenmenos devem ser levados em conta.
A prefixao de todo o contedo do contrato, ou de parte deste,
de maneira unilateral e uniforme por s uma das partes contratantes no
passou despercebida aos estudiosos do Direito, existindo duas expresses para descrever esta realidade. De um lado prefere a doutrina
germnica a expresso "condies gerais dos contratos", ou na traduo
de Portugal "clusulas gerais contratuais", de outro, a doutrina francesa
utiliza a expresso "contratos de adeso".
Note-se que a expresso "condies gerais dos contratos" enfatiza
mais a fase pr-contratual, onde so elaboradas estas listas independentes de clusulas gerais a serem oferecidas ao pblico contratante,
enquanto utilizando a expresso contrato de adeso a doutrina francesa
destaca o momento de celebrao do contrato, dando nfase vontade
criadora do contrato, vontade esta que somente adere vontade j
manifestada do outro contratante.
Poderamos chegar concluso que os dois conceitos possuem o
mesmo contedo, visualizado de momentos diferentes. Esta concluso,

porm, apenas superficial e por sua simplificao no serve ao

objetivo de nosso estudo, que analisar estas modernas tcnicas, as
*
(55) Veja sobre o tema Gomes/transformaes, pp. 178 e ss.
(56) A expresso de Larenz/AT, p. 471 ( 28, II).
(57) Veja o interessante artigo de Koehler sobre a problemtica
da contratao
automatizada, muito em voga na Europa, tratando tambm da prestao de
servios atravs de robs e computadores. (p. 51)
quais abrangem tanto os contratos de massa por escrito como os
contratos orais ou no escritos.{58}
Neste sentido, para dar maior clareza exposio, vamos inicialmente acatar a diferenciao feita pela Comisso das Comunidades
Europias{59} entre contratos de adeso e contratos submetidos a
condies gerais. Como contratos de adeso entenderemos restritivamente os contratos por escrito, preparados e impressos com anterioridade pelo fornecedor, nos quais s resta preencher os espaos referentes
identificao do comprador e do bem ou servios, objeto do contrato.
J por contratos submetidos a condies gerais dos negcios entenderemos aqueles, escritos ou no escritos, em que o comprador aceita,
tcita ou expressamente, que clusulas, pr-elaboradas unilateral e
uniformemente pelo fornecedor para um nmero indeterminado de
relaes contratuais, venham a disciplinar o seu contrato especfico.
Tpico aqui seriam os contratos de transporte, contratos de administrao de imveis e mesmo alguns contratos bancrios.
As expresses condies gerais dos contratos e contratos de
adeso no so, portanto, sinnimas, mas, segundo a doutrina e a lei
alem,{60} a expresso condies gerais pode englobar todos os contratos
de adeso com formulrios impressos, contratos modelo e os contratos
autorizados ou ditados pelos rgos pblicos, pois estes tambm so
compostos por clusulas pr-elaboradas unilateral e uniformemente
pelos fornecedores, com a nica diferena que nestes casos as condies gerais esto inseridas no prprio texto do contrato e no em anexo.
Eis porque muitos autores utilizam indistintamente os termos.{61}
Neste estudo, vamos tratar separadamente os temas para que se
possa estudar os aspectos individuais de cada tcnica de contratao
em massa. Assim, analisaremos no primeiro ttulo os contratos de
adeso, reservando o segundo ttulo para o estudo das chamadas
condies gerais dos contratos.
*
(58) Concorda tb. Nery/Anteprojeto, p. 292, retirando, porm,
outras concluses.
(59) Em seu Bulletin des Communauts Europennes Supplment 1/84,
p. 6,
item 10.
(60) Veja o pargrafo primeiro da lei alem (AGBG) e
Ulmer/Brandner/Hensen,
p. 95, nota 66.
(61) Os autores argentinos costumam denominar "contratos por
adhesin a
condiciones generales", pois o contrato de adeso est integrado por
clusulas, e estas clusulas so condies gerais, veja Stiglitz/Stiglitz, p.
52. (p. 52)
Hoje, estas novas tcnicas contratuais so indispensveis ao
moderno sistema de produo e de distribuio em massa, no havendo

como retroceder o processo e elimin-las da realidade social. Elas

trazem vantagens evidentes para as empresas (rapidez, segurana,
previso dos riscos, etc.), mas ningum duvida de seus perigos para os
contratantes vulnerveis ou consumidores. Estes aderem sem conhecer
as clusulas, confiando nas empresas que as pr-elaboraram e na
proteo que, esperam, lhes seja dada por um Direito mais social.{62}
Esta
confiana nem sempre encontra correspondente no instrumento contratual elaborado unilateralmente, porque as empresas tendem a redigi-los
da maneira que mais lhe convm, incluindo uma srie de clusulas
abusivas e inequitativas.{63}
Nesta segunda edio, parece-nos til incluir, alm de uma
anlise
dos mtodos ou tcnicas de contratao de massa, uma anlise, ainda
que preliminar, das atuais relaes contratuais complexas, por alguns
chamadas de "ps-modernas". Esta nova realidade aliaria os mtodos
conhecidos de contratao de massa a relaes complexas de longa
durao, envolvendo servios, uma cadeia de fornecedores organizados
internamente e com uma caracterstica determinante; a posio de
catividade dos clientes-consumidores. Denominaremos este fenmeno
de "contratos cativos de longa durao", face a incerteza que cerca o
movimento ps-moderno e sua eventual importncia na cincia do
direito, e face tambm a nossa opinio pessoal de que a nova teoria
contratual, como aqui vamos analis-la, e as linhas "modernas" e
cientficas de defesa dos interesses dos consumidores so suficientes
e aptas a fornecer respostas eqitativas a essa nova realidade
contratual,
j vislumbrada no mercado.
2.2 Os contratos de adeso
a) Descrio do fenmeno - Contrato de adeso aquele cujas
clusulas so preestabelecidas unilateralmente pelo parceiro contratual
economicamente mais forte (fornecedor), ne varietur, isto , sem que
*
(62) Neste sentido vale lembrar a concluso de Mallinvaud, p.
50, que o Direito
do Consumidor teria como funo "restabelecer nas relaes contratuais o
equilbrio", logo a mesma funo que visualisamos no novo direito dos
contratos (veja nesse Captulo, o ttulo 4).
(63) No mesmo sentido Calais/Auloy, p. 143. (p. 53)
o outro parceiro (consumidor) possa discutir ou modificar substancialmente o contedo do contrato escrito.{64}
O contrato de adeso oferecido ao pblico em um modelo
uniforme, geralmente impresso, faltando apenas preencher os dados
referentes identificao do consumidor-contratante, do objeto e do
preo. Assim, aqueles que, como consumidores, desejarem contratar
com a empresa para adquirirem bens ou servios j recebero pronta
e regulamentada a relao contratual, no podero efetivamente discutir, nem negociar singularmente os termos e condies mais importantes do contrato.
Desta maneira, limita-se o consumidor a aceitar em bloco (muitas
vezes sem sequer ler completamente) as clusulas, que foram unilateral
e uniformemente pr-elaboradas pela empresa, assumindo, assim, um
papel de simples aderente vontade manifestada pela empresa no

instrumento contratual massificado.{65} O elemento essencial do contrato

de adeso, portanto, a ausncia de uma fase pr-negocial, a falta de
um debate prvio das clusulas contratuais e sim, a sua predisposio
unilateral, restando ao outro parceiro a mera alternativa de aceitar ou
rejeitar o contrato, no podendo modific-lo de maneira relevante. O
consentimento do consumidor manifesta-se por simples adeso ao
contedo preestabelecido pelo fornecedor de bens ou servios.
Podemos destacar como caractersticas do contrato de adeso: 1)
a sua pr-elaborao unilateral; 2) a sua oferta uniforme e de carter
geral, para um nmero ainda indeterminado de futuras relaes contratuais; 3) seu modo de aceitao, onde o consentimento se d por
simples adeso vontade manifestada pelo parceiro contratual economicamente mais forte.
O fenmeno dos contratos de adeso cada vez mais comum
na experincia contempornea, produzindo-se em mltiplos domnios
como, por exemplo, o dos seguros, o dos planos de sade, o das
operaes bancrias, o da venda e aluguel de bens. Tambm as
empresas pblicas e as concessionrias de servios pblicos empregam esta tcnica de contratao em massa. O Poder Pblico utilizase de contratos de adeso nas suas relaes diretas com os consu*
(64) Veja Bricks, p. 5, sobre as criticas a esta expresso veja,
por todos, Nery,
Anteprojeto, p. 288.
(65) Assim Roppo, pp. 311 e 312. (p. 54)
midores de seus servios e, na maioria das vezes, predispe as
clusulas dos contratos que sero oferecidos pelos concessionrios
aos consumidores.{66}
Em regra os contratos de adeso so elaborados pelo prprio
fornecedor-ofertante, mas tambm existem contratos oferecidos
adeso, cujo contedo deriva de recomendaes ou imposies de
associaes profissionais. Neste caso a doutrina francesa os denominava de "contratos-tipo" (contrats-types), pois a imposio como se
fosse um regulamento que restringe a liberdade dos membros daquela
profisso, hoje a expresso utilizada quase como um sinnimo de
contrato de adeso.{67}
Tambm a lei ou um regulamento administrativo pode "ditar" o
contedo de um determinado contrato, neste caso so denominados
"contratos dirigidos" ou contratos "ditados", como por exemplo, no
Brasil, os contratos oferecidos por administradoras de consrcios,
ditados atravs de Portaria Ministerial.
A expresso contrats dadhesion costuma ser atribuda ao professor francs Raymond Saleilles, em sua obra do incio do sculo, o qual
pretendia destacar atravs desta denominao que nestes contratos
somente uma vontade predomina, a que dita a sua "lei", dita o contedo
do contrato no mais a um individuo somente, mas a uma coletividade
indeterminada de pessoas, as quais vo se limitar a aderir sua vontade.
Para o autor francs, o contrato de adeso se aproxima de uma
declarao unilateral de vontade, aproxima-se mesmo da lex romana,
do regulamento, devendo esta caracterstica ser levada em conta quando
da interpretao dos contratos.{68}
Realmente, no contrato de adeso no h liberdade contratual de
definir conjuntamente os termos do contrato, podendo o consumidor
somente aceit-lo ou recus-lo. o que os doutrinadores angloamericanos denominam contrato em uma take-it-or-leave-it basis.{69}

Sendo assim, por muito tempo discutiu a doutrina o carter

contratual ou no dos contratos de adeso. Para alguns, por sua
*
(66) Veja a excelente exposio sobre o tema do mestre
brasileiro Gomes,
Transformaes. Contratos, p. 15.
(67) Assim ensina Ghestin, Clauses Abusives, p. IX.
(68) Veja por todos Nery, Anteprojeto, p. 288.
(69) Assim Cheshire and Fifoots, Contract, p. 21. (p. 55)
estrutura pr-elaborada unilateralmente, por suas caractersticas que
eliminam a fase de discusso pr-contratual, estes contratos se aproximariam dos atos de direito pblico, dos atos regulamentares. Para
outros no haveria um real acordo de vontades, mas sim um ato
unilateral.
Hoje a doutrina unnime em aceitar o carter contratual dos
contratos de adeso (veja ttulo 3). Trata-se de um acordo de vontades
representado pela adeso, no sendo essencial ao contrato que seu
contedo seja discutido clusula a clusula em uma fase preliminar,
assim tambm a igualdade de foras dos contratantes no essencial.
Mesmo existindo, na prtica, um desigual poder de barganha (unequal
bargaining power){70}, no se deve negar o carter contratual do contrato
de adeso (ou por adeso), pois a manuteno do vnculo, na maioria
das vezes, beneficia o contratante mais fraco, deve-se sim criar normas
e uma disciplina especfica adaptada s suas caractersticas especiais
e que permita um controle efetivo da eqidade contratual. Passemos,
pois, ao exame da formao deste vnculo contratual.
b) A formao do vnculo - Enquanto no houver a manifestao
de vontade do consumidor, o simples modelo pr-elaborado do contrato
de adeso no passa, na feliz expresso alem, de um pedao de papel
(Stck Papier).{71} O consentimento do consumidor, a sua adeso, que
provoca o nascimento do contrato, a concretizao do vnculo contratual entre as partes.
Declarao de vontade - Uma vez que nos contratos de adeso
o consumidor tem de aceitar em bloco as clusulas preestabelecidas
pelo fornecedor, na maioria das vezes, o consumidor sequer l completamente o instrumento contratual ao qual vai aderir. Modernamente,
porm, considera-se que exista um dever de transparncia nas relaes
de consumo. Assim, o consumidor deve ser informado, pelo menos,
deve ter a oportunidade de tomar conhecimento do contedo do
contrato. Alm do que dever o contrato de adeso ser redigido de tal
forma a possibilitar a sua compreenso pelo homem comum.
*
(70) Veja Bessone, Law of Contract, p. 499, tb. Calais-Auloy,
Clauses Abusivcs,
p. 155.
(71) Preferindo utilizar a expresso com exclusividade para as
"condies gerais
dos contratos", veja Nery, Anteprojeto, p. 292. (p. 56)
Os contratos de adeso so contratos escritos e, portanto, o
consentimento do consumidor seguir esta forma. Os contratos de
adeso, geralmente, apresentam-se em formulrios impressos, sendo
hoje tambm comum os elaborados por computadores, o que no os
descaracteriza.
Note-se que pelas suas prprias caractersticas o contrato de
adeso exige somente a capacidade dos parceiros contratuais, o con-

sentimento se d por adeso a uma vontade manifestada de maneira

complexa no instrumento contratual, sendo a figura do erro totalmente
irrelevante. Para alguns autores da escola francesa poderia haver no
contrato de adeso um permanente vcio do consentimento, a coao.
Esclarea-se que para alguns doutrinadores desta escola s se poderia
falar em contrato de adeso quando o fornecedor se encontrasse em
posio de monoplio de fato ou de direito, logo, como que forando
o consumidor a contratar.{72} Tal anlise, porm, peca pelo exagero, pois
uma liberdade de contratar ou no, ainda que mnima, geralmente
persiste. O que h uma superioridade econmica e social, a qual pode
levar facilmente a abusos.
Interpretao - A interpretao dos contratos de adeso mereceu
especial ateno da doutrina desde a sua identificao como mtodo
de contratao no incio do sculo. A regra geral que se interprete
o contrato de adeso, especialmente as suas clusulas dbias, contra
aquele que redigiu o instrumento. a famosa interpretao contra
proferentem{73} presente tanto nas normas do Cdigo Civil Brasileiro
(art. 423).
Outra linha mestra da interpretao dos contratos de adeso a
da prevalncia das clusulas acertadas individualmente sobre aquelas
impressas ou uniformes. Sendo assim, se alguma clusula estiver
escrita mquina ou mo, pressupe-se que esta derive de uma
discusso individual, de um acordo de vontades sobre aquele ponto
especfico da relao contratual, devendo prevalecer e derrogar as
outras clusulas do formulrio padro. Note-se igualmente que a
incluso desta clusula particular no descaracteriza o contrato como
de adeso, sendo tambm indiferente quem fez a ltima oferta, se o
fornecedor, elaborador do formulrio, ou o consumidor.
*
(72) Veja detalhes em Vallespinos, pp. 309 a 315.
(73) Veja von Hippel, p. 123. (p. 57)
c) A disciplina dos contratos de adeso - O contrato de adeso
no uma espcie nova e independente de contrato, trata-se de
contratos de compra e venda, contratos de transporte, contratos de
locao e outros mais variados tipos de contratos, em que se usa, sim,
um mtodo comum de contratao, o de oferecer o instrumento
contratual j impresso, prvia e unilateralmente elaborado, para a
aceitao do outro parceiro contratual, o qual simplesmente "adere"
vontade manifestada no instrumento contratual.
Este mtodo de contratao obteve sucesso pelas vantagens que
sua utilizao traz aos fornecedores e mesmo aos consumidores. A
contratao mais rpida e facilitada, no se faz uma diferenciao
entre os consumidores desta ou de outra classe social, o mtodo
racionaliza a transferncia de bens de consumo na sociedade, possibilitando tambm a previso dos riscos por parte dos fornecedores. Entre
as vantagens que apresenta, est a rapidez de sua adaptao a novas
situaes, bastando elaborar um novo contrato modelo e imprimi-lo em
um novo formulrio. De outro lado a sua elaborao prvia e unilateral
como se facilita a incluso de clusulas abusivas, clusulas que
asseguram vantagens unilaterais e excessivas para o fornecedor que as
elabora.
Sendo assim, por suas caractersticas e originalidade, tanto a
interpretao dos contratos de adeso (controle formal), quanto o
controle do contedo, da eqidade dos contratos de adeso, mereceram

especial ateno dos doutrinadores.

Na dcada de quarenta, um professor norte-americano duvidava
da possibilidade do direito dos contratos manter sua unidade, em face
do incremento do uso dos contratos de adeso.{74} Realmente, a proliferao das tcnicas de contratao em massa exigiria uma modificao
profunda na teoria contratual e a criao de uma disciplina especfica
para os contratos de consumo. Uma vez que, pela doutrina alem, os
contratos de adeso podem ser includos entre aqueles que utilizam
condies gerais, examinaremos agora este outro fenmeno ou mtodo
da contratao em massa, para s ento abordarmos em detalhes a nova
disciplina dos contratos de consumo, especialmente no que se refere
ao combate s clusulas abusivas.
*
(74) Rakoff, p. 1.176. (p. 58)
2.3 As condies gerais dos contratos (clusulas contratuais gerais)
a) Descrio do fenmeno - Entende-se como contratos submetidos a condies gerais{75} aqueles contratos, escritos ou no escritos,
em que o comprador aceita, tcita ou expressamente, que clusulas prelaboradas pelo fornecedor, unilateral e uniformemente para um nmero indeterminado de relaes contratuais, venham a disciplinar o seu
contrato especfico.
Assim condies gerais dos contratos (CONDGs) aquela lista
de clusulas contratuais pr-elaboradas unilateralmente para um nmero mltiplo de contratos, a qual pode estar ou no inserida no
documento contratual e que um dos contraentes oferece para reger a
relao contratual no momento de sua celebrao. Trata-se, portanto,
de uma tcnica de pr-elaborao do contedo de futuros contratos.{76}
Segundo a doutrina europia,{77} as caractersticas principais da
noo de CONDG so:
1. So clusulas ou condies de um contrato, independente do
tipo de contrato. Mesmo negcios jurdicos unilaterais dirigidos a um
contrato podem estar aqui includos, como por exemplo a declarao
de um paciente exonerando dos eventuais resultados da interveno
mdica, ou uma renncia a determinado crdito.{78}
2. So clusulas pr-elaboradas, isto , pr-redigidas antes da
concluso do contrato por uma das partes para ser includas em um
futuro contrato. As clusulas so consideradas pr-elaboradas tambm
quando esto arquivadas em um computador e so impressas na hora
para o cliente, ou datilografadas segundo um formulrio, mesmo de
memria pelo advogado da empresa. Neste sentido j foram conside*
(75) Os portugueses preferem a expresso clusulas contratuais
gerais, veja
Decreto-Lei n. 446/85, comentado por Almeida Costa ou por Amaral.
(76) Assim Couto e Silva, Condies Gerais dos Negcios, p. 29,
para o qual
a racionalizao dos servios e a industrializao criaram o "hbito" de
se
determinar, por antecipao, as clusulas dos futuros contratos.
(77) Esto sendo consideradas aqui a doutrina alem e a doutrina
portuguesa
tendo em vista o desenvolvimento que encontraram as leis sobre condies
gerais desses pases.

(78) Veja a exposio das caractersticas em Koetz/Muenchener, p.

1.624, AGBG
1(5 a 10) e no clssico Raiser, p. 42. (p. 59)
radas CONDGs as clusulas pr-elaboradas pelo tabelio e includas
em um contrato por escritura pblica.{79}
3. As clusulas devem ser pr-elaboradas para um nmero
mltiplo e indeterminado de contratos,{80} e no pr-elaboradas para
um nico contrato. Assim, por exemplo, quando o advogado da
empresa elabora um contrato especfico, no estamos diante de
CONDGs, mas sim quando elabora um contrato modelo ou a lista
de clusulas que devero integrar vrios futuros contratos de compra
e venda, de aluguel, de emprstimo etc., a serem firmados por seu
cliente e consumidores. Note-se que a evoluo dos contratos modelos
ou a modificao de algumas clusulas no descaracteriza as clusulas
como CONDGs.
4. As clusulas so pr-elaboradas unilateralmente por um dos
contraentes, ou mesmo por terceiros, e so oferecidas aceitao do
outro. Interessante o caso em que um terceiro, Tabelio, Imobiliria,
Associao de empresrios, elabora a lista de clusulas contratuais.
Para a doutrina portuguesa,{81} o importante a existncia de CONDGS,
independente de terem sido elaboradas pelo proponente ou por terceiro.
J a doutrina alem utiliza como critrio o fato do terceiro ser neutro
em relao relao contratual (tabelio) ou no (Imobiliria).{82}
Parece-me, porm, que a primeira soluo mais justa, porque ao
direito interessa a tcnica de pr-elaborao unilateral e de simples
opo de aceitao para o outro contraente e no a ideologia do
elaborador das CONDGs.
Como veremos, as CONDGs no tm carter de regulamento, elas
fazem parte da oferta concretizada pelo fornecedor, sendo necessria
a sua aceitao de outro parceiro contratual.{83}
Cabe lembrar, igualmente, que as CONDGs podem constituir uma
parte externa ao contrato, um anexo, um cartaz afixado no estabelecimento, ou, ao contrrio, podem estar inseridas no texto do documento
*
(79) Assim Walchsloefer, Zehn Jahre, p. 167.
(80) Assim tambm Koetz/Muenchener, p. 1.625.
(81) Assim a lei portuguesa, art. 2, veja em Almeida
Costa/Comentrios, p. 19.
(82) Assim Ulmer/Brandner/Hensen, p. 55 (Vor 1 (5), mas a regra
comporta
excees, ver Walchsloefer, p. 167.
(83) Assim Schawab/"Validade", p. 9. (p. 60)
contratual, no importando a sua extenso, o modo como esto
escritas, a sua autoria ou a forma e tipo do contrato.{84}
Historicamente, o fenmeno da pr-elaborao unilateral de
CONDGs inerente sociedade industrializada. Hoje, na prtica,
existem quase que exclusivamente contratos onde o contedo, a
exceo do objeto e do preo, j esto determinados em CONDGs ou
contratos formulrio.{85} Assim, tambm, por vezes, condutas sociais
tpicas na sociedade{86} vo indicar o fechamento de um contrato e a
aceitao de determinadas clusulas gerais, como, por exemplo, ao
embarcar em um nibus, ou ao utilizar as prestaes oferecidas por
mquinas automticas, fecha-se um contrato submetido a determinadas
condies gerais ou condies de utilizao afixadas em um lugar
visvel para o consumidor.

Como frisamos anteriormente, as expresses CONDGs e os

contratos de adeso ou contratos formulrios no so sinnimos.
Relembre-se, porm, que a expresso CONDGs, como a caracterizamos aqui, pode englobar os prprios contratos de adeso, os
contratos com formulrios impressos, contratos-modelo e contratos
autorizados ou ditados pelo Poder Pblico, pois estes tambm so
compostos de clusulas pr-elaboradas unilateral e uniformemente
pelos fornecedores.
Mas as CONDGs caracterizam-se ainda pelo que os doutrinadores portugueses denominam de uma maior rigidez,{87} isto , no
*
(84) Assim a lei alem, AGBG 1 (2) e principalmente o art. 2
da lei
portuguesa, veja Almeida Costa/Comentrios, p. 19.
(85) Koetz/Muenchener, p. 1.622, este autor excetua os
pequenos contratos de
compra vista de gneros, que no seriam
estandardizados. No Brasil, como
o CDC ser aplicado tambm a estes contratos no includos a observao
no texto principal.
(86) A expresso sozialtypisches Verhalten de Larenz/AT, p. 471
( 28, II) o qual
via nesta conduta tambm uma forma de aceitao, onde haveria, porm,
problemas na declarao de vontade. Hoje no mais se duvida que haja um
ato concludente, a maioria dos autores rebatem as dvidas de Larenz
(assim
Kramer/Muenchener, p. 1.125, 151/7), argumentando que isto pouco
importa para a natureza do vnculo, pois o animus contratual existe. Veja
em
portugus os ensinamentos de Nery/Anteprojeto, p. 284 e ss., o qual,
porm,
concorda com Larenz, no equiparando estas condutas a contratos.
(87) Assim Almeida Costa/Comentrios, p. 17, tb.
Nery/Anteprojeto, p. 291. (p. 61)
h possibilidade de alterao na CONDG de um empresrio a pedido
do consumidor. Assim, no h a incluso de clusulas discutidas
individualmente na lista de CONDGs,{88} mas a incluso destas
clusulas individuais possvel nos contratos de adeso (assim,
1, art. 54 do CDC).
b) A incluso de condies gerais nos contratos - As condies
gerais dos contratos, como podemos observar, no possuem fora de
normas legais ou regulamentos,{89} elas necessitam ser inseridas em um
contrato para que ganhem fora obrigatria em relao s partes
contratantes envolvidas.{90}
Logo, no basta que o fornecedor determine ao seu departamento
jurdico que elabore uma lista de clusulas ou condies gerais e estas
fiquem nas mos do gerente da loja para que desta vontade unilateral
do fornecedor se originem direitos e deveres para os futuros contratantes. As CONDGs tero de ser inseridas nos contratos.
O tema da incluso de CONDG nos contratos de massa fechados
pelos fornecedores de bens e servios com consumidores um dos
temas mais delicados do novo direito dos contratos, pois, como
sabemos, nem sempre estes contratos de massa tero a forma escrita.
A aceitao das CONDGs - O princpio geral em matria de

incluso de CONDGs em contratos de massa pode ser por ns resumido

como Princpio da Transparncia,{91} significando que as condies
gerais unilateralmente elaboradas pelo fornecedor s integraro o
contrato se o consumidor tiver conhecimento delas ou pelo menos tiver
tido a oportunidade de ter conhecimento de sua insero no contrato,
antes ou durante a celebrao do contrato, e aceitar o seu uso. Se o
consumidor no foi informado de seu uso, se no houve transparncia,
*
(88) Assim a lei alem, 1., Abs. (2).
(89) Esta tese foi fortemente defendida nos anos 70 por autores
alemes, mas
hoje o carter contratual das CONDGs unnime, assim Ulmer/Brandner/
Hensen, p. 55 (Vor 1(5).
(90) Veja neste sentido, em portugus, Schwab/"Validade", p. 9.
(91) Aqui o termo, oriundo da doutrina alem, Transparenzgebot
est sendo
utilizado em sentido no prprio, em sentido mais amplo, quase como um
sinnimo de "dever de informao", pois consideramos a expresso "transparncia" muito didtica e constitui um dos objetivos bsicos do CDC
brasileiro, art. 4. Veja o Cap. III, 1 e Koendgen, "Transparenz", p.
943. (p. 62)
o silncio do consumidor no ser interpretado como tendo aceito a
incluso das CONDGs.
A doutrina alem preocupou-se desde cedo com o problema e
desenvolveu algumas linhas bsicas{92} para a incluso de CONDGs nos
contratos de massa. Vejamos, necessrio que exista o chamado pacto
de insero ou pacto de incluso das CONDGs; este pacto no constitui
um contrato em separado, mas faz parte do prprio contrato de
consumo.
So trs os pr-requisitos do pacto de incluso:
1. O primeiro requisito que o consumidor tenha sido informado
pelo fornecedor que condies gerais sero usadas no futuro contrato.{93}
Normalmente o consumidor ser informado pelo fornecedor no momento do fechamento do contrato que o fornecedor usa CONDGs para
todos os seus contratos. Para a doutrina alem no basta que aps o
fechamento do contrato o fornecedor d um recibo para o consumidor,
onde no verso estejam impressas as CONDGs pactuadas. Os consumidores tm que ter sido informados antes do fechamento do contrato da
utilizao das CONDGs (lei alem, AGBG 2, I), assim tambm se
o contrato for por escrito, deve haver uma meno em seu texto sobre
a utilizao das CONDGs.{94}
A idia bsica que, as CONDGs podem influenciar a deciso
do consumidor e portanto seria um dever do fornecedor informar sobre
o seu uso. Na disciplina do novo Cdigo de Defesa do Consumidor
brasileiro, as CONDGs fazem parte da oferta que o fornecedor faz ao
pblico, existindo assim um dever de informar ao consumidor dessas
CONDGs, que faro parte do futuro contrato (neste sentido os arts. 30
e 46 do CDC).
Excepcionalmente, em alguns tipos de contratos, nos quais seria
difcil haver uma meno expressa da utilizao de CONDGs na hora
da celebrao dos contratos, como, por exemplo, nos contratos orais,
*
(92) Veja os comentrios exaustivos de Ulmer/Brandner/Hensen,
2(23-54), pp.
118 a 135.
(93) Assim tb. Larenz/AT, p. 488 ( 29, a, I).

(94) Assim Ulmer/Brandner/Hensen, pp. 119 e 120, mencionado

tambm "a p.
123 que as CONDGs impressas no verso dos bilhetes de teatro, tickets de
garagem, recibos etc., podem no ser consideradas includas nos
contratos,
pois foram entregues para conhecimento aps a concluso do contrato. (p.
63)
nos contratos de transporte em nibus, Contratos automatizados, nos
de guarda de automveis em estacionamentos, a doutrina germnica
impe a afixao das CONDGs em lugar visvel no local em que o
contrato ser fechado, para que o consumidor possa tomar conhecimento destas, se quiser.{95}
2. O segundo pr-requisito para a incluso das CONDGs mais
subjetivo, a possibilidade do consumidor tomar conhecimento do
contedo real das CONDGs.{96} Isto , no basta a simples meno que
CONDGs vo ser usadas no contrato, necessrio que o homem
comum possa ler e entender o que significam aquelas clusulas, quais
as obrigaes e os direitos que est aceitando (assim tambm a
contrario sensu, art. 46, in fine, do Cdigo brasileiro). Relembre-se
aqui, que no raramente o vendedor procura introduzir suas CONDGs
no contrato de um modo um pouco furtivo: um texto impresso em letras
pequenas, de cor verde, um texto longo, de difcil leitura, impresso no
verso de documentos. Nesse sentido, a exigncia do CDC de maior
transparncia (veja art. 4, caput e art. 46).
3. O terceiro requisito a aceitao, tcita ou expressa, do
consumidor.{97} Assim, se o fornecedor informa sobre a utilizao das
CONDGs e o consumidor tendo tido a oportunidade de tomar conhecimento do contedo da CONDG imposta, aceita a oferta e fecha o
contrato de consumo, aceitou a incluso das CONDGs em seu contrato
especfico. Tambm prev a doutrina que possa haver uma aceitao
anterior ao contrato, em uma conveno bsica ou em um pr-contrato,
principalmente no caso de relao contratual reiterada entre dois
comerciantes.
Note-se que o problema da incluso de CONDGs nos contratos
, em ltima anlise, um problema de interpretao da declarao de
vontade do consumidor. O consumidor precisa manifestar a sua
concordncia com a validade das CONDGs e, uma vez inseridas nos
*
(95) Assim o texto da lei alem AGBG, veja em Larenz/AT, p. 488.
(96) Assim tb. Koetz/Muenchener, p. 1640, lembrando que a chamada
clusula
"salvadora" (ex.: "A responsabilidade do fornecedor fica limitada ao que
permite a lei") foi considerada pela jurisprudncia alem como no
compreensvel ao homem comum, que no possui conhecimentos detalhados sobre a ordem jurdica.
(97) Assim Ulmer/Brandner/Hensen, p. 138. (p. 64)
contratos de consumo, as CONDGs sero submetidas a um controle,
no caso da lei alem, a um controle judicial, que declarar ineficazes
as clusulas abusivas eventualmente existentes nas CONDGs aceitas.{98}
Vejamos, portanto, o problema da interpretao das CONDGs.
Interpretao das condies gerais dos contratos - Uma vez
inseridas na relao contratual, as CONDGs podero ser objeto de
discusso e de interpretao em uma futura lide. Na interpretao de
suas clusuLas dever o jurista utilizar-se, de um lado, dos mtodos
tradicionais de interpretao dos negcios jurdicos,{99} os quais como

se sabe ainda se encontram muito influenciados pelos dogmas da

autonomia da vontade e da liberdade contratual, mas dever tambm
levar em conta a natureza especifica das CONDGs e de sua elaborao.
Assim, desenvolveram-se princpios especficos para a interpretao dos contratos submetidos a CONDGs. O principal princpio o da
primazia das clusulas pactuadas individualmente, escritas ou no,
sobre as clusulas presentes nas CONDGs (Vorrang der Individualabrede).{100} Estas clusulas pactuadas individualmente ganhariam em
fora, uma Vez que fruto da vontade de ambos os contratantes e no
somente expresso da vontade daquele que formula unilateralmente as
CONDGs.
Na doutrina europia,{101} por muito tempo se discutiu se a
condies especiais (de entrega, de preo, de qualidade) pactuadas oralmente
com o cliente prevaleceriam frente as clusulas da prpria CONDG
inserida no contrato, as quais previam a validade somente de condies
especiais pactuadas por escrito ou frente a uma pessoa previamente
autorizada pelo fornecedor. Atualmente, a maioria da doutrina aceita a
primazia da clusula pactuada oralmente, afirmando que neste caso,
pela divergncia entre as clusulas, houve uma no aceitao da validade das clusulas da CONDG, referente a exigncia do pacto escrito.{102}
*
(98) Assim Schwab/"Validade", p. 17.
(99) Veja no direito brasileiro o art. 85 do Cdigo Civil e a
obra de doutorado
de Custdio Ubaldino Miranda, em especial pp. 169 e ss.; veja tambm as
regras sobre interpretao do Cdigo Civil Italiano, arts. 1.362 a 1.371,
estas
j direcionadas para a funo social do novo direito dos Contratos.
(100) Assim tambm Larenz/AT, p. 492 ( 29, a, II).
(101) Assim alerta o belga Fontaine, p. 202.
(102) Brox, AT, p. 103 (Rdn. 204,1). Note-se que neste caso a
aceitao de uma
clusula individual em princpio, segundo a lei alem, 1, Abs. 2. (p.
65)
Assim tambm, em caso de dvida quanto ao sentido das
clusulas das CONDGs sero estas interpretadas a favor do contratante
que no as redigiu. o princpio da interpretatio contra proferentem,
j presente no art. 1.370 do Cdigo Civil Italiano de 1942.{103} O Cdigo
de Defesa do Consumidor brasileiro, como veremos a seguir, contempla norma semelhante em seu art. 47, porm referente a todos os tipos
de contratos de consumo (interpretao a favor do consumidor).
Por fim, a nova funo do direito dos contratos, a procura do
equilbrio e da justia contratual, faz com que se relembre aqui o
sempre importante princpio da interpretao dos negcios jurdicos de
acordo com a boa-f. Este princpio sempre foi aceito pela doutrina e
jurisprudncia brasileira,{104} apesar de nosso Cdigo Civil de 1917 no
possuir norma semelhante clusula geral do 242 do Cdigo Civil
Alemo ou a do art. 1.366 do Cdigo Civil Italiano. Mas agora a norma
do art. 47 do CDC, assim como a clusula geral de boa-f no controle
das clusulas abusivas (art. 51, IV do CDC), permitiro que o jurista
brasileiro interprete as clusulas das CONDGs de maneira a respeitar
a confiana e os legtimos interesses dos consumidores que aceitaram
estas clusulas pr-redigidas.

c) A disciplina das condies gerais dos contratos - O direito

disciplina o modo e os requisitos para a insero de CONDGs nos
contratos de massa, escritos ou no. o controle chamado "formal"
do contrato. Este controle formal em muito se aproxima do controle
apregoado pela concepo tradicional de contrato, controle da declarao de vontade, do consenso e da liberdade contratual. As CONDGs,
porm, so um fenmeno novo e complexo, onde a vontade e a
superioridade tcnica, jurdica e econmica de um contratante impese ao outro, eis porque, via de regra, o simples controle formal e o
recurso e interpretao no so suficientes para estabelecer a eqidade
e a justia contratual.
Em se tratando de contratos submetidos a CONDGs no h
liberdade contratual, liberdade de determinar o contedo do contrato,
descaracterizaria a lista como CONDG, passando a ser um contrato de
adeso, submetido ao controle da lei.
*
(103) Assim tb. Alpa/Diritto, p. 185. De igual teor o 5. da
lei alem-AGBC,
veja comentrios em Ulmer/Brandner/Hensen, p. 247. Assim tb. o Projeto
de Cdigo Civil Brasileiro, 634-B de 1975, art. 423.
(104) Veja a obra de Couto e Silva, Obrigao, p. 70. (p. 66)
pois as CONDGs so rgidas e pr-elaboradas unilateralmente. Pode
tambm no haver suficiente liberdade de contratar, liberdade de
escolher o parceiro contratual, pois os bens ou servios oferecidos
pelo fornecedor podem ser daqueles de extrema necessidade, ou pode
estar o fornecedor em uma situao de monoplio. Mas mesmo que
o fornecedor esteja apenas oferecendo o melhor preo, se no h uma
livre concorrncia em matria de CONDGs, isto , se todas as
CONDGs oferecidas pelos vrios fornecedores do mercado so
praticamente as mesmas, como ocorre normalmente, o consumidor
por uma questo de economia e praticidade se v dirigido a aceitar
as CONDGs impostas, confiando que nenhum problema ocorrer.
No raro que as Condies Gerais contenham clusulas chamadas abusivas, oriundas da prpria possibilidade de elaborar as CONDGs
unilateralmente e com anterioridade. Trataremos das clusulas abusivas
em detalhes a seguir, agora o importante assinalar que coube ao
direito a funo de disciplinar o contedo das CONDGs, de maneira
a controlar estes abusos.
Este controle pode ser preventivo, ditando o legislador o
contedo destas CONDGs ou exigindo a prvia autorizao de algum
rgo administrativo. Ou pode ser repressivo, punindo o legislador
o utilizador de clusulas abusivas em CONDGs, atravs do controle
pelo Poder Judicirio destas clusulas e da sua substituio por
outras, sem que o fornecedor possa se desvincular do contrato
assumido com o consumidor. o chamado controle do contedo
dos contratos submetidos a CONDGs que tem se mostrado bem mais
eficiente e que, por sua importncia, ser tratado em captulo especial
(captulo 3).
O fenmeno das condies gerais dos contratos e sua utilizao
em inmeras relaes contratuais, exigiu do Direito uma adaptao
especfica, a qual tomou a forma de um intervencionismo legal cada
vez mais amplo no setor dos contratos de consumo. Assim, vrios
pases promulgaram leis especficas para a defesa, pelo menos
contratual, do consumidor: Sucia (1971), Dinamarca e Venezuela
(1974), Alemanha e Mxico (1976), Inglaterra (1977), Frana (1978),

ustria (1979), Irlanda (1980), Colmbia e Noruega (1981),

Luxemburgo (1984), Espanha (1984), Portugal (1985), e agora o
Brasil (1990). (p. 67)
2.4 Os contratos cativos de longa durao
a) Descrio do fenmeno - Na segunda edio, pareceu-nos
necessrio incluir, nesta seo dedicada anlise da nova realidade
contratual massificada, algumas observaes sobre um fenmeno que
j se observa no mercado brasileiro atual. Trata-se de uma srie de
novos contratos ou relaes contratuais que utilizam os mtodos de
contratao de massa (atravs de contratos de adeso ou de condies
gerais dos contratos), para fornecer servios especiais no mercado,
criando relaes jurdicas complexas de longa durao, envolvendo
uma cadeia de fornecedores organizados entre si e com uma caracterstica determinante: a posio de "catividade" ou "dependncia" dos
clientes, consumidores.
Esta posio de dependncia ou, como aqui estamos denominando, de "catividade", s pode ser entendida no exame do contexto das
relaes atuais, onde determinados servios prestados no mercado
asseguram (ou prometem) ao consumidor e sua famlia "status",
"segurana", "crdito renovado", "escola ou formao universitria
certa e qualificada", "moradia assegurada" ou mesmo "sade" no
futuro. A catividade h de ser entendida no contexto do mundo atual,
de induo ao consumo de bens materiais e imateriais, de publicidade
massiva e mtodos agressivos de marketing, de graves e renovados
riscos na vida em sociedade, e de grande insegurana quanto ao futuro.
Os exemplos principais destes contratos cativos de longa durao
so as novas relaes banco-cliente, os contratos de seguro-sade e de
assistncia mdico-hospitalar, os contratos de previdncia privada, os
contratos de uso de carto de crdito, os seguros em geral, os servios
de organizao e aproximao de interessados (como os exercidos pelas
empresas de consrcios e imobilirias), os servios de transmisso de
informaes e lazer por cabo, telefone, televiso, computadores, assim
como os conhecidos servios pblicos bsicos, de fornecimento de
gua, luz e telefone por entes pblicos ou privados.
Denominaremos este fenmeno, estas novas relaes contratuais
de "contratos cativos de longa durao", sem, porm, desconsiderar que
outras denominaes poderiam ter sido usadas, como as de "contratos
mltiplos", "servios contnuos", "relaes contratuais triangulares",
"contratos conexos", "contratos de servios complexos de longa durao" etc. (p. 68)
Alguns doutrinadores esto denominando estas relaes contratuais cativas de contratos "ps-modernos".{105} Na edio anterior, de
1995, preferimos no utilizar esta expresso, uma vez que a maioria
desses contratos so contratos conhecidos mesmo antes da revoluo
industrial (por exemplo, os contratos bancrios) e no, especificamente,
agora na fase industrial que vivemos ou, na fase ps-industrial que
caracterizaria a ps-modernidade europia. O novo aqui no a espcie
de contrato (seguro, por exemplo), mas a sua relevncia no contexto
atual, a sociedade de consumo atual beneficia e fomenta estes servios,
considerados, ento, socialmente essenciais, a necessitar uma nova
disciplina.
Efetivamente, na Europa, ps-industrial e primeiro-mundista,

alguns estudiosos do direito comearam a elaborar nos anos 80 e 90

uma viso "ps-moderna" de nossa cincia,{106} ensaiou-se inclusive a
dentificao de uma estrutura "ps-moderna" dos contratos. Apesar de
pouco tratada no direito brasileiro{107} esta "vaga" de ps-modernidade
j se observa no direito da vizinha Argentina{108} e como toda nova
teoria
ou viso do direito traz em si o binmio: contestao da ordem
estabelecida e transformao em nova ordem.{109}
*
(105) Assim o mestre argentino, Ghersi, "La estrutura...", p.
621.
(106) Precursores do movimento so os autores italianos e
alemes, veja as
primeiras observaes (ainda muito discutveis) de Calasso, p. 13 a 20.
(107) Exceo feita aos estudos de Jos Eduardo Faria e Eros
Roberto Grau, veja
a conferncia de Eros Grau no Congresso "Contratos no Ano 2000", em
Brasilia, 9 de maro de 1994, sobre o momento atual da cincia do direito
(Anais do Congresso, ainda indito).
(108) Nesse sentido as criticas observaes do Professor da
Universidade de
Buenos Aires, Carlos Alberto Ghersi, "Responsabilidad de empresas
telefnicas", captulo primeiro, especialmente pp. 41 e ss.
(109) Na segunda edio, mencionamos ceticamente: "Esta "vaga" de
psmodernidade que observamos na vizinha Argentina e na, sempre importante
para o Direito Comparado, Europa relembra a "vaga" dos anos 80, vinda
da Amrica do Norte e sua "economic analysis of law". A pergunta crucial
se sobreviver e realizar a "revoluo" no direito que pretende ou se,
como a anlise econmica do direito, tender a transformar-se em apenas
mais uma "viso" do direito, teoria jurdica. Como ensinou Andr-Vicent,
Ph.-I, "Les Rvolutions et le Droit", Paris, LGDJ, 1974, p. 7, "Deux
lements som essentiels au phnomne rvolutionnaire: une contestation de
lordre tabli, la ralisation dun ordre nouveau; une contestation
radicale (p. 69)
Nesta edio, e ainda sem o distanciamento histrico necessrio
para observar a "verdade" ou no da teoria, sua efetiva aceitao e seus
eventuais efeitos no direito, gostaramos simplesmente tecer algumas
consideraes sobre o seu potencial identificador de alguns fenmenos
contratuais de massa. Esses estudiosos, porm, tiveram o mrito de
identificar uma nova gerao de contratos de massa, que estamos aqui
denominando de "contrato cativo de longa durao" para evitar a
expresso, ainda muito incerta, de "contrato ps-moderno"; identificaram, em ltima anlise, a importncia renovada (e mesmo avassaladora)
dos contratos de servios no mundo atual.
As relaes contratuais envolvendo servios possuem indiscutvel
importncia atual e no futuro. O mercado brasileiro dos servios um
dos mais pungentes e importantes, envolvendo milhes de consumidores.{110} Estes novos servios complexos, estas relaes contratuais,
denomine-se ou no de ps-modernas, multiplicam-se no mercado
brasileiro, preocupando juristas, consumidores, e, agora, chegando aos
Tribunais.{111}
A sabedoria, quero crer, est no em negar a verdade da mudana,
a verdade do momento em que vivemos, mas sim em visualizar o
*aboutissant une transformation radicale." O movimento ps-moderno no

direito uma contestao radical e pode originar uma mudana radical no

direito (desregulamentao, recuo do Estado e "desestatizao" da sociedade) ou um novo "positivismo" (espero, tico) no Direito, que deixar
pouco espao para a autonomia da vontade nos contratos; veja o nosso
artigo
"A Abusividade nos Contratos de Seguro-Sade e de Assistncia Mdica
no Brasil", Anais do Congresso de Braslia, mar./94, ainda indito)."
(110) Impressiona o dado fornecido pela revista Isto , n. 1.270, de
2.2.94,
segundo a qual 32 milhes de brasileiros esto ligados a alguma entidade
privada prestadora de servios de sade ou de seguro-sade, movimentando
10 bilhes de dlares por ano.
(111) Os Tribunais que mais cedo notaram esta mudana foram os
Juizados
Especiais e de Pequenas Causas, hoje os Tribunais de Alada e Justia. A
jurisprudncia divulgada dos JEPC no RS apontam como contratos mais
sujeitos a lides: os consrcios, os servios pblicos de telefonia, gua
e luz,
os planos de sade, os planos de previdncia privada, as relaes de
locao
e condomnio envolvendo "terceiro", a imobiliria, sem falar nos
contratos
de fornecimento de produtos ou servios (especialmente mveis sob medida
e trabalhos de reparao), veja ns. 7/8, contendo estatsticas, da
Revista
Juizado de Pequenas Causas - Doutrina e Jurisprudncia, abr./ago.93, Ed.
Tribunal de Justia do RS. (p. 70)
fenmeno, compreend-lo e estud-lo. E estud-lo na realidade brasileira (no ps-industrial), adaptando-o para solucionar as lides que
comeam a multiplicar-se. A sabedoria realmente parece estar no uso
dos instrumentos jurdicos que dispomos, em especial o novo Cdigo
de Defesa do Consumidor e as novas linhas constitucionais, de forma
a dar respostas razoveis e justas aos casos concretos.
Ou seja, caminho inverso de prever o esgotamento e proclamar
a imprestabilidade dos instrumentos cientficos tradicionais do direito,
o que necessitamos fornecer respostas equitativas e prticas s
questes jurdicas atuais, nova realidade contratual. Neste sentido
interessante buscar elementos no direito comparado.
Observe-se que o realismo norte-americano{112} denominou estes
contratos de "relacionais" (relational contracts),{113} destacando os
elementos sociolgicos que condicionam o nascimento e a estabilidade
destes contratos complexos de longa durao. A contribuio destes
estudos, que remontam a 1974, foi grande, pois, observando as relaes
"no-contratuais", as projees de troca dos empresrios e sua organizao em networks, baseadas mais na confiana, solidariedade e
cooperao no que em vnculos contratuais expressos, desenvolveu a
noo de um contrato aberto, de uma relao contnua, duradoura ao
mesmo tempo em que modificvel pelos usos e costumes ali desenvolvidos e pelas atuais necessidades das partes.{114}
O potencial deste modelo de pensamento contratual fascinante.
Identificar um contrato relacional onde h vnculo, mas no necessariamente contratual, como nas parcerias econmicas furtivas e momentneas de hoje, identificar um contrato relacional, onde o vnculo
oficialmente j acabou, mas h relacionamento a posteriori, como em

um contrato cumprido, no renovado, mas novado ou mesmo reescrito.

Identificar um contrato relacional, onde existem vrios contratos, com
*
(112) Assim Oechsler, p. 92.
(113) O iniciador desta teoria foi Ian Macneil (veja Macneil, p.
691 e ss.). Veja
tambm seus outros artigos: "Contracts: Adjustment to Long-Term Economic
Relations Under Classical, Neoclassical, and Relational Contract Law",
in Northwestern U.L.Rev. (1977/78), 854 e ss.; "Values in Contract:
Internal and External", in Northwestem U.L. 78(1983), 340 e ss.;
"Relational
Contract: What We Do and Do not know", in Wis. L. Rev. 1985, 483 e ss.
(114) Veja a adaptao desta doutrina para o Brasil, em Macedo,
Relacional,
p. 127 e ss. (p. 71)
vrias e diferentes pessoas jurdicas, como os contratos com bancos
mltiplos, seis contratos em um s, ou um contrato com quatro pessoas
diferentes (banco, corretora, financeira, seguradora ou fornecedora de
servios outros), tudo em um s relacionamento de consumo.
Note-se, porm, que esse modelo contratual foi criado em virtude
de dificuldades especficas e imanentes ao sistema da commom law com
as relaes de longa durao.{115} Essas dificuldades de englobar na
relao contratual as promessas e informaes no formais ou no
escritas, de preencher as lacunas contratuais com uma interpretao
integrativa pelo Judicirio, so menores em um sistema contratual no
solene, como o brasileiro ou o continental europeu.{116} Os demais
problemas apresentados podem ser solucionados, no direito brasileiro,
pelos princpios da confiana, da boa-f, da acessoriedade das relaes
de consumo ou pela teoria da aparncia.{117}
Sendo assim, a mais importante contribuio destes estudos
nova teoria contratual brasileira a criao de um modelo terico
contnuo que engloba as constantes renegociaes e as novas
promessas, bem destacando que a situao externa e interna de
catividade e interdependncia dos contratantes faz com que as
revises, novaes ou renegociaes contratuais naturalmente continuem ou perenizem a relao de consumo, no podendo estas,
porm, autorizar abusos da posio contratual dominante ou validar
prejuzos sem causa ao contratante mais fraco ou superar deveres
*
(115) Assim Oechsler, p. 93. Especial dificuldade apresenta a
doutrina da
"Consideration" na concluso de renegociaes ou modificaes contratuais no formais.
(116) O sistema do CDC, que ser analisado mais adiante, segue
esta linha no
solene e ainda a amplia nos ais. 30, 34 e 48, incluindo toda e qualquer
informao na relao contratual de consumo. Sobre o sistema continental
europeu, veja Oechster, p. 109 e ss.
(117) Segundo Oechster, p. 114, a teoria do contrato relacional
uma reimportao" do modelo jurdico alemo. A soluo alem baseada na
responsabilidade pela confiana teria sido recebida nos EUA justamente
para suprir os problemas da common law com relaes de longa durao
e que agora estaria retornando ao continente. A leitura do original de
Macneil, ao contrrio, parece partir de observaes bsicas sociolgicas,
quanto s razes do contrato, para s ento aprofundar-se na relao de

confiana; veja Macneil, p. 701 e ss, em especial. (p. 72)

de cooperao, solidariedade e lealdade que integram a relao em
toda a sua durao.{118}
Em resumo, a teoria do contrato relacional pode contribuir,
especialmente, nos contratos de mtuo e em geral de fornecimento de
servios, para uma nova compreenso da confiana despertada pela
atividade dos fornecedores e para a aceitao de uma readaptao
constante das relaes de longa durao de forma a no frustrar as
expectativas legtimas das partes, apesar da limitada vontade manifestada inicialmente.{119}
Nesse sentido, correta a observao de que o mundo que se
desenha no horizonte o mundo dos servios. Servios que, prestados
por entes pblicos ou por privados, constituem-se em simples abstraes, fazeres e informaes, os quais passam a ser, alm de teis,
imprescindveis para a vida e o conforto do homem do final do sc. XX.
Vivemos, portanto, um momento de mudana: da acumulao de
bens materiais, para a acumulao de bens imateriais; dos contratos de
dar para os contratos de fazer; do modelo imediatista da compra e venda
para um modelo de relao contratual continuada, reiterada; da substituio, privatizao ou terceirizao do estado como prestador de
servios, de relaes meramente privadas para relaes particulares de
iminente interesse social ou pblico.{120} Momento, de uma crescente
importncia da fase pr-contratual, onde nascem as expectativas legtimas das partes e de uma exigente fase contratual de realizao da
confiana despertada, com o aparecimento mesmo de alguma pseficcia dos contratos j cumpridos.
*
(118) Como ensina Macedo, Relacional, p. 335, a teoria
contratual relacional tem
funo descritiva, analtica, mas "o modelo relacional tem tambm carter
normativo e prescritivo. Assim que ele recomenda uma revalorizao e
ampliao do uso do princpio da boa-f, justia e equilbrio contratual
como princpios capazes de orientar os agentes contratuais e operadores
do
direito na direo do reconhecimento das circunstncias fticas
concretas".
(119) Assim tambm conclui Oechster, p. 117 e ss.
(120) Quanto a estas mudanas veja Ghersi, Estrutura..., 626:
"... el estado
posfordista produce la revolucin de los servicios y el modelo de
contratacin
prevalente ser otro o mejor otros, ms regulativos, duraderos o de
tracto
sucesivo; con intervencin estatal; con rgida distribuicin en los
beneficios
de contrato...; de estructura de adhesion, pero ms frrea, con un perfil
ms
objetivo que subjetivo." (p. 73)
Trata-se da crise dos antigos paradigmas e aparecimento de novos
paradigmas do direito{121} e, mais do que isso, contamos ns, os
aplicadores do direito, com instrumentos jurdicos antigos e novos;
instrumentos da cincia moderna do direito, esculpidos pelos ideais da
Revoluo Francesa, de liberdade, igualdade e fraternidade, com a
necessria leitura atual da sociedade industrial e massificada.
Se o consumidor do futuro ser no s um acumulador de bens,

mas um acumulador de servios, de fazeres que asseguraro a ele e a

sua famlia o bem-estar, a segurana, a sade, o lazer, o status, as
informaes, o crdito e todos os outros "bens imateriais" e servios
oferecidos (e desejados) no mercado brasileiro, o direito ter de
acompanhar esta mudana. Uma melhor anlise desta nova realidade
pode indiciar caractersticas importantes da estrutura contratual do
futuro, facilitando a sua interpretao e a aplicao das normas (de
direito privado, de ordem pblica e mesmo de direito pblico), entre
elas as de defesa do consumidor, as quais regulam esses novos (velhos)
contratos de servios.
b) A estrutura dos contratos cativos de longa durao - Os
contratos de servios sempre foram conhecidos, mas, segundo alguns
doutrinadores, o mercado atual apresenta relaes contratuais com
caractersticas to especiais, que as destacariam. So relaes envolvendo fazeres, normalmente servios privados ou mesmo pblicos, servIos prestados de forma contnua, cativa, massificada, servios autorizados pelo Estado ou privatizados, prestados por pequeno grupo de
empresas, geralmente com a utilizao de "terceiros" para realizao
do verdadeiro objetivo contratual (a realizao da prestao direta ao
consumidor), organizando para tal verdadeiras cadeias invisveis (pool
ou mix) de fornecedores diretos e indiretos (por exemplo: hotis,
transportadoras e agentes de turismo, nos contratos de viagem fechada
ou de pacote turstico; mdicos e hospitais, nos contratos e planos de
sade; instituies bancrias, nos contratos de carto de crdito;
fabricantes de automveis ou de eletrodomsticos, nos contratos com
as administradoras de consrcios etc.).
Tratam-se de servios que prometem segurana e qualidade,
servios cuja prestao se protrai no tempo, de trato sucessivo, com
*
(121) Sobre a crise dos paradigmas e a teoria de Thomas Kuhn
analisando o
desenvolvimento cientfico, veja a excelente exposio de Alberto do
Amaral Jr., "Proteo do Consumidor", pp. 17 e ss. (p. 74)
uma fase de execuo contratual longa e descontnua, de fazer e no
fazer, de informar e no prejudicar, de prometer e cumprir, de manter
sempre o vnculo contratual e o usurio cativo. So servios contnuos
e no mais imediatos, servios complexos e geralmente prestados por
fornecedores indiretos, fornecedores-"terceiros", aqueles que realmente realizam o "objetivo" do contrato, da a grande importncia da noo
de cadeia ou organizao interna de fornecedores e sua solidariedade.
O contrato de longa durao, de execuo sucessiva e protrada,
trazendo em si expectativas outras que os contratos de execuo
imediata. Estes contratos baseiam-se mais na confiana, no convvio
reiterado, na manuteno do potencial econmico e da qualidade dos
servios, pois trazem implcita a expectativa de mudanas das condies sociais, econmicas e legais na sociedade nestes vrios anos de
relao contratual. A satisfao da finalidade perseguida pelo consumidor (por exemplo, futura assistncia mdica para si e sua famlia)
depende da continuao da relao jurdica fonte de obrigaes. A
capacidade de adaptao, de cooperao entre contratantes, de continuao da relao contratual aqui essencial, bsica.
Tais servios envolvem normalmente obrigaes denominadas
"duradouras" nas quais "o adimplemento sempre se renova sem que se
manifeste alterao no dbito".{122} O dbito contratual continua o

mesmo, isto , o dever de prestar continua total, assim, mesmo que,

por exemplo, o segurado tenha usado os servios, o dever de prestar
assistncia mdica ou de reembolsar os gastos com sade, renova-se,
continua o mesmo e total, conforme o objetivo do contrato. No se trata,
nestes casos, de mera diviso da prestao contratual no tempo ou de
obrigao divisvel, fracionvel no tempo e no espao, mas de obrigaes renovadas no tempo, que "so adimplidas permanentemente e
assim perduram sem que seja modificado o contedo de dever de
prestao, at seu trmino".{123} Entre as relaes que podem ser
denominadas "cativas", outras existem que aproximam-se mais do
modelo da compra e venda a prazo, de forma divisvel, pois, aqui
apenas observa-se o outro lado da relao jurdica, o lado passivo do
devedor-consumidor. A obrigao do consumidor-devedor pode ser
*
(122) Assim ensinava o grande mestre da Faculdade de Direito da
UFRGS,
Clvis V. do Couto e Silva, "A Obrigao como Processo", pp. 211 e 212.
(123) Assim ensina Couto e Silva, "Obrigao como Processo", p.
212. (p. 75)
divisvel nos contratos de consrcios ou mesmo na locao envolvendo
os servios de uma imobiliria, mas a obrigao do administrador do
consrcio e do grupo, da empresa imobiliria, administradora e do
locador no so divisveis ou fracionveis, ao contrrio, renovam-se,
so obrigaes reiteradas at o trmino do vnculo contratual e a
realizao total de seu objetivo.
O objeto principal destes contratos muitas vezes um evento
futuro, certo ou incerto, a transferncia (onerosa e contratual) de
riscos referentes a futura necessidade, por exemplo, de assistncia
mdica ou hospitalar, penso para a viva, formao escolar para os
filhos do falecido, crdito imediato para consumo. Para atingir o
objetivo contratual os consumidores mantero relaes de convivncia
e dependncia com os fornecedores desses servios por anos, pagando
mensalmente suas contribuies, seguindo as instrues (por vezes,
exigentes, burocrticas e mais impeditivas do que) regulamentadoras
dos fornecedores, usufruindo ou no dos servios, a depender da
ocorrncia ou no do evento contratualmente previsto.
Nestes contratos de trato sucessivo a relao movida pela busca
de uma segurana, pela busca de uma futura prestao, status ou de
determinada qualidade nos servios, o que reduz o consumidor a uma
posio de "cativo"-cliente do fornecedor e de seu grupo de colaboradores ou agentes econmicos. Aps anos de convivncia, da atuao
da publicidade massiva identificando o status de segurado, de cliente
ou de conveniado a determinada segurana para o futuro, de determinada qualidade de servios, aps anos de contribuio, aps atingir
determinada idade e cumprir todos os requisitos exigidos, no interessa
mais ao consumidor desvencilhar-se do contrato.
Tratam-se, igualmente, no s de contratos comutativos, mas
geralmente de contratos aleatrios, cuja contraprestao principal do
fornecedor fica a depender da ocorrncia de evento futuro e incerto.
Os profissionais do direito esto mais acostumados a analisar contratos
comutativos. Em especial nas relaes securitrias, a presena do aleas,
do risco inerente a esta relao contratual, pode levar a interpretaes
nem sempre corretas. Neste sentido, no demais frisar que incerta
nesses contratos a "necessidade" da prestao e no "se" e "como",
com que qualidade, segurana e adequao, deve ela ser prestada. A

aproximao no tratamento jurdico dos contratos aleatrios e

comutativos ser observada nas novas leis. (p. 76)
Verifica-se, igualmente, uma nova solenidade envolvendo estes
contratos, concludos todos por escrito e, no caso dos seguros, atravs
de aplices especiais: so em sua maioria contratos regulamentados,
subordinados s disposies da leis especiais, de leis gerais imperativas
e das demais regulamentaes administrativas aplicveis.{124}
Estes novos contratos de longa durao envolvem, em sua maioria,
servios "autorizados", so controlados, fiscalizados pelo Estado ou por
conselhos de profissionais, todos, porm, so prestados por um grupo
reduzido de fornecedores, nicos que possuem o poder econmico, o
know How, a autorizao ou a concesso estatal para oferec-los no
mercado. Tratam-se de negcios jurdicos privados, mas cuja importncia econmica e social leva o Estado a autorizar o seu fornecimento,
controlar e fiscalizar o seu fornecimento e mesmo, ditar o contedo do
contrato.{125}
Observadas estas especialidades dos contratos de servio em
questo, sob o signo da continuidade dos servios, massificao e
catividade dos clientes, prestabilidade por terceiros do verdadeiro
objeto (ou interesse) contratual, internacionalidade ou grande poder
econmico dos fornecedores e, acima de tudo, crescente substituio
do Estado por fornecedores privados; concluiu-se que os modelos
tradicionais de contrato (contratos envolvendo obrigaes de dar,
imediatos e menos complexos) fornecem poucos instrumentos para
regular estas longssimas, reiteradas e complexas relaes contratuais,
necessitando seja a interveno regulamentadora do legislador, seja a
interveno reequilibradora e sbia do Judicirio.
c) Disciplina - Estes novos contratos complexos envolvendo
fazeres na sociedade representam o novo desafio da teoria dos contra*
(124) Sobre a definio de contrato regulamentado, como no
Brasil, os contratos
de planos de consrcios, de seguros, veja os ensinamentos de Orlando
Gomes, "Seguro-sade", p. 251. Sobre fontes heternomas dos contratos,
veja os ensinamentos basilares de Enzo Roppo, "O Contrato", ob. cit.,
pp. 137 e ss.
(125) Veja, neste sentido, o parecer de Orlando Gomes, "SeguroSade", op. cit.,
p. 250; note-se que o art. 20 do Cdigo Civil brasileiro j mencionava
formalidades especiais e autorizaes para se constituir determinadas
pessoas jurdicas, que iro atuar em determinados setores econmicos,
como o mercado financeiro, bancrio, securitrio etc. (p. 77)
tos. So Servios prestados por um fornecedor ou por uma cadeia de
fornecedores solidrios, organizados internamente, sem que o consumidor, na maioria das vezes, fique consciente desta organizao.
Tratam-se de servios que no contexto da vida moderna, de grande
insegurana e de induo atravs da publicidade massiva necessidade
de acumulao de bens materiais e imateriais (o chamado "poder da
necessidade" e a "seduo das novas necessidades"), vinculam o
consumidor de tal forma que, ao longo dos anos de durao da relao
contratual complexa, torna-se este cliente-"cativo" daquele fornecedor
ou cadeia de fornecedores, tornando-se dependente mesmo da manuteno daquela relao contratual ou ver frustradas todas as suas
expectativas. Em outras palavras, para manter o vnculo com o

fornecedor aceitar facilmente qualquer nova imposio por este

desejada.
Esta ftica submisso garante um "poder de imposio" em grau
mais elevado do que o conhecido na pr-elaborao dos instrumentos
contratuais massificados, pois aqui o poder se renova constantemente
durante a obrigao de longa durao, permitindo inclusive modificaes formalmente "bilaterais" do contedo da obrigao e do preo,
pois contam com a terica "aceitao" do co-contratante mais vulnervel. Tal novo poder reflete-se nas clusulas do contrato massificado
e em suas futuras modificaes e permite mesmo que o fornecedor
libere-se do vnculo contratual, sempre que este no lhe seja mais
favorvel ou interessante (rescindindo, denunciando, resolvendo o
vnculo, cancelando o plano etc).
Uma vez que tais relaes contratuais cativas podem durar anos
e visam, na maioria das vezes, a transferncia de riscos futuros ou o
suprimento de uma necessidade futura, estabelecendo um verdadeiro
processo de convivncia necessria entre a empresa fornecedora de
servios e os consumidores, notou-se que a tica escolstica tradicional,
de uma anlise esttica e unitemporal da relao obrigacional de
execuo diferida ou contnua no mais oferecia respostas adequadas.
O lapso de tempo que se situa entre o nascimento da obrigao e o
momento previsto para a satisfao da obrigao principal no pode
mais ser visto como um "espao vazio",{126} ao longo do qual o devedor
*
(126) A expresso de Giovanni Muraro, "Limplemento Prima del
Termine", in
Rivista di diritto Civile, n. 3, ano XXI, mai.-jun./75, p. 270. (p. 78)
no obrigado a qualquer comportamento particular, no se lhe impe
qualquer dever de conduta. Ao contrrio, a relao obrigacional um
todo contnuo, onde desde o seu nascimento (e mesmo antes) as partes
esto vinculadas por uma srie de deveres anexos de conduta
(Nebenpflichten), impostos, pelo princpio geral de boa-f na execuo
das obrigaes.{127} Mesmo antes do vencimento ou da ocorrncia do
evento futuro e incerto, que d ensejo prestao principal, j esto
as partes vinculadas a uma srie de atos, de condutas gerais, instrumentais ou acessrias em relao ao adimplemento principal, condutas estas
no menos importantes para o bom cumprimento das obrigaes, para
a realizao dos interesses legtimos das partes do que a obrigao
principal.
Trata-se, portanto, de uma nova viso da obrigao, como um
complexo de atos, condutas, deveres a prolongar-se no tempo, do
nascimento extino do vnculo. Aceitar a existncia de deveres de
conduta anexos aos contratos, deveres anexos contratuais ou obrigaes
acessrias oriundas do princpio da boa-f objetiva (como o dever de
informar, de cooperar, dever de cuidado, de sigilo, de conselho, de
lealdade etc.), significa reconhecer a imposio de um novo patamar
de boa-f no mercado, boa-f criadora de deveres de conduta contratual.
A noo de boa-f objetiva, enquanto novo princpio a guiar a
conduta dos contraentes nos contratos cativos significa uma nova e
importante limitao ao exerccio de direitos subjetivos. O exerccio de
um direito subjetivo, como o de estabelecer livremente o contedo e
as clusulas contratuais, ser contrrio boa-f (leia-se, abusivo)
quando se utiliza para uma finalidade objetiva ou com uma funo
econmico-social distinta daquela para qual foi ele atribudo ao seu
titular pelo ordenamento jurdico, como tambm quando se exercita

este direito de maneira ou em circunstncias desleais.{128} O princpio

da
boa-f objetiva, limitadora de direitos (= poderes) definir um novo
"grau" de abusividade das clusulas e prticas comerciais presentes nos
contratos oferecidos no mercado.
*
(127) Sobre os deveres anexos impostos pelo Princpio da Boa-f
Objetiva, veja
detalhes neste captulo, n. 41, letra "c", sobre a nova teoria contratual
e
a obra de Larenz, "Sch.", I, ob. cit., pp. 26 e ss.
(128) Assim os ensinamentos de Luis Diez-Picazo, em seu famoso
"Prlogo
Edio Civitas" da obra citada de Wieacker, pp. 19 e 20. (p. 79)
Para disciplinar tais relaes Contratuais complexas, cativas, de
longa durao, passou-se, portanto, a uma viso dinmica destes
contratos massificados, de como sua especialidade e indiscutvel
importncia social imprimem a necessidade de uma nova interpretao
das obrigaes assumidas, de uma visualizao mais precisa da gama
de deveres principais e secundrios existentes nestas relaes contratuais e de que, em virtude da confiana despertada, o paradigma
mximo aqui h de ser o princpio da boa-f objetiva.
2.5 As clusulas abusivas nos contratos de massa
O fenmeno da elaborao prvia e unilateral, pelos fornecedores,
das clusulas dos contratos possibilita aos empresrios direcionar o
contedo de suas futuras relaes contratuais com os consumidores
como melhor lhes convm. As clusulas contratuais assim elaboradas
no tm, portanto, como objetivo realizar o justo equilbrio nas
obrigaes das partes, ao contrrio, destinam-se a reforar a posio
econmica e jurdica do fornecedor que as elabora.{129}
No raro, portanto, que contratos de massa, contenham clusulas
que garantam vantagens unilaterais para o fornecedor que as elaborou,
diminuindo os seus deveres em relao ao consumidor, exonerando-o
de responsabilidades, diminuindo assim seus riscos e minimalizando os
custos de uma futura lide.{130} Assim, por exemplo, as clusulas referentes s obrigaes do fornecedor em caso de inadimplemento, total ou
parcial tero como objetivo, geralmente, limitar ao mximo estas
obrigaes, limitar a responsabilidade contratual do fornecedor, transferi-la a terceiros ou fixar sancionamentos indevidos para o caso de
resciso por parte do consumidor.
A concepo e a redao unilateral pelo fornecedor do contedo
do contrato, como que convida elaborao de clusulas que primam
pela unilateralidade{131} dos direitos que asseguram, garantindo vanta*
(129) Veja por todos Calais-Auloy, Clauses Abusives, pp. 115 e
ss.
(130) Assim p. ex.: as clusulas exonerativas de responsabilidade
pelo fato do
produto, por vcio ou defeito. Roppo, p. 365, relembra que a clusula de
eleio do foro permite concentrar o trabalho forense e o departamento
jurdico em um s local, diminuindo os custos, veja o artigo de Xavier
sobre
o tema.

(131) Assim tb. o mestre Alpa/Diritto, p. 184 e o Ombudsman sueco

Edling, p. 7. (p. 80)
gens somente para o fornecedor de bens e servios, quebrando o
equilbrio do contrato e enfraquecendo ainda mais a posio contratual
do consumidor.
So as chamadas clusulas abusivas, as quais includas em
contratos de adeso ou em condies gerais dos contratos vo ser
oferecidas aceitao pelos consumidores. Poderamos perguntar
porque o consumidor aceitaria contratar sob estas condies que lhe so
to gritantemente desfavorveis.
Em verdade, a maioria dos consumidores que concluem contratos
pr-redigidos o fazem sem conhecer precisamente os termos do
contrato. Normalmente, o consumidor no tem a oportunidade de
estudar com cuidado as clusulas do contrato, seja porque ele as
receber s aps concluir o contrato, seja porque elas se encontram
disponveis somente em outro local, seja porque o instrumento contratual longo e impresso em letras pequenas e em uma linguagem tcnica,
tudo desestimulando a sua leitura e colaborando para que o consumidor
se contente com as informaes gerais (e nem sempre totalmente
verdicas) prestadas pelo vendedor. Assim, confiando que o fornecedor
cumprir, pelo menos, o normalmente esperado naquele tipo de
contrato, ele aceita as condies impostas, sem plena conscincia de
seu alcance e de seu contedo.
Mas mesmo que o consumidor tenha oportunidade de inteirar-se
plenamente do contedo contratual, lendo com calma as clusulas prredigidas, ainda assim pode vir a aceitar as clusulas abusivas, ou
porque a clusula estava redigida de maneira a dificultar a compreenso
de seu verdadeiro alcance para uma pessoa sem conhecimentos jurdicos aprofundados, ou porque o consumidor necessita do bem ou
servio oferecido. Esta ltima hiptese pode acontecer quando o
servio oferecido daqueles imprescindveis vida moderna (fornecimento de gua, luz, gs etc.), quando o fornecedor encontra-se em
posio de monoplio, ou quando todos os fornecedores oferecem
praticamente as mesmas condies contratuais (por exemplo: transporte
areo), quando o servio ou produto desejado, no momento, s
prestado por aquele fornecedor (por exemplo: determinado espetculo,
filme ou produto em determinada faixa de preo). Note-se que mesmo
se o consumidor, um jovem advogado, por exemplo, tiver plena
conscincia do abuso de determinadas clusulas do contrato de locao
residencial, referentes ao pagamento da taxa de cadastro no valor de (p.
81)
um aluguel, ao pagamento das reformas e reparaes no apartamento,
o que poder ele fazer? Raramente a Administradora modificar as
clusulas do ajuste, preferindo ento locar para outro dos muitos
candidatos, perdendo o consumidor a chance de viver naquele agradvel bairro da cidade, em apartamento do tamanho e do preo que
desejava. Assim, ponderando bem os interesses envolvidos e no
querendo ficar privado do bem, o consumidor submete-se e adere
vontade poderosa do fornecedor de bens. A desigualdade ftica entre
os contratantes flagrante.
A abusividade da clusula contratual , portanto, o desequilbrio
ou descompasso de direitos e obrigaes entre as partes, desequilbrio
de direitos e obrigaes tpicos quele contrato especfico; a
unilateralidade excessiva, a previso que impede a realizao total do

objetivo contratual, que frustra os interesses bsicos das partes presentes naquele tipo de relao, , igualmente, a autorizao de atuao
futura contrria boa-f, arbitrria ou lesionria aos interesses do
outro
contratante, a autorizao de abuso no exerccio da posio contratual
preponderante (Machtposition).
A abusividade , assim, abstrata, potencial ou atual, porque
ataca
direitos essenciais quele tipo de contrato, porque impe excessivas ou
surpreendentes obrigaes, porque leva leso do co-contratante.
A abusividade potencial, porque a clusula talvez ainda no
tenha sido executada ou exigida, logo, no mundo dos fatos, sua
abusividade apenas potencial e talvez o consumidor - que geralmente
no l ou se intera totalmente do contedo dos contratos - desconhea
a sua incluso em sua relao contratual. atual, pois no mundo do
direito, no contedo do contrato, j "existe" tal previso abusiva,
mesmo que no tenha aquele direito contratual sido exercido, mesmo
que a previso no tenha surtido ainda efeitos no mundo dos fatos, mas
os direitos e obrigaes, que ela assegura ou impe, j compem (e
desequilibram ou frustram) a relao jurdica que vincula o fornecedor
e o consumidor.
A abusividade abstrata, porque jurdica, como o abuso de
direito
fenmeno jurdico da m utilizao do prprio direito, das autorizaes, da liberdade concedida ao indivduo. E por ser um fenmeno
jurdico, a abusividade das clusulas contratuais necessita, para sua
identificao, da atividade do intrprete, do aplicador da lei, daquele
que, examinando a relao jurdica e o contrato que vincula o (p. 82)
consumidor e o fornecedor, ir concluir pelo carter abusivo da
clusula.
Assim, a presena da clusula abusiva nos contratos
massificados
ou na relao jurdica individual que a torna atual, a execuo do
contrato que vai, na maioria das vezes, esclarecer o potencial abusivo
da previso contratual, mas a interpretao do contrato in concreto,
em qualquer desses momentos, a atividade bsica para a identificao
da abusivfdade das clusulas.
Em outras palavras, a estipulao de clusulas abusivas concomitante com a celebrao dos contratos, mas a "descoberta", a
"identificao" de sua abusividade geralmente posterior, atividade
do intrprete do contrato, do aplicador da lei, face aos reclamos daquele
que, ao executar o contrato, verificou o abuso cometido.
A atividade do intrprete para reconhecer a abusividade das
clusulas , portanto, crucial e deve se concentrar na viso dinmica
e total dos contratos. Segundo a nova Diretiva da Comunidade Europia,{132} a abusividade deve ser observada no na leitura isolada da
clusula, mas na leitura do todo do contrato, na funo da clusula no
contrato como est redigido, na repercusso da clusula naquela
espcie de contrato, pois cada contrato tm objetivo e finalidades
diferentes, possui caractersticas essenciais suas, desperta e envolve
outros tipos de interesses e expectativas entre os contratantes.{133}
Assim
uma clusula poderia ser abusiva se vista isoladamente, mas no se
vista no todo daquele contrato, ou vice-versa, uma clusula de excluso

ou de revogao poderia ser lcita na maioria dos contratos de longa

durao, mas no naquele tipo especfico ou no naquele contrato,
redigido de determinada maneira maliciosa.
A insero de clusulas abusivas nos contratos de massa e sua
aceitao pelos consumidores , portanto, uma realidade a exigir do
novo direito dos contratos uma resposta.
*
(132) Diretiva n. 93/13, de 5.4.93, art. 4, texto em alemo
publicado na ntegra
in EuZW, 11/1993, pp. 352-354 (Fonte oficial: ABLEG Nr. L, 95, de
21.4.93, p. 29).
(133) Veja detalhes sobre a nova Diretiva Europia sobre
clusulas abusivas em
Hans Micglitz, "AGB-Gesetz und die EG-Richtlinie ber missbruchliche
Vertragsklauseln in Verbrauchervertrgen", in: Zeitschrift fr
europisches
Privatrecht (ZEuP), 1993/522-535. (p. 83)
3. Crise na teoria contratual clssica
3.1 Crise da massificao das relaes contratuais
Com a industrializao e a massificao das relaes contratuais,
especialmente atravs da concluso de contratos de adeso, ficou
evidente que o conceito clssico de contrato no mais se adaptava
realidade socioeconomica do sc. XX.{134}
Em muitos casos o acordo de vontades era mais aparente do que
real; os contratos pr-redigidos tornaram-se a regra, e deixavam claro
o desnvel entre os contraentes - um autor efetivo das clusulas, outro,
simples aderente - desmentindo a idia de que assegurando-se a
liberdade contratual, estaramos assegurando a justia contratual.
Em outros novos contratos a liberdade de escolha do parceiro ou
a prpria liberdade de contrair no mais existia (contratos necessrios),
sendo por vezes a prpria manifestao da vontade irrelevante, face ao
mandamento imperativo da lei (contratos coativos).{135}
A crise na teoria conceitual do direito era inconteste.{136} Em
1937,
Gaston Morin{137} sabiamente preconizava a "revolta dos fatos contra os
cdigos", o declnio e o fim da concepo clssica de contrato. Pois,
apesar de asseguradas, no campo terico do direito, a liberdade e a
autonomia dos contratantes, no campo prtico dos fatos, o desequilbrio
da resultante j era flagrante.
Cumpre, porm, esclarecer que se o voluntarismo e, portanto, a
concepo tradicional de contrato se encontravam efetivamente em
declnio,{138} para a idia de contrato esta foi uma crise de
transformao,
*
(134) Veja, por todos, Batiffol, La crise..., p. 13 e ss.
(135) Assim denomina Gomes, Transformaes, pp. 17 e ss.
(136) Clssicas tornaram-se as exposies de Gaston Morin, "Les
Tendances
actuelles de la thorie les contrats" in: Revue trmestrielle de droit
civil,
XXVI, 1937, pp. 553 e ss., veja tambm Weil/Terr, p. 67. Em 1945 Morin
escreveria a pequena brochura La rvolte du droit contre le code, com o
expressivo subttulo: "La rvision ncessaire des concepts juridiques.

(137) Morin/"Tendances", apud Reale, Nova Fase, p. 103.

(138) Assim concordava Morin/Rvolte, p. 12, que denominou o
fenmeno de
desagregao da teoria contratual do Code Civil. (p. 84)
ou nas palavras lcidas de Galvo Teles,{139} uma crise de verdadeiro
rejuvenescimento.
Desde fins do sculo XIX, o direito no ignorava o aparecimento
das doutrinas socialistas, exigindo normas de tutela especfica da classe
operria e de suas relaes Contratuais com o empresariado.{140} A
revoluo industrial fomentou a formao de classes; os problemas
sociais crescem e do origem primeira interveno poderosa do
Estado Liberal nas relaes privadas: o Direito do Trabalho.{141}
A Igreja Catlica prope, em suas encclicas,{142} uma doutrina
social, a mudana de uma moral individual para uma tica social,
combatendo tanto as idias marxistas quanto as do liberalismo selvagem, pois considera que a razo do Estado vetar pelo bem comum,
devendo, portanto, amparar os direitos dos cidados, especialmente os
mais fracos.
No incio do sculo XX, bem antes de seus colegas, Jhering{143}
vislumbra a insuficincia da cincia do direito da poca, a Jurisprudncia dos Conceitos, afastada dos elementos sociais e dos problemas dos
tempos modernos, afirmando: "A vida no o conceito; os conceitos
que existem por causa da vida".{144} Jhering proporia, ento, o exame
dos fins substanciais do direito, dos fins prticos das normas jurdicas,
integrando, assim, elementos sociais na cincia do direito.
As idias de Jhering foram o ponto de partida da "Jurisprudncia
dos Interesses" do incio do nosso sculo e tiveram uma atuao
libertadora para os juzes ao interpretar as leis e preencher as lacunas,
pois poderiam aplicar os juzos de valor contidos na lei sem descuidar
do caso concreto em julgamento.{145} Mas, infelizmente, a "funo social
*
(139) Galvo Teles, p. 48.
(140) Veja Reale, Nova Fase, p. 103.
(141) Em seu clssico trabalho A revolta do direito contra o
Cdigo, Morin
destaca a importncia que o surgimento de um novo regime para os
contratos de trabalho representou na transformao da teoria contratual,
veja
Morin/Rvolte, pp. 40 e ss.
(142) Veja por exemplo a primeira encclica social do Papa Leo
XIII "Rerum
Novarum", de 1891, publicada em Documentos Pontifcios, Ed. Vozes,
Petrpolis, 1985.
(143) Assim Larenz, Metodologia, p. 48.
(144) Apud Larenz, Metodologia, p. 49.
(145) Assim Larenz, Metodologia, pp. 53 e 59. (p. 85)
do direito privado" preconizadas por Jhering{146} permaneceu nas pginas dos livros e revistas doutrinrias no chegando a sensibilizar o
legislador do Direito Civil. Temas como a responsabilidade por dano,
o abuso de direito, a teoria da base do negcio jurdico (Geschftsgrundlage), a onerosidade excessiva, as restries sociais ao direito de
propriedade, a proteo da confiana nas relaes contratuais, as
clusulas abusivas nos contratos de adeso, s encontrariam alguma
disciplina legal aps a segunda Guerra ou no pioneiro Cdigo Civil
italiano de 1942.

Desde esta poca, duas tendncias entram em choque, na cincia

do direito: de um lado os primeiros clamores por uma socializao do
Direito, os quais pediam maior liberdade ao juiz e maior inspirao
social nas normas jurdicas, com a relativao do dogma da autonomia
de vontade; de outro, a teoria pura de Hans Kelsen{147} voltava-se
novamente para a norma, para o labirinto terico do prprio direito
como cincia.
Na Europa, antes da segunda Guerra Mundial, a socializao
iniciada do Direito foi incapaz de conter o fortalecimento do poder do
Estado. Estado e Direito tornaram-se sinnimos. O Estado refortalecido
comea um processo estatizante, passa a dirigir e a intervir na atividade
econmica, transforma-se em grande parceiro contratual. Deste processo resulta o fortalecimento do Direito Administrativo e do Direito de
Trabalho, mas, tambm, refletir na chamada "publicizao" do Direito
Civil.{148}
Note-se que, mesmo tendo sido elaborado poca do Fascismo,
o Cdigo Civil Italiano de 1942, em alguns aspectos, d incio
socializao do Direito, pois ao mesmo tempo em que respeita os
esquemas tradicionais do Direito, disciplina questes jurdicas reclamadas pela nova sociedade de consumo, como o contrato de adeso e as
condies gerais dos contratos.
No Brasil, mesmo aps a segunda Guerra, a tendncia mundial
de socializao do Direito Civil, especialmente do Direito dos contra*
(146) Segundo ensina Larenz, Metodologia, p. 47, von Gierke j
utilizara a
expresso em obra de 1889.
(147) Veja detalhes e crtica teoria de Kelsen, em Larenz,
Metodologia, pp. 81
e ss.
(148) Assim Reale, Nova Fase, p. 111, veja Raizer, p. 12. (p. 86)
tos, ter pouca repercusso legislativa, exceo feita s novas leis
sobre
inquilinato, seguros e promessa de compra e venda. A Teoria Pura de
Kelsen, porm, fascinar muitos juristas brasileiros, mesmo que nessa
teoria pura, a "justia" ou a "injustia" do contedo de uma norma
nenhuma importncia tenha, bastando que a norma tenha sido efetivamente estabelecida de maneira legtima pela norma fundamental
correspondente.{149}
Sendo assim, fcil compreender porque, apesar dos vrios projetos{150} de Cdigo elaborados, as normas brasileiras sobre contratos
continuaram as mesmas desde o incio do sculo. Mas, tambm, no
Brasil, todo o individualismo e voluntarismo presentes nestas normas,
no mais se adaptava realidade do sculo XX, com a proliferao dos
contratos de adeso, dos contratos cativos de longa durao, a concentrao monopolizante de poder em mo das empresas e dos conglomerados Industriais, a presena do Estado na Economia obrigando os
particulares em muitos casos a contratar, o novo valor dado aos bens
imateriais, autorais e aos direitos fundamentais. Porm, no caso
brasileiro, a crise da concepo clssica de contrato s ter uma soluo
na dcada de oitenta, mais especificamente, com a edio da nova
ordem constitucional, e de seu reflexo mais importante at agora no
campo contratual: o Cdigo de Defesa do Consumidor, o CDC se
prope a restringir e regular, atravs de normas imperativas o espao
antes reservado totalmente para autonomia da vontade, instituindo

como valor mximo a eqidade contratual.

Podemos, assim, concluir que a crise levou o conceito de contrato
a um desenvolvimento fecundo.{151} Para muitos o que foi denominado
de crise do contrato era, em verdade, a crise do dogma da autonomia
da vontade.{152} Efetivamente, no mundo atual podemos verificar que o
campo de utilizao dos contratos tem se ampliado. No s o nmero
*
(149) Assim tambm concluiu Larenz, Metodologia, p. 89.
(150) Destaca-se aqui o Projeto de Cdigo Civil 634/75, que
pretendia, desde
1972, instituir normas em "consonncia com o imperativo da funo social
do contrato", Exposio de Motivos na parte referente ao Direito das
Obrigaes, p. 20.
(151) Assim Galvo Teles, p. 48, Lisboa, p. 103, afirma: "O
contrato instituto
jurdico insubstituvel".
(152) Veja, por todos, Alterini/Lpez Cabana, p. 14. (p. 87)
de contratos concludos bem maior, em virtude do desenvolvimento
da sociedade de consumo, como novos tipos de contratos foram
criados (por exemplo: leasing, franchising, factoring, know-how,
hedging, shopping center), demonstrando a maleabilidade e a
fecundidade deste instrumento jurdico.{153}
Certo que a decadncia do voluntarismo no Direito Privado
levou relativizao dos conceitos.{154} O direito dos contratos, em
face
das novas realidades econmicas, polticas e sociais, teve que se
adaptar e ganhar uma nova funo, qual seja, a de procurar a realizao
da justia e do equilbrio contratual.{155}
No novo conceito de contrato, a eqidade, a justia
(Vertragsgerechtigkeit) veio ocupar o centro de gravidade,{156} em substituio ao mero jogo de foras volitivas e individualistas, que, na
sociedade de consumo, comprovadamente s levava ao predomnio da
vontade do mais forte sobre a do vulnervel. o que o Projeto de
Cdigo Civil (PL 118/84) denomina "funo social do contrato", novo
limite ao exerccio da autonomia da vontade.{157}
Esta renovao terica do contrato procura da eqidade, da boaf e da segurana nas relaes contratuais vai aqui ser chamada de
socializao da teoria contratual. importante notar que esta socializao, na prtica, se far sentir em um poderoso intervencionismo do
Estado na vida dos contratos e na mudana dos paradigmas, impondose o princpio da boa-f objetiva na formao e na execuo das
*
(153) Assim tambm Weil/Terr, p. 67.
(154) Assim tb. Gomes, Transformaes preconiza o abandono de
conceitos, p.
9, em obra hoje clssica, Atiyah, p. 727, relembra que a crise na
liberdade
contratual coincidente com a crise na liberdade de propriedade ou, no
caso
brasileiro, com o reconhecimento da existncia de uma funo social
tambm para a propriedade privada.
(155) Para os comparatistas alemes Zweiger/Koetz, p. 8, a nova
funo do direito
dos contratos a justia ou eqidade contratual; na lio basilar de
Atiyah/

Contract, p. II: "The tendency nowdays is to look on lhe law as a

positive
instrument for the achievement of justice"; para referido autor, o
princpio
moral e legal de que as obrigaes assumidas devem ser cumpridas passa
a ser complementado por outro princpio, segundo o qual o agente no deve
tirar vantagem de um contrato abusivo ("unfair contract").
(156) Assim Galvo Teles, p. 48.
(157) Dispe o art. 421 do projetato Cdigo Civil: "A liberdade
de contratar ser
exercida em razo e nos limites da funo social do contrato". (p. 88)
obrigaes. A reao do direito vir atravs de ingerncias legislativas
cada vez maiores nos campos antes reservados para a autonomia da
vontade, tudo de modo a assegurar a justia e o equilbrio contratual
na nova sociedade de consumo.
3.2 Crise da ps-modernidade
Com a sociedade de consumo massificada e seu individualismo
crescente nasce tambm uma crise sociolgica,{158} denominada por
muitos de ps-moderna.{159} Os chamados tempos ps-modernos so um
desafio para o direito.{160} Tempos de ceticismo quanto capacidade da
cincia do direito de dar respostas adequadas e gerais aos problemas
que perturbam a sociedade atual e modificam-se com uma velocidade
assustadora.{161} Tempos de valorizao dos servios, do lazer, do
abstrato e do transitrio, que acabam por decretar a insuficincia do
modelo contratual tradicional do direito civil, que acabam por forar
a evoluo dos conceitos do direito, a propor uma nova jurisprudncia
dos valores, uma nova viso dos princpios do direito civil, agora muito
mais influenciada pelo direito pblico e pelo respeito aos direitos
fundamentais dos cidados. Para alguns o ps-modernismo uma crise
de desconstruo,{162} de fragmentao,{163} de indeterminao procura
de uma nova racionalidade,{164} de desdogmatizao do direito;{165} para
*
(158) Assim Tourraine, p. 159, e Lipovetsky, p. 7.
(159) A base da expresso no direito parece ter surgido na
Frana, em especial
na revista Droit et Societ e nos pensadores franceses Derrida, Foucault,
Baudrillard e Lyotard, veja Carty, p. viii.
(160) Assim Ghersi, La Posmodernidad, p. 14.
(161) Exemplos deste ceticismo so os importantes estudos
crticos de Unger, p.
5 e ss.
(162) Assim Carty, p. viii: "Pos-modernism as a method of legal
desconstruction
can as well be applied to the English and other legal orders".
(163) Assim Ghersi, Modernos conceptos, p. 200, bastante
negativo, considerando a fragmentao do direito um caminho para seu esvaziamento e
destruio como instrumento de Justia na sociedade, a ser substitudo
pela economia. Veja "La fragmentacin, como ideario filosfico", ob.
cit.,
p. 200 e ss.
(164) Ladeur, p. 481.
(165) Assim Boaventura de Souza Santos, p. 17. (p. 89)

outros, um fenmeno de pluralismo e relativismo cultural arrebatador

a influenciar o direito.{166} Este fenmeno aumentaria a liberdade dos
indivduos,{167} mas diminui o poder do racionalismo, da crtica em
geral,
da evoluo histrica{168} e da verdade, tambm em nossa cincia, o
direito.{169} Fenmeno contemporneo globalizao{170} e perda da
individualidade moderna,{171} assegura novos direitos individuais diferena,{172} destaca os direitos humanos,{173} mas aumenta o radicalismo e
o conservadorismo acrtico das linhas tradicionais.{174}
Nesta terceira edio, pareceu-me interessante incluir uma
anlise
mais profunda sobre a crise da teoria contratual oriunda destes novos
movimentos sociais, filosficos, culturais e econmicos, que esto
sendo denominados ps-modernos e seus eventuais reflexos no direito
civil e nos mtodos de contratao. Ao tratar dos contratos cativos de
longa durao na segunda edio, optamos por no utilizar esta
terminologia "ps-moderna", justamente por sua insegurana e pelas
crticas constantes que recebe, inclusive de autores como Habermas.{175}
*
(166) Assim, Jayme, p. 36 e ss. Como ensina Lopes,
Transformaes, p. 77,
"tanto o direito faz parte da cultura quanto possui sua prpria cultura:
o
sistema jurdico constitudo de uma "cultura". So as atitudes que
fazem
do sistema um todo, uma unidade, e que determinam o lugar dos aparelhos
e das normas na sociedade globalmente considerada. A cultura jurdica
engloba tanto as atitudes, hbitos e treinamento dos profissionais quanto
do cidado comum." Tal linha de pensamento possui tradio no Brasil,
atravs da escola de Recife e a influncia do "culturalismo jurdico" de
Tobias Barreto; sobre o tema veja o nosso artigo, "Cem anos", p. 21 e ss.
(167) Assim Friedman, Republic, p. 61.
(168) Assim Vatino, p. XII.
(169) Assim Foucault, p. 80 e ss.
(170) Jayme, p. 36.
(171) Ghersi, La Posmodernidad, p. 56, menciona relaes
econmicas sem
sujeito, relaes de grupos.
(172) Jayme, p. 37.
(173) Hffe, p. 285 e ss.
(174) Assim tambm Gellner, p. 11.
(175) Como afirma Habermas, reconhecer, nomear ou denominar um
fenmeno,
como se faz com o ps-modernismo, significa se distanciar suficientemente
deste e, mesmo, decretar o seu fim. Habermas no se considera psmoderno, est comprometido com os ideais da modernidade, chega a
ironizar a freqente utilizao na literatura atual desta denominao
"ps", (p. 90)
Nesta edio, porm, aps a observao da jurisprudncia e da doutrina
brasileira, no posso deixar de concluir pela atualidade do tema, a
superar qualquer problema de simples denominao.{176}
Vivemos um momento de mudanas, no s legislativas, mas
polticas e sociais. Os europeus esto a denominar este momento de
queda, rompimento ou ruptura (Umbruch), de fim de uma era e de
incio de algo novo, ainda no identificado, de ps-modernidade. Seria

a crise da era moderna e de seus ideais concretizados na revoluo

francesa, "de liberdade, de igualdade e de fraternidade,{177} que no se
realizaram para todos, nem so hoje considerados realmente realizveis. Momento em que se desconfia da fora e suficincia do direito
para servir de paradigma organizao das sociedades democrticas,
atualmente em um capitalismo neoliberal bastante agressivo, com fortes
efeitos perversos e de excluso social.{178} Vivemos um momento de
mudana tambm no estilo de vida, da acumulao de bens materiais,
passamos a acumulao de bens imateriais, dos contratos de dar, para
os contratos de fazer, do modelo imediatista da compra e venda para
um modelo duradouro da relao contratual, da substituio, da
terceirizao, das parcerias fludas e das privatizaes, de relaes
meramente privadas para as relaes particulares de iminente interesse
social ou pblico.{179}
Se a realidade denominada ps-moderna{180} a realidade da psindustrializao, do ps-fordismo, da tpica, do ceticismo quanto s
*mas, por fim, reconhece a importncia destes pensadores como sensveis
indicadores do Zeitgeist, do pensamento e esprito atual a indicar uma
mudana. Veja Habermas, p. 12.
(176) Como ensinam Alterini/Lpez Cabana, na idia de crise e sua
anlise no
h somente o elemento negativo, de desaprovao, mas o elemento positivo,
de esperana na descoberta da soLuo nova, de superao dos problemas
identificados e de evoluo. Assim Alterini/Lpez Cabana, p. 12.
(177) Assim Carty, p. 1.
(178) Veja por todos Tourraine, Alain, "Uma Viso Critica da
Modernidade", in:
Cadernos de Sociologia/UFRGS, vol. 5, p. 36 e ss.
(179) Veja detalhes em meu trabalho sobre time-sharing, p. 64 e
ss.
(180) Lyotard, p. 13: "Dieses Wort [postmodern] ist auf dem
amerikanischen
Kontinent, bei Soziologen und Kritikern gebruchlich. Es bezeichnet den
Zustand der Kultur nach den Transformationen, welche die Regeln der
Spiele der Wissenschaft, der Literatur und der Kunste seit dem Ende des
19 Jahrhunderts getroffen haben". (p. 91)
cincias, quanto ao positivismo;{181} poca do caos, da multiciplicidade
de culturas e formas, do direito diferena, da "euforia do individualismo e do mercado",{182} da globalizao e da volta ao tribal. tambm
a realidade da substituio do Estado pelas empresas particulares, de
privatizaes,{183} do neoliberalismo, de terceirizaes, de comunicao
irrestrita, de informatizao e de um neoconservadorismo. Realidade
de acumulao de bens no materiais, de desemprego massivo,{184} de
ceticismo sobre o geral, de um individualismo necessrio, da coexistncia de muitas metanarrativas simultneas e contraditrias. Realidade
de perda dos valores modernos, esculpidos pela revoluo burguesa e
substitudos por uma tica meramente discursiva e argumentativa {185} de
legitimao pela linguagem, pelo consenso momentneo e no mais
pela lgica, pela razo ou somente pelos valores que apresenta.{186}
uma poca de vazio, de individualismo nas solues{187} e de
insegurana jurdica,{188} onde as antinomias so inevitveis e a deregulamentao do sistema convive com um pluralismo de fontes
legislativas e uma forte internacionalidade das relaes.{189} a
condio

ps-moderna que, com a ps-industrializao e a globalizao das

economias, j atinge a Amrica Latina e tem reflexos importantes na
cincia do direito.{190} a crise do Estado do Bem-Estar Social.
*
(181) Habermas, p. 35.
(182) Assim Ghersi, La posmodernidad, p. 27: "No queda pues ms
que aadir,
la posmodernidad es tambin la posmoralidad, es posolidaria, es sin duda
le euforia del individualismo y el mercado, gobernados desde la tumba de
Bentham por el nuevo perfil utilitarista, aliado al placer y a la
felicidad
consumista".
(183) A crtica dos efeitos negativos ao consumidor latinoamericano da combinao entre privatizaes, desregulamentao e utilizao apenas fictcia
de
entes reguladores e de meios alternativos de soluo de controvrsias
feita
por Stiglitz, Defensa, p. 130 e ss.
(184) Assim a viso negativa de Ghersi sobre o ps-modernismo,
Ghersi, La
posmodernidad, p. 13 e ss.
(185) Veja quanto aos atuais problemas da "teoria do discurso"
Alexy, p. 13 e ss.
(186) Kaufmann, Grundprobleme, p. 224 e ss.
(187) Assim a viso negativa de Lipovetsky, p. 7.
(188) Sobre a tenso entre o moderno e o ps-moderno e a
insegurana no
direito, veja o excelente prlogo de Oliveira Jr., p. 7 e ss.
(189) Jayme, p. 36 e ss.
(190) Veja por todos Ghersi, p. 13. (p. 92)
Chame-se como desejar o momento atual de crise (Umbruch) e
de mudana, a sua realidade supera qualquer expectativa e seus reflexos
no direito no podem mais ser negados. Na procura de quais seriam
os reflexos desta crise "sociolgica" no contrato, partiremos de uma
anlise mais ampla, elaborada por meu professor orientador de Doutorado, Erik Jayme da Universidade de Heidelberg, com base nos
elementos da cultura ps-moderna e seus reflexos no direito como
cincia, para s ento examin-los enquanto sintomas da crise psindustrial do direito dos contratos.
Segundo Erik Jayme,{191} as caractersticas, os elementos da
cultura
ps-moderna no direito, seriam: o Pluralismo, a Comunicao, a
Narrao, o que Jayme denomina de "le retour des sentiments", sendo
o Leitmotive da ps-modernidade, a valorizao dos direitos humanos.
Para Jayme o direito como parte da cultura dos povos muda com a crise
da ps-modernidade.
o Pluralismo manifesta-se na multiplicidade de fontes
legislativas
a regular o mesmo fato, com a descodificao ou a imploso dos
sistemas genricos normativos (Zersplieterung); manifesta-se no
pluralismo de sujeitos a proteger, por vezes difusos, como o grupo de
consumidores ou os que se beneficiam da proteo do meio ambiente
e na pluralidade de agentes ativos de uma mesma relao, como os
fornecedores que se organizam em cadeia e em relaes extremamente

despersonalizadas.{192} Pluralismo tambm na filosofia aceita atualmente,

onde o dilogo que legitima o consenso, onde os valores e princpios
tm sempre uma dupla funo, o double coding, e onde os Valores so
muitas vezes antinmicos.{193} Pluralismo nos direitos assegurados, no
direito diferena e ao tratamento diferenciado dos diferentes, ao
privilgio de alguns, nos espaos e setores "de excelncia".
A comunicao seria um valor mximo da ps-modernidade. A
nova legitimao do direito, da Justia, estada na comunicao e no
*
(191) Jayme, p. 36.
(192) Veja sobre pluralismo no direito Friedman, The Republic, p.
11 e ss. Com
uma viso positiva deste momento de pluralismo, veja Benedetti, p. 161,
que recorrendo a fonte romana comum na Europa preleciona ser uma crise
de crescimento: "Tutto il discorso si pu sintetizzare con una formula:
lunit nella molteplicit".
(193) Kaufmann, Grundprobleme, p. 226, e Jayme, p. 246 e ss. (p.
93)
revival da autonomia da vontade, associada a valorizao extrema do
tempo e do direito como instrumento de comunicao, de informao.
Manifestar-se-ia na valorizao do passar do tempo nas relaes
humanas, na valorizao do eterno e do transitrio, da necessidade de
fixar/congelar momentos e aes para garantir a proteo dos mais
fracos e dos grupos que a lei quer privilegiar. A comunicao segundo
muitos o atual mtodo de legitimao de todas as cincias, o discurso
legitima, a informao cria mitos e transforma-se em verdade, tudo
jogos de palavras (Sprachspiele).{194} Assim a nova tica e filosofia so
discursivas{195}, assim o consentimento do indivduo para ser legitimador
s aquele informado e esclarecido.{196} Comunicao tambm
internacionalidade das relaes jurdicas e a revalorizao do direito
internacional privado e das tcnicas de harmonizao e unificao das
leis.{197}
O elemento da narrao origina-se na comunicao, a conseqncia deste impulso de contato, de informao que invade a filosofia
do direito e as prprias normas legais. Haveria, segundo Jayme, um
novo mtodo de elaborar normas legais, no normas para regular
condutas, mas normas que narram seus objetivos, seus princpios, suas
finalidades, positivando os objetivos do legislador no microssistema de
forma a auxiliar na interpretao teleolgica e no efeito til das
normas.{198} O mtodo tradicional de elaborar normas que impunham
condutas teria sido superado, pois estas no mais asseguram que os
objetivos propostos sero alcanados. Assim o legislador passa a
esclarecer seu prprio objetivo (ratio legis), ajudando e fixando a
interpretao da norma no futuro, como normas narrativas, que iluminam a interpretao segundo Jayme,{199} mesmo que no cogentes.
Normas-objetivo, segundo o jus-filsofo brasileiro, Eros Roberto
Grau.{200}
*
(194) Veja Lyotard, p. 87 e ss.
(195) Kaltfmann, Grundprobleme, p. 213.
(196) Charbin, p. 7.
(197) Jayme, p. 247.
(198) A definio de normas narrativas de Erik Jayme, Narrative
Normen im
Internationalen Privat - und Verfahrensrecht, Mohr: Tbingen, 1993, p.
16. No Brasil, veja os ensinamentos de Eros Roberto Grau.

(199) Jayme, Narrative Normen, p. 16.

(200) Grau, Direito, p. 130 e ss. (p. 94)
O que Jayme denomina retour des sentiments , de um lado, a
volta de uma certa "emocionalidade", no discurso jurdico, de outro lado
o impondervel, a procura de novos elementos sociais, ideolgicos e/
ou de fora do sistema, que passam a influir a argumentao e as
decises jurdicas, criando forte insegurana e imprevisibilidade quanto
a soluo a ser efetivamente encontrada.{201} A ps-modernidade teria
assim as caractersticas de uma crise de final de sculo, de incio de
algo novo, de mudanas, de inseguranas frente a algo que no se
entende e que passivamente se observa.
O ltimo elemento, verdadeiro Leitmotive destacado por Jayme,
um revival dos direitos humanos, como novos e nicos valores
seguros a utilizar neste caos legislativo e desregulador, de mltiplas
codificaes e microssistemas, de leis especiais privilegiadoras e de
leis
gerais ultrapassadas, de soft law e da procura de uma eqidade cada
vez mais discursiva do que real.{202}
Parece-me que a crise da ps-modernidade , em verdade, uma
mudana na maneira de pensar o direito. Demonstra de certa forma um
certo apatismo e imobilismo em relao s novidades, aos novos
desafios, assim como ilumina uma desconcertante crise de ideais e
confuso de valores e linhas jurdicas, que tm influncia no direito
contratual deste final de sculo.{203} Se assim podemos afirmar, os
estudos sobre as mudanas na ps-modernidade, exista ela ou no,
como momento histrico, acabaram por realar ou espelhar o que j
acontecera: a transformao do modelo contratual, em face dos limites
do modelo contratual do sculo XIX.
Trata-se de uma fotografia, de um momento guardado para ser
estudado, mas que ainda nem denominao fixa tem. A verdade que
do modelo esttico da compra e venda, de um dar, passamos para um
modelo dinmico, complexo, reiterado e de fazeres de longa durao,
como nos contratos de servios e nos aqui estudados contratos cativos.
Passamos de um contrato bilateral e comutativo, para o modelo de um
contrato mltiplo, conexo, triangular ou plrimo, onde nos plos
encontram-se uma variada gama de sujeitos, como o fornecedor direto
*
(201) Jayme, p. 261 e ss.
(202) Assim Jayme, p. 56 e p. 167 e ss.
(203) "Reich", in RT 728, p. 19, chega a mencionar uma filosofia
"psintervencionista" e "ecolgica" de proteo do consumidor. (p. 95)
e a cadeia de fornecedores indiretos e sujeitos protegidos (individuais
ou coletivos), como o consumidor-contratante, o consumidor stricto
sensu e os consumidores equiparados.
A noo de sinalagma, de nexo mnimo in concreto, ganha
destaque, assim como a da confiana. Trata-se de um contrato muitas
vezes aleatrio e, se no, um contrato fictamente-comutativo, pois o
importante passa a ser o nexo das prestaes e seu equilbrio
(symalagma), no a prestao em si, mas seus anexos, sua qualidade,
sua funcionalidade, a informao que a acompanha, o status que
assegura, a rapidez e a segurana quanto ao seu prestar. Os valores que
nos movem a contratar so outros, outros os desejos, outras as presses,
as necessidades do mundo atual, algumas plrimas e passageiras, em
um quase consumismo.{204}

Do contrato com regime geral e nico, passamos para o contrato

Com regime jurdico tambm plural, tendo em vista a aplicao de uma
srie de leis especiais e gerais mesma relao contratual em seus mais
diversos aspectos. Este conviver de normas de diversas hierarquias e
finalidades traz consigo o problema da soluo de antinomas, mais do
que a segura teoria da revogao expressa, hoje quase no mais usada.
Onde h Zersplitterung, onde houve uma auto-imploso das grandes
codificaes e o aparecimento de vrios microssistemas. As antinomias
so inevitveis e mesmos os princpios constitucionais, por vezes, so
propositadamente contraditrios.
No novo modelo contratual h uma revalorizao da palavra
empregada e do risco profissional, aliada a uma grande censura
intervencionista do Estado quanto ao contedo do contrato. um
acompanhar mais atento para o desenvolvimento da prestao, um
valorizar da informao e da confiana despertada. Alguns denominam
de renascimento da autonomia da vontade protegida. O esforo deve
ser agora para garantir uma proteo da vontade dos mais fracos, como
os consumidores. Garantir uma autonomia real da vontade do contratante mais fraco, uma vontade protegida pelo direito, vontade liberta
das presses e dos desejos impostos pela publicidade e por outros
mtodos agressivos de venda, o objetivo.
Esta "nova autonomia" foi denominada por Nicole Charbin , em
sua tese de doutorado de 1988, de vontade racional ("vontade
*
(204) Assim tb. Macneil, Adjustment, p. 856 e ss. (p. 96)
rationnelle").{205} A denominao parece-me feliz, pois indica a importncia dos novos direitos dos consumidores: o direito informao, o
direito reflexo e ao eventual arrepedimento como forma de proteo.
Os mtodos de venda mudaram e esto cada vez mais agressivos,
emocionais e apelativos, os desejos dos consumidores aprimoraram-se
e o consumismo no mais um fenmeno isolado, assim est cada vez
mais difcil alcanar esta vontade realmente refletida ou "racional",
como prefere Charbin.
A tese de Charbin um exemplo de teoria ps-moderna, pois tenta
criar um double coding, mudando o sentido exatamente do dogma mais
tradicional da teoria contratual: a autonomia de vontade. Agora, quer
Charbin frisar a autonomia do outro, do mais fraco, do consumidor;
sendo assim a expresso autonomia ganha um novo perfil, uma dupla
significao e nunca mais poder ser apenas (e unilateralmente)
entendida como "autonomia do mais forte", do comerciante, do
profissional. Assim tambm frisa o Juiz Schimasky da Corte Federal
Alem, em um artigo de doutrina sobre a autonomia de vontade e os
contratos bancrios, que a liberdade contratual uma norma de
proteo (constitucional) de pessoas e a Corte sempre tentou proteger
esta liberdade. "Entretanto no podemos proteger a liberdade contratual
daquele que quer justamente reduzir, limitar ou mesmo excluir a
liberdade contratual da outra parte. Liberdade sempre a liberdade do
outro." O magistrado da mais alta corte civil da Alemanha destaca ainda
que o contrato "por essncia bilateral, a liberdade contratual
portanto indivisvel, ela significa a liberdade dos dois e no somente
a liberdade do contratante mais forte."{206}
O Professor Erik Jayme, considerou o contrato de time-sharing ou
de multipropriedade como o modelo de contrato da poca psmoderna.{207} O time-sharing pode ser definido como um contrato
mltiplo e complexo, visando o uso habitacional de um imvel, de um

complexo de imveis, assim como dos servios conexos a esta fruio,

tudo por certo tempo a cada perodo de um ano.{208}
*
(205) Charbin, p. 216.
(206) Schimansky, p. 462 e 463.
(207) Jayme, p. 247.
(208) Veja nosso artigo sobre time-sharing, in Revista Direito do
Consumidor,
v. 22, p. 64 e ss. (p. 97)
paradigmtico, pois possui uma srie de caractersticas que
podem ser classificadas como ps-modernas, a comear por seu objeto
que o lazer temporrio, o uso de um imvel em uma rea turstica
e servios conexos, por uma semana ou duas a cada ano.{209} Tambm
h que destacar a natureza dos direitos assegurados aos consumidores,
direitos mltiplos, mas nem todos de natureza real, j que a
multipropriedade no mais das vezes no transfere nem envolve direitos
de propriedade, s direitos reais de uso.{210} Estes direitos limitados
de
uso aliados a grande quantidade de servios anexos prestados podem
mesmo permitir tipificar este contrato como preponderantemente um
contrato de fornecimento de servios. Outra caracterstica ps-moderna
a multiplicidade de agentes que envolvem este fornecimento de
servios e a fruio dos direitos de uso assegurados pelo contrato de
time-sharing, desde o organizador (o incorporador ou verdadeiro
proprietrio do imvel e do complexo turstico), o simples vendedor,
o verdadeiro proprietrio, o administrador do imvel e do complexo de
turismo, os fornecedores diretos da alimentao, de passeios etc. E
muitas vezes um contrato "sem fronteiras" ou internacional, pois as
reas e complexos tursticos muitas vezes localizam-se em outro pas
que o de domiclio ou nacionalidade do consumidor e a participao
em "Crculos de Trocas Internacionais" torna possvel que a fruio do
direito de uso temporrio d-se em qualquer pas.{211}
Como se pode observar, os valores ou elementos da ps-modernidade so fludos, os estudos jurdicos ainda incipientes. Em um
momento permite esta vaga ps-moderna a criao de teorias como a
de Charbin, que prega a revalorizao dos direitos humanos. Em outro
momento, o radicalismo identifica novamente a vontade como nica
fonte de legitimao jurdica. Em outras palavras, a revalorizao da
vontade positiva no caso do direito do consumidor, mas se radicalizada
pode levar a concluses incoerentes, como a prpria deslegitimao do
Judicirio para resolver lides de consumo. Observe-se neste sentido o
discurso que envolve a arbitragem, a mediao ou outros mtodos
alternativos de soluo de controvrsias, como seriam mais rpidos ou
*
(209) Veja Martinek, p. 268.
(210) Veja Tepedino, propondo a soluo atravs da propriedade da
figura do
condomnio, para maior segurana dos multiproprietrios, p. 106 e ss.
(211) Veja, por todos, a obra de Tepedino, p. 7 e ss. (p. 98)
mais "legtimos", discurso que omite a discusso sobre perpetuao do
desequilbrio ou a imparcialidade do rbitro. Note-se que o discurso
ps-moderno pode disfarar uma viso neoliberal da economia e da
sociedade, com todos os seus perigos,{212} assim como internamente
prega um enorme ceticismo quanto a capacidade da cincia (em geral
e tambm da cincia do direito) fornecer respostas eficientes aos
problemas atuais.{213} A ps-modernidade tambm leva alguns a aceitar

a excluso social de muitos,{214} aceitar uma viso passiva do Estado

frente ao hedonismo do mercado e da nova sociedade.{215}
Sendo assim, em tempos ps-modernos necessria uma viso
crtica do direito tradicional, necessria uma reao da cincia do
direito, impondo uma nova valorizao dos princpios, dos valores de
*
(212) A fase ps-moderna ou a ps-modernidade apregoa de um lado
o
esgotamento, os estertores do Estado Social (Welfare State), reeditando
ora
a insegurana legal, como alis j se observa na Argentina que, ainda
terceiro-mundista, caminha para a desregulamentao, desindustrializao
e a privatizao total, ora, em sentido inverso, fomentando a hiperregulamentao, face a natural reao do Estado frente ao vazio
legislativo
e ao abuso das liberdades econmicas. O Estado "Ps-moderno" passa
ento a impor um forte (radical) controle no mercado, quanto execuo
dos contratos socialmente importantes, cujo contedo passa ele, totalmente, a ditar, como se observa na Europa.
(213) A ps-modernidade seria a nova fase da sociedade, do
esgotamento, dos
ideais da Revoluo Francesa e, conseqentemente do Direito Moderno
iniciado com estes ideais. A Ps-modernidade iniciou como um movimento
artstico, cultural, filosfico, fora dos ideais iluministas e face
observao
dos limites da cincia frente ao caos, apregoando uma negao ou
desestruturao dos modelos tradicionais da cincia moderna, uma fase de
crise dos paradigmas, de desmistificao dos conceitos, de desregulamentao, desburocratizao e desestatizao. Em suma, fase de insegurana
conceitual e ftica, a qual estaria fadada a ser logo substituda por uma
volta
ao radical controle estatal das atividades no mercado, a imputao de
novos
e imperativos deveres e pelo estabelecimento de uma estrutura contratual
"repressiva", um contrato de consumo ditado, extremamente formal, regulamentado e controlado pelo Estado.
(214) Sobre o tema comenta Domont-Naert, p. 29, citando Lenoir:
"Une societ
de consommation qui est aussi une societ du spetacle devient par l-mme
une socit de frustation pour bon nombre de ceux que leurs revenues
excluent dune abondance aux limites incertaines et subjectives".
(215) Neste sentido a crtica de Ghersi, p. 24 e ss. Veja sobre a
atual importncia
dos direitos negativos frente ao Estado, Ladeur, p. 491 e ss. (p. 99)
Justia e eqidade e, principalmente, no direito civil, do princpio da
boa-f objetiva, como paradigma limitador da autonomia de vontade.{216}
Caso contrrio, o prprio direito brasileiro ao privilegiar os mais
fortes
levar opresso e excluso dos mais fracos na sociedade. A crise atual
leva a pensar na necessidade de proteo da vontade do Consumidor,
como ideal utpico remanescente da metanarrativa da modernidade, de
tratamento desigual aos desiguais.
tempo de alterar o ponto de concentrao do direito civil e
pensar no grupo que recebe as declaraes, na confiana despertada
pela atuao profissional dos fornecedores e no s em estabelecer

normas que privilegiam aquele que declara, aquele que redige os

contratos massificados, aquele que impe seus mtodos de marketng
agressivos ou emotivos de venda. No novo direito contratual, a
liberdade contratual do profissional no deve ser a nica a merecer
proteo jurdica, pois sua posio de poder (Machtposition) nas
tratativas contratuais clara e intrnseca aos mtodos contratuais
atuais,
mas, sim, deve concentrar no outro, no direito e na liberdade do outro.
A liberdade do consumidor que deve ser protegida, sua autonomia
de vontade, racional e efetiva. So tempos de relaes contratuais
mltiplas, despersonalizadas e a durar no tempo e estender-se a toda
uma cadeia de fornecedores de servios e produtos. Tempos que
impem uma viso da obrigao como um processo muito mais
complexo e duradouro do que uma simples prestao contratual, um
dar e um fazer momentneo entre parceiros contratuais teoricamente
iguais, conhecidos e escolhidos livremente.
Segundo o emrito professor de Filosofia do Direito da Universidade de Erlangen-Nrnberg, Reinhold Zippelius, o Direito deve ser
um instrumento para uma organizao social justa e equilibrada
(zweckmBiger und gerechter Sozialgestaltung).{217} Nesta viso, as
normas jurdicas so, portanto, instrumentos que ajudam a determinar
a realidade social, conforme os objetivos considerados justos e desejveis para aquela sociedade. O direito pode ser, portanto, um instrumento de justia e incluso social na sociedade atual, instrumento de
*
(216) Concorda Lopes/Transformaes, p. 141 e ss., sobre a
necessidade de
resposta do direito e de presena ativa e coordenadora do Estado
na
sociedade.
(217) Zippelius, p. 258. (p. 100)
proteo de determinados grupos na sociedade, de realizao dos novos
direitos fundamentais,{218} de combate ao abuso do poder econmico e
a toda atuao dos profissionais que seja contrria a boa-f no trfico
entre consumidores e fornecedores no mercado.
Esta viso ativa e positiva do direito civil, como instrumento de
combate aos males da sociedade atual atravs da imposio de um
patamar superior de respeito e lealdade nas relaes sociais, possvel
no Brasil aps o advento do Cdigo de Defesa do Consumidor, como
ser a seguir analisada.
4. A nova concepo de contrato e o Cdigo de Defesa do Consumidor
4.1 A nova concepo social do contrato
A nova concepo de contrato uma concepo social deste
instrumento jurdico, para a qual no s o momento da manifestao
da vontade (consenso) importa, mas onde tambm e principalmente os
efeitos do contrato na sociedade sero levados em conta{219} e onde a
condio social e econmica das pessoas nele envolvidas ganha em
importncia.{220} Nas palavras visionrias de Morin "lhomme napparait
plus comme la seule efficiente du droit, mais il devient la cause
finale".{221}
procura do equilbrio contratual, na sociedade de consumo
moderna, o direito destacar o papel da lei como limitadora e como

verdadeira legitimadora da autonomia da vontade. A lei passar a

proteger determinados interesses sociais, valorizando a confiana
depositada no vnculo, as expectativas e a boa-f das partes contratantes.
*
(218) Assim Oliveira Jr., p. 191 e s. e Sarlet, p. 49 e s.
(219) Assim Zweiger/Koetz, pp. 6 e 7, e Batiffol, La crise, p.
19.
(220) Aqui aludimos tanto proteo dos trabalhadores nos
ltimos sculos,
quanto a nova proteo contratual dos consumidores.
(221) Morin/Rvolte, p. 109, em traduo livre: o homem no
aparece mais como
causa eficiente do direito (origem deste), mas passa a ser a causa final
deste
(a razo do direito). (p. 101)
Conceitos tradicionais como os do negcio jurdico e da autonomia da vontade permanecero,{222} mas o espao reservado para que os
particulares auto-regulem suas relaes ser reduzido por normas
imperativas, como as do prprio Cdigo de Defesa do Consumidor.
uma nova concepo de contrato no Estado Social, em que a vontade
perde a condio de elemento nuclear, surgindo em seu Lugar elemento
estranho s partes, mas bsico para a sociedade como um todo: o
interesse social.{223}
Haver um intervencionismo cada vez maior do Estado nas
relaes contratuais, no intuito de relativizar o antigo dogma da
autonomia da vontade com as novas preocupaes de ordem social,
com a imposio de um novo paradigma, o princpio da boa-f objetiva.
E o contrato, como instrumento disposio dos indivduos na
sociedade de consumo, mas, assim como o direito de propriedade,
agora limitado e eficazmente regulado para que alcance a sua funo
social.
Para analisar esta evoluo do pensamento jurdico at a formao
do novo conceito social de contrato, dividiremos o nosso estudo em trs
partes, inicialmente tratando da evoluo terica do direito dos contratos, que aqui ser denominada de socializao da teoria contratual, e
aps, analisando o mtodo escolhido para alcanar esta socializao na
prtica, a imposio de um princpio limitador e auto-criador, o
princpio da boa-f, e o fenmeno do intervencionismo do Estado na
relao contratual.
a) Socializao da teoria contratual - Mencionamos anteriormente, que as proposies de Jhering e a Jurisprudncia dos Interesses
*
(222) Parte da doutrina estrangeira discorda e chega a afirmar
que a autonomia
da vontade teria perdido seu valor como princpio e nada mais seria do
que
uma viso atrasada do direito (Atiyah), mais realista Tallon, p. 83,
resume
esta viso ao parafrasear o famoso "adage" ingls, afirmando que a
autonomia da vontade, assim como os "writs", estaria morta, mas ela
continuaria a nos governar, tanto ela fascinou os juristas e inspirou o
nosso
direito positivo". Particularmente, preferimos afirmar a permanncia do
princpio da autonomia da vontade no direito atual, ressaltando apenas a
evoluo ocorrida quanto ao seu contedo e aos seus novos limites. Nesse

sentido tb. Batiffol, La crise, p. 26.

(223) Esta a concluso de Paulo Lobo em sua tese sobre o
contrato no Estado
Social, pp. 127 e 128. (p. 102)
(Interessenjurisprudenz) marcaram uma nova etapa na evoluo do
pensamento jurdico, pois permitiram que elementos sociais, interesses
outros que no os derivados da doutrina da autonomia da vontade,
passassem a integrar as preocupaes do direito dos contratos.
Assim tambm as novas teorias italianas sobre negcio
jurdico,{224}
influenciaram esta evoluo, ao destacarem o papel maior da lei na
nova noo do contrato.
Para o grande mestre italiano, Betti,{225} a autonomia da vontade
no
seria a fonte nica da obrigao. Na sua famosa definio, a autonomia
da vontade deveria ser entendida como auto-regulamentao dos
interesses particulares. O contrato seria um ato de auto-regulamentao
de interesse das partes, e, portanto, por excelncia, um ato de autonomia
privada, mas este ato deveria ser realizado nas condies permitidas
pelo direito, pois s assim a lei dotaria de eficcia jurdica o
contrato.
A posio dominante, portanto, da lei.
O contrato seria, ento, um instrumento que o Direito oferece
para
possibilitar a auto-regulamentao dos interesses dos particulares. A
vontade pressuposto e fonte geradora das relaes jurdicas j
reguladas em abstrato e em geral, pelas normas jurdicas.{226} A ordem
jurdica que, em ltima anlise, reconhece a autonomia privada, ela
pois, quem pode impor limites a esta autonomia.
Estes postulados abalariam a onipotncia da vontade individual na
teoria do direito. Valores como a eqidade, a boa-f e a segurana nas
relaes jurdicas tomam lugar ao lado da autonomia da vontade na
nova teoria contratual.
Assim, se na concepo clssica de Savigny a vontade interna
deveria prevalecer sobre a vontade declarada, vamos observar, quando
da renovao da teoria contratual, que a preferncia recair sobre a
vontade declarada e a aparncia de vontade, na chamada Teoria da
Confiana. Enquanto, a Willenstheorie de Savigny valoriza o dogma da
vontade, como criadora e nica legitimadora do vnculo, peca por
desconsiderar a necessidade de segurana das relaes jurdicas. Assim,
prope a anulao do contrato mesmo tendo em vista a dificuldade de
*
(224) Veja a interessante exposio de Gomes, Transformaes,
pp. 42 e ss.
(225) Betti, Emilio, Teoria general del negocio juridico, trad.
espanhola, Ed. Rev.
de Derecho Privado, Madri, p. 43.
(226) Veja Gomes, Transformaes, p. 44 citando Betti. (p. 103)
prova da vontade interna da pessoa, e uma eventual boa-f do outro
contraente ou de terceiro que adquiriu o bem. Na Teoria da Confiana
(Vertrauenstheorie), abrandamento da antiga Teoria da Declarao,
valoriza-se mais a vontade declarada do que a vontade interna, tudo
com o fim de dar maior certeza e segurana s relaes contratuais.{227}
o elemento social, representando pela confiana, ganhando em
significao. De modo que, pela Teoria da Confiana, hoje majoritria,

admite-se a responsabilidade de quem, por seu comportamento na

sociedade, fez nascer no outro contratante a justificada expectativa no
cumprimento de determinadas obrigaes.{228} Vamos observar reflexos
desta teoria no Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor, quando
a publicidade ou as informaes prestadas pelo vendedor vo ser
inseridas no contrato (art. 30), uma vez que criam no consumidor
justificadas expectativas em relao ao bem, ao servio ou s obrigaes acessrias ao contrato. Em outras palavras, na nova concepo de
contrato, o declarante deve responder pela confiana que o outro
contratante nele depositou ao contratar.{229}
O direito dos contratos socializado redescobre o papel da lei,
que
no ser mais meramente interpretativa ou supletiva, mas cogente (veja
art. 1 do CDC). A lei proteger determinados interesses sociais e
servir como instrumento limitador do poder da vontade.
Fala-se mais modernamente na funo do direito dos contratos
como orientador da relao obrigacional e como realizador da
eqitativa distribuio de Deveres e Direitos.{230} o que os
comparatistas
alemes Zweigert e Koetz{231} visualizam como nova funo do direito
dos contratos, a realizao da eqidade contratual, dentro da
concepo de um "Welfare State". Em nossa opinio esta almejada
justia contratual encontra-se justamente na equivalncia das prestaes ou sacrifcios, na proteo da confiana e da boa-f de ambas
as partes.
*
(227) Assim tambm Nery, p. 11 e Gomes, Transformaes, p. 14.
(228) Assim Koendgen, p. 132, utiliza a expresso "Schutz
legitimer Erwartungen",
assim, a nova funo do direito dos contratos seria proteger os legtimos
interesses e expectativas das pessoas.
(229) Assim Nery Jr., p. 11.
(230) Assim Koendgen, pp. 135 e ss.
(231) Zweigert/Koetz, p. 7, utilizam a expresso
Vertragsgerechtigkeit. (p. 104)
O direito desenvolve, assim, uma teoria contratual "com funo
social", bem ao estilo daquelas descritas por Wiehweg,{232} isto , o
direito deixa o ideal positivista (e dedutivo) da cincia, reconhece a
influncia do social (costume, moralidade, harmonia, tradio) e passa
a assumir proposies ideolgicas, ao concentrar seus esforos na
soluo dos problemas. um estilo de pensamento cada vez mais
tpico,{233} que se orienta para o problema, criando figuras jurdicas,
conceitos e princpios mais abertos, mais funcionais, delimitados sem
tanto rigor lgico, como veremos no CDC,{234} pois s assumem
significao em funo do problema a resolver, so frmulas jurdicas
de procura da soluo do conflito, frmulas que jamais perdem a sua
qualidade de tentativa.{235}
Como resultado desta mudana de estilo de pensamento, as leis
passam a ser mais concretas, mais funcionais e menos conceituais.{236}
o novo ideal de concretude das leis, que para alcanar a soluo dos
novos problemas propostos pela nova realidade social (ttulo 2.2), opta
por solues abertas, as quais deixam larga margem de ao ao juiz
e doutrina, usando freqentemente noes-chaves, valores bsicos,
princpios como os de boa-f, eqidade, equilbrio, equivalncia de
prestaes e outros. So topoi da argumentao jurdica, frmulas

variveis no tempo e no espao, de inegvel fora para alcanar a

soluo justa do caso concreto.{237}
b) Imposio do princpio da boa-f objetiva - Como novo
paradigma para as relaes contratuais de consumo de nossa sociedade
*
(232) Em sua obra de filosofia do Direito, Tpica e
Jurisprudncia, traduzida
para o portugus por Trcio Ferraz Jr., veja Wiehweg, pp. 86 e 87.
(233) Na definio de Wiehweg, p. 33, a tpica seria uma techne
do pensamento
que se orienta para o problema, ou nas palavras introdutrias de
Ferraz Jr.,
p. 3, um modo de pensar por problemas.
(234) Por exemplo, quanto ao problema dos abusos da
vulnerabilidade do
consumidor na venda de "porta-em-porta" (art. 49), a soluo ser um novo
direito de arrependimento, de desistir do contrato, baseado no topoi
princpio da boa-f nas relaes de consumo, veja Cap. III, 2.3.
(235) Concluso baseada no conceito de pensamento tpico no
direito, presente
na introduo de Ferraz Jr., in: Wiehweg, p. 3.
(236) O ideal de "concretude" das leis foi perfeitamente
explicado na Exposio
de Motivos do Projeto de Cdigo Civil n. 634/75, pp. 14 e 15.
(237) Veja Wiehweg, p. 4. (p. 105)
massificada, despersonalizada e cada vez mais complexa, prope a
cincia do direito o renascimento ou a revitalizao de um dos
princpios gerais do direito h muito conhecido e sempre presente desde
o movimento do direito natural: o princpio geral da Boa-f. Este
princpio ou novo "mandamento" (Gebot) obrigatrio a todas as
relaes contratuais na sociedade moderna, e no s as relaes de
consumo, ser aqui denominado de Princpio da Boa-F Objetiva para
destacar a sua nova interpretao e funo. Efetivamente, o Princpio
da Boa-F Objetiva na formao e na execuo das obrigaes possui
uma dupla funo na nova teoria contratual: 1) como fonte de novos
deveres especiais de conduta durante o vnculo contratual, os chamados
deveres anexos, e 2) como causa limitadora do exerccio, antes lcito,
hoje abusivo, dos direitos subjetivos.{238}
Inicialmente necessrio afirmar que a boa-f objetiva um
standard, um parmetro objetivo, genrico, que no est a depender da
m-f subjetiva do fornecedor A ou B, mas de um patamar geral de
atuao, do homem mdio, do bom pai de famlia que agiria de maneira
normal e razovel naquela situao analisada.
Como ensinam os doutrinadores europeus,{239} fides significa o
hbito de firmeza e de coerncia de quem sabe honrar os compromissos
assumidos, significa, mais alm do compromisso expresso, a "fidelidade" e coerncia no cumprimento da expectativa alheia independentemente da palavra que haja sido dada, ou do acordo que tenha sido
concludo; representando, sob este aspecto, a atitude de lealdade, de
fidelidade, de cuidado que se costuma observar e que legitimamente
esperada nas relaes entre homens honrados, no respeitoso cumprimento das expectativas reciprocamente confiadas.{240} o compromisso
expresso ou implcito de "fidelidade" e "cooperao" nas relaes
contratuais, uma viso mais ampla, menos textual do vnculo, a

concepo leal do vnculo, das expectativas que desperta

(confiana).{241}
*
(238) Veja obra clssica sobre a boa-f, encontrvel tambm em
espanhol, de
Franz Wieacker, contando com esclarecedor prlogo de Luis Diez-Picazo.
Sobre a importncia deste novo Paradigma, veja a obra excelente de
Alberto
do Amaral Jnior, pp. 77 e ss.
(239) Veja Wieacker, "Buena fe", p. 61.
(240) Veja sobre a evoluo da lides romana noo europia e
pandectista,
Pasqualotto, p. 151 e ss.
(241) Betti, "Teoria General de las Obligaciones", tomo 1, p. 84.
(p. 106)
Boa-f objetiva significa, portanto, uma atuao "refletida", uma
atuao refletindo, pensando no outro, no parceiro contratual, respeitando-o, respeitando seus interesses legtimos, suas expectativas razoveis, seus direitos, agindo com lealdade, sem abuso, sem obstruo,
sem causar leso ou desvantagem excessiva, cooperando para atingir
o bom fim das obrigaes: o cumprimento do objetivo contratual e a
realizao dos interesses das partes.{242}
A imposio, pela nova teoria contratual, do princpio geral de
boa-f objetiva na formao e execuo das obrigaes obteve como
primeiro resultado - e, talvez, ainda o menos conhecido e aceito pelos
juristas - a modificao no modo de visualizar estaticamente a relao
contratual.
Passa-se a visualizar o contrato como uma relao jurdica dinmica, qu "nasce, vive e morre", vinculando durante certo tempo, talvez
mesmo anos, um fornecedor de servios, por exemplo, o organizador
do plano de seguro-sade ou a seguradora, e um consumidor e seus
dependentes. O contrato uma relao jurdica total e contnua, que
nasce em determinada data, vinculando por exemplo, determinado
fornecedor do produto e um consumidor e desenvolvendo-se mesmo
antes do implemento do termo inicial ou do vencimento da prestao
principal atravs do nascimento, da modificao ou imposio de novos
direitos e deveres para ambas as partes. Assim em um simples contrato
de compra e venda de mveis sob medida para entrega em 60 dias, ou
em um contrato de compra e venda a prazo, com alienao fiduciria
ou mesmo em um contrato complexo e cativo, como o contrato de
consrcio para aquisio de bem mvel. Em todos estes exemplos
podemos concluir tratar-se a relao jurdica contratual em um feixe
de obrigaes mltiplas e recprocas.
Os doutrinadores alemes costumam afirmar que as relaes
obrigacionais so, em verdade, uma "fila" ou uma "srie" de deveres
de conduta e contratuais ("Reihe von Leistungspflichten und weiteren
Verhaltenspflichten"), vistos no tempo, ordenados logicamente, unidos
por uma finalidade. Esta finalidade, este sentido nico ("sinnhaftes
Gefge"), que une e organiza a relao contratual, a realizao dos
*
(242) Sobre boa-f como regra de conduta, como limite
autonomia da vontade
e como fonte de novos deveres acessrios, veja a obra de Antonio
M.
da Rocha e Menezes Cordeiro, "Da Boa-f no Direito Civil", vol. 1,
pp. 632 e ss. (p. 107)

interesses legtimos das partes ("vollstndigen Befriedigung der

Leistungsinteressen aller Glubiger"); realizao do objetivo do contrato e o posterior desaparecimento da relao ("Erloschen").{243}
Trata-se de um verdadeiro processo que se desenvolve no tempo
("in der Zeit verlaufenden Prozess"), um processo social, um processo
jurdico, o contrato, visualizado dinamicamente, erradiando uma Srie
de efeitos jurdicos ("Rechtsfolgen") durante a sua realizao, antes
mesmo dessa e aps.{244}
Esta viso dinmica e realista do contrato uma resposta crise
da teoria das fontes dos direitos e obrigaes,{245} pois permite
observar
que as relaes contratuais durante toda a sua existncia (fase de
execuo), mais ainda, no seu momento de elaborao (de tratativas)
e no seu momento posterior (de ps-eficcia), fazem nascer direitos e
deveres outros que os resultantes da obrigao principal. Em outras
palavras o contrato no envolve s a obrigao de prestar, mas envolve
tambm uma obrigao de conduta.
A relao contratual nada mais do que um contato social,{246}
um
contato na sociedade que une, vincula pessoas, contato onde necessariamente no se pode esquecer ou desrespeitar os deveres gerais de
conduta, os deveres de atuao conforme a boa-f e conforme o direito.
Estes deveres de conduta (Verhaltenspflichten) obrigam-nos a todos,
todos os dias, nas relaes extracontratuais e muito mais, nas relaes
contratuaIs.
Liberar os contratantes de cumprir Seus deveres gerais de
conduta,
significaria afirmar que na relao contratual os indivduos esto
autorizados a agir com m-f, a desrespeitar os direitos do parceiro
*
(243) Assim as expresses e os ensinamentos hoje clssicos do
mestre alemo
Larenz, "Sch.", pp. 26, 27, 28.
(244) Larenz, idem, p. 28.
(245) A observao do Prof. Clvis do Couto e Silva, que
disseminou e
desenvolveu a teoria de Larenz no Brasil, ob. cit., p. 73.
(246) A expresso "contato social" foi desenvolvida pela doutrina
e jurisprudncia
alem para servir de ponto de encontro, de gnero, para as relaes
contratuais e extracontratuais na sociedade, das quais nascem direitos e
obrigaes, sempre ao interpretar o 242 do BGB; sobre a evoluo da
expresso "sozialen Kontakt", veja: Ralph Weber, "Entwicklung und
Ausdenung des 242 BGB zum kniglichen Paragraphen", in: JuS 1992,
p. 635. (p. 108)
contratual, a no agir lealmente, a abusar no exerccio de seus direitos
contratuais, a abusar de sua posio contratual preponderante ("Machtposition"), autorizando a "vantagem excessiva ou a leso do
parceiro contratual somente porque as partes firmaram um contrato,
escolhendo-se mutuamente de maneira livre no mercado.
A relao contratual no libera os contraentes de seus deveres de
agir conforme a boa-f e os bons costumes, ao contrrio, a vinculao
contratual os impem, os reforam.
A lgica - e o Direito - impem que nesses contatos sociais,
nesses processos sociais, de inegvel relevncia jurdica, que so os

contratos,{247} os parceiros contratuais devam tambm observar seus

deveres de conduta, devam tambm tratar o outro com lealdade e
respeito, no danificar o patrimnio do prximo, no impedir que o
outro cumpra com os seus deveres, em suma, cooperar na medida do
possvel segundo a lei.
Estes deveres de conduta que acompanham as relaes contratuais
vo ser denominados de deveres anexos ("Nebenpflichten"), deveres
que nasceram da observao da jurisprudncia alem ao visualizar que
o contrato, enquanto fonte imanente de conflitos de interesses, deveria
ser guiado e, mais ainda, guiar a atuao dos contraentes conforme o
princpio da boa-f nas relaes.{248} Dever aqui significa a sujeio a
uma determinada conduta, sujeio esta acompanhada de uma sano
em caso de descumprimento.{249}
Estes deveres de conduta gerais existem sempre, mas quando
integram uma relao contratual vo receber um novo nome especial,
uma vez que seu descumprimento dar razo a uma sano com regime
*
(247) Larenz, ob. cit., p. 14, chega a denominar estes contatos
de contatos
"negociais" ("geschftliche Kontakts"), como grau dos contatos sociais.
(248) Sobre a evoluo da noo de deveres anexos e a importncia
da atuao
interpretadora da jurisprudncia quanto ao 242 do BGB, veja Larenz, ob.
cit., pp. 139 e 140. Referido autor utiliza como expresso genrica
tambm
"deveres anexos de prestao" ("Nebenleistungspflichten"), p. 138.
(249) Assim como o direito subjetivo uma noo dupla, faculdade
de agir
conforme a norma autoriza (facultas agendi) e ao (em sentido material)
para proteger aquela faculdade ou atuao, o dever (subjetivado na pessoa
do fornecedor de servios, por exemplo) tambm um binmio, sujeio
obrigatria a uma conduta ou linha de conduta e sano, resposta negativa
do direito, ao eventual descumprimento da conduta imposta. (p. 109)
especial, uma sano contratual.{250} Descumprir o dever anexo de
informar o contratante sobre os riscos de um servio a ser executado,
ou sobre como usar um produto, significa inadimplir, mesmo que
parcialmente.{251}
Assim, apesar de no Brasil consagrarmos a expresso alem de
deveres anexos ou secundrios, enquanto contratuais, tratam-se de
verdadeiras obrigaes (obrigaes acessrias, como os denominam os
franceses),{252} a indicar que a relao contratual obriga no somente ao
cumprimento da obrigao principal (a prestao), mas tambm ao
cumprimento das vrias obrigaes acessrias ou dos deveres anexos
aquele tipo de contrato.
O Cdigo de Defesa do Consumidor, Lei 8 .078/90, trouxe como
grande contribuio a exegese das relaes contratuais no Brasil a
positivao do princpio da boa-f objetiva, como linha teleolgica de
interpretao, em seu art. 4, III e como clusula geral, em seu art. 51,
IV, positivando em todo o seu corpo de normas a existncia de uma
srie de deveres anexos s relaes contratuais.
O primeiro e mais conhecido dos deveres anexos (ou das obrigaes contratuais acessrias) o dever de informar (Informationspflicht)
(veja arts. 30, 31 do CDC).
Este dever j visualizado na fase pr-contratual, fase de
tratativas

entre o consumidor e o fornecedor, quando o consumidor escolhe, por

exemplo, o modelo de carro que pretende adquirir, uma simples
geladeira ou qual o plano de sade dever proteger sua famlia pelos
*
(250) Nesse sentido, correta a observao de Junqueira de
Azevedo de que no
momento pr-contratual devemos denomin-los "deveres" e somente dentro
do contrato de "obrigaes" acessrias, secundrias ou anexas, veja A.
Junqueira de Azevedo "A boa-f na formao dos contratos", p. 79.
(251) Os doutrinadores alemes chegaram a elaborar mesmo uma nova
denominao para este tipo de inadimplemento, chamaram de "quebra positiva do
contrato" ("positive Vertragsverletzung"), positiva porque a obrigao
principal foi cumprida (as mquinas foram entregues, a operao foi
executada), mas "quebra" ou "ferimento" do contrato, porque a informao
devida (anexa) no foi prestada (os manuais no foram entregues, os
riscos
no foram esclarecidos para que o paciente pudesse escolher) e isto
frustrou,
prejudicou, o objetivo do contrato; veja a lio de Emmerich, pp. 240 e
ss.
(252) Sobre as obrigaes acessrias do direito francs e sua
comparao com
alguns dos deveres anexos do direito alemo, veja Tese de Mayer.
(p. 110)
prximos anos, tipo, quais so as carncias e as excluses de cada tipo
de plano etc. Aqui as informaes so fundamentais para a deciso do
consumidor (qualidade, garantias, riscos, carncias, excluses de responsabilidade, existncia de assistncia tcnica no Brasil etc.) e no
deve haver induo ao erro, qualquer dolo ou falha na informao por
parte do fornecedor ou promessas vazias, uma vez que as informaes
prestadas passam a ser juridicamente relevantes, integram a relao
contratual futura e, portanto, devero depois ser cumpridas na fase de
execuo do contrato, positivando a antiga noo da proibio do venire
contra factum proprium.{253}
Neste momento de tomada de deciso pelo consumidor, tambm
deve ser dada a oportunidade do consumidor conhecer o contedo do
contrato (veja art. 46 do CDC), de entender a extenso das obrigaes
que assume e a abrangncia das obrigaes da prestadora de servios.
a nova transparncia obrigatria nas relaes de consumo, em
que vige um novo dever de informar, imputado ao fornecedor de
servios e produtos, e uma nova relevncia jurdica da publicidade,
instituda pelo CDC como forma de proteger a confiana despertada
por este mtodo de marketing nos consumidores brasileiros.{254}
Esta inverso de papis, isto , a imposio pelo CDC ao
fornecedor do dever de informar sobre o produto ou servio que oferece
(suas caractersticas, seus riscos, sua qualidade) e sobre o contrato que
vincular o consumidor, inverteu a regra do "caveat emptor" (que
ordenava ao consumidor uma atitude ativa: se quer saber detalhes sobre
o plano de sade, informe-se, descubra o contrato registrado em
cartrio no Rio de Janeiro ou So Paulo... atue ou nada poder alegar)
para a regra do "caveat vendictor" (que ordena ao vendedor ou corretor
de planos de sade que informe sobre o contedo desse, riscos,
excluses, limitaes etc). Estabeleceu-se, assim, um novo patamar de
conduta, de respeito no mercado, que no admite mais sequer o dolus

bonus do vendedor, do atendente, do representante autnomo dos

fornecedores, face ao dever legal.
Interessante observar que a doutrina estrangeira visualiza dois
tipos de deveres de informao, o primeiro denominado dever de
*
(253) Assim ensina Wieacker, ob. cit., p. 60.
(254) Veja sobre o princpio da transparncia o trabalho de
Tomasetti, "O
objetivo", pp. 52 e ss. e o captulo 3, da parte II desta obra. (p. 111)
"conselho" ou aconselhamento, e o segundo, dever de esclarecimento
simples.{255}
O dever de esclarecimento (Aufklarungspflicht, em alemo e
obligation de renseignements, em francs) obriga o fornecedor do
servio (por exemplo, de seguro-sade e de assistncia mdica a
Informar sobre os riscos do servio do atendimento ou no em caso de
emergncia, excluses da responsabilidade contratual, modificaes
contratualmente possveis etc.), sobre a forma de utilizao (necessIdade de autorizaes, de exames prvios, de opinies de mdicos do
grupo, do tempo total de internao por ano etc.) e a qualidade dos
servios (hospitais conveniados, mdicos ligados ao grupo etc.).{256}
J o dever de aconselhamento (Beratungspflicht, em alemo e
obligation de conseil, em francs) um dever mais forte e s existe
nas relaes entre um profissional, especialista, e um no especialista.
Cumprir ou no o dever de aconselhamento significa fornecer aquelas
informaes necessrias para que o consumidor possa escolher entre
os vrios caminhos a seguir (por exemplo: diferentes tipos de planos,
diferentes carncias, diferentes excluses etc.).
Este dever foi identificado como espcie mais forte, mais
exigente,
do gnero dever de informar, especialmente no caso dos mdicos que
receitam determinado remdio, que aconselham o paciente a submeterse a determinada cirurgia ou a determinado tratamento, a utilizar
determinado hospital, deixando (ou omitindo) de informar as outras
possibilidades ou outros possveis caminhos, que, como especialistas,
devem conhecer e informar.{257}
Este dever de informar existe tambm para o consumidor, quando
informa, por exemplo, seu estado de sade seguradora ou prestadora
de servios. Aqui, porm, trata-se de pessoa leiga, que geralmente
*
(255) Sobre a diferenciao elaborada na Frana e Alemanha sobre
o dever de
informar, veja excelente Mayer, ob. cit., pp. 101 a 104.
(256) Estas informaes criam expectativas (agora) consideradas
legtimas, assim
se descumpridas (por exemplo, a qualidade apregoada, ou a cobertura dos
riscos no foi cumprida como anteriormente informado), reduzindo
faticamente o contedo do contrato (os hospitais no so mais
conveniados,
no h mais atendimento de emergncia, como apregoado), h inadimplemento parcial, ou vcio do servio, na terminologia do CDC.
(257) Na terminologia portuguesa, todos os deveres de informao
so denominados deveres de esclarecimento, veja Menezes de Cordeiro, pp. 601 e ss.
(p. 112)
pressupe a boa sade sua e de seus dependentes. Se informaes
especializadas so necessrias, h a seguradora de organizar esta pr-

seleo de clientes,{258} pois estas so normalmente desconhecidas ou

consideradas no relevantes pelo consumidor, a favor do qual milita
uma presuno de boa-f subjetiva.{259}
O segundo dever anexo destacado pela doutrina o "Dever de
Cooperao", dever (leia-se, obrigao contratual) de colaborar durante
a execuo do contrato, conforme o paradigma da boa-f objetiva.
Cooperar agir com lealdade e no obstruir ou impedir.{260}
Este dever ser cumprido de um lado, evitando inviabilizar ou
dificultar a atuao do outro contratante, quando este tenta cumprir com
suas obrigaes contratuais. Assim, por exemplo, quando o consumidor
necessite adimplir a sua obrigao e o fornecedor dificulta o pagamento
do consumidor, ao determinar que este s pode ser executado em local
especial ou em horas difceis, ou somente aps autorizado por determinados papis ou determinados servidores etc., descumpre seu dever
de conduta, suas obrigaes acessrias conforme a boa-f.{261}
*
(258) Neste sentido, basilar a deciso da jurisprudncia gacha,
antes do CDC:
"Seguro-sade. Doena preexistente. A seguradora que recebe os prmios,
independentemente de examinar a sade do seu associado, no pode depois
escusar-se ao pagamento da cobertura alegando que a causa da internao
decorreu de doena preexistente. No caso, inocorre sequer essa relao de
causalidade. Ao improcedente. Apelo improvido" (Ap. Civ. 589041169,
5. C. civ., j. 22.8.89, rel. Des. Ruy Rosado de Aguiar Jnior, in:
Jurisprudncia TJRS, 1991, 23/119-122).
(259) Nesse sentido basilar foi a deciso do TJRS, 6. Cmara
Cvel, Ap. C.
589069400, Rel. Luiz Fernando Koch, "Seguro-sade. Pedido de restituio
de despesas mdico-hospitalares. Incomprovao de que doena preexistente
e no declarada haja concorrido para o bito de dependente do segurado.
Presuno de boa-f do segurado quanto s declaraes na proposta de
seguro. Ao improcedente. Apelo improvdo" (in: Jurisprudncia TJRS,
1990, v. 1, t. 14, pp. 297-301).
(260) Os doutrinadores franceses denominam este dever de
"obrigao de lealdade", de "fidelidade execuo", ao objetivo do contrato ("obligation
de
loyaut" ou "fidelit dexecution"), veja detalhes em Mayer, ob. cit., p.
102.
(261) Caso interessante relatado pela jurisprudncia, onde
seguradora de sade
queria punir com a reabertura das carncias para internao hospitalar
indivduo que no dia do pagamento estava hospitalizado em Hospital
conveniado e, por isso, deixou de pagar no dia, admplindo to logo
recebeu (p. 113)
De outro lado, se o fornecedor est obrigado a cumprir com suas
obrigaes (por exemplo: reembolsar ou fornecer determinados exames
e consultas mdicas, entregar determinado bem, executar determinado
servio) no deve dificultar o acesso do consumidor aos seus direitos
ou inviabilizar que a prestao seja devida (conhecida, tradicionalmente, como exceptio doli).{262} Deve o fornecedor, igualmente, abster-se de
usar ou impor expedientes desnecessrios ou maliciosos, como exigir
uma grande srie de autorizaes, documentos, solicitaes s retirveis
em determinados locais, em determinada hora e por deciso arbitrria

do prprio fornecedor, exigir comunicaes imediatas ou em curto

espao de tempo em matrias que envolvem a integridade fsica,
psquica da pessoa e seus familiares, e ainda mais, exigindo esta
atuao contratual sob pena de perda dos direitos contratuais.
Estas dificuldades excessivas impedem o cumprimento da prestao principal e significam o descumprimento das obrigaes acessrias
oriundas do contrato e do dever de conduta segundo a boa-f:
descumprir o dever de cooperao, de lealdade, significa inadimplir,
mesmo que parcialmente.
Este dever de lealdade, de cooperao, reflete-se tambm na
redao dos contratos, a qual executada de maneira unilateral e prvia
pelo fornecedor. O fornecedor est autorizado a utilizar o mtodo da
contratao em massa, atravs de contratos de adeso, e a imposio
de condies gerais, mas deve redigir estes textos de forma clara e
precisa, destacando as clusulas que limitem ou excluam direitos do
consumidor.
Igualmente, podemos destacar o dever anexo de cuidado
(Schutzpflicht).{263} A imposio desta obrigao acessria no cumpri*alta. A partir do dia do vencimento da parcela no "paga", a seguradora
negou-se a cobrir seus gastos mdicos, alegando que "terceiro" deveria
ter
pago em dia e que o doente deveria ter se preocupado com o pagamento...
na convalescncia... O relator Des. Loureiro Ferreira afastou a
incidncia de
tal clusula sob o argumento de fora maior e ausncia de culpa do
consumidor (Ap. 592088512, TJRS, 3. Cmara,j. 30.9.92), mas a conscincia do dever de conduta conforme a boa-f, ou do dever contratual anexo
de
cooperao na execuo das obrigaes poderia tambm ter evitado a lide.
(262) Esta exceo tradicional lembrada por Wieacker, ob. cit.,
p. 59.
(263) Os autores franceses denominam este dever anexo de
obrigao acessria
de "securit", veja Mayer, ob. cit., p. 113, j os portugueses preferem a
(p. 114)
mento do contrato tem por fim preservar o co-contratante de danos
sua integridade: 1) a sua integridade pessoal (moral ou fsica) e 2)
integridade de seu patrimnio.
Em seu primeiro aspecto, a obrigao de segurana, anexa ao
contrato, manifesta-se, por exemplo, quando da utilizao de um meio
tcnico para alcanar a realizao do objetivo do contrato de servio.
Assim, no contrato de transporte do passageiro e de sua bagagem este
ser feito por um meio tcnico (avio, nibus, carro ou txi) e dever
o transportador cuidar que nenhum dano sobrevenha aos passageiros
e bagagem sob sua responsabilidade, assim como cuidar para que o
meio utilizado (veculo) esteja em boas e adequadas condies.{264}
Esta tentativa de preservar a integridade do co-contratante
impese ao fornecedor de servios para que no momento de sua atuao ou
ao organizar a atuao,{265} ou mesmo ao cobrar a sua dvida, no cause
danos morais ou patrimoniais ao co-contratante. Assim, quando divulga
informaes que tomou conhecimento em razo da relao contratual,
deve cuidar para no causar danos (morais ou patrimonais) ao
consumidor, desde o simples fornecimento de seu endereo para que

enviem correspondncia comercial ou poltica at a divulgao de sua

situao financeira, de sade ou opinio poltica, crena religiosa
etc.{266}
Em resumo, no deve o fornecedor do servio abusar da sua
posio contratual preponderante de poder impor "normas", clusulas
em relao com o consumidor, que faam este ter que suportar gastos
desnecessrios, destruam o seu patrimnio ou clusulas que tentem
obstruir, ou expor o consumidor situao constrangedora, quando
tenta simplesmente cumprir com suas obrigaes contratuais ou adimplir.
*expresso, dever de proteo, veja Menezes de Cordeiro, p. 610. Qualquer
das denominaes vlida e til compreenso do fenmeno, motivo pelo
qual me inclino pela denominao "dever de cuidado", destacando seu
aspecto preventivo.
(264) Assim Mayer, ob. cit., p. 65.
(265) Veja neste sentido duas decises do TAMG, sobre danos
morais por
acusaes injustas de furto em estabelecimento comercial, in RT 712/242
(Ap. Civ. 171.069-6, j. 54.94, Rel. Juiz Roney Oliveira) e in RT 734/468
(Ap. Civ. 212.489-6, j. 10.4.96, J. Kildare Carvalho).
(266) O CDC impe como objetivo a reparao integral e efetiva
dos danos
causados ao consumidores no mercado brasileiro, mencionando o art. 6.,
VI do CDC os danos morais e patrimoniais. (p. 115)
Reconhecer a existncia de deveres anexos de conduta significa,
igualmente, interpretar o contrato de forma mais abrangente. Redigido
de forma no clara, ou atuando o fornecedor em sentido contrrio do
que informou ao consumidor (venire contra factum proprio), dever o
fornecedor, uma vez vinculado ex lege por essas promessas e atuaes,
cumprir o contrato totalmente. O fornecedor dever realizar as expectativas (agora legtimas) do consumidor, adimplir seu dever principal
e seus deveres anexos.
O princpio da boa-f objetiva , portanto, um princpio
limitador
do princpio da autonomia da vontade e um elemento criador de novos
deveres contratuais, que deve contar, para sua maior efetividade, com
sua previso legal especfica.
Para atingir este ambicioso fim, de eqidade contratual e boa-f
nas relaes o Estado utilizar, ento, o instrumento que dispe, o poder
de regular a conduta dos homens atravs das leis, limitando assim a
autonomia privada. o intervencionismo do Estado na vida dos
contratos, nosso prximo tema.
c) Intervencionismo dos Estados - A filosofia do Estado Liberal
exigia uma separao quase absoluta entre o Estado e a Sociedade,
Logo aquele no poderia intervir nas relaes obrigacionais dos
particulares, ao contrrio, deveria permitir a liberdade contratual como
reflexo do postulado mximo da autonomia da vontade, criadora do
prprio Estado politicamente organizado.{267}
Conseqentemente, ao juiz no era permitido mais do que um
controle formal da presena ou da ausncia da vontade e de um
consenso isento de vcios ou defeitos, nunca, porm, um controle do
contedo do contrato, da justeza e do equilbrio das obrigaes
assumidas. De outro lado, lei cabia uma funo interpretativa, no
mximo, supletiva da vontade.
Com o incio da renovao da teoria contratual atravs das

tendncias sociais antes mencionadas, em virtude dos postulados de um

novo Estado Social e da realidade da sociedade de massas, o Estado
passa a intervir nas relaes obrigacionais.
*
(267) Veja sobre o tema, na excelente tese de Paulo Luiz Lobo, a
comparao
do contrato no Estado Liberal e de como deveria ser o contrato no Estado
Social, especialmente, pp. 35 e ss. (p. 116)
No incio, o intervencionismo estatal dar-se- atravs da
planificao de certas atividades, pela fiscalizao e controle de certos
negcios, pela fixao de quotas e preos mnimos. Mas, aos poucos,
o intervencionismo estatal evolui de modo a fomentar a edio de leis
limitadoras do poder de auto-regular determinadas clusulas (p. ex.:
clusulas de juros) e determinar o contedo de certos contratos,
passando a ditar o contedo daqueles contratos em atividades imprescIndveis (por exemplo: transportes, fornecimento de gua, luz).{268}
Assim, a interveno do Estado na formao dos contratos vai ser
exercida no s pelo legislador, como tambm pelos rgos administrativos.{269} Tambm o Poder Judicirio ter nova funo, pois, se as
normas imperativas destas leis, aqui chamadas de intervencionistas,
restringem o espao da liberdade individual no contrato, tambm
legitiMaro ao Judicirio para que exera o to reclamado controle
efetivo do contedo do contrato, controle da justia contratual, em
especial, o controle das clusulas abusivas.
No Brasil, este intervencionismo do Estado nas relaes contratuais concentrou-se no tabelamento de preos, no congelamento de
aluguis e salrios, na renovao compulsria de locaes,{270} na
proscrio da usura e na declarao de ineficcia de certas clusulas
exonerativas em determinados contratos, como o de transporte.{271}
Mas, exceo feita s normas trabalhistas, uma ampla interveno
legislativa s aconteceria, com advento do Cdigo de Defesa do
Consumidor, o qual em seus artigos deixa claro o esprito protetor da
nova concepo de contrato que o guia.
4.2 O Cdigo de Defesa do Consumidor como conseqncia da nova
teoria contratual
Como acabamos de analisar, o direito contratual sofreu uma
profunda renovao. As suas transformaes devem-se umas aos fatos,
como por exemplo, o incremento da vida contratual, cada vez mais
*
(268) Veja a exposio de Couto e Silva/Obrigao, p. 22, assim
tambm Lobo,
p. 52.
(269) Assim Teles, p. 44.
(270) Veja a exposio de Bittar/Dirigismo, p. 243.
(271) Veja exposio de Villela, p. 29. (p. 117)
intensa e estandardizada, a mudana de uma economia agrria em
economia industrial e capitalista, concentradora de riquezas e de poder,
e a criao de uma sociedade de consumo. Outras, devem-se
interveno dos poderes pblicos, chamados a corrigir e a dirigir as
foras econmicas e sociais, resultando na institucionalizao dos
contratos e na interveno legislativa neste campo antes reservado
autonomia da vontade.
Segundo a nova viso do direito, o contrato no pode mais ser

considerado somente como um campo livre e exclusivo para a vontade

criadora dos indivduos. Hoje, a funo social do contrato, como
instrumento basilar para o movimento das riquezas e para a realizao
dos legtimos interesses dos indivduos, exige que o contrato siga um
regramento legal rigoroso. A nova teoria contratual fornecer o
embasamento terico para a edio de normas cogentes, que traaro
o novo conceito e os novos limites da autonomia da vontade, com o
fim de assegurar que o contrato cumpra a sua nova funo social.
Nesse sentido, o Cdigo de Defesa do Consumidor representa o
mais novo e mais amplo grupo de normas cogentes, editado com o fim
de disciplinar as relaes contratuais entre fornecedor e consumidor,
segundo os postulados da nova teoria contratual.
Se no Ttulo 1 desta obra, analisamos as conseqncias que a
aceitao da doutrina clssica da autonomia da vontade teve no campo
das idias e postulados jurdicos, cabe agora refazer esta anlise tendo
em vista, no mais o dogma nico da vontade, mas as tendncias sociais
da nova concepo de contrato, em seu reflexo mais visvel, que a
Lei n. 8.078, de 11 de setembro de 1990, o Cdigo de Defesa do
Consumidor.
a) Limitao da liberdade contratual - A teoria contratual
clssica, atravs da aceitao total do dogma da autonomia da vontade,
assegurava, no campo terico do Direito, a igualdade e a liberdade de
todas as pessoas. O dogma da liberdade contratual era o reflexo mais
importante da fora criadora da vontade. O indivduo estaria, assim,
livre para contratar ou no contratar, para definir o contedo de suas
futuras obrigaes, para escolher o parceiro contratual que lhe interessaSse.
No campo prtico dos fatos, com a proliferao dos contratos de
massa, especialmente dos contratos de adeso, a liberdade contratual (p.
118)
j se encontrava limitada. Ao contrrio do que se acreditava, o dogma
da liberdade contratual tornou-se uma fico - em liberdade de um e
opresso do outro - assim como a esperada livre concorrncia no foi
suficiente para conduzir a resultados aceitveis.{272}
A concentrao das empresas e os monoplios, estatais ou
privados, reduziram a liberdade de escolha do parceiro. Em casos de
servios imprescindveis, como gua, luz, transporte, fala-se mesmo em
obrigao de contratar,{273} assim tambm, no caso de seguros tornados
obrigatrios, pois permanece a liberdade de escolha do parceiro, mas
no a de redigir ou no o contrato. O dirigismo contratual passa a
dominar.
O contedo de muitos contratos ser ditado, regulamentado ou
autorizado pelo poder estatal. Os contratos pr-redigidos pelas empresas substituiro o negcio jurdico bilateral antes concludo individualmente, desavarecendo o laborioso processo de negociaes e discusses preliminares. Permanece a liberdade de contratar, isto , a de
realizar ou no um determinado contrato, mas a liberdade contratual,
liberdade para determinar o contedo da relao obrigacional{274}
sofreria
graves limitaes atravs das novas tcnicas de contratao e tambm,
atravs do intervencionismo legal na vida dos contratos, por exemplo,
quando da fixao obrigatria de preos ou da renovao compulsria
de locaes para os atuais inquilinos.

Galvo Teles{275} destaca que alm dessas limitaes da liberdade

contratual, provindas do exterior, na nova sociedade de consumo teriam
tomado grande vulto as, por ele chamadas de, "autolimitaes",
referindo-se s limitaes voluntrias da liberdade futura de contratar
*
(272) Assim tambm Schwab, "Liberdade", p. 17, destaca
igualmente p. 19
o incio do intervencionismo legal na Alemanha no campo da livre
concorrncia para proibir os abusos e a concorrncia desleal. As leis
contra
a concorrncia desleal, apesar de, em ltima anlise, levarem defesa do
consumidor, no sero analisadas por ns no momento, pois queremos
concentrar o nosso estudo no direito contratual, na evoluo do conceito
de contrato. Veja, porm, sobre o tema o excelente von Hippel, "Defesa",
pp. 26 e ss.
(273) Veja o interessante artigo de Gomes, "Obrigao de
Contratar", reflexo
deste pensamento to em voga poca.
(274) Concordam tb. Wald, "Adeso", p. 258 e Pasqualotto, p. 53.
(275) Teles, p. 45. (p. 119)
assumidas pelas partes, por exemplo, nos contratos que regulam outras
futuras relaes e nos pr-contratos, como entre ns a promessa de
compra e venda de imvel.
O declnio da liberdade contratual , portanto, um fato na
moderna
sociedade de consumo. O direito embutido da nova concepo de
contrato ao invs de combater este declnio, tentando, por exemplo,
assegurar a plena liberdade defendida pelos clssicos, aceita estes
novos limites impostos. Passa, porm, a verificar: a) se os limites
provm do poder estatal, se foram legitimamente impostos, respeitando
os direitos constitucionais e tendo amparo em alguma lei; b) se provm
dos particulares, se estas limitaes, como por exemplo a imposio
do contedo do contrato, foram abusivas ou se respeitarem os novos
postulados sociais da boa-f, da segurana, do equilbrio e da eqidade
contratual.
A aceitao de uma liberdade contratual limitada vai ter reflexos
na teoria do Direito. Assim, na nova noo da oferta, refora-se o
carter vinculante da oferta, em nome da segurana das relaes
contratuais e da proteo da confiana, mas, e principalmente, passam
a integrar a oferta todas as informaes (mesmo as publicitrias), que
possam fazer nascer expectativas ilegtimas quanto qualidade,
quantidade do produto ou quanto ao tipo de obrigaes assumidas se
aceita a oferta. Nesse sentido, veja a interessante concepo de oferta
do art. 30 e ss. do novo Cdigo brasileiro de Defesa do Consumidor,
a qual analisaremos em detalhes no Captulo 3 deste livro.
Assim tambm, o novo direito dos contratos vai limitar a possibilidade das empresas recusarem a contratar com determinada pessoa
ou em determinadas ocasies, seja por respeito aos direitos constitucionais, seja por passar a considerar ilcito o uso do poder econmico
e do monoplio para forar, por exemplo, um aumento de preos. A
recusa de contratar, em alguns casos ser punida pelas normas jurdicas
(veja, por exemplo, o art. 35 do Cdigo de Defesa do Consumidor),
com desvantagens de ordem econmica, podendo estas ser interpretadas como levando a uma verdadeira "obrigao de contratar".{276} A tese
discutvel. Relembre-se aqui que, desde Jhering e sua idia de culpa

in contrahendo, mesmo no nascendo o contrato, poderiam nascer

obrigaes de indenizar prejuzos para aquele que frustra a concluso
*
(276) Veja as concluses de Gomes/Transformaes. (p. 120)
de um contrato com condutas reprovveis.{277} Assim, no caso em exame,
no haveria obrigao de contratar stricto sensu, mas uma punio,
equivalente aos eventuais direitos oriundos do contrato, se for recusada
a oferta.
A limitao da liberdade contratual vai possibilitar, assim que
novas obrigaes, no oriundas da vontade declarada ou interna dos
contratantes, sejam inseridas no contrato em virtude da lei ou ainda em
virtude de uma interpretao construtiva dos juzes, demonstrando mais
uma vez o papel predominante da lei em relao vontade na nova
concepo de contrato.
A nova teoria contratual impregnada por uma viso total da
relao e conforme a boa-f passa tambm a valorizar o tempo como
elemento relevante. Na formao do vnculo, o tempo ser considerado
como aliado, da racionalidade e reflexo na deciso dos consumidores.
O Cdigo de Defesa do Consumidor reconhece a importncia das novas
tcnicas de vendas, muitas delas agressivas, do marketing e do contrato
como forma de informao do consumidor, protegendo o seu direito
de escolha e sua autonomia racional, atravs do reconhecimento de um
direito mais forte de informao (arts. 30, 31, 34,46 ,48 e 54 do CDC)
e um direito de reflexo (art. 49 do CDC).
Na execuo do contrato, o tempo tambm passa a ser valorizado,
seja pela viso da obrigao como um processo, a protrair-se no tempo
para alcanar um s bom fim: a realizao das expectativas legtimas
de ambas as partes; seja pela valorizao do tempo como fator de
presso e catividade. Quanto mais duradoura a relao, mais difcil e
prejudicial seu rompimento para o consumidor, assim clusulas antes
normais, como a de fim de vnculo, passam a ser consideradas abusivas,
se a escolha no couber ao consumidor ou se no for colocada sua
disposio (Art. 54, 2., do CDC). Destacam-se os deveres de
cooperao e de adaptao para uma maior possibilidade de manuteno do vnculo contratual.
A necessidade de proteo da liberdade do contratante mais fraco
leva a impor novos riscos profissionais aos fornecedores, que no
podero ser transferidos aos consumidores por nenhuma manifestao
vAlida da vontade, a redefinir o abuso.
*
(277) Veja sobre o assunto tambm Pasqualotto, RT, p. 54. (p.
121)
Da mesma maneira, a nova concepo social levar a um
renascimento do formalismo,{278} pois o dever de empregar determinadas
formas para o nascimento de obrigaes jurdicas representa uma
proteo extra para os contratantes menos preparados. A forma leva o
contratante a pensar na seriedade do ato que est empreendendo,
contribui para que este conhea o teor da obrigao que est assumindo
ou, pelo menos, protege e d publicidade do ato para terceiros.
Relembre-se aqui a legislao brasileira sobre o compromisso de
compra e venda de imveis no loteados.{279} Observe-se, tambm que
de certa maneira as novas leis intervencionistas vo ocasionar um
renascimento da defesa da liberdade de contratar, da liberdade de
escolha do parceiro contratual, atravs do novo dever de informao
imposto ao fornecedor, para que o consumidor possa escolher o
parceiro que melhor lhe convier{280} (veja o inc. III do art. 6. do CDC)

Por fim, cumpre mencionar que esta nova concepo de contrato

trouxe como reflexo a possibilidade do poder estatal, seja atravs do
legislador, seja atravs do controle judicial ou administrativo, proibir
determinadas clusulas abusivas nos contratos de massa, tema que
trataremos em detalhes no captulo terceiro desta obra.
b) Relativizao da fora obrigatria dos contratos - Na viso
tradicional, a fora obrigatria do contrato teria seu fundamento na
vontade das partes. Uma vez manifestada esta vontade, as partes
ficariam ligadas por um vnculo, donde nasceriam obrigaes e direitos
para cada um dos participantes, fora obrigatria esta, reconhecida pelo
direito e tutelada judicialmente.
A nova concepo de contrato destaca, ao contrrio, o papel da
lei. a lei que reserva um espao para a autonomia da vontade, para
a auto-regulamentao dos interesses privados. Logo, ela que vai
legitimar o vnculo contratual e proteg-lo. A vontade continua essencial formao dos negcios jurdicos, mas sua importncia e fora
diminuram, levando relativzao da noo de fora obrigatria e
intangibilidade do contedo do contrato.
*
(278) Assim Malinvaud, p. 53.
(279) Veja o Dec.-lei 58, de 10.12.37, art. 22, como redao
determinada pela Lei
6.064, de 27.12.73.
(280) Assim tb. Malinvaud, p. 52 e o artigo sobre o tema de
Fradera. (p. 122)
Assim, o princpio clssico de que o contrato no pode ser
modificado ou suprimido seno atravs de uma nova manifestao
volitiva das mesmas partes contratantes sofrer limitaes (veja neste
sentido os incisos IV e V do art. 6 do CDC). Aos juzes agora
permitido um controle do contedo do contrato, como no prprio
Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor, devendo ser suprimidas
as clusulas abusivas e substitudas pela norma legal supletiva (art. 51
do CDC). o intervencionismo estatal, que ao editar leis especficas
pode, por exemplo, inserir no quadro das relaes contratuais novas
obrigaes com base no Princpio da Boa-F (dever de informar,
obrigao de substituir pea, renovao automtica da locao etc.),
mesmo que as partes no as queiram, no as tenham previsto ou as
tenham expressamente excludo no instrumento contratual.{281} Relembrese aqui tambm o enfraquecimento da fora vinculativa dos contratos
atravs da possvel aceitao da teoria da impreviso (veja neste sentido
o interessante e unilateral inciso V do art. 6. do CDC).
Assim tambm a vontade das partes no mais a nica fonte de
interpretao que possuem os juzes para interpretar um instrumento
contratual. A evoluo doutrinria do direito dos contratos j pleiteava
uma interpretao teleolgica do contrato, um respeito maior pelos
interesses sociais envolvidos, pelas expectativas legtimas das partes,
especialmente das partes que s tiveram a liberdade de aderir ou no
aos termos pr-elaborados.
As leis, aqui chamadas de leis intervencionistas, autorizao o
Poder Judicirio a um controle mais efetivo da justia contratual e ao
exerccio de uma interpretao mais teleolgica, onde os valores da lei
tomam o primeiro plano e delimitam o espao para o poder da vontade.
O juiz ao interpretar o contrato no ser um simples servidor da
vontade

das partes; ser, ao contrrio, um servidor do interesse geral.{282} Ele

ter
em vista tanto o mandamento da lei e a vontade manifestada, quanto
os efeitos sociais do contrato e os interesses das partes protegidos pelo
direito em sua nova concepo social.
A pluralidade no s de leis imperativas a considerar, tambm
de agentes econmicos, o que revaloriza a solidariedade, como forma
de responsabilizao da cadeia organizada de fornecedores na socie*
(281) Assim tb. concluem Galvo Teles, p. 45 e Weil/Terr, p.
65.
(282) Na expresso feliz de Weil/Terr, p. 66, "serviteur de
lintrt gnral". (p. 123)
dade de consumo atual (arts. 14, 18 e 20 do CDC),{283} e com isto abala
as estruturas da diviso entre responsabilidade civil contratual e
extracontratual. A pluralidade tambm de sujeitos envolvidos e
sujeitos a proteger, identificados como sujeitos a tutelar de forma
diferenciada, os mais fracos na sociedade.
Relativiza-se, assim, o postulado que os contratos s tm efeito
entre as partes (res inter alios acta). As novas tendncias sociais da
concepo de contrato postulam que, em alguns casos, o raio de ao
do contrato deva transcender a rbita das partes. Como exemplo,
relembre-se a tentativa doutrinria de estender a garantia contratual
contra vcios ou defeitos aos terceiros vtimas de um fato do produto,
principalmente na doutrina francesa;{284} relembre-se igualmente a intensificao na vida moderna dos contratos em benefcio de terceiros,
como os contratos de seguro de vida e o de transporte de mercadorias
em alguns casos. Aqui, localiza-se um dos mais importantes fenmenos, desafios, do novo direito dos consumidores. Nas relaes contratuais de massa a crdito, a relao se estabelece entre o consumidor
e a empresa de crdito, mas o bem fornecido pela empresa-vendedora.
Neste tringulo contratual, a acessoriedade da relao de crdito em
relao ao cumprimento dos deveres da relao de fornecimento do
bem deve ficar clara, para evitar que uma fique independente da outra,
impossibilitando as reclamaes do consumidor.
Assim tambm, as fases anteriores e posteriores ao momento da
celebrao do contrato ganham em relevncia.{285} Disciplina-se o prcontrato, reforando a sua fora obrigatria para que conceda em
alguns casos direito real ao beneficirio. Reforam-se os requisitos da
fase pr-contratual ao impor deveres de informao ao fornecedor. Mas
especial ateno receber a fase ps-contratual. A doutrina j havia
desenvolvido a teoria da culpa post factum finitum, a qual, baseada
no princpio da boa-f, estendia a eficcia do contrato para alm do
cumprimento do dever principal.{286} As novas leis intervencionistas,
*
(283) Veja sobre a solidariedade entre mdico credenciado e
organizador de
plano ou seguro de sade, Aguiar Jr, RT 718, p. 47.
(284) Veja sobre o assunto a obra de Lees, A responsabilidade do
fabricante pelo
fato do produto.
(285) Assim Peneira de Almeida, p. 22, veja art. 46 CDC.
(286) Veja a obra de Menezes de Cordeiro sobre o tema, tb.
Pasqualotto, p. 54
e Peneira de Almeida, p. 30. (p. 124)
especialmente no que se refere ao consumo de bens durveis,

disciplinaro os deveres anexos obrigao, impondo, por exemplo,

o dever de prestao da chamada assistncia ps-venda (veja o art.
18, 1. do CDC), o dever de informar sobre o modo e a tcnica
de utilizao de produtos (veja art. 18, caput, in fine), assim como
disciplinando a garantia legal e a garantia contratual oferecida pelo
fornecedor (veja arts. 24 e 50 do CDC).
Em se tratando de contratos cativos e de longa durao, ressurge
no direito contratual um fator quase que extinto, a (agora mega)
personalidade das relaes. As relaes de massa, atravs do mtodo
do contrato de adeso e dos atuais mtodos de marketing, tendem a ser
despersonalizadas. Carlos Alberto Ghersi chegou a denominar as
relaes ps-modernas de "contratos sem sujeito".{287} Com a devida
vnia ao mestre argentino, parece-me que, em se tratando de contratos
cativos de longa durao, a manuteno subjetiva do fornecedor ainda
importa ao consumidor. Importa ao consumidor quem seja o seu
fornecedor principal, no enquanto pessoa a quem subjetivamente
confia, como nos moldes pr-industriais, mas enquanto imagemqualidade, enquanto grupo consolidado, enquanto status, enquanto
marca e garantia.{288} A manuteno do vnculo com o fornecedor de uma
marca consolidada, ou de uma determinada qualidade difereciada, ou
de um grupo economicamente forte pode ser importante, e relevante
para o consumidor ao integrar o grupo de fatores que vai assegurar que
este receba o que deseja. Fator para que realize as suas expectativas
legtimas mesmo no futuro ainda indeterminado. Trata-se aqui de uma
reao fluidez e fragmentao cada vez maior das relaes
contratuais. A cesso de direitos ou da posio contratual por parte do
fornecedor, muitas vezes utilizada como tcnica para poder modificar
as clusulas contratuais iniciais, pode abalar o sinalagma funcional e
afetar a realizao das expectativas legtimas do consumidor. Logo,
deve ser especialmente cuidada, controlada e mesmo evitada.{289}
Como se observa, o postulado da fora obrigatria dos contratos
encontra-se muito modificado pelas novas tendncias sociais da noo
*
(287) Ghersi, Posmodernidad, p. 56.
(288) Veja neste sentido sobre os controles e os interesses dos
consumidores em
matria de fuso e em especial de cesso de carteiras de seguro, Rubn
Stiglitz, in Stigliz, p. 70 e ss.
(289) Sobre o tema da cesso e do sinalagma, veja Gernhuber, p.
58. (p. 125)
de contrato. O papel dominante agora o da lei, a qual com seu
intervencionismo restringe cada vez mais o espao para a autonomia
da vontade.
c) Proteo da confiana e dos interesses legtimos - Ao tratar
aqui da proteo da confiana como conseqncia da nova concepo
social e no mais, exclusivamente, da teoria dos vcios do consentimento, pretendemos chamar a ateno para este elemento social agora
alado condio de valor do contrato, a confiana.
Note-se, porm, que a teoria dos vcios do consentimento continua
a estar presente mesmo na nova concepo social de contrato, tanto que,
algumas de suas idias vo ser usadas como base para novas figuras
e obrigaes impostas pelas leis intervencionistas. Assim a idia de
erro, como falsa viso da realidade, a qual leva uma pessoa a contratar
em circunstncias que normalmente - se tivesse a verdadeira viso da

realidade no contrataria, ser uma das fontes da nova figura do

direito do consumidor, o dever de informar, o qual foi imposto de
maneira abrangente aos fornecedores de bens e servios pelo novo
Cdigo brasileiro.
Ainda quanto teoria dos vcios do consentimento, cabe salientar
aqui que a nova concepo social do contrato levar os doutrinadores
e a jurisprudncia mundial, especialmente a italiana, a, em caso de
divergncia entre a vontade interna e a vontade declarada, preferirem
a vontade declarada, criando a teoria da confiana.{290}
A teoria da confiana, como j mencionamos anteriormente,{291}
pretende proteger prioritariamente as expectativas legtimas que nasceram no outro contratante, o qual confiou na postura, nas obrigaes
assumidas e no vinculo criado atravs da declarao do parceiro.
Protege-se, assim, a boa-f e a confiana que o parceiro depositou na
declarao do outro contratante. A vontade declarada, porm, no
prevalecer se o outro contratante souber ou puder saber razoavelmente
que aquela no era a vontade interna de seu parceiro. A teoria da
confiana apesar de estar presente, segundo alguns, mesmo no Cdigo
Civil Alemo de 1900,{292} serve nossa anlise porque nela observamos
*
(290) Veja Nery Jr., p. 11.
(291) Quando da anlise feita sobre a socializao da teoria
contratual (4.1).
(292) Assim defende Gomes/Transformaes, p. 15. J Nery Jr., p.
14, considera
que a teoria, como a entendemos, teria sido adotada somente em 1942 no
(p. 126)
exatamente esta transformao na viso protetiva do direito, da vontade individual, para o impacto social.{293} A teoria da vontade concentrava-se no indivduo, aquele que emite erroneamente sua vontade,
concentrava-se no indivduo, aquele que emite erroneamente sua
vontade, concentrava-se no momento da criao do contrato: a teoria
da confiana concentra-se tambm em um indivduo, qual seja o que
recebe a declarao de vontade, em sua boa-f ou m-f, mas tem como
fim proteger os efeitos do contrato e assegurar, atravs da ao do
direito, a proteo dos legtimos interesses e a segurana das relaes.
O CDC institui no Brasil o princpio da proteo da confiana do
consumidor. Este princpio abrange dois aspectos: 1) a proteo da
confiana no vnculo contratual, que dar origem s normas cogentes
do CDC, que procuram assegurar o equilbrio do contrato de consumo,
isto , o equilbrio das obrigaes e deveres de cada parte, atravs da
proibio do uso de clusulas abusivas e de uma interpretao sempre
pr-consumidor; 2) a proteo da confiana na prestao contratual,
que dar origem s normas cogentes do CDC, que procuram garantir
ao consumidor a adequao do produto ou servio adquirido, assim
como evitar riscos e prejuzos oriundos destes produtos e servios.
Uma outra conseqncia da nova concepo social do contrato,
que pretendemos frisar, justamente a mudana do momento de
proteo do direito. No mais se tutela exclusivamente o momento da
criao do contrato, a vontade, o consenso, mas, ao contrrio, a
proteo das normas jurdicas vai concentrar-se nos efeitos do contrato
na sociedade, por exemplo, no momento de sua execuo procurando
assim harmonizar os vrios interesses e valores envolvidos e assegurar
a justia contratual.
o que tentamos aqui denominar como efeito de proteo

confiana e aos interesses legtimos das partes em uma relao

contratual. Note-se que a expresso "legtimos interesses", traz nsita
uma certa idia de valor, como se o direito valorasse a relao
contratual e escolhesse alguns dos interesses das partes como tutelveis
e outros como "no-legtimos". nesse sentido que o mestre brasileiro
*Cdigo Civil Italiano. No Cdigo Alemo estariam presentes a teoria da
declarao e um principio geral de boa-f ( 242), observao que nos
parece correta.
(293) Com opinio contrria Gomes/Transformaes, p. 15. (p. 127)
Reale{294} prev uma nova fase do direito: a Jurisprudncia dos Valores,
valores estes que levariam o legislador a intervir e, por exemplo, a
destruir o importante dogma da personalidade da pessoa jurdica se em
jogo estiver a proteo do consumidor. o caso do art. 28 do CDC
brasileiro, o qual prev a desconsiderao da personalidade da pessoa
jurdica em prol dos interesses dos consumidores.
Entre os novos legtimos interesses poderiam ser includos alguns
antes denominados motivos do ato e fora da proteo do direito: agora
estes podem ser protegidos. Os motivos quando razoveis e amparados
na boa-f passam a integrar a relao contratual, como se a ordem
jurdica brasileira tivesse aceito a teoria francesa da causa e a tivesse
interpretado de maneira subjetiva e psicolgica,{295} protegendo as
expectativas legtimas que o consumidor teria, mesmo que no se
tratem de qualidades essenciais do produto ou de qualidades expressamente garantidas no contrato. Neste sentido, por exemplo, o inciso
III do art. 18 do novo Cdigo de Defesa do Consumidor brasileiro.
Em tempos ps-modernos, frise-se tambm a valorao de elementos sociais e antropolgicos externos ao contrato ou prvios. Em
sua nova obra sobre o direito contratual europeu, Heinz Ktz destaca
um fator considerado at ento metajurdico como cada vez mais
relevante na soluo dos conflitos contratuais do momento: a presso
(der Zwang). Encontrando-se um dos contraentes em posio vulneravel de pressionado (Zwanglage), em posio estruturalmente submissa
(strukcturelle Unterlegenheit), o exerccio de determinados direitos por
parte do co-contratante profissional em posio de poder (Machtposition)
pode ser um abuso do direito ou um ato contrrio aos bons costumes
e boa-f exigida no trfico jurdico.{296}
Podemos efetivamente identificar na nova relevncia jurdica
deste fator "presso", a origem das normas sobre o direito de reflexo,
direito de arrepender-se sem causa dos contratos concludos sobre a
presso das vendas diretas, normas que impem um grande formalismo
informativo para o consumidor, como que tentando proteg-lo de sua
condio de inferioridade, de leigo, de vulnervel, normas tentando
*
(294) ReaLe/Nova Fase, p. 129.
(295) Veja sobre a evoluo na Frana em Weil/Terr, p. 65 e
sobre a causa no
Direito brasileiro, Martins Costa.
(296) Koetz, p. 200 e ss. (p. 128)
proteg-lo da presso do marketing, dos mtodos de venda, do
consumismo exagerado, do superendividamento, das posies
monopolistas dos fornecedores, das novas necessidades criadas pela
sociedade de consumo.
Em se tratando de relaes contratuais cativas, parece-me importante destacar a nova relevncia jurdica deste fator estrutural-social a
presso. A presso est no mtodo de venda, de aproximao direta pr

contratual, ou no marketing. A presso est muitas vezes no prprio

objeto do contrato, se essencial ou urgente. Tratando de sade, de
segurana e de casos de emergncia devemos considerar o natural abalo
do consumidor, o que leva o direito a renovar os deveres dos fornecedores de informar, de cooperar e de tratar com lealdade este
consumidor. A presso estrutural nas trativas reflete-se na engenharia
final do contrato. A confiana despertada e as expectativas agora
legtimas podem vir a ser frustradas, pois o desequilbrio estrutural
inicial permite que o fornecedor tente transferir ou garantir-se contra
riscos profissionais seus.
Em contratos de longa durao, o interesse legtimo do consumidor no sentido da continuidade da relao contratual. Interessa-lhe,
via de regra, a renovao contratual chegado o termo final do contrato
e, em princpio, que esta renovao se faa nos mesmos termos e
condies da aplice inicial.
Em matria de contratos de crdito, novos estudos europeus
tambm valorizam a presso exercida pela necessidade de crdito como
acessrio essencial ao consumo de nossos dias. Se a origem latina da
expresso "crdito" encontra-se na idia da confiana no outro ("crede"),
esta confiana protegida era, originalmente, aquela do credor em
relao ao pagamento futuro do dbito pelo devedor; hoje, porm, esta
relao de confiana entendida de forma necessariamente bilateral,
confiana a exigir un tratamento legal, transparente e no abusivo entre
o profissional do crdito e seu consumidor.
A jurisprudncia e a doutrina brasileiras tentam atualmente
compatibilizar, harmonizar, estes dois princpios bsicos do novo
direito privado (autonomia da vontade e boa-f), mais do que os opor.
Esta soluo exige uma mudana na tica do aplicador da lei, no
somente proteger a autonomia e a eficcia da vontade do profissional,
mas elaborar tcnicas de proteo da vontade do consumidor. Em outras
palavras, no somente proteger a confiana do "vendedor" do crdito, (p.
129)
mas tambm a confiana despertada nos consumidores, seja pela
publicidade, seja pela atuao, seja pelo contrato, pelos profissionais
do crdito e do financiamento aos indivduos no mercado.
No direito comparado observa-se que as tcnicas legislativas de
proteo aos consumidores em matria de contratos envolvendo crdito
visam inicialmente garantir uma nova proteo da vontade dos consumidores contra as presses da sociedade de consumo, isto , garantir
uma autonomia real da vontade do contratante mais fraco. Uma
vontade protegida pelo direito, vontade liberta das presses e dos
desejos impostos pela publicidade e por outros mtodos agressivos de
venda, uma vez que a concesso do crdito ao consumidor est ligada
faticamente a uma srie de perigos, vale lembrar os fenmenos atuais
de superendividamento, insolvncia, abusos contratuais etc. Como
requer Charbin, esta nova autonomia vontade racional, vontade
qualificada, nica a legitimar a vinculao do contratante leigo e
vulnervel.{297}
Ainda sobre a nova valorizao positiva da presso (Zwang) em
matria de concesso de crdito ou atravs de mtodos de venda e
marketing, necessrio frisar que a jurisprudncia e a nova legislao
no recorrem s noes clssicas de "coao , exerccio regular do
direito" ou de "estado de necessidade". Trata-se mais de um juzo de
constatao de que a sociedade ps-moderna ou a sociedade atual traz

consigo uma grande carga de "presses" juridicamente relevantes, que

nem sempre so bem resolvidas ou resistveis pelos indivduos em geral,
os quais necessitam ento de uma carga extra de proteo para alcanar
o reequilbrio de suas relaes contratuais originadas destas presses.
Trata-se aqui no de uma valorao da atuao do outro, do
fornecedor e, sim, de uma simples constatao objetiva que "presses"
existem na sociedade e que desequilibram estruturalmente as contrataes
realizadas, da nascendo a necessidade de uma resposta jurdica
reequilibradora, como o controle do contedo do contrato, como um
novo formalismo informativo, como o direito de arrependimento sem
causa. Isto sempre no intuito de reequilibrar-se ou suprir a "falha
ftica"
na liberdade ou na vontade do contratante mais fraco. Trata-se, pois,
de um critrio objetivo e atual. O mundo de hoje traz novos desafios
ao direito dos contratos e estes s podem ser respondidos convenien*
(297) Charbin, p. 216. (p. 130)
temente atravs da aplicao realista e objetiva dos princpios da boaf e da confiana, como no caso concreto descrito.
Note-se, porm, que por vezes a jurisprudncia valora negativamente o exerccio destas presses e nem sempre somente com a noo
de abuso do direito. Em decises histricas de 1993 a 1996, a Corte
Constitucional alem (BVerfG) e a Corte Federal alem (BGH) chegaram a considerar "contrria aos bons costumes e boa-f" a
utilizao da necessidade de crdito, de vnculos familiares e da posio
contratual de poder na renegociao de grandes dvidas dos Bancos,
ao exigir que os familiares (mesmo estudantes e esposas) assinassem
garantias contratuais acessrias, que efetivamente "penhoravam" o
futuro patrimonial dos indivduos, superendividando-os para sempre,
pois sabia-se desde o nicio que no teriam condies de "garantir" ou
adimplir a grande dvida assumida.{298}
Efetivamente, identifica-se na Alemanha uma nova tendncia
jurisprudencial, de certa forma ps-moderna, unindo a proteo dos
direitos fundamentais e dos direitos do consumidor, considerando
garantias normais no mercado dos contratos de crdito, como a
exigncia do aval do filho ou da esposa nas dvidas do pai ou marido,
como violadoras dos direitos fundamentais destes garantes.
Na deciso de 1993,{299} a Corte constitucional alem imps s
Cortes inferiores, em matria de controle das clusulas de um contrato
*
(298) A deciso da Corte constitucional BVerfG Beschl. v.
19.10.1993 - 1BvR
567/89 u.la., in: NJW 1994,36, comentada por Tiedke ZIP 1995,521,
Honsetl NJW 1994,565, Lwe ZIP 1993, 1759.Veja a resposta do BGH,
IX Senat, j. 2.11.95, considerando contrrio aos bons costumes, em caso
envolvendo esposa, in FamRZ 1996, p. 277279 e BGH, IX Senat, j.
25.04.96, em caso envolvendo esposa divorciada, in WM 1996, p. 11241128. Veja caso envolvendo proteo companheira, BGH, IX Senat, j.
23.1.97, in WM 1997, p. 465 e seg. Veja caso envolvendo garantia baseada
em eventual herana e inexigibilidade anterior, in BGH, IX Senat, j.
23.1.97,
in WM 1997, p. 467.
(299) BVerfG Beschl. v. 19.10.93 - 1BvR 567/89 u.la., in: NJW
1994,36. A
ementa original a seguinte: "Die Zivilgerichte mssen - insbesondere
bei

der Konkretisierung und Anwendung von Generalklauseln wie 138 und

242 BGB - die grundrechtlcihe Gewhrleistung der Privatautonomie in
Art. 2,I GG beachten. Daraus ergibt sich ihre Pflicht zur Inhaltskontrole
von
Vertrge, die einen der beiden Vertragspartner ungewhnlich stark
belasten
und das Egbnis strukturell ungleicher Verhandlungsstrke sind". (p. 131)
bancrio, a considerao do direito fundamental de desenvolvimento
da personalidade (art. 2, I, da Grundgesetz), quando as Cortes civis
realizassem a concreo ou subsuno do que seria contrrio s
clusulas gerais de respeito aos bons costumes ( 138 do BGB) e boaf ( 242 do BGB).
Para concretizar a clusula geral do 138 e 242 do BGB, as
Cortes deveriam, segundo a Corte Constitucional alem, utilizar-se da
noo de direitos fundamentais do indivduo (no caso concreto um
estudante de medicina de 21 anos, que serviu de avalista da dvida do
pai, um pequeno comerciante) a desenvolver sua personalidade (desenvolvimento da personalidade econmica e social) no futuro. Como
conseqncia, este contrato de garantia deveria ser considerado contrrio aos bons costumes e boa-f, logo ineficaz, uma vez que o garante
no tinha nem patrimnio, nem trabalho e estava fazendo uma quase
"consignao" de seu futuro e o co-contratante mais forte (Machtposition) aproveitara-se do desequilbrio intrnseco estrutural da relao
para exigir tais garantias.
A Corte Constitucional expressamente ordenou s cortes Civis a
necessidade do controle do contedo dos contratos de crdito e
contratos bancrios, nos quais o contratante mais fraco obrigado a
suportar cargas anormais para suas condies pessoais (superendividamento, no original, berschuldung). O mais interessante e revolucionrio aqui a proibio de um abuso frente a um terceiro (filho), que
no , nem ser consumidor direito do crdito, e o efeito indireto dos
direitos fundamentais em relaes entre particulares (Drittewirkung).
A presso valorizada tambm nas chamadas vendas emocionais,
com as realizadas por empreendimentos de time-sharing ou
multipropriedade e nas atualssimas vendas com marketing direto ou
teleshopping. Em ambos os casos, deve haver recurso ao novo prazo
de reflexo e o conseqente direito de arrependimento do consumidor,
como forma de proteg-lo destas presses da sociedade moderna.
Antigamente, nas vendas de porta em porta era a presena fsica do
fornecedor ou seu representante que representava a "presso". Hoje, as
novas tcnicas criam uma nova vulnerabilidade ao consumidor, pela
distncia, pelo limite das informaes conseguidas ou interessantes a
este, pela rapidez da contratao, por sua internacionalidade eventual,
pela fluidez e despersonalizao necessria do prprio relacionamento
contratual eventual. (p. 132)
Conclui-se, por fim, que na proteo da confiana dos legtimos
interesses no basta a interveno nica do legislador. Estes elementos
sociais introduzidos na proteo pela teoria do direito exigiro um
estudo caso a caso a ser feito pelos defensores das partes e por fim pelo
Poder Judicirio; estudo este baseado principalmente no Princpio da
Boa-F e nas condies que deram origem relao contratual. Logo,
a nova concepo social vai destacar o papel do controle e da deciso
judicial nos contratos de consumo. A confiana volta-se em ltima
anlise para o direito, o mercado deve ser um local seguro, onde possa

haver harmonia e lealdade nas relaes entre consumidores e fornecedores e onde no necessite-se sempre "desconfiar" do outro.
d) Nova noo de equilbrio mnimo das relaes contratuais Nesta terceira edio, em face da anlise da jurisprudncia brasileira
e dos mais comuns conflitos envolvendo relaes de consumo, gostaramos de frisar que o Cdigo de Defesa do Consumidor introduz,
igualmente, um segundo e poderoso instrumento para alcanar a justia
ou eqidade contratual (Vertragsgerechtigkeit), qual seja, uma nova
noo de equilbrio mnimo das relaes contratuais.
Efetivamente, com o advento do CDC o contrato passa a ter seu
equilbrio, contedo ou eqidade mais controlados, valorizando-se o
seu sinalagma.{300} Segundo Gernhuber, sinalagma um elemento
imanente estrutural do contrato, a dependncia gentica, condicionada e funcional de pelo menos duas prestaes co-respectivas, o nexofinal que oriundo da vontade das partes moldado pela lei.{301}
Sinalagma
no significa apenas bilateralidade, como muitos acreditam, influenciados pelo art. 1.102 do Code Civil francs, mas sim contrato, conveno, um modelo de organizao (Organisationsmodell) das relaes
privadas.{302} O papel preponderante da lei sobre a vontade das partes,
a impor uma maior boa-f nas relaes no mercado, conduz o
ordenamento jurdico a controlar mais efetivamente este sinalagma e,
por conseqncia, o equilbrio contratual.
*
(300) Exemplo desta linha a deciso j citada do TJRS, n Rev.
de Jurisprudncia do TJRS 185, p. 373 e ss.
(301) Gernhuber, p. 57.
(302) Etimologicamente a palavra grega significa contrato ou
conveno e s no
direito romano, e em sua interpretao na idade mdia, que passou a ser
considerada sinnimo de bilateralidade perfeita nos contratos; veja
Gernhuber,
p. 57 e ss. (p. 133)
Segundo Caio Mrio da Silva Pereira, na filosofia das normas do
CDC estaria a proteo do consumidor contra a leso e os negcios
lesionrios, preocupando-se especialmente com a justia comutativa e
o princpio da eqidade.{303} A figura da leso teria sido revigorada e
aceita assim como no Projeto de Cdigo Civil de 1975 (Projeto de Lei
da Cmara 118 de 1984), em seu art. 157.{304}
Esta preocupao econmica, com a parte mais frgil e "necessitada" na sociedade de consumo, seria como um novo paradigma do
CDC, ao lado do aqui j estudado princpio da boa-f. Data venia ao
grande mestre brasileiro, continuo a considerar que o fenmeno de
proteo dos interesses econmicos do consumidor, seja atravs do
controle de clusulas abusivas, seja atravs desta procura de um novo
equilbrio contratual, ,em verdade, uma projeo do princpio da
confiana e da boa-f positivados no CDC e no, especialmente, da
noo de leso. Concentrar-se no desequilbrio apenas econmico do
contrato de consumo seria uma viso limitada da noo de eqidade
contratual (Vertragsgerechtigkeit) imposta pelo CDC e pelo princpio
da boa-f objetiva. A noo h de ser mais ampla, pois o que se quer
o reequilbrio total da relao, inclusive de seu nvel de tratamento
leal e digno, nica forma de manter e proteger as expectativas legtimas

das partes, que so a base funcional que origina a troca econmica.

