0.741317001367585664 Cartilha Pareceres Online

Servio de Consultoria
Especializada da FECAM
Expediente
Servio de Consultoria Especializada da FECAM

Seleo de Pareceres - Ano 2012
Publicao
Federao Catarinense de Municpios FECAM
Consultores Jurdicos*
*Nem todos consultores permanecem ativos
Adriano dos Santos

Alessandra L. Oro de O. Souto
Diogo Gustavo Beppler
Edinando Luiz Brustolin
Ericksen Ellwanger
Gisele Stakflett
Joel de Menezes Niebuhr
Marcos Fey Probst
Pedro de Menezes Niebuhr
Thayse Stieven Fleck
Equipe FECAM
Celso Vedana - Diretor de Relaes Institucionais

Alexandre Alves - Diretor Executivo
Edinando Luiz Brustolin - Coordenador Jurdico
Gisele Stakflett - Assessora Jurdica
Diogo Gustavo Beppler - Assessor Jurdico
Thayse Stieven Fleck - Assessora Jurdica
Projeto Grfico e Diagramao
APRESENTAO
A Federao Catarinense de Municpios FECAM oferece aos seus filiados o servio
de consultoria especializada nas reas de: assistncia social, contabilidade pblica,
direito eleitoral, direito tributrio, licitao pblica e contratos administrativos e
recursos humanos (servidores pblicos), sendo este servio de consultoria executado
por meio do setor Jurdico desta Federao e consultores externos, gerenciado por
um sistema de consultoria disponibilizada no website www.fecam.org.br, na seo
Consultoria.
Este sistema, de fcil acesso, permite aos filiados enviarem questionamentos aos
consultores da FECAM a fim de obterem pareceres acerca da matria que insurgiu a
dvida, auxiliando na tomada de deciso do agente pblico.
Uma vez elaborada a resposta, a mesma cadastrada no sistema e, ento, enviada
ao e-mail do consulente, com cpia para o gestor do sistema da FECAM. Alm disso,
caso o consultor ou o gestor do sistema compreenda que o parecer possa servir
como fonte de pesquisa para auxiliar e agilizar a soluo de problemas similares
de outros municpios, a resposta convertida em parecer (com nmero sequencial
de pareceres) e publicada no site da FECAM, permanecendo disponvel a qualquer
interessado.
Deste modo, esta Cartilha apresenta alguns dos pareceres elaborados por nossos
consultores, os quais se encontram publicados no website da FECAM, como j
mencionado acima, evidenciando resultados concretos neste servio de consultoria
especializada. Esta produo pode ser considerada mais um passo na melhoria da
gesto pblica municipal, garantindo mais qualidade, segurana e produtividade
nas tarefas sob competncia dos municpios.
Tamiris Espndola
Reviso Geral
Pedro Celso Zuchi

Presidente da FECAM
Prefeito Municipal de Gaspar
SUMRIO
06
DIREITO ELEITORAL
25
DIREITO TRIBUTRIO
43
LICITAO PBLICA
71
SERVIDORES PBLICOS
Parecer
n 2190
Publicado em 17/02/12 na categoria Direito Eleitoral
Pergunta:
Quanto ao perodo eleitoral: O municpio pode distribuir

uniforme escolar para os alunos da rede pblica municipal?
APRESENTAO
Resposta:
Prezado Consulente,
A questo trazida revela a dificuldade que os entes federativos tm enfrentado na
aplicabilidade da norma trazida pelo 10 do artigo 73 da Lei das Eleies (Lei n
9.504/73), que assim estabelece:
DIREITO ELEITORAL
Art. 73. So proibidas aos agentes pblicos, servidores ou no, as seguintes

condutas tendentes a afetar a igualdade de oportunidades entre candidatos
nos pleitos eleitorais.
10. No ano em que se realizar eleio, fica proibida a distribuio gratuita
de bens, valores ou benefcios por parte da Administrao Pblica, exceto nos
casos de calamidade pblica, de estado de emergncia ou de programas sociais autorizados em lei e j em execuo oramentria no exerccio anterior,
casos em que o Ministrio Pblico poder promover o acompanhamento de
sua execuo financeira e administrativa.
Pela redao da norma, percebe-se claramente a impossibilidade de concesso
de bens, valores e benefcios em anos eleitorais, independentemente das eleies
serem municipais ou estaduais/federais. Em recente deciso, o TRE/SC manifestouse pela aplicao da referida norma proibitiva aos Municpios quando tratar-se de
eleies estaduais e federais:
CONSULTA - PREFEITO - LEGITIMIDADE - CONHECIMENTO - CONDUTA VEDADA A AGENTE PBLICO - ART. 73, 10, DA LEI DAS ELEIES - VEDAO
AGENTE PBLICO MUNICIPAL QUANTO DISTRIBUIO DE BENS, VALORES E
BENEFCIOS AOS ADMINISTRADOS EM ANO ELEITORAL, AINDA QUE SE TRATE
DE PLEITO ESTADUAL - RESPOSTA NEGATIVA.(...)
Com essas consideraes, conheo da consulta e a ela responder que a conduta vedada prevista no art. 73, 10, da Lei das Eleies, no contm restrio
quanto ao seu alcance, sendo aplicvel a todos os agentes pblicos da esfera
municipal, estadual e federal, independentemente da circunscrio do pleito

(estadual, municipal ou federal), nos termos acima consignados. (Resoluo
n 7.779, do TRE/SC, rel. Juiz Rafael de Assis Horn, julgado em 26/04/2010)
Assim, em princpio os municpios estariam proibidos de efetuar repasses gratuitos
desde 1 de janeiro de 2010, ressalvadas apenas as situaes de calamidade pblica,
de estado de emergncia ou de programas sociais autorizados em lei e j em execuo oramentria no exerccio anterior.
bem verdade que a doutrina e jurisprudncia ainda no analisaram adequadamente a matria, sob todos os enfoques existentes. Todavia, extrai-se excerto de interessante artigo publicado na Revista Frum de Direto Administrativo, que analisa
a matria com propriedade:
A distribuio gratuita de bens, valores ou benefcios pode ser compreendida
como todo ato ou ao do Poder Pblico que beneficiar desoneradamente
terceiros, a exemplo das doaes sem encargo, subvenes sociais e contribuies. A regra inserida pela Lei n 11.300/06 severa e impe graves limites s atividades desenvolvidas rotineiramente pela Administrao Pblica,
devendo ser decotadas da proibio eleitoral aquelas que no tenderem a
afetar a igualdade de oportunidades entre os candidatos na disputa eleitoral
(art. 73, caput, da LE).
No se enquadram na restrio eleitoral os atos e as aes necessrios a suprir
situaes de calamidade pblica e estado de emergncia, bem como para dar
prosseguimento aos programas sociais autorizados em lei e j em execuo
oramentria no exerccio anterior. Esta ltima exceo deve ser analisada de
modo a compreender o maior nmero de situaes possveis, desde que presentes os seguintes requisitos:
a) carter assistencial do ato ou ao desenvolvida pela Administrao
Pblica, no intuito de proteger ou alcanar os direitos sociais elencados pela
Constituio da Repblica (educao, sade, trabalho, moradia, lazer, segurana, previdncia social, proteo maternidade e infncia e assistncia
aos desamparados, dentre outros);
b) inexistncia de conotao eleitoral na distribuio gratuita de bens, valores
ou benefcios;
c) lei oramentria autorizando as despesas decorrentes das atividades de
cunho social;
d) realizao de despesas com o ato ou ao social em anos anteriores, de
modo a representar a continuidade das polticas pblicas j desenvolvidas
pelo Estado.
Apesar destas consideraes por si s j amenizarem o rigor da restrio
eleitoral constante do 10 do artigo 73, ainda assim tm-se situaes concre-
tas que merecero ateno especial dos Tribunais Eleitorais. Citam-se como
exemplos as subvenes sociais para escolas de samba, clubes esportivos,
grupos folclricos, rdios comunitrias, clube de mes, dentre tantas outras
que geram dvidas quanto ao interesse pblico envolvido e ao carter social
das atividades desenvolvidas por estas entidades.
Nestes casos, pensamos que a soluo passa pela anlise dos critrios acima
destacados (letras a, b, c e d), ponderando-se acerca da realidade social
e cultural da regio. Todavia, no caso da situao em concreto comprometer
a igualdade de oportunidades dos candidatos ao pleito eleitoral, a Justia
Eleitoral deve tomar as providncias prevista em lei, para o fim de preservar a
legalidade e harmonia do processo eleitoral.
Muito bem exps o Ministro Caputo Bastos a respeito da necessidade de cautela na aplicao das condutas vedadas, em julgado prolatado no mbito do
Tribunal Superior Eleitoral:
Conforme venho defendendo nesta Corte Superior, afirmo que a interveno da Justia Eleitoral h que se fazer com o devido cuidado no
que concerne ao tema das condutas vedadas, a fim de no se impor,
sem prudencial critrio, severas restries ao administrador pblico
no exerccio de suas funes.(TSE, Acrdo n 24.989, rel. Min Caputo
Bastos, julgado em 31/05/2005)
Justamente este o cuidado que a Justia Eleitoral dever possuir neste pleito
eleitoral, pois a regra estabelecida pela Lei n 11.300/06, que acrescentou o
10 ao artigo 73 da Lei n 9.504/97 (Lei das Eleies), abarca, numa interpretao literal da norma, inmeros atos e aes que no merecem reprimenda da
lei eleitoral, pois visam a efetivao dos direitos sociais e o fomento de importantes setores da sociedade civil organizada, no comprometendo igualdade
de condies entre os candidatos na disputa eleitoral. (PROBST, Marcos Fey.
A distribuio gratuita de bens, valores e benefcios em ano eleitoral. Revista
Frum Administrativo - Direito Pblico, n 94, dez/2008. Belo Horizonte: Editora Frum, 2001)
Percebe-se que o Autor busca esmiuar quais as situaes que ensejariam a aplicao do comando normativo previsto no artigo 73, 10, da Lei n 9.504/97. Todavia,
em que pese serem corretas as posies defendidas pelo Autor no texto em comento, ainda h pouca segurana jurdica nessa seara, a fim de definirmos com clareza
qual o exato campo de aplicao da norma eleitoral. Como alento, segue deciso
proferida pelo TRE/SC, que vai ao encontro do j exposto acima, afastando da proibio legal os benefcios e repasses de carter assistencial e sem cunho eleitoreiro:
REPRESENTAO - CONDUTA VEDADA - DOAO DE BENS EM ANO ELEITORAL - ART. 73, 10, DA LEI N 9.504/1997, ACRESCIDO PELA LEI 11.300/2006 CHEFE DO EXECUTIVO - AUSNCIA DE RESPONSABILIDADE POR ATO LEGISLATIVO - POSSIBILIDADE DE DOAES DE CARTER CLARAMENTE ASSISTENCIAL
Parecer
n 2191
E SEM CONOTAO ELEITORAL - IMPROCEDNCIA.

(...)
Embora a Lei Eleitoral vede, desde a Lei n 11.300, a distribuio de bens, valores ou benefcios, no ano eleitoral, devem ser decotadas da proibio legal
aquelas feitas com ntido propsito assistencial e sem conotao eleitoral. As
doaes que no contenham essa caracterstica e nem base em outra exceo
legal, atraem a incidncia da sano pecuniria que recomenda fixao,
mingua de motivo em sentido contrrio, do mnimo legal. (TRE/SC, Acrdo
n 21.707, rel. Juiz Mrcio Luiz Fogaa Vicari, julgado em 11/06/2007)
No caso em comento o Consulente questiona, especficamente, a respeito da possibilidade de distribuio de uniformes escolares, para os alunos da rede pblica de
ensino.
Compreendemos no existir problemas em tal distribuio de uniforme, pois, alm
de caracterizar dever do Estado (lato sensu) para a efetiva promoo da educao,
uma ao que se repete ao longo dos anos, em todos os entes federativos.
Enfim, a aplicao da norma eleitoral no pode inviabilizar a continuidade das aes
e programas desenvolvidos nos municpios, especialmente naquelas reas vitais para
a sociedade, como a educao, sade e segurana pblica. A entrega de uniformes,
assim como a distribuio de material escolar e merenda no podem ser paralisadas
pelo comando normativo do 10 do artigo 73 da Lei das Eleies.
Sem prejuzo, deve a Administrao Pblica tomar cuidados especiais por se tratar
de ano eleitoral, principalmente quanto ao abuso do poder poltico e da propaganda
eleitoral extempornea. Desta forma, a entrega de uniformes no pode dar-se acompanhada de ao promocional do gestor pblico, ou conter slogans ou materiais que
identifiquem o uniforme autuao do gestor. D-se, como exemplo, a entrega de
uniforme acompanhado de uma carta do prefeito municipal ou secretrio de educao, onde ressalta a importncia das aes de seu Governo. Aqui certamente restaria
caracterizado um ilcito eleitoral, no pelo descumprimento do 10 do artigo 73,
mas, sim, pelo abuso do poder poltico (art. 22 da Lei Complementar n 64/90).
o parecer.
Consultora da FECAM e Advogada - OAB/SC 20.239
Scia do Escritrio Fey Probst & Souto Advocacia
_____________________________________________________________________
* Neste sentido, confira tambm os pareceres ns 2011 e 2248.
Pergunta:
Prezado Consultor,
Gostaramos de esclarecimentos sobre o seguinte assunto:
Gastos com publicidade em ano eleitoral. A Lei n 9504/97
no muito clara quanto ao tipo de despesa que considerada como despesa com publicidade. Diante disso, gostaramos de esclarecimentos se algumas despesas, como
publicaes de atos oficiais, assinaturas de jornais, assessoria de imprensa, so consideradas como despesas com
publicidades. Alm destas, quais outras que so consideradas e quais no so consideradas. Precisamos saber para calcularmos a mdia das despesas, como estabelecido na Lei
9504/97, e estabelecermos o limite para o exerccio de 2012.
Resposta:
Prezado Consulente,
O Consulente formula questionamento sobre o cmputo das despesas com publicidade em ano eleitoral, para fins de cumprimento do artigo 73, VII da Lei n 9.504/97,
verbis:
nos pleitos eleitorais:
VII - realizar, em ano de eleio, antes do prazo fixado no inciso anterior,
despesas com publicidade dos rgos pblicos federais, estaduais ou municipais, ou das respectivas entidades da administrao indireta, que excedam a
mdia dos gastos nos trs ltimos anos que antecedem o pleito ou do ltimo
ano imediatamente anterior eleio.
A dvida trazida na consulta mostra-se extremamente pertinente, na medida em
que a norma no faz referncia publicidade institucional e/ou legal. Enfim, a norma
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em comento no especfica em esclarecer quais despesas com publicidade devem

ser consideradas para o clculo do limite constante do artigo 73, inciso VII da Lei das
Eleies.
ttulo, no ano imediatamente anterior, nem a mdia dos mesmos gastos no

trinio imediatamente anterior. (TRE/SC, Recurso em Representacao n 1424 Chapec/SC, Acrdo n 19306, rel. Relator SEBASTIO OG MUNIZ).
Salvo melhor juzo, compreendemos que a mdia prevista no artigo 73, inciso III da
Lei n 9.504/97 deveria referir-se, to somente, s despesas com publicidade institucional, desprezando-se aquelas inerentes publicidade legal (oficial). Isto porque
a publicidade legal no se encontra vedada pelo artigo 73, inciso VI, b da Lei das
Eleies, a partir dos trs meses que antecedem o pleito eleitoral (no caso de 2012,
a partir de 7 de julho).
Do corpo dos acrdos compreende-se a indistino entre os gastos com a publicidade institucional e oficial, isto , a compreenso que o limite de gastos com publicidade d-se de forma global (institucional e oficial), calculada pelos valores efetivamente liquidados nos anos de apurao.
Ora, se a publicidade legal no resta vedada nos trs meses que antecedem o pleito
eleitoral, lgico que a conduta vedada prevista no artigo 73, inciso VII, da Lei das
Eleies, dirige-se coibir o uso abusivo da publicidade institucional, isto , aquela
destinada prestao de contas e divulgao dos atos da Administrao Pblica.
o parecer.
_____________________________________________________________________
* Neste sentido, confira tambm o parecer n 2286.
Todavia, a jurisprudncia no caminha neste sentido, conforme se retira dos julgados

do Tribunal Superior Eleitoral e do Tribunal Regional Eleitoral de Santa Catarina:
AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. CONDUTA VEDADA. ART. 73, VII,
DA LEI N 9.504/97. DESPESAS COM PUBLICIDADE DOS RGOS PBLICOS
EM ANO ELEITORAL SUPERIOR MDIA DOS GASTOS REALIZADOS NOS TRS
ANOS QUE ANTECEDERAM O PLEITO. DISSDIO JURISPRUDENCIAL NO CONFIGURADO. SMULA N 182/STJ. DESPROVIMENTO.
1. O tecnicismo a que alude o agravante, pretendendo a aplicao rigorosa
dos conceitos prprios do direito financeiro, no resulta na interpretao do
disposto no art. 73, VII, da Lei n 9.504/97 mais consentnea com os princpios
constitucionais da razoabilidade e da moralidade, no sendo possvel utilizarse a expresso despesas no sentido pretendido, quando o esprito da lei
combater o excesso de dispndio com publicidade dos rgos pblicos ou respectivas entidades da administrao indireta em anos eleitorais.
2. Fundamento no infirmado (Smula n 182/STJ). (TSE, Agravo Regimental
no Recurso Especial Eleitoral n 2010.6.00.0000 - Ipatinga/ MINAS GERAIS)
REPRESENTAO ELEITORAL - DESPESAS DE MUNICPIO COM PUBLICIDADE
INSTITUCIONAL, NO PRIMEIRO SEMESTRE DO ANO DAS ELEIES MUNICIPAIS
- LIMITAO AO TOTAL GASTO NO ANO ANTERIOR AO DAS ELEIES OU
MDIA ANUAL NO TRINIO IMEDIATAMENTE ANTERIOR (ART. 73, VII, DA LEI N
9.504/1997) - COMPROVAO DE QUE TAIS LIMITES NO FORAM ULTRAPASSADOS - PROVIMENTO.
No se caracteriza a infrao ao art. 73, inciso VII, da Lei n 9.504/1997, quando as despesas com publicidade institucional do municpio, no primeiro semestre do ano das eleies municipais, no excederem o total gasto, a esse
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Parecer
n 2232
Pergunta:
A Administrao Municipal publicou no ano de 2011 lei (em

