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FOMENTO
FOMENTO
1. Introduo
Entre os modos de interveno estatal na ordem econmica, o fomento o
que recebe menos ateno da doutrina, circunstncia que causa alguma
perplexidade, dada a importncia econmica do instituto e a sua ampla utilizao
nas mais variadas esferas da Administrao Pblica. Com efeito, recursos
pblicos de grande expresso so transferidos para particulares por fora do
exerccio da atividade de fomento por Municpios, Estados, Distrito Federal e
Unio, sem que haja, curiosamente, maiores preocupaes doutrinrias a respeito
do assunto desinteresse que tem reflexo na jurisprudncia, que registra
pouqussimos casos em que o tema foi enfrentado com profundidade.
possvel especular que a atividade de fomento no desperte maiores
atenes por conta da carga positiva que a acompanha, eis que fonte de
incentivos e benefcios, jamais de limitaes e sanes. Tal marca da atividade de
fomento pode afastar as preocupaes acerca dos limites jurdicos para seu
exerccio pela Administrao Pblica, como se dele no pudessem advir
conseqncias negativas para a coletividade ou para indivduos determinados.
No assim, contudo: certos incentivos podem beneficiar alguns em detrimento
da sociedade ou de particulares no contemplados pela medida de fomento,
sendo juridicamente relevante analisar se o tratamento discriminatrio ou no
justificado no caso concreto.
Com tal preocupao em foco, o objetivo do presente estudo traar um
panorama da atividade de fomento, dando nfase a dois temas caros ao
Professor Doutor Celso Antnio Bandeira de Mello: a necessria observncia do
regime jurdico administrativo, cuja feio no direito brasileiro se deve sua obra,
tendo sido por ele delineada desde seus primeiros escritos, 1 e a sujeio ao
princpio da isonomia, a respeito do qual dele o livro mais festejado da doutrina
nacional. 2
Enfim, trata-se de aplicar algumas das incontveis lies do mestre da
PUC/SP ao tema da atividade administrativa de fomento, modo de render-lhe uma
singela mas sincera homenagem.
A ordem econmica na Constituio de 1988, 13. ed., So Paulo, Malheiros, 2008, p. 147-148.
Lus S. Cabral de Moncada, Direito econmico, 4. ed., Coimbra, Coimbra Editora, 2003, p. 43.
8
Idem, p. 42.
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A ordem econmica na Constituio de 1988, p. 147.
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A multiplicao da populao e a reduo da eficincia das atividades desempenhadas
diretamente pelo Estado contriburam decisivamente para o fenmeno denominado crise fiscal. A
expresso passou a ser utilizada para indicar a situao de insolvncia governamental,
inviabilizadora do cumprimento das obrigaes assumidas e do desenvolvimento de projetos mais
ambiciosos. (...) A crise fiscal do Estado do Bem-Estar conduziu a perspectivas de reduo das
dimenses do Estado e de sua interveno direta no mbito econmico (Maral Justen Filho, O
direito das agncias reguladoras independentes, So Paulo, Dialtica, 2002, p. 19-20).
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O processo de reconfigurao do papel do Estado e o trnsito para uma nova etapa, de uma
aco mais modesta, no significa um retour ao liberalismo desregulado do sculo XIX: mantmse presente um Estado socialmente activo e comprometido com a regulao da sociedade
(Pedro Gonalves, Direito administrativo da regulao, in Regulao, electricidade e
telecomunicaes estudos de direito administrativo da regulao, Coimbra, Coimbra Editora,
2008, p. 11). Do mesmo modo, Maral Justen Filho afirma que a reduo da interveno direta do
Estado na ordem econmica no significa negar a responsabilidade estatal pela promoo do
bem-estar, mas alterar os instrumentos para realizao dessas tarefas. Ou seja, o iderio do
Estado do Bem-Estar permanece vigente, integrado irreversivelmente na civilizao ocidental (ob.
cit., p. 21).