Note-se que o famoso 9 da AGBG da Alemanha no possui
nenhuma meno expressa sobre o equilbrio contratual. Esta noo foi
desenvolvida pela jurisprudncia como includa no princpio da boaf, nas exigncias de segurana, confiana e lealdade do trfico jurdico
e que agora encontra reflexo na Diretiva europia sobre clusulas
abusivas de 1993.
No Brasil, porm, estamos mais acostumados a unir a noo de
boa-f a efeitos e atitudes externas do relacionamento contratual,
reservando noo de leso, o olhar interno do equilbrio (razovel)
do contrato. Queremos nesta obra frisar que a boa-f autoriza e mesmo
obriga a este olhar interno do contrato, do relacionamento contratual
como um todo, impondo novos deveres e novos limites aos que ocupam
*
(303) Pereira, Leso, p. 210 e 212.
(304) Segundo o art. 157 do Projeto: "Ocorre a leso quando uma
pessoa, sob
premente necessidade, ou por inexperincia, se obriga a prestao
manifestamente desproporcional ao valor da prestao oposta". (p. 134)
as posies contratuais, de forma a permitir a realizao das expectativas legtimas.
Assim, para muitos, esta noo de procura de equilbrio e
eqidade contratual est inserida no princpio da boa-f ou no princpio
formuladOr-mximo, o da confiana. A boa-f objetiva valoriza os
interesses legtimos que levam cada uma das partes a contratar, e assim
o direito passa a valorizar, igualmente e de forma renovada, o nexo
entre as prestaes, sua interdependncia, isto , o sinalagma contratual
(nexum). Da mesma forma, ao visualizar, sob influncia do princpio
da boa-f objetiva, a obrigao como uma totalidade de deveres e
direitos no tempo e ao definir tambm como abuso a unilateralidade
excessiva ou o desequilbrio irrazovel da engenharia contratual,
valoriza-se, por conseqncia, o equilbrio intrnseco da relao em sua
totalidade e redefine-se o que razovel em matria de concesses do
contratante mais fraco (Zumutbarkeit).{305} O desequilbrio significativo
de direitos e deveres, em detrimento do consumidor, na relao
contratual vista como um todo passa a ser indcio de abuso, a chamar
a ao reequilibradora do novo direito contratual em sua viso
social.{306}
J em 1976, o Conselho da Europa esclareceu que para "determinar se uma clusula contratual era ou no abusiva deveriam os
pases-membros utilizar o princpio segundo o qual no deve haver
"entre os direitos e obrigaes dos dois contratantes, os quais decorrem
da totalidade do contrato, nenhum desequilbrio em prejuzo dos
interesses dos consumidores."{307} Trata-se, pois, de uma anlise funcio*
(305) Veja por todos os autores alemes, Fikentscher, p. 130.
(306) Segundo a definio do art. 3 da Diretiva 93/13/CEE de 5 de
abril de 1993
relativa s clusulas abusivas nos contratos celebrados com consumidores,
considerada de clusula abusiva "quando, a contrrio da exigncia de
boaf, der origem a um desequilbrio significativo em detrimento do consumidor, entre direitos e obrigaes das partes decorrentes do contrato", in
Direito do Consumidor, 21, p. 307.

(307) No original a Rsolution 76/47 adopte par le Comit des

Ministres du
Conseil de LEurope, 16.11.1976, Clauses Abusives dans les contrats
conclus par des consommateurs et mthodes de contrle appropries: "Le
critre permettant, dans le cadre de la Rsolution, de dterminer si une
clause est ou non abusive est le principe selon lequel il ne doit y avoir
entre
les droit et obligations des deux parties, tels quils dcoulent de
lensemble
du contrat, aucun dsquilibre au dtriment des intrts des
consommateurs"
(p. 13, Expos des Motifs, Strasbourg, 1977). (p. 135)
nal e contextual da clusula, de seus fins e efeitos desequilibradores
da engenharia contratual bsica.
Tambm o Cdigo de Defesa do Consumidor brasileiro trabalha
com a noo de "desvantagem exagerada" (art. 51, IV e 1 ., do CDC),
isto , no basta o exagero nos direitos assegurados ao fornecedor por
contrato, no basta a vantagem deste fornecedor, o importante o
prejuzo, a desvantagem irrazovel (Unzumutbarkeit) para o consumidor, este, sim, sujeito tutelado na nova noo de equilbrio das relaes
contratuais. Protegem-se no Cdigo o objetivo e o equilbrio contratual,
assim como sanciona-se a onerosidade excessiva (art. 51, 1., do
CDC), revitalizando a importncia da comutatividade das prestaes,
reprimindo excessos do individualismo e procurando a justa proporcionalidade de direitos e deveres, de conduta e de prestao, nos contratos
sinalagmticos.{308}
As expectativas legtimas so, igualmente, o conjunto de circunstncias cuja existncia ou permanncia objetivamente tpica ou
necessria para aquele tipo de contrato ou para que aquele contrato em
especial possa se constituir em uma regulamentao sensata,{309} com
razovel distribuio de riscos. Este conjunto de motivaes, de causas
iniciais que representam as finalidades do negcio admitidas bilateralmente ou tpicas daquela relao so a base mnima (objetiva) da
relao, do contrato de consumo. Excludas aquelas circunstncias que
fazem parte dos riscos contratuais tpicos,{310} excludas as
expectativas
legtimas, que tambm so denominadas de "causas" ou fontes da
confiana despertada no parceiro contratual mais fraco e devedor
(Vertrauensumstnde), o desequilbrio da relao flagrante. Estas
expectativas legtimas so, portanto, consideradas, especialmente na
doutrina atual alem, como juridicamente relevantes e protegidas pela
clusula geral do 242 do BGB sobre boa-f e das necessidades do
*
(308) Pereira, Leso, p. 213.
(309) Esta parte da definio de Larenz da base do negcio,
Larenz, Base, p.
171 e ss.
(310) Fikentscher, p. 130: "Umstnde, auf deren Vorliegen,
Entstehen oder
Weiterbleiben der Schuldner bei Einigung seiner Verbindlichkeit so sehr
vertraut, dass sich de Glubiger nach Treu und Glauben mit Rucksicht auf
die von Schuldner verfolgten Motive auf die Abhngigmachung des
Vertrags von dem fraglichen Unstand eigelassen htte oder
rechtlicherweise
htte einlassen mssen..." (p. 136)

trfico jurdico na sociedade atual.{311} Em outras palavras, so estas

expectativas legtimas que formam a "base" do negcio (Geschftsgrundlage), e ser a quebra objetiva da base do negcio (Wegfall der
Geschftsgrundlage) motivo para a reviso do contedo dos contratos,
sempre na tentativa de manuteno do vnculo e de adaptao da
relao ao razovel e suportvel por ambos os contratantes.{312}
De qualquer forma, priorize-se a leso ou a boa-f, um juzo de
constatao desta mudana de "viso" do direito civil brasileiro
necessrio. inegvel a importncia que atinge hoje, na jurisprudncia
brasileira o controle judicial e administrativo sobre os parmetros de
equilbrio econmico dos contratos,{313} especialmente os bancrios,
assim como o controle antes quase inexistente sobre a proporcionalidade das prestaes mesmo nos contratos aleatrios, como os de
seguro-sade.{314}
Como ensina o voto do Ministro Ruy Rosado de Aguiar Jr.: "...Os
princpios fundamentais que regem os contratos deslocam seu eixo do
dogma da autonomia da vontade e do seu corolrio da obrigatoriedade
das clusulas, para considerar que a eficcia dos contratos decorre da
lei, a qual sanciona porque so uteis, com a condio de serem justos...
O primado no da vontade, da justia, mesmo porque o poder da
vontade de uns maior que o de outros e nos contratos de adeso, como
o caso dos autos, mnimo o componente de vontade do aderente
para estabelecer o contedo da avena" (in Recurso Especial 45.666-/
5-SP, j. 17.5.94, Rel. Min. Barros Monteiro).{315}
*
(311) Assim Fikentscher, p. 129 e ss.
(312) Veja Larenz, Base, p. 171 e ss.
(313) Observe-se a srie de aes contra reajustes nos contratos
de seguro-sade,
nas escolas e universidades, alm das aes que discutem o limite
constitucional sobre os juros e os critrios de reajuste nos contratos de
financiamento e leasing, como exemplo veja decises do STJ, in LEX 98,
p. 42 e ss; do TJSP, in LEX 137, p. 312, e RT 697, p. 64 e ss.
(314) Veja a representativa jurisprudncia sobre o controle das
mensalidades,
prmios e outras prestaes em matria de seguro-sade: Assim aes
coletivas do IDEC no TJSP, Ap. Civ. 180.713-2, Elias Elmyr Manssour, do
MPSP, Ap. C. 261.539-2, j. 31.10.95, Jacobina Rabello, Ap. C. 205.5331, j. 14.09.93, Euclides de Oliveira, AI 20.893-4, j. 20.11.96, Aldo
Magalhes e vrias aes individuais de consignao e sobre imposio
unilateral de reajuste neste mesmo Estado.
(315) Veja voto na ntegra in Revista Direito do Consumidor, v.
17, p. 179-180. (p. 137)
Parece-nos uma nova conscientizao da funo do contrato
como operao econmica distributiva na sociedade atual, e a tentar
evitar a excluso social e o superendividamento atravs de uma viso
mais social e controlada do contrato.{316} O Estado passa, assim, a
interessar-se pelo sinalagma interno das relaes privadas e a revisar
os excessos, justamente porque, convencido da desigualdade intrnseca
e excludente entre os indivduos, deseja proteger o equilbrio mnimo
das relaes sociais e a confiana do contratante mais fraco.
*
(316) Lorenzetti, p. 468. (p. 138)
2. CONTRATOS SUBMETIDOS S REGRAS DO CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR

SUMRIO: 1. Contratos entre consumidor e fornecedor de bens ou

servios - 1.1 Conceitos de consumidor e de fornecedor: a) O
consumidor stricto sensu; b) Agentes equiparados a consumidores; c)
O fornecedor - 1.2 Contratos de fornecimento de produtos e servios:
a) Contratos imobilirios; b) Contratos de transporte, de turismo e
viagem; c) Contratos de hospedagem, de depsito e estacionamento; d)
Contratos de seguro e previdncia privada; e) Contratos bancrios e de
financiamento; f) Contratos de administrao de consrcios e afins; g)
Contratos de fornecimento de servios pblicos; h) Compra e venda e
suas clusulas; i) Compra e venda com alienao fiduciria - 2.
Contratos de consumo e conflitos de leis no tempo - 2.1 Aplicao
do Cdigo de Defesa do Consumidor e conflitos de leis: a) Caractersticas do Cdigo de Defesa do Consumidor e reflexos na sua
aplicao; b) O papel da Constituio Federal na interpretao e
aplicao do Cdigo de Defesa do Consumidor; c) Os critrios de
soluo de conflitos de leis e suas dificuldades; d) Conflitos entre
normas do Cdigo Civil, de leis especiais e de leis anteriores com o
Cdigo de Defesa do Consumidor; e) Conflitos entre normas do
Cdigo de Defesa do Consumidor e de leis especiais e gerais
posteriores - 2.2 Aplicao do Cdigo de Defesa do Consumidor aos
contratos anteriores: a) As garantias constitucionais do direito adquirido e do ato jurdico perfeito; b) A garantia constitucional da defesa
do consumidor; c) A aplicao imediata das normas de ordem pblica.
Atualmente, denomina-se contratos de consumo todas aquelas
relaes contratuais ligando um consumidor a um profissional, fornecedor de bens ou servios.{1} Esta nova terminologia tem como mrito
*
(1) Assim na expresso do mestre Calais-Auloy, p. 183. (p. 139)
englobar a todos os contratos civis e mesmo mercantis, nos quais, por
estar presente em um dos plos da relao um consumidor, existe um
provvel desequilbrio entre os contratantes. Este desequilbrio teria
reflexos no contedo do contrato, da nascendo a necessidade do direito
regular estas relaes contratuais de maneira a assegurar o justo
equilbrio dos direitos e obrigaes das partes, harmonizando as foras
do contrato atravs de uma regulamentao especial.
O Cdigo de Defesa do Consumidor, justamente, estabelece
normas de proteo e defesa do consumidor (art. 1. do CDC) e institui
em seus arts. 46 e ss. uma proteo contratual s "relaes de
consumo".
Para identificarmos quais so os contratos submetidos s novas
normas de Cdigo necessrio ter uma viso clara do campo de
aplicao desta lei, tanto ratione personae, definindo quem ser
considerado consumidor e quem so os fornecedores de bens e
servios, quanto ratione materiae, incluindo ou excluindo contratos
especiais, como os de trabalho, contratos administrativos, ou as tcnicas
especiais de contratao, aqui referidas, como os contratos de adeso
e as condies gerais dos contratos.
1. Contratos entre consumidor e fornecedor de bens ou servios
O campo de aplicao do Cdigo possuiria por fora do art. 1.
uma importante limitao ratione personae, aplicando-se somente aos
contratos onde est presente um consumidor frente a um fornecedor de
produtos ou servios.

1.1 Conceitos de consumidor e de fornecedor

a) O consumidor stricto sensu - Quando se fala em proteo do
consumidor, pensa-se, inicialmente, na proteo do no-profissional
que contrata ou se relaciona com um profissional, comerciante, industrial ou profissional liberal. o que se costuma denominar de noo
subjetiva de consumidor,{2} a qual excluiria do mbito de proteo das
*
(2) Veja Benjamin, "Conceito", p. 71; e Comparato, p. 34; veja
igualmente
sobre o conceito de consumidor no CDC, a obra crtica e original de Maria
Antonieta Donato, pp. 63 e ss. (p. 140)
normas de defesa dos consumidores todos os contratos concludos
entre dois profissionais, pois estes estariam agindo com o fim de
lucro.{3}
O legislador brasileiro parece ter, em princpio, preferido uma
definio mais objetiva de consumidor. O art. 2. do Cdigo afirma
expressamente que consumidor "toda pessoa fsica ou jurdica que
adquire ou utiliZa produto ou servio como destinatrio final".{4} Na
definio legal, a nica caracterstica restritiva seria a aquisio ou
utilizao do bem como destinatrio final.{5} Certamente, ser
destinatrio
final retirar o bem de mercado (ato objetivo), mas e se o sujeito
adquire o bem para utiliz-lo em sua profisso, adquire como profissional (elemento subjetivo), com fim de lucro, tambm deve ser
considerado "destinatrio final"? A definio do art. 2. do CDC no
responde pergunta, necessrio interpretar a expresso "destinatrio
final".
Nas primeiras edies deste livro, identificamos duas correntes
doutrinrias quanto definio do campo de aplicao do Cdigo: os
finalistas e os maximalistas.
Para os finalistas, pioneiros do consumerismo,{6} a definio de
consumidor o pilar que sustenta a tutela especial, agora concedida
aos consumidores. Esta tutela s existe porque o consumidor a parte
vulnervel nas relaes contratuais no mercado, como afirma o prprio
CDC no art. 4., inciso I. Logo, convm delimitar claramente quem
merece esta tutela e quem no a necessita, quem o consumidor e quem
no . Propem, ento, que se interprete a expresso "destinatrio final"
do art. 2. de maneira restrita, como requerem os princpios bsicos do
CDC, expostos no art. 4. e 6..{7}
*
(3) Assim Benjamin, "Conceito", p. 77.
(4) Veja observaes de Moraes, pp. 22 e 23; Donato ao conceituar
o
consumidor "standard" considera a destinao final seu elemento
teleolgico
e principal, p. 90 e ss.
(5) Veja a opinio de Alpa, in Contratto e impresa , p. 372 e
ss., segundo a
qual inoportuno definir-se legalmente consumidor de forma nica, para
todas as relaes de consumo, mas sim precisar o contedo desta
expresso em casos particulares.
(6) Principalmente Antnio Herman Benjamin, tambm Alcides
Tomasetti Jr.,
Eros Grau, Adalberto Pasqualotto, Benjamin/"Conceito", p. 77.

(7) Assim Benjamim, Comentrios, p. 27, citando Eros Grau. (p.

141)
Destinatrio final aquele destinatrio ftico e econmico do
bem ou servio, seja ele pessoa jurdica ou fsica. Logo, segundo esta
interpretao teleolgica no basta ser destinatrio ftico do produto,
retir-lo da cadeia de produo, lev-lo para o escritrio ou residncia,
necessrio ser destinatrio final econmico do bem, no adquiri-lo
para revenda, no adquiri-lo para uso profissional, pois o bem seria
novamente um instrumento de produo cujo preo ser includo no
preo final do profissional que o adquiriu. Neste caso no haveria a
exigida "destinao final" do produto ou do servio.
Esta interpretao restringe a figura do consumidor quele que
adquire (utiliza) um produto para uso prprio e de sua famlia,
consumidor seria o no profissional, pois o fim do CDC tutelar de
maneira especial um grupo da sociedade que mais vulnervel.
Consideram que restringindo o campo de aplicao do CDC queles
que necessitam de proteo, ficar assegurado um nvel mais alto de
proteo para estes, pois a jurisprudncia ser construda em casos,
onde o consumidor era realmente a parte mais fraca da relao de
consumo e no sobre casos em que profissionais-consumidores reclamam mais benesses do que o Direito Comercial j lhes concede.
Note-se que, de uma posio inicial mais forte, influenciada pela
doutrina francesa e belga, como veremos, os finalistas evoluram para
uma posio mais branda, se bem que sempre teleolgica, aceitando
a possibilidade do Judicirio, reconhecendo a vulnerabilidade de uma
pequena empresa ou profissional, que adquiriu, por exemplo, um
produto fora de seu campo de especialidade, interpretar o art. 2. de
acordo com o fim da norma, isto , proteo ao mais fraco na relao
de consumo, e conceder a aplicao das normas especiais do CDC{8}
analogicamente tambm a estes profissionais.
J os maximalistas vem nas normas do CDC o novo regulamento
do mercado de consumo brasileiro, e no normas orientadas para
proteger somente o consumidor no-profissional. O CDC seria um
Cdigo geral sobre o consumo, um Cdigo para a sociedade de
consumo,{9} o qual institui normas e princpios para todos os agentes do
*
(8) Assim Antnio Herman Benjamin, em sua participao no II
Congresso
de Daos, em Buenos Aires.
(9) Assim nosso pensamento inicial, em 1989, no Ministrio da
Justia, quando
da elaborao do Projeto de CDC pelo Conselho Nacional de Defesa do (p.
142)
mercado, os quais podem assumir os papis ora de fornecedores, ora
de consumidores. A definio do art. 2. deve ser interpretada o mais
extensamente possvel, segundo esta corrente, para que as normas do
CDC possam ser aplicadas a um nmero cada vez maior de relaes
no mercado. Consideram que a definio do art. 2. puramente
objetiva, no importando se a pessoa fsica ou jurdica tem ou no fim
de lucro quando adquire um produto ou utiliza um servio.{10} Destinatrio final seria o destinatrio ftico do produto, aquele que o retira
do
mercado e o utiliza, o consome, por exemplo, a fbrica de celulose que
compra carros para o transporte dos visitantes, o advogado que compra
uma mquina de escrever para o seu escritrio, ou mesmo o Estado

quando adquire canetas para uso nas reparties e , claro, a dona de

casa que adquire produtos alimentcios para a famlia.
Esta bipolarizao das opinies traz a necessidade que se reflita
mais sobre o tema, no basta repetir o que diz o art. 2. do CDC,
necessrio definir uma linha para interpret-lo. Para tanto, vamos
inicialmente observar a experincia no direito comparado, aps, vamos
delimitar o problema da definio de consumidor segundo as normas
de nosso CDC e, ento, em um terceiro momento, definir a interpretao que nos parece a mais razovel.
Vejamos a experincia no direito estrangeiro de delimitao do
campo de aplicao ratione personae das leis tutelares dos direitos dos
consumidores. Assim, na Frana a Lei n. 78-23, de 10 de janeiro de
1978,{11} dizia-se aplicvel somente proteo contra clusulas abusivas
inseridas em "contratos concludos entre profissionais e no-profissionais ou consumidores" (art. 35 da lei). Logo, estariam excludos do
campo de aplicao da lei os contratos entre dois profissionais. A
jurisprudncia francesa, porm, frente aos inmeros contratos entre
*Consumidor-CNDC/MJ e no I Congresso Internacional de Direito do
Consumidor, USP, So Paulo, 1989. Interessante observar que, aps trs
anos de vigncia, a tendncia maximalista permanece na doutrina (veja
Donato, p. 90 e ss.), e continua presente na jurisprudncia, nas novas
tcnicas de aplicao das normas ou dos princpios do CDC a novos casos
no mercado de consumo, veja nossa anlise na letra "b" deste ttulo.
(10) Assim manifestao dos representantes da AGADEMI Associao Gacha de Empresas do Mercado Imobilirio, no Congresso de Porto Alegre.
(11) a chamada Loi Scrivener, cujo decreto regulamentar o
Dcret n. 78.464,
de 24.3.78. veja Calais-Auloy, p. 161. (p. 143)
pequenos empresrios ou profissionais liberais e fornecedores de bens,
em que os primeiros, apesar da profisso, agiam nestes contratos sem
conhecimentos tcnicos especiais e fora do campo de sua atividade
comercial, acabou, em 1987, relativizando o conceito{12} e entendendo
que o profissional, nestes casos, tambm consumidor.
A doutrina belga,{13} porm, critica esta tendncia francesa
atual
e considera que s uma definio subjetiva e restrita da pessoa do
consumidor permite identificar o grupo mais fraco na relao do
consumo, nico que mereceria a tutela especial do direito. Neste
sentido, o necessrio divisor de guas seria o fim de lucro do
profissional ao contratador, assim, no caso das pessoas jurdicas, s
aquelas sem fins lucrativos poderiam ser assemelhadas a consumidores.{14}
Outra experincia significativa no direito comparado a da lei
alem, de 1976 sobre as condies gerais dos contratos, conhecida pela
sigla AGB-Gesetz.{15} Note-se que esta lei alem optou, desde 1976, por
controlar tambm as condies gerais inseridas em contratos entre dois
profissionais ou comerciantes. Mas, supondo que nestes casos haveria
um maior equilbrio no poder de barganha e discusso do contedo,
tentou reduzir a proteo concedida{16} ao considerar aplicvel somente
a clusula geral proibitria de clusulas abusivas contrrias boa-f do
9. da lei ( 24 da AGB-Gesetz).
necessrio esclarecer que esta proteo mitigada para os
contratos envolvendo dois comerciantes s existe quando o contrato

"faz parte da atividade do estabelecimento do comerciante", caso em

que o 24 manda aplicar, alm da clusula geral, os usos e costumes
comerciais. Na palavra atividade estaria a idia de utilizao direta ou
*
(12) Veja Deciso da Corte de Cassao: Civ. 28 abril 1987. D.
1988. J. 1 (Bull.
civ. 1987. I, n. 134). assim tb. o Prof. Claude Witz, em seu curso na
Universidade do Sarre, destacou igualmente a importncia da deciso Cas.
civ. 16 juillet 1987, D. 1988, 49.
(13) Assim Bourgoignie, lments, pp. 46 e 47.
(14) Assim tambm Benjamin, no artigo "Conceito", anterior ao
CDC, p. 77.
(15) "Gesetz zur Regelung des Rechts der allgemeinen
Geschaeftsbedingungen
(AGB-Gesetz)", de 9.12.76.
(16) Semelhante a lei portuguesa, Dec.-Lei 446/85, de 25 de
outubro, que prev
listas diferentes de clusulas abusivas conforme se trata de contrato
entre
dois comerciantes: veja sobre o assunto Amaral, p. 254 e ss. (p. 144)
indireta na produo. assim, por exemplo, uma loja de roupas que
compra produtos de limpeza e os utiliza para limpar o estabelecimento,
de forma a atrair clientes, os estaria utilizando "na atividade" do
estabelecimento comercial. Nos demais contratos, a proteo concedida
ao profissional a mesma concedida a um consumidor comum.
Mas, a jurisprudncia alem{17} acostumada at 1976 a controlar o
contedo de todos os contratos de modo a garantir o cumprimento do
princpio basilar do sistema jurdico alemo, o princpio da boa-f,{18}
acabou por interpretar extensivamente a clusula geral do 9. da Lei
e a conceder praticamente a mesma tutela aos contratos entre comerciantes.{19} O resultado deste alargamento do campo de aplicao da lei
foi decisivo e, hoje, mais de 50% dos casos de aplicao da lei nos
Tribunais referem-se a litgios entre comerciantes, o que reduz o nvel
de proteo concedido pela jurisprudncia.
Para ns, esta experincia alem de alargamento do campo de
plicao ratione personae da lei parece indicar que, em se tratando
de contratos pr-elaborados unilateralmente, contratos de adeso e de
condies gerais dos contratos, a caracterizao do contratante como
profissional pouca importncia tem.{20} Assim, se o direito almeja um
reequilbrio contratual neste campo, deve estender a proteo nestes
casos tambm aos contratos entre dois profissionais, sempre que um
deles estiver em situao mais fraca, mais vulnervel. A pergunta que
fica se esta extenso deve ser feita prioritariamente pelo sistema
tutelar do CDC ou pelos sistemas gerais.{21} O sistema geral de direito
comercial brasileiro conhece o princpio da boa-f, assim tambm o
sistema geral de direito privado, especialmente com o proposto no
Projeto de Novo Cdigo Civil, PL 118/84, que, em seu art. 422, obriga
*
(17) Veja sobre a evoluo da jurisprudncia alem o excelente
comentrio:
Ulmer/Brandner/Hensen/Schmidt, p. 349 e tambm Heinrichs, Zehn Jahre,
p. 30.
(18) Sobre o princpio da boa-f do 242 do BGB no sistema
jurdico alemo,
veja Larenz, AT, pp. 38 e ss.; em portugus, veja Pasqualotto, pp. 52 e
54.

(19) Cf. o comentrio Wolff/Horn/Lindacher, p. 509, a

jurisprudncia entendeu
que as clusulas dos 10 e 11 eram exemplos dos valores perseguidos
pelo 9.
(20) Assim conclui tb. Brandner, Zehn Jahre, p. 53.
(21) Veja com posio restritiva, Pasqualotto, p. 81 e ss. (p.
145)
a todos os contratantes (leigos e profissionais) a guardar na concluso
e na execuo dos contratos os princpios da probidade e da boa-f.{22}
No demais lembrar que o critrio da destinao final
(Endverbraucher) foi recusado pelos elaboradores da lei alem de 1976
sob o argumento de ser "pouco prtico",{23} pois exigiria do fornecedor
de bens saber se seu parceiro contratual ser ou no o destinatrio final
do bem para poder orientar o contedo do contrato. A crtica, no caso
brasileiro fica esvaziada, uma vez que o CDC tem um campo de
aplicao material mais amplo, regulando relaes contratuais e
extracontratuais, o que leva a concluir que o critrio da destinao
final
seria o nico adequado. Resta interpretar este critrio.
Voltando nossas atenes para o CDC brasileiro, devemos, em
primeiro lugar, limitar o problema. Trata-se neste estudo de definir
quem consumidor em uma relao contratual no mercado brasileiro.
Isto porque o CDC utiliza-se de uma tcnica multiplicadora do seu
campo de aplicao, qual seja a de dividir os indivduos entre
consumidores (art. 2., caput) e pessoas equiparadas a consumidor
(pargrafo nico do art. 2.). No campo extracontratual, o CDC
considera suas normas aplicveis a "todas as vtimas do evento danoso"
causado por um produto ou servio, segundo dispe o seu art. 17. As
vtimas no so, ou no necessitam ser consumidores stricto sensu, mas
a elas aplicada a tutela especial do CDC por determinao legal do
art. 17, que as equipara aos consumidores. O pargrafo nico do art.
2. do CDC estabelece este princpio de equiparao:
"Art. 2....
"Pargrafo nico. Equipara-se a consumidor a coletividade de
pessoas, ainda que indeterminveis, que haja intervindo nas relaes
de consumo."
Estamos aqui procurando a definio de consumidor stricto sensu,
concentrada na idia de "destinatrio final", e no a de bystander ou
terceiro na relao contratual, que de alguma forma interveio ou foi
vtima da relao de consumo. De qualquer maneira, pode ser importante para as nossas concluses saber que as normas do CDC so
*
(22) PL 118/84, verso Dirio do Senado Federal - dez.1997, p.
00144, consta
por erro como art. 421.
(23) Assim Koetz, Muenchener, p. 1951, 24 (1) AGBG. (p. 146)
aplicveis por lei, a pessoas que em princpio no poderiam ser
qualificadas como consumidores stricto sensu.
Feitas estas observaes, passamos a definir quem consumidor
striCtO sensu no sistema do CDC brasileiro. Dispe o art. 2.:
"Art. 2. - Consumidor toda pessoa fsica ou jurdica que
adquire
ou utiliza produto ou servio como destinatrio final."
necessrio interpretar a norma do art. 2.. O Cdigo, como
afirmamos anteriormente, em matria contratual, representa a evoluo

do pensamento jurdico para uma teoria contratual que entende o

contrato enquanto sua funo social. Para atingir este intento, a nova
teoria pensa muitas vezes de maneira tpica, isto , pensa-se por
problemas, tentando resolver um a um, como faremos a seguir.
No caso dos contratos, o problema o desequilbrio flagrante de
foras dos contratantes. Uma das partes vulnervel, hipossuficiente,
o plo mais fraco da relao contratual, pois no pode discutir o
contedo do contrato; mesmo que saiba que determinada clusula
abusiva, s tem uma opo "pegar ou largar", isto , aceitar o contrato
nas condies que lhe oferece o fornecedor ou no aceitar e procurar
outro fornecedor.
O novo direito dos contratos procura evitar este desequilbrio,
procura a eqidade contratual. Mas existe desequilbrio em um contrato
firmado entre dois profissionais? Como regra geral, presume-se que no
h desequilbrio, ou que no to grave a ponto de merecer uma tutela
especial, no concedida pelo direito civil e pelo direito comercial. Esta
presuno est presente, igualmente, na lei alem. Mas, como observamos, por vezes o profissional um pequeno comerciante, dono de
bar, mercearia, que no pode impor suas condies contratuais para o
fornecedor de bebidas, ou que no compreende perfeitamente bem as
remisses feitas a outras leis no texto do contrato, ou que, mesmo sendo
um advogado, assina o contrato abusivo do nico fornecedor legal de
computadores, pois confia que nada ocorrer de errado. Nestes trs
casos, pode haver uma exceo regra geral, o profissional pode
tambm ser "vulnervel", ser "hipossuficiente" para se proteger do
desequilbrio contratual imposto.
Existem trs tipos de vulnerabilidade: a tcnica, a jurdica e a
ftica. Na vulnerabilidade tcnica, o comprador no possui conhecimentos especficos sobre o objeto que est adquirindo e, portanto, (p.
147)
mais facilmente enganado quanto s caractersticas do bem ou quanto
sua utilidade,{24} o mesmo ocorrendo em matria de servios.{25} A
vulnerabilidade tcnica, no sistema do CDC, presumida para o
consumidor no-profissional, mas tambm pode atingir o profissional,
destinatrio final ftico do bem, como vimos no exemplo da jurisprudncia francesa.
J a vulnerabilidade jurdica ou cientfica,{26} a falta de
conhecimentos jurdicos especficos, conhecimentos de contabilidade ou de
economia.{27} Esta vulnerabilidade, no sistema do CDC, presumida
para o consumidor no-profissional, e para o consumidor pessoa fsica.
Quanto aos profissionais e s pessoas jurdicas vale a presuno em
contrrio, isto , que devem possuir conhecimentos jurdicos minimos
e sobre a economia para poderem exercer a profisso, ou devem poder
consultar advogados e profissionais especializados antes de obrigar-se.
Mas h ainda a vulnerabilidade ftica ou scio-econmica, onde
o ponto de concentrao o outro parceiro contratual, o fornecedor que
por sua posio de monoplio, ftico ou jurdico, por seu grande poder
*
(24) Assim ensina Amaral Jr./Boa-f, p. 28: "...o consumidor
vulnervel
porque no dispe dos conhecimentos tcnicos necessrios para a elaborao dos produtos ou para a prestao dos servios no mercado. Por essa
razo, o consumidor no est em condies de avaliar, corretamente, o
grau de perfeio dos produtos e servios".

(25) Assim ensina a deciso do TARS, Ap. Civ. 193 184 132, 5.
Cm, rel. Joo
Carlos Branco Cardoso, j. 17.3.94, onde se l, no corpo do acrdo, p. 5:
"O que pode se apreender da experincia do dia-a-dia, que a pessoa,
qualquer que seja, desimportando sua condio de professora universitria
na espcie, ao procurar um plano de sade, deseja a maior cobertura
possvel. Por isso contrata, e o seu poder de barganha mnimo,
limitandose a escolher entre as vrias alternativas, porm no podendo alterlas".
(26) A vulnerabilidade jurdica do consumidor foi identificada e
protegida pela
corte suprema alem, nos contratos de emprstimo bancrio e financiamento, afirmando que o consumidor no teria suficiente "experincia ou
conhecimento econmico, nem a possibilidade de recorrer a um especialista", veja BGHZ 93.264 (1984), BGH-NJW-RR 1986, 205 e comentrios
em Schmelz, p. 1219 (NJW maio 1991).
(27) Amaral Jr/Boa-f, p. 28 e 29, maximaliza esta
vulnerabilidade, afirmando:
"No plano jurdico, todavia, a vulnerabilidade do consumidor manifesta-Se
na alterao dos mecanismos de formao dos contratos, que deu origem
ao aparecimento e consolidao dos contratos de massa". (p. 148)
econmico ou em razo da essencialidade do servio,{28} impe sua
superioridade a todos que com ele contratam, por exemplo, quando um
mdico adquire um automvel, atravs do sistema de consrcios, para
poder atender suas consultas e submete-se s condies fixadas pela
administradora de consrcios, ou pelo prprio Estado. Em se tratando
de vulnerabilidade ftica, o sistema do CDC a presume para o
consumidor no-profissional (o advogado que assina um contrato de
locao abusivo, porque necessita de uma casa para a sua famlia perto
do colgio dos filhos), mas no a presume para o profissional (o mesmo
advogado que assina o contrato de locao comercial abusivo, para
localizar o seu escritrio mais prximo do Foro), nem a presume para
o consumidor pessoa jurdica (veja art. 51, inciso I, in fine).{29} Isto
no
significa que o Judicirio no possa tratar o profissional de maneira
"equivalente" ao consumidor, se o profissional efetivamente provar a
sua vulnerabilidade, que levou ao desequilbrio contratual. Trata-se,
porm, da exceo e no da regra.
Concluindo, concordamos com a interpretao finalista das normas do CDC. A regra do art. 2. deve ser interpretada de acordo com
o sistema de tutela especial do Cdigo e conforme a finalidade da
*
(28) Na sociedade brasileira atual, essenciais so no somente
os servios
pblicos ou ex-pblicos. Veja deciso do TJSP, cuja ementa a seguinte:
Contrato de adeso. Convnio mdico-hospitalar. Liberdade ampla de
contratar. Igualdade entre as partes. Inocorrncia. Servio necessrio
sade. Relativa liberdade. Recurso no provido. O princpio da autonomia
da vontade parte do pressuposto de que os contratantes se encontram em
p de igualdade, e que, portanto, so livres de aceitar ou rejeitar os
termos
do contrato. Mas isso nem sempre verdadeiro. Pois a igualdade que reina
no contrato puramente terica, e via de regra, enquanto o contratante
mais

fraco no mais das vezes no pode fugir necessidade de contratar, o

contratante mais forte leva uma sensvel vantagem no negcio pois ele
que dita as condies do ajuste" (Ap. C. 232.777-2, Rel. Gildo dos
Santos,
j. 19.5.94).
(29) Assim manifestaram-se por uma limitao teleolgica da
definio de
consumidor os professores paulistas Alcides Tomasetti Junior e Antnio
Herman V. Benjamin, quando do Seminrio Internacional de Direito do
Consumidor - USP, 24 a 27 de setembro de 1990, sendo deste ltimo a idia
de uma presuno de hipossuficincia no caso do consumidor pessoa fsica.
Preferimos, porm, como ensina Adalberto Pasqualotto, reservar a expresso hipossuficiente para os aspectos processuais (art. 6, VIII) e
desenvolver,
em direito material, o conceito de vulnerabilidade. (p. 149)
norma, a qual vem determinada de maneira clara pelo art. 4. do CDC.
S uma interpretao teleolgica da norma do art. 2. permitir definir
quem so os consumidores no sistema do CDC. Mas alm dos
consumidores stricto sensu, conhece o CDC os consumidores-equiparados, os quais por determinao legal merecem a proteo especial de
suas regras. Trata-se de um sistema tutelar que prev excees em seu
campo de aplicao sempre que a pessoa fsica ou jurdica preencher
as qualidades objetivas de seu conceito e as qualidades subjetivas
(vulnerabilidade), mesmo que no preencha a de destinatrio final
econmico do produto ou servio.
O destinatrio final o Endverbraucher, o consumidor final, o
que
retira o bem do mercado ao adquirir ou simplesmente utiliz-lo
(destinatrio final ftico), aquele que coloca um fim na cadeia de
produo (destinatrio final econmico) e no aquele que utiliza o bem
para continuar a produzir, pois ele no o consumidor-final, ele est
transformando o bem, utilizando o bem para oferec-lo por sua vez ao
seu cliente, seu consumidor.{30}
Portanto, em princpio, esto submetidos s regras do Cdigo os
contratos firmados entre o fornecedor e o consumidor no-profissional,
e entre o fornecedor e o consumidor, o qual pode ser um profissional,
mas que, no contrato em questo, no visa lucro, pois o contrato no
se relaciona com sua atividade profissional, seja este consumidor
pessoa fsica ou jurdica.
Em face da experincia no direito comparado, a escolha do
legislador brasileiro, do critrio da destinao final, com o pargrafo
nico do art. 2. e com uma interpretao teleolgica permitindo
excees, parece ser uma escolha sensata. A regra a excluso ab initio
do profissional da proteo do Cdigo, mas as excees viro atravs
da ao da jurisprudncia, que em virtude da vulnerabilidade do
profissional, excluir o contrato da aplicao das regras normais do
Direito Comercial e aplicar as regras protetivas do CDC.
Se a jurisprudncia inicial privilegiava a corrente maximalista
quanto interpretao do art. 2. do CDC, estes mais de seis anos de
experincia de prtica com o CDC parecem ter sensibilizado os
magistrados quanto necessidade de uma interpretao cuidadosa na
*
(30) Adotando um conceito mais estrito de "insumo" para a
produo esto
Fbio Ulhoa Coelho, "Compra", p. 42 e Donato, p. 88. (p. 150)

concesso da tutela especial do consumidor stricto sensu, combinada

sim com generosa flexibilidade nas equiparaes e excees previstas
em lei, sempre utilizando o princpio da vulnerabilidade do art. 4.,
inc.
I, do CDC. Esta tendncia atual tende a generalizar-se. O prprio
Mercosul, em Resoluo do Grupo Mercado Comum 123/96{31} tentou
definir consumidor-destinatrio final e resolver as dificuldades desta
interpretao afirmando: "No se considera consumidor ou usurio
aquele que, sem constituir-se em destinatrio final, adquire, armazena,
utiliza ou consome produtos ou servios com o fim de integr-los em
processos de produo, transformao, comercializao ou prestao a
terceiros".{32} A redao no foi feliz, pois bastaria comprovar que este
comerciante "constitui-se em destinatrio final", para quebrar a excluso. Sua lgica, porm, foi minimalista e mesmo se a Resoluo no
entrou em vigor e tende a ser revogada, pois o Projeto de Regulamento
Comum de Defesa do Consumidor do Mercosul foi superado em
virtudes de falhas no texto acordado, o Comit Tcnico 7 da CCM/
Mercosul deixou clara a sua inteno de excluso das relaes
intercomerciantes.
Outro fator que deve ser considerado que, no Brasil, o Projeto
de novo Cdigo Civil pode introduzir definitivamente em todas as
relaes civis e comerciais o paradigma da boa-f e com isso, imaginase, diminua o interesse dos "consumidores"-profissionais de inclurem
suas relaes comerciais inter ou intrafornecedores como relaes de
consumo, preferindo o sistema tutelar geral do novo Cdigo Civil (e
Comercial) ao gil sistema do CDC.
Efetivamente, grande nmero de empresas tm tentado ver reconhecido no Judicirio seu status de "consumidoras"-destinatrias finais
fticas, pois o sistema do CDC demonstrou ser um setor de excelncia
e eficincia do direito civil brasileiro, onde as solues de mrito e de
justia contratual realmente realizam-se. Apoiadas por advogados
atualizados, as empresas tornaram-se litigantes comuns a recorrer ao
sistema do CDC para resolver seus problemas contratuais intercomerciais,
deturpando, assim, o esprito protetivo do CDC e colocando em perigo
a proteo do verdadeiro consumidor stricto sensu. A atual resposta
*
(31) Mercosul/GMC/Res, 123/96, assinada em Fortaleza, em 13 de
dezembro
de 1996.
(32) Anexo de Conceitos, n. I, terceira frase, in:
Mercosul/GMC/Res. 123/96,
assinada em Fortaleza, em 13 de dezembro de 1996. (p. 151)
mais clara da jurisprudncia e a eventual atualizao que o projetado
novo Cdigo Civil trar ao sistema geral de direito civil e comercial
tendem a superar este problema inicial da introduo do CDC no
ordenamento jurdico brasileiro.
Na primeira edio deste livro, ainda antes da manifestao da
jurisprudncia brasileira, tivemos a oportunidade de afirmar:
Correta a corrente finalista, pois h verdadeiro perigo que a
interpretao extensiva da norma do art. 2. transforme o CDC em lei
de proteo do consumidor-profissional, do comerciante ou do industrial, quando destinatrio final ftico do produto e, de regra,
destinatrio
final ftico do servio. Observando os princpios positivados no CDC,
perece-me hoje que uma interpretao maximalista estaria realmente

em desacordo com o esprito excepcional da tutela e o fim visado pelo

Cdigo, mas caber jurisprudncia brasileira dar uma palavra decisiva
sobre o assunto.
Se nossa opinio, continua sendo no sentido da no caracterizao ab initio dos profissionais como consumidores stricto sensu,
podemos verificar que a posio adotada pela jurisprudncia brasileira
foi de extrema originalidade. Invocados os novos direitos presentes
no CDC em contenda entre dois profissionais, a soluo jurisprudencial quanto a abusividade das clusulas contratuais foi sempre no
sentido de um uso "analgico" ou inspirador e como verdadeiro
princpio geral (de boa-f) das normas do CDC.{33} De outro lado, a
jurisprudncia valorizou os artigos presentes no CDC que criavam
a figura do "agente equiparado a consumidor", tanto no campo
*
(33) Exemplo desta linha de utilizao "analgica" do CDC aos
contratos entre
profissionais, no caso duas sociedades annimas, a deciso do TARS, 2.
C. Cvel (Ap. Cvel n. 191031798, j. 9.5.91. in: Julgados TA/RS, 78/284287), Rel. Paulo Heerdt: "Contrato de leasing. Plano Vero. Cabvel a
consignatria para discutir ndice do reajuste. Ainda que as Leis
7.738/89
e 7.74/89 tenham permitido utilizao de ndice alternativo previsto em
contrato, no pode o Judicirio chancelar clusula abusiva em contrato
que,
por ser de adeso, fere claramente a paridade de tratamento entre os
contratantes. Posio reiterada da jurisprudncia. agora consagrada pela
Lei
de Defesa do Consumidor. Apelo provido para julgar procedente a consignatria"; em sentido exatamente contrrio, deciso do TAPR, de 18.12.91,
comentada e criticada por William Santos Ferreira, in: Direito do Consumidor, 11, p. 196 e ss. (p. 152)
extracontratual{34} quanto no contratual (art. 2., pargrafo nico,
arts.
17 e 29 do CDC), tema que passamos a tratar.
b) Agentes equiparados a consumidores - Nestes primeiros anos
de aplicao do CDC, duas foram as linhas utilizadas pela jurisprudncia para atingir a ampliao do campo de aplicao do CDC: a
primeira foi a de considerar o CDC como novo paradigma geral de
boa-f nas relaes contratuais e utilizar os seus princpios, em
especial, a sua clusula geral do art. 51, IV (clusula geral de boaf),{35} mesmo a contratos mercantis{36} ou a contratos de polmica
*
(34) Mesmo sem citar o art. 17 do CDC, em acrdo referente a
perdas e danos
por acidente causado por caminho da empresa apelante, que apresentara
defeito aps o conserto pela empresa apelada, a 7. Cm. Cv. do TJ/RS
decidiu: "Indenizao. Conserto. Verificada por percia bastante e
insuspeita, a falha do conserto, feito poucos dias antes, procede, a indenizao,
pretendida pelo dono do veculo consertado. Responsabilidade do reparador
pelo conserto feito, consoante o art. 14 do Cdigo de Defesa do
Consumidor
(Lei 8.078/90)". (Ap. Cv. 591007174, j. 10.4.91, Rel. Waldemar Luiz de
Freitas Filho, publicado in: Rev. Jurisprudncia TJRGS, 152/541-543).

(35) Exemplo claro desta linha a deciso no Proc. 10.113-288/91

(Esteio/RS),
de 23.5.91, do Juiz Carlos Alberto Etcheverry, no qual o magistrado
examinava a "validade das clusulas" do contrato de arrendamento mercantil (Leasing entre duas empresas) " luz da regulamentao contida no
Cdigo de Defesa do Consumidor" face a natureza de contrato de adeso,
uma vez que: "Cabe ao Poder Judicirio, quando inexiste lei que verse
especificamente sobre a matria ou, existindo, no , por hiptese,
aplicvel
a negcios jurdicos celebrados antes de sua vigncia, restabelecer o
equilbrio e a igualdade entre as partes, de forma a permitir a
conciliao
e harmonia entre os fins individuais e sociais...", fazendo suas as
palavras
de Mota Pinto (Teoria Geral do Direito Civil, 1983, p. 101), segundo o
qual:
"Dever a jurisprudncia servir-se da clusula da boa-f e, sobretudo, da
clusula geral da ordem pblica (art. 280.0), em ordem realizao de uma
sindicncia sobre o contedo destes contratos" (de adeso). (p. 14 da
citada
sentena, ainda indita); contra esta linha, pela no aplicao ao
leasing
mercantil do CDC, veja deciso do TAPR, Ap. Cv. 45.711-0, 4 C., j.
18.12.91, Rel. Juiz Ulysses Lopes, publicada na ntegra in: RT
678/180-184.
(36) Em deciso analisando a nulidade do ttulo sacado em virtude
de clusula
mandato, em discusso judicial envolvendo uma empresa de calados e uma
instituio bancria, o Juiz Joo Sedinei Ruaro, declarou seu voto na
seguinte linha: "Mesmo que se possa discutir o enquadramento da relao
negocial do financiamento bancrio como relao de consumo, parece certo
que legtima e vlida a invocao e aplicao dessa norma do Cdigo do
(p. 153)
incluso no sistema do CDC, como, para muitos, so alguns contratos
bancrios{37} ou contratos de locao;{38} a segunda linha ampliadora do
impacto do CDC no mercado veio atravs da interpretao dada ao
art. 29 do CDC. A jurisprudncia valorizou a tcnica do prprio CDC
de instituir "consumidores-equiparados" ao lado dos consumidores
stricto sensu e passou a exercer um controle de clusulas abusivas
em contratos de adeso que estariam inicialmente fora do campo de
aplicao do CDC,{39} como o contrato entre dois profissionais; assim
como a valorar prticas comerciais abusivas entre dois fornecedores
ou dois grupos de empresrios, prticas que possuiriam reflexos
apenas mediatos no que se refere proteo dos consumidores stricto
sensu.
O ponto de partida desta extenso do campo de aplicao do CDC
a observao de que muitas pessoas, mesmo no sendo consumidores
stricto sensu, podem ser atingidas ou prejudicadas pelas atividades dos
fornecedores no mercado. Estas pessoas, grupos e mesmo profissionais
podem intervir nas relaes de consumo de outra forma a ocupar uma
posio de vulnerabilidade. Mesmo no preenchendo as caractersticas
de um consumidor stricto sensu, a posio preponderante (Machtpo*Consumidor em face da presena e integrao no caso de todos os
elementos constantes do dispositivo em exame, autorizando a aplicao

extensiva e analgica da lei, atuante o seu esprito e os objetivos

visados
pelo legislador, buscando inequivocamente afastar as clusulas abusivas
e prejudiciais parte economicamente mais fraca." (Ap. C. 192044378,
TARS, 3 C. Cvel, j. 27.5.92, Rel. Juiz Danbio Edon Franco, p. 14
(Declarao de voto) do acrdo ainda indito).
(37) Veja a deciso do TARS - Ap. Cv. 191011477 - 1. C. Cv. j. 9.4.91 - Rel.
Juracy Vilella de Souza: " nula a clusula contratual que cria mandato
para
ser utilizado por pessoa jurdica, integrante do mesmo grupo econmico do
mutuante, contra os interesses do mandante, porque abusiva e contrria o
que
estabelece a Lei 8.078/90 (Cdigo de Defesa do Consumidor)", publicado
na ntegra in: Revista de Direito do Consumidor, 6/264-266.
(38) Veja a deciso sobre a abusividade da cobrana da "taxa de
contrato", taxa
de intermediao dos contratos de locao a deciso de Braslia, de
28.5.92,
reproduzida na ntegra in: Revista de Direito do Consumidor, 6/295-296.
(39) Veja a manifestao pioneira de Hapner, Cdigo, p. 153,
contra esta
extenso do conceito, veja Benjamin, Anteprojeto, p. 147, para o qual o
art.
29 representa apenas uma viso coletiva do consumidor, equiparado do
pargrafo nico do art. 2.. (p. 154)
sition) do fornecedor e a posio de vulnerabilidade destas pessoas
sensibilizaram o legislador e, agora, os aplicadores da lei.{40}
O princpio da vulnerabilidade do consumidor est disposto no
art.
4, inc. I do CDC, e, como vimos, a vulnerabilidade pode ser tcnica,
jurdica (como o caso do consumidor pessoa fsica ou do profissional
liberal frente a uma instituio bancria ou financeira) ou ftica. Na
constatao da vulnerabilidade ftica, o ponto de concentrao o
possvel parceiro contratual, a posio monopolista (monoplio de fato
ou de direito), a especialidade ou a reduo da oferta, o seu grande
poder econmico, em suma, a sua superioridade ftica frente ao outro
parceiro contratual.{41}
Na anlise anterior, defendemos o ponto de vista que a pessoa
jurdica ou o profissional no se beneficia da presuno de
vulnerabilidade, mas pode prov-la, sempre que destinatrio final
econmico do produto ou servio. No caso de extenso do campo de
aplicao do CDC face ao art. 29, a vulnerabilidade continua sendo
elemento essencial, superado, apenas, foi o critrio da destinao final.
Mesmo no sendo destinatrio final (ftico ou econmico) do produto
ou servio, pode o agente econmico ou profissional liberal vir a ser
beneficiado das normas tutelares do CDC enquanto consumidorequiparado. Isto porque, concentrado talvez nesta vulnerabilidade
ftica, instituiu o legislador brasileiro trs normas de extenso do
campo de aplicao pessoal do CDC, trs disposies legais conceituando
os agentes que considera equiparados a consumidores (pargrafo nico
do art. 2., arts. 17 e 29).
*
(40) Neste sentido exemplar a deciso do TJRS, que em caso de
franchising

entre dois comerciantes, decide: "Contrato de Adeso. Desequilbrio entre

as partes. Prevalncia do foro da obrigao. No por se cuidar de
relao
de consumo, que no , que se afasta sedizente eleio de foro, em
contrato
de franchise, seno porque demonstrada satisfatoriamente, a
vulnerabilidade
de um dos figurantes, evidenciando-se o desequilbrio entre as partes do
negcio, permitindo a aplicao do art. 29 do CDC, verdadeiro canal de
oxigenao do ordenamento jurdico comum" (AI 597036102, j. 29.4.97,
Des. Antonio Janyr DallAgnol Jnior, in Revista de Jurisprudncia do
TJRGS, v. 184, p. 184 e ss.)
(41) Concorda Donato, p. 108, considerando que o exame da
vulnerabilidade
a soluo para o impasse entre as posies finalistas e maximalistas
sobre
a aplicao do CDC, pp. 107 e 108. (p. 155)
Como verificamos anteriormente, o pargrafo nico do art. 2. do
CDC das normas de extenso a norma mais geral, segundo a qual:
"Equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas, ainda que
indeterminveis que haja intervindo nas relaes de consumo". Assim,
apesar de no se caracterizar como consumidor stricto sensu, a criana,
filha do adquirente a qual ingere produto defeituoso e vem a adoecer
por fato do produto consumidor-equiparado e beneficia-se de todas
as normas protetivas do CDC aplicveis ao caso. A importncia do
pargrafo nico do art. 2. seu carter de norma genrica,
interpretadora,
aplicvel a todos os captulos e sees do Cdigo.
A proteo do terceiro, bystander, complementada pela disposio
do art. 17 do CDC, que aplicando-se somente a seo de responsabilidade pelo fato do produto e servio (arts. 12 a 16) dispe: "Para
efeitos desta Seo, equiparam-se aos consumidores todas as vtimas
do evento". Logo, basta ser "vtima" de um produto ou servio para
ser privilegiado com a posio de consumidor legalmente protegido
pelas normas sobre responsabilidade objetiva pelo fato do produto
presentes no CDC.
Na hiptese de clusulas absivas terem sido inseridas em um
contrato unilateralmente redigido por um fornecedor de servios, por
exemplo, uma Instituio Bancria e ser este contrato oferecido a
adeso de um profissional liberal ou de um pequeno comerciante,
podero estes usar do patamar de boa-f e respeito das expectativas
legtimas introduzidas pelo CDC no sistema de direito brasileiro? No
caso da imposio da prtica da venda casada ou de recusa de venda
entre comerciantes, poder o pequeno empresrio consider-la abusiva
e requerer sua proibio com base no CDC? Trata-se somente de um
caso de direito comercial? Trata-se de prtica comercial ou prtica
contratual que prejudica somente diretamente empresrios ou prejudica
indiretamente tambm aos consumidores, finais e potenciais, e a todo
o mercado.
Nas hipteses que aqui mencionamos, a jurisprudncia brasileira
passou a valorizar o art. 29 do CDC. O art. 29 uma disposio
especial, que abre o captulo V do Cdigo sobre "Prticas Comerciais",
aplicvel, portanto, a todas as sees do captulo, quais sejam: a seo

sobre oferta (arts. 30 a 35), sobre publicidade (arts. 36 a 38),{42}

sobre
*
(42) Nesse sentido Maria Elizabete Vilaa Lopes, p. 166, destaca
que em se
tratando da publicidade "no bastante dizer que as pessoas protegidas
por (p. 156)
prticas abusivas (rts. 39 a 41), sobre cobrana de dvidas (art. 42),
sobre Banco de Dados e Cadastros de Consumidores (arts. 43 a 45) e
que se diz aplicvel tambm ao captulo posterior, o Captulo VI,
dedicado "Proteo Contratual".
Trata-se atualmente, portanto, da mais importante norma extensiva
do campo de aplicao da nova lei ao dispor: "Art. 29. Para os fins deste
Captulo e do seguinte, equiparam-se aos consumidores todas as
pessoas determinveis ou no, expostos s prticas nele previstas"
(grifo nosso).
O art. 29 supera, portanto, os estritos limites da definio
jurdica
de consumidor para imprimir uma definio de poltica-legislativa!
Parece-nos que, para harmonizar os interesses presentes no mercado de
consumo, para reprimir eficazmente os abusos do poder econmico,
para proteger os interesses econmicos dos consumidores-finais, o
legislador concedeu um poderoso instrumento nas mos daquelas
pessoas (mesmo agentes econmicos) expostas s prticas abusivas.
Estas, mesmo no sendo "consumidores stricto sensu", podero utilizar
das normas especiais do CDC, de seus princpios, de sua tica de
responsabilidade social no mercado, de sua nova ordem pblica, para
combater as prticas comerciais abusivas!
Em verdade, o potencial desta norma ainda foi pouco explorado
pelos agentes econmicos presentes no mercado brasileiro, talvez receosos que um dia ela seja usada contra si prprios. Na verdade, sua
potencialidade ainda quase desconhecida e parece conter como nico
limite a idia de prejuzo (direto ou indireto) para os consumidores face
prtica comercial abusiva. O art. 4 do CDC, em inc. VI, estabelece
como norma-objetivo do CDC, como princpio norteador da interpretao do prprio art. 29, "a coibio e represso eficientes de todos os
abusos praticados no mercado de consumo, inclusive a concorrncia
desleal", desde que "possam causar prejuzos aos consumidores". Assim, um comerciante poderia exigir, por exemplo, a absteno de outro
comerciante que est vinculando uma propaganda enganosa no mercado
*essas normas so os consumidores em potencial. mais do que isso: no
s os consumidores em potencial, ou seja, aqueles que podem vir a
adquirir
ou utilizar produto ou servio como destinatrios finais. Incluem-se
todas
as pessoas expostas s prticas comerciais, inclusive a empresa". Tambm
nesse sentido manifestao de Alcides Tomasetti Jnior, relembrando o
combate concorrncia desleal e sua ligao com a proteo do
consumidor. (p. 157)
(art. 37, 1 .) ou a nulidade de uma clusula presente nas suas
condies
gerais de venda, mesmo em contrato comercial (arts. 51 e 54), alegando
prejuzo indireto aos consumidores (em verdade, ao mercado).
Ao valorizar o art. 29 do CDC, a jurisprudncia tenta aproximarse da vontade interventora do legislador brasileiro. A surpresa com esta

deciso extensiva do legislador s superada se observamos que a

jurisprudncia alem tambm foi autorizada a controlar os contratos
comerciais e suas condies gerais firmadas entre dois profissionais
desde 1976, assim como a lei portuguesa variando apenas o grau e a
extenso deste controle conforme a natureza comercial ou no do
contrato. A idia bsica, porm, a mesma, de imposio de um
patamar mnimo de lealdade e boa-f objetiva.
Nesse sentido, destaca-se como verdadeiro leading case, a deciso
do Tribunal de Alada/RS, 2. Cm. Cv., Ap. cv. 192188076, Rel. Paulo
Heerdt, j. 24.9.92, com a seguinte ementa: "Contrato de crdito rotativo.
Juros e correo monetria. Cdigo de Defesa do Consumidor. Conceito
de consumidor para os fins dos captulos V e VI da Lei 8.078/90. Exegese
do art. 29 do CDC. Contrato de adeso. Clusula abusiva. Controle
judicial dos contratos. Ainda que no incidam todas as normas do CDC
nas relaes entre Banco e empresa, em contrato de crdito rotativo,
aplicam-se os Captulos V e VI, por fora do art. 29 do CDC, que amplia
o conceito de consumidor possibilitando ao Judicirio o controle das
clusulas contratuais abusivas, impostas em contratos de adeso. Clusula que permite variao unilateral de taxa de juros abusiva porque,
nos termos do art. 51, X e XIII, possibilita variao de preo e modificao unilateral dos termos contratados, Possibilidade de controle judicial, visando estabelecer o equilbrio contratual, reduzindo o vigor do
princpio "pacta sunt servanda"... Ao declaratria julgada procedente
para anular lanamentos feitos abusivamente, Sentena reformada."
(grifo nosso){43}
A clareza da lio jurisprudencial dispensa comentrios; se o art.
29 amplia o conceito de consumidor, a lio vale igualmente para os
profissionais submetidos prtica abusiva proibida pelo Captulo V do
CDC. Podemos, portanto, concluir que se assim for interpretado o art.
29 uma nova srie de hipteses passaro a incluir-se no campo de
*
(43) Acrdo publicado na ntegra in: Revista de Direito do
Consumidor,
6/274-277. (p. 158)
aplicao das normas dos captulos V e VI do CDC, permitindo uma
tutela protetiva daquele profissional, consumidor-equiparado, justamente no mbito contratual, de forma a reequilibrar a relao e reprimir
o uso abusivo do poder econmico.
Trata-se talvez de uma nova conscientizao da intrincada correlao entre as aes dos agentes econmicos individuais e os reflexos,
por vezes danosos e difusos, na sociedade. Neste conflito de interesses
e foras da dinmica sociedade de massas em que vivemos, a ao de
um grupo social, os fornecedores, pode efetivamente determinar reaes e prejuzos em um grupo difuso de indivduos, consumidores e
mesmo profissionais, equiparados a consumidores, por estarem direta
ou indiretamente conectados s prticas dos primeiros.
A viso do Estado, como mediador dos interesses envolvidos, vai
determinar a relevncia jurdica ou no destes atos,{44} a incluir ou
excluir
determinado grupo de indivduos do mbito das novas leis tutelares dos
consumidores. De certa forma, o legislador do CDC previa a passividade do consumidor stricto sensu, a prevalncia do fornecedor monopolista e a possibilidade de que talvez o consumidor equiparado viesse
a instigar a resposta do sistema, o combate efetivo das prticas
abusivas,

com diretos e indiretos reflexos positivos para o consumidor, forando

a instituio de um mercado mais harmnico e menos abusivo. De certa
forma, o art. 29 agora valorizado renova o sistema, legitimando a
atuao de novos agentes econmicos em virtude do dado comum de
vulnerabilidade, verdadeiro status anlogo ao de consumidor, renova,
principalmente, ao instituir instrumentos mais geis e sanes mais
rgidas do que as conhecidas no direito da concorrncia, de parcos
efeitos no Brasil.
Concorde-se ou no a deciso do legislador e sua interpretao
pela jurisprudncia, parece-nos certa a tendncia, em se tratando de
contratos unilateralmente redigidos, contratos de adeso, de expandir
o campo de aplicao do CDC. No est, porm, superado o receio que
manifestamos na anterior edio que a expanso da aplicao do CDC
venha a baixar o nvel de proteo concedido ao consumidor.{45}
*
(44) Sobre o tema veja interessante parecer de Waldrio
Bulgarelli, "Abuso do
Poder Econmico e Proteo do Consumidor" in: Direito Empresarial
Moderno, p. 33.
(45) Exemplo de utilizao "maximalista" na jurisprudncia gacha
o AI
59623517, rel. Cludio A. R. Lopes Nunes, j. 10.4.97, in Revista de (p.
159)
Esperamos, portanto, que a jurisprudncia mantenha a linha atual de
razoabilidade no controle dos contratos de adeso, privilegiando
realmente aqueles consumidores-equiparados que se encontram em
ftica situao de vulnerabilidade{46} e assegurando para os consumidores stricto sensu eficaz equilbrio e boa-f nas suas relaes contratuais.{47}
Conclumos, ento, afirmando que em virtude do disposto no art.
29 do CDC, assim como foi interpretado pela jurisprudncia, o
legislador brasileiro, para proteger os interesses econmicos dos
consumidores, concedeu um novo e poderoso instrumento (as aes
autorizadas pelo CDC e sua tica de boa-f objetiva nas relaes
negociais) para que os "consumidores-equiparados" (na maioria, tambm empresrios) combatam as prticas comerciais abusivas que os
lesam diretamente e que, mediatamente, prejudicam os outros consumidores e a harmonia do mercado.
A extenso do campo de aplicao do CDC aos empresrios, em
casos de incidncia das normas materiais dos captulos V e VI, pode
ser considerada quase um novo privilgio, determinado por razes de
poltica legislativa e tendo em vista a realidade brasileira de pouca
organizao da sociedade civil e de passividade dos consumidoresfinais. Se a jurisprudncia atual ainda tende a considerar este novo
"privilgio" como positivo, duas tendncias contrrias a este "maximalismo" se avizinham: na Europa unificada, defende-se a superao da
viso atual do consumidor como mero agente econmico e a imposio
de uma viso mais social do consumidor, consumidor como pessoa,
*Jurisprudncia do TJRGS, v. 182, p. 231 e ss. Tratava-se do
relacionamento entre importadora e exportadora de automveis, e a clusula atacada
foi a de eleio do foro.
(46) Neste sentido conclui tb. em sua tese, Donato, p. 247; a
autora apesar de
discordar com os exemplos por ns fornecidos na primeira edio, pp. 248

e 249, conclui que tb. na aplicao do art. 29 o elemento teleolgico da

vulnerabilidade decisivo para a extenso da proteo dos captulos V e
VI s relaes entre profissionais.
(47) Veja interessante deciso do STJ, que em contrato de crdito
rural recusa
a utilizao do CDC, no porque inaplicvel a relao intercomerciantes,
mas porque o contrato era anterior a entrada em vigor do CDC, in RE
90.162-RS, j. 28.5.96, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar. (p. 160)
como sujeito de direitos do sculo XXI;{48} da mesma forma, o Projeto
de Cdigo Civil, PL 118/84, unifica{49} em grande medida as obrigaes
civis e comerciais, regula "o direito da empresa" (art. 966 e ss., PL
118/
84){50} e impe como patamar igualitrio para todos os contratos o
princpio da boa-f (art. 422, PL 118/84), funo social do contrato
(art.
421, PL 118/84) e interveno reequilibradora nos contratos de adeso
(arts. 423 e 424, PL 118/84). Logo, se este projeto for definitivamente
aprovado no ser mais no status de consumidor equiparado que o
comerciante lesado na relao interempresarial procurar sua proteo,
mas no direito civil (e comercial) geral. Avistam-se, pois, modificaes
na jurisprudncia.
A prpria jurisprudncia gacha evoluiu para considerar que o
princpio da vulnerabilidade (presumida para o consumidor pessoa
fsica), imposto pelo CDC, est subsumido no art. 29 do Cdigo, sendo
deste pr-requisito lgico. Assim s incluem-se na proteo "equiparada" deste artigo aqueles "profissionais" ou leigos que, vulnerveis,
comprovam sua situao de vulnerabilidade ftica, econmica, jurdica
ou tcnica. O Des. Antonio Janyr DallAgnoll, em seu voto, aps
*
(48) Assim Alpa in: Contratto e impresa, p. 372 e 373. Note-se
que esta viso
do consumidor como pessoa foi a iniciadora do movimento consumerista
e da consumer rights rhetoric , com o discurso de J. F. Kennedy em 1962:
"The consumer is no longer seen merely as a purchase and user of goods
and services for personal, family or group purposes but also as a person
concerned with the various facets of society which may affect him either
directly or indirectiy as a consumer..." (apud, Reich, Consumer, p. 20).
Esta
viso mais individual de consumidor e do grupo de consumidores a ser
protegidos pela lei tende a prejudicar a viso maximalista, pois o homo
economicus geralmente age s e assim ser protegido, o que no impede,
porm, que seja protegido quando somente organizado atravs de uma
pessoa jurdica ou em grupo conseguir seu intento. Veja-se ainda Alpa,
Banche di Dati, p. 54, sobre o que chama de nova "dignidade social", e
o direito como instrumento de proteo da identidade individual dos
consumidores, pessoas que tm seus dados armazenados em Banco de
Dados Pblicos e Privados.
(49) Veja Parecer final do Senador Josapah Marinho, Parecer 749
de 1997 in
Dirio do Senado Federal, ano LII-Sup."A" ao n. 208, 15.11.97, p. 8.
Trata-se de um novo Livro da Parte Especial, que ficaria dividida em Dir.
das Obrigaes (Livro I, art. 232 e ss.), Dir. da Empresa (Livro II, art.
966
e ss.), Dir. das Coisas (Livro III, art. 1.196 e ss.), Dir. de Famlia
(Livro

IV, art. 1.511 e ss.), Dir. das Sucesses (Livro V, art. 1.797 e ss.).
(p. 161)
reproduzir o texto do art. 29 do CDC, pontifica: "Esta "exposio s
prticas" implica, ao que me consta, justamente a idia de sujeio. Este
o sentido que se h de extrair: evidenciando o desequilbrio entre os
figurantes do negcio, qualquer que seja ele, portanto, inclusive os que
no se enquadrem como "de consumo", incidem os dispositivos dos dois
captulos referidos. A regra contida no art. 29 do CDC, tenho dito com
alguma freqncia, evidencia-se como verdadeiro canal de oxigenao
do ordenamento jurdico. Foi atravs dele que se generalizou, evidenciado o desequilbrio contratual, vale dizer, a vulnerabilidade de um dos
figurantes do negcio jurdico, entre outras, a aplicao das clusulas
abusivas".{51}
c) O fornecedor - Quanto ao outro plo da relao contratual de
consumo, o Cdigo define fornecedor de bens ou servios, em seu art.
3., como "toda pessoa fsica ou jurdica, pblica ou privada, nacional
ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividades de produo, montagem, criao, construo, transformao, importao, exportao, distribuio ou comercializao de
produtos ou prestao de servios." Sendo que como servio, o 2
do art. 3 entende tambm as atividades de natureza bancria, financeira, de crdito e securitria, ficando excludas apenas as de carter
trabalhista.
A definio novamente ampla. Quanto ao fornecimento de
produtos o critrio caracterizador desenvolver atividades tipicamente
profissionais, como a comercializao, a produo, a importao,
indicando tambm a necessidade de uma certa habitualidade, como a
transformao, a distribuio de produtos. Estas caractersticas vo
excluir da aplicao das normas do Cdigo todos os contratos firmados
entre dois consumidores, no-profissionais. A excluso parece-me
correta, pois o Cdigo ao criar direitos para os consumidores, cria
deveres, e amplos, para os fornecedores.
Quanto ao fornecimento de servios, a definio do art. 3 do
CDC foi mais concisa e, portanto, de interpretao mais aberta,
menciona apenas o critrio de desenvolver atividades de prestao de
servios. Mesmo o 2. do art. 3 define servio como "qualquer
atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remunerao...",
*
(51) AI 597036102, j. 29.4.97, Des. Antonio Janyr DallAgnol
Jnior, in
Revista de Jurisprudncia do TJRGS, v. 184, p. 186. (p. 162)
no especificando se o fornecedor necessita ser um profissional. A
remuneraO do servio o nico elemento caracterizador, e no a
profissiOnalidade de quem o presta. A expresso "atividades" no caput
do art. 3., parece indicar a exigncia de alguma reiterao ou habitualidade, mas fica clara a inteno do legislador de assegurar a incluso
de um grande nmero de prestadores de servios no campo de aplicao
do CDC, dependncia nica de ser o co-contratante um consumidor.
Nesse sentido a definio de consumidor ganha em importncia
e tendo em vista a dificuldade normal que tero os juristas para definir,
caso a caso, a presena do consumidor e do fornecedor nos contratos
existentes no mercado, continuaremos nosso estudo analisando mais
detiBdamente os tipos ou espcies de contratos onde a aplicao do
CDC ser constante.

1.2 Contratos de fornecimento de produtos e servios

Do exame dos arts. 2. e 3 do CDC, que definem os agentes
contratuais, consumidor e fornecedor de produtos ou servios, podemos
concluir que as normas do Cdigo estabelecem um novo regime legal
para todas as espcies de contratos (exceto os trabalhistas) envolvendo
consumidores e fornecedores de bens ou servios, no importando se
existe lei especfica para regul-los (como o contrato de locao), pois
as normas de ordem pblica (art. 1.) do CDC estabelecem parmetros
mnimos de boa-f e transparncia a serem seguidos obrigatoriamente
no mercado brasileiro.
So os contratos, agora denominados, de consumo, sejam eles de
compra e venda, de locao, de depsito, de abertura de conta corrente,
de prestao de servios profissionais, de emprstimo, de financiamento ou de alienao fiduciria, de transporte, de seguro, de seguro sade,
s para citar os mais comuns.
Nota-se ainda, diferentemente da lei alem, que se submetero s
normas do CDC brasileiro tanto os contratos pr-elaborados como
quaisquer outros contratos envolvendo consumidores e fornecedores de
bens ou servios. Isto porque, seguindo a soluo da lei francesa,{52} o
Cdigo subdividiu suas normas em normas especiais para a tutela dos
contratos de adeso (art. 54) e normas gerais aplicveis s clusulas
*
(52) Veja Weil/Terr, p. 261 e o art. 35, 1. e 3. da Lei 7823. (p. 163)
abusivas (arts. 51 a 53), estejam elas inseridas em um contrato de
adeso ou em qualquer outro tipo de contratos, paritrio ou no.{53}
O campo de aplicao do CDC, em matria contratual, ser vasto
e diferenciado, pois a nova lei estabelece parmetros tanto para os
contratos envolvendo obrigaes de dar, de transferir a propriedade ou
somente a posse do bem. denominados contratos de fornecimento de
produtos, quanto para os contratos envolvendo obrigaes de fazer,
denominados genericamente de contratos de prestao de servios.{54}
Como se sabe, o regime legal da obrigao de fazer e da obrigao
de dar sempre foi diferenciado e esta ser uma das dificuldades sentida
pelo CDC, enquanto Cdigo geral de proteo ao consumidor. Certo
que o consumidor pode ser lesado tanto em um contrato visando a
prestao de um servio, quanto em um contrato visando o fornecimento de um produto. Esta bipolarizao do campo de aplicao do CDC
forou o legislador a prever normas especficas para os servios e para
os produtos (veja arts. 12 e 14 sobre responsabilidade civil, arts. 18 e
20 sobre vcio por inadequao). Note-se porm que, exatamente em
suas normas contratuais stricto sensu e pr-contratuais dos arts. 29 a
54 do CDC, o legislador omitiu qualquer tipo de tratamento diferenciado entre estes dois contratos.
Conclui-se, portanto, que a disciplina da formao e do controle
do equilbrio contratual ser a mesma tratando-se de um contrato de
prestao de servio ou de um contrato de fornecimento de produto.
O novo Cdigo, porm, no desconhece que a execuo desses
contratos ser diferenciada e caracterstica.
Como nem toda a obrigao de fazer uma obrigao de
resultado, algumas expresses do CDC tero necessariamente uma
interpretao diferenciada conforme trate-se de contrato de prestao
de servio ou contrato de prestao de produto. Assim, por exemplo

*
(53) Esta a orientao majoritria na doutrina, veja Nery,
Anteprojeto, p. 297
e Hapner, Cdigo, p. 168, contra , a primeira manifestao de Paulo Luiz
Neto Lobo, Condies, pp. 157 e 158, superada no artigo "Contratos no
Cdigo do Consumidor: Pressupostos Gerais", in: Revista de Direito do
Consumidor, 6/136.
(54) Aqui includos os contratos de garantia e todos aqueles
contratos com
prestaes complexas, veja Bittar/"Adeso", p. 169 sobre os contratos de
massa de contedo especial. (p. 164)
a expresso "vcio" do art. 18 e ss., ter sentidos diferentes conforme
a natureza da prestao. se ocorrer um vcio do produto, este poder
se referir quantidade, qualidade ou informao prestada, se for
"vcio" do servio, refere-se sua "qualidade" ou sua informao
(art. 20). Servio com vcio de "qualidade" aquele cujo valor foi
diminudo pela maneira como foi prestado, ou aquele definido como
imprprio, pois se mostrou inadequado para os fins que razoavelmente
dele se esperava ( 2., art. 20). Se o contrato de servio tinha como
objetivo uma obrigao de meio e no de resultado, como por exemplo
a obrigao de defender os interesses do cliente em uma ao cvel,
no alcanado o resultado esperado pelo cliente, mesmo assim ser
difcil caracterizar o vcio de qualidade na prestao do servio. A
noo contratual de vcio na prestao do contrato facilitar a ao do
consumidor, mas, em se tratando de servios, no sempre a garantia
do resultado, da satisfao de todas as expectativas do consumidor.
no mximo a garantia da adequao do servio e da diligncia no
fornecimento deste (art. 24). J em se tratando de contratos de
fornecimento de produto, pela sua prpria natureza, adequao e
resultado se mesclam, assim, se a embalagem afirma que possui o
produto 500 gramas, a noo de vcio da quantidade garantia deste
resultado. So disciplinas jurdicas diferentes, mas com um ncleo
comum; o art. 23 impe uma garantia legal de adequao tanto do
produto, como do servio. A finalidade proteger a confiana, as
legtimas expectativas do consumidor, qualquer que seja o objeto do
contrato de consumo. a aplicao do Princpio da Boa-F na
formao e execuo de todos os contratos, especialmente nos contratos
de consumo envolvendo servios, muitas vezes contratos cativos,
complexos e de longa durao.
Devemos concluir, portanto, que, ao regular tanto os contratos
Paritrios quanto os contratos de massa, os contratos de prestao de
servios e os contratos de fornecimento de produtos, est o Cdigo de
Defesa do Consumidor determinando a aplicao de suas normas de
Interpretao e de proibio de abusos grande maioria dos contratos
Civis hoje existentes na sociedade, invadindo searas tradicionalmente
dominadas pelas normas do Cdigo Civil e, conforme se interprete a
figura do consumidor, tambm matrias regidas pelo Cdigo Comercial.
A delimitao tem sido mais difcil em se tratando de contratos
de prestao de servios, pois um dos contratantes geralmente o (p.
165)
destinatrio final, pelo menos ftico, do servio. Nesse sentido, os
contratos de prestao de servios, tradicionalmente regulados por leis
especiais ou cujo contedo era imposto pelo Estado, tm despertado
muita controvrsia nos meios jurdicos quanto sua incluso ou no
no campo de aplicao do CDC. Sendo assim, queremos analisar a

situao de alguns dos principais contratos de fornecimento de servios

e de produtos colocados disposio dos consumidores no mercado
brasileiro, dando nfase aos primeiros, sem, porm, nenhuma inteno
de anlise exaustiva destes contratos.
a) Contratos imobilirios - Iniciaremos esta anlise com os
contratos imobilirios pois estes tm despertado uma certa controvrsia
sobre a sua incluso ou no no campo de aplicao do CDC.
Comearemos analisando os contratos elaborados ou concludos com
as chamadas Imobilirias, empresas administradoras e locadoras de
imveis.
Quanto ao contrato de administrao de imvel, o proprietrio,
que coloca o imvel seu sob a administrao da Imobiliria, no pode
ser caracterizado como consumidor stricto sensu, pois no o destinatario final econmico. O bem est sendo, na verdade, colocado para
render frutos civis, aluguis, logo o proprietrio, futuro locador, age
como produtor, como fornecedor. Da mesma maneira a sociedade
imobiliria fornecedora e o contrato entre eles est, em princpio,
excludo do campo de aplicao do CDC. A exceo poder ser aceita
pela jurisprudncia, se o proprietrio, que coloca o imvel a administrao pela Imobiliria, for de alguma forma "vulnervel" segundo OS
princpios do CDC, a merecer a tutela especial da nova lei. Como tratase, geralmente, de contrato de adeso e com clusulas caracterizadamente
unilaterais, a hiptese de exceo poder efetivamente acontecer,
principalmente com pessoas que s possuem um imvel para alugar OU
que de alguma forma especial so vulnerveis s prticas da Imobiliria-fornecedor.
O contrato mais importante, porm, o contrato de locao de
imvel. Tratando-se de locao comercial a aplicao do CDC fica
afastada, mas tratando-se de locao residencial a aplicao das
normas protetivas do CDC ser a regra,{55} como concorda a jurispru*
(55) Assim concorda tb. Benjamin-Forense, p. 251; grande a
importncia da
aplicao do CDC aos contratos de locao em virtude de sua relevncia
(p. 166)
dncia.{56} No caso, trata-se, nas grandes cidades, de contratos de
adeso elaborados pelas Imobilirias; nas pequenas cidades, de
contratos de locao ainda paritrios e discutidos com cada inquilino.
O importante poder caracterizar a presena de um consumidor e
um fornecedor em cada plo da relao contratual.
O contrato de locao hoje elaborado pela Imobiliria tendo em
vista a sua obrigao frente a pessoa, que deixou o imvel sob sua
administrao. As partes no contrato, porm, so o locador, proprietrio
do imvel, e o locatrio. Inicialmente, necessrio que o locatario seja
o destinatrio final ftico e econmico do bem locado; nas locaes
residenciais esta a regra. Segundo dispe o art. 2. do CDC,
o consumidor no somente aquele que adquire, mas tambm aquele que
utiliza o produto. Como afirma Calais-Auloy, a moradia uma
necessidade pessoal e familiar, sendo, nesse sentido, objeto de consumo.{57}
A definio legal de produto est disposta no 1. do art. 3.
do
CDC e inclui qualquer bem, mvel ou imvel.
Mas, e o fornecedor? O fornecedor aquele que presta um servio

ou entrega o produto. Segundo Clvis Bevilqua,{58} o contrato de

Locao de coisa aquele pelo qual uma das partes, mediante
remunerao paga pela outra, se compromete a fornecer-lhe, durante
certo lapso de tempo, o uso e gozo de uma coisa infungvel. O locador
*social e da extrema vulnerabilidade ftica, que se encontra o indivduo
ao
necessitar alugar um imvel para sua moradia e de sua famlia; tal
vulnerabilidade, aliada a um mercado de oferta escassa, parece incentivar
prticas abusivas, na contratao (cobrana de taxas abusivas, por ex.) e
na
elaborao unilateral dos contratos; o fenmeno mundial, veja a reao
do direito alemo, na Tese de Doutorado de Tbinger, de Thomas Lang,
"Die Anwendung des AGB -Gesetz auf Formularmietvertrge und deren
Inhaltskontrolle", Tbingen, 1987.
(56) Veja deciso do TARS, Ap. Civ. 195049630, j. 29.8.95, Rel.
Alcindo Gomes
Bittencourt, cuja ementa : "Ao Civil Pblica. Tem o Ministrio Pblico
legitimidade para propor ao visando a proteo do consumidor. A relao
de intermediao de imveis para locao submete-se s disposies do
Cdigo de Defesa do Consumidor. Clusulas de contrato de adeso cuja
nulidade se reconhece. Inaplicabilidade da Lei 8.078, de 11.9.90, aos
contratos firmados anteriormente sua vigncia. Recurso parcialmente
provido".
(57) Calais-Auloy, 1. ed., p. 33.
(58) Cdigo Civil, comentado, art. 1.188. (p. 167)
entrega para o locatrio a coisa alugada, a sua posse e o uso a que se
destina e deve garantir o uso pacfico da coisa locada durante o tempo
de contrato.{59}
O contrato , portanto, uma cesso temporria do uso e gozo do
imvel, sem transferncia da propriedade; contrato remunerado e de
prestao contnua.{60} Assim, a viva que possui dois imveis e coloca
um para alugar, atravs de uma Imobiliria, fornecedora em relao
ao consumidor e o contrato de locao elaborado pela Imobiliria est
sob o novo regime de eqidade e boa-f do CDC.
A hiptese contrria pode parecer ineqitativa, quando a mesma
viva aluga para a famlia de um advogado, atravs de contrato
individual, sem participao da Imobiliria, seu segundo imvel.
Mesmo neste caso, a viva fornecedora, e ao contrato se aplicam as
normas do CDC, mas note-se que as regras do CDC visam apenas o
reequilbrio do contrato, a eqidade, a justia contratual, a qual no
ser, em ltima anlise, prejudicial fornecedora.
Resta a possibilidade da jurisprudncia brasileira, usando os
princpios do CDC, que tm seu ponto de partida na necessidade de
reequilibrar a relao contratual, quando esta for equilibrada e o
consumidor no hipossuficiente (art. 4., I), decida pela excluso do
contrato, excepcionalmente, do campo de aplicao do CDC.
A regra, porm, a incluso dos contratos de locao nocomercial no campo de aplicao do CDC, que como norma de ordem
pblica estabelece um valor bsico e fundamental de nossa ordem
jurdica. As complexas e reiteradas relaes, as quais se estabelecem
entre o locatrio, o locador, a imobiliria, o condomnio e sua
administrao, formam uma srie de relaes contratuais interligadas
que esto a desafiar a viso "esttica" do direito. Como verdadeiro
contrato cativo de longa durao, a locao e suas relaes jurdicas

acessrias necessitam uma anlise dinmica e contextual, de acordo

com a nova teoria contratual, a reconhecer a existncia de deveres
principais e deveres anexos para as partes envolvidas, seja o consumidor, seja a cadeia organizada de fornecedores diretos e indiretos.
*
(59) Veja art. 1189 e Lei 8.245/91.
(60) No estamos tratando aqui do contrato de locao de
automveis, muito
comum nos dias de hoje, mas consideramos clara a sua incluso no campo
de aplicao do CDC; veja sobre o assunto a Smula 492 do STF. (p. 168)
O equilbrio contratual institudo pelo CDC impe-se lei
especial anterior, que a Lei 6.649/79 e lei especial nova, Lei 8.245/
91. Em ambos os casos, seguiremos a norma do art. 2., 2. da Lei
de Introduo ao Cdigo Civil, como comentaremos em detalhes a
seguir no ttulo 2.{61} Vale lembrar que as normas do CDC so gerais e
no revogam expressamente a lei especial existente e nem so revogados por leis especiais posteriores, Como ensina Oscar Tenrio,{62}
pode haver a coexistncia da nova lei em face da anterior lei, desde
que compatveis. A lei especial mais nova no afeta a vigncia da lei
geral anterior,{63} no que no forem incompatveis, sendo necessrio
examinar a finalidade das duas leis. a regra da compatibilidade das
leis.{64} O CDC no trata de nenhum contrato em especial, mas se aplica
a todos, a todos os tipos de contratos, se contratos de consumo. Neste
caso no revogar as normas especiais referentes a estes contratos, que
nem sempre so de consumo, mas afastar{65} a aplicao das normas
previstas nas leis especiais anteriores que forem incompatveis com o
novo esprito tutelar e de eqidade do CDC.{66}
Se a lei posterior, como no caso da Lei 8.245/91, de se
examinar a compatibilidade do CDC com a lei mais nova. No caso, o
CDC e a nova Lei de Locaes so perfeitamente compatveis, tratam
de aspectos diferentes da mesma relao contratual e sero usadas
conjuntamente quando tratar-se de locaes urbanas nocomerciais.
Incompatibilidade h entre o disposto no art. 51, XI do CDC e a volta
autonomia da vontade, prevista no art. 35 da nova Lei de Locaes.
Existe ainda o contrato de locao de obra ou empreitada, o qual
objetiva a execuo de determinada obra (resultado final), neste o
empreiteiro se obriga, sem subordinao ou vnculo empregatcio, a
realizar certa obra para outro. uma obrigao de fim (resultado final),
regulada pelo Cdigo Civil de 1917 j com seguranas especiais, como
*
(61) O ttulo 2 deste captulo inteiramente dedicado ao estudo
dos conflitos
de leis no tempo referentes ao CDC.
(62) Tenrio, Comentrios LICC, art. 2., 2., p. 90.
(63) Veja o art. 7, caput, do CDC.
(64) Tenrio, Comentrios, art. 2., 2., p. 90.
(65) Assim a lio de Espnola/Espnola, p. 78, os quais propem
um esforo
de interpretaO para conseguir compatibilizar as normas.
(66) Veja Tenrio, pp. 89 e 81. (p. 169)
a garantia de "solidez e segurana" do art. 1.245. Mas a empreitada
situa-se no campo genrico da locao de servios e se o empreiteiro
caracteriza-se facilmente como fornecedor, falta apenas caracterizar o
co-contratante como consumidor, sempre que for o destinatrio final
do bem construdo.

Quanto ao contrato de incorporao imobiliria, em que o

incorporador faz uma venda antecipada dos apartamentos, para arrecadar o capital necessrio para a construo do prdio, fcil
caracterizar
o incorporador como fornecedor, vinculado por obrigao de dar
(transferncia definitiva) e de fazer (construir). A caracterizao do
promitente comprador como consumidor, depender da destinao final
do bem ou da aplicao de uma norma extensiva, como a presente no
art. 29 do CDC (veja o n. 1.1 desta anlise).
Ao contrato aplica-se, ento, em regra as normas do CDC. Isto
importante em face da multiplicao do mercado imobilirio deste
tipo de contrato e o perigo de m utilizao do instituto, o qual
trabalha
necessariamente com a figura da promessa de venda, tendo em vista
a venda antecipada. No caso existe lei especial, a Lei 4.591/64 e suas
modificaes, mas as regras de ordem pblica do CDC tero aplicao
para regular o novo equilbrio e boa-f obrigatrios aos contratos de
consumo.{67}
A jurisprudncia brasileira tem sido constantemente chamada a
resolver litgios envolvendo consumidores e empresas de incorporao
ou de construo, e algumas linhas jurisprudenciais j podem ser
identificadas.
Na orientao atual do STJ e dos Tribunais Superiores supervel
a falta de registro do compromisso de compra e venda para a concesso
da escritura definitiva e mesmo da adjudicao compulsria,{68} uma vez
que os Tribunais no vm aplicando a Smula 167 do STF.{69}
*
(67) Veja a deciso do JECP/SP, Colgio Recursal da Capital,
Rec. 8/92, j.
25.5.92, Rel. Juiz Roberto Caldeira Barioni, reproduzido na ntegra in
Direito do Consumidor, 3/213-215.
(68) Veja Smula 76 do STJ: "A falta de registro do compromisso
de compra
e venda de imvel no dispensa a prvia interpelao para constituir em
mora o devedor". Veja igualmente caso no envolvendo um contrato de
consumo, mas mesmo assim interessante do STJ: Recurso Especial 8.877SP (91/0004054-1), Ministro Csar Asfor Rocha, j. 27.5.97, cuja ementa
(p. 170)
Quanto ao compromisso de compra e venda, foram identificadas
duas clusulas consideradas abusivas, que merecero nossa anlise
mais detida na Parte II deste livro, a clusula de perda das quantias
pagas ou clusula de decaimento e, eventualmente, a clusula de
financiamento condicional.
Ainda no totalmente resolvido pela jurisprudncia ptria o
problema da falta de registro imobilirio da incorporao, em verdade
um problema penal, segundo a lei especfica (art. 50, pargrafo nico,
I, da Lei 6.766/79) e que tem causado muitos prejuzos a consumidores
desavisados,{70} pois tornou-se prtica oferecer e mesmo prometer vender
terrenos ainda no individualizados como loteamento. As fraudes neste
campo tem se multiplicado, inclusive com loteamentos fantasmas ou
reas de proteo ambiental,{71} aproveitando-se do prazo legal de 6
meses para regularizao ou mesmo ao completo arrepio da lei especial.
Nesse sentido destaco a orientao da Quarta Turma do STJ,{72}
que
parece basilar neste setor: a omisso do incorporador no deve

constituir estmulo ou vantagem para este, de modo a fazer perder sua

*: "Processual civil e civil. Omisso inexistente. Promessa de compra e
venda no inscrita. Imvel no loteado. Clusula resolutria expressa.
Ineficcia. Necessidade de prvia interpelao. Precedentes. Tendo o
aresto
recorrido examinado, como na hiptese, todas as questes postas pelas
partes, no se pode falar em ofensa aos arts. 515 e 535, III, do Cdigo
de
Processo Civil. "A falta de registro do compromisso de compra e venda de
imvel no dispensa a prvia interpelao para constituir em mora o
devedor"
(Smula 76/STJ), sendo ineficaz a existncia de clusula resolutria
expressa no referido tipo de pacto, de acordo com a jurisprudncia desta
Corte. Recurso no conhecido".
(69) Assim a erudita deciso do 1. TACivSP, reproduzida in: RT
698/103 e,
quanto a escritura definitiva, veja deciso do TAMG, in: RT 696/201.
(70) Veja-se a referida Deciso do 1. TACivSP, onde houve
determinao do
envio das peas ao Ministrio Pblico face a prtica, em tese, de crime
de
ao pblica, publicada na ntegra in RT 698/103.
(71) Assim a ao civil pblica movida pelo Ministrio Pblico do
Distrito
Federal e Territrios contra 500 condomnios irregulares e clandestinos
no
Distrito Federal.
(72) In LEX/STJ 53/97-106, REsp. 2.972-0-GO, j. 23.3.93, onde o
STJ reconhece
como ttulo executivo o contrato de compromisso de compra e venda de
unidade autnoma, mesmo ante a falta de registro imobilirio da incorporao. (p. 171)
qualidade de incorporador e exoner-lo de seus deveres e responsabilidades decorrentes da lei (especial{73} e do CDC),{74} e do contrato.
Igualmente, vale a pena lembrar que muitos incorporadores e construtores tentam maquiar seus empreendimentos, especialmente em reas
mais pobres das cidades, como construo de um condomnio fechado
o que burla no s as normas urbansticas, mas tambm tenta afastar
do fornecedor os seus deveres de construo da infra-estrutura necessria incorporao.
Os contratos de construo, presente um consumidor como contratante, tambm sero regidos pelo CDC.{75} Note-se que, segundo dispe
o art. 7., caput, CDC, os novos direitos do consumidor previstos no
Cdigo no excluem outros direitos previstos na legislao ordinria
anterior, como o da garantia do art. 1.245 do Cdigo Civil, desde que
compatveis com as novas normas. A orientao inicial da 2. Seo do
STJ de que de "vinte anos o prazo de prescrio da ao de indenizao
contra o construtor, por defeitos que atingem a solidez e a segurana do
prdio, verificados nos cinco anos aps a entrega da obra."{76} acabou
prevalecendo na Smula 194 do STJ.{77} Na prtica significa assegurar um
prazo ainda maior do que o previsto no CDC, logo, mais favorvel ao
consumidor, encontrando plena aplicao o art. 7. do CDC.
*
(73) No excelente voto, o Min. Rel. Bueno de Souza baseia-se em
deciso do

TASP (RT 434/167) e ensina: "Aceitar razes especiosas para subtrair o

contrato da disciplina legal obrigatria, ou a transigncia desavisada de
compromissrio-comprador seduzido pela excelncia aparente do negcio,
ser tornar intil a lei de atos propsitos no campo dos negcios
imobilirios
e que, eficazmente, procurou defender a economia popular." E complementa:
recusar-se a identificar o agente como incorporador "equivale mesmo a
negar vigncia ao art. 29" da Lei 4.591/64. bem como "permitir se possa
extrair vantagem, precisamente, da ausncia do registro imobilirio do
projeto de incorporao ..." (LEX/STJ 53/105).
(74) Em seu voto o Min. Fontes de Alencar cita expressamente o
art. 48 do CDC
e conclui: "O esprito da lei no sentido de que essas declaraes, ou
esses
pr-contratos, vinculam aquele que assume o compromisso".
(75) Veja RT 727/164.
(76) Veja Recurso Especial 62.068-SP, 3. T., j. 8.4.97, Rel.
Min. Nilson Naves,
in LEX JSTJ 99, p. 113-115, com citao dos Recursos Especiais 1.473,
5.522, 8.489, 30.293 e 72.482.
(77) Smula 194 do STJ: "Prescreve em 20 (vinte) anos a ao para
obter, do
construtor, indenizao por defeitos da obra". (p. 172)
Includos no campo de aplicao do CDC esto tambm os
contratos concludos no novo sistema financeiro imobilirio, criado
pela Lei 9.514, de 20 de novembro de 1997, que institui uma alienao
fiduciria de bem imvel. Para o consumidor, parece-me, salvo melhor
juzo, altamente prejudicial a criao desta nova base de direito real
(propriedade fiduciria de imvel), pois a possibilidade de alienao
fiduciria da "sonhada casa prpria" beneficia desnecessariamente o
fornecedor-credOr, ao evitar o atual trmite judicial exigido para as
hipotecas. No novo sistema, o fiduciante, isto , os fornecedores
indiretos (bancos e outros financiadores da construo) ou fornecedores
diretos (construtores, bancos e financiadores diretos do negcio com
o consumidor), como credor fiducirio imobilirio, pode beneficiar-se
do rpido e eficaz processo tpico da alienao fiduciria, o qual
permite a retomada do bem imvel, com despejo do consumidor e sua
famla, se o devedor em mora e posterior venda em leilo.
A alienao fiduciria de bem mvel foi criada para superar um
problema prtico do penhor, que exigia a reteno do bem pelo credor
para a sua efetivao. Seu sucesso foi imediato e os abusos por parte
dos fornecedores tambm, tanto que grande parte da jurisprudncia
brasileira da dcada de 80 versa sobre contratos de compra e venda
com alienao fiduciria, dos consrcios de automveis s suas formas
mais atuais. A alienao fiduciria de bem mvel teve como resultado
prtico tambm a diminuio da importncia do penhor, como
garantia. A recente instituio por lei deste novo direito real de
propriedade fiduciria parece ter como fonte inspiradora apenas a
vontade do Estado de beneficiar ou privilegiar os fornecedores do
setor imobilirio, especialmente os bancos e agentes financiadores
privados, para que encontrem maior facilidade na cobrana de seus
crditos e na retomada de imveis dados em garantia. Este desenvolvimento legislativo brasileiro parece-me na contramo da histria.
A jurisprudncia de ponta europia toda no sentido de impor maior

respeito aos direitos humanos dos devedores-bancrios justamente

quando da exigncia de garantias de rpida execuo, garantias
perigosas para o consumidor, que nem sempre consegue perceber que
perder a posse do imvel com o no pagamento at de uma parcela,
como permite o art. 26 da lei brasileira de 1997,{78} sempre que houver
*
(78) Note-se que o art. 26 da Lei 9.514/97 menciona, no caput,
como fato
suficiente para a retomada regulada nos artigos 27,28 e 30, estar
"vencida (p. 173)
a especfica previso contratual a respeito e o consumidor for
constitudo em mora.
Mencione-se ainda que a nova alienao fiduciria poder tornar
superada a garantia real tpica dos imveis, a hipoteca, passando o
credor a exigir do construtor (fornecedor direto) e dos futuros compradores (consumidores) como garantia a alienao fiduciria do imvel
construdo. A propriedade fiduciria direito real registrvel, segundo
o art. 23 da Lei 9.514/97, ocasionando o desdobramento da posse,
tornando-se o consumidor (fiduciante) possuidor direto e o credor
(fiducirio) possuidor indireto do imvel. O consumidor torna-se
"depositrio" do imvel do credor e mesmo se a referida Lei de 1997
nada menciona sobre a possibilidade de priso do depositrio infiel, as
discusses judiciais ainda existentes sobre a constitucionalidade deste
modo de presso aos consumidores-insolventes pode ganhar novo
impulso. Certo que o consumidor pelo art. 22 da Lei 9.514/97 suporta
toda a responsabilidade decorrente do uso do imvel.
b) Contratos de transporte, de turismo e viagem - Quanto aos
contratos de transporte destacaramos o transporte de pessoas ou de
passageiros. Este transporte terrestre, por nibus, por carro e, menos
freqentemente, por trem pode firmar-se por escrito ou no, bastando
a conduta do consumidor ao subir no transporte coletivo para formalizar
o contrato, que se regular geralmente por condies gerais afixadas
ou no no coletivo. J o transporte areo utiliza as chamadas "condies
contratuais" anexadas ao bilhete, o mesmo ocorrendo com o transporte
lacustre e martimo, quando no existe um contrato de adeso por
escrito.
O contrato de transporte de passageiros um contrato de
prestao
de servios, uma obrigao de resultado. Neste caso a caracterizao
do profissional transportador como fornecedor no difcil, nem a do
usurio do servio, seja qual for o fim que pretende com o deslocamento, como consumidor.
Em matria de contratos de transporte, desenvolveu-se na jurisprudncia brasileira a orientao inovadora de afastar a autonomia da
*e no paga, no todo ou em parte, a dvida", j o 1. do art. 26
menciona
a intimao para "satisfazer,no prazo de quinze dias, a prestao
vencida...",
logo, em teoria, uma s prestao vencida, bastaria, se o contrato assim
previsse, como parece tambm indicar o 2 do referido art. 26 da Lei.
(p. 174)
vontade e desconsiderar a clusula de no indenizar includa pelo
transportador no contrato (Smula 161 do Supremo Tribunal Federal).
Nessa mesma linha de proteo do usurio-consumidor, conso-

lidou-se com a Smula 37 do Superior Tribunal de Justia a

possibilidade de, em caso de acidente no transporte, cumular o
ressarcimento do dano material contratual (ferimentos, perda da
bagagem) com o de dano imaterial ou dano moral (morte, perda de
parte da viso, da possibilidade de locomoo, etc.).{79} A responsabilidade contratual do transportador pelo acidente do passageiro,
segundo a Smula 187 do Supremo Tribunal Federal, no elidida
por culpa de terceiro, contra o qual o fornecedor tem ao regressiva.
Estes entendimentos jurisprudenciais e a tendncia de indenizar da
forma mais completa possvel em caso de extravio ou dano bagagem
do consumidor{80} tm resultado em um incremento dos seguros neste
ramo de atividade econmica. J no transporte gratuito e, portanto,
excludo do campo de aplicao do CDC, a orientao jurisprudencial
tem sido outra. Neste sentido, especifica a Smula 145 do STJ: "No
transporte desinteressado, de simples cortesia, o transportador s ser
civilmente responsvel por danos causados ao transportado quando
incorrer em dolo ou culpa grave".
*
(79) Nesse sentido, veja a deciso do TARGS, 4. C. Civ., j.
21.3.92, Rel. Juiz Mauro
Duarte Gehlen, publicado in: Julgados n. 83, p. 329 e ss. onde um
passageiro foi ferido dentro do nibus por pedra arremessada por um
piquete
grevista, acarretando o estilhaamento do vidro e a perda do olho da
jovem
passageira. A tese de caso fortuito e fora maior foi recusada e acompanhando a mais recente doutrina francesa, considerou-se em especial o fato
da vtima ser ainda jovem estudante universitria, onde a perda de uma
das
qualidades fsicas, de uma das habilidades ou prazeres humanos ocasiona
ainda maior trauma (os chamados "danos adolescentes" ou "danos psicolgicos").
(80) Esta tendncia vem bem demonstrada na deciso do Juizado
Especial e de
Pequenas Causas, a qual traz a seguinte ementa: "Responsabilidade civil.
Extravio de bagagem. Indenizao. Valor total. Prova testemunhal da
existncia da bagagem. Validade. Reclamao depois de vinte e quatro
horas. Irrelevncia. A indenizao para ressarcimento dos danos oriundos
de extravio de bagagem deve ser a mais completa possvel. Inaplicvel, no
caso, a chamada indenizao tarifria. A prova testemunhal das existncia
da bagagem suficiente. A reclamao aps vinte e quatro horas no
afasta
o dever de indenizar. (Ap. Cv. 17/91, da Capital, Rel. DR. Wilber Jos
Palazzo, 1. Turma Recursal, 13.8.91)." (p. 175)
Devemos igualmente destacar as duas espcies de transportes, a
de passageiros e a de cargas. O contrato de transporte de cargas pode
ou no estar includo no campo de aplicao do CDC, dependendo da
existncia de um sujeito identificvel como consumidor. No transporte
de cargas este pode ter fim de lucro, fins comerciais, ou pode
simplesmente ter como finalidade o transporte de carga pessoal do
consumidor ou bens que so de sua utilizao pessoal ou de sua famlia
(mudanas etc.). Nesse caso, o transporte no se insere na cadeia de
contratos de produo e ser um contrato de consumo.
Quanto ao transporte de passageiros, sempre importante lembrar
que a prestao contratual e o regime, especialmente o contedo

contratual imposto pelo fornecedor, envolvem indiretamente (e podem

violar) direitos fundamentais dos indivduos, tais como o direito
liberdade e livre movimentao e o direito vida e integridade. Este
ponto de contato entre o direito constitucional e o direito civil ou
comercial influenciar a relao entre particulares (a chamada
"Drittewirkung" da doutrina alem), impondo um exame mais agudo
da razoabilidade das clusulas, da sua necessidade para aquele tipo de
transporte e da possibilidade de impor qualquer limite direito de
ressarcimento.{81}
No direito comparado, observa-se a importncia que obtiveram os
chamados contratos de "viagem turstica".{82} Estes contratos so fechados entre agncias de turismo e consumidores, incluindo em seu objeto
no s a viagem (area, martima ou terrestre), mas tambm a
hospedagem, os translados e uma srie de atividades recreativas, como
excurses, idas a museus, shows etc. um contrato de prestao de
servio, mas os servios nem sempre so prestados por prepostos da
agncia e sim por uma verdadeira rede de fornecedores, ficando a
depender destes a qualidade da prestao no total. No caso, a relao
contratual do consumidor com a agncia de viagem, podendo exigir
desta a qualidade e a adequao da prestao de todos os servios, que
*
(81) Veja nossa anlise sobre os conflitos de leis especiais
(que asseguram
privilgios histricos aos fornecedores do ramo do transporte areo, em
troca da inverso do nus da prova e da facilitao do ressarcimento) e o
CDC, no artigo "A Responsabilidade do Transportador Areo", publicado
in: Direito do Consumidor, vol. 3, p. 155 ss.
(82) Veja Ulmer/Brandner/Hensen, p. 737 a 751 sobre a evoluo na
Alemanha
e Ghersi, p. 584, sobre a evoluo na Argentina. (p. 176)
adquiriu no pacote turstico contratado, como se os outros fornecedores
seus prepostos fossem.{83} Desde 1985, a jurisprudncia estrangeira
diferencia entre o contrato de organizao de viagens ou contratos de
viagem turstica e contratos de intermediao de viagens. Tratando-se
de um contrato de organizao de viagens, responsabilizam a agncia
de viagens pela conduta de qualquer prestador de servios envolvido
na viagem turstica, prestador este que consideram como um "auxiliar"
da agncia.{84}
A partir da entrada em vigor do CDC, tambm no Brasil, uma
nova importncia foi reservada qualidade (leia-se, expectativas
legtimas e razoveis) e informao na fase pr-contratual e durante
a execuo dos contratos de viagens.{85} O resultado prtico da inverso
de papis (da caveat emptor para a caveat vendictor) e da imposio
legal de novos deveres aos fornecedores, tambm no ramo do turismo,
foi o reconhecimento pela jurisprudncia de uma nova responsabilidade
(prpria e solidria) para as agncias de viagens, as quais comercializam
os chamados "pacotes tursticos" e passam a ser responsveis pela
atuao de toda uma cadeia de fornecedores por eles escolhidos e
previamente contratados.{86} A prtica jurisprudencial brasileira nestes
trs anos passou mesmo a aceitar, nestes casos, a cumulao de danos
materiais (geralmente pequenos), com danos morais ou extrapatrimoniais
pela frustrao das expectativas de lazer.{87}
*
(83) Nesse sentido conclui tb. Ghersi, p. 585, veja tambm a
norma do art.
34, CDC.

(84) Veja deciso do Tribunal Federal Suo, de 29.10.85 relatada

in: Revue
Europenne de Droit de la Consommation, 1987, 129.
(85) Exemplo deste novo posicionamento a deciso: "Excurso
turstica.
Condies precrias e inseguras de embarcao que autorizam o rompimento do contrato pelo passageiro e sua recusa em empreender a viagem.
Responsabilidade da operadora e da vendedora. (Deciso unnime)". (Proc.
01190741957, Rec. 12/91, Rel. Antonio Guilherme Tanger Jardim, 3.
Cmara Recursal do Juizado Especial de Pequenas Causas, 28.6.91).
(86) Leading case, neste sentido vem reproduzido na Revista de
Direito do
Consumidor, 8/180.
(87) Veja neste sentido a deciso reproduzida na Revista de
Direito do Consumidor, 9/149-150, com a seguinte ementa: "Indenizao - Dano moral Contrato - Turismo - Inadimplemento. O descumprimento contratual,
decorrente da suspenso de viagem turstica, acarreta para o responsvel
a
obrigao de indenizar por dano moral, face frustrao do lazer
ocasionada (p. 177)
No contexto do turismo desenvolve-se tambm uma outra
relao contratual que enormes propores assume nos Estados
Unidos e na Europa, conquistando no final dos anos 90, o Brasil
e a Amrica Latina, trata-se do Time-Sharing. Contrato de mltiplas
caractersticas geralmente visa o uso de um imvel em rea turstica
por determinado tempo por ano (1 ou 2 semanas ou meses).{88} O
sucesso da frmula deve-se a seu pragmatismo e flexibilidade: resolve
a crise do setor hoteleiro e turstico-imobilirio, ao assegurar-lhe
consumidores cativos, mas exige pequeno investimento dos clientes,
vidos de alcanar o to esperado lazer e descanso em reas tursticas
valorizadas.{89} Por pequena soma de dinheiro, alcanam o consumidor
e sua famlia a fruio de um espao, de um imvel em localidade
turstica procurada, sem que tenham de suportar os custos normais
de um imvel prprio (manuteno contnua, impostos etc.), combinado com vantagens organizacionais: possibilidade de locar para
outros a "sua semana de frias" ou mesmo, em caso de no usufruir
no seu tempo e lugar determinado, de trocar os seus "direitos
habitacionais de uso" de forma a usufruir frias em outro lugar no
mundo, atravs de bolsa internacional de trocas.{90} Seu sucesso devese tambm ao momento ps-moderno, da procura do lazer, do
internacional, da segurana de um momento especial de frias, do
*aos contratados (TAMG - Ap. Cvel 145.375-6 - BH - 1. Cm. Cvel Rel. Juiz Zulman Galdino - j. 22.12.92 )".
Do corpo da deciso, que se referia a um pacote turstico cujas
condies
foram alteradas unilateralmente ltima hora, retira-se a frase do DD.
Relator, p. 150: "Quanto ao dano moral, entendo, data venia do MM. juiz
sentenciante, que ele existe, representado pela frustrao da viagem,
pela
privao do lazer, das frias que constituem bem cuja perda
perfeitamente
traduzida em valor pecunirio, pois houve um sofrimento, um abalo
psicolgico dos autores em no podendo realizar o projeto da viagem. A

Constituio Federal (art. 5., X) garante e ampara a pretenso dos

autores."
(88) Detalhes na excelente exposio de Michael Martinek, Tomo
III, p. 268
e ss.
(89) Tepedino, p. 2.
(90) Segundo Tepedino, p. 1: "Com o termo multipropriedade
designa-se,
genericamente, a relao jurdica de aproveitamento econmico de uma
coisa mvel ou imvel, repartida em unidades fixas de tempo, de modo que
diversos titulares possam, cada qual a seu turno, utilizar-se da coisa
com
exclusividade e de maneira perptua". (p. 178)
desejo dos turistas de ter, pelo menos por algumas semanas por ano,
uma "casa de frias" prpria.{91}
Preferimos no incluir este tpico contrato de consumo entre os
contratos imobilirios, antes tratados, porque nem sempre o contrato
de time-sharing faz nascer direitos reais em relao ao imvel, podendo
ser meramente uma relao obrigacional entre a empresa (proprietria
ou exploradora de empreendimento turstico) e o consumidor (que
desfruta de um direito de uso limitado do imvel de frias e de suas
"comodidades" semelhantes a um hotel). Em Portugal, na nova Lei 275,
de 1.8.93, define os direitos do consumidor resultantes desta relao
contratual de "direitos de habitao turstica", porque podem ser
inclusive trocados por "direitos semelhantes" em outros locais, empreendimentos e hotis, que trabalham com time-sharing. Assim tambm
a nova Diretiva da Comunidade para a proteo dos consumidores
envolvidos nestes contratos, Diretiva de 14.3.94, regula apenas os
aspectos obrigacionais da relao.
A relao do time-sharing geralmente uma relao complexa,
envolvendo geralmente trs personagens: o verdadeiro proprietrio do
imvel, geralmente um incorporador que tem interesse em revender o
"uso" do imvel para os consumidores, o administrador do timesharing, que organiza ou diretamente cuida do empreendimento turstico, das taxas e do fundo de manuteno, do oferecimento de
possibilidades de lazer e de alimentao para os consumidores, que
recolhe as taxas e nus dos co-"condminos" ou contratantes do timesharing e o consumidor, que v neste direito de habitao peridica
uma segurana para frias e lazer, sem os nus de uma propriedade e
sem o investimento inicial que significa a aquisio de um imvel. A
complexidade do contrato de time-sharing e a pouca compreenso
alcanada pelo consumidor dos seus deveres e direitos futuros so
considerados fortes indcios da vulnerabilidade do consumidor ou
pessoa a ele equiparada que assina o contrato.{92}
A proteo assegurada ao consumidor nestas novas relaes
Contratuais na Europa concentra-se em trs temas: a) o direito de
*
(91) Veja detalhes em Jayme, p. 246.
(92) Assim se manifestou o Professor de Heidelberg Erik Jayme, em
sua palestra
no IV Congresso Luso-alemo, em Konstanz, em 19.11.94; para o referido
professor a caracterstica maior deste novo tipo contratual "o servio
complexo" prestado pelo administrador e (indiretamente) pelo
incorporador. (p. 179)
informao e de reflexo, permitindo a nova Diretiva um direito de

arrependimento (art. 5.), proibindo o pagamento antecipado e obrigando a utilizao de uma traduo ou verso do contrato em uma lngua
conhecida pelo consumidor; b) a proteo das expectativas legtimas dos
consumidores, estabelecendo as normas europias um tempo mnimo de
gozo do direito adquirido (1 semana) e valorizando o adimplemento dos
deveres secundrios assumidos pelo administrador, tais como alimentao, organizao de excurses,jogos etc; c) por fim, a jurisprudncia
atua
protegendo os consumidores nos comuns pr-contratos de time-sharing,
nem sempre cumpridos. Esta nova linha de proteo do consumidor deve
aqui ser mencionada uma vez que se trata de uma relao contratual de
longa durao, que face ao vazio legislativo, deve ser guiada pelo
princpio de boa-f na formao e na execuo dos contratos.{93}
A caracterizao destes contratos e relaes como sendo de
consumo facilita atingirmos este nvel de lealdade e respeito ao
consumidor tambm no Brasil. justamente pois este princpio de boaf e seus deveres anexos encontra-se positivado na nova lei. Na prtica
brasileira, os problemas mais comuns detectados nos contratos de timesharing foram as vendas agressivas e emocionais,{94} o desconhecimento
por parte do consumidor dos direitos que est realmente adquirindo,{95}
e das regras de uso do imvel,{96} a transmissibilidade do time-sharing
e sua incluso entre os direitos hereditrios; os vcios, falhas e
problemas nos servios prestados pelos complexos tursticos, pelos
complexos de frias e viagens, a variabilidade e abuso nas taxas de
*
(93) Nesse sentido, interessante deciso do JECP/RS, com a
seguinte ementa:
"Prestao de servios de lazer. Inteligncia contratual. No utilizadas
todas
as dirias do perodo-base contratual. a revalidao para posterior deve
obedecer proporcionalidade prevista no contrato. Invivel alterao do
pedido aps citao. Condenao em dinheiro afastada. Sentena parcialmente reformada." (Rec. 10/92, Rel. Dr. Carlos Alberto Alves Marques, 4.
Cmara Recursal, Porto Alegre, 13.4.93).
(94) Veja sobre o tema abundante jurisprudncia na Parte II, item
2.3 deste
trabalho.
(95) Tepedino, p. 49.
(96) Neste sentido a jurisprudncia tem permitido reabrir o
perodo de arrependimento do art. 49 do CDC, de sete dias, aps a comunicao e cincia das
clusulas e previses de como se dar efetivamente o uso do imvel. Veja
Acrdo de 10 de setembro de 1996, 9. Cmara, Rela. Maria Isabel de
Azevedo Souza, TARGS, Ap. Cv. 196115299. (p. 180)
administrao e as clusulas de perda das quantias pagas e carncias
das mais diversas.{97}
Alm do mtodo de venda agressivo, que d lugar em muitos
casos ao arrependimento do consumidor com base no art. 49 do CDC,
o segundo maior problema apresentado neste tipo de time-sharing, no
Brasil, foi o perigo, comum a todos os contratos, de que o fornecedor
ou incorporador no possa construir o empreendimento hoteleiro
pretendido, apesar de ter arrecadado a poupana dos consumidores.
Neste caso, o Tribunal de Alada do Rio Grande do Sul permitiu a
resoluo do contrato e decretou a devoluo das quantias pagas,
devido a insolvncia do hoteleiro-empreendedor e do perigo iminente

de no concluir o prometido imvel de Lazer.{98} A mora do fornecedor

foi contraposto o direito formativo extintivo do consumidor e o fator
tempo foi destacado como caracterstico do time-sharing, declarando
o Tribunal: "Nesses empreendimentos, seja porque visassem o lazer
pessoal do interessado, seja porque objetivassem investimento, o tempo
fator considervel, sendo demasiado o j ocorrido entre a data de
concluso prometida (1990) e o de hoje (1994-1997)".{99}
A jurisprudncia brasileira tem considerado a internacionalidade
do contrato como um perigo extra para o consumidor e assegurado a
reabertura do prazo de reflexo de sete dias do art. 49 do CDC, quando
o consumidor brasileiro informado em portugus do teor do negcio,
em especial das clusulas Limitadoras de seus direitos e das que afastam
direitos reais de propriedade, apesar do contrato e proposta insinuarem
*
(97) Veja por todos Tepedino, p. 122 e ss.
(98) Acrdo de 15 de maro de 1995, 7. Cmara. TARGS. Rel.
Antonio Janyr
DallAgnoll Jnior. Processo 194255485: Promessa de compra e venda.
Resoluo. Mora na concluso de obra. Perdas e danos
Procede a
resoluo de promessa de compra e venda, proposta pelo promitente
comprador quando a mora na concluso da obra alcana extenso que vem
inutilizando a finalidade ordinria para a qual previsto o
empreendimento.
Assim, a indefinio quanto concluso de prdio hoteleiro em sistema de
tempo repartido (time-sharing), pelo promitente vendedor, em detrimento
manifesto do promitente comprador, que cumpre, atualizadamente, com
parcelas de sua prestao. Perdas e danos que se afastam, respeitantes ao
interesse positivo, por no satisfatoriamente demonstradas e
insuficientemente registradas na inicial. Apelo parcialmente provido".
(99) Acrdo de 15 de maro de 1995, 7. Cmara TARGS, Rel.
Antonio Janyr
DallAgnoll Jnior, Processo 194255485, p. 7 do original. (p. 181)
a aquisio destes direitos.{100} Neste caso, destaca a jurisprudncia a
importncia do princpio da boa-f e da proteo da confiana do
consumidor, a teoria da aparncia para estabelecer a responsabilidade
solidria e a legitimao passiva de todos os vrios fornecedores
(diretos e representantes) envolvidos na negociao, uma vez que a
publicidade e a venda acontecem em territrio brasileiro.{101}
c) Contratos de hospedagem, de depsito e estacionamento - Nos
contratos de hospedagem o servio ser prestado por um fornecedor,
empresa de hospedagem, hotel ou mesmo um particular que ser
remunerado por este servio. O destinatrio final do servio de
hospedagem, por sua prpria natureza aquele que dele usufrui. O
agente do contrato pode ser, porm, uma empresa que envia seu
empregado para um curso ou seminrio naquela cidade, ou que hospeda
seus clientes, enquanto duram as tratativas do negcio. Nestes dois
ltimos casos poderia haver alguma dvida se os contratos so de
consumo, ou simples contratos civis ou comerciais. Quer nos parecer
*
(100) Veja Acrdo de 19 de dezembro de 1996, 9. Cmara, Rela.
Maria Isabel
de Azevedo Souza, TARGS, Processo 196182760, publicado na Revista de
Direito do Consumidor 21, p. 185, cuja ementa a seguinte:
"Multiproprie-

dade. Contrato internacional. Contrao no Brasil. Empreendimento localizado no Uruguai. Lngua estrangeira. Promitente vendedor. Mandatrio.
Teoria da aparncia. Desconhecimento das clusulas relativas ao uso do
imvel. Art. 49 do CDC.
1. parte legtima para figurar no plo passivo da ao de
resoluo
de contrato internacional de promessa de compra e venda de aes relativa
ao uso de imvel pelo sistema de multipropriedade a empresa brasileira
que,
no Brasil, promove a informao, publicidade e oferta do empreendimento
a ser realizado no exterior como se fosse o titular do direito. A
transmisso
de confiana de uma situao jurdica e a omisso de sua real condio de
mandatria importam na sua responsabilidade pela contratao. Ainda mais
quando foi a responsvel pela elaborao do contrato, tendo infrigido O
princpio da transparncia e do dever de informao. Fere o princpio da
boa-f e da doutrina dos atos prprios a alegao de ilegitimidade
passiVa
ad causam.
2. No obriga o consumidor a promessa de contrato de
multipropriedade
celebrado em lngua estrangeira e do qual no teve cincia das clusulaS
relativas ao uso do imvel a ser adquirido. Apelao provida".
(101) Acrdo de 19 de dezembro de 1996, 9. Cmara, Rela. Maria
Isabel de
Azevedo Souza, TARGS, Processo 196182760, p. 186 e 187, citando os
ensinamentos de Luis Diez-Picazo e Gustavo Tepedino. (p. 182)
que a atividade de hospedar algum, de aliment-lo fora da empresa
e de cuidar para uma estadia tranqila est muito afastada da atividade
de produo da empresa. O servio prestado pelo hotel se concentrar
no beneficirio do contrato, isto , na pessoa do empregado ou do
cliente. Estes so os destinatrios finais fticos do servio; assim,
pela
natureza do servio prestado, a eventual destinao econmica deste,
mesmo que presente para a empresa o fim ltimo de lucro ao hospedar
seus clientes, pode ser desconsiderada pela jurisprudncia.{102}
Quanto ao contrato de depsito, cabe mencionar nesta edio, o
novo e surpreendente destaque dessa figura contratual nos ltimos anos.
Este novo destaque deve-se a atuao da jurisprudncia, utilizando a
figura do contrato de depsito tcito{103} entre o visitante do shopping
center ou supermercado, que guarda seu automvel na garagem ou
estacionamento daquele centro de compras, e o administrador do
complexo ou proprietrio do supermercado, que oferece essa comodidade como "facilities" para o consumidor em potencial.{104}
*
(102) Problema que tem preocupado a rede hoteleira o da
abusividade ou no
da clusula penal em caso de cancelamento de reservas pelos consumidores,
sobre o tema veja deciso impondo o critrio da razoabilidade da cobrana
face ao contrato preliminar de hospedagem, in: Revista de Jurisprudncia
do
TJRGS, 157/298-299; mais difcil de ser solucionado o problema da
descaracterizao da venda casada ao obrigar-se os hspedes de uma Conveno, que se realiza nos sales do hotel, a ali hospedar-se ou
alimentar-se.

(103) Veja o leading case do STJ, reproduzido na ntegra, in:

Direito do
Consumidor, v. 6, p. 286 e ss. cuja ementa afirma: "Contrato de
depsito
para guarda de veculo - Estacionamento - Furto - Indenizao.
1. Comprovada a existncia de depsito, ainda que no exigido por
escrito, o depositrio responsvel por eventuais danos coisa.
2. Depositado o bem mvel (veculo), ainda que gratuito o
estacionamento, se este se danifica ou furtado, responde o depositrio pelos
prejuzos causados ao depositante, por ter aquele agido com culpa in
vigilando, eis que obrigado a ter na guarda e conservao da coisa
depositada o cuidado e diligncia que costuma com o que lhe pertence
(art.
1.266, 1. parte, do CC).
3. Inexistentes os pressupostos previstos nas alneas a e c, do
permissivo
constitucional, no se conhece do recurso especial. (STJ - REsp. 4.582 SP - 3. T. - j. 16.10.90 - Rel. Waldemar Zveiter."
(104) Veja as decises a favor, reproduzidas no Repertrio IOB de
Jurisprudncia
ementas 3/7.074 (1 C. Civ. TJRJ), 3/6.256 (3. Turma do STJ), 3/5.530
(4.
Turma do STJ) e contra, 3/7.317 (2. C. Civ. TJPE). (p. 183)
A utilizao de uma figura contratual, seja a da guarda ou do
depsito, para basear a responsabilidade por danos ou furtos ocorridos
nos parques de estacionamento no tese pacfica,{105} mas traz como
pontos positivos o fato de exonerar o consumidor de provar a culpa
(aquiliana) do estabelecimento, necessitando apenas provar o fato
mesmo ter efetivamente estacionado seu carro na garagem ou estacionamento do ru.{106} Igualmente, verdade que este "estilo" atual de
compras ou centro de Compras, em que o consumidor convidado a
dirigir-se a um local fechado, previamente preparado e organizado
(mix) para "facilitar" ou "induzir" ao consumo est intimamente ligado
ao transporte atravs de veculos privados. O consumidor desloca-se
com seu carro para o centro de compras, onde o organizador (ou grupo)
oferece uma srie de comodidades: segurana especial, lazer para as
crianas, lazer para adolescentes e adultos, possibilidade de alimentao e, claro, de estacionamento (teoricamente) gratuito.
Trata-se, neste sentido, de um fenmeno novo com caractersticas
ps-modernas: uma mltipla escolha, cativa e pr-ordenada por mto*
(105) Veja contra a tese da existncia de contrato de depsito a
deciso do
TJRGS, que traz igualmente as demais posies defendidas no Tribunal,
in: Revista de Jurisprudncia TJRGS, 156/383-390, com a seguinte
ementa: Ao de indenizao. Responsabilidade pelo furto em estacionamentos abertos ao pblico, adjacentes a shoppings ou supermercados.
O proprietrio de tais espaos no assume a guarda. nem responde por
furtos verificados nesses locais, salvo se for comprovada sua manifesta
culpa, que no existe por si s. Inexistncia do depsito. Inviabilidade
de controlar-se o acesso e sada, com a identificao do condutor.
Apelao desprovida. (Ap. Cv. 592000145 - 3. Cm. Cv. - Porto Alegre,
j. 26.2.92, Rel. Des. Dcio Antnio Erpen).

(106) Este ponto tambm bastante controverso nos julgamentos e

a simples
ocorrncia policial, que comunicao unilateral do lesado feita a
posteriore,
no tem sido aceita como bastante (neste sentido a anteriormente citada
deciso da 3. C. Civ. TJRGS, p. 385). Da leitura dos julgados observa-se
que a prova da veracidade da alegao do consumidor em potencial e sua
boa-f subjetiva so dois pontos importantes para o convencimento do
julgador, que, em caso de dvida, tende a decidir contra a pretenso
ressarcitria do consumidor ou estaria a exigir uma "prova negativa" do
fornecedor (isto , que o consumidor no estacionou o carro no estabelecimento ou que seu carro no foi roubado), quando a idia mestra a de
justia contratual e de adimplemento pelo fornecedor de seus deveres de
cuidado e de proteo do patrimnio do consumidor. (p. 184)
dos especiais de marketing,{107} onde o indivduo escolhe a comodidade,
mesmo sabendo que talvez pague mais pelo produto e perca mais
tempo que nas tradicionais compras nas ruas das cidades, entre o
almoo e a volta ao trabalho.
Em uma leitura jurdica do fenmeno, um risco de vida (os
alemes denominam Lcbensriskio), risco de ter seu automvel furtado,
transforma-se em um risco profissional, risco da prpria organizao
com fins lucrativos, porque o fato passa a estar inserido em um novo
contexto de incitao ao consumo, onde o deslocamento com automveis faz parte da prpria oferta, do prprio marketing do comerciante
ou grupo de comerciantes.{108}
Da leitura da jurisprudncia brasileira observava-se, contudo,
ainda uma forte recusa em impor ao comerciante a responsabilidade
contratual por este risco da vida, preferindo-se, seja as solues extracontratuais, seja as tradicionais, como a da culpa in contrahendo. A
soluo da responsabilidade pr-contratual tem como ponto positivo o
fato de frisar a existncia de deveres anexos de cuidado e de segurana
com o patrimnio do consumidor em potencial, pelo simples fato do
consumidor e do fornecedor entrarem em contato, quando o consumidor aceita a oferta de utilizar o estacionamento (teoricamente gratuito)
do fornecedor. A existncia destes deveres de conduta segundo a boaf no mercado, deveres cuja importncia aumentada pelo fato do
lucro, do consumo ser a finalidade ltima da oferta de comodidade,
parece-me, particularmente, a fonte ltima desta nova forma de
responsabilidade, que efetivamente tende a estabelecer-se na sociedade
de consumo.
Por fim, interessa-nos ainda um ltimo aspecto desta posio
jurisprudencial, que a terica gratuidade deste contrato de consumo,
tcito ou no. Para a aplicao das novas normas do CDC, necessrio
*
(107) A organizao como finalidade de consumo nos shoppings
center tanta
que inclusive a localizao das lojas, das escadas, das entradas e sadas
dos
estacionamentos preparada para facilitar tanto a visualizao dos
produtos, quanto a compra, da dependendo a valorizao dos espaos
comerciais.
(108) Vale aqui lembrar que a soluo contratual do caso
pressupe que o julgador
desconsidere a - normal - clusula de exonerao de responsabilidade

contratual, geralmente colocada em cartazes localizados nas garagens. Tal

clusula de no indenizar j era considerada abusiva antes da entrada em
vigor do CDC e foi expressamente mencionada no art. 51, I. (p. 185)
verificar a presena de um consumidor na relao contratual. Se o
depositante destinatrio final econmico do servio prestado pelo
depositrio, pode este ser caracterizado como um consumidor. Esta
ser, quer nos parecer, a regra. Note-se que as regras do CDC destinamse a regular, se for o caso de contrato de consumo, os depsitos
voluntrios e os previstos nos arts. 1.282 a 1.287 (depsito necessrio).
Entre os depsitos necessrios est o do hospedeiro em relao s
bagagens que os hspedes trazem consigo (art. 1.284 do CC e Dec.
7.358/73), contrato este anexo ao contrato de hospedagem, considerando-se que a remunerao do hospedeiro est includa no preo da
hospedagem (art. 1.286 do CC).
Como j afirmei, no caso de estacionamentos, garagens e afins a
jurisprudncia brasileira tem considerado que h um contrato de
depsito do veculo, ainda que gratuito o estacionamento. No caso das
garagens fecha-se um contrato de depsito para guarda do veculo,
contrato este remunerado e que pode facilmente ser considerado como
contrato de consumo. Semelhante ao que acontece na hospedagem, o
servio prestado concentra-se no objeto, no veculo, logo o proprietrio
do veculo o destinatrio final no s ftico como econmico do
servio. O contrato ser submetido s novas regras do CDC.
O Superior Tribunal de Justia j considerou que mesmo sendo
gratuito o estacionamento, se o servio "prestado no interesse do
prprio incremento do comrcio", por shopping center ou por supermercado, h um dever de vigilncia e de guarda.{109} De regra, os
contratos gratuitos esto excludos do campo de aplicao do CDC,
mas, tendo em vista estas ltimas manifestaes da jurisprudncia, a
*
(109) Veja deciso STJ, 3. Turma, no RE 5886/SP, 1991,
reproduzidas in:
Direito do Consumidor, v. 6, p. 281 e ss., com a seguinte ementa: "De
acordo com a orientao da 3. Turma, por maioria, existe, em casos dessa
espcie, contrato de depsito, ainda que gratuito o estacionamento,
respondendo o depositrio em conseqncia, pelos prejuzos causados ao
depositante (REsp. 4.582). "Servio prestado no interesse do prprio
incremento do comrcio", da "o dever de vigilncia e guarda". 2.
Embargos de declarao. Imposio da multa. Caso em que a Turma, por
maioria de votos, entendeu ofendido o art. 538, pargrafo nico, do CPC.
3. Recurso especial, quanto primeira questo, conhecida pela alnea c,
por unanimidade, mas improvido, por maioria de votos, e quanto segunda
questo, conhecido pela alnea a e provido, por maioria de VOtOS. (STJ REsp. 5.886-SP - 3. T - J. 19.2.91, Rel. Nilson Naves). (p. 186)
sua incluso como contrato de consumo sui generis" ou pr-contrato
de consumo parece de todo possvel. A polmica foi agora pacificada
pelo STJ com a edio da Smula 130: "A empresa responde, perante
o cliente, pela reparao de dano ou furto de veculo ocorridos em seu
estacionamento".
d) Contratos de seguro e previdncia privada - Os contratos de
seguro foram responsveis por uma grande evoluo jurisprudencial no
sentido de conscientizar-se da necessidade de um direito dos contratos
mais social, mais comprometido com a eqidade e menos influenciado
pelo dogma da autonomia da vontade.{110}

As linhas de interpretao asseguradas pela jurisprudncia brasileira aos consumidores matria de seguros so um bom exemplo da
implementao de uma tutela especial para aquele contratante em
posio mais vulnervel na relao contratual.{111}
Assim a Smula 61 do STJ pacifica interpretao pr-consumidor
de que existem dois tipos de suicdio, o premeditado e o no*
(110) Veja resumo deste desenvolvimento em Araken de Assis,
"Controle da
Eficcia do Foro de eleio em Contratos de Adeso", in Rev. AJURIS
48/219.
(111) Veja as recentes decises, que seguem as linhas j
consolidadas nos
Tribunais mesmo no Juizado Especial e de Pequenas Causas:
"Seguro. Obrigao de pagar. Compete seguradora arcar com o
risco
de sua prpria atividade, obrigando-se pelo pagamento do seguro, na
hiptese de no ter tomado as prvias diligncias para a sua contratao.
Se foi omissa em tomar tais cautelas no pode vir alegar que a doena era
preexistente data da feitura do seguro, ainda mais quando no fez tal
prova
durante a instruo. (Unnime)". (Ap. Cv. 4/92, da Capital, Rel. Dr.
Hildebrando Coelho Neto, 1. Turma Recursal/RS, 27.2.92).
"Contrato de Seguro. Pagamento integral, vista, do prmio.
Prazo de
carncia para a aceitao previsto em circular da SUSEP. Inteligncia dos
arts. 1.432 e 1.433 do CC. Captada a vontade do seguro atravs de
corretora
de seguro, que recebe e repassa o valor integral do prmio seguradora,
obrigasse esta a indenizar o risco coberto. A aceitao do pagamento, sem
expressa estipulao, no ato, de condio suspensiva, torna perfeito e
acabado o contrato de seguro, prevalecendo o prazo de carncia previsto
em circular da SUSEP, norma que deve ser interpretada restritivamente."
(Rec. 233, Rel. Dr. Domingos dos Santos Bitencourt, 3. Cmara Recursal,
P. Alegre, 25.3.93). (p. 187)
premeditado, afirmando: "O seguro de vida cobre o suicdio no
premeditado". Da mesma forma a jurisprudncia no desconhece que
muitos destes contratos de seguro so conexos com outros negcios e
praticamente irrecusveis para o consumidor que necessita do negcio
principal. Veja-se, neste sentido, confirmando a sensibilidade da jurisprudncia no tema, a Smula 31 do STJ, segundo a qual a "aquisio,
pelo segurado, de mais de um imvel financiado pelo SFH, situados
na mesma localidade, no exime a seguradora da obrigao de
pagamento dos seguros".
Hoje, alm dos tradicionais seguros de vida{112} e de
responsabilidade civil, existem os planos de aposentadoria privada e os segurossade, todos contratados geralmente atravs de mtodos de contratao
de massa, contratos de adeso e condies gerais dos contratos.
Pareceu-nos necessrio, na segunda edio, relembrar alguns
aspectos importantes do contrato de seguro-sade no direito brasileiro,
uma vez que este contrato atinge mais de 30 milhes de consumidores
em nosso mercado e tende a expandir-se.{113} um bom exemplo de um
contrato cativo de longa durao a envolver por muitos anos um
fornecedor e um consumidor, sua famlia ou beneficirios. Se a

identificao do segurado e dos beneficirios como destinatrios finais

(consumidores) do servio prestado pela seguradora, empresa ou
cooperativa no oferece maiores dificuldades, dois aspectos devem ser
destacados: a incluso legal destes contratos na lei referente aos
seguros
e a sua caracterstica como servios, envolvendo obrigaes de meio,
mas tambm, de resultado.
Tanto os contratos de seguro-sade como os, tambm comuns,
contratos de assistncia mdica possuem caractersticas e sobretudo
uma finalidade em comum. O tratamento e a segurana contra os
riscos envolvendo a sade do consumidor e de sua famlia ou
dependentes.{114}
*
(112) Sobre o tema, veja a Smula 101 do STJ: "A ao de
indenizao do
segurado em grupo contra a seguradora prescreve em um ano".
(113) Assim os dados fornecidos pela revista Isto , n. 1.270, de
2.2.94.
(114) Veja as discusses na doutrina sobre a natureza
(securitria ou no) destes
vrios contratos, o artigo da advogada Maria Leonor Baptista Jourdan,
"Dos
Contratos de Seguro-Sade no Brasil", in: R. Inf Legisl. n. 180,
abr./jun.
1993, p. 415 ss. (p. 188)
O contrato de seguro-sade estava regulado e definido pela lei
especfica dos seguros, Dec.-lei 73, de 21.11.66, possuindo duas
modalidadeS: a) os contratos envolvendo o reembolso de futuras
despesas mdicas eventualmente realizadas (art. 129), contratos de
seguro-sade fornecidos por companhias seguradoras, empresas bancrias e outras sociedades civis autorizadas; b) os contratos envolvendo o pr-pagamento de futuras e eventuais despesas mdicas (art.
135), mercado no qual operam as cooperativas e associaes mdicas.{115}
A nova Lei 9.656, de 3 de junho de 1998, manteve a distino
conceitual, mas regula ambos os contratos, concentrando-se nas
"operadoras de planos privados", as fornecedoras que trabalham com
pr-pagamento (art. 1., 1., I, da Lei 9.656/98) e nas "operadoras
de seguros privados de assistncia sade", as fornecedoras que
trabalham com reembolso (art. 1., 1., II, da Lei 9.656/98). A nova
lei regula tambm os sistemas de assistncia sade pela modalidade
de autogesto (art. 1 ., 2., da Lei 9.656/98). Hoje a forma mais
comum continua sendo o contrato da modalidade pr-pagamento, mas
cresce o nmero de fornecedores que oferecem uma forma mista de
seguro-sade (art. 2., pargrafo nico, da Lei 9.656/98), de reembolo das despesas mdicas e de pr-pagamento, onde a utilizao
dos servios mdicos "conveniados" livre, no necessitando pagamento e conseqente reembolso.{116}
Note-se que o contrato de planos de sade ou medicina pr-paga
apresenta muitas semelhanas com o contrato de fornecimento de
servios
mdicos-hospitalares simples, isto , aquele fechado por
um
consumidor que procura o mdico ou hospital na atualidade de sua
doena ,ou acidente e no face a um seguro ou previso de eventual
doena futura. Seria o contrato de medicina paga e no pr-paga.

Destacamos a semelhana de ambos os tipos, pois esses poderiam ser

includos como sub-espcies de "contrato de assistncia mdicahospitalar". Esta incluso facilitaria sobremaneira a aceitao da
existncia de uma obrigao conjunta de qualidade (leia-se, solidarie*
(115) Em seu citado artigo Jourdan, p. 418, defende a incluso
de todas as
modalidades sob o nomem iuris de "Seguro-Sade".
(116) Assim tb. Adalberto Pasqualotto, "Fontes do regulamento dos
contratos de
seguro-sade e de assistncia mdica", ainda indito, prope um
tratamento
igualitrio. (p. 189)
dade){117} entre fornecedores de servios.{118} Haveria uma obrigao de
meio ou de resultado vinculando o consumidor, o executor direto dos
servios (mdico, enfermeiros, anestesista etc.) e o fornecedor indireto
dos servios (hospital, consultrio mdico, empresa que explora economicamente a modalidade de medicina pr-paga), o qual contratou com o
consumidor e organizou esta cadeia solidria de fornecedores do
servio mdico.{119}
A Lei 9.656/98 expressamente menciona a aplicabilidade do CDC
(art. 3. da referida lei) e a necessidade de que a aplicao conjunta do
*
(117) Assim manifesta-se tambm Aguiar Jr., RT 718, p. 47,
citando como base
jurisprudencial decises do TJRJ no AI 1.475/92, TJMG Ap. Civ. 164.6562, j. 14.12.93, e do TJSP, Rel. Des. Walter Moraes, EI 106.119-1. No
mesmo
sentido, pela solidariedade com base no CDC e no no art. 929, manifestase Lopez, p. 225. Veja sobre responsabilidade do mdico e hospital, TJRS,
Ap. Civ. 595.160.250, j. 7.12.95.
(118) A solidariedade entre mdicos e hospitais mais facilmente
aceita pela
jurisprudncia, veja como exemplo a deciso do TAMG, reproduzida na
ntegra in: Direito do Consumidor, v. 9, p. 151 e ss., veja igualmente
histrica deciso do TJSP in: RT653, que mesmo antes da entrada em vigor
do CDC aceitou a solidariedade entre famosa empresa de Assistncia
mdica e seguro-sade e o mdico credenciado, por erro mdico (EInf.
106.119-1, 2. C. Civ., j. 6.3.90, rel. Des. Walter Moraes). Mais
recentemente
e com base no CDC, veja deciso do Tribunal de Justia/RS, 3. C., Ap.
Civ. 595.160.250, j. 7.12.95, Des. Araken de Assis, cuja ementa :
"Civil.
Responsabilidade civil. Divulgao de resultado de exame para identificar
o vrus da sida. Culpa do mdico e do hospital, pela divulgao, e do
laboratrio, que no ressalvou a possibilidade de erro. 1. O mdico e o
hospital respondem, solidariamente, pelos danos materiais e morais causados paciente pela divulgao do resultado de exame para identificar o
vrus
da sida (sndrome da imuno-deficincia adquirida). Quebra de sigilo
inadmissvel, no local e nas circunstncias, considerando o bvio preconceito contra a doena. Tambm faltou o mdico com o seu dever de informar
ao paciente do resultado do exame e de no exigir confirmao do
resultado.
E h responsabilidade do laboratrio, porque no ressalvou, ao comunicar
o resultado, a possibilidade de o resultado se mostrar equivocado. Dano

material bem arbitrado. Dano moral majorado".

(119) Concorda Ghersi, Medicina Prepaga, p. 162. Segundo o autor:
"Existe una
expectativa por parte del paciente, acerca del controi y vigilancia que
el ente
debe ejercer sobre el comportamiento y calidad de los servicios prestados
por intermedio de todo su cuerpo asistencial, sean o no dependientes
aspecto vinculado indisolublemente con la naturaleza de la obligation."
(p. 190)
CDC e da lei especial "no implique prejuzo ao consumidor" ( 2.
do art. 35 da Lei 9.656/98). A jurisprudncia brasileira pacfica ao
considerar taiS Contratos, tanto os de assistncia hospitalar direta,
como
os de seguro-sade, ou de assistncia mdica pr-paga como submetidos s novas normas do CDC.{120}
A expresso genrica contrato de assistncia mdica , portanto,
dbia, podendo englobar o contrato legalmente includo como seguro
ou plano de sade e os demais contratos de assistncia mdica. Nesse
sentido, pode-se conceituar o contrato de assistncia mdica-hospitalar
como contrato de obrigao de fazer prestado por terceiros, cujo
fornecedor geralmente um hospital, grupo de mdicos ou de hospitais,
os quais oferecem locao de servios mdicos e de internao
hospitalar ou planos de sade em grupo, a particulares e empresas,
"contrato atpico misto, emergente da combinao do contrato de
assistncia mdica, profissional, uma locao de servios mdicos e de
internao hospitalar, com variedade de servios mdicos-auxiliares,
cirurgia, fornecimento de alimentos ao scio ou beneficirio ou aos
seus dependentes, pela sociedade contratada".{121}
A nova lei especial prefere a expresso "assistncia sade",
definindo como tais "todas as aes necessrias preveno da doena
e recuperao, manuteno e reabilitao da sade" (art. 1.,
3. da Lei 9.656/98). Os planos e seguros de sade incluem-se todos
no campo de aplicao da nova lei como atividades de assistncia
sade, excludos os contratos de assistncia mdica prpriamente dita.
Quanto aos contratos de seguro-sade, ensina Orlando Gomes
que estes contratos destinam-se "a cobrir o risco de doena, com o
pagamento de despesas hospitalares e o reembolso de honorrios
mdicos, quando se fizerem necessrios.{122} Incluem-se, assim, ainda
*
(120) Assim, a deciso do TJRGS, reproduzida in Revista de
Jurisprudncia n.
156, p. 294ss, cuja ementa afirma: "Hospital. tpica entidade
prestadora
de servios mdico-hospitalares. Portanto, sujeita s normas contidas no
Cdigo de Defesa do Consumidor. Improvimento do recurso..." (AI
592044716, 6. C. Civ., j. 16.6.92, Rel. Des. Oswaldo Stefanello).
(121) Assim Pedro Arruda Frana, em seu livro Contratos Atpicos,
Rio, Forense,
1989, p. 174.
(122) Veja detalhes em Orlando Gomes, "Seguro sade", p. 250. O
art. 130 do
Dec.-lei 73/66, hoje revogado, dispunha: "fica institudo o Seguro-Sade
para dar cobertura aos riscos de assistncia mdica e hospitalar." (p.
191)
que genericamente, na definio do art. 1 .432 do Cdigo Civil

Brasileiro, como contratos de seguro{123} envolvendo a transferncia

(onerosa e contratual) de riscos futuros sade do consumidor e de seus
dependentes, o pagamento direto ou o reembolso dos gastos e servios
mdico-hospitalares.
Note-se que a idia dos seguros est intimamente ligada ao anseio
humano de controle dos riscos e de socializao dos riscos atuais e
futuros entre todos na sociedade. Se inicialmente os seguros, assim
como ainda descritos em nosso Cdigo Civil de 1916 envolviam apenas
o "indenizar", o "responder" monetariamente, esta uma viso superada, pois os servios de seguro evoluram para incluir tambm a
performance bond, isto , o contrato de seguro envolvendo a "execuo" de uma obrigao, um verdadeiro "prestar", em fazer futuro muito
mais complexo que a simples entrega de uma quantia monetria.
Alm da finalidade comum de assegurar ao consumidor e seus
dependentes{124} contra os riscos relacionados com a sade e a manuteno da vida, parece-nos que a caracterstica comum principal dos
contratos de seguro-sade o fato de ambas as modalidades envolverem servios (de prestao mdica ou de seguro) de trato sucessivo, ou
seja, contratos de fazer de longa durao e que possuem uma grande
importncia social e individual.
Tratam-se de servios cuja prestao se protrae no tempo, de
trato
sucessivo. So servios contnuos e no mais imediatos, servios
complexos e geralmente prestados por terceiros, aqueles que realmente
realizam o "objetivo" do contrato.
O objeto principal destes contratos a transferncia (onerosa e
contratual) de riscos referentes a futura necessidade de assistncia
mdica ou hospitalar. A efetiva cobertura (reembolso, no caso dos
seguros de reembolso) dos riscos futuros sua sade e de seus
dependentes, a adequada prestao direta ou indireta dos servios de
*
(123) O art. 1.432 do Cdigo Civil brasileiro define o contrato
de seguro como
aquele "pelo qual uma das partes se obriga para com a outra, mediante a
paga de um prmio, a indeniz-lo do prejuzo de riscos futuros, previstos
no contrato."
(124) Sobre dependente adotado, hoje matria regulada na lei
especial, veja
deciso do STJ, com voto vencido do Min. Ruy Rosado de Aguiar, in RE
74.498-SP. (p. 192)
assistncia mdica (no caso dos seguros de pr-pagamento ou de
planos de sade semelhantes) o que objetivam os consumidores que
contratam com estas empresas. Para atingir este objetivo os consumidores mantero relaes de convivncia e dependncia com os fornecedores desses servios de sade por anos, pagando mensalmente suas
contribuies, seguindo as instrues (por vezes, exigentes, burocrticas e mais impeditivas do que) regulamentadoras dos fornecedores,
usufruindo ou no dos servios, a depender da ocorrncia ou no do
evento danoso sade do consumidor e seus dependentes (consumidores-equiparados).{125}
Tratam-se, igualmente, de contratos aleatrios, cuja contra-prestao principal do fornecedor fica a depender da ocorrncia de evento
futuro e incerto, que a doena dos consumidores-clientes ou de seus
dependentes.
Os profissionais do direito (moderno) esto acostumados a ana-

lisar contratos comutativos. Em especial nas relaes securitrias, a

presena do aleas, do risco inerente a esta relao contratual, pode
levar
a interpretaes nem sempre corretas. Neste sentido, no demais frisar
novamente que incerta nesses contratos a "necessidade" da prestao
e no "se" e "como", com que qualidade, segurana e adequao, deve
ela ser prestada.
Em outras palavras, a prestao nos contratos de assistncia
mdica ou de seguro-sade, quando necessria, deve ser fornecida com
a devida qualidade, com a devida adequao de forma que o contrato,
que o servio objeto do contrato unindo fornecedor e consumidor, possa
atingir os fins que razoavelmente dele se espera, fim contratual muito
mais exigente do que a simples diligncia.{126}
*
(125) Repita-se aqui o que foi anteriormente mencionado sobre as
obrigaes
"duradouras" e seu contnuo renovar de deveres, veja Parte 1, 1, n. 2.4.
(126) A prestao do servio tambm deve possuir a esperada
"segurana", que
aqui conscientemente omitimos, para poder tratar mais detdamente da
noo de "vcio do servio". Quanto segurana o art. 14 e ss. do CDC
impoem um novo patamar de qualidade-segurana dos servios prestados.
Leading case foi a deciso da 7. Cmara Cvel do TJRGS, Ap. Cv.
591007174, j. 10.4.91, Rel. Waldemar Freitas Filho: "Indenizao. Conserto. Verificada, por percia bastante e insuspeita, a falha do conserto,
feito
poucos dias antes, procede a indenizao pretendida pelo dono do veculo
consertado. Responsabilidade do reparador pelo conserto feito, consoante
(p. 193)
Nesse sentido, a relao contratual bsica do seguro-sade uma
obrigao de resultado, um servio que deve possuir a qualidade e a
adequao imposta pela nova doutrina contratual. obrigao de
resultado porque o que se espera do segurador ou prestador um "fato",
um "ato" preciso, um prestar servios mdicos, um reembolsar quantias, um fornecer exames, alimentao, medicamentos, um resultado
independente dos "esforos" (diligentes ou no) para obter os atos e
fatos contratualmente esperados.{127}
Se o consumidor ir curar-se (ou no) incerto, mas que a
vinculao contratual entre consumidor e fornecedor de servios o
obriga a intern-lo, trat-lo e propiciar servios de assistncia mdica
ou hospitalar na sua rede, ou simplesmente reembolsar a quantia
despendida, isto certo.
Resumindo, o aleas presente nesse contrato de consumo (art. 3,
3. c/c. art. 2., art. 29 do CDC) leva a concluso que incerto
quando
deve ser prestada e no se deve ou no ser prestada a obrigao
principal. Esta justamente a obrigao do fornecedor desses servios:
prestar assistncia mdica-hospitalar ou reembolsar os gastos com
sade, a expectativa legtima do consumidor, contratualmente aceita
pelo fornecedor.
A extenso, portanto, da contra-prestao contratual do fornecedor de servios de seguro-sade e de assistncia mdica, a obrigatoriedade dessa contra-prestao perfeitamente conhecida e, neste
sentido, "no aleatria", aleatria a necessidade ou no de prestar.
Por isso, anos podem transcorrer sem que os servios oferecidos e

contratos sejam prestados ou prestados em importncia igual a da

*o art. 14 do Cdigo de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/90)." in: Revista
de Jurisprudncia do TJRGS, 152/541.
(127) Utilizamos aqui a distino clssica de obrigao de meio e
obrigao de
resultado proposta por Demogue e reproduzida por Joseph Frossard. "Le
distinction des obligations de moyens et des obligations de rsultat",
Paris,
LGDJ, 1965, p. 1, "Parfois, enseignait-il, le dbiteur nest tenu qu la
diligence du bon pre de famille, et le savant auteur proposa alors
lexpression obligation de moyens pour qualifier le contenu dun tel
devoir.
Quelquefois, ce nest plus seulement une attitude diligente qui est
attendue
dun contractant ou dun tiers, mais un fait ou un acte prcis, un
rsultat
indpendant des efforts fournis pour lobtenir: la terminologie
obligation
de rsultat devait caractriser ce second groupe." (p. 194)
prestao paga pelo consumidor ms-a-ms. O risco, porm, est
coberto, o equilbrio contratual especial, preservado, o contrato em
execuo quanto a seus deveres secundrios e realizando as expectativas legtimas dos consumidores de cobertura dos riscos envolvendo
a sade prpria e de seus dependentes.
Tratam-se, igualmente, de contratos concludos por escrito e no
caso dos seguros, solenes, de contratos regulamentados, subordinados
s disposies das leis especiais, das leis gerais imperativas e demais
regulamentaes administrativas.{128}
Observadas estas especialidades dos contratos de servio em
questo, conclui-se que os modelos tradicionais de contrato (contratos
envolvendo obrigaes de dar, imediatos e menos complexos) fornecem poucos instrumentos para regular estas longssimas, reiteradas
e complexas relaes contratuais, necessitando seja a interveno
regulamentadora do legislador, seja a interveno reequilibradora e
sbia do Judicirio, agora instrumentalizado com as novas normas
do CDC.
Da mesma forma, os contratos envolvendo planos de previdncia
privada deveriam merecer maior ateno por parte da doutrina jurdica,
pois so responsveis por grande nmero de disputas judiciais{129} e
muitas vezes, em virtude da defasagem do valor das prestaes e
penses pagas, atentam contra a dignidade do consumidor ou beneficirio. As histricas decises do STF, permitindo a substituio do
valor do salrio mnimo por outros ndices de atualizao monetria,{130}
*
(128) Como ensinava Orlando Gomes, "Seguro-Sade", p. 251, no
contedo dos
contratos de seguro-sade "incorporam-se necessariamente disposies
legais e, at mesmo determinaes de rgos do Estado, impostas s partes
irresistivelmente". Sobre fontes heternomas dos contratos, veja os
ensinamentos basilares de Enzo Roppo, p. 137 e ss.
(129) Veja: "Previdncia privada. Aposentadoria. Resgate. Quem
participa de um
plano de aposentadoria de natureza privada, com previso de resgate

proporcional s contribuies efetivadas, deve receber o valor das

parcelas
correspondentes com a devida correo oficial, pois se trata de um plano
de renda, e a quantia a ser resgatada no pode sofrer reduo para
atender
alegadas reservas, sob pena de prejudicar quem investiu no plano
subscrito."
(Proc. 01191716602, Rec. 190, Rel. Dr. Silvestre Tasso Ayres Torres, 1.
Cmara Recursal, 7.5.92, JEPC/RS).
(130) Veja as decises do STF, em especial o leading case (RE
1.10.930/RS, j.
10.4.87, Rel. Min. Sydney Sanches, "Previdncia Privada. APLUB. Rea- (p.
195)
acabaram por frustrar as expectativas (legtimas) dos consumidores,
que contriburam por anos para este sistema de empresas privadas e
hoje recebem menos que um tero do salrio mnimo mensal e muito
menos do que se tivessem simplesmente investido tais quantias. A
jurisprudncia posterior ao CDC tem reconhecido a necessidade de
a administradora garantir ao menos a atualizao monetria das
prestaes pagas pelos participantes consumidores e sugestes existem
para que este setor seja regulamentado com mais rigor e seja
introduzido no direito brasileiro o princpio do "administrador prudente" (prudent person rule) previsto na legislao americana sobre
fundos de penso.{131}
Com a melhoria do nvel de vida na sociedade, com a tendncia
crescente de privatizao, como se observa na vizinha Argentina, este
contrato cativo de longa durao tende a multiplicar-se tambm no
mercado brasileiro, face ao desejo do consumidor de garantir-se e a sua
famlia contra os riscos futuros. Este importante servio oferecido no
mercado e a relao contratual resultante da vinculao do consumidor
durante anos a determinada empresa de previdncia privada esto
mencionados expressamente no art. 3. do CDC e, como novos
contratos de consumo, devem obedecer as novas linhas de eqidade e
boa-f impostas pelo CDC.
Resumindo, em todos estes contratos de seguro podemos identificar o fornecedor exigido pelo art. 3. do CDC, e o consumidor. Notese que o destinatrio do prmio pode ser o contratante com a empresa
seguradora (estipulante) ou terceira pessoa, que participar como
beneficiria do seguro. Nos dois casos, h um destinatrio final do
servio prestado pela empresa seguradora. Como vimos, mesmo no
*juste do benefcio previdencirio, com invocao de direito adquirido
decorrente de relao contratual. Incidncia imediata de lei nova, de
ordem
pblica (n. 6.435/77), regulando, a partir de sua vigncia, a atualizao
das
contribuies e benefcios, previstos em relao jurdica contratual de
trato
sucessivo, sem afronta a suposto direito adquirido, sobretudo por no
acarretar desequilbrio social ou jurdico..." in: RTJ, 121/776 e ss., no
mesmo sentido, RExt na RTJ 121/705 e ss.
(131) Assim manifestou-se Ronaldo Porto Macedo Jnior, no
trabalho apresentado ao 4. Congresso Brasileiro de Direito do Consumidor, Gramado, 8 de
maro de 1998, intitulado "Os contratos previdencirios. a informao

adequada e riscos do consumidor", ainda no publicado. (p. 196)

caso do seguro-sade, em que o servio prestado por especialistas
contratados pela empresa (auxiliar na execuo do servio ou preposto),
h a presena do consumidor ou algum a ele equiparado, como dispe
o art. 2. e seu pargrafo nico.
e) Contratos bancrios e de financiamento - Podemos denominar, genericamente, contratos bancrios aqueles concludos com um
banco ou uma instituio financeira. Entre eles destacam-se o depsito
bancrio, depsito em contra corrente, conta poupana, ou a prazo fixo,
o contrato de custdia e guarda de valores, o contrato de abertura de
crdito, de emprstimo e o de financiamento. Na sociedade atual os
contratos bancrios popularizaram-se, no havendo classe social que
no se dirija aos bancos para levantar capital, para recolher suas
economias, para depositar seus valores ou simplesmente pagar suas
contas. E o contrato de adeso por excelncia, uma das relaes
consumidor-fornecedor que mais se utiliza do mtodo de contratao
por adeso e com "condies gerais" impostas e desconhecidas.
A possibilidade de o consumidor obter imediatamente uma prestao, um bem, um servio, seja sob a base contratual de um mtuo,
uma venda ou mesmo um leasing, enquanto o fornecedor do crdito
aceita esperar at um certo termo para s ento exigir o seu pagamento,
em outras palavras, o fornecimento de crdito ao consumo considerase hoje um dos fatores mais importantes da atual sociedade de consumo
de massa.{132} A operao envolvendo crdito intrnseca e acessria ao
consumo,{133} utilizada geralmente como uma tcnica complementar e
necessria ao consumo,{134} seja pela populao com menos possibilidades econmicas e sociais, que utilizam seguidamente as vendas
prestao, seja pelo resto da populao para adquirir bens de maior
valor, como automveis ou casas prprias, ou simplesmente para
alcanar maior conforto e segurana nas suas compras, utilizando o
*
(132) Calais-Auloy, 3. ed., p. 257.
(133) A interdependncia do consumo como conhecemos e o crdito
so to
grandes, que o Code de la Consommation francs destaca um livro para
tratar do "endividamento", regulando no primeiro Ttulo o crdito (direto
e indireto ao consumidor) em todas as suas formas acessrias ao consumo,
artt. 311-1 e ss.
(134) Veja concluses de Howells, p. 176, que traz anexo o texto
da Diretiva
europia 87/102 de 1986 sobre crdito ao consumo, com suas modificaes.
(p. 197)
sistema de cartes de crdito.{135} A massificao do crdito e um psmoderno entusiasmo pelo consumo com pagamento postergado tm
trazido problemas de insolvncia em pases (ps) industrializados de
primeiro mundo,{136} mas tambm no Brasil.{137}
A caracterizao do banco ou instituio financeira como fornecedor est positivada no art. 3., caput do CDC e especialmente no
2. do referido artigo, o qual menciona expressamente como servios
as atividades de "natureza bancria, financeira, de crdito".
Esta incluso no pargrafo referente a "servios" pode chocar,
uma vez que o contrato de mtuo um dar e neste sentido o dinheiro
seria um "produto", cujo pagamento seriam os "juros". Considerando,
porm, o sistema do CDC, que no utiliza as definies de bem

consumvel do CC, nem a definio econmica deste "insumo", mas

inclui todos os bens materiais e imateriais como produtos lato sensu
e, especialmente, um sistema que no especifica os tipos contratuais
utilizados, mas sim a atividade em si e geral dos fornecedores, a lgica
est em que o "produto" financeiro o "crdito", a captao, a
administrao, a intermediao e a aplicao de recursos financeiros
do mercado para o consumidor e que a caracterizao de fornecedor
vem da operao bancria e financeira geral oferecida no mercado{138}
e no s dos contratos concludos. Note-se ainda que contratos
bancrios tpicos so os de intermediao e atpicos, envolvendo outros
fazeres acessrios que no implicam intermediao do crdito. Da
mesma forma, observando as amplas definies de instituies finan*
(135) Calais-Auloy, desde 1975, propugna por um maior controle
desta
acessoriedade do crdito, chamando a ateno para a importncia prtica
e terica de proibies legais e controle no que concerne aos contratos
de
crdito, Calais-Auloy, in Dalloz, 1975, Chron., p. 21.
(136) Veja detalhes em Ramsay, p. 192 e ss., que menciona dados
de 1997,
segundo os quais 1 em 96 famlias norte-americanas teria pedido "falncia
civil", totalizando mais de um milho de famlias. Veja tambm o mencionado artigo de Calais-Auloy e o Code de la Consommation francs.
(137) Sobre o tema, Lopes, p. 109 e ss.
(138) O fornecedor organiza-se, operacionaliza sua atividade de
intermediao e
administrao, de circulao do dinheiro na sociedade atravs destas
chamadas "operaes" em geral, que segundo Abro, p. 46 e 47, caracterizam-se justamente por sua interdependncia entre as tpicas e atpicas,
"por terem contedo econmico e por serem praticadas em massa". Veja
tambm Pontes de Miranda, t. LII, p. 3 e ss. (p. 198)
ceiras da Lei 4.594/64{139} e da Lei 7.492/86,{140} conclui-se que tambm
esta a tcnica funcional utilizada pelo legislador do direito comercial
para caracterizar a atividade financeira e bancria em geral como um
servio de consumo e comrcio colocado disposio no mercado.
A caracterizao do banco ou instituio financeira como fornecedor, sob a incidncia do CDC, hoje pacfica.{141}
Resta saber se o consumidor o co-contratante no contrato em
exame. J observamos que a caracterstica maior do consumidor ser
o destinatrio final do servio, utilizar o servio para si prprio.
Nesse
sentido, fcil caracterizar o consumidor como destinatrio final de
todos os contratos de depsito, de poupana, e de investimento que
firmar com os bancos. A dificuldade est na caracterizao do consumidor, nos contratos de emprstimo, onde h uma obrigao de dar, de
fornecer o dinheiro, que bem juridicamente consumvel. Nestes casos,
a pessoa destinatria final ftica, mas pode no ser a destinatria
final
econmica. Por exemplo, um advogado que contrata o emprstimo de
*
(139) Segundo o art. 17, caput, da Lei 4.595/64, instituies
financeiras seriam
as pessoas jurdicas pblicas ou privadas, que tenham como atividade
principal ou acessria a coleta, intermediao ou aplicao de recursos
financeiros prprios ou de terceiros, em moeda nacional ou estrangeira, e

a custdia de valor de propriedade de terceiros.

(140) Segundo o art. 1. da Lei 7.492/86, amplia-se instituio
financeira para
englobar qualquer "pessoa jurdica de direito pblico ou privado, que
tenha
como atividade principal ou acessria, cumulativamente ou no, a
captao,
intermediao ou aplicao de recursos financeiros de terceiros, em moeda
nacional ou estrangeira, ou a custdia, emisso, distribuio, negociao
de
recursos, intermediao ou administrao mobilirios". Veja tambm art.
119 do Cdigo Comercial.
(141) Veja as decises do TJRS, at mesmo em aes civis pblicas
propostas
pelo MP/RS contra alguns bancos: Ap. Civ. 59030717, j. 25.6.97, Des.
Arnaldo Rizzardo; Ap. Civ. 595095886, j. 20.8.97, Rel. Nelson Antonio
Monteiro Pacheco, Ap. Civ. 595100934, j. 20.8.97, Rel. Nelson Antonio
Monteiro Pacheco e Ap. Civ. 591167551, j. 20.8.97, Rel. Nelson Antonio
Monteiro Pacheco, em cujas ementas l-se: "A possibilidade jurdica do
pedido clara, porquanto as relaes decorrentes da concesso de crdito
se amoldam tutela do CDC". TARS, Ap. Civ. 196197867, j. 12.3.98,
Des. Jos Aquino Flores de Camargo, em cuja ementa l-se: "Ao civil
pblica. Ministrio Pblico. Titularidade para propor ao em defesa dos
interesses difusos e coletivos. Art. 81 do CDC em combinao com o art.
129, IX, da CF. Ao que visa no s a proteo da comunidade de clientes
(p. 199)
certa quantia para reformar o seu escritrio ou o agricultor, para
comprar a semente para plantar.
Nestes dois casos, o advogado e o agricultor so destinatrios
fticos. mas o produto insumo para alguma outra atividade profissional. Logo no poderiam recorrer, em princpio, tutela do CDC.
Observamos, porm, que o sistema do CDC um sistema aberto, que
trabalha com a tcnica de equiparao de pessoas situao de
consumidor quando se constatar o desequilbrio contratual e a
vulnerabilidade (tcnica, jurdica ou ftica) da pessoa que contrata com
o fornecedor. Parte da doutrina{142} e jurisprudncia{143} defende a
aplicao do CDC a estes contratos interempresariais.
Nesse sentido, podemos concluir que os contratos entre o banco
e os profissionais, nos quais os servios prestados pelos bancos estejam,
em ltima anlise, canalizados para a atividade profissional destas
pessoas fsicas (profissionais liberais, comerciantes individuais) ou
jurdicas (sociedades civis e comerciais), devem ser regidos pelo direito
comum, direito comercial e leis especficas sobre o tema. S excepcionalmente, por deciso do Judicirio, tendo em vista a vulnerabilidade
do contratante e sua situao equiparvel ao do consumidor stricto
sensu,{144} sero aplicadas as normas especiais do CDC a estes contratos
entre dois profissionais.
Para caracterizar estes contratos como contratos de consumo ou
no o fator decisivo no a existncia de uma lei especial (por exemplo,
Lei do Mercado de Capitais), que regule o contrato bancrio, decisiva
*do Banespa, como a populao em geral, dado o seu carter declaratrio,
abstrato e geral. Incidncia das disposies do CDC s relaes
bancrias.

Declarao de nulidade de clusulas abusivas contidas em contratospadro. Apelo provido para ampliar a declarao".
(142) Veja por todos, Marins, na Revista Direito do Consumidor,
v. 6, p. 94.
(143) Veja como exemplo caso envolvendo indstria de bebidas e
uma operao
de leasing com banco, em que houve aplicao do CDC e inverso do nus
da prova do indbito (TARS in Ap. Civ. 196246151, j. 12.6.97, Rel. Rui
Portanova).
(144) Parece-nos que a vulnerabilidade pode ser mesmo
caracterizada pela
imposio de um contrato pr-elaborado, mas a deciso final caber
jurisprudncia fixar, a qual pelo menos no Rio Grande do Sul tem decidido
pela necessidade da ao reequilibradora nestes contratos bancrios e
financeiros, veja jurisprudncia citada no item 1.1, b. (p. 200)
a presena de um consumidor ou de um profissional-vulnervel, que
possa tambm ser equiparado ao consumidor, em matria de proteo
contratual. No caso do consumidor no-profissional prevalece, em
todos os contratos bancrios, a presuno de sua vulnerabilidade (art.
4, I do CDC).
A maioria dos contratos bancarios concluda atravs da utilizao de condies gerais dos contratos e de contratos de adeso. Estes
mtodos de contratao de massa, como observamos na experincia
alem, servem como indcio da vulnerabilidade do co-contratante.
Mesmo sendo um advogado o co-contratante, mesmo sendo um
comerciante ou agricultor, a vulnerabilidade ftica estar quase sempre
presente, dependendo da jurisprudncia a aplicao extensiva ou no,
no caso concreto, das normas tutelares do CDC. Como esta aplicao
"analgica" tende a tornar-se a regra, como aconteceu na Alemanha,
a melhor soluo ser os Bancos adaptarem todos os seus contratosformulrios, contratos de adeso e condies gerais de servios, aos
patamares de equilbrio e de boa-f institudos pelo CDC. Esta soluo
tambm a mais econmica, pois evita a preocupao em determinar
se o co-contratante ou no um consumidor, e baseia-se na realidade
ftica de superioridade econmica e tcnica que possuem os bancos em
relao maioria dos seus clientes, superioridade esta que facilmente
ter como reflexo a aceitao da vulnerabilidade e na hipossuficincia
de seu co-contratante.
Apesar das posies contrrias iniciais,{145} e com o apoio da
doutrina,{146} as operaes bancrias no mercado, como um todo, foram
consideradas pela jurisprudncia brasileira como submetidas s normas
e ao novo esprito do CDC de boa-f obrigatria e equilbrio contratual.{147} Como mostra da atuao do Judicirio, no se furtando a
exercer
*
(145) Em especial o Parecer para a FEBRABAN, Arnoldo Wald, "O
Direito do
Consumidor e suas repercusses em relao s instituies financeiras",
in:
R. inf. legisL, n. 11, jul./set./91, pp. 295-312, segundo o autor o CDC
encontraria aplicao somente aos contratos de aluguel de cofres e a mais
nenhum dos contratos firmados entre os consumidores e as instituies
financeiras.
(146) Veja a manifestao, decisiva de Nery, Anteprojeto, pp. 302
a 311.