anexo) autorizando firmar convnio com entidades culturais
e repassando auxlio financeiro. Questiona-se em se tratando de convnio com contraprestao das entidades, pode
ser realizado em ano eleitoral ou vedado conforme regra
do art. 73, pargrafo 10 da Lei eleitoral?
Resposta:
Prezada Consulente,
A questo passa pela anlise da Lei federal n 9.504/97, que em seu 10, estabelece:
10 No ano em que se realizar eleio, fica proibida a distribuio gratuita de
bens, valores ou benefcios por parte da Administrao Pblica, exceto nos casos de calamidade pblica, de estado de emergncia ou de programas sociais
autorizados em lei e j em execuo oramentria no exerccio anterior, casos
em que o Ministrio Pblico poder promover o acompanhamento de sua execuo financeira e administrativa. (Includo pela Lei n 11.300, de 2006)
A norma posta em anlise foi introduzida pela Lei federal n 11.300, de 10 de maio
de 2006, chamada de Minirreforma Eleitoral, trazendo importante e severa regra no
corpo do artigo 73 da Lei Eleitoral, que estabelece as condutas vedadas aos agentes
pblicos em ano eleitoral.
Ocorre que o comando normativo do 10 do artigo 73 da Lei n 9.504/73 demasiadamente aberto, estabelecendo rigorosa regra - vedada distribuio gratuita
de bens, valores e benefcios -, com apenas trs excees, quais sejam: calamidade
pblica, estado de emergncia e programas sociais autorizados em lei e j em execuo oramentria no exerccio anterior.
Em que pese o objetivo louvvel do legislador (proibir o uso da mquina pblica
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para fins de desequilibrar o pleito eleitoral), muitas dvidas persistem com relao
aplicao deste artigo, pois a norma, repisa-se, demasiadamente abstrata, trazendo grave e prejudicial insegurana jurdica aos agentes pblicos.
Da doutrina, colhe-se a lio de Jos Jairo Gomes:
A regra a proibio da distribuio. Assim, em ano eleitoral, a Administrao
Pblica s pode distribuir gratuitamente bens, valores ou benefcios se ocorrer alguma das hipteses legais especficadas, a saber: calamidade pblica,
estado de emergncia ou existncia de programas sociais autorizados em lei
e j em execuo oramentria no exerccio anterior. As duas primeiras devem
ser demonstradas. A ltima, pressupe a existncia de poltica pblica especfica, em execuo desde o exerccio anterior, ou seja, j antes do ano eleitoral.
Quer-se evitar a manipulao dos eleitores pelo uso de programas oportunistas, que, apenas para atender circunstncias polticas do momento, lanam
mo do infortnio alheio como ttica deplorvel para obteno de sucesso
nas urnas.
Para a configurao da hipotse inscrita no inciso IV, preciso que o agente
use a distribuio gratuita de bens e valores em prol de candidato. No se
exige que durante o perodo eleitoral o programa social antes implantado
seja abolido, ou tenha interrompida ou suspensa sua execuo. O que se
probe to-s o seu desvirtuamento, a sua colocao a servio de candidatura, enfim, o seu uso promocional. (in Direito Eleitoral. Belo Horizonte: Del
Rey, 2008. p. 418)
Por sua vez, Olivar Coneglian adverte:
A distribuio de bens s se torna possvel em trs circunstncias:
- no caso de calamidade pblica;
- no estado de estado de emergncia;
- quando o programa social est estabelecido em lei e j em execuo oramentria no ano anterior ao da eleio.
Para o ltimo caso, deve-se observar que a lei e o oramento, preexistentes
ao programa, devem ter nascido no penltimo ano anterior eleio. Assim,
na eleio de 2006, a lei criadora ou autorizadora do programa deve ser de
2004, pois o ano de 2005 o ano da execuo que permite que o programa
exista em 2006. (in Lei das Eleies comentada. 4 ed. rev. atual. Curitiba: Juru, 2006. p. 359)
Deste modo, da tmida lio obtida em doutrina especializada, e diante da escassez
jurisprudencial sobre a aplicao do 10 do artigo 73 da Lei n 9.504/73, no h
como negar verdadeira insegurana jurdica acerca desta norma eleitoral, fato que
enseja ateno redobrada de todos os agentes pblicos.
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Analisando o caso concreto, tem-se que o municpio publicou a Lei municipal n 968,
de 30 de maro de 2011, em que autoriza o Chefe do Poder Executivo a celebrar
termo de convnio e repassar auxlio financeiro a entidades que especfica, notadamente entidades de cunho cultural.
Temos que no caso h descumprimento do artigo 73, 10, da Lei das Eleies, que
veda a distribuio gratuita de bens, valores e benefcios em ano eleitoral, salvo nas
excees previstas na norma, que no se amoldam ao caso presente.
artigo 73 da Lei federal n 9.504/97.

o parecer.
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A exceo prevista na parte final do artigo 73, 10, da Lei das Eleies clara em
estabelecer que somente os programas sociais, autorizados em lei e em execuo
oramentria no exerccio anterior tm o condo de afastar a regra da distribuio
gratuita de bens, valores e benefcios. A exceo trabalha com a noo de poltica
pblica social, instituda por lei municipal. Isto , aes isoladas, que no denotam
a noo de uma poltica pblica especfica para determinado setor, de carter continuado, encontram obstculo na regra prevista no 10 do artigo 73 da Lei federal
n 9.504/97: proibida a distribuio gratuita de bens, valores ou benefcios em ano
eleitoral. Cita-se precedente do Tribunal Superior Eleitoral:
CONDUTA VEDADA. DISTRIBUIO GRATUITA DE BENS, VALORES OU BENEFCIOS. 1. falta de previso em lei especfica e de execuo oramentria no
ano anterior, a distribuio gratuita de bens, valores ou benefcios, em ano
eleitoral, consistente em programa de emprstimo de animais, para fins de
utilizao e reproduo, caracteriza a conduta vedada do art. 73, 10, da Lei
n 9.504/97. (TSE, Recurso Ordinrio n 149655, de 13/12/2011)
Extrai-se do Acrdo acima citado:
Entendo que a prova documental apresentada pelos recorridos comprova to
somente que o Governo do Estado de Alagoas possua ao alusiva a melhoramento gentico de rebanhos, mas no que houvesse lei especfica criando o
Programa Alagoas Mais Ovinos no final do ano de 2009.
A simples existncia de lei municipal autorizando o repasse de recursos no afasta
a incidncia da conduta vedada analisada, especialmente porque so repasses, conforme anunciado na consulta e vislumbrado no modelo de convnio celebrado entre
a municipalidade e determinada Associao Cultural no Municpio, que visam contribuir para a manuteno e a realizao de festas tradicionais, sem, contudo, caracterizar ao de cunho social.
Em suma, no h no municpio lei especfica que cria programa social de apoio a estas entidades culturais, ou, ao menos, indcios de que esses repasses estejam dentro
da concepo de uma poltica pblica na rea social, em que pese a relevncia da
preservao da cultura pelo Poder Pblico. Todavia, no existem elementos nesta
consulta aptos a oferecerem melhor sorte Consulente.
Conclumos, assim, pela impossibilidade da efetivao das doaes s entidades culturais para manuteno e realizao de festas tradicionais, em respeito ao 10 do
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Parecer
n 2325
Resposta:
Prezada Consulente,
Pergunta:
Vimos por meio desta, de forma objetiva questionar acerca

do entendimento desta insigne assessoria sobre o seguinte
tema: O servidor contratado em regime jurdico administrativo especial para contrato temporrio de excepcional interesse pblico tem direito licena remunerada para concorrer a cargo eletivo nos termos do que dispe o art. 1 inciso
II alnea l da LC 64/90? No obstante, considerando que
o contrato administrativo especial fora firmado com o objetivo de atender a demanda na educao, acrscimo temporrio de professor para o ano letivo, mas que, por fora
do decreto que a autorizou, tem seu vencimento em 30 de
junho de 2012, e que por necessidade da administrao precisaria ser renovado ou substitudo servidor temporrio at
o trmino do ano, questiona-se se pode/deve a administrao prorrogar o contrato temporrio e conceder a licena
remunerada ao servidor, contratando algum nesse perodo
para substitu-lo, ou se pode/deve no renovar o contrato do
servidor que, presumidamente, por intermdio das prvias
partidrias deve concorrer, contratando apenso um novo
servidor temporrio para atender ao interesse pbico envolvido at o final do ano letivo? Estas so as dvidas que
submetemos ao douto crivo desta assessoria a fim de oportunizar uma resposta adequada secretaria de educao e
aos servidores que se encontram nesta situao. No aguardo, desde j agradecemos a ateno.
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A questo passa pela anlise da Lei complementar n 64/90, que prev as causas de
inelegibilidade e estabelece os prazos de desincompatibilizao.
A Lei complementar n 64/90 estabelece que:
Art. 1 So inelegveis:
II - (...)
I) os que, servidores pblicos, estatutrios ou no, dos rgos ou entidades da
Administrao direta ou indireta da Unio, dos Estados, do Distrito Federal,
dos Municpios e dos Territrios, inclusive das fundaes mantidas pelo Poder
Pblico, no se afastarem at 3 (trs) meses anteriores ao pleito, garantido o
direito percepo dos seus vencimentos integrais;
A contratao temporria pela Administrao Pblica possui baliza no artigo 37,
IX, da Constituio da Repblica, com fundamento na necessidade temporria de
excepcional interesse pblico. Assim, os agentes temporrios somente podem ser
contratados quando presentes estes dois requisitos: necessidade temporria e excepcional interesse pblico.
Tal contratao busca justamente suprir um interesse do Poder Pblico, vinculado
com o princpio da continuidade do servio pblico e com fatores excepcionais,
de grande relevncia para a sociedade. o caso, por exemplo, da contratao temporria de servidores pblicos para fazer frente necessidade de limpeza e organizao da cidade aps catstrofes, como ocorre com a contratao de agentes de
limpeza em cidades atingidas por enchentes.
No caso concreto da consulta, trata-se de professor contratado temporariamente
para suprir a lacuna no servio pblico educacional.
comum que estes agentes temporrios venham a buscar a desincompatibilizao para o registro de candidaturas ao pleito eleitoral. Diante deste fato, comum
a dvida, como na presente consulta, sobre o direito ou no desses agentes ao gozo
de licena remunerada prevista pelo artigo 1, II, alnea l da Lei Complementar
n 64/1990.
Compreendemos que no permitido, com base no prprio fundamento constitucional que d base contratao temporria. Ora, permitir a licena remunerada
desses agentes reconhecer que o servio no inadivel e de excepcional interesse pblico, em verdadeiro desvirtuamento da ordem jurdica. Esse fato - a licena
remunerada ao agente temporrio - ensejaria a necessidade de nova contratao
temporria pela Administrao Pblica, o que se mostra inadequada e irrazovel.
Ademais, o artigo 1, II, alnea l, da Lei Complementar n 64/1990 se estende aos
servidores ou empregados pblicos com vnculo permanente com a Administrao
Pblica, diferentemente do que ocorre com os agentes temporrios, cuja vinculao
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precria e perene. Enfim, so situaes absolutamente dspares.

O Tribunal Superior Eleitoral j se manifestou sobre o assunto:
A consulta versa sobre a necessidade do afastamento de agente comunitrio
de sade para se candidatar a cargo eletivo no prximo pleito.
A jurisprudncia do TSE firme quanto necessidade do afastamento do
servidor pblico, estatutrio ou no, at trs meses antes do pleito, seja para
eleio federal, seja estadual ou municipal.
Desta forma, salvo previso expressa em sentido contrrio na legislao municipal,

compreendemos que os agentes temporrios no gozam da licena remunerada
prevista pelo artigo 1, II, alnea l da Lei Complementar n 64/1990.
o parecer.
No caso, o consulente no informa se o agente comunitrio de sade servidor efetivo ou celetista.

Isto posto, respondo:
- em qualquer dos casos, o afastamento dever ocorrer trs meses antes do
pleito;
- se for servidor pblico efetivo de qualquer dos poderes ou empregado pblico celetista ter direito a receber a remunerao durante o perodo de afastamento;
- se for pessoa contratada com base na Lei n 8.745/93 (contratao por tempo
determinado para atender a necessidade temporria de excepcional interesse
pblico), adotando o entendimento do STJ no ROMS n 14.025/RS1, relatado
pelo Ministro Jorge Scartezzini, DJ 13.10.2003, no ter direito remunerao. (TSE, Resoluo n 21.809, relator Ministro Francisco Peanha Martins).
O prprio Superior Tribunal de Justia tambm caminha na mesma direo, pela
impossibilidade de licena remunerada para os agentes temporrios que buscam a
candidatura ao pleito eleitoral:
ADMINISTRATIVO - RECURSO ORDINRIO EM MANDADO DE SEGURANA PROFESSOR - CANDIDATO A CARGO ELETIVO - LICENA REMUNERADA
- IMPOSSIBILIDADE - CONTRATO TEMPORRIO - CARTER EMERGENCIAL AUSNCIA DE DIREITO LQUIDO E CERTO
1 - Tendo o recorrente sido admitido no cargo de professor da Rede Estadual
de Ensino em carter emergencial, este no possui direito licena remunerada para concorrer a cargo eletivo. Isto porque, foi contratado para atender
premente necessidade de servio, tendo sido o seu contrato prorrogado somente at o final do ano letivo de 2000, ano da eleio. Assim, incompatvel
a contratao temporria com o licenciamento remunerado pretendido, pois
a necessidade e a urgncia de contratao surgem novamente com o afastamento do servidor anteriormente contratado. Ausncia de liquidez e certeza
a amparar a pretenso.
2 - Recurso conhecido, porm, desprovido. (STJ, RMS n 14025/RS,
Ministro Jorge Scartezzini)
20
relator
21
Parecer
n 2372
Pergunta:
Gostaria de saber a respeito das contrataes no perodo

eleitoral (05 de julho a 07 de outubro), em que situaes
podemos contratar durante esse perodo? Quais excees?
E depois desse perodo podemos contratar normalmente?
Resposta:
Prezada Consulente,
A consulta no resta clara com relao qual contratao que se refere: (i) de servidores pblicos, para o desempenho de funes pblicas (art. 37, II, da CRFB) ou (ii) de
bens, servios e obras pblicas (art. 37, XXI da CRFB). Na dvida, abordam-se as duas
modalidades de contrataes.
A contratao de pessoal em perodo eleitoral resta disciplinada pelo artigo 73, V da
Lei n 9.504/97, que assim reza:
A Lei das Eleies, conforme j citada, veda, como regra, a partir de 7 de julho de
2012, a contratao, nomeao e admisso de pessoal na Administrao Pblica municipal, salvo nos casos especficados nas alneas a e do artigo 73, inciso V, acima
transcrita.
Caso haja concurso pblico homologado at 7 de julho de 2012, nada veda que a
Administrao Pblica promova a contratao desses candidatos selecionados, a fim
de satisfazer o interesse pblico. A consulta omissa com relao existncia de
concurso pblico homologado.
Mesmo que no vislumbrada a possibilidade de contratao pela existncia de concurso pblico homologado at 7 de julho de 2012, ainda assim resta a possibilidade
de contratao atravs da aplicao da alnea d do inciso V do artigo 73 da Lei n
9.504/97, para satisfao da instalao ou do funcionamento inadivel de servios
pblicos essenciais.
Para fins de definio de quais seriam esses servios pblicos essenciais, tem-se aplicado o regramento jurdico previsto nos artigos 10 e 11 da Lei federal n 7.783/1989,
verbis:
Art. 10 So considerados servios ou atividades essenciais:
I - tratamento e abastecimento de gua; produo e distribuio de energia
eltrica, gs e combustveis;
II - assistncia mdica e hospitalar;
Art. 73 So proibidas aos agentes pblicos, servidores ou no, as seguintes