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direta e passou a ser mais freqentemente indireta, contando com uma maior
participao dos particulares na busca do bem comum. 12 E nem poderia ser
diferente luz do nosso ordenamento constitucional, como bem anota Clmerson
Merlin Clve ao tratar de tal mudana na forma de agir do Estado brasileiro:
Ainda que tenha restado bem mitigada a atuao estatal
como provedor de bem ou servio, isto , como agente
econmico, o Estado no s pode como deve exercitar
integralmente a interveno indireta por meio da regulao
jurdica e do fomento, inclusive porque a Carta de 1988
rejeita o absentesmo estatal, isto , o Estado Brasileiro no
pode manter-se inerte diante das demandas econmicosociais e ao desafio da soberania nacional. 13
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La actividad de fomento constituye una actividad de estmulo por la que el Estado no impone
sino que ofrece a los particulares una ayuda para que stos realicen actividades de inters
pblico (Gaspar Ario Ortiz, Principios de derecho pblico econmico, 3. ed., Granada, Comares,
2004, p. 343).
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A ordem econmica constitucional e os limites atuao estatal no controle de preos, in
Temas de direito constitucional, p. 69.
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Mediante el fomento, la Administracin persigue los fines pblicos sin el empleo de la coaccin
(Roberto Dromi, Derecho administrativo, 9. ed., Buenos Aires, Ciudad Argentina, 2001, p. 889). Da
mesma forma Garrido Falla, Tratado de derecho administrativo, p. 379; Gaspar Ario Ortiz,
Principios de derecho pblico econmico, p. 345; Slvio Lus Ferreira da Rocha, Terceiro setor, p.
19.
20
A ordem econmica na Constituio de 1988, p. 148-149.
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Ora, a Administrao Pblica est, por lei, adstrita ao cumprimento de certas finalidades,
sendo-lhe obrigatrio objetiv-las para colimar interesses de outrem: o da coletividade. em nome
do interesse pblico o do corpo social que tem de agir, fazendo-o na conformidade da intentio
legis. Portanto, exerce funo, instituto que se traduz na idia de indeclinvel atrelamento a um fim
preestabelecido e que deve ser atendido para o benefcio de um terceiro (Celso Antnio Bandeira
de Mello, Curso de direito administrativo, p. 98).
2.3. Meios
Diversos so os meios utilizados pela Administrao Pblica no exerccio
da atividade de fomento, que obviamente variam de um ordenamento jurdico
para outro. Por mais diversificados que sejam, contudo, possvel dividi-los em
trs grandes categorias, seguindo classificao corrente na doutrina: i) meios
honorficos, ii) meios jurdicos e iii) meios econmicos. 23
Os meios honorficos procuram fomentar atividades tidas como relevantes
para a sociedade atravs da concesso de ttulos, prmios ou condecoraes,
assim estimulando a atuao dos particulares, diante da reconhecida tendencia
humana hacia la diferenciacin y distincin. 24
J os meios jurdicos de fomento tm por caracterstica a concesso de um
status jurdico excepcional e privilegiado a certos indivduos ou categorias de
particulares que o Estado deseja proteger ou incentivar. Tais particulares
sujeitam-se a um regime jurdico especial, que lhes outorga algum tipo de
vantagem ou privilgio, tal qual dispensas frente a leyes y reglamentaciones
administrativas de carcter prohibitivo, como exemplifica Garrido Falla. 25 o
caso das microempresas e das empresas de pequeno porte, que por ostentarem
tal qualificao jurdica ficam sujeitas a um regime jurdico privilegiado em
comparao ao que se aplica s demais pessoas jurdicas, nos termos da Lei
Complementar n 123/2006, podendo, por exemplo, receber tratamento
diferenciado nas contrataes pblicas da Unio, dos Estados e dos Municpios
(art. 47). 26 Tambm podem ser citadas como exemplos as organizaes sociais