(147) Veja, considerando as normas do CDC aplicveis aos

contratos bancrios
com consumidores, Ap. Civ. n. 194092862, 1. C. Civ., TARGS, Rel. Juiz
Juracy Vilela de Souza, j. 7.6.94 e a j citada deciso da 2. C. Civ.,
TARGS, (p. 201)
o controle do contedo destes importantes contratos de massa. Destaco
a ementa de verdadeiro leading case:
"Cdigo de Defesa do Consumidor. Proteo contratual: Destinatrio. Clusulas abusivas: Alterao unilateral da remunerao de
capital posto disposio do creditado: Imposio de representante.
Conhecimento de ofcio".
O conceito de consumidor, por vezes, se amplia, no CDC, para
proteger quem "equiparado". o caso do art. 29. Para o efeito das
prticas comerciais e da proteo contratual, "equiparam-se aos consumidores todas as pessoas, determinveis ou no, expostas s prticas
nele previstas".
O CDC rege as operaes bancrias, inclusive as de mtuo ou de
abertura de crdito, pois relaes de consumo.
O produto da empresa de banco o dinheiro ou o crdito, bem
juridicamente consumvel, sendo, portanto, fornecedora; e consumidor
o muturio ou creditado.
Sendo os juros o "preo" pago pelo consumidor, nula clusula que
preveja alterao unilateral do percentual prvia e expressamente
ajustado pelos figurantes do negcio.
Sendo a nulidade prevista no art. 51 do CDC da espcie pleno
iure,
vivel o conhecimento e a decretao de ofcio, a realizar-se tanto que
evidenciado o vcio (art. 146, pargrafo, do Cdigo Civil).
nula a clusula que impe representante "para emitir ou
avalizar
notas promissrias" (art. 51, VIII, do CDC). (Ap. Civ. 193051216, 7.
C.
Civ., j. 19.5.93, Rel. Juiz Antonio Janyr DallAgnol Jnior,
TARGS)
Observa-se, no direito comparado, uma tendncia cada vez maior
de incluir os contratos de financiamento, para fins privados, pessoais,
ou familiares, e os chamados contratos de crdito direto ao consumidor,
entre aqueles que devem merecer a ateno e a tutela especial do
direito, a exemplo do art. 52 do CDC.{148} Assim, a partir de 1. de
janeiro de 1991 est em vigor na Alemanha a Lei sobre Crdito ao
*Rel. Juiz Paulo Heerdt, de 24.9.92, envolvendo pequeno comerciante e
instituio bancria e a nova fora do art. 29 do CDC (Ap. Civ.
192188076).
(148) Sobre a alienao fiduciria trataremos a seguir, na letra
b sobre compra
e venda com alienao fiduciria. (p. 202)
Consumidor (Gesetz ber Verbraucherkredite), a qual segundo orientao da Comunidade Europia, prev um direito de arrependimento
para o consumidor.{149}
Muitas preocupaes tm surgido no Brasil quanto ao contrato de
financiamento, com garantia hipotecria,{150} e os contratos de mtuo
para a obteno de unidades de planos habitacionais. Nestes casos o
financiadOr, o rgo estatal ou o banco responsvel, caracteriza-se
como fornecedor. As pessoas fsicas, as pessoas jurdicas, sem fim de
lucro, enfim todos aqueles que contratam para benefcio prprio,

privado ou de seu grupo social, so consumidores. Os contratos

firmados regem-se, ento, pelo novo regime imposto aos contratos de
consumo, presente no CDC. Estes so contratos tpicos por adeso, mas
se fechados entre profissionais (para a construo de fbrica, de
shopping center) estaro em princpio excludos do campo de aplicao
do CDC. Somente examinando caso a caso a eventual vulnerabilidade
do co-contratante que o Judicirio brasileiro poder expandir a tutela
concedida, em princpio, s ao consumidor no-profissional, usando
por exemplo a norma permissiva do art. 29 do CDC.{151}
Este tipo de delimitao ser extremamente difcil no caso de
cartes
de crdito,{152} cujo titular for pessoa fsica, que exerce uma
profisso,
um profissional liberal, por exemplo, que utiliza o carto ora para
adquirir bens para si ou para sua faniflia, ora para o seu escritrio ou
*
(149) Veja Schmelz, p. 1219(NJW; sobre as Diretivas da
Comunidade Europia,
veja Bergel e Paolantonio, in: Direito do Consumidor, vol. 7, p. 15 e ss.
(150) Veja o artigo do advogado Marcelo G. Rodrigues, "O Problema
dos
Promitentes Compradores de Imveis construdos mediante Financiamento
com Garantia Hipotecria", in RT 588/266.
(151) Veja sobre a extenso do campo de aplicao do CDC atravs
da interpretao jurisprudencial do art. 29, o nmero 1.1b desta obra; sobre os
contratos de Sistema Financeiro da Habitao e a aplicao das normas do
CDC a estes contratos, o estudo basilar de Arnaldo Rizzardo, "O Cdigo
de Defesa do Consumidor aplicado aos contratos regidos pelo sistema
financeiro da habitao", in: Revista AJURIS, v. 60 (1994), pp. 42-61.
(152) Sobre os cartes de crdito, enquanto vnculo contratual,
veja Ghersi, p.
610, seriam, para alguns, espcies de cartas de crditos, para outros,
contratos entre comerciantes (empresa e estabelecimento que aceita o uso
do carto) ou envolveriam duas relaes contratuais (consumidor-empreSa
e entre empresa e comerciante) para simplificar o crdito e o consumo.
(p. 203)
para a sua atividade profissional. Nestes casos, a interpretao ser
prconsumidor. e o contrato de crdito para a pessoa fsica dever supor
que se trata de um consumidor, adaptando-se ao regime do CDC.
Da mesma forma, a poupana privada apresenta dificuldades em
sua caracterizao como contrato de consumo, pois se a sociedade de
consumo est intimamente ligada poupana popular, o contrato em
si pode ser visto como um contrato visando simples investimento. A
importncia prtica deste contrato e a sua caracterizao como contrato
de adeso, onde vrias clusulas apresentam alto grau de abusividade
e onde a mudana das linhas governamentais geralmente afeta as
expectativas dos poupadores, devem impor a este contrato um regime
equiparado ao contrato tpico de consumo, visando proteger a parte
vulnervel, o consumidor (pouco importando a sua fortuna) e impor
certos riscos profissionais indisponveis s instituies que captam a
poupana popular no mercado. Nesse sentido, concluiu o III Congresso
Brasileiro de Direito do Consumidor que a poupana popular e o crdito
ao consumo constituem relao de consumo.{153} No mesmo sentido a

Concluso n. 2 do Congresso Internacional de Responsabilidade Civil,

realizado em Blumenau em 1995: "As instituies financeiras esto
sujeitas ao CDC tambm em relao s operaes creditcias ao
consumidor".
Cabe aqui mencionar tambm os contratos de capitalizao,
regulados pelo Decreto-Lei n. 261/67: por este contrato o aderente
(geralmente um consumidor pessoa fsica) pagar ao outro contratante
(companhia capitalizadora) contribuies peridicas para receber, em
certo prazo, certo capital acumulado, acrescido de juros, cujo pagamento poder ser antecipado mediante sorteios. Trata-se de uma espcie
de formao de recursos financeiros, poupana, que cria expectativas
especficas e legtimas nos consumidores, merecendo um controle
especfico do direito para evitar abusos nestes contratos, principalmente
em virtude da vulnerabilidade tcnica e jurdica do consumidor mdio.
um contrato de adeso, onde nada impulsiona o consumidor a fechar
o contrato, a no ser o desejo de formar uma poupana para melhorar
*
(153) III Congresso Brasileiro de Direito do Consumidor - O
contrato no ano
2000, realizado no Banco Central, em Braslia, abril de 1994. Quanto ao
crdito ao consumo, mencione-se a existncia da Diretiva da Comunidade
Europia n. 88, 22.2.90 (J.O.C.E., n. L 61/14, Diretiva 90/88/CEE), a
qual
modificou a anterior Diretiva 87/102/CEE. (p. 204)
sua vida, mesmo assim, se fechado o contrato entre uma companhia
capitalizadora e um consumidor, devero ser aplicadas as regras
saneadOraS do CDC.
O grande problema na sociedade de consumo so as relaes
triangulares, que diluem as garantias de bom desempenho dos servios
e aumentam os riscos para o consumidor. Assim, se um consumidor
quer adquirir um bem mvel a prazo, a loja assegura para ele um
financiamento atravs de uma empresa de crdito j localizada dentro
da prpria loja, o consumidor no se d conta, mas passa a ser devedor
da empresa financeira e no mais do comerciante.{154} As vezes as
relaes contratuais so entre dois fornecedores, e o consumidor
apenas o terceiro-vtima. Como no caso, comum nos anos 80, em que
o consumidor prometia comprar imvel a ser construdo por uma
empresa imobiliria, a qual fechava um financiamento com um banco,
dando o imvel (terreno e acesses) em garantia hipotecria, para poder
construir o edifcio. O consumidor pagava integralmente o seu imvel,
mas no era feito o registro da escritura definitiva de Compra e Venda,
sendo que uma clusula responsabilizava o consumidor pela liberao
da dvida (do financiamento) feita pelo construtor, uma vez que a
hipoteca (nus) se transferia junto com a propriedade. Assim tambm
alguns contratos so fechados entre dois bancos, ou entre o Estado ou
empresrio e o banco, podendo, porm, pela demora do depsito efetivo
em conta prejudicar o consumidor-cliente.
Conclui-se esta exposio, reiterando a importncia alcanada no
mundo de hoje pelos contratos bancrios e contratos de crdito. A
jurisprudncia dominante pela aplicao das normas do CDC a estes
contratos, pois, em regra, esto presentes consumidores como outro
plo da relao contratual, atuando como destinatrios finais dos
servios, utilizando os servios para proveito prprio, de seu grupo
social ou familiar. As regras do CDC encontraro aplicao, tambm,
em caso de vulnerabilidade comprovada do contratante, quando o

contrato bancrio inserir-se em sua atividade profissional,{155} seguindo

*
(154) Sobre alienao fiduciria veja letra b a seguir.
(155) Aplicando o art. 29 do CDC para estender sua proteo aos
contratos
comerciais em contrato bancrio, veja interessante deciso de 13.4.94,
Ap.
Civ. 194041851, rel. Juiz Antnio Janyr DallAgnol Jr.. com a seguinte
ementa:
"Cdigo de Defesa do Consumidor - Contrato bancrio - Interpretao
- Art. 47 do CDC. Havendo divergncia de ndice de atualizao monetria,
(p. 205)
assim a orientao da jurisprudncia brasileira, que j dedicava ateno
especial aos contratos bancrios e s clusulas abusivas nele
inseridas.{156}
f) Contratos de administrao de consrcios e afins - Nos
contratos do sistema de consrcio, como os denomina o art. 53, 2
do CDC, a administradora do consrcio caracteriza-se como fornecedor, prestadora de servios: o contrato geralmente concludo com
consumidores, destinatrios finais fticos e econmicos dos bens
durveis (automveis, geladeiras, televisores e mesmo imveis), que se
pretende adquirir atravs dos consrcios. Aos contratos do sistema de
consrcio aplicam-se as normas do CDC, a exceo do contrato
fechado com alguma empresa, que utilizar os automveis para a sua
atividade profissional, caso em que, mesmo assim, comportaria a
aplicao analgica das normas do CDC em virtude da vulnerabilidade
do co-contratante, pois os contratos so de adeso e de contedo
tipicamente ditado, at mesmo por Portarias Ministeriais.
Trata-se de um contrato de prestao de servios,{157} em que a
Administradora ou Lanadora arrecada uma contribuio mensal de
cada pessoa do grupo de consorciados para a formao de um fundo
comum destinado a aquisio, para cada consumidor, de um bem.{158}
A Administradora arrecada e gere o fundo, administra o grupo,{159}
*porque datilografado espcie que no a constante de impresso, em
contrato
de adeso. prevalece o que mais favorvel ao aderente, nos termos do art.
47 do CDC.
Sobre mais favorvel, dvida no pode persistir quanto ao que
ordinariamente ocorre - e que a assinatura em branco dos formulrios pelo
financiado.
Ao predisponente das clusulas cumpre evidenciar,
satisfatoriamente, a
anuncia do aderente modificao, pois, aqui, o formulrio impresso
ostenta-se segurana tambm desse.
Apelo desprovido."
(156) Veja o desenvolvimento da jurisprudncia brasileira quanto
s clusulas de
eleio do foro em contratos bancrios, no captulo IV, 1.2, b.
(157) Mas note-se que o prprio STJ (RE 7.742/MG, 1991) afirmou
aplicar-se
aos consrcios para venda de bens durveis as normas referentes
alienao
fiduciria em garantia.

(158) Para parte da jurisprudncia trata-se de contrato de

"captao antecipada
de poupana popular", veja RT 661/141.
(159) A jurisprudncia visualiza com clareza as relaes de
consumo entre a
Administradora e cada um dos consorciados. Assim, como exemplo: (p. 206)
promove os sorteios, organiza os lances e fornece quele de direito,
ao fim, uma carta de crdito para que possa adquirir o bem na
revendedora do produto (a qual teoricamente no tem relao
contratual com o consumidor, pois pessoa jurdica diferente). Para
a garantia da Administradora (ou se preferirem do grupo), exige esta,
como garantia do pagamento das parcelas eventualmente vincendas,
a alienao fiduciria do bem ou a reserva de domnio. O contedo
do contrato regulado pelo Dec. 70.951/72 e pela Portaria 330, de
23 de setembro de 1987, do Ministrio da Fazenda e previamente
aprovado pela Secretaria da Receita Federal,{160} sendo praxe que, alm
do longo contrato impresso no formulrio, integre a relao contratual
o "Regulamento do Consrcio" aprovado pela Receita Federal,
registrado em algum Cartrio de Ttulos e Documentos, sem que cpia
destas condies gerais seja entregue ao consumidor.
Em virtude da presena constante de consumidores como plo
contratual, podemos concluir que os contratos de sistema de consrcios
so tpicos contratos de consumo, cuja finalidade justamente permitir
e incentivar o consumo de bens durveis, que de outra forma no
estariam ao alcance do consumidor. Mas pelos abusos que j ocorreram
neste setor, muito salutar que se estabelea uma eqidade, um equilbrio
obrigatrio nestes contratos de adeso atravs das normas do CDC. O
*
Apelao Cvel n. 192199982 - 7. Cmara Cvel - TARGS, j.
21.10.92,
Rel. Antnio Janyr DallAgnol Jnior.
Consrcio. Restituio de parcelas. "Ilegitimidade passiva da
administradora". Tese que no merece acolhimento, em vista do inequvoco fato
de que as relaes, rigorosamente, se estabelecem entre cada consorciado
e a administradora, e no entre consorciados. "Mrito". Restituio que
se
realiza, com correo, aps o encerramento do grupo. Smula de n. 35 do
STJ. Apelo desprovido (in Julgados TARGS, n. 86, p. 303).
Veja do TJMT: "Consrcio - Desistncia do consorciado - Cobrana
das
parcelas pagas - Ao proposta contra a Administradora - Legitimidade
passiva "ad causam" - Quantia reclamada por ela recebida e administrada.
Ementa Oficial: parte legtima ad causam a administradora de
consrcio de veculos para figurar no plo passivo da demanda em que o
consorciado pleiteia restituio das parcelas que lhe foram pagas. (in RT
693/155).
(160) A atribuio para tanto foi conferida pelo Dec. 70.951, de
9.8.72. H que
se considerar igualmente a Portaria 190/89 do Ministrio da Fazenda. (p.
207)
Cdigo impor uma maior boa-f e lealdade tambm quando da formao destes contratos e da informao do consumidor.
Mesmo antes da entrada em vigor do CDC, a jurisprudncia
brasileira j se preocupava em afastar os efeitos mais unilaterais dos

contratos do sistema de consrcios. Assim, o Tribunal de Justia do Rio

Grande do Sul, ensinava nos julgados 1. Cmara Cvel, 27.9.88, rel.
Des. Tupinamb Miguel Castro do Nascimento: "Consrcio - Desistncia do Plano - Correo Monetria - no consrcio para aquisio de
bens durveis, havendo desistncia do plano por um participante e
prevista a devoluo das quantias pagas - Tal devoluo dever ser
realizada com a incidncia de correo monetria - Clusula em
sentido contrrio - Por ofensiva ao princpio geral de direito do no
locupletamento sem causa, inaplicvel" e 6. Cmara Cvel, 10.6.86,
rel. Des. Luiz Fernando Koch: "Consrcio - Excluso de consorciado
por mora no pagamento das prestaes - se o regulamento do consrcio
estabelecia que a purgaco da mora devesse ser feita em moeda
corrigida, o mesmo critrio dever ser adotado em relao devoluo
das prestaes ao consorciado excludo, embora em contrrio dispusesse o regulamento - Princpio da boa-f a nortear a interpretao
integrativa dos contratOS.{161} O CDC cuida expressamente dos contratos
do sistema de consrcios na norma do art. 53, indiscutvel, portanto,
sua incluso no campo de aplicao do CDC. Neste sentido, pacifica
a jurisprudncia a Smula de n. 35 do STJ: "Incide correo monetria
sobre as prestaes pagas, quando da sua restituio, em virtude da
retirada ou excluso do participante de plano de consrcio".
Discutvel, por sua vez, a incluso do contrato de leasing, no
campo de aplicao do CDC. Se nas edies anteriores, por uma viso
finalista do campo de aplicao do CDC, tendamos a considerar este
sempre um contrato de natureza mercantil pura, hoje a sua multiplicao no mercado brasileiro de consumo no mais nos permite
esta clara excluso. O contrato de leasing, regulado como arrendamento mercantil,{162} est sendo utilizado como contrato de consumo
simples de pessoas fsicas, especialmente no caso do leasing de
computadores, leasing de eletrodomsticos e, especialmente, leasing
*
(161) Decises citadas in RT 661/142.
(162) Veja em leasing interempresarial, negando a aplicao do
CDC, TAPR, in
RT678, p. 180. (p. 208)
de automveis.{163} Nestes casos, se a empresa de leasing, que
fornecedora, estiver frente a um consumidor stricto sensu, em especial
uma pessoa fsica, o contrato estar includo no campo de aplicao
do CDC. O leasing realmente mercantil, entre dois comerciantes e
para fins comerciais, est excludo, podendo apenas ser includo por
ao do art. 29 do CDC ou de tratamento analgico.
g) Contratos de fornecimento de servios pblicos - Uma das
grandes novidades do sistema do CDC incluir as pessoas jurdicas
de direito pblico entre os fornecedores, no caso dos servios pblicos
que a elas competem (art. 175, CF), prevendo expressamente, no art.
22 do CDC, um dever dos rgos pblicos, de suas empresas,
concessionrias ou permissionrias de fornecer "servios adequados,
eficientes, seguros e quanto aos essenciais, contnuos".{164} O Direito
administrativo j conhecia a faute de service,{165} baseada, porm, na
culpa, tambm o dever de continuidade; o CDC inova ao impor-lhes
um dever legal de adequao,{166} como a todos os outros fornecedores
veja Cap. IV, 2.1).
Como conseqncia do art. 3. do CDC os contratos firmados entre
os consumidores (destinatrios finais) e os rgos pblicos e suas

*
(163) Sobre o tema do leasing de automveis, veja a anlise de
Ghersi/Muzio,
p. 145 e ss.
(164) Veja-se deciso do TJBA, in RT 729/261.
(165) Assim ensina Adalberto Pasqualotto em seu trabalho,
Servios Pblicos, em
que examina detidamente o tema e que seguiremos nesta exposio. Veja
tb. sobre a relao entre as normas do Direito Civil e o Direito Administrativo, o mestre Cirne Lima.
(166) Nesta nova linha de adequao dos servios prestados pelas
empresas
estatais, veja a interessante deciso do JECP/RS, com a seguinte ementa:
"Telefone. Instalao. Companhia Riograndense de
Telecomunicaes.
Retardo na instalao de ramal telefnico. Firmado o contrato de participao financeira, a CRT resta obrigada a instalar o ramal telefnico no
prazo
estabelecido, desde que o promitente-assinante tenha cumprido a sua
prestao pecuniria. A alegada falta de condies tcnicas para faz-lo,
no
Configura motivo de fora maior aos efeitos de justificar o
inadimplemento,
em especial quando mais de um ano se decorreu entre a data do ajuste e
instalao prometida. Sentena confirmada por seus prprios fundamentos.( Recurso n. 1.050/366/92, Erexim, Rel. Dr. Roberto Laux, 1. Cmara
Recursal, 24.9.92). (p. 209)
empresas tambm podem, em princpio, ser considerados de consumo.
O regime, porm, dos contratos concludos com a Administrao
especial, mesmo se regidos por leis civis, no perde a relao seu
carter
dito de "verticalidade", reservando-se a Administrao faculdades que
quebram o equilbrio do contrato. Se podero as normas do CDC
reequilibrar, na prtica, esta relao uma pergunta difcil. Certo
que
cabe Administrao cumprir as leis, e em realidade, o CDC impe a
ela e a seus concessionrios enquanto fornecedores de servios e
eventualmente de produtos, deveres especficos, muitos deles relacionados ao equilbrio do contrato, como veremos a seguir (Captulos III e
IV). A nova disciplina dos contratos de fornecimento de servios
pblicos dever conciliar as imposies do Direito Constitucional, com
a proteo do consumidor e as prerrogativas administrativas.
A jurisprudncia tem demonstrado alguma dificuldade em conciliar estes ideais. As decises, especialmente sobre o no cumprimento dos prazos contratuais na entrega de linhas e telefones, variam de
Estado, para Estado da Federao,{167} alguns impondo (com funo
satisfatria e preventiva) efetivas multas dirias pelo descumprimento
contratual (art. 84, CDC).{168} Polmica igualmente a penhorabilidade
(Lei 8.009/90) da nica linha telefnica.{169}
*
(167) Em sentido contrrio ao decidido no Rio Grande do Sul,
veja a interessante
construo da justia paulista de forma a exonerar a TELESP de responsabilidade, in RT695/103 e o leading case, in RT 672/1117, (Ap. 177.1522/8 - 12. C. TJSP, j. 6.8.91, Rel. Des. Luiz Tmbara):

"Linha telefnica - Instalao e funcionamento - Condicionamento

inocorrncia de motivos impeditivos de ordem tcnica - Clusula simplesmente potestativa, suspensiva do contrato, pois dependente de
circunstrlcias externas vontade da parte - Cumprimento da prestao esperada
exigvel somente aps verificao do evento condicional suspensivo Inteligncia e aplicao do art. 118 do CC e da Portaria 663/79 do
Ministrio das Comunicaes.
A subordinao da instalao e funcionamento de linha telefnica

existncia de condies tcnicas, por depender de circunstncias externas

vontade da parte, caracteriza clusula simplesmente potestativa,
suspensivl
do contrato. Assim, antes de se verificar o evento condicional
suspensivo,
o titular do direito eventual no pode exigir o cumprimento da prestao
esperada, nos termos do art. 118 do CC;" em sentido contrrio j. 9.5.91,
6. C. Civ. TJSP, in IOB, n. 13/91, p. 276.
(168) Assim sobre o leading case da Magistrada de Guaba, Juza
Rosane Wanner
da Silva, no Juizado de Pequenas Causas: (p. 210)
Relembre-se que, pela definio de servios do art. 3. do CDC,
somente queles Servios pagos, isto , como afirma o 2., "mediante
remunerao", sero aplicadas as normas do CDC. Em uma interpretao literal da norma, os servios pblicos uti universi, isto ,
aqueles
prestados a todos os cidados, com os recursos arrecadados em
impostos, ficariam excludos da obrigao de adequao e eficincia
previsto pelo CDC. De qualquer maneira, interessa ao nosso estudo
somente aqueles servios prestados em virtude de um vnculo contratual, e no meramente cvico, entre o consumidor e o rgo pblico
ou seu concessionrio.{170} Assim, aqueles referentes ao fornecimento de
gua, energia eltrica, gs, telefonia{171}, transportes pblicos,
financiamento, construo de moradias populares etc.{172}
Pelo exemplo argentino, observa-se que a privatizao de alguns
destes servios no dilui a posio monopolista do fornecedor e nem
ajuda na proteo e realizao dos direitos dos consumidores.{173}
*
"CRT. Contrato de instalao de telefone. Prazo. Mesmo considerando-se que a instalao dos terminais se daria "a partir de" um ms
certo, o cumprimento dessa obrigao no pode ficar ao inteiro dispor
do vendedor. Razovel o critrio da sentena que utilizou o prazo de
noventa dias contados do ms fixado, mesmo prazo vlido para a resciso
do contrato por inadimplncia dos compradores. Reduo do valor da
multa ao teto da alada do juizado" (Recurso n. 39/93, Rel. Wilson
Carlos Rodycz, 3. Cmara Recursal/RS, Guaba, negaram provimento,
unnime, 25.3.93).
(169) Recurso Especial 0098661/SC, 4. T., j. 16.12.1996, Rel.
Min. Ruy Rosado
de Aguiar: "Execuo. Penhora. Lei 8.009/1990. Linha telefnica. A
impenhorabilidade prevista na Lei 8.009/1990 no se estende ao direito de
uso de linha telefnica. Cdigo de Defesa do Consumidor. Vigncia. O CDC
no se aplica aos contratos celebrados anteriormente a sua vigncia".

(170) Como explico na apresentao da obra de Bonatto/Moraes, p.

15 , no
visualizo base ou motivo legal para diferenciar entre diversos tipos de
taxas
e outros servios prestados uti singuli, que considero todos includos no
mbito de aplicao do CDC.
(171) Veja sobre telefonia a Smula 193 do STJ: "O direito de uso
de linha
telefnica pode ser adquirido por usucapio".
(172) Paula, p. 407, prefere denominar estes de "servios
pblicos comerciais e
industriais".
(173) Assim Ghersi, Contratos Telefnicos, p. 7. (p. 211)
No Brasil, criadas agencias que visam tambm a proteo dos
consumidores,{174} os novos contratos envolvendo a prestao de servios telefnicos tm apresentado problemas. entre eles os condomnios
de linhas telefnicas, geralmente gerenciados por pessoa privada, cujos
pr-contratos ou contratos denominados de "contratos onerosos de
cesso temporria de uso de linha telefnica" incluem uma srie de
clusulas abusivas e garantias no compatveis com esta "locao
mltipla disfarada".{175} lgualmente problemticos so os novos "servios-passatempo" ou servios de carter "informativo" ou "ertico"
oferecidos pelas companhias telefnicas oficiais aos seus assinantes e
com altas taxas de utilizao.{176}
Nas relaes entre o consumidor e o prestador de servios
tipicamente pblicos de primeira necessidade dois pontos de discrdia
podem ser identificados: a tendncia, hoje amenizada pela ao da
jurisprudncia, de impor mudanas unilaterais, inclusive por
Portaria,{177}
prejudicando a posio j vulnervel do consumidor{178} e, em segundo
*
(174) Assim o art. 3 da Lei 9472/97 que cria a Anatel - Agncia
Nacional de
Telecomunicaes menciona especialmente os direitos do "usurio" de
servios de telecomunicaes.
(175) Contra estes novos contratos, que muitos danos tm causado
aos consumIdores, o Ministrio Pblico de Minas Gerais moveu ao civil pblica para
declarar em abstrato a abusividade das clusulas (Proc. 024940672280, de
13.9.94).
(176) O Ministrio Pblico de So Paulo moveu ao civil pblica
contra a TELESP
por seu servio "Tele 900", que inclui servios que consistem na
reproduo
de mensagens erticas (Tele Andrgeno, Disque ertico, Tele Fantasia
etc.)
e mensagens destinadas ao pblico infantil (Disque Criana, Tele Mnica,
Tele
Anglica etc.), acompanhados de intensa campanha publicitria, os quais
no
constituem servio tpico pblico e levam ao superendividamento do consUmidor/assinante, especialmente pela ao das crianas.
(177) Assim a Portaria 508/97 em seu art. 1, tenta impedir que a
titularidade de

Assinatura do Servio Telefnico, a partir de 1 de novembro de 1997, seja

transferida por mais de uma vez. O caso est sub judice, por ao civil
pblica
do Ministrio Pblico Federal, justamente alegando ofensa ao CDC e a
direitos adquiridos (ver Smula 473 do STF), onde foi concedida a tutela
antecipada, in Proc. 97.004171-3. Juzo Federal da 18 Vara. So Paulo,
27.10.97.
(178) Exemplo destas mudanas unilaterais no comunicadas ou
decididas em
conjunto so as chamadas "linhas compartilhadas", hoje comuns nas (p.
212)
lugar, a forma de cobrana dos crditos, com cortes imediatos ou
sistemticos do fornecimento destes servios.{179}
No mbito dos contratos envolvendo servios normalmente pblicos, efetivamente, a aplicao do CDC tem encontrado dificuldades
mais fticas do que jurdicas. h que pensar em uma melhor utilizao
do direito de efetiva reparao dos danos morais coletivos, assegurado
pelo art. 6., VI, do CDC, como resposta pedaggica e satisfativa a estas
reiteradas agresses a cultura geral.{180} A jurisprudncia reagiu
afirmando que no gozam de presuno de verdade os dbitos imputados aos
consumidores pelos concessionrios de servio pblico;{181} h que
destacar a importante contribuio que o Ministrio Pblico e as
Associaes de Defesa do Consumidor tm prestado, procurando
solucionar os problemas no nvel metaindividual, atravs de aes civis
pblicas.{182}
*grandes cidades. Sobre a simples substituio do sistema telefnico,
veja
a seguinte deciso:
"Telefone. Substituio do sistema. A substituio do sistema
telefnico no automtico pelo automtico decorre do progresso da cincia e
das necessidades sociais e no se transfere como encargo, mas como
benefcio ao usurio que esteja em dia com os servios contratados. Apelo
improvido" (Rec. 238/92, Rel. Dr. Joo Ablio de Carvalho Rosa, 3.
Cmara Recursal/RS, Porto Alegre, 25.3.93).
(179) Veja o leading case do TJPR, Rel. Des. Neli Calixto,
reproduzido in RT696/
171, onde na ementa oficial se l: "Tratando-se de servio de utilidade
pblica e devendo a administrao direta ou indireta obedecer, entre
outros,
os princpios da legalidade e moralidade (cf. CF, arts. 5., II, e 37,
caput),
afigura-se inadmissvel o seu cancelamento em prejuzo do usurio, por
temporria falta de pagamento da tarifa, mesmo porque, em face do elevado
valor comercial do direito de uso de linha telefnica, aquele ato em tais
circunstncias importaria em autntica expropriao sem a correspondente
indenizao, alm de violar o Cdigo de Defesa do Consumidor (cf, arts.
3.,
51, II, IV, XI, XV, e seu 1, I, II e III)"; veja na Parte II, o nmero
2.5 sobre
os novos paradigmas em caso de cobrana de dvida dos consumidores.
(180) Sobre o tema do dano moral coletivo, veja Bittar, Revista
de Direito do

Consumidor, v. 12, p. 60.

(181) Assim veja JECP/RS Proc. 01598512240, j. 15.4.98, J.
Guinther Spode,
em processo envolvendo contas de luz, na mesma linha, decises no Proc.
01598512984 da mesma data e mesmo relator, envolvendo contas astronmicas de telefone.
(182) Destaque-se aqui a deciso do TJRS, Ap. Civ. 591016738, 1.
C. Civ., j.
19.11.91, Rel. Des. Elias Mansour: "Ao civil pblica - Conceito de (p.
213)
Por fim, cabe mencionar que em nossa opinio os servios
pblicos gratuitos relacionados como o ensino, como os fornecidos por
escolas e universidades pblicas, no se inserem como relaes de
consumo. A contrario sensu, porm, quanto relao Escola/Universidade Privada - estudante e seus representantes legais, caso menores,
a sua caracterizao como relao de consumo{183} visando a prestao
de servios de ensino no apresenta maior problema.{184} Note-se, porm,
que a legislao especfica impe regras igualmente de ordem pblica
e pode impor uma determinada porcentagem (10%) para a legitimao
de aes discutindo modificaes curriculares ou valores das mensalidades. Segundo a jurisprudncia majoritria trata-se de interesses
individuais homogneos,{185} o que tem dificultado a justa atuao do MP,
amparado no art. 81, pargrafo nico, III do CDC e art. 82, com
legitimao extraordinria.
Nota-se, igualmente, na jurisprudncia uma clara distino entre
os prestadores pblicos de ensino e as empresas particulares de ensino,
distino que tem sua origem na gratuidade da prestao de servio
pblico de ensino nas escolas e nas Universidades Federais (art. 3.,
2. do CDC),{186} tendendo a exigir das escolas e universidades
privadas
*consumidor - Presena de interesse pblico e/ou difuso - Legitimidade
do Ministrio Pblico - Aplicao do Cdigo de Defesa e Proteo ao
Consumidor. Ao contra a C.R.T. envolvendo a mudana de sistema de
telefonia pela adoo de novas centrais, que teriam resultado em prejuzo
ao uso do servio telefnico. Recurso provido." Mencione-se igualmente a
ao pioneira do Ministrio Pblico de Pernambuco contra o corte de
energia eltrica como forma de cobrana de dvidas e contra as altas
multas
moratrias praticadas pelo servio pblico, inicial reproduzida in
Direito
do Consumidor, v. 6, pp. 289 e ss.
(183) Assim, considerando relao de consumo submetida ao CDC,
veja Recurso
Especial 103301-MG, j. 27.11.96, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar.
(184) Assim LEX-RJTJSP, 136, p. 42, onde o Des. Lobo Jnior
esclarece:
"Parece no haver dvida de que os alunos se enquadram no elenco dos
consumidores quando se considera a prestao de servios das escolas
privadas e o correspondente pagamento das mensalidades".
(185) Exemplo desta linha jurisprudencial so as decises do TJSP
reproduzidas
na integra in RT 697/64 e LEX-RJTJSP 136/38.
(186) Correto, neste sentido, o posicionamento do TRF da 4
Regio, quando

referindo-se Universidade Federal preleciona a inexistncia de direito

adquirido ao "currculo escolar" poca da entrada na Universidade (p.
214)
uma atuao conforme a boa-f com Os seus consumidores,{ especialmente no que tange aos instrumentos de presso em caso de no
pagamento{187} e nas revises e aditamentos contratuais.{188}
h) Compra e venda e suas clusulas - A compra e venda o
contrato por excelenca da sociedade de consumo, pois permite a
movimentao das riquezas, dos bens, dos produtos, A compra e venda
est presente vinculando os fornecedores da cadeia de produo
(fabricante, montador, distribuidor comerciante) e est presente vinculando consumidor e seu parceiro contratual, o qual denominamos aqui
de fornecedor-direto. No direito brasileiro, a compra e venda um
contrato sinalagmatico, em que uma pessoa (no caso, o fornecedor)
obriga-se a transferir a outra o domnio de um determinado produto,
mediante o pagamento de determinado preo (art. 1.122 do CCB). A
incluso do contrato no campo de aplicao do CDC depender da
caracterizao ou no das partes como consumidor e fornecedor.
Na sociedade de consumo atual, a compra e venda pura e
simples reduziu-se aos chamados contratos "do dia-a-dia", contratos
*Pblica. Da ementa do Relator, Juiz Slvio Dobrowolski (LEX-STJ-TRF, 44/
461): "A Universidade pode alterar os currculos de seus cursos, porque
sua
relao com os estudantes no contratual, mas estatutria Ao
implementar
as modificaes ter, no entanto, de respeitar os crditos obtidos e os
efeitos
das disciplinas cursadas. Hiptese em que a submisso mudana
curricular
resultou de atraso nos estudos, atribuvel ao aluno, Denegao da
segurana
impetrada para afastar a exigncia da alterao curricular".
(187) Nesse sentido a deciso do JECP/RS, que passamos a
reproduzir. Note-se
que a generalizao de prticas contrrias boa-f levou o executivo a
incluir
no art. 5. da MP 524, de 7.6.94, regra proibindo a "suspenso de provas
escolares, a reteno de documentos de transferncia, o indeferimento de
renovao das matrculas dos alunos ou a aplicao de quaisquer
penalidades
pedaggicas ou administrativas, por motivo de inadimplncia".
A ementa da deciso: "Universidade. Cancelamentos de matrcula e
devoluo da parcela paga a ttulo de mensalidade. Havendo cancelamento
total da matrcula, assiste ao estudante o direito devoluo do
pagamento
feito por conta da semestralidade, desimportando aviso em contrrio
Constante de "Agenda Acadmica", para evitar o enriquecimento indevido
do estabelecimento pois nenhum servio foi nem ser prestado. Recurso
improvido" (Rec. 142/93, Rel. Dr. Domingos dos Santos, 3. Cmara
Recursal, j. 23.6.93).
(188) Exceo feita ao crdito educativo, veja LEX-STJ/TRF
52/442. (p. 215)
referentes transferncia de propriedade dos bens necessrios

sobrevivncia e aos chamados contratos de bagatela. Hoje, utilizase para a aquisio de bens de consumo durveis e produtos de
grande valor a compra e venda condicionada (geralmente, venda sob
reserva de domnio) e a compra e venda com alienao fiduciria.
Estes dois modelos para a alienao de produtos merecem a nossa
ateno, uma vez que j analisamos anteriormente a utilizao do
sistema de consrcios e os contratos bancrios e de financiamento
em geral.
A clusula de reserva de domnio estipulada em contrato de
compra e venda de bens de consumo ainda comum no Brasil, como
forma de garantia nas vendas a prazo. Atravs deste pacto o fornecedor
reserva para si o domnio (propriedade) do produto vendido at o
momento em que o consumidor realize o pagamento total do preo. A
transferncia definitiva da propriedade fica suspensa, atravs desta
condio, restando o consumidor somente com a posse do bem. A ratio
do instituto facilitar ao fornecedor reaver o bem, em caso de
inadimplemento (art. 1 .070 do CPC), mas na prtica o instituto no tem
se mostrado to eficaz, enquanto garantia de vendas a prazo, eis porque
o recurso alienao fiduciria.
i) Compra e venda com alienao fiduciria - A alienao
fiduciria em garantia foi instituda na lei que disciplinou o mercado
de capitais.{189}} A alienao fiduciria em garantia tem como funo
principal garantir as operaes realizadas pelas empresas de financiamento e investimento, popularmente conhecidas como "financeiras",
interessando-nos em especial o chamado "crdito direto ao consumidor". Deixamos para analisar o tema da alienao fiduciria conjuntamente com o contrato de compra e venda e no com os antes
estudados contratos de financiamento, justamente, para frisar que o
consumidor comum, ao realizar uma compra e venda em prestaes
no tem presente o fato de estar fechando tambm um contrato de
financiamento. A sociedade atual caracteriza-se por estas relaes
complexas, triangulares, envolvendo no s o fornecedor-direto e o
consumidor, mas outros fornecedores-auxiliares, como no caso da
comum compra e venda de bens de consumo com alienao fiduciria.
*
(189) Veja Lei 4.728, de 14.7.65 e as complementaes trazidas
ao seu art. 66
pelo Dec.-lei 911, de 1.10.69. (p. 216)
O tema de tamanha importncia no mercado brasileiro que de 1991
at hoje o STJ j elaborou trs smulas sobre o assunto.{190}
A financeira presta um servio ao consumidor, ao conceder-lhe
um crdito que permitir a aquisio de um bem durvel; sua caracterizao como fornecedor no oferece, portanto, maior dificuldade, A
caracterizao do consumidor como o destinatrio final ftico do
servio prestado pela financiadora tambm pacfica. O contratante
pode, porm, no ser o destinatrio final econmico do crdito,
dependendo este fato da destinao a ser dada ao bem durvel adquirido
no contrato de compra e venda com alienao fiduciria. A alienao
seria assim um pacto acessrio ao da compra e venda para a caracterizao como contrato de consumo. Note-se que a lei especfica sobre
a alienao fiduciria possui uma definio mais ampla de quem seja
o consumidor, isto , daquele que pode se beneficiar do chamado
"crdito
direto ao consumidor", sendo provvel que a
jurisprudncia,

tendo em vista o carter de adeso do contrato e o que dispem os arts.

7 e 52 do CDC, amplie a definio de consumidor para considerar
todos
os contratos de compra e venda com alienao fiduciria
como
contratos de consumo por natureza, logo submetidos ao CDC.
As operaes da financiadora, no chamado crdito direto ao
consumidor, e que impe uma relao contratual entre o consumidor e
a financiadora-fornecedora, so duas: a) financiamento direto ao consumidor; e b) financiamento com intervenincia do fornecedor-vendedor.
No crdito direto, h negcio jurdico entre a financeira e o
consumidor, para que este possa pagar ao fornecedor-vendedor, exigindo o financiador como garantia obrigatria a alienao fiduciria, a
favor da financeira, do bem que este adquiriu. A operao de crdito
direto ao consumidor desdobra-se em dois negcios jurdicos, um
contrato de abertura de crdito e um negcio cambial (letras de cmbio
sacadas pelo consumidor para aceite pela financiadora).{191}
*
(190) Segundo a Smula 28 do STJ, o "contrato de alienao
fiduciria em
garantia pode ter por objeto bem que j integrava o patrimnio do
devedor".
J a Smula 72 do STJ assevera: "A comprovao da mora imprescindvel
a busca e apreenso do bem alienado fiduciariamente" E complementa a
Smula 92 do STJ: "A terceiro de boa-f no oponvel a alienao
fiduciria no anotada no Certificado de Registro do veculo automotor".
(190) Veja detalhes em Orlando Gomes, Alienao Fiduciria em
Garantia, S.
Paulo, RT, 1982. (p. 217)
No financiamento com intervenincia do vendedor, muito comum
no mercado, a financeira exige no s a alienao fiduciria do bem
durvel em seu favor, mas tambm que o vendedor se coobrigue pelos
ttulos emitidos pelo consumidor, como reforo da garantia.
Repitam-se aqui as observaes feitas anteriormente sobre a Lei
9.514 de 20 de novembro de 1997, que ao instituir o Sistema
Financeiro Imobilirio passou a permitir no pas a alienao fiduciria
de imveis, j comentada na letra a deste nmero.
2. Contratos de consumo e conflito de leis no tempo
Parece-nos importante, nesta terceira edio, aprofundar o estudo
dos casos de conflitos de leis no tempo, ou conflito de normas
legislativas
aplicveis aos contratos de consumo. A prtica destes mais de trs anos
de vigncia do Cdigo de Defesa do Consumidor demonstrou que
muitas discusses judiciais tem como ponto central a aplicao ou no
da lei protetiva do consumidor a determinado contrato de consumo sub
judice. Da aplicao ou no das normas protetivas do Cdigo pode
depender, portanto, a deciso de tais controvrsias envolvendo contratos
entre fornecedores e consumidores.
Se na primeira edio j tecamos algumas consideraes sobre
os conflitos criados pela entrega em vigor do CDC, seja em relao
s leis anteriores, especialmente o Cdigo Civil de 1916 e as leis
especiais, assim como sobre os reflexos subjetivos desta escolha da lei
aplicvel, isto , os efeitos da lei nova sobre os contratos j
existentes

antes da entrada em vigor do CDC; pedimos vnia, para analisar agora

mais detidamente a matria, apesar de tema tpico da Teoria Geral do
Direito, tendo em vista a sua grande importncia prtica.
Em verdade, sempre que ocorre uma renovao no sistema do
direito reacendem-se uma srie de dvidas na mente do aplicador da
lei.{192} Qual das leis, por exemplo, deve ele aplicar a determinada
relao
jurdica, a determinado contrato? Qual o verdadeiro campo de aplicao
(192) Como ensina Roberto de Rugiero, p. 164, "A pergunta: dada
uma relao
jurdica, qual a norma que se deve aplicar? corresponde outra e
inversa:
dada uma norma jurdica, quais as relaes que por ela so reguladas?
"...que assumem importncia quando se deve escolher "entre duas
normas diferentes pertencentes ao mesmo sistema, mas emanadas
sucessivamente". (p. 218)
destas leis, que relaes jurdicas pretendem regular? H coincidncia
entre o campo de aplicao da lei nova e da lei anterior? E se h, sero
estas normas incompatveis? Estaria a lei mais antiga revogada pela
mais nova? No havendo revogao de nenhuma das normas, como
interpret-las de forma integradora ou, se isto no possvel, como
preterir uma em relao a outra? Estando revogada ou superada pela
mais nova, dever o intrprete da lei aplic-la mesmo a relaes
jurdicas
j iniciadas antes da entrada em vigor da lei nova ou somente as novas
relaes assinadas aps a mudana no ordenamento jurdico?
Estas dvidas so quase cotidianas para o aplicador da lei, face
ao grande nmero de leis especiais e gerais existentes no Brasil. As
dvidas mais comuns podem ser divididas em dois blocos, as primeiras
referem-se a determinao da vigncia (ab-rogao, derrogao ou
continuidade das normas) das leis no sistema do direito atual e as
segundas referem-se a um aspecto de sua eficcia no sistema (campo
de aplicao, efeito imediato e retroatividade da lei).
Tendo analisado o campo de aplicao material e pessoal do CDC,
no nmero anterior, passamos agora a examinar os outros aspectos,
relembrando, sem nenhuma pretenso de exausto, quais os critrios
e linhas fornecidos pela doutrina e jurisprudncia para a soluo dos
conflitos no sistema de direito brasileiro.
Os critrios para determinar a revogao ou a modificao das
normas, tema de nossa primeira parte, encontram-se positivados na Lei
de Introduo ao Cdigo Civil (LICC), assim como so fornecidos pela
Teoria Geral do Direito; enquanto os reflexos subjetivos da entrada em
vigor de uma nova lei esto regulados tanto na LICC, como na
Constituio Federal, as quais protegem o direito adquirido, o ato
jurdico perfeito e a coisa julgada.
2.1 Aplicao do Cdigo de Defesa do Consumidor e conflitos de leis
Segundo alguns o conflito de leis no tempo , em ltima anlise,
um conflito de competncias,{193} um conflito material entre as normas,
o qual s ser solucionado atravs do conhecimento da natureza e das
caractersticas das leis em contradio aparente. Neste sentido, gosta*
(193) A expresso de Vicente Ro, citada por Wilson de Souza
Batalha, Direito

Intertemporal, Rio, Forense, 1980, p. 187. (p. 219)

ramos de iniciar nosso estudo abordando as caractersticas bsicas do
CDC, enquanto norma jurdica inserida no sistema de direito brasileiro
e os reflexos que estas caractersticas podem ter no que se refere a sua
aplicao pelo intrprete. Em um segundo momento, gostaramos de
analisar o papel da Constituio Federal na interpretao e na origem
do Cdigo, tendo em vista os inmeros reflexos hierrquicos que a
origem constitucional de um mandamento ou lei pode ter no direito
atual. Por fim, devemos analisar os critrios clssicos e modernos
colocados disposio do aplicador da lei para solucionar as antinomias,
contradies ou conflitos no sistema.
a)
Caractersticas do Cdigo de Defesa do Consumidor e
reflexos
na sua aplicao - Como pudemos observar no primeiro captulo deste
livro, constitui o Cdigo de Defesa do Consumidor verdadeiramente
uma lei de funo social,{194} lei de ordem pblica econmica, de origem
claramente constitucional. A entrada em vigor de uma lei de funo
social traz como conseqncia modificaes profundas - e por vezes
inesperadas - nas relaes juridicamente relevantes na sociedade.
Visando tutelar um grupo especfico de indivduos, considerados
vulnerveis s prticas abusivas do livre mercado, esta nova lei de
funo social intervm de maneira imperativa em relaes jurdicas de
direito privado, antes dominadas pelo dogma da autonomia da vontade.{195} O Cdigo de Defesa do Consumidor claro, em seu art. 1. ao
dispor que suas normas dirigem-se proteo prioritria de um grupo
social, os consumidores, e que constituem-se em normas de ordem
pblica, inafastveis, portanto, pela vontade individual. So normas de
interesse social, pois, como ensinava Portalis, as leis de ordem pblica
*
(194) Utilizamos a expresso "lei de funo social" pela
primeira vez em nosso
artigo, "A Responsabilidade do Transportador Areo pelo Fato do Servio
e o Cdigo de Defesa do Consumidor - Antinomia entre norma do CDC
e de leis especiais", in Direito do Consumidor, v. 3, p. 154 e ss., fonte
que ser utilizada para muitas das observaes aqui reproduzidas.
Relembrese, porm, que todo Direito tem funo social: o direito um dos
sistemas
parciais, logo a expresso aqui utilizada deve ser entendida, no como
uma
repetio da prpria essncia da norma, mas como destaque de uma
caracterstica mpar de determinadas leis, que cumprem com a funo
social do direito privado (veja Larenz/Metodologia, p. 47).
(195) Sobre a crise do dogma da autonomia da vontade, veja o
primeiro captulo
desta obra, em especial, pp. 70 e ss. (p. 220)
so aquelas que interessam mais diretamente sociedade que aos
particulares.{196}
As leis de funo social caracterizam-se por impor as novas
noes valorativas que devem orientar a sociedade{197} e por isso optam,
geralmente, em positivar uma srie de direitos assegurados ao grupo
tutelado e impem uma srie de novos deveres imputados a Outros
agentes da sociedade, os quais, por sua profisso ou pelas benesses que
recebem, considera o legislador, que possam e devam suportar estes

riscos.{198} So leis, pOrtanto, que nascem com a rdua tarefa de

transformar uma realidade social, de conduzir a sociedade a um novo
patamar de harmonia e respeito nas relaes jurdicas. Para que possam
cumprir sua funo, o legislador costuma conceder a essas novas leis
um abrangente e interdisciplinar campo de aplicao.
Consequncia direta deste amplo campo de aplicao o choque
entre estas novas leis de funo social, como o Cdigo de Defesa do
Consumidor, e as normas e dogmas da legislao anterior. Este
confronto no pode ser evitado pelo aplicador do direito, no pode ser
desconhecido pelo agente econmico, cuja conduta a nova lei regula.
O confronto integra a prpria finalidade da nova lei, que vem impor
uma nova conduta, transformar a prpria realidade social.
A opo brasileira foi de elaborar, na "idade da
descodificao",{199}
um novo Cdigo. Ora, o Cdigo significa um conjunto sistemtico e
*
(196) Apud Georges Ripert, "Lordre conomique et la libert
contractuelle", in
Mlanges Offert Genv, Paris, 1959, p. 347.
(197) Como ensina Niklas Luhman, Sociologia do Direito II, p.
121, nem sempre
as "noes valorativas orientadoras de uma sociedade costumam ser
codificadas juridicamente no sentido positivo e tcnico", basta lembrar,
no
caso brasileiro, a no incluso do princpio da boa-f (objetiva) no
Cdigo
Civil Brasileiro e sua atual incluso no Cdigo de Defesa do Consumidor
(arts. 4, III, e 51, IV).
(198) Veja nesse sentido os artigos iniciais do CDC, arts. 4. a
6..
(199) A expresso constitui o ttulo da famosa obra de 1979 do
italiano Natalino
Irti (Let della decodificazione), na qual previa o fim das codificaes
que marcaram os scs. XVIII e XIX. Os cdigos superados pelas leis
esparsas passariam a fonte residual do direito privado. Apesar de
realista
a observao, contra ela levantaram-se autorizadas vozes, no XI Congresso da "Acadmie de Droit Compar, em 1982, em Caracas,
alertando que legislar em forma de Cdigo trazia em si muitas vantagens,
veja Sacco, pp. 117-135. (p. 221)
logicamente ordenado de normas jurdicas,{200} guiadas por uma idia
bsica,{201} no caso do CDC, a defesa de um grupo especfico de pessoas,
os consumidores. esta a linha bsica que une matrias to diversas,
cuja necessidade de regulamentao nasceu da prtica da sociedade de
massas, normas pensadas topicamente, mas legisladas sob a gide de
uma finalidade comum, sob o manto de princpios comuns. O CDC
enquanto codificao, se bem que parcial, sistematicamente organizada, destacando-se os trs captulos iniciais como os mais importantes
de seu sistema, a definir seu campo de aplicao, os objetivos e
princpios bsicos da lei e os direitos bsicos do consumidor.
Se ser Cdigo significa ser um sistema, um todo construdo e
lgico,{202} um conjunto de normas ordenado segundo princpios,{203}
sendo assim, no deve surpreender o fato da prpria lei indicar em seu
texto os objetivos por ela perseguidos, facilitando em muito a interpretao de suas normas e esclarecendo os princpios fundamentais

que a conduzem.{204}
Neste sentido, destacamos aqui novamente a importncia do art.
4 do Cdigo de Defesa do Consumidor, o qual constitui norma-guia
da interpretao de todo o Cdigo, ou como ensina o mestre paulista
*
(200) Assim a definio de Nolde: "La Codification pourrait tre
dfinie comme
la cration de "systme" de rgles de droit logiquement unifies", citado
por Erik Jayme, "Considerations historiques et actuelles sur la
codification
du Droit International Priv", in Recueil des Cours de LA Acadmie de la
Haye, n. 177 (1982, IV), p. 23.
(201) Veja Wieacker, p. 39 e ss., sobre as tendncias mais
atuais: "Questions of
Civil Law Codification", Institute for Legal and Administrative Sciences/
Hungarian Academy of Sciences (ed.), Budapeste, 1990.
(202) Esta idia de totalidade construda, organizada
logicamente, ganhou em
importncia no direito com o jusnaturalismo dos scs. XVII e XVIII e em
especial, com o positivismo cientfico do sc. XIX, veja a interessante
obra
de Trcio Sampaio Ferraz Jnior, Conceito de Sistema no Direito, de 1976.
(203) Esta a definio de sistema retirada por Canaris dos
ensinamentos de Kant,
veja Canaris, p. 10.
(204) Como ensina Amaral, p. 96, a noo de sistema nos pode ser
til, pois
"permite que o fenmeno jurdico, semelhana do que vem sendo feito
no mbito das demais cincias sociais, seja apreciado como um conjunto
harmnico, unitrio, coerente de normas jurdicas, constitudo em funo
de valores e princpios emergentes da realidade social...". (p. 222)
"norma objetivo",{205} a determinar a viso teleolgica, finalista das
outras normas presentes no CDC, impregnando o Cdigo com sua
ratio, com a finalidade protetiva do consumidor que o legislador
desejou alcanar ao editar a lei nova.{206}
Da mesma maneira, o mtodo escolhido pelo legislador do CDC
para alcanar as suas finalidades protetivas foi ousado, optando, como
mencionamos anteriormente pela imposio de novos e rigorosos
deveres.
Destacamos a especialidade do mtodo escolhido pelo CDC, pois,
se a lista do art. 6 do CDC traz os "direitos" que podem se subjetivar
no consumidor, o desenvolvimento de todos estes direitos no corpo do
CDC ser de forma a impor "deveres" ao fornecedor, assegurando
assim ao consumidor (e aos rgos auxiliares, pblicos e privados) a
possibilidade de compelir aquele fornecedor que est contrariando a
norma objetiva a cumpri-la, atravs de aes coletivas e aes individuais.
Ao mesmo tempo, o mtodo de imposio de deveres legais retira
do consumidor o poder de (atravs de contrato) liberar o fornecedor
de seu dever.{207} O dever legal, uma vez que imposto por norma
jurdica, norma de ordem pblica, logo, indisponvel por vontade das
partes. Superada a idia de Cdigo do sc. XIX, de conjunto de normas
completo e final ("endgltiges und lckenlses Werk"),{208} o CDC
*
(205) Veja os ensinamentos de Grau, "Direito", p. 153, veja
tambm, do mesmo

autor a conferncia, "Interpretando o Cdigo de Defesa do Consumidor:

Algumas Notas", in Revista de Direito do Consumidor 5/185.
(206) Assim concorda o mestre paulista Alcides Tomasetti Jnior,
que tambm as
considera normas de interpretao, in "O Objetivo de Transparncia", p.
12.
(207) A origem, em ltima anlise, do dever do fornecedor no o
direito
subjetivo do consumidor, mas a lei imperativa. uma obrigao imposta
pelo poder pblico a um ou mais agentes econmicos. Sobre a possibilidade
de a posteriori o consumidor ou as instituies legitimadas em caso de
aes coletivas transigirem quanto ao montante a ser pago (quantum da
reparao), veja com opinio afirmativa, Tupinamb Miguel Castro do
Nascimento, Responsabilidade Civil no Cdigo do Consumidor, Rio, Aide,
1991, p. 57.
(208) As expresses so de Wieacker, p. 475, veja o nosso artigo,
"Rezeption",
p. 114. (p. 223)
representa uma codificao subjetivamente especfica, uma codificao
parcial, uma codificao funcional e aberta.{209} Impondo ela novos
parmetros de boa-f e harmonia nas relaes pode efetivamente
repercutir, atravs de suas clusulas gerais e princpios, em todo o
sistema do direito brasileiro,{210} assim como, segundo o seu art. 7.
deixa-se permear por qualquer outra lei protetiva do consumidor.
Como codificao aberta, afirma o citado artigo os direitos
previstos no CDC "no excluem outros" decorrentes "da legislao
interna ordinria". Outras leis especiais para a defesa do consumidor
existem, relembre-se aqui a Lei 8.002, de 14.3.90, que dispe sobre
as sanes administrativas para a represso de infraes atentatrias
contra os direitos do consumidor; ou a Lei 8.137, de 27.12.90, a qual
dispe sobre "crimes contra as relaes de consumo" e outras normas
todas de carter penal ou o recente decreto regulamentador do prprio
CDC, o Dec. 861, de 9.7.93, estabelecendo normas gerais de carter
exclusivamente administrativo. No sistema do CDC sero recebidas
tambm (e especialmente) as normas de proteo dos direitos do
consumidor constantes de leis civis especiais, tais como algumas da
nova lei de locaes e outras. O CDC representa, portanto, o centro
de um novo sistema de tutela especial do consumidor, pois disciplina
de maneira mais clara e objetiva os princpios da nova proteo do
grupo social considerado vulnervel, mas ao mesmo tempo o CDC
no exclui as demais normas protetoras dos interesses do consumidor,
ao contrrio, recebe-as como normas importantes consecuo de seus
objetivos.
O texto do art. 7., caput, claro, no reivindicando para o CDC
a exclusividade dos "direitos" concedidos ao consumidor. Outra ser
*
(209) Esta parece ser a fase do direito atual, superado o
ceticismo quanto ao
declnio do pensamento sistemtico, a infalvel descodificao, evolumOS
para considerar a realidade e positiva funo do pensamento tpico e da
reetizao do direito, a determinar necessariamente um sistema mais aberto,
com um maior nmero de "interfaces" de comunicao com os outros
sistemas parciais, veja Adriano De Cupis, II Diritto civile nella sua
fase

attualle: in Riv. Dir. Comm., LXVIII, pp. 421 a 440.

(210) Neste sentido j se manifestaram Ruy Rosado de Aguiar Jr.,
Antnio Janyr
DallAgnol e Judith Martins Costa, veja desta ltima interessante artigo
sobre o tema das clusulas gerais, publicado na Rev. Inf. Legislativa, n.
112, out.-dez./91, pp. 13 a 32. (p. 224)
a posio se o Tratado, Lei ou Regulamento retira, limita ou impe a
renncia aos direitos, que o sistema do CDC assegura ao consumidor.
Neste caso, a aplicao do CDC ser determinada por constituir-se no
corpo de normas que assegura, segundo os novos parmetros e valores
orientadores, eficcia ao mandamento constitucional de proteo do
consumidor. Assegura-se, em ltima anlise, atravs da norma do art.
7, CDC, a aplicao da norma que mais favorece o consumidor.
Podemos, portanto, concluir, quanto s caractersticas bsicas do
CDC que, apesar de formalmente uma lei (Lei 8.078/90), traz o CDC
em si uma organizao codificada marcada nitidamente por uma idia
centralizadora; o CDC j foi muito bem definido como um novo
microssistema{211} introduzido no direito brasileiro.
b) O Papel da Constituio Federal na interpretao e aplicao
do Cdigo de Defesa do Consumidor - A Constituio Federal de 1988,
pela primeira vez na histria dos textos constitucionais brasileiros,
dispe expressamente sobre a proteo dos consumidores, identificando-os como grupo a ser especialmente tutelado atravs da ao do
Estado (Direitos Fundamentais, art. 5., XXXII).{212}
Tendo em vista a nova importncia prtica e dogmtica do texto
constitucional de 1988, esta uma inovao surpreendente no ordenamento jurdico brasileiro e que traz profundos reflexos. Para determinar
a abrangncia e a importncia desta inovao devemos examinar, ainda
que rapidamente, a nova funo da Constituio no Direito Privado.
A lei mxima, o pice do sistema jurdico dos pases democrticos
, atualmente, a Constituio.{213} Nos scs. XVIII e XIX, como vimos,
face a "fraqueza jurdica" da Constituio frente ao Liberalismo
dominante a s relaes de fora na Sociedade, possua esta uma funo
meramente negativa (a limitar o Estado). O centro do sistema do direito
era representado pelas codificaes, em especial pelo Cdigo Civil,
Com sua fora cientfica, sistemtica e completa, representando a
*
(211) A expresso usada por Nery/Anteprojeto, p. 272, citando
Orlando Gomes
e Natalino Irti.
(212) Assim tb. Toshio Mukai, p. 3 e ss. in "Comentrios ao
Cdigo de
Proteo do Consumidor", Art. 1., Juarez de Oliveira (Coord.), S. Paulo,
Saraiva, 1991.
(213) Veja os ensinamentos de Clavero, pp. 79-145 e Hesse, A
Fora Normativa
da Constituio. (p. 225)
prpria evoluo da cincia do Direito. O intervencionismo Estatal, a
publicizao do Direito Privado no sc. XX e idia de Estado Social
resultaro no reconhecimento de uma funo positiva da Constituio,
a determinar no s a absteno do Estado, mas sua ao, a transfigurar
e impregnar como medida normativa todo o sistema do Direito.{214}
Atualmente no h mais dvidas de que a Constituio representa
a norma mxima, o centro do prprio sistema do direito brasileiro.{215}

Sendo assim, lgico que a Constituio, norma hierarquicamente

superior, sirva de guardi e de centro irradiador das novas linhas
mestras do ordenamento jurdico. Estas linhas mestras constituem a
ordem pblica de um pas, a influenciar todas as leis daquele sistema
de direito.
O dinamismo e os interesses contraditrios presentes na atual
sociedade de massas desencadearam o aparecimento de um grande
nmero de leis esparsas, leis especiais, em um fenmeno que os
alemes denominaram de "EstiLhaamento" do direito (Zersplitterung).{216}
Frente aos interesses contraditrios defendidos pelas leis especiais,
face
a generalizao excessiva dos Cdigos dos scs. XVIII e XIX, a cincia
do direito teve que buscar a segurana da lei mxima, da lei hierarquicamente superior, para ali resguardar os valores que considerava mais
importantes para aquela sociedade. A Constituio toma assim o lugar
da Codificao maior. o fenmeno denominado por Hesse da "Fora
normativa da Constituio" que leva a Constituio a guiar, com suas
novas linhas mestras tanto o direito pblico quanto o direito
privado.{217}
O Direito Privado passa a sofrer uma influncia direta da Constituio, da nova ordem pblica por ela imposta e muitas relaes
*
(214) Nesse sentido as concluses da citada Tese de Lobo e os
ensinamentoS
de Hesse, Raizer e Sacco.
(215) Considerando que o critrio da hierarquia das normas em
conflito um dos
critrios clssicos para a soluo das antinomias, frisar a idia do
direito
brasileiro enquanto sistema organizado, conjunto necessariamente coerente
de normas, com uma hierarquia prpria, renova a importncia da Constituio Federal como centro do sistema, a determinar que seus valores e
conceitos estivessem presentes e eficazes no em um s ramo do direito,
mas em todo o ordenamento jurdico.
(216) Veja a obra de Natalino Irti, p. 3.
(217) Veja a aula pioneira de Konrad Hesse, agora traduzida para
o portugus,
Hesse/Fora, p. 5, assim como o instigante artigo de Clavero, p. 79 e SS.
(p. 226)
particulares, antes deixadas ao arbtrio da vontade das partes, obtm
uma relevncia jurdica nova e um conseqente controle estatal, que
j foi chamado de "publicizao do direito privado".{218} Ao nosso estudo
interessa constatar que, a partir de 1988, a defesa do consumidor incluise, assim, na chamada ordem pblica econmica, cada vez mais
importante na atualidade, pois legitima e instrumentaliza a crescente
interveno do Estado na atividade econmica dos particulares.
Tendo em vista a evoluo do direito, como um instrumento de
mudana social, os direitos previstos no texto constitucional, tanto os
direitos polticos (os chamados direitos fundamentais de 1. gerao),
quanto os direitos econmicos e sociais (direitos fundamentais de 2.
e 3. geraes), passam a ter tambm uma eficcia "positiva". Se
tradicionalmente estas previses constitucionais possuam um efeito
meramente "negativo", no sentido de proibir o Estado de certas atitudes
frente aos cidados, agora tais previses ganham uma nova fora
"positiva", no sentido de obrigar o Estado a tomar certas atitudes,

inclusive a interveno na atividade privada para proteger determinado

grupo difuso de indivduos, como os consumidores.{219} Da a tendncia
do legislador moderno, que procura garantir a eficcia prtica dos novos
direitos fundamentais do indivduo, dentre eles os direitos econmicos,
atravs da incluso destes "objetivos constitucionais" em normas
ordinrias de direito privado, como o caso do prprio Cdigo de
Defesa do Consumidor.{220}
No Estado Liberal do sc. XIX tal eficcia impositiva dos
direitos
assegurados no texto constitucional seria impensvel, pois ao Estado
cabia Justamente o "no fazer", a funo negativa antes mencionada,
e estas previses nada mais seriam do que belas linhas programticas
a depender da livre deciso, por convenincia e oportunidade, do Poder
Executivo. Hoje a interveno determinada pela prpria Constituio
diminui o espao reservado para os particulares auto-regularem livremente as suas relaes negociais, isto , limita a prpria autonomia
*
(218) Assim ensinou o mestre alemo Raizer, p. 11 e ss.
(219) Note-se que o art. 48 das Disposies Transitrias da
Constituio de 1988
determinava ao prprio legislador (poder independente do Estado) a
elaborao de um "Cdigo de Defesa do Consumidor", num prazo de 120 dias.
(220) Sobre a influencia do modelo intervencionista do direito
pblico no direito
privado em nosso sculo XX, veja o profundo estudo de Hans-Peter
Westermann, in AcP 178 (1978), pp. 151-226. (p. 227)
privada; diminuindo tambm o espao de deciso do prprio Estado
e de seus tres Poderes, levados a legislar, executar e interpretar leis
conforme as linhas ordenadas pela Constituio.{221}
Ao nosso estudo interessa principalmente o fato da defesa deste
grupo difuso de indivduos ter sido erigida a princpio limitador da
atividade eConmica (art. 170, V).{222} Efetivamente, prev o art. 170 da
Constituio Federal de 1988, em seu caput, que a ordem econmica
tem como fundamento a livre iniciativa e como um de seus limites
constitucionais justamente a defesa do consumidor (inc. V), assim
como a livre concorrncia (inc. IV). Concluindo, face a nova fora da
Constituio, a determinar a ordem pblica e a interpretao de todas
as normas do sistema, a coerncia deste mesmo sistema exige que o
aplicador da lei harmonize os princpios constitucionais aparentemente
contraditrios como a defesa do consumidor e liberdade de iniciativa
econmica. A antinomia aqui aparente e desejada pelo prprio
Constituinte, da tese e anttese nascer a sntese: a interpretao do
ordenamento jurdico conforme a Constituio, a conseqente
relativizao de dogmas e postulados considerados absolutos, como a
prpria autonomia da vontade nos contratos e a liberdade de contratar.
Relembre-se que a Constituio no se submete aos critrios normais
que determinam a vigncia e a eficcia das leis no tempo. A ordem
constitucional, portanto, o primeiro dos fatores e o hierarquicamente
mais forte a ser considerado pelo aplicador da lei.
A Constituio brasileira de 1988 estabeleceu como princpio e
direito fundamental a proteo do consumidor e indicou a elaborao
de um Cdigo de Defesa do Consumidor, demonstrando a sua vontade
(e a necessidade) de renovar o sistema.

*
(221) Autores alemes mais ousados chegam a denominar de Estado
"PsModerno", a organizao estatal posterior a esta interveno obrigatria,
caracterizada por uma nova conscincia da necessidade de diviso de
riscoS
na sociedade e um ceticismo cientfico e poltico crescente, veja artigo
de
Norbert Reich, "Interveno do Estado na Economia - Reflexes sobre a
ps-modernidade na teoria jurdica", in RDP 94, pp. 265 a 282.
(222) Concorda Fbio Konder Comparato, "Ordem Econmica na
Constituio
Brasileira de 1988", in RDP 98 (1990), p. 271, ensinando: "ordem
econmica privada toda dominada pelo princpio da livre iniciativa e da
proteo propriedade privada. A Constituio estabelece, no entanto,
algumas disposies limitativas dessa liberdade empresarial privada..."
(p. 228)
c) Os critrios de soluo de conflitos de leis e suas
dificuldades
- Sempre que h a incluso no sistema legal de um pas um fato novo,
um novo corpo de normas ou de novos princpios cria-se para o
aplicador da lei a necessidade de analisar as contradies entre textos
legislativos novos e antigos ou entre os princpios orientadores da lei
atual e da lei anterior, resguardando assim a lgica do sistema e sua
atualizao.
Como ensina Oscar Tenrio, a vida das normas jurdicas no
eterna; elaboradas para as relaes dos homens em sociedade, tm o
seu destino condicionado ao subtractum social que elas disciplinam e
ordenam.{223} As mudanas na sociedade mais cedo ou mais tarde
refletem em mudanas na legislao em vigor ou em uma nova
interpretao dada a normas anteriores;{224} a prpria sobrevivncia de
normas "antigas" um sinal de seu valor e da sabedoria das novas
linhas de interpretao impostas pelo Judicirio e pela doutrina.{225}
Na anlise que agora se inicia duas expresses sero usadas
constantemente: conflitos de leis e antmnomias. Quanto primeira, a
melhor expresso tcnica e normalmente usada no Brasil a de
conflitos de leis no tempo, contrapondo-se aos conflitos de leis no
espao, matria tratada pelo Direito internacional Privado. Neste
estudo, porm, gostaramos de nos permitir usar tambm a expresso
menos tcnica "conflitos de normas", com o intuito de melhor esclarecer a natureza destes conflitos temporais. Esta reduo pode ser
esclarecedora pois se duas "leis" esto em "conflito" para determinar
qual ser aplicada a um caso, por exemplo, quanto a validade de uma
determinada clusula contratual, se o intrprete conclui pela aplicao
de uma das leis (lei prevalente), tal concluso parece determinar
"logicamente" a total excluso de aplicao da outra lei, mesmo no que
se refere a outros temas, como o da interpretao do referido contrato
ou a existncia ou no de um dever anexo, dever contratual de
informao etc. Na maioria dos casos, porm, a contradio existente
*
(223) O. Tenrio, p. 64.
(224) Sobre a tendncia de introduzir cada vez mais no
ordenamento jurdico
de pases de influncia continental europia normas abertas ou clusulas

gerais para facilitar esta evoluo na interpretao e facilitar o

exerccio
de concretude do juiz, veja Scarpelli, pp. 3 a 15.
(225) Assim concorda Georges Ripert, "les forces", p. 21,
referindo-se ao Code
Civil francs de 1804. (p. 229)
apenas entre algumas disposies (normas) destas leis, continuandose a aplicar ambas as leis (a exceo das normas conflitantes) a um
mesmo caso concreto. A regra geral , justamente, da continuidade das
leis no sistema.
Note-se que, de certa forma, a expresso tcnica "conflitos de
lei
no tempo", pode confundir o aplicador da lei, pois ao frisar o elemento
temporal, pode levar a concluso de que o conflito entre normas
fenmeno sempre passageiro, momentneo, que o legislador resolver
ao esclarecer na lei nova, que normas das leis antigas esto revogadas,
bastando ao aplicador da lei verificar qual foi a soluo encontrada para
manter a coerncia do sistema legal. Se, porm, os poucos critrios
legais presentes na Lei de Introduo ao Cdigo Civil foram pensados
como suficientes para que o aplicador das leis encontre a natural e
definitiva soluo para os conflitos entre leis novas e antigas, sabe-se
que raro o caso claro de revogao. Em geral, as leis e mesmo as
normas conflitantes continuam a ser reproduzidas, a ser aplicadas em
diferentes casos, muitas vezes o conflito (at por razes ideolgicas)
no suscitado e, quando suscitado, a soluo casustica, sendo rara
a soluo definitiva no assunto.{226}
A soluo definitiva, a que aqui nos referimos, seria a revogaO
de uma das leis, revogao total (ab-rogao) da lei ou revogao
somente de algumas das suas disposies (derrogao).{227} A revogao
a morte da norma jurdica; significa tirar a fora obrigatria, a
*
(226) Dois outros aspectos podem aqui ser relembrados, que a
contradio entre
leis pode ser oriunda do "esprito" ou ratio contraditria e no da
contradio clara entre textos legais, e que a contradio pode
apresentar
se entre normas presentes at mesmo no mesmo corpo de normas, como
o Cdigo Civil. No Direito Constitucional discute-se at hoje se
possvel
a contradio entre normas presentes na mesma Constituio, o que
levantaria o problema de constitucionalidade da Constituio. Certo ,
que
certas emendas constitucionais ou mesmo disposies transitrias j foram
consideradas inconstitucionais, frente aos princpios norteadores da
Constituio como um todo.
(227) Assim E. Espnola e E. Filho Espnola, A Lei de Introduo
ao Cdigo Civil
Brasileiro comentada, v. 1, Rio, Freitas Bastos, 1943, pp. 74 e 75. A
LICC
de 1942 menciona ainda a possibilidade de "modificao" das normas, sem
que a doutrina esclarea exatamente o que significa esta modificao, se
uma derrogao ou se um terceiro gnero, diferente da ab-rogao e da
derrogao. (p. 230)
vigncia de uma norma, por incompatvel com as novas normas

impostas pelo legislador.{228}

Segundo dispe o 1. do art. 2. da Lei de Introduo ao Cdigo
Civil, o conflito de leis no tempo pode resolver-se pela revogao
(parcial ou total) de uma das leis em conflito, se incompatveis entre
si,
se uma regula inteiramente a matria de que tratava a lei anterior ou
pela
revogao expressa. A revogao expressa ocorre somente em casos
especficos e claros.{229} Nos demais casos, resta a revogao tcita, a
qual
exige para a sua determinao um exame muito atento do intrprete, em
virtude do disposto no 2. do referido art. 2. da LICC, segundo o qual
"a lei nova que estabelea disposies gerais ou especiais a par das j
existentes, no revoga nem modifica a lei anterior".
A regra no direito brasileiro , como desejamos frisar, a da
continuidade das leis, forando o intrprete, sempre e novamente, a
decidir-se pela aplicao de uma das normas. Iludem-se os que
consideram que a soluo do conflito de leis viria somente do prprio
legislador,{230} sem a necessidade de uma maior atuao do intrprete.
Ao contrrio, no mais das vezes, o aplicador da lei que soluciona as
aparentes contradies no sistema do direito e casuisticamente.
O segundo termo tcnico destacado , pois, o de antinomia,
vocbulo que, no seu sentido original da teologia e da cincia do
Direito, indica a contradio, aparente ou real, entre duas leis ou dois
princpios no momento da aplicao prtica a um caso concreto.{231}
*
(228) Tenrio, ob. cit., pp. 64 e 65.
(229) No caso do CDC, observa-se que a Lei 8.078/90 revogou
expressamente
somente algumas normas da Lei 7.347/85, que dispe sobre a ao civil
pblica, e substituda por novas normas introduzidas pelo CDC.
(230) Malgaud, na obra coordenada por Ch. Perelman, "Les
Antinomies en Droit",
(Travaux du Centre National de Recherches de Logique), 1965, p. 8, afirma
que se a lei prev que um texto (por exemplo, o texto hierarquicamente
superior) prevalea sobre o outro e se a lei afirma isto expressamente,
atravs
de um princpio ou norma na Lei de Introduo, por exemplo, no haveria
contradio ou antinomia entre os textos, porque somente um dos dois
aplicvel ao caso, a lei seria inequvoca, s haveria antinomia ou
contradio
no sistema quando a lei "est en defaut", isto , quando a lei (no caso
brasileiro, a LICC ou as normas transitrias da lei nova) incompleta.
(231) Assim Paul Foriers, "Les Antinomies en Droit", na obra
coordenada por
Ch. Perelman, Les Antinomies, pp. 21 e 22. (p. 231)
Definir as antinomias no direito como contradies aparentes ou
reais entre duas normas de existncia simultnea no mesmo ordenamento jurdico, no momento de sua aplicao a um caso concreto, ser
til anlise que desejamos empreender, pois frisa justamente os
aspectos tratados da matria: o casusmo das solues das contradies
entre leis novas e anteriores e a noo da necessidade da manuteno
da lgica do sistema. A antinomia, enquanto contradio, nega a
coerncia interna do sistema, forando o intrprete a compatibilizar os
dispositivos legais (possvel em caso de antinomias meramente aparen-

tes){232} ou, no sendo isto possvel, leva o aplicador da lei, face ao

impasse, a escolher uma, afastando a aplicao da outra (em caso de
antinomias reais).{233}
Se fosse possvel traar um paralelo entre os trs planos do
negcio jurdico (existncia, validade e eficcia), poderamos
exemplificar que a revogao a soluo mais profunda, pois atinge
a "existncia" da norma jurdica ou da lei em conflito, retirando-lhe
a vigncia,{234} fazendo-a desaparecer do sistema do direito atual. J a
soluo das antinomias um exerccio de aplicao das normas em
conflito mais brando, pois face a contradio real entre normas, o
*
(232) Veja neste sentido a interessante soluo do STF para
conciliar a aplicao
das ultrapassadas convenes limitadoras da responsabilidade e o esprito
da CF/88 de ressarcimento efetivo de danos ao consumidor (danos materiais
e morais): "Indenizao. Dano moral. Extravio de mala em viagem area.
Conveno de Varsvia. Observao mitigada. Constituio Federal. Supremacia. O fato de a Conveno de Varsvia revelar, como regra, a indenizao tarifada por danos materiais no exclui a relativa aos danos
morais.
Configurados esses pelo sentimento de desconforto, de constrangimento,
aborrecimento e humilhao decorrentes do extravio de mala, cumpre
observar a Carta Poltica da Repblica, incisos V e X do art .5., o que
se sobrepe a tratados e convenes ratificados pelo Brasil" (DJ 21.2.97,
R. Ext. 172720-9, RJ, j. 6.2.96, Rel. Min. Marco Aurlio).
(233) Veja-se a obra coordenada por Perelman, trazendo as
definies de
Malgaud, p. 7, Vander Elst, p. 138, Salmon, p. 285, Szab, p. 350, e
Buch,
p. 373; ou, em portugus, a obra de Norberto Bobbio, Teoria..., p. 81 e
ss.
(234) Oscar Tenrio, pp. 71, 64 e 65, ensina: "revogar uma lei
significa tirar-lhe
a fora obrigatria", revogar " fazer outro direito, fulminando o que
vigorava", se a vigncia "a vida das normas jurdicas", a revogao O
processo tcnico para tirar a vida das leis anteriores. Revogada a norma
no h que se discutir de sua validade ou de qualquer efeito mais no
mundo
jurdico. (p. 232)
aplicador preferir uma (por sua especialidade, hierarquia ou anterioridade) dando-lhe "eficcia", enquanto afasta a outra, no considerando-a aplicvel ao caso em exame, mas sem decretar-lhe a "morte" ou
"inexistncia" para casos posteriores.{235} O ponto de toque aqui, em
geral, o diferente campo de aplicao das normas em contradio.
No exame da compatibilidade e da continuidade das normas no
sistema deve o aplicador, porm, verificar no s os textos e as
finalidades especficas das normas, mas tambm examinar com cuidado
o campo de aplicao de cada norma. Se os campos de aplicao
ratione materiae e ratione personnae so ora coincidentes ora divergentes, no h interesse do sistema na decretao da perda de vigncia
de uma das normas, ao contrrio, a sobrevivncia de ambas essencial
ou estaremos criando uma lacuna no querida no ordenamento jurdico.{236} Necessrio analisar, portanto, se da contradio detectada
nascer
uma incompatibilidade que decretar a "morte" de uma das normas

(revogao) ou se a contradio pode ser resolvida pela interpretao

(antinomia aparente), pelo estudo do campo de aplicao (subsuno
especfica) ou pela utilizao dos critrios de soluo das antinomias
fornecidos desde a escolstica (soluo da antinomia real).
O aplicador da lei, portanto, face ao aparecimento de uma
contradio entre normas do CDC e leis anteriores, leis gerais ou
especiais, ou leis posteriores, gerais ou especiais, verificar
inicialmente se possvel compatibilizar as duas normas pretensamente em
contradio. Se uma interpretao compatibilizadora, integrativa, que
permita a aplicao das duas normas ao mesmo tempo, possvel, ser
esta a escolhida e desaparecer a antinomia meramente aparente.
Se a contradio entre os textos legais, suas normas e suas
finalidades tal que no permite a aplicao conjunta, integradora das
normas, uma norma, por exemplo, permite, enquanto a outra expressamente proibe determinado tipo de clusula contratual, uma impe a
*
(235) Omitimos, conscientemente, a analogia ao plano da
validade, tendo em
vista os ensinamentos de Kelsen, segundo os quais a validade da norma
repousa na norma fundamental, isto , "as normas jurdicas encontram nas
normas superiores o fundamento de sua validade e, a seu turno, constituem
o fundamento de validade das normas inferiores", assim W. de S. C.
Batalha, Direito Intertemporal, p. 29.
(236) Esta foi nossa concluso no referido artigo, "A
Responsabilidade do
Transportador Areo", p. 161. (p. 233)
renncia de um direito e a outra proibe a renncia do mesmo direito,
estamos frente a uma antinomia real, no solucionvel atravs de
simples interpretao das normas. Note-se que a fonte desta incompatibilidade entre as normas pode estar no valor ou princpio que inspirou
as leis, umas querendo privilegiar determinados grupos sociais, outras
querendo proteger outros grupos sociais, umas querendo atingir a
igualdade entre todos na sociedade (leis gerais), outras querendo
justamente assegurar um tratamento privilegiado, em determinadas
matrias, em determinados contratos, visando um tratamento legal
desigual, a beneficiar determinado grupo na sociedade (leis especiais).
Se em um mesmo ordenamento jurdico temos leis inspiradas em
valores contrapostos, denomina-se essas antinomias de valores em
"antinomias de princpio".{237} Em verdade estas antinomias so as mais
comuns, muitas vezes solucionadas pelo exame mais acurado do campo
de aplicao de cada lei, muitas vezes, porm, a escolha para subsuno
no bvia e essas antinomias de princpios transformam-se em
antinomias reais a exigir o uso dos critrios de soluo j clssicos.
Em caso de antinomias reais, trs so os critrios destacados
pela
doutrina e utilizados pela jurisprudncia para solucion-las: o cronolgico, o hierrquico, o da especialidade. Note-se que os doutrinadores
esforam-se por deduzir tais critrios das normas positivas sobre a
soluo de conflitos no tempo, no caso a LICC de 1942, ainda em vigor,
mas em verdade a origem de tais critrios jurisprudencial e doutrinria, anterior s prprias codificaes e sua idia de sistema exaustivo
e perfeito.{238}
O critrio cronolgico o mais simples para ser determinado; a
prpria LICC contm regras sobre a entrada em vigor das leis no tempo

e sua "ordem cronolgica". O critrio resume-se a presumir que a lei

posterior seja prevalente em relao lei cronologicamente anterior,
pois estaria a representar o pensamento e a orientao atual que O
legislador quer impor ao sistema. Se o critrio cronolgico o de mais
fcil determinao, um critrio de pouca utilizao independente. Ele
s resolver a contradio entre a lei nova e a lei anterior se houver
coincidncia de grau hierrquico entre elas e ambas forem leis especiais
ou leis gerais. Na maioria dos casos o critrio cronolgico serve apenas
*
(237) Veja a obra traduzida de Norberto Bobbio, Teoria..., p.
90.
(238) Veja Bobbio, Teoria..., p. 92. (p. 234)
como o "detonador" do conflito, sua utilizao conjunta com os outros
critriOS que solucionar o impasse para o aplicador da lei.
J o critrio hierrquico tem sua origem na idia de hierarquia
entre as leis presentes no mesmo sistema, fixando-se hoje, especialmente, no carter constitucional, complementar ou derivado de uma das
normas em contradio.{139} Segundo este critrio a norma hierarquicamente superior deve prevalecer sobre a outra, mesmo sendo esta ltima
posterior, pois tambm o legislador ordinrio deve seguir a hierarquia
do sistema legal, quando da sua atividade legislativa, elaborando
normas novas da mesma hierarquia se deseja renovar totalmente o
esprito do ordenamento.
No texto acima, letra "b" desta anlise, fizemos questo de
frisar
a origem constitucional do CDC e do mandamento de proteo ao
consumidor, que assegura-lhe uma nova superioridade hierrquica e
pode ser de grande utilidade na soluo dos conflitos envolvendo outras
normas do sistema legal e o CDC. Da mesma maneira, renovamos as
observaes traadas na letra "a" deste nmero, as quais concluem pela
determinao da natureza de normas do CDC como normas de ordem
pblica econmica. No campo do direito privado, h reconhecida
superioridade hierrquica para as normas de ordem pblica, uma vez
que tais normas positivam os valores bsicos da sociedade e tendem
a prevalecer sob as outras normas de direito privado, na sua maioria
disponveis e de interesse prevalentemente individual.{240}
Ainda quanto hierarquia das normas, discute-se as normas
oriundas de Tratado internacional, recebidas no ordenamento jurdico
interno devem prevalecer sobre as normas internas mesmo que posteriores, em virtude de sua origem internacional. Em se tratando de
normas oriundas de um Tratado internacional recebidas no ordenamento jurdico interno, utiliza-se com freqncia o argumento da univer*
(239) A prpria Constituio de 1988 fornece uma "ordenao" das
fontes
legislativas no seu art. 59, note-se que, tomada a lista do art. 59 como
determinante da superioridade hierrquica entre as normas brasileiras,
aquelas presentes em medidas provisrias teriam menos valor hierrquico
do que as presentes em leis ordinrias e leis delegadas, cuja eficcia,
porm,
suspendem e substituem, se bem que por tempo limitado.
(240) Veja sobre o critrio hierrquico o excelente estudo de
Bobbio, "Des
critres pour rsoudre les antinomies", na obra coordenada por Perelman,
p. 255 e ss. (p. 235)
salidade das normas e da obrigao internacional do Estado Brasileiro

de cumprir estas normas at a denncia do Tratado, para corroborar a

tese da imutabilidade no tempo destas normas "internacionais". Necessrios, se fazem, portanto alguns esclarecimentos.
O ponto mais importante o reconhecimento hoje pela doutrina
dualista brasileira da no-superioridade dos Tratados e Atos Internacionais frente Constituio Federal, em verdade fonte de aplicao e de
validade do prprio Tratado.{241} O Supremo Tribunal Federal, ainda sob
a gide da norma constitucional de 1969, afirmou no RE 0109173/87,
ser "Inadmissvel a prevalncia de Tratados e Convenes Internacionais contra o texto expresso da Lei Magna".
A tendncia atual justamente de aproximao do Direito
Internacional Pblico e das Constituies nacionais.{242} Ao invs do
conflito procura-se regular no prprio texto constitucional as eventuais
superioridades hierrquicas, como a assegurada s normas oriundas da
Comunidade Econmica Europia, nas Constituies da Espanha e
Portugal. Assim como os prprios valores protegidos pelas Constitui-,
es nacionais, como a lista de direitos fundamentais, passam a ser
reconhecidos como "fonte de inspirao" supranacional, como por
exemplo nos histricos acrdos da Corte de Justia das Comunidades
Europias.{243} Como j afirmamos anteriormente, o Direito Internacio-1
nal Pblico evoluiu de sua fase jusnaturalista para um "realismo no
conformista", reconhecendo sua falta de coercitividade frente as
constituies nacionais, e buscando linhas de contato e valores ticos
comuns.{244}
*
(241) Veja a obra de Tenrio, p. 86, que j em 1955 reconhecia a
superioridade
da Constituio, assim tb. nossa concluso, no citado artigo "Responsabilidade do Transportador Areo", p. 165.
(242) Veja a excelente e realista exposio de Paul de Visscher,
"Les Tendances
Internationales des Constituitions Modernes", in Recueil des Cours, 1952,
Paris, Sirey, pp. 515 a 576.
(243) Veja detalhes na obra coletiva, Consquences
institutionneles de l'appartance
aux Communauts europennes, Coord. Bertil Cottier, Institut Suisse de
Droit Compar, Zurique, 1991.
(244) Na verdade, sempre que o ordenamento jurdico passa a ser
instrumento de
dominao de um regime de Estado autoritrio ou ditatorial, a injuStia
conseqente das leis internas adotadas traz como reao a volta a Um
jusnaturalismo, clamando pela aplicao de princpios e normas do
direito natural ou do direito internacional pblico mundial, como (p.
236)
Quanto, porm, ao conflito entre a lei interna (lei ordinria) e
o
Tratado (ou o Decreto que o promulga) a discusso permanece. A
beleza destes argumentos de superioridade hierrquica dos Tratados
est nos sonhos monistas, que negam a existncia de dois ordenamentos
jurdicos autnomos e independentes, um interno e o outro internacional, preferindo ver o mundo como um s sistema, com o recebimento
automtico dos Tratados assinados pelo pas.{245} Mesmo sendo o Brasil
por tradio um Estado dualista,{246} no se pode esquecer que o
monismo tem como base ltima a doutrina jusnaturalista, que confunde
o Direito Internacional Pblico com o prprio Direito Natural, nesse

sentido as normas oriundas deste direito supranacional trariam em si

uma justia intrnseca, a ratio naturalis universal.
Sobre o tema vale repetirmos a lio de De Visscher, o qual
identificou trs tipos de sistemas constitucionais: os que recebem ao
Tratado, depois de inserido na ordem interna, a mesma autoridade que
a lei, sem superioridade (no superior efficacv), como no sistema norteamericano; os sistemas que reconhecem a superioridade do Tratado
frente lei, mas submetem o conflito a um controle constitucional,
como o sistema alemo e de outros pases hoje pertencentes Unio
Europia, antiga Comunidade Econmica Europia; e por fim, os que
eventualmente estabelecem a superioridade do Tratado sobre a lei, sem
controle de constitucionalidade, sistema que seria baseado em monismo
radical, de superioridade do Tratado sobre a prpria Constituio
nacional, previsto, segundo o autor, nos Pases-Baixos.{247}
*aconteceu aps o regime nazista na Alemanha. Tratando-se, porm, de um
Estado Democrtico de Direito, onde os princpios orientadores da justia
so os mesmos (se bem que no idnticos) ao da ordem jurdica mundial
cessam tais clamores, no mais necessrios.
(245) Interessante observao monista feita por Celso Ribeiro
Bastos, in
Comentrios Constituio Federal de 1988, Saraiva, 1988, v. 2, comentrio ao 2. do art. 5. da CF. A tese monista ajudaria tambm a
aceitar
as normas elaboradas por um rgo supranacional que controlasse a
integrao econmica dos pases do MERCOSUL, nos moldes da Comunidade Econmica Europia. Na realidade atual, porm, tal rgo com
competncias autnomas e com fora de deciso ainda no existe (talvez
existir no Tratado definitivo do MERCOSUL em 1995, o que poderia
pressupor uma mudana na Constituio de 1988).
(246) Veja-se os arts. 49e 84 da Constituio Federal de 1988,
assim tb. a
manifestao de Moraes, Cdigo, p. 52.
(247) De Visscher, pp. 563 a 569. (p. 237)
Como ensina Rezek,{248} a Constituio Brasileira de 1988 no
prestou maiores homenagens ao Direito Internacional Pblico a no ser
quelas que ele realmente merece, isto porque as regras do cenrio
internacional no esto totalmente fixadas e dependem ainda muito do
poder econmico e da importncia poltica de cada pas. Assim, no
pelo simples fato de ter sido uma norma inserida em um ato internacional que assegura a ela o fato de ser uma norma justa ou de aplicao
conveniente no Brasil.{249} Ainda necessrio diferenciar entre as
normas
oriundas da ordem internacional e recebidas no ordenamento jurdico
brasileiro, h aquelas que positivam valores internacionais como as que
dispem sobre os direitos humanos e garantias fundamentais, mencionados no 2. do art. 5. da Constituio e h aquelas que tratam de
interesses econmicos internacionais (Tratados sobre a dvida externa,
sobre o direito do mar, direito aeronutico, direito espacial etc.).
Com base no dualismo brasileiro e na superioridade assegurada
tradicionalmente Constituio, a doutrina{250} e a jurisprudncia atual
tm negado a existncia de uma superioridade hierrquica ante o
Tratado recebido no ordenamento jurdico interno e a legislao outra
interna, principalmente em matria tributria e comercial.{251}

J o critrio da especializao baseia-se na idia de leis

especiais
para reger determinados assuntos ou determinados indivduos ou
grupos, pressupondo a maior fora a leis especficas face a leis gerais.
Note-se que tambm o critrio da especializao evoluiu no tempo e
relativizou-se. Hoje, reconhece-se que a especializao uma caracterstica tanto material como subjetiva, pois cada vez mais se introduz
*
(248) Francisco Rezek, in Interpretaes da Constituio Federal
de 1988,
Coord. Ives Gandra Martins, FuB. Braslia, 1988, p. 7.
(249) Veja interessante estudo de Fillipi, pp. 226 a 235, no qual
conclui,
examinando principalmente o GATT-OUC, que no difcil de acontecer
que os pases economicamente mais poderosos utilizem tais acordos como
instrumento para aperfeioar a sujeio econmica dos, sob a aparncia de
igualdade, mais fracos...".
(250) Veja Filippi, p. 226 e ss.
(251) Veja Deciso do TRF, 1. Reg., REO 113919/BA, de 4.3.90,
citando O
leading case do STF (RE 80.004/SE) e afirmando: "A tradio constitucional brasileira, diferentemente de outras ordens jurdicas (Lei
Fundamental
de Bonn, art. 25), no d prevalncia ao ato internacional, mesmo aps
incorporado legislao interna, em relao a legislao comum". (p.
238)
no sistema do direito leis destinadas proteo de grupos sociais.{252}
Nesse sentido a determinao de uma lei como especial ou geral
apresenta hoje aspectos mais casusticos.
Observe-se, por exemplo, que o CDC lei especial na sua face
subjetiva, pois s impe regras para relaes contratuais e
extracontratuais
envolvendo pessoas, que define como consumidores e fornecedores. De
outro lado, lei geral, em grande parte de sua face material, pois trata
de vrias relaes jurdicas envolvendo consumidores e fornecedores,
no tratando exaustivamente ou especificamente de nenhuma espcie
de contrato em especial, mas impondo novos patamares gerais de
equilbrio e de boa-f a todas as relaes de consumo.
O CDC , por exemplo, lei especial em relao ao Cdigo Civil
de 1917, pois s trata das relaes envolvendo os que define (ou
equipara) como consumidores. O CDC, porm, s trata de alguns
aspectos dos contratos de consumo (dever de informao, garantias,
vcios da prestao contratual, clusulas abusivas, dever de redao dos
contratos de adeso etc.), deixando a maioria das regras sobre existncia, validade e eficcia da relao para o Cdigo Civil, logo, se o CDC
revoga-se uma norma que fosse do Cdigo Civil criaria uma grande
lacuna para todos os outros tipos de contratos e para o seu prprio
sistema, que no exaustivo.
Cada norma ser preservada para atuar em seu campo de aplicao, mas em um caso concreto encontram-se, ambas so teoricamente
aplicveis ao caso. O intrprete frente a esta antinomia real ter de
escolher a norma "competente" para regular aquele caso submetido a
ele, afastando a aplicao da outra norma. A antinomia , para o
aplicador da lei, ao mesmo tempo um desafio e um momento de
subjetividade-criativa, pois deve recorrer no s a lgica, mas aos

valores e finalidades do prprio sistema e escolher a norma, como diria

Bobbio, "mais justa para o caso".
Com as modificaes sofridas pela cincia do direito neste
sculo,
h um crescente ceticismo quanto possibilidade dos critrios tradiCionais propostos desde a escolstica fornecerem solues absolutas.
No campo do Direito Intertemporal, reconheceu-se, na Frana,{253} que
as solues propostas para o problema da retroatividade da lei e do
*
(252) Veja Irti, sobre as novas tcnicas do legislador, p. 43 e
ss.
(253) Assim a tese laureada de Franoise Dekeuwer-Dfossez de
1977. (p. 239)
respeito ao direito adquirido no resultam de uma anlise meramente
jurdica, so conjunturais, como veremos a seguir, dependendo de
fatores filosficos, sociolgicos e ideolgicos, o que impede o carter
absoluto das solues encontradas.
Assim, por exemplo, a concepo filosfica que o aplicador da lei
possua sobre o direito pode influenciar a sua deciso, pois os efeitos
retroativos da lei social nova sero visualizados de forma diferente por
aqueles de filosofia mais individualista e por aqueles que concedem
maior importncia ao bem-comum da sociedade como um todo. Da
mesma maneira, a sucesso de leis no tempo possui uma inseparvel
dimenso sociolgica, bastando lembrar que algumas leis so modificadas pelo legislador para que a previso legal harmonize-se com a
moral e os costumes atuais (um exemplo seria a figura introduzida pela
Constituio de 1988, da unio estvel), e sua aplicao imediata no
refletir em nenhum excesso ou novo na sociedade. J outras leis esto
" frente" da prtica social, pois o legislador deseja justamente
transformar, orientar a nova conduta que a sociedade ter de assumir,
aqui a vacatio legis ser maior e a aplicao ser imediata, mas para
o futuro, quase pedaggica para modificar a conduta social. Por fim,
a ideologia do legislador pode influenciar a soluo. O legislador de
inspirao conservadora adota sistemas que permitam preservar a
estabilidade dos direitos adquiridos, dos atos jurdicos j
perfectibilizados, enquanto o legislador manifestamente reformista
mais sensvel necessidade de colocar imediatamente em prtica as
novas normas que considera mais eqitativas que as anteriores.{254}
Os juristas costumam repetir os brocardos: a "lei no pode
revogar a lei especial" ou a "lei especial no revoga a lei geral",
afirmaes corretas e simples, que somente escondem uma realidade:
a antinomia entre as normas continua e no foi solucionada pelo
caminho geral e definitivo da revogao, em virtude do campo de
aplicao ora coincidente ora divergente da lei geral e da lei especial
em conflito. O antigo art. 4., da Lei de Introduo de 1916, assim
dispunha: "... a disposio especial no revoga a geral, nem a geral
revoga a especial, seno quando a ela ou a seu assunto se referir,
alterando-a explcita ou implicitamente". Hoje preferimos afirmar que
as normas de campo de aplicao diferente continuam em vigor "lado*
(254) Dekeuwer-Dfossez, pp. 4 a 6. (p. 240)
a-lado", desde que compatveis. Se ambas as leis permanecem no
sistema haveria prevalncia da lei especial. A situao, porm, complica-se quando h conflito entre os critrios de soluo das antinomias,
isto , a lei especial nova hierarquicamente inferior lei geral
antiga.

Neste caso como dever o aplicador da lei solucionar o conflito?

Para Bobbio, se o aplicador da lei tem de escolher entre
priorizar
o critrio cronolgico ou o critrio hierrquico, dever considerar como
claramente prevalente o critrio hierrquico. Se, porm, a deciso
entre o critrio cronolgico e o da especializao, a resposta j no
to simples. A jurisprudncia costuma presumir que prevalecer o
critrio da especializao (lex posterior generalis non derrogat priori
speciali). Assim, o conflito entre uma lei geral-posterior e uma lei
especial-anterior seria resolvido pela presuno que o legislador sabia
do regime especial e no quis afast-lo pela nova lei geral, pois o
regime
especial propiciaria maior justia dos que os gerais. Trata-se, porm,
de uma presuno, arraigada, sem dvida, ao esprito dos juristas, mas
que, segundo o mestre italiano, no absoluta, pois a nova lei geral
pode muito bem querer modificar o sistema, passar do privilgio
abolio do privilgio para maior justia social, prevalecendo sua
aplicao quase por uma questo teleolgica.{255}
Em caso de conflito entre as solues propostas pelo critrio
hierrquico e o da especializao, prevalece o critrio hierrquico sobre
o da especializao, mas tambm certas relativizaes so necessrias.
A jurisprudncia tende a conceder prevalncia s normas especiais,
sempre que no em conflito com a Constituio, e sempre que o regime
particular realmente se justifique, no constituindo mero privilgio de
um grupo poltico, econmico ou socialmente forte.{256}
Como podemos observar a hierarquia entre os prprios critrios
de Soluo dos conflitos e antinomias no muito clara, baseandose em presunes, presunes no absolutas que no dispensam o
esforo casustico do intrprete. No havendo soluo clara sugerese a utilizao de uma terceira fonte, a Constituio, que como guia
mximo do sistema poder fornecer valores e Linhas de razoabilidade
para a escolha a ser efetuada pelo aplicador da lei. Procura-se, em
verdade, alcanar uma interpretao "conforme a Constituio" das
*
(255) Assim a surpreendente concluso de Bobbio, Des Critres,
pp. 253 a 255.
(256) Assim Bobbio, Des Critres, pp. 255 a 257. (p. 241)
normas em conflito para desta extrair a norma prevalente e solucionar
a antinomia.
d) Conflitos entre normas do Cdigo Civil, de leis especiais e de
leis anteriores com o Cdigo de Defesa do Consumidor - Ao aplicador
da lei interessa saber em qual diploma legal encontrar o regime
jurdico bsico e o regime jurdico especial para o contrato que se
apresenta frente a ele. Em outras palavras, se as questes, oriundas de
um contrato de compra e venda, de locao ou de abertura de conta
corrente, ainda so regidas pelas normas anteriores de Direito Civil ou
Comercial, ou se vo encontrar sua regulamentao no novo Cdigo
de Defesa do Consumidor.
Dispe o art. 118 do CDC que suas normas entraro em vigor
dentro de 180 dias a contar de sua publicao, revogando as disposies
em contrrio (art. 119).
Se queremos saber se o Cdigo de Defesa do Consumidor,
matria contratual, revoga ou no algumas das normas do Cdigo Civil
de 1917 referente aos contratos e sua interpretao, teremos de

examinar as regras brasileiras sobre os chamados conflitos de leis no

tempo ou Direito Intertemporal. Regras estas contidas na Lei de
Introduo ao Cdigo Civil (LICC).
Segundo o 1. do art. 2. da LICC, a lei posterior revogar a
anterior quando: 1) expressamente o declare; 2) regule inteiramente
matria de que tratava a anterior; 3) seja com ela incompatvel. Os
primeiros casos no parecem ocorrer na prtica; nem o Cdigo revogou
expressamente alguns artigos do Cdigo Civil, nem tratou inteiramente
de toda a matria referente a contratos.
Mas sero as normas do Cdigo Civil de 1917 incompatveis com
as do novo Cdigo do Consumidor? No fcil estabelecer esta
incompatibilidade, que emanaria mais do esprito das disposies do
que sua literalidade.{257} Assim, por exemplo, seria incompatvel a regra
do art. 964 do Cdigo Civil, que prev o ressarcimento da quantia paga
indevidamente, com a do pargrafo nico do art. 42 do Cdigo, que
impe o reembolso em dobro, a critrio do juiz?
*
(257) Veja sobre o assunto a lio insupervel de Oscar Tenrio,
p. 81, onde o
autor defende a revogao tambm quando a incompatibilidade "emana
do esprito das disposies". (p. 242)
No. Parece-nos que aqui o legislador est criando uma exceo,
uma regra especial de proteo para algumas pessoas, a par da regra
geral j existente.
Sendo assim, o conflito entre as normas do Cdigo de Defesa do
Consumidor com as normas anteriores dos Cdigos Civil e Comercial
serria resolvido pela aplicao da regra do 2. do art. 2. da LICC,
segundo a qual a lei nova especial no revogar a antiga lei geral,
quando instituir normas especiais "a par das j existentes". Assim,
tambm, a noo de vcio dos arts. 18 e 25 do CDC totalmente
diferente da de vcio redibitrio do art. 1.101 do Cdigo Civil, os
prazos
de decadncia do direito de reclam-los tambm so novos, assim como
a impossibilidade de se exonerar contratualmente da responsabilidade;
mas, nem por isso, os arts. 1.101 e ss. do Cdigo Civil esto revogados,
somente no sero mais utilizados quando se tratar de um contrato de
consumo. Na prtica, os efeitos se aproximam, mas a sobrevivncia das
regras gerais importante porque nem todos os contratos sero regidos
pela nova lei, nem todos podem ser sempre caracterizados como
consumidores e nem o CDC regulou toda matria referente existncia,
validade e eficcia dos contratos.
Por fim, devemos mencionar a nossa opinio que mesmo contratos regulados por leis especiais submetem-se s normas gerais do
CDC, isto em virtude do carter de normas de ordem pblica interna
que estas normas assumem (art. 1.). O esprito protetor do CDC exige
que suas normas sobre clusulas abusivas, por exemplo, sejam aplicadas para anular clusula presente em contrato de transporte areo,
que exclui o direito de indenizao do consumidor por vcios ou fato
do servio, mesmo que tal clusula fosse permitida pela Lei especfica,
lei 7.565, de 19 de dezembro de 1986.{258} O caso basilar, pois a
autonomia de vontade antes assegurada e protegida em lei, foi afastada
por norma de ordem pblica, posterior e com fins sociais. Assim tem
decidido parte da jurisprudncia brasileira, que supera a indenizao
tarifada do transportador, mesmo em contratos de transporte areo
internacional, e aplicam o CDC, com sua responsabilidade contratual

ampla e ilimitada por danos materiais e morais.{259} Da mesma forma,

*
(258) Veja nosso estudo detalhado sobre o caso in
"Responsabilidade do
transportador Areo".
(259) Tribunal de Justia do Rio de Janeiro, Ap. Civ. 968/97, 2.
Cm.
Civ., unnime, Des. Luis Odilon Bandeira, j. 20.5.97, cuja ementa : (p.
243)
aplicam quanto responsabilidade por vcio do servio dos advogados
a legislao especial em conjunto e sob a luz das novas regras do
CDC.{260)
As normas presentes nas leis especiais continuam vlidas para
regular todos os contratos civis ou coiciais a que se destinam;
tratando-se de contrato de consumo, sua aplicao ser afastada
naquilo que incompatveis com o esprito protetor do CDC.
Como ensina Oscar Tenrio,{261} pode haver a coexistncia da nova
lei geral em face da anterior lei, desde que compatveis. A lei especial
anterior continua em vigor, ao lado da lei geral nova,{262} no que no
for
incompatvel, sendo necessrio examinar a finalidade das duas leis.
a regra da incompatibilidade das leis. Mas de regra "leis que tratam de
determinadas matrias se revogam com o advento de um cdigo que
veio dispor sobre aquelas matrias". Ocorre que o CDC no trata de
nenhum contrato em especial, mas se aplica a todos, a todos os tipos
*
"Transporte areo internacional. Inadimplemento contratual.
Ressarcimento dos danos. Dano material. Dano moral. Reviso do valor. Ordinria
indenizao. Transporte de livros "Rio-Paris" por via area. Extravio de
uma
das europalettes, onde acondicionada a maior parte dos livros transportados, encontrados finalmente em Ufa, nos Montes Urais, e posteriormente
reencaminhados Frana. Patente o descumprimento da avena, que
obrigao de resultado. Tal fato engendra o dever de ressarcir.
Quanto aos danos materiais, seria admissvel, em princpio, a
indenizao tarifada do transportador, nos termos da Conveno de Varsvia e do
Cdigo Brasileiro de Aeronutica. Ocorre que novas disposies legais
compendiadas no Cdigo de Defesa do Consumidor, alm de atribuirem
responsabilidade objetiva ao prestador de servios, excluiram a limitao
de sua responsabilidade, prevista naqueles diplomas normativos, revogando-os. Constituindo tais diplomas direito interno, podem ser ab-rogadoS,
ou
derrogados, por lei superveniente, sem necessidade de prvia denncia
formal. Dano moral ocorrente, a ensejar a pertinente indenizao. Aplicao, ao caso, do princpio da compensatio lucri cum damno, eis que
preSente
seu requisito fundamental. Provimento parcial da apelao e dos recursos
adesivos".
(260) Veja neste sentido deciso do TJRS, Ap. Civ. 596181057, J.
9.10.96, Des.
Jos Aymor Barros Costa, in Revista de Jurisprudncia do TJRGS 184, p.
242 e ss.
(261) Tenrio, Comentrios, art. 2., 2., p. 90.
(262) Veja o art. 7., caput, CDC. (p. 244)

de contratos, se contratos de consumo. Neste caso no revogar as

normas especiais referentes a estes contratos, que, relembre-se, nem
sempre sero de consumo, dependendo da possibilidade de caracterizao das parteS como consumidor e fornecedor mas, afastar simplesmente a aplicao das normas previstas nas leis especiais que forem
incomPatveis com o novo esprito tutelar e de eqidade do CDC.{263}
Como ensinam os mestres Espnolas,{264} quando a lei nova no
diretamente contrria ao prprio esprito da outra norma, "cumpre
examinar, cuidadosamente, quais as disposies da lei antiga, que se
mostram absolutamente incompatveis com a nova; quando seja
duvidvel a incompatibilidade, ser o caso de interpretar as duas leis,
de modo que se faa desaparecer a antinomia...". Este parece ser o
esprito do CDC, que em seu art. 7., considera aplicveis todos os
outros "direitos" (direitos do consumidor como afirma o captulo) que
estejam previstos na legislao ordinria. J as limitaes aos novos
direitos
dos consumidores so consideradas nulas se previstas nos
contratos, art. 51, I, e afastadas pela nova lei de ordem pblica, se
previstas em leis especiais e incompatveis com o esprito do CDC.
A exposio at agora executada permite-nos considerar o CDC
como verdadeira lei de funo social, como um microssistema orientador
introduzido pelo legislador para alcanar um objetivo: uma nova
harmonia, lealdade e transparncia nas relaes de consumo. O CDC
apresenta, assim, uma grande fora renovadora. Mais do que determinar a revogao, a perda de vigncia, de outras normas anteriores
(gerais ou especiais), parece-nos que o CDC ocasionar uma nova
interpretao das antigas normas, quando a relao for de consumo e
ambas as normas encontrarem aplicao. No sendo possvel esta
compatibilizao entre as normas do CDC e as normas anteriores,
dever o intrprete optar por um dos sistemas, solucionando a antinomia.
A posio do CDC como lei especial-subjetiva, lei posterior e
hierarquicamente superior, como lei de ordem pblica e complementar
ao mandamento constitucional, asseguraro a fora necessria para que
esta lei de funo social possa cumprir sua finalidade renovadora. A
soluo das antinomias , porm, uma atividade casustica e porque no
dizer, subjetiva. Somente uma anlise caso-a-caso nos permitir ao
*
(263) Veja Tenrio, pp. 89 e 81.
(264) Espnola/Espnola, p. 78. (p. 245)
profissional do direito concluir pela escolha das normas do CDC, como
prevalentes, se presente na relao um consumidor vulnervel.
Relembre-se que sempre que o intrprete considerar que a
utilizao dos critrios clssicos (cronolgico, hierrquico e da especializao) no resulta em uma clara determinao da norma que
dever prevalecer, poder igualmente utilizar uma terceira fonte, no
caso, a lei mxima do sistema, a Constituio, examinando, no caso
concreto, se as leis em contradio cumprem com a determinao de
proteo do consumidor "segundo a lei" e protegem suficientemente
os outros interesses valorados pela Constituio, como o direito vida,
inviolabilidade pessoal, propriedade, livre iniciativa etc.
e) Conflitos entre normas do Cdigo de Defesa do Consumidor
e de leis especiais e gerais posteriores - Nesta terceira edio,
necessrio examinar tambm os eventuais conflitos existentes entre a
legislao especial, posterior entrada em vigor do CDC, e esta Lei
de 1990, visualizada como lei "geral" de tutela dos consumidores em

todos os contratos e relaes de consumo. Assim, por exemplo, temos

no pas uma nova lei de locaes,{265} um novo Sistema Financeiro
Imobilirio,{266} uma nova lei de arbitragem{267} e, especialmente, uma
lei
especfica para seguros e planos de sade,{268} para citar algumas. A
tendncia tpica e de especializao do direito atual propicia a
multiplicao de leis especiais posteriores ao CDC, nos ramos ou
contratos mais problemticos do mercado.
Frisem-se as observaes anteriores que a lei especial nova no
revoga tacitamente a lei geral anterior, uma vez que o campo de
aplicao da lei geral naturalmente mais amplo e no coincidente com
o da lei especial nova. Revog-la significaria inaplicar a lei geral em
outras matrias importantes. A lei especial nova, porm, pode afastar,
em caso de antinomia verdadeira, a aplicao da lei geral anterior. Note*
(265) Lei 8.245/91, veja detalhes da compatibilizao desta lei
no ponto anterior
sobre contratos imobilirios, 1.2, letra a.
(266) Lei 9.514, de 20 de novembro de 1997, veja detalhes da
compatibilizao
desta lei no ponto anterior sobre contratos imobilirios, 1.2, letra a.
(267) Lei 9.307, de 23 de setembro de 1996, que ser comentada na
Parte ii, sobre
clusulas influenciando o acesso justia, (4)1.2, letra c.
(268) Lei 9.656, de 3 de junho de 1998, veja detalhes da
compatibilizao deSta
lei no ponto anterior sobre contratos de seguro, 1.2, letra d. (p. 246)
se que a antinomia um conflito limitado e tpico e que ambas as leis
aplicam-se ao caso concreto, prevalecendo a especial posterior no que
regula e o regime geral (no incompatvel) da lei geral ou especial
anterior, se hierarquicamente iguais.
Em outras palavras, uma lei especial nova no tem o condo de
afastar a incidncia do CDC sobre estes determinados contratos de
consumo. A lei especial nova regula a relao de consumo especial no
que positiva e o CDC continua a regul-la de forma genrica e em todos
os pontos que a lei especial nova no dispuser.
Repita-se, pois, que no mais das vezes a lei especial posterior
integra-se no esprito da lei geral anterior, ainda mais no caso em
estudo, de o CDC atuar como "lei geral de proteo dos consumidores",
uma vez que representa a ordem pblica e constitucional nacional. A
lei especial nova geralmente traz normas a par das j existentes (art.
2 da LICC), normas diferentes, novas, mais especficas do que as
anteriores, mas compatveis e conciliveis com estas. Como o CDC no
regula contratos especficos, mas sim elabora normas de conduta gerais
e estabelece princpios, raros sero os casos de incompatibilidade.{269}
Se, porm, os casos de incompatibilidade so poucos, nestes h
clara prevalncia da lei especial nova pelos critrios da especialidade
e cronologia. Somente o critrio hierrquico pode "proteger" o texto
"geral" anterior incompatvel. Assim, o CDC como lei geral de
proteo dos consumidores poderia ser afastado para a aplicao de
uma lei nova especial para aquele contrato ou relao contratual, como
no caso da lei sobre seguro-sade, se houver incompatibilidade de
preceitos.
O exame da incompatibilidade deve ser, portanto, o ponto central
da anlise. Sendo assim, quanto mais especfica for a norma do CDC

e
mais especfica for a norma "contrria" da lei nova, maior a
probabilidade de incompatibilidade e de ser afastada a aplicao do
CDC para aplicar-se a lei nova. No caso da mencionada lei de segurosade, Lei 9.656, de 3 de junho de 1998, interessante observar que
no h nenhuma incompatibilidade expressa entre elas, ao contrrio,
frisa a nova lei um esprito comum e o interesse na proteo do
consumidor. A prpria Lei 9.656/98 expressamente menciona a apli*
(269) Assim, no caso da ampla lei nova sobre locao, o eventual
conflito foi
identificado em apenas uma norma de cada lei. (p. 247)
cabilidade do CDC (art. 3. da referida lei especial) e a necessidade de
que a aplicao conjunta do CDC e da lei especial "no implique
prejuzo ao consumidor" ( 2. do art. 35 da Lei 9.656/98).
Inegvel, porm, que a lei nova ao expressamente autorizar
algumas clusulas, as quais a jurisprudncia brasileira, ao aplicar, ao
interpretar e ao concretizar as normas do CDC, considerava como
clusulas abusivas, com base na clusula geral do art. 51, IV, do CDC
acaba ameaando o nvel anterior de proteo do consumidor. Assim
se a lei nova autoriza o aumento das mensalidades por faixa etria,
proibindo-o somente aps 60 anos, e a jurisprudncia considerava tal
aumento abusivo, retrocede o direito ptrio, pois h prevalncia da lei
especial. So estes, porm, casos cinza, onde nem todas as decises
mantinham esta linha de interpretao e aplicao do CDC.
Se o exemplo no perfeito, o problema principal continua a ser
outro, isto , o da legalizao ou positivao do abuso. Justamente
criticando as primeiras verses do que hoje a Lei 9656/98, observei
ceticamente: " possvel revogar um princpio legal, intrnseco a um
sistema jurdico, como o da boa-f nas relaes privadas, atravs de
simples norma ordinria? Podem normas legais, elaboradas sob o
interesse de determinados grupos econmicos e agentes no mercado,
realmente autorizar a atuao conforme a m-f objetiva, na esperana
de prejudicar o co-contratante que, por exemplo, esquecer de inscrever
seu filho exatamente um ms antes do nascimento ou simplesmente no
poder faz-lo por acaso da natureza? Basta estipular por lei um caso
de abuso do direito e este potencial abusivo desaparece, tornando-se
jurdica a atuao objetivamente abusiva? Ser possvel submeter o
Judicirio e os aplicadores da lei a dar aplicao e eficcia a estas
novas
normas legais, mesmo se contrrias aos princpios de nosso sistema,
aos prprios princpios constitucionais da atividade econmica (art.
170 CF/88) e aos direitos bsicos do cidado (art. 5, XXXII CF/88)?".
Neste momento a dvida continua. possvel, vlido e eficaz
autorizar em lei, portarias e medidas provisrias prticas abusivaS e
clusulas abusivas segundo o CDC? Efetivamente passariam, ento,
estas a poder integrar o regime legal dos contratos, mesmo que de
consumo, pois regulados por leis especiais? Ficaria o Judicirio atrelado
e estaria seu trabalho de definir o abuso prejudicado, mesmo se ja
decidia pacificamente em sentido contrrio? Aqui, sem dvida, o critrio hierrquico deve ser observado, assim como nossas observaes (p.
248)
anteriores sobre a origem constitucional do CDC e da ordem econmica
que ele positiva. Tambm o critrio hierrquico entre as prprias leis,
pois portarias e mesmo - de certa forma - medidas provisrias devem
ser consideradas legislao de hierarquia inferior ou provisria, no

podendo revogar leis de ordem pblica, como o CDC (perenemente). Se

a antinomia verdadeira, valem as observaes anteriores para a
deciso, necessariamente, casustica do aplicador da lei.
So perguntas difceis, que tenho certeza sero respondidas a
contento pelo Judicirio, em especial pelo Supremo Tribunal Federal.
Renovo somente a importncia de um retorno ao estudo do sistema,
filosofia do direito e procura da justia para o caso concreto.
necessrio dar destaque aos valores e princpios mestres como linhas
bsicas do direito, sob pena de, nestes tempos ps-modernos, desmoralizar a cincia do direito, que no saber dar respostas justas para os
casos
mais simples, to grande o nmero de leis casusticas e os interesses
em
conflito no caso concreto. Os princpios positivados no Cdigo de
Defesa do Consumidor podem ajudar neste caminho, oxigenando nosso
direito civil e garantindo efetividade aos princpios constitucionais. Em
resumo, o direito e as leis devem servir justia e harmonia social e
no
somente economia ou aos interesses momentneos.
O CDC como lei especial de defesa dos consumidores em relao
s leis gerais de regulao das relaes civis e comerciais pode tambm
vir a ter conflitos eventuais com uma legislao geral posterior. H bons
motivos para crer que o Projeto de Cdigo Civil, Projeto de Lei da
Cmara 118/84 (na Casa de origem, PL do Senado 634/75){270} aprovado
em dezembro de 1997 no Senado, seja votado definitivamente em 1998
ou em 1999. Se aprovado, teremos uma situao nica: um novo
Cdigo unificado de direito privado ao fim de um sculo, ao fim de
uma era em que justamente no se acredita mais em solues
generalizantes, em metanarrativas de igualdade e liberdade, tpicas do
direito moderno e codificador.
nestes tempos j chamados de ps-modernos que devemos
examinar, ainda que rapidamente, o projeto em questo. Um novo
cdigo ao mesmo tempo ousado e retrgrado, atualizado e conservadOr, que conhece todas as novas doutrinas, mas que definitivamente
*
(270) Veja verso consolidada do referido Projeto publicada no
Dirio do
Senado Federal - Suplemento B ao n. 226, de 11 de dezembro de 1997. (p.
249)
no incorpora os avanos conseguidos no Brasil pelo Cdigo de Defesa
do Consumidor e outras leis da dcada de 90. Compreende-se tal
distanciamento do projeto, uma vez que foi elaborado em 1975,
revisado em 1984, e foi o seu texto original, na parte de obrigaes,
praticamente mantido intacto em 1996 e 1997, em sua ltima reviso
e aprovao. Trata-se, porm, de uma respeitvel obra codificadora,
esforo herculano de seus autores originais,{271} os festejados
professores
da comisso elaboradora e revisora Miguel Reale, Jos Carlos Moreira
Alves, Agostinho de Arruda Alvim, Sylvio Marcondes, Ebert Vianna
Chamoun, Clvis do Couto e Silva e Torquato Castro.{272}
A pergunta bsica que este esforo legislador ps doutrina
nacional em 1998 se preferimos manter o atual, realmente superado
e envelhecido Cdigo Civil de 1916, modificando-o pontualmente,
especialmente na parte de direito de famlia ou atravs da j numerosa
legislao especial obrigacional, e confiar na linha atual da jurispru-

dncia brasileira, ou se preferimos estabelecer um novo sistema geral

de direito civil. Um novo sistema geral de direito civil com belas
clusulas gerais, mas com forte esprito intervencionista e conservador,
que poder ter reflexos paralisadores ou pelo menos consolidadores do
direito privado brasileiro neste final de sculo. Festejar os cem anos
da obra de Bevilqua, sem dvida um Cdigo do sculo XIX, e optar
por um sistema multifacetado e plrimo ou preferir positivar a doutrina
sociolgica e moral da dcada de 70, unificando parte do direito
privado, e correr o risco de novamente fechar as portas do sculo XX,
sem abrir as portas do sculo XXI?! Um difcil dilema.
Uma nova lei sempre um desafio, uma perturbao no sistema.
Os juristas, conservadores por excelncia, geralmente revoltam-se
contra a mudana, protestam e depois, se direito posto, adaptam-se.
No quero aqui ser negativa; ao contrrio, desejo honrar os mestres
mais experientes que, ao elaborarem o Projeto 118/84, optaram sempre
*
(271) Sobre as dificuldades de redigir e colocar em vigor um
novo Cdigo Civil,
veja a descrio das dificuldades na Frana, que at hoje mantm seu
texto de 1804, com modificaes pontuais e leis especiais, em Guimezanes,
Nicole, Introduction au droit franais, Nomos, Baden-Baden, 1995, p.
26 e 27.
(272) Sobre o trabalho da comisso elaboradora e revisora, veja
Senado Federal,
Cdigo Civil - Anteprojetos, v. 5, Senado Federal, Subsecretaria de
Edies Tcnicas, Braslia, 1989, p. 7 e ss. (p. 250)
por teorias mais conservadoras (e mesmo algumas superadas em seus
pases de origem), sem dvida, por boas razes. Apenas lamento que,
no momento de se elaborar algo novo, no fim de um sculo to criativo
e to contestador{273} tenha se perdido a chance de evoluir, e mais,
tenha
se perdido a chance de pelo menos positivar alguns dos avanos na
proteo dos mais fracos consolidados na dcada de 90 e j com prtica
jurisprudencial pacificada no pas.{274}
No se trata de reeditar a discusso Thibaut/Savigny sobre a
codificao. O projetado Cdigo uma nova codificao, mais aberta,
com maior nmero de clusulas gerais, menos exaustiva ao reconhecer
e citar as leis especiais existentes, uma codificao muito mais
influenciada pelo direito constitucional do que as anteriores, neste
sentido, aberta evoluo e recepo do discurso atual.{275} Trata-se,
sim, de ousar analisar criticamente a projetada Codificao, discuti-la
e identific-la como algo em parte positivo, mas tambm pode ser, em
parte, negativo para a evoluo atual da cincia jurdica
brasileira.{276}
O Brasil um pas de tradio formalista, clara herana portuguesa,
*
(273) Veja, por todos, Linhares, Clia Frazo e Garcia, Regina
Leite, Dilemas
de um final de sculo: o que pensam os intelectuais, Cortez, So Paulo,
1996, p. 16 e ss.
(274) Sobre o direito dos juzes como fonte (Rechtsquelle), como
realizao
(Rechtsverwirklichung) e como fator de desenvolvimento (Rechtsentwicklichung) do direito, veja Flume, Richter und Recht, in: Werner FlumeGesammelte Schriften - Band. 1, Verlag Otto Schmidt, Kln, 1988, p. 3 e
ss.

(275) Sobre a importncia desta abertura ao novo (mesmo que

discursivo e
poltico), veja as instigantes (e discutveis) observaes de Jrgen
Habermas,
Direito e democracia entre facticidade e validade, v. 1, Tempo Universitrio, Rio de janeiro, 1997, p. 297 e ss.
(276) Neste sentido, recorro s dvidas e s palavras insuspeitas
de Savigny, ao
responder Thibaut: "Quanto ao objetivo, estamos de acordo: queremos o
fundamento de um direito no dbio, seguro quanto s usurpaes da
arbitrariedade e dos assaltos da injustia, este direito igualmente comum
a toda a nao, e a concentrao de seus esforos cientficos. Para esta
finalidade desejam um cdigo, que, contudo, a uma metade somente da
Alemanha traria a ansiada unidade, enquanto a outra metade ficaria ainda
mais aviltada. Quanto a mim, vejo o ponto de equilbrio numa cincia do
direito organizada, progressiva, que pode ser comum nao toda" (Da
vocao, apud Norberto Bobbio, O positivismo jurdico - Lies de
Filosofia do Direito, Cone, So Paulo, 1995, p. 62). (p. 251)
e, de um direito, extremamente posItivista,{277} o que assegurar um
forte
impacto do projetado novo Cdico na prtica e na interpretao do
direito privado brasileiro, se aprovado este projeto.
Sendo assim, quero, em virtude dos limites deste estudo, analisar
rapidamente o projeto e o seu eventual impacto no direito atual
brasileiro. Penso til retratar, ainda que sucintamente, as matrias
reguladas pelo projeto, suas clusulas gerais e princpios que segue e
o contedo das normas especficas de direito dos contratos, de forma
a poder identificar as inovaes por ele incorporadas e positivadas em
relao ao Cdigo de 1916 e o Cdigo de Defesa do Consumidor.
Somente assim poderemos imaginar como se dar a possivel coexistncia, conexo e a mtua influncia entre o projetado Cdigo e o
Cdigo de Defesa do Consumidor como lei especial e anterior.
Em matria de obrigaes e contratos, assimilou o projeto da
dogmtica dos anos 70 e 80, um forte esprito de interveno do
Estado na conduta moral e autonomia da vontade das partes, introduzindo os paradigmas da funo social dos contratos (art. 420), o da
boa-f objetiva na interpretao (art. 112) e na formao e execuo
do contrato (art. 421), o do controle dos contratos de adeso (art. 422
e ss.) e o da reduo das clusulas penais (art. 412), mas reintroduz
o recusado e subjetivo requisito "moral" da causa na forma do motivo
determinante (bewegliche Grund) para a validade do ato (art. 165, III),
perde a oportunidade de inovar em relao a 1916 quanto ao regime
da oferta (art. 426 e ss.), quanto ao regime da promessa (art. 438), ao
dos vcios redibitrios (art. 440 e ss.) e ao das perdas e danos (art.
401
e ss.), revalorizando o silncio como aceitao (art. 110), o caso
fortuito interno e externo como causa de liberao da responsabilidade
mesmo de profissionais (art. 392) e apresentando uma limitada viso
da leso enorme. Leso no projeto somente vcio da vontade e no
o desequilbrio da perturbao do sinalagma da obrigao. Como vcio
da vontade est sujeita, assim, ao regime da anulabilidade (art. 156 c/c
170, II), isto , prpria autonomia da vontade. Por fim, mencione-Se
que enquanto a tendncia do CDC e da jurisprudncia de expandir
os prazos prescricionais e decadenciais, atravs da flexibilidade no seu

incio ou em interpretaes sistemticas positivas aos mais vulnerveis

*
(277) Sobre o positivismo jurdico e como aceit-lo, de forma
moderada e tica,
como mtodo cientfico atual, veja Bobbio, Positivismo, em especial, pp.
237 e 238. (p. 252)
no mercado, o projetado futuro CC, que visa regular as relaes civis
e comerciais, reduz drasticamente os prazos prescricionais, prejudicando os litigantes eventuais (art. 204 e ss.).
O projeto apresenta algumas normas progressistas como as
referentes ao direito da personalidade (art. 11 e ss.), ao abuso da
fpersonalidade jurdica (art. 50), s novas provas aceitas (art. 222 e
ss.).
Seu grande trunfo so as suas clusulas gerais que podem levar a uma
evoluo positiva do direito, como, por exemplo, a j existente clusula
geral de proibio de atos ilcitos culposos (art. 185), uma nova e
avanada clusula geral sobre o abuso do direito (art. 186), sobre
estipulao em favor de terceiros (art. 435), sobre resoluo por
onerosidade excessiva e impreviso (art. 477), sobre enriquecimento
sem causa (art. 883 e ss.) e sobre responsabilidade por risco (art. 926).
Se o Projeto menciona mais de 18 vezes a boa-f, deixou
inexplicavelmente, porm, de regular os simples deveres de conduta ou
anexos oriundos da boa-f e da proteo da confiana, como o dever
de informar, de cooperar, de cuidado e de segurana nas relaes
contratuais e mesmo extracontratuais.
um Cdigo preocupado com o relacionamento entre iguais
(civis entre si e comerciantes entre si). um Cdigo que faz expressa
reserva das leis especiais, dentre as quais se inclui o CDC, logo,
no pretendendo revog-lo como afirmaram inicialmente alguns. O
Art. 2.041 do projeto menciona a revogao de toda a legislao "civil
ou mercantil" incompatvel com o novo Cdigo, mas o artigo
subseqente expressamente menciona as remisses antes realizadas.
Parece-me, pois, que este projeto de Cdigo Civil nasce com um
pequeno campo de aplicao, quase residual em face de tantas leis
especiais que ele mesmo excepciona e, com isto, recepciona expressamente. Frente ao CDC, as incompatibilidades praticamente no
existem, pois que nos captulos referentes ao regime dos vcios
redibitrios, s garantias contratuais como a evico, aos contratos
de adeso e aos contratos de servios em geral faz meno expressa
s leis especiais, ressalvando-as. Incompatibilidades seriam apenas de
grau, uma vez que o princpio norteador de ambos os estatutos
o mesmo, o da boa-f objetiva.
Da Constituio Federal de 1988, o projeto assimilou as linhas
de direito de famlia e de direitos reais, no, porm, o que de mais
interessante havia, a valorizao dos direitos fundamentais de nova (p.
253)
gerao no dia-a-dia das relaes privadas,{278} a Drittwirkung alem,
o efeito horinzontal do direito constitucional para assegurar a
harmonia nas relaes privadas. Ficaram de fora deste Cdigo que
unifica as obrigaes civis e comerciais (Livro I da Parte Especial)
e que regula em detalhes o direito da empresa (Livro II da Parte
Especial) as sociedades e pessoas jurdicas (art. 980 e art. 40 e ss.)
os ttulos de crdito, as linhas de proteo dos mais fracos na
sociedade presentes na Constituio Federal, de proteo do consumidor, das crianas, ndios e do meio ambiente em geral, todos

relegados, a exemplo do que dispe o pargrafo nico do art. 4.

do Projeto, legislao especial.
2.2 Aplicao do Cdigo de Defesa do Consumidor aos contratos anteriores
Outra importante questo se as normas do CDC, por trataremse de normas de ordem pblica, como esclarece o art. 1 . da nova lei,
aplicam-se automaticamente a todos os contratos existentes no mercado, tenham sido eles concludos antes ou depois da entrada em vigor
da lei. Ou se a proteo do consumidor ter como marco inicial a
entrada do Cdigo em vigor.
O tema a ser analisado um dos mais polmicos e interessantes
do novo direito do consumidor e, mesmo, da teoria geral do direito
brasileiro: a aplicao ou no das normas do CDC a contratos assinados
antes da entrada em vigor da nova lei.
Vivemos em uma sociedade de contnuas mudanas, de um
pluralismo social, poltico e tnico, onde as mudanas sociais e O
prprio desenvolvimento do mercado e do pas levam a uma constante
atividade legislativa. As mudanas na legislao, tanto federal como
estadual, afetam diretamente a vida dos consumidores, modificam o
mercado e suas regras, asseguram novos direitos ou impem novos
deveres. Neste somar e renovar de leis, na maioria leis como objetivos
econmicos e polticos, o grande questionamento a influncia dessas
modificaes nas relaes privadas dos consumidores.
*
(278) Exceo seja feita s normas sobre direitos da
personalidade (art. 11 e ss)
e o dano moral resultante da violao destes direitos, como foi J
mencionado no texto. (p. 254)
Inicialmente, necessrio frisar que as generalizaes nesta
matria so perigosas, pois nem todas as leis novas so benficas aos
consumidores, nem todas so prejudiciais. A mudana legislativa pode
vir ao encontro dos interesses dos consumidores ou no, e na maioria
das vezes, nem mesmo o legislativo ou o executivo podem julgar
exatamente quais os efeitos prticos a mudana legislativa trar; afirmase costumeiramente que a mudana legislativa necessria e favorecer
(direta ou indiretamente) os consumidores, o que nem sempre se
confirma na prtica.
Igualmente, nem todas as leis introduzem preceitos imperativos
em relaes privadas, matria que aqui mais nos interessa. As leis com
finalidade econmica e as leis com finalidade social, que desejam
influenciar o mercado, so normalmente imperativas ou seriam afastadas por disposies contratuais.
Se realmente no Brasil a experincia demonstrou, com diversos
planos e mudanas econmicas, que a maioria da leis novas com cunho
econmico vm em prejuzo do consumidor, sua eventual aplicao
imediata relaes privadas em curso seria em prejuzo imediato ao
consumidor e aos direitos por ele assegurados pelo prprio CDC.
Ocorre que, como em matria contratual alguns anos de vigncia
um
curto tempo, muitas relaes contratuais em curso so anteriores a
entrada em vigor do CDC e o prprio CDC inclui-se, portanto, para
estas relaes, como uma lei nova e de ordem pblica. O CDC timo
exemplo de uma lei com funo social que objetiva justamente
influenciar o mercado brasileiro, impor um novo paradigma de boa-

f nas relaes de consumo privadas como forma de abrandar o

desequilbrio causado pelo princpio da autonomia da vontade na
sociedade de massas. O CDC como lei nova, com um forte e amplo
campo de aplicao, procura com seus novos direitos e princpios
beneficiar o prprio consumidor e as pessoas legalmente a ele equiparadas.
Note-se que a possvel influncia da mudana legislativa, da
entrada em vigor de lei nova, na vida dos indivduos possui trs graus:
a influncia nas relaes futuras certa e geralmente impossvel de ser
afastada, mesmo por disposio contratual; a influncia nas relaes
contratuais que j surtiram efeitos e consumaram-se nenhuma, por
motivos prticos e tambm em virtude da aplicao da garantia do ato
jurdico perfeito; a grande pergunta sua influncia sobre as relaes
(p. 255)
atuais poca da entrada em vigor da nova lei, ou melhor sobre os
efeitos atuais de relaes j existentes antes da entrada em vigor da
nova lei.
Trata-se, portanto, de um problema dirio (a aplicao ou no das
normas do CDC s relaes contratuais anteriores a sua entrada em
vigor), cuja resposta pela jurisprudncia brasileira ainda diferenciada
e sobre o qual a doutrina poucas vezes se manifesta.
Na primeira edio tivemos a ocasio de afirmar que: "A segunda
hiptese a menos polmica, pois coaduna com o princpio constitucional do respeito ao ato jurdico perfeito e aos direitos adquiridos
(art.
6. da LICC e art. 5., XXXVI da CF), mas relembre-se que tradicionalmente as normas de ordem pblica tm aplicao geral e imediata
e que a defesa do consumidor tambm recebeu garantia constitucional
(art. 5., XXXII da CF). O Superior Tribunal de Justia, no Recurso
Especial 7.904-ES, referente ao Plano Bresser de estabilizao econmica, parece ter aceito a tese francesa da existncia de normas de
ordem pblica econmica, normas estas, "que implicam na derrogao
de clusulas de contratos em curso". Completando, no RE 1850-RS,
com a afirmao que as normas de ordem pblica tm incidncia
imediata, no prevalecendo sobre elas o direito adquirido e concluindo
que os pactos devem ser cumpridos (pacta sunt servanda), mas no
tm o condo de derrogar leis imperativas, cogentes.
Igualmente, a experincia em direito comparado{279} demonstrou
que as novas leis de defesa do consumidor foram aplicadas a todas as
relaes contratuais em curso quando de sua entrada em vigor. O tema
ainda mais interessante quando se observa que a proteo concedida
pela nova lei ao consumidor pode ser dividida em dois momentos. O
momento pr-contratual ter de continuar a ser regido pela lei vigente
poca; mas, no momento contratual, toda a vez que o efeito do
cumprimento do contrato j firmado ofender o esprito da nova lei,
ofender os direitos agora assegurados ao consumidor, quebrar o agora
obrigatrio equilbrio contratual, este efeito ser contrrio a esta nova
noo basilar do nosso sistema jurdico, norma de ordem pblica, e
o juiz poder aplicar as normas do CDC para afastar este efeito agora
proibido. O tema, porm, complexo em virtude da hierarquia
constitucional dos dois valores envolvidos - proteo do consumidor
*
(279) Veja a experincia em Lancin, p. 379. (p. 256)
e respeito ao ato jurdico perfeito - ambos dispostos no art. 5. da
Constituio Federal de 1988."

De forma sucinta, portanto, aparecem aqui os trs pontos principais que alimentam a polmica sobre a matria: a) o Sistema brasileiro
de garantias constitucionais quanto ao respeito ao ato jurdico e aos
direitos adquiridos; b) a importncia renovada da teoria, de origem no
direito comparado, da aplicao imediata das normas de ordem pblica
econmica; c) o fato de na Constituio de 1988 as garantias constitucionais tambm inclurem a proteo dos interesses dos consumidores
pelo Estado. Considerando a complexidade do tema e a diviso ocorrida
na jurisprudncia brasileira nestes primeiros anos de vigncia do
Cdigo de Defesa do Consumidor devemos, nesta edio, aprofundar
necessariamente a anlise, apresentando as principais teses aceitas pela
jurisprudncia brasileira e algumas opinies pessoais.
a) As garantias constitucionais do direito adquirido e do ato
jurdico perfeito - Em matria de aplicao da lei nova a relaes
contratuais privadas, os valores em conflito so de grande importncia:
a segurana jurdica e a nova noo de justo ou desejvel introduzida
pela nova lei.
A segurana jurdica um valor to importante que alcanou,
melhor conquistou, no Brasil, hierarquia constitucional, justamente
face a nossa tradio de relativa facilidade na modificao das leis e
certa tendncia de generalizar, atravs de leis, a proteo de determinados interesses pessoais ou de determinados grupos ou regies
influentes. Efetivamente a regra do art. 5., XXXVI da Constituio
Federal de 1988 reproduz a j tradicional garantia constitucional de
proteo ao direito adquirido, ao ato jurdico perfeito e coisa
julgada.
Se as garantias constitucionais vinculam os trs poderes, inclusive o
legislativo, geralmente o judicirio o garante efetivo (e ltimo) desta
valorao constitucional, afastando abusos ou arbtrios na atuao do
legislativO ou executivo.
Se no h dvida sobre a importncia da finalidade (ratio) e dos
valores que orientam esta garantia constitucional, o mesmo no se pode
afirmar quanto a sua interpretao e subsuno. O que realmente
significa o Begriff "ato jurdico perfeito"? Quando e como um direito
pode ser considerado como "direito adquirido"? So estes termos
tcnicos verdadeiros sinnimos de "irretroatividade das leis"? (p. 257)
"Bem pouco satisfatria" a expresso usada por Teixeira de
Freitas para caracterizar o estado da cincia do direito no que se refere
a irretroatividade das leis no tempo e a proteo do direito
adquirido.{280}
No artigo primeiro de seu Esboo, consciente da importncia do tema,
afirma ele, porm, que as leis daquele Cdigo no deveriam ser
aplicadas "com efeito retroativo".
Passado um sculo da lio do mestre, o estado da cincia
evoluiu,
chegou mesmo a consolidar alguns princpios e excees, atingiu um
razovel grau de uniformizao na jurisprudncia brasileira; nas
ltimas dcadas, porm, voltou a entrar em crise, multiplicando as
discusses judiciais sobre esses temas centrais: a aquisio de direitos
e a aplicao ou no das leis novas aos contratos constitudos antes de
sua vigncia.
Os atuais aplicadores da lei, especialmente do CDC, encontramse na mesma situao incmoda de Teixeira de Freitas: conscientes da

importncia do tema, mas com um instrumentrio insuficiente ou pouco

convincente para solucionar de maneira justa todas as possveis
variantes que se apresentam no dia-a-dia.{281}
Neste contexto rarefeito em convices ganhou em importncia
a interpretao dada pelo sempre brilhante Min. Moreira Alves do que
seja o ato jurdico perfeito (ADin. 493-0-DF-TP){282} Esta interpretao,
*
(280) Freitas, Esboo, p. 2, veja tb. Vlez Sarsfield, "Cdigo
Civil de la
Argentina - con notas de Vlez Sarsfield y Legislacin complementaria",
AZ Editora, Buenos Aires, 1991, p. 6, notas ao art. 3.
(281) Assim o TRF da 2. Regio, para proteger o muturio do
sistema do SFH,
afirma que "as leis e regulamentos vigentes no momento da celebrao do
contrato a ele se incorporam", citando o art. 4. do CDC, para garantir a
equivalncia com os salrios do muturio atingido pela mudana
legislativa.
(AC 02.09750/90-ES, 2. T., j. 15.10.90); de outro lado, o STJ em
decises
sobre o Plano Cruzado, determinou a sua aplicao imediata aos contratos
em curso (RSTJ, 3 (19, p. 496, j. 30.10.91, 4. T.); o STF de um lado
permitiu a substituio do critrio contratual (valor do salrio mnimo)
pelo
novo critrio legal (ORTN), reduzindo sensivelmente os planos de penso
ou de previdncia privada (RTJ 122/1076); de outro, decidiu pela inaplicabilidade da lei nova sobre a correo monetria nos crditos rurais
(RTJ
125/1143); as mesmas dissidncias podem ser encontradas nas decises dos
Tribunais estaduais, veja Jurisprudncia do TJRGS, v. 1990 (4), 205; 1993
(1), 178, 1993 (1), 273.
(282) Reproduzida na ntegra in RT 690/176-266. (p. 258)
baseada na originalidade do sistema brasileiro, onde as garantias so
constitucionais, como forma de combater as teses do direito comparado sobre a possibilidade de aplicao imediata da lei de ordem
pblica (letra b, a seguir), um dos pontos altos da discusso
cientfica
sobre a matria.{283}
Note-se, porm, que o fato da discusso cientfica e jurisprudencial da atualidade concentrar-se na figura do ato jurdico perfeito
denota
j uma subsuno altamente valorativa. Em verdade, os temas do
respeitO ao direito adquirido e do ato jurdico perfeito encontram-se
intimamente ligados, especialmente em sua funo, pois ambos demonstram a fora (e a legitimao), em nosso sistema do direito, da
vontade dos indivduos ( Wille) para criar e manter direitos e
obrigaes,
especialmente frente a leis supervenientes, ou melhor, a fora e a
legitimao para manter tais direitos e obrigaes mesmo que contrariamente ao disposto em leis posteriores.{284}
Quanto a sua funo, inserem-se ambos no sistema do direito
como institutos, ao lado do da coisa julgada, que objetivam assegurar
a chamada "segurana e estabilidade da vida social",{285} quanto a sua
estrutura, trazem ambos como caracterstica bsica o respeito a vontade
pactuada, a superao da vontade individual frente a vontade geral,
teoricamente representada pela lei nova.

Mencionamos, porm, que concentrar a discusso na figura do

ato jurdico perfeito significa j uma opo desvalorativa, uma
aproximao viso pura do direito, porque em sua estrutura de
funcionamento, em seu conceito e contedo, as duas figuras efetivamente se diferenciam.
*
(283) Seguirei aqui minhas observaes apresentadas no Simpsio
"Contratos
de Incorporao Imobiliria e a Lei 8.078/90", organizado pelo Centro de
Estudos do 1. Tribunal de Alada do Estado de So Paulo e pela Escola
Nacional da Magistratura, dia 27.8.93, em So Paulo, sob o ttulo "Ato
jurdico perfeito e Cdigo de Defesa do Consumidor - Uma teoria
brasileira
do ato jurdico perfeito?"
(284) Com clareza afirma Celso Ribeiro Bastos, p. 192, "O direito
adquirido
consiste na faculdade de continuar a extrarem-se efeitos de um ato
contrrio
ao previsto pela lei atualmente em vigor, ou, se preferirmos, continuar a
gozar dos efeitos de uma lei pretrita mesmo depois de ter ela sido
revogada" (Comentrios Constituio Federal de 1988, v. 2, 1989).
(285) A expresso de Oscar Tenrio, p. 207. (p. 259)
O conceito de direito adquirido traz em si um potencial
valorativo
muito maior. S tem direito adquirido aquele que respeita, no somente
uma lei, uma norma, aquele que conclui um ato criador no mundo dos
fatos (Tat=Ato), mas aquele que respeita todo um ordenamento jurdico, de normas positivas e princpios (Recht=Direito).
O direito adquirido direito e no ato, sua fonte abstrata,
a
legitimao vinda do prprio sistema jurdico que o reconhece. logo
no h direito adquirido ao abuso. Em outras palavras, no h como
legitimar por esta figura o ato abusivo, pois se abuso do direito, se
contrrio ao sistema, ser contrrio ao direito antes ou depois da lei
nova positivar alguns dos valores de ordem pblica, antes ou depois
da lei nova procurar esclarecer as aplicaes prticas de algum
princpio, como o da boa-f, que sempre esteve no ordenamento
brasileiro, antes ou depois da entrada em vigor do CDC.{286}
Evita-se assim a discusso do eventual direito adquirido do
fornecedor a ver cumprido o contrato com suas clusulas hoje consideradas abusivas e nulas por fora do CDC, pois a garantia constitucional do art. 5., XXXVI dirige-se ao legislador, mas tem um contedo
aberto valorativo.
O direito adquirido nada mais , portanto, que uma situao
jurdica subjetiva que deve ser respeitada pelo legislador. Mas dever o
legislador respeitar o exerccio abusivo atual de direito prprio? Em
outras palavras pode a outra parte alegar contra a incidncia de norma
imperativa e de ordem pblica, direito adquirido a uma vantagem
excessiva, a uma clusula leonina ou abusiva, prevista anteriormente
mas cuja eficcia prtica ocorreria agora, ferindo a nova ordem imposta.
Como exporemos a seguir (letras b e c), em nossa opinio a
resposta deve ser negativa, mas a argumentao complexa e difcil
de ser generalizada para todas as leis novas, pois se trata de verdadeira
antinomia de princpios, de exerccio de compatibilizao de princpios
constitucionais, de importantes valores que esto em jogo. O ceticismo

dos mestres nesta matria parece confirmar este posicionamento

valorativo e necessariamente tpico. Pontes de Miranda,{287} citando
*
(286) Nesse sentido a manifestao do Min. Ruy Rosado de Aguiar
Jr., pela
aplicao do CDC contra a clusula de perda total das prestaes pagas,
REsp. 45666-5-SP.
(287) Comentrios Constituio, ob. cit., p. 75. (p. 260)
Franz Hoffmann, ensna que a afirmao: "direitos adquiridos devem
ser respeitados pelo legislador" palavra "oca", vazia, pois segundo
ele "dos direitos adquiridos, em sentido particular, chama-se justamente
queles direitos que devem ser respeitados pelo legislador; assim temos
um idem per idem. Precisamos indagar quais os direitos que devem
receber especial respeito, e ento saberemos o que que se entende,
propriamente, por direitos adquiridos".
J a figura do ato jurdico perfeito menos "valorativa" do que
a do direito adquirido, pois tem em sua base inicial uma atividade do
mundo dos fatos, que recebe do ordenamento jurdico somente uma
legitimao, um status especial, ao ser subsumida no conceito normativo (Tatbestand). Sua base inicial mais concreta, pura, visualizvel
e mais fcil de ser mantida, pois no somente uma mudana no mundo
do direito, como o o nascimento de um direito adquirido ou mesmo
direito eventual ou expectativa de direito.
Contra esta tendncia purista, preferem alguns autores
concentrarse na teoria dos direitos adquiridos, considerando o ato jurdico
perfeito
uma simples exteriorizao, uma fonte visualizvel do direito j
adquirido.{288} O direito adquirido seria a faculdade/ao subjetivada
para
aquele titular, segundo o direito, de continuar a extrair efeitos de um
ato contrrio ao previsto pela lei atualmente em vigor. J o ato
"perfeito" seria a fonte, que por ser juridicamente considerado consumado, no pode ser atingido por lei posterior, mantendo a sua fora
e legitimando os direitos atravs dele adquiridos.{289}
Concorde-se ou no com esta viso instrumental do ato jurdico
perfeito, como simples materializao e fonte dos direitos verdadeiramente adquiridos, no h como negar a intrnseca diferena valorativa
entre as duas figuras, apesar de idntica funo.
Uma vez que a discusso cientfica sobre a possibilidade de
aplicao do CDC a contratos assinados antes de sua vigncia,
contendo eventualmente clusulas consideradas abusivas face a nova
lei, concentrou-se no na pergunta da aquisio pelo fornecedor deste
direito contratualmente assegurado pela cLusula hoje abusiva, mas sim
*
(288) Refiro-me aqui aos ensinamentos e expresses do Professor
da matria,
Rubens Limongi Frana, Direito Intertemporal Brasileiro - Doutrina da
rretroatividade das Leis e do Direito Adquirido, RT, S. Paulo, 1968, p.
15.
(289) Assim o citado Celso Ribeiro Bastos, p. 192. (p. 261)
na figura do ato jurdico perfeito cabe tentar uma definio desta
figura.
Em uma definio provisria, poderamos dizer que o ato jurdico
que se diz perfeito aquele que j se consumou segundo a gide da
lei anterior, agora revogada, modificada ou afastada por lei nova.

Segundo o art. 6., 2. da Lei de Introduo ao Cdigo Civil

Brasileiro, reputa-se "ato jurdico perfeito o j consumado segundo a
lei vigente ao tempo em que se efetuou". Justamente porque j se
consumou considerado positivo segurana jurdica preservar-lhe a
validade, mesmo que segundo a lei nova fosse este ato de vontade
contrrio ao direito.
Caracterizado como ato jurdico perfeito est protegido o ato na
sua forma original, porque acompanhado pela lei antiga, a qual lhe
empresta ou emprestou validade. A grande pergunta o que significa
ser ato "consumado", se ter surtido seus efeitos, ter se exaurido ou
se simplesmente ter nascido como causa de futuros efeitos, ato
assinado pelas partes.
No primeiro caso, os efeitos j produzidos estariam includos na
garantia constitucional, no os efeitos atuais do ato, por no consumados, estes efeitos pendentes ou futuros dos atos j assinados regeriamse pela lei nova.{290} Na segunda viso, da consumao do ato com sua
simples assinatura (perfeio do ato), tanto a sua formao, quanto os
seus efeitos consumados ou futuros sero regidos pela lei antiga,
mesmo que revogada, mas vigente poca da assinatura.
Em verdadeiro leading case, referente a mudana por lei
do critrio de reajuste das prestaes da casa prpria, o Supremo
Tribunal Federal solucionou o caso de forma extremamente positiva
para os consumidores envolvidos, mas fixou uma interpretao pura de
ato jurdico perfeito que est na prtica determinando a no-aplicao
do CDC a uma srie de contratos hoje litigiosos. Na ementa oficial,
ensina o Rel. Min. Moreira Alves:
"... Ao direta de inconstitucionalidade. Se a lei alcanar os
efeitos futuros de contratos celebrados anteriormente a ela, ser essa
lei retroativa (retroatividade mnima) porque vai interferir na causa,
que
um ato ou fato ocorrido no passado.
*
(290) Assim ensina Orlando Gomes, Questes, p. 356. (p. 262)
O disposto no art. 5., XXXVI, da CF, se aplica a toda e qualquer
lei infraconstitucional, sem qualquer distino entre lei de direito
pblicO e lei de direito privado, ou entre lei de ordem pblica e lei
dispositiva. Precedente do STF.
Ocorrncia, no caso, de violao de direito adquirido. A taxa
referencial (TR) no ndice de correo monetria, pois, refletindo
as variaes de custo primrio da captao dos depsitos a prazo fixo,
no constitui ndice que reflita a variao do poder aquisitivo da moeda.
Por isso, no h necessidade de se examinar a questo de saber se as
normas que alteram ndice de correo monetria se aplicam imediatamente, alcanando, pois, as prestaes futuras de contratos celebrados
no
passado, sem violarem o disposto no art. 5., XXXVI, da Carta
Magna.
Tambm ofendem o ato jurdico perfeito os dispositivos impugnados que alteram o critrio de reajuste das prestaes nos contratos
j celebrados pelo sistema do Plano de Equivalncia Salarial por
categoria Profissional (PES/CP).
Ao direta de inconstitucionalidade julgada procedente, para
declarar a inconstitucionalidade dos arts. 18, caput e 1. e 4.; 20;
21 e pargrafo nico; 23 e e 24 e , todos da Lei 8.177, de 1.3.91."
(ADInconst 493-0 (Medida liminar) - DF - TP - j. 8.5.91 - rel. Min.
Moreira Alves - DJU 4.9.92.

ADinconst 493-0 - DF - TP - j. 25.6.92 - rel. Min. Moreira Alves

- DJU 4.9.92).{291}
A tese defendida pelo Rel. Min. Moreira Alves, aplicada com um
resultado de justia inatacvel neste julgamento, hoje majoritria no
Supremo Tribunal Federal e tem influenciado, em muito, outros
Tribunais e Instncias inferiores. A tese apresenta trs elementos
dogmticos: 1) uma interpretao estrita da perfeio do ato jurdico;
2) uma viso lgica da retroatividade; 3) uma interpretao hierrquica
das garantias constitucionais. Por seu interesse e repercusso devemos
analisar criticamente cada um destes elementos.
O ponto de partida da tese uma definio estrita do que devemos
considerar ato jurdico perfeito. O contrato analisado o contrato de
trato sucessivo, j assinado e que ainda est surtindo efeitos (novos).
*
(291) Reproduo da ntegra da ementa e do acrdo in RT
690/176. (p. 263)
Nesse sentido manifestou-se o Min. Moreira Alves, com costumeira
clareza em julgamento anterior, afirmando: "Com efeito ningum nega
que o contrato de locao um contrato de trato sucessivo. Mas nem
por isso, obviamente deixa de ser um contrato consensual, que ato
jurdico perfeito no momento em que ocorre o acordo de vontades entre
o locador e o locatrio, ou seja, no instante em que se constituiu".{292}
A identificao que precedentes do STF{293} faziam entre a "situao definitivamente constituda" e o ato jurdico perfeito, levada
aqui
at as ltimas conseqncias atravs da identificao da "perfeio" do
ato no momento de sua "constituio". Como conseqncia "os efeitos
do contrato em curso no dia da mudana da Legislao regulam-se pela
lei da poca da constituio do mesmo".{294}
Esta definio de ato jurdico perfeito supera, em sua
concretizao no momento do acordo de vontades, a definio
presente na Lei de Introduo que prioriza a "consumao" do ato,
no a identificando necessariamente com sua simples "constituio
consensual". Concorde-se ou no com esta identificao generalizadora
possui ela um fator positivo que a identificao da importncia
do equilbrio inicial do contrato. em outras palavras das expectativas
legtimas das partes integrantes do acordo e da aplicao integrativa
da lei ento vigente.{295}
Nesse sentido, emanou seu voto o Min. Nery da Silveira no
mesmo caso, afirmando: "No possvel desconsiderar que a idia de
contrato implica, de certo modo, a de equilbrio entre interesses
opostos, manifestado pelas vontades das partes contratantes, colimando
um objetivo, e que por ele se obrigam a cumprir uma determinada
conduta satisfativa." Assim, cumpre ter presente "... na sua execuo,
a necessidade de se resguardar o equilbrio que presidiu os interesses
dos contratantes, ao consentirem".{296}
*
(292) In Ag. Inst. 99.655-9-SP, j. 14.9.84, Rel. Min. Moreira
Alves, reproduzido
in Revista Forense 292/221, grifo nosso.
(293) No voto analisado so citados os precedentes in RTJ 55/35 e
106/317.
(294) Assim o Ministro Relator, p. 251, citando precedentes neste
sentido (RTJ
89/634, 90/296, 112/759, 107/394).

(295) Sobre a integrao da lei vigente poca da constituio,

veja passagem
do voto do Ministro Relator in RT 690/219.
(296) In RT 690/216. (p. 264)
Note-se, porm, que mesmo esta viso do ato jurdico perfeito
como ato Simplesmente assinado, constitudo, no deve impedir a
anlise do julgador quanto a licitude do ato, sua consumao nas
prestaes e efeitos surtidos, e a entrada ou no desta eficcia no
patrimnio do credor (direito adquirido). Nesse sentido o voto do Min.
Ilmar Galvo{297} dissende ao concentrar seus argumentOs na noo
basilar de direito adquirido.
Na tese vitoriosa, o exame do direito adquirido d lugar ao exame
da retroatividade ou no existente em caso de aplicao da lei aos
efeitos atuais do contrato assinado anteriormente a entrada em vigor
da lei nova. Nesse sentido, ensina o Ministro Relator, citando Roubier:
"se a lei nova infirmar clusula estipulada no contrato, ela ter efeito
retroativo, porquanto ainda que os efeitos produzidos anteriormente
lei nova no fossem atingidos, a retroatividade seria temperada no seu
efeito, no deixando, porm, de ser verdadeira retroatividade", denominada de retroatividade mnima, mitigada ou temperada.{298}
No que se refere a viso da retroatividade (2), incluindo a
retroatividade mnima sobre os facta pendentia, correta em princpio
a tese do STF, pois aqui reside uma das fontes do tratamento por vezes
diferenciado do consumidor e mesmo prejudicial a estes. Efetivamente,
a irretroatividade das leis a regra no direito brasileiro e a
retroatividade
(mesmo que mnima) uma exceo, e como esta deve ser tratada, logo
sua interpretao e aplicao deve ser estrita.{299}
Esta posio muito mais segura para o aplicador da lei, em uma
matria to controversa e - para os indivduos - perigosa como os
efeitos da lei nova sobre as relaes privadas em curso. Assim nas
famosas decises sobre a eliminao do reajuste pelo salrio mnimo
nos contratos de previdncia privada, se o Supremo Tribunal Federal{300}
*
(297) Na referida ADin, in RT 690/247.
(298) In RT 690/213 e quanto a denominao, p. 212.
(299) Nesse sentido o voto do Min. Celso de Mello, in RT 690/195,
que conclui
pela excepcionalidade da eficcia retroativa das leis no sistema de
direito
constituciOnal POsitivo brasileiro e a nega no caso, face as prescries
"nitidamente mais gravosas" para os muturios (p. 194). Assim, Ana Paula
Borges, p. 25, Citando os ensinamentos de Carlos Maximiliano.
(300) Refiro-me a deciso de 30.6.87, Rel. Min. Sydney Sanches,
RExt.
107.763-RS, reproduzida in RTJ 122/1.076, onde foi considerada vlida
- contrariamente ao que dispunha o contrato assinado vrios anos antes
(p. 265)
e posteriormente, o Superior Tribunal de Justia{301} tivessem recusado
a eficcia imediata, ou retroatividade mnima da lei nova, atravs de
uma interpretao estrita e do decisivo argumento complementar da
existncia de direitos adquiridos (a futura prestao conforme as
expectativas despertadas no mercado pelos fornecedores destes servios), os pensionistas e aposentados vinculados a empresas de previdncia privada no estariam recebendo valores to nfimos como os atuais

e teriam efetivamente assegurado um melhor futuro.

Se a interpretao e a aplicao do efeito imediato das leis deve
ser estreita, parece-nos que a viso lgica e concreta imposta pela tese
excessivamente kelsiana e por sua terica pureza e abstrao pode
ser usada para impedir a atuao corretiva do juiz. A viso abstrata da
tese cria uma quase impossibilidade de mudar um efeito do contrato,
pois estaramos mudando o prprio contrato, a causa. Este argumento
lgico "causa/efeito" falha ao extinguir a possibilidade de exame da
"causa", melhor dizendo da validade da "causa", por exemplo, da
clusula contratual ilcita ou abusiva presente neste contrato que agora
se examinam os "efeitos".
Se no posso modificar nenhum efeito do contrato assinado, sob
pena de mudar sua causa-concreta, no posso examinar nenhum aspecto
do contrato, ato jurdico "j perfeito", pois qualquer atuao
nulificante,
modificadora ou mesmo interpretadora de forma teleolgica do julgador
modificar a "causa histrica", o contrato como formado (lcita ou
ilicitamente) no dia da assinatura.
Destaco o perigo desta argumentao e sua lgica, pois considero
que o princpio da boa-f nas relaes contratuais e o ideal de combate
ao abuso do direito e uso indevido das posies dominantes no mercado
*- "a substituio do valor do salrio mnimo como fator contratual de
reajustamento, pelo ndice de variao da ORTN", nesta mesma
linha RE
1.779-RS (RTJ 122/1.146), RE 105.285-RS (RTJ 124/636) e o RE
105.137-0,
Rel. Min. Cordeiro Guerra (DJ 27.9.87).
(301) Refiro-me a deciso do REsp. 29-RS (R. Sup. Trib. Justia,
1 (3) 1.032,
nov./89), pela incidncia imediata da lei nova de ordem pblica, "a
regular
a atualizao das contribuies e dos benefcios da previdncia privadas
sem violao de direito adquirido." Contra considerando a existncia de
direito adquirido, face a expectativa de segurana dos consumidores e das
pessoas que queriam beneficiar, voto basilar do Des. Adroaldo Fabrcio
do Tribunal de Justia/RS, no caso. (p. 266)
j existiam antes da entrada em vigor da Constituio Federal de 1988
(e sua garantia de proteo dos consumidores), assim como antes da
entrada em vigor do Cdigo de Defesa do Consumidor. Levado s
ltimas conseqncias de sua lgica arrebatadora o argumento significaria a impossibilidade do juiz considerar uma clusula do contrato
assinado como abusiva, frente ao sistema jurdico existente ento, pois
no poderia lhe negar efeito no momento, ou estaria ferindo o ato
jurdico perfeito.{302}
importante frisar que o ato jurdico pode ser assinado e no
ser
juridicamente perfeito. Como ensinava Clvis Bevilacqua: "J ficou
dito que o direito adquirido pressupe um fato capaz de produzi-lo,
segundo as determinaes da lei" (ento vigente). "A segurana do ato
jurdico perfeito um modo de garantir o direito adquirido, pela
proteo concedida ao seu elemento gerador."{303} Um ato assinado pode
no ser gerador de direitos adquiridos, mas pode ser gerador de efeitos
j consumados, agora intocveis, por isso mesmo a definio do art.
6., 1. da LICC prioriza a expresso "consumado", para frisar sua
diferente funo em relao ao direito adquirido.{304}

Parece-nos importante frisar igualmente que o ato jurdico pode

ser assinado (perfeito, segundo a tese) e no ser totalmente lcito ou
vlido. Ou chegaremos concluso que era melhor para os consumidores-contratantes no ter o legislador promulgado o CDC, o qual em
verdade somente positiva as linhas tico-jurisprudenciais e concretiza
princpios j existentes no ordenamento jurdico.{305} Face a nova lei,
estaria o julgador impedido de examinar os "atos jurdicos assinados"
*
(302) Veja deciso do TJDF que considerou aplicvel o CDC a
contrato assinado
anteriormente a sua vigncia, mas cujo distrato foi posterior. Tal
deciso
foi mantida pelo STJ, RE 108236-DF, j. 1.4.97, rel. Min. Barros Monteiro,
a contrato anterior para declarar abusiva a clusula-mandato de um Banco.
(303) Comentrios ao art. 3, LICC, p. 98.
(304) Abstraindo e generalizando em demasia a noo de ato
jurdico perfeito h
o perigo desta retirar toda importncia da garantia do direito adquirido,
pois
s haveria necessidade de garantir direitos adquiridos de fonte no
contratual, estes sim na maioria inexistentes face a modificao legal.
(305) Nesse sentido a lio de Antnio H. V. Benjamin, no
Seminrio Paraibano
de Direito do Consumidor, 26.8.94: "A lei nova vem cristalizar o posicionamento da jurisprudncia e acaba prejudicando o consumidor, porque se
usa o argumento da no-retroatividade." (p. 267)
(causa) e teria que tolerar todos os efeitos, mesmo os antes no
tolerados - abusivos - dos atos assinados (efeito).
Nesse sentido, destaque a manifestao dissidente do Min. Rui
Rosado de Aguiar do STJ, em ao versando sobre clusula de
perdimento: "Diz-se que a sua aplicao a contrato assinado antes
de sua vigncia significaria violao ao princpio da irretroatividade
da lei, assim como expresso na Constituio da Repblica. Ocorre
que, tanto agora como antes, no h como admitir um direito
subjetivo fundado em clusula inqua, nem validade de ato negocial
onde se manifesta o arbtrio de uma das partes, com exerccio abusivo
de direito".{306}
Por fim, a tese destaca a originalidade do sistema brasileiro de
conflitos de leis no tempo e suas repercusses nas relaes privadas,
uma vez que - contrariamente Frana, Alemanha e Itlia, pases de
origem de muitos dos doutrinadores mais citados na matria - no Brasil
a garantia do ato jurdico perfeito possui hierarquia
constitucional.{307}
Logo, tal hierarquia subjuga o prprio legislador, que mesmo querendo,
no poder promulgar lei que viole os atos jurdicos perfeitos, cabendo
ao Judicirio a garantia deste princpio constitucional.{308} Esta
hierarquia
constitucional impediria a retroatividade (mesmo que mnima) de
qualquer lei infraconstitucional, seja de direito pblico ou privado, e
*
(306) Voto vista in REsp. 45666-5-SP, j. 17.5.94, 4. T., STJ.
p. 3 do original, ainda
no publicado.
(307) A p. 208 (RT 690) foi transcrito o voto do Min. Moreira
onde desenvolve

este pensamento (REsp. 1.451-7-DF): "Alis, no Brasil, sendo o princpio

do respeito ao direito adquirido, ao ato jurdico perfeito e coisa
julgada
de natureza constitucional, sem qualquer exceo a qualquer espcie de
legislao ordinria, no tem sentido a afirmao de muitos - apegados ao
direito de pases em que o preceito de origem meramente legal - de que
as leis de ordem pblica se aplicam de imediato alcanando os efeitos
futuros do ato jurdico perfeito ou da coisa julgada, e isso porque, se
se
alteram os efeitos, bvio que se est introduzindo modificao na
causa,
o que vedado constitucionalmente".
(308) Sobre o tema veja artigo de Raul Machado Horta,
"Constituio e Direito
Adquirido", in Revista Trimestral de Direito Pblico, 1 (1993), p. 50 e
SS.
Segundo o autor, a exceo da Constituio autoritria de 1937, as outras
Constituies de 1934, 1946, 1967 e 1988 instituram o princpio do
direito
adquirido, absorvendo nele a irretroatividade da lei, que deixou de
figurar
no texto da Constituio, p. 56. (p. 268)
dentre estas ltimas, as normas de ordem pblica normais e as que
estabelecem novos "estatutos".
Sobre o poder do legislador e a hierarquia constitucional ensinou
o Min. Aliomar Baleeiro (RExt. 62.731-GB): "J se disse que o
Parlamento britnico pode tudo... Mas num pas de Constituio
escrita e rgida no h o mesmo arbtrio. A lei, no Brasil, no pode
transformar o quadrado no redondo, sempre que o redondo e o
quadrado tenham sido desiCnados como tais na Constituio, expressa
ou implicitamente".{309}
Interessante notar, que apesar do ceticismo exposto no voto, o
Min. Baleeiro concluiu pela eficcia imediata da nova lei e ps a salvo
somente os efeitos j consumados, exemplificando de maneira bastante
figurativa: "... Eu contesto que se possa negar efeitos j produzidos,
decorrentes de situao definitivamente constituda. Suponhamos que
neste momento a lei marque o teto de 6% usura. Ser feita uma lei
ou Decreto-lei baseado na segurana nacional, e diro no Brasil, no
emprstimo, no poder mais cobrar juros, juro pecado. Assim, com
tais fundamentos morais, ficam proibidos os juros. Tendo validade essa
lei, daqui para o futuro ningum mais pagaria juros, mas quem recebeu
juros at hoje no obrigado a devolv-los. Ningum pode pedir de
volta o juro que estava vencido at ontem; ningum deixa de ser credor
de juro que estava vencido at ontem. uma situao definitiva. O
credor no pode ser prejudicado".
Estes ensinamentos bem refletem a realidade brasileira, de uma
mudana constante de leis e da dificuldade conseqente do julgador.
Sendo assim destaque-se a importante identificao que fez o referido
Ministro da fonte mxima de nosso sistema: a prpria constituio. Este
argumento especialmente importante no caso do CDC, pois a defesa
do consumidor no s princpio da ordem econmica (art. 170, V da
CF/88), mas principalmente direito e garantia fundamental de todos
frente ao Estado, inclusive frente ao Legislativo e ao Judicirio (art.
5.,

XXXII da CF/88); na figurativa linguagem de Baleeiro: um "quadrado"

to constitucional quanto o ato jurdico perfeito e que no deve ser
ignorado pelo julgador.
*
(309) Nesse sentido reproduzo histrica frase do Min. Aliomar
Baleeiro (RExt.
n. 62.731-GB, j. 23.8.67, in RTJ 45/564). (p. 269)
De outro lado, o Min. Baleeiro frisa com grande sabedoria o
"status" de credor, relembrando assim - indiretamente - a aquisio de
um direito. Quem credor, segundo a lei antiga, no deixar de s-lo,
apesar da lei nova. Retornamos assim ao tema central do direito
adquirido, daquele direito que j est incorporado ao patrimnio do
credor, no pelas simples assinatura do contrato, mas por sua "qualificao especial", como direito legalmente adquirido segundo a lei antiga.
Certo que a concentrao operada na figura do ato jurdico perfeito tem
finalidade fugir da insegurana da noo de direito adquirido.
Na jurisprudncia atual brasileira, a tese continua a ser
utilizada,
especialmente para proteger os consumidores dos reiterados planos
econmicos, o que positivo, pois estas intervenes legislativas
rompem o sinalagma contratual inicial, consolidam ainda mais o
desequilbrio de foras ao concentrar riquezas e excedem os limites do
razovel na vida contratual.{310} De outro lado, a supremacia desta tese
deixou tantos outros consumidores, especialmente os ligados a contratos cativos de longa durao, sem a proteo do novo sistema e a
depender de uma interpretao atualizadora de um sistema contratual
superado. Irrazovel sem dvida o caso de ruptura do sinalagma
contratual funcional, de quebra da base do negcio, de frustrao da
finalidade do negcio e de frustrao absoluta das expectativas legtimas de um dos contratantes. Todos os outros casos merecem uma
ponderao tpica e cautelosa.{311}
*
(310) Exemplo de utilizao atual desta linha de pensamento a
deciso do
STF no Recurso Extraordinrio 201-176-2/RS, 1. T., j. 10.12.1996, Rel.
Min. Celso de Mello, reproduzida na ntegra na RT 741/202-206, cujo
final da ementa o seguinte: "O contrato de depsito em caderneta de
poupana, enquanto ajuste negocial validamente celebrado pelas partes,
qualifica-se como tpico ato jurdico perfeito. semelhana dos negcios
contratuais em geral, submetendo-se, quanto ao seu estatuto de regncia,
ao ordenamento normativo vigente poca de sua estipulao. Assim
sendo, caso a sua contratao ou renovao tenha ocorrido antes da
entrada em vigor da Lei 7.730/89, no se aplicam as normas dessa
legislao infraconstitucional, em virtude do exposto no art. 5., XXXVI,
da CF, ainda que os rendimentos venham a ser creditados em data
posterior".
(311) Veja, como exemplo, deciso do TJ/GO, na Revista Forense
338, p. 334,
em que o CDC foi aplicado a contrato anterior para declarar abusiva a
clusula-mandato de um Banco. (p. 270)
Concluindo, se a tese apresentada erudita e correta, resta uma
grande dvida quanto sua possibilidade de aplicao a todos os casos.
Encontrou-se verdadeiramente o elemento abstrato, objetivo e neutro
capaz de solucionar com justia todos os casos, atravs desta estrita
interpretao de ato jurdico perfeito? Se a tese ora vitoriosa pode ser
usada na maioria dos casos, parece-me que com relao a aplicao do

CDC a contratos anteriores a maro de 1991, esta viso abstrata ignora

um elemento importante: a hierarquia constitucional da garantia
defesa dos interesses dos consumidores. Por vontade do legislador
constitucional estamos aqui frente a uma antinomia de princpios, a uma
terica contradio de valores. De um lado, o respeito vontade
individual consubstanciada no ato alegadamente "perfeito", de outro, o
valor social da obrigao do Estado (inclusive do judicirio) de proteger
os mais fracos na relao, os consumidores. Trata-se justamente de uma
antinomia necessria de valores, um conflito de princpios basilares
constitucionais, que deve necessariamente ser decidido pelo julgador.
b) A garantia constitucional da defesa do consumidor - A
Constituio Federal de 1988 ao regular os direitos e garantias
fundamentais no Brasil estabelece em seu art. 5., inc. XXXII a
obrigatoriedade da promoo pelo Estado (Legislativo, Executivo e
Judicirio) da defesa do consumidor. Igualmente, consciente da funo
limitadora desta garantia frente ao regime liberal-capitalista da economia, estabeleceu o legislador constitucional a defesa do consumidor
como um dos princpios da ordem econmica brasileira, a limitar a livre
iniciativa e seu reflexo jurdico, a autonomia de vontade (art. 170, V).
Ao garantir aos consumidores a sua defesa pelo Estado criou a
constituio uma antinomia necessria em relao a muitas de suas
prprias normas, flexibilizando-as, impondo em ltima anlise uma
interpretao relativada dos princpios em conflito, que no mais
podem ser interpretados de forma absoluta ou estaramos ignorando o
texto constitucional.{312}
A procura deste caminho "de meio" a nova linha de interpretao
conforme a Constituio imposta pelo prprio Supremo Tribunal Federal. Em caso envolvendo os estabelecimentos de ensino e a noo de
*
(312) Assim a manifestao de Miguel Reale, em 27.8.93, no
Simpsio organizado pelo 1. TACivSP, "Os contratos de incorporao imobiliria e a
Lei 8.078/90", em So Paulo. (p. 271)
livre iniciativa e defesa do consumidor (ADin 319-4-DF), o Min.
Moreira Alves ensina: "... havendo a possibilidade de incompatibilidade
entre alguns dos princpios constantes dos incisos desse artigo 170, se
tomados em sentido absoluto, mister se faz, evidentemente, que se lhes
d sentido relativo para que se possibilite a sua conciliao a fim de
que,
em conformidade com os ditames da justia distributiva, se assegure a
todos - e, portanto, aos elementos de produo e distribuio de bens
e servios e aos elementos de consumo deles - existncia digna"... "Para
se alcanar o equilbrio da relatividade desses princpios - que, se
tomados em sentido absoluto, como j salientei, so inconciliveis - e,
portanto, para se atender aos ditames da justia social que se pressupe
esse equilbrio, mister que se admita que a interveno indireta do
Estado na ordem econmica no se faa apenas a posreriori, com o
estabelecimento de sanes s transgresses j ocorridas, mas tambm
a priori, at porque a eficcia da defesa do consumidor ficar sensivelmente reduzida pela interveno somente a posreriori que, s mais das
vezes, impossibilita ou dificulta a recomposio do dano sofrido".{313}
Esta nova linha de interpretao relativa necessariamente a mencionada noo de ato jurdico perfeito, ou haver violao de outro
princpio constitucional, que a defesa do consumidor, ao negar-se o

juiz a examinar a licitude da imposio contratual face ao novo

mandamento de maior lealdade no mercado e relativizao do dogma
absoluto da autonomia da vontade.
A jurisprudncia brasileira nem sempre tem sido conseqente
com estes princpios, aceitando por vezes a aplicao imediata de
normas de ordem pblica, por vezes considerando a existncia de ato
jurdico perfeito, face ao contrato simplesmente constitudo antes da
entrada em vigor da nova lei. Na utilizao de ambas as teorias poder
haver prejuzo para os consumidores, da a importncia deste terceiro
elemento: a necessria ponderao da garantia constitucional da defesa
dos interesses dos consumidores.
c) A aplicao imediata das normas de ordem publica - Por fim,
gostaramos de tecer algumas consideraes sobre a combatida tese da
aplicao imediata das normas de ordem pblica. O direito comparado
demonstrou que as leis protetoras dos direitos dos consumidores
encontraram aplicao imediata (benfica) logo aps sua entrada em
*
(313) Pp. 51 e 52 do acrdo original, j. 3.3.93, ainda indito.
(p. 272)
vigor, influenciando assim os efeitos atuais de contratos anteriores.
Tambm no Brasil tal teoria encontra apoio em substancial parte da
doutrina e da jurisprudncia.{314}
A justia de sua aplicao tem seu fundamento na idia que no
Estado de Direito com finalidade social deve ser permitido ao legislador
intervir nas relaes privadas para impor uma nova ordem pblica
econmica, mais benfica sociedade e, em ltima anlise, aos
contratantes. O Estado impe uma nova ordem pblica, limitando assim
a autonomia privada, tendo em vista a realizao de finalidades que
ultrapassam a rbita individualista dos contratantes.{315}
Tratando-se de ordem pblica econmica, os autores costumam
dividi-la em ordem pblica de direo (que imprime determinado rumo
economia do pas) e de proteo (cria normas para a realizao de
novas finalidades jurdico-protetivas, como a igualdade real entre
filhos, entre contratantes, a eqidade contratual nos contratos de
adeso ou a reparao integral das vtimas etc.).{316}
Como pudemos observar, a originalidade do sistema constitucional brasileiro deve ser levada verdadeiramente em conta, no s para
proteger as garantias do ato jurdico perfeito, mas tambm para proteger
os interesses dos consumidores. Neste sistema dialtico, resta a definir
o limite da existncia ou no de direito adquirido do fornecedor a ver
cumpridas as clusulas do contrato como foram estabelecidas (contra
a aplicao do CDC como lei nova) ou de direito adquirido do
consumidor a ver mantidas as clusulas contratuais protetoras de suas
expectativas legtimas (contra a lei nova).
Dois aspectos devem aqui serem destacados: a noo positivista
de ato jurdico perfeito e a mudana da imagem da retroatividade.
Com efeito, a aceitao da aplicao imediata da lei nova de
ordem pblica (como o CDC. ex vi seu art. 1) pressupe uma
(314) Muitas das aqui citadas decises referem-se a contratos
anteriores a maro
de 1991; veja, porm, para exame dos argumentos deciso do TJSP (Rel.
Des. Pinheiro Franco), in RT 690/85 e ss., e do TJDF (Rel. Des. Nancy
Arrighi), in Direito do Consumidor, 10/260 e ss.

(315) Assim o ainda indito artigo de A. H. Benjamin, "Autonomia

privada e
interveno do Estado no Contrato. O paradigma contratual da sociedade
de massas", p. 60 do original.
(316) Veja, por todos, a obra de Joo Bosco L. da Fonseca,
Clusulas abusivas
nOS contratos, Rio, Forense, 1993, p. 123 e ss. (p. 273)
interpretao de ato jurdico perfeito conforme o disposto no art. 6.,
1., da LICC, onde o elemento caracterizador no a "constituio",
mas a "consumao" do ato. Sendo assim, possvel considerar que
o ato constitudo que ainda no surtiu todos os seus efeitos no est
"perfeito", o que no impede, porm, de identificar este ato como fonte
de direitos adquiridos.{317}
Por trs desta evoluo, como bem demonstra Dekeuwer-Dfoussez,
est uma evoluo conceitual criada pela teoria de Roubier.{318} A
doutrina da irretroatividade tem fundamento nos ideais da revoluo
francesa e na primeira gerao de direitos fundamentais: os direitos do
cidado contra o Estado. O combate irretroatividade consistia em uma
proteo do individualismo, do indivduo contra a eventual interveno
do Estado. Com o aparecimento dos direitos fundamentais de segunda
e terceira gerao, onde o Estado deve deixar sua posio passiva
(laissezfaire) e passa ser obrigado a intervir na sociedade, assegurando
a constituio direitos contra a omisso do Estado em setores sociais
e econmicos, a viso da irretroatividade teve de mudar, no mais
considerada atentatria segurana jurdica.{319}
A teoria de Roubier props a troca da idia de direito adquirido
(direito do indivduo a ser protegido contra o Estado) pela noo de
situao jurdica, status individual. Para compor esta "situao jurdica" no bastaria somente a manifestao individual, a vontade contratual, mas dependeria ela tambm da autorizao e proteo estatal,
atravs do sistema de direito. O indivduo no mais considerado como
o titular de um direito que ele defende contra o Estado, ele colocado
em uma situao jurdica dependente das regras e da ordem pblica
imposta pelo Estado e suas mudanas.{320} Mesmo que a noo de
situao jurdica tenha sido abandonada no Brasil, preferindo-se hoje
a idia de aplicao imediata da lei nova aos efeitos atuais do contrato
anterior e de direito adquirido, a noo de situao jurdica contribuiu
para uma melhor aceitao da retroatividade excepcional das leis com
funo social, como o prprio CDC.
*
(317) Assim ensina Oscar Tenrio, p. 207.
(318) Dekeuwer-Dfoussez, n. 11, pp. 11 e 12.
(319) Veja Dekeuwer-Dfoussez, ns. 202 e 230.
(320) Assim Dekeuwer-Dfoussez, p. 12. (p. 274)
A teoria original distinguia entre as normas de ordem pblica
normais e aquelas que impunham um novo "estatuto", como por
exemplo, o de filho legtimo, hierarquizando as normas de ordem
pblica no sentido de evitar a aplicao de todas elas as relaes
contratuais em curso. Por este critrio, igualmente, constituiria o CDC
e sua ordem pblica de proteo um novo "estatuto", uma mudana
radical no regime jurdico ao qual esto submetidos os indivduos.{321}
A elaborao de normas de ordem pblica e sua entrada em vigor
implicariam assim em uma desejada derrogao de clusulas contratuais contrrias a estes novos mandamentos. A aceitao desta tese,
quanto ao que se refere a aplicao do CDC como lei mais benfica

ao consumidor, mesmo aos contratos anteriores, significa a aceitao

da mudana dos princpios orientadores do direito civil - talvez por
influncia mesmo constitucional - e da possibilidade de interveno
e dirigismo contratual estatal. Esta nova viso desloca a importncia
do corolrio da autonomia da vontade e da obrigatoriedade do pactuado, para o problema da funo social do direito privado, para
considerar que a eficcia dos atos decorre da lei, a qual os sanciona
porque so teis, com a condio de serem justos tanto no momento
de sua formao, quanto de sua execuo.
Na jurisprudncia, a referida aplicao imediata da lei nova de
ordem pblica tem sido acolhida com maior regularidade no Superior
Tribunal de Justia,{322} enquanto a aplicao do CDC, seja diretamente,
seja de seu esprito, para evitar o pr-questionamento constitucional,
tem tido maior aceitao nas instncias inferiores.
Desde o final de 1996{323} e em especial em abundante jurisprudncia de 1997, a Quarta Turma do Superior Tribunal de Justia
*
(321) Em seu voto dissidente ensina o Min. Ruy Rosado de Aguiar
Jr., sobre o
CDC (REsp. 45666-5-SP): "Define-se legalmente (art. 1.) como uma regra
de ordem pblica de proteo, no to forte quanto as de direo, atravs
das quais o Estado mais agudamente intervm na economia, mas igualmente
indispensvel para a obteno de fins que no seriam atingidos se pudesse
ser derrogada pela vontade dos contratantes".
(322) Veja REsp. 5.015-SP, j. 30.10.91, sobre plano econmico.
(323) Veja, como exemplo, Recurso Especial 41 .493/RS, 4. T., j.
29.10.1996, Rel.
Min. Slvio de Figueiredo Teixeira: "Compromisso de compra e venda de
imvel. Perda das prestaes pagas. Contrato anterior ao CDC. Aplicao
do art. 924, CC. Orientao da corte. Precedentes. Recurso parcialmente
(p. 275)
praticamente pacificou uma linha intermediria de entendimento, a
qual, evitando o pr-questionamento constitucional, afirma expressamente a inaplicabilidade do CDC "aos contratos celebrados antes
da vigncia do mencionado diploma legal",{324} ao mesmo tempo em
que utiliza os princpios do CDC e o seu esprito tutelador do mais
fraco,{325} visualizando-os j no Cdigo Civil, em especial na autorizao do art. 924 CC,{326} para assim diminuir a "patamares justos"
as clusulas penais e as de decaimento, utilizando o patamar de 10%
previsto no prprio CDC.{327} Os Tribunais estaduais tendem hoje a
*acolhido. Mesmo celebrado o contrato antes da vigncia do CDC, o que
impunha considerar eficaz previso contratual de perda das quantias pagas
pelo compromissrio adquirente, pode o juiz, autorizado pelo disposto no
art. 924, CC, reduzi-la a patamar justo, com o fito de evitar
enriquecimento
sem causa, que de sua imposio integral adviria promitente vendedora.
Circunstncias especiais do caso impem a perda de 10% (dez por cento)
do que foi pago pelos compradores. Deciso por unanimidade". No mesmo
sentido, Recurso Especial 43.544-SP, 4. T., j. 9.12.1996, Rel. Min.
Slvio
de Figueiredo Teixeira.
(324) Expresso da ementa do Recurso Especial 72.431/DF, 4. T.,
j. 9.6.1997,
Rel. Min. Barros Monteiro. Veja sobre penhorabilidade da linha telefnica

a mesma orientao, STJ, Recurso Especial 98.661 -SC, 4. T., j.