III - distribuio e comercializao de medicamentos e alimentos;
V - nomear, contratar ou de qualquer forma admitir, demitir sem justa causa,

suprimir ou readaptar vantagens ou por outros meios dificultar ou impedir o
exerccio funcional e, ainda, ex officio, remover, transferir ou exonerar servidor
pblico, na circunscrio do pleito, nos trs meses que o antecedem e at a
posse dos eleitos, sob pena de nulidade de pleno direito, ressalvados:
V - transporte coletivo;
a) a nomeao ou exonerao de cargos em comisso e designao ou dispensa de funes de confiana;

b) a nomeao para cargos do Poder Judicirio, do Ministrio Pblico, dos
Tribunais ou Conselhos de Contas e dos rgos da Presidncia da Repblica;
c) a nomeao dos aprovados em concursos pblicos homologados at o incio daquele prazo;
d) a nomeao ou contratao necessria instalao ou ao funcionamento
inadivel de servios pblicos essenciais, com prvia e expressa autorizao
do Chefe do Poder Executivo;
22
e) a transferncia ou remoo ex officio de militares, policiais civis e de agentes penitencirios;
IV - funerrios;
VI - captao e tratamento de esgoto e lixo;
II - telecomunicaes;
VIII - guarda, uso e controle de substncias radioativas, equipamentos e materiais nucleares;
IX - processamento de dados ligados a servios essenciais;
X - controle de trfego areo;
XI compensao bancria.
Art. 11. Pargrafo nico. So necessidades inadiveis, da comunidade aquelas
que, no atendidas, coloquem em perigo iminente a sobrevivncia, a sade
ou a segurana da populao.
Ressalta-se que esta permisso somente encontra amparo para suprir as necessidades primordiais da Administrao Pblica, aptas a atender o princpio da continui-
23
dade do servio pblico nas reas da sade, segurana e sobrevivncia, nos termos
dos artigos 10 e 11 da Lei n 7.783/1989. Os abusos e desvios, aptos a macularem a
regra eleitoral, devero ser devidamente punidos pela Justia Eleitoral.
Por sua vez, caso a consulta verse sobre a contratao de bens, servios e obras pblicas, nos termos do artigo 37, XXI da Constituio da Repblica, tem-se no existir
qualquer restrio quanto realizao de processo licitatrio em ano eleitoral, devendo a Administrao Pblica seguir seu curso normalmente, sempre, entretanto,
com as ressalvas estabelecidas pela Lei de Responsabilidade Fiscal e pela Lei de Licitaes.
o parecer.
_____________________________________________________________________
* Neste sentido, h tambm os pareceres ns 2173 e 2165, que encontram-se disponveis no
site www.fecam.org.br.
DIREITO TRIBUTRIO
24
25
Parecer
n 2241
Publicado em 11/04/12 na categoria Direito Tributrio
Pergunta:
Temos uma serventia de Paz em nosso Municpio que pela

lei local deve recolher 2,5 % de ISS sobre a renda bruta. A Oficial quer dar baixa no Cartrio e passar a atuar como Pessoa
Fsica, pois como profissional Liberal ela recolheria apenas
um valor fixo mensal que muito inferior ao que entendemos devido. Questiona-se se seria possvel baixar a pessoa
jurdica (Escrivania de Paz) e cadastrar a Oficial como pessoa
fsica? Como devem ser tratados, em matria tributria, os
Tabelies e Cartrios? Como Pessoa Jurdica ou Fsica?
Resposta:
Prezada Consulente,
A questo versa sobre tributao de ISS sobre atividade cartorial.
A Lei Complementar n 116 de 2003, que determina as normas gerais aplicveis ao
ISS, autoriza a cobrana do imposto sobre prestao de servios pblicos de registros, cartrio e notas. Veja-se o item 21 da lista anexa Lei:
Art. 1 O Imposto Sobre Servios de Qualquer Natureza, de competncia dos
Municpios e do Distrito Federal, tem como fato gerador a prestao de servios constantes da lista anexa, ainda que esses no se constituam como
atividade preponderante do prestador.
[...] Lista de servios anexa Lei Complementar n 116, de 31 de julho de 2003.
[...] 21 - Servios de registros pblicos, cartorrios e notariais.
21.01 - Servios de registros pblicos, cartorrios e notariais.
Logo aps a vigncia da Lei Complementar n 116, surgiram dvidas a respeito da
constitucionalidade da incidncia de ISS nesses servios, principalmente com base
na alegao de que seriam servios pblicos, alm de que os emolumentos teriam
carter de taxa, sendo assim supostamente impossvel cobrar o imposto municipal
sobre esses servios sob o risco de incorrer em bitributao.
A discusso chegou ao Supremo Tribunal Federal, atravs da Ao Declaratria de
26
Inconstitucionalidade n 3.089-2/DF, proposta pela Associao dos Notrios e Registradores do Brasil - ANOREG. Em 01/08/2008, foi publicada a deciso, que em sntese
considerou que a atividade dos cartrios, ainda que configure servio pblico, exercida por particulares e que os valores pagos pelo servio no so somente taxas,
razo pela qual sobre a prestao de servios cartoriais incidiria o ISS.
Assim, desde ento resta induvidosa a constitucionalidade na incidncia do ISS sobre servios de cartrio.
Pois bem. Cumpre ento avaliar a sistemtica de tributao aplicvel.
A anlise da base de clculo do ISS passa pelo art. 7 da Lei Complementar
n 116/2003, que fixa como base de clculo do ISS o preo efetivamente pago pelo
servio.
Saliente-se, contudo, que o Decreto-lei n 406/68, que tratava anteriormente do ISS,
no teve revogado o seu art. 9 com seus respectivos pargrafos 1 e 2. Nestes dispositivos consta que o ente tributante deve cobrar o ISS de forma fixa nos casos em
que o prestador de servio estiver no exerccio de seu trabalho pessoal. Desta feita,
dvidas surgiram sobre a forma de cobrana do ISS dos cartrios, ou seja, se deveriam os municpios cobr-lo de forma fixa ou varivel (com base no preo do servio).
Ao decidir a matria, o Tribunal de Justia de Santa Catarina posicionou-se pela aplicabilidade de tributao varivel, nos seguintes termos:
luz dos apontamentos acima alinhados, e na esteira das lies dos doutrinadores Hely Lopes Meirelles e Bernardo Ribeiro de Moraes, percebe-se que a
questo posta em discusso pode ser resumida a um nico desenlace: como
os notrios (tambm denominados tabelies, oficiais de registros ou registradores) desempenham a atividade de-legada pelo Poder Pblico com a colaborao e auxlio de empregados (substitutos, escreventes e auxiliares), o
servio por eles prestado perde o carter pessoal, de modo a afastar, de plano,
a incidncia do regime inscrito no 1 do art. 9 do Decreto-lei n 406/68,
remetendo-os regra geral de clculo do ISS.
[...] Nesse passo, uma vez que legislao tributria deve tratar de modo igual
os fatos econmicos que exprimem igual capacidade contributiva e, por ocasio, de modo diferenciado os que exprimem capacidade contributiva diversa, tendo, pois, o dever, enquanto descreve a hiptese de incidncia e a base
de clculo dos impostos, de escolher fatos que exibam contedo econmico
(CARRAZZA, Roque Antnio. Curso de Direito Constitucional Tributrio. 22 ed.
rev., ampl. e atual. So Paulo: Malheiros, 2006, 89-92), torna-se irretorquvel
no s admitir como vlida a cobrana do ISS sobre o preo do servio prestado, como considerar a via mais justa e razovel, em face do distanciamento
das atividades realizadas pelos notrios em relao queles profissionais que,
de fato, exercem a sua profisso sob a forma de trabalho pessoal. (Tribunal
de Justia de Santa Catarina, Apelao Cvel em Mandado de Segurana n
2008.065407-2, Rel. Des. Luiz Csar Medeiros, julgado em 31/07/2009).
Portanto, a cobrana do ISS sobre os cartrios deve ter como base de clculo o preo
do servio prestado, no sendo cabvel o estabelecimento de ISS fixo. Nesse sentido
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entendemos uma vez que prepondera o elemento empresarial na atividade, inclusive porque terceiros (substitutos) podem executar a atividade do cartorrio sob sua
responsabilidade, de modo que sua converso para pessoa fsica no encontra amparo legal, redundando em ntida renncia de receita.
Outro ponto interessante a ser esclarecido relaciona-se composio da base de
clculo do tributo na hiptese, j que parte dos emolumentos que o tomador do
servio paga aos cartrios composto por taxas estaduais. Neste particular, surge
divergncia se a mesma deveria atingir o valor total dos emolumentos ou somente
o que ingressa efetivamente como receita do cartrio (o real preo do servio revertido aos cofres do prestador como receita).
Alguns doutrinadores se manifestaram sobre o tema. Cita-se abaixo posio de
Mangieri e Melo:
O problema definir o que seja a receita bruta do cartrio. Sobre o tema,
interessante observar julgado do Superior Tribunal de Justia - STJ sobre os
servios de agenciamento de mo-de-obra temporria, cujo raciocnio, entretanto, pode ser muito bem aplicado hiptese em estudo, mutatis mutandis, que fez importante distino entre receita e mera entrada financeira:
- Receita: a entrada que incrementa o patrimnio do contribuinte;
reta de Inconstitucionalidade n 70020174314, Rel. Des. Osvaldo Stefanello,

julgado em 12.05.2008).
Observa-se, ento, que os valores pagos a ttulo de taxas no podem compor a base
de clculo do imposto. O ISS incide sobre o valor que efetivamente recebido pelo
servio, de modo que valores que devam ser repassados ao Estado, meros ingressos
financeiros, no devem integrar a base de clculo do tributo.
Em sntese, manifestamo-nos pela impossibilidade de converter o cartrio para a
modalidade pessoa fsica para fins tributrios, tendo em vista que prepondera o
elemento empresarial. Desta feita, impe-se a tributao varivel conforme o preo
do servio, observando-se a composio da base de clculo nos termos acima expostos.
o parecer.
Ericksen Ellwanger
Assessor jurdico da FECAM
OAB/SC 29.478
____________________________________________________________________
* Neste sentido, confira tambm os pareceres ns 477, 1031, 1354, 1364, 1526 e 1599.
- Entrada financeira: valores que apenas transitam temporariamente pelo

caixa do contribuinte para depois serem repassados aos seus verdadeiros
titulares.
Essa a tendncia da doutrina e jurisprudncia em nosso pas. Da porque o
autor Francisco Ramos Mangieri sugere a adoo de regra vigente sobre o assunto no Municpio de Bauru (Lei Municipal n 5.077/2003):
Art. 12. (...)
4. O ISSQN previsto no item 21.01, Tabela I, anexa a presente Lei, somente
incidir sobre os valores dos emolumentos recebidos a ttulo de remunerao
para si prprios pelos oficiais de registros pblicos, cartorrios e notariais.
(MANGIERI, Francisco Ramos; MELO, Omar Augusto Leite. ISS sobre Cartrios.
Bauru: Edipro, 2008. p. 51/52)
No mesmo caminho, deciso do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul esclarece
que somente parte da arrecadao dos emolumentos efetivamente taxa, sendo o
restante receita do cartrio.
Os notrios e tabelies apenas arrecadam em nome do Estado (titular do
tributo) as taxas devidas em razo do servio pblico prestado (de-legao
da funo de arrecadar), mas delas no so titulares. Artigo 7, caput e 3,
do CTN
O que assegurado aos agentes delegados apenas uma parcela dos
emolumentos e custas adimplidos pelas pessoas que utilizam os servios de
cartrio e de registro, sendo esta a sua remunerao (o preo do servio), base
de incidncia do ISSQN (Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, Ao Di-
28
29
Parecer
n 2318
Resposta:
Prezada Consulente,
Pergunta:
O municpio regulamentou a cobrana de Contribuio de

Melhoria de forma genrica atravs da Lei Complementar
xxxx, no entanto em Dezembro de 2011 foi criado o novo
Cdigo tributrio municipal, que no revogou aquela lei,
inclusive estabelecendo que a cobrana da contribuio de
melhoria obedecer a legislao especfica (que no caso seria a LC citada). No entanto, em consonncia com entendimento dos tribunais, o Municpio encaminhou projeto de lei
ao legislativo instituindo de forma especfica a Contribuio
relativa a cada rua, a qual est sendo questionada pelos
vereadores. Ento, com base no exposto e legislao que
encaminho em anexo, peo que informe se o municpio est
instituindo a cobrana de forma devida. Segue transcrio
dos artigos existentes no novo Cdigo Tributrio que tratam
da Contribuio de Melhoria: Art. 223 - Integram o Sistema
Tributrio do Municpio: I Impostos: II Taxas III Contribuies: a) Contribuio de Melhoria; b) C o n t r i b u i o
para o Custeio do Servio de Iluminao Pblica; Art. 492 - A
contribuio de melhoria, prevista na Constituio Federal
e no Cdigo Tributrio Nacional, tem como fato gerador o
acrscimo do valor do imvel localizado nas reas beneficiadas direta ou indiretamente por obras pblicas. Pargrafo
nico: A cobrana da contribuio de que trata o caput obedecer legislao especfica.
Questiona-se se o municpio est adotando procedimento jurdico correto para instituio de Contribuio de Melhoria. Anexou-se para anlise os diplomas legais que
regulamentam o tributo em mbito municipal, bem como projeto de lei especfica
instituindo a exao.
Cumpre esclarecer que todos os tributos preconizados pelo ordenamento jurdico
nacional tm sua instituio condicionada lei em sentido estrito, em especial no
que tange aos aspectos primordiais de sua composio, cabendo citar aqui o art. 97,
I, do CTN:
Art. 97. Somente a lei pode estabelecer:
I - a instituio de tributos, ou a sua extino;
II - a majorao de tributos, ou sua reduo, ressalvado o disposto nos artigos
21, 26, 39, 57 e 65;
III - a definio do fato gerador da obrigao tributria principal, ressalvado o
disposto no inciso I do 3 do artigo 52, e do seu sujeito passivo;
IV - a fixao de alquota do tributo e da sua base de clculo, ressalvado o
disposto nos artigos 21, 26, 39, 57 e 65;
V - a cominao de penalidades para as aes ou omisses contrrias a seus
dispositivos, ou para outras infraes nela definidas;
VI - as hipteses de excluso, suspenso e extino de crditos tributrios, ou
de dispensa ou reduo de penalidades.
Forte nessa premissa, tem-se que a contribuio de melhoria no foge regra apontada, devendo sua instituio compatibilizar-se necessidade de lei especfica que
explicite todos os elementos bsicos da relao tributria que se estabelecer entre
os sujeitos ativo e passivo, os quais, inegavelmente, alteram-se dependendo do fato
especfico ensejador da exao. Nessa linha a jurisprudncia do Tribunal de Justia
Catarinense:
AO ANULATRIA DE OBRIGAO FISCAL. CONTRIBUIO DE ME-LHORIA
INSTITUDA COM SUPORTE NO CDIGO TRIBUTRIO MUNICIPAL. NECESSIDADE, ENTRETANTO, DE LEI ESPECFICA. VALORIZAO DO IMVEL NO
CONSIDERADA NA ESTIMAO DA DVIDA. INEXIGIBILIDADE DO TRIBUTO.
SENTENA MANTIDA. RECURSO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
- Sem lei especfica no lcito cobrar contribuio de melhoria. O Cdigo
Tributrio, fixando critrios genricos, no substitui a lei indivi-dualizadora,
indispensvel a exigncia do tributo.
- A instituio de contribuio de melhoria est condicionada prvia edio
de norma legislativa. O fato do Cdigo Tributrio Municipal fazer remisso
30
31
genrica s normas fixadas no artigo 82 do CTN, no supre os requisitos

nele expressamente exigidos. (Apelao Cvel em Mandado de Segurana n
2001.005778-6, rel. Des. Luiz Czar Medeiros, j. 17.05.2001). (TJ/SC, Apelao
Cvel n 2011.091080-8, de So Bento do Sul, rel. Des. Jorge Luiz de Borba).
*
APELAO CVEL. EXECUO FISCAL. CRDITO DECORRENTE DA REALIZAO DE OBRA MUNICIPAL. PAVIMENTAO DE RUA. CONTRIBUIO DE MELHORIA. INTERPOSIO DE EXCEO DE PR-EXECUTIVIDADE. CABIMENTO.
CONSTITUIO IRREGULAR DO TTULO. NECESSIDADE DE LEI ESPECFICA. INEXISTNCIA. INSTITUIO DO TRIBUTO COM BASE NO CDIGO TRIBUTRIO
MUNICIPAL. COBRANA INDEVIDA. VALOR APURADO COM BASE NO CUSTO
TOTAL DA OBRA E METRAGEM DA TESTADA DO IMVEL. IMPOSSIBILIDADE.
DESCONFORMIDADE COM O FATO GERADOR. TRIBUTO CALCULADO COM
A REAL VALORIZAO DO IMVEL PELA MELHORIA IMPLEMENTADA. INOBSERVNCIA NO CASO. INEXIGIBILIDADE DO TTULO POR VCIOS EM SUA COMPOSIO. EXTINO. EXEGESE DO ART. 267, IV, DO CPC. SENTENA MANTIDA.
RECURSO DESPROVIDO.
Todavia, repisa-se que a cada obra, ou conjunto de obras, das quais se estime valorizao e se pretenda cobrar a exao, mostra-se exigvel a aprovao de lei especfica.
Sendo assim, opina-se pela regularidade no procedimento adotado pelo Executivo
municipal, sendo devido o encaminhamento de projeto de lei versando sobre a contribuio de melhoria especfica.
o parecer.
Ericksen Ellwanger
OAB/SC 29.478
_____________________________________________________________________
* Neste sentido, confira tambm o parecer n 467
Tal entendimento vai diretamente ao encontro do raciocnio sedimentado

no mbito do Superior Tribunal de Justia, como se depreende da seguinte
ementa paradigma:
TRIBUTRIO. RECURSO ESPECIAL. CONTRIBUIO DE MELHORIA. LEI ESPECFICA PARA CADA OBRA. NECESSIDADE. AUSNCIA DE PU-BLICAO DE DOIS
EDITAIS. AUSNCIA DE NOTIFICAO PRVIA DO LANAMENTO. SMULA 07
DO STJ. AUSNCIA DE DEMONSTRAO ANALTICA DO DISSDIO. 1. A contribuio de melhoria tributo cujo fato imponvel decorre da valorizao imobiliria que se segue a uma obra pblica, ressoando inequvoca a necessidade
de sua instituio por lei especfica, emanada do Poder Pblico construtor,
obra por obra, nos termos do art. 150, I, da CF/88 c/c art. 82 do CTN, uma vez
que a legalidade estrita incompatvel com qualquer clusula genrica de
tributao. (Precedentes: REsp 739.342/RS, Rel. Ministro FRANCISCO FALCO,
PRIMEIRA TURMA, julgado em 04/04/2006, DJ 04/05/2006; REsp 444.873/RS,
Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 23/08/2005, DJ
03/10/2005) (STJ, REsp 927846 / RS, Rel. Min Luiz Fux, DJe 20/08/2010)
Desta feita, certo que mera norma genrica autorizando a cobrana de Contribuio de Melhoria no supre a exigncia em questo, sendo imprescindvel a edio de diploma legal que faa constar os critrios especficos do tributo, em especial
o fato gerador especfico (obra pblica) e os critrios de clculo/limites de cobrana
do mesmo.
Urge salientar que no h impedimento a que o municpio fixe normas gerais comuns a todas as Contribuies de Melhoria, o que, no caso em tela, parece ter sido
suprido pela edio da Lei Complementar apontada, devendo as mesmas ser respeitadas a fim de manter uma coerncia normativa.
32
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Parecer
n 2352
Pergunta:
caso de decadncia do ISS sobre edificao de obra. O contribuinte requereu alvar para construo em fevereiro de
1999. Em abril de 2011 foi expedida carta de Habite-se. No
perodo 1999-2011 no houve pagamento por parte do contribuinte do ISS. H indcios de que em 2002 houve cobrana
do IPTU sobre o imvel construdo. Neste caso h decadncia? Segundo doutrinador Jos Jayme de Macedo Oliveira
(ED. SARAIVA, 2 EDIO, 2011, PG. 202)4.4 Nas obras de
construo e acrscimo, a contagem do prazo decadencial
inicia-se no final da obra, no importando se antes da concluso da prestao do servio houve qualquer perodo de
paralisao. Rec.5.829, Ac 7.616 CC Mun Rio de Janeiro, Rel.
Cons Lcia Rosa Dutra Cid Cruz. Julg. 29.05.03). possvel
nos basearmos nesse entendimento a fim de contar o prazo
decadencial e notificar o contribuinte para recolher o ISS? H
alguma possibilidade de o municpio receber o valor devido a ttulo de ISS da obra? Aguardamos posicionamento da
FECAM. Obrigada pela ateno.
Resposta:
Prezada Consulente,
A decadncia tributria instituto que regula a extino, pelo decurso de prazo
pr-fixado em lei, do direito de a Administrao constituir o crdito tributrio pelo
lanamento. Observem-se sequencialmente os caputs dos art. 173 e 142 do Cdigo
Tributrio Nacional:
Art. 173. O direito de a Fazenda Pblica constituir o crdito tributrio extinguese aps 5 (cinco) anos, contados (...).
34
Art. 142. Compete privativamente autoridade administrativa constituir o