(Lei n 9.637/1998) e as organizaes da sociedade civil de interesse pblico (Lei
n 9.790/1999), ttulos jurdicos que garantem certos privilgios, inserindo as
entidades qualificadas em um regime jurdico especfico, na lio de Paulo
Modesto. 27
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Mas para que o interesse pblico possa ser bem atendido pelas empresas
estatais, o regime jurdico a que elas esto sujeitas no pode ser apenas o regime
do direito privado, parece evidente. preciso que sejam observadas tambm
diversas normas prprias do direito pblico, estranhas ao campo do direito
privado, mas cuja aplicao s empresas estatais inafastvel, seja por seu
papel na busca da satisfao do interesse coletivo, seja pela utilizao de
recursos pblicos. Logo, ainda que pessoas jurdicas de direito privado, as
empresas pblicas e as sociedades de economia mista sujeitam-se tambm, em
maior ou menor escala, ao regime jurdico do direito pblico. Ou ainda, na lio de
Maral Justen Filho:
H um mnimo de direito pblico que inafastvel,
decorrente da natureza instrumental da entidade para o
cumprimento de funo administrativa. Ser dotada de
personalidade jurdica de direito privado no significa
ausncia de natureza estatal, o que exige instrumentos de
controle e vinculao realizao dos valores da
democracia republicana. Os recursos econmicos utilizados
so, na origem, de titularidade estatal, portanto no podem
ser utilizados seno para a realizao de interesses
coletivos e para a promoo dos direitos fundamentais. A
atribuio do poder econmico para aquela entidade uma
manifestao de poder poltico estatal, o que significa
submisso ao controle inerente tripartio de Poderes. 42
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sem dvida alguma, a atuao impessoal e isonmica dos entes que integram a
Administrao Pblica, Direta ou Indireta.
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fortuita ou arbitrria; bem pelo contrrio, deve ela ser fundada apenas na razo.
Nas palavras do autor: o critrio especificador escolhido pela lei, a fim de
circunscrever os atingidos por uma situao jurdica a dizer: o fator de
discriminao pode ser qualquer elemento radicado neles; todavia, necessita,
inarredavelmente, guardar relao de pertinncia lgica com a diferenciao que
dele resulta. 48
Mas o tratamento jurdico discriminatrio, ainda que guarde relao lgica
com o fator de diferenciao eleito, somente ser compatvel com o princpio da
igualdade se promover valores tutelados pela Constituio, que serve assim como
parmetro para aferir a legitimidade do regime jurdico diferenciado. Sobre existir
nexo lgico, mister que este retrate concretamente um bem e no um desvalor
absorvido no sistema normativo constitucional, no dizer de Celso Antnio
Bem estabelecidas tais diretrizes, possvel analisar
Bandeira de Mello. 49
em que medida a atividade de fomento compatvel com o princpio
constitucional da isonomia.
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4. Concluso
As posies aqui defendidas nada tm de revolucionrio. Bem pelo
contrrio, parece mesmo bastante bvio afirmar que certa atividade da
Administrao Pblica est sujeita ao regime jurdico administrativo, e, como tal,
deve observncia ao princpio da isonomia.
Ainda assim, por vezes no ocioso reafirmar o bvio, principalmente
diante do fato de que a Administrao Pblica freqentemente ignora os mais
comezinhos princpios do regime jurdico administrativo, mesmo quando atinge a
esfera jurdica dos particulares com medidas de cunho negativo. Pois se at em
tais casos o regime jurdico administrativo constantemente desrespeitado, a
situao pior no exerccio da atividade de fomento, em que as medidas
administrativas geram benefcios e no restries, o que leva a Administrao a
agir como se estivesse livre de quaisquer amarras jurdicas, distribuindo favores a
quem lhe parecer conveniente, algo de todo incompatvel com a idia de Estado
de Direito.
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