12.11.1996,
Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar.
(325) Veja o interessante acrdo, a procura desta utilizao
compatvel de
princpios, do Min. Ruy Rosado de Aguiar Jr., cuja ementa assevera:
"Promessa de compra e venda. Clusula de decaimento. Restituio de parte
das prestaes pagas. Inaplicvel o Codecon aos contratos celebrados
antes
de sua vigncia, de acordo com orientao predominante, e mantida a
validade da clusula que permite a reteno das prestaes pagas,
possvel
a reduo judicial para um percentual adequado s circunstncias do
contrato (Recurso Especial 111092/AM, 4. T., j. 4.3.97, Rel. Min. Ruy
Rosado de Aguiar).
(326) Assim Recurso Especial 42226/SP, 4. T., j. 17.12.1996,
Rel. Min. Bueno de
Souza, Recurso Especial 43544/SP, 4. T., j. 24.2.1997, Rel. Min. Slvio
de
Figueiredo Teixeira, Recurso Especial 110006/RS, 4. T., j. 18.3.1997,
Rel.
Min. Barros Monteiro, Recurso Especial 111091/AM, 4. T., j. 7.4.1997,
Rel.
Min. Ruy Rosado de Aguiar e Recurso Especial 03981/SP, 4. T., j.
20.5.1997,
Rel. Min. Csar Asfor Rocha. L-se na ementa do Recurso Especial 110006/
RS, 4. T., j. 18.3.1997, Rel. Min. Barros Monteiro: "InocorrnCia de
contrariedade ao art. 6. da LICC, uma vez que o acrdo recorrido
admitiu
a inaplicabilidade ao caso do Cdigo de Defesa do Consumidor...".
(327) Veja na outra corrente Recurso Especial 0094271/SP, 4. T.,
j. 14.10.1996,
Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, cuja ementa a seguinte: "Promessa de
(p. 276)
seguir este exemplo.{328} A importncia desta linha intermediria hoje,
sete anos aps a entrada em vigor do CDC, est mais na confirmao
do efeito rejuvenescedor do CDC, do que na sua aplicao em grande
nmero de casos.
Concluindo, o tema da aplicao do CDC aos contratos anteriores
sua entrada em vigor um dos mais polmicos e difceis do direito
do consumidor. Tanto a doutrina, quanto a jurisprudncia dividem-se
entre o apoio a vrias teses e interpretaes. Particularmente continuo
a considerar que, na soluo dos casos concretos, deve o CDC receber
aplicao imediata ao exame da validade e eficcia atual dos contratos
assinados antes de sua entrada em vigor, seja porque norma de ordem
pblica, seja porque concretiza tambm uma garantia constitucional, ou
simplesmente porque positiva princpios e patamares ticos de combate
a abusos existentes no direito brasileiro antes mesmo de sua entrada
em vigor.{329}
Repita-se, pois, a concluso do II Congresso Brasileiro de
Direito
do Consumidor: "O Cdigo de Defesa do Consumidor tem aplicao
imediata aos contratos com eficcia duradoura, conforme o art. 170 da
Constituio Federal e art. 6. da Lei de Introduo ao Cdigo Civil".

*compra e venda. Clusula de decaimento. Cdigo de Defesa do Consumidor.

Modificao. A regra do art. 53 do Codecon permite a modificao da
clusula de decaimento, para autorizar a reteno, pela promitente
vendedora,
de apenas 10% das prestaes pagas. Recurso conhecido e
provido".
(328) Veja deciso TJSP, no aplicando o CDC para evitar
discusso constitucional, cuja ementa : "Contrato. No se admite a aplicao retroativa da
Lei 8.078/90, para abranger atos jurdicos j aperfeioados antes de sua
entrada em vigor. Tanto no admite a Constituio Federal, ao assegurar
como parte dos direitos e garantias fundamentais, em clusula de impossvel desconsiderao, que a lei no prejudicar o direito adquirido, o
ato
jurdico perfeito e a coisa julgada. No se trata, apenas, de garantia
contida
em texto de lei ordinria, que se pudesse dizer incompatvel com os
elevados propsitos do Cdigo do Consumidor, mas de texto Constitucional, contra qual nenhuma lei ou ordenamento inferior pode prevalecer"
(TJSP, Ap. 236.925-2/5 - 13. C. - j. 21 .6.94 - Rel. Des. Marrey Neto,
publicada na RT 711, p. 114). Veja deciso, neste sentido do TJRS, nos
EI 596 057 216, j. 2.8.96, Des. Araken de Assis e, em caso envolvendo
Aids, Ap. Civ. 597115039, j. 07.08.97, Des. Araken de Assis, publicado
na Revista de Jurisprudncia, v. 184, p. 361 e ss.
(329) Neste sentido, deciso do TJSP (AI. 266 805-2-2, j.
25.9.95, Des. Albano
Nogueira, que, em caso envolvendo seguro-sade, garantiu a estadia do
consumidor na UTI por prazo necessrio, na RT 723, p. 346. (p. 277)
(p. 278, em branco)
CONCLUSO DA PARTE 1
Na nova concepo social do direito dos contratos, a sua funo
principal procurar o reequilbrio da relao contratual, a chamada
justia ou eqidade contratual, a qual s poder ser atingida com uma
mudana na ao do direito, evoluindo de uma posio passiva e
supletiva para uma ao cogente e determinadora de condutas tambm
na rea contratual.
Ao direito coube, portanto, a tarefa de procurar o reequilbrio
da
relao contratual, a chamada justia ou eqidade do contrato
(Vertragsgerechtigkeit),{1} criando uma concepo mais social do direito
do contrato, voltado menos para a vontade do indivduo e mais para
os reflexos e expectativas que estes contratos de consumo criam na
sociedade atual.
A posio desigual dos parceiros contratuais na sociedade de
hoje,
o incremento dos mtodos de contratao em massa multiplicou a
presena de clusulas abusivas nos contratos de consumo, que afastam
os eventuais direitos e expectativas legtimos dos consumidores em
relao ao vnculo contratual, e demonstrou que os mtodos tradicionais de controle formal oferecidos pelo direito no conduziam mais a
resultados satisfatrios, pois a terica liberdade de um, era a priso do

Outro.
Fazia-se mister evoluir, conjugar o chamado direito-obstculo
com os anseios de uma maior eqidade contratual, criando um sistema
de disciplina que assegurasse o reequilbrio das relaes contratuais,
resolvendo os problemas existentes, negando eficcia s clusulas
abusivas, instituindo deveres cogentes, como o de informao e de
redao clara dos contratos pr-elaborados, e criando novas garantias
*
(1) A expresso de Ludwig Raizer, que j na dcada de 30(1935)
visualizava
a nova funo do direito dos contratos como garante da justia
contratual,
assim Zweigert/Koetz, ob. cit., p. 8. (p. 279)
legais para proteger algumas expectativas bsicas dos consumidores,
como a de adequao do produto adquirido e a de proteo da sade
e da incolumidade fsica do consumidor e dos seus familiares expostos
ao do produto comercializado.
Se o regime dos contratos entre fornecedores e consumidores
mereceu a ateno da doutrina, mereceu tambm a ateno dos
legisladores de vrios pases,{2} cada um editando leis especficas, as
quais procuravam dar melhor soluo para o problema, limitando o
espao para a autonomia de vontade, ditando ou no o contedo
mnimo dos contratos, controlando de maneira prvia ou no os
contratos do mercado. Esta procura do regime legal ideal para evitar
a frustrao da confiana e da boa-f do consumidor nos contratos de
consumo representa uma evoluo muito rica no direito comparado,
que agora repercute no direito brasileiro, tendo em vista a entrada em
vigor do CDC.
No Brasil, a interveno estatal nas relaes de consumo deu-se
justamente atravs da imposio pelo novo Cdigo de Defesa do
Consumidor, de normas imperativas. Estas normas cogentes (art. 1. do
CDC), em matria contratual, limitam o espao antes reservado para
a autonomia da vontade, impondo deveres aos elaboradores dos
contratos, criando novos direitos para os consumidores e tutelando
determinadas expectativas dos contratantes, oriundas da sua confiana
no vnculo contratual.
Note-se que o contrato, negcio jurdico por excelncia, continua
a ser um ato de auto-regulamentao dos interesses das partes,{3} e,
portanto, um ato de autonomia privada, mas, este ato s pode ser
realizado nas condies agora permitidas pela lei.
O Cdigo de Defesa do Consumidor um reflexo de uma nova
concepo mais social do contrato, onde a vontade das partes no a
nica fonte das obrigaes contratuais, onde a posio dominante passa
*
(2) Leis especficas de proteo do consumidor foram criadas na
Sucia
(1971), Dinamarca, Venezuela (1974), Alemanha, Mxico (1976),
Inglaterra
(1977), Frana (1978), ustria (1979), Irlanda (1980), Colmbia,
Noruega
(1981), Luxemburgo (1983), Espanha (1984), Portugal (1985), veja
detalhes
em Bourgoignie, lements, p. 21.
(3) Assim Gomes, Contratos, p. 42, referindo-se s doutrinas
italianas modernas sobre negcio jurdico. (p. 380)

a ser a da lei, que dota ou no de eficcia jurdica aquele contrato de

consumo.
O princpio clssico da autonomia da vontade vai ser relativizado
por preocupaes de ordem social. Tentando harmonizar os interesses
envolvidos em uma relao de consumo, as novas normas de tutela
valorizam tanto a vontade, como a boa-f, a segurana e o equilbrio
das relaes contratuais. O Direito passa a ser o orientador do contedo
dos contratos, o realizador da eqitativa distribuio de obrigaes e
direitos nas relaes contratuais{4} e no s o garante da livre manifestao da vontade.
Em princpio, esto submetidos s regras do Cdigo os contratos
firmados entre o fornecedor e o consumidor no-profissional, comportando a regra, excees previstas nas prprias normas do CDC e em
seus princpios gerais, como a da vulnerabilidade. Em face da experincia no direito comparado, a escolha do legislador brasileiro do
critrio da destinao final, permitindo excees com base em uma
interpretao teleolgica, parece ser uma escolha sensata.
Nestes primeiros anos de vigncia do CDC ficou demonstrada
uma certa tendncia de expanso do campo de aplicao - j amplo
- da lei protetiva, assim como algumas manifestaes pela autonomia
dogmtica do direito do consumidor. Parece-me que o primeiro
fenmeno expansionista nasce da necessidade dos prticos de
adaptar os instrumentos existentes no direito civil tradicional s
exigncias de nossa complexa sociedade atual, massificada e para
alguns, j apresentando fenmenos ps-modernos. Se, efetivamente,
o CDC tem um enorme potencial rejuvenescedor do direito civil,
no nos parece conveniente a sua autonomia em relao a outros
ramos do direito, nem a sua aplicao prtica a todos os casos no
mercado, pois a fora e efetividade demonstrada pelo novo Cdigo
reside justamente na correo tica de proteger os mais vulnerveis
do mercado e, dogmaticamente, em seu papel oxigenador de
ordenamento jurdico individualista em excesso. O mandamento de
boa-f objetiva positivado no CDC, os novos princpios
reequilibradores das relaes jurdicas, suas clusulas gerais, estes
Sim podem repercutir - como j ocorre - no ordenamento jurdico
brasileiro como um todo.
(4) Assim conclui tb. Koendgen, p. 132. (p. 381)
Conclui-se, portanto, que o Cdigo de Defesa do Consumidor, Lei
n. 8.078/90, em vigor no Brasil desde 11.3.91, representa uma considervel modificao no ordenamento jurdico brasileiro, modificao
esta que ter profundos reflexos nas relaes entre os profissionais,
fornecedores de bens e servios, e o seu pblico consumidor.
Dedicaremos os captulos 3 e 4 desta obra ao estudo destes
reflexos, que denominaremos aqui de novo regime legal do contrato de
consumo. (p. 282)
Parte II - REFLEXOS CONTRATUAIS DO CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR
3. A PROTEO DO CONSUMIDOR QUANDO DA FORMAO DO CONTRATO
SUMARIO: 1. Princpio bsico de transparncia - 1.1 Nova noo
de oferta (art. 30): a) Vinculao prpria atravs da atuao negocial;
b) Publicidade como oferta; c) Informaes e pr-contratos; d)
Clusulas contratuais gerais; e) Sano - 1.2 Dever de informar sobre

o produto ou servio (art. 31): a) Amplitude do dever de informar

do art. 31; b) A publicidade como meio de informao; c) Sano:
As regras sobre o vcio do produto - 1.3 Dever de oportunizar a
informao sobre o contedo do contrato (art. 46): a) Amplitude do
dever de informar do art. 46, 1; b) Sano - 1.4 Dever de redao
clara dos contratos: a) Redao clara e precisa (art. 46); b) Cuidados
na utilizao de contratos de adeso; c) Sano - 2. Princpio bsico
de boa-f - 2.1 Publicidade abusiva e enganosa: a) Conceito de
publicidade; b) Publicidade como ilcito civil - a publicidade enganosa: c) Publicidade como ilcito civil - a publicidade abusiva - 2.2
Prticas comerciais abusivas: a) Prticas comerciais expressamente
vedadas; b) Obrigao de fornecer oramento prvio discriminado; c)
Respeito s normas tcnicas e ao tabelamento de preos - 2.3 Direito
de arrependimento do consumidor (art. 49): a) A venda de porta-emporta (door-to-door); b) Regime legal da venda de porta-em-porta; c)
Vendas emocionais de time-sharing e vendas a distncia.
O incremento da vida contratual, a massificao dos contratos,
que
passaram a ser pr-elaborados unilateralmente pelas empresas e pelo
Estado, a concentrao de capitais e de fora econmica e os mono- (p.
283)
plios na nova sociedade de consumo, levaram a um desequilbrio
marcante nas relaes contratuais entre consumidores e fornecedores,
exigindo uma ao protetora do Estado para com os parceiros contratuais
hipossuficientes.
O Cdigo de Defesa do Consumidor tem como fim justamente
reequilibrar as relaes de consumo, harmonizando e dando maior
transparncia s relaes contratuais no mercado brasileiro (art. 4 do
CPC).
Para alcanar este equilbrio de foras nas relaes contratuais
atuais, o CDC opta por regular tambm alguns aspectos da formao do
contrato, impondo novos deveres para o elaborador do texto (fornecedor)
e assegurando novos direitos para o consumidor (aderente) quando da
formao das relaes contratuais de consumo (art. 6., III e IV).
No direito comparado, observa-se que as tcnicas legislativas de
proteo aos consumidores em matria de contratos de consumo visam
tambm garantir uma nova proteo da vontade dos consumidores na
formao dos contratos, isto , garantir uma autonomia real da vontade
do contratante mais fraco.{1} Uma vontade protegida pelo direito,
vontade liberta das presses e dos desejos impostos pela publicidade
e por outros mtodos agressivos de venda, em suma, uma vontade
racional (volont rationnelle).{2} No h como negar que o consumo
massificado de hoje, ps-industrial, est ligado faticamente a uma srie
de perigos para o consumidor, vale lembrar os fenmenos atuais de
superendividamento, de prticas comerciais abusivas, de abusos
contratuais, da existncia de monoplios naturais dos servios pblicos
concedidos ou privatizados, de falhas na concorrncia, no mercado, na
informao e na liberdade material do contratante mais fraco na
elaborao e concluso dos contratos.
Como mencionamos anteriormente (1. 3.2), a expresso de Nicole
Charbin "autonomia racional" feliz, pois indica a importncia dos
novos direitos dos consumidores e dos novos deveres dos fornecedores,
em especial dos deveres anexos de informar, de cooperar, de tratar com

lealdade e com cuidado o consumidor no momento de formao dos

contratos, pois somente se assegurarmos este novo patamar de conduta
*
(1) Veja detalhes sobre estas tcnicas legislativas em nosso
artigo sobre
contratos de crdito.
(2) Charbin, p. 216. (p. 284)
no mercado poderemos alcanar uma vontade realmente refletida,
autnoma e "racional" dos consumidores. Visualizamos aqui um
reflexo da funo positiva, da fora criativa de deveres do princpio da
boa-f objetiva, princpio que interpretando as normas positivas impostas impe uma atuao refletida do contratante mais forte em relao
aos interesses do contratante mais fraco.{3} A boa-f assim concretizada
significa transparncia obrigatria em relao ao parceiro contratual,
um respeito obrigatrio aos normais interesses do outro contratante,
uma ao positiva do parceiro contratual mais forte para permitir ao
parceiro contratual mais fraco as condies necessrias para a formao
de uma vontade liberta e racional.{4} Assegurar informao, proteo
contra as presses (Zwang) dos mtodos de venda hoje usuais na
sociedade de consumo e tempo para reflexo so objetivos legais nesta
procura de uma deciso racional do consumidor.
A ratio legis do Cdigo de Defesa do Consumidor justamente
valorizar este momento de formao do contrato de consumo, que
passamos a analisar. A tendncia atual de examinar a "qualidade" da
vontade manifestada pelo contratante mais fraco, mais do que a sua
simples manifestao: somente a vontade racional, a vontade realmente
livre (autnoma) e informada legitima, isto , tem o poder de ditar a
formao e, por conseqncia, os efeitos dos contratos entre consumidor e fornecedor.{5}
O CDC introduz, efetivamente, no ordenamento jurdico brasileiro
dois novos princpios basilares: o Princpio da Transparncia e o
Princpio da Boa-F quando da formao dos contratos de consumo.
Os reflexos que estes novos princpios cogentes tero na fase de
aproximao entre consumidor e fornecedor, na fase de elaborao do
*
(3) Veja por todos Aguiar/Clusulas, p. 18 e ss.
(4) Segundo Tomasetti/Transparncia, p. 53: "A transparncia um
resultado
prtico, que a lei substancialmente persegue mediante o que se pode
denominar princpio da informao" ("a informao tem o sentido
funcional de racionalizar as opes do consumidor".
(5) Veja Charbin, p. 172 e 177. A autora chega a afirmar que
passamos de um
momento em que presumamos "racional" qualquer vontade manifestada
pelo consumidor, ao momento atual onde ou exigimos, atravs de tcnicas
legislativas dirigidas de interveno jurdica, que o consumidor mantenha
sua razo e autonomia de deciso (autonomia de vontade criada, p. 205)
ou educamos o consumidor para decidir de forma racional e informada
(autonomia de vontade educada, p. 206). (p. 285)
instrumento contratual e na de nascimento do vinculo contratual entre
eles, so o tema deste captulo.
1. Princpio bsico de transparncia
Na formao dos contratos entre consumidores e fornecedores o
novo princpio bsico norteador aquele institudo pelo art. 4., caput,

do CDC, o da Transparncia.{6} A idia central possibilitar uma

aproximao e uma relao contratual mais sincera e menos danosa
entre consumidor e fornecedor. Transparncia significa informao
clara e correta sobre o produto a ser vendido, sobre o contrato a ser
firmado, significa lealdade e respeito nas relaes entre fornecedor e
consumidor, mesmo na fase pr-contratual, isto , na fase negocial dos
contratos de consumo.
O CDC regular, assim, inicialmente aquelas manifestaes do
fornecedor tentando atrair o consumidor para a relao contratual,
tentando motiv-lo a adquirir seus produtos e usar os servios que
oferece. Regula, portanto, o Cdigo a oferta feita pelo fornecedor,
incluindo aqui tambm a publicidade veiculada por ele. O fim destas
normas protetoras assegurar a seriedade e a veracidade destas
manifestaes, criando uma nova noo de "oferta contratual", a qual
analisaremos em detalhes a seguir.
Como afirmamos anteriormente, transparncia clareza, informao sobre os temas relevantes da futura relao contratual. Eis
porque institui o CDC um novo e amplo dever para o fornecedor, o
dever de informar ao consumidor no s sobre as caractersticas do
produto ou servio, como tambm sobre o contedo do contrato.
Pretendeu, assim, o legislador evitar qualquer tipo de leso ao consumidor, pois sem ter conhecimento do contedo do contrato, das
obrigaes que estar assumindo, poderia vincular-se a obrigaes que
no pode suportar ou que simplesmente no deseja. Assim tambm
adquirindo um produto sem ter informaes claras e precisas sobre suas
qualidades e caractersticas pode adquirir um produto que no
adequado ao que pretende ou que no possui as qualidades que O
*
(6) A expresso Transparenzgebot j existe no direito alemo,
mas com um
sentido estrito. Aqui gostaramos de utiliz-la, segundo o caput do art.
4.
do CDC, como um gnero. Veja neste sentido, com base nas
Diretivas
europias, Reich, in NJW 1995, p. 1.857 e ss., e Cian, p. 421.
(p. 286)
fornecedor afirma ter, ensejando mais facilmente o desfazimento do
vnculo contratual.
A jurisprudncia brasileira tem utilizado com sabedoria este novo
princpio das relaes contratuais no mercado.{7} Em verdade, este novo
mandamento de transparncia, introduzido pelo CDC, possui efeitos
concretos de grande importncia no dia a dia das relaes de consumo.
De um lado, o ideal de transparncia no mercado acaba por
inverter os papis tradicionais, aquele que encontrava-se na posio
ativa e menos confortvel (Caveat emptor), aquele que necessitava
atuar, informar-se, perguntar, conseguir conhecimentos tcnicos ou
informaes suficientes para realizar um bom negcio, o consumidor,
passou para a confortvel posio de detentor de um direito subjetivo
de informao (art. 6., III), enquanto aquele que encontrava-se na
segura
posio passiva, o fornecedor, passou a ser sujeito de um novo dever
de informao (caveat vendictor).
Se esta inverso de papis ocasionada pelo ideal de transparncia
e lealdade no mercado imposto pelo CDC pode ser considerada
renovadora, o sentido e o fim (Sinn und Zweck) do mandamento, como

denominam os alemes a ratio legis, pode ser reduzida tradicional

procura da "verdadeira e livre vontade do consumidor". Visto deste
ngulo, o ideal de transparncia seria apenas uma nova (e sem dvida
importante) pr-condio para que o consumidor possa manifestar sem
medo e livremente sua vontade, e realizar (ao fim) as suas expectativas
legtimas, aquelas que o levaram a - informado devidamente sobre o
produto ou servio, ciente de seus futuros direitos e deveres contratuais
- escolher aquele fornecedor como seu parceiro contratual.
Como nem todos contatos entre o fornecedor e o consumidor
levam ao estabelecimento de relaes contratuais, a transparncia deve
ser uma nova e necessria caracterstica de toda manifestao prcontratual do fornecedor no mercado, desde a sua publicidade, vitrines,
*
(7) Assim, por exemplo, a deciso "Carto de Crdito. Informao
equivocada
a consumidor sobre incidncia de encargos e juros acrescidos sobre o
valor
da compra, pela utilizao do sistema de carto. Cobrana indevida.
Restituio, ao comprador, dos valores pagos a maior, corrigidos pelos
ndices do BTN, desde o desembolso at o efetivo pagamento (Deciso
unnime)" (Proc. n. 01189709122, Rec. 115/89, Rela. Dra. Maria Isabel
Broggini, 2. Cmara Recursal do Juizado Especial de Pequenas Causas/
RS, 21.12.89). (p. 287)
o seu marketing em geral, suas prticas comerciais, aos contratos ou
as condies gerais contratuais que pr-redige, as informaes que seus
prepostos e representantes prestam etc.; o que bem demonstra a
abrangncia do novo mandamento.
O princpio da transparncia rege o momento pr-contratual, rege
a eventual concluso do contrato. E mais do que um simples elemento
formal,{8} afeta a essncia do negcio, pois a informao repassada ou
requerida integra o contedo do contrato ou, se falha, representa a falha
na qualidade do produto ou servio oferecido. Tal princpio concretiza
a idia de reequilbrio de foras nas relaes de consumo, em especial
na concluso de contratos de consumo, imposto pelo CDC como forma
de alcanar a almejada justia contratual.
Resumindo, como reflexos do princpio da Transparncia temos
o novo dever de informar o consumidor, seja atravs da oferta, clara
e correta (leia-se aqui publicidade ou qualquer outra informao
suficiente, art. 30) sobre as qualidades do produto e as condies do
contrato, sob pena do fornecedor responder pela falha da informao
(art. 20), ou ser forado a cumprir a oferta nos termos em que foi feita
(art. 35), seja atravs do prprio texto do contrato, pois, pelo art. 46,
o contrato deve ser redigido de maneira clara, em especial os contratos
pr-elaborados unilateralmente (art. 54, 3.), devendo o fornecedor
"dar oportunidade ao consumidor" conhecer o contedo das obrigaes
que assume, sob pena do contrato por deciso judicial no obrigar o
consumidor, mesmo se devidamente formalizado.
1.1 Nova noo de oferta (art. 30)
No direito brasileiro, a oferta ou proposta a declarao
inicial
de vontade direcionada realizao de um contrato.{9} Como o contrato
o acordo de duas ou mais vontades, necessrio que um dos futuros
contraentes tome a iniciativa de propor o negcio, dando o incio

formao do contrato; ele como que solicita a manifestao de vontade,

a concordncia do outro contraente (aceitao) ao negcio que est
propondo. A oferta o elemento inicial do contrato.
*
(8) Assim tb. Reich, Transparence, p. 80.
(9) Assim Bevilqua/Cdigo Civil, p. 244. (p. 288)
Na viso tradicional, a oferta traduziria uma vontade definitiva
de
contratar naquelas bases oferecidas, traria em si os elementos essenciais
do futuro contrato, eis porque o direito sempre reconheceu efeitos
jurdicos prprios oferta.{10} A oferta ou proposta obrigatria, tem
fora vinculante em relao a quem a formula, devendo ser mantida
por certo tempo.{11} Basta, pois, o consentimentu (aceitao) do outro
parceiro contratual e estar concludo o contrato (art. 1.080 e ss. do
Cdigo Civil Brasileiro).
A oferta nada mais , portanto, do que um negcio jurdico.{12}
Acostumados a examinar negcios jurdicos bilaterais (especialmente,
os contratos), demonstramos dificuldade em separar os efeitos autnomos da oferta e aqueles oriundos da unio entre oferta e aceitao para
a formao de um novo ser, o contrato. No podemos, porm, esquecer
da existncia dos negcios jurdicos unilaterais, aqueles que criam
obrigaes para um indivduo.
Esta viso autnoma da oferta nos permite, todavia, fixarmos com
clareza os seus efeitos. Na teoria contratual clssica, j afirmamos que
oferta vincula quele que a formulou e que deve ser mantida por certo
tempo. O que significaria exatamente esta vinculao, seria este
sinonimo de obrigao contratual principal? No, apesar do art. 1.080
de nosso Cdigo Civil utilizar a expresso obrigao, no podemos
confundir os efeitos da proposta clssica, com os efeitos do contrato.
O proponente no fica obrigado a efetuar a prestao principal. Esta
obrigao contratual principal s nascer aps a aceitao, quando da
formao do contrato. O proponente fica "obrigado" pela prpria
proposta, obrigado porque sujeito passivo de um dever jurdico (vinculado a observar certa conduta - manter a oferta - no interesse de outra
pessoa, o titular do direito subjetivo);{13} obrigado porque, no caso da
oferta, reduzido a um estado de sujeio, isto , ter de se submeter aos
efeitos jurdicos da aceitao do outro, no podendo querer com
eficcia em sentido contrrio.{14} Submete-se, em ltima anlise,
*
(10) Nesse sentido Larenz/AT, p. 455.
(11) Nesse sentido a lio de Bevilaqua, Cdigo Civil, p. 244.
(12) Concorda Tomasetti, Transparncia, que a considera um
negcio jurdico
Unilateral, seguindo Pontes de Miranda.
(13) Assim Andrade, p. 1.
(14) Assim ensina Grau, Conceitos, p. 115, citando Carnelutti.
(p. 289)
iniciativa de atuao do outro, que recebeu a proposta, e detm assim
um direito potestativo a aceit-la naqueles termos.
O proponente no pode retirar a sua voz por certo espao de tempo
e se, neste espao de tempo, ocorrer a aceitao, o contrato estar
formado, mesmo que sua vontade de contratar j tenha sido alterada.
A oferta , portanto, uma declarao de vontade lanada no mundo, a
qual o direito anexa um efeito jurdico, o da sua vinculabilidade,{15} da
sua condicional irrevogabilidade, para proteger a segurana dos negcios, Esta irrevogabilidade principal s pode ser afastada, segundo

dispe o art. 1.080 do CCBr, por declarao em contrrio na prpria

oferta ou devido a "natureza do contrato" ou as "circunstncias do
caso".
Ser irrevogvel significa aqui que o ato criado no desaparecer
do
mundo jurdico por vontade unilateral, uma vez criado e vlido, ter
efeitos, pelo menos o da vinculao. Assim como aquele que prometeu
e no cumpriu, aquele que ofertou e voltou atrs sem usar a forma
prevista em lei, no faz desaparecer a sua declarao de vontade, ao
contrrio, sofrer os efeitos do estado de sujeio, o qual criou atravs
de sua declarao de vontade inicial. Sofrer os efeitos do contrato, se
a aceitao j ocorreu, ou os de seu ato "ilcito" de ter prejudicado,
quebrado a confiana, da outra pessoa que acreditou na sua oferta
inicial.
Se na viso tradicional a oferta j um fator criador de
vnculos,
na viso do CDC este poder de vinculao (Bindung), desta declarao
negocial, destinada ao consumo, multiplicado.
Note-se que nos contratos de massa, a oferta no dirigida a
pessoas determinadas, mas a todos os indivduos, enquanto integrantes
da coletividade.{16} Esta oferta genrica, mas, principalmente, a
publicidade e outras informaes prestadas no vinculavam a empresa, sendo
*
(15) Na lio sbia de Pontes de Miranda, Tratado, XXXVIII, p.
48, 1962: "Sem
que as manifestaes de vontade entrem no mundo jurdico no h
vinculao, porque a vinculao j eficcia do negcio jurdico.
Acontece,
porm, que a primeira manifestao de vontade j pode vincular. Tal
vinculao resulta de negcio jurdico unilateral, a oferta, com que se
h
de concluir, com a aceitao, o negcio jurdico bilateral ou
plurilateral. O
oferente vincula-se por sua oferta e sua oferta, at que cesse a
possibilidade da aceitao, ou concluso com os pressupostos necessrios".
(16) Oferta ad incerta persona, veja Couto e Silva, A Obrigao
como Processo,
p. 26. (p. 290)
consideradas apenas uma invitatio ou um convite para a oferta por parte
do consumidor (invitatio ad offerendunm).{17}
Assim, na viso tradicional, o consumidor motivado a adquirir um
determinado bem, em virtude de uma oferta transmitida pelos meios
de comunicao, entrava no estabelecimento comercial e fazia uma
oferta ao fornecedor para adquirir aquele determinado bem pelo preo
e nas condies anunciadas (trs vezes sem juros, por exemplo). O
fornecedor ou seu preposto verificando ainda existir tal bem em seu
estoque, conduzia o consumidor ao local onde seria fechado o negcio,
mas os instrumentos assinados pelo consumidor deixavam claro que se
tratava de uma "proposta de contrato", isto , juridicamente, de uma
oferta vinda do consumidor. O fornecedor no estaria vinculado por
suas informaes iniciais, ao contrrio a posio mais gravosa, que
a do ofertante, era reservada para o consumidor.
O art. 30 do CDC, porm, modifica e amplia consideravelmente

a noo de oferta no direito brasileiro, dispondo o seguinte:

"Art. 30. Toda informao ou publicidade, suficientemente precisa, veiculada por qualquer forma ou meio de comunicao com relao
a produtos e servios ou apresentados, obriga o fornecedor que a fizer
veicular ou dela se utilizar e integra o contrato que vier a ser
celebrado".
Segundo esta norma, portanto, toda a informao, mesmo a
publicidade, suficientemente precisa constitui uma oferta (uma proposta contratual), vinculando o fornecedor.
O art. 30, ao ampliar a noo de oferta e ao afirmar que as
informaes dadas integram o futuro contrato, revoluciona a idia de
invitatio ad offerendum. Agora qualquer informao ou publicidade
veiculada que precisar, por exemplo, os elementos essenciais da compra
e venda: res (objeto) e pretium (preo), ser considerada como uma
oferta vinculante, faltando apenas a aceitao (consensus) do consumidor ou consumidores em nmero indeterminado.
As conseqncias prticas desta modificao no conceito de oferta
parecem claras, uma vez que com os novos veculos de comunicao
de massa impossvel ao fornecedor calcular quantos consumidores
estaro recebendo a sua "oferta" e podero aps exigir o seu cumprimento (art. 35 do CDC).
*
(17) Sobre os fundamentos dessa teoria veja em Koendgen, p. 291
e ss, toda
evoluo histrica e doutrinria sobre o assunto. (p. 291)
Tal insegurana propOSital, pois antes de tudo o CDC visa
modificar as prticas comerciais no mercado brasileiro, aumentando o
respeito devido ao consumidor como parceiro contratual, que no
dever ser tirado de casa para aproveitar uma "falsa" oferta a preos
reduzidos. o caso da chamada "publicidade-chamariz", em que o
fornecedor anuncia um determinado produto a preo vantajoso.{18} Mas
ao chegar na loja o consumidor surpreendido com a informao que
o fornecedor s possua 6 exemplares (j vendidos) por este preo, mas
que ainda haveriam outros exemplares de outra marca, porm, pelo
preo normal da concorrncia.
o princpio da transparncia nas relaes de consumo, mesmo
nessa fase anterior ao fechamento do negcio, exigindo veracidade nas
informaes que so transmitidas aos consumidores.
A nova noo de oferta instituda pelo CDC nada mais ,
portanto, que um instrumento para assegurar uma maior lealdade, uma
maior veracidade das informaes fornecidas ao consumidor. Se
alcanado o intento do legislador, ter sido vlido este recurso s
noes tradicionais da teoria contratual clssica, de oferta e aceitao.{19} O interpretador mais atento reconhece, porm, o perigo do CDC
revigorar elementos (como a oferta) deste esquema tradicional de
contrato, pois nos contratos de massa difcil estabelecer se houve
uma oferta, qual o seu contedo e de quem partiu, se a oferta foi
aceita ou foi modificada pelo consumidor, o que caracterizaria uma
nova proposta, pelo art. 1.083 do Cdigo Civil. O art. 30 do CDC
tenta resolver o impasse, criando um novo regime legal para a oferta,
generalizando como proposta contratual, quase todas as manifestaes, mesmo a publicidade, oriundas do fornecedor. Estas manifestaeS, uma vez vinculativas e obrigatrias para o profissional, passam
a integrar o contedo do futuro contrato. O CDC como que presume
que a "nova" oferta partir sempre do fornecedor. Esta mistura de

esquemas contratuais, da teoria clssica e da nova teoria social, foi

combatida por mestres, como Dez Picazo.{20}
*
(18) Assim tb. Pasqualotto/Daos, p. 3, em trabalho enviado ao
II Congresso de
Daos, da Faculdade de Direito de Buenos Aires, ainda indito.
(19) Lobo, p. 126, considerava que tais categorias simplesmente
no mais se
adaptavam nova concepo de contrato.
(20) Veja Picazo, p. 11. (p. 292)
A razo parece estar realmente em uma determinao definitiva
e imperativa dos papis: o fornecedor sempre o presumido ofertante,
o consumidor aquele que aceita a oferta colocada no mercado.{21}
Dogmaticamente este princpio de transparncia, este novo mandamento de informao verdica, clara e identificvel, enquanto manifestao do fornecedor destinada concluso de um negcio ou
destinada, genericamente, ao incitamento do consumo em geral, prope
um novo problema, qual seja, a da relevncia jurdica destas prticas
pr-contratuais.
A grande pergunta qual a fora vinculativa destas prticas; em
outras palavras, se tais prticas passam a obrigar efetivamente o
fornecedor, se esta obrigao cria um liame, representa um novo
vnculo juridicamente relevante entre o consumidor (exposto a estas
prticas) e o fornecedor que as ordena ou executa.
A publicidade,{22} por exemplo, prtica comercial de marketing,
por
muito tempo despertou pouco interesse nos juristas. Fcil, porm,
caracteriz-la como uma atividade "consciente e finalstica" do fornecedor. atravs da publicidade que o fornecedor oferece bens ou
servios ao consumidor, que informa o consumidor sobre determinadas
qualidades ou propriedades do produto ou servio, que desperta
interesses, vontades, desejos, que propaga marcas e nomes, que usa a
fantasia para ligar determinados sentimentos, status ou atitudes a
determinados produtos, em verdade, o fornecedor incita ao consumo,
direta ou indiretamente, com sua atividade.
*
(21) Assim tb. Georges Rouhete, "Droit de la consommation et
Thorie gnrale
du contrat", in Mlanges Ren Rodire, LGDJ, Paris, 1981.
(22) Sobre publicidade, veja a excelente anlise de Benjamin,
Anteprojeto, que
traz uma srie de definies de publicidade, entre as quais destaco a de
Carlos Ferreira de Almeida (apud, p. 170) e de Dorothy Cohen (apud, p.
171): "Publicidade... toda a informao dirigida ao pblico com o
objetivo
de promover, direta ou indiretamente, uma atividade econmica" e o de
Dorothy Cohen: "publicidade uma atividade comercial controlada, que
utiliza tcnicas criativas para desenhar comunicaes identificveis e
persuasivas nos meios de comunicao de massa, a fim de desenvolver a
demanda de um produto e criar uma imagem da empresa em harmonia com
a realizao de seus objetivos, a satisfao dos gostos dos consumidores
e
O desenvolvimento do bem-estar social e econmico". (p. 293)
Face relevncia jurdica que a publicidade experimenta aps
a entrada em vigor do CDC e aos j atuais casos jurisprudenciais{23}
envolvendo o uso da publicidade no mercado brasileiro, gostaramos

de, nesta segunda edio, aprofundar um pouco mais o seu estudo.

Como a publicidade uma atividade em si criativa e livre, que tanto
pode informar, como nada dizer, simplesmente divertir, atiar a
ateno para uma marca ou criar curiosidade sobre um produto,{24}
gostaramos aqui de concentrar nossa anlise inicialmente no efeito
desta atividade dos fornecedores no mercado, que chamaremos aqui
em geral de vinculao prpria, seguindo os ensinamentos dos
mestres alemes, para s aps analisar a causa, isto , a publicidade
em si e sua natureza.
a) Vinculao prpria atravs da atuao negocial - Se observamos na cincia do direito uma crise das fontes das obrigaes, com o
conseqente aparecimento de novas e inesperadas fontes obrigacionais,
parece-nos interessante reproduzir aqui o caminho traado com xito
por Johannes Kndgen, na Alemanha. Em sua renomada Tese de
Habilitao na Universidade de Tbingen, Kndgen surpreendeu a
doutrina alem ao concentrar seu estudo nas novas espcies de vnculos
que se formavam na sociedade de massa como forma de identificar as
novas fontes de obrigao, analisando com especial ateno a publicidade.{25}
A contribuio maior de Kndgen esta simples inverso, no
mais definir relao obrigacional como vnculo jurdico, mas identificar
que se h vnculo jurdico h (ou haver) obrigao. E Kndgen vai
mais longe, prope identificar vnculos juridicamente relevantes outros
que os contratos, vinculaes entre indivduos nascidas fora da categoria dos contratos, em virtude dos riscos profissionais de cada um, da
confiana criada por determinada atividade na sociedade que necessite
*
(23) Quanto relevncia jurdica do uso da publicidade, veja
Acordo Judicial
sobre o slogan "Bom para a boquinha, bom para a barriguinha" levado a
efeito pelo PROCON/SP, in Direito do Consumidor, 4, ps. 269 e ss.
(24) Segundo ensina Benjamin, Anteprojeto, p. 172, o elemento
material da
publicidade a difuso, seu meio de expresso, e seu elemento
finalstico
a informao, no sentido que informando que o anunciante atinge o
consumidor, mesmo quando se est diante de tcnicas como o non sense.
(25) Veja Kndgen, em especial pp. 284 e ss. (p. 294)
de aproximao negocial, de um contato social mais especializado com
fim (direto ou indireto) de lucro.{26}
O tema da tese de Kndgen foi, portanto, a vinculao sem
contrato; e para bem identificar o tema, restringiu-o vinculao
dinmica, vinculao por atuao (de vontade) na sociedade. Traando
um paralelo com a "determinao" (Bestimmung) - que seria a alma,
a essencia, da atuao com vontade (livre arbtrio) -, afirma que a
determinao juridicamente relevante a "determinao prpria"
(Selbstbestimmung, em alemo), assim, prope estudar a "vinculao
prpria" (Selbstbindunng), que seria a "alma", a essncia das obrigaes no mundo individualista, capitalista e liberal, ps-revoluo
francesa.
A legitimao na sociedade atual da vinculao prpria estaria
tambm na atuao prpria, como na teoria tradicional, mas agora por
risco prprio profissional, por interesse negocial prprio.{27} A linha
temtica escolhida para defender a tese, que agrupa todos estes

fenmenos sob a denominao (combatida) de quase-contratos, foi a

da responsabilidade por atos com finalidade (direta ou indireta)
negocial (geschftsbezogene Handeln), responsabilidade, em alemo
"Haftung", como projeo necessria da obrigao ou vinculao
prpria.{28}
Enquanto muito se escreveu e teorias foram criadas (as teorias da
vontade, da declarao, teorias objetivas) para identificar a vontade
juridicamente relevante e o poder de "determinao" que possui o
homem quando se obriga (por exemplo, o dogma da liberdade contratual),
o tema da "vinculao" por atuao dirigida (direta ou indiretamente)
*
(26) Interessante notar que Kndgen constri sua tese procurando
analogias com
figuras do direito anglo-americano, tais como a categoria das aes
"assumpsit" (de origem extra-contratual e delitual), com as antigas
obrigaes de contratar, as "commom callings", os deveres das "confidential
relations", as garantias implcitas, "warranty", motivos de imputao de
responsabilidade, "promissory estoppel" etc., para ao fim chegar a teoria
de Jhering da culpa in contrahendo, ob. cit, pp. 17 e 96; j no Brasil,
foi
com a crescente influncia das idias norte-americanas que o prprio CDC
tornou-se uma realidade.
(27) Kndgen, p. 2.
(28) Kndgen, p. 7, na expresso original alem "Haftung aus
geschtsbezogene
Handeln". (p. 295)
a negcios de interesse prprio, quanto mais se no h posterior
contrato, permaneceu um tema lateral.
Quando se discute hoje a contribuio do Cdigo de Defesa do
Consumidor no Direito Civil brasileiro e as mudanas que imps ao
tornar juridicamente relevante a mensagem publicitria, impondo novos
deveres ao fornecedor que dela se utilizar, peo vnia para trazer aqui
a discusso que dominou a viso sociolgica do direito na dcada de
80 na doutrina alem: vinculao prpria sem contrato?
Kndgen concluiu que h vinculao prpria por uso (ato lcito)
da publicidade na sociedade de massas. Uma das bases para tal
vinculao encontra ele na responsabilidade pela confiana ("Vertrauenshaftung"){29} despertada pela atividade dirigida e profissional do
fornecedor; confiana que representa o efeito provvel daquele tipo
de declarao na sociedade (trata-se tambm de um standard
objetivo). A proteo da confiana, mencionada por referido autor
alemo, estaria presente tambm no ordenamento jurdico brasileiro.
Assim, o princpio geral de boa-f, positivado no CDC, em seu art.
4., inc. III, o qual estipula um mandamento de boa-f (objetiva) a
guiar todas as condutas, em especial aquelas que exigem contato com
os consumidores, presumidos legalmente como parte vulnervel da
relao.{30}
Trata-se de mais um mandamento de proteo da Segurana e da
harmonia social ("Vertrauensgebot"), o qual imporia queles que
utilizarem da publicidade suportar riscos profissionais mais elevados,
uma vez que visando lucro (direta ou indiretamente), uma vez que
*
(29) Idem, p. 7: impressionante sua exposio (p. 98 e ss.) da
doutrina de
Canaris, sobre a responsabilidade pela confiana despertada ("Vertrau-

enshaftung"), nico autor alemo que une as idias de imputao da

responsabilidade pela atuao (determinao prpria), atuao de risco
profissional (mesmo que risco menor) com fim de lucro (direto ou
indireto),
e afirma: "a responsabilidade pela confiana no responsabilidade/
obrigao "por fora" do negcio jurdico, mas responsabilidade "por
participao" no meio jurdico negocial ("Teilnahme am
rcchtsgeschftlichen
Verkehr") ob. cit., p. 101 e ss.
(30) Sobre o princpio da Boa-f no CDC, veja o recente estudo de
Antnio
Junqueira de Azevedo, in Direito do Consumidor, v. 3, p. 78 e ss, e sobre
o princpio da boa-f no Brasil, veja o artigo do mestre de Porto Alegre,
Clvis do Couto e Silva, "O Princpio da boa-f", p. 43 e ss. (p. 296)
participando de sua atividade negocial (esfera de necessrio controle
do empresrio) e atingindo um nmero indeterminado, em grau no
controlvel, de pessoas (grupo a tutelar).
Como afirmamos anteriormente, tanto o princpio da transparncia, que agora analisamos, como o princpio da confiana, escolhido
por Kndgen para basear sua Tese, so derivaes do princpio maior,
que o mencionado princpio da boa-f (veja Cap. 1. 4.1.b). Boa-f
objetiva, em matria de publicidade, significa a exigncia que esta seja
uma atividade leal (atividade refletida, pensando tambm naquele que
recebe a mensagem, o consumidor), que prometa s o que pode
cumprir, que se trouxer informaes, seja sobre a qualidade, quantidade
ou qualquer caracterstica do produto ou servio, seja sobre as condies do contrato, que esta constitua uma informao correta, verdica,
que o prprio intuito de incitar ao consumo seja identificvel e a
publicidade identificada como tal pelo pblico.
Certo est Kndgen ao frisar que a nova relevncia jurdica da
publicidade encontra sua fonte nos efeitos desta atividade na sociedade,
no caso, para Kndgen, na confiana despertada nos inmeros consumidores expostos publicidade. Considerando, porm, que a publicidade
nem sempre to precisa, informativa ou clara, de forma a despertar
expectativas legtimas (contratuais) nos consumidores, no deixando por
isso de atingir os consumidores, preferimos frisar aqui a existncia de
um
dever de conduta genrico imposto ao fornecedor que utiliza-se da
publicidade: dever de cuidado, de veracidade na informao. Em outras
palavras, o mandamento de transparncia, presente no caput do art. 4.
do CDC e desenvolvido nos arts. 29 e ss. da lei.
Os estudos de Kndgen nos permitem, porm, visualizar que a
atividade de comunicar-se por publicidade uma opo do fornecedor
(livre determinao), e que, por suas caractersticas de atividade
profissional (risco prprio) e por seus importantes e irreversveis
efeitos
na sociedade, faz nascer vnculos obrigacionais, tornando-se hoje de
relevncia jurdica indiscutvel.
A existncia de um vnculo juridicamente relevante unindo dois
sujeitos na sociedade traz em si, portanto, o binmio dever/comando,
direito/poder; traz em si a idia de obrigao lato sensu entre estes
sujeitos. Esta "obrigao" a individualizao do dever jurdico,
abstrato e geral, a concretizao reflexa do direito do outro, que me

coloca em uma situao nova, de subordinao no s a uma conduta (p.

297)
prpria imposta pelo comando legal, mas tambm no caso dos direitos
potestativos, na dependncia da conduta do outro.
Seria a simples "atuao negocial" do fornecedor no mercado,
entrando em comunicao com o consumidor, seja atravs da publicidade, seja atravs de prepostos ou vendedores, seja atravs de prospectos ou da simples oferta de produtos em sua loja, uma nova fonte de
obrigaes para este? Estaria o fornecedor submetido a algum tipo de
comando legal ou novo dever legal somente porque atua com fim
negocial (direto ou indireto) frente a consumidores?
Normalmente definimos obrigao (stricto sensu) como um vnculo jurdico em virtude do qual uma pessoa fica adstrita para com a
outra realizao de uma prestao.{31} Afirmamos assim que algum
est "obrigado" somente quando a prestao (ou passa a ser) exigvel.
Haveria assim uma dependncia intrnseca entre a exigibilidade da
obrigao principal e o termo tcnico "obrigao", que segundo alguns
deveria ser utilizado somente neste sentido estrito. Peo vnia, para
utilizar aqui a expresso "obrigao" tambm em sentido lato, de forma
a demonstrar que antes mesmo que a prestao principal (dar, fazer,
no-fazer) seja exigvel, na viso dinmica imposta pelo CDC para a
relao de consumo, existem outras "prestaes", prestaes acessrias, Nebenleistungen como as chamam os doutrinadores alemes, j
exigveis em forma de condutas determinadas impostas por lei quele
tipo de aproximao negocial.
Segundo Galvo Telles, o termo tcnico "obrigao" designa, em
sentido amplo, o lado passivo de qualquer relao social, que passe a
ser juridicamente relevante. "Obrigao" significa, assim, tanto o dever
jurdico pelo qual uma pessoa se encontra vinculada a observar certa
conduta no interesse da outra (titular do direito subjetivo), quanto ao
estado de sujeio, que se traduz na submisso aos efeitos jurdicos
produzidos por iniciativa alheia (no exerccio de um direito
potestativo).{32}
Dever jurdico uma ordem ou comando dirigido pelo ordenamento
jurdico ao indivduo, a qual ele tem de observar como um imperativo,
visando orientar seu procedimento. Ao dever jurdico imposto a um
indivduo (devedor: lado passivo) corresponde um direito subjetivo
assegurado a outro indivduo ou ente (credor: lado ativo).
*
(31) Assim o Cdigo Civil Portugus, em seu art. 397.
(32) Inocncio Galvo Telles, Direito das Obrigaes, Coimbra,
1986, p. 9. (p. 298)
O estado de sujeio o correlativo passivo dos direitos
potestativos,
assim como o dever jurdico o dos direitos subjetivos propriamente
ditos.{33} A sujeio traduz-se na impossibilidade de querer com eficcia
em sentido contrrio ao que j foi determinado pelo ordenamento
jurdico.{34} uma subordinao irresistvel que consiste na necessidade
de suportar as conseqncias jurdicas da atuao do Outro que titula
um poder potestativo; enquanto o dever jurdico consiste na necessidade subjetiva de obedecer ao comando jurdico, sob pena de sano
do ordenamento jurdico. Ambos so vnculos impostos pelo
ordenamento jurdico a determinados sujeitos para a tutela de interesses
alheios,{35} o que os diferencia do "nus", vnculo imposto, mas para a
tutela de interesse prprio, para alcanar ou manter determinada

vantagem ou posio preponderante.{36}

Pontes de Miranda, em certa passagem, prefere denominar esta
"obrigao" lato sensu de "relao jurdica pessoal",{37} de forma a
diferenciar claramente da obrigao stricto sensu (vnculo que adstringe
algum realizao da prestao, a um dar, a um fazer, a um no fazer),
onde a figura da prestao dominante, onde a exigibilidade da prestao
*
(33) Assim ensina Andrade, pp. 1 e 2.
(34) Assim ensina Eros Roberto Grau, "Direito", p. 115, citando
os ensinamentos de Carnelutti.
(35) Concordam os citados autores, Andrade, p. 3, e Grau, p. 118.
(36) Segundo Galvo Telles, catedrtico da Universidade de
Lisboa, ob. cit., p.
9, obrigao, em sentido amplo, pode significar o nus de adotar determinado comportamento para alcanar ou conservar uma vantagem prpria.
Parece-nos, porm, que a razo est com Eros Grau, ob. cit., pp. 117 e
118,
quando afirma que a noo de nus no se pode amoldar s relaes de
natureza obrigacional, no cabendo qualquer aluso a "dever livre" ou
"nus", uma vez que "o sujeito que cumpre a prestao obrigacional no
o faz para evitar as conseqncias do inadimplemento, mas age em
conformidade de uma imposio normativa". Eros Grau, citando Carnelutti,
ensina: "dever e nus tm em comum o elemento formal, consistente no
vnculo vontade, mas diverso o elemento substancial, porque o vnculo
imposto, quando se trata de um dever, no interesse alheio e, tratandose
de nus, para a tutela de um interesse prprio".
(37) Assim o mestre Pontes de Miranda, "Tratado", v. 22, 2.679,
p. 13, que
ensina: "Inicia-se a relao jurdica pessoal, porque a prestao pode
ainda
no ser exigvel (= no ter nascido a obrigao)". (p. 299)
o marco.{38} Somente deveramos, segundo este autor, utilizar a expresso "obrigao" em seu sentido estrito, como a relao jurdica entre
duas (ou mais pessoas), de que decorre a uma delas (devedor) poder ser
exigida, pela outra (credor), prestao; do lado do devedor, haveria a
obrigao (verdadeiramente, a dvida) e do credor, a pretenso.{39}
Considerar tal relao jurdica apenas como pessoal, sem afirmar
que se trata de relao jurdica pessoal e j de natureza obrigacional,
parece-me uma reduo perigosa, da mesma forma como perigoso
afirmar que no h obrigao sem a exigibilidade da prestao, como
se fosse somente a exigibilidade da prestao principal. Mesmo Clvis
Bevilacqua, autor de nosso Cdigo Civil, aceitava uma definio mais
ampla de "prestao", englobando qualquer dar, fazer ou no fazer que
fosse "economicamente aprecivel", e, portanto, no somente a prestao principal.
Parece-nos, neste sentido, possvel afirmar que h relao
jurdica
obrigacional, antes do vencimento da prestao principal, porque j h
vnculo jurdico, j h dever. Talvez esta "obrigao" (dever de prestar
ou dever contratual de conduta) seja outra ou de outro grau; apenas
"obrigao" de cooperar, de informar, de se conduzir conforme, e na
direo, da prestao principal, no inviabilizando a prestao, no
causando dano ao patrimnio ou pessoa do parceiro contratual.

Tambm estes, porm, so comandos jurdicos, impostos para defesa

de interesse alheio e pela necessidade de conduta segundo a boa-f no
contrato e fora dele. Trata-se de um comando jurdico e no somente
tico,{40} mas por esta diferena de grau, os doutrinadores alemes
denominaram estes comandos jurdicos de "deveres" (Pflichten) de
cuidado, de cooperao, de informao, diferenciando-os do dever
*
(38) Telles, ob. cit., p. 9, citando o art. 397 do Cdigo Civil
portugus, ensina
ainda que "obrigao", em sentido estrito, o "vnculo jurdico por
virtude
do qual uma pessoa fica adstrita para com outra realizao de uma
prestao" (grifo nosso).
(39) Assim a definio de Pontes de Miranda presente no v. 22 do
Tratado, ob.
cit., p. 12 (n. 6).
(40) Bevilqua, ob. cit., p. 8, ainda com uma viso mais
tradicional ensinava:
" certo que algumas vezes basta um interesse moral, ou de afeio para
dar contedo a uma obrigao. Mas desde que a obrigao se torna
exigvel,
h de ter, no conceito e definio, um valor patrimonial... ou pertencer
ao
domnio da tica". (p. 300)
principal (Leistungpflicht) e evitando o apoio na expresso j to usada
"obrigao" (Schuld ou Verpflichtung).
Decisiva foi a contribuio dos doutrinadores alemes das
dcadas de 50-60 que introduziram uma viso dinmica e total de
obrigao, de um processo complexo, verdadeiro feixe ou conjunto
de deveres que vinculam as partes desde a sua aproximao negocial
(momento pr-contratual) e continuaro vinculando-as mesmo depois
de cumprido o dever principal (ps-eficcia dos contratos).{41} Foram
estes estudos que identificando a natureza dupla da obrigao, que
faz nascer sempre a prestao primria: dbito (Schuld=Obrigao)
e a prestao secundria: garantias (Haftung=Responsabilidade),{42}
identificando, assim, no vnculo obrigacional a presena de deveres
principais (Hauptpflichte) e de deveres outros, que chamaram de
anexos ou laterais (Nebenpflichte), todos deveres ligados prestao
ou conduta na sociedade.{43} Os primeiros ligados prestao
principal do contrato, um dar, um fazer, um no fazer, objeto bsico
daquele tipo contratual; os outros, deveres de prestaes menores,
instrumentais ou protetores da prestao principal, verdadeiros deveres
de conduta, deveres consistentes tambm em um fazer (p. ex.:
informar), um no fazer (p. ex.: guardar segredo, no causar dano
ao patrimnio do co-contratante durante a execuo do contrato), em
um dar (p. ex.: enviar os manuais com instrues de uso).
O prprio Cdigo Civil alemo de 1900, em seu livro 2, j
privilegia a expresso "relao obrigacional" (Schuldverhltnis), trazendo como aspecto positivo a lembrana de uma viso dinmica
temporal de obrigao, no como algo (ou apenas um ato) isolado, mas
um processo, algo que inicia, se desenvolve e termina. Um processo
que chega ao seu pice justamente quando a prestao principal passa
a ser exigvel, mas que vincula desde o momento de aproximao
negocial e que faz nascer uma srie de deveres outros instrumentais que

*
(41) Veja, por todos, o mestre alemo Karl Larenz, "Sch", em
2., V. em
especial pp. 26 a 28.
(42) Veja, no Brasil, a obra de Clvis do Couto e Silva,
Obrigao como
Processo, p. 100 e sobre deveres anexos, p. 111 e ss.
(43) Veja a traduo para o portugus da obra de Harm Peter
Westerman, p. 15,
o qual define relao obrigacional como "uma vinculao jurdica
especial,
consistente em direitos de crdito e em deveres de conduta, em que
participam pelo menos duas pessoas". (p. 301)
j so exigveis desde logo, porque exigveis, em princpio, da conduta
de todos, quanto mais daqueles que se aproximam para negociar.{44}
Importa-nos aqui frisar, portanto, que a obrigao na sua
essncia um "vnculo", um liame ou lao, como est na origem do
prprio termo. Desta afirmao simples e bsica podemos retirar
conseqncias importantes. A simples identificao da existncia de um
"vnculo" ligando (por atuao prpria ou por determinao legal) dois
sujeitos na sociedade, pode assim indiciar, se este vnculo juridicamente relevante, a existncia de obrigaes (deveres na sua essncia)
para estes sujeitos.
Certo que o Cdigo de Defesa do Consumidor introduziu no
ordenamento jurdico brasileiro uma srie de novos deveres para o
fornecedor que se utiliza (patrocina) da publicidade no mercado, como
mtodo comercial e de incitao ao consumo. O principal destes deveres
o de "veracidade especial". A publicidade comunica, logo forma de
informao, mas tambm livre para no trazer nenhuma informao
precisa ou mesmo nenhum sentido, pura iluso publicitria; mas se
trouxer alguma informao, seja sobre o preo, sobre qualidade ou
quantidade, sobre os riscos e segurana ou sobre caratersticas e
utilidades do produto e do servio, esta informao deve ser verdadeira (arts.
36, pargrafo nico, 37, 1. e 38 do CDC).{45} Introduziu, igualmente,
*
(44) A "aproximao negocial" (geschftliche kontakt) como
elemento de
imputao de deveres j estava presente na teoria de Jhering da culpa
in contrahendo, mas foi Dlle, em 1943, que valorizou este elemento
ao usar a expresso "soziale kontakt" (contato social), especificando que
o contato negocial um grau mais forte (e por isso, da onde derivam
outros deveres) do que o simples casustico contato delitual; veja
detalhes
em Kndgen, p. 98.
(45) Assim concorda Benjamin, Anteprojeto, p. 183, denominando-o
como
"princpio da veracidade". Mais importante que sua denominao, como
dever anexo ao princpio, o seu abrangente efeito prtico, j
compreendido
pela jurisprudncia brasileira, pois praticamente acaba com a figura do
dolus bonus em relaes de consumo, uma vez que a induo ao erro pela
publicidade ou informao significa ao mesmo tempo uma violao de um
mandamento impositivo do CDC; neste sentido, a exemplar deciso: "Autor
induzido em erro pelos anncios jornalsticos da revendedora, apregoando
veculos revisados. Irrelevante que o automvel em questo no constasse

expressamente do anncio. A responsabilidade no pode ser debitada ao

proprietrio, que no teve participao na divulgao realizada pela
empresa (p. 302)
o dever de identificao da publicidade como tal, de forma a garantir ao
consumidor a cincia de que no se trata de informao imparcial, mas
de informao finalstica para o consumo de determinado produto ou
servio e o dever de conduta leal publicitria, proibindo o que
considerou
conduta abusiva (art. 37) ou enganosa (art. 37) e assegurando direitos
conexos a estes deveres (art. 6, V), tambm do CDC.
A eventual relao obrigacional, vnculo jurdico, nascido do uso
da publicidade na sociedade pelo fornecedor seria, pois, uma modalidade mais individualizada e concreta de dever jurdico, reflexo de uma
atuao voluntria ou delituosa do indivduo na sociedade.{46}
Teria o Cdigo de Defesa do Consumidor, pois, introduzido no
ordenamento jurdico brasileiro uma nova fonte de obrigaes: a publicidade? Seria a simples atuao promovendo seus produtos atravs de
publicidade veiculada por meios de comunicao, ato juridicamente
suficiente para criar obrigaes? Da publicidade veiculada adviria para
o fornecedor responsvel algum dever jurdico? Dever de prestar manter preo e qualidade - conforme o anunciado (tpica obrigao
contratual)? Dever de cuidado com o patrimnio e a segurana daqueles
que recebem a publicidade e se dirigem ao estabelecimento comercial
(tpica obrigao pr-contratual)? Dever de cooperao com aqueles que
aceitaram a oferta publicitria, fecharam negcio e agora querem receber
a prestao principal (tpica obrigao contratual)? Dever de indenizar
os
danos patrimoniais e morais ocasionados pela publicidade no verdadeira, falha, enganosa ou abusiva (tpica obrigao extra-contratual)? Dever
de ressarcir a perda econmica ocasionada pela diferena entre o
prometido na publicidade e a realidade do produto ou servio fornecido
(tpica garantia contratual de vcio da coisa)?
Efetivamente, o CDC menciona a publicidade como atividade
juridicamente relevante em trs momentos: 1) quando suficientemente
precisa, integra a oferta contratual (art. 30), o futuro contrato (arts.
18
e 20), vincula-o como a proposta (arts. 30 e 35); 2) quando abusiva ou
*comercial. S desta, pois, a responsabilidade. (Deciso unnime)".
(Proc.
01190723237, Rec. 66/90, Rel. Dr. Antonio Guilherme Tanger Jardim, 8.
Cmara Recursal do Juizado de Pequenas Causas/RS, 23.8.90).
(46) As obrigaes ou relaes jurdicas obrigacionais seriam
assim de duas
espcies, contratuais e extra-contratuais, diviso esta que j se mostra
insuficiente para classificar todas as novas fontes de obrigao na
sociedade
atual. (p. 303)
enganosa, proibida e sancionada (art. 37); 3) nos demais casos, como
prtica comercial deve ser correta nas informaes que presta (arts. 36,
pargrafo nico e 38), identificvel enquanto publicidade (art. 36,
caput) e sobretudo, leal (art. 6., IV).
No CDC, portanto, a prtica comercial "publicidade" verdadeira
atividade social, ato juridicamente relevante que se classifica ora (no
caso

1) como parte da oferta, negcio jurdico unilateral, ora (no caso 2)

como ato ilcito violador de direitos, ora (no caso 3), se despida de
poder
determinador dos efeitos jurdicos e de uma valorao negativa pela
eventual ilicitude. apresenta-se em sua prpria essncia: ato humano
unilateral com fim negocial indireto, onde a determinao de seu contedo (as informaes trazidas) pode ser livre, mas cujo regime deriva agora
da lei que imps um novo patamar de conduta nas relaes sociais
conforme a boa-f objetiva. A publicidade foi, portanto, valorizada como
ato de vontade idneo para criar vnculos obrigacionais (com ou sem
contrato) entre fornecedores e consumidores na sociedade brasileira.
b) Publicidade como oferta - Queremos destacar aqui a
relevncia que a publicidade passa a ter no Direito Civil. Pelo art.
30 do CDC, a publicidade passa a ser fonte de obrigao para o
fornecedor. Como antevia Konder Comparato, em 1976,{47} "os processos de publicidade comercial, pela sua importncia comercial, pela
sua importncia decisiva no escoamento da produo por um consumo
em massa, integram o prprio mecanismo do contrato e devem, por
conseguinte, merecer uma disciplina de ordem pblica anloga das
estipulaes contratuais".
No Brasil, com as mudanas introduzidas pelo CDC, a publicidade, quando suficientemente precisa, passa a ter efeitos jurdicos de
uma oferta, integrando o futuro contrato. Isto significa que o fornecedor
brasileiro dever prestar mais ateno nas informaes que veicula, seja
atravs de impressos, propaganda em rdio, jornais e televiso, porque
estas j criam para ele um vnculo, que no sistema do CDC ser o de
uma obrigao pr-contratual, obrigao de manter a sua oferta nos
termos em que foi veiculada e cumprir com seus deveres anexos de
lealdade, informao e cuidado;{48} no caso de aceitao por parte do
*
(47) Comparato/Forense, p. 24.
(48) Veja interessante caso sobre oferta de prmios julgado pelo
TJRS, in Ap.
Civ. 596088997, j. 29.8.96, Des. Araken de Assis. (p. 304)
consumidor, de prestar contratualmente o que prometeu ou sofrer as
conseqncias previstas no art. 35.{49}
Note-se que, historicamente, a publicidade era considerada mera
prtica comercial, juridicamente relevante somente quando utilizada
como forma de concorrncia desleal (art. 196, 1., inc. VIII do Cdigo
Penal). A publicidade era relevante, portanto, mais no direito administrativo, comercial e penal, do que no direito civil stricto sensu.{50}
A mudana introduzida pelo CDC , pois, verdadeiramente
importante e exige dos juristas uma adaptao. Assim, aceita a proposta
feita atravs de publicidade, o contedo da publicidade passar a
integrar o contrato firmado com o consumidor, como se fosse uma
clusula extra, no escrita, mas cujo cumprimento poder ser exigido,
mesmo de maneira litigiosa frente ao Judicirio. Trata-se de contedo
publicitrio do contrato, que, na figurativa expresso de
Pasqualotto,{51}
forma o "contrato invisvel", clusula oral, no escrita, ou se escrita
que
no integra o corpo de contrato, promessa de qualidade, de preo, de
prestabilidade etc., que passa a ser vinculativa para quem o fizer
veicular ou "dela se utilizar" (art. 30, in fine).

A nova norma no chega a ser, porm, revolucionria, pois, no

Brasil, o Projeto de Cdigo Civil n. 634/75{52} j previa em seu art. 429
que: "A oferta ao pblico equivale a proposta quando encerra os
requisitos essenciais ao contrato, salvo se o contrrio resultar das
*
(49) Veja exemplo jurisprudencial deste vnculo de origem
publicitria na
deciso do JEPC/SP, Proc. 840/95-6, j. 13.7.95, J. Jos Ernesto de Matos
Loureno, em que se anunciava cruzeiro mencionando o nome de navio
portugus, roteiro e preo que no correspondiam a realidade: "Obrigao
de fazer. Erro na oferta publicitria. Presuno de boa-f do consumidor.
Vinculao da fornecedora ao roteiro de viagem e ao preo veiculado", in
Revista de Direito do Consumidor, v. 17, p. 262-265. No mesmo sentido,
Processo 359/96, JECP/SP, j. 2.4.96, J. Jos Ernesto de Matos Loureno,
em caso envolvendo anncio de desconto de 30% de transportadora area:
"Oferta publicitria. Passagem area com desconto. No-concesso ao
consumidor. Violao do dever de boa-f. Restituio devida".
(50) Veja o clssico artigo de Malinvaud, pp. 52 e ss.
(51) Assim manifestou-se Adalberto Pasqualotto, citando os
ensinamentos de
Roppo, no "VI Curso Nacional de Direito do Consumidor", em 24.8.94,
organizado pela Seo Pernambuco do Brasilcon, em Recife.
(52) Sobre o Projeto de Lei n. 634/75 veja os Comentrios de
Bulgarelli, pp.
46 e ss. (p. 305)
circunstncias ou dos usos". O CDC simplesmente assegura a incluso
da publicidade, desde que suficientemente precisa, como oferta.
A jurisprudncia brasileira no exitou em absorver o esprito do
art. 30 do CDC{53} e chegou mesmo a estabelecer uma prevalncia da
informao, do prometido ou transmitido por via publicitria em
relao ao estabelecido ou predisposto no contrato.{54} Esta prevalncia
est de acordo com a natureza de normas de ordem pblica das normas
do CDC, ou se poderia atravs de simples clusula contratual retirar
todo o efeito vinculativo da publicidade, efeito imposto e desejado
justamente pelo art. 30 e demais normas do CDC.{55}
Observando hoje o disposto no art. 30 do CDC, parece-me sbia
a expresso utilizada "suficientemente precisa", porque destaca que a
publicidade informativa, assim como as outras informaes, no
necessita ser "total", isto , precisa absolutamente todos os elementos
do futuro contrato ou elementos que compem a oferta: alguns
elementos podem ser definidos quando do futuro contato negocial entre
*
(53) Assim concorda J. Martins Costa, Princpio, p. 50: segundo
a autora,
mesmo antes do advento do CDC esta incorporao das informaes
prestadas atravs da publicidade aos contratos j teria sido reconhecida
pela
jurisprudncia brasileira no leading case do Supremo Tribunal Federal, AI
88.416 (Ag. Rg)-RJ, 1. T., j. 3.5.83, Rel. Min. Nri da Silveira,
reproduzido
in RTJ 107/1.013.
(54) Sobre a prevalncia da informao ou promessa feita atravs
da publicidade
a citada autora, idem, nota 12, p. 57, menciona deciso no publicada no
TJRGS, segundo a qual: "a promessa, constante de propaganda, de que o

prdio teria telefone em todos os apartamentos significou que a

incorporadora
assumia a obrigao de instalar as respectivas linhas e de transferi-las
aos
condminos, com todos os equipamentos necessrios". (Ap. Civ. 591016530,
Rel. Des. Ruy Rosado de Aguiar Jr., j. 6.6.91).
(55) Concorda Rodycz, p. 63, que com a viso do julgador
identifica neste
elemento o campo para a valorao e interpretao do juiz. O autor,
relembrando o caso da Loteria-Instantnea do Esporte Club Internacional,
onde se discutiu sem sucesso a identificao dos carros Gol-Gl e Gol-SI,
para efeito de premiao, afirma que: "essa suficincia deve ser
analisada
do ponto de vista dos destinatrios da oferta. Tratando-se de crianas,
haver
de ser mais exigente, se endereada a um universo de apostadores em
jogOS,
sorteios ou loterias, o nvel de preciso ser outro. Nenhum apostador
poder exigir o cumprimento de uma tentadora publicidade lotrica somente
por isso, pois todo o mundo sabe que a sorte faz parte desse negcio"
(pp.
63 e 64). (p. 306)
fornecedor direto e consumidor. Os elementos, porm, que a publicidade informativa trouxer, estes sim, obrigam e vinculam desde sua
veiculao. Trata-se assim de uma diferena com a oferta clssica. A
oferta de consumo pode referir-se a apenas uma qualidade do produto
ou servio e j vincula, j integra o contrato que vier a ser celebrado,
regulando aquele aspecto se mais favorvel ao consumidor, mesmo que
a oferta-publicitria no seja total, de um ponto de vista clssico,
quanto a presena de todos os elementos contratuais.{56}
Como expresso do auto-regramento das relaes entre particulares
atravs da declarao de vontade (negcio jurdico), a publicidade pode
trazer os elementos que desejar o fornecedor: caractersticas, qualidade,
segurana, preo, medidas, quantidade, condies de pagamento, condies de crdito, condies da prpria oferta, regras para o uso etc. As
informaes que trouxer, suficientemente precisas, estas, porm, so
vinculantes, obrigam desde j o fornecedor e integram o futuro contrato.
Face a nova disposio legal, no h mais como negar que da
atividade publicitria suficientemente precisa nascem obrigaes (deveres especiais) para o fornecedor que a fizer veicular ou que dela se
utilizar. Nasce uma relao jurdica obrigacional, um vnculo jurdico,
mas qual a natureza e as caractersticas desta relao?
Esta vinculao obrigacional possui natureza, inicialmente, prcontratual, pois somente uma declarao unilateral de vontade da qual
decorrem deveres jurdicos para o fornecedor e a qual Correspondem
direitos para os consumidores expostos publicidade.
Destaque-se que se trata aqui de um vnculo jurdico
obrigacional,
obrigao no sentido lato.{57} Significa que o fornecedor se encontra
*
(56) Chaise, p. 11, baseando-se em Picazo, p. 18, cita
jurisprudncia pioneira
espanhola, a qual estabeleceu que se a publicidade estabelecesse a
qualidade

dos materiais de construo (pretensamente) utilizados na obra passava

esta
a Integrar o contrato, devendo prevalecer frente a clusulas escritas em
contrrio no contrato de adeso.
(57) Em sentido contrrio, como antes afirmamos, est o mestre
Pontes de
Miranda, Tratado, v. 22, 2.679, p. 13, que defendendo uma viso
esttica
e tradicional de obrigao preleciona: "Ao se lanar, de pblico, a
declarao unilateral de vontade, com o ato de algum, a que nasa direito, ou
ao se concluir o contrato, no se pode dizer que a relao jurdica de
obrigao se inicia. Inicia-se a relao jurdica pessoal, porque a
prestao
pode ainda no ser exigvel (= no ter nascido a obrigao)". (p. 307)
vinculado a observar certa conduta no interesse de outro, o consumidor
(titular de um direito subjetivo), dever cumprir seus deveres de
lealdade, veracidade na informao, deveres de conduta segundo a boaf, deveres anexos de cuidado, de informao, de conselho, de cooperao etc.{58} Significa, igualmente, que o fornecedor se encontra (por
ao prpria) em um estado de sujeio, face a possvel aceitao dos
consumidores de sua oferta publicitria; se tal aceitao ocorrer
sujeitase o fornecedor s conseqncias irresistveis da atuao do direito
formativo do outro: vincula-se ao contrato e ter de prestar conforme
informou na oferta publicitria.
Tais observaes tm importante reflexo prtico. Se observamos,
por exemplo, como caso de estudo, o ocorrido em 1991, em Goinia,
onde loja de eletrodomsticos{59} publicou em jornal de grande circulao oferta publicitria de fornos microondas, especificando inclusive
o tipo do produto, o preo convidativo, as condies de pagamento e
suas caractersticas positivas, mas quando grande nmero de consumidores afluram loja, alegou ter fechado os contratos por "coao", trs
observaes podem ser feitas.
Se a oferta publicitria foi efetivamente feita, j havia vnculo
obrigacional para a loja, logo estado de sujeio aceitao dos
consumidores (mesmo em grande nmero), pois nada mencionava a
oferta sobre o nmero de fornos que seriam vendidos naquelas
condies e o tempo razovel de manuteno daquela oferta. Trata-se
de um novo risco profissional daquele que utiliza este mtodo de
incitao ao consumo, a publicidade juridicamente relevante; risco que
os deveres de conduta impostos ao fornecedor ex vi lege no permite
transferir de volta ao universo difuso ou identificvel de consumidores.
O CDC imps estes novos deveres legais e assegurou os conexos
direitos ex lege aos consumidores, justamente porque se no o fizesse
*
(58) Sobre deveres anexos na fase pr-contratual veja a obra de
Antnio Menezes
Cordeiro, Da Boa-f, em especial pp. 603 e ss., e, comparando o sistema
francs de obrigaes acessrias e os deveres anexos, veja a tese de
doutorado de Hans-Jochem Mayer.
(59) Sobre o caso Mesbla/Goinia, veja o artigo de Tomassetti,
Transparncia,
p. 65 e duas anlises do caso publicadas no v. 4 da Revista de Direito do
Consumidor, pp. 140-172 e 241-254. Segundo consta o caso continua sub

judice, mesmo assim consideramos teis tecer alguns comentrios e

opinies pessoais. (p. 308)
estaria permitindo que se chamassem s lojas atravs da publicidade
de massa consumidores, mesmo se estas lojas no possussem tais
produtos ou no trabalhassem neste ramo, simplesmente para "brincar"
com os consumidores ou atra-los de forma maliciosa para o interior
da loja ou shopping center, na esperana que outra coisa consumissem.
Ao igualar a publicidade suficientemente precisa, como o foi a do
caso em estudo, oferta colocou o CDC o fornecedor que veiculou a
publicidade no mesmo estado de sujeio aceitao que j era
conhecido pelo prprio Cdigo Civil, no caso da proposta contratual
aceita. Se a proposta foi aceita sem modificaes e imediatamente no
h como querer com eficcia em sentido contrrio, o contrato est
fechado e s o inadimplemento possvel (dano positivo), mas tambm
sancionado.
Aps a aceitao, a natureza do vnculo obrigacional ligando o
fornecedor e o consumidor (da publicidade) transforma-se em vnculo
de natureza contratual, se bem que suas caractersticas continuem as
mesmas e apenas acrescente-se a possvel exigibilidade da prestao
principal. O art. 35 do CDC claro, ao dispor que "se o fornecedor
de produtos ou servios recusar cumprimento oferta, apresentao ou
publicidade, o consumidor poder, alternativamente e sua escolha: I
- exigir o cumprimento forado da obrigao, nos termos da oferta,
apresentao ou publicidade; II - aceitar outro produto ou prestao de
servio equivalente; III - rescindir o contrato, com direito
restituio
de quantia eventualmente antecipada, monetariamente atualizada, e a
perdas e danos" (grifo nosso).
No caso em estudo, tentou-se posteriormente anular judicialmente
os contratos firmados naquele dia, sendo que dos consumidores foi
exigido que prestassem, pagando o produto nas condies da oferta
publicitria e foi-lhes entregue em troca um "documento de crdito",
porque no havia na loja "nenhum exemplar do bem ofertado". O
argumento principal utilizado foi o de coao psicolgica ao gerente
que fechou os contratos; mas, como examinamos acima, a proposta
aceita tinha sido feita anteriormente (na publicidade), logo, nada
caberia ao fornecedor do que cumprir seus deveres de cooperao (no
inviabilizar a prestao ou o contrato) e de cuidado (no causar danos
Outros ao patrimnio dos consumidores) e reconhecer seu estado de
Sujeio possvel aceitao de sua oferta publicitria. O argumento
mais interessante ficou secundrio: o de eventual equvoco sem culpa (p.
309)
do fornecedor na mensagem publicitria. Perguntam-se os estudiosos
do assunto: efetivamente relevante o erro na oferta publicitria? Um
erro substancial pode anular a declarao e vontade unilateral da
publicidade j veiculada e que j atingiu seus efeitos?
Este sim um tema atual e que extrapola a nova natureza
contratual da publicidade, para se concentrar em sua essncia como ato
unilateral de vontade; ato, portanto, teoricamente revogvel e submetido teoria dos defeitos da vontade.{60} As regras presentes no CDC
proibindo a veiculao de publicidade enganosa e publicidade abusiva,
como verdadeiros atos ilcitos, parecem reforar o j mencionado
regime tico da publicidade, estabelecidos pelos arts. 30, 35, 36 e 38
do CDC. Para que tais publicidades sejam consideradas abusivas ou

enganosas no necessria a vontade especfica dolosa ou que a

aproximao entre fornecedor e consumidor tenha sido com o intuito
direto de vender, de comerciar, de concluir contratos, basta a atividade.
Basta a atividade de publicidade, como determinao soberana e
profissional do fornecedor e sob o risco profissional deste, em caso de
falha, erro, ou culpa de terceiro da cadeia organizada ou contratada por
ele prprio de fornecedores-auxiliares.{61}
Tratando-se de risco profissional (responsabilidade prpria do
profissional),{62} tratando-se de atuao a qual a lei impe deveres
espe*
(60) Pode-se afirmar hoje que a doutrina brasileira,
majoritariamente, no aceita
a possibilidade de alegar "erro" na mensagem publicitria, considerandoo risco profissional, veja por todos Benjamin, Anteprojeto.
(61) Considero que, neste caso, o fornecedor responsvel pela
publicidade
"falha" possui direito de regresso contra o outro fornecedor (seu
auxiliar)
que efetivamente cometeu o erro (jornal, agncia de publicidade etc.).
Tal
regresso obedece, porm, as regras de direito comercial e no do direito
do
consumidor, porque no envolve "destinatrio final econmico" ou sujeito
vulnervel equiparvel a consumidor.
(62) Kngen desejava justamente partir da vinculao prpria por
ato com
finalidade negocial (atuao) para chegar responsabilidade prpria
(efeito), ob. cit., p. 7, e no simplesmente defender mais um "motivo de
imputao da responsabilidade" (Zurechnungsgrund), a confiana, caminho
j percorrido por Canaris, em 1971; por isso sua anlise e a opo por
englobar todos os casos na categoria (hoje em desuso) dos quasecontratos.
Concorde-se ou no com sua opo, a tese teve o mrito de repassar todas
as tentativas dogmticas de estabelecer tal vnculo
(obrigao/responsabilidade), desde o venire contra factum proprium, a estoppel da "equity"
(p. 310)
ciais (atravs de norma de ordem pblica) no transferveis aos consumidores, nem mesmo atravs de previso contratual (ex vi arts. 1., 51,
I, e 25 do CDC), ter o fornecedor de suportar a sua falha, responder
pela
informao mal transmitida, pelo inadimplemento contratual ou pelo ato
ilcito eventualmente resultante da publicidade falha.{63}
Da mesma maneira, se a oferta publicitria j foi aceita,
concluiuse o contrato a que se destinava e no h mais como revog-la.{64}
Reconhece-se um estado de sujeio atuao do outro, de aceitar ou
no a oferta, no prazo razovel e nas condies que foi feita. Aqui vale
lembrar a contribuio do Cdigo Civil italiano de 1942 teoria dos
defeitos da vontade, a chamada teoria da confiana. Segundo esta nova
espcie da teoria da declarao, havendo divergncia (provada) entre
a vontade interna e a vontade declarada, prevalece em Princpio a
vontade declarada, se (e na medida) em que despertou a confiana. Em

outras palavras, na medida em que criou expectativas legtimas no outro

contratante, na populao atingida pela declarao (standard objetivo),
a vontade declarada prevalecer, porm, se o outro contratante sabia
ou podia saber razoavelmente no mesmo momento da declarao que
aquela no era a vontade interna de seu parceiro, poder a declarao
ser anulada. Procura-se assim um equilbrio entre os valores envolvidos
e as dificuldades de prova, preservando prioritariamente a segurana
das relaes, mas tambm combatendo a (eventual) m-f subjetiva.{65}
No caso mencionado anteriormente, a publicidade veiculada pela
loja de eletrodomstico tanto despertou (objetivamente) a confiana na
populao, que grande foi o nmero de consumidores que afluram para
aceitar a oferta. A aparncia de seriedade da oferta foi tanta porque o
preo vista e o preo a prazo veiculados coincidiam razoavelmente,
sendo despiciendo mencionar que as lojas costumam anunciar suas
*inglesa, a culpa in contrahendo de Jhering, a warranty norte-americana
at
ns e a responsabilidade por atos profissionais, por informaes, por
prospectos, por publicidade.
(63) Assim conclui, aps amplo levantamento da doutrina nacional,
tambm
Pasqualotto, p. 113.
(64) Veja sobre o caso das Lojas Arapu de Porto Alegre os
comentrios de
Rodycz, in Estudos, p. 63, e Chaise, p. 127, comentando oito decises
favorveis aos consumidores no JECP/RS.
(65) Sobre a teoria da confiana, veja a excelente obra de
Orlando Gomes,
Transformaes... p. 15 e Nelson Nery, Vcios, p. 14 e ss. (p. 311)
melhores ofertas, preos mais baixos pela qualidade do produto que
oferecem. Da mesma maneira contribuiu o fato de, no Brasil, com
inflao poca de 50% ao ms, ningum ter plena conscincia do que
caro ou barato, dependendo justamente da oferta do mercado, da
atuao estipuladora do fornecedor-profissional em vendas. Despertada
a confiana no homem mdio, que foi atingido pela publicidade
veiculada em jornal de grande circulao sem os cuidados devidos,
deveria a loja manter sua declarao, s podendo anular o contrato, com
base em erro, se houvesse (e fosse provada) m-f subjetiva de algum
dos consumidores.
A confiana serve assim a esta teoria como um parmetro, um
dado objetivo, que uma vez atingido traz a impossibilidade de anularse por erro a declarao j veiculada; enquanto que a possibilidade de
anulao da declarao serve de exceo justa, a ser permitida somente
quando a declarao foi tal que (objetivamente) no despertou a
confiana no homem mdio ou quando, individualmente, aquele consumidor tiver conscincia, no momento da declarao, que ela no era
a vontade do fornecedor (logo, a declarao nunca pode despertar a
confiana subjetiva daquele indivduo).
Por fim, cabe mencionar que mesmo havendo anulao dos
contratos (o caso ainda est sub judice), parece-nos que permanece a
responsabilidade pela confiana. Jhering, j no sculo passado, notara
que, estabelecida a aproximao negocial, mesmo que o contrato dela
resultante fosse nulo, havia responsabilidade pelo dano negativo.{66} A
famosa teoria de Jhering da culpa in contrahendo nasceu justamente
de observaes sobre casos de contratos nulos, onde mesmo assim o

mestre identificou a existncia de deveres especiais de conduta (os

deveres anexos), cuja violao resultava em dever de indenizar, de
reparar o dano ocasionado por esta aproximao negocial, chamada
ento de responsabilidade pr-contratual, para atrair o regime contratual
mais benfico no direito alemo da poca.
A lgica do grande doutrinador alemo atual, pois se o
descumprimento do princpio da transparncia, dos deveres anexos por
ele impostos, assim como se a frustrao da confiana despertada, no
for acompanhada de uma reao negativa do ordenamento jurdico,
*
(66) Sobre a importncia da teoria de Jhering, da culpa in
contrahendo, no
regime atual da publicidade na Alemanha, veja Kndgen, p. 304 e ss. (p.
312)
algum tipo de sano ou inadimplemento, tais normas no tero efeito
prtico, sero palavras ao vento, dispositivas, programticas e
inefetivas.{67}
O CDC e seu regime de tica nas relaes entre fornecedores e
consumidores almeja justamente um efeito prtico. Este ser conseguido se tivermos bem claro que o direito de danos (Schadensrecht) tem
mais de uma funo, no s ressarcimento dos danos efetivamente
sofridos (patrimoniais e no patrimoniais, art. 6., VI, do CDC), mas
tambm preveno de futuros casos semelhantes e satisfao minima{68}
para aqueles atingidos ou expostos ao ato do fornecedor, que receberiam ao menos seus danos negativos.{69}
Feitas estas observaes, gostaramos de frisar, por fim, as
diferentes funes da publicidade, que atua no somente como oferta
contratual, mas tambm como informao (assegurando determinada
qualidade do produto ou da caracterstica do contrato) e eventualmente
como ato ilcito.{70}
A publicidade, por exigir um certo poder econmico daquele que a
faz veicular, na maioria das vezes veiculada pelo fabricante do produto
e no pelo pequeno comerciante que fechar o contrato com o consumidor. A primeira impresso que, nestes casos, a publicidade perderia a
*
(67) Assim, citando o princpio da boa-f, Amaral Jr., in
Revista de Direito do
Consumidor, v. 14, p. 50.
(68) Os doutrinadores alemes atuais, influenciados pela doutrina
norte-americana dos pwlitive damages, destacam a importncia desta funo
"satisfativa"
para a futura harmonia no mercado, veja Kern, p. 247 e ss.
(69) Concorda Rodycz, p. 65, ponderando que algumas vezes o erro
do fornecedor
que utiliza-se da publicidade escusvel, mas mesmo assim os danos (ou
interesses) negativos do consumidor (deslocamento, tempo, perda de uma
chance etc.) devem ser ressarcidos. No mesmo sentido, Grisi, p. 337,
considera que face ao descumprimento de um dever anexo pr-contratual que
leve de alguma forma a no concluso do negcio ou a nulidade do
contrato,
os interesses negativos da parte frustrada devem ser ressarcidos,
inclusive as
"oportunidades perdidas" (que o autor caracteriza como "lucros
cessantes"),

tema ainda controverso e pouco tratado no direito brasileiro, face a

nossa
viso de dano concreto e "calculvel" pelo outro co-contratante.
(70) Veja 1.2, letra b (informao) e 2.1, letras b e c (ato
ilcito) a seguir;
veja tambm a deciso em ao civil pblica movida pelo Ministrio
Pblico Federal/SP contra publicidade de ar condicionado que afirmava
ser este "silencioso", considerada enganosa, in Direito do Consumidor,
n. 10, p. 281 e ss. (p. 313)
relevncia jurdica, pelo menos no que se refere ao futuro contrato entre
o pequeno comerciante e o consumidor-adquirente do produto.
Inicialmente, necessrio destacar o esprito novo do CDC e do
direito do consumidor, isto porque as normas do Cdigo muitas vezes
sobrepujam a clssica barreira do contrato, como que menosprezando
a diferena entre uma relao contratual e uma relao meramente
extracontratual. Realmente, a publicidade s ter os efeitos do art. 30,
como oferta, se for veiculada por aquele que fechar efetivamente o
contrato. Portanto se o fabricante, atravs de campanha nacional faz
veicular uma publicidade afirmando que seu produto tem determinadas
qualidades, no se trata de uma oferta do comerciante, segundo o art.
30 do CDC, apta a iniciar a formao do futuro contrato, mesmo porque
no menciona o preo, elemento essencial da compra e venda. O
comerciante que vender aquele produto, que fechar efetivamente o
contrato de compra e venda com o consumidor, far sua prpria oferta
ao consumidor, que poder ser diferente daquela do fabricante. Mas
ningum duvida que a publicidade feita pelo fabricante estar sendo,
indiretamente, "usada" pelo comerciante para motivar a compra pelo
consumidor daquele produto que ele tem em estoque. O art. 30 do CDC,
in fine, menciona que a informao "obriga o fornecedor que a fizer
veicular ou dela se utilizar...". Resta saber se esta utilizao,
indireta,
praticamente inconsciente pelo comerciante das campanhas publicitrias dos fabricantes e produtores ser aceita pela jurisprudncia brasileira como subsumida na hiptese do art. 30. Particularmente, considero que, na hiptese, no ser necessria a proteo do consumidor
atravs da nova noo de oferta contratual, pois o consumidor encontrar sua tutela no novo e amplo regime de vcios de informao e de
vcio de adequao dos arts. 18 e ss. do CDC.
Assim, no direito do consumidor, a publicidade, enquanto informao prestada ao consumidor, pode ter outros efeitos jurdicos. OS
efeitos nasceriam no da nova noo de oferta, mas do novo dever de
informar corretamente sobre as qualidades do produto (art. 18 do CDC
- publicidade enquanto informao sobre a qualidade). Nesse sentido,
acreditamos que tambm a publicidade veiculada pelo fabricante pode
atingir, indiretamente, o comerciante-vendedor e o contrato firmado.{71}
*
(71) Mesmo no analisando a hiptese formulada, parece concordar
com nossa
concluso Benjamin/Forense, p. 87 (sobre solidariedade) e p. 92 (sobre
resciso do contrato de consumo). (p. 314)
Uma vez que o art. 18 do CDC responsabiliza todos os fornecedores pelo vcio de qualidade do produto, responsabilizando-os tambm
pela disparidade entre as informaes prestadas em mensagem publicitria e a realidade, tambm o comerciante pode ser obrigado a
rescindir o contrato em virtude da nova noo de vcio do produto, vcio

este no direito tradicional chamado de "redibitrio", por permitir a

redibio do vnculo contratual (art. 1.110 do Cdigo Civil Brasileiro).
A responsabilidade prevista pelo art. 18 solidria, incluindo tanto o
fabricante, como o vendedor final, assegurado a este somente, pelo
direito tradicional, um eventual direito de regresso para rever o
prejuzo. A responsabilidade prevista no art. 18, como bem ensina o
mestre de So Paulo, Antnio Herman Benjamin,{72} e oriunda de uma
teoria tpica do direito do consumidor, por ele denominada teoria da
qualidade, logo no se subsume perfeitamente nas categorias de
responsabilidade contratual ou extracontratual.
Devemos concluir, portanto, que a publicidade veiculada passa a
interessar ao Direito Civil, ou mais especificamente o Direito do
Consumidor, seja como oferta, se veiculada pelo futuro fornecedorcontratante (art. 30 do CDC), seja como informao obrigatoriamente
correta, a ensejar, segundo o 1. do art. 18 do CDC, a substituio
do produto por outro, a resciso do contrato e a restituio da quantia
paga, ou o abatimento proporcional do preo, escolha do consumidor.
No que concerne a importncia da publicidade no direito
contratual,
vale examinar a evoluo neste sentido apresentada no direito comparado. Quatro institutos do direito podem ser utilizados para reconhecer
efeitos civis publicidade, e proteger aqueles que nela confiaram: o
erro, o pacto contrahendo, o quasi-contrato e o ato ilcito.
Na Frana, uma lei de 1905 sobre fraudes, manifestava preocupaes em garantir a lealdade das informaes prestadas aos consumidores, E a lei de 2 de julho de 1963 j proibia a publicidade enganosa.
Mas ao nosso estudo interessa o art. 44 da lei de 27 de dezembro de
1973 (Lei sobre a orientao do comrcio){73} que proibe a publicidade,
feita de tal maneira a poder induzir os consumidores em erro.
Efetivamente o erro, como vcio da vontade, nada mais do que a falsa
*
(72) CDC-Comentrios/Saraiva, p. 38.
(73) Todas as informaes sobre o ordenamento jurdico francs
foram retiradas
do artigo de Malinvaud, p. 52. (p. 315)
noo da realidade;{74} logo se atravs de uma publicidade dirigida a um
contrato, o consumidor passa a ter uma falsa noo da realidade do
contrato ou das qualidades essenciais do produto, est agindo em erro,
manifestando a sua aceitao ao contrato em erro, e se a este foi
induzido, ocorre o dolo por parte do fornecedor. Ambos so vcios da
vontade, que ensejam em nosso sistema atual a anulabilidade do ato
(art. 147, II c/c arts. 84 e 96 do Cdigo Civil Brasileiro). A crtica
que
se pode fazer utilizao do erro para anular um contrato de consumo
influenciado por uma publicidade enganosa (art. 37, 1 do CDC)
ser o erro de difcil prova e somente relevante se "substancial", isto ,
de tal relevo, de tal fora, que, sem ele, o ato no se realizaria{75}
(art.
87 do Cdigo Civil Brasileiro). A idia de erro, de falsa informao,
ser usada com mais sucesso para definir a publicidade enganosa,
proibindo a sua prtica, at mesmo por liminar para evitar danos
coletividade, e impondo sanes civis (perdas e danos), sanes
administrativas e penais.
possvel, tambm imaginar a publicidade como fonte de
obrigaes civis tendo como base a teoria da culpa in contrahendo{76} de

Jhering.{77} Esta reconhecida teoria alem, afirma que com o incio das
negociaes preliminares (Aufnahme von Vertragsverhandlungen), com
o incio da aproximao entre cliente e comerciante, e j em seus
primeiros contados com vistas a um futuro contrato (vorbereitender
geschftlicher Kontakt), nasceria para ambos uma obrigao legal de
cuidado, de esclarecimento e de evitar qualquer dano ao interesse da
outra parte.{78} Em caso de descumprimento destes deveres prcontratuais,
o comerciante ficaria obrigado a ressarcir os danos, segundo o princpio
do ressarcimento contratual, isto , atravs de perdas e danos. Aquele
que veiculasse publicidade enganosa ficaria, portanto, obrigado a
reparar os danos causados por sua "culpa quando da celebrao do
contrato", pois desobedeceu seus deveres de cuidado e de informao
*
(74) Assim Nery, p. 29.
(75) Assim Nery, p. 30, inspirado em Washington de Barros
Monteiro.
(76) Nesse sentido, no Brasil, manifestou-se Pasqualotto/Daos,
p. 1.
(77) Sobre a evoluo das idias de Jhering at chegar a esta
teoria da "culpa
na celebrao dos contratos", de 1861, veja, excelente,
Larenz/Metodologia,
pp. 485 e ss.
(78) Assim ensina o mestre alemo Larenz/AT, p. 533, sobre os
efeitos civis do
contato social. (p. 316)
clara para com o consumidor, ao engan-lo, ao induzi-lo em espcie
de erro atravs da publicidade (ex.: publicidade-chamariz). O sistema
parece em muito semelhante quele criado pelo Cdigo, o qual poderia
ter efetivamente evoludo da idia de culpa in contrahendo, como
afirmou Adalberto Pasqualotto.{79}
Da mesma maneira, Ferreira de Almeida{80} ao tentar definir as
caractersticas do Direito do Consumidor, ao tentar criar uma teoria
jurdica prpria para o negcio jurdico de consumo, conclui que as
caractersticas seriam justamente a criao de novos e amplos deveres
pr-contratuais e tambm maior controle do contrato, criando igualmente novos deveres ps-contratuais.
J o citado mestre alemo Koendgen preferiu destacar os efeitos
jurdicos da publicidade como quasi-contrato ou como ato ilcito.
Segundo este doutrinador a publicidade tem uma dupla funo: a
promessa negocial de qualidade do produto ou do servio (geschftliches
Qualittsverprechen), mas tambm "incitao" ao contrato (Verleitung
zum Vertrage).{81}
Esta funo ambivalente teria dificultado a elaborao de uma
doutrina civilista sobre seus efeitos. A informao sobre a qualidade
do produto{82} foi sempre tratada como mero problema de concorrncia
desleal, uma vez que a jurisprudncia alem era relutante em incluir
a hiptese como equivalente a uma "qualidade assegurada", tratando
a publicidade como simples "declarao" no vinculativa. Koendgen
discorda, porm, e considera que a informao veiculada cria uma
expectativa de qualidade, que ser includa pelo consumidor no
contrato, quando o fizer; logo, trata-se de um problema contratual, mais
especificamente a publicidade seria um elemento quasi-contratual.{83} No
sistema do CDC, como j observamos, a promessa de qualidade pela

publicidade pode dar origem a um vcio de informao (descumprimento

de dever anexo contratual ou mesmo extracontratual, atravs da
solidariedade do art. 18) ou, se considerada parte da oferta, dar origem
a um descumprimento contratual (descumprimento de dever principal).
*
(79) Pasqualotto/Daos, p. 1.
(80) Ferreira de Almeida, pp. 29 e 30.
(81) Koendgen, pp. 295 e ss.
(82) Problema tratado no ponto 1.2 (a publicidade como oferta).
(83) Assim conclui Koendgen, p. 298 (tese de Habilitao em
Tbingen). (p. 317)
Como "incitao" ao contrato,{84} a publicidade serviria para
persuadir o consumidor a fechar o contrato com determinado fornecedor.
Sem menosprezar o seu carter eventual de concorrncia desleal, este
autor alemo v na publicidade uma fora capaz de manipular a ao
do consumidor, criando a persuaso que aquele produto preencher
determinada necessidade social, econmica (real, fictcia) ou psicolgica. Nesse sentido considera que devam existir limites bem claros para
a publicidade (proibio da publicidade subliminar, da publicidade
chamada sugestiva), ou esta incitao concluso do contrato poder
representar um elemento delitual da publicidade, poder causar danos
ao consumidor. Nesse sentido, o consumidor enganado poderia exigir
o ressarcimento dos prejuzos ("Interesses Negativos") que sofreu ao
fechar aquele contrato, induzido pela publicidade, e no outro.{85}
No sistema do CDC, o art. 45, vetado pelo Presidente da
Repblica, previa, como sano para a prtica da publicidade enganosa
ou abusiva, a imposio de perdas e danos, a indenizao por danos
morais, e tambm a imposio de uma "multa civil", multa esta
semelhante aos punitives dammages do direito norte-americano. Estas
perdas e danos com carter punitivo foram objeto de veto, mas nada
impede que, com base no direito tradicional, no art. 159 do Cdigo
Civil, requeira o consumidor ou suas entidades de defesa a condenao
do fornecedor em perdas e danos reparatrios pelos prejuzos causados
pela publicidade ilcita (publicidade enganosa e abusiva, segundo
definies do art. 37 do CDC).{86}
c) Informaes e pr-contratos - Como observamos, o CDC
utiliza somente a noo de oferta, equiparando-a sempre a uma
proposta contratual, mas alm disso a nova lei tem o condo de diluir,
ainda mais, a diferena existente entre as manifestaes das partes
quando da chamada fase de negociaes preliminares e as manifestaes das partes dirigidas formao do contrato definitivo, ou oferta
e aceitao.
*
(84) A expresso utilizada tb. por Diez Picazo, p. 8.
(85) Koendgen, p. 299.
(86) Nesse caso, o art. 159 do CCB estaria sendo usado em funo
anloga
quela do 823, 2., do BGB alemo, que prev o ato ilcito por ofensa a
um interesse protegido (um dever institudo) por outra lei, no caso o
Cdigo
de Defesa do Consumidor. (p. 318)
Na viso tradicional, o empresrio ou seu preposto prestaria
vrias
informaes para o consumidor sobre o produto a ser adquirido, sobre

as formas de pagamentos, os eventuais acrscimos, juros, frete etc., mas

estariam as partes agindo na fase pr-contratual, preliminar de negociaes, e, portanto, no vinculativa. Agora o CDC amplia a noo de
oferta no art. 30, inclui todas as informaes suficientemente precisas,
mas, principalmente, regula a fase pr-negocial no art. 48 do Cdigo,
afirmando o seguinte:
"Art. 48. As declaraes de vontade constantes de escritos particulares, recibos e pr-contratos relativos s relaes de consumo
vinculam o fornecedor ensejando inclusive execuo especfica, nos
termos do art. 84 e pargrafos".
O art. 48 do CDC refora a nova noo de contedo do contrato
disposta no art. 30. Afirma que as declaraes de vontade constantes
de escritos particulares, recibos e pr-contratos vincularo o fornecedor. Em outras palavras, estas informaes faro parte do contrato, uma
vez que seu descumprimento ensejar inclusive a execuo especfica
prevista no art. 84. O prprio texto do art. 84 refora este
entendimento,
pois dispe sobre o descumprimento de obrigao de fazer, visando
criar meios de obter, no Judicirio, "resultado prtico equivalente ao
do adimplemento" da obrigao.
A repercusso prtica da norma do art. 48 no pode ser
menosprezada, pois trata-se do sensvel problema dos pr-contratos,
que no Brasil ganhou vulto com a massificao das promessas de
compra e venda de imvel loteado e no loteado. Na doutrina
tradicional, este pr-contrato era considerado mera obrigao de fazer,
dando origem apenas a um direito de crdito concluso do contrato,
a uma ao estritamente pessoal, logo o descumprimento levaria
indenizao em perdas e danos e no aos efeitos que teria produzido
o contrato. Com a evoluo social, o legislador brasileiro foi obrigado
a criar, em hipteses especficas (Decreto-lei 58, de 10 de dezembro
de 1937 e Lei n. 6.766, de 19 de dezembro de 1979) e dependentes
de formalizao,{87} um efeito real para tais promessas, a fim de que
o promitente-comprador pudesse ter regularizada a propriedade do
*
(87) Veja nesse sentido as Smulas ns. 167 e 168 do STF,
exigindo o registro
imobilirio do compromisso de compra e venda. Segundo informa
Roberto
Rosas, Direito Sumular, p. 80, tais Smulas no tm sido aplicadas pelo
agora competente Superior Tribunal de Justia. (p. 319)
imvel. Segundo dispe o art. 22 do Decreto-Lei n. 58 de 1937, os
contratos, sem clusula de arrependimento, de compromisso de
compra e venda de imveis no loteados, desde que inscritos no
registro imobilirio, atribuem aos compromissrios direito real oponvel
contra terceiros e lhes confere o direito de adjudicao compulsria.
A jurisprudncia brasileira evoluiu no sentido de considerar inadmissvel o arrependimento nesses compromissos, mesmo que permitido
pelo art. 1.088 do Cdigo Civil (Smula 166 do STF), e mesmo
existindo clusula expressa no contrato, quando o fornecedor descumpre
o contrato (RTJ 41/355). Por fim, a Smula 413 do STF pacificou
a jurisprudncia no sentido de estender aos compromissos de venda
de imveis no loteados a execuo compulsria, quando reunidos
os requisitos legais.
O art. 48 introduzido pelo CDC parece representar mais um passo
adiante nesta evoluo.{88} Em uma interpretao literal, o artigo parece

permitir, sem o formalismo antes exigido, ao consumidor exigir a

execuo especfica, isto , que por sentena o juiz substitua-se ao
devedor da obrigao fazer e, por exemplo, elabore ou inscreva no
registro de imveis a escritura definitiva de compra e venda do imvel.
A Jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia j estava firme no
sentido de um abrandamento da Smula 621 do STF, a fim de que o
promitente comprador pudesse opor embargos de terceiros, embora no
tivesse sido a promessa registrada;{89} resta, portanto, esperar a
interpretao que se dar ao art. 48 do CDC.
Da mesma maneira os escritos particulares, por exemplo, pequenas promessas feitas por prepostos vidos em vender (art. 34 do CDC),
passam agora a integrar o contrato, como obrigaes de fazer. A medida
amplia consideravelmente o contedo do contrato a ser firmado entre
consumidor e fornecedor.
Quanto aos recibos, j valiam, segundo a gide do direito
tradicional, como meio normal de quitao, uma vez que o art. 1.093
do Cdigo Civil dispunha que a quitao valer, qualquer que seja a
*
(88) Nesse sentido a lio do Min. Fontes de Alencar (REsp.
2.972-0-GO, 4.
T., STF, j. 23.3.93), o qual identifica um pr-contrato de incorporao
imobiliria (no registrado) com base no art. 48 do CDC, afirmando: "O
esprito da lei no sentido de que essas declaraes, ou esses prcontratos,
vinculam aquele que assume o compromisso". (In LEX-STF, 53/106).
(89) Veja deciso do REsp. 1.480/SP, 21.11.89, in RT 658/197. (p.
320)
sua forma desde que cumpra os requisitos do art. 940 (designao do
valor e da espcie de dvida quitada, do nome do devedor ou de quem
por este pagou, do tempo e do lugar do pagamento, com a assinatura
do credor ou de seu representante).
A norma do CDC inova ao dispor que as eventuais declaraes
de vontade presentes nos recibos vinculam o fornecedor. O recibo,
enquanto quitao j fazia prova do pagamento, agora se refere o CDC
ao hbito, mais ou menos comum, de aproveitar o verso do recibo para
fazer declaraes e imprimir condies gerais.
Quer nos parecer uma norma que deve ser bem interpretada ou
nem sempre vir ao encontro dos interesses tutelados pelo CDC,
interesses dos consumidores, tendo em vista, principalmente o hbito
dos fornecedores de aproveitarem o verso dos recibos para imprimir
algumas clusulas limitativas de direitos contratuais do consumidor.
Nesse sentido, mister esclarecer que a norma refere-se somente
vinculao do fornecedor s declaraes prestadas, no menciona a
eventual vinculao do consumidor com relao a estas CONDGs
impressas no recibo. Isto porque, no sistema de informao montado
pelo CDC, o consumidor deve ter oportunidade de conhecimento prvio
do contedo do contrato. Se as condies gerais so entregues ao
consumidor, aps o fechamento do contrato, no verso do recibo, s
podem ser consideradas includas no contrato, se o consumidor teve
oportunidade de conhec-las de maneira prvia. o novo direito de
informao que trataremos a seguir.
Ao lado desta proteo formal (da declarao de vontade do
consumidor), o sistema do CDC assegura uma proteo quanto ao
contedo destas clusulas limitativas de direitos. No sistema do CDC,

estas clusulas, se abusivas (art. 51) podem ser declaradas nulas pelo
Judicirio, Mesmo assim, melhor andaria o legislador brasileiro se
tivesse previsto normas especficas no CDC sobre a incluso de
Clusulas extras ou condies gerais no contrato, razo porque analisaremos o problema em seo separada. Vejamos.
d) Clusulas contratuais gerais - No caso especfico das condies gerais dos contratos, o CDC brasileiro no possui norma especial
para disciplin-las, especialmente para reger o grave problema dos
requisitos para a sua incluso nos contratos de consumo. A falta de
Previso legal explica-se em face da existncia do 3 do art. 51, que
(p. 321)
previa um controle abstrato e prvio de todas as condies gerais ou
clusulas gerais a serem oferecidas no mercado. Este controle seria
exercido pelo Ministrio Pblico e evitaria abusos.
Ocorre que o 3. do art. 51 foi vetado pelo Presidente da
Repblica. Sendo assim, resta apenas sobre o assunto a regra muito
ampla do art. 30, a qual inclui as condies gerais na oferta do
comerciante, o que pode vir a prejudicar os consumidores. Em
princpio, pois, as condies gerais dos contratos, mesmo que somente
afixadas em lugar visvel nos estabelecimentos comerciais vo fazer
parte da oferta. Assim, o consumidor aceitando a oferta, aceitar
tambm as suas condies gerais, as quais passam a integrar o contrato
de consumo.
Como, no caso das condies gerais dos contratos, o consumidor
brasileiro vai aceit-las, inseridas na oferta, sem se dar conta dos
riscos
a que est se expondo, necessrio recorrer ao novo e amplo direito
de informao institudo no CDC, o qual no diz respeito somente as
informaes sobre os produtos e sobre as garantias oferecidas, mas o
qual inclui igualmente o direito de tomar conhecimento prvio do
contedo do contrato (art. 46). Observamos, na experincia do direito
comparado, que estas clusulas impressas nos versos dos recibos so
consideradas no integrantes do contrato, mesmo porque de regra o
consumidor as recebe aps a concluso do contrato.{90}
No sistema do CDC brasileiro, em caso de abuso deste mtodo,
sem informao para o consumidor das obrigaes que est assumindo,
dos direitos que est renunciando, ser possvel ao consumidor
desvincular-se das condies gerais impostas, desvinculando-se do
contrato como um todo, atravs do art. 46, que estudaremos a seguir.
Outra possibilidade manter o vnculo contratual e a incluso das
condies gerais, restando aos consumidores o recurso ao controle a
posteriori dessas clusulas pelo judicirio.
Mesmo assim, melhor teria andado o legislador brasileiro, se
tivesse previsto normas especiais sobre a incluso das "condies
gerais dos contratos", pois com uma regra especfica poderia o sistema
do CDC permitir que se mantivesse o contrato, o vnculo, a obrigaO
principal, e somente se afastasse a lista de clusulas impressas no
recibo, isto , negar a incluso das CONDGs como contedo contratual.
*
(90) Veja captulo 1, ttulo 2, n. 2.3. (p. 322)
No sistema atual do CDC ou todo o contrato no vincula (art. 46),
ou somente uma clusula declarada nula (art. 51), faltando a soluo
intermediria observada no direito comparado, a qual, no Brasil, s
poder ser alcanada por um esforo de interpretao sistemtica

da jurisprudncia, baseado mais no Princpio da Transparncia das

relaes de consumo do que no texto legal institudo pelo CDC.
e) Sano - A nova noo de oferta, instituda pelo art. 30 do
CDC, ter importantes reflexos na prtica. Como oferta, as informaes
e a publicidade, mandada veicular pelo fornecedor, j vinculam o
comerciante e o obrigam a manter, por lapso razovel de tempo em
termos da oferta. Desta maneira, se a oferta genrica (por exemplo
feita em campanha publicitria regional ou mesmo nacional), deve
passar a especificar sua amplitude e os seus limites (estoque, prazo de
validade, etc.), pois no ser possvel ao fornecedor discriminar entre
os consumidores. O sistema do CDC no apia a recusa em contratar,
se o consumidor preenche as condies exigidas.{91}
No sistema do CDC, a sano pelo descumprimento da oferta
encontra-se positivada no art. 35, que escapou aos vetos do Presidente
da Repblica, e traz o seguinte grave enunciado:
"Art. 35. Se o fornecedor de produtos e servios recusar cumprimento oferta, apresentao ou publicidade, o consumidor poder,
alternativamente e sua livre escolha:
"I - exigir o cumprimento forado da obrigao, nos termos da
oferta, apresentao ou publicidade;
"II - aceitar outro produto ou prestao equivalente;
"III - rescindir o contrato, com direito restituio de quantia
e eventualmente antecipada, monetariamente atualizada e perdas e
danos".
Para alguns, atravs deste dispositivo, o fornecedor fica como
que,
praticamente, obrigado a Contratar, a cumprir a sua oferta feita a um
pblico indeterminado (veja tambm o art. 39, inciso II do CDC). O
art. 35 bem claro ao especificar que, se o empresrio recusar dar
Cumprimento sua oferta, o consumidor poder exigir o cumprimento
forado da obrigao. Nota-se aqui que o CDC pressupe o fechamento
*
(91) Veja detalhes em Lobo, p. 97, sobre os limites liberdade
de concluso dos
Contratos. (p. 323)
do contrato, em virtude da simples manifestao do consumidor
aceitando a oferta.{92}
Na segunda hiptese, igualmente, assegura o CDC o direito do
consumidor alcanar a prestao contratual, se no do produto que
escolheu e sobre o qual concluiu o contrato, ento a prestao de outro
produto equivalente, se isto interessar ao consumidor.
No terceiro inciso do art. 35 fica ainda mais clara a
suposio, no
sistema do CDC, da concluso do contrato entre fornecedor-ofertante
e consumidor. Este inciso terceiro refere-se ao direito de "rescindir o
contrato". Logo, se a resciso tiver por motivo a recusa do fornecedor
de dar cumprimento sua oferta, oferta esta que representa agora o
contedo do contrato firmado, o CDC assegura ao consumidor o direito
de ver ressarcidas as suas eventuais perdas (restituio da quantia paga,
monetariamente atualizada, qualquer outro dano emergente e lucros
cessantes).
S resta, portanto, ao fornecedor brasileiro limitar a sua oferta
ao
estoque, ao que ele pode efetivamente cumprir, ao preo que pretende,

cuidando para veicular somente informaes corretas e que possa

adimplir.{93}
Igualmente, a informao falsa ou insuficiente ser considerada
pelo art. 18 do CDC como um vcio do produto, ficando o fornecedor
obrigado a sanar o vcio em 30 dias, cumprindo o que prometeu e
informou, ou poder o consumidor exigir, sua escolha: a substituio,
a complementao do bem, a restituio da quantia paga, ou ainda o
abatimento proporcional do preo.
1.2 Dever de informar sobre o produto ou servio (art. 31)
Como frisamos anteriormente, transparncia maior clareza,
veracidade e respeito, atravs de maior troca de informaes entre o
fornecedor e o consumidor na fase pr-contratual.
*
(92) Nesse sentido deciso do Juiz Carlos Eduardo Fonseca
Passos, 21. Vara
Cvel, RJ, reproduzida in Direito do Consumidor, 4/256 e ss.
(93) No caso da publicidade o direito informao assegurado
pelo CDC inclui
a possibilidade de requerer sanes administrativas para a publicidade
enganosa ou abusiva (art. 37) entre as quais a contrapropaganda (art. 60)
e a obrigao do fornecedor de manter em seu poder os dados que do
sustentao mensagem (art. 36, pargrafo nico), como veremos a seguir.
(p. 324)
Como segundo reflexo do Princpio da Transparncia temos o
novo dever de informar,{94} imposto ao fornecedor pelo CDC. Este dever
de informar concentra-se, inicialmente, nas informaes sobre as
caractersticas do produto ou do servio oferecido no mercado.
O dever de informar foi sendo desenvolvido na teoria contratual
atravs da doutrina alem do Nebenpflicht, isto , da existncia de
deveres acessrios, deveres secundrios ao da prestao contratual
principal, deveres instrumentais ao bom desempenho da obrigao,
deveres oriundos do princpio da boa-f na relao contratual, deveres
chamados anexos.{95} O dever de informar passa a representar, no sistema
do CDC, um verdadeiro dever essencial, dever bsico (art. 6., inciso
III) para a harmonia e transparncia das relaes de consumo, o dever
de informar passa a ser natural na atividade de fomento ao consumo,
na atividade de toda a cadeia de fornecedores, verdadeiro nus
atribudo aos fornecedores, parceiros contratuais ou no do consumidor.
No Sistema do CDC, o instrumento usado para informar o consumidor sobre determinadas caractersticas ou qualidades do bem pode ser
tanto a embalagem e apresentao do produto, como aqueles que hoje
fazem parte da oferta, os impressos e mesmo a publicidade, veiculada
pelo fornecedor-comerciante ou pelo fabricante do produto. mais uma
inovao do CDC, que passa a considerar vinculativas para o fornecedor
uma srie de informaes que, no sistema tradicional, no passavam de
meios de promoo de vendas oo, no mximo, um convite oferta.
A novidade mereceu uma anlise mais apurada com o fim de
delimitar a amplitude do novo dever de informar sobre o produto e
servio e as conseqncias contratuais, ou extracontratuais, que adviro
do descumprimento deste dever.
a) Amplitude do dever de informar do art. 31 - Enquanto tratado
Como simples dever secundrio pela doutrina contratual, o dever de

indicao e esclarecimento{96} tinha sua origem somente no princpio

*
(94) Sobre o dever de informar veja Vera M. J. de Fradera, "O
dever de informar",
in RT 656/53 a p. 63, assim como Carlos Ferreira de Almeida, "Negcio
Jurdico de Consumo", in Boletim do Ministrio da Justia 347 (1985), p.
22 e o clssico Malinvaud, p. 53.
(95) No Brasil, veja detalhes na obra de Couto e Silva,
Obrigao, pp. 111 a 121.
(96) A expresso de Couto e Silva, p. 112, grande defensor no
Brasil dos
reflexos do princpio da boa-f nas obrigaes, em sua viso da obrigao
Como processo de colaborao. (p. 325)
jurisprudencial de boa-f e s atingia determinadas circunstncias
consideradas pelo Judicirio como relevantes contratualmente. Era um
dever de cooperao entre contratantes, portanto, restrito pelos interesses individuais (e comerciais) de cada um. No sistema do CDC este
dever assume propores de dever bsico, verdadeiro nus imposto aos
fornecedores, obrigao agora legal, cabendo ao art. 31 do CDC
determinar quais os aspectos relevantes a serem obrigatoriamente
informados.
O art. 31 do CDC ao regular o dever de informar o consumidor,
dispe o seguinte:
"Art. 31. A oferta e a apresentao de produtos ou servios devem
assegurar informaes corretas, claras e precisas, ostensivas e em
lngua portuguesa, preo, garantia, prazos de validade e origem do
produto, bem como informar sobre os riscos que o produto apresenta
sade e segurana do consumidor".
Inicialmente devemos constatar que o art. 31 inclui no dever de
informar, institudo pelo CDC, as informaes constantes da embalagem do produto. Em 1976, Konder Comparato{97} j destacava a
importncia destas informaes para possibilitar que o consumidor
compare o produto com outros de outras marcas, verificando qual deles
preenche as condies que deseja. No Brasil, a disciplina legal das
embalagens e rotulagens estava restrita aos produtos alimentcios e
farmacuticos. O Cdigo de Defesa do Consumidor revigora essa
obrigao do fornecedor e inclui a recusa em dar cumprimento ao que
prometia na apresentao ou embalagem na regra do art. 35, para
benefcio do consumidor brasileiro. Note-se, por fim, que o CDC
parece no incluir, em princpio, a apresentao do produto (embalagem) na nova noo de oferta do art. 30, pois, tanto no art. 31, como
no art. 35, repete as duas expresses. Esta concluso no nos parece
a melhor frente ao esprito tutelar do Cdigo, mas como a apresentao
est mencionada expressamente no art. 35, mesmo que alguns no a
considerem como parte da oferta, possuir no sistema do CDC as
mesmas conseqncias, obrigando da mesma maneira o fornecedor, por
integrar o seu dever de informar.
Segundo o art. 31 do CDC o fornecedor deve cuidar para que sua
oferta, assim como a apresentao de seu produto, assegure ao
*
(97) Comparato, p. 24. (p. 326)
consumidor informaes claras, precisas e ostensivas sobre as caractersticas principais do produto. O rol de caractersticas destacado pelo
art. 31 meramente exemplificativo, preocupando-se com as caractersticas fsicas do produto (quantidade, qualidade, composio), com a
sua repercusso econmica (preo e garantia), com a sade do consu-

midor (prazo de validade e origem do produto) e com a segurana do

consumidor (informao sobre os riscos que podem advir do produto).
No caso de produtos perigosos ou que possam trazer algum risco
sade e segurana do consumidor, o dever geral de informar
sobre as caractersticas do produto, institudo pelo art. 31,
complementado pelo dever de informar ostensiva e adequadamente
a respeito da nocividade ou periculosidade do produto, como dispe
o art. 9 do CDC.
O art. 10 do CDC impe tambm ao fornecedor um tpico dever
de vigilncia,{98} qual seja, o dever do fornecedor do produto, cuja
periculosidade foi afora descoberta, de informar populao e s
autoridades competentes.
Todas as informaes impostas pelo art. 31 devem ser fornecidas
em lngua portuguesa, mesmo que o produto seja importado de outros
pases. Tal regra de ordem pblica e pode obter considervel
importncia, se a economia brasileira realmente integrar-se s economias da Argentina, Uruguai e Paraguai, no que est sendo chamado de
"Mercosul". Mesmo que no se forme um mercado comum, como
desejam os polticos, a realizao de uma "zona de comrcio livre", ou
mesmo a simples abertura do mercado brasileiro s importaes dever
seguir o disposto no art. 31, para proteo do consumidor brasileiro.
Quanto s expresses estrangeiras utilizadas para descrever alguma qualidade do produto ou mesmo a sua espcie (por exemplo:
compact disc, spray, apart hotel, flat) no esto proibidas pelo CDC,
simplesmente deve a embalagem ou a oferta esclarecer igualmente em
lngua portuguesa do que se trata, isto caso a expresso estrangeira j
no estiver incorporada a nossa lngua.
b) A publicidade como meio de informao - Com a entrada em
Vigor do CDC vrios aspectos da publicidade comercial passaram a ser
juridicamente importantes. Verificamos anteriormente que a publicida*
(98) Veja sobre a teoria dos deveres anexos, Couto e Silva,
Obrigao, p. 113. (p. 327)
de possui, na sociedade de massas, uma dupla funo: informa e
estimula o consumo de bens e servios.
No momento queremos analisar a publicidade, enquanto meio de
informao do consumidor, uma vez que os seus aspectos de "incitao" ao contrato, a consumo, j foram analisados anteriormente no
ttulo 1.1, letra "a", Publicidade como oferta.
O Princpio da Transparncia, institudo pelo CDC para a fase
pr-contratual, ter reflexos claros na publicidade, pois esta, enquanto
informao ao consumidor, dever tambm respeitar os novos parmetros
de veracidade.{99}
A jurisprudncia brasileira mostrou grande sensibilidade ao tema
e tem decidido pelo cumprimento (forado) da oferta conforme o
veiculado{100} e pela "garantia" da informao prestada, quando possvel.{101}
A mensagem publicitria tem, porm, caractersticas prprias
(exigidade do tempo, incitao fantasia, apelo visual etc.) que
devero ser levados em conta. Mas hoje ningum duvida da forte
influncia que a publicidade exerce sobre a populao e sobre sua
conduta na sociedade de consumo. Nesse sentido, o CDC regula a
publicidade, enquanto meio de informao ao consumidor, para lhe
vincular alguns efeitos nos arts. 30, 31, 35, 36, 37 e 38.

Koendgen{102} destaca a publicidade como promessa negocial de

qualidade do produto (geschftliches Qualittsverprechen). Como in*
(99) Segundo o comentador Benjamin-Forense, p. 183, o CDC
institui mesmo
um princpio da veracidade da publicidade, ao proibir a publicidade
enganosa (veja nosso comentrio no ttulo 2.1 a seguir).
(100) Assim a deciso do TJSP, em caso envolvendo publicidade de
um aparelho
de som, o qual aparecia completo na publicidade, mas cujo preo de venda
referia-se apenas a uma das peas, segundo alegava o fornecedor; a
deciso
confirmou a importncia da publicidade como informao afirmando na
ementa: "Propaganda enganosa - A propaganda tem como objetivo chamar
a ateno do comprador, lhes mostrando as vantagens de comprar o produto.
Sendo assim ela deve apresentar as condies reais do produto, para no
lesar o consumidor" (TJSP - 4. Cm. Civ., Ap. 142.976.1/3-SP, rel. DeS.
Alves Braga, j. 17.10.91, v. u.).
(101) Veja interessante argumentao do Juiz Federal Srgio
Lazzarini, reproduzida
in Direito do Consumidor, 10/277 e ss.
(102) Koendgen, pp. 295 e ss. (p. 328)
formao sobre a qualidade do produto,{103} poderia ser considerada
como hiptese equivalente a uma "qualidade assegurada", logo contratualmente vinculativa. Segundo este autor, a informao veiculada cria
uma expectativa de qualidade, que ser decisiva para estimular o
consumidor a concluir o contrato. Seria, assim, um problema contratual,
criando para o fornecedor-contratante a obrigao de fornecer o
produto OU O Servio com as qualidades asseguradas atravs da
publicidade, sob pena de recair em inadimplemento contratual.
Mas, na prtica, como o contrato entre consumidor e o anunciante
nem sempre acontece e como a publicidade afeta um nmero indistinto
de pessoas, conclui este autor alemo que a publicidade pode ser tratada
juridicamente com um quasi-contrato.{104} Podemos, igualmente, imaginar seus reflexos como espcie de promessa unilateral de qualidade.
Efetivamente, na nova concepo social de contrato, a lei deve
proteger as expectativas legtimas dos consumidores criadas pela
atividade do fornecedor, protegendo queles que confiaram na informao veiculada. o que ocorrer no sistema do CDC. Aqui tambm
os limites entre a responsabilidade contratual e extracontratual oriunda
da veiculao de informaes atravs de publicidade sero tnues.{105}
A eventual promessa de qualidade do produto ou do servio,
veiculada atravs de mensagem publicitria, se no cumprida pelo
fornecedor, pode dar origem reclamao do consumidor com base no
art. 35, que menciona expressamente a recusa : "oferta, apresentao
ou publicidade".{106}
*
(103) Problema que tratamos anteriormente quando nos referimos
publicidade
veiculada pelo fabricante e sua incluso no contrato (tt. 1.1).
(104) Assim conclui Koendgen, em sua tese de Habilitao em
Tbingen, p. 298.
(105) Veja excelente exposio sobre a impossibilidade de manter
a rigidez de
tais diferenciaes no direito do consumo, em Benjamin/Comentros, p.
84, sobre vcios.

(106) O doutrinador italiano Di Majo, p. 114 e ss., tenta

construir uma diferena
entre as duas figuras baseadas na "forma de aceitao", i. ., a oferta
tendendo a uma aceitao (manifestao de vontade) e a promessa tendendo
a um "fazer", um atuar que conseguir o resultado almejado e constituir
a base para o cumprimento da promessa. Parece-nos, porm, que as duas
figuras aproximam-se, quanto mais na sociedade moderna, pela sua natureza de declaraes de vontade, de negcios jurdicos unilaterais, sendo
certo que a publicidade e a oferta publicitria almeja tambm um
"Erfolg", (p. 329)
Inicialmente, analisamos o art. 35 em seus aspectos contratuais
(1.1), no caso, se a publicidade for veiculada pelo fornecedor-direto.
Mas, a incluso dos termos "apresentao" e "publicidade", ao lado do
termo que j englobaria o efeito contratual da publicidade, isto ,
enquanto oferta, poderia ser interpretado como criando uma obrigao
legal, unilateral, e fazer, de cumprir o prometido a toda uma massa de
consumidores.
O art. 35 do CDC efetivamente dispe: "o consumidor poder,
alternativamente, e sua livre escolha: I - exigir o cumprimento
forado da obrigao, nos termos da ... (oferta, apresentao ou)
publicidade". Uma interpretao semelhante, se aceita pela jurisprudncia, possibilitaria que aes coletivas viessem a exigir o cumprimento do prometido na publicidade, resolvendo-se em perdas e danos
pelo art. 84, no caso de impossibilidade prtica de obter resultado. A
utilizao do art. 35 em aes coletivas (no necessariamente de origem
contratual), visando o cumprimento da promessa feita atravs da
publicidade, teria efeitos verdadeiramente saneadores do mercado,
evitando publicidades falsas, pois o consumidor, ou sua entidade de
defesa, no necessitaria recorrer a norma do art. 37, sobre publicidade
enganosa, cuja sano foi vetada pelo Presidente da Repblica ( 4.
do art. 37 do CDC).
A informao falsa caracterizaria tanto um ato ilcito (art. 37),
quanto uma promessa unilateral, uma obrigao de fazer exigvel
legalmente (art. 35). Resta esperar a ao da jurisprudncia brasileira
em optar por esta interpretao sistemtica do CDC, que teria efeitos
realmente saneadores.
Indiscutvel, porm, o fato da publicidade poder dar origem a
um vcio de informao, nos termos do art. 18, que ser analisado a
seguir (letra c), e pode ser considerada parte da oferta, ensejando a
aplicao do art. 35 e todo o Sistema para a inexecuo contratual.
Quanto ao princpio geral de veracidade das informaes veiculadas atravs da publicidade, cabe destacar o que dispem as normas
do art. 38 e o pargrafo nico do art. 36:
"Art. 36...
"Pargrafo nico. O fornecedor, na publicidade de seus produtos
ou servios, manter, em seu poder, para informao dos legtimos
*como afirmam os alemes, isto , um resultado especial, que justamente
o consumir (resultado). (p. 330)
interessados, os dados fticos, tcnicos e cientficos que do sustentao mensagem.
"Art. 38. O nus da prova da veracidade e correo da informao
ou comunicao publicitria cabe a quem as patrocina".
Ambas as disposies encontram-se na seo III, dedicada
publicidade, no captulo das prticas comerciais, e reforam a noo

de dever de veracidade da publicidade, enquanto informao do

consumidor, exista ou no vnculo contratual entre o fornecedor do
produto ou do servio e o consumidor que recebeu a informao
publicitria.{107}
A doutrina estrangeira destaca a responsabilidade que deve haver
na mensagem publicitria sobre produtos, que podem trazer algum tipo
de risco sade do consumidor.{108} Tambm a publicidade chamada
"comparativa" de produtos ou servios deve assegurar informaes
verdicas, se possvel baseada em pesquisas executada por terceiros,
isentas e corretas.
A propaganda comparativa foi considerada pela jurisprudncia de
alguns pases como prtica de concorrncia desleal, tratando-se de
comparao de preo ou de qualidade, mas a doutrina considera a
propaganda comparativa baseada em dados corretos, como positiva
para o consumidor.{109} A Corte Suprema Alem (BGH), em deciso de
1986, considerou que a publicidade comparativa s ilcita quando
tenta tirar proveito da reputao do outro produto (chamada publicidade
parasitria) ou quando se refere ao produto concorrente de maneira a
denegri-lo (publicidade "dnigrante").{110}
A jurisprudncia brasileira tem enfrentado vrios casos de publicidade comparativa, onde exatamente a tentativa de denegrir o concorrente tem sido apontada como fonte do carter abusivo, ao deturpar a
*
(107) Concorda com esta posio Benjamin-Forense, p. 183, para o
qual h no
sistema do CDC um princpio de veracidade da publicidade e de inverso
do nus da prova, em se tratando de publicidade.
(108) Assim Schumacher, p. 25, comentando o 5. da lei
austraca de 1983 sobre
prticas comerciais.
(109) Assim ensinam Fontaine, 218 e Schumacher, pp. 25 e 26.
(110) BGH-, 22 de maio de 1986, Pepsi-Cola v. Coca-Cola, in Revue
Europenne
de Droit de la Consommation, 212, 1987. (p. 331)
informao ao consumidor.{111} Por fim, necessrio frisar que o
princpio da transparncia obriga que a publicidade seja claramente
identificada como tal, como j sugeria o art. 9., do Cdigo de Autoregulamentao Publicitria. Nesse sentido, positiva o CDC, no caput
do art. 36:
"Art. 36. A publicidade deve ser veiculada de tal forma que o
consumidor, fcil e imediatamente, a identifique como tal".
A idia bsica do art. 36 proteger o consumidor, assegurandolhe o direito de saber que aqueles dados e informaes transmitidos no
o so gratuitamente e, sim, tm uma finalidade especfica que
promover a venda de um produto ou a utilizao de um servio.
O princpio da identificao obrigatria da mensagem como
publicitria comum no direito comparado,{112} e tem como fim tornar
consciente ao consumidor - comprador potencial - que ele o
destinatrio de uma mensagem publicitria, patrocinada por um fornecedor com o intuito de promover a compra de seu produto.
Este princpio serve, de um lado, para proibir a chamada publicidade subliminar, a qual atingiria somente o inconsciente do indivduo
e que, por seu grande perigoso potencial de sugesto, est proibida no
mundo desde os anos setenta; de outro lado, o princpio afeta tambm
a prtica de merchandising.

Pela tcnica do merchandising, hoje comum em novelas de

televiso, nos filmes e mesmo nas peas teatrais, um produto aparece
na tela e utilizado ou consumido pelos atores em meio a ao teatral,
de forma a sugerir ao consumidor uma identificao do produto com
aquele personagem, histria, classe social ou determinada conduta
social. O aparecimento do produto no gratuito, nem fortuito, ao
contrrio existe um vnculo contratual entre o fornecedor e o responsvel pelo evento cultural, sendo que o fornecedor oferece uma
contraprestao pelo espao de divulgao para o seu produto.
Parece-nos que a norma do art. 36 do CDC no deve ser
interpretada de forma a proibir a utilizao do merchandising no Brasil.
*
(111) Veja o caso do "Banho Quente Jacto", que denominava o
outro chuveirO de
"pinga-pinga", in TJRS, Ap. Civ. 59105160, j. 22.8.91, e tambm o caso
das desentupidoras, TJRS, Ap. Civ. 591048079.
(112) Veja Schumacher, p. 24. (p. 332)
A soluo estaria, como sugeriu Antnio Herman Benjamin,{113} em
esclarecer o consumidor-espectador, no incio do espetculo, nos
crditos de apresentao do filme ou da novela que os produtos no
aparecero por simples acaso, mas que se trata de uma forma de
mensagem publicitria, se possvel at citando as marcas dos produtos,
o que seria uma "dupla publicidade".
c) Sano: As regras sobre o vcio do produto - Para assegurar
o cumprimento do novo dever de informao sobre as qualidades e
caractersticas do produto, o sistema do CDC inclui a falta ou falha na
informao como vcio do produto ou servio, dispondo no art. 18:
"Art. 18. Os fornecedores de produtos de consumo durveis ou
no durveis respondem solidariamente pelos vcios de..., assim como
por aqueles decorrentes da disparidade, com as indicaes constantes
do recipiente, da embalagem, da rotulagem ou mensagem publicitria..."
Regra semelhante, quanto aos servios, est presente no art. 20
do CDC, que inova o sistema brasileiro, ao introduzir uma noo de
vcio do servio semelhante quela do vcio da coisa, ou vcio
redibitrio, segundo a definio do art. 1.101 do Cdigo Civil de 1917.
Quanto ao novo regime legal dos vcios segundo o CDC, algumas
observaes so necessrias. O Cdigo disciplina nos arts. 18 e ss. os
chamados vcios por inadequao,{114} os antigos vcios redibitrios do
Cdigo Civil, que agora ganham nova amplitude e redobrada importncia para assegurar o cumprimento das regras de proteo ao
Consumidor.
Os vcios por inadequao exigem a existncia de um vnculo
contratual original entre o consumidor e o seu fornecedor-direto,{115}
portanto, intecxram a proteo contratual do consumidor, interessando
ao nosso estudo, mesmo que o art. 18 imponha uma responsabilidade
Solidria para todos os fornecedores da cadeia de produo.
*
(113) Este autor manifestou dvidas sobre a compatibilizao do
merchandising
com o sistema do CDC, mas sugeriu como soluo possvel a "veiculao
antecipada de uma informao comunicando que naquele programa ocorrer um merchandising", veja Benjamin, Forense, pp. 182 e 183.
(114) A expresso de Benjamin/comentrios, p. 84.
(115) Assim concorda tambm Benjamin/Comentrios, p. 83. (p. 333)

O regime legal dos vcios por inadequao concentra-se na relao

econmica equilibrada entre o objeto do contrato e a contraprestao
feita pelo consumidor. Nesse sentido, assegura o art. 18 que o
consumidor ter direito, alternativamente, ao conserto do bem,
substituio do produto, ao abatimento do preo, ou mesmo resciso
do contrato, com restituio da quantia paga.{116}
Mister, portanto, diferenciar a disciplina do vcio por
inadequao
do novo regime da responsabilidade civil pelo fato do produto ou
servio, que est regulado nos arts. 12 e ss. do CDC e pode ser chamado
de regime dos vcios por insegurana. Este ltimo um regime
extracontratual com fundamento na responsabilidade objetiva, visando
reparar aos danos extracontratuais ou sade sofridos pelo consumidor,
enquanto nos vcios por inadequao a responsabilidade, no que se
refere a reparao,{117} concentra-se no objeto da relao contratual
(produto ou servio).
Quanto ao vcio de informao, inclui este tanto as informaes
fornecidas pela embalagem quanto as veiculadas em mensagem publicitria. Presume-se que o consumidor exigir, na maioria dos casos, a
resciso contratual, pois a informao falha levou-o a adquirir um
produto sem as qualidades ou caractersticas que necessitava ou
desejava, mas no impossvel que prefira o abatimento do preo, ou
a troca por um produto com embalagem j adaptada s normas do CDC.
Quanto falha na informao sobre produtos perigosos ou
nocivos, pode ela ensejar a combinao dos dois regimes de responsabilidade. O consumidor pode exigir qualquer das hipteses do art. 18,
em relao ao produto adquirido, e, caso tenha sofrido alguma espcie
de dano (mesmo moral) em virtude do defeito de informao, poder
pedir o ressarcimento com base no regime extracontratual do art. 12
e seg. do CDC.
Por fim, cabe mencionar que, se o novo regime dos vcios por
inadequao pode ser considerado um meio eficaz de presso, ou como
*
(116) Trataremos do novo regime legal dos vcios por inadequao
mais
detalhadamente no Captulo IV, ttulos 2.1 e 2.2.
(117) Quanto origem da responsabilidade por vcio de
inadequao pode ser ela
procurada no dever de qualidade, segundo a Teoria da Qualidade, exposta
por Benjamin/Comentrios, pp. 82 e 84; o princpio da proteo da
confiana (das expectativas legtimas) do consumidor, que analisaremos no
Captulo IV, 2.1. (p. 334)
denominamos aqui "sano", para evitar o descumprimento do dever
legal de informar ao consumidor sobre as caractersticas dos produtos,
ele complementado pelas normas dos artigos 24 e 25, referente a
obrigatria garantia legal da adequao do produto e do servio.
1.3 Dever de oportunizar a informao sobre o contedo do contrato
(art. 46)
O CDC claro ao dispor:
"Art. 46. Os contratos que regulam as relaes de consumo no
obrigaro os consumidores se no lhes for dada a oportunidade de
tomar conhecimento prvio de seu contedo..."
Artigo de ntida inspirao no Cdigo Civil Italiano de 1942, o

art. 46 introduz no Brasil o dever de informar sobre o contedo do

contrato a ser assinado. A melhor expresso "dever de oportunizar"
o conhecimento sobre o contedo do contrato, mas, por uma questo
sistemtica, chamaremos aqui tambm de dever de informar, o que em
ltima anlise no deixa de ser o dever institudo pelo art. 46.
O art. 46 do CDC surpreende pelo alcance de sua disposio,
Assim, se o fornecedor descumprir este seu novo dever de "dar
oportunidade" ao consumidor "de tomar conhecimento" do contedo
do contrato, sua sano ser ver desconsiderada a manifestao de
vontade do consumidor, a aceitao, mesmo que o contrato j esteja
assinado e o consenso formalizado. Em outras palavras, o contrato no
tem seu efeito mnimo, seu efeito principal e nuclear que obrigar,
vincular as partes. Se no vincula, no h contrato, o contrato de
consumo como que no existe, mais do que ineficaz, como que
inexistente, por fora do art. 46, enquanto a oferta, por fora do art.
30, continua a obrigar o fornecedor!
Mais uma vez o CDC tem forte finalidade educativa, pois a ratio
do art. 46 evitar que o consumidor, vtima de prticas de vendas
agressivas, seja levado a no tomar cincia das obrigaes que est
assumindo atravs daquele contrato. o caso do consumidor que assina
proposta de plano de sade, de contrato de seguro, sob as promessas
do vendedor, que receber aps, em casa pelo Correio, o texto do
Contrato, ou o carnet de pagamento com o valor da prestao atual.
O caso do consumidor que estaciona o carro em garagem, ou que deixa
roupas na lavanderia e quando retorna e paga o servio, recebe no verso
(p. 335)
do recibo, a lista de clusulas que regulava a relao contratual,
incluindo uma de no responsabilizao pelos eventuais danos aos seus
bens.
Podemos pensar se o art. 46, a desconstituio do contrato, no
uma arma forte demais. No primeiro caso relatado, o art. 46 permite
ao consumidor, quando toma conhecimento do contedo do contrato,
mesmo aps ter a ele se vinculado por meio de assinatura anterior,
livrar-se do vnculo, procurando outro fornecedor para contratar que
oferea melhores condies contratuais. No segundo grupo de casos,
o vnculo contratual representa, ao contrrio, a segurana do consumidor, e a melhor soluo para ele considerar no includa a lista de
clusulas em seu contrato especfico ou anular as clusulas unilaterais
e abusivas (arts. 30 e 51 do CDC).
a) Amplitude do dever de informar do art. 46, 1. - O art. 46
ter
maior utilizao nos chamados contratos de massa, onde a manifestao de vontade do consumidor na maioria das vezes se d sem que este
tenha conhecimento exato das obrigaes contratuais que est assumindo. Nesse sentido a norma brasileira pode ter se inspirado no art. 1.341
do Cdigo Civil Italiano, o qual prev a ineficcia das clusulas
contratuais gerais, se o consumidor no foi informado de seu contedo
no momento da concluso do contrato. Este dever de informar, de modo
a conseguir a incluso vlida das normas no contrato, pode ter inspirado
o legislador brasileiro. Em caso de clusulas limitativas dos direitos do
consumidor ou de qualquer maneira prejudiciais a ele, o art. 1.341 do
Cdice Civile prev a necessidade do consumidor assinar ao lado de
cada clusula, para provar que tomou cincia da obrigao que est

assumindo.
Segundo doutrinadores italianos, a norma do art. 1.341 no trouxe
muitas benesses para o consumidor, em virtude da dificuldade de prova
e do fato do consumidor assinar as clusulas sem l-las efetivamente,
mas tornando-as atravs de sua assinatura, na prtica, imutveis. No
Brasil, esta crtica fica esvaziada, pois, no sistema do CDC, estas
clusulas limitativas poderiam ser declaradas nulas pelo art. 51, se
abusivas e, portanto, no onerariam o consumidor.
A comparao, porm, deixa clara uma das falhas do sistema do
CDC, que a falta de previso normativa sobre as maneiras e os
requisitos para a incluso das condies gerais dos contratos, ou (p.
336)
clusulas Contratuais gerais nos contratos de consumo. A lei alem de
1976, preocupou-se especialmente com o tema, no seu 2., muito
usado pela jurisprudncia.{118} Com o veto presidencial ao controle
preventivo das condies gerais dos contratos previsto inicialmente no
3. do art. 51 do CDC, ficamos apenas com a norma do art. 30,
comentada anteriormente, que incluir na oferta estas listas de clusulas. O fornecedor fica, porm, pelo art. 46 obrigado a assegurar que
o consumidor possa ter conhecimento do contedo das condies gerais
antes de assinar o contrato, ou porque encontram-se afixadas em lugar
visvel no estabelecimento comercial, ou porque integram o texto do
contrato colocado disposio do consumidor para ler.
Ressalte-se, por fim, que o intuito do art. 46 trazer maior
transparncia s relaes contratuais de consumo na sua fase prcontratual, impor maior lealdade e boa-f nas prticas comerciais, mas
no pode ser interpretado como obrigando o consumidor a ler o
contrato. Certo que o fornecedor, para evitar o jugo do art. 46, pode
at oralmente destacar para o consumidor quais so as principais
obrigaes que ele est assumindo, pode colocar cartazes em sua
garagem seu banco, nas mquinas que sero usadas pelo consumidor, contendo as clusulas contratuais gerais ou algumas obrigaes
especiais. Todas estas prticas so vlidas, pois aumentam a transparncia e o bom relacionamento entre consumidor e fornecedor, so
positivas, pois do efetivamente oportunidade ao consumidor para
conhecer parte do contedo do contrato. O art. 46, em sua primeira
parte, dispe apenas sobre uma possibilidade ou oportunidade de darse cincia do contedo do contrato ao consumidor, a isso fica obrigado
o fornecedor; caber ao consumidor a deciso de efetivamente ler ou
no, de tomar cincia ou no do texto do contrato. Certo que a
insegurana causada pela existncia de uma regra como a do art. 46,
primeira parte, modificar as prticas comerciais dos fornecedores,
nestas negociaes preliminares com os consumidores brasileiros, de
nvel cultural e econmico to diferenciado.
b) Sano - A sano instituda pelo art. 46 do CDC para o
descumprimento deste novo dever de informar, de oportunizar o
conhecimento do contedo do contrato, encontra-se na prpria norma
*
(118) Veja sobre o tema a exposio no captulo 1 sobre nova
realidade contratualcondies gerais dos contratos 2.3. (p. 337)
do art. 46 o fato de tais contratos no obrigarem o consumidor.
"Contratos" no-obrigatrios no existem, logo a inexistncia do
vnculo contratual, como o entendemos.

Pelas prprias caractersticas da sano do art. 46 podemos

concluir que ser necessria a interveno do Poder Judicirio, mesmo
que por meio do Juizado de Pequenas Causas, para tornar clara a
inexistncia do vnculo contratual e, portanto, das obrigaes que dele
resultariam.
Para concluir, cabe mencionar que a sano mais grave instituda
pelo art. 46 a insegurana que trouxe aos fornecedores, pois agora
mesmo estando o contrato formalizado e, em princpio, juridicamente
perfeito, pode vir a ser declarado inexistente em face de um defeito de
informao na fase pr-contratual!
Este art. 46 tem sido amplamente usado pela jurisprudncia
brasileira, mesmo no Juizado Especial de Pequenas Causas.{119} Em
outras palavras, a possibilidade de conhecimento prvio do texto do
contrato e das obrigaes nele contidas, em portugus, considerada
condio essencial para a formao de uma vontade realmente livre,
consciente, "racional", nica legitimadora do reconhecimento jurdico
do vnculo aceito pelo consumidor.{120} O objetivo da norma do CDC
o de assegurar ao consumidor uma deciso fundada no conhecimento de todos os elementos do contrato, em particular do preo,
das taxas extras, das condies e as garantias exigidas, das clusulas
limitativas e penais inseridas, dos verdadeiros direitos assegurados
*
(119) Veja por todas a deciso da 1. Turma Recursal dos
Juizados/RS: "Timesharing. Tempo compartilhado. Nulidade das clusulas abusivas. Valor da
causa e competncia dos juizados/JEC: 1. O valor da causa, nesse tipo de
pedido, corresponde ao bem da vida reivindicado - no caso o valor das
prestaes pagas e objeto do pedido de restituio. 2. Nulidade das
clusulas
que colocam o consumidor em desvantagem exagerada (CDC 51, IV);
possibilidade de denncia do contrato a qualquer tempo em razo do vcio
de manifestao da vontade, captada em circunstncias em que o descortino
crtico estava prejudicado pela atmosfera criada pela vendedora (CDC,46).
Recurso desprovido" (Recurso 01196885485, Proc. 01196611964 de Porto
Alegre, Rel. Juiz de Direito Wilson Carlos Rodycz).
(120) Com razo critica Amaral Jr. a expresso "obrigao"
contida no art. 46
do CDC, que seria melhor substituda pela expresso vnculo, Amaral Jr.,
p. 251. (p. 338)
pelo contrato.{121} nesta tica que o art. 46 do CDC prev a
possibilidade de requerer ao juiz, em detrimento do fornecedor, a
liberao do consumidor do vnculo contratual, isto , a inoperabilidade
do contrato ao consumidor in concreto por falha dos deveres de
informao impostos ao fornecedor.
1.4 Dever de redao clara dos contratos
O art. 46 do CDC, em sua segunda parte, dispe:
"Art. 46. Os contratos que regulam as relaes de consumo no
obrigaro os consumidores
ou se os respectivos instrumentos forem
redigidos de modo a dificultar a compreenso de seu sentido e alcance".
Na norma do art. 46, 2., estipula o CDC um novo dever especfico
do fornecedor, que, na sociedade de massa, normalmente o elaborador
dos contratos oferecidos no mercado. A finalidade da norma assegurar
a informao ao consumidor, ou, como estamos querendo frisar, a

transparncia necessria nas relaes de consumo.{122} Tenta, desta

maneira, evitar que o fornecedor utilize a sua superioridade econmica
e mesmo tcnica{123} (Departamentos Jurdicos ou Consultorias
especializadas) para confundir o consumidor e impor a ele obrigaes
que se tivesse compreendido o sentido do texto, no teria assumido.
Este dever de relao clara ser ainda maior se o fornecedor
desejar utilizar-se de mtodos de contratao de massa, como esclarece
o art. 54, 3 do CDC.
a) Redao clara e precisa (art. 46) - A grande maioria dos
contratos hoje firmados no Brasil so redigidos unilateralmente pela
*
(121) Veja neste sentido deciso comentada por Nunes, p. 82,
apud JACSP, Lex
70:150, cuja ementa a seguinte: "Direito do consumidor. Compra e venda
de linha telefnica. Comprador surpreendido com preo final, depois de
pagar o sinal e firmar a promessa de cesso. Pretenso restituio do
sinal
pago. Contrato. Equvoco quanto ao preo e condies de financiamento.
Incidncia do CDC, Lei 8.078, de 1990, arts. 46 e 47. Contrato que no
obrigou. Oportunamente desfeito por notificao extrajudicial. Ao
procedente. Deciso mantida" (j. 26.7.94, Des. Lobo Jnior).
(122) Concluso semelhante est presente em Pasqualotto, p. 54
que prefere
referir-se ao tradicional princpio da boa-f.
(123) Assim concorda Roppo, p. 316. (p. 339)
parte economicamente mais forte, seja um contrato aqui chamado de
paritrio ou um contrato de adeso. Segundo instituiu o CDC, em seu
art. 46, in fine, este fornecedor tem um dever especial quando da
elaborao desses contratos, podendo vir a ser punido se descumprir
este dever tentando tirar vantagem da vulnerabilidade do consumidor.
Efetivamente, segundo dispe o art. 46, os contratos no
obrigaro
os consumidores "se os respectivos instrumentos forem redigidos de
modo a dificultar a compreenso de seu sentido e alcance". Este artigo
encontra-se na seo de Disposies Gerais do captulo referente
proteo contratual, logo refere-se tanto aos contratos de adeso e
queles
submetidos a condies gerais dos contratos quanto aos contratos
paritrios.
O importante na interpretao da norma identificar como ser
apreciada "a dificuldade de compreenso" do instrumento contratual.
notrio que a terminologia jurdica apresenta dificuldades especficas
para os no-profissionais do ramo, de outro lado, a utilizao de termos
atcnicos pode trazer ambigidades e incertezas ao contrato. Possivelmente, os tribunais brasileiros interpretaro a norma em funo do nvel
de conhecimento jurdico do consumidor mdio, isto , do homem
atento, mas sem formao jurdica especfica.
O art. 46, 2., do CDC indica atravs da utilizao das
expresses
"sentido e alcance do contrato" o ponto mais sensvel da futura anlise
da transparncia do instrumento contratual, isto , a compreenso pelo
consumidor das obrigaes que est assumindo, especialmente quanto
ao valor do pagamento, ao nmero de prestaes, espcie de correo

e acrscimo possvel da dvida, ao tempo de durao do vnculo

contratual e o envolvimento em futuras contrataes. Uma interpretao sistemtica da norma tambm chegaria a idntica concluso,
utilizando as normas do art. 51 e do art. 52 para verificar que pontos
do contrato foram considerados relevantes na proteo do consumidor.
b) Cuidados na utilizao de contratos de adeso - Os contratos
de
consumo que utilizam-se de mtodos de contratao em massa sempre
despertaram o especial interesse da doutrina e da jurisprudncia
brasileira. O sistema do CDC destaca uma seo especial para a disciplina dos
contratos de adeso. O art. 54 do CDC define contrato de adeso como
aquele cujas clusulas tenham sido aprovadas pela autoridade competente ou estabelecidas unilateralmente pelo fornecedor, sem que o consumidor possa discutir ou modificar substancialmente seu contedo, sendo (p.
140)
que, pelo 1. da norma, a insero de clusula individual no formulrio
no desfigura a natureza de adeso do contrato.
Os fornecedores que os utilizarem devero cuidar para que os
contratos sejam redigidos em termos claros e com caracteres ostensivos
e legveis de modo a facilitar a sua compreenso pelo consumidor (art.
54, 3.), sob pena de ser aplicado o art. 46, no obrigando o
consumidor o contrato firmado.
Seguindo o modelo do Cdigo Civil Italiano de 1942 (art. 1.341),
o 4. do art. 54 do CDC prev que as clusulas que implicarem
limitao de direito do consumidor devero ser redigidas com destaque,
permitindo sua imediata e fcil compreenso.
Note-se que o mestre italiano Alpa{124} considera esta uma norma
incua, pois, se a clusula ineqitativa ou abusiva, mesmo estando
em destaque, com o mtodo da adeso (take it or leave it), ela ser
aceita de qualquer maneira. E uma vez cumprido o dever de destacla, para a jurisprudncia italiana ela se tornava, na prtica,
"intocvel".
Mas no sistema do CDC este dever de destaque no exime o fornecedor
do controle judicial do contedo do contrato.
Cabe destacar, por fim, que no sistema original do CDC as
clusulas contratuais gerais, ou condies gerais dos contratos, encontravam-se regidas na seo das clusulas abusivas, no art. 51, 3
vetado pelo Presidente da Repblica. A noo de contrato de adeso,
do art. 54, exclusiva dos contratos escritos, contratos concludos
atravs de "formulrios-padro", como informava o tambm, vetado
5. do art. 54. Com os vetos, e tendo em vista a falta de previso
legislativa expressa, parece-nos que seria conveniente incluir as condies gerais dos contratos, que forem impressas em recibos, propostas
ou prospectos, como sujeitas ao regime dos contratos de adeso, como
pretendia o vetado 5. do art. 54. Quanto s clusulas gerais afixadas
em cartazes nos estabelecimentos comerciais ou transmitidas oralmente, ficaram submetidas s regras gerais da seo I e II (arts. 46 a 53).
c) Sano - A sano para o descumprimento por parte do
fornecedor de seu novo dever de redao clara dos contratos de
consumo encontra-se, igualmente, na norma do art. 46. Esta norma
prev a desconsiderao do vnculo contratual que teria nascido em

virtude deste contrato "mal" redigido. O art. 46 dispe que os contratos

* (124) Alpa/Diritto, p. 186. (p. 141)
no obrigaro o consumidor, seja eles de adeso, contratos paritrios
ou contratos utilizando condies gerais dos contratos, "se os respectivos instrumentos forem redigidos de modo a dificultar a compreenso
de seu sentido e alcance". Em ltima anlise, a sano tem sua origem
na presuno de m-f do fornecedor-elaborador do contrato.
Quanto aplicao da sano do art. 46, 2. tambm aos contratos
discutidos clusula a clusula, aqui chamados de contratos paritrios,
ser esta certamente polmica, pois trata-se de hiptese que revolta os
espritos mais acostumados com o dogma da autonomia da vontade. A
soluo est na exigncia da manifestao do Judicirio para declarar
se o contrato juridicamente existe ou no, obriga ou no o consumidor.
Imaginemos o caso de um advogado, dono de vrios imveis e que os
aluga, atravs de contratos individuais com cada inquilino, mas que
inclui no contrato vrias remisses e artigos de leis e medidas
provisrias, que lhe so favorveis, pois, como ningum pode desconhecer a lei, mesmo a lei supletiva, est certo que alcanar seu
intento.
Os inquilinos assinam os contratos paritrios, mas nenhum consumidor
mdio, nem os inquilinos, conseguiria entender que obrigaes estava
assumindo, qual o alcance do contrato que assinava.
Mais uma vez, a sano a insegurana criada pela existncia da
norma do art. 46, que possibilita ao consumidor livrar-se de um contrato
perfeitamente formalizado, assinado e eficaz, por uma falha de transparncia (no caso boa-f) quando da sua formao.
2. Princpio bsico de boa-f
O caput do art. 4. do CDC menciona alm da transparncia, a
necessria harmonia das relaes de consumo. Esta harmonia ser
buscada atravs da exigncia de boa-f nas relaes entre consumidor
e fornecedor. Segundo dispe o art. 4. do CDC, inciso terceiro, todo
o esforo do Estado ao regular os contratos de consumo deve ser no
sentido de harmonizao dos interesses dos participantes das relaes
de consumo e compatibilizao da proteo do consumidor com a
necessidade de desenvolvimento econmico e tecnolgico, de modo a
viabilizar os princpios nos quais se funda a ordem econmica (art. 170,
da Constituio Federal) sempre com base na boa-f e equilbrio nas
relaes entre consumidores e fornecedores.
Poderamos afirmar genericamente que a boa-f o princpio
mximo orientador do CDC; neste trabalho, porm, estamos desta- (p. 342)
cando igualmente o princpio da transparncia (art. 4., caput), o qual
no deixa de ser um reflexo da boa-f exigida aos agentes
contratuais.{125}
Como o CDC preocupa-se tanto com os aspectos pr-contratuais,
como os de formao e execuo dos contratos de consumo, destacaremos os reflexos do princpio bsico da boa-f, tanto agora, como no
captulo reservado execuo do contrato.
Destacaremos, agora, dois aspectos pr-contratuais: a publicidade
e as prticas comerciais abusivas. Ambos esto tratados no CDC no
captulo referente s prticas comerciais, que podem ou no dar origem
a um contrato e logo no esto includas na proteo contratual stricto

sensu. Ao contrrio, o terceiro reflexo do princpio de boa-f, a ser

destacado aqui, um aspecto contratual, qual seja o direito de
arrependimento institudo pelo art. 49 para os contratos fechados fora
do estabelecimento comercial. O art. 49 insere-se no captulo do CDC
referente proteo contratual stricto sensu, mas por estar ligado
estritamente ao processo de formao do contrato, atravs de manifestao de vontade do consumidor, deve ser examinado neste captulo
dedicado ao novo regime legal quando da formao dos contratos de
consumo.
2.1 Publicidade abusiva e enganosa
Os arts. 36 a 38 do CDC constituem umas das inovaes mais
comentadas da lei de proteo ao consumidor. O interesse despertado
explica-se, pois, at ento, o direito brasileiro regulava a publicidade
comercial{126} somente em seus efeitos como forma de concorrncia
desleal ou como criao autoral.{127}
*
(125) Sobre o princpio da boa-f como orientador de toda a
atividade dos
parceiros de uma obrigao, veja a obra do mestre de Porto Alegre, Couto
e Silva, Obrigao como Processo.
(126) As diretrizes da publicidade eram dadas pela Lei n. 4.680,
de 18 de junho
de 1965, que oficializou o Cdigo de tica dos Profissionais de
Propaganda,
pelo Decreto n. 57.690, de 1. de fevereiro de 1966 e no art. 220 da
Constituio Federal, sendo que algumas leis esparsas tambm continham
normas sobre publicidade, como por ex., a Lei da Economia Popular.
(127) O direito penal preocupava-se com a publicidade, de forma a
resguardar a
imagem da pessoa e a evitar a concorrncia desleal; veja detalhes em
Bittar,
Direitos, p. 90 e Benjamin, Forense, p. 179. (p. 343)
Com a entrada em vigor do CDC vrios aspectos da publicidade
comercial passaram a ser juridicamente importantes. Examinamos
anteriormente, nos pontos 1.1 e 1.2, o efeito vinculativo{128} que a
publicidade passa a ter, seja contratualmente, como oferta (art. 30),
seja
como informao obrigatoriamente clara e correta, a responsabilizar
quem a veicula (art. 35) e a responsabilizar solidariamente toda a cadeia
de fornecedores (art. 18). Esses efeitos vinculativos tm como fim
assegurar uma maior transparncia nas relaes de consumo, pois hoje
ningum duvida da forte influncia que a publicidade exerce sobre a
populao brasileira.
No sistema do CDC, porm, a transparncia, a informao correta,
est diretamente ligada lealdade, ao respeito no tratamento entre
parceiros. a exigncia de boa-f quando da aproximao (mesmo que
extra ou pr-contratual) entre fornecedor e consumidor. Nesse sentido
disciplina o CDC, em seus arts. 36 a 38, a informao publicitria para
obrigar o fornecedor que dela se utilizar a respeitar os princpios
bsicos de transparncia e boa-f nas relaes de consumo.{129} O CDC
prev ainda efeitos e sanes administrativas e penais correlacionadas
publicidade: sobre estas ltimas no teceremos comentrios, tendo em
vista o carter civilista que pretendemos impor a este estudo.

a) Conceito de publicidade - Em virtude dos novos efeitos

jurdicos reconhecidos pelo CDC publicidade necessrio determinar
o que se deve entender por "publicidade" segundo o sistema do CDC.
O Cdigo Brasileiro de Auto-regulamentao Publicitria, define
a publicidade comercial como "toda atividade destinada a estimular o
consumo de bens e servios, bem como promover, instituies, conceitos ou idias", incluindo nessa definio a publicidade governamental e o merchandising.
*
(128) Benjamin, Forense, p. 150, considera a existncia no CDC
de um "Princpio
da Vinculao da Publicidade"; destaca igualmente como princpios da
publicidade no regime do CDC, o da "veracidade", da "no abusividade",
da "inverso do nus da prova" e da "transparncia da fundamentao da
publicidade", veja detalhes pp. 182 a 184.
(129) Segundo dispe o art. 6., inciso VI do CDC, direito
bsico do consumidor
"a proteo contra a publicidade enganosa e abusiva"; em direito
comparado
veja as experincias normativas do Conselho da Europa (1972) e da
Comunidade Econmica Europia (1978) relatadas por Stiglitz, p. 15. (p.
144)
Preferimos, porm, entender como publicidade, no sistema do
CDC, toda a informao ou comunicao difundida com o fim direto
ou indireto de promover junto aos consumidores a aquisio de um
produto ou a utilizao de um servio, qualquer que seja o local ou meio
de comunicao utilizado.{130} Logo fica excluda a propaganda poltica,
j regulada em lei eleitoral, e tambm a chamada publicidade governamental, que no tenha como fim promover atos de consumo,
separando assim claramente o que propaganda (difuso de idias) e
o que publicidade (promoo, incitao ao consumo). Este parece ter
sido o caminho adotado pelo CDC;{131} sendo assim, o elemento
caracterizador da publicidade a sua finalidade consumista.{132}
Como relembram os autores, o vocbulo publicidade deriva do
latim publicus, tornar pblico, publicar de forma geral, vulgarizar,
divulgar, e teria sua utilizao com o atual aspecto comercial generalizada no incio do sculo XIX, tambm como forma de distino para
ento existente propaganda nazi-facista, poltica ou governamental.{133}
Captando a ateno do pblico consumidor, informando ou persuadindo, divulgando, promovendo o produto ou servio e estimulando ao
consumo, certo que a publicidade tem clara feio e finalidade
comercial: ato negocial de um profissional consciente no mercado de
consumo massificado.{134}
O princpio da identificao obrigatria da mensagem como
publicitria, institudo no art. 36, antes mencionado (1.2) tem sua
origem justamente no pensamento de que necessrio tornar o
consumidor consciente de que ele o destinatrio de uma mensagem
patrocinada por um fornecedor, no intuito de vender-lhe algum produto
ou servio. Este princpio serve de um lado para proibir a chamada
*
(130) A definio foi inspirada naquela da lei belga, de 14 de
julho de 1971 sobre
prticas comerciais, art. 19, e no art. 37 do CDC; sobre a lei belga,
veja
Fontaine, p. 15.

(131) Assim ensina Benjamin, Forense, p. 173, em estudo detalhado

sobre o tema
da publicidade.
(132) Para Almeida, Publicidade, p. 133, a publicidade tem como
fim promover
uma "atividade econmica"; j para Benjamin, Forense, p. 171, "a publicidade tem um objetivo comercial".
(133) Assim Chaise, p. 17 citando Santana e Furlan.
(134) Concordam Benjamin, Anteprojeto, p. 30, Villaa Lopes, p.
151, Pasqualotto,
p. 19 e Chaise, p. 18. (p. 345)
publicidade subliminar, que no sistema do CDC seria considerada
pratica de ato ilcito, civil e mesmo penal.
Antes de passar para a anlise da publicidade como ilcito,
gostaria de frisar que observando estes sete anos de prtica com o CDC,
efetivamente, o Cdigo de Defesa do Consumidor trouxe mudanas
significativas no relacionamento empresa/consumidor, anunciante/consumidor em potencial e empresa/anunciante. Os princpios que regem
o CDC no que se refere vinculao atravs da oferta publicitria,
proibio da publicidade enganosa e abusiva transformaram o mercado.{135} Podemos hoje afirmar que os princpios da boa-f, transparncia
e proteo da confiana despertada dominam o regime da publicidade
no Brasil. As novas exigncias deste paradigma objetivo de boa-f,
deste pensar refletido no outro que recebe a informao, neste cujos
desejos e impulsos de consumo so despertados, teve conseqncias
importantes tambm no relacionamento entre empresas (fornecedores
diretos) e anunciantes, que viram aumentada sua responsabilidade de
bem orientar e servir seus clientes, como j previa o Cdigo Brasileiro
de Auto-regulamentao Publicitria.
O prprio Cdigo de Auto-regulamentao Publicitria reconhece
que "a publicidade exerce forte influncia de ordem cultural sobre
grandes massas da populao" (art. 7.) e deve ser preparado com o
devido senso de responsabilidade social (art. 2.). Constate-se tambm
que foi em matria de publicidade enganosa e abusiva que a definio
de consumidor equiparado do art. 29 e do pargrafo nico do art. 2.
do CDC parece ter calado mais fundo na jurisprudncia brasileira. Em
um pas de tantas diferenas sociais, econmicas e culturais, a jurisprudncia brasileira foi exemplar ao estabelecer que a publicidade
abusiva e enganosa atinge a todos, mesmo aqueles excludos do
consumo, queles aos quais a publicidade no se dirige, pois no
possuem as condies para consumir, mas que atravs das televises,
placares e outdoors deste imenso pas so atingidos, expostos a estas
prticas comerciais abusivas.{136} Em uma belssima viso de plenitude
*
(135) Veja a obra de Pasqualotto, sobre os efeitos obrigacionais
da publicidade
no Cdigo de Defesa do Consumidor, em especial sobre a definio
de
publicidade, pg. 19 e ss.
(136) Veja liminar concedida no caso Benetton/aids (SP, j.
8.7.92, rel. Lineu
Bonora Peinado), in Revista de Direito do Consumidor, v. 4, p. 261, e
deciso no caso Nestl (RS, Proc. 01191756947, j. 22.2.92, rel.
Wilson

Carlos Rodycz), in Revista de Direito do Consumidor, v. 1, p. 222. (p.

346)
do consumidor equiparado como sujeito de direitos (em potencial),
como pessoa, mais do que como homo economicus ou ser razovel,
estabeleceu uma viso de consumidor digno.{137}
b) Publicidade como ilcito civil - A publicidade enganosa - A
publicidade um meio lcito de promover, de estimular o consumo de
bens e servios, mas deve pautar-se pelos princpios bsicos que guiam
as relaes entre fornecedores e consumidores, especialmente o da boaf. As relaes de consumo, mesmo em suas fases pr-contratual ou
como preferem alguns, extracontratual, devem guiar-se pela lealdade
e pelo respeito entre fornecedor e consumidor.
Nesse sentido, o Cdigo probe a publicidade enganosa dispondo
em seu art. 37, caput e 1.:
"Art. 37. proibida toda publicidade enganosa...
" 1.. enganosa qualquer modalidade de informao ou comunicao de carter publicitrio, inteira ou parcialmente falsa, ou, por
qualquer outro modo, mesmo por omisso, capaz de induzir em erro
o consumidor a respeito da natureza, caractersticas, qualidade, quantidade, propriedade, origem, preo e quaisquer outros dados sobre
produtos e servios.
" 3. Para os efeitos deste Cdigo, a publicidade enganosa por
omisso quando deixar de informar sobre dado essencial do produto
ou servio".
A caracterstica principal da publicidade enganosa, segundo o
CDC, ser suscetvel de induzir ao erro o consumidor,{138} mesmo
atravs de suas "omisses". A interpretao dessa norma deve ser
necessariamente ampla, uma vez que o "erro" a falsa noo da
realidade, falsa noo esta potencial formada na mente do consumidor
por ao da publicidade.{139} Parmetro para determinar se a publicidade
*
(137) Assim manifesta-se tambm Jayme, em seu artigo sobre o
direito comparado ps-moderno, in Rivista di Diritto Civile, p. 823.
(138) Nesse sentido tambm a lei francesa de 1973 (Loi Royer), em
seu art. 14,
define a publicidade de maneira muito semelhante nossa; veja CalaisAuloy, p. 104; e a lei austraca sobre concorrncia desleal, 2.; veja
Schumacher, p. 24.
(139) Assim concorda Schumacher, p. 24, comentando a
jurisprudncia austraca
e excelente Benjamin, Forense, p. 197. (p. 347)
ou no enganosa deveria ser o observador menos atento, pois este
representa uma parte no negligencivel dos consumidores e, principalmente, telespectadores.{140}
Aquele fornecedor, que fizer veicular uma publicidade enganosa,
estar a descumprir a proibio legal do art. 37; logo, juridicamente,
estar cometendo um ato ilcito,{141} pois o dano em caso de publicidade
difuso, mas facilmente presumvel.{142}
Note-se que o art. 37 do CDC no se preocupa com a vontade
daquele que fez veicular a mensagem publicitria. No perquire da sua
culpa ou dolo, probe apenas o resultado: que a publicidade induza o
consumidor a formar esta falsa noo da realidade.{143} Basta que a
informao publicitria, por ser falsa, inteira ou parcialmente, ou por

omitir dados importantes, leve o consumidor ao erro, para ser caracterizada como publicidade proibida, publicidade enganosa. Os efeitos
civis desta publicidade, isto , a sua caracterizao como ato ilcito do
fornecedor que poder fazer nascer a discusso sobre a culpa (ou
dolo) deste. Mesmo assim, necessrio ter em vista que o CDC institui
uma presuno de culpa do fornecedor, por ter feito veicular uma
publicidade enganosa. Estava ele proibido de fazer uma publicidade
enganosa, e o fez. Logo, s se exonerar se provar o caso fortuito , isto
, que uma situao externa sua vontade, aos seus auxiliares (agncia,
publicitrio contratado etc.), imprevisvel e irresistvel, tornou a
publicidade enganosa. Trata-se, portanto, de uma presuno quase absoluta
de culpa, que inverte o nus da prova, como bem dispe o art. 38 do
*
(140) Assim conclui tambm Schumacher, p. 24, comentando a
jurisprudncia
alem e austraca.
(141) Segundo Stiglitz, p. 15, a falsa informao atravs de
anncio publicitrio
transgride ao princpio neminem laedere.
(142) Interessante observar que este ilcito civil tem sido
utilizado tambm como
causa para resciso de um eventual contrato baseado em publicidade
enganosa e no art. 30 do CDC, veja deciso do TJSP, cuja ementa a
seguinte: "Contrato de adeso. Plano de sade. Resciso. Propaganda
enganosa. Aproveitamento de perodos de carncia de outros planos. Recusa
no cumprimento do avenado. Induo em erro dos contratantes. Resciso
do contrato. Ao procedente", in JTJSP 156/41.
(143) Opinio contrria parece ser a de Ulhoa Coelho, p. 161, que
considera, para
caracterizar a publicidade enganosa, necessrio o "dolo intencionalmente
voltado a despertar um erro no esprito do consumidor", sem explicitar se
refere ao dolo (defeito da vontade) ou dolo (grau de culpa). (p. 348)
CDC. Efetivamente, o nus de provar que a publicidade no
enganosa, que as informaes esto corretas (ou que houve caso
fortuito) cabe quele que patrocinou a mensagem publicitria suspeita
de ter induzido em erro os consumidores. O assunto realmente
fascinante, e esperamos que em breve monografias especficas estudem
os reflexos civis que a publicidade passa a conhecer no direito
brasileiro.
c) Publicidade como ilcito civil - A publicidade abusiva Mencionamos anteriormente que a publicidade conhecia, nas sociedades de massa, duas funes: informar os consumidores e estimular o
consumo. So funes econmicas e que podem causar danos patrimoniais ao consumidor. Mas e os danos morais causados pela publicidade?
inegvel seu poder condicionante do comportamento dos consumidores. O prprio art. 7. do Cdigo de Auto-regulamentao Publicitria
reconhecia que "a publicidade exerce forte influncia de ordem cultural
sobre grandes massas da populao" e completava, sugerindo, em seu
art. 2., que: "todo anncio deve ser preparado com o devido senso de
responsabilidade social, evitando acentuar, de forma depreciativa,
diferenciaes sociais decorrentes do maior ou menor poder aquisitivo
dos grupos a que se destina ou que possa eventualmente atingir". O art.
20 do Cdigo de Auto-regulamentao Publicitria esclarece que

"nenhum anncio deve favorecer ou estimular qualquer espcie de

ofensa ou discriminao racial, social, poltica, religiosa ou de nacionalidade".
Se o CDC pretendia disciplinar a publicidade de forma a coibir
futuros danos aos consumidores brasileiros, no poderia restringir a sua
tutela, protegendo, como ensina Benjamin,{144} a incolumidade econmica do consumidor e deixando de proteger a sua incolumidade fsica e
moral. Portanto, optou o CDC por proibir tambm a chamada publicidade abusiva, pois ofensiva aos parmetros obrigatrios de boa-f e
de respeito que devem guiar as relaes de consumo.
Dispe o art. 37 do CDC:
"Art. 37. proibida toda publicidade... abusiva.
" 2.. abusiva, dentre outras, a publicidade discriminatria
de
qualquer natureza, a que incite violncia, explore o medo ou a
*
(144) Veja Benjamin/Comentrios, pp. 27 e ss. (p. 349)
superstio, se aproveite da deficincia de julgamento e experincia da
criana, desrespeite valores ambientais, ou que seja capaz de induzir
o consumidor a se comportar de forma prejudicial ou perigosa sua
sade ou segurana".
A publicidade abusiva , em resumo, a publicidade antitica,{145}
que fere a vulnerabilidade do consumidor, que fere valores sociais
bsicos, que fere a prpria sociedade como um todo.{146} A defesa do
consumidor contra a publicidade abusiva ser, portanto, tambm
coletiva. O Ministrio Pblico Estadual e Federal e as Associaes de
Defesa{147} dos Consumidores esto fazendo uso constante de aes civis
pblicas para evitar este tipo de publicidade no mercado brasileiro.{148}
O 2. do art. 37 menciona a influncia da publicidade em
comportamentos do consumidor prejudiciais sua sade. Vale lembrar
que desde 1988, a Constituio Federal dispe em seu art. 220, o
seguinte:
"Art. 220...
" 4.. A propaganda comercial de tabaco, bebidas alcolicas,
agrotxicos, medicamentos e terapias estar sujeita a restries
legais...
e conter sempre que necessrio, advertncia sobre os malefcios
decorrentes de seu uso".{149}
*
(145) Veja nesse sentido a sentena proibindo publicidade
ofensiva dignidade
dos portadores do vrus da AIDS, com fortes contornos
constitucionais, in
Direito do Consumidor, 4, ps. 261 e ss.
(146) Veja as observaes precisas de Pasqualotto sobre a
publicidade
discriminatria, p. 128 e ss.
(147) A pioneira Associao de Proteo ao Consumidor-APC, de
Porto Alegre,
j est movendo uma ao civil pblica contra publicidade veiculada pela
televiso, que incitava crianas prtica de delitos (invaso de
supermercados etc.) para poder consumir produtos alimentcios do fornecedor. A
ao verdadeiro Leading case no direito brasileiro, pelo menos no campo
civil, veja Direito do Consumidor, v. 1.