crdito tributrio pelo lanamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrncia do fato gerador da obrigao correspondente, determinar a matria tributvel, calcular o montante do tributo
devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicao da penalidade cabvel.
Por seu turno, o crdito representa a faceta lquida da obrigao tributria que lhe
antecede e cujo nascimento para o mundo jurdico se d com a ocorrncia do fato
gerador, que a concretizao de uma hiptese de incidncia legalmente definida.
Leiam-se os seguintes dispositivos:
Art. 114. Fato gerador da obrigao principal a situao definida em lei
como necessria e suficiente sua ocorrncia.
Art. 139. O crdito tributrio decorre da obrigao principal e tem a mesma
natureza desta.
Desta feita, no haveria que se falar em decadncia do direito de lanar o crdito
tributrio sem a ocorrncia do prprio fato gerador, que lhe pressuposto.
Cumpre salientar que toda a lgica tradicional de incidncia tributria impe que,
para caracterizao do fato gerador, todos os elementos descritos na hiptese de
incidncia devem ser efetivados no mundo concreto. Assim, exemplificadamente,
para que da hiptese de incidncia prestar determinado servio previsto em lista
materialize-se um fato gerador tributrio efetivo, referido servio deve se concretizar primeiramente no mundo dos fatos para a, ento, dar-se seguimento s demais
etapas da relao tributria (obrigao, crdito, lanamento, etc.).
Nada obstante, por razes de facilidade arrecadatria, tem sido praxe das administraes tributrias prever em casos especficos a chamada antecipao tributria,
pela qual se exige previamente valores estimados referentes a tributo possvel e
futuro, considerando a previsibilidade de concreo de fato gerador em momento
posterior. Tal prtica rompe o paradigma da tributao convencional na medida em
que assegura a arrecadao ao errio antes mesmo da materializao do prprio fato
tributvel.
Caso especfico em que isso ocorre na cobrana antecipada de ISS presumido sobre
servios de construo civil por ocasio da obteno de alvar de construo, como
sucede no municpio consulente. A sistemtica, expressa no art. 227 do respectivo
Cdigo Tributrio Municipal, funciona basicamente da seguinte forma:
O Imposto Sobre Servios de Qualquer Natureza, devido pela mo-de-obra
na construo civil, dever ser recolhido antecipadamente entrega do alvar de licena para construo ou parcelado para pagamentos mensais, calculado de acordo com a tabela de valores unit-rios de construo editada
por Decreto do executivo.
Cumpre esclarecer que referida antecipao no pode ser entendida propriamente
como ato constitutivo do crdito tributrio, porque inexistente o fato gerador (no
caso, o servio) ao tempo de sua exigncia.
Trata-se, sob a tica de sua natureza jurdica, de obrigao assemelhada cauo,
voltada a garantir o pagamento do tributo futuro ao errio tendo por base valores
35
presumidos, sendo inclusive assegurada restituio de diferenas pagas a maior pelo

contribuinte, ou mesmo lanamento de diferenas, se a cauo revelar-se menor que
o tributo definitivo apurado por ocasio da concluso do servio (e da incidncia
efetiva do ISS), como se observa dos pargrafos do artigo apontado:
1 - Terminada a construo facultado a ambas as partes, sujeito ativo
e passivo da relao tributria, exigir o imposto apurado a maior do que a
estimativa para a edificao ou a devoluo pelo recolhimento a maior, em
razo de prestao de servios insuficientes para alcanar o imposto lanado.
2 - O sujeito ativo da relao tributria, de que trata o pargrafo anterior,
ter o prazo mximo de 30 (trinta) dias, para efetuar a devoluo, ao sujeito
passivo, do recolhimento a maior em razo de prestao de servios insuficientes para alcanar o imposto lanado.
3 - A apurao de que tratam os pargrafos anteriores sero efetuadas pela
fiscalizao tributria do Municpio.
Da leitura observa-se claramente que a antecipao no impede a realizao de lanamento suplementar pelo Fisco, o que evidencia a relao de independncia entre
os dois institutos.
mente a concluso de alguns deles pode preceder a data de emisso do habite-se,

sendo nus do fisco averiguar tais circunstncias temporais para contagem do prazo
decadencial.
Sendo assim, ante a falta de dados especficos sobre a data de concluso dos servios
realizados, no h como precisar uma data de consumao da decadncia; reafirmase, contudo, que o prazo de cinco anos inicia-se a partir do 1 dia do exerccio fiscal
(ano-civil) seguinte ao da ocorrncia do fato-gerador, mais precisamente, da concluso do servio.
o parecer.
Ericksen Ellwanger
OAB/SC 29.478
____________________________________________________________________
Tendo por base essas premissas, passa-se a responder o questionamento central.

Indaga-se em sntese se, caso no efetuada por razo qualquer a antecipao tratada,
poderia o municpio lanar o ISS devido pelo servio concretizado, questionando-se
ainda acerca do prazo decadencial aplicvel. No caso especfico narrado, a antecipao deveria ter sido efetuada em meados de 1999 por ocasio da obteno de alvar
de construo, enquanto que a concluso da obra deu-se oficialmente em 2011, com
a expedio de Habite-se municipal.
Como abordado anteriormente, o lanamento tributrio ato de constituio do
crdito tributrio que tem por pressuposto a ocorrncia do fato gerador (art. 142,
CTN). A antecipao de valores a ttulo assecuratrio, como previsto no art. 227 do
CTM, porque anterior a esse momento, no teria o condo de modificar a fenomenologia da relao jurdica tributria, nem o de substituir suas etapas e regras naturais
e exigidas legalmente, ainda que, em nvel aparente, emule e at acelere seus efeitos
prticos.
Em no sendo efetuado o recolhimento antecipado em questo, nada impede o fisco municipal de, uma vez detectada a concluso dos servios de construo e desde
que previstos na hiptese de incidncia do ISS municipal, efetuar os lanamentos
correspondentes. Para tanto, dever respeitar o prazo decadencial geral constante
do art. 173, I, do CTN:
Art. 173. O direito de a Fazenda Pblica constituir o crdito tributrio extingue-se aps 5 (cinco) anos, contados:
I - do primeiro dia do exerccio seguinte quele em que o lanamento poderia
ter sido efetuado;
Nessa linha de raciocnio, o prazo decadencial para lanar o ISS decorre, portanto, da
deteco dos fatos geradores pelo fisco, no estando atrelado ao momento em que
a antecipao se fazia exigvel legalmente. Ressalta-se que, como uma obra pode ser
composta, em regra, de vrios servios, h que se atentar para o fato de que possivel-
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37
Parecer
n 2353
Resposta:
Prezado Consulente,
Pergunta:
Prezados Consultores da FECAM, em pesquisa sobre a base

de clculo do ISS quando da construo/reforma por empreitada global, nos deparamos com o Parecer n 236. No parecer, que concluiu pela incluso do preo dos materiais na
base de clculo do ISS, so citados dispositivos da Lei Complementar n 116/03, e decises do STJ sobre o art. 9, 2,
do Decreto Lei n 406/68. Todavia, encontramos decises do
STF concluindo pela possibilidade de deduo dos materiais
da base de clculo do ISS, conforme abaixo: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINRIO. ISS. CONSTRUO
CIVIL. BASE DE CLCULO. ABATIMENTO DOS MATERIAIS E
SUBEMPREITADAS. POSSIBILIDADE. 1. A jurisprudncia do
Supremo Tribunal Federal firme no sentido de que o art.
9 do Decreto-lei n 406/1968 foi recepcionado pela Constituio Federal de 1988. Pelo que possvel a deduo da
base de clculo do ISS dos valores dos materiais utilizados
em construo civil e das subempreitadas. 2. Agravo regimental desprovido. (RE 599582 AgR, Relator(a): Min AYRES
BRITTO, Segunda Turma, julgado em 29/03/2011, DJe-123
DIVULG 28-06-2011 PUBLIC 29-06-2011 EMENT VOL-0255302 PP-00233). Atualmente fazemos a reteno do ISS (para
obras contratadas pelo Municpio) com base no valor global
da obra/reforma. Com isso, surge o questionamento: qual a
base de clculo para o ISS? Devemos excluir o preo dos materiais ou no? Desde j agradecemos.
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Ao tratar da base de clculo do Imposto sobre Servios, a Lei Complementar

n 116/2003, que regula nacionalmente o tributo, dispe em seu art. 7 que a mesma
ser composta, como regra, pelo preo do servio.
Todavia, o pargrafo 2 do dispositivo estabelece como sendo parcelas no integrveis na base de clculo do ISS o valor dos materiais fornecidos pelo prestador
dos servios previstos nos itens 7.02 e 7.05 da lista de servios anexa Lei Complementar.
Nos itens 7.02 e 7.05 apontados elencam-se servios relativos basicamente construo civil e congneres, excetuando-se nessas hipteses - de forma expressa - o
fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador de servios fora do local da
prestao dos servios, porque caracterizado como circulao de mercadoria sujeita
ao ICMS Estadual.
Assim, em uma interpretao conjunta dos dispositivos atualmente vigentes, podese inferir que os materiais no integrveis na base de clculo do ISS, a que alude o
2 do art. 7, seriam to somente aqueles fornecidos pelo prestador do servio e
produzidos por ele prprio fora do local da prestao, justamente porque a sada
do estabelecimento para emprego no servio implica em circulao de mercadorias
includas na hiptese de incidncia do ICMS. J os demais materiais adquiridos de
terceiros, mesmo quando fornecidos no contexto de uma prestao de servio, incluem-se no valor deste, justamente porque compe a base de clculo geral, qual
seja, o preo do servio. O fornecimento de materiais, nesse caso, acessrio em
relao aos servios, estando aqueles includos no preo destes, portanto, integrando a base de clculo do ISS.
At recentemente, esta viso era compartilhada sem contradies pelo Superior Tribunal de Justia que, em diversos julgados em que se discutia a matria, consolidou
o entendimento da Corte.
Referida sistemtica praticamente no difere da antiga regra adotada pelo Decretolei n 406/68 alterado pelo Decreto-lei n 834/69, que tambm previa como base de
clculo geral o preo do servio, permitindo apenas a deduo de materiais fornecidos pelo prestador dos servios nos casos dos itens 19 e 20 da lista ento vigente
(posteriormente renumerados para 32 e 34, respectivamente), com redao praticamente idntica a dos atuais itens 7.02 e 7.05 antes citados.
Sucede que o Supremo Tribunal Federal, ao analisar a composio da base de clculo do ISS de fatos geradores ocorridos durante a vigncia do Decreto-lei n 406,
em deciso monocrtica da ento Ministra Ellen Gracie no Recurso Extraordinrio
n 603.497/MG, decidiu - atribuindo repercusso geral - pela constitucionalidade do
dispositivo que tratava da deduo dos materiais, assentando o entendimento no
sentido da possibilidade de deduo da base de clculo do ISS dos materiais empregados na construo civil, sem especficar a extenso e forma desta ou mesmo
dos reflexos em face da metodologia consignada na atual Lei Complementar n 116.
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A redao consignada na deciso proferida pelo STF serviu para ressuscitar o debate
jurdico sobre os limites da dedutibilidade dos materiais. Desse modo, advogados
de defesa de contribuintes apoiaram-se na deciso do STF para imprimir nova interpretao a respeito, alegando que, a pretexto de analisar a constitucionalidade
das normas tributrias envolvidas, o STF teria lanado as bases de uma nova interpretao possvel sobre a matria, em que restaria permitida a deduo indistinta de
quaisquer materiais empregados pelo prestador.
Nessa esteira, sobrevieram determinados julgados do Superior Tribunal de Justia e
do prprio Tribunal de Justia Catarinense, que, supostamente realinhados nova
posio do STF, admitiram a deduo irrestrita de quaisquer materiais fornecidos
pelo prestador. Citam-se exemplos paradigmticos:
RECURSO ESPECIAL SOBRESTADO NA FORMA DO ART. 543-B, 1o. DO CPC.
DECISO DO STF PROFERIDA EM RECURSO EXTRAORDINRIO COM REPERCUSSO GERAL RECONHECIDA. HIPTESE DE RETRATAO (ART. 543-B,
3o. DO CPC). TRIBUTRIO. ISSQN CONSTRUO CIVIL. CONCRETAGEM. MATERIAIS EMPREGADOS. DEDUO DA BASE DE CLCULO. POSSIBILIDADE. RE
603.497/MG, REL. MIN ELLEN GRACIE (DJ 16.09.2010). RECURSO ESPECIAL AO
QUAL SE NEGA PROVIMENTO.
1. O STF, em Recurso Extraordinrio em que reconhecida a repercusso geral
(RE 603.497/MG, Rel. Min ELLEN GRACIE) firmou o entendimento no sentido
da possibilidade da deduo da base de clculo do ISS dos materiais empregados na construo civil.
2. Necessidade de retratao do acrdo desta Corte que decidiu em sentido
contrrio, na forma do art. 543-B, 3o. do CPC.
3. Recurso Especial desprovido. (STJ, REsp 1050405/MG, Rel . Min Napoleo
Nunes Maia Filho, 1 Turma, DJe. 14/02/2012)
*
APELAO CVEL EM MANDADO DE SEGURANA PREVENTIVO - TRIBUTRIO
- RETRATAO - ART. 543-B, 3, DO CDIGO DE PROCESSO CIVIL - CONSTRUO CIVIL - DEDUO DA BASE DE CLCULO DO ISS DEVIDO DO MONTANTE REFERENTE AOS MATERIAIS UTILIZADOS NAS OBRAS - POSSIBILIDADE
- PRONUNCIAMENTO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - RECURSO PROVIDO.
A jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal firme no sentido de que o
art. 9 do Decreto-lei 406/1968 foi recepcionado pela Constituio Federal
de 1988. Pelo que possvel a deduo da base de clculo do ISS dos valores
dos materiais utilizados em construo civil e das subempreitadas. 2. Agravo
regimental desprovido. (RE 599582 AgR/RJ, rel. Min Ayres Britto, j. 29-3-2011,
DJe 123, div. 28-6-2011, pub. 29-6-2011). (TJ/SC, Apelao Cvel em Mandado de Segurana n 2006.038922-7, de Cricima, rel. Des. Cid Goulart, j. em
29/05/2012).
Contudo, temos que o enunciado exarado pelo STF vago, porque jamais se negou
a constitucionalidade da deduo do valor dos materiais empregados na construo
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civil, para fixao da base de clculo do ISS, desde que, nos termos do que excepcionam as leis infraconstitucionais, em especial os itens 32 e 33 da lista anexa ao
Decreto-lei n 406/68 e os itens 7.02 e 7.05 da lista anexa Lei Complementar n
116/03, tais materiais sejam produzidos pelo prprio prestador de servios e fora do
local da prestao dos servios, os quais ficam sujeitos ao ICMS.
Assim, com a devida vnia, o STF no definiu se h distino de tratamento da base
de clculo do ISS entre os prestadores de servio que, para a construo, fornecem
materiais por eles mesmos produzidos fora do local da prestao dos servios, e os
prestadores de servio que fornecem materiais adquiridos de terceiros, porque ntida matria de legislao federal, cuja competncia recai ao STJ.
Cumpre ressaltar que o entendimento em questo vem sendo sufragado em recentes decises do Tribunal de Justia Catarinense, podendo-se citar os seguintes precedentes:
APELAO CVEL. EMBARGOS EXECUO FISCAL. PRELIMINAR DE NULIDADE DA CDA AFASTADA. ORIGEM DA DVIDA DEVIDAMENTE EspecficaDA.
REQUISITOS LEGAIS DEMONSTRADOS. EXEGESE DOS ARTS. 202 DO CTN E 2,
5, DA LEI N 6.830/1980. CERCEAMENTO DE DEFESA INEXISTENTE. MRITO.
CONSTRUO CIVIL. BASE DE CLCULO DO ISS. SERVIO DE CONCRETAGEM.
DEDUO DO PREO DOS MATERIAIS UTILIZADOS NA PRESTAO DO SERVIO. IMPOSSIBILIDADE. ENTENDIMENTO MAJORITRIO DESTA CORTE E DO
SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA. SENTENA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO.(TJ/SC, 2009.004967-6, Rel. Des. Jos Volpato de Souza, j. em 28/03/2012).
*
PROCESSUAL CIVIL - APELAO CVEL JULGADA - RECURSO ESPECIAL INTERPOSTO - REVISO DE ACORDO DETERMINADA PELO ART. 543-C, 7, DO
CPC, PARA EVENTUAL RETRATAO, EM VIRTUDE DE DECISO CONTRRIA DO
STJ TOMADA EM RECURSOS REPETITIVOS SOBRE A MATRIA - TRIBUTRIO ISS - BASE DE CLCULO - PRETENSO DE EXCLUSO DO VALOR DOS MATERIAIS UTILIZADOS NA CONSTRUO CIVIL - IMPOSSIBILIDADE - AUSNCIA
DE PROVA DE QUE OS MATERIAIS EMPREGADOS FORAM PRODUZIDOS PELO
PRPRIO PRESTADOR DO SERVIO FORA DO LOCAL - DISTINO NA LEGISLAO TRIBUTRIA - PRECEDENTES JURISPRUDENCIAIS.
Tanto o Decreto-lei n 406/68 quanto a Lei Complementar n 116/2003 autorizam a deduo, na base de clculo do ISS devido pela prestao de servios
de construo civil, do preo dos materiais nela empregados, produzidos
pelo prestador fora do local da prestao dos servios, cujo fornecimento
sujeito ao ICMS. No pode haver deduo, contudo, do preo dos materiais
adquiridos de terceiros e empregados na obra. A jurisprudncia que orienta
no sentido da possibilidade de deduo, mas no faz essa distino, no pode
ser aplicada ao caso do empreiteiro que emprega que no foram por ele produzidos fora da obra. (TJ/SC, Apelao Cvel n 2009.035853-7, de Trombudo
Central, rel. Des. Jaime Ramos, j. em 27/03/2012)
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Acertadamente, portanto, o Tribunal de Justia catarinense est corrigindo a interpretao da deciso do STF a fim de distinguir a procedncia dos materiais para fins
de deduo. Ademais, mesmo em se admitindo a deduo de materiais produzidos
pelo prestador fora do local da prestao, ressalte-se que as regras especficas de
comprovao pelo contribuinte dependem de regulamentao especfica municipal.
Dito isto, recomenda-se a manuteno do entendimento de que a dedutibilidade
deve ser efetivada nos exatos termos da LC n 116, considerando que a matria ainda
est pendente de pacificao jurisprudencial.
o parecer.
Ericksen Ellwanger
OAB/SC 29.478
_______________________
1. Art. 7 A base de clculo do imposto o preo do servio.
2. 2 No se incluem na base de clculo do Imposto Sobre Servios de Qualquer Natureza:
I - o valor dos materiais fornecidos pelo prestador dos servios previstos nos itens 7.02 e 7.05 da lista de
servios anexa a esta Lei Complementar;
3. 7.02 - Execuo, por administrao, empreitada ou subempreitada, de obras de construo civil, hidrulica ou eltrica e de outras obras semelhantes, inclusive sondagem, perfurao de poos, escavao, drenagem e irrigao, terraplanagem, pavimentao, concretagem e a instalao e montagem de produtos,
peas e equipamentos (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador de servios fora
do local da prestao dos servios, que fica sujeito ao ICMS).
LICITAO PBLICA
7.05 - Reparao, conservao e reforma de edifcios, estradas, pontes, portos e congneres (exceto o
fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador dos servios, fora do local da prestao dos servios, que fica sujeito ao ICMS).
____________________________________________________________________
* Neste sentido, confira tambm os pareceres ns 236, 435 e 775.
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Parecer
n 2180
Publicado em 03/02/12 na categoria Licitao Pblica
Pergunta:
Minha dvida sobre a obrigatoriedade da exigncia da

Certido Negativa de Dbitos Trabalhista. Devo exigir em
todos os editais ou apenas em editais em que a administrao entenda ser pertinente a exigncia da CNDT. Desde j
agradeo a ateno dispensada.
Resposta:
Prezada Consulente,
A Lei n 12440/2011 instituiu mecanismo de prova de inexistncia de dbitos trabalhistas apurados no mbito da Justia do Trabalho, e determinou a exigncia da
respectiva certido negativa como condio de habilitao em licitaes pblicas,
mediante alterao do dispositivo da Lei Geral de Licitaes (Lei n 8.666/93) acerca
da regularidade fiscal, o qual passou a vigorar com a seguinte redao:
Art. 29. A documentao relativa regularidade fiscal e trabalhista, conforme
o caso, consistir em:
V - prova de inexistncia de dbitos inadimplidos perante a Justia do Trabalho, mediante a apresentao de certido negativa, nos termos do Ttulo VII-A
da Consolidao das Leis do Trabalho, aprovada pelo Decreto-lei n 5.452, de
1 de maio de 1943.
Destarte, questiona-se a necessidade de tal exigncia em quaisquer das modalidades licitatrias, inclusive o prego, regido por legislao prpria da qual a Lei n
8.666/93 aplica-se de modo subsidirio. Num universo mais amplo, pode-se aventar
ainda sobre a necessidade de tal documento em hipteses de dispensa e inexigibilidade de licitao pblica, visto demandar tambm essas, com certas ressalvas, a
averiguao das condies de habilitao dos futuros contratados.
Como referncia constitucional do tema, vale destacar os seguintes dispositivos:
Art. 37. A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes
da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos
princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia e, tambm, ao seguinte:
XXI - ressalvados os casos especficados na legislao, as obras, servios, compras e alienaes sero contratados mediante processo de licitao pblica
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que assegure igualdade de condies a todos os concorrentes, com clusulas

que estabeleam obrigaes de pagamento, mantidas as condies efetivas
da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitir as exigncias de
qualificao tcnica e econmica indispensveis garantia do cumprimento
das obrigaes.
[...]
Art. 195. A seguridade social ser financiada por toda a sociedade, de forma
direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos oramentos da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, e das
seguintes contribuies sociais:
3 - A pessoa jurdica em dbito com o sistema da seguridade social, como
estabelecido em lei, no poder contratar com o Poder Pblico nem dele receber benefcios ou incentivos fiscais ou creditcios.
Embora no haja pertinncia direta entre os dispositivos citados e a CNDT, a hermenutica jurdica requer interpretao sistmica do ordenamento jurdico, da
porque possvel auferir duas concluses importantes, porm divergentes entre si,
a partir destes dispositivos.
A primeira delas, obtida a partir da parte final do inciso XXI, art. 37, da Constituio,
indica para a requisio mnima de documentos de habilitao, devendo a Administrao restringir-se queles considerados indispensveis para a execuo do contrato. Nessa linha de raciocnio, para guardar sintonia com a norma citada, a CNDT
poderia ser tratada como documento passvel de dispensa, devendo ser requisitado,
especialmente, nos contratos de terceirizao, cuja relao entre objeto e obrigao
trabalhista intrnseca.
Por outro lado, a segunda concluso, decorrente do 3, art. 195, da Constituio da
Repblica, implica a exigncia da CNDT em qualquer contratao, por tratar-se de
documento que revela o cumprimento de obrigaes perante a seguridade social
apuradas em reclamaes trabalhistas. Numa interpretao extensiva, a exigncia
da CNDT reveste-se de carter social, tomando-a como instrumento de garantia dos
direitos dos trabalhadores e respectivas obrigaes trabalhistas, em tudo pertinente
Seguridade Social. V-se, segundo este aspecto, que no h margem de discricionariedade da Administrao para optar pela exigncia ou dispensa da CNDT.
No bastasse a aparente contradio das concluses, tem-se ainda a regra prevista
no art. 32, 1, da Lei n 8.666/93, sobre dispensabilidade parcial de requisitos de
habilitao nos casos de convite, concurso, fornecimento de bens para pronta entrega e leilo. Por conseguinte, poder-se-ia cogitar a dispensa de requisitos da regularidade fiscal e trabalhista nesses certames. Embora legalmente prevista, a dispensabilidade tem-se operado no campo da habilitao tcnica e econmico-financeira,
luz constitucional da minimizao dos requisitos de habilitao. No que toca a
regularidade fiscal, o Tribunal de Contas da Unio tem refutado a dispensabilidade
prevista no 1 do art. 32:
Entendimento prevalecente nesta Corte, segundo o qual: a) por fora do
disposto no art. 195, 3, da Constituio Federal, que torna sem efeito, em
parte, o permissivo do art. 32, 1, da Lei 8.666/1993, a documentao rela-
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tiva regularidade fiscal e com a Seguridade Social, prevista no art. 29, inciso IV, da Lei 8.666/1993, de exigncia obrigatria nas licitaes pblicas,
ainda que na modalidade convite, para contratao de obras, servios ou
fornecimento, e mesmo que se trate de fornecimento para pronta entrega;; e
b) a obrigatoriedade de apresentao da documentao referida no subitem
anterior aplicvel igualmente aos casos de contratao de obra, servio ou
fornecimento com dispensa ou inexigibilidade de licitao, ex vi do disposto
no 3 do art. 195 da CF.. Precedentes citados: Deciso n 705/94-Plenrio e
Acrdo n 457/2005-2 Cmara. (TCU. Acrdo n 3146/2010-1 Cmara,
TC-022.207/2007-6, rel. Min Augusto Nardes, 01.06.2010).
contratao direta, a CNDT ainda deve ser exigida, salvo nos contratos firmados por
dispensa em razo do valor.
Salvo melhor juzo, o parecer.
Advogado inscrito na OAB/SC n 21.087. Consultor Jurdico da FECAM. Mestre em Direito, Estado e Sociedade pela UFSC. Professor convidado em cursos de especializao e ps-graduao.
____________________________________________________________________
* Neste sentido, confira tambm os pareceres ns 2181, 2213 e 2216.
Desse modo, tendo presente a proibio do Poder Pblico contratar com pessoa jurdica irregular perante a Seguridade Social e a limitao da discricionariedade para
dispensar requisitos de habilitao, tem-se que a CNDT deve ser exigida em todas as
contrataes firmadas pela Administrao que tenham sido previamente licitadas
por uma das modalidades da Lei n 8.666/93.
A respeito da exigncia da CNDT em licitaes sob a modalidade prego, resta duvidosa em funo da regra de aplicao subsidiria da Lei n 8.666/93, a teor do art. 9
da Lei n 10.520/02. Dada a aplicao subsidiria, apenas as matrias no versadas
na prpria lei do prego devem ser dirimidas com fundamento na Lei n 8.666/93.
Contudo, como as regras de habilitao so disciplinadas no art. 4, inciso XIII, da Lei
10.520/02, no haveria espao para aplicao da regularidade fiscal e trabalhista nas
licitaes do prego.
No obstante a plausibilidade dessa argumentao, temos que a CNDT deve ser exigida tambm nos preges, pois a inovao legislativa Lei n 8.666/93 tornou a lei
do prego carente de regulamento quanto a regularidade trabalhista, da a validade
da aplicao subsidiria. Em complemento, conforme j anotado, a CNDT, em paralelo s certides de regularidade perante o FGTS e o INSS, insere-se no conceito da
Seguridade Social, restando proibida a contratao de pessoa jurdica em situao
irregular, nos termos do art. 195, 3, da Constituio da Repblica. Os princpios
da isonomia e da razoabilidade tambm indicam a pertinncia da CNDT em preges,
cujos contratos poderiam ser firmados a partir de licitaes operadas sob uma das
modalidades da Lei n 8.666/93, nas quais a CNDT inquestionavelmente exigvel.
Finalmente, cumpre apontar sobre a exigncia da CNDT em contrataes diretas, por
meio de dispensa ou inexigibilidade. Sobre este ponto, vale destacar o posicionamento do Tribunal de Contas da Unio, pela indispensabilidade da comprovao da
regularidade fiscal para celebrao de contrato administrativo, salvo, nos casos de
contratao direta em razo do valor (art. 24, I e II), quanto regularidade perante
as fazendas pblicas das trs esferas de governo. Tal ressalva no abrange a regularidade perante a seguridade social. Veja-se:
A comprovao de regularidade com a Fazenda Federal, a que se refere o art.
29, III, da Lei n 8.666/1993, poder ser dispensada nos casos de contrataes
realizadas mediante dispensa de licitao com fulcro no art. 24, incisos I e II,
dessa mesma lei. (TCU. Acrdo 1661/2011 - Plenrio).
Em resumo, a CNDT deve ser exigida como requisito de habilitao em licitao
pblica, independente da modalidade adotada, mesmo o prego. Tratando-se de
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47
Parecer
n 2315
Pergunta:
A minha dvida a seguinte: Foi solicitado pelo Prefeito Municipal, para que lanssemos licitao para pavimentao
de forma mais econmica pelo municpio, e surgiu a seguinte
ideia, de fazermos um REGISTRO DE PREOS, atravs de
prego presencial, por itens, assim divididos: item 01) mo
de obra para calamento de pedra irregular por m; item 2)
pedra irregular por m; item 03) p de brita em m; item 4)
meio fio em metros lineares; item 05) tubos de concretos em
metros lineares. A partir dessas exposies, preciso saber se
pode ser dessa forma sem denominao de ruas? Para que
possamos aproveitar os preos registrados para diversas
ruas durante a sua vigncia. H a necessidade de projetos de
engenharia nesse caso, j que os quantitativos de registro de
preos no so exatos?
Resposta:
Prezada Consulente,
A consulta versa sobre a possibilidade de lanar licitao para registro de preos de
obras e servios de engenharia.
Registre-se desde logo a polmica doutrinria e jurisprudncial a respeito do assunto, de modo que as consideraes a serem apresentadas a seguir ainda carecem de
consolidao.
Para uma compreenso mais abrangente do tema, cabe analisar os diferentes objetos listados na consulta em separado, de um lado os bens a serem empregados nas
obras e de outro o servio de execuo das mesmas.
Para o primeiro objeto (bens), h certa pacificao no sentido de admitir a utilizao
do registro de preos, pois a execuo do contrato dispensa prvio projeto bsico,
comportando inclusive a licitao para aquisio direta, afora o registro de preos,
por meio da modalidade prego.
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Esse raciocnio guarda sintonia com o disposto no art. 23, 1, da Lei n 8.666/93,
pelo qual as aquisies da Administrao Pblica, sempre que tcnica e economicamente viveis, devem ser divididas em parcelas, ampliando-se assim a disputa, em
favor do princpio da competitividade.
Em complemento, tratando-se de bens comuns, assim definidos nos termos do art.
1, 1, da Lei n 10.520/02, em que a sua definio feita a partir de especficaes
usuais de mercado, tem-se possvel o emprego da modalidade prego, reforando a
premissa de aquisio de objeto repetitivo, comum, frequentemente contratado, em
total sintonia com aplicao do Sistema de Registro de Preos previsto no art. 15 da
Lei n 8.666/93.
Em resumo, possvel e recomendvel, desde que mantida a economia de escala,
a dissociao da aquisio dos bens (mesmo que destinados a obras) da contratao dos servios, nos casos de obras repetitivas, contribuindo para a eficincia da
Administrao Pblica e atendimento ao interesse pblico. Logo, haver, nos casos
de contratao distinta dos bens a serem empregados em obras rotineiras, controle
e disponibilidade de bens capazes de permitir que a prpria Administrao, por execuo direta, realize os servios.
Saliente-se que a dissociao no implica, necessariamente, licitaes distintas. O
simples fato dos objetos serem licitados em itens distintos, sendo a licitao julgada
por item, j indica pela dissociao da aquisio dos bens da contratao dos servios. Por conseguinte, aponta-se desde logo pela possibilidade de realizar licitao
pblica para o registro de preos de bens a serem empregados em obras rotineiras.
A polmica antes anunciada mostra-se presente quando se analisa a compatibilidade
do registro de preos com o objeto obras e servios de engenharia. Isso porque, em
regra, estes objetos requerem especficaes prprias ao caso, variveis de acordo
com o tipo e local de sua execuo, repercutindo assim em preo tambm varivel,
revelando uma aparente incompatibilidade com a sistemtica do registro de preos,
cujo pressuposto justamente a manuteno de preo pr-definido do objeto licitado.
Ao avaliar a aplicao do registro de preos para obras e servios de engenharia, Joel
de Menezes Niebuhr assinala:
Dentro dessa perspectiva, de ampliar a incidncia do registro de preos, defende-se a tese de que ele seja utilizado para obras e servios de engenharia,
desde que compatveis com a sua sistemtica.
Como dito, o registro de preos deve ser utilizado para objetos padronizados,
com as mesmas caractersticas, cuja varivel reside na quantidade. A ideia
que o fornecedor registre o preo de uma unidade, dispondo-se a executar
vrias delas, de acordo com as demandas da Administrao. Se houver obra
ou servio de engenharia com esse perfil, perfeitamente cabvel o registro
de preos. (GUIMARES, Edgar; NIEBUHR, Joel de Menezes. Registro de Preos:
aspectos prticos e jurdicos. Belo Horizonte: Frum, 2008. p. 41).
Na linha assinalada pelo ilustre professor, tem-se que a utilizao do registro de
preos deve ser avaliada caso a caso pela Administrao, que somente poder utiliz-lo nos casos em que a variao da obra ou do servio de engenharia residir a-
49
penas na quantidade, mantendo-se inclumes as condies de sua execuo, isto