(148) Veja a srie de exemplos jurisprudenciais trazidos por

Rodycz, "Abusiva",
p. 69 e ss.; mencione-se, igualmente, a atuao dos Procons, por exemplo
a ao do PROCON-PGE/SP contra a publicidade do "Tnis da Xuxa", que
incentivava a destruio de sapatos velhos pelas crianas de forma a
receber
os novos tnis... (ainda sub judice).
(149) Veja detalhes e opinio pela proibio deste tipo de
publicidade no Brasil,
o artigo de Maria Elizabeth Vilaa Lopes, in Direito do Consumidor,
1/175, (p. 350)
Por fim, cabe frisar que fazer veicular uma publicidade caracterizada como abusiva constitui um ilcito civil{150} e o responsvel
civilmente aquele fornecedor que se "utiliza" da publicidade abusiva
(ou enganosa) para promover os seus produtos ou os seus servios,
como esclarecia o vetado 4. do art. 37 e como esclarece o art.
38, em interpretao analgica para a disciplina da publicidade
abusiva. O CDC no preocupa-se com a culpa e eventual responsabilidade civil da agncia publicitria, que criou a mensagem abusiva
responsabiliza apenas o fornecedor que se beneficia com a publicidade. Esta soluo advm do prprio sistema do CDC que desconsidera
os problemas da cadeia de produo e concentra-se no consumo e
nos consumidores. Aos fornecedores presentes na cadeia de produo
resta o direito de regresso que lhe assegurem o direito civil e o direito
comercial.
Concluindo, cabe mencionar que, alm da sano normalmente
cominada ao ato ilcito, e a imposio da absteno do ato danoso, o
art. 37 continha, em seu 4., vetado pelo Presidente da Repblica, uma
importante inovao, a possibilidade do Poder judicirio condenar o
fornecedor a fazer veicular uma contrapropaganda, a suas expensas.
Com veto, a contrapropaganda permanece prevista como sano administrativa, no art. 56, XII do CDC.{151} A questo no est, porm,
resolvida totalmente, pois parte da doutrina defende a possibilidade do
Judicirio, em interpretao sistemtica do CDC, impor a sano de
contrapropaganda judicialmente.{152} Os efeitos civis da publicidade,
como frisamos, so totalmente novos e as reflexes sobre o tema esto
apenas comeando no Brasil. A importncia do tema e o interesse dos
profissionais do ramo prometem uma evoluo rpida.
*com opinio contrria, Benjamin, Autores, p. 214, pleiteando uma melhor
regulamentao a exemplo do que ocorre na Comunidade Europia, Rodycz,
Abusiva, p. 71.
(150) Sobre os ilcitos penais relacionados com a publicidade
veja os arts. 67, 68
e 69 CDC.
(151) A doutrina majoritria admite hoje a contrapropaganda como
sano
judicial, apesar dos vetos, veja neste sentido o levantamento realizado
por
Chaise, p. 167.
(152) Assim Benjamin, Forense, p. 216, contra Ulhoa Coelho, p.
162. Veja
sentena condenando contrapropaganda, in Direito do Consumidor 10/277
e ss. (p. 351)

2.2 Prticas comerciais abusivas

Como afirmamos anteriormente o Cdigo de Defesa do Consumidor representa uma mudana importante no esprito das relaes de
consumo. Suas normas sobre contratos impem ao fornecedor a
adaptao de suas prticas comerciais (publicidade, oferta, tcnicas
agressivas de vendas) e do texto de seus contratos aos novos princpios
defendidos pelo Cdigo, de transparncia, boa-f e equilbrio contratual.
So normas de prudncia e boa-f impostas aos empresrios na
promoo de suas vendas.{153}
As prticas comerciais{154} dos fornecedores de produtos e
servios
encontravam disciplina somente nas normas de direito comercial e nos
princpios ticos de cada profisso e de cada comerciante. A formao
de poderosos conglomerados econmicos deu origem s regras sobre
concorrncia desleal. Todas estas normas, porm, tinham como ponto
de partida, a preservao da liberdade de mercado ou a manuteno de
um nvel mnimo de tica nas atividades da profisso: nenhuma delas
preocupava-se com o destinatrio destas prticas, o consumidor. Certo
que o consumidor era beneficiado com o afastamento de determinado
profissional do ramo por prticas desleais, mas o prejuzo sofrido pelo
consumidor s era juridicamente importante, se pudesse ser reclamado
com base na responsabilidade extracontratual prevista no art. 159 do
Cdigo Civil de 1917.
O CDC mais uma vez inova o ordenamento jurdico brasileiro e
estabelece nos arts. 39, 40 e 41 uma srie de prticas comerciais que
o legislador considera abusivas e, portanto, vedadas. O impacto desta
novidade s no ser maior em virtude do veto presidencial ao art. 45,
o
qual previa uma severa sano (perdas e danos punitivos) para o
descumprimento das normas do captulo.
Mesmo assim, permanece a proibio legal de praticar o ato, logo,
uma vez praticado o ato antijurdico e causado um dano ao consumidor,
poder ele requerer as perdas e danos compensatrios normais do art.
*
(153) Assim concorda o mestre argentino Stiglitz, p. 15.
(154) Prticas comerciais seriam, segundo ensina Benjamin,
Forense, p. 137, "os
procedimentos, mecanismos, mtodos e tcnicas utilizados pelos fornecedores para, mesmo indiretamente, fomentar, manter, desenvolver e garantir
a circulao de seus produtos e servios at o seu destinatrio final".
(p. 352)
159 do CC, beneficiando-se, conforme deciso do juiz, com a inverso
do nus da prova permitida no art. 6. do CDC.{155} Mais interessante
a hiptese de ocorrncia de dano moral pela prtica comercial abusiva
(por exemplo divulgao de informao depreciativa sobre o consumidor, art. 39, VII). Segundo o sistema do CDC, art. 6., inciso VI, o
consumidor tem direito a efetiva reparao tanto do dano patrimonial,
como do dano moral. Relembre-se igualmente, que, assim como na
propaganda, tambm nas outras prticas comerciais abusivas o dano
pode ser difuso ou coletivo, cabendo, por exemplo, uma ao civil
pblica.{156}
Note-se que os efeitos civis da prtica comercial abusiva no
inibem a aplicao de outras sanes cabveis, como as sanes
administrativas, as sanes oriundas da prtica de concorrncia desleal
e mesmo, as sanes penais previstas no prprio CDC; no analisare-

mos estas outras sanes tendo em vista o nosso propsito de reduzir

este estudo aos aspectos civilistas e contratuais do CDC.
a) Prticas comerciais expressamente vedadas - O CDC, alm de
proibir a publicidade enganosa e a publicidade abusiva, estabelece no
art. 39 uma lista de prticas comerciais proibidas. A lista apresenta 9
hipteses. O antigo inciso X do art. 39, o qual indicava ser a lista
apenas
exemplificativa, foi vetado pelo Presidente da Repblica, sob alegao
de que este inciso tornava a norma "imprecisa" e era inconstitucional,
tendo em vista a "natureza penal" do dispositivo. Mesmo discordando
dos argumentos usados para impor o veto, devemos concluir, em uma
interpretao a contrario, que a lista de prticas abusivas do art. 39
com
*
(155) Veja neste sentido deciso do JECP/RS, p. 01597542776, 2.
T., j. 11.11.97,
rel. Paulo Antnio Kretzmann, cuja ementa : "Consumidor. Carto de
crdito. A remessa de carto de crdito a consumidor, sem solicitao
prvia, constitui ilcito, pois conduta defesa perante o CDC. Se o
banco,
malgrado a tentativa no aderida de assinatura do pacto creditcio, leva
a
cobrana e anota perante o Serasa o nome do pseudocliente, pelo no
pagamento das parcelas relativas anuidade, e desse fato advm danos de
ordem moral ao cliente no-aderente, cabe ao banco o
ressarcimento".
(156) Nesse sentido relembre-se inmeras reclamaes sobre
mtodos de
contratao de time-sharing no JECP, que levaram ao MP/RS
controlar com
sucesso estas prticas. Veja a linha agora majoritria no JECP/RS, permitindo o uso do art. 49 do CDC, ou a resciso com devoluo das quantias,
Proc. 01597513239, 1. T., R., j. 15.4.98, J. Guinther Spode. (p. 353)
o veto tornou-se uma lista exaustiva, podendo ser apenas complementada
por outras normas, do CDC ou de leis especiais.
A lista do art. 39 suficientemente clara sobre seus propsitos
e
pode ser dividida em 4 grupos. No primeiro grupo probe o CDC que
o fornecedor prevalea-se de sua superioridade econmica ou tcnica
para determinar condies negociais desfavorveis ao consumidor.
Assim, probe o art. 39, em seu inciso I, a prtica da chamada venda
"casada", em seu inciso V,{157} a exigncia de vantagem manifestamente
excessiva do consumidor e, por fim, no inciso IX, que o fornecedor
deixe de estipular prazo para o cumprimento de sua obrigao ou deixe
a fixao do termo inicial a seu exclusivo critrio.
No segundo grupo de prticas abusivas e, portanto, proibidas pelo
art. 39, encontram-se aquelas que prevalecem-Se da vulnerabilidade
social ou cultural do consumidor. Segundo o inciso IV, vedado ao
fornecedor "prevalecer-se da fraqueza ou ignorncia do consumidor,
tendo em vista sua idade, sade, conhecimento ou condio social, para
impingir-lhe seus produtos ou servios". Muitas das chamadas tcnicas
de venda sob impulso confiam em seu sucesso devido, justamente, a
vulnerabilidade a que reduzem o consumidor. Trataremos a seguir de
algumas delas, a venda de porta-em-porta, a venda por reembolso postal

e a venda por telefone, que foram expressamente disciplinadas pelo

CDC, instituindo este, inclusive, um novo direito de arrependimento do
contrato. Neste grupo podemos incluir tambm a prtica abusiva
destacada no inciso VII. Segundo o art. 39, inciso VII, vedado ao
fornecedor repassar informao depreciativa referente a ato praticado
pelo consumidor no exerccio de seus direitos. Grifamos esta ltima
parte para frisar que no esto proibidas as informaes sobre os
consumidores (Bancos de Dados e Cadastros de consumidores, regulados nos arts. 43 e ss. do CDC), mas, sim, as chamadas "listas negras"
de consumidores que reclamam e exigem seus direitos, agora assegurados pelo CDC, ou de consumidores envolvidos em Associaes de
Proteo de Consumidores etc.
No terceiro grupo, encontram-se as prticas de vendas sem
manifestao prvia do consumidor, em que este recebe o produto OU
o servio no requisitado e no tem como devolver o objeto ou no
*
(157) Note-se que no fica proibida a chamada "oferta combinada"
mas sim seu
desvio, a venda casada, veja detalhes em CDC, Forense, Benjamin,
p. 140. (p. 154)
aceitar o servio e se v literalmente forado a contratar. Estas tticas
agressivas de vendas ficam proibidas, de maneira muito inteligente,
pelo inciso III combinado com o pargrafo nico do art. 39.
Efetivamente dispem o inciso III e o pargrafo nico do art. 39:
"Art. 39. vedado ao fornecedor de produtos ou servios:
"III - enviar ou entregar ao consumidor, sem solicitao prvia,
qualquer produto ou fornecer qualquer servio.
"Pargrafo nico. Os servios prestados e os produtos remetidos
ou entregues ao consumidor, na hiptese prevista no inciso III,
equiparam-se s amostras grtis, inexistindo obrigao de pagamento".
A equiparao dos produtos enviados e dos servios prestados sem
nenhuma solicitao do consumidor a "amostras grtis" uma soluo
inventiva, cujo fim realmente acabar com este tipo de prtica no
mercado brasileiro. Vale lembrar aqui a noo de que as novas normas
do Cdigo assumem por vezes uma natureza mais operacional, do que
conceitual, como estvamos acostumados nas lies do grande Bevilaqua.
Quanto eficcia prtica da norma do art. 39, III no resta a menor
dvida, pode-se apenas discutir se outra soluo no seria mais
apropriada ao novo princpio geral de eqidade e equilbrio das relaes
entre fornecedor e consumidor.
Mas o ltimo grupo de prticas abusivas proibido pelo art. 39
ainda mais polmico, trata-se do inciso II, que possui a seguinte
redao:
"Art. 39. vedado ao fornecedor:
"II - recusar atendimento s demandas dos consumidores, na
exata proporo de suas disponibilidades de estoque, e, ainda, de
conformidade com os usos e costumes".
Pela primeira vez, o CDC menciona na fase pr-contratual a
aplicao de "usos e costumes", meno que acalma o esprito dos
comercialistas e contratualistas tradicionais, pois os usos e costumes,
no Brasil, so os comerciais desde 1917 (art. 1.807 do CC){158} e
geralmente so estabelecidos tendo em vista a superioridade econmica
*
(158) O art. 1.807 do Cdigo Civil dispe: "Ficam revogadas as
Ordenaes,
Alvars, Leis, Decretos, Resolues, Usos e Costumes concernentes s

matrias de direito civil reguladas neste Cdigo", apesar do art. 4. da

LICC
de 1942, permitir o uso dos costumes "quando a lei for omissa". (p. 355)
do fornecedor.{159} Mas, a segurana dos tradicionalistas acaba no inciso
II do art. 39, pois, se interpretado sistematicamente com os arts. 30 e
35 do mesmo captulo (Das Prticas Comerciais), pode levar concluso que o CDC institui uma verdadeira obrigao de contratar para
o fornecedor.
Efetivamente, se "toda informao ou publicidade, suficientemente precisa", segundo o art. 30, oferta e vincula e se o fornecedor no
pode recusar dar cumprimento oferta, sem sofrer as conseqncias
contratuais do art. 35, ento, pelo art. 39, II, ele tambm no pode
recusar-se a contratar, se ainda tem estoques, isto , "na medida de suas
disponibilidades de estoque". A concluso pela existncia de uma
obrigao de contratar um pouco forada, mas necessrio esclarecer
que o sistema do CDC no est muito longe desta obrigao, pois
disciplina enormemente a fase pr-contratual da relao de consumo.
Mas, em verdade, a norma do art. 39, II, deve ser interpretada
conjuntamente com aquela do art. 41, referente ao tabelamento de
preos. O tabelamento ou o controle de preos j fato comum no pas,
to comum que at o legislador j verificou que os produtos tabelados
tendem a desaparecer do mercado e a permanecerem retidos nos
estoques dos fornecedores at o fim do congelamento.
Ao comentar os reflexos do princpio da boa-f como paradigma
das prticas comerciais no mercado brasileiro, mister, nesta terceira
edio, incluir dentre as prticas comerciais "controladas" pelo CDC
o art. 43 e seguintes sobre bancos de dados. Como se observou
anteriormente, a lista de prticas comerciais consideradas abusivas
tanto de prticas pr-contratuais quanto contratuais. A elaborao,
organizao, consulta e manuteno de bancos de dados sobre consumidores e sobre consumo no proibida pelo CDC, ao contrrio,
regulada por este; logo, permitida. A lei fornece, porm, parmetros de
lealdade, transparncia e cooperao e controla esta prtica de forma
a prevenir e diminuir os danos causados por estes bancos de dados e/
ou pelos fornecedores que os utilizam no mercado.{160}
*
(159) Veja, sobre a subjetividade da expresso "usos e costumes"
e sua adaptao
unicamente ao sistema contratual tradicional, a exposio de Lobo, pp.
99101.
(160) Veja interessante caso sobre homnimo, em que se assegurou
perdas e danos
exemplares ao consumidor: "O banco credor responsvel pelo dano moral
provocado contra homnimo, executado em lugar do verdadeiro obrigado, (p.
356)
A prtica recente brasileira demonstrou, porm, que estes bancos
e a utilizao, por vezes, maliciosa, outras vezes, negligente destes
bancos por fornecedores esto a causar grandes e reiterados danos aos
consumidores.{161} Reclama-se do nascimento de uma "indstria do dano
moral" no Brasil,{162} mas no se pondera e almeja sinceramente
modificar as prticas comerciais dos fornecedores, que alimentam estes
bancos e que so solidariamente responsveis,{163} ou em modificar as
prticas comerciais dos prprios organizadores destes bancos pblicos
e privados, tambm solidariamente responsveis frente aos consumido-

res.{164} Trata-se de solidariedade resultante da cadeia de casualidade,

ou
como explicita a doutrina argentina, de dano resultado de uma atividade
ou interveno plural.{165}
Nosso alerta no sentido de tratar-se, em essncia, de uma
prtica
comercial abusiva regulada a contrrio pelo CDC. Se esta prtica causar
dano aos consumidores, material ou moral, devero estes ser ressarcidos e, mais ainda, dever a aplicao da lei consumerista ser de tal
ordem que pedagogicamente modifique as prticas hoje existentes no
mercado.{166} De nada vale a lei (law in the books), se no tem efeitos
*pois a execuo se realiza no seu interesse, devendo o valor da
indenizao
atender ao exemplary damages" (TJRS, Ap. Civ. 596.210.849, j. 21.11.96,
Des. Araken de Assis).
(161) Veja neste sentido, frisando que trata-se de risco
profissional dos estabelecimentos bancrios e dos outros fornecedores indiretos, cadastros,
antiga
deciso do STF, j. 15.5.70, Rel. Min. Amaral Santos, R. Ext. 68.968.
(162) Veja crtica do Des. Dcio Erpen, TJRS, in Ap. Civ.
596185181, j. 5.11.96,
distinguindo os "dissabores" contratuais e o dano moral.
(163) Sobre solidariedade da entidade financeira ou bancria e do
Servio de
Proteo ao Crdito ou outros bancos e cadastros na indenizao dos danos
morais e materiais sofridos por inscrio nestes bancos, veja deciso do
TJRS, in Rev. de Jurisprudncia TJRGS 174, p. 394.
(164) Posio majoritria que o protesto de ttulo sem causa
gera abalo de
crdito e o dever de indenizar danos materiais e morais, veja RT 124/139,
RT 675/100, JTJ-Lex 145/106, JTJ-Lex 146/118, Julgados TARS, ano 88,
p. 363. Veja tambm RT 707/150, RT 726/369, RT 728/355, RT 730/207
e RT 681/163 (levantamento jurisprudencial do TARS, in RRR 1961189047)
(165) Sobre o dano como resultado de uma "intervencin plural",
veja Alterini/
Lopez Cabana, Responsabilidad, p. 321 e ss.
(166) Veja, neste sentido, votos, em decises do TJRS: "O dano
moral, por si
mesmo, se caracteriza no s fato da existncia da informao disponvel
(p. 357)
prticos na vida dos consumidores (law in action) e no reequilbrio de
situaes de poder (Machtpositionen) e relaes desequilibradas e
mesmo ilcitas.{167} A funo satisfativa das perdas e danos civis, mesmo
que no punitivas ou exemplares, uma realidade no sistema do CDC
(art. 6., VI); claro, com razoabilidade e proporcionalidade ao ganho
auferido pelo fornecedor, com a passividade dos outros consumidores
potencialmente lesados pela reiterada prtica comercial abusiva do
fornecedor. Para evitar o enriquecimento de um consumidor em
especial, melhor neste caso seria a atuao do Ministrio Pblico e das
Associaes de Defesa do Consumidor de forma a forar a modificao
das prticas destes bancos de dados.{168} Os danos materiais e morais
sofridos pelo consumidor individual, porm, devem ser todos ressarcidos, pois indenizar pela metade seria afirmar que o consumidor deve

suportar parte do dano e autorizar a prtica danosa dos fornecedores

frente aos demais consumidores.{169} Como ensina Ghersi, em matria
de danos pessoa humana e sua dignidade, acentua-se o princpio geral
da "obligacin de no danar" (nemini laedere) e a preveno deve ser
privilegiada pelo direito justamente pela impossibilidade ou grande
dificuldade de ressarcir realmente a vtima.{170}
*para uma parcela considervel do pblico" (Ap. Civ. 584.023.592-3, Des.
Adroaldo Furtado Fabrcio). "Indenizao. Abalo de crdito. Dano moral.
O envio injustificado de nome de pessoa para incluso no Serasa
constitui,
por si s, dano moral por abalo de crdito" (Ap. Civ. 197.003.817 Pelotas,
j. 20.8.97, Des. Roberto Expedito da Cunha Madrid). "Abalo de crdito.
Protesto de ttulo j pago. Responsabilidade da instituio financeira
mandatria" (EI 597.028.620, j. 4.4.97).
(167) Veja neste sentido concesso do dobro do consignado na
crtula pelo TAMG
como sano em caso de protesto indevido, in RT 716/270.
(168) Neste sentido parecem concordar Bonatto e Moraes, p. 160,
que expressamente citam o art. 29 combinado com os arts. 6., VI, e 81 do CDC como
base para atuaes preventivas semelhantes do Ministrio Pblico.
(169) Veja, por todos, TARS, Ap. Civ. 196 189 047, j. 13.11.96,
rel. Ricardo
Raupp Ruschel, onde l-se: "No h necessidade de provar eventual
prejuzo patrimonial para obter indenizao do dano moral. O protesto
indevido de ttulo, porque pblico e notrio, causa inmeros e
inesperados
constrangimentos pessoa atingida, impondo-se a responsabilizao pela
indenizao ao apresentante do documento no Ofcio".
(170) Ghersi/Rossello/Hise, p. 143 e ss. (p. 358)
As tcnicas de comunicao esto a construir o mundo do futuro,
e aqui analisada ps-modernidade, e neste sentido so instrumentos
vlidos e seu desenvolvimento no pode ser suspenso, sendo dificilmente controlvel. De outro lado, a construo jurdica da identidade
individual, de uma dignidade social e econmica intangvel, a
resposta do direito a este desafio atual. Efetivamente, hoje, o direito
privado europeu e as Constituies, assim como a Constituio brasileira de 1988, permitem concluir que dentro desta proteo pessoa
h um direito privacidade, reserva (diritto alla riservatezza), um
direito identidade pessoal, um direito de dispor de seus prprios dados
pessoais (diritto di disporre dei propri dati personali).{171}
Este ltimo direito foi positivado pelo CDC e transparece no art.
43, 2. e 3.. O consumidor brasileiro tem direito de dispor de seus
dados pessoais, de acess-los e de saber que estes existem em algum
banco de dados pblico e privado, logo, no deveria ser necessria a
lide, a pretenso resistida, o recurso a ao de habeas data, da mesma
forma no deveria o fornecedor impor exigncias exorbitantes e pouco
razoaveis, obstculos desproporcionais, para que o consumidor pudesse
chegar a seus dados e a sua modificao, em caso de eventual erro ou
de superao da dvida. Esta reiterada prtica comercial abusiva, pois
fere o princpio legal de boa-f, logo, dever de cooperao, de cuidado
e de lealdade, fere a boa-f necessria e obrigatria entre os parceiros
contratuais e nas relaes do consumidor com toda a cadeia de

fornecedores indiretos, que o fornecedor inicial utiliza para cobrar sua

dvida. Modificar estas prticas comerciais abusivas seria um grande
avano no pas, pois no so estes abusos que melhoraro a situao
de insolvncia no pas, mas sim maior respeito e cooperao entre os
agentes no mercado.
Neste sentido, ressalte-se a jurisprudncia do Tribunal de
Justia do
Rio Grande do Sul, em cuja ementa l-se: "Servio de proteo ao
crdito. O Ministrio Pblico parte legtima e a ao civil pblica
processo adequado defesa coletiva do consumidor, universo
indeterminado de pessoas unidas pela circunstncia ftica do consumo.
A regularidade dos cadastros e informaes relativas ao consumidor
interessa no apenas aos cadastrados, mas ao universo dos consumidores
(TJRS, Ap. Civ. 591097050, j. 27.11.91, Des. Ivo Gabriel da Cunha).
*
(171) Assim Alpa, Banche di Dati, p. 54. (p. 359)
Neste mesmo sentido deciso do TARS, cuja ementa : "Responsabilidade civil. Inscrio no servio de proteo ao crdito. Dano
material e moral. 1. Ao fornecer informaes a partir dos dados
existentes no cadastro dos emitentes de cheque sem fundo do Banco
Central do Brasil, ao qual tem acesso mediante convnio oneroso, o
Servio de Proteo ao Crdito torna-se responsvel pelos danos
causados quele que confundido com emitente de cheque cadastrado,
em razo da coincidncia quanto ao nmero do CPF e da semelhana
no nome. Responsabilidade decorrente do exerccio da prpria atividade. 2. Na fixao do valor da condenao devem ser levadas em
considerao as circunstncias em que ocorreram o fornecimento da
informao incorreta. 3. No tendo a informao negativa sido divulgada
na imprensa, mas apenas em consulta a usurios, incabvel a condenao publicao do fato em peridico dirio. Recurso provido em
parte (Ap. Civ. 595091364 , 5 Cmara Cvel, Rela. Dra. Maria Isabel
de Azevedo Souza, j. 14.09.95).{172}
O art. 39 possui ainda dois incisos, o inciso V, que ser
comentado
conjuntamente com a obrigao de fornecer oramento (letra b) e o
inciso VIII, sobre normas tcnicas, comentado a seguir, conjuntamente
com o art. 41 (letra c).
b) Obrigao de fornecer oramento prvio discriminado - A
determinao do preo de um servio muito mais subjetiva e
complexa do que a determinao do preo de um produto industrial.
Muitas vezes, o preo pode variar conforme a rapidez em que o servio
deva ser realizado, conforme as circunstncias de local (no domiclio,
na oficina, necessitando remoo do bem), conforme o material a ser
utilizado (madeira mogno, madeira de cedro, compensado etc.) e
mesmo, dependendo do fornecedor, conforme a situao econmica
daquele que dever arcar com o pagamento do servio (os servios
prestados a rgos pblicos e a pessoas jurdicas costumam ter seus
preos majorados).
Nesse sentido, inova o CDC ao impor, em seu art. 40, a obrigao
do fornecedor de entregar ao consumidor oramento prvio discriminado; obrigao que alguns consideram impossvel de ser cumprida,{173}
*
(172) Publicado no ementrio, na Rev de Jurisprudncia TJRGS
174, p. 394.

(173) A preocupao foi levantada em Campo Grande no I Encontro

Estadual de
Defesa do Consumidor, promovido pelo PROCON/MS. (p. 360)
dependendo do servio, como no de consertos de automveis e
mquinas, em que para elaborar o oramento necessrio remover o
bem
e abri-lo, o que j oneraria o consumidor.
Dispem o art. 40 e o art. 39, inciso VI:
"Art. 39. vedado ao fornecedor:
"VI - executar servios sem a prvia elaborao de oramento e
autorizao expressa do consumidor, ressalvadas as decorrentes de
prticas anteriores entre partes".
"Art. 40. O fornecedor de servio ser obrigado a entregar ao
consumidor oramento prvio discriminando o valor da mo-de-obra,
dos materiais e equipamentos a serem empregados, as condies de
pagamento, bem como as datas de incio e trmino dos servios.
" 1.. Salvo estipulao em contrrio, o valor orado ter
validade
pelo prazo de 10 (dez) dias, contados de seu recebimento pelo
consumidor.
" 2.. Uma vez aprovado pelo consumidor o oramento obriga os
contraentes e somente pode ser alterado mediante livre negociao das
partes.
" 3.. O consumidor no responde por quaisquer nus ou
acrscimos decorrentes da contratao de servios de terceiros, no
previstos no oramento prvio".
Resumindo, o fornecedor do servio no pode execut-lo antes da
expressa autorizao do consumidor, sendo obrigado tambm a entregar um oramento prvio bastante discriminado. O oramento prvio
poderia ser feito facilmente em determinados servios de porte, como
construes, pinturas; mas apresenta algumas dificuldades nos servios
de pequeno porte e nos consertos. Quanto aos consertos, se para
elaborar o oramento necessrio transportar o objeto, abri-lo ou
executar qualquer servio que j onere o fornecedor, a soluo est em
informar ao consumidor que estes pr-servios j sero cobrados e
estipular um valor para eles, de modo a cumprir as exigncias de
transparncia nas relaes de consumo.
c) Respeito s normas tcnicas e ao tabelamento de preos - O
princpio bsico de boa-f nas relaes de consumo dever refletir nas
prticas de vendas dos fornecedores, e principalmente, deve estimular
O fornecedor a cumprir voluntariamente as normas legais. Assim, se (p.
361)
existem normas expedidas por rgos oficiais, ou pela Associao
Brasileira de Normas Tcnicas ou outra entidade credenciada pelo
CONMETRO devem elas ser cumpridas, mesmo no sendo obrigatrias
para o fornecedor especfico. Nesse sentido o CDC inclui no art. 39,
em seu inciso VIII, como prtica comercial abusiva "colocar, no
mercado, qualquer produto ou servio em desacordo" com estas
normas. A finalidade da norma melhorar a qualidade de vida do
brasileiro, melhorando a qualidade dos produtos que consome e dos
servios que so colocados sua disposio.
Trata, igualmente, o CDC da postura que deve tomar o fornecedor
em relao ao consumidor quando os seus produtos ou servios estejam
sujeitos ao regime de controle de preos ou de tabelamento.

Dispe o art. 41 do CDC:

"Art. 41. No caso de fornecimento de produtos ou de servios
sujeitos ao regime de controle ou de tabelamento de preos, os
fornecedores devero respeitar os limites oficiais sob pena de, no o
fazendo, responderem pela restituio da quantia recebida em excesso,
monetariamente atualizada, podendo o consumidor exigir, sua escolha, o desfazimento do negcio, sem prejuzo de outras sanes
cabveis".
A norma advm, sem dvida, das recentes experincias brasileiras com planos de estabilizao econmica, congelamentos e a
cobrana de gio nas relaes de consumo, com danos para o
consumidor. A dificuldade prtica da norma so os chamados
"negcios de bagatela", onde o consumidor lesado geralmente no
reclama, mas como o dano coletivo, podemos pensar, no sistema
atual do CDC, que as entidades de defesa do consumidor ou o
Ministrio Pblico entrem com aes para evitar a prtica comercial
proibida da cobrana de gio. Destaque-se que a presena de uma
norma especfica para o caso de congelamentos de preos e salrios
no CDC brasileiro mais do que salutar, tendo em vista a reiterada
freqncia com que estes planos ocorrem no pas.
2.3 Direito de arrependimento do consumidor (art. 49)
Para proteger a declarao de vontade do consumidor, para que
essa possa ser decidida e refletida com calma, protegida das tcnicas
agressivas de vendas a domiclio,{174} o art. 49 do CDC inova o
ordenamento jurdico nacional e institui um prazo de reflexo obrigatrio e um direito de arrependimento.
Dispe o art. 49 do CDC:
"Art. 49. O consumidor pode desistir do contrato, no prazo de 7
(sete) dias a contar da sua assinatura ou do ato do recebimento do
produto ou servio, sempre que a contratao de fornecimento de
produtos e servios ocorrer fora do estabelecimento comercial, especialmente por telefone ou a domiclio".
Qualquer fornecedor que pratique a chamada tcnica de "venda
a domiclio", na residncia dos consumidores, no seu local de trabalho
(reparties, colgios etc.), mesmo que por telefone, ou por malote
postal, para propor aos consumidores a concluso de contratos de
compra e venda, de assinatura de peridicos, de consrcios etc., ou para
oferecer a prestao de seus servios, passa a estar submetido ao regime
especial institudo pelo art. 49 do CDC, visando assegurar a boa-f, a
lealdade nas relaes contratuais entre consumidor e fornecedor,
regime este que passamos a analisar.
a) A venda de porta-em-porta (door-to-door) - A venda de portaem-porta (door-to-door) ou venda a domiclio (vente domicile) uma
tcnica comercial de vendas fora do estabelecimento comercial, amplamente difundida nas sociedades de consumo,{175} pelas benesses que traz
o fornecedor (investimento reduzido, ausncia de vnculo empregatcio
com os vendedores, baixos riscos de reclamao ou devoluo do
produto), mas que coloca o consumidor em situao de evidente
vulnerabilidade (pouco tempo para decidir, impossibilidade de comparar o produto com outros, dependncia total das informaes prestadas
pelo vendedor ou pelo catlogo etc.).

Na dcada de 70, calculava-se que 35% das vendas ao consumidor

nos Estados Unidos tratavam-se de vendas door-to-door. Na Europa,
igualmente, o volume de contratos originados por esta tcnica, chamada
agressiva, de vendas era grande, o que levou a doutrina a defender a
*
(174) Segundo Lamberterie, p. 717, a venda a domiclio apresenta
um carter
particularmente agressivo, porque o consumidor sozinho com o vendedor
extremamente vulnervel e no tem meios de prova das eventuais
manobras fraudulentas do vendedor.
(175) Veja sobre o tema Bourgoignie, "Clauses", p. 548, sobre
tcnicas de
promoo de vendas na sociedade moderna. (p. 363)
necessidade de uma disciplina especfica para este tipo de vendas, tendo
em conta as suas peculiaridades.{176}
A venda a domiclio, segundo Oriana,{177} apresentaria os
inconvenientes de duas ordens, quanto concorrncia desleal e quanto ao
respeito ao consumidor. A venda de porta-em-porta prejudicaria a
concorrncia leal pois, sem suportar os nus fiscais e econmicos para
manter um estabelecimento comercial, o fornecedor que utiliza esta
tcnica vai ao encontro do cliente, que sem poder comparar os preos
e a qualidade do produto apresentado e, por vezes, tendo tentado livrarse de importuno vendedor, decide-se pelo produto oferecido. Igualmente, dos vendedores a domiclio no exigido um nvel profissional
maior, pois no existe vnculo empregatcio entre ele e o fornecedor
do produto. sua remunerao se dar por prmios ou porcentagens.
Tudo acaba por incentivar que o vendedor utilize de qualquer artifcio,
inclusive o de mascarar ou omitir informaes importantes para o
consumidor sobre o preo, a qualidade e os riscos do produto, para
vender mais e alcanar uma retribuio adequada.
De outro lado, o consumidor perturbado em sua casa ou no local de
trabalho no tem o necessrio tempo para refletir se deseja realmente
obrigar-se, se as condies oferecidas lhe so realmente favorveis; no
tem o consumidor a chance de comparar o produto e a oferta com outras
do mercado, nem de examinar com cuidado o bem que est adquirindo.
O consumidor recebe do vendedor, ou da correspondncia circular
enviada, no mais das vezes, informaes incompletas, principalmente
sobre o preo da mercadoria (por exemplo: curso de computao grtis
e em 3 vezes, sem juros - mas com correo monetria; desconto de 20%
vista: assinando a proposta receber uma Bblia de graa, no ficando
obrigado a contratar, etc.). Por fim se o produto adquirido apresenta
algum defeito ou vcio de qualidade, no possui o consumidor a possibilidade de reclamar, pois o vendedor no retornar e a fbrica localizase em outro Estado da Federao, o que desistimula a reclamao.
Os abusos nas vendas a domiclio levaram alguns doutrinadores a
defender a proibio desta prtica,{178} soluo radical incompatvel com
*
(176) Veja detalhe em Oriana, p. 1573.
(177) Oriana, pp. 1574 e 1575.
(178) Veja detalhes em Oriana, p. 1573; j Lamberterie, p. 717,
destaca a presso
exercida pelas organizaes de defesa dos consumidores para que a venda
a domiclio fosse regulada por lei especial. (p. 364)
o estgio de desenvolvimento do comrcio em muitas partes do Brasil e
cujo controle seria praticamente impossvel. Melhor soluo a de

disciplinar a venda de porta-em-porta, reconhecendo novos direitos ao

consumidor, como o de reflexo e arrependimento, como forma de
desistimular a prtica e ao mesmo tempo proteger o consumidor.
No Brasil, preocupaes com estas prticas agressivas de vendas,
tambm chamadas de "vendas sob impulso"{179} (vendas a domiclio, por
telefone, por meio de reembolso postal), as quais deixam clara a
vulnerabilidade do consumidor (aposentados, donas-de-casa, adolescentes, etc.), levaram o legislador do CDC a editar norma especfica
para assegurar um mnimo de boa-f nestas relaes entre fornecedores
e consumidores, pois os instrumentos tradicionais que o direito colocava disposio dos consumidores (o erro, dolo e a conseqente
anulao do contrato) esbarravam em evidentes dificuldades prticas e
de prova.{180}
b) Regime legal da venda de porta-em-porta - Segundo o art. 49
do Cdigo, nos contratos concludos no domiclio ou no local de
trabalho do consumidor, as chamadas vendas de "porta-em-porta", o
consumidor ter um prazo legal de reflexo de 7 dias, podendo neste
prazo manifestar a sua vontade no sentido de desistir, sem nus, do
contrato j concludo,{181} Direito de reflexo semelhante existe na
legislao da Frana, da Alemanha e dos Estados Unidos.{182}
A grande indagao prtica como se deve juridicamente considerar o vnculo contratual durante este prazo de 7 dias. No direito
comparado, as solues so vrias, como veremos.
A lei alem de 1986{183} considera que a aceitao do consumidor,
a sua manifestao de vontade, fica suspensa e s ser eficaz, segundo
o 1., "se o cliente no prazo de uma semana no a revogar por
*
(179) Assim as denomina Bittar, Direitos do Consumidor.
(180) Assim tb. Oriana, p. 1574.
(181) Destaca Stiglitz, p. 193, que o consumidor pode arrependerse do contrato
sem necessidade de fazer constar o motivo desta deciso; veja Assis, p.
69,
sobre resoluo como desconstituio.
(182) Veja detalhes em Calais-Auloy, p. 170, tambm existem
normas semelhantes
na Blgica e Dinamarca (veja Bourgoignie, p. 548).
(183) "Gesetz ber den Widerruf von Haustrgeschften und
hnlichen Geschften"
(HaustrWG), de 16 de janeiro de 1986. (p. 365)
escrito".{184} Logo, nas vendas a domiclio, a oferta e a aceitao
inicial
do consumidor no formam um contrato, o que caracterizaria a eficcia
normal da aceitao. A aceitao fica como que submetida por lei a uma
condio suspensiva, no eficaz at a passagem do prazo, sem nova
manifestao. Se o cliente revoga (Widerruft) sua aceitao, no prazo
e nas condies legais, a aceitao nunca ter tido eficcia, o contrato
nunca ter sido formado, pois o evento futuro e incerto (a passagem
do prazo, sem a revogao), a que estava submetida a manifestao de
vontade do consumidor, no ocorreu.
A lei alem disciplina igualmente como se dar a devoluo das
prestaes eventualmente j executadas, o que parece ser um contrasenso,
pois, por lei, a aceitao do consumidor ainda no eficaz, logo no
h o seu efeito normal, que seria formar um contrato. Mas no sistema

germnico, acostumado abstrao, a eventual entrega do bem, e

transferncia da propriedade desvinculada de qualquer maneira do
eventual liame contratual. Assim, o legislador alemo resolver o
problema usando o princpio geral do enriquecimento sem causa
(presente no 812 BGB), de forma a regular as conseqncias da
revogao ( 3 da lei de 1986) e evitar o enriquecimento de qualquer
das partes.
A lei francesa de 1972,{185} Lei 72-1137, de 22 de dezembro de
1972, prev em seu art. 3, hoje consolidado no art. 121-25 do Code
de la Consommation (Loi 93.949/93), que "nos 7 dias a contar da
proposta de compra assinada pelo cliente ou da sua aceitao contratual,
o cliente tem a faculdade de renunciar a estas atravs de carta
recomande".{186} Na interpretao de Calais-Auloy,{187} o retardo de 7
dias significaria que o contrato no se conclui instantaneamente, at
*
(184) No original "... cine entgeltliche Leistung gerichtete
Willenserklaerung, ...,
wird erwst wirksam, wenn der Kunde sie nicht binnen einer Frist von einer
Woche schriftlich widerruft" ( 1. HaustrWG).
(185) "Loi relative la protection des consommateurs em matire
de dmarche
et de vente domicile" (Code Civil Dalloz, art. 1593), comentada por
Calais-Auloy/Domicile, p. 266.
(186) No original: "Dans les sept jours
compter de la
commande ou de
lengagement d'achat, le client a la facult d'y renoncer par lettre
recomande
avec accus de rception..." (art. 3 Loi 72-1137).
(187) Calais-Auloy, Domicile, p. 267, veja tambm traduo do
artigo de CalaisAuloy, in Direito do Consumidor 1. (p. 366)
porque o art. 4., hoje art. 121-26, da lei francesa probe que se exija
do cliente qualquer tipo de contraprestao durante este prazo. Segundo
a lei francesa no haver qualquer tipo de execuo do contrato durante
o prazo de "reflexo". Oriana{188} conclui, ento, que se o produto foi
entregue ao consumidor atuar ele como depositrio do bem.
Desta exposio do direito comparado, podemos concluir que a
soluo francesa de no existncia do contrato coloca o consumidor na
situao, pouco confortvel, de depositrio de um bem, que no deseja
e que lhe foi "imposto" por uma prtica comercial agressiva, que se
est a combater. A soluo alem, por sua vez, suspende a eficcia da
aceitao, logo o prprio nascimento do contrato, usando uma figura
conhecida do direito tradicional, a manifestao de vontade sob
condio suspensiva, mas para regular a eventual "eficcia" do ainda
inexistente contrato, recorre ao princpio da abstrao, instituto desconhecido no Brasil, que considera os negcios reais (tradio do
produto) desvinculados do negcio obrigacional (contrato que d
origem obrigao de entregar o produto e pagar o preo).{189} A soluo
alem vlida, porm, quando prope o princpio do no enriquecimento sem causa para regular a devoluo das prestaes j executadas,
se houve revogao da aceitao inicial.
Mas qual ter sido a soluo adotada pelo CDC brasileiro?
Enquanto outros pases possuem leis especficas com vrios
artigos para disciplinar a venda a domiclio, no Brasil o CDC, como
Cdigo geral, s dedicou ao tema o art. 49, que porm, complementado

por seu pargrafo nico, nos seguintes termos:

"Art. 49.
"Pargrafo nico. Se o consumidor exercitar o direito de arrependimento previsto neste artigo, os valores eventualmente pagos, a
qualquer ttulo, durante o prazo de reflexo, sero devolvidos, de
imediato, monetariamente atualizados".
Tanto no caput do art. 49, como em seu pargrafo, o CDC referese desistncia do contrato, no prazo de 7 dias, a contar da assinatura
*
(188) Oriana, p. 1.576.
(189) Segundo Vassili, esta a soluo da Diretiva europia;
sendo assim, o prazo
de reflexo seria um fator de eficcia do negcio e somente aps este
teria
sua eficcia plena, Vassili, p. 20 e ss. (p. 367)
do contrato ou do ato de recebimento do produto ou servio (execuo
da prestao principal). Parece claro, portanto, que o sistema brasileiro
pressupe a existncia do contrato, restando apenas a discusso sobre
sua eficcia ou validade.
Quanto eficcia podemos imaginar trs hipteses. Na primeira,
o contrato tem sua eficcia suspensa durante o prazo de reflexo, s
podendo o fornecedor exigir o pagamento findo o prazo e no ocorrido
o evento futuro e incerto da desistncia do consumidor. Seria algo
anlogo a uma condio suspensiva tcita, em virtude da natureza da
venda (venda door-to-door). Examinando-se o pargrafo nico do art.
49, que dispe sobre um dos efeitos do contrato, que a prestao do
consumidor, isto , o pagamento, verificamos que no sistema brasileiro
a venda a domiclio j est surtindo efeitos mesmo antes de findo o
prazo de reflexo e que estes fatos no devem inibir o consumidor de
exercitar o seu novo direito de arrependimento.
Mas tambm possvel imaginar que o contrato concludo
imediatamente eficaz, surtindo efeitos (prestao e contraprestao) at
a ocorrncia do evento futuro e incerto que resolve o vnculo contratual:
a desistncia durante o prazo de reflexo de 7 dias. Seria algo anlogo
a uma condio resolutiva tcita ou legal, em virtude da natureza
especial da venda. O contrato estaria perfeito e terminado, no
necessitando nova declarao de vontade para que surta todos os seus
efeitos. Se acontecer o evento previsto na condio resolutiva (a
desistncia do art. 49 do CDC), se extingue o direito estabelecido no
contrato, as partes tem que devolver as prestaes eventualmente
recebidas e ficam liberadas do vnculo contratual. Na redao do art.
49, porm, nada indica a existncia de uma condio, de uma clusula
que subordina os efeitos do contrato a evento futuro e incerto, apesar
das semelhanas encontradas.
Por ltimo, podemos interpretar o art. 49 do CDC como simplesmente instituindo, no direito brasileiro, uma nova causa de resoluo
do contrato. Seria uma faculdade unilateral do consumidor de resolver
o contrato no prazo legal de reflexo, sem ter que arcar com os nus
contratuais normais da resoluo por inadimplemento (perdas e danos
etc.). O contrato firmado a domiclio seria um contrato, por lei,
resolvel. Como se a antiga figura do direito romano, a clusula
resolutiva tcita, incorporada ao direito alemo ( 326 BGB), passasse
a existir no direito brasileiro. A resoluo opera, ento, de pleno
direito, (p. 368)
no necessitando a manifestao do Judicirio, bastando a simples

manifestao de vontade do consumidor em desistir do contrato.

Resolver-Se-ia o contrato por atuao desta clusula resolutiva
tcita,
presente em todas as vendas a domiclio, liberando os contraentes, sem
apagar todos os efeitos produzidos com o contrato, mas operando
retroativamente para restabelecer o statu quo ante. Esta ltima hiptese
parece aproximar-se mais do sistema criado pelo CDC.
Certo , que se trata de uma norma complexa, a do art. 49,
misturando vrias figuras, como o arrependimento, que at ento era
pr-contratual, a desistncia unilateral, enquanto o direito tradicional
conhecia somente o distrato, e o prazo de reflexo, que at agora era
considerado um simples dever acessrio ao contrato. Definir o mbito,
a natureza e os reflexos deste novo direito institudo pelo CDC exigir
da doutrina um longo caminho de discusso e aprofundamento, tarefa
para a qual pretendemos dar somente uma pequena e inicial contribuio. Muitos, porm, so os aspectos a ser estudados.
Segundo dispe o pargrafo nico do art. 49, exercitado o direito
de arrependimento no dever haver enriquecimento ilcito do fornecedor, em virtude de sua prtica agressiva de venda. Desconstitudo o
vnculo pela manifestao do consumidor, retornaram ambos os
contraentes ao status anterior, devendo o fornecedor devolver os valores
recebidos, monetariamente atualizados.
A regra do art. 49 e seu pargrafo nico , porm, omissa sobre
o que ocorrer com o produto eventualmente entregue ao consumidor.
Certamente, pelo princpio da interdependncia das prestaes, ser
devolvido ao fornecedor. Mas e se o produto foi danificado? E se
desapareceu, sem culpa do consumidor? Ou simplesmente, se j foi
usado pelo consumidor, pode este ainda exercitar o seu direito e
devolv-lo?
Se
o contrato nasceu, o consumidor brasileiro que receber
o
produto do vendedor de porta-em-porta mais do que mero possuidor
do bem, ou depositrio como no sistema francs, ele possivelmente
o novo proprietrio do produto, pois a tradio transferiu o domnio.
Se ele pretende fazer uso do seu novo direito de arrependimento,
no Prazo de 7 dias, dever cuidar para que o bem no perea e no sofra
qualquer tipo de desvalorizao, devendo evitar us-lo ou danific-lo
(abrir o pacote, experimentar o shampoo, manusear e sujar a enciclopdia etc.). Se o fizer, segundo nos parece, poder at desistir do (p.
369)
vnculo obrigacional, liberando-se das obrigaes assumidas, (por ex.:
pagamento da segunda prestao, recebimento mensal dos fascculos
da enciclopdia etc.), mas como no pode mais devolver o produto nas
condies que recebeu (volta ao status quo), ter que ressarcir o
fornecedor pela perda do produto ou pela desvalorizao que o uso
causou, tudo com base no princpio do enriquecimento ilcito. Nestes
termos, a soluo do direito alemo que parece-nos adequada ao
esprito do CDC, pois pode ser de interesse do consumidor livrar-se do
vnculo contratual, mas no justo que enriquea sem causa. Assim,
com boa-f resolve-se o vnculo e regula-se a volta situao anterior,
sem que ningum ganhe com isso. A insegurana causada pelo direito
de arrependimento institudo no art. 49 do CDC j motivao
suficiente para que o fornecedor prefira outros mtodos de contratao
do que a venda de porta-em-porta, alcanando a lei assim seu intento,

sem que se permita o enriquecimento sem causa do consumidor. A

nica hiptese permitida de enriquecimento sem causa no CDC o art.
39, III, c/c pargrafo nico, o qual equipara a amostras grtis os
produtos e servios enviados ao consumidor sem prvia solicitao. No
caso da venda a domiclio, tal hiptese est afastada se houve
manifestao de vontade do consumidor aceitando a proposta do
fornecedor, como prev o art. 49, norma especfica para o caso.
Examinando a experincia no direito comparado, verificamos que
ainda existem outras questes que devem ser solucionadas.
O primeiro problema, destacado pelo art. 2. da lei francesa, Lei
72-1137, de 22 de dezembro de 1972, hoje consolidado nos art. 12118 e 125-23 do Code de la Consommation, o da identificao do
fornecedor. A lei francesa obriga o fornecedor que utiliza o mtodo de
vendas a domiclio a fechar o contrato por escrito, mesmo que seja no
recibo, sob pena de nulidade do vnculo. A idia que sem identificar
o fornecedor no possvel exercer o direito de arrependimento.
A lei alem de 1986 vai mais longe e institui o dever, no 2.,
do fornecedor entregar ou enviar um formulrio padro, no qual
informa o consumidor que ele possui este direito de arrependimento e
que basta preencher o formulrio e enviar pelo correio, nos 30 dias
subseqentes venda.{190}
*
(190) Semelhante norma encontra-se hoje no art. 121-24 do Code
de la
Consommation francs. (p. 370)
No sistema do CDC, h o dever geral de informao, inclusive a
embalagem do produto deve informar a sua origem. A regra especfica
, porm, o art. 33 do CDC:
"Art. 33. Em caso de oferta ou venda por telefone ou reembolso
postal deve constar o nome do fabricante e endereo na embalagem,
publicidade e em todos os impressos utilizados na transao comercial".
Institui o art. 33, portanto, um novo dever para o fornecedor que
quer utilizar-se destas tcnicas agressivas de venda. Se o fornecedor
descumprir seu novo dever os rgos pblicos, encarregados do
controle da atuao do fornecedor no mercado, podem puni-lo administrativamente. Mesmo entidades de defesa do consumidor podem
requerer ao Poder Judicirio que estipule prazo, e mesmo multa diria,
para a adaptao do fornecedor s normas do Cdigo. Se, porm, a
venda ao consumidor j ocorreu, no prev expressamente o art. 33 o
caso de no haver identificao do vendedor, se o exerccio do direito
de arrependimento fica ou no obstado.
Note-se que a falha na informao um vcio, segundo o art. 18
do CDC, logo toda a cadeia de fornecedores seria responsvel. Se o
consumidor no pode identificar quem era o vendedor ou quem era o
seu patro,{191} poder reclamar mesmo do fabricante, o direito que lhe
reserva o art. 18, 1, II do CDC. Mas, como o direito do art. 49
localiza-se na parte contratual do Cdigo, fica, em princpio, por uma
interpretao sistemtica, restrito ao fornecedor efetivo. Se este no
identificvel, torna-se incuo o art. 49, restando ao consumidor apenas
reclamar por vcio do produto ou servio.
Seria salutar, portanto, que se acrescentasse um pargrafo ao
art.
49 obrigando o fornecedor a identificar-se por escrito,{192} para poder
praticar este tipo de venda a domiclio, uma vez que a jurisprudncia
pode considerar temerrio o uso da analogia ao art. 33 para impor mais

um dever legal ao fornecedor.

*
(191) Segundo dispe o art. 34 do CDC: "O fornecedor do produto
ou servio
solidariamente responsvel pelos atos de seus prepostos ou
representantes
autnomos".
(192) Norma semelhante encontra-se na Diretiva da Comunidade
Econmica
Europia sobre contratos negociados fora dos locais comerciais, de 1977,
segundo noticia Stiglitz, p. 33; este autor considera normas semelhantes
como uma acentuao da rigidez formal dos contratos, o que seria
necessrio
para a proteo do consumidor destas prticas agressivas de vendas. (p.
371)
No sistema do CDC, o art. 39, referente s prticas comerciais
abusivas, pode acarretar para o fornecedor, alm de uma sano
administrativa, a perda dos produtos enviados ao consumidor, sem
solicitao prvia (inciso III c/c 1.). Esta norma, porm, no resolve
nossa hiptese, em que o consumidor j pagou e no identifica quem
foi o vendedor do produto.
O segundo problema identificado pela lei francesa o do mtodo
a ser utilizado pelo consumidor para validamente exercitar o seu direito
de arrependimento. A lei francesa, em seu art. 3, hoje art. 121-25 do
Code, exige que a "carta de renncia" seja recomende" j a lei alem;
considera que o formulrio-padro de "desistncia" pode ser enviado
por carta normal, valendo o dia em que a carta foi postada, se dentro
do prazo de um ms ( 2. da HaustrWG).
No sistema do CDC, poderamos sugerir que o consumidor
tambm utilizasse o correio, enviando uma carta registrada, uma "AR",
durante este prazo de 7 dias. Mas se o contrato foi firmado por telefone
ou pessoalmente, seria possvel usar a mesma forma do contrato para
o distrato, restando apenas o problema de prova. A carta registrada
parece ser a melhor soluo, se bem que no possa ser generalizada
para todos os casos, at porque o nvel de alfabetizao do brasileiro
muito diferenciado, e exigir a forma escrita pode ser um obstculo
para o exerccio do direito.
O terceiro aspecto a ser destacado o campo de aplicao das
leis
estrangeiras. Tanto a lei alem, como a lei francesa aplicam-se somente
aos contratos concludos fora do estabelecimento comercial, em virtude
de vendas de porta-em-porta, mas, mesmo assim, limitam a sua
aplicao a determinadas circunstncias. A lei alem, segundo dispe
o seu 6. no se considera aplicvel: 1) quando o cliente fecha o
contrato na condio de profissional liberal ou comerciante; 2) para
contratos de securo.{193} A lei alem especifica ainda que o direito de
revogao da aceitao, segundo o 1., alnea 2, no existe: 1) quando
o consumidor requereu a visita do fornecedor ou o incio das tratativas
contratuais; 2) quando o contrato versar sobre objeto ou prestao
equivalente a at 80 marcos alemes (40 dlares americanos); 3)
*
(193) Quanto excluso dos contratos de seguro, a doutrina
alem j se manifesta
contrariamente, e segundo informava Teske, em fins de 1990, iniciaram-se
os estudos para uma modificao legislativa, pp. 412 e 413 e von Hippel/
Fortschritte", p. 730. (p. 372)

quando a manifestao de vontade do consumidor for feita em cartrio,

frente ao Tabelio, com f pblica.
A lei francesa de 1972 exclua de seu campo de aplicao, pelo
art. 8. os contratos que j so objeto de lei especfica, assim como
as vendas de produtos de fabricao caseira, e aqueles vendidos
regularmente em feiras semanais ou atravs de veculos nas pequenas
cidades e a venda de automveis novos.
No sistema brasileiro, no se mencionam excees, mas se
realmente o cliente um consumidor, parece-nos que a aplicao do
art. 49 ficaria afastado no caso do contrato ser daqueles de concluso
obrigatoriamente fora do estabelecimento comercial, como os feitos por
escritura pblica, pois a prpria solenidade da forma j a segurana
necessria para o consumidor; assim tambm, por aplicao do princpio da boa-f, se o consumidor solicitou a visita do fornecedor em
seu domiclio ou local de trabalho. Quanto excluso dos chamados
contratos de bagatela, no nos parece aceitvel no caso e na realidade
brasileira.
O ltimo aspecto que queremos destacar a dificuldade no
tratamento dos contratos de servios. Poder o consumidor exercer o
seu direito de arrependimento do art. 49, no caso de servios j
executados, como podero estes ser "devolvidos"? Ou a regra do art.
49, que menciona expressamente os "servios", s se aplica aos
servios ainda no executados?
Na interpretao que propomos acima, o direito de arrependimento independente da possibilidade fsica da volta ao status quo, o
direito assegurado para liberar o consumidor do vnculo contratuaL
sem nus, devendo porm, restabelecer o seu parceiro contratual, o
fornecedor, na situao que se encontrava antes da contratao. Neste
sentido, seria possvel ao consumidor exercer seu direito de arrependimento, mas teria que ressarcir o fornecedor pelo servio j prestado.
A pergunta que fica, portanto, qual seria o interesse do consumidor
em exercer este direito nos casos de contratao de servios prestados
a domiclio, daqueles de execuo imediata. Se o consumidor no se
obrigou a mais nada do que ao pagamento do servio, manter o vnculo
contratual lhe ser de maior interesse, porque facilita a reclamao do
servio eventualmente defeituoso ou incompleto. O caso dos servios,
porm, dever merecer um exame mais acurado da jurisprudncia, pois
historicamente muitos dos servios devem ser prestados a domicilio, (p.
373)
por sua prpria natureza. A lei alem{194} prope a soluo de se afastar
o direito de arrependimento, se foi o consumidor que solicitou ao
fornecedor vir at sua residncia para, por exemplo, consertar o fogo,
a geladeira, pintar a casa, ou reformar o banheiro. Soluo semelhante
no ofende os princpios do CDC, bem ao contrrio se adapta
perfeitamente idia de boa-f obrigatria de ambas as partes tanto na
fase pr-contratual como contratual.
Concluindo esta anlise do novo direito de arrependimento,
institudo pelo art. 49 do CDC, necessrio reconhecer a dificuldade
de classificar esta nova faculdade entre aquelas estruturas antigas e
tradicionais, sistematizadas poca do domnio do dogma da autonomia da vontade. Cabe reconhecer que o art. 49 traz importante inovao
prtica no direito brasileiro, e se fundamenta em razes de justia ao
dificultar e regular a venda de porta-em-porta, com o fim de proteger
o consumidor mais vulnervel. Como diziam os autores do Projeto de

Cdigo Civil de 1975,{195} um Cdigo deve ser algo dinmico, mais

operacional do que conceitual, "de modo a possibilitar a sua adaptao
s esperadas mudanas sociais, graas ao trabalho criador da
Hermenutica, que nenhum jurista bem informado h de considerar
tarefa passiva e subordinada".
c) Vendas emocionais de time-sharing e vendas a distncia - Nesta
terceira edio, necessrio aprofundar a anlise do art. 49 do CDC,
incluindo dois novos tipos de venda agressiva, nos quais o direito de
arrependimento sem causa do consumidor pode e deve ser assegurado:
1) nas vendas chamadas "emocionais", como as ocorridas no Brasil nos
contratos de time-sharing ou multipropriedade; e 2) nas vendas a
distncia por meios instrumentais, to antigos como a correspondncia
e o catlogo, e meios eletrnicos, novos como o teleshopping, as
compras pela internet e por e-mail.
Quanto ao primeiro tipo, parece-me efetivamente que o direito de
arrependimento do art. 49 do CDC deve ser assegurado tambm em
caso de vendas emocionais de time-sharing ou multipropriedade,
interpretando-se, como tem reconhecido a jurisprudncia brasileira, que
tais vendas ocorrem "fora" do estabelecimento comercial normal, uma
vez que o consumidor convidado (por telefonemas, com sorteios e
*
(194) Haustr-WG, 1. (2).
(195) Exposio de Motivos, pp. 14 e 15. (p. 374)
premiaes) a comparecer no estabelecimento comercial do vendedor
ou representante, especialmente organizado para tal, onde ento, em
uma festa, coquetel ou recepo, onde se servem mesmo bebidas
alcolicas e onde um clima de sucesso, realizao e prazer oferecido
atravs de vdeos, aplausos, brincadeiras e jogos, onde o consumidor
(des)Informado sobre o contrato e o assina, assim como o seu
pagamento, garantido com a assinatura de vrios boletos de carto de
crdito, tudo em um clima "emocional" de consumo e prazer que
costuma arrefecer at mesmo advogados e juzes.
No direito comparado observa-se que as tcnicas legislativas de
proteo aos consumidores em matria de contratos de time-sharing
visam Inicialmente garantir uma nova proteo da vontade dos consumidores, isto , garantir uma autonomia real da vontade do contratante
mais fraco.{196} Uma vontade protegida pelo direito, vontade liberta das
presses e dos desejos impostos pela publicidade e por outros mtodos
agressivos de venda, como os convites para festas e reunies onde
distribuem-se bebidas alcolicas, visitas organizadas e gratuitas aos
locais de lazer, oferecimento de prmios e jogos, visitas, telefonemas
e Contatos reiterados para fazer presso.{197} A deciso irrefletida, no
preparada, emocional do consumidor est ligada faticamente a uma
srie de perigos, vale lembrar os fenmenos atuais de superendividamento, insolvncia, abusos contratuais, frustrao das expectativas
legtimas etc. As vendas de time-sharng geralmente ocorrem atravs
de mtodos agressivos de marketing e contam com a deciso irrefletida,
desinformada e emocional do consumidor.{198}
*
(196) Veja por todos, Tepedino, p. 7 e ss.
(197) Veja Charbin, p. 216.
(198) Veja deciso da 1 Turma Recursal dos Juizados, Recurso
01196885485,
Proc. 01196611964 de Porto Alegre, Rel. Juiz de Direito Wilson Carlos
Rodicz: "Time-sharing. Tempo compartilhado. Nulidade das clusulas

abusivas. Valor da causa e competncia dos juizados/JEC. 1. O valor da

causa, nesse tipo de pedido, corresponde ao bem da vida reivindicado - no
caso o valor das prestaes pagas e objeto do pedido de restituio. 2.
Nulidade das clusulas que colocam o consumidor em desvantagem
exagerada (CDC 51, IV); possibilidade de denuncia do contrato a qualquer
tempo em razo do vcio de manifestao da vontade, captada em circunstncias em que o descortino crtico estava prejudicado pela atmosfera
criada
pela vendedora (CDC, 46). Recurso desprovido". (p. 375)
A Diretiva europia 94/47/CE de 26 de outubro de 1994 procura
assegurar a vontade racional e refletida do consumidor atravs de trs
instrumentos: a) em seu anexo traz uma lista detalhada das informaes
e esclarecimentos que o contrato ou pr-contrato deve conter e em uma
lngua conhecida pelo consumidor; b) em seu art. 5, 1, prev um direito
de arrependimento imotivado de 10 dias a partir da assinatura do
contrato ou do pr-contrato; c) em seu art. 5, 1, prev igualmente um
direito de arrependimento por 3 meses, caso algumas das informaes
previstas no anexo no constem do contrato ou pr-contrato ou no
tenham sido convenientemente informadas ao consumidor. Caso o
fornecedor informe ao consumidor o que faltava em seu pr-contrato
ou contrato, a entrega destas informaes reabrem o prazo de arrependimento de 10 dias, antes mencionado. O art. 5 da Diretiva tambm
proibe o pagamento antes de 10 dias e exige a traduo do instrumento
contratual em alguma lngua conhecida do consumidor.{199}
O Cdigo de Defesa do Consumidor no prev expressamente
uma norma sobre o prazo de reflexo em caso de contratos de
multipropriedade, apenas o artigo geral do direito de reflexo de 7 dias
assegurados pelo art. 49 CDC. Na venda emocional do time-sharing,
o consumidor no reflete sua deciso, obriga-se contratualmente de
forma imediata e preenche boletos de cartes de crdito, que mais tarde
comprometem o consumidor para o futuro e o obrigam a direcionar seu
lazer de forma s vezes indesejvel e por perodos que podem ser de
at 30 ou mesmo 80 anos!
A experincia demonstrou que em matria de contratos de timesharing, pelo prprio poder de seduo da idia de assegurar lazer e
descanso nos dias de hoje, mesmo em caso de contratos formalizados
e concludos dentro dos estabelecimentos comerciais, o consumidor
tem necessidade de um prazo extra para a reflexo. Como assevera
Alberto do Amaral Jnior, assegurar somente informao correta "
insuficiente para garantir a proteo do consumidor se no lhe
deixado tempo necessrio formao livre e esclarecida da vontade".{200}
O tempo, aliado informao eficiente, no a informao em
estratgias diretas e agressivas de venda que s aumentam o desequilbrio
e a presso nas tratativas contratuais. Esta reflexo pode evitar o
*
{199} Amtsblatt der EG, L 280/85.
(200) Amaral Jr., Comentrios, p. 188. (p. 376)
superendividamento, evitar assumir obrigaes indesejadas, assim como
a insolvncia em vnculos no refletidos e no desejados. O tempo e
a informao so os novos instrumentos em tempos ps-modernos para
combater a agora relevante "presso" nos mtodos agressivos e emocionais de venda.{201}
A lei brasileira prev um direito de reflexo e de arrependimento
somente em caso de contratos concludos fora do estabelecimento
comercial (art. 49 do CDC), por exemplo, como no caso de venda a

domiclio ou por telefone etc. No Brasil, se podemos de um lado

concluir pela inteno do legislador do CDC de proteger a "vontade
racional" nos contratos fora do estabelecimento comercial, necessrio
interpretar esta norma do art. 49 do CDC de forma aberta, para poder
incluir os mais variados mtodos de contratao emocional em matria
de time-sharing e o marketing direto.{202} Muitos destes mtodos agressivos de convencimento e estratgias de venda so executados dentro
do "pretenso" ou aparente estabelecimento comercial do organizador
de vendas ou do projeto de lazer, em festas, em reunies e com
distribuies de pretensos prmios gratuitos. Assim tem decidido
sabiamente a jurisprudncia brasileira:
"Contrato particular de promessa de compra e venda de frao
ideal 1/52 de unidade a ser construda em condomnio. Utilizao por
perodos anuais. Tempo compartilhado. Clusulas abusivas. Decretao
de nulidade de ofcio. Direito de arrependimento. Cdigo de Defesa do
Consumidor. Art. 49. Desconhecimento das clusulas relativas ao uso
do imvel.
1. O juiz pode decretar de ofcio a nulidade de clusulas
abusivas
estipuladas em contratos abrangidos pelo Cdigo de Defesa do Consumidor. Hiptese em que houve pedido expresso dos autores.
*
(201) Assim ensina a deciso da 1. Turma Recursal dos Juizados,
Recurso
01196885485, Proc. 01196611964 de Porto Alegre, Rel. Juiz de Direito
Wilson Carlos Rodicz: "No mrito, no h dvida de que a captao da
vontade do adquirente encontra-se viciada. O mtodo de venda excessivamente agressivo praticado pela r comporta as acusaes feitas na inicial
de que foi vtima de presso psicolgica para aderir a um empreendimento
sem possibilidade de reflexo" (p. 1).
(202) Neste sentido Nery, anteprojeto, p. 330 e ss., frisa que o
art. 49 do CDC
exemplificativo e deve ser interpretado extensivamente conforme seu
esprito protetor. (p. 377)
2. Para o efeito do exerccio do direito de arrependimento
previsto
no art. 49 do CDC, equipara-se a contratao realizada fora do
estabelecimento comercial aquela em que o consumidor, comparecendo
em local indicado pelo fornecedor, em razo da estratgia adotada, e
submetido a forte presso psicolgica que o coloca em situao
desvantajosa, que o impede de refletir e manifestar livremente sua
vontade. Hiptese em que o consumidor, atendendo convite por
telefone, assiste apresentao do empreendimento mediante explanaes e exibio de vdeo durante aproximadamente trs horas, sendo
obsequiado com coquetel, assina contrato que somente l pode ser
examinado.
3. No obriga o consumidor o contrato celebrado, em que as
clusulas relativas ao uso do imvel adquirido pelo sistema de tempo
compartilhado constam de Regulamento que somente lhe foi entregue
depois da assinatura do contrato. Recurso desprovido".{203}
As novas normas de proteo ao consumidor, se querem ser
efetivas em matria de contratos de time-sharing, devem assegurar o
direito de arrependimento em determinado lapso de tempo aos consumidores, pois s assim combateremos de forma eficaz a venda
emocional e os mtodos agressivos de marketing usados pelos forne-

cedores de time-sharing e poderemos alcanar uma vontade realmente

refletida, vontade "racional" e legitimadora do consumidor destes
servios. A boa-f assim concretizada significa transparncia obrigatria em relao ao parceiro contratual, um respeito obrigatrio aos
normais interesses do outro contratante, uma ao positiva do parceiro
contratual mais forte para permitir ao parceiro contratual mais fraco as
condies necessrias para a formao de uma "vontade racional".
Assim compreendeu a jurisprudncia brasileira:
"Contrato de multipropriedade. Promessa de compra e venda de
frao ideal 1/52 de unidade a ser construda em condomnio. Utilizao por perodos anuais. Direito de arrependimento. Cdigo de Defesa
do Consumidor. Art. 49. Prtica comercial agressiva.
*
(203) Acrdo de 10 de setembro de 1996, 9. Cmara Tribunal de
Alada do
Rio Grande do Sul/TARGS, Rela. Maria Isabel de Azevedo Souza, n.
196115299, publicado na ntegra na Revista de Direito do
Consumidor, v.
22, p. 239-243. (p. 378)
1. O direito de arrependimento previsto no art. 49 do CDC tem
por escopo proteger o consumidor da prtica comercial agressiva que
o impede de refletir e manifestar livremente sua vontade.
2. Conquanto celebrado na sede do fornecedor, de se assegurar
ao consumidor o direito de arrependimento tambm aos contratos, cuja
formulao foi antecedida de prtica comercial agressiva que o coloca
em situao de desequilbrio que no lhe permite refletir. Hiptese em
que a oferta feita em ambiente que mais aparenta uma reunio social
durante a qual o consumidor submetido a forte presso psicolgica
que enfraquece seu poder de avaliao das condies e convenincia
do negcio. Recurso improvido".{204}
Na Diretiva europia este direito de arrependimento de dez dias
(art. 5, 1, primeira hiptese) e pode alcanar at mesmo trs meses em
caso de falha na informao ao consumidor ou na redao dos contratos
de adeso (artigo 5, 1, segunda hiptese).{205} O prazo de dez dias
parece
um melhor prazo do que os sete dias assegurados pelo Art. 49 do CDC.
Certo que a atuao do Ministrio Pblico no controle abstrato dos
contratos de adeso tem assegurado que este prazo de sete dias seja
informado ao consumidor e o arrependimento imotivado do consumidor dos contratos de time-sharing seja permitido. O resultado foi
excelente, pois somente a imposio deste prazo de reflexo e o
exerccio reiterado do direito de arrependimento (imotivado) do consumidor podem tornar o uso dos mtodos de venda emocional de
contratos de time-sharing obsoleto. Isto , mesmo levado pela emoo,
pode o consumidor refletir melhor em sua casa, informar-se melhor e
decidir com calma, se deseja manter ou no a obrigao assumida no
impulso e na presso das reunies de venda, tornando sem utilidade
a venda agressiva ou emocional.
Necessria para a efetividade do novo direito de reflexo e
arrependimento a vinculao entre o contrato principal de time*
(204) Acrdo de 17 de dezembro de 1996, 9. Cmara TARGS, Rela.
Maria
Isabel de Azevedo Souza, n. 196233506. Veja tambm deciso na Ap.
Civ.
196.182.760 de 19 de novembro de 1996 da mesma relatora, publicada na

ntegra na Revista de Direito do Consumidor, 21, p. 185-188. Veja ainda

sobre time-sharing acrdos do TARS in Revista de Direito do Consumidor,
v. 22, p. 234 e ss., p. 237 e ss., p. 239 e ss. e p. 243 e ss.
(205) Amtsblatt der Eg L 280/85, 29.10.94. (p. 379)
sharing, que se termina sem causa, e as cobranas j assinadas de dbito
na empresa de carto de crdito do consumidor. A vinculao causal
entre estes dois negcios principal e acessrio deve ser reconhecida
pelo Judicirio brasileiro e determinado o bloqueio tambm da cobrana nos cartes de crdito. O CDC estabelece nos arts. 18 e 20 uma
responsabilidade solidria da cadeia de fornecedores pelo bom cumprimento da obrigao contratual. Esta solidariedade presumida de toda
a cadeia de fornecedores poder ser usada para requerer a suspenso
do pagamento dos boletos de cartes de crdito usados para garantir
o pagamento futuro do time-sharing, caso o consumidor queira rescindir ou o inadimplemento por parte dos fornecedores esteja sendo
discutido em juzo.
Quanto ao segundo tema, trata-se das vendas ou contrataes a
distncia, conhecidas como vendas por catlogo ou por correspondncia, que hoje se servem da ajuda de meios de telecomunicao, como
o teleshopping, com contratao por televiso, por telefone e mesmo
por internet, por e-mail etc. O art. 49 do CDC menciona expressamente
estas vendas, todas direta ou indiretamente realizadas atravs de
telefones, como includas em seu campo de aplicao.
Sobre este ltimo mtodo de venda necessrio frisar que, em 20
de maio de 1997, foi aprovada uma norma europia justamente sobre
o assunto. A Diretiva 97/7/CE sobre vendas a distncia com marketing
direto{206} pretende harmonizar internamente as condies e garantias da
compra ou fornecimento de servios e produtos a distncia atravs de
tcnicas de comunicao para os consumidores no mercado europeu.{207}
Trata-se de uma Diretiva mnima e esPecfica, isto , normas
obrigatrias para os governos dos 15 pases-membros da Unio
Europia, que deve transform-la em lei ou em norma interna, realizar
seu objetivo material, incorporando este novo patamar mnimo de
proteo e garantia ao direito interno, sempre que os negcios envolvam
consumidores. A Diretiva 97/7, ao contrrio das histricas Diretivas
sobre fato do produto e vendas fora do estabelecimento comercial e
*
(206) Richtlinie 97/7/EG ber den Verbraucherschutz bei
Vertragsabschlssen im
Fernabsatz, 20.5.1997, in Amtsblatt der EG, 4.6.97, Nr. L 144/19-28.
(207) Sobre a referida Diretiva veja nossos comentrios na
Revista de Direito do
Consumidor, v. 24 e o texto de Marco Antonio Schmitt, na Revista de
Direito do Consumidor, v. 25, com texto da Diretiva em portugus. (p.
380)
publicidade enganosa, possui um reduzido campo de aplicao (art. 1,
Diretiva 97/7). Suas normas so aplicveis somente nos negcios entre
um profissional, fornecedor, e um consumidor, definido como tal na
Diretiva (art. 2, alnea 2), como qualquer pessoa fsica, que conclua os
contratos objeto da Diretiva sem objetivo profissional ou fora de sua
atividade profissional.{208}
A elaborao de Diretivas especficas para proteo dos consumidores, excluindo-se os negcios concludos entre profissionais e
os negcios concludos por pessoas jurdicas, deve-se, em parte, ao
Tratado de Maastricht, que transferiu para a Unio Europia expressa

competncia para legislar em matria de defesa do consumidor,

mesmo que subsidiariamente.{209} A Comisso da Comunidade tem
utilizado esta autorizao com sabedoria e, como no caso da Diretiva
sobre clusulas abusivas, legislado de forma mnima, permitindo que
os pases mantenham legislaes mais protetivas,{210} harmonizando e
no unificando as legislaes, ao mesmo tempo em que impede as
distores na concorrncia e os danos aos consumidores no mercado
europeu.{211}
A Diretiva 97/7/CE foi precedida pela Recomendao da Comisso 92/295/CEE, de 7 de abril de 1992, sobre um cdigo de conduta
para a proteo dos consumidores em caso de vendas a distncia entre
ausentes por telefone, televiso ou atravs de computadores.{212} Estas
novas tecnologias de comunicao, aliadas ao chamado marketing
direto ou agressivo, acrescentaram vulnerabilidade tcnica e jurdica
do consumidor novos problemas, como a crescente internacionalidade
*
(208) No original: "2. "Verbraucher" jede natrliche Person, die
beim AbschluB von
Vertrgen in Sinne dieser Richtlinie zu Zwecken handelt, die nicht ihrer
gewerblichen oder beruflichen Ttigkeit zugerechnet werden knnen;" (in
Amtsblatt der EG, Nr. L 144/21).
(209) Veja como base legal: art. 100 c/c art. 129a e art. 3,
letras B e S, todos
do Tratado de Roma CEE, modificado pelo Tratado de Maastricht.
(210) Veja art. 14 da Diretiva 97/7, in Amtsblatt der EG, Nr. L
144/24.
(211) Veja os nossos comentrios: Unio Europia legisla sobre
clusulas abusivas:
Um exemplo para o Mercosul, acompanhados do Texto na ntegra da
Diretiva 93/13/CEE do Conselho das Comunidades Europias de 5 de abril
de 1993, in Revista de Direito do Consumidor, v. 21, p. 300 a 310.
(212) Considerando Nr. 18 da Richtlinie 97/7/EG, in Amtsblatt der
EG, Nr. L
144/20. (p. 381)
de relaes, antes simples e nacionais, como a compra de livros ou de
utilidades domsticas.
Efetivamente, e tambm no Brasil, parte da oferta de produtos e
servios dirigida aos consumidores passivos, assim entendido aqueles
consumidores que se encontram em seu mercado nacional e, sem
necessitar deslocar-se fisicamente de seu pas, que recebem a oferta ou
publicidade, oriunda de empresas e fornecedores de outros pases, nem
sempre com filiais no mercado de comercializao, atravs de novos
meios de comunicao. o chamado marketing direto, com telefonemas, oferecimento de produtos atravs da televiso (teleshopping), de
computadores (home pages, e-mail, catlogos informatizados etc.).
Estas novas tcnicas permitem que o consumidor sem sair de sua casa
contrate internacionalmente, ainda mais na Europa atual, com plena
liberdade de circulao de produtos e de crescente liberdade de
estabelecimento e de prestao de servios. Na Amrica Latina, com
a abertura da economia, Liberalizao das importaes e massificao
dos computadores, o mercado informatizado tende a aumentar, sem
falar nas vendas antigas por catlogo e correspondncia, alm do novo
teleshopping, j comuns entre ns.{213}
A Unio Europia concluiu que a introduo de tais tcnicas de
venda e de comunicao (Fernkommunikationstechnik) no deveria

diminuir as garantias e a informao fornecida ao consumidor passivo,

motivo pelo qual intervm harmonizando as legislaes de forma a
assegurar um patamar mnimo de respeito a todos os consumidores que
utilizarem destas facilidades no mercado europeu.{214} Este um exemplo
a ser seguido, inclusive pelo Mercosul. O Anexo 1 da Diretiva traz uma
lista de treze mtodos de comercializao a distncia englobados pela
Diretiva, entre os quais se encontram os tradicionais mtodos do envio
de prospectos, com carto-resposta, o envio de catlogos para compraS,
assim como os novos mtodos, como a venda por telefone, com ou sem
pessoa de contato, por videotexto, televiso, computadores, e-mail,
telefax, e teleshopping.{215}
No texto da Diretiva destacam-se os arts. 2 e 3 dedicados a
estabelecer o campo de aplicao da diretiva, trazendo o art. 2 as
*
(213) Veja sobre estes mtodos mais tradicionais, Amaral Jr., p.
208 e ss.
(214) Veja Considerandos Nr. 9 a 14, in Amtsblatt der EG, Nr. L
144/19 e 20.
(215) Anhang I, in Amtsblatt der EG, Nr. L 144/26. (p. 382)
definies de contrto concludo com utilizao de mtodos de
comunicao a distncia (alnea 1), de consumidor (alnea 2), de
fornecedor de produtos e servios (alnea 3), de tcnica de comunicao a distncia, definida como aquela que permite a contratao
sem a presena fsica simultnea de ambos os contratantes ou seus
representantes{216} (alnea 4) e de organizador de tcnicas de comunicao a distncia, assim considerado o terceiro profissional, pessoa
fsica ou jurdica, de direito pblico ou privado, cuja atividade
profissional consiste em colocar disposio dos fornecedores uma
ou vrias tcnicas de comunicao (e/ou contratao) a distncia
(alnea 5).{217} Excludos do campo de aplicao desta Diretiva esto
alguns contratos e servios mencionados no Anexo II, que envolvem
servios bancrios, seguros e papis de crdito, regulados por
Diretivas especficas.{218}
No mrito, assegura o art. 4 da Diretiva 97/7/CE um extenso
direito de informao do consumidor, exigindo que o consumidor seja
informado da identidade e do endereo do fornecedor, das caractersticas bsicas do servio ou produto oferecido, do seu preo e dos
impostos , assim como dos custos de envio e de custos do pagamento
ou taxas extras necessrias prestao (por exemplo, taxa de
embalagem, empacotamento especial, postagem etc.).{219} O consumidor
dever ser tambm informado sobre o custo da comunicao ou da
utilizao do mtodo de comunicao a distncia, se diferente da tarifa
bsica, sobre o seu direito de arrependimento, sobre o prazo de
validade da oferta ou do preo especial, assim como sobre o prazo
de durao mnimo do contrato e a forma de sua renovao, o prazo
de entrega do bem ou execuo do servio, os detalhes da forma
*
(216) A Diretiva evita a utilizao da expresso "contrato entre
ausentes" e prefere
mencionar expressamente que "no simultnea presena fsica corprea dos
contratantes" ("ohne gleichzeitige krperliche Anwensenheit der
Vertragsparteien") e traz em seu Anexo 1 uma lista exemplificativa destas
atividades, in Amtsblatt der EG, Nr. L 144/21, e Anexo 1, in Amtsblatt
der
EG, Nr. L 144/26.
(217) Veja art. 2, in Amtsblatt der EG, Nr. L 144/21.

(218) So mencionadas especificamente as Diretivas 93/22/CEE,

89/646/CEE,
73/239/CEE, 79/267/CEE, 64/225/CEE, 92/49/CEE, 92/96/CEE, in Amtsblatt
der EG, Nr. L 144/27.
(219) Veja art. 4, alnea 1, letras a a d, in Amtsblatt der EG,
Nr. L 144/22. (p. 383)
da prestao e a regularidade com que estes servios sero prestados.{220} O art. 4 exige ainda que a inteno comercial do contato e
das informaes prestadas seja expressa, assim como que os pases
apliquem as normas nacionais de proteo dos incapazes, procurando
adaptar este tipo de oferta "eletrnica" s exigncias da segurana
do trfico e da boa-f.{221} Segundo o art. 5 estas informaes devem
ainda ser confirmadas por escrito ou, se acessvel ao consumidor, por
e-mail durante o perodo em que se realizarem as prestaes. Caso
a prestao seja nica e imediata, dever o consumidor mesmo assim
ser informado do endereo do fornecedor, prevalecendo o direito de
arrependimento.
A importncia deste novo dever de informar imposto ao
fornecedor de produtos e servios a distncia ser dada pela norma
do art. 6, pois se o prazo normal e geral para que o consumidor
arrependa-se sem causa de sete dias teis a contar da contratao
dos servios ou entrega da coisa, em caso de descumprimento de
qualquer dos novos deveres de informao do art. 5, o prazo dilatase para trs meses, podendo o prazo de sete dias recomear no
momento em que a informao da identidade do fornecedor chegou
ao consumidor. Em caso de exerccio do direito de arrependimento
deve o fornecedor devolver (sem cobrana de qualquer valor ou taxa)
todos os valores recebidos e o consumidor suportar somente os custos
da devoluo fsica do produto ou servio ao fornecedor. A regra
do art. 6 da Diretiva , naturalmente, bastante complexa, pois
contempla os vrios tipos de contratao a distncia. os vrios tipos
de servios, mesmo os de prestao nica, excluindo apenas a
possibilidade de arrependimento sem causa somente nos contratos
envolvendo bolsa de valores, fornecimento de software e gravaes
de vdeo e udio (se o selo de fechamento for retirado pelo
consumidor), assinaturas de jornais e revistas e contratos envolvendo
jogos, loterias e sorteios (art. 6, alnea 3). A ratio desta norma
merece,
porm, um destaque especial, pois exige uma autonomia de vontade
qualificada, diramos, "racional" para vincular o consumidor de forma
definitiva, aumentando o risco profissional sempre que o fornecedor
no informar corretamente. Em uma viso ps-moderna, a comunicao legitima o consenso e materializa-se, criando uma espcie de
*
(220) Veja art. 4, alnea 1, letras e a i, in Amtsblatt der EG,
Nr. L 144/22.
(221) Veja art. 4, alneas 2 e 3, in Amtsblatt der EG.Nr. L
144/22. (p. 384)
formalidade informativa que, se no cumprida, acaba por aumentar
os riscos do fornecedor de ver seu esforo de marketing frustrado
com o arrependimento (mesmo aps meses...) do Consumidor. Ainda
mencione-se que o art. 9 da Diretiva proibe o envio, sem prvia
solicitao, de produtos ou fornecimento de servio, se um pagamento
solicitado ou cobrado, considerando que o silncio ou omisso do
consumidor no deve ser considerado como aceitao tcita.

Outra importante novidade da Diretiva a expressa meno, no

art. 6, alnea 4, da Diretiva, que o financiamento (por carto de crdito
ou atravs de compra a prestaes) conexo ou concludo em virtude
de uma contratao a distncia tambm dissolve-se, sem custos para
o consumidor, quando este exerce regularmente seu direito de arrependimento. A norma deixa para os Estados a forma de realizar esta
"dissoluo" (Auflssung) do contrato secundrio (financiamento) em
virtude da extino do contrato principal (contrato a distncia). Esta
norma deve ser saudada por todos da famlia continental europia,
como mais do que salutar, uma vez que nos contratos concludos
atravs da Internet e por e-mail a forma de pagamento mais usada
o carto de crdito. A norma do art. 6, alnea 4, da Diretiva conecta
expressamente esta relao triangular de consumo e obriga a empresa
de carto de crdito a desconsiderar a primeira ordem de cobrana ou
desconto, em virtude do exerccio do direito de arrependimento por
parte do consumidor, seu cliente.
A preocupao com esta forma de pagamento por carto tanta,
que o art. 8 da Diretiva prev as sanes em caso de m ou errnea
utilizao do carto de crdito, cobrana errada, falsificao ou falsidade e a devoluo para o consumidor da quantia paga, descontada ou
cobrada.{222} Na jurisprudncia brasileira, identifica-se ainda alguma
dificuldade de conectar estes negcios acessrios de consumo com os
negcios principais. Este formalismo de pensamento, em pocas de
Ps-modernidade, pode resultar em injustias materiais srias.
Certo de que o CDC brasileiro tambm foi tmido neste aspecto,
Poderia existir uma norma explcita sobre o tema, vinculando os
contratos, mas aqui o recurso a tradicional viso causal de nossos
negcios e a regra de que o acessrio segue o principal poderiam evitar
que dvidas (monstruosas, como no caso do time-sharing) fossem
*
(222) Veja art. 8, in Amtsblatt der EG, Nr. L 144/23. (p. 385)
cobradas apesar de rescindido o contrato principal de consumo ou de
qualquer maneira frustrado o vnculo. A pluralidade aqui de contratos,
mas tambm de sujeitos. Relembre-se que o CDC estabelece nos seus
arts. 18 e 20 uma responsabilidade solidria da cadeia de fornecedores
pelo bom cumprimento da obrigao contratual. Esta solidariedade
presumida de toda a cadeia de fornecedores poder ser usada para
requerer a suspenso do pagamento dos boletos de cartes de crdito
usados para garantir o pagamento futuro do contrato, caso o consumidor queira rescindi-lo, ou no caso do inadimplemento por parte dos
fornecedores esteja sendo discutido em juzo.
Tendo em vista nova garantia legal de prestao de servios
adequados e da qualidade, que o CDC introduz, por norma de ordem
pblica, em seus arts. 24 e 25, garantia esta mnima e que no poder
ser excluda por clusulas contratuais, as normas do CDC acabam por
atingir toda a cadeia de fornecedores envolvida, direta ou indiretamente
na satisfao das expectativas legtimas contratuais dos consumidores.
Como mencionamos anteriormente, o CDC impe uma nova proteo
da confiana despertada no grupo de consumidores pela atuao dos
fornecedores, ao forar os que estejam envolvidos direta ou indiretamente com contratos a distncia (que necessitam do pagamento por
cartes) que cumpram com as informaes prestadas e as promessas
feitas por seus vendedores, mesmo que autnomos, e representantes.
O art. 34 do CDC brasileiro chega a estabelecer uma solidariedade entre
o fornecedor, que contratou com o consumidor, e seus vendedores,

mesmo que autnomos, quanto mais em contratos vinculados ou

acessrios como estes.
Mencione-se ainda tambm que, se os pagamentos so feitos por
carto de crdito, dispe o fornecedor do nmero do carto do consumidor e pode - pelas tcnicas atuais das empresas administradoras de
cartes - us-lo, seja para renovaes contratuais foradas, seja para
outras cobranas sem causa, como ameaam alguns fornecedores infelizmente no Brasil. Este um novo perigo para o consumidor, ainda mais
nas compras por Internet, que pode se tornar cativo daquele que uma vez
lhe forneceu algo, de forma que uma vez assinada uma revista, uma
televiso a cabo etc., no mais consiga se desvincular contratualmente,
como temos observado. A tcnica do pagamento por cartes facilita a
vida dos consumidores, mas deve interessar ao direito, que necessariamente deve adaptar-se a este fenmeno econmico e regul-lo. (p. 386)
Neste caso, importantssima a atuao da jurisprudncia brasileira, primeiro aceitando que tais causas sejam decididas no Juizado
Especial de Pequenas Causas, pois, mesmo se causas de consumo
envolvem elementos de estraneidade e normas de direito internacional
privado, encontram ali sua melhor soluo, se no h complexidade de
prova.{223} Se a prova simples e o valor da causa reduzido, parece-me
que os Juizados encontram base em sua prpria legislao para atuar
e resolver de forma rpida e eficiente o problema do consumidor. Em
segundo lugar, a atuao da jurisprudncia brasileira importante ao
estabelecer a vinculao dos boletos assinados (em branco) ou prassinados (no incio da relao de consumo) com o desenrolar da
relao principal de consumo, ou se estar permitindo aos fornecedores
cobrar sem prestar. O recurso ao direito tradicional, como exceo
de contrato no cumprido, e acessoriedade dos negcios deveria evitar
que estas cobranas sem causa ocorressem ainda com tanta freqncia
no mercado brasileiro.
Por fim, mencione-se uma falha na norma do art. 49 do CDC.{224}
A referida norma do CDC no engloba um prazo de reflexo em caso
de contratos envolvendo crdito. De acordo com o mestre frans Jean
Calais-Auloy, o crdito faz nascer dois perigos para o consumidor que
no reflete sua deciso: leva a compras desnecessrias e compromete
o consumidor para o futuro.{225} A experincia demonstrou que mesmo
em caso de contratos formalizados e concludos dentro dos estabelecimentos comerciais, como normalmente o so os contratos de crdito,
o consumidor tem necessidade de um prazo extra para a reflexo.{226}
Esta reflexo pode evitar o superendividamento, as compras inteis, a
insolvncia e inmeras violaes contratuais, em vnculos no refletidos e no desejados. O direito alemo conhece desde 1974 um
*
(223) Veja decises citadas anteriormente e Processo 01597096162 JEC/RS,
publicado na ntegra na Revista de Direito do Consumidor, v. 25.
(224) Concorda com a crtica Lopes, in R. Inf. Legisl. 129, p.
113.
(225) Calais-Auloy, Les cinq rformes, p. 20. No original, "Le
crdit fait peser un
double danger sur le consommateur qui ne rflchit pas: il pousse des
achats mutiles et il engage pour lavenir".
(226) Note-se que as recentes Diretivas europias (87/102/CEE e
90/88/CEE)
sobre o tema no mais generalizaram o direito de reflexo, veja ABI. Nr.

L 42,S.48 e ABI. Nr. L 61.S.14 EWG, reproduzido in: Hommelhof, P./

Jayme, E., p. 134 e ss. (p. 387)
semelhante prazo de reflexo de sete dias em caso de contratos de
crdito ao consumo (antigo 6 da Abzahlungsgesetz introduzido em
15.05.74 e atual 7 da Verbraucherkreditgesetz, de 17.12.90). Este
prazo de reflexo considerado como o instrumento principal de
proteo do consumidor,{227} com seu carter preventivo e pedaggico,
mesmo se as estatsticas demonstram que a utilizao deste direito no
to freqente quanto se imagina.{228}
*
(227) Assim Blow, p. 127 a tendncia em direito comparado
garantir estes
direitos de reflexo no somente em caso de venda a domcilio, mas tambm
em casO de contratos "estacionrios", como os contratos de crdito e de
seguros. Veja tambm Teske, in NJW 91, p. 2.793.
(228) De acordO com as estatsticas alems o arrependimento
depende do tipo de
contrato e pode variar entre 0,5% a 5% dos contratos, veja Scholz, p.
128. (p. 388)
4. PROTEO DO CONSUMIDOR QUANDO DA EXECUO

DO CONTRATO

SUMARIO: 1. Princpio bsico da eqidade (equilbrio) contratual

1.1 Interpretao pr-consumidor. Viso geral - 1.2 Proibio de
clusulas abusivas: a) Caractersticas gerais das clusulas abusivas; b)
Da nulidade absoluta das clusulas abusivas; b.1 Lista nica de
clusulas abusivas; b.2 Autorizao excepcional de modificao de
clusulas; c) As clusulas consideradas abusivas; c.1 A lista do art. 51;
c.2 A norma geral do inciso IV do art. 51; c.3 As clusulas identificadas
pela jurisprudncia - 1.3 Controle judicial dos contratos de consumo:
a) Controle formal e controle do contedo dos contratos; b) Controle
concreto e em abstrato; c) Papel do Ministrio Pblico e das entidades
de proteo ao consumidor - 1.4 Novas linhas jurisprudenciais de
controle do sinalagma contratual e de recurso ineficcia de clusulas:
a) A tendncia de ineficcia de clusulas no informadas ou destacadas
corretamente; b) A tendncia de revitalizao do sinalagma no tempo
e correo monetria; c) A tendncia de controle da novao contratual
e do equilbrio - 2. Princpio da confiana - 2.1 Novo regime para os
vcios do produto: a) Vcios de qualidade e vcios por inadequao; b)
Vcios de qualidade por falha na informao; c) Vcios de quantidade
- 2.2 Novo regime para os vcios do servio: a) vcios de qualidade dos
servios; b) Vcios nos servios de reparao; c) Vcios de informao
- 2.3 Garantia legal de adequao do produto e do servio: a) Noes
gerais; b) Garantia legal e novo prazo decadencal; c) Relao da
garantia contratual com a garantia legal - 2.4 Garantia legal de
segurana do produto ou do servio (Responsabilidade extracontratual
do fornecedor): a) Deveres do fornecedor de produtos perigosos; b)
Limites da responsabilidade pelo fato do produto e do servio - (A
responsabilidade do comerciante); c) Direito de regresso - 2.5 Inexecuo contratual pelo consumidor e cobrana de dvidas - 2.6 Inexecuo contratual pelo fornecedor e desconsiderao da personalidade
da pessoa jurdica: a) Noes gerais; b) A desconsiderao da personalidade da pessoa jurdica. (p. 389)

Como afirmamos anteriormente, a proteo dos interesses e

expectativas dos consumidores acompanhar o transcorrer das prestaes contratuais, a execuo do contrato, o cumprimento dos deveres
principais e dos deveres acessrios,{1} instituindo inclusive uma
proteo
ps-contratual, como a obrigao de continuar a produzir peas de
reposio, de manuteno tcnica dos produtos, de prestar informaes
sobre as novas descobertas em relao periculosidade do produto.{2}
Para proteger a confiana do consumidor, instituram-se novas garantias
legais de adequao do produto, de segurana e fala-se mesmo em
garantia da durabilidade.{3} Para proteger o equilbrio contratual, a
eqidade de distribuio de direitos e deveres contratuais, sero as
clusulas abusivas afastadas por normas imperativas.
Sistematizaremos a nossa anlise com a ajuda de dois novos
princpios bsicos introduzidos pelo CDC em nosso ordenamento
jurdico, que denominaremos aqui de Princpio da Eqidade (Equilbrio) Contratual e Princpio da Proteo da Confiana, das legtimas
expectativas criadas pelo vnculo.
Neste ponto da anlise queremos frisar que, apesar dos vetos
presidenciais, o CDC no instituiu somente um novo controle formal dos
contratos de consumo, controle da manifestao da vontade livre e
refletida, mas institui tambm um controle do contedo dos contratos de
consumo, controle da eqidade de suas clusulas de suas prestaes e
contraprestaes, dos direitos e deveres dele resultantes, controle que
ser exercido pelo Poder Judicirio, com a ajuda do Ministrio Pblico
e das Entidades de Proteo ao Consumidor, e que tem se mostrado
eficaz.
1. Princpio bsico da eqidade (equilbrio) contratual
Note-se que, concludo o contrato entre o fornecedor e o consumidor, quando o pacto deve surtir seus efeitos, deve ser executado pelas
*
(1) Segundo Bourgoignie/"Clauses", p. 512, a proteo dos
consumidores deve
ser a garantia contra todas as manifestaes abusivas do desequilbrio
econmico, tcnico e ftico que caracteriza as relaes entre estes e os
fornecedores.
(2) Veja, sobre a necessidade de proteo ps-contratual do
consumidor,
Ferreira de Almeida, pp. 28 e ss.
(3) Assim Benjamin/Comentrios, p. 33. (p. 390)
partes, impe a nova Lei o respeito a um novo princpio norteador da
ao das partes, o Princpio da Eqidade Contratual, do equilbrio
de direitos e deveres nos contratos, para alcanar a justia contratual.
Assim, institui o CDC normas imperativas, as quais proibem a
utilizao de qualquer clusula abusiva, definidas como as que assegurem vantagens unilaterais ou exageradas para o fornecedor de bens
e servios, ou que sejam incompatveis com a boa-f e a eqidade (veja
o art. 51, IV do CDC). O Poder Judicirio declarar a nulidade absoluta
destas clusulas, a pedido do consumidor, de suas entidades de
proteo, do Ministrio Pblico e mesmo, incidentalmente, ex officio.
A vontade das partes manifestada livremente no contrato no mais
o fator decisivo para o Direito, pois as normas do Cdigo instituem
novos valores superiores como o equilbrio e a boa-f nas relaes de

consumo. Formado o vnculo contratual de consumo, o novo direito dos

contratos opta por proteger no s a vontade das partes, mas tambm
os legtimos interesses e expectativas dos consumidores. O princpio
da eqidade, do equilbrio contratual cogente; a lei brasileira, como
veremos, no exige que a clusula abusiva tenha sido includa no
contrato por "abuso do poderio econmico" do fornecedor, como exige
a lei francesa,{4} ao contrrio, o CDC sanciona e afasta apenas o
resultado, o desequilbrio, no exige um ato reprovvel do fornecedor;
a clusula pode ter sido aceita conscientemente pelo consumidor, mas
se traz vantagem excessiva para o fornecedor, se abusiva, o resultado
contrrio ordem pblica, contrria s novas normas de ordem
pblica de proteo do CDC e a autonomia de vontade no prevalecer.
1.1 Interpretao pr-consumidor. Viso geral
O primeiro instrumento para assegurar a eqidade, a justia
contratual, mesmo em face dos mtodos unilaterais de contratao em
massa, a interpretao judicial do contrato em seu favor. Inspirado
no art. 1.370 do Cdigo Civil Italiano de 1942, o CDC, em seu art. 47,
institui como princpio geral a interpretao pr-consumidor das
clusulas contratuais.
*
(4) A lei francesa, segundo ensina Carmet, p. 16, para
caracterizar uma clusula
como abusiva exige a cumulao de trs circunstncias: 1) presente em um
contrato entre profissional e consumidor, 2) imposta por abuso do poder
econmico, 3) que assegure vantagem excessiva. (p. 391)
Segundo a regra tradicional do art. 85 do Cdigo Civil, nas
declaraes de vontade dever-se-ia "atender mais sua inteno que
ao sentido literal de sua linguagem". portanto, sob o pretexto de
"procurar" a vontade "real",{5} interna do aderente ao contrato, a
jurisprudncia brasileira foi evoluindo no sentido de interpretar cada
vez mais positivamente para o consumidor as clusulas dos contratos
de adeso, principalmente em caso de dvida ou lacuna do contrato.{6}
A evoluo se deu principalmente quanto aos contratos de
seguro. Nesse sentido, basilar a deciso do Tribunal de Justia do
Rio Grande do Sul, Quinta Cmara, que afirmou ser possvel
interpretar clusula geral de negcio, presente em contrato de seguro,
quando omisso o contrato sobre hiptese ocorrida (no caso de
suicdio), a favor da beneficiria de seguro.{7} Em verdade, tratandose de contratos de seguro a jurisprudncia brasileira, por vezes, chegou
mesmo a desconsiderar algumas clusulas do contrato, sem base legal,
mas recorrendo a fico de que no teria havido consenso sobre
aquelas. Exemplo desta postura, pode ser encontrada na deciso, de
1976, do Tribunal de Justia do Rio de Janeiro, que ao discutir a
previso de excluso do prmio, asseverou: "O seguro de vida em
grupo contrato de adeso, em que o aderente no toma conhecimento
dos dizeres impressos, mais ou menos inteis; de qualquer modo
fraca a prova de que a parte tomara cincia do seu contedo. A falarse em presuno, mais curial que milite ela a favor de quem mais
perde que ganha e no quem mais ganha que perde".{8} Esta tendncia
de exigir o consentimento expresso do consumidor para algumas
clusulas, como veremos, tem origem na doutrina italiana e em seu
Cdigo Civil de 1942, mas permitiu que a doutrina brasileira
desenvolvesse a regra de que a clusula escrita mo ou adicionada

a pedido pelo consumidor teria prevalncia em relao quela

impressa.{9}
*
(5) Veja RT370/310.
(6) Veja RT612/163.
(7) Apelao Cvel 588018648, julgamento em 3 de abril de 1988,
TJRGS, 5.
CC, publicado na Revista de Jurisprudncia do TJRS 129, p. 410, veja
igualmente a Smula 105 do STF.
(8) Apelao cvel 89.077, TJRJ, publicado na RT 487/181.
(9) Sobre interpretao dos contratos, no sistema tradicional,
veja Miranda, pp.
169 e ss. (p. 392)
O Projeto de Cdigo Civil{10} prev, em seu art. 423, o recurso a
interpretao mais favorvel ao aderente (interpretao contra
proferentem). O art. 47 do CDC representa, porm, uma evoluo em
relao a essa norma e do art. 85 do CCB, pois beneficiar a todos
os consumidores, sendo que agora a vontade interna, a inteno no
declarada, nem sempre prevalecer. O direito opta por proteger o
consumidor como parte contratual mais dbil, a proteger suas expectativas legtimas, nascidas da confiana no vnculo contratual e na
proteo do direito. Assim, a vontade declarada ganha em importncia
(nova noo de oferta), assim como a boa-f das partes.
Se a interpretao contra proferentem j era conhecida e
utilizada
no direito brasileiro, necessrio frisar que, aps o advento do CDC,
a interpretao dos contratos de consumo apresenta um outro elemento
diferenciador. O intrprete do contrato de consumo deve necessariamente observar no s a regra do art. 47 do CDC, mas todas as normas
do Cdigo que dispem (e incluem) novos direitos e deveres para o
consumidor e para o fornecedor. Em outras palavras, o contedo do
contrato a interpretar no somente aquele "posto" em clusulas prredigidas unilateralmente pelo fornecedor, mas tambm todo o contexto
anterior que constitui a oferta, isto , a publicidade veiculada, os
prospectos distribudos, as informaes prestadas ao consumidor, as
prticas comerciais exercidas, tais como a venda casada, a oferta de
prmios ou brindes especiais para incitar a manifestao de vontade
positiva do consumidor etc.{11}
*
(10) Projeto de Lei 634-B de 1975, art. 423.
(11) Neste sentido abundante jurisprudncia. Veja sobre
prevalncia da veiculao
pela imprensa de plano de sade "para aidticos", TJSP Ap. Civ. 240.7932 , Rel. Des. Marrei Neto, j. 25.11.94; tambm a deciso do Juiz Roberto
de Abreu e Silva, 10. Vara Cvel , Rio de Janeiro, que incluiu o
tratamento
a portadores do vrus da Aids, mesmo havendo clusula excluindo o
tratamento de "epidemias", tendo em vista as informaes prestadas pelos
vendedores e promotores de vendas, assim como pela publicidade veiculada, que modificaram o contedo contratual, in Direito do Consumidor,
vol. 16, p. 202 e ss. Veja tambm decises sobre o inadimplemento da
empresa OMINT no tratamento de paciente de Aids, in RT 721/113 e RT
719/123. No acrdo de 26.6.95 da 10. Cmara do TJSP (Ap. 248.120-2/
4) esclarece o Relator "...a testemunha ouvida, s fls., esclareceu que a
representante da apelante foi cientificada de fato de ser o apelado
soropositivo

HIV+ e que, mesmo assim, informou no haver restrio sua admisso, (p.
393)
Quanto as informaes prestadas, por disposio legal imperativa
(arts. 30 e 48 do CDC), estas manifestaes anteriores a concluso do
contrato escrito tornam-se fontes contratuais,{12} fontes contratuais
heternomas.{13} Em caso de conflito entre alguma clusula contratual
e a publicidade veiculada ou alguma outra informao prestada (e
provada), a interpretao do contedo contratual efetivo deve ser
sempre a mais favorvel ao consumidor e levar em conta a imperatividade
e indisponibilidade das normas do CDC, cuja ratio justamente
assegurar uma melhor posio contratual ao consumidor que no redige
(ou influencia) o contrato escrito. Citando os ensinamentos de Aliomar
Baleeiro e Prado Kelly, o Min. Slvio de Figueiredo ressalva o
necessrio efeito til (e renovador) das normas, afirmando: "denegase a vigncia da lei no s quando se diz que no est em vigor, mas
tambm quando se decide em sentido diametralmente oposto ao que
nela est expresso e claro".{14}
Quanto s prticas comerciais, sua importncia na nova interpretao do contrato de consumo e descoberta de seu verdadeiro contedo
vinculante no deve ser menosprezada. A jurisprudncia brasileira
aceitou mesmo a presuno de que muitos contratos de crdito so
*exceo feita carncia, tendo sido a representante quem fez a anotao
na proposta... Assim , na forma do art. 47 (do CDC), as clusulas
contratuais
sero interpretadas de maneira mais favorvel ao consumidor. Dessa
maneira, ao aceitar a apelante a proposta de admisso do apelado ao
plano,
pactuou-se que o apelado, por ser portador do HIV+ deveria respeitar a
carncia contida no manual. Esta a nica ressalva ao atendimento ao
apelado" (RT 721/114).
(12) Exemplo da fora vinculatria da publicidade e prospectos
entregues pode
ser observado no Acrdo da 2. Cmara Cvel do Tribunal de Justia do
Rio Grande do Sul, Ap. Civ. 592022826, j. 15.4.92: "Plano de Sade. No
pode a seguradora negar-se modificao da cobertura mdico-hospitalar
ainda que para diminu-la, bem como as prestaes mensais devidas pelo
segurado, desta prevista a faculdade no manual por ela fornecido. Devoluo das diferenas em dobro (Cdigo do Consumidor, art. 42, pargrafo
nico) e devidamente corrigidas desde a data da alterao pretendida". E
esclarece o Des. Ivo Gabriel da Cunha, p. 04: "O autor viu-se na
contigncia
de pagar o exigido ou perder o seguro avenado (...). Ora, depois do
Cdigo
do Consumidor, esse tipo de posio no mais sustentvel; o que est na
publicidade obriga o contratante".
(13) A terminologia de Enzo Roppo, em seu basilar estudo, pp.
137 e ss.
(14) LEX 56, p. 201, j. 26.10.93, STJ. (p. 394)
assinados em brancco e preenchidos aps pelas instituies de crdito.
Presumindo esta "a prtica corrente no pas", os juzes consideraram
no escrita uma clusula datilografada contrria a uma clusula
impressa no contrato, mais favorvel ao consumidor, invertendo assim
as linhas tradicionais de prevalncia das clusulas "individuais".{15}
Neste mesmo sentido, a jurisprudncia brasileira observando ser prtica

corrente no mercado que, para conseguir um financiamento em bancos

federais para aquisio da casa prpria, um seguro habitacional deva
ser feito concomitantemente com os contratos principais, considerou
este fato relevante para determinar uma interpretao diferenciada do
contrato de seguro habitacional.{16}
Face a finalidade de proteo especial das normas do CDC, a
interpretao dos contratos envolvendo consumidores e fornecedores
deve guiar-se por seus princpios, em especial o princpio da boa-f,
da transparncia, da proteo da confiana e das expectativas legtimas
dos consumidores. Trata-se, igualmente, de uma interpretao contextual,
que procura o sentido e o alcance da vontade expressa no contrato
*
(15) Acrdo do Tribunal de Alada do Rio Grande do Sul, in Ap.
Civ.
194041851, 13.4.1994, Rel. Antnio Janyr DallAgnoll Jnior, cuja ementa
: "Cdigo de Defesa do Consumidor. Contrato Bancrio. Interpretao.
Art. 47 do CDC. Havendo divergncia de ndice de atualizao monetria,
porque datilografado espcie que no a constante de impresso, em contrato
de adeso, prevalece o que mais favorvel ao aderente, nos termos do art.
47 do CDC. Sobre mais favorvel, dvida no pode persistir quanto ao que
diariamente ocorre - e que a assinatura em branco dos formulrios pelo
financiado. Ao predisponente das clusulas cumpre evidenciar,
satisfatoriamente, a anuncia do aderente modificao, pois, aqui, o formulrio
impresso ostenta-se segurana tambm desse. Apelo desprovido".
(16) Veja a deciso da 3. Turma do TRF da 1. Regio, j.
14.6.93, Rel. Juiz
Vicente Leal, cuja ementa assevera: "Ocorrendo dvidas sobre a existncia
da invalidez permanente data da celebrao do contrato de seguro, a
clusula contratual que exclui o seguro na hiptese deve ser interpretada
a favor do aderente, por se tratar de contrato padronizado, tipicamente
de
adeso, onde a vontade do segurado praticamente nula, ou faz o seguro
ou no obtm o financiamento" (LEX 55, p. 356). E no corpo da deciso
menciona: "Na dvida, deve prevalecer a verso do segurado, como parte
aderente e hipossuficiente de um contrato de adeso, pois no restou
provado que o risco assumido pela seguradora decorreu de atos ilcitos do
segurado e a hiptese de m-f foi afastada ex vi do disposto nos arts.
1436
e 1446 do CC" (LEX 55/360). (p. 395)
tambm em seu contexto negocial, na finalidade normal (standard
objetivo) deste tipo de contrato, nas expectativas normais para os
consumidores neste tipo de negcio (standard objetivo), considerando
igualmente os atos e informaes anteriores a concluso do negcio
como juridicamente relevante, formando o "todo" a interpretar, a
relao contratual a considerar.{16A}
Segundo o art. 50 do CDC a garantia contratual dever ser
interpretada como complementar garantia legal (veja o Cap. IV, 2.3,
letra "c").
Em uma viso comparativa, podemos, portanto, dividir os esforos
atuais dos intrpretes de contratos de consumo em dois blocos: esforos
visando a interpretao de algumas clusulas obscuras, contraditrias
ou ambgas, e outros visando a interpretao do contrato como um
todo, de forma a descobrir as obrigaes contratuais vlidas, as
essenciais e as implcitas.{17}

Para descobrir o sentido e o alcance das clusulas da relao

contratual de consumo, o intrprete utilizar as conhecidas tcnicas
da interpretao estrita das excees,{18} da interpretao contra
*
(16A) Da jurisprudncia podemos citar como exemplo desta
interpretao contextual
pr-consumidor, pela finalidade normal e lgica do contrato: "Direito de
sepultamento de familiar em jazigo perptuo. Adquirente de plano de
aquisio de jazigo perptuo pretendeu sepultar sua me, o que no foi
permitido pela empresa vendedora do plano, alegando que o jazigo, nvel
familiar, somente poderia ser utilizado pelo autor aps a morte deste, e
no
enquanto vivesse. Aguardar a morte de quem contratou o plano, para da
ento
poder usar o jazigo familiar, inverter a ordem natural da expectativa
de
existncia da prpria famlia. O contrato assinado prev especificamente:
"Se
o plano escolhido incluir utilizao perptua do jazigo e ocorrem dois ou
mais
bitos simultaneamente, um sepultamento ser feito em jazigo perptuo e o
outro, sem livre escolha e sem nus para o contratante, em jazigo
indicado pelo
contratado. Aps 3 anos, os restos mortais sero transladados para o
jazigo
perptuo". Negado provimento" (deciso unnime). (Proc. 01189725956,
Rec. 139/90, relator Dr. Czar Tasso Gomes, 1 Cmara Recursal do Juizado
Especial de Pequenas Causas/RS, j. 16.7.90). Veja na doutrina sobre
"Direito
e mudana social, interpretao e desenvolvimento", a obra de Andrade, p.
136 e ss., escrita antes do CDC, mas de grande atualidade.
(17) Assim, excelente, Ghestin, Clauses, pp. 85 e ss.
(18) Veja deciso do TJRS sobre prevalncia do valor da aplice
sobre aquele
(menos favorvel) presente nas condies gerais e especiais, Ap. Civ. (p.
396)
proferentem,{19} do efeito til do contratado,{20} da superioridade das
clusulas individuais mais benficas ao consumidor, mesmo que orais
ou presentes na oferta publicitria e as demais tcnicas de interpretao dos negcios jurdicos, guiadas sempre pelo princpio do art.
47 do CDC. Assim, em matria de seguro-sade a redao dbia do
instrumento contratual deve beneficiar o consumidor{21} e em matria
de contrato de seguro automobilstico tem entendido a jurisprudncia
que os danos extrapatrimoniais incluem-se no item "danos pessoais"
*594132052, Des. Celeste Vicente Rovani, j. 1.11.94, in Revista de
Jurisprudncia do TJRGS, n. 170, p. 385. Veja tambm sobre a definio
de suicdio (premeditado e no) para interpretar a favor do consumidor (e
restritivamente) a clusula de excluso, Smula 61 do STJ e 1. TASP, Ap.
Civ. 610.637-2, j. 22.8.96, rel. Kioitsi Chicuta, in RT 735/290.
(19) Veja sobre a regra in dubio contra stipulatorem, Noronha, p.
156 e ss.
(20) Veja interessante deciso do TARS sobre a prevalncia de
princpios e
clusulas mais favorveis ao consumidor, que no podem ser sem efeito,

letra morta (intil), cuja ementa a seguinte: "Contrato que,

contraditoriamente, insere clusulas firmando a equivalncia salarial e ao mesmo
tempo
exigindo a correo das prestaes por ndices diferentes da variao
salarial. Ofensa aos princpios do CDC, e ao Dec.-lei 2.349/87, sendo que
este ltimo, ao permitir a satisfao do saldo devedor at o resduo
final,
mesmo que atravs da prorrogao do contrato, no afastou o direito a
equivalncia da prestao renda salarial. Recurso provido, para dar
procedncia da ao" (Ap. 194012076, Rel. Arnaldo Rizzardo, j. 16.3.94,
in RT 711/192-194.
(21) Bom exemplo desta linha jurisprudencial a deciso do TARS
em caso
de limitao a 30 dias de internao, cuja ementa a seguinte: "Contrato
de Adeso. Redao dbia. Vontade real das partes indeterminvel.
Interpretao favorvel ao aderente. Tratando-se de contrato de adeso,
que, em face de redao falha, gera dvidas sobre como se interpretar
uma de suas clusulas, a soluo deve ser a mais favorvel ao aderente,
se impossvel determinar a vontade das partes ao contratar" (Ap. Civ.
193 184 132, 5 Cm, rel. Joo Carlos Branco Cardoso, j. 17.3.94). No
corpo do acrdo l-se, p. 5: "O que pode se apreender da experincia
do dia a dia, que a pessoa, (...) ao procurar um plano de sade, deseja
a maior cobertura possvel. (...) No se pode admitir que a apelante,
juridicamente amparada, redija um texto que, embora o considerando
redundante, possa germinar a dvida ante uma simples interpretao
literal
a qual, geralmente, posta disposio das pessoas, nos contratos de
adeso". (p. 397)
at o montante do seguro e no s os danos materiais como defendiam
as seguradoras.{22}
Quanto ao segundo bloco (talvez o primeiro temporalmente), o
intrprete concentrar suas foras em "descobrir" o sentido e alcance
*
(22) Exemplo desta linha jurisprudencial a deciso nos EI
196032114 do
Tribunal de Alada do Rio Grande do Sul, 4., Grupo C., j. 17.3.97, in
Julgados TARGS, n. 103, p. 183, cuja ementa : "Dano moral. Seguro
automobilsticO. Incluso de danos extrapatrimoniais no item danos
pessoais.
Responsabilidade da Seguradora. No pode ser apartada a indenizao da
dor
causada pelo dano corporal ou pessoal da do dano moral ou psicolgico,
forte
na bioestrutura do ser humano, corporal e psicologicamente indissolvel.
A
diviso existente - corpo e psique -, por evidente, tem o fim apenas
pedaggico, para poder melhor estudar a pessoa humana e, no como
pretende a seguradora. - Princpio da boa-f objetiva. Funo
interpretativa.
Havendo dvida quanto ao significado de clusula predisposta por uma das
partes, a interpretao deve ser no sentido menos favorvel a quem a
redigiu,
o princpio da interpretatio contra proferentem , ou ainda, e regra in
dubio

contra stipulatorem. Esta regra especialmente importante hoje em dia,

devido difuso dos contratos padronizados e de adeso. - Funo Econmica do contrato. O contrato nada mais do que o revestimento jurdico
de
uma operao econmica. Dessarte deve-se sopesar, na anlise do contrato,
a satisfao da necessidade, a obteno do bem que levou as partes a
contratarem e a funo econmica que o pacto exerce na vida de relao. E
a escolha dever ser feita de modo a assegurar prevalea o interesse que
se
apresenta mais vantajoso em termos de custo social. E o custo social, no
contrato de seguro, aponta a diviso dos prejuzos. Precedentes...". No
corpo
do acrdo - citado o art. 47 do CDC e os seguintes precedentes, todos no
sentido de que "dano moral tem natureza de dano pessoal": TARGS. Ap. Civ.
196023121, rel. Armirio Jos Abreu Lima da Rosa; TARGS. Ap. Civ.
193169638, fel. Juracy Vilela de Sousa; TARGS, TARGS, Ap. Civ. 194047502,
rel. Moacir Adiers. No mesmo sentido, outros precedentes: TARGS, Ap. Civ.
196087092, rel. Armirio Jos Abreu Lima da Rosa; TARGS, Ap. Civ. 295
000799, rel. Armo Werlang, TARGS Ap. Civ. 196 118 012. rel. Lo Lima;
TARGS, Ap. Civ. 197 042 062, rel. Luciano Ademir Jos Dvila; TARGS,
Ap. Civ. 197 085 962, rel. Ulderico Cecatto; TARGS, Ap. Civ. 197 174 899,
rel. Carlos Alberto Alves Marques (DJ 13.3.98); EI da Ap. Civ. 196 032
114,
rel. Roberto Expedito da Cunha Madrid (Julgados, n. 103, p. 176); TARGS,
Ap. Civ. 191 061 217, rel. Flvio Pncaro da Silva. Veja tambm, no mesmo
sentido, Prinleiro Tribunal de Alada Cvel de So Paulo, TACSP, Ap. Civ.
698.188-0,j. 15.1.97, rel. Alberto Tedesco, 2. Cam. Especial, in RT 740,
e
Ap. Civ. 711.588-0, rel. Antnio de Pdua Ferraz Nogueira, 10 Cam.
Especial, in RT 749. (p. 398)
da relao contratual como um todo, o verdadeiro regulamento contratual,
em outras palavras, quais so ou eram os deveres e direitos de cada
parte, suas pretenses, suas obrigaes. Observa-se aqui uma tendncia
jurisprudencial de valorar a informao in concreto do consumidor para
legitimar sua manifestao de vontade quant a algumas clusulas
"limitadoras" de seus direitos includas em contratos de adeso (veja
ponto 1.4), utilizando em conjunto aos arts. 46, 47 e 54 do CDC.{23} A
descoberta de obrigaes implcitas nos variados tipos contratuais, dos
deveres anexos de cada um dos contratantes, dos deveres principais ou
dos deveres essenciais naquele tipo contratual, da eventual influncia
das normas imperativas naquela relao concreta ser a tarefa do
intrprete da relao de consumo in casu.{24}
*
(23) Exemplo desta linha da jurisprudncia a deciso do
Tribunal de Justia
de So Paulo, cuja ementa : "A clusula que exclui o direito
internao
hospitalar, em letras bem pequenas, evidencia que a contratada no
cumpriu
com a obrigao legal de dar destaque s limitaes do direito do
consumidor (art. 46 do CDC). De se concluir, portanto que o caso sub
judice
no pode ser solucionado pura e simplesmente com a invocao do vetusto
princpio do pacta sunt servanda, j que, tratando de relacionamento
contratual de adeso, formado entre consumidor hipossuficiente e iletrado

e empresa de assistncia mdico-hospitalar dirigida por mdico, incide

com
toda sua plenitude o Cdigo de Defesa do Consumidor, sendo de rigor a
aplicao dos arts. 46 e 47 do Codex. A concluso, portanto, a da
procedncia da ao para o fim de reconhecer a responsabilidade da
contratada pelo pagamento das despesas mdico-hospitalares decorrentes da
internao do contratante" (Ap. 240.429-2/6, 16. C., j. 25.10.94, Rel.
Des.
Pereira Calas, in RT 719/129). Veja tambm utilizao semelhante do art.
46 e art. 47 do CDC para retirar do vnculo obrigacional clusula no
informada convenientemente antes da assinatura do contrato, na deciso do
1 . Tribunal de Alada de So Paulo, Rel. Juiz Lobo Jnior, de 26.7.94,
in
Revista Direito do Consumidor, vol. 14, p. 172 e ss.
(24) Veja a insupervel lio de Roppo, pp. 137 e ss. Sobre as
fontes "heternomas
do regulamento contratual"; nesse sentido interessante deciso do
JECP/RS:
"Compra e Venda - Condies de Venda obscuras. Documento denominado
Comprovante de Dbito pouco claro, pois as condies do negcio so
expressas em nmeros ao invs de palavras, que o comprador no tem
obrigao de saber o significado. Falta de clareza est longe de
caracterizar
bons costumes e prticas comerciais. Os arts. 47 e 52 da Lei 8.078 - CDC
so claras a respeito da obrigao de o vendedor ser preciso nas
informaes
de preo e demais condies de venda do bem" (deciso unnime). (Proc.
01190731628, Rec. 163/90, relator Dr. Luiz Felipe Brasil Santos, 1.
Cmara Recursal do Juizado Especial de Pequenas Causas/RS, 18.12.90). (p.
399)
Este esforo para "descoberta" de obrigaes implcitas ou no
escritas um misto de interpretao e subsuno, cotidiano inafastvel
dos profissionais do direito; pode ocorrer tanto quando o contrato nada
menciona (ausncia de previso), quanto o contrato prev justamente o
contrrio, tentando exonerar o fornecedor destas obrigaes atravs de
previses contratuais expressas. Neste ltimo caso, a tendncia atual da
jurisprudncia consiste em proibir a excluso de tais "obrigaes implcitas" atravs de previso contratual, que ser ento considerada
nula.{25}
A nova proteo contratual assegurada atravs da norma de
interpretao do art. 47 do CDC traz como grande contribuio o fato
de no distinguir, como at ento fazia a jurisprudncia, entre clusulas
claras e clusulas ambguas.{26} Nestes casos, a jurisprudncia
brasileira
geralmente recorre no s ao recurso de interpretao mais favorvel
ao consumidor, com base no art. 47 do CDC, mas tambm idia de
interpretao do contrato (teoricamente com clusulas claras) conforme
sua funo econmica.{27} Logo, as clusulas claras sero interpretadas
conforme as expectativas que aquele tipo contratual e aquele tipo de
clusula desperta nos consumidores.{28}
*
(25) Assim conclui tb. Ghestin, Clauses, p. 92.
(26) A observao da lavra do renomado magistrado gacho,
Antnio DallAgnol
Jr., in Clusulas abusivas, p. 34.

(27) Exemplo desta linha da jurisprudncia a belssima deciso

de 24.10.96
na interpretao de clusulas de limitao de cobertura de doenas
crnicas
em contratos de seguro-sade, cuja ementa : "Civil. Seguro-sade. Excluso de casos crnicos. Inteligncia da clusula contratual. 1. No
infrine
os arts. 1.432 e 1.460 do CC a interpretao de que a clusula, excluindo
casos crnicos, dentre os quais se situa a Diabetes Mellitius, no se
aplica
ao segurado em idade avanada. Interpreta-se o contrato de acordo com sua
finalidade econmica e ningum contrata tal seguro seno para ver
cobertos,
oportunamente, os achaques da idade. Apelao desprovida" (Ap. Civ.
596094482, 5. Cm. C., Rel. Des. Araken de Assis, in Revista de
Jurisprudncia do TJRS 180, p. 394).
(28) Nesse sentido, a mencionada deciso do TJRJ, in RT 612/164,
onde o relator,
Des. Ribeiro Filho, j em 3.12.85, ensinava, quanto a interpretao dos
contratos de adeso: "Na interpretao dessa clusula, alm de observar
as
normas comuns de interpretao dos contratos, devem ser observadas as
normas prprias de interpretao de contratos de adeso ou quase-adeso,
em que um dos contratantes formula a declarao de vontade sem a
participao da outra e que esto expostas de modo magistral pelo Prof.
Orlando Gomes, em seu parecer de fls., nos seguintes termos: "O
intrprete (p. 400)
1.2 Proibio de clusulas abusivas
O Cdigo de Defesa do Consumidor inova consideravelmente o
esprito do direito das obrigaes, e relativa mxima pacta sunt
servanda.
A nova lei vai reduzir o espao antes reservado para a autonomia
da vontade, proibindo que se pactuem determinadas clusulas, vai
impor normas imperativas, que visam proteger o consumidor,
reequilibrando o contrato, garantindo as legtimas expectativas que
depositou no vnculo contratual.
A proteo do consumidor, o reequilbrio contratual vem a
posteriori, quando o contrato j est perfeito formalmente, quando o
consumidor j manifestou a sua vontade, livre e refletida, mas o
resultado contratual ainda est ineqitativo. As normas proibitrias de
clusulas abusivas so normas de ordem pblica, normas imperativas,
inafastveis pela vontade das partes. Estas normas do CDC aparecem
como instrumentos do direito para restabelecer o equilbrio, para
restabelecer a fora da "vontade", das expectativas legtimas, do
consumidor, compensando, assim, sua vulnerabilidade ftica. Se no
direito tradicional, representado pelo Cdigo Civil de 1917 e pelo
Cdigo Comercial de 1850, j conhecamos normas de proteo da
vontade, considerada a fonte criadora e, principalmente, limitadora da
fora vinculativa dos contratos, passamos a aceitar no Brasil, com o
advento do Cdigo de Defesa do Consumidor, a existncia de valores
jurdicos superiores ao dogma da vontade, tais como a eqidade
contratual, os quais permitem ao Poder Judicirio um novo e efetivo

controle do contedo dos contratos de consumo.

Como afirmamos na introduo a este estudo, o CDC representa
uma verdadeira mudana na ao protetora do direito. De uma viso
clssica, liberal e individualista, do Direito Civil, evolumos para uma
viso social, que valoriza a funo do Direito como ativo garante do
equilbrio contratual.
*tem de averiguar como foi que cada qual dos declarantes entendeu ou
podia
entender a declarao recebida do outro, ou o comportamento deste. H que
proteger a legtima expectativa dos contratantes, ou, como diz Mosco, o
emitente de uma declarao de vontade deve enunci-la por forma que o
destinatrio no possa, com a diligncia ordinria, lhe atribuir outro
sentido,
sendo irrelevante que o declarante tivesse realmente querido emprestlo"." (p. 401)
O mtodo escolhido pelo CDC para harmonizar e dar maior
transparncia s relaes de consumo tem dois momentos. No primeiro,
cria o Cdigo novos direitos para os consumidores e novos deveres para
os fornecedores de bens, visando assegurar a sua proteo na fase prcontratual e no momento da formao do vnculo. No segundo
momento, cria o Cdigo normas proibindo expressamente as clusulas
abusivas nestes contratos, assegurando, assim, uma proteo a posteriori
do consumidor, atravs de um efetivo controle judicial do contedo do
contrato de consumo. Nosso objetivo analisar, nesta segunda edio
de modo mais detido, este novo e imperativo controle das clusulas
abusivas.
a) Caractersticas gerais das clusulas abusivas - Se efetivamente a massificao dos contratos na sociedade atual e a complexidade
tcnica da elaborao dos novos tipos contratuais permitiram, e mesmo
incentivaram, a prtica da incluso de clusulas abusivas nos contratos,
cabe refletir agora, nesta segunda edio, sobre as caractersticas
principais de ditas clusulas abusivas.
Expresso muito utilizada na doutrina e na jurisprudncia atual,
ela poucas vezes definida e o prprio CDC absteve-se de uma
definio legal, preferindo indiciar a abusividade em casos expressos
(art. 53, por exemplo), deixar sua determinao para a jurisprudncia
(atravs de clusulas gerais, como a do art. 51, IV) ou presumir a
abusividade em alguns casos e prticas (lista dos arts. 39 e 51).{29}
Para definir a abusividade dois caminhos podem ser seguidos: uma
aproximao subjetiva, que conecta a abusividade mais com a figura
do abuso do direito, como se sua caracterstica principal fosse o uso
(subjetivo) malicioso ou desviado de suas finalidades sociais de um
poder (direito) concedido a um agente,{30} ou uma aproximao objetiva,
que conecta a abusividade mais com paradigmas modernos, como a
boa-f objetiva ou a antiga figura da leso enorme, como se seu
elemento principal fosse o resultado objetivo que causa a conduta do
indivduo, o prejuzo grave sofrido objetivamente pelo consumidor, O
*
(29) Assim tb. Aguiar, Clusulas, p. 13.
(30) Segundo Bourgoignie, Clauses, p. 256, este o caminho
seguido pela
jurisprudncia belga, especialmente no caso dos contratos de
servios
pblicos e servios em geral, mas revela este caminho o perigo da prpria

teoria do abuso do direito, nem sempre reconhecida ou seguida. (p. 402)

desequilbrio resultante da clusula imposta, a falta razoabilidade ou
comutatividade do exigido no contrato.{31}
Quanto ao primeiro caminho est ele muito ligado a prpria
expresso "clusula abusiva". Apesar de criticado,{32} este caminho pode
ser til. Trata-se, na verdade, de uma expresso valorativa, moderna,
de certa maneira paradoxal. S pode ser abusivo, o que excedeu os
limites e, na viso tradicional de plena liberdade contratual, os limites
na fixao das clusulas contratuais praticamente inexistem. Denominar, portanto, uma clusula do contrato como abusiva pressupor a
reao do direito contratual, aceitar a imposio de novos limites ao
exerccio de um direito subjetivo, no caso, o da livre determinao do
contedo do contrato. A interveno do Estado nos negcios privados
e a imposio de limites ao dogma da autonomia da vontade vo
caracterizar, a atual concepo de contrato. Sendo assim, a identificao de algumas clusulas presentes nas relaes contratuais massificadas
como abusivas fenmeno moderno, oriundo da mudana de valores
e de interesses protegidos pelo direito.
Se a expresso contm em si inseparvel juzo de valor, ao
identificar a conduta do elaborador da clusula como abusiva, seria
necessrio, portanto, traar um paralelo entre a abusividade detectada
em algumas clusulas contratuais e a figura do abuso de direito.
A causa desta recusa pode ser a insegurana dogmtica que
envolve toda a categoria de abuso de direito.{33} Na verdade, ainda hoje
discutem os doutrinadores se o abuso de direito inclui-se dogmaticamente
como um simples ato ilcito ou trata-se de uma categoria jurdica
parte.{34} Note-se que, no Brasil, o Projeto de Cdigo Civil de 1975
incluiu o abuso de direito na categoria dos atos ilcitos, sem
especificar,
*
(31) Nesse sentido Calais-Auloy, p. 134, " abusiva a clusula
que, pr-redigida
pela parte mais forte, assegura a esta uma vantagem excessiva sobre a
outra
parte". No Brasil, Nery, Anteprojeto, p. 334, sugere como sinnimo de
clusula abusiva, clusulas opressivas, onerosas, excessivas,
concentrandose nos efeitos objetivos da clusula.
(32) Assim Nery, Anteprojeto, p. 334, separa veementemente os
institutos do
abuso de direito e as clusulas abusivas.
(33) Hlne Brick, por exemplo, em sua famosa obra faz um
inventrio das
clusulas abusivas existentes, e retira da os traos essenciais que as
caracterizam, pp. 8 e ss. Mas no enfrenta a figura do abuso.
(34) Assim tb. Bourgoignie, Clauses, p. 256. (p. 403)
porm, se a sano seria a mesma dos outros atos ilcitos.{35} O Projeto,
todavia, contribui em nosso estudo ao trazer a noo de fim social e
econmico de um direito, em ltima anlise do dever de boa-f na
conduta social.
Sero as clusulas abusivas simplesmente novos tipos de clusulas
ilcitas? O ato ilcito aquele desconforme ao direito, que provoca uma
reao negativa do ordenamento jurdico, que viola direito ou causa
prejuzo a terceiro (dano), fazendo nascer a correspondente obrigao
de reparar (responsabilidade).

J o abuso pressupe a existncia do direito, logo, a atividade

inicial lcita, pois aquele que usa seu direito no prejudica (em
princpio) outros (neminen laedit qui suo jure utitur).{36}
O abuso do direito seria a falta praticada pelo titular de um
direito,
que ultrapassa os limites ou que deturpa a finalidade do direito que lhe
foi concedido. Assim, apesar de presentes o prejuzo (dano) causado
a outrem pela atividade (ato antijurdico) do titular do direito (nexo
causal), a sua hiptese de incidncia diferenciada. O que ofende o
ordenamento o modo (excessivo, irregular, lesionante) com que foi
exercido um direito, acarretando um resultado, este sim, ilcito.
Qual ser, porm, a reao do direito frente ao abuso de direito?
A reao do direito negar efeitos quela vontade declarada atravs
do exerccio abusivo de um direito. A desconsiderao prtica do direito
assim exercido, a invalidade e ineficcia da clusula e a sano do
abuso; no v o ordenamento jurdico, em princpio necessidade de
sancionar (punir) aquele que abusou a perdas e danos, preferindo
reequilibrar a situao e assegurar a volta ao status quo. Repara-se e
reequilibra-se a situao concreta, o contrato, ao retirar, por exemplo,
a clusula abusiva, mas no se pune "a mais" aquele que abusou de
seu poder (direito). A funo punitiva que os doutrinadores alemes
atuais{37} esto chamando de "satisfatria" do direito civil, ainda no
foi
bem aceita na prtica e doutrina brasileira. Concorde-se ou no com
*
(35) "Art. 186. Tambm comete ato ilcito o titular de um
direito que, ao exerclo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econmico OU
social, pela boa-f ou pelos bons costumes".
(36) Veja os ensinamentos clssicos de Josserand, p. 1, contra
PlaniOl e
Mazeaud.
(37) Assim Kern, p. 248. (p. 404)
a posio de nosso sistema esta diferena de grau na reao do direito,
entre o ilcito e o abusivo, serve para demonstrar uma certa diferena
do fenmeno.
A diferena, porm, mais de grau do que de natureza. Neste
sentido, correta a concluso que as clusulas abusivas so tambm
contrrias ao direito, ilcitas, se compreendermos o direito no s como
o conjunto de leis e de normas, mas como seus princpios gerais, entre
os quais, claramente, inclui-se hoje o da boa-f objetiva.{38}
Observa-se, no direito comparado, que as sanes para evitar a
prtica da incluso de clusulas abusivas so sua ineficcia
(Unwirksamkeit), como na lei alem de 1976 ( 9, 10, 11 AGBGB),
sua declarao como "no escritas" ou sua no incluso no contrato
(art. 35 da lei francesa de 1978, 3 da lei alem), expresso
tradicional
que uns consideram semelhante a inexistncia{39} e outros aproximam da
nulidade{40} e, por fim, sua nulidade (lei portuguesa, luxemburguesa,
brasileira), o que tambm leva a sua ineficcia. A pretenso a perdas
e danos ou a compensao pecuniria, se presente, tem outra origem
que a abusividade da clusula (dano moral, pagamento indevido, quebra
da base do negcio etc).
A doutrina brasileira prefere, recorrer a comparaes com as
tradicionalmente conhecidas e combatidas clusulas ou condies

ilcitas, potestativas e leoninas, para explicar o atual combate s

clusulas abusivas.{41} Trata-se de uma aproximao histrica do fenmeno, que pode ser extremamente til para a sua compreenso seja
como um fenmeno geral, seja como um fenmeno moderno e
particular, em um esforo de identificao especial destas clusulas.
No sentido amplo possvel afirmar que as proibies legais
referentes s clusulas leoninas e s condies meramente potestativas
representam uma primeira tentativa de combate a clusulas consideradas "abusivas". Estas clusulas eram e so combatidas, por ferirem a
*
(38) Assim conclui Aguiar, Clusulas, p. 22, citando Almeida
Costa. O mestre
gacho analisa a prpria lista do art. 51, a qual traz em seus incs. XIV
e
XV como abusivas, clusulas que seriam contrrias lei, logo ilcitas).
(39) Assim Kullmann, p. 59.
(40) Assim Calais-Auloy, p. 135, 3. ed.
(41) Destaque-se aqui os trabalhos de Tomasetti Jr., Rejeio
clusulas abusivas
e Caio Mrio Pereira, Leso. (p. 405)
ordem pblica, os bons costumes, por privarem de todo efeito o ato ou
por o sujeitarem no arbtrio de uma das partes.
Em uma viso particular, podemos afirmar que o arbtrio e a
unilateralidade excessiva na fixao de elementos essenciais do contrato (sujeitos, objeto, preo e consenso) detectados nas clusulas
leoninas e meramente potestativas so caractersticas comuns com as
clusulas hoje consideradas abusivas.{42} A diferena estaria no grau de
unilateralidade e de arbtrio antes exigido, muito maior do que o atual,
e na matria regulada pelas clusulas consideradas abusivas, que hoje
pode englobar (e geralmente o faz) os elementos no essenciais do
negcio, como as garantias referentes ao vcio do objeto, a evico, ao
pagamento, ao no atraso do pagamento.{43}
De outro lado, mister notar que quanto ao preo, elemento
essencial do contrato, e origem mxima da idia de leso enorme, a
doutrina brasileira reluta em incluir as clusulas que desequilibram o
contrato, prevendo preos leoninos entre aquelas submetidas ao regime
jurdico das clusulas abusivas. Como veremos adiante, mesmo o novo
Cdigo de Defesa do Consumidor indicia sanes diferenciadas para
estes dois casos: a de nulidade para as clusulas abusivas stricto sensu
e a possibilidade do juiz modificar a clusula que estabelea prestaes
desproporcionais (art. 6., incisos IV e V do CDC). Tal tratamento
*
(42) Em sua obra sobre o direito canadense, LHereux, p. 37 cita
os trs tipos
de clusulas "proibidas": as abusivas, as arbitrrias e as leoninas,
caracterizando as primeiras como aquelas que permitem a transferncia de
responsabilidade; as segundas, as que permitem uma deciso unilateral do
fornecedor sobre elementos do contrato; as terceiras, as que impem
custos,
taxas e um preo excessivo ou impreciso ao consumidor. Tal denominao
diferenciada tem origem na jurisprudncia canadense e do Quebec. Nesta
obra no seguiremos a nomenclatura sugerida pela autora, mas tais
observaes servem para destacar a semelhana e a proximidade dos
institutos.

(43) Hoje so consideradas abusivas as clusulas que procuram

exonerar o
fornecedor da responsabilidade pelo vcio do produto ou servio, pela sua
no prestabilidade, pela eventual evico, transferindo a terceiros a
responsabilidade, clusulas impondo garantias excessivas quanto ao pagamento,
como as de perda total das prestaes pagas em pr do fornecedor ou do
grupo de consorciados, as clusulas penais excessivas, os juros de mora
alm do limite legal etc., veja exemplos de clusulas consideradas
abusivas
na lista do art. 51 do CDC e na letra "c.3" a seguir. (p. 406)
diferenciado merecer um estudo mais aprofundado a seguir, deve,
porm, ser mencionado no momento, pois serve para caracterizar a
dificuldade do prprio direito em intervir na fixao deste elemento
essencial, que o preo.{44}
As caratersticas bsicas da leso ou da clusula leonina
identificada,
nos contratos comutativos, senam, em uma anlise, a desproporcionalidade das prestaes da resultante, no que diz respeito aos valores das
prestaes previstas, e o dolo de aproveitamento ocorrido, representado
pelo abuso da inexperincia e da necessidade premente sentida pelo
outro contraente em concluir aquele negcio.{45}
A identificao da leso como fonte da abusividade da clusula
levanta duas questes importantes, que ajudaro a caracterizar as
clusulas abusivas em sua viso atual. Em primeiro lugar necessrio
esclarecer se a determinao de uma clusula contratual como abusiva
concomitante formao do contrato ou se so fatos supervenientes
que as tornam abusivas? Em segundo lugar necessrio estabelecer se
a abusividade das clusulas contratuais depende da malcia, do dolo ou
da m-f subjetiva daquele que as elaborou ou dos resultados prticos
que prevem e que daro causa, se eficazes? Efetivamente, o carter
de abusividade da clusula concomitante com a formao do contrato,
logo nenhuma ligao tem com as chamadas causas de reviso dos
contratos por atuao de fatores supervenientes (regime diferenciado
no CDC, por fora do art. 6., V). A identificao dessa abusividade,
exerccio de aplicao/subsuno da lei e de interpretao do contrato
como um todo e das prticas comerciais, que pode ser posterior
formao do contrato, como a fotografia atual de um fato j
existente.{46}
*
(44) Roppo, pp. 144 e ss., relembra que o elemento preo
normalmente deixado
autonomia das partes, tanto que raras so as normas (mesmo supletivas)
que tratam do assunto. Ou as partes regulam este elemento essencial ou o
contrato no sobreviver, pois o direito civil no considera sua funo
suprir
esta manifestao de vontade, exceo feita aos contratos ditados,
contratos
obrigatrios e aos referentes a bens e servios com preos tabelados.
(45) Assim ensina Caio Mrio, Leso, pp. 196 e ss.
(46) Neste sentido a lio da jurisprudncia, na ementa:
"Contrato. Plano de
Sade. Aids. Clusula abusiva. A presena da clusula abusiva no contrato
celebrado ou na relao individual que a torna atual; a execuo do

contrato que vai esclarecer o potencial abusivo da previso contratual,

a
atividade do intrprete do contrato, do aplicador da lei, que vai
identificar (p. 407)
E, em segundo lugar, a abusividade da clusula no depende da boa
ou m-f subjetiva do fornecedor que a imps ao consumidor. Talvez
o fornecedor nem soubesse que tal clusula contrria ao esprito do
CDC ou mesmo expressamente proibida na lista do art. 51, talvez nem
tenha ele redigido o contrato, cujo contedo pode at ser determinado
por outra norma de hierarquia inferior (Portaria,{47} Medida Provisria
etc.), mesmo assim permanece o carter abusivo da clusula.
Segundo Bricks,{48} todas as clusulas abusivas apresentam como
caractersticas ou pontos em comum justamente o seu fim, que seria
melhorar a situao contratual daquele que redige o contrato ou detm
posio preponderante, o fornecedor, transferindo riscos ao consumidor, e seu efeito, que o desequilbrio do contrato em razo da falta
de reciprocidade e unilateralidade dos direitos assegurados ao fornecedor.
A tendncia hoje no direito comparado e na exegese do CDC
conectar a abusividade das clusulas a um paradigma objetivo,{49} em
especial, ao princpio da boa-f objetiva; observar mais, seu efeito, seu
resultado e no tanto repreender uma atuao maliciosa ou no
subjetiva. Tal a melhor soluo em uma sociedade de massas, onde
no podemos conceber que uma clusula seja abusiva porque utilizada
pelo fornecedor "A", forte cadeia de lojas, e no, se utilizada pelo
comerciante "B", microempresa, em contratos com um mesmo consumidor. Nesse sentido correta a Diretiva 93/13 da Comunidade Europia,
de 5.4.93, sobre clusulas abusivas, que em seu art. 3. dispe: "as
clusulas contratuais que no se tenham negociado individualmente
*abusividade atual da clusula. Esta se tornou evidente, com recomendao
do prprio Conselho Regional de Medicina. Em face da abusividade no
de se considerar a excluso pretendida pela Empresa r. Recurso
desprovido" (TJSP, Ap. Civ. 9.096-4, 4. Cm. de Dir. Privado, j.
13.6.96,
Des. Barbosa Pereira).
(47) Veja a nova linha jurisprudencial do STJ, in RT 698/223, com
a seguinte
ementa oficial: "Na expresso "lei federal" esto compreendidos apenas a
lei, o decreto, o regulamento e o direito estrangeiro, no se incluem a
portaria, a resoluo, a instruo normativa, a circular, o ato
normativo, o
regimento interno dos tribunais e o provimento da OAB". (AI 21.337-1DF - 1. T. - j. 10.6.92 - rel. Min. Garcia Vieira - DJU 3.8.92).
(48) Bricks, p. 8.
(49) Assim ensina Aguiar, Clusulas, p. 18. (p. 408)
considerar-se-o abusivas se, frente as exigncias da boa-f, causam em
detrimento do consumidor um desequilbrio importante entre os direitos
e obrigaes das partes que derivam do contrato".{50} A atuao subjetiva
deve ser desconsiderada e dar lugar a um exame do contexto do
contrato, de seu equilbrio, da conduta conforme a boa-f que dele
objetivamente emana.{51}
b) Da nulidade absoluta das clusulas abusivas - Tanto na lista
exemplificativa de clusulas consideradas abusivas constante do art. 51

do CDC, quanto em seu art. 53, referente aos contratos de compra e

venda a prazo, a sano escolhida para coibir os abusos foi a de
nulidade absoluta.
Como veremos, o legislador brasileiro no se inspirou na tcnica
alem de instituir duas listas de clusulas abusivas e uma norma geral;
preferiu instituir uma s lista, no art. 51, sancionado a todas as
clusulas
ali descritas com a nulidade absoluta, praticamente escondendo a
norma ou clusula geral no inciso IV da lista do art. 51 complementado
pelo disposto no 1. do referido artigo. Passados mais de 3 anos de
vigncia do CDC, podemos concluir que a tcnica utilizada pelo
legislador brasileiro no prejudicou a aplicao de sua nova ratio aos
contratos de consumo. Se a situao ainda no perfeita no mercado
brasileiro e se parte da jurisprudncia apega-se ainda ao velho paradigma
da autonomia absoluta da vontade, a tendncia claramente no sentido
da diminuio das clusulas abusivas nos contratos de adeso oferecidos no mercado brasileiro. A resposta da jurisprudncia brasileira,
como um todo, face aos desafios e aes propostas pelo Ministrio
Pblico e pelos advogados, pode ser considerada muito boa, como
comprova a j abundante jurisprudncia.
Nesse sentido, gostaramos de analisar, com a ajuda das decises
jurisprudenciais, a tcnica utilizada pelo legislador de sancionar com
a nulidade absoluta todas as clusulas abusivas mencionadas na lista
do art. 51 do CDC (b.1) e a exceo feita no art. 6., V do CDC,
autorizando o juiz a modificar determinadas clusulas referentes ao
preo (b.2), para s aps passar a anlise das clusulas consideradas
abusivas em espcie (c).
*
(50) Publicada no JOCE L 95/31, de 21.4.93.
(51) Assim dispe o art. 4. da referida Diretiva 93/13/CEE. (p.
409)
b.1 Lista nica de clusulas abusivas - A lei alem de 1976 sobre
as clusulas contratuais inaugurou uma nova tcnica legislativa{52} em
matria de combate s clusulas abusivas. Esta lei prev duas listas de
clusulas, uma de clusulas sempre consideradas ineficazes (a chamada
lista negra do 11) e a outra, com clusulas que podem, a critrio do
juiz, ser consideradas ineficazes (lista cinza do 10). Para englobar
os casos no previstos expressamente nas listas, traz o 9. da lei
alem
uma clusula geral de proibio de clusulas contrrias boa-f e que
criem uma desvantagem exagerada.
O legislador brasileiro preferiu instituir a proteo contra
clusulas abusivas no CDC em apenas uma lista de clusulas, sempre nulas,
prevendo, ou praticamente escondendo, a norma geral de proibio de
clusulas contra a boa-f no inciso IV dessa lista nica.{53}
A lista do art. 51 aplica-se tanto para contratos de adeso, como
para contratos negociados{54} e prev sempre a nulidade absoluta{55} das
clusulas que nele se subsumirem.
A lista de clusulas abusivas, prevista no art. 51 do CDC,
apenas
exemplificativa.{56} Note-se que, pelo art. 51, 2., a nulidade de uma
clusula no invalida o contrato, exceto "quando de sua ausncia,
apesar dos esforos de integrao, decorrer nus excessivo a qualquer

das partes".
*
(52) Assim Peter Ulmer, Zehn Jahre, p. 5.
(53) No direito comparado vrios doutrinadores destacam a
importncia das
normas gerais, clusulas abertas e interpretao e ao desenvolvimento
pela
jurisprudncia; veja o estudo comparatista de Hondius, pp. 188 e ss., e
no
direito alemo, Ulmer, Zehn Jahre, pp. 10 e ss.
(54) Concordam Aguiar, Clusulas, p. 20 e Hapner, p. 171. O
mestre gacho
Aguiar, p. 21, traz interessante distino, afirmando que a lista do art.
51
deveria funcionar como lista negra, em caso de contratos de adeso e
CONDGs, mas poderia funcionar como lista cinza, em caso de contratos
paritrios. Contra Hapner, p. 170, advogando a possibilidade de valorao
do juiz.
(55) Assim concordam Aguiar, p. 27, DallAgnoll, p. 38. Este
ltimo, concentrando-se sobre o tema, conclui que a mencionada "nulidade de pleno
direito" do art. 51 do CDC a nulidade cominada, nulidade absoluta do
Cdigo Civil (art. 145, V), j Nry, Anteprojeto, p. 298, reclama s
nulidades
do CDC um tratamento "microssistmico" autnomo.
(56) Assim concordam os comentaristas brasileiros, Amaral,
Comentrios; Nery,
Anteprojeto, p. 295 e Hapner, p. 171. (p. 410)
A integrao aqui a dos efeitos do negcio, agora no mais
previstos expressamente em virtude da invalidade da clusula, recorrendo o juiz a normas supletivas ou dispositivas do ordenamento
jurdico brasileiro. As nulidades absolutas, como as do art. 51 do CDC,
caracterizam-se por no serem sanveis pelo juiz, passando a relao
contratual, naquele aspecto, a ser regida pela lei.
Cabe frisar, igualmente, que o art. 6., inciso V, do CDC
institui,
como direito do consumidor, a modificao das clusulas contratuais,
fazendo pensar que no s a nulidade absoluta serviria como sano,
mas tambm que seria possvel ao juiz modificar o contedo negocial.
Como o CDC no fornece maiores detalhes sobre este novo direito,
poderamos imaginar duas hipteses, que o juiz modifique a clusula
reduzindo-a ao que permite a lei,{57} a chamada "reduo de eficcia" da
doutrina alem, cuja lei, porm, prev a ineficcia de uma clusula
abusiva e no a sua nulidade absoluta, invalidez no sanvel que leva a
se desconsiderar por completo a previso contratual nula, como no
sistema brasileiro. Logo a modificao, ou reduo da clusula
contratual,
s seria possvel quando ela no se enquadrasse no art. 51, como clusula
abusiva. A segunda hiptese seria a de, no caso de nulidade da clusula,
o juiz recorrer no s lei supletiva, mas ao prprio contrato,
interpretando a vontade das partes para praticamente criar uma nova clusula
vlida. Note-se que pelo art. 47 do CDC, uma interpretao
integrativa,{58}
em que o juiz procura retirar das outras clusulas e do contexto do

contrato disposio que falta, poderia ser considerada como prconsumidor, e portanto adaptada ao sistema do CDC. Na verdade as
hipteses previstas no art. 6. so diferenciadas. De um lado direito
do
consumidor a "proteo contra prticas e clusulas abusivas" (art. 6.,
inciso IV), proteo esta que ser assegurada pelas regras dos arts. 30 a
54, incluindo as regras especficas sobre a nulidade absoluta das clusulas abusivas. De outro, institui o art. 6., em seu inciso V, uma exceo
no sistema, reconhecendo o direito do consumidor de requerer ao
Judicirio a modificao de um tipo de clusula contratual especfica, a
do preo ou de outra prestao a cargo do consumidor, sempre que se
consubstanciarem circunstncias especiais, no previstas.
*
(57) Por exemplo uma clusula que preveja 20% do valor da
prestao como
multa de mora seria "reduzida" para prever somente os 10% obrigatrios
do art. 52, 1. CDC.
(58) Veja sobre o tema a obra de Custdio da Piedade/Ubaldino
Miranda, p. 209. (p. 411)
b.2 Autorizao excepcional de modificao de clusulas - O art.
6., inciso V, CDC abre uma exceo no sistema da nulidade absoluta
das clusulas, permitindo que o juiz revise ou "modifique", a pedido
do consumidor, as "clusulas que estabeleam prestaes desproporcionais ou que sejam excessivamente onerosas" para ele em razo de fatos
supervenientes.
O art. 6. do CDC traz uma novidade na proteo contratual do
consumidor. Em seu inciso V, referido artigo permite que o Poder
Judicirio modifique as clusulas referentes ao preo, ou qualquer outra
prestao a cargo do consumidor, se "desproporcionais", isto , se
acarretarem o desequilbrio do contrato, o desequilbrio de direitos e
obrigaes entre as partes contratantes, a leso. O Poder Judicirio, o
Estado, em ltima anlise, intervm na relao contratual de consumo,
para sobrepor-se vontade das partes, para modificar uma manifestao
livre de vontade, para impor um equilbrio contratual. Mais do que
nunca este novo direito contratual do consumidor, caracteriza as normas
do CDC como interveno estatal no espao antes reservado para a
autonomia da vontade, de acordo com os postulados sociais da nova
teoria contratual do Estado de direito.{59}
No desconhecemos o fato de que, ao retirar-se de um contrato
a clusula considerada abusiva e substituir seu contedo pelo regramento
legal na matria, j estamos "modificando" o texto contratual, colmatando
a lacuna, integrando o contrato de forma a que se possa dar execuo
a este, segundo os novos princpios de boa-f e equilbrio
contratual.{60}
Queremos aqui chamar a ateno para o fato do CDC autorizar uma
modificao nas clusulas de preo, onde geralmente no h regra
supletiva apta a preencher a lacuna. Neste sentido, a sano de nulidade
absoluta no seria apta a preencher sua funo, era necessrio autorizar
o juiz a agir de forma excepcional, revisando as clusulas do contrato
referente ao preo para reencontrar o equilbrio perdido com a atual
excessiva onerosidade.
*
(59) No sistema tradicional de contrato foi justamente nos casos
de leso de uma

das partes, pelo simples cumprimento contratual, que as primeiras

excees
a regra pacta sunt servanda foram criadas. Veja os ensinamentos
de Couto
e Silva, RT, sobre a queda da base do negcio.
(60) Neste sentido manifesta-se tb. Lus Renato Ferreira da
Silva, em sua Tese
de Mestrado sobre a Reviso dos Contratos, Teses/UFRGS, 1993, ainda
indita. (p. 412)
Prev ainda o inciso V do art. 6. do CDC a possibilidade da
reviso judicial da clusula de preo, que era eqitativa quando do
fechamento do contrato, mas que em razo de fatos supervenientes
tornou-se excessivamente onerosa para o consumidor. A onerosidade
excessiva e superveniente que permite o recurso a esta reviso judicial
unilateral, pois o art. 6. do CDC institui direitos bsicos apenas
para
o consumidor.
A norma do art. 6. do CDC avana ao no exigir que o fato
superveniente seja imprevisvel ou irresistvel, apenas exige a quebra
da base objetiva do negcio, a quebra de seu equilbrio intrnseco, a
destruio da relao de equivalncia entre prestaes, ao desaparecimento do fim essencial do contrato.{61} Em outras palavras, o elemento
autorizador da ao modificadora do Judicirio o resultado objetivo
da engenharia contratual, que agora apresenta a mencionada onerosidade
excessiva para o consumidor, resultado de simples fato superveniente,
fato que no necessita ser extraordinrio, irresistvel, fato que podia
ser
previsto e no foi.
Nesse sentido a concluso n. 3 do II Congresso Brasileiro de
Direito do Consumidor - Contratos no ano 2000, com o seguinte texto:
"Para fins de aplicao do art. 6., V CDC no so exigveis os
requisitos da imprevisibilidade e excepcionalidade, bastando a mera
verificao da onerosidade excessiva".
A jurisprudncia tem desenvolvido um outro requisito, qual seja
o da no imputabilidade do fato causador da onerosidade excessiva ao
consumidor.{62} Nesse sentido, a jurisprudncia tem aceito, como motivo
*
(61) Em sua obra clssica, onde expe a Teoria da base objetiva
do negcio,
desenvolvida da Teoria da base subjetiva de Oertmann, Larenz concentrase na destruio (objetiva) da relao de equivalncia e na frustrao da
finalidade do contrato, no mais nas pressuposies, vontades ou motivos
individuais e subjetivos. Veja Larenz, Base, pp. 130 e ss.
(62) Exemplo desta linha jurisprudencial a deciso do TJDF (DJ
10.12.92, II,
p. 41.927), que apesar de utilizar a Teoria da Impreviso para a resciso
do contrato, ordena a devoluo das parcelas pagas. Na ementa baseia-se
o relator Des. Vasquez Cruxen na: "impossibilidade do cumprimento das
obrigaes por parte dos contratantes, por motivos alheios vontade dos
mesmos, como o caso dos aumentos baseados no ndice editado pelo
SINDUSCON, que supera a inflao e os reajustes salariais, estabelecendo
o desequilbrio". (p. 413)
suficiente para a reviso contratual e para a ao corretora do
equilbrio
contratual pelo judicirio, situaes em princpios individuais, como

por exemplo a perda do emprego.{63}

A tendncia, portanto, do crescimento em importncia deste
permissivo legal de reviso judicial dos contratos. Dois aspectos devem
ser ressaltados: o limite imposto pelo prprio CDC, ao mencionar
apenas as clusulas referentes prestao do consumidor, geralmente
uma prestao monetria, envolvendo o preo e demais acrscimos,
despesas e taxas, logo no englobando todos os tipos de clusulas
abusivas; o consumidor, livre para requerer ou a modificao da
clusula e a manuteno do vnculo, ou a resciso do contrato, com o
fim do vnculo e concomitante decretao seja da nulidade, se abusiva,
ou da modificabilidade, se excessivamente onerosa, da clusula.
Parece-me, efetivamente, que a expresso onerosidade excessiva
do art. 6., V do CDC no encontra sua fonte no Cdigo Civil Italiano
de 1942, que, em seu art. 1.467, exige a ocorrncia de evento
extraordinrio e imprevisvel, nem no Projeto de Cdigo Civil brasileiro
de 1975, art. 478, que alm da onerosidade excessiva exigia a "extrema
vantagem da outra", mas sim nas teorias mais modernas e objetivas,
especialmente a Teoria da Base do Negcio Jurdico, conhecidas pela
doutrina,{64} mas at ento no positivada no ordenamento ptrio.
Os argumentos decisivos que me movem a evoluir frente a opinio
defendida na primeira edio desta obra{65} e que mencionar simplesmen*
(63) O leading case neste sentido do TARS, Ap. Civ. 193230547,
j. 24.2.94,
6. C., Rel. Juiz Moacir Adiers, com a seguinte ementa: "Consrcio - Ao
de cobrana - Devoluo das parcelas pagas devidamente corrigidas Cabimento - Da legitimidade passiva. Possui legitimidade passiva para a
ao de resciso contratual e devoluo das quantias pagas a
administradora
que recolheu as prestaes. Em contrato de adeso, porque as clusulas
so
predispostas pelo poder pblico, admite-se sua reviso, na medida em que
no derivam do auto-regramento de vontade das partes. Em contrato de
consrcio, tipicamente de adeso, que prev a devoluo das parcelas
pagas
pelo consorciado desistente sem a devida correo monetria, flagra-se
ntido desequilbrio no tratamento entre contratantes, que merece ser
corrigido
pelo judicirio".
(64) Veja Couto e Silva, Obrigao como Processo, p. 134 e sua
crtica a teoria
da base subjetiva.
(65) Refiro-me a meno Teoria da impreviso, p. 168 da 1. ed.
(p. 414)
te que a Teoria de impreviso{66} teria sido aceita pelo CDC pode ser
uma interpretao do art. 6., inciso V, prejudicial ao prprio consumidor, pois dele pode ser exigida a referida impreviso e
extrinsibilidade
do ocorrido, fatos no mencionados em referido artigo. De Outro lado,
enquanto gnero, as teorias sobre a impreviso sempre visaram
prioritariamente a liberao do contratante supervenientemente debilitado, sua desobrigao, retirando assim do consumidor - ou pelo menos
diminuindo a intensidade de - seu novo direito a manter o vnculo e
ver recriado o equilbrio contratual original por atuao modificadora
do juiz. Esta possibilidade de reviso contratual por fatores objetivos

e supervenientes parece-me efetivamente a maior contribuio do art.

6., V do CDC e sua exceo ao sistema de nulidades absolutas.
c) As clusulas consideradas abusivas - De forma a manter a
estrutura da anlise apresentada na primeira edio, gostaramos de
apresentar inicialmente uma exegese direta dos incs. do art. 51 do CDC
(c.1) e de sua clusula geral, presente no inc. IV do mesmo art. 51,
clusula geral de ntida inspirao no 9. da lei alem de 1976 (c.2);
para somente em um terceiro momento (c.3) analisar mais detidamente
as clusulas identificadas pela jurisprudncia brasileira como abusivas
nestes primeiros anos de vigncia do CDC. Esperamos que esta
estrutura possa permitir uma anlise mais independente da fonte
legislativa e uma subsuno mais realista quanto a abusividade detectada nos casos in concreto.
O captulo da Proteo Contratual stricto sensu do CDC, apresenta
uma seo especial (seo II) sobre as clusulas abusivas. Trs artigos
encontram-se previstos nesta seo, mas a rigor somente dois, a lista
exemplificativa de clusulas abusivas prevista no art. 51 e o art. 53,
proibindo clusulas de perda total das prestaes em contratos de
compra e venda de mveis ou imveis e nas alienaes fiducirias,
prevem clusulas consideradas legalmente abusivas.
O art. 52, ao contrrio, institui deveres de informao para o
fornecedor e assegura direitos especficos para o consumidor nos
Contratos de consumo que envolvam o nascimento de uma segunda
*
(66) Assim Klang, p. 18 citando o mestre Orlando Gomes; j
definio do
prprio Klang da Teoria da Impreviso visualiza-a como possibilidade de
"Reviso judicial das clusulas contratuais, com o fim de ajust-la
nova
realidade, e restabelecer o equilbrio contratual", p. 17. (p. 415)
relao contratual, relao de crdito ou de financiamento concedido
ao consumidor para que possa adquirir o bem de consumo.{67} O art. 52
prev, igualmente, um valor mximo para as multas de mora (10%),
pelo que se deduz que clusulas conflitantes com esta disposio legal
cogente no podero ser cumpridas.
Segundo nos artigos 51 e 53 do CDC, ficam proibidas, sob pena
de nulidade da previso, trs espcies de clusulas: a) aquelas que
impossibilitem, exonerem, atenuem ou impliquem em renncia dos
novos direitos do consumidor institudos pelo CDC; b) as chamadas
clusulas "surpresa" (apesar do veto presidencial ao inciso V do art.
51); c) aquelas que criem determinadas vantagens unilaterais ao
fornecedor. Na lista do art. 51 encontra-se igualmente a clusula geral
do inciso IV.
c.1 A lista do art. 51 - A Lista de clusulas consideradas
abusivas
pelo CDC apesar de exemplificativa bem especfica e pode ser
dividida em trs grupos, excluso da clusula geral do inciso IV. Estes
trs grupos dispem:
Ficam proibidas as clusulas que limitam os novos direitos do
consumidor.
O inciso I do art. 51 do CDC considera nulas as clusulas que
afastem ou atenuem o direito garantia por vcio do produto criado
pelos arts. 18 e ss. Somente no caso do consumidor ser pessoa jurdica

poder ser limitado o quantum da indenizao. Nos contratos

elaborados unilateralmente, as clusulas limitando ou atenuando os
direitos do outro parceiro contratual, o consumidor, eram as mais
comuns.{68}
Note-se que as normas do CDC se intitulam, no art. 1., normas
de ordem pblica, logo inafastveis pela vontade das partes. Mesmo
assim, em vrias passagens o CDC menciona a ineficcia, ou a
invalidade de previses contratuais neste sentido. Assim, por exemplo,
o art. 24 dispe que a garantia legal de adequao dos produtos ou
*
(67) O assunto tem destacada importncia e mereceu em vrios
pases leis
especiais, veja a lei belga (Bourgoignie, "Clauses", p. 554), a lei
francesa,
de 1978, (Lamberterie, p. 701) e a lei inglesa, de 1974 (Salvat, p. 52).
(68) Assim concorda Pasqualotto, RT, p. 56 e o mestre italiano
Bessone, p. 831. (p. 416)
servios{69} (antiga garantia pelos vcios redibitrios){70} independe de
sua incluso no contrato e no pode mais ser exonerada atravs de
estipulao contratual, como permitia o art. 1.101 do CC. Assim,
tambm, o art. 25 probe a estipulao de clusulas que impossibilitem
ou exonerem o fornecedor da obrigao de indenizar os danos
causados pelo fato do produto defeituoso, enquanto no direito
tradicional, a clusula de excluso de responsabilidade civil era, em
princpio, permitida.{71}
Estas repeties podem ter como finalidade acostumar, ou
lembrar os juristas mais tradicionais do novo regime cogente institudo
pelo CDC. Discutveis, porm, so as ltimas expresses do inciso
I, primeira parte, do art. 51. Em uma interpretao literal, a norma
afirma que so (nulas de pleno direito as clusulas... que) "...impliquem renncia ou disposio de direitos". A frmula parece-nos
ampla em demasia, logicamente existem direitos disponveis e direitos
indisponveis, a ratio parece ser, que aqueles destacados no CDC
so indisponveis, logo no podem ser objeto de renncia. Seria assim,
mais uma repetio dos efeitos do art. 1., que j estabelece serem
de ordem pblica as normas do CDC.{72} Serve tambm de alerta para
o fornecedor, no sentido de quando o contrato de consumo, no
deve prever clusulas que estabeleam renncia ou disposio de
direitos do consumidor. A lista do art. 51 uma lista-guia, lista
exemplificativa de clusulas abusivas, e ser concretizada pela
jurisprudncia brasileira.
Neste sentido a jurisprudncia j tinha se manifestado no sentido
de desconsiderar as clusulas de eleio do foro, sempre que o
contrato fosse de adeso, recorrendo fico da no manifestao
expressa de vontade ou mesmo s regras gerais de direito processual
*
(69) No direito alemo desenvolveu-se ampla jurisprudncia sobre
os contratos
de viagem e as clusulas que exoneravam o fornecedor do servio, por um
servio inadequado durante a viagem no exterior, veja Ulmer/Brandner/
Hensen, pp. 737 a 749.
(70) Hoje a denominao correta, em se tratando de relaes de
consumo
simplesmente "vcio", pois a nova noo de vcio bem mais ampla
que
a anterior, veja neste captulo, 2.2.

(71) Tambm a lei francesa, em seu art. 2., probe tais

clusulas, veja Berlioz,
p. 7 (2.954).
(72) Sobre a indisponibilidade veja Benjamin/Comentrios, p. 34.
(p. 417)
sobre o foro.{73} Uma das bases da proteo do consumidor o seu
acesso justia.{74} este acesso no pode ser dificultado pelo contrato,
que expresso da superioridade tcnica, ftica e econmica do
fornecedor, pois redigido unilateralmente por um e imposto
aceitao pelo outro.
Os incisos II e III do art. 51, por sua vez, probem as clusulas
que retiram do consumidor a opo de reembolso criada pelos arts. 53
e 42, pargrafo nico, assim como as clusulas que transfiram a
responsabilidade a terceiros.
O inciso VI do art. 51 refere-se ao novo direito criado pelo art.
6., inciso X, de inverso do nus da prova em benefcio do consumidor,
considerando nula a clusula que estabelea a inverso em prejuzo do
consumidor.
o inciso XVI do art. 51 impede a renncia ao direito de
indenizao por benfeitorias necessrias, considerando nula de pleno
direito esta clusula, das mais comuns nos contratos de locao.
Segundo o direito tradicional, e a lei especfica sobre locaes era
possvel ao locador, ou sua administradora, incluir no contrato unilateralmente redigido clusulas que afastavam o direito de indenizao
pelas benfeitorias teis e necessrias. O CDC no menciona a nulidade
de clusula que disponha sobre a renncia ao direito de reteno do
art. 516 do Cdigo Civil, assim at manifestao da jurisprudncia no
sentido de uma aplicao analgica do inciso XIV, a interpretao a
contrario faz pressupor que tal clusula no seria por si s abusiva,
dependendo das circunstncias do contrato ser ela excessivamente
vantajosa ou contrria boa-f (art. 51, IV).
Por fim, dispe o inciso XV que "sero consideradas nulas todas
as outras clusulas no previstas na lista do art. 51, mas que estejam
em desacordo com o sistema de proteo do consumidor". Demonstrando bem o esprito exemplificativo da lista, a ser completada pela
ao da doutrina e da jurisprudncia.
*
(73) Assim deciso do TJRGS, de 30.5.85, Rel. Des. Galeno
Lacerda, comentada
por Araken de Assis, in Rev. AJURIS 48/219: "Ineficcia do foro impOStO
em contrato de adeso a benefcio da seguradora onipotente ... a parte
fraca
pode valer-se das regras gerais de competncia...".
(74) Assim concorda Bourgoignie/"ClauseS", p. 515, que destaca a
coincidncia
entre as preocupaes com os consumidores e o chamado "acess-to-juStice
movement". (p. 418)
Ficam proibida as clusulas criadoras de vantagens unilaterais
para o fornecedor.
Os incisos IX, X, XI, XII e XIII do art. 51 consideram tambm
nulas as clusulas que prevem: a opo de concluir ou no contrato,
a variao do preo, a possibilidade de cancelar o contrato, e a
possibilidade de receber de volta os custos da cobrana da dvida,
sempre que igual direito no seja conferido ao consumidor.
Nestes casos as clusulas no so consideradas nulas por seu

contedo, mas pela unilateralidade da vantagem concedida, o que as

torna abusivas.
Assim, o inciso IX prev a nulidade da clusula que permite ao
fornecedor uma opo "de concluir ou no o contrato" embora
obrigando o consumidor, assim quando atendendo a oferta vai a
revendedora de veculos e assina proposta de contrato, que ser enviada
matriz para verificar se h estoque ou se o consumidor preenche os
requisitos necessrios. Enquanto isso o consumidor no pode contratar
com outro fornecedor e se o fizer, ter que arcar com os nus de sua
quebra contratual. A unilateralidade patente. A nova noo de oferta
instituda pelo CDC talvez venha a diminuir esta prtica. O inciso X
prev a nulidade da clusula que permita ao fornecedor a variao do
preo, isto , da contra-prestao a cargo do consumidor.{75} Em um pas
acostumado a indexar os dbitos futuros, em virtude da inflao, a
norma do art. 51, X, tem o mrito de afastar as clusulas contratuais
que permitiam ao fornecedor escolher entre os ndices de correo (por
ex.: "BTN, IPC, CUB ou outro ndice oficial"), pois era impossvel ao
consumidor prever o quantum de sua dvida e a escolha era unilateral,
desequilibrando as prestaes pois sempre o ndice maior era o
escolhido.
Dos restantes incisos deste grupo, o XIII merece maior ateno.
Segundo este inciso do art. 51 do CDC "so nulas as clusulas que
autorizem o fornecedor a modificar unilateralmente o contedo e a
qualidade do contrato, aps sua celebrao" (grifo nosso). Parece-me
*
(75) Segundo a reiterada jurisprudncia alem, o consumidor tem
o direito de
prever qual ser a amplitude do aumento dos preos, principalmente em
contratos de prestao sucessiva, como os de assinatura de peridicos,
veja
NJW 1980, 2.518, NJW 1982, 331 e NJW 1986, 3134 e Revue Europenne
de Droit de la Consommation, 1987, p. 124. (p. 419)
que neste caso foi infeliz o legislador no uso da terminologia, pois,
enquanto a modificao do contedo do contrato uma expresso vasta,
mas adequada, modificar a "qualidade" de um contrato no to fcil.
Talvez aqui o legislador queira afirmar, a exemplo do 10, n. 4 da lei
alem de 1976, que so nulas as clusulas que prevem a modificao
do contedo e da qualidade da prestao contratual. Neste grupo de
clusulas abusivas incluem-se as previstas no art. 53 do CDC, isto ,
aquelas que estabeleam a perda total das prestaes pagas em
contratos de compra e venda de mveis e imveis mediante pagamento
em prestaes, assim como nas alienaes fiducirias. A clusula est
expressamente prevista no art. 53 como proibida, em virtude da
importncia hoje alcanada pelas vendas atravs do sistema de consrcios, os quais previam clusulas semelhantes, com o beneplcito do
Estado, mas pelo carter abusivo e ineqitativo de tais previses
contratuais, poderia ter sido objeto de aplicao da clusula geral do
inciso IV do art. 51:
"Ficam proibidas as clusulas "surpresa"."
O inciso V do art. 51, vetado pelo Presidente da Repblica,
sancionava com nulidade as clusulas que, segundo as circunstncias, e,
em particular, segundo a aparncia global do contrato viessem a surpreender o consumidor, aps a celebrao do contrato. Este inciso inspirado
no 3. da lei alem foi vetado sob o argumento de estar includo no
inciso IV do art. 51, o qual como veremos no CDC brasileiro a clusula

geral. Efetivamente parte da doutrina alem{76} criticava a norma do

3,
por considerar que todas as clusulas surpresa poderiam ser includas
entre as proibidas pela regra geral do 9. da lei alem. Note-se,
porm,
que o inciso IV do art. 51 CDC no possui o mesmo status do 9. da lei
alem, que expressamente a clusula geral proibitria daquela lei e
que,
com sua amplitude, foi a grande responsvel pela atualizao a evoluo
da proteo contra clusulas gerais abusivas na Alemanha,{77} logo, a
repetio poderia ser positiva.
No CDC, porm, outras clusulas surpresa foram consideradas
nulas. Assim, os incisos VII e VIII do art. 51 consideram nulas as
*
(76) Assim Hein Koetz, in Muenchener Kommentar zum BuergerliChen
Gesetzbuch, v. 1, Parte Geral, Munique: Beck, 1984, p. 1.650 ( 3.
AGBG).
(77) Assim conclui Ulmer, Zehn Jahre, ob. cit., pp. 10 e 11. (p.
420)
clusulas que determinem a utilizao compulsria da arbitragem e que
imponham representante para concluir ou realizar outro negcio jurdico pelo consumidor. Nesta terceira edio, em virtude da nova Lei
sobre arbitragem, Lei 9.307, de 23 de setembro de 1996, reexaminaremos
este tema quando da anlise das clusulas identificadas como abusivas
pela jurisprudncia (1.2, c.3 desta Parte).
c.2 A norma geral do inciso IV do art. 51 - O inciso IV do
art. 51 combinado com o 1 . deste mesmo artigo constitui, no
sistema do CDC, a clusula geral proibitria da utilizao de
clusulas abusivas nos contratos de consumo. O inciso IV, de ntida
inspirao no 9. da lei alem,{78} probe de maneira geral todas as
disposies que "estabeleam obrigaes consideradas inquas, abusivas,
que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou seja,
incompatveis com a boa-f ou a eqidade". As expresses utilizadas,
boa-f e eqidade, so amplas e subjetivas por natureza, deixando
larga margem de ao ao juiz; caber, portanto, ao Poder Judicirio
brasileiro concretizar atravs desta norma geral, escondida no inciso
IV do art. 51, a almejada justia e eqidade contratual. Segundo
renomados autores, o CDC ao coibir a quebra da equivalncia
contratual e considerar abusivas as clusulas que coloquem o
consumidor em "desvantagem exagerada" est a resgatar a figura de
leso enorme e a exigir um dado objetivo de equilbrio entre as
prestaes.{79} Parece-nos que a norma do inciso IV do art. 51, do
CDC, com a abrangncia que possui e que completada pelo disposto
no 1. do mesmo art. 51, verdadeira norma geral proibitria de
todos os tipos de abusos contratuais, mesmo aqueles j previstos
exemplificativamente nos outros incisos do art. 51.
A boa tcnica legislativa ordenaria que norma to importante e
ampla estivesse contida em artigo prprio e no escondida, talvez por
medo do veto, em uma lista de quinze incisos. Mas, seja como for, a
clusula geral da boa-f da eqidade e do equilbrio nas relaes
contratuais est presente no sistema do CDC representando uma das
importantes inovaes introduzidas por esta lei no direito contratual
*
(78) Veja Rieg, p. 926, a traduo praticamente literal.