, preservada a relao econmico-financeira estabelecida na licitao originria do
registro de preos.
A ttulo de exemplo, Joel de Menezes Niebuhr apresenta casos de manuteno de
rodovias, nas operaes tipo tapa buracos, em que as condies de execuo mantm-se hgidas, variando apenas a quantidade.
Este raciocnio encontra guarida na prpria regulamentao do rgo de classe
respectivo. Destarte, o fato de a execuo de determinado servio ou obra exigir a
correspondente Anotao de Responsabilidade Tcnica, por tratar-se de atividade
privativa de profissional com habilitao especfica e registro no CREA, no significa,
necessariamente, a incompatibilidade de enquadrar tal servio ou obra no conceito
de servio comum, nos termos da lei do prego, e, a partir da, licit-lo mediante
registro de preos.
A prpria legislao do Conselho Federal de Engenharia e Agronomia (CONFEA)
instituiu espcie de ART destinada a obras e servios de engenharia rotineiros, notadamente comuns, repetitivos, definidos a partir de especficaes usuais de mercado. Confira-se a redao da Resoluo CONFEA n 1.025/99:
Art. 9 Quanto tipificao, a ART pode ser classificada em:
[...]
II - ART de obra ou servio de rotina, denominada ART mltipla, que especfica
vrios contratos referentes execuo de obras ou prestao de servios em
determinado perodo;
[...]
Art. 35. Para efeito desta resoluo, a atividade tcnica relacionada obra ou
ao servio de rotina pode ser caracterizada como aquela que executada em
grande quantidade ou de forma repetitiva e conti-nuada.
Pargrafo nico. Poder ser objeto de ART mltipla contrato cuja prestao
do servio seja caracterizada como peridica.
V-se, assim, uma lgica razoavelmente definida: sempre que a obra ou o servio
de engenharia puder ser repetido sem variantes que alterem as condies tcnicas
de sua execuo, portanto sem impactar no preo, tem-se objeto comum, passvel
de ser licitado por prego, inclusive pela sistemtica do registro de preos. Destarte,
nestes casos, a elaborao do projeto bsico dar-se- em certo grau de generalidade,
em que a localizao bem definida da execuo do objeto ser deslocada para o
momento da contratao, aps a celebrao da ata de registro de preos, permanecendo no projeto bsico prvio licitao apenas as circunstncias e o modo de
execuo do objeto.
Saliente-se, contudo, que o as consideraes aqui expostas ainda no tem prevalecido nos rgos de controle externo, os quais tm demonstrado posio conservadora
a respeito do emprego do registro de preos para obras e servios de engenharia.
Confira-se a deciso exarada pelo Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina em
processo de anlise de edital de concorrncia:
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6.1. Conhecer do Edital de Concorrncia n 03-001/2010, de 19/01/2010, da

Prefeitura Municipal de Blumenau, cujo objeto o registro de preos para
servios de infraestrutura urbana pelo perodo de 01 (um) ano, com valor
mximo previsto de R$ 124.138.698,00, e arguir as ilegalidades abaixo descritas, apontadas pelo rgo Instrutivo no Relatrio de Reinstruo DLC n
195/2010:
[...]
6.1.5. Utilizao do sistema de registro de preos para obras e servios de engenharia, em desacordo com os arts. 6, I e II, da Lei (federal) n 8.666/93 e 11
da Lei n 10.520/02; (TCE. Deciso 1718/2010. Rel. Cons. Gerson dos Santos
Sicca. Data da sesso: 10/05/2010).
Do corpo do relatrio, extrai-se que a deciso por no admitir o registro de preos
em servios de engenharia est em sintonia com a posio do Tribunal de Contas da
Unio:
Das irregularidades constatadas pela DLC destaco apenas uma que, aliada s
demais, enseja a arguio de ilegalidade sugerida pela DLC. Com efeito, pretende a Unidade Gestora, atravs da utilizao do SRP, a contratao de empresa para realizao de obras e servios de engenharia. Ocorre que o sistema
de registro de preos no vem sendo admitido para tais casos, consoante se
depreende do entendimento do TCU no Acrdo 296/2007 (Segunda Cmara), exarado nos autos do processo de representao n 005.128/2006-9:
REPRESENTAO. LICITAO. CONTRATAO DE SERVIOS DE
ENGENHARIA NO COMUNS MEDIANTE PREGO OU SISTEMA DE
REGISTRO DE PREOS. IMPOSSIBILIDADE. DETERMINAO.
Carece de amparo legal a utilizao da modalidade licitatria denominada prego ou a utilizao de sistema de registro de preos
objetivando a contratao de empresa para execuo de obras e
servios no comuns de engenharia.
No corpo do Acrdo, colhe-se o seguinte excerto do Ministro Relator
Benjamin Zymler:
Nessas circunstncias, tenho que o SRP seria inaplicvel presente situao, vez que o objeto da licitao consiste, em realidade, na contratao de empresa para execuo de obras de
engenharia. No resta dvida, por outro lado, que o objeto licitado trata-se de obras e servios de engenharia. Tal concluso
extrada da prpria informao trazida pela Unidade fl. 81
no momento que afirma que o objetivo do Registro de Preos
a contratao de servios de manuteno de vias pblicas, como
troca de tubulao, substituio de caixas coletoras, servios de
rebaixo de cancha para preparao da via para pavimentao,
pavimentao de ruas, etc.
Mesmo que haja discusso a respeito da possibilidade ou no da utilizao
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do sistema de registro de preo para o objeto em questo, dos autos extrai-se

outras dezesseis irregularidades que no permitem a revogao da medida
cautelar de fls. 24/25, pois necessitam de esclarecimentos prvios por parte da
Unidade. (grifo acrescido)
Desse modo, embora as decises citadas tenham sido proferidas h dois anos ou
mais, ainda demonstram certo conservadorismo dos tribunais de contas em admitir
o uso do registro de preos em obras, especialmente estas, e servios de engenharia.

____________________________________________________________________
* Neste sentido, confira tambm os pareceres ns 2252, 2255, 2340, 2369 e 2403
De qualquer forma, no h posio unnime e consolidada pela impossibilidade

do registro de preos para tais objetos nos rgos de controle, como se observa na
parte grifada da deciso do TCE. Inclusive, em deciso mais recente do TCU, cujo
objeto era a anlise de ilegalidades cometidas no processo de licitao da Telebrs,
realizada na modalidade prego, para registro de preos de obras e servios de engenharia, o tribunal no apontou qualquer incompatibilidade entre o objeto da licitao e a sistemtica de registro (muito embora esse no fosse o pedido da representao feita ao tribunal), nem mesmo registrou recomendao para que no se utilize
o registro de preos em obras e servios de engenharia. Confira-se:
REPRESENTAO. PREGO ELETRNICO PARA REGISTRO DE PREOS. PROGRAMA NACIONAL DE BANDA LARGA - PBNL. CONTRATAO DE SOLUES
DE INFRAESTRUTURA BSICA A SEREM UTILIZADAS NA IMPLANTAAO DE
REDE NACIONAL DE TELECOMUNICAES. INSUBSISTNCIA DE GRANDE
PARTE DAS IRREGULARIDADES APONTADAS NA PEA INICIAL. INDCIOS DE
SOBREPREO. ADOO DE MEDIDA CAUTELAR. DETERMINAO PARA NO
AMPLIAO DOS OBJETOS J CONTRATADOS. MANIFESTAO DE UNIDADE
TCNICA ESPECIA-LIZADA. RATIFICAO DOS INDCIOS DE SOBREPREO.
OUTRAS OCORRNCIAS APONTADAS NA CONDUO DA LICITAO. FALHAS
NO PROJETO BSICO. INADEQUAO DA OPO DE CONTRATAR CONJUNTAMENTE EQUIPAMENTOS E SERVIOS DE CONSTRUO CIVIL. AUSNCIA
DE AMPLA PESQUISA DE MERCADO. APRESENTAO DE ESCLARECIMENTOS
E ELEMENTOS CAPAZES DE AFASTAR PARTE DESTAS LTIMAS IRREGULARIDADES. SUBISTNCIA DE SOBREPREO. NECESSIDADE DE RENEGOCIAO
DAS ATAS DE REGISTROS DE PREOS E DOS CONTRATOS FIRMADOS. REITERAO DE CAUTELAR ANTERIORMENTE ADOTADA. PROCEDNCIA PARCIAL.
DETERMINAES. ALERTA. ORIENTAO. RECOMENDAO. COMUNICAO.
(TCU. Acrdo 1339/2011. Rel. Min Jos Jorge. DOU 01/06/2011).
Enfim, ainda paira discusso a respeito do cabimento do registro de preos para
obras e servios de engenharia. Esta consultoria indica pelo cabimento nas hipteses
em que as obras e servios de engenharia, especialmente estes, sejam repetitivos,
sem variaes tcnicas ante o local da execuo, de modo a no haver interferncia
no preo, variando to somente a quantidade.
No caso em apreo, de pavimentao por pedras irregulares, a utilizao do registro
de preos somente pode ser concebida se demonstrado, por meio de justificativas
tcnicas, que as diferentes ruas a serem pavimentadas no implicaro em diferenas
tcnicas de execuo dos servios capazes de influenciar no preo, ou seja, desde
que mantida a relao econmico-financeira independentemente da rua a ser calada. Caso no se demonstre cabalmente que o local de cada pavimentao no afeta
o preo registrado, ser indevida a utilizao do registro de preos para tal objeto.
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Parecer
n 2341
Pergunta:
Sou integrante da comisso de licitao e ontem abrimos

a proposta de uma tomada de preos para a construo da
nova sede da prefeitura municipal. Algumas empresas na
proposta no colocaram o prazo de validade da mesma (60
dias). No edital pedia para que fosse colocado junto com
a proposta o prazo de validade da mesma. Mas na fase de
anlise da habilitao era solicitado um documento no qual
a empresa afirmava que concordava com todas as clusulas
do edital. Todas as empresas apresentaram essa declarao.
Sendo assim surge a seguinte dvida: Tendo a empresa elaborado essa declarao de concordncia com todos os termos do edital o prazo de validade da proposta no est subentendido como sendo de 60 dias, mesmo que a empresa
no o descreveu na proposta? E outra, como fica o princpio
de vinculao ao edital? Se desclassificarmos essa proposta
no estamos agindo com excesso de formalismo e rigorismo?
Isso porque, hodiernamente, tem ganhado fora nos procedimentos licitatrios a

valorizao do princpio da competitividade, em que se busca o maior nmero de
licitantes na disputa, ao passo que o excesso de formalismo tem sido criticado e mitigado, mantendo-se to somente as formalidades substanciais ao processo.
A prpria jurisprudncia vem assinalando para que a vinculao ao instrumento
convocatrio no deve ser de justificativa para inabilitao ou desclassificao de
licitante que tenha descumprido detalhe meramente formal, passvel de correo.
Confira-se a deciso do Superior Tribunal de Justia:
1. A interpretao das regras do edital de procedimento licitatrio no deve
ser restritiva. Desde que no possibilitem qualquer prejuzo administrao e
aos interessados no certame, de todo conveniente que comparea disputa
o maior nmero possvel de interessados, para que a proposta mais vantajosa
seja encontrada em um universo mais amplo.
2. O ordenamento jurdico regulador da licitao no prestigia deciso assumida pela Comisso de Licitao que inabilita concorrente com base em
circunstncia impertinente ou irrelevante para o especfico objeto do contrato, fazendo exigncia sem contedo de repercusso para a configurao
de habilitao jurdica, da qualificao tcnica, da capacidade econmico-financeira e da regularidade fiscal. (STJ. MS 5597/DF, Rel. Ministro DEMCRITO
REINALDO, PRIMEIRA SEO, julgado em 13/05/1998, DJ 01/06/1998, p. 25).
No mesmo sentido a posio do Tribunal de Contas da Unio:
Ressalto, preliminarmente, que o edital no constitui um fim em si mesmo.
Trata-se de instrumento para a consecuo das finalidades do certame licitatrio, que so assegurar a contratao da proposta mais vantajosa e a
igualdade de oportunidade de participao dos interessados, nos precisos
termos do art. 3, caput, da Lei n 8.666/93.
Assim, a interpretao e aplicao das regras nele estabelecidas deve sempre
ter por norte o atingimento das finalidades da licitao, evitando-se o apego
a formalismos exagerados, irrelevantes ou desar-razoados, que no contribuem para esse desiderato.
A consulta versa sobre saneamento do processo licitatrio.
No presente caso, no se afigura que o ato impugnado tenha configurado

tratamento diferenciado entre licitantes, ao menos no grave sentido de ao
deliberada destinada a favorecer determinada empresa em detrimento de
outras, o que constituiria verdadeira afronta aos princpios da isonomia e da
impessoalidade.
Conforme anotado pelo consulente, determinado licitante apresentou proposta

de preos, porm no aps o prazo de validade da mesma. No obstante a falta de
manifestao especfica do prazo de validade de sua proposta, todos os licitantes
declararam, expressamente, a concordncia com o edital, em que restava previsto o
prazo de validade de 60 dias.
Ao contrrio, entendo que foi dado fiel cumprimento ao citado art. 4, pargrafo nico, do Decreto n3.555/2000, no sentido de que as normas disciplinadoras da licitao sero sempre interpretadas em favor da ampliao da
disputa entre os interessados, desde que no comprometam o interesse da
administrao, a finalidade e a segurana da contratao.
Desde logo adiante-se a posio deste consultor pela possibilidade de sanear o vcio,
afastando-se a desclassificao do licitante em funo da falta de registro da validade da proposta.
No se configura, na espcie, qualquer afronta ao interesse pblico, finalidade do procedimento licitatrio nem segurana da contratao, uma vez
que venceu o certame empresa que, concorrendo em igualdade de condies,
Resposta:
Prezada Consulente,
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Parecer
n 2402
ofereceu proposta mais vantajosa e logrou comprovar, na sesso, a aptido

para ser contratada.
Assiste, portanto, razo unidade tcnica ao considerar regular a incluso de
documentos no processo licitatrio, no ato da sesso, conforme autorizado
pela pregoeira, no exerccio de suas regulares atribuies, tratadas nos incisos
XIII e XIV, do art. 11, do Decreto 3.555/2000. (TCU. Acrdo n 1758/2003).
A novel legislao sobre contratos administrativos, conhecida como Regime Diferenciado de Contrataes (RDC), previsto na Lei n 12.462/11, embora no aplicvel ao
ente federativo consulente, exprime com acerto esta tendncia de saneamento do
processo licitatrio, a prever que apenas os vcios insanveis importaro na desclassificao da proposta:
Art. 24. Sero desclassificadas as propostas que:
I - contenham vcios insanveis;
Respondendo objetivamente a consulta, dado que a irregularidade meramente
formal, no compromete substancialmente as propostas, alm de que a constatao
de que o prazo de validade pode ser obtido a partir da intepretao conjunta de
todos os elementos do processo, em especial a declarao de que aceita os termos
do edital, onde est consignado o prazo de 60 dias para a validade das propostas,
suprindo a formalidade do edital sem afetar substancialmente o processo licitatrio,
ao contrrio, aplica a este o princpio da competitividade, as propostas dos licitantes
no devem ser desclassificadas.
____________________________________________________________________
Pergunta:
Prezados Senhores, A Agncia Intermunicipal de XXX recebeu de um municpio consorciado uma solicitao de anlise
de um contrato firmado com uma empresa terceirizada para
prestao de servios de coleta e transporte e destinao final de resduos, tendo como prazo de vigncia de 12 (doze)
meses, prorrogvel por perodos iguais e sucessivos, limitada a 60 (sessenta) meses. Salientamos que o referido contrato vem sendo prorrogado e devidamente assinado pelas
partes, porm, sem a previso do reajuste previsto contratualmente. Porm, somente agora o municpio consorciado
(contratante) recebeu um ofcio da contratada solicitando o
reajuste, com data retroativa ao ano de 2010. Vale ressaltar
que o contrato vigora desde 2009. Diante destes fatos solicitamos um parecer acerca do direito de retroagir os valores
ou se caberia o reajuste somente referente ao ltimo ano.
Resposta:
Prezada Consulente,
A consulta versa sobre termo a quo para concesso do reajuste de preos em contrato administrativo cujo objeto a prestao de servios de natureza continuada.
Conforme asseverado na consulta, a Administrao celebrou contrato no exerccio de
2009 envolvendo prestao de servios de natureza continuada, pelo que o contrato
vem sendo prorrogado, nos termos do art. 57, II, da Lei n 8.666/93.
Embora no tenha sido juntada cpia do referido contrato administrativo, o teor
da consulta pressupe a existncia de clusula contratual a regular a concesso de
reajuste do valor do contrato, alterao esta que no se operou regularmente, pelo
que resta dvida acerca da sua concesso retroativa.
Para melhor compreenso do caso, confira-se inicialmente a matriz constitucional a
56
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nortear o assunto:
Art. 37. (...)
XXI - ressalvados os casos especficados na legislao, as obras, servios, compras e alienaes sero contratados mediante processo de licitao pblica
que assegure igualdade de condies a todos os concorrentes, com clusulas
que estabeleam obrigaes de pagamento, mantidas as condies efetivas
da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitir as exigncias de
qualificao tcnica e econmica indispensveis garantia do cumprimento
das obrigaes.
Nos termos do dispositivo citado, a execuo das obrigaes assumidas a partir de
determinado certame devem permanecer em equao estvel, equilibrada, pelo que
se convencionou chamar de direito ao equilbrio econmico-financeiro do contrato.
A Lei n 8.666/93, a efetivar tal garantia constitucional, institui basicamente dois mecanismos, o do reajuste e o da reviso, embora se admita um terceiro mecanismo,
conhecido como repactuao, afeto aos contratos de terceirizao de mo-de-obra.
O ponto nuclear de distino entre o reajuste e a reviso de preos reside na previsibilidade, ou seja, na cincia da ocorrncia do desequilbrio a autorizar a alterao no
preo. Destarte, sabe-se que, dada a estrutura econmica nacional, lenta e paulatinamente os preos dos bens e servios se elevam, no conhecido processo inflacionrio,
ensejando assim o reajuste contratual. Em outros casos, alteraes imprevisveis e
extraordinrias podem ocorrer, sem que se consiga prever ou medir suas consequncias, acarretando o reequilbrio contratual pelo instituto da reviso.
No caso presente, trata-se de pedido de recomposio inflacionria, decorrente da
vigncia contratual por prazo superior quele tido como mnimo para recompor o
valor real da moeda, estabelecido pelo art. 2 da Lei n 10.191/01, fixado em doze
meses. Em que pese a aparente singeleza do caso, a dvida decorre do termo a quo
de incio de contagem do prazo de doze meses para aplicao do reajuste, bem como
da possibilidade de concesso retroativa.
O primeiro aspecto a ser analisado diz respeito previso editalcia e contratual acerca do instituto do reajuste, inclusive a definio do ndice de correo a ser aplicado.
Embora no se tenha juntado consulta, de pressupor a existncia de regulao no
edital e no contrato, pois que a prpria Lei n 8.666/93 determina Administrao o
dever de fazer constar no edital essa matria, ex vi do disposto no inciso XI do art. 40.
Partindo-se de tal pressuposto, cumpre avaliar um segundo aspecto, acerca do marco
a quo para contagem do tempo mnimo de dozes meses para concesso do reajuste.
Nesse quesito, vlidas as consideraes de Joel de Menezes Niebuhr:
(...) Cumpre advertir que o perodo mnimo de dozes meses, ao fim do qual
devido o reajuste, no contato da assinatura do contrato, como equivocadamente muitos supem. O 1 do artigo 3 da Lei n 10.192/01 prescreve com
clareza que os doze meses contam-se da data da apresentao da proposta
ou do oramento a que esta se refere.
No se sabe, a priori, o que se deve entender por oramento a que se refere
proposta aludido no 1 do artigo 3 da Lei n 10.192/01. No se pode admitir
que os licitantes elejam de modo livre e aleatrio a data do oramento a que a
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proposta se refere. preciso que o edital de licitao disponha sobre o assunto, esclarecendo se os doze meses devem ser contados da data da proposta
ou da data do oramento a que ela se refere, bem como - isto importante
- como deve ser estabelecida a data do oramento a que se refere proposta.
(NIEBUHR, Joel de Menezes. Licitao pblica e contrato administrativo. Curitiba: Znite, 2008. p. 539-540).
Na compreenso do renomado jurista, a data a quo da aferio de doze meses a partir da qual devido o reajuste no se confunde com a data da assinatura do contrato,
pois que, luz da Lei n 10.192/01, o marco inicial remete data do oramento utilizado na elaborao da proposta que veio a sagrar-se vencedora.
Dada a possvel indeterminao objetiva da data do oramento, e considerando que
at a data limite para a entrega das propostas em licitao pblica o licitante possui
amplos poderes para atualizar ou rever seu oramento, tem-se consolidado, pela objetividade e segurana jurdica que merece o assunto, que a data inicial para contagem do prazo de um ano para reajuste a data limite para entrega das propostas na
licitao pblica, fixando-se assim, com objetividade e isonomia, a referncia ao futuro contratado acerca do momento em que far jus ao reajuste pelo lento e natural
processo inflacionrio. Nesse sentido posicionou-se o Tribunal de Contas do Estado
de Santa Catarina:
Prejulgados TCE n 2049
1. A Administrao deve estabelecer de forma clara nos editais (art. 40, XI, da
Lei (federal) n 8.666, de 1993) e nos contratos (art. 55, III, da referida Lei) os
critrios, data-base e periodicidade do reajustamento dos preos.
1.1. Somente vivel o reajuste dos contratos celebrados com durao igual
ou superior a um (1) ano, de acordo com o art. 2, caput, da Lei (federal) n
10.192, de 2001.
2. Observadas as disposies do art. 28, 3, III, da Lei (federal) n 9.069, de
29/06/1995, c/c os arts. 2 e 3 da Lei (federal) n 10.192, de 14/02/2001, a
periodicidade dos reajustes contratuais no poder ser inferior a um (1) ano,
contada a partir da:
2.1. data limite para apresentao da proposta na licitao; ou
2.2. data do oramento a que se referir a proposta apresentada na licitao.
3. O reajuste vigorar:
3.1. a partir do mesmo dia e ms do ano seguinte, quando estipulada como
data limite a data da apresentao da proposta na licitao;
3.2. se estabelecida a data do oramento que d origem proposta, o reajuste
vigorar a partir do mesmo dia e ms do ano seguinte se o oramento assentar-se em dia definido, ou no primeiro dia do mesmo ms do ano seguinte na
hiptese de o oramento reportar-se a determinado ms;
3.3. Os reajustes subsequentes, sempre observada a periodicidade
anual,
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sero concedidos a contar da data do reajuste anterior.

Vencida mais esta etapa, resta tratar da possibilidade da concesso de efeitos retroativos ao reajuste, visto no ter sido concedido no prazo devido.
Desde logo, assenta-se a posio desta consultoria pela aplicao retroativa do
reajuste no operado no momento oportuno. Isso porque a roupagem constitucional e legal do instituto do reajuste d conta de sua natureza cogente, aplicvel tanto
em favor do contratado quanto da Administrao, pura e simplesmente pela efetivao dos marcos legais (data inicial e final) e editalcio e contratual (ndice).
Em outras palavras, a concesso do reajuste opera-se objetivamente, sem reclame
de qualquer das partes, porque j definidos todos os seus parmetros desde a celebrao do contrato. Por conseguinte, dever da Administrao, inclusive por fora
da vinculao ao instrumento convocatrio, cumprir integralmente os termos da
avena, operando-se de ofcio o reajuste contratual sempre que devido.
O prprio Tribunal de Contas do Estado ratifica a concesso de ofcio do reajuste:
Prejulgados TCE n 1984
1. Para a regularidade do reajustamento, necessria previso no edital e no
contrato da possibilidade de reajuste e seus critrios, em conformidade com o
disposto nos arts. 40, XI, e 55, III, da Lei de Licitaes.
vedado pelo art. 884 do Cdigo Civil.

Enfim, compete Administrao manter as condies efetivas da proposta, pelo que
o reajuste contratual, respeitados os limites legais e os parmetros entabulados no
edital e contrato, impe-se de modo cogente, independentemente da motivao do
interessado.
A falta de reajustamento poca acarreta do dever da Administrao indenizar, em
reconhecimento de efeitos retroativos ao reajuste, sob pena de enriquecimento sem
causa.
Assim, devido o reajuste retroativo e respectiva indenizao, operados mediante termo aditivo, acompanhada das justificativas e da demonstrao analtica dos clculos,
devendo ser aprovado pela assessoria jurdica (art. 38, pargrafo nico) e publicada
na Imprensa Oficial (art. 61, pargrafo nico).
Neste sentido o parecer.
OAB/SC 21.087
Consultor Jurdico da FECAM
____________________________________________________________________
* Neste sentido, confira tambm os pareceres ns 2184, 2377, 2386, 2401 e 2405.
2. Quando o contrato administrativo contiver clusula acerca do reajuste,

o reajustamento dos preos ocorrer de modo automtico, independentemente de pleito do interessado.
3. possvel o pagamento do reajuste do contrato, se comprovadamente
devido, mesmo aps o termo de recebimento provisrio da obra, uma vez que
o contrato perdura at que a Administrao ateste, por meio de emisso do
termo de recebimento definitivo, a qualidade e a execuo do objeto em conformidade com o pactuado.
4. Caso no tenha sido realizado o empenho da despesa no exerccio em que
foi liquidada, deve ser empenhada na conta Despesas de Exerccios Anteriores, promovendo-se o pagamento, aps verificao da sua legitimidade (art.
37 da Lei (federal) n 4.320/64). Se foram empenhadas e processadas na poca devida, mas no pagas, devem integrar os Restos a Pagar, e assim pagas
no exerccio seguinte.
5. A Administrao, em caso de descumprimento de clusula contratual,
notadamente pagamento de reajuste, sujeita-se s penalidades previstas
no contrato, responsabilizao do agente, em caso de dolo ou culpa, bem
como ao poder fiscalizatrio do Tribunal de Contas.
Por ilao, se h dever da Administrao em reajuste, de ofcio, os contratos administrativos de prestao de servios de natureza continuada, notadamente quando o
prazo entre a data limite para entrega das propostas e a vigncia contratual ultrapassar doze meses, o reconhecimento dos efeitos retroativos do reajuste contratual se
impe, sob pena de acarretar enriquecimento sem causa Administrao Pblica,
60
61
Parecer
n 2404
Pergunta:
1 - Fazemos licitao para aquisio de medicamentos na

modalidade prego presencial, pelo procedimento SRP.
Rege a relao contratual a Ata de Registro de Preos. Muitos
pedidos de compra/entrega so parcialmente atendidos, ou
em nada atendidos. Alguns fornecedores justificam com carta de laboratrio, dizendo que falta matria-prima. Outros
fornecedores sequer justificam, silenciando quanto ao pedido. Pergunta-se: 1.1) O artigo 7, da Lei n 10.520/02 aplica-se situao acima narrada? 1.2) Considerando-se como
afirmativa a primeira resposta, qual lei devemos seguir para
aplicao das penalidades? A Lei n 8.666/93, aplicada subsidiariamente, ou a Lei n 9.784/99, j que no temos regulamentado o processo administrativo? 1.3) A aplicao de toda
e qualquer penalidade prescinde de processo administrativo? 1.4) O procedimento do processo administrativo pode
ser regulamentado a nossa maneira, diversamente da Lei n
9.784/99, mencionando-se como exemplo a citao por fax,
ao invs de AR, como prev a Lei n 9.784/99? 1.5) possvel
rescindir unilateralmente a ata de registro de preos em relao ao fornecedor inadimplente, em razo da urgncia em
adquirir o objeto solicitado, comprando do segundo classificado, mesmo quando o fornecedor justifique a inadimplncia na falta de matria-prima? 1.6) Neste caso, necessrio
dar ampla defesa e o contraditrio antes de promover essa
resciso unilateral? 1.7) Se aberto o contraditrio aps a resciso, possvel voltar ao fornecedor que no entregou o
62
item inicialmente, porque o laboratrio no estava produzindo? 2 - No que toca contratao de servios de sade
por meio de credenciamento de servios, pergunta-se: 2.1)
necessrio fixar as quantidades no contrato? 2.2) No caso
de aditivo de acrscimo de quantidades o contrato deve respeitar o limite de 25% da Lei de Licitaes? 2.3) Se o credenciado solicitar a ampliao dos servios contratados inicialmente (como por exemplo: faziam-se 02 tipos de exames;
solicita-se um terceiro tipo de exame), possvel aditivar o
contrato alm dos 25%, interpretando-se o terceiro como
um servio novo, no vinculado aos limites de 25%?
Resposta:
Prezada Consulente,
A consulta trata de assuntos distintos. Em primeiro lugar, questionam-se vrios pontos acerca do Sistema de Registro de Preos. J o segundo grupo de perguntas referese contratao pelo sistema de credenciamento. Passa-se a analisar os dois assuntos separadamente.
Quanto ao grupo de perguntas relativas ao Sistema de Registro de Preos
A consulente enumera uma srie de dvidas a respeito da execuo de contratos
firmados a partir de ata de registro de preos, ante a inexecuo contratual ou a
execuo parcial.
A primeira dvida trata da aplicao da possibilidade de aplicao das regras contidas na Lei do Prego (Lei n 10.520/02) nas hipteses de irregularidade de execuo
de contrato.
Tal dvida decorre da prpria sistemtica normativa vigente, pois a legislao sobre
contratos administrativos, mesmo quando decorrentes de licitaes realizadas sob a
modalidade prego, para fins de registro de preos ou no, a Lei n 8.666/93, notadamente seu Captulo III, compreendendo os artigos 54 a 80, exegese do disposto
no art. 9 da Lei n 10.520/02, ao aplicar a Lei n 8.666/93 de modo subsidirio. Como
desdobramento natural, a execuo parcial, irregular, ou mesmo a inexecuo contratual, reguladas luz da Lei n 8.666/93, so por este diploma legal sancionados,
nos termos do Captulo IX, sees I e II, compreendendo os artigos 81 a 88.
Ocorre que o art. 7 da Lei do Prego, ao dispor sobre os casos ensejadores de aplicao de sanes administrativas, elencou hipteses tradicionais de execuo irregular,
o que sugere, em tese, um duplo regime jurdico de sanes administrativas, o do
prprio art. 7 e aquele previsto s falhas na execuo contratual.
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Embora no exista unicidade em torno do tema, temos que prevalece, mesmo para
os contratos decorrentes de prego, a sistemtica de sanes administrativas previstas no art. 7 da Lei n 10.520/02, pois que, ao regular, mesmo que parcialmente,
os casos e as penalidades impostas execuo contratual irregular, por fora do disposto no art. 9 da mesma lei, resta afastada a aplicao das normas contidas na Lei
n 8.666/93.
Quanto aos procedimentos para aplicao de sanes, o consulente exprime dvidas
sobre o diploma legal a obedecer, se a Lei n 8.666/93 ou a Lei n 9.784/99, que dispe
genericamente sobre processo administrativo.
Mais uma vez no h posio consolidada na doutrina, conquanto esta consultoria
alinhe-se orientao dada pelo ilustre jurista Joel de Menezes Niebuhr.
Para esse doutrinador, as normas sobre processo administrativo para aplicao de
sanes contida na Lei n 8.666/93 dirigem-se apenas s penalidades nela previstas. Divergindo a Lei n 10.520/02 sobre as espcies de sanes, restam inapropriados os dispositivos daquela lei em matria de processo administrativo, pelo que a
lacuna deve ser preenchida, inicialmente, pelas normas locais quanto ao processo
administrativo e, na sua falta, pela aplicao razovel de mecanismo garantidor do
contraditrio e da ampla defesa, o que, para este consultor, remete lei geral sobre
processo administrativo (Lei n 9.784/99), muito embora esta seja direcionada administrao pblica federal. Confira-se:
Em razo da ausncia de normas a respeito do processo administrativo para
a aplicao das penalidades previstas no artigo 7 da Lei n 10.520/02, tanto
na prpria Lei n 10.520/02 quanto na Lei n 8.666/93, a Administrao deve
amparar-se na legislao geral sobre processo administrativo. Os entes e
rgos federais devem seguir o procedimento previsto na Lei n 9.784/99, que
disciplina o processo administrativo federal. J os Estados, Distrito Federal e
Municpios devem adotar os procedimentos previstos em suas prprias legislaes sobre processo administrativo.
Os entes federativos que no tiverem legislao sobre processo administrativo
devem assegurar, de todo modo, o contraditrio e a ampla defesa, devendo
instaurar o processo formalmente, notificar o licitante ou contratado, dar-lhe
prazo razovel para este oferecer defesa e produzir prova. Depois disso, a Administrao deve decidir motivadamente sobre a aplicao da penalidade ou
no e conferir prazo razovel para que o licitante interponha recurso. Recomenda-se que, nesses casos, o decreto regulamentar da modalidade prego
por ventura editado pelo ente federativo ou, na falta dele, o edital ou contrato discipline o processo administrativo a ser seguido para a aplicao da
penalidade prevista no art. 7 da Lei n 10.520/02. (NIEBUHR, Joel de Menezes.
Prego Presencial e Eletrnico. 6 ed. Belo Horizonte: Frum, 2011. p. 248).
Enfim, certo que a aplicao de sanes administrativas, inclusive a multa contratual, seja aquela de natureza moratria (atraso no cumprimento do objeto) ou a de
natureza penal (sanciona a inexecuo parcial ou total do contrato), requer processo
administrativo assecuratrio dos direitos constitucionais de contraditrio e ampla
defesa, em respeito ao devido processo legal.
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Nos termos expostos, dada a inexistncia de disciplina especfica na Lei do Prego

acerca do processo administrativo de aplicao de sanes, e considerando-se que
os procedimentos descritos na Lei n 8.666/93 so inapropriados aos contratos decorrentes de prego ante a especificidade das sanes administrativas deste, juridicamente possvel ao municpio legislar sobre o procedimento de apurao e aplicao
de sanes decorrentes de licitaes na modalidade prego, resguardando-se o contraditrio e a ampla defesa. Nesse diapaso, permitida a realizao de citao por
outro instrumento que no apenas a via postal com aviso de recebimento, desde que
seja assegurada a certeza de cincia da citao ao interessado, pelo que se sugere a
utilizao da redao contida no art. 26, 3, da Lei n 9.784/99.
A respeito da resciso contratual, aplicando-se o mesmo enfoque resciso da ata
de registro de preos, novamente faz-se necessrio o devido processo administrativo, em respeito aos princpios constitucionais do contraditrio e da ampla defesa,
devidamente anotado no art. 78, pargrafo nico, da Lei n 8.666/93. Havendo regulamentao especfica a respeito do cancelamento da ata de registro de preos, a
exemplo do disposto no art. 13, 1, do Decreto Federal n 3.931/01, que regula o
Sistema de Registro de Preos no mbito da Administrao Federal, a resciso da ata
deve observar tais procedimentos.
Conquanto a resciso, embora unilateral, carea de prvio processo administrativo,
o tema comporta certas atenuantes, luz de princpios constitucionais. Isso porque,
em certas ocasies, a resciso da ata vem motivada no reiterado cumprimento irregular do contrato dela decorrente, ou mesmo na inexecuo contratual, o que equivale
a reconhecer a impossibilidade de manuteno da ata, dada sua ineficcia. Assim,
em que pese haver necessidade de processo administrativo para o cancelamento
(resciso) da ata, havendo razes de interesse pblico, permitido Administrao
justificar a suspenso de sua vigncia at o deslinde do processo administrativo, com
o consequente registro em ata do segundo colocado na licitao, em respeito supremacia do interesse pblico e continuidade do servio pblico, tudo em consonncia com os princpios da razoabilidade e proporcionalidade.
A elevao do segundo colocado condio de registrado, pelo qual decorrem os
contratos administrativos, situao provisria, vigente apenas enquanto perdurar
o processo administrativo que, desde a citao, suspendera o registro da empresa.
Uma vez resolvido o processo administrativo, seu resultado implicar na manuteno definitiva do novo registrado (na hiptese de ser confirmada a resciso) ou determinar o retorno da empresa condio de registrado (nos casos em que restar
indevida a resciso).
Sugere-se que situaes desse naipe sejam reguladas no mbito do Registro de
Preos por Decreto Municipal, a fim de dispor sobre os casos em que, embora no resolvida a resciso da ata, seja determinada a suspenso em relao ao licitante registrado, parte do processo administrativo, com o consequente registro do segundo colocado, disciplinando, inclusive, o preo a ser praticado por este, se aquele ofertado
pelo primeiro colocado ora suspenso, na esteira do disposto no art. 64, 2, da Lei n
8.666/93, ou se o prprio preo ofertado pelo segundo colocado, vlido apenas nas
licitaes para registro de preos processadas sob a modalidade prego, alinhandose assim ao mecanismo previsto no art. 4, XVI, da Lei n 10.520/02, sendo a segunda
opo a recomendada por esta consultoria.
Quanto ao grupo de perguntas relativas contratao por credenciamento
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Acerca do credenciamento, tambm denominado Chamada Pblica pelo Ministrio