(79) Aguiar, Clusulas, p. 15 menciona inclusive uma clusula

geral da leso
enorme na parte 2 do inciso IV do art. 51, na mesma linha, Pereira,
Leso,
p. 212. (p. 421)
brasileiro.{80} Segundo o inciso IV do art. 51, so nulas as clusulas
que
estabeleam obrigaes consideradas inquas, "que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou seja incompatveis com a boaf ou a eqidade". Trs so, portanto, os parmetros: 1) o conhecido
princpio da boa-f, de inspirao alem ( 242 BGB), grande ausente
no Cdigo Civil Brasileiro de 1917, que, agora, aps os esforos da
jurisprudncia e da doutrina, encontra-se positivado no sistema jurdico
brasileiro; 2) a eqidade, significando, aqui, mais a necessidade do
chamado equilbrio contratual (na expresso de Raiser, Vertragsgerechtigkeit), do que a inspirao inglesa da deciso caso a caso na falta
de previso legal anterior, uma vez que as normas do prprio CDC, nos
seus artigos iniciais, bsicos, j instituem linhas mestras para este
equilbrio; 3) a noo de vantagem exagerada, que vem complementada
no 1. do art. 51, o qual institui alguns casos de presuno de
vantagem exagerada, nitidamente inspirados na alnea 2 do 9. da Lei
alem de 1976.
Destaque-se que para a doutrina alem o ponto nuclear da clusula
geral do 9. AGBG e, portanto, analogicamente, do nosso inciso IV,
seria a vantagem exagerada. Consideram que este seja o critrio mais
concreto, devendo recorrer-se a noes mais amplas de boa-f para
reforar a idia de equilbrio e para no romper com o princpio geral
de boa-f, presente no direito alemo tradicional ( 242 BGB).{80.A}
Quando da elaborao da lei a expresso inicial usada foi "desequilbrio
de interesses", que aps foi substituda pela expresso "desvantagem
exagerada" do cliente. A fonte da expresso continuaria a ser, porm,
a falta de equilbrio no contrato.
No caso da lei brasileira, devido inexistncia de uma previso
legal de boa-f nas relaes obrigacionais,{81} parece-nos razovel que
se interprete o inciso IV como prevendo critrios complementares, maS
distintos, podendo ora a jurisprudncia identificar uma vantagem
exagerada, ora uma outra espcie de afronta boa-f.
O 1. do art. 51 estabelece a presuno de ser exagerada a
vantagem que "ofende os princpios fundamentais do sistema jurdiCo
*
(80) Sobre a importncia desta clusula geral de boa-f para a
evoluo do direito
obrigacional, veja Pasqualotto, RT, p. 54.
(80.A) Assim ensina Rieg, pp. 927 e ss.
(81) O Projeto 634/75 pretendia introduzi-la no Brasil. (p. 422)
a que pertence", o que "restringe direitos ou obrigaes fundamentais
inerentes natureza do contrato, de tal modo a ameaar seu objeto
ou o equilbrio contratual", que "se mostra excessivamente onerosa
para o consumidor, considerando-se a natureza e contedo do contrato,
o interesse das partes e outras circunstncias peculiares do caso". So
critrios mais uma vez amplos, mais uma vez inspirados na lei alem
de 1976, na alnea 2. do 9..{82} Estes critrios serviram na prtica
alem para a proteo das legtimas expectativas criadas pelos diversos
tipos de contratos. Protegendo estas expectativas, oriundas da lei civil,
que era porm dispositiva, a jurisprudncia foi reduzindo o grau de

disponibilidade dos direitos oriundos dos contratos, para determinar

que um ncleo mnimo deveria ser mantido (Leitbild).{83} Assim, se
um contrato de locao dispe que o inquilino se responsabilizar
pela reparao do imvel, esta responsabilidade no est includa na
natureza normal do contrato de locao que no transfere a propriedade, mas, tal clusula seria permitida pela lei especfica, uma vez
que supletiva e dispositiva. No sistema atual tal clusula pode ser
inserida na previso do inciso III, do 1. do art. 51, que proibe
clusulas excessivamente onerosas para o consumidor, considerando
a natureza do contrato. O mesmo se poderia dizer de clusula que
responsabiliza o inquilino pelo ressarcimento dos danos causados por
incndio, mesmo que este tenha sua origem em caso fortuito. Neste
caso a clusula ofenderia princpios fundamentais do sistema jurdico,
qual seja o da exonerao por caso fortuito e fora maior, e poderia
ser considerada abusiva com base no inciso I do 1. do art. 51.
Nesse sentido as hipteses do 1. servem para possibilitar que o
Consumidor atinja o esperado com o contrato que firmou, protegendo
as suas expectativas legtimas, os seus interesses bsicos, quando
aceitou obrigar-se.
Esta norma geral positivada no CDC, conduz a jurisprudncia
brasileira a examinar, a partir da entrada em vigor da nova lei, o
contedo
*
(82) Mencione-se aqui a contribuio de Barbosa Moreira, Carlos
Roberto, "Um
caso de m traduo no Cdigo de Defesa do Consumidor", in Direito do
Consumidor, v. 9/62 a 68, que critica a traduo do 9. da lei alem
(AGBG) feita no 1., inciso I do art. 51 e que sugere como melhor
traduo,
p. 67: "Presume-se exagerada, entre outros casos, a vantagem que ofende
os princpios bsicos do sistema jurdico a que pertence a norma legal
cuja
incidncia foi afastada".
(83) Assim Rieg, p. 929. (p. 423)
de todos os contratos de consumo a ela apresentados, para decretar a
nulidade absoluta das clusulas, conflitantes com os novos critrios de
boa-f e equilbrio nos contratos entre fornecedores e consumidores.
Cabe-nos, portanto, examinar agora as clusulas que na prtica
destes primeiros anos de vigncia do CDC, de sua clusula geral e da
lista do art. 51, foram consideradas abusivas pela jurisprudncia
brasileira. A contribuio da jurisprudncia brasileira a exegese do CDC
merece nossa especial ateno nesta segunda edio, motivo porque
inclumos uma anlise especfica dos problemas mais constantes.
c.3 As clusulas identificadas pela jurisprudncia - Ao incluir
uma seo especial analisando a atividade da jurisprudncia brasileira
na subsuno de casos prticos lista do art. 51 e aos demais artigos
do CDC e da sua atividade de concreo da clusula geral de boa-f
do art. 51, inciso IV do CDC, desejamos chamar a ateno para a
importncia renovadora do direito civil (ou oxigenadora, na feliz
expresso de DallAgnol Jr.), que o CDC tem exercido no dia a dia de
nossos Tribunais e Juizados Especiais de Pequenas Causas.
Inclumos tambm decises que, mesmo no mencionando o
CDC, decidiram casos e contratos envolvendo relaes de consumo.
Note-se que, face a opo de parte do Judicirio de no utilizar

diretamente normas do CDC em lides envolvendo contratos assinados

antes da entrada em vigor do CDC (maro de 1991), como forma de
evitar a discusso constitucional da garantia a o ato jurdico perfeito,
muitas decises baseiam-se seja no princpio da boa-f, do enriquecimento sem causa, do equilbrio contratual, da transparncia, da proteo da confiana despertada, seja no prprio Cdigo Civil de 1916 e
sua noo de combate ao abuso, enquanto outras preferem utilizar o
CDC como mera fonte de inspirao, de argumentao ou de interpretao dos contratos.
Consideramos que contribuio maior do CDC a renovao que
trouxe ao direito civil, teoria aqui chamada de clssica dos contratos,
so os seus novos princpios e direitos. Sendo assim, estas decises em
matria de relaes contratuais de consumo mesmo no utilizando O
CDC merecem nossa ateno, pois, o impressionante reequilbrio e a
justia contratual alcanada em algumas das decises possuiu igualmente um efeito multiplicador e podem ser criadoras de um estado de
segurana jurdica no mercado brasileiro igual ou maior do que a (p. 424)
simples citao ou subsuno em uma determinada lei ou norma. Como
o prprio Supremo Tribunal Federal afirmou, em sua basilar deciso
sobre a inconstitucionalidade do IPMF, os princpios tm prevalncia
sobre as normas positivas; os princpios so em ltima anlise a fonte
das normas, eles as determinam, as derrogam ou as subjugam a uma
nova e atualizada interpretao.
Mencione-se igualmente que a presente anlise no teve a pretenso de englobar toda a atividade jurisprudencial neste setor, tarefa
herculana em um Brasil de tantos Estados, Tribunais e Foros, mas
apenas apresentar algumas linhas jurisprudenciais mais constantes. Em
matria de relaes contratuais de consumo, nem todas as linhas
jurisprudenciais encontram-se pacificadas, ao contrrio, muitas vivem
um processo de franca modificao, o que se de um lado limita a
abrangncia deste painel, de outro, permite que se visualize os passos
j consubstanciados pela jurisprudncia brasileira e, talvez, permita se
retire uma certa projeo ou tendncia de futuro.
Especificamente, quanto s clusulas identificadas pela jurisprudncia brasileira como abusivas ou presumivelmente abusivas, poderamos dividi-las em dois grupos, em muito coincidentes com os anteriormente mencionados quanto a lista do art. 51 do CDC: as clusulas
limitativas dos direitos do consumidor e as clusulas desequilibradoras
da relao contratual especfica. Tratando-se, porm, de matria ainda
no suficientemente sedimentada, vamos preferir uma anlise clusula
a clusula, com a seguinte ordem: 1) clusulas de excluso e limitao
da responsabilidade contratual (entre elas: as exoneratrias de responsabilidade contratual e extracontratual, as clusulas de indenizao
tarifada ou limitada, as clusulas de limitao da obrigao em
contratos envolvendo sade, a chamada clusula de decaimento e as
clusulas penais clssicas); 2) as clusulas influenciando o acesso
justia (entre elas: a clusula de eleio do foro, de arbitragem e sobre
O nus da prova); 3) as clusulas-mandato; 4) as clusulas de declaraes fictas, de informao, de consenso ou de entrega ficta; 5) as
clusulas atpicas de remunerao (entre elas: a de remunerao
Varivel ou repetida, clusulas de imposio de ndices unilaterais de
reajuste ou de imposio de juros acima do limite constitucional); 6)
Clusulas de deliberao do vnculo (entre elas: clusulas de resoluo,
resciso, denncia, renovao em curto prazo, distrato forado em

Contratos de longa durao); 7) as clusulas-barreira. (p. 425)

Cabe-nos, portanto, examinar agora as clusulas que na prtica
destes primeiros anos de vigncia do CDC, de sua clusula geral e da
lista
do art. 51, foram consideradas abusivas pela jurisprudncia brasileira. A
contribuio da jurisprudncia brasileira exegese do CDC merece
nossa especial ateno nesta segunda edio, motivo porque inclumos
uma anlise especfica dos problemas mais constantes.
1. Clusulas de excluso ou limitao da responsabilidade
contratual:
Clusulas de no-indenizar, clusulas de indenizao tarifada ou
limitada, clusulas de limitao da obrigao em contratos envolvendo
sade, clusulas punitivas e clusulas penais "stricto sensu"
Face a conscientizao mundial da necessidade de proteo dos
consumidores no mercado e das pessoas a ele equiparadas por lei,
hoje bastante controversa a validade das clusulas de excluso e de
limitao da responsabilidade contratual.{84} Superada a viso absoluta
do dogma da autonomia da vontade e da liberdade de estabelecer o
contedo contratual, comearam os juristas a repensar esta espcie de
clusula que toca o mago do contrato: as obrigaes de cada uma das
partes e seus reflexos em caso de descumprimento.
Em verdade, apesar de seus vrios nomes e espcies, estas
clusulas regulam (e limitam) ora a realizao, ora a frustrao da
finalidade do contrato, regulam (limitam ou influenciam) ora o cumprimento, ora o efeito do descumprimento das obrigaes contratuais
assumidas. Devido a sua extrema importncia prtica para a harmonia
do mercado e a realizao das expectativas legtimas dos consumidores,
trataremos aqui de 5 de suas espcies de maior importncia no mercado
brasileiro, sem, porm, desconhecer que podero haver outros tipos de
clusulas de limitao, de exonerao ou que atenuam a responsabilidade do fornecedor e, conseqentemente, limitam ou levam a renncia
dos direitos dos consumidores que possuem um carter igualmente
abusivo.{85} Iniciaremos com a anlise das clusulas de exonerao da
*
(84) Estamos utilizando aqui a expresso genrica presente na
obra, precisa e
exaustiva, de Ana Prata.
(85) Em sua exaustiva obra, Ana Prata analisa mais de 25 espcies
de clusulas
de exonerao ou de limitao da responsabilidade contratual. Viney,
II/248,
tambm as trata conjuntamente, afirmando que todas caracterizam-se pela
"paralisia do direito reparao". (p. 426)
responsabilidade em geral, para aps analisar as clusulas de limitao
da responsabilidade com indenizao tarifada ou limitada, as clusulas
de limitao da obrigao em contratos envolvendo sade, a chamada
clusula de decaimento ou de perda das prestaes pagas e a clusula
penal clssica.
1.1 Clusulas da excluso da responsabilidade contratual e
extracontratual
Para melhor compreender a importncia destas "clusulas de

excluso e limitao da responsabilidade contratual", podemos partir

da figura criada por Larenz para explicar a ntima relao entre o
binmio obrigao/responsabilidade. Segundo Larenz, obrigao e
responsabilidade so dois lados de um mesmo fenmeno, como um
edifcio (obrigao) e sua sombra (responsabilidade), que para o
parceiro contratual vai significar o nascimento de uma pretenso inicial
e primria (realizao do fazer, do no fazer ou do obrigacional) e a
conseqente pretenso posterior e secundria para o caso de
descumprimento ou frustrao (perdas e danos).{86}
Esta dualidade entre obrigao e responsabilidade (em alemo
Schuld e Haftung) uma unio to forte, uma interdependncia, que no
se adapta a idia de simples causa e efeito, ao contrrio s se explica
com
a viso unitria e ao mesmo tempo dualista de um mesmo fenmeno:
quem est obrigado, responde, quem responde porque est obrigado.
Neste sentido, se excluo a responsabilidade contratual de um
parceiro, retiro de sua obrigao contratual uma fora, uma parte
intrnseca, sua sombra, como diria Larenz. Crio uma obrigao pela
*
(86) Veja Larenz, pp. 23 e 24; note-se que a traduo portuguesa
da obra de
Larenz geralmente privilegia as expresses: dbito e responsabilidade,
para
bem frisar o carter de obrigao stricto sensu da expresso Schuld.
Mesmo
reconhecendo os mritos desta traduo mais estrita, utilizarei nesta
obra
a expresso de mltiplos significados "obrigao", seja porque estes j
foram especificados e discutidos em passagens anteriores, seja porque
nossa
traduo pode ser til na compreenso das semelhanas estruturais entre a
responsabilidade contratual e extracontratual, hoje defendidas pela
teoria
unitria. A figura bsica de Larenz a seguinte: da imposio de um
dever
(de prestar, anexo ou de conduta) nasce uma obrigao para um indivduo
(contratual ou extracontratual) e sua sombra (responsabilidade contratual
ou
extracontratual conforme a fonte). (p. 427)
metade, um leo sem dentes, um objeto sem sombra possvel. No outro
lado da relao, conseqentemente, fao nascer uma pretenso inicial
positiva, de cumprimento voluntrio e primrio, mas impossibilito o
nascimento da pretenso secundria, da conseqncia do no cumprimento espontneo e pontual da obrigao.{87} A clusula de excluso total
da responsabilidade contratual (clusula de no-indenizar ou de
irresponsabilidade) hoje rara no mercado brasileiro, face a resposta
da jurisprudncia e da doutrina, que consideram esta clusula fonte de
forte desequilbrio contratual, vantagem excessiva para uma das partes
que redige e impe o contedo contratual, verdadeiro enriquecimento
sem causa e, portanto, contrria a boa-f e abusiva, mesmo face ao
direito tradicional.{88}
Entre as clusulas de excluso da responsabilidade, a doutrina
identificou mais de 15 tipos: a conhecida clusula de no-indenizar (a
que prev a renncia a todas as conseqncias do descumprimento), a
clusula de irresponsabilidade do fornecedor por atos prprios ou de

terceiros, a clusula extintiva do dever de prestar, a conveno

impositiva
de seguro a cargo do consumidor, a clusula de substituio do dever
de indenizar pecuniariamente pelo dever de indenizar em espcie,
clusulas que atestam a qualidade da prestao, e as clusulas
afastadoras
de alguns fundamentos da responsabilidade do fornecedor, como a
clusula exoneratria da responsabilidade por atos de terceiros, a
negligence clause, a clusula exoneratria da responsabilidade por
culpa ou culpa leve, as clusulas estabelecendo os "casos de fora maior
assimilados" e as presunes de "casos fortuitos" para aquele tipo de
relao, as clusulas sobre outras circunstncias liberatrias,{89} a
exonerao da responsabilidade por mora, exonerao por cumprimento
defeituoso, exonerao da responsabilidade por referncia aos danos,
a insurance Clause.{90}
*
(87) Como afirma Hugh Beale, in Ghestin, Limitatives, p. 161, o
contrato de
consumo no pode ser redigido pelo fornecedor de forma a ser uma simples
"declarao de intenes" de sua parte, de modo que nem cumprir as suas
obrigaes necessite.
(88) Assim Aguiar Dias, II/216.
(89) Veja interessante caso do STJ de no exonerao da
responsabilidade do
construtor por chuvas "excessivas", in RT 676/195. Sobre responsabilidade
solidria por desabamento do prdio, veja TJSP, in RT 686, p. 119.
(90) A lista foi elaborada por Ana Prata, pp. 56 a 85, na qual
expe uma srie
de diferenciaes, que extrapolam os estreitos limites desta anlise. (p.
428)
Muitas destas clusulas so contrrias expressamente a normas do
CDC e, portanto, abusivas (ilcitas, se preferirem) e devem ter sua
nulidade absoluta declarada pelo Judicirio ex officio. Neste sentido
claro o art. 25 do CDC, segundo o qual fica "vedada a estipulao
contratual que impossibilite, exonere ou atenue a obrigao de indenizar" prevista seja na seo sobre vcios do produto ou servio (Seo
III do Cap. IV do CDC, que impe a responsabilidade pelo vcio ao
fabricante e ao comerciante, solidariamente, sem importar-se com o
seguro, sem possibilidade de exonerao da mora ou da alegao de
caso fortuito ou fora maior, face a idia de qualidade-adequao), seja
nas sees sobre fato do produto ou servio (Seo II do mesmo
captulo, que ao impor a noo de defeito e inverter o nus da prova
cria a idia de caso fortuito "interno" e inescusvel, superando a noo
de culpa e impondo uma qualidade-segurana mnima) e sobre a
qualidade dos produtos e servios, preveno e reparao dos danos
(Seo 1 do Cap. IV do CDC, que superando a idia de culpa ou de
fortuito impe deveres de informao sobre a periculosidade e mesmo
o dever de reparar ou substituir os produtos).
O dever de indenizar, ou melhor, a obrigao de indenizar
imputada pelo CDC ao fornecedor nestas sees do CDC no pode,
portanto, ser afastada por clusula contratual. Trata-se de uma conseqncia lgica da fora e hierarquia das normas do CDC, que so de
ordem pblica (art. 1. do CDC), logo, indisponveis. Dogmaticamente

este dever de indenizar imposto, sem possibilidade de excluso

contratual,
e regulado detalhadamente em lei surge como decorrncia da necessidade de repartir os riscos da vida social.{91}
Tendo em vista a posio sistemtica do art. 25 do CDC, no
terceiro captulo do CDC e com um renvoi s sees anteriores, e de
forma a tambm englobar todos os outros deveres e obrigaes do
fornecedor no mencionados expressamente neste captulo, o legislador
do CDC sentiu a necessidade de complementar a proibio do art. 25
com a norma do art. 51, I do CDC. O art. 51, I, norma geral sobre
clusulas abusivas presentes em contratos de adeso ou paritrios de
consumo, combate estas clusulas ao considerar abusivas quelas que
exonerem a responsabilidade por vcios de qualquer natureza ou
*
(91) Assim ensinava o mestre de Porto Alegre, Clvis do Couto e
Silva em seu
artigo de 1967, O Dever de Indenizar. (p. 429)
impliquem renncia ou disposio de direitos. Assim, por exemplo a
clusula que exonerar o fornecedor do dever de informar o art. 33 do
CDC (vendas a distncia), ou exoner-lo da responsabilidade pelos atos
dos prepostos ou representantes autnomos, imposta de forma expressa
como responsabilidade solidria no art. 34 do CDC, clusula abusiva,
no sentido do art. 51, I e deve ser declarada sua nulidade.
A doutrina brasileira e a jurisprudncia anterior ao CDC j
combatiam este tipo de clusula, ora porque tentavam regular aspectos
da responsabilidade extracontratual em sede de contrato, ora porque
contrariavam normas de ordem pblica (critrio de Pontes de
Miranda), violando deveres legais impostos a estes agentes econmicos, ora porque transferiam obrigaes essenciais do contratante
(critrio de Aguiar Dias), exonerando a responsabilidade por dolo ou
culpa,{92} exonerando de deveres de cuidado que interessam a sade,
proteo da vida, da integridade fsica ou econmica do outro
contratante.
A caracterizao das mencionadas clusulas de exonerao da
responsabilidade contratual como em princpio abusivas (e ilcitas)
reserva, portanto, poucas dificuldades. O mesmo no se pode afirmar
em relao s clusulas de limitao da responsabilidade contratual,
que apesar de previstas nos arts. 25 e 51, I vo encontrar um tratamento
diferenciado tambm no CDC. O prprio art. 51, I, em sua segunda
frase prev uma exceo, de validade da clusula, mas somente a
clusula de limitao (no a de excluso) da responsabilidade entre
pessoas jurdicas igualmente o art. 54, 4. do CDC menciona deveres
de destaque na redao de contratos de adeso contendo clusulas que
limitem direitos dos consumidores.
Interessante notar que algumas destas clusulas procuram mesmo
exonerar o fornecedor de uma futura e, eventual, responsabilidade
extracontratual. Isto viola frontalmente os dispostos nos arts. 12 e ss.
do CDC sobre a responsabilidade dos fornecedores ali expressamente
mencionados por fato do produto ou servio defeituoso. O art. 17 do
CDC expande o campo de aplicao destas normas, abrangendo todas
*
(92) Veja, por todos, Aguiar Dias, p. 128; quanto
impossibilidade de exonerao atravs do contrato da responsabilidade extracontratual, uma vez
que
fereria as normas de ordem pblica que a impe, veja os ensinamentos de

Viney, II, pp. 251 e ss. (p. 430)

as vtimas destes eventos atentatrios segurana e sade dos consumidores e dos consumidores equiparados. A doutrina brasileira mesmo
antes da entrada em vigor do CDC j considerava tais clusulas
invlidas ou mesmo ineficazes, face aos limites estritos da fora
obrigatria do contrato.
O tema mantm seu interesse face a posio jurisprudencial de
aceitar a cumulao de danos materiais e danos imateriais (Smula 37
do STJ). O ressarcimento do dano moral foi assegurado ao consumidor
pelo art. 6., VI do CDC, mas no se limita, como no sistema alemo
ao ressarcimento de danos morais em relaes extracontratuais. No
novo sistema de direito brasileiro a jurisprudncia est aceitando a
cumulao de pretenses de indenizao de danos materiais (entrega
de produto falho) e de danos morais (envio do nome do cliente para
o SPC durante as conversaes para o conserto do produto).{93} Reconhece-se, assim, que a origem de ambos os danos podem ser violaes
de deveres principais (prestao adequada) e deveres anexos (por
exemplo, do dever de cuidado).
Conforme mencionamos na parte referente a nova interpretao
dos contratos de consumo, a tendncia atual de considerar estes
deveres anexos includos entre as obrigaes contratuais pactuadas,
*
(93) Assim caso decidido pelo TARS, que traz a seguinte ementa:
"Indenizao
por danos materiais e morais - Cliente especial - Reclamao por defeito
de mercadoria aceita aps vrios meses - Prescrio inexistente - Letra
de
cmbio sem aceite no pode ser protestada - Nulidade do ttulo Cancelamento de registro do SPC. Aquele que tido como cliente especial
por loja comercial deve ter tido analisadas as suas qualidades pessoais,
as
possibilidades econmico-financeiras e, particularmente, sua posio
social
e funcional. Esse conjunto constitui o patrimnio moral do indivduo que,
se se ferido, precisa ser indenizado. Apontada a letra de cmbio no
Cartrio
de Protesto, sem aceite e irregularmente criada, e o envio injustificado
do
nome de cliente especial ao SPC, para registro, constituem circunstncias
que devem ser sopesadas para a fixao dos danos morais pelo julgador,
eis que originam abalo de crdito. Admitindo a loja comercial uma
reclamao por defeito do produto mais de 3 meses aps a compra, no
poder argir em seu favor o instituto da prescrio, uma vez que
reconheceu o direito do consumidor ao ficar com a mercadoria a fim de
exigir providncias junto ao fabricante. Indenizao cumulativa de danos
materiais e morais. Posio da doutrina e da jurisprudncia. Dado provimento (unnime)". (Ap. Cv. 190118463, rel. Dr. Flvio Pncaro da Silva,
2. Cm. Cv., TARS, j. 11.4.91). (p. 431)
constituindo assim uma garantia de segurana e adequao mnima,{94}
de uma boa-f standard na prestao do servio ou no fornecimento
do produto, isto , na relao de consumo. Se violado este novo
contedo contratual no pode o fornecedor desresponsabilizar-se por
previso contratual expressa a respeito. Tambm no direito comparado
tais clusulas de exonerao dos novos deveres anexos contratuais so
consideradas abusivas.{95}

Neste caso a base para a declarao da abusividade e da ilicitude

da
clusula de irresponsabilidade eventualmente presente na relao
contratual bsica pode ser tanto a fonte constitucional e o art. 6., VI
do
CDC, quanto seu art. 51, I ou IV, a clusula geral de boa-f do Cdigo.
1.2 Clusulas de limitao da responsabilidade do fornecedor (de
indenizao tarifada ou limitada)
O mercado brasileiro apresenta uma srie de clusulas, que
poderamos classificar como "clusulas de limitao da responsabilidade" do fornecedor. Assim a clusula que impe uma forma especial
para o exerccio dos direitos do consumidor, forma no prevista em lei,
limitativa da responsabilidade do fornecedor, pois este s responder
se o consumidor seguir exatamente a forma prevista no texto contratual.
Clusulas alterando o critrio de causalidade entre o no-cumprimento
e os danos ressarcveis ou clusulas encurtando os prazos para reclamar
*
(94) Veja nesse sentido a deciso do JEPC/RS: Clusula de
exonerao de
garantia. Venda de veculo usado, que funde o motor cerca de 20 dias aps
o negcio. Ineficcia da clusula em face do dever legal de garantia,
imposto
pelo art. 24 da Lei 8.078/90 (CDC). Ao julgada procedente. Recurso
improvido por unanimidade (Rec. 149/93, rel. Dr. Roberto Lessa Franz, 3.
Cm. Recursal, Porto Alegre, 24.6.93).
(95) Refiro-me aqui, em especial, ao direito ingls, o qual cria
a presuno de
que tais deveres anexos, por exemplo de informao e cuidado, estariam
includos no contrato, enquanto verdadeiras novas obrigaes implcitas
quanto qualidade, conformidade do bem, condies de venda e ttulo de
propriedade do bem (Sale of Goods, Sections 14, 13, 12 e 55). As
clusulas
exoneratrias ou limitativas foram proibidas em contratos de compra e
venda pelo UCTA. (Unfair Contract Terms Act 1977). s. 6(2); veja Beale,
in Ghestin, Limitatives, pp. 169 e ss. O autor destaca a utilizao do
critriO
de reasonableness como instrumento do juiz para verificar a eventual
validade das clusulas. (p. 432)
ou invertendo o nus da prova so todas clusulas limitativas dos
direitos dos consumidores e limitativas a contrario da responsabilidade
do
fornecedor. Na falta de previso expressa, a jurisprudncia brasileira
tem analisado e considerado essas clusulas ofensivas aos ditames da
boa-f sempre sob a tica do inciso IV do art. 51, recorrendo geralmente
noo de desvantagem excessiva para o consumidor positivada no
1. do art. 51 do CDC.{96}
Trataremos destas clusulas nas prximas subdivises especiais ou
agrupadas sob a denominao de "clusulas-barreira"; inicialmente,
porm, queremos analisar com especial ateno um tipo de clusula de
limitao da responsabilidade: as clusulas de fixao de um mximo
indenizatrio e suas variantes, clusulas de indenizao tarifada ou
limitada.{97}
No direito comparado, quando se analisam as clusulas de

limitao da responsabilidade e seus efeitos nos contratos de consumo,

dois temas so sempre destacados: a necessidade de equilbrio do
contrato e o de segurana nas relaes contratuais.{98}
Concordam todos que as clusulas limitativas de responsabilidade
da parte mais forte (assim como as de excluso) desequilibram o
contrato, ao impedir uma composio eqitativa dos interesses privados
que o contrato regula.{99} Em outras palavras, quebrando o equilbrio
entre direitos e obrigaes (responsabilidade) de cada uma das partes,
ao retirar ou limitar as garantias normais que teria a parte mais fraca
em contratos sem este tipo de clusula.{100}
*
(96) Exemplo dessa linha jurisprudencial a deciso do TJRS, de
21 de agosto
de 1997: "Seguro contra incndio. Clusula de depreciao. Nulidade.
nula a clusula de depreciao inserida em contrato de seguro contra
incndio por afronta ao Cdigo do Consumidor, art. 51, 1., inc. II,
eis
que, atribuindo prpria seguradora, em carter unilateral, a fixao do
ndice de depreciao do bem, pe em cheque o prprio objetivo do
contrato
(que a cobertura do risco) e o equilbrio das partes contratantes.
Recurso
provido em parte" (Ap. Civ. 597095868, 5. Cm. C., Des. Luiz Felipe
Brasil
Santos, in Revista de Jurisprudncia do TJRS, n. 185, p. 373 e ss.).
(97) A terminologia e os exemplos de clusulas limitativas que
estamos usando
foram retirados da obra exaustiva e sempre recomendada de Ana Prata, p.
86.
(98) Assim Viney, "Rapport de Synthse", in Ghestin, Limitatives,
p. 331.
(99) Veja a Smula do STF n. 161: "Em contrato de transporte
inoperante a
clusula de no indenizar".
(100) Assim, excelente, Viney, p. 331. (p. 433)
H, porm, uma histrica resistncia dos juristas possibilidade
de apreciao judicial da equivalncia patrimonial ou social das
prestaes contratualmente acordado;{101} o que os leva muitas vezes por
comodismo a privilegiar o dogma da autonomia da vontade, mesmo
visualizando que neste tipo de contrato com clusulas de limitao da
responsabilidade, uma das partes est fadada a uma posio de
inferioridade no momento da execuo (boa ou ruim) do acordado.
Visualiza-se hoje que mais do que um desequilbrio "monetrio", tais
clusulas criam um desequilbrio jurdico, impossvel de ser afastado
por uma simples (ou prometida) reduo no preo. O argumento da
admissibilidade das clusulas de limitao da responsabilidade do
fornecedor em funo da reduo da contraprestao, como se fosse
possvel ao reduzir o preo de um produto comprar a irresponsabilidade
ou o direito de prejudicar os outros, no resistiu a uma anlise
tica.{102}
Coube ao legislador, portanto, a tarefa de estabelecer algumas
balizas quanto possibilidade de limitar contratualmente os direitos do
contratante mais fraco, a contrario, possibilidade de limitar a
obrigao/responsabilidade do contratante mais forte.{103} Tambm no
Brasil, o legislador imps novas balizas, representadas em sua maioria

pelas normas imperativas do CDC.

A tendncia hoje contestar a validade das clusulas limitativas
de responsabilidade, mas, para evitar generalizaes perigosas, somente daquelas que ameaam o equilbrio, a justia do contrato, deixando
ao juiz o papel de concreo do princpio.{104} Assim tambm o prprio
legislador do CDC enfrentou a incluso de algumas clusulas limitativas da responsabilidade do fornecedor em contratos de consumo e,
para tanto, criou formas especiais a serem cumpridas para a sua
validao. Assim a possibilidade de aumentar o prazo para a "sanao"
do vcio do produto exemplo de clusula limitativa de responsabili*
(101) Assim ensina Ana Prata, p. 378.
(102) Assim Prata, p. 381 citando Roppo e Ripert.
(103) Sobre os esforos dos legisladores no mundo, veja as
citadas obras de Prata,
pp. 380 e ss. e de Ghestin, Limitatives, p. 335 e ss., veja art. 6, 7 e
11 da
lei alem de 1976 e a nova Diretiva da comunidade, anexo, art. 1.,
letras
a e b).
(104) Assim, aps exaustivo exame do direito comparado, conclui
tb. Viney, in
Ghestin, Limitatives, p. 340. (p. 434)
dade prevista nos 1. e 2. do art. 18 do CDC, e por fora do
3. do mesmo artigo. Esta clusula dever imperativamente "ser
convencionada em separado, por meio de manifestao expressa do
consumidor", segundo exige o art. 18, 2. do CDC. Assim, tambm
o art. 54, 4. especifica que as clusulas que implicarem em
"limitao" de direito do consumidor devero ser redigidas com
destaque, permitindo sua imediata e fcil compreenso.
O legislador do CDC, porm, concentrou suas atenes e previu
uma linha de proibio genrica s clusulas limitativas que atenuem
a responsabilidade por vcios de qualquer natureza dos produtos ou
servios (arts. 25 e 51, I do CDC) e s que atenuem a responsabilidade
de indenizar prevista na seo sobre fato do produto ou do servio e
sobre qualidade de produtos ou servios (arts. 24 e 25 do CDC). Nestes
casos a regra, sem excees, a do direito a uma "efetiva" indenizao
"de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos",
previsto no art. 6., inc. VI do CDC.
Apesar da clareza da previso legislativa, a realidade brasileira
apresentou nestes primeiros anos de vigncia do CDC uma srie de
clusulas limitativas suspeitas. No ramo dos transportes (martimos,
areos ou rodovirios) a resposta jurisprudencial foi no sentido da
proibio,{105} declarao de nulidade{106} ou simples superao (atravs
de
subsuno diferenciada){107} das clusulas limitativas da
responsabilidade
pelo extravio ou perda de bagagem e atraso ou vcio na prestao de
servios.
Quanto s clusulas limitativas de responsabilidade em caso de
acidente, dano sade ou morte dos passageiros, a resposta da
*
(105) Nesse sentido a deciso do STJ, sobre o transporte
martimo e a
inoperatividade da clusula frente ao disposto no art. 1. do Dec.
19.473/

30 (Smula 161 do STF), veja REsp. 9.787-0-RJ, reproduzida in Lex 43/

113.
(106) Assim a deciso do TJES, reproduzida in RT 697/140, com a
seguinte
ementa: "A empresa que transporta mercadorias se obriga necessariamente
a garantir sua segurana e, sendo assim, so nulas as clusulas que
coloquem o consumidor em desvantagem exagerada". (Ap. 21.933 - 2. C.
- j. 23.3.93, rel. Des. Antnio Jos Miguel Feu Rosa).
(107) Veja a deciso do TARS, reproduzida in Julgados 85/289 e a
seguinte
deciso do mesmo TARS: Responsabilidade do transportador - Transporte
areo. No se tratando de dano resultante de acidente aeronutico,
incabvel (p. 435)
jurisprudncia brasileira, combatendo estas clusulas, foi ainda mais
enrgica.{108} a mencionada segunda questo da segurana das relaes
contratuais.
Segurana significa no apenas a expectativa legtima, a
confiana
despertada quanto ao bom e seguro cumprimento das obrigaes
contratuais, a informao suficiente,{109} significa igualmente a conscincia de saber quais so as obrigaes (responsabilidade) assumidas
pelo parceiro, que no afetaram terceiros e nem podem ser diretamente
transferidas ao segurador ou excludas, significa por fim, imposio do
dever anexo de cuidado em todas as relaes de consumo, especialmente as de carter perigoso ou envolvendo a sade e a segurana do
consumidor e de sua famlia.
Quanto ao dever anexo de cuidado (Schutzpflicht), como mencionamos anteriormente, este uma obrigao acessria no cumprimento
do contrato que tem por fim preservar o co-contratante de danos sua
integridade, seja pessoal (moral ou fsica), seja a integridade de seu
patrimnio.{110}
Neste sentido, a obrigao de segurana, anexa ao contrato,
manifesta-se quando da utilizao de um meio tcnico para alcanar
a realizao do objetivo do contrato de servio. Assim, no contrato de
transporte do passageiro e de sua bagagem este ser feito por um meio
tcnico (avio, nibus, carro ou txi) e dever o transportador cuidar
que nenhum dano sobrevenha aos passageiros e bagagem sob sua
responsabilidade,{111} assim como cuidar para que o meio utilizado
(veculo) esteja em boas e adequadas condies.{112}
*a limitao da indenizao prevista no Cdigo Brasileiro do Ar ou na
Conveno de Varsvia. Permanece total a responsabilidade da transportadora pelo pagamento do valor das mercadorias extraviadas, eis que
resultante o dano de ato ilcito (unnime). (Ap. Cv. 26.265, rel. Dr.
Elias
Manssour, 2. Cm. Cv., TARS, j. 15.12.81).
(108) Veja abundante jurisprudncia citada na parte 1 deste
trabalho, quando
tratados os contratos de transporte, viagem e de turismo; assim como as
Smulas 187 do STF e 37 do STJ.
(109) Em especial no direito alemo e suo, rgido controle
feito quanto
informao suficiente do consumidor sobre as clusulas limitativas, que
sero desconsideradas em caso contrrio. Veja Viney, p. 344 e ss.

(110) Veja sobre o tema Mayer, p. 113 e Menezes de Cordeiro, p.

610.
(111) Nesse sentido a citada deciso do TARS, in Julgados 85/289,
(rel. Juiz
Mrcio Puggina, j. 5.11.92) em sua ementa ensina: "Transporte areo - (p.
436)
Em contratos de transporte, algumas leis especiais prevem a
tarifao ou a limitao da responsabilidade do transportador.{113} O
princpio do CDC, exposto no art. 6., VI, exatamente o contrrio:
o da indenizao efetiva. Especialmente no que se refere ao transporte
areo, as lides esto se multiplicando e a resposta jurisprudencial tende
a beneficiar o consumidor.
Efetivamente a responsabilidade do transportador areo vm
regulada, quanto ao transporte internacional, na Conveno de Varsvia
(Dec. 20.704/31) e, quanto ao transporte nacional, no Cdigo Brasileiro
de Aeronutica (Lei 7.565/86).{114}
A responsabilidade do transportador areo prevista na Conveno
de Varsvia uma responsabilidade subjetiva, baseada na culpa. O
sistema bsico da Conveno representa-se por duas normas: a) a da
presuno de culpa do transportador areo (nus), tanto em caso de
*Transporte de passageiro acompanhado de bagagem. Desaparecimento de
volume contendo equipamento eletrnico (filmadora VC). Pretendida limitao da responsabilidade indenizatria em 3 OTNs com base no art. 262
do Cdigo Brasileiro do Ar. Se a praxe das companhias areas de no
exigirem a declarao de valor relativamente bagagem despachada pelos
passageiros, no se pode impor o nus pela omisso. Dever de indenizar
com fulcro no art. 159 do CC. Se o passageiro comprou bilhete de uma
companhia area mesmo que o transporte seja efetuado por outra, mediante
acordo entre elas, este irrelevante frente ao passageiro. mantida a
responsabilidade contratual de quem se obrigou pelo transporte".
(112) Assim Mayer, ob. cit., p. 65.
(113) A validade destas clusulas de limitao de
responsabilidade dos transportadores est sendo discutida nos JEPCs, veja ementa exemplar: "Transporte
rodovirio. Tem responsabilidade de indenizar at 2 volumes, a empresa
transportadora, conforme Dec. 92.352, de 31.1.86. Regulamento dos servios rodovirios interestaduais de transporte de passageiro, art. 98, no
valor
de 4 vezes o maior valor de referncia por volume, deparando-se com um
tpico contrato de adeso, as clusulas devem ser colocadas com clareza,
pena de se voltar interpretao, na dvida, contra o predisponente. No
houve seguro pessoal e o tquete de bagagem no faz qualquer meno.
Assim, luz da eqidade de juzo (art. 5. da Lei 7.244/84), no se
oferece
justa a indenizao tarifria, de nfimo valor (unnime)". (Proc.
01189713330,
Rec. 33/89, rel. Dr. Armnio Jos da Rosa, 3. Cm. Recursal do Juizado
de Pequenas Causas-RS, j. 21.5.90).
(114) As observaes que passamos a reproduzir foram
desenvolvidas, com maior
detalhe, em nosso artigo, in Direito do Consumidor 3/154-197. (p. 437)
morte, de ferimento ou de outra leso corporal sofrida pelo viajante,
como em caso de perda, destruio ou avaria das bagagens registradas
e cargas; com a inverso do nus da prova o passageiro no precisa

provar a culpa do transportador. basta a simples existncia do dano, mas

a inexistncia de culpa pode levar exonerao do transportador; e b)
a da limitao da responsabilidade do transportador.{115}
Segundo dispe o art. 17 da Conveno de Varsvia o transportador responde pelo dano ocasionado por morte, ferimento ou qualquer
outra leso corprea sofrida pelo viajante, desde que o acidente, que
causou o dano, haja ocorrido a bordo da aeronave, ou no curso de
quaisquer operaes de embarque ou desembarque. Segundo dispem
os arts. 20 e 21, o transportador no ser responsvel se provar que
tomou, e tomaram os seus prepostos, todas as medidas necessrias para
que se no produzisse o dano, ou que lhes no foi possvel tom-las
ou poder ver excluda ou atenuada a sua responsabilidade se provar
que o dano foi causado por culpa da pessoa lesada, ou que esta para
ele contribuiu. A responsabilidade fica presumida, sob prova em
contrrio, mas ficaria excluda se provada a ocorrncia de fora maior
ou caso fortuito, bem como a culpa exclusiva da vtima.
A norma que prev a limitao da responsabilidade aquela do
art.
22. Segundo o texto do art. 22 da Conveno de Varsvia, modificado
pelo Protocolo de Haia de 1955, "no transporte de pessoas, limita-se a
responsabilidade do transportador importncia de 250.000,00 francos
poincar". "Se a indenizao, de conformidade com a lei do tribunal que
conhecer a questo, puder ser arbitrada em constituio de renda, no
poder o respectivo capital exceder aquele limite". Sendo que no limite
no se incluem as despesas para ressarcir os custos judiciais e os
honorrios advocatcios. Trata-se, portanto, de uma responsabilidade
limitada (begrenzte Haftung), cujo montante poder variar conforme o
dano sofrido, no podendo, porm, superar o limite fixado.{116}
Este limite sofre duas excees: 1) segundo dispe o art. 22, 3.
parte, um limite maior de responsabilidade pode ser fixado por acordo
entre o transportador e o usurio; 2) segundo dispe o art. 25,
modificado pelo Protocolo de Haia, o transportador no poder se
*
(115) Assim, Tito Ballarino, "Questions de droit international
priv et dommageS
catastrophiques", in Recueil des Cours de la Have, 220/330, 1990.
(116) Assim concorda Octanny Silveira da Mota, "As Disposies de
Direito
Internacional Privado no Cdigo Brasileiro de Aeronutica", in RDC44/47.
(p. 438)
prevalecer do limite previsto no art. 22, em caso de dolo ou culpa grave
sua, ou de seus prepostos.{117}
A ltima norma a ser mencionada a do art. 23 da Conveno,
segundo a qual ser nula e de nenhum efeito toda e qualquer clusula
tendente a exonerar o transportador de sua responsabilidade, ou
estabelecer limite inferior ao que lhe fixa a Conveno, mas a nulidade
da clusula no acarretar a do contrato.
Concluindo, trata-se, no sistema da Conveno de Varsvia, da
imposio de uma responsabilidade subjetiva, e no objetiva, como
afirmam alguns, baseada na presuno de culpa juris tantum, que
inverte o nus da prova a favor do consumidor, mas que limita a
responsabilidade total do transportador a patamares que, como veremos, so considerados baixos.
Quanto natureza do limite, cabe distinguir a responsabilidade
tarifada da responsabilidade limitada. Na tarifao se presume o dano

(evento morte, perda de um brao, de uma capacidade laborativa etc.)

e se quantifica estes tipos de danos, na limitao no se presume o dano,
este tem que ser provado, o limite opera somente como um quantunl
mximo, logo, se o dano comprovado for de menor valor, a indenizao
poder ser fixada abaixo do limite mximo.{118} No caso do sistema da
Conveno de Varsvia, o limite previsto no art. 22 um limite
mximo, que no leva presuno do dano, logo, estamos frente a uma
responsabilidade limitada.
Por sua vez, o Cdigo Brasileiro de Aeronutica (CBA), Lei 7.565,
de 19.12.86, trata de diversos assuntos relacionados ao transporte areo
e as empresas nele envolvidas, tratando igualmente do contrato e
transporte areo a partir de seu art. 222. A responsabilidade contratual
do transportador mereceu especial destaque, e foi ela limitada, segundo
dispe o art. 246, aos limites estabelecidos nos arts. 257, 260, 269 e
277 do Cdigo.
A determinao do valor exato da indenizao fixada pela Conveno de Varsvia no fcil, como bem demonstra a deciso do
*
(117) Sobre a dificuldade da definio de dolo, veja Octanny
Silveira da Mota,
"O dolo do Transportador areo face Lei Internacional e ao Cdigo
Brasileiro do Ar", in RT 356/46 a 57 e Mattos, ob. cit., p. 172 e ss.
(118) Assim a concluso da Comisso 3 do Congresso de B. Aires,
Daos, ob.
cit., p. 100. (p. 439)
Supremo Tribunal Federal no RE 113.498-4, em 1987,{119} onde conclui
que mesmo o Banco do Brasil teria enganado-se. Razo para toda esta
insegurana que o franco-poincar em verdade no existe mais, pois
a paridade do franco com o ouro foi extinta,{120} assim como aconteceu
com muitas outras moedas. A partir da surgem solues contraditrias,
umas preconizando o uso do valor em ouro previsto no Protocolo de
Haia (cada unidade monetria seria constituda de 65,5 miligramas de
ouro, ao ttulo de 900 milsimos de metal fino),{121} calculado pelo
valor
do ouro ao dia da sentena de liquidao;{122} outras tomam por base o
valor do franco-ouro estimado pelo Banco do Brasil em cruzeiros, ou
mesmo a ona-troy fixada em dlares pelo governo dos Estados
Unidos.{123}
Sem querer participar desta discusso, considero que bastaria
afirmar que os 250.000,00 francos-poincar previstos no Protocolo de
Haia equivaliam a 16.600 dlares americanos,{124} o que representa mais
ou menos o preo de 5 passagens areas para a Europa, como limite
mximo para a indenizao (inclusive a devida em prestaes alimentcias mensais) por morte, por exemplo, do executivo, pai da famlia.
Como ensina Aguiar Dias sobre a clusula limitativa de responsabilidade: "Sem embargo de sua utilidade, pois estimula os negcios,
mediante o afastamento da incerteza sobre o quantum da reparao, a
clusula limitativa muitas vezes resulta em burla para o credor.
Dificilmente se d o caso de ser o dano real equivalente reparao
prefixada: o mais freqente representar um simulacro de perdas e
danos".{125} O mestre brasileiro da Responsabilidade Civil, muito antes
de pensarmos na defesa do consumidor, sustentava a nulidade desta
*
(119) In RT 633/211 e ss., rel. Min. Clio Borja, julgamento de
17.12.88.

(120) Para detalhes, veja j. D. Fairbanks Belfort de Mattos, "O

Desastre Areo
em Abidjan, na Costa do Marfim", in RDC 52/181 a 184.
(121) a soluo preconizada pelo Min. Francisco Rezek no
acrdo anteriormente citado, in RT 633/214 e ss.
(122) Esta a concluso de Mattos, ob. cit., p. 184 in fine.
(123) Veja RTJ 107/384, sobre deciso do Tribunal de Justia de
So Paulo e
pretenso dissdio de jurisprudncia.
(124) Veja Andreas Lowenfeld, e Allan Mendelsohn, "The United
States and the
Warsaw Convention", in Harvard Law Review, 80/507, 1967.
(125) Dias, ob. cit., p. 128. (p. 440)
clusula, "quando a soma arbitrariamente fixada resulte em verdadeira
leso para o credor, principalmente quando se trate de transporte, cujo
contrato geralmente de natureza a excluir a liberdade de discusso
por parte do interessado no servio".{126}
Podemos, neste caso, concluir que se a inteno da Conveno de
Varsvia era realmente estabelecer o equilbrio entre as posies do
transportador e do usurio do transporte areo, este equilbrio no foi
atingido com a simples inverso do nus da prova e com a manuteno
do princpio da culpa, pois o limite da responsabilidade foi fixado em
patamar realmente tmido, a limitar a ao da justia. Sob o ponto de
vista da responsabilidade civil a vantagem trazida pela Conveno
maior para o transportador areo, que se obrigado a fazer um seguro
pode conhecer antecipadamente a extenso dos montantes de indenizao, o que diminui seus custos, ainda mais hoje quando o transporte
areo j provou ser um dos mais seguros estatisticamente.{127}
Quanto ao Cdigo Brasileiro de Aeronutica, tendo em vista a
dificuldade criada com a extino dos ndices por ele utilizados para
fixar o montante das indenizaes, fica praticamente impossvel, neste
rpido estudo, informar o valor exato da indenizao por morte, em se
tratando de transporte areo nacional. Da jurisprudncia consultada,
porm, duas concluses podem ser retiradas. A primeira que o valor
fixado pelo CBA inferior ao fixado pela Conveno de Varsvia,
assim como era o valor fixado pelo antigo Cdigo Brasileiro do Ar. {128}
Em segundo lugar, que a insuficincia da indenizao leva a jurisprudncia a interpretar (assim como faziam os norte-americanos antes do
Acordo de Montreal) de maneira bastante ampla o conceito de culpa
grave e de dolo areo, ajudados pela Smula 229 do STF, de forma a
afastar a limitao indenizatria e possibilitar o ressarcimento pelo
Direito Comum.{129}
*
(126) Dias, ob. cit., p. 129.
(127) Em 1965 o Governo dos Estados Unidos avaliou que se o
seguro custava
US$ 0,68 "per thousand revenue passenger miles", com um limite de
indenizao no valor de US$ 16.600, se o limite fosse aumentado para US$
100.000, o custo do seguro seria, mesmo assim, de somente US$ 0,96, veja
Lowenfeld/Mendelsohn, p. 566.
(128) Veja-se a ilustradora deciso do TARJ in RT 615/195-196.
(129) Veja neste sentido a Jurisprudncia in RT 606/219, 623/101103, 626/
165-170. (p. 441)

Como noticia Gaja,{130} os limites fixados em Varsvia e aumentados em Haia, em 1955, sempre foram motivo de muita polmica no
mundo, em especial nos Estados Unidos, Itlia e Alemanha.
Com o tempo e com a desvalorizao do ouro e das moedas, o
montante no qual a responsabilidade do transportador estava limitado
tornou-se muito baixo, de maneira que os passageiros, especialmente em
caso de acidente fatal, passaram a suportar, eles, um risco muito grande,
assim, de maneira diferente, a jurisprudncia de vrios pases tem se
esforado para amenizar as conseqncias ineqitativas desta alocao
de riscos. Fala-se assim em uma crise do sistema de Varsvia.{131}
De acordo com o Arrangement de Montreal dos Estados Unidos
com as companhias areas filiadas CAB e IATA,{132} um total de 80
companhias areas comprometeram-se a aumentar os limites da responsabilidade para vos partindo, chegando ou com escalas nos Estados
Unidos, para 75.000 dlares americanos e note-se, uma responsabilidade
objetiva no baseada na culpa.{133} Teoricamente o acordo interino de
Montreal no anulou ou denunciou a Conveno de Varsvia, pois que
o art. 22 permitia que os limites previstos na Conveno fossem aumentados por acordo com os usurios, ora como so as companhias que
redigem os contratos, sem discusso com os consumidores, passaram
elas a incluir, para os vos tocando o solo norte-americano, uma folha a
mais em seu bilhete de passagem, contendo as novas regras.{134}
O sistema de Varsvia no conta, portanto, mais com sua universalidade.
Desde 1978, a jurisprudncia e os doutrinadores italianos manifestaram dvidas sobre a constitucionalidade da lei interna, que,
*
(130) Assim, Giorgio Gaja, "Recenti vicende della Convenziome di
Varsovia dei
1929 sul Transporto Aereo Imternazionale", im Rivista di Diritto
Internazionale, 1965/95.
(131) As palavras so de Tito Ballarino, ob. cit., pp. 332 e 333.
(132) CAB - Civil Aeronautics Boardeau (organizao norteamericana) e IATA
- International Air Transport Association (organizao mundial de
empresas
areas).
(133) Assim Lowenfeld/Mendelsohn, pp. 396 a 399, j informando
que tambm
no caso do Canad seriam criadas normas especiais.
(134) Texto do bilhete de passagem reproduzido pelos citados
autores norteamericanos, p. 598, contra a quebra no sistema de Varsvia veja as
crticas
de Gaja sobre o Arrangement, ob. cit., p. 103. (p. 442)
recebendo a norma da Conveno de Varsvia, limitava a responsabilidade do transportador areo em caso de morte ou de dano sade
ou segurana a patamares considerados baixos.{135}
A doutrina acabou concluindo que quanto a limitao de responsabilidade permitida por uma lei interna tal de forma a, verdadeiramente, privar a vtima de um direito de efetivo ressarcimento, e a
contradio com as normas do direito interno posterior torna-se
intolervel. Acabando por concluir que as normas que fixaram este
limite mximo para a indenizao, ainda que afastveis em caso de dolo
e culpa grave, no eram de nenhuma maneira conciliveis com o

princpio constitucional do direito inviolabilidade do homem, devendo, pois, esta inconstitucionalidade ser declarada pelo Judicirio
mesmo se a origem da norma era uma Conveno internacional.
Tito Ballarino chega a afirmar que a deciso da Corte Constitucional (Arrt 132, de 16.5.85) ab-rogou a regra da Conveno relativa
limitao da responsabilidade em caso de morte do passageiro, por
violao ao direito fundamental integridade da pessoa humana. A
Corte teria examinado tambm o problema do tratamento ineqitativo
entre os passageiros do avio e os passageiros de outros meios de
transporte e concludo que aqueles no deveriam sofrer restries a seus
direitos fundamentais, em virtude da limitao permitida pela lei
ordinria que recebeu a Conveno.{136}
Se os Estados Unidos, Pas precursor da responsabilidade
objetiva,
interessou-se na administrao Kennedy pela proteo mais efetiva de
seus cidados, a Alemanha, pas de grande tradio no cumprimento
do princpio de boa-f nas obrigaes e no conseqente amplo controle
judicial do contedo dos contratos, no poderia deixar de fornecer um
outro exemplo.
Em 1983, o Tribunal Federal Alemo (BGH) declarou seis
clusulas presentes no contrato oferecido pela Lufthansa para vos
internacionais como abusivas, e portanto proibidas, determinando a sua
no mais utilizao, apesar de todas estas normas constarem da
*
(135) A discusso nasceu em 1978 aps uma deciso do Tribunal de
Roma, veja
detalhes em Canizzaro, pp. 279 a 298, Enzo Canizzaro, "Disciplina
Internazionale della Responsabilit dei Vettore Aereo e Costituzione", in
Rivista di Diritto Internazionale, LXVII/291,1984.
(136) Assim Ballarino, ob. cit., p. 333, com detalhes
reproduzidos na nota 63. (p. 443)
Sugesto-Resoluo 1.013 do IATA.{137} Dois aspectos foram especialmente analisados pelo Tribunal superior da Alemanha: se o fato de uma
clusula contratual encontrar aplicao em vrios pases ou aplicao
"internacional" impediria o controle judicial de sua abusividade ou no;
e a relao, em direito alemo, entre as normas da Conveno de
Varsvia e as normas da famosa Lei alem de controle das clusulas
contratuais gerais, a AGB-Gesetz.
No Brasil, a reao contra os patamares limitados de indenizao
fixados pela Conveno de Varsvia foi, at 1988, muito reduzida, pois
a jurisprudncia brasileira no era aberta a teses de inconstitucionalidade e mantinha-se fiel ao entendimento da superioridade dos Tratados
face s leis ordinrias posteriores.{138} A nica reao foi no sentido
de
interpretar de forma aberta a noo de culpa grave ou dolo, que retira
o privilgio da limitao da responsabilidade.{139}
Em se tratando de norma anterior nova Constituio, o Cdigo
Brasileiro de Aeronutica teve de ser recebido no novo ordenamento
jurdico nacional. Inicialmente chamvamos a ateno para o fato de
os doutrinadores brasileiros, ao contrrio dos italianos, nada mencionarem sobre os eventuais aspectos de conflito das normas do CBA,
que limitam a responsabilidade do transportador a patamares considerados baixos e os princpios constitucionais que asseguram o direito
inviolabilidade do homem, direito vida (caput do art. 5, da CF/
1988) e direito proteo do consumidor (inc. XXXII do art. 5

da CF/1988). Hoje, porm, parte expressiva da doutrina defende essa

tese.{140}
*
(137) Acrdo BGH de 20.1.83, VII ZR 105/81, publicado na
Revista IPRax
1984/316 e os comentrios de Walter Lindacher, "Zur inhaltskontrolle
"internationaler" Flugbefrderungsbedingungen", IPRax 1984/301
(Heidelberg).
(138) Veja o excelente trabalho da Procuradora do Estado do Rio
Grande do Sul,
Rejane Brasil Filipi, no sentido de defender a inexistncia de tal
superioridade e a equivalncia entre a lei interna e o tratado recebido em nosso
ordenamento, tudo com base no Acrdo do STF no RE 80.009, veja
"Conflitos entre Tratado Internacional e Lei interna posterior no tempo",
in ReV. Ajuris 34/226-235.
(139) Veja os comentrios de Octanny Mota, in Dolo..., p. 47 e J.
D. Mattos, o
Desastre Areo de Abidjan..., ob. cit., p. 170.
(140) Veja, por todos, o levantamento exaustivo de Alvim Jorge,
p. 114 e ss. (p. 444)
Efetivamente, a especializao do tema e o pequeno nmero de
acidentes fatais envolvendo o transporte areo nos dias de hoje fizeram
com que a tese permanecesse adormecida no cenrio nacional por
algum tempo, mas a importncia do transporte areo no mercado atual
e a reiterada demanda de aplicao do CDC para dirimir problemas
dirios fizeram retomar a discusso sobre o tema.
Repetimos, pois, nossas observaes anteriores: "Se no sistema
anterior de responsabilidade subjetiva baseada na culpa, a simples
inverso do nus da prova permitida pelo sistema aeronutico j era
considerada uma vantagem. Mas, tratando-se de norma interna, o CBA
obviamente submete-se aos novos parmetros ditados pela Constituio de 1988 e s normas que complementam estas novas linhas do
direito nacional. Parece-nos, portanto, que se o valor da indenizao
realmente nfimo, face s perdas efetivamente ocorridas (morte do
pai de famlia, morte do filho nico etc.) e face atual aceitao
do dano moral, tanto na Constituio, como no prprio Cdigo de
Defesa do Consumidor, a tese da inconstitucionalidade ou do norecebimento de determinadas normas do CBA poder vir a ser
sustentada em nosso Pas".
Em tema de menor importncia coletiva e social, no caso o de
extravio de mala em viagem area, o Supremo Tribunal Federal j
decidiu, com base na prevalncia da Constituio Federal, superar a
barreira da Conveno de Varsvia e assegurar uma indenizao
"efetiva", ao conceder danos morais externos indenizao tarifada da
Conveno. Logo, em caso de morte do passageiro maior razoabilidade
haveria. Veja-se o Recurso Extraordinrio n. 172720-9-RJ, cuja ementa
: "Indenizao. Dano Moral. Extravio de mala em viagem area.
Conveno de Varsvia. Observao mitigada. Constituio Federal.
Supremacia. O fato de a Conveno de Varsvia revelar, como regra,
a indenizao tarifada por danos materiais no exclui a relativa aos
danos morais. Configurados esses pelo sentimento de desconforto, de
constrangimento, aborrecimento e humilhao decorrentes do extravio
de mala. Cumpre observar a Carta Poltica da Repblica, incisos V e
X do art. 5., no que se sobrepe a tratados e convenes ratificados

pelo Brasil" (DJ 21.02.97, R. Ext. 172720-9, RJ, j. 6.2.96, Rel. Min.
Marco Aurlio).
Nesse caso vale lembrar os ensinamentos dos doutrinadores
italianos, que propunham, ao invs da decretao da inconstitucio- (p.
445)
nalidade, uma interpretao conforme a Constituio, isto , uma
interpretao que, utilizando outras normas do sistema, pudesse evitar
os excessos do limite de responsabilidade, que o tornariam inconstitucionais. Em seu voto o Ministro Rezek, eminente jusinternacionalista, frisa a aplicao das Convenes de Varsvia e Haia,
mas ao restabelecer a autoridade da sentena de primeiro grau, ensina:
"Interpreto os textos que se pem mesa - as Convenes e a
Constituio de 1988 - de modo a comp-los e a no ver, entre eles,
incompatibilidade".{141} Este leading case do Recurso Especial n.
172720-9-RJ parece-me indicar a procura dos Tribunais Superiores
por uma deciso conciliatria entre os compromissos dos Tratados
e o esprito da ordem jurdica atual brasileira, ao realizar uma criativa
interpretao "conforme a Constituio" em busca do justo ressarcimento. Trata-se de um primeiro e importante passo.
Efetivamente, observa-se nos ltimos anos na jurisprudncia
brasileira, especialmente no primeiro grau e nos Juizados Especiais,{142}
uma maior sensibilidade para o tema, acordando uma indenizao
real do dano material com base no CDC{143} e , no mais das vezes,
se existente, uma indenizao pelo dano moral, em caso de inexecuo
do contrato de transporte (atrasos, cancelamento, extravio de bagagens
etc).{144}
Parece-nos que foi com a entrada em vigor do CDC que os
consumidores-vtimas de acidente de aviao conscientizaram-se de
*
(141) R. Ext. 172720-9, RJ, j. 6.2.96, Rel. Min. Marco Aurlio,
voto Min.
Francisco Rezek, p. 743.
(142) Veja assim deciso do JEPC/RJ: "Bagagens desviadas durante
o vo internacional, sob a responsabilidade de trs empresas. Inaplicvel a Conveno
de
Varsvia e o Cdigo Brasileiro Aeronutico e aplicvel o Cdigo de Defesa
do Consumidor. Bem apreciada a matria. Sentena confirmada" (3. T.
Recursal, Rec. 028/96, Rel. Mrio Assis Gonalves, DOERJ 5.9.97, p. 160).
Contra, pela aplicao da Conveno de Varsvia, veja do TJRJ, Ap. Civ.
8170/97, Des. Jayro S. Ferreira, DOERJ 25.6.98, p. 175.
(143) Veja do JEPC/RJ, 5. T. Recursal, Recurso 1998.700.262-0,
Rel. J. Otvio
Rodrigues, DOERJ 22.5.98, p. 191: "Responsabilidade do transportador
areo. Violao de bagagem. Indenizao cabvel. Prevalncia do CDC
sobre a Conveno de Varsvia.
(144) Veja deciso concedendo dano material por cancelamento da
passagem
adquirida, 2 T. Recursal/RJ, Recurso 533/95. Rela. Teresa de Andrade (p.
446)
seus novos direitos e foraram uma tomada de posio de jurisprudncia.
A aplicao do CDC para decretar a nulidade de clusulas do contrato de
transporte areo nacional e internacional torna-se cada vez mais freqente.{145} Assim, mantendo nossa opinio sobre a aplicao prevalente do
CDC, cabe frisar a concluso Nr. 1 do Congresso Internacional de

Responsabilidade Civil, realizado em Blumenau em 1995: "O CDC

aplica-se aos contratos de transporte areo nacional e internacional
afastando, como lei nova, especial e de ordem pblica qualquer excluso
ou Limitao de responsabilidade do transportador imposta pela Conveno de Varsvia ou pelo Cdigo Brasileiro de Aeronutica.
1.3 Clusulas de limitao da obrigao em contratos envolvendo sade
Como frisamos na segunda edio desta obra, aps a entrada em
vigor do CDC, muito se discutiu da abusividade ou no das clusulas,
normalmente presentes nos contratos de seguro-sade e de assistncia
mdico-hospitalar, que limitam a prestao destes servios seja somen*Castro Neves, e sobre atraso, concedendo "indenizao moderada pelos
danos materiais e morais", 3. T. Recursal/RJ, Recurso 5.889/95, Rel.
Gilberto Fernandes. Veja sobre culpa da transportadora na perda do vo
marcado e aplicao do art. 14 do CDC, 12. T. Recursal, Recurso 330-2/
98, rel. Clio Geraldo de Magalhes Ribeiro, DOERJ 22.5.98, p. 192. Veja
sobre cancelamento 1. TACivSP, in RT 727/198 e extravio, JTA-Lex 142/
144. Contra, pela no concesso da indenizao por danos morais em
virtude do que denomina "transtornos, aborrecimentos ou contratempos",
veja deciso do TJSP, in RT 711/107.
(145) Veja in RT 727/209-211, deciso do 1. TACivSP, cuja
ementa: "O contrato
de transporte areo de resultado, respondendo o fornecedor do
servio
pelos vcios de qualidade que o tornem imprprio ao consumo ou lhes
diminua o valor. Por isso, no se trata de obrigao aleatria, cabendo
ao
transportador, alm da obrigao de segurana, a de prestabilidade, sob
pena
de ter o dever de indenizar, independentemente de qualquer discusso de
culpa do contratante faltoso. A clusula de "Condies do Contrato", que
acompanhavam o bilhete, por se tratar de clusula unilateral, colocada em
contrato de adeso, s visando o interesse da companhia transportadora,
no
tem valor algum conforme o art. 51 da Lei 8.078/90 (CDC). Ap. Sum.
629.715/0- j. 31.10.95, rel. Antonio de Padua Ferraz Nogueira. Sobre
atrasos nos vos, veja decises do 1. TACivSP favorveis aos consumidores, in RT 727/198, RT 727/200. (p. 447)
te a determinadas doenas ou espcies de doenas, seja a determinados
dias de internao, nmero de consultas, espcies de consultas etc.{146}
A promulgao da controversa Lei 9.656, de 3 de junho de 1998,
que dispe sobre os planos e seguros privados de assistncia
sade,{147}
traz nova luz ao tema. No que a lei especial tenha o condo de afastar
a incidncia do CDC sobre esses contratos, pois, como vimos, a lei
especial nova regula a relao de consumo especial no que positiva e
o CDC continua a regul-la de forma genrica. A lei nova, porm, ao
positivar que determinadas prticas e clusulas antes consideradas
abusivas por parte da jurisprudncia so - na nova ordem - lcitas, se
elaboradas sob determinadas circunstncias, sem dvida criar alguma
dificuldade para a jurisprudencia.
O positivo da lei especial trazer uniformidade na
jurisprudncia,

mas no caso especfico da Lei 9.656, de 3 de junho de 1998, ela no

protetiva do consumidor, mas sim consolida o atual estgio de (baixa)
lealdade nas relaes entre as seguradoras e consumidores e autoriza,
contrario sensu, as atuais prticas e planos incompletos das seguradoras. No foi por outra razo que as entidades de defesa do consumidor
manifestaram-se de forma unida contra a aprovao da lei na verso
promulgada, justamente depois de anos de luta para que o setor fosse
regulamentado por lei. Trata-se mais de uma lei espetculo, lei para ser
notcia de jornal e de televiso, para criar um discurso (ilusrio) de
que
os direitos do consumidor seriam preocupao do governo e do
parlamento atual, do que de uma lei para proteger o consumidor
efetivamente. Ao contrrio vai prejudic-lo.
Neste sentido, urge lembrar que a lei s se aplica
obrigatoriamente
e expressamente s relaes e contratos "celebrados a partir de sua
vigncia" (art. 35). Fica assegurada a possibilidade de o consumidor
optar "pela adaptao" ao novo sistema. Essa opo ativa dos consumidores no nos parece positiva, nem necessria, pois, como o art. 35
em seus pargrafos 1. e 2. expressamente frisa, as operadoras devem
adaptar (dever profissional) "todos os contratos celebrados", o que
"no pode implicar prejuzo ao consumidor". Portanto, os contratos e
*
(146) Veja a jurisprudncia sobre o assunto, comentada por
Doralina Mariano da
Silva, in Direito do Consumidor 7/233 e ss.
(147) DO 4.6.98, Seo 1, p. I-5, com vacacio Legis de 90 dias
(art. 36 da referida
lei, DO, p. 5). (p. 448)
relaes anteriores ( necessrio frisar a continuidade da relao,
apesar
da sucesso de contratos, para evitar as "anuncias fictas" ao novo
regime!) seguiriam regidos apenas pelo CDC, segundo posio majoritria da jurisprudncia. No sistema do CDC, no podemos esquecer
do art. 7. do CDC, que uma interface atualizadora do sistema deste
Cdigo. Logo, "os direitos dos consumidores" assegurados pela legislao externa ao CDC (como a Lei 9.656/98) o integram, no porm
os limites a esses direitos.
Parece-nos, pois, que as precises conceituais sobre quais clusulas so abusivas e proibidas, quais clusulas devem integrar necessariamente um tipo de plano de sade (agora oficialmente existiram 4
tipos de planos diferenciados), presentes na nova lei, integram o CDC,
a interpretao dos contratos em curso e a concreo que os juzes daro
ao princpio da boa-f objetiva que j rege esses contratos, ex vi do
art.
7 do CDC. O que inferior na nova lei ao regime do CDC,
interpretado at ento pela jurisprudncia brasileira, no estaria assim
includo, pois no se trata de "direitos do consumidor" e sim deveres;
para modificar contrariamente ao estabelecido no contrato original e na
legislao que acompanha o contrato (o CDC), seria necessria uma
opo nova do consumidor.
Em outras palavras, parece-me que os contratos em curso podem
se beneficiar, como vinham se beneficiando, da proteo do CDC,
proteo esta complementada por algumas (poucas) precises da lei
especial nova introduzidas pelo art. 7. do CDC. Isto, sem prejudicar

os consumidores por uma opo obrigatria ao novo sistema por

inteiro, o que baixaria o nvel de proteo at ento assegurado aos
consumidores brasileiros pela jurisprudncia.
A Medida Provisria 1.665, de 4 de junho de 1998,{148} que, no
momento de finalizar este livro, encontra-se em vigor, modifica o
art. 35 da Lei 9.656/98 de forma bastante duvidosa, ao mencionar
que "a adaptao aos termos desta legislao de todos os contratos
celebrados anteriormente vigncia desta Lei dar-se- no prazo de
quinze meses a partir da data da vigncia desta Lei, sem prejuzo
do disposto" no novo art. 35-H ( 1.) e retira a expresso "no pode
*
(148) DO 5.6.98, Seo 1, p. 2-5. Medida Provisria 1.665, de 4
de junho de 1998,
que altera dispositivos da Lei 9.656, de 3 de junho de 1998 e d outras
providncias. (p. 449)
implicar prejuzo ao consumidor", substituindo-a pelo texto: "A
adaptao dos contratos no implica nova contagem dos perodos de
carncia e dos prazos de aquisio dos benefcios previstos nos arts.
30 e 31 desta Lei, observados os limites de cobertura previstos no
contrato original".
Fica, portanto, a dvida se todos os contratos, mesmo naqueles
em que a opo do art. 35 no se der, devem ser "adaptados" ao novo
sistema ou no. Se essa for a interpretao da esdrxula norma da
Medida Provisria, repito, mantendo minha opinio anterior, que esta
"adaptao" ao novo sistema s pode significar incluir os novos
"direitos" do consumidor no regime contratual, sem impor nenhum
prejuzo a esse agente protegido de forma especial. Outra interpretao
da referidas Lei e Medida Provisria no pode ser admitida pela
jurisprudncia, sob pena de ferir o ato jurdico perfeito e o direito
adquirido dos consumidores ao aplicar lei nova (ou pior Medida
Provisria passageira) que no tem a hierarquia constitucional do CDC
e nem a certeza de ser verdadeira norma de ordem pblica.{149}
A Medida Provisria 1.665, de 4 de junho de 1998,{150} introduz
um
novo artigo aplicvel a todos os contratos em andamento, o art. 35-H,
que dispe:
"Art. 35-H. a partirdeS de junho de 1998, fica estabelecido para
os contratos celebrados anteriormente data de vigncia desta Lei que:
I - qualquer variao na contraprestaO pecuniria para 05
consumidores com mais de sessenta anos de idade estar sujeita a
autorizao prvia da SUSEP;
II - a alegao de doena ou leso pr-existente estar sujeita
prvia regulamentao da matria pelo CONSU;
iii - vedada a suspenso ou denncia unilateral do contrato por
parte da operadora, salvo o disposto no inciso II do pargrafo nico
do art. 13 desta Lei;
IV - vedada a interrupo de internao hospitalar em leito
clnico, cirurgico ou centro de terapia intensiva ou similar, salvo a
critrio do mdico assistente".
*
(149) Note-se que o antigo Decreto de 1966 sobre seguros
continua em vigor, este
sim considerado tambm norma de ordem pblica.
(150) DO 5.6.98, Seo 1, p. 5. (p. 450)
Da ratio desta norma "provisria" retira-se que realmente a
"adaptao" ao novo sistema opcional para o consumidor, mas que

ele se beneficiar, pelo menos, dessas novidades da lei especial, atravs

de deveres impostos ao fornecedor e no atravs de modificaes
prejudiciais de seu contrato por lei nova. Melhor seria a Lei nova e a
Medida Provisria citarem, como fazia anterior projeto de lei, o prprio
CDC ou seu art. 7., evitando redaes atrapalhadas como as reproduzidas
anteriormente. Comprova-se assim, mais uma vez, que deve haver
maior cuidado no Brasil na redao das novas leis e que as normas (ou
as Medidas Provisrias) no devem ser redigidas com tanta pressa (e
falta de preciso jurdica) a fim de no comprometer seu sentido ou
aplicao. Se nem o Executivo, nem o Legislativo sabem exatamente
o que desejam como novo regime legal, prevalecer o regime institudo
pelo Judicirio, que j tem opinio majoritria contra adaptaes
foradas.
Neste sentido importante reproduzir aqui o nvel de proteo
alcanado pelo consumidor brasileiro atravs da interpretao, aplicao e concreo do CDC nos contratos de seguro-sade e
consolidar, assim, o nvel de proteo existente hoje no pas. Essa
fotografia da jurisprudncia e dos problemas tpicos desse tipo
contratual deve ser complementada com a anlise do disposto na nova
lei e na sua Medida Provisria 1.665, de 4 de junho de 1998. Notese que se transformada em lei, a Medida Provisria 1.665/98 tende
a reduzir ainda mais o nvel de proteo ao consumidor alcanado
pela Lei 9.656/98. Da a importncia do art. 35 e art. 35-H no futuro.
Os abusos tpicos de que trataremos so de dois grupos, conforme
na seqncia detalharemos.
a) Excluso de determinadas doenas da cobertura do seguro ou
plano
O primeiro grupo de clusulas limitativas dos direitos
contratuais
dos consumidores identificadas como abusivas por (parte) da jurisprudncia brasileira foi aquele que visa excluir do mbito da relao
contratual a cobertura do tratamento de determinadas doenas, doenas
denominadas genericamente de "congnitas", "crnicas", "infectocontagiosas" ou especificamente, como no caso do cncer e da aids.
Especial ateno merece tambm a clusula que exclui o tratamento de
doenas "preexistentes", que tem sido usada seguidamente pelos (p. 451)
fornecedores para impedir a internao ou tratamentos dos consumidores, alguns at de emergncia, e para negar a concesso de guias ou
autorizaes, igualmente, pela lamentvel viso econmica do direito
sade, merece meno como abusiva a clusula que exclui da
cobertura o tratamento de doena ou molstia "incurvel" ou crnica.{151}
Como mencionamos na edio anterior, quanto abusividade ou
no do primeiro grupo de clusulas que limitam o uso do seguro-sade
ou da assistncia mdica contratada somente ocorrncia de doenas
"menos onerosas", quatro aspectos devem ser destacados: 1) o consumidor raramente informado sobre estas limitaes, criando-se a
expectativa de que todas as doenas esto cobertas, com fundamento
no CDC, atravs de seus arts. 31, 46 e 47, h uma interpretao da
relao contratual pr-consumidor;{152} 2) as clusulas limitativas
aparecem sem destaque no texto do contrato e por vezes subdivididas em
vrias clusulas, dificultando a interpretao e o conhecimento de seu

*
(151) Veja bela deciso do TAPR, que em caso envolvendo a Unimed
de Curitiba,
Medipar, aps conceder cautelar inominada objetivando a expedio da guia
de internamento hospitalar para cirurgia, deu ganho de causa ao
consumidor
nas vrias aes. Ap. Civ. 96.403-2, rel. Renato Strapasson, j. 4.3.97.
Notese que tratando-se de cncer, a seguradora considerou doena crnica
incurvel e negou qualquer cobertura. Veja sobre a interpretao
econmica
do direito e as suas injustias, Mosset, p. 18 e ss.
(152) Veja decises citadas anteriormente, TJSP, Ap.
240.429-2/6, 16. C., j.
25.10.94, Rel. Des. Pereira Calas, in RT 719/129. e do 1. Tribunal de
Alada de So Paulo, Rel. Juiz Lobo Jnior, de 26.7.94, in Revista
Direito
do Consumidor, v. 14, p. 172 e ss. Veja ainda deciso TJRS citada
anteriormente, que repito pela fora de sua ementa: "Civil. Seguro-sade.
Excluso de casos crnicos. Inteligncia da clusula contratual. 1. No
infringe os arts. 1.432 e 1.460 do CC a interpretao de que a clusula,
excluindo casos crnicos, dentre os quais se situa a Diabetes mellitius,
no
se aplica ao segurado em idade avanada. Interpreta-se o contrato de
acordo
com sua finalidade econmica e ningum contrata tal seguro seno para ver
cobertos, oportunamente, os achaques da idade. Apelao desprovida (Ap.
Civ. 596094482, 5. Cm. C., j. 24.10.96, Rel. Des. Araken de Assis, in
Revista de Jurisprudncia do TJRS n. 180, p. 394.). Veja tambm TAPR,
Ap. Civ. 79.189-3,j. 27.8.95, rel. Campos Marques: "Ao de Indenizao.
Contrato de Adeso. Seguro-sade. Clusula limitando os riscos. Interpretao extensiva. Inadimissibilidade. Ao procedente. Recurso provido.
Nos
contratos de adeso, as clusulas duvidosas devem ser interpretadas em
favor do aderente". (p. 452)
verdadeiro sentido, alm de descumprir dever de clareza expresso no
CDC (arts. 46 e 54, 4.);{153} 3) o contrato redigido de forma ampla
e tcnica, podendo as expresses, em princpio, englobar todas, seno
a maioria, das doenas humanas, ficando para o arbtrio do fornecedor
apegar-se ou no clusula;{154} 4) a sade envolve um bem
personalssimo,
indivisivel e indisponvel, no sentido da dignidade da pessoa humana,
resultando tais limitaes a determinados tipos de doena espcie nova
de discriminao atentatria aos direitos fundamentais.{155}
O tema apresenta fortssima ligao constitucional e, neste
sentido, gostaramos de iniciar a anlise (da abusividade ou no) destas
clusulas relembrando as regras bsicas sobre sade na sociedade e no
mercado brasileiro.
Segundo dispe o art. 196 da CF/88, a sade direito de todos
e dever do Estado, que a presta atravs de seu sistema nico de sade.
*
(153) Neste sentido, pela aplicao do art. 54, 4., do CDC e
contraditoriedade
destas clusulas que excluem, por exemplo, o tratamento da meningite
meningoccica, porque esta tambm se define como "doena de carter
infecto-contagioso, apresentando caractersticas epidmicas", e outras do

contrato que asseguram tratamento de urgncia e de doenas em geral, veja

deciso do TJRJ, Ap. Civ. 5176/93, Des. Ellis Figueira, j. 22.2.94, in
RDR
1/267 e ss. Assim tambm as citadas decises in RT719/129, e do TARS,
Ap. Civ. 193.184.132.
(154) Excluses genricas foram consideradas abusivas pelo TJSP,
em linha
majoritria, segundo pesquisa do Procon/SP. Abusivas so excluses de
"doenas infecto-contagiosas" (Ap. Civ. 264.741-1, 3. Cm., Toledo Csar
j. 13.8.96); "infeco hospitalar" (Ap. Civ. 232.502-2, Scarance
Fernandes,
j. 2.8.94), e "doena irreversvel" (Ap. Civ. 269.377-1, Toledo Csar, j.
13.8.96): possvel excluso de "patologia ocular" (Recurso 2.103). Quanto
a doenas crnicas, jurisprudncia dividida, parte considerando no
provada
que era in concreto "crnica" a doena, logo, considerando lcita a
excluso
(Ap. Civ. 212.467-1, Santos, j. 10.3.94 e Recurso 1.615 e 1.748), parte
considerando abusiva (Ap. Civ. 269.377-1, Toledo Csar, j. 13.8.96);
Liminares foram mantidas em caso de excluso de "problemas decorrentes
de ingesto de bebida alcolica" (JTJSP 179/151), "doenas psiquitricas"
(AI 007.223-4, Marcondes Machado, j. 9.4.96).
(155) Nesse sentido a concluso n. 12 do III Congresso Brasileiro
de Direito do
Consumidor - Contratos no ano 2000, pleiteia a nulidade da clusula de
limitao da cobertura nos contratos de seguro-sade. No mesmo sentido,
manifestao de Geraldo Martins da Costa, na Revista Direito do Consumidor, v. 21, p. 132 e ss. (p. 453)
A prpria lei mxima, porm, em seu art. 199, permite a participao
de agentes econmicos privados nesse ramo de atividades, assegurando
que: "A assistncia sade livre iniciativa privada".
O ponto de encontro entre as atividades pblicas e privadas
envolvendo a sade ser dada pelo art. 197 da CF, ao qual dispe: "So
de relevncia pblica as aes e servios de sade, cabendo ao Poder
Pblico dispor, nos termos da lei, sobre sua regulamentao, fiscalizao e controle, devendo sua execuo ser feita diretamente ou atravs
de terceiros e, tambm, por pessoa fsica ou jurdica de direito
privado".
A nica legislao especfica sobre seguros-sade at h pouco
era o Dec.-lei 73, de 21.11.66, o qual criou o Sistema Nacional de
Seguros Privados e instituiu o seguro-sade, mencionando as suas
modalidades nos arts. 129, 130 e 135. J a Constituio de 1988 mudou
radicalmente a ordem pblica brasileira e conseqentemente o direito
privado brasileiro, no que tange s relaes no mercado (impondo uma
nova harmonia baseada na boa-f das condutas e no respeito aos
direitos dos consumidores, art. 170), e no que tange s relaes
envolvendo direitos da personalidade e direitos humanos de 2. e 3.
gerao (art. 5., XXXII).{156}
O quadro agravava-se pelo fato do Decreto-Lei n. 73 e sua
legislao regulamentadora no dedicarem aos contratos de segurosade mais do que trs ou quatro normas legais, ocorrendo, por muito
tempo, um lamentvel fenmeno de "desregulamentao" no setor.{157}
Esta falta de base legal, de linhas de atuao e controle do setor
refletiu-

se na falha na fiscalizao, na omisso e na luta pela continuidade da

desregulamentao total do setor por parte dos fornecedores,{158} como
*
(156) A proteo do consumidor considerada direito fundamental
de 2. gerao,
por ser direito econmico e social; muitos dos servios "ps-modernoS"
mencionados neste estudo (contratos cativos de longa durao), em
especial
os servios pblicos essenciais e os servios privados autorizados, tais
como
os envolvendo a prestao de sade, vinculam-se estreitamente ao respeito
(e garantia constitucional de no violao) dos direitos humanos hoje
reconhecidos.
(157) Assim concorda Jourdan, op. cit., p. 417, afirmando que o
fato da
regulamentao do setor nunca ter se concretizado facilitou que empresas
"no dignas" pudessem "funcionar num mercado sem controle do poder de
polcia" face omisso da SUSEP.
(158) Interessante notar que os atuais projetos de legislao
para o setor so
oriundos do Ministrio da Sade, das Secretarias Estaduais de Justia e
(p. 454)
se o mercado absolutamente livre evitasse abusos; fazendo pensar se
realmente a funo controladora, autorizadora e fiscalizadora do Estado
estava sendo levada a srio ou se o rgo diretamente controlador, a
Susep, de controlador no teria passado a ser controlado.{159}
A aplicao das linhas, paradigmas e normas do Cdigo de
Defesa do Consumidor, Lei 8.078/90, aos contratos de seguro-sade
apresentou-se, portanto, como importante caminho para alcanarmos
o esperado equilbrio, respeito e lealdade no setor. A jurisprudncia
originada pela aplicao do CDC ao setor foi imensa. Quanto ao
direito constitucional sade, o leading case foi a deciso do Recurso
Especial 8.095/SP, julgado em 22 de abril de 1996, onde apesar de
resultar em deciso de no conhecimento do recurso da seguradora,
o Relator Min. Ruy Rosado de Aguiar apreciou o mrito da excluso
de doena, in concreto, da Aids, e concluiu que tal excluso no
pode beneficiar a empresa fornecedora dos servios de sade, quando
esta no tiver promovido exame de sade prvio contratao;
concluindo tambm que a Aids no constitui epidemia capaz de
desonerar a seguradora.{160}
Hoje no h mais discusso sobre a aplicao das normas do CDC
ao setor. Segundo dispe o art. 3., 2. do CDC, as atividades
securitrias incluem-se no mbito de aplicao da nova lei, lei tambm
de ordem pblica a concretizar o mandamento constitucional de nova
harmonia e boa-f no mercado brasileiro, inclusive no mercado de
servios.{161}
*PROCONs, ou so orientaes do Conselho Federal de Medicina e no da
SUSEP.
(159) Adalberto Pasqualotto, em seu indito trabalho para o III
Congresso
Brasileiro de Direito do Consumidor, p. 6, citando os ensinamentos de
Antnio Herman Benjamin, menciona o fenmeno da "captura" ou da
submisso do rgo controlador aos interesses dos "controlados".
(160) Outro belo exemplo jurisprudencial est reproduzido na
Revista Direito do

Consumidor, v. 21, p. 158 e ss., em que a ementa expressamente menciona:

"Plano de sade. Tutela antecipada. Pretenso da prestadora do
servio de
rescindir contrato firmado com prazo de vigncia determinado e vencido em
pleno tratamento. Pleito do associado de manter-se vinculado. Prevalncia
da
guarida vida humana, em detrimento de possvel direito patrimonial da
agravante. Interpretao do inc. II do 1. do art. 51 do CDC. Agravo
improvido".
(161) A aplicao das novas normas impostas pelo CDC ao campo dos
seguros
indiscutvel, nica manifestao contrria e ainda limitada a aplicao
de (p. 455)
Da mesma maneira, o art. 2., em seu caput e pargrafo nico,
e o art. 29 do CDC definem aquele que contrata os servios securitrios
e aquelas pessoas beneficiadas (envolvidas) pelo servio, assim como
as pessoas que se submetem ao mtodo de contratao atravs de
contratos de adeso, como consumidoras ou pessoas equiparadas a
consumidores. De forma ainda mais ampla, o art. 17 do CDC dispe
que em caso de defeito no servio que venha a causar dano sade
da pessoa, esta ser equiparada a consumidor, enquanto vtima do que
denomina "fato de servio".
Assim, apesar da nova aplicao da Lei 9.656/98 ao setor,
continua sendo aplicvel o CDC e parece-nos de grande importncia
analisar essas relaes contratuais sob a tica da proteo dos
interesses
do usuario-consumidor ou consumidor equiparado. Neste sentido, dois
aspectos devem ser considerados: o respeito s expectativas
legtimas{162}
do consumidor face ao preo pago e s informaes recebidas e
importncia social do sistema. O primeiro aspecto destaca a importncia da informao fornecida ao consumidor, em especial sobre as
excluses do plano escolhido. No basta apenas destacar as clusulas
limitativas da cobertura oferecida, necessrio cumprir com seus
deveres de informao e aconselhamento.
necessrio igualmente transparncia e clareza na publicidade e
nos prospectos distribudos.{163} No momento em que a nova lei estabe*uma norma processual do CDC, a qual impediria a denunciao lide do
Instituto Brasileiro de Resseguros-IRB, a de Voltaire Marensi, "O
Cdigo
do Consumidor e o Seguro", in RT 671/264-265.
(162) Veja a deciso neste sentido do JEPC/RS: "Seguro-sade. Das
seguradoras
- Obrigao de reembolsar valores pagos pelo segurado ao hospital Exames e honorrios mdicos. Segurado que internado em hospital,
realiza exames e submete-se a anestesia geral, para que possa o mdico
constatar localizadamente o quadro clnico da doena, tem direito a
receber
ressarcimento pelas despesas efetuadas. As disposies impressas em
regulamento geral, anexos, boletins de subscrio nos chamados Planos de
Sade, devem ser interpretadas de forma mais favorvel ao aderente,
principalmente se ambguas e contraditrias as situaes previstas.
Dentro

da moderna tica de serem vistos estes contratos unilateralmente

preparados
e conhecidos como de adeso (deciso unnime)". (Proc. 01191701158,
Rec. 114, relator Dr. Silvestre Jasson Ayres Torres, 1. Cmara Recursal
do
Juizado Especial de Pequenas Causas, j. 6.6.91).
(163) Assim o ensinamento da jurisprudncia: "Contrato de adeso.
Plano de
sade. Resciso. Propaganda enganosa. Aproveitamento de perodos de (p.
456)
lece um plano ou seguro-referncia (art. 10 da Lei 9.656/98), mas
faculta a oferta de planos segmentados, cada um com um regime de
cobertura obrigatrio (art. 12), quais sejam o plano ou seguro
ambulatorial
(art. 12, I, da Lei 9.656/98), o hospitalar (art. 12, II, da Lei
9.656/98),
o obsttrico (art. 12, III, da Lei 9.656/98) e o odontolgico (art. 12,
VI, da Lei 9.656/98), o dever do fornecedor de informar e aconselhar
o consumidor para cada uma dessas escolhas fica redobrado. Note-se
que o dever de informar do art. 30 e 31 do CDC no foi revogado nem
atingido pela promulgao da lei especial sobre seguro e planos
privados de sade.
Em outras palavras, necessrio maior transparncia, informao e lealdade ao informar e oportunizar a informao do consumidor
sobre o regime (e coberturas) de seu plano ou seguro de sade. No
h mais como denominar um plano de sade de "plano integral de
sade" e excluir de sua cobertura a maioria das doenas. A prpria
Lei 9.656/98 exige clareza nos contratos, regulamentos ou condies
gerais dos planos e seguros (art. 16){164} e mesmo a rubrica do
consumidor em cada um desses documentos (art. 16, 2.).{165}
necessria preciso na excluso. Excluses genricas desequilibram
o contedo do contrato de seguro-sade e no devem ser usadas para
*carncia de outros planos. Recusa no cumprimento do avenado. Induo
em erro dos contratantes. Resciso do contrato. Ao procedente", in
JTJSP
156/41.
(164) Infelizmente a Lei 9.656/98 contenta-se, a exemplo da
Itlia, em exigir uma
rubrica do consumidor nesses documentos para determinar sua "validade"
(art. 16, 2.). Essa norma no tem o condo de afastar as normas
complementares do CDC, que tratam de outros requisitos de validade (arts.
20, 30, 31,35,46,51 e 53 do CDC), mas essa formalidade informativa pode
ser bem utilizada pelo Judicirio quanto integrao desses documentos
(rubricados ou no) na relao contratual.
(165) A nova exigncia de rubrica do consumidor deve ser
interpretada no
como uma anuncia tcita (rubricando um dos documentos e clusula,
concordariam com todas as outras), mas como uma inverso do nus da
prova, de forma a comprovar que o consumidor recebeu todas as
informaes necessrias e foi lhe chamado ateno dos pontos mais
importantes, onde rubricou, evitando decises e lides como esta: "Contrato. Plano de sade. Servio no coberto. Previso expressa. Desconhecimento por no ter recebido o manual do beneficirio. Alegao aps

cinco anos de execuo do contrato. Inadimissibilidade. Hiptese, ade(p. 457)

acobertar erros de clculos atuariais ou cobranas a menor de
prmios, de forma a "baratear" servios que os consumidores nunca
podero usar.
A abusividade das clusulas presentes nos contratos no mercado
brasileiro tem sua origem justamente na falta de transparncia,
preciso e informao deste tipo de contrato. Insere-se assim no
previsto no 1., III, do art. 51, que ao concretizar as clusulas
abusivas especifica que so estas aquelas que desequilibram o
contrato e "se mostra excessivamente onerosa para o consumidor,
considerando-se a natureza e contedo do contrato, de tal modo a
ameaar seu objeto ou o equilbrio contratual". A clusula abusiva
porque contrria boa-f, mas escolhi propositadamente o inciso III,
face as perspectivas de uma anlise econmica do direito, pois afirmase constantemente que seria impossvel um plano que englobasse
todas as doenas. Esta uma desculpa simplificada, pois tal
impossibilidade desaparece face aos clculos dos riscos, a idia de
verdadeira socializao dos riscos, inclusive com a participao
estatal, e os exemplos dos outros pases. Preferir ludibriar o
consumidor a inform-lo corretamente a prova da possibilidade de
planos melhores e que a concorrncia no setor baixa, especialmente
no que se refere s condies gerais dos contratos.
Mesmo antes da regulamentao especfica ter sido elaborada,
identificamos na segunda edio deste livro que "a maioria das lides
envolvendo os contratos de seguro-sade encontraria soluo justa e
igualitria atravs da interpretao conforme os princpios da Constituio, da aplicao equilibradora do princpio da boa-f e de uma nova
viso da obrigao como processo. Tal atuao deve ter em mente
porm, a harmonia no mercado, a manuteno dos fornecedores
corretos e a manuteno do sistema.{166}
*mais, de pessoa consciente de seus direitos e obrigaes. Embargos
rejeitados", in JTJSP 177/220.
(166) Levanto aqui o tema da destruio do sistema pela
importante tarefa do
Poder Judicirio, de dar soluo s lides (individuais ou coletivas),
fazer
justia, mas sem inviabilizar ou destruir os sistemas econmicos e
sociais
(reflexo econmico da deciso judicial); penso no caso do Sistema Financeiro da Habitao, no sistema do crdito agrcola e tantos outros, cuja
manuteno as vezes mais importante socialmente do que a "exaustiva"
(p. 458)
Particularmente, parece-me que o melhor caminho no impor
uma cobertura total, mas melhorar a forma como determinadas excluses poderiam ser feitas, sempre assegurando uma escolha possvel e
informada do consumidor. Na situao atual, correta a jurisprudncia
que simplesmente afasta as clusulas de excluso, por abusivas, pois
realmente contrariam os ditames da boa-f no mercado.{167}
Trs linhas jurisprudenciais podem ser identificadas. A primeira
prefere "interpretar" o contrato pr-consumidor e determinar judicialmente as vrias concausas para a doena ou que a doena no se
enquadra nas excluses contratualmente previstas.{168} A segunda prefere
atacar a clusula de excluso em si, sua redao, sua arbitrariedade, o

desequilbrio que provoca no contrato e, face a frustrao das expectativas do consumidor adimplente, consider-las nulas por abusivas.{169}
*e total satisfao do credor (ou devedor) individual. Sobre a
importncia
da manuteno dos sistemas benficos sociedade e ao consumidor, veja
o voto do rel. Juiz Aldo Ayres Torres, na Ap. Civ. 192176071, 3. C. Civ.
TARS, j. 13.3.93.
(167) Assim a deciso: "Seguro-sade. Segurado acometido de mal
sbito.
Internao para realizao de exames. Diagnosticada angina peitoral e
hipertenso arterial. Afastadas clusulas contratuais restritivas aos
direitos
do segurado. Inteligncia do art. 51, 1., II, da Lei 8.078/90 (CDC).
Cobertura devida pela seguradora. Recurso improvido. (Ap. Cv. 313,
relator
Dr. Gerci Giaretta, 2. Cm. RecursaL"/RS, JEPC).
(168) Nesse sentido as decises do TJRS, em dois diferentes casos
de reembolso
negado por famosa empresa de seguro-sade. Na Ap. Cv. 592018170, o
reembolso foi negado pela seguradora sob a alegao da uretroplastia ser
oriunda de doena congnita do menor, mas outra foi a interpretao da
4.
Cm. Cv., que considerou a ao procedente e ordenou a indenizao dos
consumidores, reduzindo, porm, o valor do reembolso ao limite da aplice
(j. 9.12.92, rel. Des. Joo Aymor Barros Costa, no publicado). Deciso
semelhante, em caso de hrnia, cujo carter "plstico" alegado pela
seguradora foi negado pela 1 . Cm. Cv. do TJRS j anteriormente ao CDC
(Ap. Cv. 588056598, rel. Des. Elias Manssour,j. 1.11.88). Mais recentemente estes casos esto sendo resolvidos no JEPC, onde porm o teto da
indenizao do RGS de 40 Salrios mnimos; veja neste sentido a deciso
anteriormente mencionada (Proc. 01191701158, Rec. 114, rel. Dr. Silvestre
Jasson Ayres Torres, 1. Cm. Recursal do JEPC, j. 6.6.91).
(169) Bom exemplo a deciso do JEPC, de 3.5.93, Proc.
011927803000, 8.
JEPC/RS, com forte argumentao, que passo em parte a reproduzir: "Mas,
quantos dias, meses ou anos seriam necessrios para a caracterizao de
tal (p. 459)
A terceira inverte as posies contratuais, na tentativa de reequilibrar
os riscos e afirma ser do fornecedor o dever tanto de informar como
de informar-se, logo se aceitou como segurado pessoa com a suposta
"doena preexistente" ou congnita, sem fazer os testes necessrios, e
do seu risco profissional cobrir o tratamento, j que aceitou o pagamento durante anos dos prmios deste consumidor".{170}
Neste primeiro momento, identificamos que a linha majoritria
aps a entrada em vigor do CDC era "a primeira que, de forma ainda
bastante tradicional, interpreta a clusula contra proferentem, mas
evolui a impor conexamente ao fornecedor o pesado nus de provar a
doena congnita, preexistente ou mesmo valores cobrados e a
razoabilidade da limitao".{171}
*"doena crnica"? Em razo disso, vrias decises judiciais, e,
inclusive,
agora, por norma inclusive de entidade que disciplina a formao das
administradoras de Planos de Sade, impe-se que no sejam adotados
critrios de excluso de benefcios com base em conceitos to vagos como

o de "doena crnica", atravs do que se constitui uma clusula

tipicamente
leonina a favor do administrador do Plano, em detrimento da maioria dos
contribuintes que, de boa-f, aderem aos mesmos e, na hora de
necessidade,
no obtm a cobertura prometida".
(170) Veja deciso exemplar, anterior a entrada em vigor do CDC,
mas j
seguindo o princpio da boa-f objetiva, com a seguinte ementa: "Segurosade - Doena preexistente. A seguradora que recebe os prmios, independentemente de examinar a sade do seu associado, no pode depois
escusar-se ao pagamento da cobertura alegando que a causa da internao
decorreu de doena preexistente. No caso, inocorre sequer essa relao de
causalidade. Ao improcedente. Apelo Improvido". (Ap. Cv. 589041169,
5. CC, TJRS, j. 22.8.89, rel. Des. Ruy Rosado de Aguiar Jnior).
(171) Bom exemplo a deciso do TJRJ, in RT 612/163, cuja ementa
mencionada
a seguinte: "Contrato de adeso - Assistncia internacional de sade Dvida quanto interpretao de clusula relativa ao custo de despesas
hospitalares - Observncia de regra prpria interpretativa destes acordos
em
favor do contratante que no formulou as normas do ajuste - nus da prova
quanto ao fato controvertido pelo outro contratante - Recurso provido Voto vencido.
Havendo dvida quanto interpretao de clusula em contrato de adeso,
devem ser observadas normas prprias de interpretao destes ajustes
levando-se em conta o fato de que neste tipo de acordo a predeterminao
unilateral e uniforme do contedo da relao contratual inaltervel e,
tambm, que os contratantes aderentes no podem ler com ateno as (p.
460)
A Lei 9.656/98 tende a complementar esta tendncia da jurisprudncia para os contratos novos, uma vez que impe a cobertura de todas
as doenas (art. 10, caput, e art. 12, I e II, da Lei 9.656/98), mesmo
as crnicas, congnitas e em estgio agudo. A Lei 9.656/98 tende,
porm, a reverter essa tendncia ao vedar a excluso de cobertura s
doenas e leses preexistentes mediante uma redao bastante dbia.
Enquanto a jurisprudncia com base apenas no CDC (art. 51, IV
e 1.) considera, majoritariamente, incuas, essas clusulas de
excluso de doenas preexistentes (sem a necessidade de exame prvio
do consumidor, pois o fornecedor tacitamente teria aceito o risco e a
cobertura), ou mesmo desequilibradoras da engenharia do contrato e
abusivas,{172} o art. 11 da nova Lei 9.656/98 dispe: " vedada a
excluso
de cobertura s doenas e leses preexistentes data de contratao dos
planos ou seguros de que trata esta Lei aps vinte e quatro meses de
vigncia do aludido instrumento contratual, cabendo respectiva
operadora o nus da prova e demonstrao do conhecimento prvio do
consumidor".
Esta esdrxula norma da nova lei especial acaba por considerar
"lcita" (repita-se, para contratos novos...) a clusula de excluso de
cobertura s doenas e leses preexistentes nos primeiros vinte e quatro
meses do contrato e nula a clusula aps (art. 145, V CCBr.). A norma
do art. 11 da Lei 9.656/98 impe, porm, para os primeiros 24 meses
do contrato uma prova dificlima e lamentvel ao fornecedor, qual seja

a de m-f subjetiva do consumidor. A jurisprudncia atual preferia,

seguindo o exemplo do STJ, exigir do fornecedor o exame prvio do
*numerosas clusulas elaboradas. Desta forma, interpreta-se a favor do
contratante aderente, cabendo ao outro o nus da prova do fato
controverso
(Red.). Contrato de assistncia internacional de sade. Interpretao da
clusula relativa ao reembolso das despesas hospitalares feitas no
exterior.
Onus da prova relativa ao custo mdio no exterior. Procedncia da ao
proposta para obter o reembolso integral. Provimento do recurso. Voto
vencido". (Ap. 39.996 (EDecl), 6. C.,j. 3.12.85 e 18.3.86, rel. Des.
Basiieu
Ribeiro Filho).
(172) Veja leading case do Ministro Ruy Rosado de Aguiar Jnior e
decises
exemplares dos Tribunais de Justia do Estado do Rio Grande do Sul e So
Paulo; veja, por todas, decises do TJRGS: Ap. Civ. 589041169, Ap. Civ.
594087447 (doena preexistente), Ap. Civ. 592018170 (doena congnita),
do TJSP: Ap. Civ. 270238-1, Ap. Civ. 254.902-1; Ap. Civ. 250.316-1, e nos
JEPC/SP: Rec. 2.377, Rec. 1.341, Rec. 1.100 e Rec. 2.531. (p. 461)
consumidor.{173} Se o fornecedor deixasse de executar esse exame,
presumia-se que aceitara o consumidor com sua doena mesmo
existente (risco da prtica profissional). O art. 11 da Lei 9.656/98 pelo
menos presume a boa-f subjetiva do consumidor e exige prova em
contrrio, mas acaba por desonerar as seguradoras e administradoras
de realizar exames prvios, como estas mesmas requeriam insistentemente ao Parlamento.
*
(173) Como resumo dessa linha jurisprudencial reproduzo a ementa
do TJSP que
consta no JTJSP 151/164: "Contrato. Plano de Sade. Admisso de
beneficirio sem exame prvio e sem exigir declarao de estado de sade.
Assuno do risco de dar cobertura a casos que eventualmente estariam
afastados com o referido exame. Recurso no provido", e no JTJSP 184/39:
"Contrato. Plano de Sade. Doena preexistente. Excluso. Inadmissibilidade. Empresa que recebeu a proposta sem a realizao de exames prvios
no associado. Cobertura devida. Recurso provido. Voto vencido". Segundo
o relatrio da Pesquisa Brasilcon no TJSP, p. 9, no mrito 81, 8% das
causas
envolvendo excluso de tratamento teriam sido resolvidas dando ganho de
causa ao consumidor, sendo 54,5% liminares. Interessante notar que as
esparsas decises que mantm a validade e a eficcia das clusulas de
excluso de doenas preexistentes baseiam-se na m-f subjetiva do
consumidor. Assim TJRJ, Ap. Civ. 7576/96-029 C, Des. Luiz Zveiter, j.
25.2.97, mesmo assim com voto vencido do Des. Gualberto de Miranda com
base no art. 54, 4., do CDC e Ap. Civ. 3380/96, Des. Luiz Carlos
Guimares, j. 10.12.96, com voto vencido do Des. Martinho Campos. A
prova da m-f do consumidor dificil em matria de contratos de adeso,
muitas vezes mal formulados, e em contratos mltiplos, como os concludos
com seguradoras que fazem parte de grupos bancrios. Veja TAPR, Ap. Viv.
91.454-9, rel. Manasss de Albuquerque, j. 12.8.96: "quando a captao de
clientes se faz na concesso de emprstimos bancrios, em reciprocidade
bancria e com preenchimento pela seguradora, inexiste m-f na conduta
do segurado". J o TJRS prefere no declarar a nulidade da clusula, mas
nega que tenha sido provada a preexistncia da doena ou exige o exame

prvio. Veja como exemplos Ap. Civ. 594 987 447, Des. Salvador Horcio
Vizotto, j. 28.12.94; Ap. Civ. 592 018 170, Des. Joo Aymor Barros
Costa,
j. 9.12.92 e Ap. Civ. 592 070 528, Des. Joo Loureiro Ferreira,j.
30.9.92.
Veja tambm do TJRS bela sentena concedendo cobertura e mesmo danos
morais a segurado com mais de 60 anos, cujo tratamento de complicaes
da diabetes resultou em cegueira e amputao de ambas as pernas, sendo
que a seguradora queria excusar-se, atravs de aditivo contratual que
introduzia restrio de idade, da cobertura de tal doena preexiStente
(ap.
Civ. 596 088 799, j. 18.6.96, Des. Paulo Roberto Hanke, in Revista de
Jurisprudncia do Tribunal de Justia, n. 181, p. 308 e ss. (p. 462)
Durante a elaborao da hoje Lei 9.656/98, opinamos contra o art.
11 e por sua retirada do texto a ser aprovado, pois falacioso e
perigoso.
Isto porque o art. 11 no veda eficazmente a excluso de doenas
preexistentes apesar de assim parecer, mas sim pode ser interpretado
de forma contrria como se estivesse a autorizar legalmente essa
excluso. Pior, assim interpretado, o art. 11 autorizaria, ao contrario,
que
todos os contratos, inclusive o Plano-Referncia, possuam clusula de
excluso de doenas preexistentes, sem que a seguradora tenha que
fazer o exame prvio como hoje exigido pela jurisprudncia. Sim, o
art. 11 da Lei 9.656/98 autorizaria a clusula em geral, proibindo-a se
o contrato tiver, in concreto, uma vigncia maior que vinte e quatro
meses e a doena for preexistente ao contrato. Essa interpretao no
deve prosperar: a clusula deve ser sempre vedada e s permitida
quando acompanhada de exames prvios realizados gratuitamente pelo
fornecedor.
Ora, a prpria lei nova se preocupa com a prorrogao obrigatria
desses contratos e restringe as carncias a menos de um ano, mas
estabelece sem razo alguma uma carncia de dois anos para doenas
preexistentes. Esse artigo merece ser revogado expressamente na prxima Medida Provisria elaborada sobre o assunto, ou estabelecida judicialmente, de forma rpida, uma outra interpretao pr-consumidor
dessa esdrxula e, parece-me, por sua dubiedade, mal-intencionada
norma.
A jurisprudncia brasileira considerou abusiva essa clusula de
excluso justamente por sua generalidade. Fora os acidentes, toda e
qualquer doena pode-se dizer - e mesmo provar - biologicamente
preexistente, ou porque congnita, ou por concausa gentica, concausa
profissional ou por estar em estgio inicial e incubrio h muito
tempo.{174} Como se observou, a jurisprudncia considerou abusiva a
*
(174) Surpreendente o grande nmero de decises , no pas
inteiro, que concedem
liminares ou decises positivas para os consumidores em agravo de
instrumento, justamente nesses numerosos casos em que o fornecedor nega
autorizao de internamento, de tratamento ou de exame, por unilateralmen
te considerar "preexistente" a doena, o que faz o consumidor recorrer ao
Judicirio. Exemplo dessa linha jurisprudencial sempre com resultados
favorveis ao consumidor, mas que comprova a unilateralidade e
abusividade

da clusula e seu constante uso na prtica dos fornecedores de segurosade,

vem do TAPR. Veja AI 85.205-9, rel. Waldemir Luiz da Rocha, j. 18.12.95;
Ap. Civ. 70.131-1, rel. Renato Strapasson,j. 8.5.95; Ap. Civ. 94.531-3,
rel. (p. 463)
excluso, baseada na idia de que, se a seguradora ou cooperativa aceita
a informao do consumidor e o aceita em seu plano sem o submeter
a exames prvios, deve arcar com as suas doenas, mesmo que j
potenciais naquela poca, interpretando, em ltima anlise, o contexto
do contrato em favor do consumidor. Entende-se, com base no CDC,
ser risco profissional dessas empresas de sade contratar com pessoas
potencialmente doentes e em risco de sade. Segurar riscos de sade
e do consumidor desenvolver doenas futuras a finalidade do plano
ou seguro de sade, no a de contratar apenas com pessoas absolutamente e totalmente saudveis no momento da contratao.
Melhor seria se o art. 11 da nova Lei 9.656/98 fosse revogado,
pois anda na contramo da histria. De nada adianta a inverso legal
do nus da prova se reintroduzimos a idia de m-f subjetiva e a
discusso sobre se o consumidor sabia da sua doena. Ao contrrio, o
CDC e a jurisprudncia brasileira presumem sempre a boa-f deste e
a obrigao da seguradora ou plano de cobrir essas doenas (arts. 24,
25 e 51, IV e 1., do CDC).
Registre-se, portanto, o perigo de, ao regular por lei esses
Planos
e Seguros, instituir em lei prticas abusivas e clusulas abusivas que
passaro a integrar o regime legal dos novos planos e seguros de sade,
prejudicando ainda mais os consumidores e renovando o trabalho do
Judicirio, que j decidia pacificamente em sentido contrrio. Tais
esdrxulas normas desequilibram as relaes contratuais privadas mais
do que as clusulas eventualmente abusivas e, portanto, violam os
interesses e direitos dos consumidores j protegidos por lei e pela
Constituio Federal (art. 5., XXXII) e pelo Cdigo de Defesa do
Consumidor. Melhor andaria o Parlamento e o Executivo se esclarecessem o que pretendiam com o art. 11 da nova lei: vedar ou legitimar
tal clusula? Na minha opinio essas clusulas continuam vedadas nos
contratos de seguro-sade em andamento e nos novos contratos
assinados aps a entrada em vigor da lei especial, nos contratos em
andamento com base no art. 51, IV, do CDC e nos novos em face de
uma interpretao compatibilizadora da lei e do CDC e em uma
provvel interpretao literal da norma do art. 11 da Lei 9.656/98.
*Antnio Martelozzo, j. 27.11.96; Ap. Civ. 89.838-4, rel. Lauro Laertes
de
Oliveira, j. 30.4.96; Ap. Civ. 94.274-3, rel. Srgio Rodrigues, j.
28.8.96; Ap.
Civ. 96.403-2, rel. Renato Strapasson, j. 4.3.97 e Ap. Civ. 108.805-9,
rel.
Ruy Cunha Sobrinho, j. 24.9.97. (p. 464)
Polmica foi tambm a evoluo jurisprudencial que acabou por
estabelecer a cobertura do tratamento da Aids,{175} apesar das diversas
clusulas excludentes comuns em todos os contratos de seguro-sade
em que essa doena poderia ser enquadrada como epidmica,{176} infectocontagiosa,{177} crnica e de notificao compulsria.{178}
A Lei 9.656, de 3 de junho de 1998, parece querer estabelecer de
forma geral e pacfica a obrigatoriedade de cobertura da Aids e de seus

efeitos em todos os tipos de plano, pois nos planos referncia,

ambulatorial e hospitalar nada mais menciona sobre excluso da Aids,
de epidemias, doenas infecto-contagiosas etc, frisando sempre a
cobertura de todas as doenas. Sabe-se, porm, que as excluses dos
incisos I a X do art. 10 (plano referncia) podero ser mudadas pelos
institudos Conselhos, e a prpria Medida Provisria reintroduz no 4.
do referido art. 10 uma exceo que o parlamento havia afastado da
Lei 9.656/98, qual seja, os "procedimentos de alta complexidade" (?).
Demonstra-se assim que a insegurana legal grande.
Neste sentido, vale a pena reproduzir aqui alguns passos dessa
evoluo jurisprudencial, que comeou em virtude da interpretao prconsumidor do art. 47 do CDC e das prticas comerciais de algumas
empresas que fizeram publicidade ou divulgaram informaes que
*
(175) O leading case do STF, Recurso Extraordinrio 86.095-SP,
Rel. Min. Ruy
Rosado de Aguiar, j. 22.4.96, publicado no DJ de 27.5.96, p. 17.877:
"Seguro-sade. Aids. Epidemia. A empresa que explora plano de segurosade e recebe contribuies de associado sem submet-lo a exame, no
pode escusar-se ao pagamento da sua contraprestao, alegando omisso
nas informaes do segurado" (na ntegra in Revista Direito do
Consumidor,
v. 20, p. 149-152. Veja leading case do TJSP, no AI 279.785/6, Des.
lvaro
Lazzarini, j. 13.2.96: "No pode o plano de sade escusar-se da obrigao
de prestar ao segurado, portador do virus HIV, o tratamento mdicohospitalar necessrio, pois a cobertura deve ser generalizada a todas as
patologias, independentemente do contrato firmado pelas partes".
(176) Veja neste sentido, negando que a Aids seja epidemia, TJSP:
"Contrato.
Plano de Sade. Epidemia. Caracterizao apenas em situaes anmalas
e extraordinrias. Recurso no provido", in JTJSP 159/164.
(177) Veja deciso na Revista de Jurisprudncia do TJRS, v. 23,
p. 240 e ss.
(178) Veja duas decises do TJSP permitindo a excluso do
tratamento de doenas
"de notificao compulsria", uma vez que assinado o contrato anteriormente vigncia do CDC, Ap. Civ. 247.264-2, Corra Vianna, j. 20.12.94,
e JTJSP 169/48. (p. 465)
cobririam os efeitos da Aids.{179} De decises que consideravam vlida
a excluso de qualquer doena,{180} evolumos com a Resoluo 1 .401/
93 do Conselho Federal de Medicina para a anlise dos valores
constitucionais envolvidos,{181} e, aps ele, para considerar a
ilegalidade
da clusula em 1994,{182} em especial em face da inexistncia de exame
prvio.{183}
Em 1995, o Tribunal de Justia do Estado de So Paulo, mesmo
sem citar o CDC, considerou que, no caso de determinada seguradora,
sua prtica de aceitar portadores da sndrome da Aids deveria ser
valorada como incluso de nova clusula na relao contratual e
*
(179) Veja deciso do STJ, que, mesmo no conhecendo o recurso,
ensina: "O
quadro ftico contido no acrdo, baseado no exame de provas documentais
e testemunhais e na interpretao do contrato, revela que a empresa de

sade, na poca da contratao com o recorrido, admitiu portadores de

Aids
como associados e que estes teriam recebido tratamento por, aproximadamente, dois anos (...). Aceitando a empresa de sade, poca da
contratao
com o recorrido, paciente com Aids, no h falar em m-f do associado
ante a eventual omisso sobre ser portador do virus HIV positivo" (RE
89.412-SP, j. 9.6.97, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito).
(180) Exemplo neste sentido vem do TJRJ, 1. Cm. Civ., Ap. Civ.
2.484/93, Des.
Martinho Campos: "Seguro sade. lcita a excluso da cobertura de
qualquer doena (Cdigo Civil, artigos 1.432, 1.434 e 1.460)" Veja do
TJSP
deciso em sentido idntico, in JTJSP 177/45, e do TJRS, Ap. Civ.
590412130, Des. Clarindo Favretto,j. 14.4.94, cuja ementa citada na
nota
seguinte.
(181) Assim deciso do TJSP considerando abusiva a clusula, com
voto vencido
em contrrio, in JTJSP 184/39 e deciso do TJRS, Ap. Civ. 590412130, que,
apesar da anlise, conclui que: "A resoluo n. 1.401/93, do Conselho
Federal de Medicina, no obriga as empresas privadas a dar cobertura
parcial. A mera excluso de tratamento de molstia infecto-contagiosa de
notificao compulsria no clusula abusiva" (MS 594012130, j.
14.4.94,
Des. Clarindo Favretto, in Revista de Jurisprudncia do TJRGS 1994, v.
23,
p.
240 e ss.).
(182) Assim decises leading case do TJSP na Ap. Civ. 237.402-2,
j. 22.8.94,
Des. Theodoro Guimares, e do TJRJ, AI 396/94, j. 6.12.94, Des. Joo
Wehbi Dib, publicada na ntegra na Revista de Direito, v. 27, p. 267-268.
No mesmo sentido, ainda em 1994, TJSP, in Ap. Civ. 237.564-2, j.
18.10.94,
Des. Viana Santos; Ap. Civ. 240.793-2, j. 25.10.94, Des. Marrey
Neto; Ap.
Civ. 234.172-2, j. 20.12.94, Des. Benedicto Camargo.
(183) Assim TJSP, in Ap. Civ. 234.172-1,j. 20.12.94, Des.
Benedicto CamargO,
e AI 258.037-2, j. 24.4.95, Des. Albano Nogueira. (p. 466)
decidiu: "Aceitando-se a proposta de admisso do contratante no plano
de sade, ciente de que era ele portador da sndrome aidtica, tanto que
balizou o seu atendimento apenas na observncia da carncia normal
do manual, no sendo o caso de invocar-se a clusula rebus sic
standibus" (Ap. Civ. 248.120-2/4, Des. Massani Uyeda, j. 26.6.95).{184}
O Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro, por sua vez, proibiu
o tratamento discriminatrio a esses consumidores doentes.{185}
Em 1996, em leading case o Superior Tribunal de Justia
afirmaria: "Seguro-sade. Aids. Epidemia. A empresa que explora
plano de seguro-sade e recebe contribuies de associado sem
submet-lo a exame, no pode escusar-se ao pagamento da sua
contraprestao, alegando omisso nas informaes do segurado" (STJ,
Recurso Especial 86.095-SP, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, j.
22.4.96).{186}

Aps a referida deciso, aumentaram o nmero de cautelares e

liminares concedidas.{187} Excluso de tratamento e de internao
exame do mrito.{188} Realmente, em caso de emergncia , no deve o
fornecedor ficar discutindo a interpretao de clusulas e sim concen*
(184) Deciso no caso do Omint Ltda, na ntegra, RT 721/113-115.
Neste sentido
ainda do TJSP deciso na Ap. Civ. 237.564-2, j. 18.10.94, Des. Viana
Santos. Contra, deciso do TJRJ tambm de junho de 1995: " usual a
clusula excludente de certos riscos nos contratos de seguro, no podendo
ser consideradas nulas perante o CDC" (Ap. Civ. 1.284/95, Des. Joo
Carlos
Pestana de Aguiar Silva).
(185) Na ementa do TJRJ consta: "Plano de Assistncia Mdica e
Hospitalar Portador de Aids - Internao em Hospital no credenciado - Constando
da proposta contratual que os atendimentos poderiam ser efetuados na rede
credenciada de livre escolha (reembolso), no pode a r negar-se ao
pagamento, sob alegativa de que os aidticos devem ser internados,
exclusivamente, na rede credenciada - Procedncia das Aes - Recurso
desprovido" (Ap. 2.023/95 , Des. Miguel Pach). Veja no TJSP a deciso
no AI 042.889-4/8, Des. Reis Kuntz.
(186) Publicado no DJ de 27.5.96, p. 17.877.
(187) Exemplo a deciso do TJRS, AI 596099150, j. 29.8.96, Des.
Luiz Gonzaga
Pilla Hofmeister, in Revista de Jurisprudncia do TJRGS, n. 180, p. 242243. Veja tambm exemplo do TJSP, AI 13.186-4, Des. Jorge Tannus, j.
13.6.96; AI 11.635-4, Des. Jorge Tannus, 27.6.96 e AI 007.783-4, Des.
Roberto Bedran, j. 4.6.96.
(188) Assim TJSP, AI 274.878-2, Des. Alfredo Migliore, j. 5.3.96.
(p. 467)
trar-se nos deveres de cuidado e de cooperao oriundos do princpio
da boa-f objetiva.{189}
A partir de 1996, a jurisprudncia majoritria tende a
interpretar o
contrato de forma mais positiva para o consumidor,{190} considerando
inaplicvel ao caso da Aids e dos portadores do virus HIV+ a clusula
de excluso na cobertura e no tratamento de epidemias.{191} A Aids no
seria uma epidemia, apesar da posterior conceituao de epidemia
realizada pela Organizao Mundial de Sade, pois persistiria a dvida
de sua conceituao.{192} Grande parte da jurisprudncia prefere considerar que h um aceite tcito da seguradora para cobrir todas as doenas
(no conhecidas pelo consumidor na poca da assinatura, consumidor
este que se presume de boa-f),{193} uma vez que o fornecedor inexigiu
exames prvios ou no solicitou informaes especficas.{194} Parte da
jurisprudncia considera, com base no art. 51, IV, do CDC, inadmissvel
a excluso de doenas com base em clusula contratual genrica e,
portanto, abusivas as clusulas de excluso de "epidemias", de doenas
"infecto-contagiosas" e outras que afetam a cobertura da Aids e seus
efeitos.{195}
*
(189) Assim TJRS, AI 596099150, j. 29.8.96, in Revista de
Jurisprudncia do
TJRS n. 180, p. 242-243.
(190) Veja TJSP, leading case nos Embargos de Declarao n.
238.128-2, Ruiter

Oliva, j. 20.12.94, e deciso de ineficcia, por interpretao, da

clusula de
excluso de responsabilidade em casos de doena infecto-contagiosa: Ap.
Civ. 212. 145-1, Gonzaga Franceschini, j. 28.11.95.
(191) Assim TJSP, Ap. Civ. 259.981-2, Paulo Franco, j. 21.3.96, e
decises do
TJSP publicadas na RT 725/233 e JTJSP 166/69.
(192) Assim decises do TJSP, Ap. Civ. 259.981-2, Paulo Franco,
j. 21.3.96, e
JTJSP 170/57 e RT725/233.
(193) Exemplo de deciso em que o Tribunal considerou provada a
m-f
subjetiva do consumidor ao assinar o contrato e no informar que era
portador do virus: TJSP, AI 278.923-1, Silveira Netto, j. 1.8.96.
(194) Exemplo dessa linha jurisprudcncial a deciso do TJSP:
"Contrato. Plano
de Sade. Aids. Cobertura. Aceitao tcita. Contrato de adeso.
Inexigibilidade na proposta de especificao de doenas das quais o
proponente portador. Omisso que corre contra a parte que redigiu tal
proposta. Sentena confirmada", in JTJSP 166/149. Sobre aceitao tcita
do fornecedor ao pagar vrias internaes, veja deciso do TJSP, Ap. Civ.
237.564-2, Viana Santos, j. 18.10.94.
(195) Veja exemplar ementa da deciso do TJSP: "Contrato. Plano
de Sade. Aids.
Clusula abusiva. A presena da clusula abusiva no contrato celebrado ou
(p. 468)
b) Excluso de determinados tratamentos, exames e limites
internao e carncia
Um segundo grupo de clusulas, semelhante e complementar ao
primeiro, foi identificado pela jurisprudncia como abusivo, qual seja,
o referente excluso de determinados tratamentos e exames da
cobertura, exguos limites para as internaes, em especial em setores
de tratamento intensivo e algumas clusulas de carncia.
Os tratamentos de cobertura mais polmica eram aqueles mais
caros, como as quimioterapias, radioterapias, tratamentos obsttricos e
odontolgicos, rteses e prteses, hospitalizaes e fisioterapias em
geral, inseminao artificial e determinados exames para diagnstico.
A prtica desenvolvida pelos fornecedores foi separar esses tratamentos
em planos combinveis. Assim, o consumidor poderia escolher um
plano menos custoso e cobertura menor, que exclua o tratamento
obsttrico ou o odontolgico, por exemplo.
Esta prtica foi agora "legalizada" pela norma especial, a Lei
9.656/98, que institui quatro diferentes planos ou seguros: o mais
completo plano-referncia (no obrigatrio, mas de oferecimento
obrigatrio a todos os consumidores) do art. 10 da lei, os planos
reduzidos e combinveis do art. 12: ambulatorial, hospitalar, obsttrico
e o odontolgico. A lei regula apenas o que cada um desses planos
obrigatoriamente cobrir, mas se o consumidor optar (e pagar) apenas
por um desses nos futuros contratos de seguro-sade assinados aps
a entrada em vigor da referida Lei, no poder mais reclamar outras
coberturas, ou cobertura de Outros tratamentos. O plano referncia
(o mais amplo deles) no cobrir uma srie de tratamentos (art. 10,

incs. I a X, da Lei 9.656/98), mas essas excees so modificveis

*na relao individual que a torna atual; a execuo do contrato que
vai
esclarecer o potencial abusivo da previso contratual, a atividade do
intrprete do contrato, do aplicador da lei, que vai identificar
abusividade
atual da clusula. Esta se tornou evidente, com recomendao do prprio
Conselho Regional de Medicina. Em face da abusividade no de se
considerar a excluso pretendida pela Empresa r. Recurso desprovido"
(Ap. Civ. 9.096-4, 4. Cm. de Dir. Privado, j. 13.6.96, Des. Barbosa
Pereira). Veja tambm neste sentido decises do TJSP, Ap. Civ. 275.5092, Roque Mesquita, j. 13.5.97, e RT 734/342 e JTJSP 171/38. Contra, TJSP,
in RT 735/376. (p. 469)
pelo Consu (art. 12, 1., da Lei na redao imposta pela Medida
Provisria 1 .665/98).{196}
A jurisprudncia brasileira considerou abusiva basicamente a
recusa de exames necessrios e fisioterapias necessrias, cuja excluso
no estava clara no contrato ou constitua clusula surpresa para o
consumidor in concreto ou naquele tipo de plano.{197} Note-se que os
fornecedores de seguro-sade, na prtica, muitas vezes esto conscientes de que a negativa de concesso de tal tratamento no encontra
fundamento contratual ou mesmo abusiva. Insistem, porm, na
esperana de que poucos reclamem judicialmente. Nos Juizados Especiais,
porm, tem aumentado o nmero dessas reclamaes, geralmente com
conciliao e acordos, diante da falta de base legal e contratual para
essas prticas abusivas.{198}
Quanto aos limites nas internaes, a jurisprudncia no pacfica, dividindo-se entre aquela que faz valer os limites de internao
na UTI,{199} se por tempo "razovel", como 60 dias,{200} e outra que
considera abusivo o limite, contrrio s indicaes mdicas e
*
(196) No cobertos estariam os tratamentos experimentais, os de
fins estticos,
rteses, prteses, inseminao artificial, rejuvenescimento,
emagrecimento,
medicamentos importados e para tratamento domiciliar, procedimentos
odontolgicos complexos, tratamentos ilcitos e antiticos, casos de
cataclismos, guerras e comoes internas, segundo os incisos I a X do art. 10
da Lei 9.656/98. A Medida Provisria reintroduziu a excluso de "transplantes e procedimentos de alta complexidade" (novo 4. do art. 12 da
lei especial).
(197) Assim TJRS sobre exames complementares e diagnsticos
necessrios, Ap.
Civ. 59207028, Des. Joo Loureiro Ferreira, j. 30.8.92, e tambm TJSP,
Ap.
Civ. 239.132-2/8, Des. Marcello Motta, j. 25.10.94, in RT 716/170-171.
Sobre fisioterapia, veja no TJSP, AI 15.605-4, Rel. Des. Pinheiro Franco.
(198) Veja exemplos do Juizado Especial Cvel de Curitiba,
levantados em
pesquisa do Departamento Acadmico do Brasilcon/PR, por exemplo os
Pedidos n. 96.007234-6, 96.0007234-6, 96.0007443-8, 96.0006024-6 e
96.0004942-5.
(199) Exemplo dessa linha encontra-se na deciso do TJRS, Ap.
Civ. 595 192 816,

j. 18.12.95, Des. Paulo Augusto Monte Lopes.

(200) Assim TJRS, AI 596174052, j. 5.11.96, Des. Dcio Antnio
Erpen, em que
se l: "A parte quando contratou sabia da limitao de tempo. A
prevalecer
a infinidade, possivelmente outra ser a tarifa, porquanto os riscos so
maiores (...). Todos os planos devem ter limites, pena de um
desequilbrar (p. 470)
confiana no vnculo,{201} especialmente se curto (10 dias).{202} Em caso
de tentativa de modificao contratual contra o consumidor{203} e clusulas dbias,{204} a resposta jurisprudencial foi clara na utilizao das
novas linhas de tratamento leal e viso contratual do CDC. Pacfica a
jurisprudncia quanto ao direito internao, em UTI e em caso de
emergncia{205} e quando o limite de permanncia depende unilateralmente da seguradora.
Quanto carncia, no esta considerada abusiva em geral.
Tratase de uma clusula de limite temporal ab initio da eficcia plena do
contrato, permitida em princpio. A jurisprudncia considerou essa
clusula, porm, suspeita, sempre que desequilibrar-se a engenharia
contratual, e sempre que a carncia for utilizada pelo fornecedor para
negar acesso ao consumidor ao servio. Isto , o servio de tratamento
de sade deve ser prestado ao consumidor por uma questo de boa-f
e de tratamento leal e cuidadoso com o parceiro contratual, pois a
eventual ineficcia da obrigao contratual de reembolsar ou de arcar
*todo o sistema, em detrimento aos demais associados" (p. 4). O TJSP
considerou razovel a cobertura de internao de 30 dias, contnuos ou
no
em 12 meses: Ap. Civ. 257.433-2, Des. Gildo dos Santos, j. 16.3.95. Veja
tambm Ap. Civ. 595 192 816, Des. Paulo Augusto Monte Lopes, j.
18.12.95
antes referida.
(201) Assim do mesmo TJRS, Ap. Civ. 592 192 816, Des. Araken de
Assis
e do TJSP, AI 266.805-2/2, Des. Albano Nogueira, j. 25.9.95, in RT 723/
346. Veja tambm, resolvendo o conflito a favor do consumidor atravs
da interpretao do art. 47, a antes citada deciso do TJRS, Ap. Civ.
193 184 132.
(202) Assim o TJSP considerou infringir o art. 51, IV, do CDC e
"exagerada
vantagem" a limitao da internao em UTI ao perodo de 10 dias na Ap.
Civ. 266.258-2, Des. Celso Bonilha, e na Ap. Civ. 267.819-2, Des. Csar
Lacerda, j. 13.11.96. Assim tambm o prazo de 5 dias, in JTJSP 162/43.
(203) Assim TJSP, in RT 725/232.
(204) Assim decidiu o TJSP pela permanncia do internado, in
JTJSP 161/113.
Assim tambm o TAPR, citando expressamente o art. 47 do CDC, decidiu
que, em existindo uma clusula com limite fixo de 30 dias e outra com
possibilidade de extenso deste prazo, a confiana despertada era no
sentido da extenso, criando a dubiedade. Ap. 92.337-7, rela. Regina
Afonso Portes, j. 11.8.96.
(205) Assim TJSP no AI 279.037-1, Souza Jos, j. 12.3.96, AI
015.320-1, Cunha
Cintra, j. 8.8.96 e AI 34.248-4, Toledo Cesar, j. 18.2.97. (p. 471)
com os custos da internao no razo suficiente para brincar com

a vida do consumidor, para lhe negar tratamento, para faz-lo trocar

de hospital e vir a sofrer danos morais e materiais, como infelizmente
ocorre algumas vezes neste pas.
Assim, a carncia uma clusula sob suspeita e, em exame
liminar,
a guia de internao deve ser expedida,{206} a internao deve ser concedida, o tratamento deve ser realizado,{207} mesmo que depois - em
discusso de mrito ou em cobrana judicial - o consumidor tenha que
arcar com esses custos.{208} A lgica dessas decises simples: na
balana
entre o valor sade e vida do consumidor e os direitos patrimoniais
(contratuais) do fornecedor, que escolheu o consumidor como seu
parceiro, deve prevalecer o primeiro, como impe o princpio da boa-f
objetiva e os princpios constitucionais de defesa do consumidor. Basta
lembrar o perigo de erro no diagnstico{209} de dano irreparvel vida
do
segurado-consumidor em casos de emergncia.{210} para aumentar os
deveres anexos de cuidado e de cooperao dos fornecedores.{211}
*
(206) Assim TJSP, MS 239.210-2, j. 30.6.94, Des. Aldo Magalhes,
cuja ementa
: "Mandado de Segurana. Objetivo. Efeito suspensivo a agravo de
instrumento. Deciso atacada a qual conceda ordem liminar para a expedio de guia de internao pela impetrante. Alegao de que no houve
vencimento do prazo de carncia do plano de sade. Inocorrncia do
periculum in mora. Impetrante que tem condies de reaver o que dispensa
se vier a ser decidido que no responde pelo dbito. Segurana denegada".
(207) Assim TJSP, Ap. Civ. 265.089-2, j. 24.10.95, Des. Jacobina
Rabello.
(208) Assim TJSP, cuja ementa a seguinte: "Seguro. Sade.
Interveno
cirrgica realizada no perodo de carncia. Reembolso das despesas
mdico-hospitalares indevido. Ao improcedente. Recurso no provido"
(Ap. Civ. 242.276-1, j. 14.2.96, Des. Accioli Freire.
(209) Em caso de erro de diagnstico que obrigou o consumidor a
procurar
servios de profissional particular, e em que foi estabelecido o dever de
reparar danos materiais e morais, veja TJSP, Ap. Civ. 259.592-1/9-000,
Des.
Roberto Bedran, j. 24.9.96.
(210) Assim decidia o TJRS, mesmo antes da entrada em vigor do
CDC. Veja
por todos Ap. Civ. 590 082 947, j. 13.12.90, Des. Maria Berenice Dias:
"Seguro Privado. O reembolso de despesas mdicas, mesmo de facultativos
no credenciados, em casos tipificados como de emergncia, deve atender
aos valores do contrato".
(211) Exemplo de erro de diagnstico encontra-se no Recurso 1340
do JEPC/SP,
cuja ementa : "Contrato. Assistncia mdica. Erro no diagnstico por (p.
472)
A carncia tambm foi considerada abusiva, com base no disposto
no art. 51, VI em especial 1., do CDC, se estabelecido por um
perodo muito longo, quebrar o sinalagma deste contrato aleatrio.
Assim o Tribunal de Justia de So Paulo considerou: "Afigurada
abusiva a fixao do perodo de carncia para pequenas cirurgias, e,

no tendo o convnio de assistncia mdico-hospitalar produzido prova

alguma que justificasse o prazo to alargado, aplica-se o art. 51, I, do
CDC" (Ap. Civ. 263.362-2/8, 10. C., j. 25.5.95, Rel. Des. Borelli
Machado).{212}
Concorde-se ou no com essa linha jurisprudencial, certo que
a extenso das carncias, por vezes mais longas que a vigncia dos
prprios contratos, sempre foi um dos principais problemas dos
consumidores em matria de planos e seguros de sade. A matria teve
ento tratamento especial na Lei 9.656/98, que estabeleceu prazo
mnimo de um ano de vigncia contratual (art. 13, I, da Lei 9.656/98)
e autorizou as carncias estabelecendo, porm, prazos mximos.
Segundo o art. 12, V, da referida lei na fixao dos perodos de
carncia,
qualquer dos planos deve estabelecer: "a) prazo mximo de trezentos
dias para partos a termo; b) prazo mximo de cento e oitenta dias para
os demais casos". A Medida Provisria 1.665/98, atualmente em vigor,
introduziu mais uma limitao nesse artigo: "c) prazo mximo de vinte
e quatro horas para a cobertura dos casos de urgncia e emergncia".
Neste caso especfico das carncias a lei especial merece
aplauso,
pois estabeleceu carncias menores que os 360 dias de vigncia do
contrato e, em casos de emergncias, uma carncia mnima, apenas o
*mdica conveniada. Molstia apontada que necessitava de internao, cujo
prazo ainda no estava coberto pela carncia. Exames posteriores que
revelaram ser o mal da paciente passvel de internao, pois j vencido o
prazo de carncia. Direito ao reembolso das despesas pagas pela
internao
diante da recusa do fornecimento de guia. Recurso no provido". Consta
que parturiente foi enviada de hospital em hospital, pois estaria ainda
na
carncia de seu plano de sade, causando danos me e ao filho que
nasceu
em trnsito. Prticas como estas implicam desrespeito bsico ao dever de
cooperar e de cuidado oriundo do princpio da boa-f.
(212) Deciso reproduzida na ntegra na RT721/127. No mesmo
sentido, citando
o art. 51, IV, 1., III, do CDC, Ap. Civ. 242.065-2, j. 10.11.94, Rel.
Des.
Borelli Machado, in JTJSP 169/15; mas contra, pela validade plena da
mesma carncia, TJSP, Ap. Civ. 214.090-1, j. 5.8.94, Rel. Des. Marco
Csar,
e deciso do TJRJ, Ap. Civ. 1.727/95, j. 6.6.95, Rel. Des. Menezes
Direito. (p. 473)
perodo necessrio para permitir o processamento da associao do
consumidor ao plano. Poderia ter ido mais longe a nova lei especial
proibindo a imposio de determinadas carncias e a sua extrema
variedade. Mas andou bem ao regulamentar o assunto, pois permitiu
maior transparncia e criou segurana para o consumidor.
A reabertura da carncia por atraso no pagamento, como forma
de presso ao consumidor, foi considerada tambm pela jurisprudncia
majoritria como abusiva{213} e ser analisada em detalhes como nova
forma de clusula-barreira. Essa carncia foi proibida tambm pela Lei
9.656/98 no art. 13, II, a. Por fim, mencione-se que a jurisprudncia
tem valorizado em muito a informao prestada ao consumidor sobre

os planos e seguros de sade. Neste sentido, as promessas executadas

pelos vendedores e pelos fornecedores no que se refere aos tratamentos{214} e s carncias{215} integram o contrato que vier a ser celebrado
e
prevalecem em relao s clusulas escritas.
Tratando-se de seguro ou planos de sade que utilizam o sistema
de pr-pagamento ou cobertura somente de tratamentos e atendimentos
realizados por mdicos e hospitais credenciados, a jurisprudncia, ao
interpretar e aplicar essas clusulas, identificou alguns tipos
especficos
de abusividade, no tanto nas clusulas contratuais, mas sim nas
prticas desses fornecedores. Assim, se o contrato autoriza o tratamento
ou cirurgia de emergncia em um hospital, considera-se abusiva a
clusula que ainda exige que o mdico seja credenciado, em face da
impossibilidade de exigir-se que o consumidor nesses casos procure
mdico credenciado. Ele deve ser atendido por qualquer mdico do
Hospital, sem distino.{216} Da mesma forma, o mdico do consumidor
no pode ser afastado do tratamento ou atendimento realizado em
hospital conveniado, somente porque no credenciado ou foi
*
(213) Neste sentido tambm TJSP, Ap. Civ. 235.957-2, j. 25.8.94,
Aldo Magalhes, e JTJSP 161/43.
(214) Assim TJRS, Ap. Civ. 595 145 954, Des. Clarindo Favretto,
j. 8.2.96.
(215) Assim TJSP, in JTJSP 158/87, cuja ementa : "Prestao de
Servios.
Planos de Sade. Prazo de carncia. Vendedor que, mentindo dolosamente,
garantiu a sua inexigibilidade, para negociar a venda. Responsabilidade
do
fornecedor de servios, perante o consumidor, pelo ato de seu
representante.
Aplicabilidade do Cdigo de Defesa do Consumidor. Prazo de carncia
afastado. Recurso no provido".
(216) Assim deciso do TJSP, Ap. 223.242-2, j. 9.5.94, Des. Egas
Galbiatti. (p. 474)
descredenciado.{217} Os servios prestados por hospitais no conveniados
podem considerar-se, excepcionalmente, cobertos em caso de emergncia (pela prevalncia da clusula de tratamento de emergncia, mais
favorvel ao consumidor neste caso) ou de inexistncia de vagas na rede
conveniada. {218}
A grande polmica ocorrida com relao ao carter abusivo ou no
dos reajustes unilaterais das mensalidades e prmios dos seguros e
planos de sade ser tratada no item referente ao sinalagma e s novas
tendncias da jurisprudncia, assim como o problema da resciso
unilateral e denncias ser tratado no exame das clusulas de liberao
do vnculo (n. 6); os aumentos por faixa de idade sero analisados como
clusula-barreira (n. 7).
1.4 Clusula de decaimento ou de perda das prestaes pagas
Devido a insuficincia de poupana privada no Brasil e as
dificuldades do crdito ao consumidor, submete-se o interessado em
adquirir um bem imvel ou um bem mvel de elevado valor a contratos
elaborados unilateralmente pelo fornecedor, prevendo na maioria das

vezes a alienao fiduciria do bem adquirido, a reserva de seu

domnio, a sua hipoteca e uma srie de outras clusulas assecuratrias
da posio do credor. Tais contratos, em verdade promessas, costumam
concentrar os riscos naturais do negcio para a parte contratante mais
fraca, o aderente. O desequilbrio contratual da resultante e a insegura
realidade econmica do pas, muitas vezes, torna insustentvel a
manuteno do vnculo negocial. A conseqncia , ento, a frustrao
das expectativas do comprador-poupador,{219} geralmente um consumidor, e a proteo prima facie daquele que elaborou o contrato, o
*
(217) Veja interessante deciso do TJSP concedendo a indenizao
por danos
morais, Ap. Civ. 262.271-1, j. 27.8.96, Roberto Bedran, e JTJSP 184/97.
(218) Assim TJSP: "Internao hospitalar. Plano de sade.
Utilizao de hospital
no credenciado. Falta de vagas na rede credenciada. Ressarcimento
devido.
Recurso no provido", in JTJSP 165/90. Veja ainda do TJSP Ap. Civ.
270.116-2, Jlio Vidal, j. 13.11.96; contra, Ap. Civ. 222.589-2, Ruiter
Oliva,
j. 8.3.94. Veja tambm Ap. Civ. 240.429-2, Pereira Calas,j. 25.10.94,
onde
o TJSP utiliza os arts. 46, 47 e 54 para afastar excluso expressa da
cobertura, no suficientemente informada ou destacada.
(219) Utilizamos a expresso autorizados pelos ensinamentos do
Ministro Slvio
de Figueiredo, in REsp. 5.310/RS. (p. 475)
fornecedor, e assegurou para si uma posio contratual vantajosa, a qual
poderamos denominar de posio dominante (Machtposition) do
fornecedor de tais produtos no mercado.
Neste contexto e em razo de inmeras aes requerendo a
devoluo das quantias pagas em virtude de contratos, em especial
promessas de compra e venda a prazo de imveis e bens mveis de alto
valor, perguntam-se os juristas brasileiros se o nosso direito atual
considera ou no abusiva esta que est sendo chamada de "clusula de
decaimento"{220} a qual prev, em caso de inadimplemento do devedor,
a perda total ou substancial das prestaes (quantias) j pagas. A
anlise
de abusividade de tal tipo de clusulas feita tanto frente ao direito
tradicional{221} e suas noes de abuso de direito e enriquecimento
ilcito,
quanto frente ao direito atual, posterior a entrada em vigor do CDC,
tendo em vista a imposio de um novo paradigma de boa-f objetiva,
eqidade contratual e proibio da vantagem excessiva nos contratos
de consumo (art. 51, IV) e a expressa proibio de tal tipo de clusula
no art. 53 do CDC.{222}
O primeiro e importante setor econmico onde este tipo de
clusula de perda das prestaes pagas foi constatado pela jurisprudncia brasileira foi no setor de consrcios de bens durveis ,geralmente
bens mveis de alto valor, e nos contratos que instrumentam tal tipo
de venda com alienao fiduciria. Note-se que hoje o desenvolvimento
ocorrido no mercado brasileiro dificulta a identificao de um tipo
especial de "contrato de consrcio", pois para subtrair-se ao controle
das autoridades pblicas, este mtodo de venda est sendo utilizado no
mercado sob o manto de outros tipos contratuais, variando sua

denominao desde "contrato de compra e venda a prazo como

sorteios", "cesso de direitos futuros de linha telefnica".
A evoluo jurisprudencial em matria de consrcios merece
destaque, pois foi no controle do contedo deste tipo de contrato ou
contratos que a jurisprudncia brasileira constatou a abusividade das
*
(220) A expresso de Pontes de Miranda, que passamos a utilizar,
usual nas
decises dos Tribunais do Rio Grande do Sul, veja Rel. Julgados, v. 81/
363.
(221) Neste sentido a exaustiva anlise de Alcides Tomasetti Jr.,
in Revista Direito
do Consumidor 2/52 e ss.
(222) Veja, por todos, a anlise do Min. Ruy Rosado de Aguiar
Jr., em seu Voto
dissidente, in REsp. 45666-5-SP, j. 17.5.94. (p. 476)
clusulas de perda das prestaes pagas, da exonerao ab initio da
responsabilidade do fornecedor de devolver as quantias pagas, deduzidas
as parcelas legais. A base desta declarao foi ora o carter leonino da
estipulao,{223} ora a proibio do enriquecimento sem causa,{224} ora
as
normas do prprio sistema contratual e a noo de boa-f na execuo
das relaes contratuais.{225} Superada que foi a possibilidade de no
devoluo das quantias pagas (Smula 35 do STJ), a controvrsia
jurisprudencial neste tipo de relao de consumo concentra-se atualmente seja no momento em que esta devoluo deve ocorrer,{226} seja no
modo desta devoluo das parcelas pagas quanto ao seu devido reajuste
financeiro.{227} (Veja tambm o 2. do art. 53 do CDC.) Novas prticas
dos fornecedores para impedir a devoluo da quantia devida levam a
*
(223) Veja, por todos, deciso reproduzida in RT 698/110.
(224) Usando como base o argumento do enriquecimento sem causa,
veja:
Julgados TARS 81/277, 86/294.
(225) Assim o relator Juiz Araken de Assis: "Clusula que,
tratando desigualmente as partes permite a devoluo das parcelas pagas pelo consorciado
excludo sem correo e juros. Ineficcia por ofensa ao princpio da boaf" (in: Ap. Civ. 190053025, 3. Cm. Civ., j. 6.6.90, TARS).
(226) Quanto s diferentes linhas jurisprudenciais na matria
veja as decises pela
restituio corrigida das parcelas pagas, dentro de 30 dias aps o
encerramento do grupo: TJRS (2. Gr. Cm. Civ. EI 593062904, j. 10.8.93) TARS
(4. Cm. Civ. Ap. Civ. 1921170249, j. 17.8.92, e in Julgados 86/294 e
342,
tb. 7. Cm. Cv. Ap. Cv. 192199982, j. 21.10.92 e in Julgados 83/200,
deduzida a taxa de administrao e 1. Cm. Cv., Ap. Cv. 191181189,j.
31.2.92), TJMT, in RT695/156 e Smula 35 do STJ (REsp. 7.326-RS, veja
voto basilar do Juiz Jauro Duarte Gehlen, transcrito em acrdo substrato
da Smula). J pela devoluo imediata corrigida ou a partir do
ajuizamento
da ao, veja TJRS (4. Cv., Ap. Cv. 592044457, j. 16.6.93), TARS (4.
Cv., Ap. Cv. 192204691,j. 12.11.92), 1. TACivSP, in RT698/109, com
conseqente nulidade da clusula que prev a devoluo 30 dias aps

encerrado o grupo. Veja, igualmente, as decises da 4. Cm. Cv. do

TARS,
pela restituio imediata em caso de m administrao ou ato ilcito da
administradora, pub. in Julgados 83/222 e 84/348.
(227) Quanto a correo, a jurisprudncia opta ora pelo preo do
bem, TARS, 3.
Cm. Civ., in Julgados 81/277, ora pela correo e atualizao pelo valor
do bem na data do vencimento da ltima prestao paga pelo desistente,
TARS, 4. Cm. Cv., in Julgados TARS, 86/294, ora correo pelo ndice
oficial de inflao, TARS, in: Julgados 83/222, citando jurisprudncia da
3.,
5., 2. e 1. Cm. Cv. do mesmo TARS. Certa, porm, a correo e a
devoluo de parte das quantias pagas, neste sentido, deciso do TARS.
(p. 477)
jurisprudncia considerar hoje abusivas a cobrana de taxas de administrao e a aplicao de suspeitos "redutores".{228}
As decises em matria de consrcios, sem dvida, foram facilitadas pela prpria legislao especial para este tipo de relao
contratual, mas este fato no retira a importncia desta nova viso mais
rgida do que seja um "enriquecimento com causa ", uma causa
necessariamente real (prejuzo provado, uso, tempo), mas no mais
simples previso contratual ao estilo de uma clusula penal prcompensatria de eventuais e fictcios danos. Desde 1990 o STJ vinha
decidindo pela restituio pelo valor atualizado da quantia paga pelo
consorciado retirante ou excludo do plano de consrcio, evoluo que
pacificou-se com a Smula de nmero 35. Esta evoluo jurisprudencial
como que tende a impor ao fornecedor deste tipo de servios de
administrao e de venda a crdito, organizador do plano e executor,
um risco profissional novo: o de suportar o perigo de uma eventual
desistncia ou impossibilidade subjetiva de continuar no grupo, responsvel pela poupana; uma vez que tende a transferir para a administradora e no para os outros participantes do grupo, a verdadeira
responsabilidade.{229}
*
(228) Sobre taxas de administrao, que podem ter Vrios nomes
(taxas de
administrao futura etc.), considerar cobradas duplamente, pois j se
encontram na prefixao de prejuzos e na parcela, o leading case do
TARS, Ap. Civ. 194097036, j. 9.6.94, rel. Ari Darci Wachholz; veja tambm
TARS, Ap. Civ. 195031513, rel. Aldo Ayres Torres.
(229) Reflexo desta linha de responsabilizao podem ser sentidos
tanto nas
decises dos Tribunais de Alada como nas dos JECPs. So exemplos duas
decises: "Desistncia de Consorciado - Devoluo das parcelas pagas Correo. Pelo seu carter leonino, merece ser rechaada clusula que, em
contrato de adeso a plano consorcial, estabelece devoluo das quantias
pagas ao consorciado desistente pelo valor histrico. Clusula que, a
permanecer vigorando, importaria em manter desequilbrio s partes
contratantes.
Correo monetria autorizada, no permitindo o locupletamento sem causa
da administradora, pois que no importa em acrscimo da importncia a ser
devolvida, expressando apenas o valor atual do respectivo equivalente em
moeda circulante. Improvimento de ambos os apelos. Negado provimento a

ambos (unnime)". (Ap. Cv. 191014166, rel. Dr. Osvaldo Stefanello, 1.

Cm.
Cv., TARS, j. 4.6.91); e do JEPC/RS: "Consrcio. Deciso determinando
devoluo das parcelas do desembolso, lquida e de responsabilidade das
administradoras de consrcios". (Rec. 559/93, rel. Dr. Cezar TasSO Gomes,
2. Cm. Recursal, Porto Alegre, j. 18.8.93). (p. 478)
Outro importante setor econmico que utiliza-se das clusulas de
decaimento o da construo civil. As empresas incorporadoras e
construtoras em geral incluem tais clusulas de perda total ou substancial das prestaes j pagas em seus contratos de venda e em suas
promessas de compra e venda de imvel a prazo. O carter de clusula
penal sui generis hoje reconhecido pelo julgador, e, por fora de
reiterada jurisprudncia do STJ, a conseqente possibilidade legal de
sua reduo.{230} Estas clusulas de perdimento, verdadeiras clusulas
punitivas nos contratos de consumo repugnam os tribunais superiores,
que mesmo no aplicando o CDC, mas o CCBr., as revisam e reduzem
a 10%, no que se pode hoje identificar como uma linha definitiva de
atuao, como em matria de consrcios.
O CDC preocupou-se com a matria e traz previso especfica de
abusividade das clusulas de perda total das prestaes pagas. O art.
53 dispe: "Nos contratos de compra e venda de mveis ou imveis
mediante pagamento em prestaes, bem como nas alienaes fiducirias
em garantia, consideram-se nulas de pleno direito as clusulas que
estabeleam a perda total das prestaes pagas em benefcio do credor
que, em razo do inadimplemento, pleiteia a resoluo do contrato e
a retomada do produto alienado".
Como se observa, a prpria norma do CDC aproxima o regime
dos contratos de consrcio e das promessas de compra e venda de
imveis, no que se refere a abusividade de referidas clusulas.{231}
*
(230) Veja do Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar Jr., a ementa: "
Promessa de
Compra e Venda. Clusula de decaimento. Restituio de parte das
prestaes pagas. Inaplicvel o Codecon aos contratos celebrados antes de
sua vigncia. de acordo com orientao predominante, e mantida a validade
da clusula que permite a reteno das prestaes pagas, possvel a
reduo judicial para um percentual adequado s circunstncias do contrato" (Recurso Especial 111092/AM, 4. T., j. 4.3.97, Rel. Min. Ruy Rosado
de Aguiar). No mesmo sentido, REsp. 41 .493-RS, Min. Slvio de Figueiredo
Teixeira, j. 23.9.96; AI 121.553, Min. Slvio de Figueiredo Teixeira, j.
25.2.97; REsp. 3.981-SP, Min. Csar Asfor Rocha, j. 20.5.97; REsp.
94.271SP, Min. Ruy Rosado de Aguiar, j. 27.8.96; REsp. 113602, Min. Ruy
Rosado de Aguiar, j. 24.3.97; REsp. 113806-DF, Min. Ruy Rosado de
Aguiar, j. 1.4.97; REsp. 115672-RS, Min. Ruy Rosado de Aguiar, j.
28.4.97;
REsp. 119720-RS, Min. Ruy Rosado de Aguiar, j. 5.8.97; REsp. 78.459RJ, Min. Ruy Rosado de Aguiar, j. 9.4.96.
(231) Assim concorda Joo Baptista de Almeida, p. 109, entendendo
que o
esprito da lei a soluo amigvel da pendncia e se, impossvel,
evitar (p. 479)
Efetivamente a experincia da jurisprudncia em matria de consrcios
decisiva pois ambos os contratos apresentam trs caractersticas
semelhantes: contratos de execuo diferida no tempo, de pagamento

a prazo ou em prestaes, utilizao de um fundo ou poupana privada

para a execuo da prestao principal do fornecedor (entrega do
automvel ou bem mvel de elevado valor, elaborao do contrato de
compra e venda e transmisso da propriedade do imvel construdo).
Sem desconhecer o potencial pedaggico do art. 53 do CDC e da
declarao expressa da nulidade deste tipo de clusula,{232} parece-nos
prefervel iniciar o estudo da abusividade da clusula de decaimento
no pela exegese do art. 53, mas sim pela anlise da clusula geral do
art. 51, VI, norma mais abrangente e que nos parece capaz de esclarecer
melhor a razo de dita abusividade. O art. 53, apesar de norma expressa,
restringe-se a determinao da nulidade ex lege de um determinado tipo
de clusula e pode, pois, dar razo a interpretaes restritivas, como
que limitando a abusividade, a clusula de perda total e autorizando
todas as outras clusulas de perda parcial das prestaes j pagas. A
clusula geral do art. 51, IV, ao contrrio, ao exigir o exerccio de
concreo do juiz, est a esclarecer o motivo de tal nulidade e da reao
negativa do direito, sendo mais til a uma anlise exemplificativa como
a nossa.
Relembre-se, pois, que o art. 51, IV do CDC, considera abusivas
as clusulas que "estabeleam obrigaes consideradas inquas, abusivas,
que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada ou sejam
incompatveis com a boa-f ou a eqidade".
A regra aqui destacada, portanto, da boa-f na elaborao e na
execuo dos contratos. No caso em estudo, estamos frente a uma
clusula prevendo a perda (total ou parcial) das prestaes j pagas em
benefcio do credor, por exemplo, a empresa incorporadora. Em se
*o enriquecimento ilcito do credor. O autor defende, igualmente, a
deduo
de parcelas em funo do perodo de fruio do bem, assim tb. Nascimento,
Comentrios, p. 70.
(232) Fixando em 10% o valor a ser devolvido e considerando nula
com base no
art. 46 e 53 do CDC a clusula de promessa de compra e venda anterior
vigncia do CDC, deciso MM. Juiz Ricardo Cintra Torres de Carvalho,
j. 22.6.92, 26. Vara Cvel/SP, reproduzida na ntegra, in Direito do
Consumidor 3/218-219 e a deciso do TARS, 2. Cm. Cv., rel. Juiz Paulo
Heerdt, comentada por Vivian Caminha, in Direito do Consumidor 1/229. (p.
480)
tratando de um contrato de promessa de compra e venda de imvel
contendo tal clusula de decaimento, vale concentrarmos nossa anlise
na existncia ou no de desvantagem exagerada para o contratante mais
fraco, consumidor ou pessoa a ele equiparado por lei.
A desvantagem exagerada um dos novos parmetros da abusividade
colocados para o exerccio de concreo do juiz, uma vez que a prpria
lista de clusulas abusivas do art. 51 meramente exemplificativa.
Repita-se que o 1. do art. 51 do CDC, fornece alguma ajuda para que
o juiz verifique, no caso concreto, o exagero da desvantagem, afirmando
que: "presume-se exagerada, entre outros, a vantagem que: I - ofende os
princpios fundamentais do sistema jurdico a que pertence;{233} II restringe direitos ou obrigaes fundamentais inerentes natureza do
contrato, de tal modo a ameaar o seu objeto ou equilbrio contratual;
III
- se mostra excessivamente onerosa para o consumidor, considerandose a natureza e o contedo do contrato, o interesse das partes e outras

circunstncias peculiares ao caso".

Revista a base legal, resta analisar se a clusula de decaimento,
em casos concretos, assegura uma vantagem exagerada e abusiva para
a incorporadora. Em contrato visando angariar poupana privada para
suportar o nus da construo de bens imveis, com o fito de aps
revend-los queles que contriburam na construo do imvel, prev
esta clusula que o consumidor deva sofrer a perda total ou de grande
parte (geralmente uma porcentagem do total) das quantias j pagas, ao
mesmo tempo em que assegura ao empreendedor a propriedade do
imvel j construdo, fim maior do contrato; imvel este, diga-se, que
poder ser novamente revendido.{234}
*
(233) Mencione-se aqui a contribuio de Barbosa Moreira, in
Direito do
Consumidor 9/62-68, que critica a traduo do 9 da lei alem (AGBG)
feita no 1., I, do art. 51 e que sugere como melhor traduo, p. 67:
"Presume-se exagerada, entre outros casos, a vantagem que ofende os
princpios bsicos do sistema jurdico a que pertence a norma legal cuja
incidncia foi afastada".
(234) No mesmo sentido deciso do TJSP, 11. C., j. 4.6.92, rel.
Des. Itamar
Gaino, Ap. 191.405-2/6, acrdo reproduzido na ntegra in: Direito do
Consumidor, vol. 6, pp. 262-263, com a seguinte ementa: "Resciso Compromissrios compradores constitudos em mora - Clusula determinante
da perda dos valores j pagos, considerada leonina - Incorporadora que
pode vender o imvel para outra pessoa sem prejuzo - Parcelas j pagas
devem ser devolvidas devidamente corrigidas - Exceo do sinal - (p. 481)
Certo que a referida clusula assegura uma dupla vantagem ao
incorporador: a propriedade do imvel construdo e a propriedade do
dinheiro que o financiou, deixando ao promitente-comprador, na
maioria das vezes, nem sequer emitido na posse do imvel, absolutamente nada. A desvantagem do consumidor em virtude desta clusula
dupla: nem uso, nem propriedade do imvel construdo com sua
poupana obtm, nem reembolso da quantia adiantada consegue.
Esta previso contratual de perda total ou parcial do patrimnio
do consumidor, sem contra-prestao, atenta contra o direito de
propriedade{235} e contra a noo causal de nosso direito, que combate
o enriquecimento sem causa. Enquanto ao incorporador assegura-se a
propriedade do imvel e a possibilidade de sua posterior revenda, tal
clusula deixa o consumidor, seu parceiro contratual, em situao de
desvantagem total, como se o contrato fosse um contrato de absoluto
risco, um contrato aleatrio e no um contrato comutativo.
Ora, impor tal peso ao consumidor, extinguir todo e qualquer
risco
profissional do empresrio, que lucrou com a construo total do
imvel e impor todos os riscos nos ombros dos poupadores-consumidores parece exagerado. Tal carter exagerado e leonino da clusula j
foram identificados mesmo face ao direito comum tradicional,{236}
quanto mais face a um Cdigo protetivo dos interesses dos consumidores, como o CDC. Parece-nos, pois, que face a norma da clusula
geral de boa-f e de equilbrio contratual prevista no art. 51, IV do
CDC, a clusula de decaimento tipicamente abusiva, uma vez que
imputa uma desvantagem exagerada ao consumidor e assegura uma
vantagem sem causa ao fornecedor.
Como ensina o Min. Ruy Rosado de Aguiar Jr., em seu voto

dissidente no REsp. 45.666-5-SP: "No contrato de promessa de compra

e venda de bem imvel, a clusula contratual que determina a perda,
em favor do promitente vendedor, das prestaes pagas, caracteriza
ntida perda de justia por parte do promissrio comprador, que no
*Inteligncia do art. 1.097, CC. Prdio por construir indica que a
incorporacdora
poder vender a mesma unidade a outra pessoa, sem sofrer prejuzo,
podendo at faz-lo em melhores condies. No se justifica, portanto, a
perda pelos compromissrios compradores, dos valores j pagos".
(235) Assim a deciso da 7. C. Civ., TARS, in Ap. Cv.
192175891, Rel. Juiz
Leonelo Pedro Paludo, j. 16.9.92.
(236) Assim ensina Tomasetti, in Direito do Consumidor 2/63. (p.
482)
apenas v desaparecer a oportunidade de aquisio do bem, j certamente mais valorizado do que qualquer moeda, nestes tempos de
inflao, como ainda deixa de receber a devoluo do que desembolsou.
Alm da injustia, ainda h a ofensa aos princpios jurdicos que
regulam a resoluo, cuja caracterstica est na reposio das partes
situao anterior. Reavendo o bem e embolsando os pagamentos
recebidos, o promitente vendedor no s recompe o seu patrimnio
como o enriquece ilicitamente com as prestaes, em troca das quais
nada despendeu.
Com isso quero dizer que a clusula de decaimento no podia ter
reconhecida sua validade no sistema jurdico nacional, ainda antes da
vigncia do Cdigo do Consumidor, porque violadora de diversos
princpios do direito comum e do ordenamento constitucional. O art.
53 do CDC veio apenas expressar um enunciado que j estava presente
no ordenamento e era aplicado sempre que necessrio para restabelecer
o equilbrio entre as partes, afastar a vigncia de clusulas resultantes
do arbtrio de uma, em prejuzo da outra, impor o respeito ao princpio
da boa-f e fazer cumprir o de solidariedade social (art. 3., I, da
CF)".
Efetivamente esta clusula predisposta unilateralmente pelo contratante economicamente mais forte assegura uma vantagem exagerada
a uma das partes. Condena o contratante que rescinde o contrato, com
causa ou sem, no a suportar os prejuzos que eventualmente causou,
mas simplesmente conden-lo a perda total, a renunciar a todas as
expectativas legtimas ligadas ao contrato, assegurando ao outro contratante o direito de receber duas vezes pelo mesmo fato.
Nesse sentido, a abusividade da clusula de decaimento nos
contratos de promessa de compra e venda de imveis oferecidos
massivamente no mercado pelas empresas incorporadoras tem merecido enrgica resposta da jurisprudncia,{237} na tentativa de reequilibrar
*
(237) Assim a ementa: "Contrato de promessa de compra e venda Contrato de
adeso - Nulidade da clusula que prev a perda de todas as prestaes
pagas em face de resciso decorrente de mora do promitente comprador.
Cuidando-se de contrato de adeso, no pode prevalecer a clusula que
prev a perda de todos os valores pagos pelo promitente comprador face
a resciso contratual decorrente de mora do promitente comprador, especialmente quando este sequer ocupou o imvel" (Ap. Cv. 192175891, 7.
Cm. Civ., TARS, rel. Juiz Leonelo Pedro Paludo, j. 16.9.92), acrdo

Publicado na ntegra in Revista de Direito do Consumidor, 6/271-274. (p.

483)
estes contratos de consumo, evitando o que foi considerado enriquecimento ilcito e o abuso do contratante mais forte.{238}
Da resposta jurisprudencial dois aspectos devem ser destacados.
Nota-se inicialmente uma maior compreenso dos juzes para com os
\problemas econmicos (antes considerados) individuais dos consumidores, tais como demisses, reduo do valor aquisitivo dos salrios,
e efeitos individuais de planos econmicos. A quebra do vnculo, a
mora, por deciso unilateral do consumidor, se assim motivada, passa
a ser punida mais brandamente, como se uma nova espcie de
"impossibilidade-Subjetiva" fosse.{239} Esta destacvel aproximao do
Judicirio com a realidade econmica do brasileiro leva em conta a boaf subjetiva do consumidor e a diviso de riscos na sociedade entre os
agentes econmicos.{240}
O segundo aspecto a destacar a falta de unanimidade no que
concerne a natureza deste tipo de clusula, o que vai se refletir nos
institutos utilizados para reequilibrar os contratos onde est presente
uma clusula de decaimento. A maioria das decises, acompanhando
a jurisprudncia de Turmas do STJ, considera a clusula de decaimento
uma clusula penal sui generis, de natureza de pena compensatria,
optando pela possibilidade do juiz revisar seu valor (ex vi, art. 924 do
CC), reduzindo-a.{241} Menor grupo de decises opta pela ineficcia de
*
(238) Nesse sentido, Ap. Civ. 192219376, 7. Cm. Cv., TARS,
rel. Juiz Antonio
Janyr DallAgnol Junior, j. 4.11.92, cuja ementa a seguinte: "Promessa
de compra e venda. Clusula de decaimento em contrato de adeso. Sua
ineficcia, precipuamente quando o promitente comprador jamais se imitiu
na posse", acrdo publicado in RT 696/209.
(239) Bom exemplo a antes mencionada deciso da 7. Cm. Civ.
do TARS (Ap.
Civ. 192175891, rel. Juiz Leonelo Paludo), caso envolvendo um consumidor
que perdeu seu emprego antes mesmo de ocupar o imvel e no mais pode
\arcar com as prestaes; veja tb. TJDF in Eic 28060-DF-Reg. Ac. 63827.
(240) Bom exemplo a deciso do JEPC/RS que traz a seguinte
ementa:
"Consumidor - Resciso contratual. A interveno judicial necessria
para
recompor o equilbrio entre os contratantes, assegurado pelo CDC, com o
que se adota parmetro fixado no prprio contrato para permitir a
resciso
\contratual pelo consumidor" (Rec. 1, rela. Juza Rosane Wanner da Silva
\Bordasch, 3. Cm. Recursal negaram provimento, unnime, Porto Alegre,
24.6.93).
(241) No sentido da impossibilidade da pena total e da
reduzibilidade da
\"Clusula penal", decises basilares do STJ in REsp. 31 .954-0/RS, "Com(p. 484)
tal tipo de clusula; seguindo os ensinamentos de Pontes de Miranda,{242}
ou aceitando mesmo a aplicabilidade no caso de alguma teoria sobre
a impreviso.{243}
Superados os problemas com os contratos assinados antes da
entrada em vigor do CDC, a tendncia uma maior utilizao das
normas proibitrias deste tipo de clusula no CDC, seja o expresso art.

53, seja a clusula geral do art. 51, IV e 1. ou mesmo o art. 51, II

do CDC.{244}
Nesta terceira edio podemos concluir que a utilizao do art.
53
do CDC pelos tribunais foi exemplar, utilizando mais seu esprito e sua
ratio do que a literalidade dessa norma. Sendo assim, a maioria das
*promisso de compra e venda - Clusula penal compensatria. No compromisso de compra e venda, existindo clusula que prev no tenha direito
o promitente comprador a devoluo das importncias pagas, tal clusula
deve ser considerada como de natureza penal compensatria, podendo ser
reduzido o seu valor com base no art. 924 do CC"; e in REsp. 39.466-0/
RJ, "Clusula penal - Cumprimento parcial da obrigao. A jurisprudncia,
acolhendo lio doutrinria, na esteira do art. 924 do CC, delineia
entendimento no sentido de que, cumprida em parte a obrigao, em caso
de inexecuo da restante, no pode receber a pena total porque isso
importaria em locupletar-se custa alheia, recebendo ao mesmo tempo,
parte da coisa e o total da indenizao na qual est includa justamente
aquela j recebida, sendo certo que a clusula penal corresponde aos
prejuzos pelo inadimplemento da obrigao".
(242) Assim interessante deciso do TARS, antes citada, na qual o
Juiz relator,
Janyr DallAgnoll Jr., in RT 696/210, afirma: "a razo est, inteira, com
Pontes de Miranda, quando, nada obstante fixado no exame da legislao
especfica, conclui por sequer ser possvel o aproveitamento: "A clusula
de decaimento no possui qualquer aplicao vlida, nem produz efeitos.
No se pode nem mesmo pensar em salv-la como pena convencional at
o limite legal" (Tratado de Direito Privado, 4. ed., XIII, p. 278). O
art. 53,
do CDC, em verdade, nada mais fez do que explicitar princpio que j se
espraiara no ordenamento jurdico positivo: a esse repugna, e repugnava,
o pacto de decaimento".
(243) Esta parece ser a linha do TJDF, veja deciso publicada no
DJ 20.2.91, Sec.
II, p. 2.472.
(244) Veja a deciso do TJSP (Ap. Civ. 197.165-2/3) e do
magistrado Ricardo
Cintra Torres de Carvalho, publicadas respectivamente in Revista Direito
do Consumidor 10/196 e ss. e 3/218, assim como os comentrios in RDM
88/95: verdadeiro leading case do TJSP foi publicado in RT 690/85 e ss.
(p. 485)
decises prope a nulidade da clusula de perda total.{245} a reduo de
clusulas semelhantes de perdas (de at 90%) do valor pago e autoriza
uma reteno mnima de valores (mximo de 10%).
Efetivamente, quanto s clusulas que, nos contratos de consumo
em geral, permitem ao fornecedor a reteno das quantias pagas, sua
abusividade foi novamente identificada no II Congresso Brasileiro do
Direito do Consumidor. A concluso n. 10 do Congresso pontifica: "A
clusula que permite a reteno dos valores pagos abusiva, nos termos
do art. 53, caput do CDC e configura fraude lei" quanto aos contratos
de promessa de compra e venda de imveis, a concluso n. 11 do
referido Congresso ensina: "Nos contratos imobilirios abusiva a
clusula que fixa percentual de reteno dos valores pagos na hiptese
de resciso, devendo o eventual prejuzo ser apurado caso a caso".
Nossa concluso, portanto, com base nas lies da jurisprudncia

e na vontade do legislador brasileiro positivada no novo CDC, no pode

ser outra que afirmar a abusividade da referida clusula de decaimento,
face unilateralidade exagerada - leonina mesmo - e frontalmente
contrria a boa-f, princpio mximo do CDC e que este procura
assegurar tanto na formao quanto na execuo dos contratos de
consumo no mercado brasileiro.
1.5 Clusula penal clssica
A forte discusso doutrinria e jurisprudencial originada pelas
clusulas de decaimento ou clusulas de perda total das prestaes
pagas acabou por reascender as dvidas sobre a abusividade ou no das
clusulas penais em geral. Clusula penal aquela clusula teoricamente estimuladora da prestao, do cumprimento do contrato por impor
uma pena em caso de inadimplemento parcial ou total ou em caso de
mora, a clusula prefixadora da indenizao, teoricamente compensatria do inadimplemento, tambm chamada de pena ou multa
*
(245) Neste sentido, veja por todos deciso do STJ, cuja ementa
: "Civil.
Compromisso de compra e venda de imvel. Perda de parte das prestaes
pagas. CDC. A regra contida no art. 53 do CDC impede a aplicao de
clusula contida em contrato de promessa de compra e venda de imvel que
prev a perda total das prestaes j pagas, mas no desautoriza a
reteno
de um certo percentual que, pelas peculiaridades da espcie, fica
estipulado
em 10%" (RE 85.182-PE, Rel. Cesar Asfor Rocha, j. 14.4.97). (p. 486)
convencional, pacto acessrio estipulando multas ou penas para
aquele que descumprir suas obrigaes contratuais.{246}
A experincia demonstrou que a aplicao pura e simples das
clusulas penais assim como previstas nos contratos de consumo, uma
vez que frutos da liberdade contratual e da posio dominante do
fornecedor, conduzia a abusos. Abusos, principalmente, em razo do
carter especialmente elevado das penas estipuladas,{247} da falta de
relao do valor da multa com os danos realmente causados ao
parceiro,{248} da pouca transparncia destas clusulas, as quais para
melhor garantir a posio do fornecedor transferem para o consumidor
os riscos tipicamente profissionais, como o da escolha do parceiro
contratual{249} ou do advento de novas circunstncias impossibilitadoras
do normal cumprimento da obrigao.{250}
A grande pergunta para o aplicador da lei se estes abusos
transformaram o instrumento, isto , esta espcie de clusula em
abusiva ou se o modo de seu exerccio, no caso o valor desta "pena
contratual" ou as hipteses em que prevista, que pode ser abusivo,
a depender de um estudo casustico de uma clusula penal in concreto.
Em outras palavras, seria a clusula penal uma nova espcie de clusula
abusiva, face ao ordenamento jurdico brasileiro atual ou no?
Tendo em vista a resposta jurisprudencial e sua numerosa presena
no mercado brasileiro, parece-nos importante analisar seriamente se as
*
(246) Citando os ensinamentos de Bevilacqua, veja o artigo de
Jos Alves
\Ferreira, "Da clusula penal" in RT301/14 e ss.; em sua obra sobre o
tema,
Limongi Frana identifica 20 espcies de clusula penal, alm de 12

subespcies, expondo as 4 teorias existentes sobre sua natureza jurdica:

a
de reforo, a de pr-avaliao, a de pena e a mista (pp. 139 e 330), veja
tambm acrdo do TARS, in Julgados 86/364.
\
(247) Assim conclui tb. Anne Sinay-Cytermann, em seu artigo,
"Clauses penales
\et clauses abusives: vers un rapprochement", in: Ghestin, Clauses, p.
169.
(248) Veja as decises do TJSP, in RT 690/85 e 691/107.
(249) Segundo Reich, in Ghestin, Limitatives, p. 84, o princpio
da transparncia
geralmente violado por estas clusulas, seja por seus textos, seja pela
falta
de informao precisa de sua existncia para os consumidores.
(250) Em sua premiada obra Denis Mazeaud, p. 7, relembra que a
clusula penal
s poderia ser aplicada em caso de incumprimento "por culpa" do devedorconsumidor; sua redao, porm, na maioria das vezes pressupe esta culpa
ou traz mesmo um aspecto de pena objetiva. (p. 487)
clusulas penais a favor dos fornecedores no se revestem de um carter
abusivo face a nova clusula geral de boa-f, ao princpio de eqidade
contratual e de proibio da vantagem excessiva imposta no CDC (art.
51, IV).
No direito comparado encontramos diferentes mtodos de combate ou de regulao deste tipo de clusula. Assim, o exemplo alemo
de combate s clusulas penais em contratos de adeso ou em
condies gerais dos contratos. A sua lei de 1976 j inclura em sua
\lista negra ( 11.6) as clusulas penais ( Vertragsstrafe), proibindo
sem
possibilidade de valorao aquelas clusulas nas quais, por mora,
atrasos em geral, no pagamento ou terminao do vnculo, e sem
necessidade de prova do dano, o fornecedor estipulava o direito de
receber uma quantia "punitiva" por tais atitudes do cliente.{251}
primeira vista, a reao alem contra esta clusula punitiva
pode
parecer excessiva, face a utilidade prtica que tais clusulas possuem
como "garantia" do cumprimento dos contratos. Considerando, porm,
que o fornecedor aquele que pr-redige os contratos e que incluiria
sempre este tipo de clusula para sua "proteo", transferindo riscos
que so seus riscos profissionais, optou o legislador alemo por uma
clara proibio. No se tem notcia que o mercado alemo de consumo
tenha sido paralisado ou seus fornecedores sofrido grandes perdas pela
impossibilidade de prever contratualmente, em suas CONDGs, tais
\"clusulas de indenizao fotfaitaire" ou de "perdas e danos prestipuladas", como so conhecidas.{252}
A doutrina alem tentou inicialmente interpretar de forma
restritiva
a proibio do 11.6 AGBG, afirmando que "clusula penal" visada
seria apenas aquela que prev algum tipo de pena ou punio para os
casos expressamente mencionados: mora, inadimplemento, ou quando
o parceiro se libera do vnculo contratual. A resposta da jurisprudncia
foi a de analisar as outras "clusulas punitivas" segundo a clusula
geral
do 9 da lei alem e determinar, com base nesta norma geral de boa-

f, sua abusividade.{253} Note-se que a lei de 1976 tambm combate as

\*
(251) Veja detalhes na obra de Schmidt-Salzer, AGB, p. 275
(F216).
(252) Sobre as vrias denominaes dadas s clusulas penais,
veja Denis
Mazeaud, p. 4.
\
(253) Veja Locher, p. 97, exemplo de "clusula punitiva", que
no foi subsumida
\nem no 11.6, nem no 9 AGBG, foi a clusula bancria de
Vorflligkeit, (p. 488)
clusulas limitativas ou tarifadoras da indenizao devida pelo fornecedor ( 11.5 da AGBG).
O outro importante exemplo o francs. A Frana atravs de duas
leis, lei de 9.7.75 e lei de 11.10.85, permitiu ao juiz exercer um
controle
especfico do contedo deste tipo de clusula e reduzir at o
consideravel
estas "penas privadas contratuais".{254} Note-se que ao introduzir este
poder de reviso (pouvoir de rvision ex office), mais geral{255} do que
o nosso art. 924 do CC, reconheceu, porm, o legislador francs a
validade (a no abusividade), em princpio, das clusulas penais,
preferindo uma soluo casustica a uma proibio genrica.
O legislador do CDC no incluiu as clusulas penais entre as
expressamente mencionadas na lista do art. 51. Apenas elaborou uma
norma especial para o caso da clusula de decaimento (art. 53) e previu
uma multa moratria de no mximo 10% do valor da prestao, no caso
do art. 52, 1. do CDC. O fato da lista do art. 51 no mencionar
expressamente a abusividade da clusula penal pouco indica, uma vez
que se trata de lista meramente explicativa, como afirma o prprio
caput do art. 51. Sem dvida, porm, a ausncia de previso expressa,
a contrrio de leis antigas, como a prpria Lei de Usura, retira das
clusulas penais aquela "desconfiana", aquela especial ateno que
desperta nos juzes em outros ordenamentos jurdicos.
A jurisprudncia brasileira acostumada ao controle de
razoabilidade
das clusulas penais autorizado pelo art. 924 do CC e pela seo
especial dedicada ao regime desta clusula no Cdigo Civil, tem
preferido uma soluo casustica de no declarao da abusividade de
tais clusulas.{256} Note-se que o regime da clusula penal no CC no
*isto , de vencimento antecipado de todos os dbitos, em caso de 2 meses
\de atraso (BGH, j. 19.9.85, pub. in BGHZ 95/362), hoje, porm, existe
lei
especial sobre o tema, a Lei de crdito ao consumo, com normas bem mais
\rigorosas (Verbraucherkredirgeset:).
\
(254) Assim Sinav. in Ghestin, Clauses, p. 170.
(255) Em sua tese, Denis Mazeaud, p. 53, considera que tal
controle no perdeu
o carter "excepcional" que as normas do Code Civil lhe reservavam.
(256) Assim a deciso do STJ (REsp. 39.446-0-RJ), em cuja ementa
consta:
"Clusula penal - Cumprimento parcial da obrigao. A jurisprudncia,
acolhendo lio doutrinria, na esteira do art. 924 do CC, delineia
entendimento no sentido de que, cumprida em parte a obrigao, em caso

de inexecuo do restante, no pode receber a pena total, porque isso (p.

489)
um regime especialmente positivo para os consumidores, geralmente
aquele que est em mora ou inadimplente, uma vez que libera o
fornecedor de alegar ou provar seu prejuzo, impede o consumidor de
eximir-se sob alegao da excessiva onerosidade da clusula e impe
como nico limite quantitativo a prpria obrigao principal (arts. 919,
920, 922, 923, 927 do CC).
Sem dvida, a interpretao que a jurisprudncia tem dado ao
art. 924 do CC, uma interpretao pr-consumidor, ao reduzir as
penas previstas, por vezes totais (veja parte referente a clusula de
decaimento), por vezes to importantes que frustram qualquer expectativa do consumidor (80%, 60%, 50%, 40%, 30% do valor total ou
do valor pago).{257}
Mesmo assim, trata-se de uma reao espordica do
Judicirio,{258}
que muitas vezes opta pela no caracterizao da clusula como
clusula penal. Note-se que a no caracterizao como clusula penal
geralmente negativa para o consumidor (principalmente se no
aplicado o CDC), pois o juiz pode assim autolimitar seu poder de
reviso, somente para respeitar indiretamente o dogma da autonomia
da vontade. Tal soluo pode, porm, tambm ser positiva para os
interesses dos consumidores, ao evitar que se aplique o regime previsto
no Cdigo Civil e que se considere, em princpio, tal clusula como
vlida (ou no abusiva), segundo a viso do direito civil tradicional,
permitindo um maior controle do contedo e do desequilbrio contratual
que esta clusula traz.{259}
*importaria em locupletar-se custa alheia, recebendo ao mesmo tempo,
parte da coisa e o total da indenizao na qual est includa justamente
aquela j recebida, sendo certo que a clusula penal corresponde aos
prejuzos pelo inadimplemento integral da obrigao".
(257) Tal era a tendncia mesmo antes da entrada em vigor do CDC,
veja: RT
664/69, bom exemplo igualmente a deciso de 7.4.93, pub. in Julgados
do TARS 86/364.
(258) Assim, antes da entrada em vigor do CDC, o prprio STJ
afirmaria: "
perfeitamente vlida a pena convencional compensatria ... constituindo a
regra do art. 924 do CC mera faculdade do juiz a no ensejar interposio
de recurso especial" (REsp. 506-RJ, 4. T., j. 25.9.89, rel. Min. Slvio
de
Figueiredo), reproduzido na ntegra, in RT 651/173.
(259) Exemplo de utilizao positiva para o consumidor da no
caracterizao
como clusula penal encontramos in RT 670/97. (p. 490)
Mencione-se, igualmente, que a sempre atual Lei de Usura, em
seu art. 9., j pontificava: "No vlida clusula penal superior
importancia de 10% do valor da dvida". Destaque-se tambm a
reiterada reao do Judicirio contra as clusulas penais (punitivas,
compensatrias ou indenizatrias) cumulativas,{260} as de carter
leonino,{261}
e a sua tendncia de tentar evitar o enriquecimento injusto daquele que
elabora o contrato,{262} considerando, porm, o uso eventual da coisa e
a norma disposta no art. 1 .097 do CC.{263}

A clusula penal "clssica", como estamos aqui denominando-a,

possua claramente uma dupla funo. Em primeiro lugar, a funo de
garantia da execuo do contrato e somente secundariamente, a funo
de pena, a sancionar a inexecuo ilcita da obrigao de garantia.{264}
A doutrina e a jurisprudncia brasileira sempre destacaram, porm, uma
terceira funo, qual seja a de prefixar a indenizao
compensatria.{265}
Tendo em vista a importncia prtica, da mencionada primeira
funo garantidora (ou de reforo),{266} voltada para a execuo voluntria do contrato, foi ela considerada uma clusula normal e mesmo
necessria ao bom cumprimento dos contratos. Nas sociedades de
massa, porm, esta sua primeira funo perdeu em realidade e em
*
(260) Veja o acrdo do STJ, Rel. Slvio de Figueiredo, REsp.
24.053-4-GO, in
Lex STJ 43/235 e ss. e deciso do 2. TASP, in RT 687/133 e ss.; sobre as
mudanas jurisprudenciais j ocorridas em relao a no cumulatividade
entre clusula penal e honorrios de advogado (art. 8. da Lei de Usura),
veja o artigo de Yussef Said Cahali, pub. na Rev Ajuris 20/181 e ss.
\
(261) Veja TJSC, in RT645/U8; sobre til noo de leso nestes
casos, veja a
\soluo proposta pelo magistrado Jos Amir do Amaral, em seu artigo
publicado na Rev. Ajuris 46/212 e ss., considerando a necessidade da
jurisprudncia utilizar-se mais do art. 9. da Lei de Usura.
(262) Veja, declarando a abusividade da clusula (penal) de
decaimento, deciso
do TJSP, reproduzida na ntegra in RT 690/85; sobre a irregularidade da
praxe dos intermedirios de negcios preverem clusula penal para ambas
as partes, em caso de frustrao do negcio, veja acrdo do TJSP, in RT
643/92.
(263) Veja, como exemplo, a deciso do TARS publicada na ntegra
in RT 653/193.
(264) Assim a tese premiada de Denis Mazeaud, p. 7, que constri
seu plano tendo
como fundo esta diferena de funes.
(265) A tendncia tem sua origem nos ensinamentos de Clvis
Bevilqua, veja
\REsp.
(266) A expresso usada por Limongi Frana, p. 141. (p. 491)
importncia. Face a dominante viso econmica do contrato como
instrumento para a transferncia de riscos, passou-se a privilegiar sua
\segunda funo, a qual permite em realidade um ranho real, face a
inexigibilidade da comprovao dos danos. Sendo assim, mesmo que
frustrada finalidade principal do contrato (seu cumprimento), mesmo
que liberados os parceiros do vinculo, reservava-se o fornecedor o
direito de receber esta "multa" (plus econmico), que de garantia de
execuo passou a garantir apenas a inexistncia de perdas, quase a
possibilidade de escolher mal ou de forma especulativa os parceiros
\contratuais. Aqui parece-me estar o ceme da abusividade identificada
pela lei alem, na possibilidade da clusula penal modificar as
expectativas e pretenses secundrias, criando um desequilbrio entre
direitos e deveres contratuais, quebrando a justia contratual inicial,
com ou sem culpa do consumidor, punindo o mais vulnerveL,
impossibilitando mesmo uma relativa volta ao status quo, mesmo
liberando do vnculo ambas as partes. Quanto a segunda funo,

tambm ela evolui, e hoje discute-se na doutrina sua natureza, se

verdadeira pena privada ou de simples reparao preestabelecida,
tendendo a evoluo a superar seu carter indenizatrio.{267} Discutvel
parece-me, igualmente, se esta estipulada "pena privada" realmente
um dos motivos para o consumidor cumprir (ou sua inexistncia, para
deixar de cumprir) suas obrigaes contratuais, ou se a expectativa,
a finalidade do prprio contrato, que movimenta o consumidor. Notase, de qualquer maneira, que os privilgios de carter punitivo, assim
como aqueles dedicados a facilitar a rpida execuo forada contra
o consumidor esto desaparecendo do direito brasileiro, como demonstra a evoluo jurisprudencial no sentido da inadmissibilidade da priso
civil em caso de alienao fiduciria, aps o advento da Constituio
Federal de 1988.{268}
Neste sentido, a nova tendncia no direito comparado aceitar o
rigor alemo, a regra de abusividade das clusulas penais, como o mais
benfico para as relaes intrinsecamente desequilibradas, como as
relaes de consumo. No Brasil, ao contrrio, a tendncia atual de
manuteno das clusulas penais estipuladas e sua reduo proporci*
(267) Assim Denis Mazeaud, pp. 301 e ss.
(268) Veja por todos, com reproduo dos votos pioneiros do Min.
Athos
Gusmo Carneiro, a deciso do TARS, rel. Antonio Janyr DallAgnOll Jr.,
in RT695/192. (p. 492)
onal, insistindo a jurisprudncia na da fico de que possuam um
verdadeiro carter compensatrio ou de prefixao da indenizao.{269}
Particularmente, parece-me que o futuro encontra-se com as
tendncias do direito comparado. A segunda funo, a funo punitiva
da clusula penal, hoje a dominante no mercado massificado.{270}
Ningum mais se ilude que a escolha das clusulas contratuais e seus
efeitos futuros, ainda mais as que se pode ter certeza da aceitao pelo
Judicirio ou da reiterada omisso em utilizar seu poder legal de
reviso, tenha como finalidade constituir uma equilibrada engenharia
contratual. A engenharia contratual desejada geralmente a mais
vantajosa para o fornecedor, onde os riscos e deveres, se possvel, sero
transferidos para o parceiro em posio no dominante ou mais
vulnervel. O risco da frustrao do contrato no deve ser suportado
somente pelo consumidor.
A clusula penal , neste sentido, um poderoso instrumento para
destruir o equilbrio contratual entre direitos e obrigaes, mesmo que
seja em um momento secundrio de inadimplemento ou atraso no
cumprimento das prestaes por parte do consumidor, constituindo
assim uma vantagem excessiva. Este instrumento unilateral ainda
mais vantajoso face a nossa tradio em aceitar tal tipo de clusula sem
discutir sua validade, nem seu contedo intrnseco, a no ser quando
claramente leonina ou com valores extremamente exagerados.
Tema polmico no mundo inteiro e ainda no decidido definitivamente merece, ao nosso ver, ser novamente analisado pelo legislador
brasileiro e talvez, revista a prtica jurisprudencial. A clusula penal
em
contratos envolvendo consumidores e fornecedores de produtos e servios, especialmente em contratos de adeso, uma clusula
*
(269) Veja a mencionada deciso do STJ in REsp. 39.446-0-RJ.
Note-se que a

insistncia no carter compensatrio das clusulas penais, apesar de

fictcio,
pode ser positivo para o consumidor, pois pelo menos permite a aplicao
do art. 924 do CC; neste sentido veja a deciso do STJ, in REsp. 31.9540-RS, com a seguinte ementa: "Compromisso de compra e venda - Clusula
penal compensatria. No compromisso de compra e venda, existindo
clusula que prev no tenha direito o promitente comprador a devoluo
das importncias pagas, tal clusula deve ser considerada como de
natureza
penal compensatria, podendo ser reduzido o seu valor com base no art.
924 do CC".
(270) Veja interessantes observaes de Pinto Monteiro, p. 577 e
ss. (p. 493)
desequilibradora, mesmo que s tenha atuao quanto a pretenses
secundrias: , como afirmam os autores franceses, uma nova clusula
"sob suspeita".
2. Clusulas influenciando o acesso justia
Como afirmamos na 1 . edio, a jurisprudncia ptria j havia
identificado a abusividade latente das clusulas que, seja pela eleio
de um foro especial para o contrato de consumo, seja por impor uma
arbitragem privada ou de rgos ligados aos fornecedores, acabam por
dificultar (ou mesmo inviabilizar) o acesso Justia, afrontando
direitos fundamentais do consumidor. Em verdade, tal prtica continuou no mercado brasileiro e muitos contratos de adeso oferecidos ao
pblico prevem a derrogao de foro, exigindo do Judicirio uma
resposta clara. Destaque-se que a resposta judicial nem sempre tem
como base as normas do CPC,{271} preferindo os juzes a utilizao das
normas do CDC, especialmente o art. 100, IV, motivo pelo qual
insistimos na anlise da abusividade da clusula de eleio, nos
contratos de consumo.
O motivo da no utilizao das normas do CDC, quanto
abusividade da clusula de eleio do foro, talvez encontre-se no fato
*
(271) Assim deciso in Julgados do TARS 83/399, com a seguinte
ementa:
"Consrcio - Contrato de adeso - Clusula referente a foro de eleio Invalidade. Aplicao da regra contida no art. 100, IV, do CPC que tem
por
competente o foro onde se acha localizada a agncia ou sucursal quanto s
obrigaes por ela contradas. Agravo improvido". (AI 192113645, 9. Cm.
Civ., Porto Alegre, rel. Dr. Breno Moreira Mussi, j. 16.6.92); j, em
sentido
contrrio, citando o CDC como base legal da deciso, o TJRS, 6. Cm.
Civ., j. 16.6.92, rel. Des. Oswaldo Stefanello, in RT 156/294: "Cdigo de
defesa do consumidor - Foro competente - Denunciao da lide - Vedao.
A teor do art. 101, I, da Lei 8.078, de 11.9.90 - CDC - A ao de
responsabilidade civil do fornecedor de produtos ou servios pode ser
proposta no foro de domiclio do autor. Hiptese em que no se aplica, na
comarca da capital do Estado do Rio Grande do Sul, a Smula n. 3, das
colendas Cmaras Cveis Reunidas do Tribunal de Justia do Rio Grande
do Sul, que trata da repartio dos feitos judiciais entre o Foro
Centralizado
e os Foros Regionais. Vedado , a teor da mesma lei, a utilizao, pelo

demandado, do instituto processual da denunciao da lide (art. 88),

embora
assegurado o direito de regresso do que pagar os danos contra os demais
responsveis (pargrafo nico do art. 13)". (p. 494)
da lista do art. 51 no conter norma expressa a respeito.{272} Relembrese, porm, que a lista apenas exemplificativa, contendo seu caput a
expresso "entre outras".
A clusula de eleio do foro, geralmente da sede da empresa,
localizada em outro Estado ou mesmo "escondida" em alguma parte
do Brasil, como no caso de empresas com fins escusos, traduz-se
em vantagem exagerada para o fornecedor que contratou justamente
no local de domiclio do consumidor e agora quer litigar em outro
local. do risco profissional do fornecedor, que comercia em
determinada praa, seja atravs de filial ou qualquer espcie de
representante, manter um sistema de defesa judicial nesta praa,
permanente ou eventual.{273}
Se o consumidor entrar com a ao, poder se beneficiar da norma
do art. 101 do CDC, mas se a ao proposta pelo fornecedor a nica
sada do consumidor, de forma a evitar os gastos de um litgio fora do
foro de seu domiclio a declarao de abusividade (e nulidade) da
clusula de prorrogao da competncia relativa. Clusula comum e
admitida em contratos entre comerciantes (veja a Smula 335 do STF),
*
(272) Assim conclui Rosa Nery, em seu excelente estudo, p. 113,
veja neste
sentido o esforo do JEPC/RS, com a seguinte ementa: "Consrcio,
Exceo de incompetncia - Carncia de ao. competente para julgar
aes que envolvam grupos de consrcio, o foro do local onde o aderente
realizou contatos com o representante da administradora do consrcio e
\onde efetivou os pagamentos (art. 100, IY b do CPC e art. 12, I e II, da
Lei 7.244, de 7.11.84, e art. 4., I e II da Lei estadual 9.446/91 e
Smula
363 do STJ), e interpretao da Lei 8.078/90 (CDC) (Unnime)". (Rec.
2.163/972, Expediente 364/92, Passo Fundo, rel. Dr. Jasson Ayres Torres,
\. Cm. Recursal, j. 24.9.92).
(273) Veja nesta linha de pensamento, e bastante pedaggica, as
decises do
\TAPR, Ap. Civ. 3.812, rel. Noerval de Quadros: "No contrato de adeso,
por inexistir a liberalidade de contratar, no prevalece a clusula de
eleio
de foro, aplicando-se as regras gerais de competncia, em benefcio do
aderente", e, em especial, AI 96.763-3, j. 4.12.96, rel. Fernando Vidal
de Oliveira, cuja ementa : "Possvel a desconsiderao do foro de
eleio
presente em clusula contratual de contrato de prestao de servios
(adeso), quando o cumprimento das obrigaes contratuais pode se dar
em diversos locais, diante do sistema nacional adotado, aplicando-se o
disposto no art. 100, inciso IV, letra d, do Cdigo de Processo Civil,
atrelado ao fato de que a no desconsiderao pode ser obstculo ao
acesso
a justia". (p. 495)
a referida clusula agora nula em contratos entre fornecedores e
consumidores, geralmente contratos pr-redigidos unilateralmente e de
adeso, por afetar o equilbrio intrnseco do contrato e por representar
vantagem exagerada para o fornecedor.

Nesse sentido, a jurisprudncia brasileira dos Tribunais

estaduais
geralmente conecta a abusividade da clusula de eleio do foro com
o fato dos contratos serem daqueles estabelecidos por adeso,{274} onde
o fornecedor impe com sua pr-elaborao contratual um privilgio
para si prprio. Esta linha jurisprudencial chega mesmo a citar o CDC
e seu art. 54, 4. como base legal indireta para tal ineficcia ou
interpretao pr-consumidor desta clusula limitativa dos direitos do
\consumidor (c/c o art. 6. do CDC).{275} Igualmente, o STJ, como regra,
*
(274) Assim as decises do TARS e do 1 . TASP publicadas in:
Julgados
83/179 e RT 697/100, cujas ementas passo a reproduzir: "Consrcio.
Tratando-se de contrato de adeso, no pode vingar clusula impressa,
relativa ao foro de eleio, quando em flagrante prejuzo ao aderente.
\Agravo improvido". (AI 192107050 - 1. Cm. Civ., TARS, j. 6.6.92,
rel. Juiz Lo Lima).
"Competncia - Foro de eleio - Alienao fiduciria - Busca e
apreenso - Contrato de adeso - Fixao do foro na comarca da capital
- Ru residente em comarca de estado distante - Custo elevado da defesa
e seu deslocamento, maiores que o dbito em cobrana - Deciso
determinando a remessa dos autos comarca do domiclio do requerido
- Admissibilidade - Resguardo do devido processo legal - Sentena
mantida - Recurso improvido. Embora conste do contrato de alienao
fiduciria a capital como o foro de eleio deve-se considerar,
entretanto,
circunstncias ponderveis a modificar tal situao. A deciso que
determinou remessa dos autos comarca de estado distante, domiclio
da requerida visava resguardar o devido processo legal. desde que a praxe
forense vem demonstrando que em hipteses semelhantes o custo da
defesa e do deslocamento do ru so maiores que o dbito em cobrana.
Por outro lado, no contrato de adeso predomina a vontade exclusiva
de uma das partes e, por isso, em caso de dvida, suas clusulas devem
ser interpretadas contra a parte que as ditou a favor da que simplesmente
aderiu" (AI 547.041-1 - 5. C. - j. 1.9.93 - Rel. Juiz Joaquim Garcia,
1. TACivSP, in RT 697/100).
(275) Veja a argumentao do juiz Relator Joaquim Garcia, in RT
697/101, o qual
cita tambm deciso do STJ (REsp. 29.602-3/RS): "Foro de eleio Contrato impresso de adeso - Possibilidade de ser desconsiderado,
aplicando-se as regras processuais de competncia". (p. 496)
afasta as clusulas de eleio do foro em caso de contrato de
adeso,{276}
exigindo, porm, que esta desestabilize o contrato.{277}
\
Esta linha jurisprudencial vem reforada por minuciosa e erudita
\deciso do STJ, cuja ementa resume:
"Contrato de adeso - Foro de eleio prevalncia da regra geral
de competncia (art. 100, IV, b, do CPC) - Recurso no conhecido. A
clusula de eleio do foro inserida em contrato de adeso , em
princpio, vlida e eficaz, salvo: a) se no momento da celebrao, a
parte aderente no dispunha de inteleco suficiente para compreender
o sentido e as conseqncias da estipulao contratual; b) se da
prevalncia de tal estipulao resultar inviabilidade ou especial
dificuldade de acesso ao judicirio; c) se se tratar de contrato de obrigatria

adeso, assim entendido o que tenha por objeto produto ou servio

fornecido com exclusividade por determinada empresa; II - reconhecida qualquer destas circunstncias excepcionais, a definio da competncia se requer seja procedida segundo as regras gerais estabelecidas
pelo diploma processual (no caso, art. 100, IV, b do CPC)." (STJ, REsp.
46.544-3-RS, rel. Min. Slvio de Figueiredo, J. 10.5.94){278}
Em todas as circunstncias previstas na deciso do STJ, a figura
do consumidor e dos contratos de consumo poderiam se subsumir, o
que revela a sabedoria da linha jurisprudencial. Seu perigo , porm,
o casusmo, o subjetivismo da deciso que no protege o consumidor
como um grupo, que no evita (ao contrrio incentiva) a incluso de
tais clusulas nos contratos de adeso, exatamente no sentido contrrio
ao esprito da lei protetiva do consumidor, a qual vem impor novos
deveres profissionais a quem comercia e impossibilita que eventuais
*
(276) Assim as decises do STJ in REsp. 37.478-2-RS, REsp.
39.638-7-RS e
REsp. 41.634-5.
(277) Seguindo esta linha do STJ, veja deciso da 2. Cm. Civ.
do TARS, in
Julgados 82/301, cuja ementa a seguinte: "Competncia - Consrcio Contrato de adeso - Foro de eleio. O foro de eleio, inserido em
contrato de adeso, somente pode prevalecer se no capaz de afetar o
equilbrio que deve existir entre as partes, de modo a no se constituir
em
injustificado bice ao livre acesso ao exerccio do direito de ao e de
defesa". (AI 192012870, 2. Cm. Civ., rel. Dr. Joo Pedro Freire, j.
19.3.92).
(278) Semelhante deciso (STJ - REsp. 47.081-1-SP) foi publicada
na ntegra in
Direito do Consumidor 10/258. (p. 497)
nus ligados aos litgios sejam transferidos para os ombros dos
consumidores, desestimulando seu acesso justia.
Nesse sentido, sem querer discutir a correo, no mrito, dos
pontos apontados na jurisprudncia, considero prefervel uma posio
mais genrica, objetiva, como parece-me se retira do CDC. Em
verdade, a atual abusividade da clusula de eleio do foro nos
contratos envolvendo consumidores, ex lege presumidos vulnerveis
(art. 4., I do CDC), tem como base o disposto no art. 51, IV do CDC,
em especial na sua norma interpretativa, o 1 ., III, do CDC. Este
presume a vantagem excessiva do fornecedor quando a clusula "se
mostra excessivamente onerosa para o consumidor, considerando-se a
natureza e contedo do contrato, o interesse das partes e outras
circunstncias peculiares ao caso".{279}
Note-se que ao utilizar este novo fundamento legal para a
nulidade
da clusula, poder o juiz decret-la de ofcio, pois as normas de
proteo do consumidor so de ordem pblica e a nulidade prevista na
lista do art. 51 uma nulidade cominada, absoluta; o que afastaria o
problema processual de se tratar de competncia relativa (Smula 33
do STJ).{280}
A mesma linha de argumentao pode ser utilizada quando se trata
das famosas clusulas compromissrias, referentes arbitragem. Neste
caso, porm, o CDC foi expresso e na pedaggica lista do art. 51, VII,
considerou abusivas e nulas as clusulas que "determinem a utilizao

compulsria de arbitragem". Na segunda edio, alertamos para o

perigo de projetos de leis - hoje legislao posta - sobre o tema.
Aquelas observaes, por sua ainda grande atualidade, sero
reproduzidas. Em 1995, escrevamos: "A prtica hoje, portanto, a da
no incluso destas clusulas nos contratos de adeso oferecidos no
mercado aos consumidores, no necessitando a jurisprudncia dar
maior resposta ao problema, at mesmo pelo sucesso dos Juizados
Especiais e de Pequenas Causas, que tambm objetivam a conciliao
e usam mtodo semelhante ao da arbitragem, s que de carter pblico
e obrigatrio. Tal clusula, porm, merece nossa ateno, no s pelo
seu potencial de abusividade e os prejuzos que pode causar aos
*
(279) Assim tb. Rosa Nery, idem, p. 113.
(280) Nesse sentido a forte defesa de Rosa Nery, idem, p. 115,
pela no incidncia
da Smula 33 do STJ e a possibilidade do juiz ex officio decretar a
nulidade
de tais clusulas em contratos de consumo. (p. 498)
consumidores, mas porque reiteradamente projetos legislativos tentam
revigorar-lhe a validade.
Nesse sentido, a Diretiva da Comunidade Europia sobre clusulas
abusivas identificou como abusivas ambas as espcies de clusulas
influenciando ou dificultando o acesso justia pblica, afirmando, em
seu Anexo 1, letra q, ser abusiva a clusula que objetive ou tenha por
efeito: "suprimir ou obstaculizar o exerccio de aes judiciais ou de
recursos por parte do consumidor, em particular obrigando-se a dirigirse exclusivamente a uma jurisdio de arbitragem no coberta pelas
disposies jurdicas, limitando-lhe indevidamente os meios de prova
a sua disposio ou impondo-Lhe um nus da prova que, conforme a
legislao aplicvel, deveria corresponder a outra parte
contratante".{281}
A meno da Diretiva ao particular potencial abusivo da clusula
compromissria de arbitragem nas relaes com consumidores merece
especial destaque. Tramita em nosso parlamento projeto de lei{282}
tentando revogar o artigo especfico do CDC, que visa proteger o
consumidor contra a imposio de cortes arbitrais privadas, sustentadas
pelos fornecedores ou suas federaes (art. 51, VII).
Tal projeto no merece apoio, pois permite expressamente, em seu
art. 4., 2., que se inclua uma clusula compromissria nos contratos
de adeso, quando se sabe que o contrato de adeso justamente porque
o fornecedor o pr-redige e impe seus exatos termos. A fico do
Projeto de que o consumidor concorda expressamente com a clusula
compromissria a assinando em particular ou mesmo a instituindo. Tal
\fico injusta, pois cria um falso equilbrio (Scheingleichet, como
afirma a doutrina alem), uma falsa bilateralidade de chances no
contrato, a qual no ocorrer na prtica. A passividade e a
vulnerabilidade
do consumidor so a regra.
A vantagem exagerada do fornecedor advir do privilgio de
retirar a demanda das mos do Judicirio e, em especial, do Juizado
Especial de Pequenas Causas, que sero substitudos por rbitros pagos
pelos prprios fornecedores, em ambiente por eles determinado, sendo
quase remota a chance que um consumidor descontente com a deciso
arbitral, ainda possua o equilbrio psicolgico e econmico, assim

*
(281) Traduo nossa do espanhol da referida Diretiva 93-13/CEE,
de 5.4.93.
(282) Projeto de Lei 780/92 do Senado que recebeu o n. 4.018/93
na Cmara de
Deputados. (p. 499)
como o sentimento de certeza do direito para, aps, procurar o
Judicirio, com uma causa prescrita ou caduca.{283}
O legislador brasileiro deve estar atento, pois o referido
Projeto
de Lei prev a compulsoriedade da arbitragem, em seu art. 7., caso
o consumidor "recuse-se a firmar o compromisso arbitral" ou a
"comparecer" frente ao rbitro, lavrando este mesmo assim a sentena
\que valer como compromisso arbitral (art. 7., 7.). Permite-se ao
rbitro fugir inclusive do ordenamento em vigor, decidindo por eqidade, a critrio do estabelecido no contrato, incluindo os "usos e
costumes" comerciais, o que, em um Brasil to diferenciado de regio,
pode ser muito prejudicial ao consumidor.
A arbitragem compulsria ou mesmo a arbitragem "fictamente"
convencional atravs de aceitao "expressa" ou de outra assinatura em
contrato de adeso so temas bastante polmicos. O problema central
ser a arbitragem executada por rgos privados, geralmente oriundos
(e pagos) pelos fornecedores, suas federaes ou grupos. Se em outros
pases, de maior tradio de defesa do consumidor e boa-f nas relaes
no mercado, tal experincia tende a funcionar, no Brasil, est sendo
usada como mais uma manobra para retirar do exame da justia estes
conflitos. exatamente no seu carter oficial e pblico{284} que reside
a fora dos Juizados Especiais de Pequenas Causas, rgos da Justia,
que contam com a ajuda dos servidores pblicos, dos Juzes de Direito
e, especialmente, dos advogados que atuam como conciliadores e juzes
leigos. Se o novo Estatuto dos Advogados j abalou o sucesso dos
juizados na defesa rpida, barata e precisa dos consumidores, a
aprovao de projetos de lei,{285} que revogam o comentado artigo e
*
(283) A hiptese de prescrio ou decadncia no impossvel
face ao veto
presidencial do art. 26, 2., II do CDC.
(284) Nesse sentido, tambm na Espanha, pas latino, as recmcriadas "Juntas
Arbitrales de Consumo", autorizadas pelo real Dec. 636, de 3.5.93,
possuem
carter e estrutura oficial, submetidas Administrao pblica das ComUnidades Autnomas (Estados), como d notcia a Professora de Madrid,
Slvia Diaz, p. 178.
(285) Refira-se que, tanto no Seminrio "Avaliao do Cdigo de
Defesa do
Consumidor aps 3 anos de Vigncia", organizado pela Comisso de
Defesa do Consumidor da Cmara, dias 7 e 8.6.94, em Braslia, quanto
no Seminrio sobre a "Lei Antitruste e Direitos do Consumidor", dias
21 a 23 de setembro, em Porto Alegre, organizado pela Seo RS do (p.
500)
instituem a possibilidade de tais clusulas compromissrias serem
inseridas em contratos de adeso e condies gerais dos contratos, seria
o golpe final no sistema do JECP, alm de um grande atentado ao direito
constitucional de acesso justia.
Parece-me, portanto, que devemos manter o disposto no art. 51,

VI e alargar a experincia, j positiva, do Juizado Especial de Pequenas

Causas, at que a sociedade esteja madura para a utilizao destes
novos meios alternativos de soluo de controvrsias tambm nas
relaes de consumo, onde o desequilbrio de foras entre os interessados intrnseco."
A Lei 9.307, de 23 de setembro de 1996, em face das modificaes
sofridas por sugesto das entidades de defesa do consumidor,{286} nada
menciona sobre relaes de consumo. Mesmo assim, ao permitir o
recurso a arbitragem em contratos de adeso, parecia permitir tambm
que os conflitos de consumo, oriundos desses contratos, pudessem ser
submetidos nova lei. Como comentamos anteriormente, mais um
efeito da crise da ps-modernidade que procura na comunicao, no
discurso, no consenso semificto e fragmentado a legitimao da soluo
e da Justia, em vez de procur-la nas instituies (sob suspeita)
postas,
nos valores positivados em leis, nas prprias normas gerais (antes
reflexo da vontade geral). Promove-se um tratamento diferenciado para
aqueles que podem pagar por ele ou organizar-se em cmaras arbitrais,
Soluo teoricamente mais rpida e mais legtima, baseada na norma
dos comerciantes (lex mercatoria), no importando tanto sua imparcialidade, que apenas discursiva.{287} Positivo que a opinio
inicialmente
defendida da aplicabilidade da nova lei arbitral s relaes de consumo
no perseverou. Ao contrrio, no pas quase no foi utilizada a nova
lei pelos fornecedores para resolver seus conflitos entre os fornecedores
e os consumidores stricto sensu. Preservou-se, assim, a funo do
*Brasilcon, referido Projeto foi objeto de moo contrria e de fortes
crticas pelo seu potencial neutralizador das normas materiais de defesa
do consumidor e do real acesso dos consumidores Justia, representando
indesejado retrocesso.
\
(286) Sobre o tema veja Porto Macedo, Histrico, p. 237.
\
(287) Veja nossas observaes sobre a crise da ps-modernidade,
nesta obra.
\Neste sentido manifestao da Professora da UERJ, Rosngela Cavallazzi,
em sua palestra na Faculdade de Direito da UFRGS, em 12 de maro de
1995, "Traduo da Conveno de Arbitragem nas sociedades de massas". (p.
501)
Juizado Especial Cvel de Pequenas Causas e dos rgos administrativos estatais, que nada mais fazem do que uma mediao e uma
arbitragem imparcial controlada pelo Estado.
As clusulas contratuais, que imponham a arbitragem no processo
\criado pela nova lei, devem ser consideradas abusivas, forte no art.
4.,
I e V, e art. 51, IV e VII, do CDC, uma vez que a arbitragem no-estatal
implica privilgio intolervel que permite a indicao do julgador,
consolidando um desequilbrio, uma unilateralidade abusiva ante um
indivduo tutelado especialmente justamente por sua vulnerabilidade
presumida em lei.{288} No sistema da nova lei,{289} a clusula
compromissria
prescinde do ato subseqente do compromisso arbitral.{290} Logo, por si
s, apta a instituir o juzo arbitral, via sentena judicial, com um s
rbitro (que pode ser da confiana do contratante mais forte, ou por este
remunerado); logo, se imposta em contrato de adeso ao consumidor,
esta clusula transforma a arbitragem "voluntria" em compulsria, por

fora da aplicao do processo arbitral previsto na nova lei.

Por fim, destaque-se ainda que a nova lei permite a arbitragem ex
\aequo et bono e o uso de processo civil especial paraestatal. Logo,
permite a nova lei, no campo de sua aplicao, o julgamento fora do
sistema jurdico legal, fora das imposies e normas do CDC, somente
com base em princpios e sentimentos subjetivos de um s rbitro pago
pelos fornecedores. O art. 7. do CDC permite tambm o recurso a
eqidade, mas somente para introduzir no sistema do CDC "direitos"
do consumidor, no limites a estes direitos, nus ou deveres negativos
a este agente presumido vulnervel na sociedade de consumo (art. 4.,
I, do CDC).
Certo que a nova lei de arbitragem tem carter processual,
norma instrumental do direito civil e no deve ser usada para fugir, ou
fraudar aplicao do direito material imperativo, do direito civil, em
relaes per se to desequilibradas e afeitas a abusos como as de
consumo. Sabe-se tambm do direito internacional que a arbitragem
normalmente exige trs rbitros, tem extremas dificuldades em seu
*
(288) Assim tambm Ferreira da Rocha, Clusula compromissria,
p. 36, citando
Hapner, Eduardo Arruda Alvim e Alberto do Amaral Jr.
(289) Veja arts. 6. e 7. da Lei 9.307/96.
\
(290) Veja trabalho ainda indito do Desembargador Melbio
Uiraaba Machado,
Juzo Arbitral - Comentrios sobre a Lei 9.307/96, p. 2. (p. 502)
processo e execuo, o que a torna tambm custosa e demorada. O
discurso ps-moderno de facilidade e rapidez da arbitragem deve ser
relativizado ante a experincia internacional que o compara a dificlimos processos envolvendo normas de Direito Internacional Privado em
foro estrangeiro, sem litispendncia e em face do atual fenmeno do
forum shopping, com contratos sobre bagatelas e consumo.{291} Igualmente, o seu laudo de difcil execuo, ainda mais quando ambos no
concordam verdadeiramente em submeter sua lide opinio de terceiros no-estatais. Em resumo, a arbitragem totalmente paraestatal
encontra seu campo de atuao nas lides nacionais e nas lides
internacionais entre comerciantes de grande porte, e totalmente
desaconselhvel nas outras situaes.
Melhor seria a doutrina e jurisprudncia concluir pela
inaplicabilidade da Lei 9.307/96 s relaes de consumo reguladas em
contratos de adeso.{292} As entidades, federaes, confederaes e
associaes de fornecedores de produtos e servios brasileiras resistiram ao entusiasmo liberal desta nova lei sobre solues alternativas de
conflitos e, pelo menos quanto tenho conhecimento, no impuseram ou
recomendaram tais clusulas abusivas, nem criaram cmaras arbitrais
especializadas em conflitos de consumo. O acesso justia estatal ainda
direito cOnstitucional dos brasileiros e as solues alternativas de
conflitos devem ser supervisionadas pelo Estado, a quem ainda cabe,
segundo a ordem constitucional vigente, distribuir Justia, apesar da
crise da ps-modernidade. Estas novas-velhas tcnicas foram criadas
para resolver conflitos nas relaes entre iguais, particularmente entre
comerciantes que hoje muito se utilizam da tcnica dos contratos de
adeso, e no para retirar a proteo estatal hoje concedida ao
consumidor. Felizmente, ainda podemos afirmar que: "A prtica hoje
a da no incluso dessas clusulas compromissrias nos contratos de
adeso oferecidos no mercado aos consumidores".

*
(291) Assim com viso bastante realista dos limites do discurso
dos juristas e
\rbitros e da difcil realidade da arbitragem internacional,
Rechsteiner, p.
26 e s., em especial, p. 115. As minhas experincias como assessora de
rbitros em duas arbitragens internacionais correspondem s impresses do
autor. Veja, com uma viso positiva da arbitragem internacional, Arajo,
p.
108, pois, segundo a autora, esta permite a autonomia da vontade em
DIPr.,
e o uso da lex mercatora, que seria ordem jurdica "despolitizada" pela
ausncia do Estado.
(292) Assim conclui Etcheverry, p. 56, e Filomeno, p. 47. (p.
503)
Por fim, refira-se que, muitas vezes de forma velada e indireta,
alguns contratos impem em seu texto obrigaes de prova ao consumidor, especialmente no que se refere a atuao do fornecedor,
qualidade do produto ou do servio fornecido. Imagine-se um caso, em
que o consumidor perca o interesse na manuteno do vnculo contratual
em virtude da mora e da conduta inadequada e inadimplente do
fornecedor, tendo em vista a existncia de deveres anexos ao dever
principal de prestao (deveres de lealdade, proteo e informao),
pode versar um aspecto da discusso de mrito sobre a conduta, de boaf subjetiva ou no, do fornecedor e sobre o cumprimento perfeito ou
no da oferta realizada. A discusso atinge assim o que podemos
denominar da anlise da realizao ou no das expectativas legtimas
despertadas no consumidor pela atuao do fornecedor no mercado e
pela formao do vnculo contratual entre eles.
Nestes casos, nus da prova de certos fatos (como o alegado
problema de financiamento, os valores cobrados ou a mora
desmotivada){293} torna-se um fardo, por vezes insustentvel, para o
consumidor. Este no possui acesso atividade e tcnica do
fornecedor, que o profissional agindo na relao dentro de seu campo
de atividades, nem poderia o consumidor suportar financeiramente
complicadas percias, levantamentos e outras provas.
O resultado desta posio processual debilitada (denominada
hipossuficincia pelo CDC) seria a conseqente improcedncia da
pretenso pretendida e que necessitasse dessas provas, provas neste
caso diablicas. Para evitar que esta dificuldade de prova dificulte o
efetivo acesso Justia e a rpida e correta prestao jurisdicional, o
CDC incluiu entre os direitos bsicos dos consumidores o direito de
facilitao da defesa de seus direitos, com a conseqente possibilidade
de inverso do nus da prova.
Reza o art. 6., VIII do CDC que direito bsico do consumidor:
"a facilitao da defesa de seus direitos, inclusive com a inverso do
nus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critrio do
Juiz,
for verossmil a alegao ou quando ele for hipossuficiente, segundo
as regras ordinrias de experincia".
*
(293) Relembro aqui a importncia, no somente do direito de
petio que
constitucional, mas do direito de contestao, por exemplo, dos valores
cobrados; veja, neste sentido, sobre o direito de discutir os valores
apresentados, jurisprudncia anterior ao CDC, in RT 625/107. (p. 504)

Note-se, por fim, que no podem as partes, atravs de contrato ou

qualquer acordo, inverter o nus da prova em prejuzo do consumidor
(art. 51, VI do CDC).
Os trs tipos de clusulas cuja abusividade foi aqui analisada, a
de eleio do foro mais conveniente para o fornecedor, a de inverso
do nus da prova e a da arbitragem compulsria, apresentam em
comum a tentativa de influenciar o acesso do consumidor justia
(processual e material). O abuso visualizado nestas disposies advm
no s do fato do acesso justia (processual e material) ser um direito
constitucional do cidado-consumidor, mas tambm do fato deste risco,
na nova sociedade de massa, dever ser suportado por aquele que fornece
os produtos, que comercializa, que utiliza os novos mtodos de
marketing, que age no mercado de consumo. Sua atividade lcita, seu
campo de atuao no limitado geograficamente, seu lucro considerado normal e intrnseco a atividade econmica, mas deve organizarse para suportar as eventuais discusses no Judicirio, as eventuais
provas ex vi lege exigidas.{294}
3. Clusulas-Mandato
Igualmente interessante analisar a abusividade ou no das
chamadas clusulas-mandato, as quais atravs de estipulao elaborada
e imposta por uma das partes colocam o credor do dbito na posio
legal de mandatrio do devedor, com plenos e irrevogveis poderes para
fechar terceiros negcios (geralmente sacar ttulos abstratos) ou para
modificar unilateralmente as bases do negcio em curso (por exemplo,
impor e assinar sozinho a re-ratificao da mesma promessa, combi*
(294) Nesse sentido, a argumentao da deciso do JEPC/RS que
passamos a
reproduzir: "Consrcio - Exceo de competncia de foro - Irrelevante a
eleio de foro nos contratos para ajuizamento de ao. No prevalece o
local de eleio em contratos de consrcios, pois visam as clusulas
criar
dificuldades ao consorciado aderente, no exerccio de seus direitos.
Tratase de contratos de adeso em que o consorciado dispe de condies de
alterar clusulas preestabelecidas. A competncia do foro deve ser fixada
no juzo do local da contratao, onde a administradora deve ter agncia
ou sucursal (art. 100, IV, b, do CPC e item 7 da Port. 190, de
27.12.89)".
(Vencida a preliminar de carncia de ao, por maioria. No mrito,
\unnime). (Proc. 95/89, Rec. 186/92, rel. Dr. Gerei Giareta, 2. Cm.
Recursal, 17.7.92). (p. 505)
nada com confisso de dvida). Tais clusulas so comuns nos contratos
bancrios e de locao, mas tambm nos contratos de promessa de
compra e venda de imveis e de bens de grande valor, contratos de
financiamento e de carto de crdito, sem falar nos novos tipos
contratuais, de maior utilizao nos negcios comerciais, como o
leasing e outros.
To comuns no mercado brasileiro so estas clusulas que a ao
dos interessados na defesa do consumidor e a resposta da jurisprudncia
no tardou.{295}
A normal utilidade deste tipo de clusula conceder ao credor o
poder contratual de fazer lquida a dvida conforme o seu interesse e

entendimento, sem necessidade de qualquer participao do devedorconsumidor, que somente assina o contrato e esta autorizao "em
branco". Atravs de uma utilizao deturpada{296} do instituto do mandato quebram-se dois importantes princpios das relaes de consumo:
transparncia e confiana.
O mandato e sua autorizao para atuao unilateral faz desaparecer a necessria transparncia do negcio, uma vez que sem a possvel
e eficaz fiscalizao do consumidor, age o credor criando uma fictcia
declarao do consumidor,{297} minimalizando os seus riscos profissionais ao obrigar o consumidor, seja a um terceiro negcio, geralmente
um ttulo extrajudicial, seja a uma modificao unilateral das bases do
negcio em curso.
*
(295) Veja nesse sentido a ao civil pblica proposta pelo
Ministrio Pblico de
So Paulo, contra administradoras de carto de crdito que utilizavam
tais
clusulas, reproduzida na ntegra e a sentena, in Direito do Consumidor
3/198-204. semelhantes aes contra bancos foram intentadas pelo Ministrio Pblico do Rio Grande do Sul, em 1994, com decises apenas
liminares.
(296) Assim ensina o Min. Eduardo Ribeiro, in REsp. 13.996-RS,
afirmandO:
"Traduz a hiptese, em verdade, um artifcio para possibilitar a
constituio
de ttulo executivo. sabido que o elenco legal de ttulos executivos
constitui numerus clausus, no sendo lcito que outros sejam
estabelecidOs
por conveno das partes. O sistema ora em exame passa por cima dessa
impossibilidade legal, valendo-se da j assinalada deturpao das
finalidades do mandato". Veja a ntegra da manifestao do Ministro e comentrios
na obra do Juiz Federal Lourival Gonalves de Oliveira, p. 188.
(297) Veja nesta edio o item relativo abusividade das
clusulas de declaraes
fictcias. (p. 506)
Como ensina o Ministro Athos G. Carneiro, REsp. 1.641-RJ, s
ao Poder Pblico foi concedido o poder (= direito) de criar ttulo em
seu favor nos crditos tributrios, motivo pelo qual independente de
qualquer exame casustico posicionou-se pela nulidade absoluta das
crtulas emitidas com base em tais clusulas, mesmo em contratos entre
comerciantes, afirmando: "... Ora, em casos como o dos autos, o
credor que est, em realidade, criando o ttulo executivo extrajudicial
em seu favor, fixando-lhe o valor e momento da exigibilidade, merc
da outorga de poderes imposta compulsoriamente em contrato de
adeso, compulsoriamente a que as pessoas so obrigadas ao uso do
crdito bancrio no tm como fugir. Ou aderem, ou esto expulsas do
mundo dos negcios, pelo menos a imensa maioria dos mdios e
pequenos empresrios, que no tm condio alguma de discutir com
os fornecedores de crdito, com as instituies financeiras".{298}
Note-se a importncia dada ao aspecto de vulnerabilidade que
reduzido o devedor, mesmo se profissional comerciante, face a utilizao do mtodo de concluso de contratos predispostos unilateralmente ou contratos de adeso. Se a jurisprudncia protege os pequenos
comerciantes, quanto mais os consumidores, destinatrios finais,

presumivelmente vulnerveis no sistema do CDC.{299}

O segundo princpio atingido o da confiana. A utilizao
normal do mandato concedido eventualmente ao credor deveria se
dirigir unicamente celebrao do ato, ao estabelecimento do vnculo
ou execuo das prestaes acertadas, no execuo extrajudicial
\(que seria o que os alemes denominam Sekundtranspruch, pretenso
perdas e danos, ao substitutivo da prestao voluntria), muito menos
determinao do contedo obrigacional (seja do valor da dvida, seja
uma eventual mudana, re-ratificao ou como queiram chamar as
modificaes do contedo contratual, sem verdadeiro consenso).{300}
*
(298) RSTJ, 22/200, 1991, j. 18.12.90, com a seguinte ementa:
"Invalidade de
clusula, em contrato de adeso, outorgando amplo mandato ao credor, ou
a empresa do mesmo grupo financeiro, para emitir ttulo cambirio contra
o prprio devedor e mandante. Ofensa ao art. 115 do CC".
(299) Este um dos aspectos mais destacados para basear a
nulidade do ttulo
extrajudicial emitido com base em clusulas-mandato impostas em contratos de adeso; veja deciso da 7. Cm. Civ., TARS, rel. Araken de Assis,
Ap. Civ. 192023085.
(300) Assim ensina o Min. Cludio Santos, in REsp. 1.294-RJ,
citando os
ensinamentos de Orlando Gomes. Veja Oliveira, p. 190. (p. 507)
Como ensina o Min. Cludio Santos, o princpio da confiana
atingido duplamente, pois ele o elemento mximo do contrato
de mandato, e no pode haver eficaz representao quando os
\interesses so conflitantes (nemo potest esse auctor in rein suam),
mas ele est presente tambm no contrato principal, na relao
estabelecida entre o fornecedor e o consumidor e o fornecedor passa
a agir sem a efetiva fiscalizao e a possibilidade do consumidor
discutir os valores cobrados ou as modificaes contratuais impostas.
"O elemento subjetivo da confiana governa a atitude do mandante
desde a formao do contrato at sua extino. S a algum em que
se confia se concedem poderes para a prtica de atos jurdicos ou
administrao de interesses".{301}
Note-se a importncia dada ao aspecto de fiscalizao dos
dbitos e das modificaes impostas unilateralmente atravs da
utilizao da clusula-mandato, frente a constatao da diferena de
interesses entre o fornecedor-mandatrio e o consumidor, compulsoriamente-mandatrio.{302}
A prtica a da inexistncia de controle por parte dos consumidores de como so feitos os clculos da atualizao de sua dvida pelo
banco ou pelas incorporadoras. Somente aps a apresentao da
cobrana poder ele inteirar-se da sua correo ou no e talvez j lhe
pese uma ao de busca e apreenso, conforme a espcie de contrato.{303}
*
(301) Veja a ntegra da manifestao do Min. Cludio Santos e
comentrios, in
Oliveira, p. 189.
(302) Nesse sentido vem decidindo a jurisprudncia majoritria
dos Tribunais
inferiores. Veja-se, a ttulo de exemplo, o acrdo do Tribunal de Alada
do Rio Grande do Sul, em que no se tratava de mandato para o prprio
credor, mas para terceiro e mesmo assim o carter abusivo do exerccio do

direito foi destacado (Ap. Cv. 1910114077, 1. Cm. Cv., j. 9.4.91,

rel.
Juiz Juracy Villela de Souza): " nula a clusula contratual que cria
mandato
para ser utilizado por pessoa jurdica, integrante do mesmo grupo econmico do mutuante, contra os interesses do mandante, porque abusiva e
contrria ao que estabelece a Lei 8.078/90 (CDC)": acrdo comentado, in
Direito do Consumidor 1/230, por Vivian J. P. Caminha.
(303) Basilar neste sentido, declarando a nulidade da letra de
cmbio e
extinguindo a ao de busca e apreenso, com base em clusula-mandato
presente em contrato de financiamento de veculo, a deciso do Juiz Lino
M. D. Batista Ribeiro, reproduzida na ntegra in Direito do Consumidor
5/294-295. (p. 508)
Face aos interesses conflitantes no cabe que um possa
representar
o outro, por exemplo, para executar o pagamento do preo ou emitir
um ttulo cambial abstrato em nome do devedor. Discutvel, igualmente, a possibilidade, atravs da clusula-mandato, de se falsear um novo
consenso, prevendo a possibilidade do representante, na verdade o
credor, modificar unilateralmente o contedo do contrato, as obrigaes
e direitos de cada parte em detrimento dos interesses do "mandante".
A clusula-mandato possui, assim, validade discutvel, mesmo
frente ao direito comum, por permitir antecipadamente o exerccio de
um direito para alm do exigido pelo tipo de contrato assinado, sem
a devida fiscalizao e, muitas vezes, para alm dos parmetros de
conduta segundo a boa-f na execuo dos contratos. No direito
tradicional o art. 115 do CC era utilizado para esclarecer o carter
abusivo e potestativo da clusula inserida tanto em contratos de
consumo, como entre profissionais.{304}
O direito brasileiro, porm, demorou a visualizar o abuso da
simples incluso deste tipo de clusula nos contratos de massa. Por
muito tempo o STF fazia distino entre o "uso" do mandato (este
permitido) e o "abuso" do mandato (este considerado leso de direito
e proibido),{305} posio que validava a previso contratual de tais
clusulas-mandato, proibindo apenas os abusos, que se tornassem
judiciais e pudessem ser provados em aes especficas. Tal posio
era insuficiente, pois obviamente contavam os fornecedores com a
passividade tpica do contratante mais fraco economicamente, com
a demora das contendas judiciais, assim como com a necessidade
de prova do abuso. Mais fcil era prever a clusula, instrumento mais
gil para obter um ttulo extrajudicial para a futura execuo do
devedor inadimplente.
*
(304) Assim, o voto do Min. Cludio Santos, no REsp. 1.294, 3.
T., STJ, anterior
ao CDC, j. 12.12.89: " certo no haver proibio explcita no direito
brasileiro. Entretanto, so condies defesas nos atos jurdicos as que
os
sujeitarem "ao arbtrio de uma das partes" (art. 115 do CC), o que
fatalmente ocorrer se uma das partes for mandatria da outra para
reconhecer dbitos e ajustar taxas de juros.
Por outro lado, no so desprezveis as objurgaes doutrinrias a essa
espcie de contrato, tanto no direito aliengena como no direito ptrio".

\
(305) Veja a lio de Cassio MC. Jr. Penteado, "Pensando sobre a
ClusulaMandato: Uso e Abuso", in RT 691/260. (p. 509)
O CDC visualizou esta abusividade e sabendo da possibilidade
dos fornecedores de produtos e servios conseguirem facilmente a
imposio deste tipo de clusula no mercado brasileiro classificou-a,
expressamente, na lista do art. 51, como uma clusula abusiva.
Efetivamente dispe o art. 51, VIII do CDC que so nulas de pleno
direito as clusulas que "imponham representante para concluir ou
realizar outro negcio jurdico pelo consumidor".{305}
Nesse sentido, consolidou-se a jurisprudncia ptria com a Smula
60 do STJ: " nula a obrigao cambial assumida por procurador do
muturio vinculado ao mutuante no exclusivo interesse deste".
Em verdade, as clusulas-mandato desequilibram consideravelmente a relao contratual, pois asseguram uma dupla vantagem para
o credor, j em posio preponderante: este possui um direito creditcio
contra o devedor e reserva-se o direito de represent-lo, mesmo no que
se refere ao comprometimento de seu patrimnio, garantindo o assentimento do devedor. A Smula 60 do STJ pacificou a jurisprudncia
ptria. Nesse sentido, igualmente a concluso n. 11 do III Congresso
Brasileiro de Direito do Consumidor, em Braslia, versou sobre o tema
afirmando: " abusiva, nos contratos relativos s relaes de consumo,
clusula que outorgue poderes ao mandatrio, em conflito de interesses
com o mandante, ou que lhe seja lesivo".
A clusula-mandato quebra a comutatividade do contrato, desequilibra-o onerando em excesso um dos contraentes, sujeitando-o ao
arbtrio do outro (no que seria condio potestativa e ilcita), e
concedendo vantagem excessiva a um dos contratantes, vantagem
contrria a boa-f na execuo dos contratos, ao conceder um poder/
direito desacompanhado de qualquer reflexo obrigacional especfico.
Conclumos, portanto, que a clusula-mandato, nos contratos de
consumo, extrapola os limites do razovel e do necessrio para a
cooperao entre os contratantes e abusiva. A declarao de sua
nulidade pode ser requerida tanto com base na clusula geral do art.
51, IV do CDC; uma vez que contrrias boa-f e asseguram vantagem
*
(306) Como ensina a jurisprudncia: "No se diga que a emisso
da nota
promissria, vinculada que est ao contrato de abertura de crdito, no
negcio dele diferente. Tanto se trata de outro negcio que para a sua
realizao foi necessria a previso contratual da outorga de mandato"
(Juiz
\Jos Roberto Lino Machado, Proc. 781/92, 23. Vara Cvel, SRj, 18.5.92,
sentena publicada na ntegra in Direito do Consumidor 3/216 e ss.). (p.
510)
exagerada e desproporcional ao contratante que predispe as clusulas,
quanto com base no art. 51, VIII, do CDC, inciso especfico e mais
utilizado pela jurisprudncia.{307}
4. Clusulas de declarao ficta, de informao fictcia, de consenso
ou de entrega ficta
O silncio pode equivaler a uma declarao. O direito alemo
conhece os atos concludentes, o direito brasileiro conhece a tradio
ficta. Em matria de proteo ao consumidor, porm, a vulnerabilidade

ftica, jurdica e tcnica deste sugere uma maior cautela no que se

refere a declaraes fictas. Em princpio, o ficto "acordo tcito"
atravs
do silncio do consumidor ou mesmo do pagamento da prestao
exigida a maior no deve prevalecer.{308}
Na prtica, no s o fornecedor redige (ou pr-redige) o texto
contratual, como ter facilidade de impor uma entrega ficta, de induzir
a um silncio tcito, a uma concordncia pacfica e, por vezes,
prejudicial aos seus mltiplos consumidores. Assim as clusulas
contratuais que prevem que o silncio do consumidor ou sua no
manifestao, sua inatividade, significaro a sua concordncia com a
"renovao do contrato", com a "mudana da forma das prestaes",
com a "mudana do dia do pagamento", com a "mudana ou sucesso
de planos de sade", com a "resciso contratual", com a "concluso
do contrato", em caso de envio direto dos bens ao consumidor, com
a "informao" teoricamente prestada pelo fornecedor, com a "correo" da cobrana ou dos valores exigidos pelo fornecedor etc.
Por mais prticas e pragmticas que tais clusulas sejam e por
mais razoveis os motivos econmicos dos fornecedores em utiliz-las,
tais clusulas ligadas a declaraes fictas ou presumidas dos consumi*
(307) Veja RT 697/176.
(308) Assim deciso da 10. Cmara Cvel do TJRJ, Ap. Civ.
1.025/97, j. 26.6.97,
Des. Walter Felipe DAgostino, cuja ementa : "Plano de Sade Modificao do prazo do reajuste de semestral para mensal. Acordo tcito
no impede que as demais clusulas prevaleam. Se para o Autor se exige
a comprovao de seu alegado direito, feita esta, compete ao Ru
desconstitula, no o fazendo obriga-se ao ressarcimento. A aceitao tcita
manifestada
pelo pagamento, sem objeo, no induz que se aceite pagamento indevido,
\porque a maior e fora das regras do contrato". (p. 511)
dores, impostas em contratos de consumo, colocam-se hoje sob a
sombra do CDC e o perigo de sua eventual abusividade ser decretada.
A lei alem de 1976 j visualizava este perigo e incluiu tais
clusulas na sua lista cinza, de clusulas cuja ineficcia deve ser
\valorada caso a caso pelo Juiz ( 10, n. 5). Na referida lei alem, a
regra que uma clusula, segundo a qual se considera como emitida
ou no emitida uma declarao do consumidor (parceiro contratual que
no redigiu previamente o contrato, no-predisponente, na terminologia
alem), no caso do consumidor praticar (ao) ou no praticar determinado ato (omisso), ser ineficaz, a no ser que: a) tenha sido
concedido ao consumidor (parceiro contratual) um prazo adequado para
emitir a declarao expressa; e b) o predisponente (fornecedor) se
obrigue a chamar especialmente a ateno do parceiro contratual, no
comeo do prazo, para o significado previsto para o seu comportamento
(ao ou omisso).
No direito alemo, a ineficcia a regra deste tipo de clusula,
mas permite-se ao fornecedor provar que cumpriu com seu dever de
informao e que avisou (a tempo) o consumidor das conseqncias
de seu comportamento.
O CDC no conhece regra especfica sobre as declaraes e a
jurisprudncia brasileira tem chegado a concluses semelhantes distinguindo entre os vrios casos. Se a clusula se refere a uma "fictcia

informao" que deveria ser prestada pelo fornecedor, a jurisprudncia

tende a relembrar o dever de informar previsto nos arts. 30 e 31 do
CDC, o novo direito do consumidor informao adequada e clara (art.
6., III do CDC),{309} concluindo pela incidncia do art. 51, I
(nulidade),
quando no simplesmente desconsidera a existncia da previso
contratual contra legem.{310}
*
(309) Sobre a importncia do novo direito de informao e seus
reflexos
constitucionais (ao para prestao de contas), veja deciso do 1.
TASP, 4.
C., j. 2.6.93, rel. Juiz Otaviano Santos Lobo: "A circunstncia de
clusula
contratual ter declarado que caber administradora prestar informaes
sobre o andamento do consrcio em assemblias mensais, no retira O
direito individual do quotista de pleitear judicialmente a prestao de
contas
da r" (acrdo na integra, in RT 698/99).
(310) Sobre o inderrogvel dever de informar ensina o Des.
relator Joo Loureiro
Ferreira (AI 592052054, 3. Cm. Civ., TJRS, j. 5.8.92): "A
obrigao de
bem explicar o plano de sade da empresa ofertante do plano,
cabendo- (p. 512)
Relembre-se que o dever anexo de informao decisivo quando
o consumidor escolhe, por exemplo, qual o plano de sade dever
proteger sua famlia, se deseja uma cobertura hospitalar e de que tipo,
quais so as carncias e as excluses de cada tipo de plano etc. Aqui
as informaes so fundamentais para a deciso do consumidor e no
\deve haver induo ao erro, qualquer dolo bonus, simulao tolerada
ou falha na informao por parte do fornecedor. No esprito do CDC
a informao ao consumidor deve ser real e verdadeira e no inverdica
ou ficta contratualmente.
Nesse sentido, tambm a Diretiva europia concluiu pela
abusividade das clusulas que tenham por objeto ou efeito "fazer
constar de forma irrefragvel a adeso do consumidor a clusulas as
quais no tenha tido a oportunidade de tomar conhecimento real antes
da celebrao do contrato".{311}
No caso de "reviso contratual" atravs de simples "comunicao"
ou circular entre os consumidores, autorizada por clusula contratual,
a qual especifica que silncio dos consumidores valer como tcita
aceitao das novas condies contratuais, a jurisprudncia brasileira
ainda no se manifestou de forma definitiva. Encontram-se decises ora
recusando as modificaes ficticiamente bilaterais prejudiciais aos
consumidores, ora aceitando-as com base na autonomia da vontade e
nos costumes do mercado. Particularmente, considero que tais clusulas
so abusivas, por contrrias ao inciso XIII do art. 51 do CDC, pois
"autorizam o fornecedor a modificar" (na prtica) unilateralmente "o
contedo do contrato ou a qualidade do contrato" (das prestaes), aps
a sua celebrao.{312}
*lhe a obrigao inafastvel de bem informar seus clientes efetivos ou
potenciais de todos os termos do contrato".
(311) Assim a Diretiva 93-13/CEE, que como diretiva minimal
trouxe a lista de

clusulas abusivas como sugesto para os pases que j no possuem tal

lista
em seu Anexo, 1, letra i; trad. nossa do original espanhol, pub. in
Dirio
Oficial de las Comunidades Europeas, L. 95/33, de 21.4.93.
(312) Exemplo de clusula abusiva, presente em contrato para uso
de linha de TV
a cabo, em Belo Horizonte, a qual sequer menciona a possibilidade do
consumidor no concordar com as alteraes, forando um consenso prvio
e ficto com o simples conhecimento: "12.2. A operadora poder alterar,
modificar ou editar o presente instrumento contratual, atravs de comunicados ou termos aditivos, sempre com o objetivo de aprimor-lo, com
vistas
melhoria das condies de funcionamento do aludido relacionamento, (p.
513)
Clusula ainda comum nos contratos de consumo no Brasil
aquela que prev a cincia ficta do consumidor do contedo do contrato
ou das condies gerais a ele aplicveis, cincia esta que na prtica no
ocorre, pois o contrato ou as CONDGs esto registradas em algum
cartrio no pas. Tal clusula afronta o novo direito de informao do
consumidor, pois segundo o art. 46 do CDC deve ser dada a oportunidade ao consumidor conhecer o contedo do contrato, de entender
a extenso das obrigaes que assume e a abrangncia das obrigaes
do fornecedor de produtos ou de servios.
Clusula baseada em consenso ficto igualmente a conhecida
clusula de "renovao automtica", onde o perodo contratual prorroga-se automaticamente, caso no haja manifestao em contrrio do
consumidor ou de nenhuma das partes. Sobre a eventual abusividade
ou no desta clusula restam muitas dvidas.
Note-se que a renovao dos contratos de consumo por vezes tm
base legal e, geralmente, do interesse do consumidor. Particularmente,
parece-me que o carter abusivo desta clusula adviria ou de sua
unilateralidade ou da forma (restritiva ou limitativa), ou da forma como
o exerccio do direito de recusa do consumidor for regulado. Ao
consumidor (assinante de revistas, associado em clubes, participante de
um abono para teatros etc.) deve lhe ser dada ocasio de manifestar sua
vontade em contrrio, atravs de avisos especficos ou, no mnimo
chamadas especficas, includas nas cobranas do novo perodo. A
*tomando-se a obedincia a essas eventuais alteraes, modificaes ou
aditamentos, obrigatria a partir do momento que das mesmas, for dado
conhecimento ao usurio, atravs do Boletim de programao ou de
correspondncia pessoal ao usurio". Veja tambm basilar deciso da 5.
Cm. Civ. do TJRS, Ap. Cv. 591106646, j. 1.10.92, rel. Des. Araken de
Assis, com a seguinte ementa:
"Previdncia privada. Plano empresarial de reembolso de despesas mdicO\hospitalares ("Dame", da Golden Cross) - Critrio de reajuste de
prestaes
- Aditivo ao contrato prevendo o reajuste pelo Bnus do Tesouro NaciOnal
(BTN). Majorao das prestaes segundo a variao real do custo das
despesas mdico-hospitalares - Descabimento. Enquanto vigorar a disposio contratual e o prprio contrato, de resto denuncivel e resolvel
pelo
interessado, no pode a parte majorar o valor das prestaes mensais que

tocam ao parceiro consoante o ndice de sua necessidade em lugar do

ndice
do contrato. Hiptese de manifesta procedncia da consignatria. Apelao
provida". (p. 514)
exemplo da lei alem, a ratio legis seria evitar que a passividade do
consumidor possa ser usada contra este e resulte em prejuzo econmico afastvel com a devida e prvia informao.
Observa-se, porm, que muitas destas clusulas, ao contrrio,
procuram dificultar a atuao do consumidor, por exemplo, exigindo
que sua manifestao seja por "carta registrada" ou estabelecendo um
longo prazo anterior ao trmino do contrato e a renovao automtica
(60 ou 45 dias impreterivelmente etc.) e aqui pode residir sua
abusividade,
valorada, no caso concreto e para aquele tipo contratual, como contrria
clusula geral do art. 51, IV do CDC.
Efetivamente, a nova Diretiva da Comunidade Europia, atual
Unio Europia, considera contrria boa-f exatamente este tipo de
\clusula, no n. 1, letra h, do Anexo; afirmando a abusividade das
\clusulas que tenham por objeto ou efeito: "h) Prorrogar automaticamente um contrato de durao determinada se o consumidor no se
manifesta em sentido contrrio, quando se tenha fixado data-limite
demasiado distante para que o consumidor expresse sua vontade de no
prorrog-lo".{313}
Clusulas envolvendo declaraes fictas so, porm, mais comuns
nos contratos bancrios e envolvendo financiamentos, onde geralmente
a aceitao e correo dos dados e cobranas presumida em caso de
no manifestao do cliente.
Segundo a experincia Europia em matria de cartes de crdito,
o problema central deste tipo de clusula contratual que a declarao
ficta presumida pelo silncio do consumidor assemelha-se a um
"reconhecimento de dvida".{314} Assim, se o consumidor utilizou seu
carto de crdito e enviada a cobrana, no manifesta sua discordncia
com o valor, em um determinado prazo (5 dias, 10 ou 25 dias aps a
data do aviso ou do provvel recebimento do aviso), o saldo ou a
quantia ali manifestada presumida como aceita pelo consumidor, com
todos os efeitos legais e contratuais possveis.
\
A Corte Federal Alem baseou-se no referido 10, 5, a) da Lei
\1976 para considerar tal clusula ineficaz. De forma bastante
elucidativa
\apegou-se ao fato do carto de crdito ser uma forma de pagamento
*
(313) Traduo nossa, do original espanhol, publicado in Dirio
Oficial de las
\Comunidades Europeas, L. 95/33, de 21.4.93.
(314) Assim Martinek, t. III, p. 68. (p. 515)
\utilizada em viagens, argumento utilizado pelas prprias empresas em
sua publicidade, logo, a fixao de um prazo fixo (no caso, 25 dias)
para todos os consumidores manifestarem seu descontentamento seria
contrrio boa-f. A validade e eficcia das declaraes fictas a
exceo no sistema da lei de 1976, logo as empresas de carto de
crdito, que por motivos de praticidade e interesse seu, quiserem dela
se utilizar em suas CONDGs devem prever excees para os consumidores, por exemplo, em caso de viagem, e devem assegurar alm de
\"farta" informao, alm de "suficiente e razovel prazo de tempo".{315}

Na experincia brasileira, a fonte de abusividade detectada

concentra-se mais na unilateralidade{216} da elaborao do documento de dvida,
e na sua eventual utilizao em execues,{317} prerrogativa contratual
considerada abusiva em geral, quanto mais quando imposta frente ao
consumidor, do que na imposio por contrato de uma aceitao ficta do
saldo devedor ou da dvida. A posio da jurisprudncia brasileira
louvvel, mesmo se no utiliza-se diretamente do CDC, mas de seus
\*
(315) Assim a deciso citada e comentada por Martinek, t. III,
p. 68, BGHZ
\91.221. A deciso de 17.5.84 afirma em sua ementa que: a) o risco sobre
a correo ou falsidade dos comprovantes de compra da empresa de carto
de crdito e no pode ser transferido para o consumidor; b) o possuidor
de
um carto de crdito no obrigado a conferir imediatamente quando da
chegada do saldo a sua correo, sendo suficiente que o faa quando da
chegada de uma longa viagem.
(316) Segundo afirma o Juiz relator Brando Teixeira do TAMG (Ap.
121.4160, 5. Cm. Civ., j. 12.3.92, in RT 697/167): "A clusula contratual pela
qual
a parte se compromete a aceitar como bons os extratos elaborados
destituda de maior valor, pois no possvel reconhecer-se quela
prerrogativa de constituir ttulo executivo em seu prprio favor, disposio
\contratual deste jaez ofende o art. 115 do CC, 2. parte".
(317) Assim a ementa da citada deciso do TAMG, in RT 697/166:
"Contrato
de abertura de crdito - Cheque especial - Execuo inadmissvel - Valor
cobrado superior ao contratado - Irrelevncia de estar acompanhado de
extrato de conta-corrente - Documento unilateralmente elaborado que no
pode ser qualificado como demonstrativo de dvida lquida e certa Declarao de voto. No constitui ttulo executivo exigvel o contrato de
abertura de crdito, mormente se executado valor superior ao nele
consignado, ainda que acompanhado de extrato da conta corrente,
unilateralmente elaborado, cujos lanamentos no espancam, por si SS,
incerteza do saldo executado" (Ap. 121.416-0, 5. C., j. 12.3.92, rel.
Juiz
Brando Teixeira. (p. 516)
princpios. J a interessante linha jurisprudencial alem, bem demonstra
as exigncias de uma fase de execuo contratual (e formulao do
contedo contratual) conforme a boa-f, pensando refletidamente nos
interesses (e possibilidades fticas) do parceiro contratual.
Em matria de cobranas de dvidas e correo de dados, a
jurisprudncia brasileira distingue entre a atuao dos bancos e
financeiras e a atuao das empresas responsveis pelos servios pblicos uti
singuli prestados populao. Quanto aos bancos a sensibilidade da
jurisprudncia para a cobrana indevida tal que, mesmo existindo
clusula contratual prevendo a veracidade do dbito lanado em contacorrente ou do saldo devedor e a reflexa concordncia ficta do consumidor, refaz o equilbrio do contrato e aceita condenar a empresa bancria
a danos morais pela "conduta ilcita ofensiva ao direito subjetivo" do
indivduo.{318} Quanto a atividade das empresas prestadoras de servios

pblicos e a cobrana das taxas relativas a servios pblicos, a

jurisprudncia brasileira ainda reluta em utilizar o CDC, preferindo a sada de
direito administrativo e a presuno de veracidade do demandado pelo
prestador de servio pblico, presuno que s ceder face a prova do
excesso ou a excepcionalidade da ocorrncia, segundo "o senso comum", ensejando a determinao da inverso do nus da prova pelo juiz,
de forma a facilitar a prova da alegao do consumidor.{319}
Outro tema interessante e que insere neste contexto o da
tradio ficta, em verdade um ato real, mas que pode ser previsto
*
(318) Exemplo desta linha jurisprudencial a deciso do TJPB,
onde o relator,
Des. Antnio Elias Queiroga, cita abundante jurisprudncia do STF e TJSP,
deciso reproduzida in RT 696/185, com a seguinte ementa:
"Indenizao - Dano moral - Dbito indevido lanado em conta-corrente,
originando saldo devedor, com a transferncia para o crdito em
liquidao
- Conduta ilcita ofensiva ao direito subjetivo da pessoa Desnecessidade
de reflexo material - Condenao mantida. O dano moral, causado por
conduta ilcita, indenizvel, como direito subjetivo da pessoa
ofendida,
ainda que no venha a ter reflexo de natureza patrimonial". (Ap.
92.0027138 - 2. C., j. 18.8.92, rel. Des. Antnio Elias de Queiroga).
(119) Bom exemplo desta linha jurisprudencial, encontra-se na
Rev. Julgados do
TARS 82/238, cuja ementa a seguinte: "Consignao em pagamento \Excesso de consumo de gua - Corsan - Presuno de regularidade do
registro hidromtrico que cede diante da excepcionalidade da ocorrncia.
Em
uma residncia modesta, com menos de 32 m2, e apenas trs ligaes, a
normalidade o consumo em torno da tarifa mnima, como ocorrido nos (p.
517)
em clusula contratual, fazendo prova de sua ocorrncia. No direito
alemo tal clusula inclui-se entre as abusivas a depender da
"valorao do juiz no caso concreto". O direito brasileiro est mais
acostumado tradio ficta e considera este negcio como causal,
o que diminui o perigo desta clusula, bastando geralmente uma
\interpretao pr-consumidor pelo juiz forte no art. 47 do CDC. De
qualquer maneira, trata-se tambm de uma clusula "cinza" a merecer
a valorao do juiz no caso concreto, de forma a verificar se viola
ou no o mandamento de boa-f e equilbrio nos contratos de consumo
(clusula geral do art. 51, IV do CDC).
Note-se que nem tods as declaraes fictas do consumidor ou seu
silncio considerado como declaraes so fonte de abusividade. Por
vezes, a prpria lei utiliza-se desta tcnica para presumir a vontade do
consumidor, assim o prprio CDC, em seu art. 49, concede ao consumidor um prazo de 7 dias, com elstico termo inicial, e contrario sensu
presume que passado este prazo vontade do consumidor ficar vinculado
ao contrato concludo fora do estabelecimento comercial. Trata-se,
portanto, de um tipo de clusula ou de um expediente (a declarao ficta)
do fornecedor a ser valorado pelo juiz e cuja abusividade h de ser
determinada no caso concreto, conforme a redao exata da clusula,

conforme o tipo de contrato e as expectativas que cria, conforme a

prtica
comercial anexa a esta estipulao, conforme a interpretao prconsumidor a ser dada a este contrato.
5. Clusulas atpicas de remunerao
Remunerao varivel ou repetida, clusulas de imposio de ndices unilaterais de reajuste ou de juros acima do limite constitucional.
As clusulas de remunerao (pagamento) dos servios e dos
produtos so essenciais em uma economia capitalista, como a brasilei*meses imediatamente precedentes. Tendo o hidrmetro medido consumo 5
vezes maior que nos meses anteriores, impendia fornecedora provar a
existncia do alegado vazamento, negado pelo consumidor. Regra de experincia segundo a qual o normal no se prova, sim o excepcional. Apelao
provida para liberar o autor em face do valor depositado correspondente
tarifa mnima, em consonncia com consumos verificados anteriormente"
(Ap. Cv. 191178151, 1. C., j. 24.3.92, rel. Juiz Juracy de Souza). (p.
518)
ra. Em determinadas circunstncias, porm, as clusulas envolvendo o
preo podem conter previses to variveis, incertas, arbitrrias ou
potestativas, que podem ser consideradas abusivas, contrrias aos
princpios da boa-f e da justia contratual.
O direito tem extrema dificuldade de regular o preo, considerado
o elemento do contrato onde h maior liberdade da vontade,{320} onde
praticamente inexistem regras supletivas a esta manifestao de vontade, onde o expectro de interpretao do aplicador da lei menor;
simplesmente porque aqui, no preo, na remunerao, encontra-se o
interesse maior que move ao contrato o fornecedor, especialmente
aquele que trabalha com crdito ao consumo e financiamentos em geral.
A nulidade de uma clusula de preo significa, na prtica, a "morte"
do contrato, salvo em caso de tabelamento legal, podendo as partes no
mximo optar pela resciso do contrato.{321} Por isso mesmo, o CDC em
seu art. 6., V, excepciona este tipo de clusula, como mencionamos
anteriormente, e opta pela possibilidade de "modificao" da clusula
eventualmente onerosa em excesso,{322} autorizando a atuao sanadora
do juiz fora do sistema de nulidade absoluta das clusulas abusivas
previsto no art. 51 do CDC.
*
(320) Relembro aqui as lies de Roppo, p. 144, segundo o qual
mesmo a noo
de comutatividade uma noo relativa, a depender da vontade das partes,
onde o direito s intervm em casos graves, em desequilbrio flagrante,
de
leso.
(321) Deciso do TJDF (DJ 10.12.92, II, p. 41.927, rel. Des.
Vasques Cruxen),
utilizando a teoria da impreviso, face a mora do consumidor em virtude
dos aumentos e reajustes do ndice do SINDUSCON, superior ao aumento
dos salrios, bem demonstra o esforo da jurisprudncia para fornecer
respostas justas a este problema dirio, alcanando, no mximo, a
resciso
sem perdas e danos para o consumidor.
(322) Interessante atuao da jurisprudncia, simplesmente
impondo uma modi-

\ficao contratualmente permitida, encontra-se na deciso da 2. Cm.

Cv.
\do TJRS, de 15.4.92, Ap. Cv. 592022826, rel. Des. Talai Selistre, com a
seguinte ementa: "Plano de sade. No pode a seguradora negar-se
modificao da cobertura mdico-hospitalar, ainda que para diminu-la,
bem
como as prestaes mensais devidas pelo segurado desta prevista, a
faculdade no manual por ela fornecido. Devoluo das diferenas em dobro
\(CDC, art. 42, pargrafo nico) e devidamente corrigidas desde a data da
alterao pretendida. Apelo provido, em parte, to-s quanto ao montante
da verba honorria". (p. 519)
A jurisprudncia brasileira ainda tmida em utilizar esta auto\rizao legal de modificao das clusulas referentes ao preo,{322A}
com
\raras excesses, {322A} preferindo, face a complexidade do tema,
solucionar a lide com a decretao da nulidade ou da abusividade de clusulas
acessrias, geralmente clusulas acessrias de remunerao ou de
indexao, sem tocar no verdadeiro problema do equilbrio financeiro
original do negcio.{323}
Quanto eventual abusividade das clusulas de remunerao e
clusulas acessrias de remunerao, quatro categorias ou tipos de
problemas foram identificados pela jurisprudncia brasileira nestes
primeiros anos de vigncia do CDC: 1) as clusulas de remunerao
*
(322A) Verdadeiro leading case foi a condenao, com liminar, de
famosa Seguradora de Sade, em ao civil pblica movida pelo MP/RS, "a revisar
todos
os reajustes de contribuies impostos a seus filiados em curso no Estado
do Rio Grande do Sul, com observncia das respectivas periodicidades.
Bem assim, a proceder tais revises com a utilizao do ndice de
variao
do BTN no perodo de reajuste como base (ou ndice de variao dos custos
dos servios mdico-hospitalares nos termos da lei e dos contratos) e a
\devolver os valores cobrados a maior, devidamente corrigidos..."
(decisum
da Sentena 25.7.94, 14. Vara Cvel da Comarca de Porto Alegre. Proc.
01189343419, Juiz Demtrio Xavier Lopes Neto); note-se que o magistrado, evitando a discusso constitucional, no amparou-se no CDC, uma vez
\que os reajustes litigiosos eram de 1989, mesmo assim afirma, a lis.:
"Vista
a questo sobre a tica do CDC, diversa no a soluo, observando-se
a norma e esprito ali insculpidos. que aqui, repita-se, opera
validamente
como norma interpretativa - no mnimo".
(323) Em caso envolvendo contrato de leasing, no JEPC de Passo
Fundo, o
\Relator da Turma Recursal, Juiz Facchini Neto, assevera:
"Cumpre analisar, assim, se os encargos pactuados eram ou no devidos.
Analisando-se a questo sob este prisma, constata-se facilmente que houve
\excessos na cobrana dos encargos. De fato, o art. 52, 1., do CDC,
estabelece que as multas de mora no podero ser superiores a 10% do
valor
da prestao. Apenas juros moratrios de 1% ao ms podem ser acrescidos

 multa contratual. Fora disso, apenas a correo monetria pode ser

exigida. Examinando-se a planilha de pagamentos efetuados, percebe-se,
porm, que os encargos cobrados pela requerida foram muito alm de tais
limites, pois para um atraso de 33 dias, por exemplo, a prestao chegou
a aumentar cerca de 60%, como ocorreu com o pagamento efetuado em
17.10.90 (planilha de lis., juntada pela R.) Isso representa muito mais
do
que a inflao do perodo, acrescida de juros de 1% e clusula penal de
10%" (fls). (p. 520)
varivel conforme a vontade do fornecedor, seja atravs da indicao
de vrios ndices ou indexadores econmicos, seja atravs da imposio
de "regimes especiais" no previamente informados; 2) as clusulas que
permitem o somatrio ou a repetio de remuneraes, de juros sobre
juros, de um duplo pagamento pelo mesmo ato, clusulas que estabelecem um verdadeiro bis in idem remuneratrio; 3) clusulas de
imposio de ndices unilaterais para o reajuste ou de correo
monetria desequilibradora do sinalagma inicial; 4) clusulas de juros
acima do limite constitucional.
Note-se que a identificao destes problemas no significa,
porm,
a certeza da abusividade deste tipo de clusulas, nem a formao de
uma linha de atuao unitria da jurisprudncia. Ao contrrio, a
jurisprudncia encontra-se em plena formao, mesmo assim, uma vez
que o tema de capital importncia para a prtica, passaremos a uma
anlise de cada uma das hipteses.
O primeiro grupo de clusulas atpicas em matria de remunerao
a ser identificado pela jurisprudncia foi o das chamadas clusulas de
remunerao varivel, onde uma estipulao contratual permite ao
fornecedor, de forma direta ou indireta, a variao unilateral do preo.
Esta clusula considerada abusiva pelo CDC que conhece previso
expressa na lista do art. 51, X.
Tambm ao direito tradicional (art. 115 do CC) repugna esta
possibilidade (de sem concordncia do parceiro contratual) o fornecedor
reservar-se o privilgio contratual de modificar o preo.{324} O preo
elemento essencial do contrato, de sua transparncia e base primeira de
seu equilbrio, modificar justamente este elemento de maneira unilateral
arbitrrio e, possivelmente, lesionrio. O art. 1 .125 do CC prev
mesmo
a nulidade de todo o contrato de compra e venda, quando se deixa do
arbtrio exclusivo de uma das partes a taxao do preo. O CDC, ao
contrrio, identifica o mesmo foco de abusividade, de arbtrio neste
privilgio unilateral e desequilibrador, mas prev a nulidade somente da
Clusula que permite esta variao unilateral, subsistindo a clusula de
preo original. O CDC segue assim seu ideal de conservao (sempre que
Possvel) da relao contratual (art. 51, 2., do CDC).
A abusividade deste tipo de clusulas e a decretao de sua
nulidade, forte no art. 51 do CDC ou nas previses do CC, no deveria
*
(324) Veja, no mesmo sentido, Aguiar, Clusulas, p. 21. (p. 521)
mais propor dificuldades para a jurisprudncia. A capacidade, porm,
de disfarar a unilateralidade da previso de remunerao ou de sua
possibilidade de variao superou as expectativas em um mercado to
mvel como o brasileiro e onde o fenmeno da inflao acaba por
convencer que a variabilidade dos elementos do contrato - em
princpio - aceitvel e mesmo necessria. Assim, por exemplo, quem

desconfiaria de uma clusula onde vrios ndices de correo ou de

reajuste, ou ndices de atualizao monetria esto colocados lado a
lado, de forma alternativa, subsidiria ou por ordem de preferncia,
onde menciona-se a "variao positiva" de um destes ndices ou a
utilizao de "qualquer outro ndice", em caso de falta dos primeiros?
Da mesma maneira, quem temeria uma clusula que estabelea um
regime especial, um aumento do preo, da remunerao do fornecedor,
quando atingir certa idade, em contrato de seguro sade ou outro seguro
em que o risco do evento maior conforme a idade?
No primeiro caso, a doutrina unnime no sentido da impossibilidade de previso contratual de ndices alternativos de atualizao
monetria ou correo escolha do fornecedor ou com escolha
fictamente bilateral do fornecedor e do consumidor, por abusiva e
contrria a previso do art. 51, X do CDC. Nesse sentido a concluso
n. 2 do II Congresso Brasileiro de Direito do Consumidor, em Braslia:
"Nas relaes de consumo so abusivas as clusulas que atribuem ao
fornecedor o poder de escolha entre mltiplos indexadores".{325}
J a jurisprudncia ocila, alguns Tribunais aceitam por vezes
ndices "alternativos" fora do Sistema Financeiro da Habitao,{326}
guiados sem dvida pela idia que a "atualizao monetria", e
portanto, a escolha de um ndice ou outro, seria simples correo
monetria que nada acrescenta ao preo e no constitui um plus ou um
prejuzo possvel ao consumidor.{327} Importante setor da jurisprudncia
*
(325) Note-se que, antes da vigncia do CDC, alguns planos
econmicos previram
expressamente esta possibilidade de utilizao alternativa de ndices
(por
exemplo o chamado Plano Vero).
(326) Veja a deciso do STJ in REsp. 38.242-4-SP: "Compromisso de
compra e
venda de imvel - Reajuste de prestaes - ndice alternativo.
Consolidado
na jurisprudncia do STJ o entendimento de que: " lcito o pacto pelo
qual,
em caso de alienao do imvel, no abrangido pelo Sistema Financeiro da
Habitao, se estabelecem ndices alternativos de reajustes das
prestaes".
(327) Sobre a correo monetria, exemplar, veja deciso do 1.
TACiVSP
reproduzida in RT 679/119, ou da 3. T. do STJ, in Lex 48/231 e ss. (p.
522)
brasileira, porm, seguindo a experincia do homem comum de que os
ndices nem sempre refletem a realidade inflacionria e nem todos
levam ao mesmo resultado final,{328} preferem afastar qualquer clusula
que permita ao fornecedor, direta ou indiretamente, por exemplo
atravs da escolha do ndice de correo do valor ou da taxa de
juros,{329}
a variao do preo e a modificao unilateral do contratado,{330} uma
vez que esta possibilidade de variao ou escolha unilateral do
fornecedor desequilibra as foras do contrato e quebra a paridade de
tratamento entre os contratantes.{331}
Nos contratos do Sistema Financeiro da Habitao muitas vezes
a diviso das clusulas de remunerao em vrias e diferentes clusulas
no texto dos contratos acaba por permitir a variao do preo atravs

da variao unilateral do percentual de juros. Segundo a concluso n.

5 do referido Congresso de Braslia tal clusula tambm abusiva.{332}
*
(328) As diferenas ficam maiores no caso de planos de combate a
inflao, veja
a deciso do TARS, Rel. Juracy de Souza, j. 16.2.93, Ap. Cv. 192129526.
(329) Nesse sentido a deciso basilar do TARS, rel. Antonio Janyr
DallAgnol
Jr., j. 19.5.93, in RT 697/173 e ss., de cuja ementa retiro a passagem:
"Sendo
os juros o "preo" pago pelo consumidor, nula a clusula que preveja
alterao unilateral do percentual prvia e expressamente ajustado pelos
figurantes do negcio".
(330) Veja o citado leading case de extenso do CDC atravs do
art. 29, TARS,
rel. Paulo Heerdt, j. 24.10.92, Ap. Cv. 192188076, cuja ementa, em seu
final, tem o seguinte teor: "Clusula que permite variao unilateral de
taxa
de juros abusiva porque, nos termos do art. 51, X e XIII, possibilita
variao de preo e modificao unilateral dos termos contratados. Possibilidade de controle judicial, visando estabelecer o equilbrio
contratual,
reduzido o vigor do princpio pacta sunt servanda".
(331) Nesse sentido o leading case do TARS, Rel. Paulo Heerdt, j.
9.5.91, com
a seguinte ementa: "Contrato de leasing - Plano vero. Cabvel a
consignatria
para discutir ndice de reajuste, ainda que as leis do Plano Vero
(7.738/
89 e 7.774/89) tenham permitido a utilizao de ndice alternativo
previsto
em contrato, no pode o Judicirio chancelar a clusula abusiva em
contrato,
que, por ser de adeso, fere claramente a paridade de tratamento entre
contratantes. Posio reiterada da jurisprudncia, agora consagrada pela
Lei
de Defesa do Consumidor" (in Julgados TARS, 78/284-287).
(332) O original da concluso o seguinte: "5. abusiva, nos
termos do art. 51,
X do CDC, a clusula que permite ao mutuante a variao do percentual
de juros". Sobre a problemtica especfica dos contratos do SFH veja o
excelente artigo de Arnaldo Rizzardo, in Direito do Consumidor 9/67 e ss.
(p. 523)
A abusividade deste tipo de clusula encontra-se em dois fatores
objetivos: sua unilateralidade e a falta de possibilidade de informao
precisa do consumidor (leia-se, transparncia mnima da relao
contratual) e em dois fatores potenciais: o desequilbrio contratual que
cria e o arbtrio de uma das partes sobre a outra, que permite.
Destaco aqui a insegurana criada por este grupo de clusulas de
escolha unilateral e variao unilateral do fornecedor sob o contrato de
consumo, pois me parece ser a falta de transparncia destas relaes
um dos motivos da decretao de abusividade destas clusulas pelo
CDC. Assim, tambm abusiva a clusula contratual que prev a
imposio de um aumento das prestaes pagas pelo consumidor, dos
juros ou de qualquer tipo de remunerao do fornecedor e no

especifica qual ser este aumento, ou pelo menos em que bases

(percentuais, por exemplo) se dar este aumento ou esta passagem para
um regime especial. No caso dos seguros-sade, os contratos geralmente prevem um aumento das contribuies quando a pessoa atinge
determinada idade (30, 40, 50 e 60 anos), aderindo o consumidor ao
contrato, sem saber ao certo o que este aumento representa, pois o
contrato no fixa percentuais ou limites para estes aumentos.{333}
Um segundo grupo de clusulas identificadas pela jurisprudncia
como abusivas ou potencialmente abusivas so as que permitem o
somatrio ou a repetio de remuneraes, de juros sobre juros, de um
duplo pagamento pelo mesmo ato, clusulas que estabelecem um
verdadeiro bis in idem remuneratrio.
Assim a jurisprudncia est pacificada quanto a inacumulabilidade
da previso contratual da comisso de permanncia com a correo
monetria (Smula STJ n. 30), pois ambas preenchem a mesma
funo.{334} Mesmo assim os contratos bancrios e de financiamento
ao consumidor incluem muitas destas clusulas de bis in idem
remuneratrio disfarado sob vrios nomes e taxas, cabendo ainda
ao consumidor demonstrar (ou em caso de inverso do nus da prova,
alegar) a cumulao, que tais custos j esto embutidos nos juros,
\em outras taxas pagas ou na correo monetria. indevida para
*
(333) Veja neste sentido os acordos e aes propostas pela PGE e
PROCON/SP
ainda sub judice.
\
(334) Veja deciso do TJRS, in RJTJRS 146/191 e deciso do TARS,
in Jul.
\82/302, veja deciso do STJ no REsp. 5.380/RS. Segundo a Smula 30
\STJ, a "comisso de permanncia e a correo monetria so inacumulVeis
os consumidores a capitalizao de juros. Esta permitida s
excepcionalmente e entre comerciantes, como o prprio STJ fixa em
\sua Smula n. 93. (p. 524)
\
No s o sistema bancrio conhece este tipo de clusula, mas
tambm as famosas taxas de intermediao, que ainda esto presentes
em muitos contratos e na prtica de imobilirias,{335} tiveram sua
abusividade decretada e sua prtica considerada contrria a boa-f
justamente porque o futuro locatrio paga um servio que contratado
(e pago) tambm pelo locador, recebendo a imobiliria duas vezes
pelo mesmo servio.
Muito discutidas na prtica so as clusulas que impem como
ndices de reajuste ou de correo o ndice da Federao ou do
Sindicato dos fornecedores, por exemplo, na construo o ndice
\SINDUSCON; pois so considerados ndices unilaterais{336} sua
impo\sio (prevalecendo contra ndices oficiais) permitiria uma variao
indireta do preo ou pelo menos sua adaptao as necessidades (e
expectativas unilaterais) dos fornecedores e de seu setor econmico.{337}
Nesse sentido, a concluso n. 7 do referido Congresso em Braslia: "
abusiva e contrria ao sistema do CDC a clusula que prev o
reajustamento das prestaes nos contratos de consumo por ndices
setoriais dos fornecedores". Frise-se que abuso do direito aqui
genrico e afeta tanto os consumidores como os outros contratantes,
em face da unilateralidade da fixao do ndice, tanto que o STJ, com
base no art. 115 do CCBr. e aps declarar em mais de 18 recursos
\especiais nula a clusula que indexa o dbito variao do ndice Anbid

*
(335) Veja a ao movida pela PGE e PROCON/SP contra vrias
administradoras
e imobilirias em So Paulo, ainda sub judice.
(336) O prprio STJ denominou-o de "indexador da construo
civil" no REsp.
31.428-1, afirmando in Lex 48/254: "Evidenciando que a avena teve por
objeto imvel construdo afasta-se a aplicabilidade das normas que
estabelecem a incidncia de correo monetria (ndice da construo civil) sobre
os
insumos".
(337) Importante deciso do TJDF, publicada no DJ 10.12.92, II,
p. 41.927 aplica
a teoria da impreviso "ante a impossibilidade do cumprimento das
obrigaes por parte dos contratantes, por motivos alheios vontade dos
mesmos, como o caso dos aumentos baseados no ndice editado pelo
SINDUSCON, que supera a inflao e os reajustes salariais, estabelecendo
o desequilbrio" (rel. Des. Vasquez Cnixen). (p. 525)
(Associao Nacional dos Bancos de Investimento e Desenvolvimento),
sumulou tal orientao (Smula STJ 176).{338}
Por fim, extremamente polmicas so as clusulas de juros acima
do limite constitucional de 12% presente no 3. do art. 192 da
Constituio Federal. Segundo parte da jurisprudncia, especialmente
de 1. grau de jurisdio e alguns Tribunais estaduais, o mencionado
artigo da Constituio Federal contm norma proibitria e autoaplicvel, sem necessitar de qualquer complemento legislativo ou
definio legislativa do que sejam juros reais; logo, as clusulas
contratuais que imponham juros reais mais elevados so ilcitas e
abusivas, violando previso constitucional expressa.{339} J outra parte
da
jurisprudncia, seguindo a orientao do STF considera que o 3. do
art. 192 da CF que limitou a taxa de juros a 12% ao ano no seria autoaplicvel, dependendo de lei complementar e, portanto, as clusulas dos
contratos, especialmente dos contratos com instituies financeiras,
seriam vlidas.{340}
Face a este impasse jurisprudencial, que por seu aspecto bastante
pragmtico e poltico provavelmente s terminar quando a economia
brasileira estabilizar-se, resta-nos apenas declinar nossa opinio. Parece-nos que a fora do limite de juros estabelecido no 3. do art. 192
da CF advm de seu sentido e finalidade, sua ratio atuar, modificando
o mercado por uma aplicao imediata, pois nenhum efeito til teria
em caso contrrio. Uma interpretao literal e gramatical do prprio
texto constitucional tambm leva a esta concluso, pois no 3. do art.
192 um sinal de ponto e vrgula divide claramente a afirmao (ou
princpio) inicial de limite e a segunda parte da frase, onde por fim se
menciona a necessidade de regulamentao. Basta apenas valorizar o
ponto e vrgula, que significa gramaticalmente um ponto, uma pausa,
se bem que mais flexvel que o simples ponto, para afastar o adagio
da aplicao da expresso final a toda a frase. Note-se que a auto*
(338) Smula 176 do STJ: " nula a clusula contratual que
sujeita o devedor
\ taxa de juros divulgada pela ANBID/CETIP". Veja tambm Recursos
Especiais n. 60.678, 68.529, 56.154 e 92.868, todos oriundos do TARS.

(339) Veja as decises do TARS, in: Julgados 79/201, 81/314,

81/384, 84/357,
veja igualmente a deciso sobre a inconvenincia de uniformizao da
jurisprudncia do referido tribunal, in Julgados 84/395.
(340) Veja deciso do 1. TACivSP, in RT 679/119 e deciso do
TARS, in Julgados
79/294. (p. 526)
aplicao da norma seria por demais salutar para o mercado, pois
tratam-se de juros verdadeiros ou reais, logo o plus.
6. Clusulas de liberao do vnculo: Resoluo, resciso, denncia,
renovao em curto prazo, distrato forado em contratos de longa
durao
O sistema resolutrio clssico tem como modelo os contratos
comutativos imediatos, como a compra e venda, onde as partes sabem
exatamente o que esperar como prestao e quanto. Inadimplente uma
das partes, a tendncia da cincia do direito autorizar a outra parte
a rescindir o contrato ou a denunci-lo por graves motivos. Liberar os
contratantes e fazer retornar as coisas ao estado anterior, o ideal do
sistema resolutrio clssico. Trata-se de um direito formativo extintivo
dos mais bsicos, apoiado na idia que no se pode obrigar algum a
manter vnculos contratuais que no mais lhe convm, por culpa ou
\inadimplncia do outro, ou a manter vnculos contratuais.{340A}
Na liberdade de contratar estaria ncita a liberdade de descontratar.
Descontratar sofrendo as conseqncias necessrias para a proteo do
outro parceiro ou, o caso de inadimplemento da outra parte, sem
conseqncias negativas, apenas uma volta ao status quo.
Ocorre que nem todas as relaes contratuais modernas adaptamse mais a este modelo imediatista, sendo muitas delas relaes de longa
durao e de prestaes contnuas. Da mesma maneira, ganharam em
importncia no mundo moderno os servios, os fazeres teis, onde a
almejada volta ao status quo reserva inmeras dificuldades prticas,
assim tambm constituem muitos destes fazeres contratos aleatrios,
envolvendo a expectativa de proteo dos riscos da sociedade moderna,
a expectativa de segurana e conforto para o consumidor e sua famlia.
Nestes casos, inadaptado o sistema de liberdade de resoluo porque
a retroatividade no tornar as coisas como eram j que o risco j
ocorreu, o tempo j passou, outra fase da vida est presente (por
exemplo, no contrato de seguro-sade ou de aposentadoria privada), e
no mais possvel restituir as coisas no estado anterior. Liberar as
partes do vnculo contratual, acabar prematuramente com uma relao
*
(340A) Sobre incumprimento contratual e resciso, veja as obras
de Ruy Rosado
de Aguiar Jr. e Araken de Assis. (p. 527)
contratual, pode ser uma penalidade em si para a parte mais vulnervel
\da relao.{341}
O tema toca princpios basilares de nossa idia contratual, especialmente o dogma da autonomia da vontade, do direito subjetivo de
liberar-se de um vnculo duradouro por nova manifestao de vontade,
e por outro lado, o mandamento de proteo da confiana despertada
por uma atuao no mercado, por uma urea de segurana e perenitude.
A identificao da abusividade ou no da clusula contratual que
permite esta desvinculao, esta liberao do vnculo, por incumprimento

ou por outros motivos, estabelecendo prazos e maneiras para a

denncia, distrato ou resciso um dos temas mais polmicos e
complexos do direito atual.
No direito comparado, observa-se uma reiterada interveno do
poder estatal limitando a liberdade dos fornecedores de libertarem-se
\dos vnculos contratuais com consumidores, mesmo se inadimplentes.{342}
J a declarao de abusividade destas clusulas geralmente deixada
\ valorao do judicirio caso a caso{343} ou prefere-se estabelecer em
lei ou regulamento os elementos (condies, prazos, notificaes etc.)
que este tipo de clusula dever conter para sua validade e eficcia em
\uma determinada espcie de contratos.{344}
*
(341) Sobre o efeito "sano" do prematuro final da relao
contratual veja
\BRUCHNER/OTIT, p. 446.
\
(342) Assim, por exemplo, a lei alem sobre crdito ao
consumidor (VerbrKrG),
de 17.12.90, em virtude da Diretiva da Comunidade Europia 87/102/CEE,
\a qual em seus 13, Abs. 1 e 12 permite excepcionalmente a resoluo
\unilateral (=Rcktritt) por inadimplemento ou mora do consumidor, se o
fornecedor concede um prazo extra de 2 semanas para o pagamento
atrasado, informando das conseqncias e este prazo no surtiu efeito e
se
a mora de 2 parcelas seguidas, que representam pelo menos 10% do
crdito ou 5%, se o crdito foi concedido com prazo de mais de 3 anos.
\
(343) Assim a lei alem AGB-GcsetZ de 1976 sobre CQNDGs, em seu
10, 3.
\
(344) Na Alemanha, a lei geral de 1976, AGB-Gesetz, excepciona
os contratos
de longa durao, pois uma lei especial sobre os contratos de seguro,
ainda
\da poca de Bismarck, a "VVG - Gesetz ber den Versicherungsvertrag",
de 30.5.80, contm normas detalhadas sobre a possibilidade e as condies
\de denncia do contrato por ambas as partes ( 8., resoluo ( 19),
resciso
\unilateral por culpa do segurado ( 24) e normas especiais ( 30, 31)
para
\contratos novos. (p. 528)
No Brasil, tambm a jurisprudncia comea a ser confrontada com
esta nova viso, j no mais absoluta da autonomia da vontade, do
direito (= poder) de liberar-se de um vnculo contratual. Para que o
contrato possa cumprir sua funo social, para que possa efetivamente
ser um instrumento de segurana no mercado, sua interpretao no
pode desconhecer a existncia de deveres anexos a esta relao
contratual, especialmente em se tratando de relaes de longa durao,
os contratos cativos como aqui denominamos na parte 1 desta obra, ou
no caso de contratos aleatrios, como os de seguros.
Efetivamente, observando um contrato de longa durao, como o
contrato de previdncia privada, de seguro-sade, de prestao de
servios educacionais em escolas ou universidades, verificamos que
estes contratos representam uma relao jurdica dinmica, que "nasce
e desenvolve-se", vinculando durante anos, talvez dcadas, um fornecedor de servios, o organizador do plano, administrador da escola ou
seguradora, e um consumidor e seus dependentes (consumidoresequiparados). A mencionada-viso da doutrina alem, segundo a qual

a relao contratual de um feixe de obrigaes complexas e duradouras, pode ser til a nossa anlise.
Se a relao jurdica de consumo assim um verdadeiro processo,
o qual se desenvolve no tempo um processo social, um processo
jurdico, o contrato, visualizado dinamicamente, erradiando uma srie
\de efeitos jurdicos (Rechtsfolgen) durante a sua realizao, antes
mesmo dessa e aps,{345} fazendo nascer direitos e deveres outros que
os resultantes da obrigao principal. Conclui-se, como afirmamos
anteriormente, que a relao de consumo contratual no envolve
somente a obrigao de prestar, mas envolve tambm uma obrigao
de conduta. So os importantes deveres de atuao conforme a boa-f
\e conforme o direito (Verhaltenspflichten), os quais nos obrigam a
todos, todos os dias, nas relaes extracontratuais e muito mais, nas
relaes contratuais duradouras.
Por exemplo, o dever anexo de lealdade, de cooperao, refletese tambm na redao dos contratos, a qual executada geralmente de
maneira unilateral e prvia pelo fornecedor. Segundo o novo paradigma
do CDC, o fornecedor est autorizado a utilizar o mtodo da contratao
em massa, atravs de contratos de adeso, e a imposio de condies
\*
(345) Larenz, Schr, p. 28. (p. 529)
gerais, mas deve redigir estes textos de forma clara e precisa (art. 54,
\ 1.) destacando as clusulas que limitem direitos do consumidor.
Importante em nossa anlise constatar que, ex vi lege, se o
fornecedor de servios utiliza esses mtodos, sua liberdade de elaborar
clusulas resolutrias ou anlogas est limitada pelo disposto no art.
54, 2. do CDC, pelo qual estas clusulas s sero permitidas (= no
abusivas) se "alternativas", "cabendo a escolha ao consumidor" e no
ao fornecedor de servios. Ao assegurar a escolha ao consumidor, segue
o CDC a nova doutrina internacional que, em contratos "ps-modernos", cativos, de longa durao, massificados e de grande importncia
social, impede a resciso, mesmo com causa pelo fornecedor, e
transfere a deciso para o consumidor, que pode optar pelo "aumento"
das prestaes, pela sano por seu descumprimento contratual, at
mesmo por alguma modificao{346} do plano para adapt-los as novas
circunstncias, mas optando, ao mesmo tempo, pela manuteno (e no
resoluo) da relao jurdica de consumo.{347}
Reconhece-se hoje que o contrato de longa durao, de execuo
sucessiva e protrada traz em si expectativas outras que os contratos de
execuo imediata, baseiam-se mais na confiana, no convvio reiterado, na manuteno do potencial econmico e da qualidade dos
servios, pois como afirmamos, trazem implcita a expectativa de
mudanas das condies sociais, econmicas e legais na sociedade
nestes vrios anos de relao contratual. A satisfao da finalidade
perseguida pelo consumidor (por exemplo, segurana na aposentadoria
ou efetiva assistncia mdica para si e sua famlia) depende da
continuao da relao jurdica, fonte de obrigaes. A capacidade de
adaptao, de cooperao entre contratantes, de continuao da relao
contratual bsica.
*
(346) Neste sentido basilar a deciso do TJRS citada
anteriormente e j aplicando
o CDC: "Plano de Sade. No pode a seguradora negar-se modificao
de cobertura mdico-hospitalar, ainda que para diminu-la, bem como as
prestaes mensais devidas pelo segurado, desta prevista faculdade no
manual por ela oferecido. Devoluo das diferenas em dobro (CDC, art.

\42, pargrafo nico) e devidamente corrigidas desde a data da alterao

\pretendida". (Ap. Cv. 592022826, 2. Cm. Civ., j. 15.4.92, rel. Des.
Talai
\Selistre). No caso, o segurado viu-se na contingncia de pagar o
exigido,
por mais de um ano, ou perder o seguro-sade, mesmo querendo modificar
seu seguro (e benefcios), face a dificuldades financeiras
supervenientes.
(347) Veja Ghersi, Contrato de Medicina Pr-paga, p. 121. (p.
530)
Dois valores entram aqui em conflito: a expectativa futura dos
consumidores na continuao dos vnculos que tm como finalidade
justamente proteg-los dos riscos futuros e a lgica regra da autonomia
da vontade, que ningum continua vinculado a uma relao contratual
que no mais lhe convm. A soluo deste aparente conflito e o
caminho do meio entre estes dois valores o atual desafio da
jurisprudncia.
Da prtica brasileira podemos destacar, como exemplo apto a
demonstrar a necessidade desta nova viso, a chamada "clusula de
vigncia, renovao, reajuste e resciso" por ambas as partes nos
contratos de seguro-sade.{348} Escolhemos o exemplo dos contratos de
seguro-sade pela sua importncia prtica no mercado brasileiro e face
ao crescente nmero de litgios que envolve. Tais clusulas no eram
abusivas sob a tica da anlise tradicional dos contratos de trato
sucessivo, mas em virtude de sua utilizao no mercado brasileiro para
acabar com planos de sade no mais vantajosos ou para retirar da
clientela os consumidores que atingem idade mais avanada, est a
merecer uma anlise mais aprofundada de sua nova "abusividade".
Na segunda edio deste livro, antes da introduo da lei especfica sobre seguros e planos de sade, escrevemos: "O prprio
legislador brasileiro verificou a possibilidade de abuso na liberao do
vnculo em caso de seguros e tentou regular em lei especial estas
clusulas. Assim o Dec.-lei 73/66, lei especial sobre seguros, em seu
art. 13, dispe expressamente que as aplices (leia-se contratos e
posteriores alteraes, comunicaes etc.) "no podero conter clusula
que permita resciso unilateral dos contratos de seguros ou por qualquer
*
(348) Tais clusulas vem assim formuladas: "12. Vigncia,
renovao, reajuste e
resciso da aplice - O perodo de vigncia deste Seguro de 24 meses,
contados da data de seu incio, constante da aplice, a qual ser
renovada,
automtica e sucessivamente, a cada 12 meses, se no houver manifestao
em contrrio de uma das partes, por escrito, at 30 dias antes do trmino
de cada perodo anual de vigncia.
12.1
O reajuste monetrio... 12.1.1 A periodicidade de
reajustes das mensalidades mensal. 12.1.2... 12.2 - Na ocasio dos reajustes sero
considerados,
ainda, para efeito de clculo do prmio, as mudanas das seguintes faixas
etrias do Segurado e/ou seus beneficirios dependentes at 35 anos: de
36
a 45 anos, de 46 a 55 anos, e de 56 a 65 anos. 12.2.1 Os segurados, a
partir
da idade de 66 anos, tero seus prmios corrigidos anualmente por mudana

de idade, alm do reajuste previsto nesta clusula". (p. 531)

modo subtraia sua eficcia ou validade, alm das situaes previstas
em lei".
Procurou, assim, o legislador brasileiro evitar a aplicao da
clusula resolutria tcita do art. 1 .092 do CC ou previso de semelhante poder de resoluo em clusula contratual, constituindo clusula
resolutria expressa.
Constata-se, portanto, que o legislador, j em 1966, observara o
carter especial das relaes contratuais de longa durao envolvendo
seguros em geral, reconhecendo que os interesses, os objetivos, as
expectativas legtimas dos consumidores, que os levaram a vincular-se
e a pagar durante anos os prmios dos seguros-sade, poderiam vir a
ser frustradas se permitidas clusulas resolutrias ou, como chama a
lei, clusulas rescisrias unilaterais neste tipo de contrato.
O legislador utilizou talvez de maneira infeliz a expresso "resciso unilateral", que pode ser interpretada de forma restritiva, mas
deixou clara a sua inteno (ratio) nas expresses finais do art. 13
(subtrair "sua validade e eficcia"). A doutrina brasileira j
estabeleceu
que o art. 1.092 do CC e normas semelhantes tratam do instituto da
resoluo e no de resciso contratual.{349}
A resoluo, enquanto instituto especfico, tem efeito extintivo
sobre a relao contratual. A resoluo um direito formativo, isto ,
um direito (leia-se, poder) destitudo de pretenso, com efeito de
sujeitar mediata ou imediatamente o co-contratante ou terceiro ao
exerccio deste poder (= direito subjetivo), sem nada poder argir.{350}
Trata-se do mais forte dos "direitos formativos extintivos", fundado no
incumprimento da outra parte. A resoluo ex lege do art. 1.092 do CC,
portanto, gira em torno de dois elementos: a existncia de um contrato
bilateral unindo devedor e credor e um inadimplemento contratual
imputvel ao devedor.{351}
O legislador de 1966 tentou afastar estas clusulas resolutrias,
mas a verdade que o jurista tradicional est acostumado a considerar
vlidas e possveis estas clusulas extintivas, por exemplo, prevendo a
possibilidade do distrato futuro ou a possibilidade de resoluo unilateral por inadimplemento do devedor. Tratam-se de clusulas normal*
(349) Assim ensina Assis, p. 11.
(350) Assim ensina Aguiar Jr., Extino, p. 17.
(351) Assim ensina Assis, p. 43. (p. 532)
mente vlidas em outros tipos de contratos, mas no nesses contratos
ps-modernos, massificados e cativos, de longa durao envolvendo
servios considerados prioritrios, como a segurana e a sade do
consumidor e de sua famlia".
As observaes continuam vlidas, reforadas inclusive pela nova
Lei 9.656/98, que em seu art. 13 prev a renovao automtica dos
contratos, estabelece um prazo mnimo de vigncia e veda expressamente "a suspenso do contrato e a denncia unilateral, salvo por
fraude ou no pagamento da mensalidade por perodo superior a
sessenta dias, a cada ano de vigncia do contrato" (art. 13, II, b, da
Lei 9.656/98); veda tambm "a denncia unilateral durante a ocorrncia
de internao do titular" (art. 13, II, c, da Lei 9.656/98).{352}
A clusula geralmente menciona tambm o distrato futuro, que
a resciso bilateral, onde faticamente, porm, o desejado "comum
acordo" ou "consenso" pode ser imposto pelo fornecedor ou segura-

dora, face a sua posio contratual preponderante. Quando, por exemplo, o fornecedor envia correspondncia ao consumidor comunicando
a mudana de planos, a extino de um plano, o aumento nas
contribuies, a mudana do ndice de clculo e especifica claramente
que o consumidor deve assinar o comunicado para acabar (extinguir)
com o seu contrato anterior, sob pena de perder tudo o que pagou e
ter de enfrentar novas carncias em novo plano de sade de empresa
concorrente, ou ficar vinculado, automaticamente, a um novo plano, j
com novo contrato e sob as novas condies impostas unilateralmente
pelo fornecedor ou segurado, o "consenso" s fictcio.
Trata-se de um distrato, mas de um distrato contrrio boa-f,
mesmo que contratualmente prevista esta possibilidade atravs de
clusulas de "revogao", "modificao", "cancelamento", "distrato"
ou como quiserem chamar.
Tais clusulas impostas em relaes de seguro-sade, cujo objetivo justamente alcanar alguma segurana para o futuro e manuteno das promessas e condies contratualmente acertadas, um poder
discricionrio (ou melhor: formativo extintivo) excessivo, a colocar o
consumidor em uma desvantagem excessiva e contrria a boa-f. Tratase, tambm, de fraude a lei, ao afastar a aplicao das normas do CDC
*
(352) Veja deciso do TAPR sobre "nulidade da clusula que
autoriza o cancelamento unilateral do contrato-seguro de vida", in RT 728/359. (p. 533)
que garantem a indisponibilidade dos novos direitos do consumidor, e
ao permitir a variao faticamente "unilateral" do contedo do contrato,
das prestaes, do preo (art. 51, I, X, XI, XIII do CDC).
Assim, tambm as clusulas de que possibilitam a resoluo
unilateral por inadimplemento do devedor, no caso dos seguros-sade,
trazem um novo potencial abusivo. Tais clusulas trazem nomes
diversos (clusulas de cancelamento por falta de pagamento, de no
renovao por descumprimento contratual etc.), como querendo evitar
que o magistrado recorde-se disposto no Dec.-lei 73/66 e Lei 9.656/
98. Tais clusulas permitem faticamente o exerccio de direito extintivo,
ao considerar que o inadimplemento do consumidor (atraso ou mora
por 30, 60, 90 dias e, em alguns contratos, qualquer atraso, ou mesmo
outra forma de inadimplemento dos deveres anexos) pode ser punido
com a extino do vnculo contratual, quando existem outras formas
que no o exerccio deste poder extintivo do vnculo, reservado
contratualmente (e arbitrariamente) ao fornecedor.{353}
Aplicvel neste caso, para decretar a abusividade destas
clusulas,
do exerccio deste direito contratualmente previsto atravs de clusula
contratual, a norma geral do art. 51, IV do CDC. O 1. do art. 51,
referindo-se a concreo da norma geral do art. 51, IV, especifica que
na observao da vantagem exagerada, da abusividade in concreto das
clusulas, dever o magistrado ater-se justamente ao fato de tal clusula
ofender ou no os princpios do sistema (por exemplo, os dos contratos
de seguro e seguro-sade, regulados por leis especiais).
Note-se que o princpio da boa-f, princpio orientador das
\relaes de consumo segundo o CDC (art. 40, III),{354} apresenta dupla
*
(353) Interessante reconhecimento da existncia de deveres
anexos de lealdade e
cooperao e do efeito equivalente das clusulas de renovao e de
resciso,

\encontra-se em clusulas usadas no mercado, "Captulo XIV - Da Resciso.

\Clusula 31. - Alm do caso previsto na Clusula 28. (Da renovao), o
presente contrato ser rescindido, de pleno direito, independentemente de
interpretao, notificao judicial ou extrajudicial se o contratante: a)
atrasar o
pagamento das mensalidades por mais de 120 dias; b) impedir ou dificultar
qualquer exame ou diligncia necessria para ressalva dos direitos da
contratada; c) omitir, de m-f, informaes ou tentar, por qualquer meio doloso
ou
fraudulento, obter vantagens ilcitas deste contrato; d) praticar
qualquer omisso, falsidade, inexatido ou erro que influa na aceitao deste
\contrato".
(354) Veja por todos Aguiar, Direto do Consumidor, v. 14, p. 21 e
ss. (p. 534)
\funo. Tem funo criadora (pflichtenbegrundende Funktion), seja
\como fonte de novos deveres (Nebenpflichten), deveres de conduta
anexos aos deveres de prestao contratual, como o dever de informar,
de cuidado e de cooperao, seja como fonte de responsabilidade por
\ato lcito (Vertrauenshaftung), ao impor riscos profissionais novos e
indisponveis. Assim, tambm possui o princpio da boa-f uma funo
\limitadora (Schranken-bzw, Kontrollfunktion), reduzindo a liberdade de
atuao dos parceiros contratuais ao definir algumas condutas e
clusulas como abusivas, seja controlando a transferncia dos riscos
profissionais e libertando o devedor em face da no razoabilidade de
\outra conduta (pflichenbefreinde Vertrauensunstnde).{355} A primeira
dessas funes da boa-f e a existncia de deveres de cooperao e
lealdade entre os parceiros para a realizao dos objetivos contratuais
devemos destacar aqui, pois nos contratos cativos de longa durao h
prevalente interesse do contratante mais fraco na manuteno do
vnculo.
A nova relevncia do fator tempo/contraprestaes nas relaes
cativas de longa durao reflete-se na imposio de um novo patamar
de manuteno do vnculo. Certo que no existem contratos eternos
e que repugna ao direito brasileiro contratos de seguro que no
prevejam o fim e o tempo de durao da cobertura de riscos (art. 1.449
do CCBr.), prevendo geralmente os contratos de seguros um prazo
determinado, mas renovado automaticamente por fora de lei. Certo,
portanto, que esse novo patamar mnimo de manuteno do contrato
possui hoje fonte legal, a qual assegura novos direitos aos consumidores
e impe novos deveres para os fornecedores desse ramo de servios,
considerando abusivas prticas e clusulas de rompimento antes consideradas normais.
Esse o esprito do art. 13 da lei especial de seguros, do
DecretoLei 73/66, dos arts. 13 e 14 da lei especial de seguro-sade, Lei 9.656/
98, que vedam clusulas de resciso unilateral ou clusulas que por
qualquer outro modo subtraiam a validade e eficcia ou suspendam o
contrato de longa durao. O Cdigo de Defesa do Consumidor, no art.
54, 2., admite a clusula resolutria, mas desde que alternativa,
cabendo a escolha ao consumidor. Tambm considera abusivas as
clusulas que impliquem renncia a esses novos direitos (art. 51, I,
\*
(355) Veja por todos, Fikentscher, p. 130 e ss. (p. 535)

CDC), que transfiram a responsabilidade a terceiros (art. 51, III, CDC)

e aquelas que autorizem o fornecedor a cancelar o contrato unilateralmente (art. 51, XI, CDC).
Da anlise dos textos legais conclui-se que todos, sem exceo,
procuram o equilbrio contratual atravs da manuteno do vnculo,
evitando-se o rompimento por vontade unilateral do fornecedor, por
impedir a prpria consecuo da finalidade do contrato, e privilegiando
solues alternativas e consensuais, a escolha do consumidor e segundo
os princpios do equilbrio e da boa-f.
O Direito Comparado demonstrou que nos contratos de longa
durao a abusividade desta clusula deve ser regulada por lei{356} e que
sua abusividade encontra direta relao com o princpio de boa-f nas
relaes, pois muitas vezes est mais na forma de seu exerccio, do que
na sua simples previso.{357} Tanto que o legislador alemo a incluiu
entre
\aquelas submetidas "valorao do juiz" ( 10, 3 da AGB-Gesetz de
\1976) quanto sua ineficcia (Unwirksamkeit) e no caso dos seguros,
mesmo especificando o contrato causas graves para a resoluo e
redigida a clusula de forma clara e destacada, para no se tornar
exemplo de clusula surpresa, fica sempre submetida ao especial
\controle da clusula geral de boa-f ( 9., AGB-Gesetz de 1976).{358}
Observa-se nos contratos de seguro-sade oferecidos no mercado brasileiro tambm a presena das chamadas clusulas de
\*
(356) Assim a nova verso da lei alem sobre contrato de seguro
( 8., III, VVG
\n. F.) modificou a lei sobre condies gerais dos seguros de
responsabilidade
\civil ( 8., I, (3) ARB n. F.) e imps novas condies para que o
segurador
possa "resolver" ou denunciar o contrato de longa durao, incluindo
inclusive o fato do segurador no estar oferecendo "novos planos" ou
seguros de longa durao semelhantes ao que pretende rescindir, caso em
que no pode ex lege exercitar este direito, mesmo que contratualmente
\previsto, veja detalhes em Gnther Bauer, Die Rechtsprechung zu den
\Allgenseinen Bedingungenfur die Rechtsschut:versichei-ung (ARB) im Jahre
1992, in: NJW 1993, 1.302-1308.
(357) Assim uma deciso da Corte Federal Alem, BGH 27.3.91,
considerando
\contrria boa-f ( 9. AGB-Gesetz) clusula de resoluo que previa
sua
possibilidade de utilizao logo aps a ocorrncia do evento danoso
coberto
(e efetivamente, indenizado), acabou ordenando uma nova interpretao
\para a clusula considerada antes lcita pelo 19, II ARB e uma mudana
das normas legais; assim Bauer, ob. cit., p. 1.302.
(358) Assim ensinam Ulmer/Brandner/Hensen, p. 206, (Nr. 15). (p.
536)
cancelamento.{359} Tais clusulas permitem o cancelamento "por
qualquer das partes", sem causa ou por determinadas causas (como
a "falta de pagamento" ou a "comprovao de m-f" do consumidor
na "solicitao e/ou utilizao de benefcios") e possuem o mesmo
efeito extintivo das clusulas de resciso unilateral e clusulas
resolutrias expressas. Estas clusulas de cancelamento permitem,
por exemplo, que um grupo hospitalar de grande capital lance um

novo "plano de sade", com o objetivo especial de construir um

Hospital mais completo, eficiente e sofisticado, no qual os segurados
que aderissem ao plano e contribussem na construo poderiam
utiliz-lo. Construdo o Hospital, funcionando este eficientemente,
o plano de sade no era mais "conveniente" para o fornecedor e
foi cancelado, frustrando as expectativas, obstruindo a realizao do
objetivo contratual dos consumidores.
Nota-se, portanto, que o direito, contratualmente assegurado ao
fornecedor, de poder cancelar um plano de sade, cancelar um contrato,
isto , extinguir uma relao contratual de seguro-sade individualmente ou em grupo, abusivo, contrrio as regras mnimas de boa-f e
de sobrevivncia deste importante setor econmico e social. A
abusividade desta clusula nos contratos ps-modernos no ilidida
pelo simples fato de ser estabelecida de forma ficticiamente bilateral.
O consumidor, como especificamos, aps pagar anos e anos, aps
atingir determinada idade, aps ligar-se e acostumar-se a determinada
seguradora ou empresa, raramente far uso desse direito, pois seu
interesse justamente de manuteno do vnculo, de segurana futura.
Este direito extintivo no deve ser permitido indistintamente ao fornecedor que atua neste campo econmico, pois de seu risco profissional ter
que manter um plano de sade que lanou no mercado, ter que manter
o vnculo contratual com o indivduo que pagou contribuies durante
*
(359) Estas clusulas vem assim redigidas: "4. Cancelamento do
plano de
assistncia mdica. O contrato subscrito entre a seguradora e o
beneficirio
titular poder ser cancelado em qualquer momento por qualquer das partes,
sem necessidade de se mencionar a causa, no cabendo qualquer indenizao ou pagamento. A deciso de cancelamento do plano de assistncia
mdica, dever ser comunicada por escrito por qualquer uma das partes.
(...)
O Plano de assistncia mdica ser cancelado automaticamente na data em
que ocorrer qualquer das situaes abaixo: a) falta de pagamento das
cotas
nas datas estabelecidas; b) comprovao de m-f ou fraude referente a
solicitao e/ou utilizao de benefcios". (p. 537)
anos para os seus servios e talvez nem as tenha utilizado, devido a sua
boa sade e pouca idade. O CDC j menciona que a escolha entre a
resoluo (liberao do vnculo) e a indenizao de sano deve ser
exclusivamente do consumidor, nos contratos massificados (art. 54,
2.), quanto mais nos contratos de servios socialmente importantes e
autorizados iniciativa privada, como os de sade.
As clusulas de cancelamento (art. 51, IX, do CDC), mesmo que
bilaterais, permitem uma vantagem excessiva do fornecedor, o qual
embolsa durante anos a contraprestao dos consumidores e, depois,
libera-se da vinculao contratual, justamente quando estes mais
necessitavam da prestao contratual. Tais clusulas de cancelamento,
mesmo que teoricamente bilaterais, so abusivas por ofensa ao art. 51,
IV e 1., II do CDC e fraude ao esprito das normas especiais sobre
seguros e seguros-sade.
Por fim, devemos mencionar as clusulas que especificam a vign\cia determinada dos contratos.{360} Estas clusulas, em princpio
lcitas e
mesmo necessrias, em alguns casos, esto sendo utilizadas de forma

abusiva pelos fornecedores no Brasil. As clusulas de vigncia reduzida

(por exemplo: de 12 ou 24 meses), em contratos de seguro-sade so por
vezes mais curta do que muitas carncias, reduzindo o contedo do
contrato. Seu problema maior estipularem um poder (= direito)
contratual de qualquer das partes renovar ou no o contrato, a cada prazo
de vigncia, bastando para rescindir unilateralmente (denunciar, revogar) o simples envio de comunicao 30 dias antes de vencido o prazo.
Como frisamos anteriormente, em se tratando de contratos psmodernos de servios cada vez mais essenciais, destaca-se um fator
considerado at ento metajurdico como cada vez mais relevante na
\soluo dos conflitos contratuais do momento: a presso (der
Zwang).{361}
*
(360) Tais clusulas vem assim redigidas: "Captulo XII - da
vigncia e
renovao. Clusula 25. - Este comrato ter um perodo de vigncia de 24
meses, a partir da data da aceitao da proposta de admisso. Clusula
26.
- O presente contrato ser renovado, automaticamente, pelo perodo de 24
meses, se no houver manifestao contrria por escrito de qualquer das
partes contratantes at 30 dias antes do seu vencimento, coincidindo,
porm,
a sua primeira renovao e as posteriores com o ano civil".
(361) Veja interessante deciso do Tribunal de Justia do Estado
do Rio Grande
\do Sul, Ap. Civ. 593118870, 1. Cm. Civ., Rel. Srgio Gischow Pereira,
j. 8.2.94, que, em caso de cesso de carteiras, refora manuteno do
vnculo e usa a teoria da aparncia para responsabilizar o antigo
fornecedor. (p. 538)
Encontrando-se um dos contraentes em posio vulnervel de pressionado, de estruturalmente submisso, o exerccio de determinados
direitos por parte do outro contratante profissional, em posio de
poder, pode ser um abuso do direito ou um ato contrrio aos bons
costumes e boa-f exigida no trfico jurdico.{362}
Em se tratando de relaes contratuais cativas, parece-me importante destacar a nova relevncia jurdica desse fator estrutural-social
de
presso. Nesse tipo de contrato, o interesse legtimo do consumidor
no sentido da continuidade da relao contratual. Interessa-lhe, via de
regra, a renovao contratual chegado o termo final do contrato (art.
13 da Lei 9.656/98) e, em princpio, que essa renovao se faa nos
mesmos termos e condies da aplice inicial. J o interesse tambm
legtimo do fornecedor lucrar com sua atividade, mas sua atuao
como co-contratante em relaes de consumo est limitada pelo
mandamento de boa-f nessas relaes, relaes contratuais concludas
com um parceiro ex vi lege considerado vulnervel e tutelado de forma
especial.
Quanto ao interesse de continuidade da relao, dois aspectos
devem aqui ser destacados. Em primeiro lugar, note-se que a perda da
condio de segurado, sem culpa ou vontade prpria, nesse tipo de
contrato impeditiva da realizao do verdadeiro objetivo contratual do
consumidor, pois suas expectativas legtimas no eram apenas de
conseguir cobertura de riscos no passado, enquanto talvez no necessitasse de tratamento mdico-hospitalar, mas de regra sua expectativa
legtima, nesse tipo de contrato, era conseguir cobertura desses riscos

de sade no futuro, quando, j mais velho e menos "atrativo" para o

mercado, dele necessitasse.
Em segundo, devemos distinguir o caso dos dependentes, cuja
perda da condio de segurado-dependente pode ou no frustrar suas
expectativas. Segundo os contratos, dependente aquele assim definido
pelas regras tributrias do imposto de renda, isto , o cnjuge ou
companheiro, os filhos solteiros ou outros dependentes declarados
como tais. Em se tratando de idosos e de crianas, na condio de
dependentes de segurados, a perda dessa condio frustraria as expectativas legtimas do segurado-consumidor, pois que contratou um
seguro-sade familiar e a garantia a sua famlia foi retirada.
\*
(362) Ktz/Europ~isches, Vertragsrecht, p. 200 e ss. (p. 539)
Note-se, por fim, que a diretiva europia sobre clusulas
abusivas,
Diretiva 93/13, levou modificao do Cdigo Civil italiano, que em
\seu art. 1.469-bis presume abusivas uma srie de clusulas de trmino
de vnculo, em caso de contratos de adeso de longa durao, em que
o profissional as utilize para evitar a renovao automtica ou evitar
a continuao da relao sem justa causa.
Em resumo, tal clusula comum no Brasil era considerada lcita,
em princpio, nos contratos de longa durao, e estava sendo usada para
que os fornecedores pudessem retirar de sua clientela, por exemplo,
aqueles que mais necessitavam de cuidados mdicos, aqueles que por
mais tempo contriburam com o sistema, aqueles que maiores expectativas tinham quanto segurana e proteo dos eventos danosos
sade no futuro: os idosos.
A injustia do exerccio deste direito (= poder) contratual, o
abuso,
a contrariedade boa-f flagrante e foi bem identificada pela evoluo
jurisprudencial e legislativa.{363} Como afirmamos anteriormente,
utilizar
as novas normas do CDC a esses contratos ps-modernos, ao exerccio
atual abusivo desses direitos contratualmente assegurados e preservar
os interesses e expectativas dos consumidores imperativo para a
justia, para a harmonia no mercado e para a preservao desta
atividade de prestao de servios, envolvendo sade, pela iniciativa
privada.
Recusar aplicao ao princpio da boa-f nestes contratos
contrariar a nova ordem pblica constitucional e apostar no caos e na
insegurana jurdica para to importante setor de nossa sociedade. A
nova abusividade destas clusulas de extino do vnculo nos contratos
massificados de longa durao, nos contratos cativos e autorizados,
como no aqui examinado exemplo dos servios envolvendo sade deve
ser decretada pela jurisprudncia brasileira e a sua conseqente nulidade. Nulidade absoluta face a contrariedade ao princpio da boa-f na
formao e execuo dos contratos, princpio j conhecido pelo direito
brasileiro antes de 1990, mas hoje basilar no direito civil ptrio.
*
(363) Assim tambm a tendncia jurisprudencial, veja recente
deciso da 5.
Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul onde ficou
estabelecida a abusividade da clusula de vigncia temporria dos
contratos
de seguro-sade por violao s expectativas legtimas dos consumidores

(Art. 51, IV e 1., inc. I, da Lei 8.078/90), Ap. Cv. 596230888, Rel.
Des.
Luiz Felipe Brasil Santos, j. 5.6.97, DJ 27.6.97. (p. 540)
Concluindo, as clusulas que possibilitam a resciso unilateral,
a
resoluo unilateral por inadimplemento do devedor, o cancelamento,
a modificao ou a no renovao do contrato anualmente, o distrato
e outras que permitem a extino do vnculo contratual, especialmente
no caso dos seguros-sade e de assistncia mdica, trazem em si um
novo potencial abusivo. O legislador brasileiro tentou afastar, ainda que
timidamente, estas clusulas, tradicionalmente consideradas vlidas,
mas que faticamente permitem o exerccio de direito (formativo)
extintivo por parte do fornecedor, mesmo que uma fictcia
"bilateralidade"
seja conseguida.
Aplicvel neste caso, para decretar a abusividade destas
clusulas,
do exerccio deste direito contratualmente previsto atravs de clusula
\contratual, a norma geral do art. 51, IV c/c 1. do CDC. Esperase que a entrada em vigor da legislao especial quanto aos seguros
e planos de sade e uma maior utilizao do princpio da boa-f nas
relaes de consumo por fora do CDC possam retirar do mercado
brasileiro definitivamente essas clusulas.
7. Clusulas-barreira
Outro caso que se localiza na zona cinza, entre o permitido e
proibido, entre o abusivo nas relaes contratuais de consumo e o
simplesmente "prejudicial" ao consumidor so as clusulas, muitas
vezes simples prticas comerciais, que aqui denominaremos clusula"barreira". So clusulas presentes em muitos contratos de longa
durao ou em contratos envolvendo financiamento que, ao estabelecerem as condies para o exerccio dos direitos do consumidor ou para
o cumprimento dos deveres contratuais, principais ou anexos, do
consumidor ou do fornecedor, impem tantas dificuldades e exigncias,
que alm de constiturem verdadeiras clusulas-surpresa, podem ser
chamadas de "clusulas-barreira" ou de impeditivas do exerccio de
direitos e deveres contratuais.
Assim, por exemplo, quando o consumidor necessita adimplir a sua
obrigao e o fornecedor, seja atravs de disposio contratual, seja
atravs de uma prtica comercial - prevista ou permitida pelo contrato
- dificulta o pagamento do consumidor, ao determinar que este s pode
ser executado em local especial ou em horas difceis, ou somente aps
autorizado por determinados papis ou determinados servidores etc. A (p.
541)
"barreira" ou a tentativa de impedir a prestao pode voltar-se para a
prestao do prprio fornecedor, quando o contrato prev que esta s ser
"exigvel" aps determinadas e mltiplas autorizaes, papis, provas,
sem justificativa plausvel, apenas para dificultar e desencorajar o
consumidor a fazer valer sua prpria (e principal) pretenso. Ao impor
estas prticas comerciais ou estas clusulas contratuais procura o fornecedor exonerar-se de seu dever anexo de cooperar durante a execuo do
contrato, em outras palavras, exonerar-se de suas obrigaes contratuais
acessrias, conforme a boa-f. Cooperar, como afirmamos anteriormen-

te, agir com lealdade, no obstruir ou impedir, pensar de maneira

refletida tambm nos interesses (legtimos) do parceiro contratual.{364}
Interessante caso de clusula barreira foi identificado pela
jurisprudncia brasileira, onde clusula de contrato de seguro-sade previa
a reabertura das carncias para caso de atraso de pagamento. No caso
em juzo, o consumidor estava internado em Hospital conveniado no
dia do pagamento e, por isso, deixou de pagar em dia, adimplindo,
porm, to logo recebeu alta. A partir do dia do vencimento da parcela
no "paga", a seguradora negou-se a cobrir seus gastos mdicos,
alegando que "terceiro" deveria ter pago em dia e que o doente deveria
ter se preocupado com o pagamento, mesmo estando operado. A
jurisprudncia afastou a eficcia da clusula com a utilizao dos
princpios gerais do direito e reconheceu o direito do seguradohospitalizado e no reabertura da carncia.{365}
Parece-nos importante repetir que, sob o novo paradigma do CDC,
as relaes de consumo envolvem um dever anexo "de cooperao",
dever de colaborar durante a execuo do contrato, conforme a boaf objetiva.{366} No se trata de impor uma nova obrigao ou um novo
*
(364) Os doutrinadores franceses denominam este dever de
"obrigao de lealdade", de "fidelidade execuo", ao objetivo do contrato ("obrigation
de
loyaut" ou "fidelit dexecution"), veja detalhes em Mayer, ob. cit., p.
102;
veja exemplo jurisprudencial brasileiro in: RJTJRS 138/232 e ss.
(365) O rel. Des. Loureiro Ferreira afastou a incidncia de tal
clusula sob o
argumento de fora maior e ausncia de culpa do consumidor (Ap.
592088512, TJRS, 3. C., j. 30.9.92). Note-se que uma maior conscincia
por parte do fornecedor de seu prprio dever de conduta conforme a boaf, ou do dever contratual anexo de cooperao na execuo das obrigaes
poderia ter evitado a lide e a sucumbncia.
\
(366) Com opinio contrria, Arnoldo Wald, nos Travaux de
lAssociation Henri
\Capitant, Rapport Brsilien, p. 262, afirma que o CDC, como lei
especial, (p. 542)
fazer a algum, sem base legal (o que seria contrrio ao art. 5., II da
CF/88), mas de uma leitura mais ampla dos deveres inerentes ao
contrato, deveres ncitos relao contratual normal, dever agora
imposto por lei. Em verdade, uma maior conscincia da existncia e
exigibilidade destes anexos pode evitar lides a facilitar a prtica
diria
dos novos direitos do consumidor.{367}
A doutrina francesa chega a afirmar o nascimento de um novo
esprito de colaborao, que supera a mera tolerncia e passa a exigir
atos concretos de colaborao ou pelo menos atos de no obstruo dos
parceiros contratuais.{368}
A clusula-barreira que permite exonerar-se de um dever de boa-f
contrria norma do art. 51, IV do CDC, pois desequilibra substancialmente a relao contratual entre o fornecedor e o consumidor. O
desequilbrio, a abusividade de referida clusula advm do fato do
contrato entre as partes tornar-se um instrumento jurdico a impedir a
colaborao (normal e desejvel) entre os contratantes, instrumento a

autorizar a prpria violao do dever anexo imposto imperativamente.{369}

*protegeria apenas os "consumidores de boa-f". A afirmao no falsa,
mas transforma o princpio de boa-f em norma de boa-f subjetiva,
contrariamente ao que afirma o art. 4., III do prprio CDC, diminuindo o
seu potencial de utilizao. O prprio autor, porm, afirma que no
direito
brasileiro "a noo de boa-f constitui, em virtude da lei civil e
comercial,
uma regra de interpretao dos contratos" (p. 262, trad. nossa).
(367) Em seu famoso estudo sobre o combate s clusulas abusivas
Hlene Bricks
\j afirmava: "Toda proteo insuficiente quando sua mise en oeuvre
necessita de uma ao na justia", Bricks, p. 81.
\
(368) Nesse sentido a excelente exposio de Picod, p. 104, o
qual se bem
direcione seu estudo para os contratos entre os comerciantes, chega a
afirmar que o dever de lealdade (leia-se boa-f objetiva) a expresso
de
uma nova e mais elevada solidariedade entre as partes.
(369) Os deveres de conduta conforme a boa-f, de colaborao
como estamos
aqui denominando, no so disponveis seja por previso contratual
(geralmente nas CONDGs) ou por prtica costumeira. Nesse sentido, veja deciso
da 6. Cm. Civ. do TARS, j. 19.12.91, Rel. Juiz Moacir Adiers, in
Julgados
81/291, onde se l na ementa: "Sendo o cheque emitido por terceiro contra
o Banco no qual mantm conta corrente, no dado a este recusar-se ao
seu pagamento direto ao portador beneficirio e a compeli-lo ao seu
depsito em conta corrente que este mantm com a instituio bancria da
qual devedor, para fins de compensar com o crdito que este tem para
(p. 543)
Se o princpio da boa-f objetiva, se os deveres anexos s
relaes
contratuais foram positivados e aceitos pelo CDC, no pode o direito
permitir que seja disponveis, derrogveis por simples determinao de
vontade das partes, ou nenhum efeito prtico tero. Mais do que
abusiva, em verdade, a clusula que contradiz um dever imperativo
seria ilcita, contrria nova ordem jurdica. Como tal classificao
conhecida no direito francs no foi utilizada pelo legislador
brasileiro,
cabe inclu-la como abusiva ou nula.{370}
Tal linha de pensamento ampara-se, sem dvida, em uma valorao
do intrprete; valorao que aparecer em uma anlise casustica dos
contratos, pois somente se o fornecedor fizer valer tais privilgios
contratuais que o desequilbrio aparecer. Uma vez, porm, utilizadas
tais clusulas barreira, podero estas ter sua nulidade decretada pelo
juiz com base na clusula geral do art. 51, IV, do CDC.
\
J no direito tradicional as figuras da exceptio dou e da
exceptio
non adimplenti contractus reforam a existncia de um dever de
lealdade e cooperao a ser cumprido pelo fornecedor ou pelo consumidor, evitando inviabilizar ou dificultar a atuao do outro
contratante,

quando este tenta cumprir com suas obrigaes contratuais e preservando o equilbrio e as expectativas legtimas de ambas as partes.
Exemplo de clusula-barreira que foi identificado na jurisprudncia europia e agora encontra-se positivado na lista de clusulas
\abusivas do anexo da Diretiva 93/13/CEE, 1, letra o, aquela que obriga
o consumidor a cumprir primeiro com todas as suas obrigaes, mesmo
*com o portador do cheque. Na emisso de cheque para ser descontado em
Banco com o qual o emitente mantm conta corrente bancria, a devedora
quem emite o cheque, e no o Banco, que atua como mero mandatrio.
No pode ele, por isso, recusar-se ao pagamento quando existentes fundos
e muito menos obrigar o beneficirio do cheque a fazer o depsito do
mesmo
em conta corrente, com vistas a operar compensao. No sendo o Banco
devedor da quantia do cheque emitido pela correntista, falta o primeiro
dos
requisitos da compensao: a identidade entre devedor e credora. Apelao
improvida".
(370) Interessante notar que tambm os belgas, veja a obra
coordenada por
Bourgoignie, Droit des consommateurs, p. 61, vm a necessidade do juiz
decretar a nulidade de todas as clusulas contrrias a leis imperativas
ou
de ordem pblica, por simples argumento de clareza na interpretao dos
contratos. Tambm o art. 116 sanciona as condies juridicamente impossveis no plano da validade e no nos planos da existncia ou ineficcia.
(p. 544)
que o fornecedor no tenha cumprido as suas. Clusula de uma
simplicidade total, na verdade contm certa abusividade ao impor ao
\consumidor um "dever de pr-prestao total" (Vorleistungspflicht,
como denominam os doutrinadores alemes), o que significa a perda
da exceo de contrato no cumprido e, nos casos envolvendo servios
pblicos, pode levar o consumidor a desistir de reclamar o que imagina
ser seu direito.
A prtica do fornecedor, portanto, viola um direito do
consumidor,
viola um dever seu de cooperar durante a execuo do contrato. A
pergunta que fica, ento, sobre a abusividade da clusula que assegura
a contratualidade desta prtica.{371}
Outro exemplo de clusula-barreira que foi identificado pela
jurisprudncia europia refere-se a chamada clusula de "reclamao
da vtima", presente em muitos contratos de seguros de responsabilidade, segundo o qual somente sero indenizados os danos do evento
danoso previstos no contrato, se a vtima (leia-se, terceiro) fizer
frente
a seguradora determinado requerimento at determinado prazo ou
entrar na justia contra o responsvel pelo dano (leia-se,
segurado).{372}
Se deve o fornecedor, igualmente, abster-se de usar ou impor
expedientes desnecessrios ou maliciosos, que dificultem o acesso do
consumidor aos seus direitos ou inviabilizem que a prestao seja
devida,{373} como por exemplo, exigir uma grande srie de autorizaes,
*
(371) Em caso envolvendo clusula que proibia a locao em
promessa de compra
e venda no SFH, a 7. Cm. Civ. do TARS (Ap. Civ. 192001154, j. 12.2.92,

Rel. Araken de Assis) afirmou: "Em princpio, tal clusula, alm de

vlida,
eficaz. Depender do fato concreto alegado para preench-la, principalmente na sua face axiolgica, a procedncia ou no da demanda resolutria
nele calcada. Hiptese em que ocorreu locao pura e simples, sem Outro
motivo seno a explorao imobiliria do imvel, o que repugna
finalidade
social da moradia. Cabimento da resoluo...".
(372) O acrdo da Corte de Cassao francesa de 19.12.90 e
considerou nula
a clusula que limita a garantia do seguro de responsabilidade somente
aos
fatos danosos que deram lugar a uma "reclamao da vtima" durante o
perodo de efeito do contrato; veja detalhes no artigo da Professora de
Lyon,
\Lambert-Faivre, Yvonne, "La dure de la garantie dans les assurances de
\responsabilit: fonaement et porte de la nullit des clauses"
rclamation
\de la victirne, Recueil Dalloz Sirey, 1992, Crh. III, p. 13, 9.1.92 n.
2.
\
(373) A exceptio dou lembrada por Wieacker, ob. cit., p. 59.
(p. 545)
documentos, solicitaes s retirveis em determinados locais, em
determinada hora e por deciso arbitrria do prprio fornecedor, exigir
comunicaes imediatas ou em curto espao de tempo em matrias que
envolvem a integridade fsica, psquica da pessoa e seus familiares, e
ainda mais, exigindo esta atuao contratual sob pena de perda dos
direitos contratuais, como imposio de novas carncias; se este o
novo dever do fornecedor, as clusulas que asseguram este direito ao
fornecedor devem ser neutralizadas e consideradas abusivas pelo
Judicirio? Trata-se de caso de abuso do direito de livre estipulao,
de livre contratao ou de caso de mal escolha, de simples prejuzo ou
incmodo ao consumidor?
A prudncia dos juzes brasileiros (e mesmo dos fornecedores, que
raras vezes se apegam a tais clusulas... como que "perdoando" os
enganos e reclamos do consumidor) tem optado por desconsiderar a
incidncia de tais clusulas, em uma ftica ineficcia, mais do que
decretar-lhes claramente a nulidade com base no art. 51, IV do CDC.
Esta declarada "ineficcia" para o caso concreto soluciona o problema
do consumidor individual, mas no tem o desejado efeito multiplicador
ou preventivo, de forma a desestimular que tais clusulas seja includas
nos contratos ou que a prtica dos fornecedores mude. Uma maior
conscincia da aplicabilidade dos deveres anexos, inclusive do de
cooperao, traria maior harmonia ao mercado.
Parece-nos que a abusividade deste tipo de clusula localiza-se
no
seu poder de prever contratualmente a possibilidade do fornecedor
"inadimplir parcialmente" o contrato, frustrar seu fim, frustrar as
expectativas e o fim almejado pelo consumidor (seu parceiro contratual),
sem nada pagar. Localiza-se igualmente na capacidade de trazer
prejuzos ao consumidor, inclusive financeiros, seno meramente morais,
desequilibrando o contrato, sua justia de deveres e direitos, sem que
nenhuma compensao (nem que fosse no preo do servio) lhe seja
assegurada em troca. Estas dificuldades excessivas, previstas ou auto-

rizadas contratualmente, impedem ou dificultam o cumprimento da

prestao principal a contento e significam, portanto, o descumprimento
das obrigaes acessrias oriundas do contrato e do dever de conduta
segundo a boa-f. E descumprir o dever de cooperao, de lealdade,
significa inadimplir o contrato, mesmo que parcialmente.
Neste sentido, a lio do rel. Des. Ivo Gabriel da Cunha (Ap.
Cv.
5920110771, 2. C. Civ., TJRS, j. 25.3.92) sobre a interpretao pr- (p.
546)
consumidor dos deveres principais e anexos implcitos nas relaes de
consumo: "Seguro - Contrato bilateral. A bilateralidade impede que ao
simples adimplemento ruim (defeituoso) da obrigao do segurado se
oponha o descumprimento da obrigao essencial da seguradora. O
recebimento do prmio em parcelas de amortizao monetariamente
corrigidas, sem ressalvas, torna insignificante o prejuzo resultante do
atraso no seu pagamento. Abusividade da clusula contratual que
institui carncia de 60 dias na cobertura quando de atraso superior a
30 dias no pagamento do prmio, em tais condies. Contrato de adeso
que no pode ser interpretado em desfavor do aderente. Sentena
confirmada".
Por fim, mencione-se que as aqui denominadas "clusula-barreira" apresentam-se tambm como clusulas limitativas dos direitos dos
consumidores e devem seguir o mesmo regime das clusulas limitativas
da responsabilidade do fornecedor. Assim, por exemplo, a clusula que
impe uma forma especial para o exerccio dos direitos do consumidor,
forma no prevista em lei, limitativa da responsabilidade do fornecedor, pois este teoricamente s responder se o consumidor seguir
exatamente a forma prevista no texto contratual. Tambm a clusula
encurtando os prazos para reclamar ou impondo que a reclamao
teoricamente "vlida" seja feita somente em um local ou de uma forma
so limitativas dos direitos dos consumidores assegurados no CDC e
tentam limitar a responsabilidade do fornecedor naquela relao
contratual especial. Uma clusula estabelecendo um termo suspensivo
da obrigao de indenizar, por exemplo, ou impondo uma determinada
relao de causalidade entre o no-cumprimento e os danos ressarcveis,
so clusulas limitativas{374} dos direitos do consumidor e verdadeiras
clusulas-barreira de validade discutvel frente ao disposto no art. 51,
inciso I do CDC e clusula geral de boa-f do art. 51, IV do CDC.
Cabe frisar nesta nova edio que as clusulas-barreiras
multiplicaram-se no mercado brasileiro, uma vez que servem agora para
"dificultar" a realizao dos direitos assegurados ao consumidor por lei,
quase como se seu uso pudesse "fraudar" ou dificultar a eficcia prtica
da lei imperativa. A barreira erguida pelas novas clusulas no mais
direta, isto , no mais nega o direito em si ou impede sua realizao,
mas indireta, dificultando o exerccio desse direito ou o modo de prestar
*
(374) Estes exemplos de clusulas Limitativas da
responsabilidade foram retirados
da obra exaustiva de Ana Prata, pp. 90 e 102. (p. 547)
do fornecedor. Por exemplo, o consumidor tem direito devoluo do
que pagou como prestao de seu consrcio. Porm, ao retirar-se do
grupo (art. 53 do CDC), as novas clusulas contratuais dificultaro
tanto essa devoluo, prolongaro de tal maneira esse prestar no tempo,
de forma que o recebimento retardado dela redundar em prejuzo claro

ao consumidor.{375} Outro exemplo: as clusulas de aumentos das

mensalidades para o consumidor que alcana determinada idade. Se a
Lei 9.656/98 as probe aos 60 anos (art. 15, pargrafo nico, da lei
especial), fato hoje que os aumentos significativos de preos dos
seguros e planos de sade ocorrem aos 50-55 anos, no importanto a
o tempo de contribuio do indivduo. Esse aumento ser abusivo, se
constituir, como geralmente ocorre, uma barreira manuteno do
consumidor no sistema. Assim, apesar de a lei especial autorizar tais
mudanas de faixa (art. 15, caput, Lei 9.656/98), o CDC probe a
aplicao da clusula, ex vi do art. 51, IV, 1. do CDC, uma vez que
utilizada para tentar dificultar que o consumidor mais idoso continue
vinculado ao plano ou seguradora, agora em que, se presume, j no
mais to saudvel.
1.3 Controle judicial dos contratos de consumo
O projeto de CDC aprovado pelo Congresso brasileiro previa um
controle prvio administrativo dos contratos de adeso e das clusulas
contratuais gerais, a ser exercido pelo Ministrio Pblico, e um controle
judicial a posteriori em relao a todos os contratos de consumo. O
Presidente da Repblica, porm, vetou a previso de controle administrativo.
O CDC inova ao criar, em seu art. 51, 4., um controle judicial
em abstrato. Segundo esta norma o Ministrio Pblico o nico
legitimado para propor essa ao de controle abstrato dos contratos
*
(375) Veja exemplos em matria de consrcios de automveis, em
acrdo
comentado por Nunes, p. 209. O 1. TASP, citando abundante jurisprudncia neste sentido, considerou abusiva a clusula que posterga a
restituio
em 60 dias aps a distribuio do ltimo crdito do grupo. Veja tambm
\decises na RT 696/134, RT 725/250. J na Ap. Civ. 661494-6, Opice Blum,
j. 30.1.96, o 1. TASP considerou abusiva a clusula que posterga por 30
dias, aps o fim do grupo, a devoluo, assim como clusula que impe
"taxa de administrao" de 50% do valor pago. (p. 548)
oferecidos no mercado, a pedido do consumidor ou a pedido de alguma
entidade que o represente.{376}
Note-se que o projeto original do CDC continha normas (art. 51,
3. e art. 54, 5.) prevendo a criao de um controle administrativo
geral das clusulas pr-elaboradas unilateralmente, a ser exercido pelo
Ministrio Pblico e cuja deciso teria carter geral.{377} Tais normas,
porm, foram objeto de veto pelo Presidente da Repblica, de maneira
que a verso do CDC positivada em lei somente autoriza falarmos de
um controle judicial dos contratos de consumo.
a) Controle formal e controle do contedo dos contratos - O CDC
escolheu, no art. 51, a nulidade absoluta{378} como sano para as
clusulas abusivas, deixando claro o carter destas clusulas como
gravemente ofensivas ao novo esprito social do direito brasileiro.
Uma vez que a nulidade absoluta dever ser decretada ex officio
pelo Poder Judicirio, cria o CDC, na prtica, um novo controle
incidente do contedo e da eqidade de todos os contratos de consumo
submetidos apreciao do Judicirio brasileiro. Um controle direto
\tambm possvel, segundo os arts. 80 e 83, atravs de uma ao de

nulidade da clusula. O CDC institui, portanto, um duplo controle

judicial, tanto formal quanto do contedo dos contratos de consumo.
O juiz examinar, inicialmente, a manifestao de vontade do consumidor, verificando se foi respeitado o seu novo direito de informao
sobre o contedo das obrigaes que est assumindo (art. 46), sob pena
de declarar o contrato como no existente; verificar igualmente se
houve exerccio do novo direito de desistncia, assegurado ao consumidor pelo art. 49, no prazo de 7 dias, nos casos de contratos de compra
*
(376) Veja os leading cases REsp. 95.993-MT, Min. Slvio de
Figueiredo
Teixeira, j. 10.12.96; REsp. 89.646-PR, Min. Slvio de Figueiredo
Teixeira,
j. 10.12.96; REsp. 34.155-MG, Min. Slvio de Figueiredo Teixeira, j.
14.10.96 e REsp. 94.810-MG, Min. Ruy Rosado de Aguiar, j. 17.6.97.
\
(377) Sobre a legitimidade do Ml e a viso da doutrina atual e
jurisprudncia,
veja Lisboa, p. 199.
(378) Concorda DallAgnol, p. 37. O art. 51 refere-se a nulidade
de pleno direito,
segundo o autor, diz-se "de pleno direito" a nulidade derivada de vcio
manifesto, de defeito comprovado, visvel pelo prprio instrumento ou por
prova literal; por isso admitido ao juiz dela conhecer. "A nulidade
deve
ser decretada pelo juiz, absoluta que , mas no dispensa a determinao
judicial, no que se insere no sistema normal brasileiro". (p. 549)
e venda concludos fora do estabelecimento comercial, nas conhecidas
vendas de "porta-em-porta". O art. 47 assegura tambm, como frisamos
anteriormente, interpretao favorvel ao consumidor.
De outro lado, os arts. 51 a 53 do CDC impem um controle do
contedo do contrato, coibindo especialmente as clusulas abusivas,
sob pena de nulidade absoluta.{379}
b) Controle concreto e em abstrato - A escolha da nulidade
absoluta como sano para as clusulas abusivas descritas na lista do
art. 51 do CDC, nulidade esta que dever ser decretada ex officio pelo
juiz brasileiro, faz antever a grande importncia que ter o chamado
controle incidente, concreto, do contedo e do equilbrio contratual.
O 4. do art. 51 do CDC permite, tambm, que a nulidade da
clusula seja requerida em abstrato, mesmo antes, por exemplo, da
utilizao do contrato-formulrio no mercado brasileiro, atravs de
ao promovida pelo Ministrio Pblico.
Nesta terceira edio, gostaramos de frisar alguns momentos
desse controle abstrato realizado com sucesso pelo Ministrio Pblico.
Em matria de locao, encontra-se jurisprudncia especfica sobre
esse controle abstrato: "Ao Civil Pblica. Tem o Ministrio Pblico
legitimidade para propor ao visando a proteo do consumidor. A
relao de intermediao de imveis para locao, submete-se s
disposies do Cdigo de Defesa do Consumidor. Clusulas de contrato
de adeso cuja nulidade se reconhece. Inaplicabilidade da Lei 8.078,
de 11.09.90, aos contratos firmados anteriormente sua vigncia.
Recurso parcialmente provido".{380}
Em matria de contratos bancrios, destaque-se a sentena de
\16.5.95 do magistrado Gerci Giareta, em ao civil pblica de controle
abstrato promovida pelo Ministrio Pblico/RS, cuja ementa : "Ao

declaratria de nulidade de clusulas inseridas em contrato bancrio

(contrato de adeso). Legitimao do Ministrio Pblico, aplicao do
\art. 129, III, da Carta Constitucional de 1.988 e art. 82, I, do Cdigo
de
Defesa do Consumidor. Nulidade de clusulas abusivas. Proibio de uso
nas operaes futuras. Medida de proteo abstrata e preventiva em
*
(379) Posio detalhada sobre as formas de controle encontra-se
em Amaral Jr.,
pp. 116 e ss.
(380) TARS, Ap. Civ. 195049630, j. 29.8.95, Rel. Alcindo Gomes
Bittencourt. (p. 550)
defesa dos consumidores. Necessidade da adequao s inovaes
implantadas pela nova ordem jurdica, decorrente do sistema protetivo
que restabelece o equilbrio contratual entre forneedor e consumidor.
Aplicao do art. 51 do CDC. Procedncia da ao".{381} Tais sentenas
permitindo o controle abstrato em aes coletivas do MP foram mantidas
pelo Tribunal de Justia/RS{382} e pelo Tribunal de Alada/RS.{383}
Em matria de compromisso de compra e venda de imveis
destaque-se como modelo a deciso do STJ, no Recurso Especial
105.215 (96/0053455-1), DF, j. 24.6.97, Rel. Ministro Slvio de
Figueiredo Teixeira, em cuja ementa l-se: "Processual civil, ao
coletiva. Cumulao de demandas. Nulidade de clusula de instrumento
de compra-e-venda de imveis. Juros. Indenizao dos consumidores
que j aderiram aos referidos contratos. Obrigao de no-fazer da
construtora. Proibio de fazer constar nos contratos futuros. Direitos
coletivos, individuais homogneos e difusos. Ministrio Pblico. Legitimidade. Doutrina. Jurisprudncia. Recurso provido.
I - O Ministrio Pblico parte legtima para ajuizar ao
coletiva
de proteo ao consumidor, em cumulao de demanda, visando: a)
nulidade de clusula contratual inquinada de nula (juros mensais); b)
indenizao pelos consumidores que j firmaram os contratos em que
constava tal clusula; c) obrigao de no mais inserir nos contratos
futuros a referida clusula.
II - Como j assinalado anteriormente (REsp 34.155-MG), na
sociedade contempornea, marcadamente de massa, e sob os influxos de
uma nova atmosfera cultural, o processo civil, vinculado estreitamente
*
(381) Nmero do processo: 01194446926, comentada tambm por
Bonatto/
Moraes do MPRS. Veja com o mesmo teor sentena do mesmo magistrado,
processo 01194211098.
(382) Veja neste sentido deciso do TJRS, Ap. Civ. 597030717, j.
25.6.97, Des.
Arnaldo Rizzardo em cuja ementa : "Cdigo de Defesa do
Consumidor.
Contratos bancrios. Anulam-se as clusulas que ofendem
dispositivos da
Lei n. 8.078/90. Recurso do Banco provido em parte, e provido o
apelo do
Ministrio Pblico".
(383) Assim Ap. Civ. 196 197 867,j. 12.3.98, rel. Jos Aquino
Flores de Camargo,
em cuja ementa l-se: "(...) Ao que visa no s a proteo da
comunidade

de clientes do Banespa, como a populao em geral, dado seu carter

declaratrio, abstrato e geral. Incidncia das disposies do CDC s
relaes bancrias (...)" (p. 551)
aos princpios constitucionais e dando-lhes efetividade, encontra no
Ministrio Pblico uma instituio de extraordinrio valor na defesa da
cidadania.
III - Direitos (ou interesses) difusos e coletivos se
caracterizam
como direitos transindividuais, de natureza indivisvel. Os primeiros
dizem respeito a pessoas indeterminadas que se encontram ligadas por
circunstncias de fato; os segundos, a um grupo de pessoas ligadas entre
si ou com a parte contrria atravs de uma nica relao jurdica.
IV - Direitos individuais homogneos so aqueles que tm a
mesma origem no tocante aos fatos geradores de tais direitos,
origem
idntica essa que recomenda a defesa de todos a um s tempo".
Em matria de bancos de dados e servio de proteo de crdito,
veja deciso do TJRS, Ap. Civ. 591097050, j. 27/11/91, Des. Ivo
Gabriel da Cunha, em cuja ementa l-se:
"Servio de Proteo ao crdito. O Ministrio Pblico parte
legtima e a ao civil pblica processo adequado defesa coletiva
do consumidor, universo indeterminado de pessoas unidas pela circunstncia fctica do consumo. A regularidade dos cadastros e informaes
relativas ao consumidor interessa no apenas aos cadastrados, mas ao
universo dos consumidores".
c) Papel do Ministrio Pblico e das entidades de proteo ao
consumidor - O Projeto original de Cdigo de Defesa do Consumidor
apresentado pelo Conselho Nacional de Defesa do Consumidor/MJ
sociedade brasileira em 1989 previa uma atuao decisiva do Ministrio
Pblico, como verdadeiro Onbudsman{384} do mercado, a assegurar que
as normas de eqidade e boa-f do CDC tivessem repercusso prtica
no mercado de consumo, especialmente atravs do controle prvio dos
contratos de massa a serem oferecidos aos consumidores. Os vetos
presidenciais aos 3. do art. 51 e 5. do art. 54 retiraram tal
possibilidade de controle administrativo geral e cogente, preferindo
optar por um controle essencialmente judicial, como a tradio
brasileira. Perde-se, assim, em agilidade{385} nas decises. O Papel do
\*
(384) Sobre o papel do Onbudsman veja em portugus Edling, p. 7
ou O
\
dinamarqus Bernhard Gomard, "Clauses abusives... - Danemark",
in revue
\mi. Droit. Compar, n. 3, 1982, p. 614.
(385) Veja Edling, pp. 8 e 9. (p. 552)
Ministrio Pblico continua, porm, decisivo na proteo do consumidor, seja como rgo de conciliao, seja como legitimado para a ao
civil pblica,{386} seja como rgo legitimado para propor a ao de
controle em abstrato das clusulas abusivas, segundo o 4. do art. 51.
Da mesma maneira as associaes de defesa do consumidor e as
entidades e rgos da administrao pblica destinados defesa dos
consumidores passam a ter legitimidade ativa, segundo o art. 100 do
CDC, para a proporem as aes coletivas de defesa de interesses
individuais homogneos, previstas nos arts. 91 e ss., as class actions
do direito norte-americano, que a partir da entrada em vigor do CDC

passaram a fazer parte do dia-a-dia do Judicirio nacional.

Espera-se que a opo do legislador brasileiro pela nulidade
absoluta leve o Poder Judicirio, com a ajuda do Ministrio Pblico e
dos novos legitimados para as aes coletivas de defesa dos interesses
do consumidor, a sanar o mercado brasileiro quanto utilizao de
clusulas abusivas nestes contratos.
Os instrumentos para esta verdadeira revoluo nas relaes
contratuais encontram-se positivados no CDC.
1.4 Novas linhas jurisprudenciais de controle do sinalagma contratual
e de recurso ineficcia de clusulas
Nesta terceira edio devemos acrescentar um novo item referente
atuao do Judicirio na concretizao do princpio bsico da
eqidade ou equilbrio contratual. Trata-se de linhas jurisprudenciais,
algumas at tradicionais, que buscam revitalizar o sinalagma inicial ou
final dos contratos de consumo atravs da fora interpretativa do
princpio da boa-f objetiva nessas relaes. Tais linhas sempre existiram, usando figuras tradicionais do direito, como a repetio do
indbito, o enriquecimento sem causa, e outras mais jovens, como a
correo monetria e a quebra da base do negcio. Queremos aqui tecer
comentrios especiais sobre essas novas linhas, no s porque passaram
os magistrados a utilizar-se do CDC como base legal e teleolgica, mas
principalmente porque essas decises so reflexos diretos dos princpios informadores do CDC.
*
(386) Sobre a ao civil pblica veja a Lei n. 7.347, de 24 de
julho de 1985,
modificada pelo CDC e a obra de Mancuso, especialmente na parte
referente legitimao coletiva, pp. 64 e ss. (p. 553)
As decises que passaremos a analisar no tratam especificamente
de clusulas abusivas, nem concluem pela onerosidade excessiva de
algumas prestaes. Ao contrrio, propugnam uma viso total da
relao obrigacional ou uma viso de estrito formalismo informativo
para concluir pela ineficcia de cludulas contratuais no suficientemente informadas e destacadas ao consumidor. As decises
consubstanciam ou representam um controle da totalidade da relao
contratual, especialmente um controle concreto do equilbrio ou nexo
entre prestao e contraprestao, motivo pelo qual separamos, anteriormente, estas observaes no item 1.2 deste Captulo, dedicado
proibio de clusulas abusivas.
a) A tendncia de ineficcia de clusulas no informadas ou
destacadas corretamente - Aps esses sete anos de prtica com o CDC,
no podemos negar que a jurisprudncia brasileira passou a exercitar
um forte controle do equilbrio dos contratos, no somente atravs de
decises de nulidade de clusulas abusivas, mas tambm atravs de
surpreendentes decises de ineficcia de parte do contedo dos contratos de consumo.
Surpreendentes foram essas decises no porque sua base no
estivera positivada no CDC; ao contrrio, os arts. 46 e 54, 4. do
Cdigo lhes do perfeita fundamentao legal. Surpreendente seu
esprito libertador, exatamente contrrio ao que queria inicialmente o
sistema do CDC. O sistema bsico do Cdigo de incluso de todas
as clusulas contratuais, escritas ou no, presentes at na publicidade,

na embalagem, nos prospectos, recibos etc., clusulas afirmadas oralmente por vendedores, fornecedores diretos e indiretos e mesmo por
seus representantes autnomos prevalecem; todas essas informaes
vinculam os fornecedores e integram as relaes contratuais, ex vi do
art. 30, 31, 34 e 48 do CDC.
Justamente por esse esprito bsico de incluso nos contratos de
toda e qualquer informao suficientemente precisa, deixaram os
autores do CDC de introduzir no Cdigo norma semelhante ao 3.
\da Agbgesetz alem, que em matria de contratos de adeso impe uma
formalidade informativa bastante forte para que uma clusula possa ser
includa na relao contratual in concreto. Como mencionamos anteriormente, tnhamos dvidas se essa seria a melhor opo legislativa,
quando as novas normas - especialmente europias - tendem a
aumentar a informao do consumidor, o dever de informar do (p. 554)
fornecedor e a valorizar juridicamente a falta dessa perfeita informao,
seja atravs de um aumento do prazo de reflexo ou arrependimento
sem causa do consumidor, seja para simplesmente considerar ineficaz
o vnculo ou alguma de suas clusulas.
Parece-nos que a sbia e aqui denominada surpreendente tendncia jurisprudencial brasileira de decretar a ineficcia de algumas
clusulas contratuais e mesmo de vnculos inteiros de consumo, com
base nos arts. 46 e 54, 4., do CDC, segue essa tendncia europia
de formalidade informativa.{387} Em outras palavras, clusulas que
estavam sob a anlise do Judicirio para que se estabelecesse a sua
abusividade ou no (o que levaria nulidade absoluta imposta pelo
CDC) foram consideradas "ineficazes" por problemas de forma, problemas na formao do contrato, na sua elaborao pressupondo-se que
o consumidor no tivesse sido suficientemente informado e alertado de
sua presena naqueles contratos.
Os exemplos dessa linha jurisprudencial so vrios. Vejamos
alguns casos de contratos de seguro-sade, em que particularmente
optaria pela abusividade simples das referidas clusulas. Em caso
envolvendo clusula de reabertura de prazo de carncia na hiptese de
atraso do pagamento, a 9. Cmara Cvel do Tribunal de Justia de So
Paulo considerou tal clusula efetivamente nula com base no art. 51,
IV, do CDC, por violar o princpio da boa-f,{388} mas antes afirmou
*
(387) Bom exemplo a deciso do JEPC/RS, Recurso 01196885485,
Rel. J. Wilson
Carlos Rodycz, j. 13.11.96, em cuja ementa se l: "Time-sharing. Tempo
compartido. Nulidade das clusulas abusivas (...). Nulidade das clusulas
que
colocam o consumidor em desvantagem exagerada (CDC, art. 51, IV). Possibilidade de denncia do contrato a qualquer tempo em razo de vcio de
manifestao da vontade, captada em circustncias em que o descortnio
crtico
estava prejudicado pela atmosfera criada pela vendedora (CDC, art. 46)".
(388) Ap. Civ. 235.957-2, j. 25.8.94, Des. Aldo Magalhes, cuja
ementa a
seguinte: "Contrato - Clusula - Plano de Sade - Imposio de novo prazo
de carncia por atraso no pagamento - Inaplicabilidade - Desconhecimento
pelo consumidor de sua existncia - aplicao do artigo 46 do CDC Nulidade decretada - Recurso provido. O fornecedor dever ter a cautela
de oferecer oportunidade ao consumidor para que, antes de concluir o
contrato de consumo, tome conhecimento de seu contedo, do contrrio,

as prestaes por ele assumidas no o obrigaro".

"Contrato - Clusula - Plano de Sade - Imposio de novo prazo
de
carncia por atraso no pagamento - Abusividade - Inteligncia do artigo
(p. 555)
pedagogicamente que tal clusula era inaplicvel e no operava contra
o consumidor in concreto, forte no art. 46 do CDC: "Ora, sendo
incontroverso, como visto, que ao recorrente no se deu prvio
conhecimento do instrumento contratual e notadamente de sua clusula
14.8.1, contra ele no opera, nos termos do artigo 46 do Cdigo de
Defesa do Consumidor, essa estipulao (...). Ante o exposto, do
provimento ao recurso para declarar a nulidade da clusula que reabre
o prazo de carncia no caso de pagamento com atraso e declarar,
tambm, a inaplicabilidade dessa estipulao relao de consumo
existente entre as partes e, em conseqncia, declarar a r (seguradora)
responsvel pelas despesas de internao".{389}
Assim tambm o Tribunal de Justia do Rio de Janeiro, em caso
envolvendo a clusula de limitao a 30 dias de internao cobertos em
UTI, decidiu contrariamente abusividade identificada pelo magistrado
de primeiro grau que entendeu ser esta clusula vlida, com base no
disposto no art. 1.460 do CC. Porm, segundo a 5. Cmara Cvel do
TJRJ, ela seria vlida, mas ineficaz no caso concreto, forte no art. 54,
4., do CDC, uma vez que no impressa e redigida com o destaque
legalmente exigido.{390} O exemplo interessante por se tratar de um
*51, inciso IV da Lei Federal 8.078, de 1990 - Consumidor colocado em
condio exageradamente desvantajosa - Equilbrio rompido - Mora,
ademais, j sanada pela correo monetria - Nulidade decretada - Recurso
provido. Constituindo a purga da mora medida fundada na eqidade, que
recompe o contrato, incompatvel a estipulao que no restitui o
contrato normalidade, mas conduz a situao de desequilbrio entre os
\contratantes" (Deciso citada por Nunes, p. 3-5, apud JTL, Lex 161/43).
\
(389) Deciso citada por Nunes, p. 3-5, apud JTL, Lex 161/43.
\
(390) Ap. Civ. 2.361/97 - 5. Cam. Civ., j. 17.6.97, Des. Marcus
Faver, cuja
ementa : "Seguro-sade. Ressarcimento de despesas mdico-hospitalares.
Contrato firmado entre a Golden Cross e Associao de Servidores da
\UFRJ-ASUR. Estipulao de condies gerais de plano de sade, para seus
associados. Adeso da genitora da autora. Filha que necessita de
internao
em UTI Neonatal. Seguradora que recusa-se a pagar o perodo de internao
superior a 30 dias. Existncia de clusula contratual expressa
exoneratria
de cobertura, para prazo excedente. Sentena monocrtica declarando a
nulidade da clusula. Recursos. No nula a clusula limitativa de
riscos.
Inteligncia do art. 1.460 do Cdigo Civil. Em se tratando, todavia, de
contrato de adeso, a clusula que implique em limitao a direito do
consumidor tem que ser redigida com destaque. Possibilidade de fcil e
imediata compreenso. Circunstncia no ocorrente na hiptese. Caso de
(p. 556)
plano de sade em grupo, assinado por uma entidade e no qual o
consumidor direto recebia apenas proposta em branco, em que constava
que estaria ciente de todas as condies gerais, inclusive excluses e
limitaes, mas estas no lhe foram entregues. Realmente, neste caso,

a assinatura do consumidor, assinalando que teria sido informado ou

que lhe teria sido oportunizada a informao, era apenas fictcia,
prtica
esta no condizente com o dever de informar e dever de destacar os
limites da cobertura e as condies contratuais imposta pelo CDC ao
fornecedor, que deveria ter se organizado de forma (assim como
entregou as cpias de tal formulrio) a atender e informar a todos os
que o contrataram em grupo.
J o Tribunal de Justia do Estado de So Paulo optou por
combinar os arts. 46, 47 e 51 do CDC e leis especiais sobre segurosade e exerccio mdico, para determinar a ineficcia da clusula de
excluso do tratamento da Aids in conccreto, em face do no conhecimento pelo autor dessas clusulas contratuais, de seu carter leonino
genrico e da indivisibilidade do direito sade. Logo, propugnou
tambm sua nulidade.{391}
b) A tendncia de revitalizao do sinalagma no tempo e correo
monetria - Os contratos bilaterais, aleatrios e de transferncia de
riscos futuros, como os de seguro, encontram seu signalagma funcional,
seu nexo co-respectivo de prestao e contraprestao, tanto no passar
do tempo e desenvolver da relao contratual, isto , no multiplicar de
contribuies, de prmios, de fazeres e no-fazeres, de reembolsos, de
cumprimento de deveres anexos, quanto na sua expectativa de manuteno do contrato, tendo em vista a funo econmico-social que esse
*ineficcia da clusula, mas no de nulidade. Interpretao do artigo 54,

4. do Cdigo de Defesa do Consumidor. Provimento parcial do recurso".

(391) Esta interessante deciso conjunta, em segredo de Justia,
que cita a Lei
\3.268/57, art. 15, g, e o Dec. 73/66, a Ap. Civ. 250.316-1, Rel. Des.
\Debatin Cardoso, j. 2.10.96, comentada no relatrio Brasilcon, p. 30.
No
mesmo sentido da ineficcia (tambm da nulidade), mas sem citar o artigo
especfico do CDC, TJSP, Ap. Civ. 212.145-1, Rel. Des. Gonzaga
Franceschini, j. 28.11.95, comentada no relatrio Brasilcon, p. 22. J
considerando apenas que tais clusulas violam o princpio da eqidade e
da boa-f disposto no art. 51, IV, do CDC, veja do mesmo TJSP, Ap. Civ.
188.788-2, Rel. Des. Marrey Neto, j. 25.10.94, comentada no relatrio
Brasilcon, p. 31. (p. 557)
vnculo preenche. A lea a probabilidade de vantagem ou desvantagem na passagem do tempo, uma vez que a prestao da seguradora
depende de evento futuro e incerto. A ocorrncia ou no de eventos de
sade para o consumidor e sua famlia o que torna incerta a
necessidade e a quantidade da prestao do fornecedor. Como mencionamos anteriormente, essas caractersticas do contrato de seguro-sade
pem em destaque a relevncia do fator tempo nessa relao, isto ,
a realizao do verdadeiro interesse do consumidor pode estar ligado
ao fator tempo.
O tempo j transcorrido de durao do relacionamento contratual
passa a ser, ento, juridicamente relevante. Nesse ramo de negcios,
a expectativa do consumidor segurar no s seu presente, mas seu
futuro e de sua famlia, enquanto a seguradora trabalha assumindo
tambm riscos presentes e futuros, atravs de clculos atuariais e
probabilidades de sinistros de sade e de coberturas necessrias. O fator

tempo trabalha, porm, contra a seguradora, uma vez que, com o

envelhecimento da carteira, naturalmente mais despender em reembolso. Note-se que exatamente esse o risco profissional desse ramo de
atividades e quem nele est, deve inclu-lo em seus clculos e manter
as promessas contratuais feitas com os consumidores, evitando frustrar
o fim do contrato ou abusar de sua posio contratual ao romper
definitivamente com o vnculo. risco profissional dos fornecedores
cobrar corretamente, com base em clculos atuariais fiis, as mensalidades e/ou os reembolsos executados.{392} A tendncia de manuteno
desses vnculos, isto , dos contratos cativos de longa durao, pode
ser vista como uma tendncia de proteo do sinalagma funcional
desses contratos.
J nos contratos comutativos em geral, com a sucesso de planos
econmicos no pas, ficou como desafio para a jurisprudncia estabelecer aqui qual a justa correo da moeda nestes tempos incertos. A
necessidade de correo monetria das dvidas pacfica,{393} no,
porm,
*
(392) Assim decidiu o TJRS, Ap. Civ. 595 169 921,j. 29.22.95,
Des. Jos Maria
\Tesheiner: "Seguro de reembolso de despesas de assistncia mdica e/ou
hospitalar. Incumbe seguradora o nus de comprovar a correo dos
pagamentos efetuados".
(393) Veja por todos, ementa do Recurso Especial 42.226-SP, j.
17.11.96, Rel.
Min. Bueno de Souza, nos seguintes termos: "Recusada que fosse a
correo monetria, estaramos a incentivar enriquecimento sem causa do
devedor". (p. 558)
os ndices utilizados no seu clculo. "A correo nada acrescenta ao
dbito, atuando como mero fator de preservao da moeda aviltada por
processo inflacionrio".{394} Assim, por exemplo, a Lei 7.730/89 congelou
\o ndice OTN, e determinou, em seu art. 10, 2., que nos contratos
entre
particulares "a clusula de reajuste com base na OTN adotar o IPC como
ndice substitutivo (...)". Note-se que o clculo do IPC de janeiro de
1989
\ bastante controverso, variando de 35,48, 42,72% at 70,28%, sendo
\que o STJ, em Corte Especial, j adotou o ndice de 42,72%,{395} mas
\tambm, em caso de desapropriao agrria, os 70,28%.{396}
A Lei 7.799, de 10 de julho de 1989, republicada em agosto e que
instituiu a BTN mensal e a BTN fiscal diria (art. 1.), modificou o
plano econmico e instituiu a BTN fiscal "como referencial de
indexao de tributos e contribuies de competncia da Unio" e
especificou que esse ndice tambm poderia "ser utilizado, como
referencial, para a atualizao monetria de contratos ou obrigaes
expressos em moeda nacional, efetivados aps a data da vigncia desta
Lei (art. 1., caput e 3., Lei 7.799/89).
Em maro de 1990 advm novo plano econmico, o Plano Collor
1 (Lei 8.024, de 12 de abril de 1990), criando uma srie de ndices, o
BTNF, o INPC e aps a TR (taxa referencial). Aps, a Lei 8.177, de
1. de maro de 1991, instituiu o Plano Collor 1, extinguindo o BTN e
\o BTN fiscal (art. 42).
Na jurisprudncia observa-se um tratamento diferenciado. Os
contratos de financiamento habitacional ou emprstimos bancrios
recebem tratamento especial com o uso da BTN mensal, em virtude

do disposto na Lei 8.024/90.{397} Os dbitos agrcolas ou de reajuste de

crdito agrcola, na Lei 7.730/89 e nas leis posteriores, em virtude da
anistia constitucional, submeteram-se a um regime de reajuste especial.{398} s contas de poupana popular, ex vi lege, aplica-se o ndice
de correo legal, o IPC expurgado e o BTN mensal.
*
(394) Assim ementa do Recurso Especial 42.226-SP, j. 17.11.96,
Rel. Min. Bueno
de Souza.
(395) Veja Lex 79, 139.
(396) Veja Lex 79, 138.
(397) Veja por todos, Julgados TARGS, n. 91, p. 372 e ss.,
Julgados TARGS, n.
93, p. 117 e ss.
(398) Veja por todos, Recurso Especial 194.909.1, in RT 737, p.
175 e ss, e
Julgados TARGS, n. 92, p. 204 e ss. (p. 559)
Quanto polmica incidncia das leis que instituram planos
econmicos a contratos assinados anteriormente, foi reafirmado, em
recente deciso do Supremo Tribunal Federal, de 10 de dezembro de
1996, cujo relator foi o Ministro Celso de Mello e Presidente o Ministro
Moreira Alves, o princpio segundo o qual a aplicao da lei nova (no
caso a Lei 7.730/89) sobre os efeitos futuros de contrato preexistente,
assinado anteriormente (no caso, Caderneta de Poupana) considerada retroatividade inadimissvel, que feriria a garantia constitucional
do ato jurdico perfeito disposta no art. 5., inc. XXXVI, da Carta
Poltica. A ementa oficial, reproduzida na RT741, p. 202 e 203, assim
afirma:
"Os contratos submetem-se, quanto ao seu estatuto de regncia,
ao ordenamento normativo vigente poca de sua celebrao. Mesmo
os efeitos futuros oriundos de contratos anteriormente celebrados no
se expem ao domnio normativo de leis supervenientes. As conseqncias jurdicas que emergem de um ajuste negocial vlido so
regidas pela legislao em vigor no momento da pactuao. Os
contratos, que se qualificam como atos jurdicos perfeitos, achamse protegidos, em sua integralidade, inclusive quanto aos efeitos
futuros, pela norma de salvaguarda constante do art. 5., XXXVI da
Constituio da Repblica.
A incidncia imediata da lei nova sobre os efeitos futuros de um
contrato preexistente, precisamente por afetar a prpria causa geradora
do ajuste negocial, reveste-se de carter retroativo (retroatividade
injusta de grau mnimo), achando-se desautorizada pela clusula
constitucional que tutela a intangibilidade das situaes jurdicas
definitivamente consolidadas.
A possibilidade de interveno do Estado no domnio econmico
no exonera o Poder Pblico do dever jurdico de respeitar os
postulados que emergem do ordenamento constitucional brasileiro.
Razes de Estado, que muitas vezes configuram fundamentos polticos
destinados a justificar, pragmaticamente, ex parte principis, a inaceitvel adoo de medidas de carter normativo, no podem ser invocadas
para viabilizar o descumprimento da prpria Constituio. As normas
de ordem pblica, que tambm se sujeitam clusula inscrita no art.
5., XXXVI, da Carta Poltica, no podem frustrar a plena eficcia da
ordem constitucional, comprometendo-a em sua integridade e desres\peitando-a em sua autoridade. (p. 560)

O contrato de depsito em caderneta de poupana, enquanto

ajuste negocial validamente celebrado pelas partes, qualifica-se como
tpico ato jurdico perfeito, semelhana dos negcios contratuais
em geral, submetendo-se, quanto ao seu estatuto de regncia, ao
ordenamento normativo vigente poca de sua estipulao. Assim
sendo, caso a sua contratao ou renovao tenha ocorrido antes da
entrada em vigor da Lei 7.730/89, no se aplicam as normas dessa
legislao infraconstitucional em virtude do exposto no art. 5.,
XXXVI da CF, ainda que os rendimentos venham a ser creditados
em data posterior" (Recurso Especial 201.176-2/RS, 1. Turma, DJU
21.3.1997, in RT 741, 202 e ss.).
Manteve, assim, o STJ a deciso do Tribunal de Justia do Rio
Grande do Sul, que seguindo a orientao majoritria e firmada pelo
prprio Supremo Tribunal Federal{399} quanto ao respeito ao ato jurdico
perfeito, conclui pela no aplicao da Medida Provisria 32/89,
convertida na Lei 7.730/89, aos efeitos dos contratos em curso e aos
contratos de caderneta de poupana{400} por ferir a garantia constitucional atravs de lei infraconstitucional:
"Isso significa, ante a supremacia do postulado constitucional
que
tutela a integridade do ato jurdico perfeito, que mesmo as leis de ordem
pblica no podem desconsiderar relaes contratuais que foram
vlidas e precedentemente estipuladas pelas partes (...)
Regra bsica e inaltervel que todas as conseqncias de um
contrato concludo sob o imprio de uma lei, inclusive seus efeitos
futuros, devem continuar a ser regulados por essa lei em homenagem
ao valor da certeza do direito e ao princpio da tutela do equilbrio
contratual (...)
Em suma: O STF, tendo presente a importncia poltico-jurdica
da norma inscrita no art. 5., XXXVI da CF - e considerando ainda
a grave advertncia da doutrina (...) - firmou orientao na matria ora
em exame, enfatizando, na perspectiva do princpio constitucional que
protege o ato jurdico perfeito, que "(...) nos casos de cadernetas de
poupana cuja contratao ou (...) renovao tenha ocorrido antes da
entrada em vigor da MedProv 32, de 15.01.1989, convertida na Lei
*
() Veja RTJ 106/314 e 143/724.
() Recurso Especial 200.514-RS, rel. Min. Moreira Alves, e
Recurso Especial
198.304-RS, rel. Min. Sydney Sanches. (p. 561)
7.730, de 31.01.1989, a elas no se aplicam, em virtude do disposto
no art. 5., XXXVI, da CF, as normas dessa legislao infraconstitucional, ainda que os rendimentos venham a ser creditados em data
posterior (...)".{401}
Concorde-se ou no com a referida lio jurisprudencial, retirase dela o postulado segundo o qual a garantia constitucional do ato
jurdico perfeito deve ser usada para proteger o equilbrio contratual,
a certeza do direito contra as vicissitudes de um mercado incerto como
o brasileiro e da reiterada interveno estatal na econmia e seus
efeitos
por vezes perversos nos contratos privados. A opo majoritria da
jurisprudncia brasileira aqui da manuteno e proteo do sinalagma
gentico, servindo a correo monetria e os esforos para preservao
e atualizao dos ndices contratuais como instrumentos para esse
controle do equilbrio contratual afetado por fatores externos.

A tendncia de preocupao com a correo monetria e o

equilbrio financeiro das dvidas corroborada pelo grande nmero de
Smulas recentes do STJ que tratam do tema, como as de nmero 35,
43, 54, 179 e 186.{402} Dentre estas, destaque-se, por tratar de tema
contratual e de consumo, a Smula 35 do STJ: "Incide correo
monetria sobre as prestaes pagas, quando da sua restituio, em
virtude da retirada ou excluso do participante de plano de consrcio".
c) A tendncia de controle da novao contratual e do equilbrio
- Um dos exemplos principais de contratos cativos de longa durao
so as novas relaes banco-cliente, as quais esto apresentando alguns
aspectos novos, que podem ser encontrados tambm nas relaes e
contratos de uso de carto de crdito, nos seguros em geral, nos servios
de organizao e aproximao de interessados (como os exercidos pelas
empresas de consrcios), nos servios de transmisso de informaes
*
(401) RT 741, p. 204-206.
(402) Smula 43 do STJ: "Incide correo monetria sobre dvida
por ato ilcito
a partir da data do efetivo prejuzo". Smula 54 do STJ: "Os juros
moratrios fluem a partir do evento danoso, em caso de responsabilidade
extracontratual". Smula 179 do STJ: "O estabelecimento de crdito que
recebe dinheiro, em depsito judicial, responde pelo pagamento da
correo
monetria relativa aos valores recolhidos". Smula 186 do STJ: "Nas
indenizaes por ato ilcito, os juros compostos somente so devidos por
aquele que praticou o crime". (p. 562)
e de investimento de numerrio alheio, de representao e compra de
aes etc.
Esses aspectos novos da prtica bancria e financeira no Brasil
levaram ao aparecimento de novas tendncias na jurisprudncia brasileira, que agora analisaremos. Gostaramos, porm, de destacar que
essa evoluo, ou provocao e resposta, parece indicar - na teoria a consolidao de uma nova noo de contrato, no s a noo social
de contrato apresentada nesta obra, mas de uma relao contratual mais
fluida, mais fragmentada, menos formal e mais aberta a adaptaes e
modificaes do que a anterior, noo esta que me parece estar
comeando a ser empregada pelos profissionais do direito ao "controlarem" as novas relaes mltiplas entre bancos e consumidores.
Essa tendncia nasce da eficcia do CDC, que efetivamente aporta
uma nova teoria ou viso contratual para o direito civil brasileiro,
rejuvenescendo nossa doutrina e prtica. Essa viso baseada na boaf objetiva das relaes contratuais e em uma noo mais exigente de
equilbrio e eqidade contratual impe um novo regime para os
contratos cativos de longa durao, dentre eles os contratos bancrios
e financeiros, proibindo uma srie de prticas consideradas abusivas.
Dentre essas prticas e clusulas consideradas abusivas, como comentamos, est a de modificar unilateralmente o contedo do contrato, das
prestaes, da qualidade (art. 51, XIII, do CDC), a de modificar
unilateralmente o preo ou valor pago em contraprestao de servios
ou produtos (art. 51, X, do CDC) que imponham a concluso de Outro
negcio jurdico - atravs de representante - pelo consumidor (art. 51,
VIII do CDC) e, de modo genrico, a de estabelecer "obrigaes
consideradas inquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatveis com a boa-f ou a

equidade" (art. 51, IV, do CDC).

Em outras palavras, o novo regime dos contratos bancrios de
consumo impede que o elaborador unilateral dos contratos abuse de sua
posio contratual (Machtposition) e aproveite-se do desequilbrio
intrnseco e estrutural dessas relaes para impor clusulas abusivas ou
contrrias a leis imperativas vigentes e aps, mesmo, renove essas
relaes continuadas por natureza, em virtude da expectativa de
contnuo acesso ao crdito e rolagem eventual da dvida.
Em face destas limitaes, merece nossa especial ateno uma
prtica bancria existente desde 1993, coincidente com a jurisprudncia
(p. 563)
mais ativa de defesa do consumidor dos Tribunais estaduais. Tendo em
vista essa aplicao prtica do CDC, os bancos e instituies de crdito
passaram a propor a seus clientes uma renegociao "sanadora" ou
novao "salvadora" da dvida, a qual, alm de consolidar a dvida
pendente baseada em juros acima do patamar constitucional e da
cobrana reiterada e cumulativa de juros sobre juros e outras prticas
reiteradamente consideradas abusivas, retirava do novo texto contratual
todos os abusos identificados como tais na jurisprudncia e nas novas
leis, incluindo a o CDC. "Adaptou" pois, essa relao continuada aos
novos patamares de boa-f e equilbrio de prestaes exigido por lei,
mas perenizando o abuso no dbito consolidado, confessado ou
renovado na renegociao.
Trata-se, pois, de uma prtica comercial abusiva do setor
bancrio, a qual visa ou consegue justamente fraudar o efeito das
normas do Cdigo de Defesa do Consumidor, da limitao constitucional dos juros e de outras leis imperativas atravs da novao
da dvida, isto , do pagamento e fim terico da relao abusiva e
"nascimento" de uma nova relao "sanada" dos vcios da primeira,
mas que traz em seus encargos financeiros os frutos do abuso j
cometido e "sanado" pela manifestao de vontade do consumidor
em novo contrato ou na renegociao. H nesta "nova contratao"
o cuidado de incluir na relao de consumo apenas clusulas
contratualmente lcitas, segundo a jurisprudncia majoritria e normas
especiais em vigor, inclusive o CDC.
Atravs da teoria contratual normal a soluo para esse problema
no da mais fcil, pois que o contrato chegou a seu fim, seu bom fim,
que o adimplemento atravs da novao, da confisso de dvida ou
da renegociao contratual. Teoricamente o primeiro contrato foi
extinto. Como propor um exame judicial do contedo de um contrato
extinto? Parece-me que aqui h de se avanar e aprofundar a anlise,
pois somente a aceitao de uma espcie nova de ps-eficcia dos
contratos, baseada na boa-f necessria s relaes de consumo, pode
propor uma soluo para esse problema prtico de enriquecimento sem
causa lcita. O exame judicial do contedo do contrato extinto
possvel, justamente atravs da nova viso continuada e de longa
durao das relaes de consumo, que se compem de vrios e
\mltiplos contratos: contratos acessrios e principais, contratos
iniciais (p. 564)
e finais, de cadeias de fornecedores solidrios por lei em virtude
justamente dos laos que formam a catividade de seus clientes,
fornecedores e consumidores entrelaados em relaes contratuais
complexas de consumo, mltiplas e fluidas que so o novo desafio de
nosso tempo. Vejamos, pois, duas anlises desses contratos cativos de

longa durao. A primeira considera tratar-se de relaes e contratos

de "relacionais" (relational contracts){403} destacando os elementos
sociolgicos que condicionam o nascimento e a estabilidade dos
contratos complexos de longa durao. A contribuio desses estudos,
como frisamos anteriormente, foi grande, pois, observando as relaes
"no-contratuais", as projees de troca dos empresrios e sua organizao em networks, baseadas mais na confiana, solidariedade e
cooperao no que em vnculos contratuais expressos, desenvolveram
a noo de um contrato aberto, de uma relao contnua, duradoura,
ao mesmo tempo em que modificvel pelos usos e costumes ali
desenvolvidos e pelas atuais necessidades das partes.{404}
Essa viso "aberta" e fragmentada de contrato ou relao
obrigacional bastante ps-moderna e atual, com enorme potencial.
Identificar um contrato relacional onde h vinculo, mas no necessariamente contratual, como nas parcerias econmicas furtivas e momentneas de hoje. Identificar um contrato relacional, em que o vnculo
oficialmente j acabou, mas h relacionamento posterior, como em um
contrato cumprido, no renovado, mas novado ou mesmo reescrito.
Identificar um contrato relacional em que existem vrios contratos, com
vrias e diferentes pessoas jurdicas, como os contratos com bancos
mltiplos, 6 contratos em um s, ou um contrato com 4 pessoas
diferentes, banco, corretora, financeira, seguradora, ou fornecedora de
servios outros, tudo em um s relacionamento finalstico de consumo!
Identificar um contrato de troca real, em que h na teoria um contrato
unilateral clssico, como no mtuo, destacando a reciprocidade intrnseca das prestaes, dos direitos e deveres principais e anexos, faz com
\que o nexo (finalne.~us) que liga a prestao oficialmente nica e a
contraprestao escondida (pagamento de juros pelo capital colocado
a disposio e o tempo) reaparea, criando um sinalagma fantasma,
uma bilateralidade real, bilateralidade relacional, ousada e absolutamente no-clssica.
O modelo relacional fascinante, mas desenvolvido tendo em
vista problemas tpicos da common law, que no direito brasileiro, em
*
(403) Macneil, p. 691 e ss.
(404) Veja Macedo Jr., p. 127 e ss. (p. 565)
especial com base no CDC, podem ser resolvidos com a utilizao dos
princpios da confiana, da boa-f, da acessoriedade das relaes de
pr-consumo ou pela teoria da aparncia.{405} Sendo assim, a mais
importante contribuio desses estudos para a nova teoria contratual
brasileira a criao de um modelo terico contnuo que engloba as
constantes renegociaes e as novas promessas, bem destacando que
a situao externa e interna de catividade e interdependncia dos
contratantes faz com que as revises, novaes ou renegociaes
contratuais naturalmente continuem ou perpetuem a relao de consumo, no podendo estas, porm, autorizar abusos da posio contratual
dominante, ou - pior - validar prejuzos sem causa ao contratante mais
fraco ou tentar superar e descumprir deveres de cooperao, de
solidariedade e de lealdade que integram a relao em toda a sua
durao.{406}
No caso dos contratos de mtuo, parece-me que a teoria do
contrato relacional pode contribuir para uma nova compreenso da
confiana despertada pela atividade dos fornecedores e para a aceitao
de uma readaptao constante das relaes de longa durao conforme
a boa-f, de forma a no frustrar as expectativas legtimas das partes,

apesar da limitao da vontade manifestada inicialmente.

No caso em exame, os bancos e instituies de crdito passaram
a propor a seus clientes uma renegociao "sanadora" ou novao
"salvadora" da dvida. Apoiados em clusulas especficas nos contratos
e mediante a contingncia nacional de insolvncia e falta de crdito,
os bancos brasileiros ofereceram aos consumidores desde 1993 uma
*
(405) Segundo Oechster, p. 114, a teoria do contrato relacional
uma "reimportao" do modelo jurdico alemo. A soluo alem baseada na
responsabilidade pela confiana teria sido recebida nos EUA justamente
para suprir os problemas da common law com relaes de longa durao
e que, agora, estaria retornando ao continente. A leitura do original de
Macneil, ao contrrio, parece partir de observaes bsicas sociolgicas,
quanto s razes do contrato, para s ento aprofundar-se na relao de
confiana. (veja Macneil, p. 701 e ss. em especial).
(406) Como ensina Macedo, Relacional, p. 335, a teoria contratual
relacional tem
funo descritiva, analtica, mas "o modelo relacional tem tambm carter
normativo e prescritivo. Assim que ele recomenda uma revalorizao e
ampliao do uso do princpio da boa-f, justia e equilbrio contratual
como princpios capazes de orientar os agentes contratuais e operadores
do
direito na direo do reconhecimento das circunstncias fticas
concretas". (p. 566)
reviso contratual "sanadora" e novao da dvida, na qual seriam
retiradas dos contratos renegociados a previso de cobrana de juros
reais (juros remuneratrios) superiores a 1% ao ms e outras clusulas
consideradas abusivas na jurisprudncia e em leis imperativas, como
o prprio CDC. Ficava ali, porm, consolidada e confessa a dvida
oriunda de anos de cobrana desses juros exagerados, cumulao de
taxas, multas, capitalizao mensal e outros abusos.
A clusula, que permite a renegociao bilateral benfica ao
consumidor, nada tem de abusiva; ao contrrio, procura melhorar e
adaptar os contratos de consumo s regras existentes no ordenamento
jurdico naquele momento. Infelizmente, a sua prtica no mercado
brasileiro foi perversa. Perversa, pois criou expectativas no consumidor
de que na reviso iriam ser "excludas" e "retiradas" as clusulas
abusivas de cobrana de juros usurrios ou mesmo juros sobre juros.
Acabou, porm, preservando o abuso, consolidando-o em imensas e
impagveis dvidas. Perversa, pois ao retirar do contrato atual as
clusulas abusivas, ao impor ao consumidor que confessasse a dvida
oriunda do abuso, quase impossibilitou a atuao reequilibradora do
Judicirio. Geralmente os fornecedores exigiram a assinatura de confisso de dvida total ou assinatura de ttulos de crdito, preservando
os juros j cobrados e o passivo deles resultantes j existente, em ficta
declarao de que o pagamento era devido, para s ento elaborar a
novao contratual, agora, sim, sem as clusulas abusivas e em texto
uniforme pr-elaborado unilateralmente.
Em outras palavras, os dbitos e encargos resultantes de
clusulas
to abusivas que foram retiradas pelos prprios bancos e agentes
financeiros na renegociao, encargos contrrios boa-f, mesmo
assim foram cobrados e foram includos no passivo, no total da dvida.
Esse total foi transportado para a renegociao, assinada confisso ou

ttulo executivo extrajudicial pelo total da dvida e apenas as clusulas

foram retiradas do texto, no seus efeitos abusivos j ocorridos.
Essa atitude quase paralisou o controle do Judicirio brasileiro,
pois na relao de consumo atual o contrato no mais apresentava as
referidas clusulas abusivas, a prestao inicial (dbito) fora paga por
novao e o dever de adaptar seus contratos ao CDC j teria sido
cumprido. A defesa dos bancos era simples, afirmando que adaptara seu
contrato e que no cobrava tais juros usurrios ou praticava anatocismo.
Meia verdade quase destruidora, pois o controle do contedo dos (p. 567)
contratos no s atual, mas sim, desde o incio da relao contratual
de consumo, relao continuada vista como um processo finalstico,
como uma relao de deveres mtuos de conduta, de boa-f e de
prestao, que se prolonga no tempo at atingir o seu fim: o bom
cumprimento do objetivo inicial do contrato e das expectativas legtimas (somente as legtimas) de ambos os contratantes. No caso concreto,
abusiva foi a cobrana durante anos de encargos baseados ou sustentados por clusulas consideradas por lei (Constituio e CDC) e por
jurisprudncia pacfica como abusivas e lesionrias.
A jurisprudncia respondeu a essa renegociao contratual prejudicial ou reviso abusiva de forma clara. Considerou vivel a reviso
e o controle do contedo de toda a relao, em suas vrias fases e
contratos renegociados.{407} A relao efetivamente continuada, {408}
um
*
(407) Bom exemplo dessa linha jurisprudencial so as decises,
ainda no
publicadas, do TARGS, com as seguintes ementas: "Titulo Executivo
Extrajudicial - Ao Declaratria Revisional de Contratos - Renegociao.
Vivel a reviso de toda relao negocial, haja vista ser verificvel no
contrato de renegociao a incidncia de encargos excessivos, o que, por
\certo, se repetiu nos contratos renegociados. - Art. 42, Pargrafo nico
do
CDC - No h que se falar em quantia indevida, uma vez que o contrato
foi livremente firmado, incidindo os encargos contratuais. O que ocorre
a abusividade das clusulas contratuais (...). O ndice mais favorvel
recorrente o IGP-M, devendo este ser o adotado (...). No caracterizada
a
mora, invivel a cobrana de multa contratual. (...) - Juros
Remuneratrios.
Quer pela auto-aplicabilidade da norma constitucional, ou pela legislao
infraconstitucional, os juros esto limitados em 12% ao ano. Capitalizao. Anual (Smula n. 121 do STJ e Decreto n. 22.626/33)" (Ap. Civ.
196 123 558, 5. C., TARGS, j. 5.9.96, Rel. Juiz Jasson Torres).
"Embargos
execuo - Instrumento particular de confisso de dvida e vedao da
capitalizao mensal - Juros moratrios - ndice de correo monetria
(...).
A alegada novao da dvida no impede a reviso de toda a contratao
entre as partes, se esta contm clusulas nulas (...)" (Ap. Civ. 196 256
275,
4. C., TARGS., j. 27.3.97, Rel. Juiza Manuela Martinez Lucas).
(408) Assim a jurisprudncia majoritria da 4. Cmara Cvel do
TARGS, como
se observa nas seguintes ementas: "Contratos Bancrios - Reviso.

cabvel a reviso de todos os contratos, mesmo consolidados em

renegociao
de dbito. Relaes negociais que constituem uma situao jurdica
continuativa que deve ser encarada como uma unidade (...)". (Ap. Civ.
\196104160, Rel. Juiz Moacir Leopoldo Hasser); "Reviso de Contrato Confisso de Dvida. A confisso de dvida no impede a reviso do dbito
nas relaes jurdicas continuativas, adequando-se ordem jurdica.
Limite (p. 568)
contrato cativo de longa durao, em que o consumidor, na prtica,
aceitar qualquer renegociao, mesmo que abusiva ou a ele extremamente prejudicial para que no venam antecipadamente seus dbitos
e tenha tempo de cumprir sua prestao.
No caso, a renegociao nunca poderia ser negada, pois era
sanadora de um dos grandes problemas dessas relaes econmicas: o
preo do crdito, o custo do servio bancrio no Brasil. O que h
impossibilidade jurdica de sanar a nulidade ou ilegalidade por novo
acordo, por confisso de dvida ou renegociao das obrigaes.{409} As
clusulas antigas eram abusivas, tanto que foram retiradas logo, seus
efeitos tambm esto contaminados por essa abusividade e devem ser
retirados da relao, de modo a adapt-lo ordem jurdica ento
vigente.{410}
Mister se faz a declarao da abusividade das clusulas
pretritas,
para sanar a relao, reequilibrando-a, declarando-se, por conseguinte,
indevidos os encargos e nus resultantes dessas clusulas abusivas
nulas, de efeitos sempre presentes. cabvel a repetio do
indbito.{411}
Note-se que a nulidade da clusula pelo CDC absoluta; logo, retroage,
*de juros e sua capitalizao. Juros de mora e multa. Correo monetria
e
comisso de permanncia. Substituio da TR pelo INPC: jurisprudncia
do STJ" (Ap. Civ. 196088041, Rel. Juiz Moacir Leopoldo Hasser).
(409) Veja deciso, ainda no publicada, do TARGS em relao
inter-empresarial,
mas que no mrito pode servir como exemplo: "Ao Revisional de
Contratos Bancrios e Repetio de Indbito e/ou compensao. Possibilidade de reviso: relao jurdica continuativa. Impossibilidade de
validarse por novao obrigaes nulas ou ilegais. Exegese do art. 1.007 do
Cdigo
Civil. Limite legal de juros e sua capitalizao. Distino entre juros
remuneratrios e juros moratrios. Elevao da taxa pelo inadimplemento.
Correo monetria. Sucumbncia. Provimento parcial do primeiro e
integral do segundo apelo") (Ap. Civ. 196 121 811, 4. C., TARGS, j.
20.2.97, Rel. Juiz Moacir Leopoldo Hasser).
(410) Assim deciso da 4. Cmara Cvel do TARGS: "Reviso
Contratual Cabimento. Cabe a reviso dos contratos bancrios para adequao de suas
clusulas ordem jurdica, em especial no tocante taxa de juros e sua
capitalizao. Precedentes da Cmara e do Superior Tribunal de Justia.
Extenso da reviso: relao jurdica continuativa" (Ap. Civ. 196089858,
Rel. Juiz Moacir Leopoldo Hasser).
(411) Assim a deciso do TARGS, em relao inter-empresarial de
leasing, em

\que forte no art. 29 se aplicou o CDC: "Repetio do Indbito. Aplicao

do CDC para a hiptese de considerar Erro - Caso de nulidade absoluta.
(p. 569)
tornando ilcita a cobrana realizada e diminuindo a dvida atual do
consumidor.{412} No havendo mais "causa" para a cobrana de juros
executada, reduz-se a dvida, e o pagamento indevido deve ser devolvido. Descabe exigir-se a prova do pagamento errado, como previa o
art. 965 do CC., pois no sistema do CDC dever e risco profissional
do fornecedor cobrar corretamente e segundo lhe permitem as normas
\jurdicas imperativas (vide art. 42, pargrafo nico, do CDC).{413}
A alegada novao da dvida no impede a reviso de toda a
contratao entre as partes, se esta contm ou continha clusulas nulas.
O controle do contedo da relao de consumo contratual autorizado
pelo CDC se mostra possvel mesmo com o contrato findo, segundo
a jurisprudncia,{414} pois absoluta a nulidade{415} e (ps) eficaz o
paradigma
* cabvel a repetio do indbito em contratos j quitados. Quem cobra
juros acima de 12% viola expressa disposio de lei. Logo, no h erro
(defeito do ato anulvel), mas ilcito (defeito do ato nulo). Ademais,
mesmo
que se considere erro, incide o Cdigo de Defesa do Consumidor, inverso
do nus da prova. Assim no cabe ao devedor provar que pagou com erro,
para repetir o indbito, instituio financeira que incube demonstrar
que
cobrou com acerto. Logo, a instituio financeira quem deve provar que
no houve erro.Voto vencido. Apelao desprovida" (Ap. Civ. 196 246 151,
5. C. TARGS, j. 12.6.97, Rel. Juiz Rui Portanova).
(412) Note-se que mesmo se a nulidade imposta pelo CDC fosse, ad
argumentandum, relativa, no teria sido sanada pelo novo acordo, porque
tambm contrato de adeso, segundo o art. 54 do CDC, no se presumindo,
pois, que o interessado (prejudicado), o consumidor, com ela tenha
concordado efetivamente, se entrou com ao especfica em contrrio para
rever o texto e retirar da relao continuada os efeitos dos abusos antes
cometidos. Frise-se que a nulidade imposta pelo CDC absoluta, at mesmo
porque os direitos assegurados no Cdigo so indisponveis, uma vez que
o CDC norma de ordem pblica (art. 1. do CDC), no prevalecendo sobre
eles os acordos e contratos particulares.
(413) Assim concorda Benjamin, Forense, 3, ed., p. 248-249.
(414) No voto vencido da deciso antes mencionada defendia o
relator inicial, Juiz
Mrcio Borges Fortes, que "a reviso de clusulas contratuais s se
mostra
possvel quando ainda em curso o contrato", sendo ento a autora
"carecedora
da pretenso deduzida na inicial, por absoluta impossibilidade jurdica
do
pedido" (voto do relator vencido, p. 3-4 do citado acrdo, Ap. Civ. 196
246 151, 5. C. TARGS, j. 12.6.97, Rel. Juiz Rui Portanova).
(415) Assim o relator vencedor no referido acrdo: "Cobrar juros
acima de 12%
ato com objeto ilcito, pois afronta texto expresso de lei. Logo ato
nulo (p. 570)
da boa-f. Note-se aqui a fora do princpio da boa-f objetiva no novo
direito dos contratos, fora que permite, ao exemplo da ps-eficcia dos

deveres anexos (de sigilo, de cooperao, de cuidado e de no\concorrncia), uma ps-eficcia do controle do sinalagma inicial (!),
do equilbrio econmico da relao e da licitude dessas cobranas
abusivas, mesmo quitado o contrato, realizado - teoricamente - o seu
fim principal.
A clusula e a prtica em contratos de adeso que permite a
renegociao prejudicial ao consumidor, a reviso contratual abusiva
de forma a fraudar o controle do contedo da relao contratual
continuada contrria boa-f e a lealdade normal entre parceiros
contratuais reiterados. Se vlida fosse, seria figura prxima a fraude
lei, pois traz um vu de "legalidade" a uma relao contnua que
por anos sofreu o impacto da abusividade das clusulas principais.
Essa renegociao, essa reviso contratual, autorizada em clusula e
mesmo que consensual, no pode ter como efeito sanar a nulidade
absoluta imposta pelo CDC em seu art. 51 e seguintes. No h como,
por manifestao de vontade das partes, mesmo que teoricamente
livre, escapar ao controle e ao patamar mnimo de boa-f e equilbrio
imposto imperativamente pelo CDC. Essa tambm a lgica do
Projeto de Cdigo Civil de 1984 quando, em matria de novao,
expressamente dispe que: "No podem ser objeto de novao
obrigaes nulas" (art. 366 do Projeto 118/84). O absolutamente nulo
no se sana por vontade das partes!
Ainda, quanto ao Projeto de Cdigo Civil de 1984, deve ser
tambm analisado um outro aspecto, pois que este projeto legislativo
positiva a figura da leso, valorizando - pelo menos primeira vista
- o mencionado estado de "premncia", de "necessidade", de
"inexperincia" que acaba por levar o consumidor a aceitar "prestao
manifestamente desproporcional" (art. 156 do Projeto 118/84). Esse
*(invlido). (...) esta Cmara tem aceitado, sem qualquer dissonncia, a
reviso (e por conseqncia o abatimento de valores pagos a maior) em
casos de continuidade negocial em que os contratos subseqentes quitam
\os conseqentes. Sei, o presente caso diferente. Naquelas hipteses o
pagamento do contrato d-se por via da novao. Aqui o pagamento foi
feito
em dinheito. A lei no restringe forma de pagamento, para a imposio do
indbito (...) no cabe ao julgador restringir" (...) (Voto do Relator,
p. 6, Ap.
Civ. 196 246 151, 5. C. TARGS, j. 12.6.97, Rel. Juiz Rui Portanova). (p.
571)
paradigma da leso, parece-me, data venia, porm, no ser o melhor,
pois remete a uma considerao econmica e no moral da divda
consolidada na novao "sanadora". Note-se igualmente que a leso
positivada no Projeto de 1984, em seu texto aprovado pelo Senado, no
o referido paradigma de equilbrio geral, mas sim um vcio da
vontade, vontade esta privada revisitada e revalorizada. Sendo assim,
a leso pelo Projeto de novo Cdigo Civil ser sancionada somente com
a nulidade relativa (art. 177, II), como um outro vcio da vontade.
Penso que no caso em exame no h vcio da vontade, mas
vontade, vontade limitada por novos paradigmas legais, pois no h
mais espao para o auto-regramento privado atravs de clusulas
consideradas abusivas pelo CDC; justamente por ser de ordem pblica
a norma do CDC indisponvel pela vontade das partes. A ratio no
CDC a proteo da vontade do consumidor, limitando tambm o seu
poder de auto-submisso ao outro co-contratante, visualizando de

forma bastante realista que assim como o consumidor aceitou sem

discutir o primeiro texto contratual por adeso, aceitar tambm o da
renegociao ou da novao, mas que ex vi lege nenhum dos dois pode
praticar abusos ou autorizar prticas contrrias ao novo patamar de boaf nas relaes de consumo. {416}
Sem querer trazer uma concluso stricto sensu a tema to novo
e polmico como o aqui exposto, gostaria de frisar, por fim, que em
face da realidade atual impe-se pensar as relaes bancrias mltiplas
atuais e ps-modernas como contratos cativos de longa durao
submetidos ao novo regime contratual do CDC, sempre que o outro
co-contratante for um consumidor. As operaes bancrias, os
contratos oferecidos no mercado brasileiro, envolvendo servios e
produtos, dentre eles o crdito, esto regidos pelas regras gerais sobre
*
(415) Assim pondera o Juiz Carlos alberto Alves Marques na
referida Ap. Civ.
196 246 151, 5. C. TARGS,j. 12.6.97, Rel. Juiz Rui Portanova, p. 6:
"(...)
tratando-se de contrato de adeso, no ao devedor que incube provar ter
pago com erro, para repetir o indbito, ao Banco que cabe demonstrar
ter cobrado com acerto, para inviabilizar a pretenso (...) De fato, no
h
como negar que os contratos bancrios, como o questionado, so de adeso,
j que as instituies bancrias os apresentam prontos, segundo as
diretrizes
da orientao macroeconmica vigorantes, legais ou no, constitucionais
ou
no, sem que o cliente possa discutir suas clusulas, tal como est no
art.
54, do CDC, que se aplica aos servios bancrios, financeiros e de
crdito,
\como, com evidente clareza, consagra o 2., do art. 30 da dita lei".
(p. 572)
contratos e pelas regras especiais do CDC, em caso de contratos
bancrios de consumo. As relaes contratuais bancrias so mltiplas
e complexas e visualizadas hoje como formadas por um feixe de
deveres principais e anexos negociais, e de deveres de informao,
e de lealdade pr e ps-negocial, isto , de "vinculaes extranegociais"{417} e negociais que se prolongam no tempo a sujeitar os
contraentes a deveres indisponveis.
H, efetivamente, uma nova gerao de contratos de consumo de
massa que demonstra uma importncia renovada (e mesmo avassaladora)
na prtica jurisprudencial atual e que estamos aqui denominando de
ps-moderna ou de "contrato cativo de longa durao", mas que
tambm pode ser considerada "relacional", se assim preferirem. Mais
importante do que acrescentar uma nova denominao a esses novos
e velhos contratos, hoje, complexos identificar essa nova prtica e os
desafios propostos por essas relaes contratuais em cadeia, fluidas,
complexas, solidrias, mltiplas, formalmente desconectadas, mas
intrinsicamente acessrias ao consumo e que reduzem a uma impressionante posio de catividade e de extrema vulnerabilidade tcnica e
jurdica o leigo, o consumidor. Do civilista atual esperasse possam
contribuir seus estudos para o desenvolvimento de uma nova linha de
pensamento, assentada nas figuras, conceitos e direitos da antiga
dogmtica do sculo XIX, mas que sejam capazes de resolver os

problemas prticos do dia-a-dia dessa nossa complexa vida em sociedade e do desafiante mercado atual. O direito privado deve ser um
instrumento de Justia e de equilbrio das relaes, a criar harmonia
em sociedade e a incentivar o tratamento leal e de boa-f entre todos,
e no um instrumento para perpetuar abusos e consolidar desequilbrios
contratuais continuados.
2. Princpio da confiana
A funo social do contrato, reconhecida na nova teoria
contratual,
a transforma de simples instrumento jurdico para o movimento das
riquezas do mercado, em instrumento jurdico para a realizao dos
legtimos interesses do consumidor, exigindo, ento, um regramento
legal rigoroso e imperativo de seus efeitos.
\*
(417) Cordeiro, p. 24, citando ensinamentos de Canaris, in
Bankvertragsrecht,
vol. 1. (p. 573)
A manifestao de vontade do consumidor dada almejando
alcanar determinados fins, determinados interesses legtimos. A ao
dos fornecedores, a publicidade, a oferta, o contrato firmado criam no
consumidor expectativas, tambm, legtimas de poder alcanar estes
efeitos contratuais. No sistema tradicional seus intentos poderiam vir
a ser frustrados, pois o fornecedor, elaborando unilateralmente o
contrato, o redigia da forma mais benfica a ele, afastando todas as
garantias e direitos contratuais, que a lei supletiva civil permitisse
(direitos disponveis). No sistema do CDC leis imperativas iro
proteger a confiana que o consumidor depositou no vnculo contratual,
mais especificamente na prestao contratual, na sua adequao ao fim
que razoavelmente dela se espera, iro proteger tambm a confiana
que o consumidor deposita na segurana do produto ou do servio
colocado no mercado.
Interessante notar que o mandamento de proteo da confiana
\(Vertrauensgebot) est intimamente ligado, pode-se mesmo afirmar
ser uma conseqncia tica, ao anonimato das novas relaes sociais.
Como as relaes contratuais e pr-contratuais, a produo, a
comercializao so massificadas e multiplicadas, sem que se possa
claramente identificar os beneficiados (consumidores e usurios), foi
necessrio criar um novo paradigma. Um novo paradigma mais
objetivo do que a subjetiva vontade, boa ou m-f do fornecedor in
concreto, mas sim um standard de qualidade e segurana que pode
ser esperado por todos, contratantes, usurios atuais e futuros
(expectativas legtimas).{418}
Note-se que a cincia do direito para proteger convenientemente
a confiana despertada pela atuao dos fornecedores no mercado ter
que superar a summa divisio entre a responsabilidade contratual e extracontratual, e o far revigorando a figura dos deveres anexos
\(Nebenpflichten). Estes so deveres de conduta, deveres de boa-f
presentes nas relaes sociais mesmo antes da concluso de contratos,
presentes mesmo depois de exauridas as prestaes principais ou em
caso de contratos nulos ou inexistentes. Em verdade, os deveres anexos
\*
(418) Nesse sentido, em excelente exposio, Pasqualotto,
\"Riscos", pp. 75 e 55.
\esta mesma linha de argumentao foi usada na famosa deciso alem

\"Limonaden-Fa1P", em que uma garrafa de refrigerante explodiu na casa do

\consumidor, ferindo seu filho de 3 anos, o qual perdeu um olho e parte
da
\viso do outro olho, BGH, NJW, 1988, pp. 2.611 e ss. (p. 574)
de cuidado, de informao, de segurana e de cooperao esto
presentes em todas as relaes, mesmo as extracontratuais, pois so
\deveres de conduta humana (Verkehrspflichten), s indiretamente (ou
eventualmente) dirigidos a prestao contratual.
A massificao, a despersonalizao, o anonimato das relaes de
consumo, principalmente tomando em considerao o novo papel da
publicidade e das tcnicas de venda na economia,{419} complementamse com outro elemento desafiador que a complexidade tecnolgica
dos atuais produtos oferecidos no mercado.
Por mais simples que a conjuno destes elementos parea, o
resultado jurdico a mudana das expectativas do consumidor na sua
relao contratual com o comerciante. Ao comprar um remdio em uma
pequena farmcia ou um refrigerante em um bar, h que se perguntar o
jurista que pretenso possui o consumidor contra o fornecedor direto em
caso de dano (e normalmente danos graves) a sua sade e de sua famlia?
Em outras palavras, se o fornecedor direto no mais "domina" o produto
por mais corriqueiro que seja, se o comerciante no conhece sua frmula,
no o testa, no o examina, como pode ter agido culposamente ao
revend-lo? Teria o comerciante violado ou descumprido um dever seu
ao no examinar o produto, ao coloc-lo no mercado? Resta a pretenso
contratual tradicional, mas esta nem sempre ampla o suficiente para
cobrir o efetivo ressarcimento dos danos sofridos. A noo de culpa, e
mesmo o recurso presuno de negligncia ou impercia do fornecedor
direto, portanto, no so suficientes para dividir de forma justa os
novos
riscos na sociedade de consumo.
A tendncia mundial , portanto, de imputar tal responsabilidade
por danos sade e segurana diretamente ao fabricante, produtor ou
importador e, em caso de vcio contratual por inadequao da coisa
adquirida, prever a responsabilidade solidria de toda a cadeia de
fornecedores, diretos e indiretos. Trata-se no primeiro caso de uma
transferncia de funes, de papis, em uma relao tripla ou triangular,
entre o consumidor final, o fornecedor direto (que a doutrina alem
\denomina "pessoa de ligao", Zwischenperson) e o fornecedor indireto, nico que domina a tcnica do produto.{420}
*
(419) Assim ensina Pasqualotto, Riscos, p. 75.
(420) No direito alemo esta troca de papis foi esclarecida no
leading case
\Hnerpestfall (BGHZ 51, 91-108), no qual a Corte Federal Alem, em (p.
575)
Transferindo a funo de "garantidor", antes cumprida pelo
fornecedor direto (comerciante) para o fabricante, persegue-se assim a
realizao das expectativas legtimas de segurana dos consumidores
frente aos produtos que consomem. Esta mudana de papis e a
imputao de responsabilidades conjuntas a indivduos vinculados e
no vinculados por laos contratuais, demonstra a atual tendncia de
superar a estrita diviso entre a responsabilidade contratual e
extracontratual{421} em matria de proteo do consumidor e das pessoas
ex vi lege a ele equiparadas.{422} A positivao no CDC desta tendncia
merece uma anlise acurada.

 o princpio da Confiana, institudo pelo CDC, para garantir ao

consumidor a adequao do produto e do servio, para evitar riscos e
prejuzos oriundos dos produtos e servios, para assegurar o ressarcimento do consumidor, em caso de insolvncia, de abuso, desvio da
pessoa jurdica-fornecedora, para regular tambm alguns aspectos da
inexecuo contratual do prprio consumidor. Todos estes reflexos do
princpio da confiana so tema de nossa anlise.
2.1 Novo regime para os vcios do produto
Analisar o regime legal dos vcios do produto, no sistema
introduzido pelo CDC, analisar o problema da responsabilidade civil.
Os vcios representam na sistemtica do CDC a imputao da responsabilidade dos danos (contratuais, extracontratuais, patrimoniais ou
morais) ao fornecedor. Os "vcios" no CDC, segundo a melhor
doutrina,{423} so os vcios por inadequao (arts. 18 e ss.) e os vcios
\por insegurana (arts. 12 e ss.). O novo regime dos "vcios" possui
assim aspectos contratuais e extracontratuais.
*26.11.68, exculpou o veterinrio, que havia vacinado os animais, de
qualquer responsabilidade contratual pela "peste" do qual foram vtimas
por
defeito da vacina e imps ao fabricante da vacina a responsabilidade
(extracontratual) pelo defeito e nus pela prova da inexistncia do
defeito
e de negligncia na sua fabricao.
\
(421) Assim tb. Viney, 11300, n. 245.
\
(422) Segundo Viney, Introduction, p. ~ na responsabilidade
dos profissionais
ante os consumidores que a summa divisio se mostra particularmente
inoportuna e tende a ser superada.
(423) Assim Benjamin, Comentrios, p. 38. (p. 576)
Devido ao aspecto contratual que queremos imprimir a este
trabalho, vamos nos concentrar no regime dos vcios por inadequao
ou por desconformidade{424} alertando que tal regime no mais
simplesmente o de uma responsabilidade contratual (consumidor/
fornecedor-direto);{425} a responsabilidade por vcios ultrapassa tais
barreiras para ser imputada a um nmero maior de agentes, atravs da
solidariedade, imposta pelo art. 18 do CDC, a todos os fornecedores
da cadeia de produo. Nasce ento a dvida sobre qual seria o
fundamento desta nova e mais ampla responsabilidade civil do fornecedor.
De fato, "toda a manifestao da atividade humana traz em si o
problema da responsabilidade", no dizer do mestre Aguiar Dias,{426}
responsabilidade seria "a repercusso obrigacional da atividade do
homem". Esta repercusso ocorrer principalmente se o homem viola
dever, obrigao imposta pelo direito (inclusive a que regula a fora
obrigatria dos contratos).{427} A idia nuclear no mais um juzo de
valor negativo sobre a conduta dos agentes, mas, a necessidade de
reparao do dano.{428}
Hoje, mais do que nunca a culpa noo insuficiente como
geradora da responsabilidade civil. As barreiras entre as responsabilidades de origem contratual e extracontratual esto cada vez mais
*
(424) Assim os autores franceses distinguem entre "obrigao de
segurana" e

obrigao de "conformidade", veja Calais-Auloy, LInfluence, p. 249.

(425) No seguimos neste trabalho a teoria francesa da ficta
existncia de uma
relao contratual entre o fabricante e todos os consumidores, baseada
na cadeia de contratos entre os fornecedores. Esta teoria tem fortes
inconvenientes processuais, no beneficiando o consumidor, que hoje
possui teorias jurdicas mais geis e eficazes (responsabilidade
objetiva,
deveres anexos etc).
(426) Aguiar Dias, vol. 1, pp. 1 e 2.
(427) Seguimos aqui a noo italiana de negcio jurdico como
espao reservado
e protegido pelo direito para a autonomia da vontade, possuindo, no caso
do contrato de consumo, a lei supremacia sobre a vontade, veja no
Captulo
1, sobre renovao da teoria contratual os ttulos 1 e 3.
(428) Conclui Ghersi, Reparacin, p. 35, que "todo dao debe ser
reparado por
dos razones: la necesidad de conservacin individual y social de los
bienes
y servicios, desde un punto de vista econmico - por su escasez y alto
costo
\de reposicin y el respecto al ser humano, por su sola existencia",
propondo
assim uma nova teoria geral da "reparao de situaes danosas", p. 36.
(p. 577)
fluidas, de modo que mesmo os franceses, apegados ao seu sistema de
estreita separao entre elas e de no cumulao{429} de pretenses
\originrias de reas diferentes ~(principle du non-cumul), tiveram de
criar em matria de defesa do consumidor um terceiro caminho, uma
responsabilidade per si mista.{430} Procura-se uma unidade terica da
responsabilidade, no mais baseada na culpa como noo transcendente, procura-se um outro fundamento unitrio, mesmo reconhecendo a
necessria dualidade tcnica que existe entre a responsabilidade de
origem contratual e a extracontratual.{431}
O Princpio da Proteo da Confiana, confiana esta despertada
no consumidor pelos prodtos e servios colocados no mercado pela
atividade dos fornecedores, exige que se impute, que se responsabilize
um maior nmero de agentes da cadeia de produo, visando efetiva
reparao da vtima/consumidor, como ordena o art. 6., inciso VI
do CDC.
Com a entrada em vigor do Cdigo de Defesa do Consumidor,
estamos assistindo mais um passo na evoluo do direito civil a procura
da efetiva reparao dos danos sofridos pelas vtimas.{432} Como a noo
de culpa j no mais satisfaz,{433} procura o direito outros elementos
que
possam fundamentar a obrigao de reparao do dano, seja atravs da
imposio de deveres anexos ao contrato (dever de qualidade do
produto), de deveres anexos prpria atividade produtiva (dever geral
de qualidade do produto), seja atravs da imposio de novas garantias
implcitas (no s contra a evico e contra o vcio redibitrio, mas
garantia de adequao de todo produto introduzido no mercado,
podendo pensar se mesmo em uma garantia da segurana do produto).
Assim, no sistema do CDC, da tradicional responsabilidade

assente na culpa passa-se a presuno geral desta e conclui-se com a

imposio de uma responsabilidade legal. O novo regime de vcios no
\*
(429) Sobre o princpio de no cumulao (non-cumul), veja
Mazeaud, p. 384,
n. 403 e ss.
(430) Veja as concluses de Andr Tunc, p. 33.
\
(431) Veja a exposio de Aguiar Dias sobre as doutrinas no
direito comparado,
\vol. 1, p. 426, n. 154-D.
(432) Veja nossas posies sobre a responsabilidade civil, no
artigo "Novos
Rumos" in RT 629/71 e ss.
(433) Assim ensina tb. Aguiar Dias, p. 18. (p. 578)
CDC caracteriza-se como um regime de responsabilidade legal do
fornecedor, tanto daquele que possui um vnculo contratual com o
consumidor, quanto daquele cujo vnculo contratual apenas com a
cadeia de fornecedores.{434}
A doutrina brasileira mais moderna est denominando Teoria da
Qualidade,{435} o fundamento nico que o sistema do CDC instituiria para
responsabilidade (contratual e extracontratual) dos fornecedores. Isto
significa que ao fornecedor, no mercado de consumo, a lei impe um
dever de qualidade dos produtos e servios que presta. Descumprido
este dever surgiro efeitos contratuais (inadimplemento contratual ou
nus de suportar os efeitos da garantia por vcio) e extracontratuais
(obrigao de substituir o bem viciado, mesmo que no haja vnculo
contratual, de reparar os danos causados pelo produto ou servio
defeituoso). A Teoria da Qualidade se bifurcaria, no sistema do CDC,
na exigncia de qualidade-adequao e de qualidade-segurana, segundo o que razoavelmente se pode esperar dos produtos e dos servios.
Nesse sentido haveriam vcios de qualidade por inadequao (arts. 18
\e ss.) e vcios de qualidade por insegurana (arts. 12 a 17) do
CDC.{436}
A esclarecedora apresentao da Teoria da Qualidade por seu
iniciador no Brasil, Antnio Herman Benjamin,{437} e a sua perfeita
adaptao s normas introduzidas pelo CDC no ordenamento jurdico
brasileiro, tornam desnecessria qualquer discusso sobre a utilidade
desta teoria na interpretao e no entendimento do novo regime de
responsabilidade.
Realmente, a responsabilidade do fornecedor em seus aspectos
\contratuais e extracontratuais, presente nas normas do CDC (arts. 12
a 27), est objetivada, isto , concentrada no produto ou no servio
prestado, concentrada na existncia de um defeito (falha na segurana)
ou na existncia de um vcio (falha na adequao, na prestabilidade).
*
(434) Veja nossas concluses sobre a natureza da
responsabilidade pelo fato do
produto impostas aos fornecedores pelo CDC, no ttulo 2.4, deste
Captulo.
(435) Veja, excelente, Benjamin, Comentrios, pp. 38 e ss.,
baseando-se nos
mestres consumeristas Bourgoignie e Calais-Auloy.
(436) O CDC no menciona os vcios por insegurana, e sim a
responsabilidade
pelo fato do produto ou do servio e a noo de defeito; esta
terminologia

nova, porm, muito didtica ajudando na interpretao do novo sistema

de responsabilidade.
(437) Comentrios, Saraiva, pp. 38 a 43. (p. 579)
Observando a evoluo do direito comparado h toda uma evidncia
que o legislador brasileiro inspirou-se na idia de garantia implcita do
\sistema da COmmon law (implied warranty). Assim, o produto ou
servios prestados trariam em si uma garantia de adequao para o seu
uso e, at mesmo, uma garantia referente segurana que deles se
espera. H efetivamente um novo dever de qualidade institudo pelo
sistema do CDC, um novo dever anexo atividade dos fornecedores.
Trata-se, como afirmamos anteriormente, de uma responsabilidade legal. O dever anexo de qualidade, qualidade-adequao, e seu
reflexo, o vcio por inadequao do produto ou do servio, substituem
no sistema do CDC, com largas melhoras, a noo de vcio redibitrio.
Mas tratando-se de responsabilidade pelo fato do produto, responsabilidade puramente extracontratual e no mista, como a oriunda da nova
noo de vcio (art. 18 do CDC), consideramos que o sistema institudo
pelo CDC de uma garantia de qualidade foi complementado por noes
oriundas, tambm, do direito comparado, no caso, da Comunidade
Econmica Europia. Esta influncia europia destaca a importncia da
noo de defeito, de modo a evitar as falhas do sistema da common law
(de origem contratual), procurando, assim, alcanar uma responsabilidade objetiva eficaz, que est sendo chamada na Europa de responsabilidade no-culposa, e cuja introduo ou no no ordenamento
jurdico brasileiro ser examinada em detalhes no ttulo 2.4 deste
captulo.
Feita esta ressalva, podemos concluir que a Teoria da Qualidade,
proposta pelo mestre de So Paulo, permite uma releitura mais adaptada
realidade atual da garantia do vcio redibitrio, tradicionalmente
restrita como responsabilidade contratual, e serve para acentuar a
natureza independente da culpa da responsabilidade pelo fato do
produto, objetivando-a na atividade do fornecedor, constituindo-se,
assim, em instrumento eficaz para atingir a proteo do consumidor.
Tratando-se de Direito do Consumidor, a sua causa primeira,
a razo de ser de todos estes seus novos institutos, deve ser a atividade
do sujeito protegido pelo direito, isto , o consumidor. O direito muda,
evolui a fim de proteger o consumidor, seja em suas expectativas
em relao prestao contratual, seja em suas expectativas em
relao a um tipo determinado de servio ou de produto, sua
adequao para determinados fins, ou a segurana que dele razoa\velmente se espera. (p. 580)
Nesse sentido, temos pautado toda a sistemtica deste trabalho em
princpios, princpios estes que seriam a origem das normas do CDC.
O princpio, no caso em exame, seria o da proteo da confiana, o
da proteo das legtimas expectativas, contratuais e extracontratuais,
criadas no mercado de consumo pela atividade dos fornecedores. Estes
por sua atividade, e no s com a colocao de sua marca no produto,
mas todos os que contriburam para a colocao daquele produto no
mercado, como tcnicos, como profissionais, prometeram uma obra
isenta de vcios ou defeitos; nisto confiou o consumidor (contratante
ou no).
O princpio das novas normas sobre vcio seria o da proteo da
confiana, que o produto ou servio despertou legitimamente no
consumidor. Confiana{438} esta na adequao do produto ou servio aos

\"fins que razoavelmente deles se esperam", segundo dispe o art. 20,

2. do CDC.
O mtodo escolhido pelo sistema do CDC foi positivar um novo
dever legal para o fornecedor, um dever anexo, um dever de qualidade,
como ensina Benjamin.{439} Se a Teoria da Qualidade concentra-se no
objeto da prestao contratual (produto ou servio), porque visualiza
o resultado da atividade dos fornecedores de modo a imputar-lhes
objetivamente o dever de qualidade dos produtos que ajudam a colocar
no mercado. Mas seu fim o mesmo de todas as normas do CDC, a
proteo do consumidor, assegurando seu ressarcimento, evitando
novos danos, melhorando a qualidade de vida, trazendo maior harmonia
e segurana s relaes de consumo.
Nesse sentido uma teoria tpica do novo Direito do Consumidor,
no devendo ser utilizada no Direito Comercial ou Direito Civil
comum, pois trata-se de uma responsabilidade legal, dependente dos
parmetros impostos nas previses legais.{440} Em outras palavras, a ao
do fornecedor, a sua prestao e a qualidade de sua prestao, s
*
(438) Veja sobre a teoria da confiana a obra de Koendgen e
nossa exposio no
captulo 1, ttulo 4.2, em especial letra "c".
(439) Benjamin, Comentrios, p. 39.
(440) Nesse sentido a Teoria da Qualidade seria diferente daquela
desenvolvida
pela jurisprudencia francesa, de Defeito baseada na interpretao do art.
1.641 do Code Civil, que tb. estabelece uma garantia pela funcionalidade
do bem, mas se aplica a todos, consumidores ou no, veja detalhes em
\Macena de Lima, p. 97. (p. 581)
interessa enquanto relacionada com a reao do consumidor ou algum
a ele equiparado.
A imposio deste novo dever legal tem seus limites definidos no
\CDC,{441} o dever de qualidade liga-se ao princpio da proteo da
confiana, confiana esta depositada pelo consumidor no resultado da
atividade produtora do fornecedor, confiana esta despertada pela
atividade do fornecedor, por seu produto ou servio, como duas facetas
da mesma realidade.
Feitas estas observaes, passamos a analisar o conjunto de
disposies presentes nos arts. 18 a 26 do CDC.
a) Vcios de qualidade - vcios por inadequao - Segundo a
teoria que estamos seguindo,{442} o sistema do CDC prev trs tipos de
vcios por inadequao dos produtos: vcios de impropriedade, vcios
de diminuio do valor e vcios de disparidade informativa. Estes
ltimos denominamos aqui vcios de qualidade por falha na informao, os quais por sua relao com o dever de informao, destacado
anteriormente como um dos principais do novo regime contratual do
CDC, estudaremos em seo parte (letra b).
Quanto aos vcios por inadequao, o dispositivo mais importante
o do art. 18 do CDC, o qual institui em seu caput uma solidariedade
entre todos os fornecedores da cadeia de produo, com relao
reparao do dano (note-se que um dano contratual na viso do
consumidor) sofrido pelo consumidor em virtude da inadequao do
produto ao fim que se destinava. Assim, respondem pelo vcio do
produto todos aqueles que ajudaram a coloc-lo no mercado, desde o
fabricante (que elaborou o produto e o rtulo), o distribuidor, ao

comerciante (que contratou com o consumidor). A cada um deles

imputada a responsabilidade pela garantia de qualidade-adequao do
produto. Parece-nos, em um primeiro estudo, uma solidariedade imperfeita, porque tem como fundamento a atividade de produo tpica de
cada um deles. como se a cada um deles a lei impusesse um dever
especfico, respectivamente, de fabricao adequada, de distribuio
*
(441) O vcio, por exemplo, s existir se o germe do vcio j
existir poca da
entrega do bem, afastando a "inadequao" causada por mau uso (veja
2.3.c)
e mesmo o vcio por insegurana fica afastado se o defeito existia, mas
\houve "culpa exclusiva" da vtima (art. 12, 1., III) (veja 2.4).
(442) Assim Benjamin, Comentrios, p. 86. (p. 582)
somente de produtos adequados, de comercializao somente de
produtos adequados e com as informaes devidas. No sistema do
\CDC, a escolha de tal dos fornecedores solidrios ser sujeito passivo
\da reclamao do consumidor cabe a este ltimo. Normalmente, o
consumidor preferir reclamar do comerciante mais prximo a ele,
mais conhecido, parceiro contratual identificado, mas o fabricante,
muitas vezes o nico que possui conhecimentos tcnicos para suprir a
falha no produto, ser eventualmente demandado a sanar o vicio.
Dispe o art. 18 do CDC:
"Art. 18. Os fornecedores de produtos de consumo durveis ou
no durveis respondem solidariamente pelos vcios de qualidade...,
podendo o consumidor exigir a substituio das partes viciadas.
" 1. No sendo o vcio sanado, no prazo mximo de 30 dias,
pode o consumidor exigir, alternativamente e sua escolha:
"I - a substituio do produto por outro da mesma espcie, em
perfeitas condies de uso;
"II - a restituio imediata da quantia paga, monetariamente
atualizada, sem prejuzo de eventuais perdas e danos;
"III - o abatimento proporcional do preo".
Das hipteses de composio do vcio, previstas no 1. do art.
18 do CDC, duas so dirigidas especialmente ao fornecedor-direto, isto
, aquele que contratou, que vendeu o produto ao consumidor. So elas
a "restituio imediata da quantia paga, monetariamente atualizada",
prevista no inciso II e o "abatimento proporcional do preo". Nestes
casos, o sistema do CDC tambm prev uma solidariedade imperfeita;
logo todos os fornecedores respondem, em potencial, mas tero direito
de regresso contra o comerciante e vice-versa. Se a inteno do
consumidor for conseguir a resciso do contrato (redibio) e o
abatimento do preo que pagou, ir normalmente voltar-se ao comerciante, que foi o seu parceiro contratual.
Tambm a hiptese prevista no art. 18, in fine, de substituio
das
partes viciadas, e do prazo previsto no 1., segundo a qual o
fornecedor pode tentar consertar o vcio durante 30 dias, aps a
reclamao do consumidor, parece que ser mais usada contra o
fornecedor-final.{443}
*
(443) Veja deciso do JEPC/SP, reproduzida in Direito do
Consumidor, 10/275,
com a seguinte ementa: "Aquisio de bem durvel (aparelho de ar (p. 583)
Nunca demais frisar que este prazo de 30 dias previsto no 1.
s ser utilizado em situaes especiais, que permitam a substituio

das partes do produto. Nesse sentido, claro o 3. que exclui o prazo

"sempre que em razo da extenso do vcio, a substituio das partes
viciadas puder comprometer a qualidade ou caractersticas do produto,
diminuir-lhe o valor...". um critrio bastante subjetivo, que ser
sempre interpretado pr-consumidor, tendo em vista as expectativas
legtimas que o produto despertou nele. Tratando-se de uma sociedade
de consumo, o eventual conserto de bens de grande valor geralmente
acarreta a diminuio de seu valor.
O 3. do art. 18 tambm exclui este prazo de conserto, a favor
do fornecedor, "sempre que... se tratar de produto essencial". O CDC
no define o que um produto essencial; a princpio todos os produtos
comestveis e de uso pessoal bsico j podem ser a includos. O critrio
deve ser lido sob o impacto do princpio da proteo da confiana;
assim, se o consumidor compra um sapato, mesmo que para utilizar em
festas e o sapato apresenta um vcio de inadequao, a loja no pode
exigir, como ocorreu em Porto Alegre, "o prazo legal de 30 dias" para
consertar o sapato ou "talvez depois substitu-lo por outro semelhante".
O produto essencial, quanto expectativa do consumidor de us-lo
de pronto; logo, deve o consumidor poder exigir de pronto a substituio do produto.
Ainda quanto ao prazo do 1. do art. 18, confirma a tendncia
de ter sido criado para benefcio do fornecedor-direto o fato do 2.
do art. 18 prever a possibilidade de conveno contratual a respeito.
Efetivamente dispe o art. 18:
"Art. 18...
" 2. Podero as partes convencionar a reduo ou ampliao do
prazo previsto no pargrafo anterior, no podendo ser inferior a 7 (sete)
nem superior a 180 (cento e oitenta) dias. Nos contratos de adeso, a
*condicionado) com defeito de qualidade (avaria no compressor). Exigncia
do fornecedor-direto do prazo de 30 dias para sanar o vcio, que no se
compadece com a extenso do defeito. Produto, alm do mais, que se
classifica como essencial, consideradas as circunstncias do caso.
Interpretao dos 1. e 3. do art. 18 do CDC. Sentena reformada". (Acrdo
da Turma do Conselho Recursal, Proc. 6.133/93, rel. Juiz Jairo dos Santos
Ferreira). (p. 584)
clusula de prazo deVer ser convencionada em separado, por meio de
manifestao expressa do consumidor".
O prazo do 1., apesar de utilizao rara, como frisamos, tendo
em vista o princpio da confiana e o respeito s expectativas do
consumidor, trata-se de um prazo semi-dispositivo. Este um exemplo
raro no novo Cdigo de Defesa do Consumidor de um direito poder
ser reduzido atravs do contrato. A autonomia de vontade pode reduzir
este prazo para at 7 dias ou ampli-lo, como ser a regra, at 180 dias
atravs de previso contratual.
Parece-nos que no foi feliz o legislador do CDC ao permitir esta
quebra no sistema, porque a hiptese de conserto do produto, de
sanao do vcio amigavelmente uma das mais interessantes para a
proteo das expectativas do consumidor. Atravs da norma do 2.
permite o CDC que este direito do consumidor, de conserto do vcio,
seja postergado at por 180 dias; institui, assim, um direito do
fornecedor ao cumprimento do prazo antes que o consumidor possa
exigir a resciso contratual, o abatimento, ou a substituio do produto.
No se diga que a previso da necessidade de conveno em "separa-

do", ajudar a assegurar a eqidade da referida clusula. Como

analisamos longamente, tratando-se de contratos de consumo, em
especial de contratos de adeso, a imposio de clusulas pelo fornecedor ao consumidor, sem que este possa se eximir, um fato. No
importa se o consumidor ler ou no, se ter conscincia ou no dos
riscos que est correndo, a experincia mostra que ele se submeter
imposio do fornecedor, que ele assinar mais este papel colocado
sua frente. Sua confiana ser quebrada no s pelo vcio do produto,
como tambm pelo prazo longussimo permitido em lei. Logo, a prpria
norma do CDC ofende o seu fim, que seria de reequilibrar a relao
contratual. Para evitar abusos, espera-se que a jurisprudncia interprete
de forma ampla a norma do 3. do art. 18, que afasta a imperatividade
do prazo para conserto. Somente neste caso, a interpretao ser
conforme o princpio da proteo da confiana do sujeito protegido pela
nova lei, o consumidor.
Por fim, quanto identificao do fornecedor mais visado pelas
reclamaes de vcios dos produtos, cabe ainda mencionar que a
hiptese do inciso I, do 1. do art. 18, a da substituio do produto
por outro da mesma espcie, parece-nos a que os consumidores mais (p.
585)
utilizaro e se voltaro tanto contra o fabricante ou distribuidor quanto
contra o seu parceiro contratual, o fornecedor-direto.{444}
Este novo direito de substituio do produto viciado no estava
presente no sistema do Cdigo Civil de 1917; ao contratante s era
permitido redibir o contrato ou reclamar o abatimento do preo (art.
1.105). Sua incluso muito salutar, pois permite a satisfao dos
interesses do consumidor de maneira rpida e eficaz, evitando mesmo
lides judiciais se houver uma maior conscientizao dos fornecedores
sobre este novo direito do consumidor. Mas pode o consumidor exigir
outro produto, de outra marca, para substituir o produto viciado? A
hiptese foi prevista no 4. do art. 18, que pretende um novo
reequilbrio das prestaes contratuais com o pagamento das diferenas.
Dispe o 4. do art. 18:
"Art. 18...
" 4. Tendo o consumidor optado pela alternativa do inciso I
do 1. deste artigo, e no sendo possvel a substituio do bem, poder
haver substituio por outro de espcie, marca ou modelo diversos,
mediante complementao ou restituio de eventual diferena de
\preo, sem prejuzo do disposto nos incisos II e II, do 1. deste
artigo".
Em nosso estudo, de natureza contratual, devemos destacar como
um todo o novo regime legal dos vcios por inadequao que se
concentra na relao econmica equilibrada entre o objeto do contrato
e a contraprestao feita pelo consumidor.
Por fim cabe frisar que a solidariedade instituda pelo art. 18
do
CDC no parece rompida pela norma do 5..{445} O novo dever legal
tem uma finalidade tambm educativa para os fornecedores, nesse
sentido deve ser interpretada a norma em questo. Segundo o 5. do
art. 18, o comerciante e o produtor identificado dos produtos in natura
so responsveis solidrios pelos vcios do produto, um porque o
produziu e outro porque o colocou no mercado e vinculou-se con-

*
(444) Note-se que em toda a nossa exposio estamos recusando
aceitar a teoria
francesa da existncia de uma relao contratual entre o consumidor e o
fabricante, relao esta que se baseia na fico de uma cadeia de
contratos.
Hoje esta teoria no mais necessria e nem traz benesses especiais ao
consumidor pelos problemas processuais que origina.
(445) Com opinio contrria Benjamin, Comentrios, p. 87. (p.
586)
tratualmente com o consumidor. Se o comerciante descumprir tambm
seu dever de identificar a origem do produto a responsabilidade ficar
concentrada em sua pessoa, ele o agente imputvel, porque outro no
existe frente ao consumidor, destinatrio da norma. Na cadeia de
produo todos so responsveis da mesma maneira, podendo haver
ao de regresso do comerciante.
O produto inadequado no sistema do CDC aquele imprprio e
o que tem seu valor diminudo. A segunda hiptese mais subjetiva
e ser determinada caso a caso, tendo em vista o princpio da confiana
e do equilbrio das prestaes. A primeira hiptese, porm, mais
objetiva, e o 6. estabelece alguns critrios que caracterizam um
produto imprprio ao uso e ao consumo:
"I - os produtos cujos prazos de validade estejam vencidos;
"II - os produtos deteriorados, alterados, avariados,
falsificados,
corrompidos, fraudados, nocivos vida ou sade, perigosos ou, ainda,
aqueles em desacordo com as normas regulamentares de fabricao,
distribuio ou apresentao;
"III - os produtos que, por qualquer motivo, se revelarem
inadequados ao fim que se destinam".
A clareza da norma nos leva a comentar somente seus critrios
de aplicao. O regime de vcios pressupe um descumprimento de um
dever anexo dos fornecedores, como analisamos anteriormente, um
dever de qualidade, dever de adequao do produto ao uso que se
destina. Nesse sentido o produto viciado "de origem", viciado por
uma falha na sua adequao que j veio com ele quando foi colocado
no mercado. Concretamente, o CDC impe aos fornecedores a obrigao de liberar no mercado somente produtos isentos de vcios. Tratase de uma obrigao de resultado, no importa perquirir a culpa de
algum dos fornecedores da cadeia. O importante o vcio, que ser
reclamado, normalmente, frente ao comerciante-direto, ltimo da
cadeia, aquele que conclui o contrato com o consumidor.
Frisamos este aspecto, porque as normas de vcios do CDC no
se referem ao problema do mau uso. O mau uso liga-se ao problema
do dever de informao; cumprido este dever anexo, o fornecedor s
responde pelo vcio de adequao do produto, no pelo problema de
adequao do produto oriundo de eventual mau uso pelo consumidor (p. 587)
ou terceiro. Na expresso feliz de Benjamin,{446} o germe do vcio j
devia existir no momento da ltima atividade do fornecedor. Outro no
era o sistema do Cdigo Civil Brasileiro, que previa o "vcio oculto,
j existente ao tempo da tradio" em seu art. 1.104. No sistema do
CDC, como analisaremos em detalhes no ttulo dedicado garantia de
adequao dos produtos, o vcio pode ser oculto ou aparente, vcio da
coisa ou do servio, sempre que haja contrato de consumo, no
necessitando ser contrato comutativo, se bem que este seja a regra.

Evitar tal vcio na qualidade do produto dever legal de todos

os
fornecedores da cadeia de produo, responsveis pela introduo do
produto no mercado de consumo. A responsabilidade nasce com a
simples violao do dever legal, no sendo seu pressuposto a culpa do
fornecedor ou de seu preposto (negligncia, impercia, imprudncia),
no importando por isso a cincia, o conhecimento ou no do vcio pelo
fornecedor responsabilizado (art. 23 do CDC).
Alguns autores consideram que no caso h presuno absoluta de
culpa.{447} Outros consideram{448} que a obrigao de garantia, isto , o
dever da qualidade que se impe ao fornecedor, trar como resultado
da violao deste dever a atribuio de uma responsabilidade objetiva,
sem culpa, que s pode ser afastada em caso de prova de causa alheia
(mau uso, culpa exclusiva de terceiro, caso fortuito externo atividade
do fornecedor e posterior entrega do bem ao consumidor) ou em caso
de no aplicao da norma quele fornecedor (fornecedor alheio ao
processo de produo daquele bem).{449}
*
(446) Benjamin, Comentrios, p. 114.
(447) Assim Stiglitz, p. 91 e Benjamin, Comentrios, p. 114; veja
sobre presuno
de culpa como o fundamento da responsabilidade por vcio a lio clssica
de Mazeaud, pp. 375 e ss.
(448) Assim prope a Exposio de Motivos do Projeto Argentino
reproduzido
em Stiglitz, p. 135, a Lei Argentina aprovada (Lei 24.240 de 15.10.93),
porm, sofreu um veto presidencial (art. 11, parte inicial), o qual
modificou
(praticamente extinguiu) o previsto regime de garantias; veja texto
integral
da lei em nosso "Estudos". Segundo ensina Stiglitz, Estudos, p. 152,
manteve-se apenas o dever anexo de segurana, forte no art. 1.198 do CC
Argentino (Clusula geral de boa-f) e as regras dispositivas sobre a
garantia
contratual.
(449) Nesse sentido tb. as concluses de Benjamin, Comentrios,
p. 114,
prevendo que a exonerao do fornecedor s acontecer se provar a
inexistncia do vcio, do dano, do nexo causal entre eles ou no existir
a
anterioridade do vcio (causa alheia). (p. 588)
Parece-nos que, tratando-se de um dever contratual especfico e
de um dever legal especfico, no h mais necessidade de falar-se em
culpa, bastando a comprovao do fato, analogicamente a um
descumprimento contratual.{450} No desconhecemos que a idia de
presuno de culpa foi muito importante para facilitar a aprovao do
Projeto de Cdigo, tendo em vista a forte reserva que qualquer tipo de
responsabilidade objetiva desperta nos setores mais tradicionais. O
sistema do CDC seria, assim, um sistema de compromisso, de responsabilidade objetiva para o fato do produto e de presuno absoluta de
culpa na responsabilidade contratual e extracontratual por vcios de
inadequao.
Os resultados so praticamente os mesmos, tratando-se de uma
presuno que no pode ser afastada ou de uma responsabilidade
objetiva. Os resultados esto nas prprias normas do CDC, com clara

tendncia a concentrar, a objetivar a responsabilidade no resultado

(falta de adequao) e no na ao (eventual culpa na fabricao do
produto, no empacotamento). Isto se deve necessidade de responsabilizar algum pelo domnio da tcnica de produzir, em uma sociedade
de massas, como a nossa.{451} Tambm o direito tradicional, em matria
de vcios redibitrios, no perguntava da culpa, imputava a responsabilidade ao parceiro contratual, baseado na idia de equilbrio das
prestaes contratuais (sinalagma). Nesse sentido o sistema do CDC
no pergunta da eventual culpa, basta o resultado objetivo (existncia
de um vcio), a base subjetiva (quebra da confiana razovel) e a
previso legal do dever violado.
O CDC adota, assim, uma imputao, ou atribuio objetiva, pois
todos so responsveis solidrios, responsveis, porm, em ltima
anlise por seu descumprimento do dever de qualidade, ao ajudar na
introduo do bem viciado no mercado. A legitimao passiva se
\*
(450) Para Macena de Lima, p. 227, na concluso de Tese de
Doutorado, a
presuno de culpa e a inverso do nus da prova apenas mascaram uma
responsabilidade por infrao de um dever prprio, que deveria ser
objetivada.
Particularmente, acredito que a noo de culpa , no contrato,
desnecessria,
se observados os princpios de boa-f e de proteo da confiana. Parecenos que em um Direito do Consumidor a culpa no deveria ser mais
pressuposto da responsabilidade.
(451) Nesse sentido s a "causa alheia" atividade de produo e
vida normal
do produto exoneraria o fornecedor de suportar o vcio. (p. 589)
amplia com a responsabilidade solidria e com um dever de qualidade
que ultrapassa os limites do vnculo contratual consumidor/fornecedordireto.
Concluindo, h a imposio de um dever anexo, no s ao
contrato, como eram os vcios redibitrios, mas anexo prpria
atividade produtiva, abrangendo assim a todos os fornecedores, conforme dispe o art. 18 do CDC. Podemos dizer tambm que o novo dever
legal afasta a incidncia das normas ordinrias sobre vcio redibitrio,
assim como o dever legal de informar e cooperar afasta as normas
ordinrias sobre o erro.{452} O vcio, enquanto instituto do chamado
Direito do Consumidor, mais amplo e seu regime mais objetivo, no
basta a simples qualidade mdia do produto, necessria a sua
adequao objetiva, a possibilidade que aquele bem satisfaa a confiana que o consumidor nele depositou, sendo o vcio oculto ou
aparente. Da mesma maneira, os legitimados passivamente, isto , os
responsveis so agora todos os fornecedores envolvidos na produo
e no s o co-contratante.
b) Vcios de qualidade por falha na informao - No sistema do
CDC a falha na informao, tipificada pela "disparidade com as
indicaes constantes do recipiente, da embalagem, rotulagem ou
mensagem publicitria", considerada vcio de qualidade do produto
(art. 18 do CDC).
O novo regime de vcios de informao pode ter redobrada
importncia tambm tratando-se dos chamados contratos de bagatela,
pequenas compras em supermercados, contratos de servios de peque-

no valor, quando a oferta assegure qualidades ou prestaes que no

existem no produto ou no servio, por exemplo, a embalagem que
afirma ser o refrigerante apto para ser ingerido por diabticos, o
shampoo que afirma ser antialrgico etc. Nestes casos o consumidor
*
(452) Interessante exemplo da jurisprudncia sobre a prevalncia
do novo dever
legal do CDC, em matria de qualidade, diante das normas ordinrias sobre
vcio redibitrio e erro, encontra-se na deciso do TJRS, cuja ementa
ensina: "Consumidor. Automvel. Vcio oculto. (...) Constitui vcio
oculto
o erro quanto ao ano de fabricao, ou modelo, de automvel, pois no se
constata, desde logo, pelo confronto da nota fiscal com o prprio
veculo.
Caso em que o consumidor adquiriu um automvel modelo 1995 e recebeu
um modelo 1994. Apelo improvido" (Ap. Civ. 597083247, Des. Pedro
Freire, j. 10.6.97, in Revista de Jurisprudncia do TJRGS, n. 184, p.
377). (p. 590)
ter as opes dos arts. 18 e 20 (substituio do produto, abatimento
do preo, resciso contratual etc.).
Os vcios por disparidade informativa muitas vezes s podero ser
sanados pelos fabricantes, no que se refere ao conserto ou substituio
por outro em perfeitas condies (art. 18, caput e 1., I), pois so
estes
que rotulam, embalam o produto e que conhecem as suas frmulas. Mas
ao consumidor interessa rapidez na satisfao de suas pretenses
contratuais, por isso far uso, tambm em caso de falha na informao,
das hipteses previstas nos outros incisos do art. 18, mas diretamente
contra o comerciante, seu parceiro contratual.
Destaque-se igualmente a possibilidade do consumidor optar pela
substituio do bem por outro de outra espcie, marca ou modelo, desde
que haja complementao (ou eventual reduo) do preo pago,
conforme dispe o 4. do art. 18.
c) Vcios de quantidade - Segundo dispe o art. 19 do CDC,
tambm em caso de vcio de quantidade do produto os fornecedores
respondem solidariamente.{453} A regra do art. 19 caracteriza-se, porm,
por uma maior subjetividade j que excepciona vrias hipteses de
diferena de quantidade "decorrentes da natureza" do produto. Parmetro
para se auferir a diferena de quantidade sero as informaes constantes "do recipiente, da embalagem, da rotulagem ou da mensagem
publicitria". O art. 19 no menciona a oferta, mas a hiptese est
claramente includa uma vez que h obrigao contratual, de cumprir
o prometido na oferta em geral e no s na publicidade.
Segundo dispe o art. 19 o consumidor tem a sua escolha,
alternativamente:
"Art. 19...
"I - o abatimento proporcional do preo;
"II - complementao do peso ou medida;
"III - a substituio do produto por outro da mesma espcie,
marca ou modelo, sem os aludidos vcios;
"IV - a restituio imediata da quantia paga, monetariamente
atualizada, sem prejuzo de eventuais perdas e danos".
*
(453) O art. 18 do CDC j mencionava os vcios de quantidade,
mas o regime

legal especfico fornecido pelo art. 19. (p. 591)

As opes escolhidas parecem indicar uma tendncia a permitir
a composio amigvel e extrajudicial do litgio, como a tendncia
atual, evitando a morosidade e os gastos da lide judicial e privilegiando
a utilizao dos Juizados de Pequenas Causas e outros foros de
conciliao.{454} O acesso justia est previsto expressamente como
direito bsico do consumidor no art. 6., inciso VII do CDC.
Cabe destacar que, optando o consumidor pela substituio do
produto e no sendo esta possvel, por fora do art. 19, 1. CDC,
"poder haver substituio por outro de espcie, marca ou modelo
diversos, mediante complementao ou restituio de eventual diferena de preo..."
Quanto reparao do vcio de quantidade o sistema do CDC
impe uma responsabilidade especfica do fornecedor-direto ou comerciante, a qual romperia assim a normal solidariedade dos fornecedores.
no caso previsto no 2. do art. 19 do fornecedor-contratante realizar
a pesagem ou a medio do produto e o instrumento utilizado no
estiver aferido segundo os padres oficiais; neste caso assume a
responsabilidade sozinho de reparar o "vcio de quantidade".{455}
2.2 Novo regime para os vcios do servio
O CDC inova o sistema brasileiro ao introduzir uma noo de
vcio do servio, no art. 20. No que no sistema do direito civil
tradicional no existisse remdio jurdico para a falha na execuo do
servio contratado; simplesmente, o caso era considerado como
inadimplemento contratual e no como vcio redibitrio.
O Cdigo Civil regulava apenas os vcios redibitrios, aqueles
vcios ou defeitos ocultos, que tornem a coisa recebida em virtude do
contrato comutativo imprpria ao uso a que destinada ou lhe
diminuam o valor (art. 1.101 do CCB).
A nova idia de vcio do servio, capaz de originar at a
resciso
do contrato, facilita a satisfao do contratante e agiliza o processo de
cobrana da prestao ou da reexecuo do servio, isto porque
*
(454) Assim tb. Stiglitz, p. 49 e excelente, Benjamin,
Comentrios, p. 86.
(455) Mais uma vez o CDC assume um carter educativo, conduzindo
o
fornecedor-direto a auferir os seus instrumentos de pesagem e medio de
\forma a desonerar-se desta imputao solitria da responsabilidade. (p.
592)
concentra-se na funcionalidade, na adequao, do servio prestado e
no na subjetiva existncia da diligncia normal ou de uma eventual
negligncia do prestador de servios e de seus prepostos. A prestao
de um servio adequado passa a ser a regra, no bastando que o
fornecedor tenha prestado o servio com diligncia.
a) Vcios de qualidade dos servios - Enquanto o direito tradicional se concentra na ao do fornecedor do servio, no seu fazer,
exigindo somente diligncia e cuidados ordinrios, o sistema do CDC,
baseado na teoria da funo social do contrato, concentra-se no efeito
do contrato. O efeito do contrato a prestao de uma obrigao de
fazer, de meio ou de resultado. Este efeito, este servio prestado, que

deve ser adequado para os fins que "razoavelmente deles se esperam";{456} o servio prestado, por exemplo, o transporte de
passageiros,
a pintura da parede da casa, a interveno cirrgica ou a guarda do
automvel na garagem, que deve possuir a adequao e a prestabilidade
normal. Est claro que o fazer e seu resultado so inseparveis, conexos
de qualquer maneira, mas o CDC como que presume que o fazer foi
falho, viciado, se o servio dele resultante no adequado ou no
possui a prestabilidade regular.{457}
Se efetivamente o fornecedor agiu ou no com a diligncia, o
cuidado e a vigilncia normal, quando da prestao de sua obrigao,
importa apenas para a alegao de um eventual inadimplemento
contratual.{458} O recurso usado pelo CDC de instituir uma noo de vcio
*
(456) Veja nesse sentido, exemplo de deciso do JEPC/RS:
"Conserto de motor
realizado com deficincia - Pagamento do preo pelo cliente - Direito a
restituio do quantum despendido - Incabvel argumento de que fora
servio contratado pela metade. No pode prosperar alegao da oficinar, no sentido de ter o cliente-autor contratado o servio pela metade. O
preo cobrado tem o condo de resolver o problema do motor objeto do
conserto, de sorte que a permanncia do defeito gera direito
restituio
do quantum despendido". (Proc. 01189753161, Rec. 65/89, rel. Dr. Roberto
Laux, 1. Cm. Recursal do Juizado Especial de Pequenas Causas,
12.10.89).
(457) Veja na letra "a", 2.1 a discusso se se trata de uma
presuno absoluta de
culpa do fornecedor pelo vcio ou de uma responsabilidade objetiva. J
nos
manifestamos no sentido de tratar-se de uma responsabilidade oriunda de
um dever legal e objetivamente imputada, em caso de violao do dever que
frustre a confiana depositada pelo consumidor no produto.
(458) Veja, quanto ao inadimplemento contratual, interessante
deciso: "Responsabilidade Civil Solidria. Empresas integradas na venda de consrcio (p.
593)
do servio facilitar a satisfao das expectativas legtimas dos consumidores tambm nos contratos de servios, pois objetiva os critrios
jurdicos para determinar se h ou no falha na prestao do fornecedor.
Dispe o art. 20 CDC, quanto qualidade dos servios:
"Art. 20. O fornecedor de servios responde pelos vcios de
qualidade que os tornem imprprios ao consumo ou lhes diminuam o
valor,
podendo o consumidor exigir, alternativamente e a sua
escolha:
"I - a reexecuo dos servios, sem custo adicional e quando
cabvel;
"II - a restituio imediata da quantia paga, monetariamente
atualizada, sem prejuzo de eventuais perdas e danos;
"III - o abatimento proporcional do preo".
No caso de vcios de qualidade do servio importa caracterizar o
que seja um servio "imprprio". Segundo o sistema do CDC, "imprprios so os servios que se mostrem inadequados para os fins que
razoavelmente deles se esperam, bem como aqueles que no atendam
s normas regulamentares de prestabiLidade". (art. 20, 2.).

Nunca demais repetir, que esta concentrao feita do sistema

do CDC no "servio prestado" no significa que todas as obrigaes
de fazer passam a ser obrigaes de resultado. Se a obrigao de
meio (por exemplo, um tratamento mdico, uma cirurgia), s se pode
exigir que o fornecedor preste um servio adequado para os fins que
razoavelmente dele se espera (salas de cirurgia com o material
necessrio, limpas,{459} preparadas para emergncias, ou um tratamento
\*respondem solidariamente por conduta ilcita praticado funcionrio de
uma
delas, que vende a mais de um cliente a mesma quota consorcial. Recursos
\improvidos. Sentena mantida". (Rec. 473/93, rel. Dr. Caudir Fidlis
\Faccienda, 3. Cm. Recursal, Porto Alegre, 13.5.93 JEPC/RS); veja tb.
no
caso de contratos mdicos, RT 695/84, considerando razovel o servio
prestado e, contra, RJTJRS 160/294, com condenao por danos morais.
(459) Grande problema a responsabilidade por infeco
hospitalar, veja deciso
do TJRS, Ap. 595 060 146, Des. Osvaldo Stefanello, j. 19.12.95, cuja
ementa : "Responsabilidade Civil. Morte por infeco contrada em
hospital. Entidade hospitalar, pessoa jurdica. Aplicao dos preceitos
contidos no Cdigo do Consumidor. o hospital, pessoa jurdica,
civilmente responsvel por danos materiais e morais sofridos por familiares de
(p. 594)
mdico com remdios e exames normais para aquele caso), mas no
se pode exigir que o servio alcance um determinado resultado (cura
do paciente ou evitar a sua morte).{460} Note-se, porm, se o servio
considerado obrigao de resultado (como vacinao, transfuso
de sangue, exames simples, segurana dos instrumentos que utiliza
e visitas),{461} basta demonstrar o descumprimento do contrato, o
vcio do servio.{462} Em outros casos trata-se da responsabilidade
por perda de uma chance{463} ou de deveres inerentes internao
*pessoa que, por infeco hospitalar contrada durante internamento, vier
a
morrer. Hospital que no presta apenas servios de hotelaria, mas
fornecedor do equipamento e instrumentos cirrgicos, empregador do corpo de
funcionrios, mesmo graduados, alm de credenciador do corpo mdico,
sendo, conseqentemente, responsvel por tudo o que ocorrer no perodo
de internamento do paciente, inclusive e especialmente no campo da
responsabilidade por dano que decorrer sade ou vida do paciente.
Responsabilidade s afastada se o dano decorrer do impondervel, do
fortuito ou da fora maior, causas externas e excludentes de
responsabilidade. Ademais, entidade prestadora de servios, est, o hospital, sujeito
ao
CDC, Lei 8.078/90, inclusive no que diz com a inverso do nus de provar
e ao princpio da responsabilidade objetiva (...)" No mesmo sentido, veja
deciso do TAMG, in Revista Direito do Consumidor v. 9, p. 151.
(460) Sobre as obrigaes de meio dos mdicos, de diligncia e
zelo, veja TJSP,
\Ap. Civ. 177.280-1/8, Rel. Souza Lima, e tambm Andorno, p. 224 e ss.
(461) Assim Aguiar Jr., p. 39, citando base doutrinria e
jurisprudencial.

(462) Polmica ainda a incluso das cirurgias estticas como

obrigao de
resultado, apesar de ser esta a tendncia. Veja, com reviso da doutrina,
\Forster, Nestor Jos. Cirurgia plstica esttica: obrigao de resultado
ou
obrigao de meios?, in RT 738, p. 83-89. Veja considerando obrigao de
resultado, TJRS, Ap. Civ. 595 068 842, j. 10.10.95, Rel. Des. Osvaldo
Stefanello, em cuja ementa l-se: "(...) A cirurgia plstica de natureza
meramente esttica objetiva embelezamento. Em tal hiptese o contrato
mdico-paciente de resultado, no de meios. A prestao do servio
mdico h de corresponder ao resultado buscado pelo paciente e assumido
pelo profissional da medicina. Em sendo negativo esse resultado ocorre a
presuno de culpa do profissional (...)".
(463) Veja tambm o leading case do TJRS, aps o CDC,
reconhecendo a "perda
de uma chance" como fator de responsabilidade mdica, Ap. Civ.
592.020.846,
Araken de Assis, in RTJRS, n. 158, p. 214: "Liberando o paciente e
retardando seu reingresso a instituio hospitalar, o apelante f-lo
perder
chance razovel de sobreviver, embora a virulncia estatstica da
doena".
Veja, anterior ao CDC, Des. Ruy Rosado de Aguiar Jr., in RJTJRS, n. 149,
(p. 595)
hospitalar{464} e de deveres de ps-eficcia do contrato.{465} Nestes
casos,
os limites so do prprio tipo de contrato que vincula as partes no
pertencendo noo de vcio do servio instituda pelo CDC.
Por fim, parece-nos que o art. 20 concentra imputao da
responsabilidade por vcio do servio naqueles que efetivamente
prestam o servio para o consumidor. Aqui h um dever de qualidade,
dever de adequao do servio. O fornecedor responsvel, no
importando a sua culpa. a culpa ou no de seus prepostos, de seus
eventuais auxiliares (como no caso dos contratos de viagem turstica),{466} de seus representantes. No demais lembrar aqui a responsabilidade imposta ao fornecedor de servios pelo art. 34 do CDC, por
ato, diligente ou no, de seu preposto ou representante autnomo.{467} O
*p. 459-463. Veja comentrios desta linha jurisprudencial em Gerson Luiz
Carlos Branco, Aspectos da Responsabilidade Civil e do Dano Mdico, in
RT 733, p. 66.
(464) Assim manifestou-se o TJRS, considerando deveres inerentes
internao
hospitalar a proteo contra infeco hospitalar: "Civil.
Responsabilidade
Civil. Hospital. Morte de parturiente em virtude de infeco hospitalar.
Procedncia (...). 2. O hospital responde, civilmente, pelos atos de seus
mdicos, integrantes do corpo clnico e de seu pessoal auxiliar, agindo
sob
orientao daqueles, bem como pelo descumprimento de deveres inerentes
internao hospitalar. No ltimo caso, se situa a infeco hospitalar,
contrada pela parturiente, que no a portava antes da baixa, que
representa
quebra do compromisso bsico de causar-lhe dano em decorrncia da
\prpria internao" (EI 596 057 216,j. 2.08.96, Des. Araken de Assis).

(465) Sobre cuidados bsicos ps-operatrios, veja TJRS, Ap. Civ.

595 080 011,
j. 30.11.95, Rel. Des. Clarindo Favretto, cuja ementa :
"Responsabilidade
Civil. Mdico. Cirurgia e morte posterior do paciente. A obrigao do
mdico no acaba com a cirurgia. mas ele continua juridicamente vinculado
ao devido acompanhamento ps-operatrio, pena de incorrer em neglign\cia".
(466) Veja nesse sentido a deciso de JEPC/RS, com a seguinte
ementa:
"Responsabilidade civil - Negligncia - Motor fundido - Ausncia de leo
no motor - Dever de indenizar. responsvel o posto-ru, diante da
negligncia de empregado que, apesar de cobrar o valor referente troca
de leo, libera o veculo do autor sem repor o leo retirado, dando causa
ao fundimento do motor. Dever de indenizar o equivalente ao reparo do
motor fundido". (Proc. 01188756439, Rec. 44/89, Relator Dr. Silvestre
Jasson Ayres Trres, 1. Cm. Recursal do JEPC/RS, 11.5.89).
(467) Veja captulo II, 1.2. (p. 596)
art. 20 do CDC concentra-se na qualidade dos servios, no resultado
obtido e no na atuao direta ou indireta do fornecedor e na valorao
desta atuao. Trata-se, portanto, de uma norma genrica de garantia
de prestabilidade do servio que ao mencionar apenas o "fornecedor"
institui uma solidariedade legal entre toda a cadeia de fornecedores,
organizados para servir ao consumidor.{468} Cabe ao consumidor a
escolha de quem ir reclamar, geralmente seu co-contratante direto,
como as agncias de viagens, que podero ressarcir-se com base no
disposto no pargrafo nico do art. 7. do CDC.{469}
Frise-se que no caso de servios prestados por muitos fornecedores (unidos entre si ou no) o dever legal de qualidade de todos. Veja
interessante precedente de vcio de todos os fornecedores por falha no
dever anexo de boa-f, cautela e sigilo, em pequena cidade do interior
gacho, na deciso do Tribunal de Justia/RS, 3. C., Ap. Civ. 595 160
250, j. 7.12.95, Rel. Des. Araken de Assis, cuja ementa : "Civil.
Responsabilidade civil. Divulgao de resultado de exame para identificar o vrus da sida, culpa do mdico e do hospital, pela divulgao,
e do laboratrio, que no ressalvou a possibilidade de erro. 1. O mdico
e o hospital respondem, solidariamente, pelos danos materiais e morais
causados paciente pela divulgao do resultado de exame para
identificar o vrus da Sida (Sndrome da Imuno deficincia Adquirida).
Quebra de sigilo inadmissvel, no local e nas circunstncias, considerando o bvio preconceito contra a doena. Tambm faltou o mdico
com o seu dever de informar ao paciente do resultado do exame e de
no exigir confirmao do resultado. E h responsabilidade do laboratrio, porque no ressalvou, ao comunicar o resultado, a possibilidade
de o resultado se mostrar equivocado. Dano material bem arbitrado.
Dano moral majorado".
*
(468) Desta solidariedade retiram-se tambm efeitos processuais.
Assim decidiu
o TJRS que: "Agravo de instrumento. Ao de reparao. Agncia de
viagem. Legitimidade passiva. Denunciao da lide. Tem a agncia de
viagem, perante seu cliente, consumidor, a legitimidade passiva para ao
de reparao por insatisfatrio servio, resguardada da r eventual
regresso
contra outrem como a operadora de viagem, a quem imputa o adimplemento

ruim" (AI 597174499, 6. Cm. C., Des. Antonio Janyr DallAgnol Jnior,
j. 7.10.97, ainda no publicado).
(469) Assim decidiu-se no caso antes citado, em que se tratava de
venda de
"pacotes fechados de turismo". Veja AI 597174499, 6. Cm. C., Des.
Antonio Janyr DallAgnoll Jnior, j. 7.10.97, ainda no publicado, p. 4.
(p. 597)
O sistema do CDC concentra-se, objetiva-se, no resultado falho
(vcio) e na resultante violao de um dever legal.
b) Vcios nos servios de reparao - O sistema do CDC inova
ao criar uma obrigao especfica para o fornecedor de servios de
reparao, disposta no art. 21 do Cdigo. Por imposio legal o
fornecedor contratante ter a obrigao de utilizar na reparao do
produto peas originais e novas. Efetivamente dispe o art. 21:
"Art. 21. No fornecimento de servios que tenham por objetivo
a reparao de qualquer produto considerar-se- implcita a obrigao
do fornecedor de empregar componentes de reposio originais adequados e novos, ou que mantenham as especificaes tcnicas do fabricante, salvo, quanto a estes ltimos, autorizao em contrrio do
consumidor".
Quanto ao dever de adequao do servio, e portanto das peas
utilizadas, originais ou no, este um dever geral de qualquer
fornecedor de produtos ou de servios no sistema do CDC, como
veremos a seguir no ttulo 2.3. O novo Cdigo institui uma garantia
legal, inafastvel, imperativa de adequao dos produtos e dos servios
para os fins que se destinam (art. 24 do CDC). A norma do art. 21
refere-se, portanto, ao dever de utilizar componentes originais e novos.
A nica possibilidade do fornecedor de servios de reparao afastar este
novo dever informando o consumidor de maneira prvia que ir
utilizar outras peas (no originais ou j utilizadas) e conseguindo a
"autorizao" expressa do consumidor neste sentido,{470} como dispe o
art. 21, in fine.
Observando a experincia no direito estrangeiro destacam-se dois
grupos de problemas nos contratos de reparao: o referente ao preo
do servio e o referente adequao do servio ou seu vcio. Quanto
ao preo a dificuldade comea pela elaborao do oramento (veja art.
\40 CDC), pois muitas vezes necessrio abrir o produto para poder
descobrir que tipo de conserto deve ser executado. A cobrana destas
horas iniciais de trabalho, ou do transporte do produto at a oficina do
comerciante j podem ser objeto de discusso, ou mesmo, para alguns,
de espcie de "venda casada", proibida pelo art. 39, I. Particularmente,
considero o incio da prestao contratual, podendo ser cobrado do
*
(470) Concorda com a hiptese Benjamin, Comentrios, p. 108. (p.
598)
consumidor os gastos para a elaborao do oramento, desde que
previamente informado o consumidor e aceita a oferta.{471} Mesmo o
necessrio transporte do objeto pode ser cobrado, mas deve haver
prvio conhecimento e autorizao do consumidor, ou o fornecedor
passa a executar um fornecimento no autorizado, o que seria uma
prtica abusiva, segundo o art. 39, VI do CDC. Quanto aos vcios dos
servios de reparao, a experincia demonstra que difcil para o
consumidor exigir a sua correo. O sistema do CDC tenta evit-los
atravs da exigncia de adequao destes servios de reparao,

exigindo igualmente a utilizao de peas novas e originais.

c) Vcios de informao - Sobre o novo dever do fornecedor de
informao j nos referimos no captulo III, ttulo 1.2. Queremos agora
simplesmente frisar que tratando-se de contratos de consumo objetivando
a prestao de servios, no sistema do CDC, alm do problema da
inadequao do servio h o vcio de informao. O vcio de informao caracteriza-se, segundo dispe o art. 20, in fine, pela disparidade
entre as indicaes constantes da oferta ou da mensagem publicitria
e o servio efetivamente prestado. No caso, as opes do consumidor
so as mesmas do vcio de qualidade do produto (reexecuo, abatimento do preo ou resciso do contrato). Observando-se a experincia
de direito comprado podemos antever que esta novidade do CDC ser
especialmente utilizada em se tratando de contratos de viagem turstica
ou contratos denominados de "organizao de viagens tursticas", nos
quais a oferta feita pela agncia de turismo e a prestao de servios
executada por outras pessoas, consideradas juridicamente como seus
"auxiliares" no pas ou cidade para onde o consumidor se deslocou.{472}
Nesse sentido, j se decidiu que a omisso na oferta, feita por
publicidade impressa, de alguns acrscimos no preo total da viagem,
tornaria a publicidade enganosa.{473} Tratando-se de responsabilidade
*
(471) Assim tb. a jurisprudncia alem, relatada por Hensen, pp.
826 e 751.
(472) Neste mesmo sentido, trazendo exaustiva pesquisa da nova
jurisprudncia
brasileira sobre pacotes de viagem e contratos de turismo, veja o texto
de
Tepedino, apresentado no 4. Congresso Brasileiro de direito do Consumidor, realizado em maro de 1998 em Gramado a ser publicado na revista
Ajuris.
(473) Assim a deciso do Tribunal Federal Suo, de 26.1.87,
comentada in Revue
Europenne de la consommation, 1987, 212; relembre-se que a responsabilidade pela publicidade enganosa extracontratual. (p. 599)
contratual, a lei alem de 4 de maio de 1979 sobre o contrato de
viagens,{474} permite que o contrato contenha clusulas prevendo a
eventual mudana de preos, mas at 3 semanas antes do incio da
viagem e assegurando um direito de desistncia do consumidor.{475} O
controle sobre os contratos de turismo est sendo realizado com sucesso
no Brasil, atravs de aes civis pblicas promovidas pelo Ministrio
Pblico e por inmeras aes individuais, especialmente escolhendo a
via do Juizado Especial.{476} A omisso quanto ao preo no sistema do
CDC teria como reflexos a responsabilidade contratual de
descumprimento do dever anexo de informar, de vcio de informao,
mas tambm a responsabilidade extracontratual pela publicidade enganosa e por seus danos causados ao consumidor.
2.3 Garantia legal de adequao do produto e do servio
a) Noes gerais - Entre os novos dispositivos que asseguram a
proteo da confiana que o consumidor depositou no vnculo contratual,
em seus efeitos principais, que so as prestaes recebidas em virtude
do contrato, o produto e o servio, encontra-se a norma do art. 24 do
CDC e garantia legal{477} que institui:

"Art. 24. A garantia legal de adequao do produto ou servio,

independe de termo expresso, vedada a exonerao contratual do
fornecedor".
O sistema do CDC introduz no ordenamento brasileiro uma
garantia legal, imperativa, de adequao do produto.{478} Tal garantia
\*
(474) Reisevertragsgesetz, BGBL./S.509; veja detalhes em
Ulmer/Brandner/
Hensen, pp. 737 e ss.
(475) Assim Ulmer/Brandner/Hensen, p. 740. Veja a jurisprudncia
brasileira
\sobre o tema, na Parte 1, 2. 1.2, b.
(476) Veja inicial da ao civil pblica movida pela Procuradora
Lea Barboza Vianna
Freire (MPRJ), in Revista Direito do Conswnidor, v. 20, p. 300 e ss.
(477) Cf. ensina Benjamin, Comentrios, p. 119, as garantias no
CDC subdividem-se em garantia contra os vcios de quantidade, garantia contra os
vcios
de qualidade por insegurana (seo I e II) e garantia contra os vcios
de
qualidade por inadequao (seo III), no tratando o CDC da garantia
contra evico, a qual continua a ser regulada pelos arts. 1.107 a 1.117
CCB.
(478) Assim concorda Macena de Lima, p. 98; comentando evoluo
semelhante
no direito francs sobre vcios ocultos (1.645 e 1.646 Code
Civil), conclui (p. 600)
impede que se estipulem clusulas contratuais que impossibilitem,
exonerarem, ou mesmo atenuem as obrigaes pelos vcios de
inadequao, dispostas nos arts. 18 a 23, examinados acima. A garantia
de adequao do produto um verdadeiro nus natural para toda a
cadeia de produtores,{479} a adequao do produto nasce com a atividade
de produzir, de fabricar, de criar, de distribuir, de vender o
produto.{480}
No sistema do CDC a garantia de adequao mais do que a garantia
de vcios redibitrios, garantia implcita ao produto,{481} garantia de
sua
funcionalidade, de sua adequao, garantia que atingir tanto o fornecedor direto como os outros fornecedores da cadeia de produo (veja
art. 18, caput).
A garantia por inadequao exige a existncia de uma relao
contratual original, pois o CDC s a impe se existir um consumidor,
isto , aquele que adquiriu o bem de um fornecedor. Mas a partir do
ato de consumo, a partir da entrega do produto para o primeiro
consumidor, que retira o bem do mercado, passa a existir a garantia
legal por inadequao e os plos desta relao de garantia se multiplicaro. Isto porque de um lado o consumidor-original pode ceder a um
outro consumidor-beneficirio (o patro que recebe um relgio dos
empregados no dia de seu aniversrio) o produto adquirido,{482} de outro,
*que se "impe aos agentes produtores a obrigao de liberar o produto
livre
de defeitos. Trata-se de uma obrigao imperativa e de resultado...".
(479) Para Benjamin, Comentrios, p. 119, a garantia seria uma
forma de

alocao de riscos.
(480) Utilizando a Teoria da Aparncia, a jurisprudncia tem
estabelecido a
responsabilidade de empresas "lderes de grupos" em casos envolvendo
consumidores. Veja neste sentido sobre a solidariedade da empresa de
carto
de crdito em caso de seguro de vida, 1. TASP, Ap. Civ. 610.637-2, j.
22.8.96, rel. Kioitsi Chicuta, in RT 735/290.
\
(481) Defendemos aqui uma garantia inerente ao produto (ob rem),
em alguns
aspectos semelhante desenvolvida pela jurisprudncia norte-americana, a
inzplied warranty, mas que, no sistema do CDC, adviria da atividade
objetiva dos fornecedores (por isso solidrios, pelo art. 18) e no s de
fundo
contratual. Garantia funcional de que o produto ser adequado ao seu fim
toda vez que ele (fornecedor) participa do processo produtivo.
(482) Mesmo no caso de responsabilidade simplesmente contratual o
terceiro
beneficirio j podia invocar a responsabilidade do
fornecedor/contratante
(veja Aguiar Dias, p. 194), quanto mais em uma responsabilidade concentrada no resultado (produto) da atividade do fornecedor. (p. 601)
o consumidor pode escolher pelo art. 18 se reclamar ao fornecedorcontratante (loja que vendeu o relgio) ou ao fornecedor-fabricante
(quem fabricou o produto, colocou a sua marca e possui o know-how),
ou mesmo a loja enviar o produto ao fabricante para que este o
conserte, pois em se tratando de vcios por inadequao a garantia est
muito ligada ao problema de assistncia tcnica, do servio, e de outros
ps-venda{483} e da reparao da falha no produto (veja art. 18, in
fine).
Nesse sentido, parece-nos claro que o fim ltimo da garantia de
adequao instituda pelo CDC o reequilbrio da relao de consumo,
especialmente da contratual, pois a garantia concentra-se no objeto do
contrato, na sua prestao principal que o produto ou o servio
adequado ao fim que se destina. Assim, diferentemente do sistema de
vcio por insegurana, que visa ressarcir os danos sofridos pelo consumidor, a garantia no vcio por inadequao visa satisfazer os interesses
deste, forando o cumprimento perfeito da prestao (conserto, art. 18,
1., ou substituio do produto, art. 18, 1., I), ou o reequilbrio
entre
as prestaes efetuadas (abatimento proporcional do preo, art. 18,
1.,
III) ou evitar maiores danos ao consumidor e ressarcir os eventualmente
j sofridos (atravs da resciso contratual, devoluo da quantia paga e
eventuais perdas e danos, art. 18, 1., II).
Mas parece-nos que o fundamento, a origem primeira da garantia
legal de adequao no o contrato de consumo, mas a produo para
o consumo, isto , a participao do fornecedor na cadeia de produo
de bens destinados ao consumidor e a confiana que qualquer produto
colocado no mercado desperta legitimamente no consumidor, um dever
legal, um novo nus, com base na obrigatria boa-f do fornecedor no
mercado.{484} Seria uma garantia implcita (no sentido literal de implied
warranty), garantia natural do produto, garantia que o acompanharia
desde o seu nascimento, sua fabricao, mas que s poderia ser

*
(483) Parece-me, em uma perspectiva de evoluo para um consumo
sustentvel
tambm no Brasil, que maior ateno deveria ser dada a uma "psgarantia",
em especial no que se refere retirada de produtos txicos ou
problemticos
para o meio ambiente, com diviso de responsabilidades entre os fornecedores, que lucraram com estes, e o Estado, arrecadador dos impostos de
circulao da riqueza.
(484) Sobre o princpio de boa-f como origem da garantia de
vcios redibitrios
(contratuais), veja o artigo clssico do Professor Konder Comparato, pp.
92
e ss.; assim como a Parte 1. (p. 602)
utilizada pelo consumidor; portanto, s aps o contrato de consumo.
Esta idia de garantia como elemento do prprio produto poderia
explicar porque todos os fornecedores so responsveis por ela, e no
s aquele que contratou com o consumidor.
Esta garantia implcita mais do que a marca que o fabricante
coloca no produto, a garantia suportada por todos os que ajudam a
inserir o produto no mercado (fabricante, distribuidor, montador e
comerciante).{485} A garantia, ento, acompanharia o produto quando este
fosse transmitido a sucessivos consumidores, durante a vida til do
bem, no importando se o vcio oculto, por exemplo, em um forno de
microondas, aparecer no primeiro ano ou no segundo, quando j est
em mos da sobrinha da compradora original. Teria assim o CDC
institudo no s uma garantia de funcionamento do produto, mas uma
garantia at certo ponto de durabilidade.{486} A fonte desta ampla
garantia
de adequao a lei, pois segundo o art. 24 do CDC a garantia legal
independe de termo expresso e imposta pelos arts. 18 e ss. do CDC;
logo, ex lege.
Outra possibilidade de explicar a solidariedade dos fornecedores
imposta pelo art. 18 recorrer ao sistema francs que se apia na fico
de que o consumidor-contratante teria direitos contratuais contra todos
aqueles que esto ligados por contratos de produo, isto , que fazem
parte da cadeia de produo (fabricante que contratou com o distribuidor, que contratou com o comerciante, que contratou com o consumidor-original, que contratou (mesmo atravs de doao) com o consumidor-sucessivo). Esta parece ser a teoria majoritria no momento na
doutrina brasileira.{487}
O mesmo vale para as cadeias organizadas por prestadores de
servios, como nos conhecidos planos de sade, pois o art. 20 do CDC no
distingue entre fornecedores diretos (mdicos, hospitais) e indiretos
*
(485) Veja a interessante norma do 2. do art. 25 CDC, a qual
frisa a
responsabilidade solidria daquele fornecedor "que realizou a incorporao" da pea ou componente que causou o vcio.
(486) As expresses esto presentes na anlise de Benjamin,
Comentrios, pp.
32 e 33, mas o mestre de So Paulo no menciona expressamente se no
sistema do CDC se teria alcanado ou no uma garantia pela durabilidade
do produto.

(487) Nesse sentido parece interpretar o sistema do CDC o

comentador Benjamin,
pp. 118 e ss., sem porm entrar no mrito da questo. (p. 603)
(administradora do plano ou seguro de sade misto). Como ensina Ruy
Rosado de Aguiar Jnior, a entidade privada de assistncia sade, que
associa ou credencia "interessados atravs de planos de sade, e mantm
hospitais ou credencia outros para a prestao dos servios a que est
obrigada, tem ela responsabilidade solidria pela reparao dos danos
decorrentes de servios mdicos ou hospitalares credenciados."{488}
Certo que a impossibilidade de exonerao dessa garantia ex
lege
j teria origem na simples natureza de norma de ordem pblica (art.
1. do CDC), mas considerada to importante ao sistema de proteo
do consumidor que ser repetida no art. 25 e no art. 51, I do CDC. A
aplicao do art. 1.101 do CC para contratos submetidos ao regime do
CDC est, portanto, totalmente, afastada.
b) Garantia legal e novo prazo decadencial - Os exguos prazos
para a ao redibitria, dispostos no art. 178, 2. e 5., IV do
CC,{489}
de 15 dias, a contar da tradio, para bens mveis e de 6 meses para
bens imveis, foram causa de ineficincia do sistema tradicional de
garantia contra vcios redibitrios, ineficincia aumentada, claro,
pela
possibilidade de renncia contratual a este direito.
Eis porque o sistema do CDC preocupa-se especialmente com o
tema, instituindo novos prazos, os quais considera de decadncia, no
s para os vcios ocultos (antigos vcios redibitrios), mas tambm para
os vcios aparentes ou de fcil constatao (art. 26, caput).
Queremos destacar que a posio do CDC representa a acolhida
de uma evoluo jurisprudencial de legeferenda, evoluo esta que teve
como base os fins sociais a que se destinam as normas jurdicas, como
preleciona o art. 5. da Lei de Introduo.
*
(488) Aguiar Jr., RT 718, p. 47, citando como base
jurisprudencial decises do
TJRJ no AI 1.475/92, TJMG, Ap. Civ. 164.656-2, j. 14.12.93, e do TJSP,
Rel. Des. Walter Moraes, EI 106.119-1, cuja ementa reproduz: "Empresa
de assistncia mdica. Leso corporal provocada por mdico credenciado.
Responsabilidade solidria da selecionadora pelos atos ilcitos do
selecionado (...)". Concorda Lopez, p. 225.
(489) Veja tambm os prazos no Cdigo Comercial (art. 211), os
quais no
mencionamos aqui devido nossa opo pela interpretao finalista de
consumidor. Sobre a profissionalidade da vtima e o vcio redibitrio,
veja
Benjamin, Comentrios, p. 35, o qual em um primeiro momento no
considerava superado o problema pelo sistema do CDC, opinio com a qual
no concordamos. (p. 604)
Pioneiro neste sentido foi o Tribunal de Justia de So
Paulo,{490}
que em casos de compra de mquinas ou de animais, afirmou que "o
prazo prescricional h de contar-se, no da data da entrega, mas de sua
experimentao" (RT 134/548). Tais prazos seriam incompatveis com

as necessidades da vida atual, praticamente anulando o direito do

comprador, logo propugnavam uma interpretao adequada s exigncias sociais e aos ditames da boa-f (RF 116/499).
Esta tese passou ento a ser defendida pelo Supremo Tribunal
Federal, que em voto lapidar do Ministro Thompsom Flores, no RE n.
76.233,{491} em 1973, considerava a hiptese: "... na literalidade do
dispositivo (art. 178, 2.), est claro nele qual seja o momento, o
marco zero da contagem; o momento da tradio. Mas em certas
\situaes de fato, conforme a natureza da coisa ou do defeito que porte,
no seria possvel o exerccio da ao dentro desse prazo exguo, se
contado da tradio, no tanto pela exigidade, mas pela impossibilidade da revelao do defeito... Nesse caso, se atendermos lei, na sua
letra fria, estaramos condenando a um abortamento inapelvel o direito
dos adquirentes, contra todos os princpios de direito e o bom senso...",
propugnando pela mudana da interpretao e afirmando "... essa
interpretao adequada s exigncias sociais o imperativo que decorre
do enunciado do art. 5. da Lei de Introduo ao Cdigo Civil: "Na
aplicao da lei, o juiz atender aos fins sociais a que ela se dirige e
s exigncias do bem comum"."... "a ao redibitria objetiva a garantia
do comprador contra os defeitos ocultos da coisa adquirida... para que
se possa exercer efetivamente o direito ao, decorrente da garantia...
h de ser proporcionado ao comprador um prazo razovel e que este
seja contado a partir de quando for possvel a revelao do defeito
oculto..." (RTJ 68/222).{492}
Nesse sentido o sistema introduzido pelo CDC:
"Art. 26. O direito de reclamar...
" 3. Tratando-se de vcio oculto, o prazo decadencial inicia-se
no
momento em que ficar evidenciado o defeito".
Os prazos introduzidos, porm, so os mesmos (30 ou 90 dias)
para vcios aparentes e vcios ocultos, mas os primeiros contam-se da
*
(490) Veja RT 134/584, RT 178/581, RT 275/834.
(491) In RTJ 68/222.
(492) Grifo nosso, trechos citados das pp. 224, 225, 226, RTJ 68.
(p. 605)
entrega efetiva do produto ou da execuo do servio, e os ocultos, da
revelao do defeito.
Dispe o art. 26:
"Art. 26. O direito de reclamar pelos vcios aparentes ou de
fcil
constatao caduca em:
"I - 30 (trinta) dias, tratando-se de fornecimento de servio e
de
produto no-durvel;
"II - 90 (noventa) dias, tratando-se de fornecimento de servio e
de produto durvel;
" 1.. Inicia-se a contagem do prazo decadencial a partir da
entrega efetiva do produto ou do trmino da execuo dos servios".
Os critrios legais so, portanto, a facilidade de constatao do
vcio e a durabilidade ou no do produto, concedendo a nova lei,
aproximadamente, de um a trs meses para a ao do consumidor. A
opo pela decadncia majoritria na doutrina{493} e est presente
tambm no Projeto de Cdigo Civil 118/84, que em seu art. 444 apenas
duplica os prazos do Cdigo civil atual, no modificando o seu termo

inicial, o que seria mais condizente com a evoluo da doutrina e da

jurisprudncia.{494}
A inicial dificuldade de interpretao da norma, do que seria um
servio ou produto no-durvel foi superada pela manifestao do STJ,
que esclareceu: "Entende-se por produtos no-durveis aqueles que se
exaurem no primeiro uso ou logo aps sua aquisio, enquanto que os
durveis, definidos por excluso, seriam aqueles de vida til noefmera" (Recurso Especial 114.473, 96/0074492-0-RJ, Rel. Min.
Slvio de Figueiredo Teixeira, j. 24.3.97).{495} "No durveis seriam
*
(493) Veja anlise detalhada da doutrina em nosso artigo
Tendances rcentes de
la prescription extinctive en droit brsilien in Extintive Prescription On
the Limitation of Actions. Reports to the XIVth Congress International
\Academy of Comparative Law, Coord. Gwoud. H. Hondius, Editor Kluwer
Law International, Haia, Pases Baixos, 1994, p. 75-90.
(494) Segundo o art. 444 do Projeto 118/84, os prazos
decadenciais seriam de 30
dias para mveis e um ano para imveis, "contados da entrega efetiva"
\(Dirio do Senado Federal, Supl. 11 de Dez. 1997, p. 146).
(495) Publicado no DJ de 5.5.97, cuja ementa na ntegra :
"Direito do
consumidor. Ao de preceito cominatrio. Substituio de mobilirio
entregue com defeito. Vcio aparente. Bem durvel. Ocorrncia de decadn(p. 606)
aqueles bens de vida rpida, cuja existncia termina pouco tempo
depois da aquisio, enquanto que os durveis seriam encontrados por
exceo aos primeiros.{496}
Note-se que no sistema introduzido pelo CDC algumas aes
(atos) do consumidor "obstam" a decadncia do direito. Especialmente
a reclamao perante o fornecedor tem sido muito usada pelos
consumidores, o que positivo, pois coaduna-se com o esprito de
cooperao e boa-f do CDC e permite ao fornecedor uma chance para
reparar o descumprimento contratual. Recomenda-se, porm, aos consumidores que reflitam sobre a prova desta reclamao frente ao
fornecedor, caso a resposta deste for negativa (art. 26, 2., do
CDC).{497}
A norma do art. 26 no de todo translcida, no caput menciona
a decadncia do "direito de reclamar", evitando falar da decadncia do
direito subjetivo, ou de prescrio da ao que protege tal direito de
receber um produto adequado. Em seu 2. a norma do art. 26 dispe
que obsta a decadncia: "I - a reclamao comprovadamente formulada
pelo consumidor perante o fornecedor... at a resposta negativa..." Ora,
*cia. Prazo de noventa dias. Art. 26, II, da Lei 8.078/90. Doutrina.
Precedente
da turma. Recurso provido".
I - Existindo vcio aparente, de fcil constatao no produto, no h que
\se falar em prescrio quiixjiienal, mas, sim, em decadncia do direito
do
consumidor de reclamar pela desconformidade do pactuado, incidindo o art.
26 do Cdigo de Defesa do Consumidor.
III - O art. 27 do mesmo diploma legal cuida somente das
hipteses em que
esto presentes vcios de qualidade do produto por insegurana, ou seja,

casos em que o produto traz um vcio intrnseco que potencializa um

acidente de consumo, sujeitando-se o consumidor a um perigo iminente.
\
ffl - Entende-se por produtos no-durveis aqueles que se
exaurem no
primeiro uso ou logo aps sua aquisio, enquanto que os durveis,
definidos por excluso, seriam aqueles de vida til no-efmera".
(496) Assim ensina o Ministro Relator no anterior REsp. 114473RJ, citando
Antonio Herman Benjamin.
(497) Veja exemplo da linha jurisprudencial sobre prova de que o
consumidor
obstou a decadncia, in Revista de Jurisprudncia do TJRGS, n. 184, p.
377,
em cuja ementa l-se: "Consumidor. Automvel. Vcio oculto. Decadncia
\(...). Comprovada, por documentos roborados por testemunhos insuspeitos,
a reclamao oportuna (art. 26, 2., da Lei 8.078/90), tem-se como
obstada
a decadncia do direito" (Ap. Civ. 597083427, Des. Pedro Freire, j.
10.6.97). (p. 607)
se a decadncia fosse efetivamente do direito de reclamar, este j teria
sido usado, exercitado como direito, logo no poderia morrer, decair,
caducar como se queira. Parece-nos que a regra do art. 26 refere-se
decadncia do direito "de reclamar" judicialmente, isto , decadncia
do direito satisfao contratual perfeita, obstada por um vcio de
inadequao do produto ou servio. De qualquer maneira, parece-nos
que a discusso sobre o verdadeiro sentido da norma est apenas
comeando. Em deciso do STJ, ficou estabelecido que "no obsta a
decadncia a simples denncia oferecida ao Procon, sem que se formule
qualquer pretenso, e para a qual no h cogitar de resposta".{498}
Vale lembrar que alm da reclamao feita frente ao fornecedor,
o 2. do art. 26 menciona como fato que obstaculiza a decadncia:
"III - a instaurao de inqurito civil, at o seu encerramento".
Inqurito civil aquele instaurado pelo Ministrio Pblico para
apurar
a existncia de fundamento para a propositura de uma ao civil
pblica.{499}
Quando a compatibilidade da nova garantia de adequao do
produto, instituda pelo CDC, com outras garantias existentes na
legislao ordinria, j nos manifestamos no sentido de sua utilizao
conjunta, com base no art. 7. CDC, sempre que compatveis com as
novas normas. Assim, no contrato de empreitada o construtor responde
durante cinco anos perante o dono da obra, por fora do art. 1.245 do
CC. A jurisprudncia brasileira unnime em afirmar que o prazo de
garantia, no prazo para exerccio da ao; assim, verificada a
existncia
do defeito, comearia a correr o prazo de prescrio (RT 569/90), se a
prescrio era aquela de seis meses prevista no art. 178, 5., IV (RT
567/243) ou a comum aos direitos pessoais (RT 577/85) dependia se
o contrato era de fornecimento de material e execuo ou s de
construo.{500} Igualmente se discutia se a responsabilidade do construtor estava restringida apenas aos vcios de solidez e de segurana, ou
abrangeria todo o tipo de vcio oculto da construo. Hoje, tratandose de contrato de consumo, e aplicadas as normas do CDC, a garantia
legal estende-se a todos os vcios que impedem a adequao do produto

(imvel construdo), sendo que o prazo de cinco anos pode permanecer, como forma de facilitar a responsabilizao do fornecedor/cons*
(498) Lex 94, p. 153-154, j. 11.11.96, Rel. Min. Eduardo
Ribeiro.
(499) Sobre o inqurito civil veja a Lei 7.347/85, art. 8..
(500) Veja detalhes em Aguiar Dias, pp. 371 e ss. (n. 137 e ss.).
(p. 608)
trutor, mas efetivamente o prazo para decadncia do direito comea a
correr no momento em que ficar evidenciado o defeito" (art. 26, 3.
do CDC).
c) Relao da garantia contratual com a garantia legal - A
\de~~nado garantia, enquanto responsabilizao por
risco, no caso
\por vcio de adequao do produto ou servio, ~&e ser legal, oriunda
do prprio CDC, ou contratual, oriunda da manifestao de vontade do
fornecedor-direto no contrato (garantia do comerciante), ou do fornecedor-indireto (garantia do fabricante, includa no contrato como forma
de estimular a venda de seus produtos).
No sistema do CDC a garantia legal independe de termo expresso
(art. 24), existe naturalmente, implcita, interna ao produto, dever,
nus de todos os fornecedores, como estamos expondo aqui; enquanto
a garantia contratual facultativa, eventual, oriunda da manifestao
de vontade expressa do fornecedor, devendo ser disposta em termo
\escrito (art. 50).
Enquanto a garantia legal refere-se ao funcionamento do produto,
adequao do produto ou servio, sendo portanto total, a garantia
contratual pode ser total ou parcial, pois depende da manifestao de
vontade do fornecedor, quando da formao do contrato ou mesmo
aps, e , portanto, limitada por esta mesma manifestao. Assim
possvel imaginar, por exemplo, uma garantia concedida pelo fabricante
de geladeiras, que exclua os problemas do motor ou das partes feitas
de borracha. J a garantia legal inclui necessariamente os vcios no
motor, porque uma geladeira cujo motor no funcione, no "adequada" ao seu uso normal, no gelar os alimentos como a expectativa
legtima do consumidor.
A garantia contratual pode ser condicionada a determinadas
hipteses, como por exemplo o comerciante de mquinas de lavar, que
garante somente aquelas instaladas por seus tcnicos, sendo vedado ao
consumidor mesmo abrir a embalagem da mquina, de modo a no
danific-la ou a diminuir o nmero de peas enviadas pela fbrica para
a instalao. J a garantia legal no pode ser condicionada ou
restringida,
como bem afirma o art. 25 do CDC.
Destaque-se aqui o texto da norma do art. 25 do CDC, o qual
proibe uma prtica normal no mercado brasileiro, qual seja a de incluir,
na lista de clusulas do termo de garantia contratual, uma clusula (p.
609)
excluindo qualquer responsabilidade extracontratual por eventual fato
do produto. Dispe, efetivamente:
"Art. 25. vedada a estipulao contratual de clusula que
impossibilite, exonere ou atenue a obrigao de indenizar prevista nesta
e nas Sees anteriores".{501}
A aplicao das normas sobre responsabilidade civil, pelo fato do
produto (seo anterior de n. II) e pelo vcio (seo III), formam uma

espcie de ncleo rgido, indisponvel.{502}

Voltando ao tema da garantia contratual, devemos enfocar o
momento de seu nascimento, que o do nascimento, do contrato. Mas
\apesar do art. 50, como veremos, prever a obrigao do fornecedor de
preencher o termo de garantia, isto nem sempre acontece na prtica.
A garantia contratual um plus, um anexo voluntrio, por isso pode
ser concedida mesmo aps a assinatura do contrato. No caso, por
exemplo, de um fregus de importadora que aps comprar um rdio,
sem garantia, volta a loja e o comerciante para facilitar a venda de mais
dois rdios para a famlia lhe oferece a garantia sobre os trs produtos
durante seis meses, comprometendo-se a troc-los caso apresentem
defeito. J a garantia legal nasce potencialmente junto com o vnculo
contratual original, junto entrega efetiva do produto ou a execuo
do servio; a partir de ento o consumidor j pode "reclamar" os
direitos assegurados pelo art. 18 do CDC.
Como podemos observar, o regime da garantia contratual e da
garantia legal so diversos. Na garantia contratual no se pergunta se
o vcio oriundo de mau uso, ou de culpa exclusiva do consumidor
ou de terceiro, no se pergunta pela vida til do bem. Se a garantia
contratual existe, se a garantia prevista abrange aquele detalhe do
produto e se no transcorreu o seu prazo, o fornecedor conserta ou
substitui o produto e o devolve ao consumidor. J a garantia legal
de adequao, de funcionalidade do produto ou servio, s poder ser
usada se a causa da inadequao o prprio produto ou o servio, no
abrangendo os casos de mau uso ou de caso fortuito posterior ao
contrato, que tornem o bem inadequado ao uso. O fornecedor tem o
*
(501) O grifo nosso para destacar que o art. 25 refere-se tb.
ao disposto nas
sees precedentes (I e II).
(502) Ver, porm, para o consumidor pessoa jurdica o que dispe
o art. 51, inciso
I, in fine, do CDC. (p. 610)
dever legal de entregar um produto em perfeitas condies, adequado
para o seu uso, que resista ao uso normal, que dure o tempo ordinrio
da vida til deste tipo de produtos. Se a televiso no tem som,
presume-se que o problema interno da televiso, que o produto
inadequado, no importando se o problema nasceu na fbrica, na loja,
no transporte que levou o bem casa do consumidor. Nesse caso, o
consumidor pode utilizar a garantia legal. Mas, se o vcio originou-se
da imprudncia do filho menor do consumidor que destruiu o boto que
nivelava o som, no havia vcio de inadequao do produto, mas houve
mau uso, uso no razovel; logo, a garantia legal no ser aplicada,
s a garantia contratual resolveria o problema.
Nesse sentido, podemos concluir que a garantia contratual pode
no ser sempre to ampla quanto legal, instituda pelo CDC, mas
mais fcil de ser utilizada pelo consumidor, pelo menos o consumidororiginal.
Resta analisarmos a relao temporal entre as duas espcies de
garantia. Inicialmente necessrio frisar que antes da entrada em
vigor do CDC o prazo era de 15 dias para a ao redibitria (veja
anlise anterior, na letra b). Em virtude deste prazo exguo, a
jurisprudncia brasileira, especialmente do Tribunal de Justia de So
Paulo, mais uma vez adaptou o texto superado do art. 178, 2.
do CCB e nova realidade social. Criou-se, ento, a fico de que

o prazo de decadncia ou prescrio s comearia a fluir depois do

trmino do prazo da garantia contratual. Se a garantia contratual
de um relgio, por exemplo, era de um ano a contar da data do
contrato, o consumidor poderia entrar com a ao redibitria um ano
e quinze dias aps a compra. A ratio era alargar o exguo prazo legal,
prazo de "garantia legal".
A jurisprudncia brasileira argumentava que o fornecedor que
concedesse a garantia contratual estava renunciando ao prazo de
prescrio legal, dilatando-o por vontade prpria, pois no prazo da
garantia contratual o consumidor teria a assistncia tcnica do fornecedor, poderia devolver o produto viciado, mas a garantia contratual
no visava o fim (resciso) do vnculo contratual, ao contrrio visava
fortalec-lo, enquanto a garantia legal de vcios redibitrios, como
dizia o nome, permitia somente redibir o contrato{503} ou abater no
preo.
*
(503) Veja RT 182/738, 186/100 e 288/332, RJTJRS 10/243. (p.
611)
Nesse sentido basilar a deciso do tribunal de Justia do Rio
Grande do Sul na A. C. 585006620, em 1985, onde o Relator
Desembargador Galeno Lacerda, expe os princpios de proteo do
consumidor que deveriam levar a uma interpretao mais social da lei
civil, defasada no tempo, ensinando: "a interpretao dos dispositivos
dos Cdigos Civil e Comercial, a propsito dos exguos prazos da ao
redibitria, mais consentnea com as exigncias do mundo moderno,
de proteo ao consumidor, e com os princpios programticos do art.
5. da Lei de Introduo, que ordena ao juiz, na aplicao da lei, atenda
os fins sociais a que ela se dirige, e s exigncias do bem comum, e,
sem dvida, a que vem sendo adotada de h muito tempo, pelo Tribunal
de Justia de So Paulo, com ressonncia neste Tribunal. que,
havendo garantia de bom funcionamento do objeto, dada pelo vendedor
ou pelo fabricante, se presume tenha ele aberto mo do prazo de
prescrio ou de decadncia posto na lei em seu favor. Que se trata de
questo disponvel, no resta a menor dvida; no h nenhum interesse
pblico em proteger as indstrias com prazos dessa exigidade, em
detrimento da grande massa de consumidores; ao contrrio, o interesse
pblico h de voltar-se, necessariamente, para o universo dos compradores annimos, perante o qual h de ceder o individualismo jurdico
vigorante nas eras remotas de elaborao de nossos vetustos Cdigos
de direito material. Cumpre, sem dvida, jurisprudncia o dever
primordial de afeioar, enquanto no revogados, os velhos textos nova
e impostergvel realidade. Essa adaptao se revela perfeita nos
acrdos indicados..."
Transcrevemos esta lapidar aula sobre a necessidade de proteo
contratual dos consumidores, justamente, para frisar que esta interpretao, literalmente de lege ferenda, era necessria enquanto "no
revogados" os antigos textos do art. 178, 2. e 5. CCB. Hoje, tais
textos no esto "revogados", mas no mais se aplicam para reger as
relaes de consumo, agora submetidas a uma nova lei, o CDC. Se h
uma nova lei, em consonncia com o interesse pblico, destacado pelo
mestre Galeno Lacerda, h de haver tambm uma nova interpretao.
Esta evoluo necessria e deve ser feita, pois a garantia de adequao
do CDC muito mais ampla que a garantia por vcios redibitrios do
antigo art. 178 do Cdigo Civil.
Hoje, a interpretao mais favorvel ao consumidor aquela da

\garantia legal implcita de adequao. Assim, se h garantia contratual

(p. 612)
(express warranty) e esta foi estipulada para vigorar a partir da data do
contrato (termo de garantia), as garantias comeam a correr juntas, pois
a garantia legal nasce necessariamente com o contrato de consumo, com
a entrega do produto, sua colocao no mercado de consumo. Ao
consumidor que cabe escolher qual delas far uso. Pode usar a garantia
contratual, porque lhe mais vantajosa, no sentido de no ter de argir
que o vcio j existia poca do fornecimento. Mas pode usar a garantia
legal, porque, por exemplo, o vcio se localiza no motor do produto
(geladeira), que no est includo na garantia contratual, ou porque o
consumidor se interessa em redibir o contrato e adquirir outro produto de
\marca diferente. Logo, com a aplicao imperativa do art. 18 e 50 do
CDC parece-nos superada a jurisprudncia que afirmava comear a
garantia legal s aps o fim do prazo da contratual. Era uma
interpretao
pr-consumidor, baseada na falta de legislao especfica, que procurava
adaptar normas superadas realidade moderna. As novas normas do
CDC so, porm, imperativas, no havendo possibilidade do consumidor
ou do fornecedor dispor sobre elas; os limites temporais so outros.
A garantia legal possui limites temporais especficos. Se o vcio
aparente seus limites sero 30 ou 90 dias da entrega efetiva do
produto ou do trmino dos servios. Bastando que o consumidor
reclame perante o fornecedor, ou perante o Ministrio Pblico para
obstar a decadncia de seu direito. Vcio aparente aquele de fcil
constatao, aquele que no exige conhecimentos tcnicos especficos,
ou a experimentao do produto. Sendo assim, o prazo de 30 dias para
os bens no-durveis e 90 dias para os bens durveis parecem razoveis.
A eventual garantia contratual ser um plus.
Se o vcio oculto, porque se manifesta somente com o uso, a
experimentao do produto ou porque se evidenciar muito tempo aps
a tradio, o limite temporal da garantia legal est em aberto, seu termo
inicial, segundo o 3. do art. 26, a descoberta do vcio. Somente
a partir da descoberta do vcio (talvez meses ou anos aps o contrato)
que passaro a correr os 30 ou 90 dias.
Ser, ento, a nova garantia legal eterna? No, os bens de
consumo
possuem uma durabilidade determinada. a chamada vida til do
produto.{504} Se se trata de videocassete, por exemplo, sua vida til
seria
*
(504) A importncia do critrio de vida til do produto foi
destacada por Antnio
Herman Benjamin nas discusses por ocasio do II Congresso de Daos,
em Buenos Aires, sendo deste autor o exemplo que analisamos acima. (p.
613)
de 8 anos aproximadamente; se o vcio oculto se revela nos primeiros
anos de uso h descumprimento do dever legal de qualidade, h
responsabilidade dos fornecedores para sanar o vcio. Somente se o
fornecedor conseguir provar que no h vcio, ou que sua causa foi
alheia atividade de produo como um todo, pois o produto no tinha
vcio quando foi entregue{505} (ocorreu mau uso desmesurado ou caso
fortuito posterior), verdadeira prova diablica, conseguir excepcionalmente se exonerar. Se o vcio aparece no fim da vida til do produto
a garantia ainda existe, mas comea a esmorecer, porque se aproxima

o fim natural da utilizao deste, porque o produto atingiu j durabilidade normal, porque o uso e o desgaste como que escondem a
anterioridade ou no do vcio, so causas alheias relao de consumo
que como se confundem com a agora revelada inadequao do produto
para seu uso normal. a "morte" prevista dos bens de consumo.
Em outras palavras, caber ao Judicirio verificar se o dever do
fornecedor de qualidade (durabilidade e adequao) foi cumprido. Se
o fornecedor no violou o seu dever ao ajudar a colocar no mercado
aquele produto, no haver responsabilidade. Neste sentido, a garantia
legal de adequao dos produtos com vcio oculto tem um limite
temporal, qual seja a vida til do produto.
Quanto garantia contratual, cabe, porm, esclarecer que ela no
pode limitar, excluir ou diminuir a garantia legal, como dispe
claramente os arts. 25 e 51, I do CDC. Nesse sentido, elas s podem
ser um plus em relao garantia legal, ou porque facilitam a
assistncia tcnica, porque no se interessam pela anterioridade ou no
do vcio, concentrando-se na obrigao de manter a adequao do
produto por certo lapso de tempo, mesmo em caso de uso inadequado
por parte do consumidor.
nesse sentido que deve ser interpretada a norma no caput do
\art. 50 do CDC, que dispe:
"Art. 50. A garantia contratual complementar legal e ser
conferida mediante termo escrito".
Quanto garantia contratual, o art. 50 institui alguns deveres
do
fornecedor, principalmente de informao e de preenchimento do termo
*
(505) Defende a necessidade de "anterioridade do vcio", isto ,
sua existncia
potencial poca do fornecimento, Calais-Auloy, seguido no Brasil por
Benjamin, Comentrios, p. 120. (p. 614)
de garantia. O pargrafo nico do art. 50 deve ser destacado, pois
estabelece tambm alguns deveres acessrios para o fornecedor, tais
como: entregar, no ato do fornecimento, alm do termo de garantia, um
manual de instruo e uso do produto em linguagem didtica, com
ilustraes.
Nesse sentido, cabe destacar um dever ps-contratual do fornecedor, que j est sendo aceito pela doutrina e jurisprudncia, no caso,
a manuteno de alguma assistncia tcnica do produto, tanto no prazo
da garantia legal, quanto aps, pois o ideal que o produto mantenhase adequado, at mesmo para a proteo da incolumidade fsica do
consumidor e dos terceiros (2.4). Nesse sentido, o projeto original do
CNDC-MJ previa tambm a obrigao de manter a fabricao de peas
para a reposio nos 5 anos consecutivos sada de linha do produto,
especialmente no caso dos automveis.
\
No CDC atual, prev o art. 32 a necessidade dos fabricantes e
importadores assegurarem "a oferta de componentes e peas de
reposio enquanto no cessar a fabricao ou importao do produto",
e mesmo cessada a produo ou a importao cabe a estes fornecedores
manter a oferta "por perodo razovel de tempo", como dispe o
pargrafo nico do art. 32 do CDC. Esperemos que tal norma, sem
previso de tempo, seja suficiente.
2.4 Garantia legal de segurana do produto ou do servio (Responsabilidade extracontratual do fornecedor)

O consumidor que adquire um produto ou utiliza um servio

oferecido no mercado brasileiro passa a ter, no sistema do CDC, dois
tipos de garantia: a garantia legal da adequao do produto ou do
servio, a qual ser concretizada atravs da utilizao das novas normas
sobre o vcio e garantia de segurana razovel do produto, imposta pelo
CDC nos arts. 8. a 17, e que tem por fim a proteo da incolumidade
fsica do consumidor e daqueles equiparados a consumidores.{506} No
sistema tradicional, a doutrina acostumou-se a denominar garantia a
*
(506) Assim ensina Benjamin/Comentrios, p. 28; adotamos esta
sistemtica por
considerarmos didtica, apesar do CDC usar terminologia diversa: vcio,
para os vcios de qualidade/adequao e defeito, para a responsabilidade
pelo fato do produto, para ns, vcios por insegurana. (p. 615)
responsabilidade de origem contratual e reservar o termo responsabilidade para a responsabilidade aquiliana.{507}
Note-se que no CDC a garantia de segurana do produto ou
servio deve ser interpretada enquanto reflexo do princpio geral do
CDC de proteo da confiana. Nesse sentido, o dever de qualidade\segurana ser limitado, como afirma o 1. do art. 12 do CDC, "a
segurana que dele legitimamente se espera". No se trata de uma
segurana absoluta, mesmo porque o CDC no desconhece ou proibe
que produtos naturalmente perigosos sejam colocados no mercado de
consumo, ao contrrio, concentra-se na idia de defeito, de falha na
segurana legitimamente esperada.{508}
No sistema do CDC, a garantia de segurana do produto ou do
\servio tem clara natureza extracontratual, sendo que o art. 12 a impe
ao fabricante, produtor/construtor e importador, s, subsidiariamente
ao distribuidor ou fornecedor-direto.{509} O tema estaria, assim,
excludo
de nossa anlise, a qual pretende destacar os reflexos nas relaes
contratuais trazidos pela entrada em vigor do CDC. Trs aspectos,
porm, chamam nossa ateno para o tema. Em primeiro lugar, os arts.
8. a 10 instituem novas obrigaes para todos os fornecedores, incluindo, portanto, o fornecedor-direto, que contrata com o consumidor. Em
segundo, a possibilidade no direito brasileiro de cumulao dos pedidos
com base contratual e extracontratual de ressarcimento de danos contra
o mesmo fornecedor destaca a importncia de determinarmos, no sistema do CDC, os limites da responsabilidade do fornecedor-direto, do
distribuidor-varejista, do comerciante que contrata com o consumidor.
Por ltimo, o pargrafo nico do art. 13 assegura um direito legal de
regresso do fornecedor que arcou com a reparao do dano do consumidor, em relao aos outros fornecedores. Ora, a relao entre o
fabricante
e o comerciante, e entre o fabricante e o importador tambm contratual.
*
(507) Assim ensina Aguiar Dias, p. 148 (n. 67).
(508) Concorda Benjamin, Comentrios, p. 60, o qual distingue
entre periculosidade
inerente e periculosidade adquirida, p. 47. Note-se, porm, que a norma
\proibitria do art. 10 do CDC pode ser interpretada como criando para O
fornecedor um dever de segurana tal que inibir a utilizao do mercado
brasileiro como mercado "cobaia" para, por ex., novos produtos farmaclticos ou agrotxicos.

(509) Veja nesse sentido a ao movida pelo PROCON/SP e PGE/SP,

contra a
coca-cola (fabricante) face a insegurana das garrafas "retomveis" e
danos
aos consumidores. (p. 616)
Este vnculo contratual na cadeia chamada de "produo" no tema
normal do Cdigo, que se destina somente proteo do consumidor,
como frisamos (Cap. II, 1 .1), mas o art. 13, pargrafo nico, excepcionalmente, invade tambm estes contratos, para, com sua norma de ordem
pblica, impedir que os fornecedores estabeleam, usando sua autonomia de vontade, a excluso deste direito de regresso.
Nesse sentido, consideramos que devem ser feitas algumas observaes sobre as normas dos arts. 8. a 17 do CDC. O tema fascinante,
pois para podermos impor a um agente econmico, no caso o fornecedor, a obrigao de reparar os danos causados ao consumidor por um
produto, que fabrica, que monta ou que vende no mercado brasileiro,
necessrio definirmos um fundamento para esta responsabilidade.{510}
Ser esta uma responsabilidade baseada na culpa, no risco da atividade
ou em um terceiro critrio? Quais so os elementos desse ilcito civil?
A qual dos fornecedores da cadeia de produo deve ser imputado o
nus do ressarcimento? Poder o fornecedor no-culpado ressarcir-se
frente ao fornecedor culpado do que pagou ao consumidor? Pode o
consumidor cumular os pedidos de ressarcimento de danos por vcio
do produto e de danos por fato do produto, escolhendo o comerciante
\mais prximo? Ou deve seguir a hierarquia do art. 12, exigindo as
reparaes diretamente do fabricante (tambm responsvel no art. 18)?
Antes de passarmos as observaes sobre a responsabilidade pela
segurana do produto, mister tecer alguns breves comentrios sobre
servios. Em matria de hotis, a jurisprudncia brasileira utiliza o
art.
14 do CDC para estabelecer que acidentes sofridos nas dependncias
dos hotis so acidentes de consumo e, portanto, responde o hotel
independentemente de culpa, admitindo-se ainda a cumulao de danos
materiais e morais.{511}
O dever de segurana nos transportes j foi comentado,{512} mas
cabe relatar que a responsabilidade objetiva do transportador terrestre
e ferrovirio complementada por legislao especial, como o Dec.*
(510) Assim ensinam Rippert/Boulanger, Tratado, Tomo V, p. 22,
assim tb. o
mestre italiano Alpa, ob. cit., p. 302.
(511) Assim deciso do TJBA, Ap. Civ. 22.267-9, j. 6.11.95, Des.
Walter
Nogueira Brando, in RT 729/259.
(512) Veja polmica sobre transportes areos e a validade das
clusulas referentes
aos limites do ressarcimento com base na legislao especial. Veja
utilizando a legislao especial, deciso do 1. TACivSP, in RT 729/224. (p. 617)
\Lei 2.681/12, e considerada unanimemente como obrigao de
resultado. A evoluo da jurisprudncia brasileira no sentido de
valorizar os deveres anexos do fornecedor de transporte, em especial
o de cuidado e cooperao.{513}
Sobre furto de veculos em shopping centers, supermercados e
outros estabelecimentos que contam com estacionamento, a jurispru-

dncia hoje pacfica no sentido da existncia do dever de cuidado,

de segurana e de vigilncia.{514} A responsabilidade das entidades
bancrias, quanto aos deveres bsicos contratuais de cuidado e segurana pacfico, em especial a segurana nas retiradas,{515} assinaturas
falsificadas{516} e segurana nos cofres.{517}
a) Deveres do fornecedor de produtos perigosos - Os arts. 8. e
10 do CDC impem aos fornecedores, inclusive ao comerciante final,
no fabricante, a obrigao de no colocarem no mercado produtos ou
servios que acarretem "riscos sade ou segurana dos consumidores,
exceto os considerados normais e previsveis em decorrncia de sua
natureza e fruio".
Em caso de produto perigoso ou potencialmente nocivo fica o
fornecedor obrigado a prestar as informaes necessrias e adequadas
a respeito ao consumidor (art. 8.), sendo que o art. 9. do CDC exige
que esta informao seja "ostensiva". O fornecedor-direto, mesmo que
somente comerciante, ter tambm este dever especial de informar, mas
se o produto industrializado o pargrafo nico concentra-se dever
especial de informar na pessoa do fabricante.{518}
*
(513) Veja interessante caso de queda na porta do coletivo, in
RT 728/262. Veja
tambm sobre iseno de deveres especiais no transporte gratuito: TARJ,
in RT 728/363, e Smula do STJ.
(514) Veja jurisprudncia sobre responsabilidade do fornecedor
por furto de
veculo, anterior Smula, in RT677/103; 677/177; 677/233; 678/215; 638/
157 e 679/208.
(515) Veja RT 675/171.
(516) Veja RT 679/92.
(517) Veja RT 676/151 e 680/83.
(518) necessrio esclarecer que o comerciante continua com o
seu dever geral
de informao, e com o nus da garantia de adequao sobre todos OS
produtos que ajuda a introduzir no mercado; a norma refere-se apenas aos
produtos de periculosidade inerente. (p. 618)
O CDC previa, igualmente no art. 11, um dever de retirar o
produto do mercado brasileiro, mas este artigo foi lamentaveLmente
vetado pelo Presidente da Repblica.
Mesmo cumprido este dever anexo de informao e concludo o
contrato, o dever de informao sobre a nocividade do produto
acompanhar o fornecedor que colocou o produto no mercado. O 1.
do art. 10 impe a todos os fornecedores, que posteriormente
introduo no mercado do produto tiverem conhecimento da
periculosidade apresentada por este, o dever de informar aos consumidores, como temos observado em ocasies que os fornecedores oferecem aos seus consumidores consertos "gratuitos" dos freios ou da
distribuio determinada marca ou srie de automveis.{519}
Note-se que o art. 10 parece mais voltado para fornecedorfabricante, ou para os fornecedores mencionados no art. 12, pois institui
o dever de informar s autoridades e aos consumidores, por meio de
onerosos anncios publicitrios. No sistema do CDC, porm, o dever
de informar geral. Nesse sentido, pode-se interpretar o art. 10 como
instituindo um dever ps-contratual, isto , um dever de vigilncia,
dever de informar ao consumidor, se "tiver conhecimento" da

periculosidade de um produto, que ajudou a colocar no mercado.

Assim, o farmacutico informado sobre a proibio de determinado
remdio, que causa o cncer, deve informar seus ex-parceiros contratuais
da periculosidade do produto vendido, afixando, por exemplo, um
cartaz no estabelecimento comercial. Assim, tambm, o supermercado
que descobre que determinado queijo vendido est causando intoxicao nas pessoas que o ingerem, determinada revendedora de carros que
descobre que algumas das peas vendidas vieram com defeito de
fbrica nos freios. So casos em que os princpios da transparncia e
da boa-f nas relaes contratuais iro se unir aos princpios da
proteo da confiana do consumidor na segurana normal do produto
vendido para impor um dever nitidamente ps-contratual ao fornecedor-direto e no simplesmente, extracontratual,{520} como o para o
fabricante.
A sano vir, no sistema do CDC, pela aplicao tanto de normas
contratuais (sobre vcio de qualidade, substituio de freios no auto\*
(519) Veja exemplo de recall litigioso, in: Direito do
Consumidor 6/297 e ss.
(520) Assim tambm Ferreira de Almeida, p. 30. (p. 619)
mvel, art. 18, caput), quanto das normas extracontratuais, presentes
no art. 12 (ressarcimento dos danos causados em acidente de automvel
por falha dos freios).{521} A falta de "segurana", o defeito do produto,
d origem responsabilidade extracontratual pelo dano, segundo o art.
12 do CDC, tomando em conta a sua falta de segurana esperada ou
de informao.
b) Limites da responsabilidade pelo fato do produto e do servio
- (A responsabilidade do comerciante) - Em matria de responsabilidade civil, o principal valor a ser protegido pelo direito deve ser o
efetivo e rpido ressarcimento das vtimas. O CDC para alcanar este
fim afasta-se do conceito de culpa e evolui, no art. 12, para uma
responsabilidade objetiva, do tipo conhecida na Europa como responsabilidade "no-culposa".{522}
A tendncia em direito comprado atribuir ao fabricante{523} a
responsabilidade extracontratual pelos danos causados ao consumidor
por produtos defeituosos. O CDC adere a essa tendncia, modificando
o sistema brasileiro{524} que exige a culpa prpria (falha na esfera de
sua
atividade){525} para a responsabilizao. O Cdigo de Defesa do Consumidor, em seu art. 12, dispe:
\*
(521) Veja em Taschner, Product Liabilitv, pp. 4 a 23, o caso
"Mc. Phearson v.
\Buick Co. de 1916, um leading case que serve para o autor mostrar a
evoluo
da responsabilidade civil nos EUA; em portugus Lees, pp. 42 e ss.
\
(522) A expresso adaptada do alemo verchuldensunabhngigc
Hafiung, citada
pelo elaborador da Directiva da Comunidade Europia Hans Claudius
\Taschner/Produkthaftung, p. 9; sobre a responsabilidade objetiva no CDC,
veja os excelentes comentrios de Benjamin, p. 45, que considera a
responsabilidade tb. objetiva, mas por risco criado pela atividade dos
forllecedores.
(523) Nesse sentido conclui Lees, pp. 125, 126 e 154, 155; veja
igualmente o

\mestre italiano Guido Alpa em sua obra Diritto privato dei CO))SUfl)j,
pp.
286 a 334 sobre a responsabilidade do fabricante.
(524) Veja os artigos de Caio Mrio da S. Pereira
"Responsabilidade Civil do
\Fabricante", in Rev. de Din Comparado Luso-Brasileira, jan. 1983, vol.
2, p.
28 e de Orlando Gomes "Responsabilidade Civil do Fabricante" in RDC (32)
abr./jun. 1985, p. 12, ou mais recente Luiz C. Ramos Pereira,
"Generalidades
sobre a Responsabilidade Civil do Fabricante", in RT 654/52.
(525) Veja sobre responsabilidade civil extracontratual no
direito brasileiro
tradicional a obra basilar de Jos de Aguiar Dias, Da responsabilidade
Civil,
\Rio de Janeiro, Forense, 1987, especialmente o ml. II. (p. 620)
"Art. 12. O fabricante, o produtor, o construtor nacional e o
importador respondem, independentemente da culpa, pela reparao
dos danos causados aos consumidores por defeitos decorrentes de
projeto, fabricao, construo, montagem, frmulas, manipulao,
apresentao ou acondicionamento de seus produtos, bem como por
informaes insuficientes ou inadequadas sobre a sua utilizao e
riscos".
O sistema do CDC, portanto, imputa ao fabricante, independentemente de sua culpa, a responsabilidade pelo fato do produto defeituoso e no necessariamente ao fornecedor-direto.
Na lista do art. 12 o grande ausente o comerciante,{526} agente
ordinariamente responsvel pela reparao dos danos, tendo em vista,
principalmente, a sua ligao contratual com o consumidor-comprador
e a idia de uma garantia implcita de qualidade-segurana, extensvel
a terceiros-vtimas. O legislador do CDC, porm, preferiu uma melhor
diviso dos nus econmicos e fixou-se nas figuras do fabricante,
construtor e importador.{527}
Segundo o art. 13 do CDC, o comerciante ser, porm, igualmente
responsvel (solidrio) pela reparao quando:
"I - o fabricante, construtor, produtor ou o importador no
puderem ser identificados;
"II - quando o produto no oferecer uma identificao clara de
seu fabricante, produtor, construtor ou importador;
"III - quando o comerciante no conservar adequadamente os
produtos perecveis".
Podemos concluir que, segundo os arts. 12 e 13 do CDC, o
fabricante, o produtor, o construtor, nacional ou estrangeiro, e o
importador so responsveis principais pela reparao dos danos
causados ao consumidor pr defeito,do produto, independentemente de
culpa. O art. 12 estaria, assim, em relao ao art. 13, instituindo uma
*
(526) Sobre tratamento jurdico da figura hbrida do vendedorfabricante, veja o
clssico artigo de Henri Mazeaud, "La responsabilit civile du vendeurfabricant" in revue trimestrielle de droit civil, 53(1955), pp. 611-621.
(527) Veja detalhes sobre a responsabilidade do comerciante e do
fabricante no
Projeto de Cdigo Civil 634/75 em Arthur E. S. Rios, "A responsabilidade
civil - os novos conceitos indenizveis do projeto Reale" in Revista

Forense, 291(1985), p. 121. (p. 621)

hierarquia{528} de responsveis. Por sua vez, em casos especiais, a norma
do art. 13 acrescenta mais um responsvel solidrio lista do art. 12,
o fornecedor-final ou comerciante.
Se definirmos responsabilidade objetiva simplesmente como aquela
que prescinde de culpa, certamente podemos concluir que o art. 12 do
CDC segue a teoria objetiva, na medida em que este artigo afirma
nascer a responsabilidade de determinados fornecedores "independentemente da existncia de culpa".
A teoria subjetiva, ao contrrio, afirma que, para
responsabilizarmos algum, necessrio que a este possa ser imputada alguma conduta
contrria ao direito (antijurdica), e que tenha esta pessoa agido com
culpa (negligncia, impercia, imprudncia), exigindo-se a prova da
culpa. A culpa pode ser no mximo presumida de maneira absoluta
("nenhuma responsabilidade sem culpa").
Mas, se no sistema do CDC a imputao da responsabilidade
objetiva, o que significa esta hierarquia de responsveis? Por que ela
existe, se a todos os fornecedores, que colaboram na introduo do
produto no mercado, o CDC imputaria um dever de qualidade, como
afirmamos no ttulo anterior, 2.1? Ser que nem todos os fornecedores
esto obrigados por este dever legal de qualidade-segurana?
O mestre italiano Alpa,{529} observa que a maioria dos defeitos
tm
sua origem na fabricao, na construo ou no projeto do bem e no
quando de sua comercializao. Parece ter sido este o motivo da deciso
do legislador do CDC de imputar a responsabilidade, em princpio,
queles que poderiam ter evitado o defeito (fabricante, construtor e
produtor) ou a seus substitutos (o importador e o comerciante, em
hipteses, porm, diferenciadas).
O caput do art. 12 especifica que os danos indenizveis so s
aqueles "causados aos consumidores por defeitos... de seus produtos".
Seguindo esta linha de pagamento, observamos que, no sistema do
*
(528) Concorda Benjamin, Comentrios, p. 55, para o qual o CDC
prev trs tipos
de responsveis: o real (fabricante, construtor e produtor), o presumido
(o
importador) e o aparente (o comerciante quando deixa de identificar o
responsvel real), diviso que se assemelha da Diretiva Europia; veja,
porm, o art. 13, III, em que o comerciante seria o responsvel real.
(529) Alpa, Diritto, p. 302; veja sobre os tipos de defeitos,
Taschner, Product
\Liabilitv, pp.7e ss. (p. 622)
CDC, necessria a existncia de um defeito no produto e um nexo
causal entre este defeito e o dano sofrido pelo consumidor, e no s
entre o dano e o produto. O produto ser defeituoso, segundo dispe
o 1. do art. 12, "quando no oferecer a segurana que dele
legitimamente se espera". Assim, segundo o 3. do art. 12, os agentes
no sero responsabilizados quando provarem justamente que: 1) no
colocaram o produto no mercado brasileiro, 2) o defeito inexiste, 3)
houve a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.
Ao citar somente o fabricante, o produtor, o construtor, e o
importador, o art. 12 do CDC teria imposto o dever legal de segurana
somente queles fornecedores e s excepcionalmente ao comerciante.

Note-se que doutrinas estrangeiras, como a francesa, tiveram de

desenvolver intrincadas teorias, como a da "guarda da estrutura do
produto", para poder imputar somente queles, que dominavam a
tcnica de fabricao e que poderiam ter evitado o defeito, a responsabilidade pelo fato do produto.{530} O legislador brasileiro tentou
resolver o problema imputando a responsabilidade a alguns agentes e
exigindo a existncia de um defeito (falha na segurana esperada do
produto).
Poderamos terminar por aqui as nossas observaes sobre o tema,
concluindo que se trata de uma responsabilidade legal de imputao
\objetiva (gesetzliche Haftung), mas, ao analisar mais profundamente a
questo,{531} observamos que o legislador do CDC pode ter introduzido
no Brasil, consciente ou inconscientemente, um novo tipo de responsabilidade objetiva: a responsabilidade no-culposa,{532} cuja adaptao
e compreenso na prtica podem trazer alguns problemas.
Tratando-se de responsabilidade extracontratual, afirmar, como
fizemos acima, que ela tem sua origem na violao de um dever legal,
*
(530) Veja sobre esta teoria francesa a lio de Macena de Lima,
pp. 105 e ss.
de sua Tese de Doutorado.
(531) Veja o nosso "A Responsabilidade do Importador pelo Fato do
Produto
segundo o Cdigo de Defesa do Consumidor", apresentado na Semana de
\Estudos Jurdicos para Integrao Latino-Americana, LLADI!UFRGS/1 990.
(532) Segundo ensina Hans Claudius Taschner, no Mercado Comum
Europeu, a
opo por uma responsabilidade no-culposa, concentrada no defeito, foi
um caminho de compromisso entre as presses das empresas, contrrias
adoo de uma responsabilidade objetiva pura, e as necessidades do
mercado de uma maior qualidade dos produtos, reduzindo a reparao s
hipteses de defeito, p. 9. (p. 623)
e que os deveres legais dos fornecedores so diferenciados, s resolve,
\em princpio, problema da imputao (peritus spondet artem suam).
Resta, porm, a pergunta sobre qual o fundamento desta responsabilidade. Seria a culpa do fornecedor ao no agir com a diligncia
necessria, o seu fundamento, como parece exsurgir do inciso III do
art. 13? Seria o risco criado pela atividade dos fornecedores, como no
caso da responsabilizao dos fabricantes? Ou teria esta responsabilidade como base o resultado objetivo da ao do fornecedor, de ter
introduzido um produto com defeito e este defeito ter causado dano ao
consumidor, como parece ser o caso dos importadores, alados a
posio de responsveis principais?
Esta aparente mistura s pode ser explicada com a anlise do
direito comparado, que serviu de base para o projeto de CDC. Dois
sistemas parecem ter influenciado o legislador consumerista brasileiro,
o sistema norte-americano,{533} que partindo das garantias implcitas
(contratuais) chegou responsabilidade objetiva (por risco), e o sistema
da Diretiva{534} da Comunidade Econmica Europia,{535} que partiu da
idia de defeito dos produtos industrializados (e s destes) introduzidos
no mercado pelo fornecedor (ato antijurdico), para imputar a responsabilidade objetivamente ao fabricante que pode suport-la e dividir os
nus na sociedade.{536}
Desta fuso teria resultado o sistema do CDC. Assim, da aceitao
de uma Teoria da Qualidade nasceria, no sistema do CDC, um dever

*
(533) Assim Benjamin, Comentrios, p. 45, um dos elaboradores do
Cdigo.
\
(534) Directiva 851374/CEE, de 25.7.85, publicada no Jornal
Oficial das Comu\nidades Europias, em 7.8.85, n. Lei 210/29, Fasc. 19, pp. 8 a 12; sobre
a Diretiva veja detalhes na obra de seu elaborador, Taschner; em
portugus,
veja a Tese de Doutorado de Macena de Lima.
(535) Diretiva uma norma obrigatria para os Estados membros da
Comunidade,
mas deve ser incorporada ao ordenamento jurdico interno atravs de leis
nacionais, dos Parlamentos. Processa-se, assim, uma harmonizao dos
direitos, pois concede-se ao legislador nacional um certo espao quando
da
transformao em lei interna.
(536) Concordam com a influncia da Diretiva na elaborao do
CDC, Macena
de Lima, p. 226 e Benjamin, Comentrios, p. 61, se bem que este advirta
que muitos de seus aspectos no foram seguidos, p. 56. Em minha opinio,
porm, o fundamento da responsabilidade introduzida pelo CDC o mesmo
do sistema da Diretiva europia, por isso destacamos a necessidade de seu
estudo. (p. 624)
anexo para o fornecedor (uma verdadeira garantia implcita de segurana razovel, como no sistema anterior norte-americano).{537} Este
dever seria "anexo" ao produto, isto , concentrado no bem e no s
"anexo" ao contrato, por conseguinte seria um dever legal de todos os
fornecedores que ajudam a introduzir (atividade de risco) o produto no
mercado.
Mas, no sistema do CDC, s haver violao deste dever,
nascendo a responsabilidade de reparar os danos, quando existir um
defeito no produto (por influncia europia).{538} No sistema do CDC,
pode haver o dano e o nexo causal entre o dano e o produto
(exploso de um botijo de gs), mas se no existir o defeito (art.
12, 3., II), no haver obrigao de reparar para o fornecedor,
arcando este, porm, com o nus da prova da inexistncia do defeito
de seu produto.
Ora, se o legislador brasileiro estivesse pensando somente na
diviso dos riscos em virtude do lucro da atividade exercida pelo
importador, por exemplo, nos casos em que o dano ocorresse, deveria
responsabilizar sempre o fornecedor e no obrigar o consumidor, nesta
hiptese, a suport-los. Em nosso CDC, o art. 12 exige tanto o
lanamento no mercado do produto, a prova do dano, quanto tambm
um terceiro elemento: o defeito do produto lanado no mercado! Certo
, que se presume, tendo em vista o dano, que exista o defeito,
invertendo, assim, o CDC o nus da prova e o impondo aos fornecedores de bens. Este fato, porm, no diminui a importncia da incluso
deste novo requisito para a responsabilizao. Segundo o 3., inciso
II, do art. 12, no ser responsabilizado o agente econmico se provar
que no h defeito no produto, apesar de ter colocado o produto no
mercado e deste produto ter causado comprovadamente dano ao
consumidor.
O dever legal institudo no CDC seria, ento, de s introduzir
no mercado produtos livres de defeitos (art. 12, 3., I e II). Por
conseguinte, no basta a atividade de risco de introduzir o produto

\no mercado e lucrar com isto (cujus commodum, e jus periculum),

*
(537) Sobre a utilizao da teoria das garantias implcitas
extracontratualmente
e a evoluo veja a obra de Lees ou a Tese de Macena de Lima.
(538) Veja sobre a evoluo da noo de defeito na jurisprudncia
francesa e no
direito europeu em Macena de Lima, p. 97. (p. 625)
porque tambm os comerciantes-finais o fazem e no so responsveis principais no sistema do CDC (art. 12, caput).{539}
Assim, na sistemtica do Cdigo, todos os fornecedores que
ajudam a introduzir o produto no mercado podem ser potencialmente
responsabilizados ( o caso do comerciante na hiptese do art. 13), mas
a figura europia do defeito concentrou a imputao em alguns
fornecedores, no com base no simples risco criado por sua atividade
(ou imputaria a todos a responsabilidade, como no sistema norteamericano),{540} mas com base em uma valorao legal especfica.
Imputou a responsabilidade principal ao fabricante, ao construtor e ao
produtor porque presumivelmente deram origem ao defeito, ou poderiam ter, ao menos potencialmente, evitado sua existncia; imputou ao
importador, porque o nico fornecedor acessvel ao consumidor brasileiro, uma vez que o fabricante tem sua sede em outro pas; imputou
tambm ao comerciante, quando este for o nico fornecedor acessvel (art.
13, I), ou, em deciso inovadora dos legisladores do CDC,{541} tambm,
quando este descumprir o seu dever anexo de identificao clara da
origem do produto (violao ao art. 31) ou quando for o real causador
do defeito do produto perecvel, por no ter cumprido seu dever de
conserv-lo corretamente (violao ao art. 8.).
Na Europa, o mestre francs Andr Tunc{542} afirma, simplesmente,
que na Diretiva o fundamento da responsabilidade o defeito e no a
culpa; o consumidor fica liberado de provar a culpa do fabricante, mas
*
(539) Sobre a teoria do risco e as atividades criadoras de
riscos veja a obra de
\nosso mestre alemo Prof. Michael R. Will, Quellen erhter Gefahr,
\Munique, Beck, 1980, e em portugus a obra basilar de Ahino Lima, Culpa
e Risco.
\
(540) O Second Restatement of the Law (Tons) de 1965, Section
405, afirma que
o vendedor profissional responde perante o consumidor quando seu produto,
por seu carter defeituoso ou simplesmente perigoso, impe ao consumidor
um risco anormal (no razovel), veja Alpa, p. 310 e Macena de Lima, p.
8.
(541) Esta soluo diferente da Diretiva Europia, que
responsabiliza
prioritariamente "produtor" (fabricante, construtor, produtor, art. 3.,
1.) e
o importador (art. 3., 2.) ou "cada fornecedor", incluindo o
comerciante,
se o produtor no puder ser identificado (art. 3., 3.); veja sobre
semelhanas e diferenas do sistema da Diretiva e do CDC, em nosso Responsabilidade...
(542) Andr Tunc, "La Directiva Europenne sur la Responsabilit
du Fait des
Produits Defectuex", in Europa-Institut, n. 140, p. 9. (p. 626)

ser obrigado a provar o defeito (art. 4. da Diretiva). Seguindo esta

linha de pensamento, a lei europia imputaria o dano ao fabricante, ao
produtor ou ao importador sempre que houvesse um nexo causal entre
o defeito e o dano sofrido pelo consumidor. No seria este o fundamento tambm da responsabilidade no sistema do CDC?
Parece-nos, primeira vista, que o art. 12 do nosso CDC, por
influncia da Diretiva europia, funciona como uma espcie de hiptese-tipo,{543} na qual se prev uma responsabilidade legal sem culpa dos
agentes ali citados, nos casos e nos limites impostos pela norma. A
responsabilidade positivada no CDC , sem dvida, objetiva,{544} no
sentido de ser independente da existncia de culpa, mas no pelo risco
da atividade.{545} Seria a introduo, no ordenamento jurdico
brasileiro,
na chamada responsabilidade no-culposa. Este tipo de responsabilidade exige, para caracterizar o ilcito, a existncia de um defeito,
\defeito este imputado objetivamente (peritus spondet artem suam) aos
fornecedores citados na norma do art. 12 e nos casos especiais previstos
do art. 13. Esta imputabilidade objetiva, baseada no profissionalismo
dos fornecedores e no defeito efetivamente existente, afastaria qualquer
alegao de que o defeito seria, por exemplo, oriundo de caso fortuito
ou fora maior quando da atividade do fornecedor (corte de energia,
erro do computador, erro dos prepostos, etc.).
No se diga que a idia do descumprimento de um dever legal de
segurana (existncia do defeito no produto), isto , a exigncia de um
*
(543) Em recente artigo de Guido Alpa, "Le nouveau rgime
juridique de la
responsabilit du producteur en Italie et ladaptation de la directiva
communautaire" in Revue Int. de Droit Compar, 1-1991/74, p. 71,
concorda o mestre italiano que a directiva introduz uma "hiptese-tipo"
para
a nova responsabilidade no-culposa.
(544) Assim Macena de Lima, ob. cit., pp. 226, 227, na Europa a
maioria dos
autores concorda que a responsabilidade da Diretiva tambm objetiva,
veja
detalhes no artigo de Genevive Viney, "La responsabilit du fait des
Produits en Droit Civil", Journes de la Societ de Lgislation Compar,
1989, p. 585.
(545) Assim conclumos em nosso artigo "A Responsabilidade do
Importador...",
com posicionamento contrrio Benjamin, Comentrios, defendendo que a
responsabilidade no CDC objetiva, mas baseada no risco, p. 58. Ocorre
que
a teoria do risco concentra-se na atividade (lcita, mas perigosa) e a
responsabilidade prevista no CDC concentra-se no resultado, no defeito
(ilcito,
contrrio ao dever de segurana), exigindo seu nexo causal com o dano.
(p. 627)
ato antijurdico para que se impute a responsabilidade legal a alguns
agentes, no compatvel com a teoria da responsabilidade objetiva,{546}
que visa, em ltima anlise, regular os efeitos de um ilcito civil (ato
valorado como antijurdico) e alcanar uma justia distributiva.{547} A
Teoria da Responsabilidade Objetiva entre ns evoluiu baseando-se em

leis especiais, as quais excluam a questo da culpa e imputavam o

dever de reparar a uma determinada pessoa.{548} A responsabilidade
\objetiva acostumou-se a ser uma responsabilidade legal (gesetzliche
Haftung), para a qual o momento decisivo era a imputao do dano a
\uma determinada pessoa (Zurechnung),{549} no por culpa deste agente,
mas por sua condio pessoal, por sua condio de agente capaz de
suportar as conseqncias do evento danoso. Parece-nos que mais uma
vez isto ocorreu, como caminho de compromisso entre a responsabilidade pura pelo risco da atividade e a responsabilidade baseada na
culpa presumida. O sistema do CDC somente criticvel pela falta de
possibilidade do juiz, em caso de produtos no industrializados,
imputar a responsabilidade prioritariamente ao comerciante, geralmente mais forte economicamente que o produtor rural ou artesanal.{550}
Feitas estas observaes, e considerando que o caput do art. 13
impe a aplicao do art. 12 tambm para o comerciante, podemos
*
(546) Veja a excelente exposio do professor argentino Carlos
Alberto Ghersi,
Reparacin de Daos, Buenos Aires, Ed. Universidad, 1989, pp. 161 a 169,
em que analisa o ato antijurdico (valorao normativa da conduta), que
pode ter sua origem na culpabilidade ou na simples imputabilidade
objetiva.
(547) Assim ensina tb. Benjamin, Comentrios, p. 58.
\
(548) Ghersi, ob. cit., p. 98 cita Jimnez de Asu: "imputar un
hecho a un individuo
\es atribuirselo para hacerle sufnr las consecuencias". No mesmo sentido,
ensina a jurisprudncia brasileira (in: RT 698/111): "A atividade de
transporte
encerra em si o perigo, razo pela qual doutrina e jurisprudncia
acabaram
por instituir regime prprio de responsabilidade civil, assentado no
risco, e
decorrente do simples fato do exerccio. Impera, na matria, o fator
risco, que
torna objetiva a responsabilidade, em vrias leis que, apartadas da
codificao
civil, compem o citado regime especfico, inclusive o Dec. Legislativo
2.681/12. No se cogita, desse modo, de caso fortuito como excludente,
ou,
simplesmente, ele afastado do respectivo contexto" (Ap. 531.181-3 - 4.
C.
- J. 9.9.93 - rel. Juiz Carlos Bittar, 1. TACivSP).
(549) Assim tb. os comparatistas alemes Konrad Zweigert e Hein
Koetz, p. 433.
(550) Nesse sentido, na seo sobre responsabilidade pelo fato do
produto, faltaria
uma norma anloga do art. 34 do CDC. (p. 628)
concluir que nestes casos, a sua responsabilidade solidria a mesma
do fabricante, oriunda de uma imputao objetiva,{551} dependendo
somente do defeito e do nexo causal entre defeito e dano. O comerciante fica liberado da obrigao de reparar o dano, quando ele
consegue provar que no ajudou a colocar o produto no mercado, que
no existe ou existia defeito no produto,{552} mesmo que tenha havido
nexo causal entre o produto e o dano (art. 12, 3., I e II do CDC).
O sistema do CDC prev ainda a exonerao na hiptese do inciso III

do 3. do art. 12, de culpa exclusiva da vtima ou de terceiro;

hiptese
esta que no sistema da Diretiva{553} europia ficaria submetida ao juzo
de valor do Judicirio, mas que no sistema do CDC exonera os
fornecedores, pois, mesmo existindo no caso um defeito no produto,
no haveria nexo causal entre o defeito e o evento danoso (culpa da
vtima).
Concluindo, concorde-se com a introduo de uma responsabilidade objetiva por risco, ou de uma responsabilidade objetiva mitigada,
no-culposa,{554} atravs do CDC, o importante frisar que a discusso
sobre a culpa dos fornecedores, imputados objetivamente, ficou superada. Agora se discutir, no direito brasileiro, em todos{555} os casos
de
\*
(551) Assim tb. Thomas Weickhorts, "Bisherige
Produzentenhaftung, EG-Produ\kthaftungsrichtlinie und das neue Produkthaftungsgesetz", in JuS
1990/2, p. 89.
(552) Esta prova j est sendo chamada de prova diablica, em
virtude de sua
dificuldade.
(553) O art. 8. da Diretiva dispe que se h defeito, h
responsabilidade do
produtor e seus equiparados, mas esta pode ser "reduzida ou excluda"
tendo
em vista a ao concorrente da culpa da prpria vtima ou de terceiros
pelos
\quais ela se responsabiliza. Este fato levou Schmidt-Salzer-Hollman
(art.
\1 /) a afirmar que a culpa se concretiza no defeito, tendendo a
subjetivar
a responsabilidade, opinio com a qual no concordamos.
(554) Para Taschner, p. 9, a responsabilidade no-culposa tambm
objetiva e por
\risco (Gefhrdungshaftung), possivelmente pelo risco criado pelo
defeito.
No caso, porm, os resultados prticos so os mesmos, porque se destaca
o elemento novo teoria tradicional do risco, que a necessidade de um
defeito e no s do nexo causal entre a atividade de risco e o dano.
\
(555) Sero todos os casos, pois o art. 17 CDC equipara todas as
vtimas a
consumidores. Logo basta ser vtima de um acidente de consumo, para ser
consumidor e requerer a aplicao das normas protetivas do CDC. A
expresso acidentes de consumo utilizada por Benjamin, Comentrios, p.
44; nesse sentido basilar a deciso do TA/RS, in: Julgados, n. 84, p.
271. (p. 629)
responsabilidade pelo fato do produto (acidentes de consumo), a
existncia de um defeito. a colocao no mercado e uma eventual culpa
exclusiva de terceiro ou da vtima. A discusso sobre a culpa dos
fornecedores, ou como CDC denomina, "a causao" do defeito (art.
13, pargrafo nico), ocorrer na cadeia de fornecedores, sendo
proibida a denunciao da lide (art. 86) entre os fornecedores solidariamente responsveis, quando acionados pelo consumidor.
Parece-nos, portanto, que este sistema de compromisso institudo
pelo CDC alcanar seus fins de efetiva reparao{556} dos danos sofridos

pelos consumidores (art. 6., VI) e de conseqente melhoria da

qualidade de vida e qualidade dos produtos oferecidos no mercado
\brasileiro (art. 40).
c) Direito de regresso - Os fornecedores citados no art. 12 so
responsveis solidrios, o consumidor pode escolher qual deles dever
responsabilizar pelo pagamento imediato dos danos. Frente ao consumidor o que vigora a chamada causalidade alternativa, em que se
imputa a todo um grupo de fornecedores uma atividade lcita grupal{557}
(a de participar da cadeia de produo), assim frente ao consumidor
todos so responsveis. O comerciante, ao contrrio, responsvel
secundrio, s nas hipteses de produtos brancos (sem identificao),
de falha no cumprimento de seus deveres referentes a identificao de
produtos e no caso de produtos perecveis.
Internamente, na cadeia de produo o CDC estipula, em seu art.
13, pargrafo nico, a responsabilidade pelo ressarcimento do dano
novamente ligada ao defeito do produto, mas desta vez responder cada
fornecedor na medida de sua "participao", isto , se o defeito pode
ou no ser a ele imputado subjetivamente. Assim, se o defeito foi na
fabricao do iogurte, no tipo de microorganismo utilizado, o comerciante pode at ser responsabilizado pelos danos causados sade de
seus clientes e de suas famlias, pois est mais prximo e se presume
que tenha falhado na conservao do produto perecvel, mas, se o
*
(556) Note-se que o sistema do CDC, ao contrrio da Diretiva
europia no prev
um teto mximo para as indenizaes. O sistema do CDC tambm modifica
o prazo prescricional, que passa a ser de 5 anos (art. 27) a partir do
conhecimento, tanto do dano como tambm de sua autoria.
(557) Sobre a responsabilidade civil dos grupos veja Tese do
Mestrado da UFRGS
\de Vasco della Giustina, 1991, publicada pela Editora Aide, Rio de
Janeiro. (p. 630)
defeito do produto foi causado pelo fabricante, ter o comerciante
direito de regresso. Se o defeito que deu origem ao evento danoso foi
causado totalmente pelo fabricante, ter direito de regresso integral.
Dispe o art. 13, em seu pargrafo nico:
"Pargrafo nico. Aquele que efetivar o pagamento ao prejudicado
poder exercer o direito de regresso contra os demais responsveis,
segundo sua participao na causao do evento danoso".
Trata-se, portanto, no momento do regresso, de uma espcie de
solidariedade imperfeita, pois no tem causa nica, cada um seria
responsvel, no momento final, isto frente a frente com os outros
fornecedores, por sua participao na causao do defeito do produto, do
resultado.{558}
A natureza da responsabilidade ento novamente subjetiva, nos
moldes tradicionais, com toda a dificuldade de prova que isto significa.
Parece-nos que na incluso da possibilidade de exercer o direito de
regresso contra o verdadeiro causador do dano, em norma de ordem
pblica do CDC, afasta as estipulaes contratuais entre fornecedores
de renncia a este direito. A ratio da norma do CDC, em uma das
poucas passagens que invade o regime das relaes comerciais entre
os fornecedores, assegurar que seu ideal de socializao dos custos
sociais da produo{559} funcione, e que os responsveis principais,
escolhidos pelo CDC, os fabricantes, provveis causadores dos defei-

tos, suportem os nus sociais da oriundos.

Por fim, cabe esclarecer que a norma do art. 25 aplica-se tambm
seo sobre responsabilidade extracontratual. O art. 25 veda a
estipulao de clusula contratual que impossibilite, exonere ou atenue
a obrigao de indenizar prevista no CDC. Referida norma aplicvel,
principalmente, aos contratos entre fornecedor e consumidor, mas na
sistemtica do CDC nada impede que seja aplicada tambm excepcionalmente aos contratos entre fornecedores.
*
(558) Nesse sentido a deciso do JEPC/RS: "Consumidor - Subrogao. O
pargrafo nico do art. 13 do CDC assegura o direito de regresso quele
interveniente da relao que compe o dano, dando-se sub-rogao nos
direitos assegurados ao consumidor, com o que poder discutir abatimento
no
\preo devido". (Rec. 147/93, rela. Dra. Rosane Wannerda Silva Bordasch,
3.
Cm. Recursal, Porto Alegre, deram provimento ao recurso, 24.6.93).
(559) Veja Benjamin/Comentrios, p. 34. (p. 631)
2.5 Inexecuo contratual pelo consumidor e cobrana de dvidas
No caso de inexecuo por parte do consumidor, em que ele
descumpre a sua obrigao principal, o pagamento, vigoram as regras
do Cdigo Civil sobre o tema. Somente dois aspectos civis foram
regulados de maneira especial pelo CDC; o primeiro tem a ver com
a harmonia e boa-f nas relaes contratuais de consumo e o segundo
trata-se de mais um direito especial do consumidor.
O primeiro aspecto regulado pelo CDC o dever acessrio de
lealdade quando da cobrana da obrigao principal, que uma vez
violado pode dar origem ao ressarcimento por danos morais. Dispe
\o caput do art. 42:
\
"Art. 42. Na cobrana de dbitos o consumidor inadimplente no
ser exposto a ridculo, nem ser submetido a qualquer tipo de
constrangimento ou ameaa".
A norma tem carter civil e assim deve ser interpretada, no
utilizando-se para interpret-la o que dispe a norma de carter penal,
contida no art. 71.{560} Ora, civilmente o exerccio de um direito no
constitui coao ou constrangimento; logo, improcedem as afirmaes
radicais de que a norma do art. 42 impediria a cobrana de dvidas no
Brasil, a partir da entrada em vigor do CDC. A norma do art. 42 institui
um mnimo tico de conduta, qual seja no expor o consumidor a
ridculo, no amea-lo com meias-verdades - como aquelas comuns
em cartas de cobrana, ameaando-o de priso, quando se sabe da
estrita regulamentao legal sobre o assunto -, no impor um constrangimento ao consumidor, como impedi-lo de entrar no estabelecimento
comercial etc. Mas, repita-se que a cobrana, judicial e extrajudicial,
da dvida e continua sendo um direito do fornecedor, o qual, porm,
deve limitar-se a parmetros de civilidade normal. Note-se, ainda, que
o CDC no prev sano especfica para o descumprimento deste novo
dever do fornecedor. A sano originalmente prevista era pecuniria,
segundo o art. 45, mas foi vetada. Por conseguinte, dever ser agora
*
(560) Muitos comentaristas consideram que o art. 42 deve ser
"lido em conjunto
com o art. 71". veja Benjamin-Forense, p. 241, posio da qual discorda-

mos; as esferas de proteo so diferenciadas, os fins a serem atingidos

tambm (adimplemento conforme a boa-f e, no penal, proteo da ordem
social, evitando ofensas pessoa do consumidor); se o legislador
desejasse
que a norma civil tivesse o mesmo contedo do tipo penal, o teria feito.
(p. 632)
deduzida pela jurisprudncia dos princpios gerais do CDC, que prev
em seu art. 6., VI a efetiva reparao de danos patrimoniais e mesmo
morais sofridos pelo consumidor.
Neste sentido, mister frisar em geral que o CDC influenciou a
definio jurisprudencial atual de quais so os danos indenizveis em
matria de contratos de consumo, em caso de inexecuo do consumidor ou do fornecedor. Como anteriormente comentado, no sistema do
CDC os danos morais individuais e coletivos devem ser indenizados
e, segundo a Smula 37 do STJ, "so cumulveis as indenizaes por
dano material e dano moral oriundos do mesmo fato".{561}
Efetivamente, nestes primeiros anos de vigncia do CDC, a
jurisprudncia brasileira tm-se mostrado especialmente sensvel ao
problema do ressarcimento do dano moral sofrido pelo consumidor em
suas relaes de consumo com fornecedores e seus auxiliares profissionais (SPC, Cartrios de Protesto de Ttulos, Jornais etc.). Esta
massiva resposta jurisprudencial, de uma unanimidade poucas vezes
observada em matria de defesa do consumidor, pode ter sua origem
na hierarquia constitucional da proteo da personalidade e da dignidade humana, mas demonstrou de forma clara a importncia da atuao
do Judicirio na criao de uma sociedade mais tica.
Ao exigir um tratamento mais leal e transparente dos fornecedores e sua cadeia de auxiliares em relao aos seus clientes, imps
o Judicirio brasileiro atravs da interpretao teleolgica do CDC
um novo paradigma de boa-f nas relaes de consumo contratuais,
caracterizado pela aceitao do dever de cuidado do fornecedor ao
cobrar suas dvidas ou movimentar seus auxiliares, suportando o risco
profissional de ter causado dano moral ao consumidor em caso de
cobrana indevida de dvida,{562} registro indevido de seu nome do
*
(561) Veja ainda do STJ as Smulas 43, "Incide correo
monetria sobre dvida
por ato ilcito a partir da data do efetivo prejuzo", 54, "Os juros
moratrios
fluem a partir do evento danoso, em caso de responsabilidade
extracontratual"
e 186, "Nas indenizaes por ato ilcito, os juros compostos somente so
devidos por aquele que praticou o crime".
(562) Este o caso mais comum na jurisprudncia, geralmente
decidido nos
JEPCs, veja como exemplo a seguinte ementa: "Dano moral. Responde por
dano moral o comerciante que cadastra indevidamente, cliente que havia
pago antes mesmo do vencimento a obrigao. Dano moral o abalo da
auto-estima, do amor prprio, aquele que causa constrangimento. (p.
633)
SPC,{563} ou de protesto indevido de ttulo abstrato.{564} Nesse sentido,
o STJ j foi chamado vrias vezes a interpretar o art. 43, 1.
e 5. do CDC, concluindo que "no podem constar, em sistema de
proteo ao crdito anotaes relativas a consumidor, referentes a
perodo superior a 5 anos ou quando prescrita a correspondente ao

de cobrana".{564A}
Quanto ao crime tipificado no art. 71, segue ele os parmetros
dos
dispositivos penais, de interpretao restrita, e no caso de condutas
normalmente civis, uma interpretao que leva a sua aplicao somente
em casos excepcionais e extremos.{565}
O segundo aspecto da cobrana de dvidas destacado pelo CDC
o caso da cobrana indevida. Dispe o pargrafo nico do art. 42:
"Art. 42...
"Pargrafo nico. O consumidor cobrado em quantia indevida tem
direito repetio do indbito, por valor igual ao dobro ao que pagou
*distinto de prejuzo. Aferio do valor indenizatrio de forma
subjetiva, pela
inexistncia de parmetros objetivos (unnime)". (Proc. 221/70-91, So
Leopoldo, rel. Dr. Ivan Leomar Bruxel, 1. Cm. Recursal/RS, 29.8.91).
(563) Veja RJTJRS 159/319; nesta deciso, porm, o TJRS preferiu
no utilizar
o CDC, presumindo a culpa do fornecedor, uma vez que o consumidor j
saldara sua dvida.
(564) Veja jurisprudncia citada quando da anlise da clusulamandato, Parte II,
1.2, c, e a ementa: "SPC - Comunicao indevida - Protesto cambial
indevido e registro no SPC - Abalo de crdito - Dano moral e material.
A molestao, o incmodo e o vexame social, decorrentes de protesto
cambial indevido ou pelo registro do nome da pessoa no SPC, constituem
causa eficiente que determina a obrigao de indenizar, por dano moral,
quando no representam efetivo dano material. Sentena confirmada.
Negado provimento (unnime)". (Ap. Cv. 189000326, rel. Dr. Clarindo
Favretto, 2. Cm. Cv., TARS, 1.6.89).
(564A) Assim REsp. 30.666-1-RS, 3. T., j. 8.2.93, in RT696/249 e
ss., no mesmo
sentido REsp. 14.624-0-RS (Lex/STJ 41/189); na doutrina destacam-se a
exposio precisa de Antnio Janyr DallAgnol Jr., "Cadastro de Consumidores", in Rev. AJURIS 51/196 e ss. e o artigo de Bertram Strnier,
"Banco
de Dados e Habeas Data no Cdigo do Consumidor", in Lex/STJ, 49/7 e
ss. e ambos explicando a evoluo jurisprudencial que levou as Smulas
\11 e 13 do rms sobre o tema. Sobre o tema "Habeas Data no CDC",
comparece a deciso do TJRS, in: RJ 160/407, negando a gratuidade da
certido requerida pelo consumidor.
(565) Veja alguns exemplos de casos de abusos nas cobranas
citados por
Benjamin-Forense, pp. 239 e ss. (p. 634)
em excesso, acrescido de correo monetria e juros legais, salvo
hipteses de engano justificvel".
Tratando-se, portanto, de contratos entre consumidor e
fornecedor,
duas hipteses podem ser pensadas. Se ocorre a cobrana de quantia
indevida, o fornecedor no s fica obrigado a restituir o que cobrou em
demais, como seria normal atravs da aplicao do art. 964 do Cdigo
Civil, como tambm fica obrigado legalmente a restituir o dobro,
corrigido monetariamente, para evitar qualquer dano ao consumidor e,
em ltima anlise, para evitar a negligncia no clculo do valor a ser
cobrado do consumidor. A restituio em dobro serve, assim, como uma

espcie de multa, de sano legal. Mas pode ser ilidida se o fornecedor

provar que o engano foi justificvel". O nus da prova cabe ao
fornecedor e esta ser uma prova muito difcil, pois no sistema do CDC
o fornecedor deve, como profissional, dominar todos os tipos de erros
provveis em sua atividade, erros de clculo, impresso do valor errado
por computador, troca do nome nas correspondncias etc. Em nossa
opinio no basta que inexista m-f, dolo ou mesmo ausncia de culpa
do fornecedor (negligncia, impercia e imprudncia),{566} deve ter
ocorrido um fator externo esfera de controle do fornecedor (caso
fortuito ou fora maior) para que o engano (engano contratual, digase de passagem) seja justificvel.{567} Em matria contratual a noo de
"ausncia de culpa" fica deslocada, pois o que h dever/obrigao
de fazer, de cumprir com o que se vinculou. O vnculo contratual exige
cumprimento dos deveres principais, mas tambm dos chamados
anexos, entre eles o de respeito, de cooperao e tambm o de cuidado
e vigilncia. O prprio vnculo contratual entre fornecedor (cobrador)
e consumidor (devedor) impe que a cobrana seja correta; sendo
assim, as falhas sero imputadas ao fornecedor.
O CDC teria assim institudo uma imputao objetiva do erro na
cobrana ao fornecedor, semelhante quela que imputou com referncia
*
(566) Com opinio contrria, Benjamin-Forense, p. 250, mas os
exemplos de
enganos "justificveis" so todos externos "esfera de atividade do
fornecedor" ou de caso fortuito.
(567) Reforamos a idia de cobrana indevida, como cobrana
contratual para
frisar que a noo de "culpa" nos contratos no mais adequada; para ns
h na cobrana indevida um descumprimento contratual do fornecedor, cuja
pena j vem prevista legalmente no art. 42, devoluo em dobro, e no
simples ato ilcito extracontratual que exigiria a culpa. (p. 635)
do defeito do produto ou do servio. Este parece ter sido o caminho
utilizado pelo CDC brasileiro, que estipulou uma regra especial no art.
42 para a falha na cobrana de contratos de consumo, isto , para o
descumprimento do dever contratual de correo na exigncia das
prestaes contratuais, impondo uma sano, o pagamento em dobro
da quantia paga a mais. A ratio da devoluo em dobro no seria o
princpio do enriquecimento ilcito (ato ilcito do fornecedor ou de seus
prepostos), mas o descumprimento de um dever contratual (e o
enriquecimento sem causa contratual). Se no houve este
descumprimento do dever anexo ao contrato de consumo, a devoluo
ser simples, seguindo a regra comum do Cdigo Civil do pagamento
indevido, que no distingue a origem da obrigao (tributria,
contratual,
extracontratual, natural).
2.6 Inexecuo contratual pelo fornecedor e desconsiderao da
personalidade da pessoa jurdica
a) Noes gerais - Quanto inexecuo contratual do fornecedor,
observamos anteriormente que ela pode ser total ou parcial,
descumprimento do dever principal de fornecer o produto, de transferir
a propriedade, descumprimento dos novos deveres cogentes (antigos
deveres acessrios), anexos de adequao do produto, de informao
sobre o produto ou servio, de informao sobre a periculosidade

especfica e outros baseados na boa-f, como o de esclarecimento sobre

o uso do produto, cooperao, auxlio, manuteno da assistncia
tcnica.{568} O CDC regula o descumprimento contratual do fornecedor
em muitas de suas normas, mas duas delas merecem destaque.
No campo processual, devemos destacar a preocupao do legislador brasileiro com a facilitao do acesso justia, como forma de
efetivar a proteo do consumidor.{569} O CDC possui uma seo
especfica sobre a defesa do consumidor em juzo, desenvolvendo no
Brasil as aes coletivas, a class action do direito norte-americano,
para
facilitar a defesa do consumidor, normalmente menos propenso a
recorrer Justia para fazer respeitar seus direitos; propem, igualmen*
(568) A obrigao como ensina Couto e Silva/Obrigao, passa a
ser um
\"processo" (Veifahren).
(569) Sobre as preocupaes com o acesso justia veja
Bourgoingnie/Clauses,
p. 516, Stiglitz, p. 49 e Mancuso, pp. 60 e ss. (p. 636)
te, estas normas processuais que se d prioridade conciliao e
transao extrajudicial, com o auxlio de rgos como os PROCONs,
as Associaes de Defesa (mesmo atravs de uma nova figura, a
Conveno Coletiva de Consumo, art. 107) e principalmente pela ao
do Ministrio Pblico. A novidade das normas processuais, sua especialidade, instituindo inclusive a coisa julgada erga omnes e ultra
partes (art. 103), completam o sistema de proteo material institudo
pelo CDC, merecendo destaque pela excelncia de suas normas, que
esperamos reflita-se em eficincia e rapidez na soluo dos litgios do
consumo. O sistema do CDC permite aes coletivas e mesmo uma
ao civil pblica, movida pelo Ministrio Pblico (art. 51, 4.), para
declarar em abstrato a nulidade de determinada clusula presente nos
contratos de massa. Nestes casos as aes envolvem interesses
metaindividuais; lgico, portanto, que se estendem os efeitos das
decises aos casos futuros e anlogos, no caso de procedncia do
pedido (veja arts. 81 a 104 do CDC).
b) A desconsiderao da personalidade da pessoa jurdica - No
mbito contratual, cabe destacar a norma do art. 28 do CDC, que
\positiva no Brasil a doutrina da Disregard of legal Entity, do direito
\norte-americano, doutrina do Durchg4ff no direito alemo, a doutrina
da Desconsiderao da Personalidade da Pessoa Jurdica, abordada
pioneiramente no Brasil por Requio{570} em 1979.
A doutrina da desconsiderao tem seu fundamento nos princpios
gerais de proibio do abuso de direito, e permite ao Judicirio,
excepcionalmente, desconsiderar (ignorar no caso concreto) a personificao societria, como se a pessoa jurdica no existisse, atribuindo
condutas e responsabilidades diretamente aos scios e no pessoa
jurdica.{571}
O reflexo desta doutrina no esforo de proteo aos interesses do
consumidor facilitar o ressarcimento dos danos causados aos consumidores por fornecedores-pessoas jurdicas. No direito tradicional o
patrimnio societrio que responde pelas dvidas da sociedade, estando
a responsabilidade dos scios restrita conforme o tipo de sociedade
*
(570) Rubens Requio, "Abuso de direito e a fraude da
personalidade jurdica

(disregard doctrine)", in RT 410/12.

(571) Assim Maral Justen Filho, A Desconsiderao da
Personalidade Societria
no Direito Brasileiro, So Paulo, Ed. RT, 1987, p. 55. (p. 637)
criada (sociedade por quotas de responsabilidade, sociedade annima,
comandita etc.).
Ao nosso estudo, restrito aos aspectos contratuais, interessa
distinguir os dois aspectos da pessoa jurdica. A pessoa jurdica de
direito privado criada por uma manifestao de vontade (inter vivos
ou causa mortis), podendo ser a reunio de pessoas (associao,
sociedades civis e comerciais) ou de bens (fundao). Para alcanar a
personalidade jurdica submete-se a formalidades, controle e necessidade de registro (arts. 18 e ss. do CC).
Alcanada a personificao, considere-se a pessoa jurdica como
uma fico, em honra aos ensinamentos do mestre Savigny, ou uma
realidade tcnica, doutrina aceita atualmente, certo que a pessoa
jurdica passa a agir na sociedade como ente diferenciado de seus scios
\(art. 20 do CC). Este o chamado aspecto ativo da personificao que
permite ao novo ente ter capacidade ou legitimao para agir, para
realizar os seus objetivos societrios.{572} J o aspecto passivo da
pessoa
jurdica consider-la como massa de garantia para as aes e contratos
que realiza no mercado. Aqui ocorre a separao - por fora ltima da
vontade das partes, ao criarem a sociedade, mas tambm por autorizao do direito - entre os patrimnios dos scios e dos administradores
e o patrimnio da pessoa jurdica.
A pergunta que se pe qual dos aspectos da pessoa jurdica ser
desconsiderado em favor do consumidor? O juiz declarar a invalidade
do contrato, que criou a sociedade, por abuso de direito? Destruir o
Judicirio o ente criado segundo o direito, por se ter desviado de seus
fins? Ou imputar o juiz os atos e condutas da sociedade aos scios,
desconsiderando as regras de responsabilidade patrimoniais daquele tipo
de sociedade criada, como punio ao abuso ou desvio ocorrido? Ou
imputar o juiz tais condutas aos scios e administradores individualmente, casuisticamente, para evitar o sacrifcio de interesses
superiores?
A doutrina do disregard desenvolveu-se no sistema norte-americano, na procura da soluo justa e funcional para o caso concreto,
sistema menos formal, onde o conceito de pessoa jurdica se aproximava da fico proposta por Savigny, e foi desenvolvida pela via
especial da equity.{573} Era, portanto, uma soluo casustica, excepcional, justa para o caso concreto (eqidade).
*
(572) Assim ensina Los Mozos, p. 260.
(573) Assim ensina Los Mozos, p. 253. (p. 638)
Chegando na doutrina alem vai sistematizar-se, na tese famosa
\apresentada por Rouph Serick Universidade de Tbingen em 1952,
em que procura caracteriz-la como hiptese de abuso do direito e
como inteno de fraude lei.{574}
No Brasil vai ganhar, no Projeto de 1975 de Cdigo Civil, traos
de invalidade do contrato de criao da sociedade, de verdadeira forma
especial de dissoluo da sociedade, fato que levantar crticas dos
comercialistas.{575} Aps, a melhor doutrina fixar que na
desconsiderao
o problema de imputao do ato jurdico aos scios. A doutrina

encarregar-se- de considerar a teoria aplicvel somente em casos de

desvio das finalidades da sociedade ou abuso de direito, casos graves
que justifiquem desconsiderar a pessoa jurdica regularmente constituda, que praticou determinado ato jurdico.{576} O mtodo mais uma vez
tpico e funcional, bem ao gosto do CDC no sentido de resolver o
problema concreto do conflito de valores entre a manuteno do dogma
da separao patrimonial e os interesses da outra parte contratante com
a pessoa jurdica insolvente.
Assim, dispe o art. 28 do CDC:
"Art. 28. O juiz poder desconsiderar a personalidade jurdica da
sociedade quando, em detrimento do consumidor, houver abuso de
direito, excesso de poder, infrao da lei, fato ou ato ilcito ou
violao
dos estatutos ou contrato social. A desconsiderao tambm ser
efetivada quando houver falncia, estando de insolvncia, encerramento ou inatividade da pessoa jurdica provocados por m administrao".
A previso ampla, englobando todas as hipteses detectadas no
direito comprado e na experincia jurisprudencial brasileira sobre o
tema,{577} deixa bem clara a opo legislativa pela proteo do consumidor atravs da desconsiderao sempre que a "personalidade" atribuda sociedade for obstculo ao ressarcimento dos danos sofridos
pelo consumidor. Nesse sentido, terminamos estas observaes, que
pretendiam ser breves, transcrevendo o texto do 5. do art. 28,
*
(374) Assim Adalberto Pasqualotto, "Desvio da Pessoa Jurdica",
in Rev.
AJURIS, 47.
(575) Veja detalhes e crticas de Requio ao Projeto 634/75, em
Justen, pp. 151
a 153.
(576) Assim conclui Justen, em sua monografia, pp. 53, 59, 152.
(577) Sobre as decises nos tribunais brasileiros, veja
Pasqualotto/Desvio, p. 209. (p. 639)
|do prprio contrato, para responsabilizar objetivamente toda a cadeia
de fornecedores, tudo para alcanar a proteo da confiana depositada
na sociedade de consumo.
Nossa anlise tentou, portanto, sistematizar as novas normas,
estudando-as enquanto reflexos de princpios bsicos do direito tradicional e do novo Direito do Consumidor. Poderamos genericamente
afirmar que o princpio mximo orientador do CDC o clssico
princpio da boa-f nas relaes entre os homens, mas, por uma questo
de didtica e procurando aprofundar a procura da ratio de cada norma,
destacamos a existncia de quatro vertentes distintas para as normas
do novo Cdigo. Estes princpios so os da Transparncia e da BoaF nas relaes entre consumidores e fornecedores, no s em suas
relaes contratuais mas tambm pr ou extracontratuais, os Princpios
da Eqidade ou Equilbrio dos Contratos de Consumo e o Princpio da
Proteo da Confiana depositada pelo consumidor tanto no vnculo
contratual e em seus efeitos, quanto no produto ou servio oferecido
no mercado.
O princpio da Transparncia impe uma nova conduta mais leal
e aberta na fase-contratual, antiga fase de negociaes preliminares
entre os futuros parceiros contratuais. A finalidade destas normas do
CDC ser, portanto, possibilitar uma aproximao e uma futura relao
mais sincera e menos danosa para o consumidor. Transparncia

significa, para ns, informao e lealdade na fase pr-contratual.

O Princpio da Boa-F orientar no s o contrato de consumo,
mas, como destacamos, ser o guia das prticas comerciais dos
fornecedores no mercado brasileiro. O CDC busca, em ltima anlise,
transparncia e harmonia nas relaes de consumo (art. 4.); esta
harmonia ser alcanada atravs da exigncia de boa-f nas relaes
pr-contratuais entre fornecedor e consumidor. As normas do CDC
impem um novo regime basilar para as prticas comerciais (publicidade e prticas agressivas de venda, inclusive para a chamada venda
de porta-em-porta e por reembolso postal), evitando assim que estas
prticas se utilizem da vulnerabilidade dos consumidores.
No sistema do CDC deveres at ento considerados secundrios,
e nem sempre reconhecidos pela jurisprudncia como existentes,
passam a ser positivados como obrigatrios nas relaes de consumo;
assim, o dever de informar passa a ser um dever bsico dos fornecedores, anexo prpria atividade de fomentar o consumo, mas tambm (p.
642)
anexo ao prprio contrato, como na doutrina tradicional. Uma das
caractersticas da nova lei justamente a imposio de novos deveres
anexos, verdadeiros nus para os fornecedores da cadeia de produo.
Destacamos, igualmente, que com a entrada em vigor do Cdigo vrios
aspectos da publicidade comercial passam a ser juridicamente relevantes, vinculando e responsabilizando aqueles fornecedores que dela se
utilizarem para a promoo de seus produtos ou de suas vendas.
O Princpio da Eqidade Contratual, significa o reconhecimento
da necessidade, na sociedade de consumo de massa, de restabelecer um
patamar mnimo de equilbrio de direitos e deveres nos contratos,
intervindo o Estado de forma a compensar o desequilbrio ftico
existente entre aquele que pr-redige unilateralmente o contrato e
aquele que simplesmente adere, submetido vontade do parceiro
contratual mais forte. Assim institui o CDC normas imperativas, as
quais probem a utilizao de clusulas abusivas nos contratos de
consumo e possibilitam um controle tanto formal quanto do contedo
destes contratos, tudo para alcanar a esperada justia contratual.
Por fim, o Princpio da Proteo da Confiana leva o sistema do
CDC a concentrar-se tambm nas expectativas legtimas despertadas
nos consumidores pela ao dos fornecedores, protegendo a confiana
que o consumidor depositou no vnculo contratual e tambm na
prestao contratual, mais especificamente na adequao ao fim que
razoavelmente se pode esperar dos produtos e dos servios colocados
no mercado pelos fornecedores. O Princpio da Confiana garante
assim a adequao, a qualidade e mesmo uma segurana razovel dos
produtos e servios de forma a evitar danos sade e prejuzos
econmicos para o consumidor e os terceiros vtimas. A finalidade
destas normas , em ltima anlise, melhorar a qualidade de vida dos
brasileiros, melhorando a qualidade dos produtos que consome e dos
servios que so colocados sua disposio.
Como afirmvamos no incio desta obra, a nova lei rompe
efetivamente com o pensamento individualista e liberal de nosso
Direito das Obrigaes. Rompe com a funo exclusivamente supletiva
das normas que disciplinavam os contratos. E introduz uma nova
concepo deste instituto basilar do direito e da economia, concepo
esta que vai relativizar o dogma da autonomia da vontade, instituindo
estes novos valores imperativos: transparncia, boa-f, equilbrio,

segurana e respeito nas relaes de consumo. (p. 643)

No se exige mais que o consentimento seja livre, se exige que
o consentimento seja refletido, oriundo de informaes verdicas,
baseado na oportunidade de conhecimento do contedo das obrigaes
que se est assumindo. Do direito obstculo, passa-se ao comando
concreto, impondo deveres de conduta e concentrando-se a lei objetivamente no resultado concreto das atividades dos fornecedores, no
contrato formulado de maneira unilateral e ineqitativa, na prestao
contratual inadequada ou de menor valor, na segurana inexistente em
virtude do defeito do produto ou do servio.
O CDC representa, assim, uma verdadeira evoluo no esprito do
ordenamento jurdico brasileiro. As idias, porm, que o guiam no so
novas; ao contrrio, como tentamos demonstrar, esto positivadas no
CDC as teorias que representam o melhor da evoluo do pensamento
jurdico e da ao criadora da jurisprudncia nos ltimos dois sculos.
So diferentes teorias de fundo social, que podem, porm, ser sistematizadas, enquanto reflexos dos novos princpios bsicos de proteo do
consumidor, institudos pelo CDC. A importncia destes princpios est
em balizar a ao do intrprete do novo texto, evitando excessos.
Desta anlise do novo Cdigo de Defesa do Consumidor e de seus
reflexos no ordenamento jurdico brasileiro, podemos concluir que a
maior contribuio da nova lei, no que respeita ao regime dos contratos,
no est em regular problemas tpicos da sociedade de consumo, que
no encontravam resposta no ordenamento tradicional, mas que est em
assumir um posicionamento mais social no Direito Civil, no Direito das
Obrigaes, na esteira do que j acontecia no Direito de Famlia e de
Sucesses, pensamento mais voltado para os efeitos sociais do contrato
e menos para a vontade dos indivduos participantes.
Critique-se sua maneira tpica de pensar, seu abrangente campo
de aplicao, mas no h como negar que o novo Cdigo um conjunto
funcional e sistemtico de normas gerais e cogentes, que garantem a
proteo dos consumidores contra vrias das manifestaes danosas do
ftico desequilbrio existente nas relaes entre consumidores e forne\cedores no mercado brasileiro. (p. 644)
Na primeira edio deste trabalho tivemos a oportunidade de
afirmar: "Um Cdigo deve ser algo dinmico, de modo a possibilitar
seu desenvolvimento pela ao da jurisprudncia e da doutrina, nesse
sentido, inegvel o potencial que representa o Cdigo de Defesa do
Consumidor, com seus novos valores de ordem pblica, suas normas
gerais, que podero dar origem a uma fecunda renovao no Direito
Brasileiro e a uma efetiva melhoria na qualidade de vida neste pas.
o que esperamos".
Como a anlise da jurisprudncia brasileira nestes trs primeiros
anos de vigncia do CDC demonstrou, o Cdigo efetivamente rejuvenesceu o direito civil, modificou sensivelmente o direito contratual e
introduziu novos patamares ticos no mercado brasileiro. A jurisprudncia tem contribudo em muito para uma interpretao ponderada e
ao mesmo tempo efetiva das normas do CDC. Mesmo se, em alguns
casos, preferem os julgadores utilizar-se de instrumentos mais conhecidos e tradicionais, no h como negar que o esprito de boa-f objetiva
a eqidade contratual introduzido pelo CDC acaba por influenciar
tambm essas decises.
A abundante jurisprudncia e os numerosos trabalhos de doutrina
esto a confirmar o que prevamos: a eficcia prtica da lei e sua

importncia no sistema do direito civil. O caminho da conscientizao

da nova funo social do direito privado ainda no foi todo percorrido,
muitas modificaes e reflexos da nova lei devem ser esperados, pois
a concreo do princpio da boa-f na sociedade atual um dos grandes
desafios do direito.
Se impossvel fazer ainda uma avaliao completa e total da
aplicao do CDC no mercado brasileiro, certo que nestes trs anos
o Cdigo apresentou para leigos e profissionais um dos mais eficientes
instrumentos legais de reequilbrio e eqidade contratual, e esperamos
que assim continue. Se o mercado brasileiro ainda apresenta falhas, sem
dvida tornou-se mais leal e transparente. A melhoria das relaes entre
fornecedores e consumidores um importante passo para o desenvolvimento de nossa economia e de nosso pas. (p. 645)
(p. 646, em branco)
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