da Sade, nos termos da Portaria n 1.034/2010, que instituiu o Manual de Orientaes para Contratao de Servios de Sade no SUS, vlido transcrever a posio
desta consultoria j anotada em oportunidade anterior:
Tem sido comum aos rgos pblicos, especialmente na rea de sade, a
contratao de servios complementares mediante inexigibilidade de licitao pblica, sob argumento de que todos os prestadores interessados
podero ser contratados, o que implica na ausncia de disputa, autorizando
assim a inexigibilidade.
Muito embora inexista procedimento licitatrio, e em respeito aos princpios
norteadores da Administrao Pblica, a contratao precedida de formalidades, ou seja, de processo administrativo isonmico que garanta aos futuros
contratados a realizao dos trmites prvios efetivao destes contratos.
Este procedimento prvio ficou conhecido como CREDENCIAMENTO, tambm
denominado pelo Ministrio da Sade por CHAMADA PBLICA.
A respeito deste instituto, veja-se o que dizem os doutrinadores e a posio do
Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina.
Para Maral Justen Filho:
Nas hipteses em que no se verifica o cunho de excludncia entre as contrataes pblicas, a soluo ser o credenciamento.
A Administrao dever editar um ato de cunho regulamentar,
fundado no reconhecimento da ausncia de excludncia de
contratao de um nmero indeterminado de particulares para
atendimento a certas necessidades, no qual sero estabelecidas
as condies, os requisitos e os limites no apenas para as futuras
contrataes como tambm para que os particulares obtenham
o credenciamento - ato forma por meio do qual o particular reconhecido como em condies de contratao.
O credenciamento envolve uma espcie de cadastro de prestadores de servios ou fornecedores. O credenciamento ato pelo qual
o sujeito obtm a inscrio de seu nome no referido cadastro.
(JUSTEN FILHO, Maral. Comentrios Lei de Licitaes e Contratos Administrativos. 11. ed. So Paulo: Dialtica, 2005. p. 39-40).
Nas palavras de Joel de Menezes Niebuhr:
O credenciamento espcie de cadastro em que se inserem todos os interessados em prestar certos tipos de servios, conforme
regras de habilitao e remunerao prefixadas pela prpria
Administrao Pblica. Todos os credenciados celebram, sob as
mesmas condies, contrato administrativo, haja vista que, pela
natureza do servio, no h relao de excluso, isto , o servio
a ser contratado no precisa ser prestado com exclusividade por
um ou por outro, mas prestado por todos.(NIEBUHR, Joel de
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Menezes. Dispensa e Inexigibilidade de Licitao Pblica. So

Paulo: Dialtica, 2003. p. 212).
Na mesma linha a posio do Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina:
Prejulgado n 680
A regra geral expressa no art. 37, inciso XXI, da Constituio
Federal, compele realizao de prvia licitao para a contratao de obras, servios, compras e alienaes, objetivando assegurar a igualdade de condies a todos os concorrentes. Em conformidade com o art. 197 da Constituio Federal, combinado com
a Lei Federal n 8080, de 19.09.90, a execuo das aes e servios
de sade deve ser feita diariamente ou atravs de pessoas fsicas e jurdicas de direito privado, ressalvando-se que o art. 199
da Carta Magna estabelece que as instituies privadas podero
participar, no que se refere constituio do Sistema nico de
Sade, de forma complementar.
Quando se tratar da execuo das aes e servios de sade,
compreendendo a prestao dos servios mdico-assistenciais,
mdico-hospitalares e laboratoriais, entre outros, nada impede
que o poder pblico utilize o sistema de credenciamento, que
se vincula ao manifesto interesse da administrao em colocar
disposio da comunidade toda a rede de servios de profissionais da rea da sade, bem como de pessoas jurdicas que
prestam servios assistenciais, hospitalares ou laboratoriais,
mediante condies, incluindo o preo a ser pago, previamente
definidas e amplamente difundidas, as quais os interessados
podero aderir livremente a qualquer tempo.
Caracterizado o interesse de observar todos os profissionais e pessoas jurdicas que satisfaam os requisitos e que expressamente
acatem as condies do poder pblico, configurar-se- a inviabilidade de competio contemplada no caput do art. 25 da Lei
Federal n 8.666/93, de 21 de junho de 1993, com as alteraes
subseqentes, estando plenamente atendidos os princpios previstos pelo art. 3 da Lei de Licitaes. (TCE/SC. Disponvel em
http://www.tce.sc.gov.br/).
No mbito do Ministrio da Sade, o processo de credenciamento conhecido pela expresso CHAMADA PBLICA, assim regulamentada na Portaria
n 1.034/2010, que aprovou o manual de orientaes para contratao de
servios de sade por Estados e Municpios:
O procedimento de Chamada Pblica ser utilizado quando se
estabelecer a inexigibilidade de licitao em funo da necessidade do gestor de sade contratar todos os prestadores do municpio ou de uma rea delimitada no edital.
[...] Os prestadores que comparecerem Chamada Pblica e
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comprovarem as aptides necessrias faro parte de um Banco

de Prestadores ao quais os gestores recorrero segundo suas necessidades.
Para a implantao do Banco de Prestadores, os gestores do SUS
devero instituir uma srie de procedimentos visando cadastrar
todas as unidades de prestao de sade interessadas em registrar seus servios, tais como:
[...] 3. Elaborao de Edital de Chamada Pblica que disponha sobre as normas e os requisitos operacionais das unidades de sade
para a prestao de servios complementares ao SUS, bem como
dos servios a serem contratados e da forma para sua prestao,
composto de:
[...] Circular da Secretaria Municipal, a todos os prestadores de
servios de sade, divulgando todo o processo (esta divulgao
deve ser realizada tambm pelos meios de comunicao como
rdio e jornais locais). (Ministrio da Sade. Manual de Orientaes para Contratao de Servios no Sistema nico de Sade.
Disponvel em http://portal.saude.gov.br/portal/arquivos/pdf/
manual_Contrata2.pdf)
Destarte, os termos credenciamento e chamada pblica so empregados
de maneira idntica e, tecnicamente, referem-se ao procedimento administrativo de inexigibilidade de licitao pblica, com amparo legal no artigo 25 da
Lei n 8.666/93, justamente pela inviabilidade de competio entre os interessados, porque todos os credenciados celebram contratado com a Administrao.
O ponto crucial para justificar o credenciamento como inexigibilidade de licitao , portanto, a ausncia de excluso entre os interessados.
Decorre da que o Edital de Chamada Pblica deve limitar-se a dispor sobre os
requisitos tcnicos e de habilitao dos interessados, alm de fixar o preo da
remunerao dos servios que vierem a ser prestados pelo credenciado. Temse apenas um procedimento de adeso da empresa interessada ao edital, em
que a contratao se d em igualdade de condies entre os particulares credenciados.
Por conseguinte, uma vez publicado o Edital de Chamada Pblica, deve-se admitir o credenciamento a qualquer tempo, bastando a comprovao de que o
interessado atende os requisitos para prestao do servio, tanto no aspecto
tcnico quanto no tocante aos documentos necessrios para a habilitao.
Admitir prazo para credenciamento representaria ato de excluso da Administrao frente aos novos interessados em prestar os servios objeto do
edital, mantendo-se to somente aqueles j credenciados. Por conseguinte,
o pressuposto nuclear da chamada pblica restaria ofendido, vez que a Administrao estaria a admitir a relao de excluso, denotando assim a viabi-
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lidade de disputa, o que demandaria a necessidade da realizao de licitao

pblica.
Enfim, o credenciamento (ou chamada pblica) pressupe a inviabilidade
de competio, porque todos os particulares interessados podero vir a ser
credenciados, uma vez que no h relao de excluso. Por conseguinte,
o Edital deve admitir o credenciamento a qualquer tempo, exigindo que o
particular comprove os requisitos para obter o credenciamento. (FECAM.
Parecer n 2183. Disponvel em http://www.fecam.org.br/consultoria/
consultor_detalhes.php?cod_parecer=2183. Acesso em 31.10.2012).
Diante de tais consideraes, as respostas aos questionados formulados surgem
como consequncia lgica. Assim, acerca da necessidade de fixao de quantidades
no contrato administrativo, entendido este como o documento que confirma o credenciamento de determinado interessado, prescindvel a definio da quantidade,
vez que, recaindo a escolha do prestador ao usurio e no Administrao, no
h condio prvia de se determinar a quantidade de servios a serem prestados.
Pode-se registrar apenas, para fins de cumprimento ao disposto no art. 55 da Lei
n 8.666/93, a quantidade mxima a ser executada, coincidente com o prprio limite
fixado no edital de credenciamento.
No obstante, esta consultoria sugere procedimento diverso quanto ao formalismo
aplicvel em contrataes por credenciamento, sem que isso implique em qualquer
alterao substancial avaliao anterior. No procedimento visualizado por esta
consultoria, o interessado no credenciamento que cumprir todas as disposies do
edital recebe um Termo de Credenciamento, instrumento equivalente uma Ata de
Registro de Preos, em que se homologa a permisso para celebrar contratos administrativos, limitados a certo quantitativo. Desse modo, o Termo de Credenciamento
no contrato administrativo, mas o instrumento jurdico que autoriza a celebrao
destes, a ser perfectibilizada em cada autorizao concedida para prestar o servio,
nos termos da escolha realizada pelo usurio.
No Termo de Credenciamento devero constar as condies de prestao do servio,
inclusive o preo a ser pago, a forma de pagamento, enfim, a disciplina completa
de como o servio ser prestado e as consequncias da prestao. Nessa linha, no
momento oportuno, em que a Administrao autoriza a realizao do servio pelo
prestador escolhido pelo usurio, ocorre a efetiva contratao, cujo instrumento
contratual, a teor do disposto no art. 62, pode ser substitudo por outro equivalente,
como carta-contrato, nota de empenho de despesa, autorizao de compra ou ordem de execuo de servio. Nesse instrumento contratual haver, por imperativo
legal e deduo lgica, a delimitao exata do servio a ser prestado.
Quanto alterao contratual e o limite previsto no art. 65, 1, da Lei n 8.666/93,
de 25% do valor do contrato, temos que a contratao por credenciamento, dada sua
peculiaridade (contratao de todos os que satisfaam os requisitos do edital), no
compatvel com a limitao ora versada.
Repita-se que o credenciamento afigura-se como inexigibilidade de licitao pblica,
abrindo-se a todos os interessados a possibilidade de serem contratados, desde que
cumpridos os termos do edital, recaindo a escolha do prestador ao usurio.
Nesse contexto, no se est diante da figura de contrato de servio de natureza continuada, pois que a cada autorizao da Administrao, diante da escolha do usurio,
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instaura-se contratao daquela com o prestador, contrato este por escopo, delimitado, resumindo na obrigao de prestar determinado exame laboratorial. Enfim,
a cada autorizao da Administrao tem-se, na verdade, novo contrato, pelo que
no cabe impor limitao quantitativa vez que sequer houve alterao contratual.
Como dito, uma vez credenciado, as contrataes ocorrem de modo autnomo, autorizadas pelo Termo de Credenciamento. Alm disso, dado o pressuposto de que o
edital mantm-se aberto para credenciamento a qualquer tempo, o prprio edital
pode ser alterado a qualquer tempo, exigindo-se apenas a verificao a respeito da
manuteno das exigncias nele previstas. Supondo-se que o edital seja alterado a
fim de majorar ou minorar o quantitativo limite de servios a serem prestados, disso
decorre apenas que mais contratos (execues de servios) podero vir a ser firmados, sem afetar os contratos j executados e encerrados, tampouco a vedao de que
novos interessados se credenciem ou aqueles j credenciados solicitem o descredenciamento.
Em resumo, no h pertinncia entre limite de alterao contratual e a programao financeira ou quantidade de servios previstos no edital, que pode ser alterada a
qualquer tempo. Os contratos decorrentes do credenciamento no so de natureza
continuada, mas sim por escopo, iniciando-se e concluindo-se a execuo a cada autorizao da Administrao, feita aps escolha do usurio.
OAB/SC 21.087
Consultor Jurdico da FECAM
____________________________________________________________________
SERVIDORES PBLICOS
* Neste sentido, confira tambm os pareceres ns 2183, 2215, 2255 e 2369.
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Parecer
n 2151
Publicado em 02/01/12 na categoria Servidores pblicos
Pergunta:
Prezados Senhores, o regime jurdico do nosso Municpio

o celetista. Nunca tivemos antes algum processo administrativo disciplinar em desfavor de qualquer servidor, contudo,
agora temos 3 servidores que devem sofrer tal processo,
sendo que um deles j possui duas avaliaes negativas,
outro uma avaliao negativa, e o terceiro falta constantemente ao trabalho. Gostaria de receber algumas orientaes
de como devemos proceder e se possvel um modelo dos
passos que devemos realizar no referido processo de cada
servidor.
Resposta:
Prezado consulente,
Em ateno consulta formulada, passo a tecer breves consideraes.
tos todos os fatos objetos da investigao visando possibilitar ao acusado

defender-se no momento oportuno;
2) o inqurito administrativo - (o qual se subdivide em instruo, defesa e
relatrio); e
3) o julgamento - deciso da autoridade administrativa sobre o objeto da lide
em questo. Esta fase vinculativa devendo estar baseada nos elementos colhidos nos autos por ocasio da acusao, defesa e provas.
Se a Autoridade Administrativa no tiver elementos suficientes para instaurar o Processo Administrativo Disciplinar, quer por dvidas quanto autoria do fato ou mesmo com relao legalidade e/ou regularidade do ato praticado, poder instaurar
a sindicncia e, inclusive, punir o servidor quando caracterizada sano leve, desde
que se tenha dado ao servidor a ampla defesa e o contraditrio. Todavia, se aps sindicncia verificar-se que o ato praticado exige expressamente a instaurao do Processo Administrativo, o mesmo deve ser instaurado devendo a sindicncia comp-lo.
Importante destacar que se o ilcito hipoteticamente praticado pelo servidor configurar crime, dever ser encaminhada cpia dos autos ao Promotor de Justia para
a competente ao penal.
sempre necessrio ressaltar que a instaurao do processo administrativo disciplinar
e a aplicao das sanes apropriadas um poder dever do superior hierrquico. A
discricionariedade est apenas na aplicao da punio, ou seja, a Administrao,
com proporcionalidade e usando do mrito que lhe dado, pode analisar qual a
punio mais adequada falta cometida pelo servidor, obedecendo, certamente, ao
grau de gravidade do ato cometido, como advertncia; suspenso; demisso; cassao de aposentadoria ou disponibilidade; destituio de cargo em comisso; destituio de funo comissionada. Qualquer que seja a deciso, dever ser motivada,
sob pena de sofrer anulao se levada ao Judicirio.
Primeiramente cumpre esclarecer que as regras que disciplinam o Processo Administrativo Disciplinar assim como os casos que configuram infraes funcionais devem
estar previstos, expressamente, na legislao municipal referente matria.
Outra questo fundamental que a Administrao Pblica deve seguir os princpios

do Contraditrio, da Ampla Defesa e do Devido Processo Legal, utilizando o bom
senso e a proporcionalidade, pois, se assim no o fizer na apurao da infrao, cometer arbitrariedade.
Todavia, no foi encaminhada a lei em comento, o que impossibilita uma anlise pontual dos casos apontados.
Nestes termos, colocando-nos disposio para analisar os casos citados com a legislao pertinente, o parecer.
De qualquer forma, por oportuno, alguns comentrios podem ser tecidos.

Processo administrativo, segundo Hely Lopes Meirelles, o meio de apurao e

punio de faltas graves dos servidores pblicos e demais pessoas sujeitas ao regime
funcional de determinados estabelecimentos da Administrao. (MEIRELLES, Hely
Lopes. Direito Administrativo Brasileiro, 1998, p. 567.)
____________________________________________________________________
Ou seja, o processo administrativo disciplinar visa apurar e, se necessrio, punir o

servidor pblico que cometa alguma falta grave (infraes funcionais previstas na legislao municipal pertinente ao tema) no desempenho de suas atividades pblicas.
dividido em trs fases:
1) a instaurao - que ocorre com a publicao do ato que nomeia a comisso
que vai julgar o servidor. Na pea inaugural devem estar claramente previs-
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73
Parecer
n 2314
Resposta:
Prezado Consulente,
Pergunta:
Solicitamos parecer sobre a seguinte situao:

1. Na ocorrncia de um servidor pblico efetivo, estvel ou
no, ter realizado novo concurso pblico para o mesmo
rgo, porm para outro cargo.
2. Na hiptese do mesmo ter sido aprovado e querer realizar
a posse neste novo cargo.
3. Nosso estatuto fala sobre vacncia por: posse em outro
cargo inacumulvel ; valida a confeco de ato de pessoal
(portaria) declarando vago cargo por este motivo, em substituio a portaria de exonerao a pedido?
4. Em relao as verbas rescisrias, devido o pagamento
normal? Ou seja, frias proporcionais e frias vencidas, bem
como proporcional do 13 salrio? Ou simplesmente ocorre
uma mudana de cargo?
5. Desta forma deve ser realizado o encerramento do vnculo
anterior, iniciando-se uma nova matrcula?
6. Para este novo cargo o servidor levar o tempo de servio
para fins contagem de adicional (anunio ou trinio), bem
como de licena prmio?
Estamos na iminncia de homologao de novo concurso
pblico, onde temos vrios servidores nesta situao, e por
se tratar de uma situao nova, aguardamos vossa colaborao. Gratos pela ateno.
Em resposta s questes suscitadas, passamos a tecer breves consideraes.

Primeiramente, importante trazer baila a norma constante da Constituio
Federal de 1988 sobre a acumulao remunerada de cargos pblicos.
Transcrevemos:
Art. 37. (...)
XVI - vedada a acumulao remunerada de cargos pblicos, exceto, quando
houver compatibilidade de horrios, observado em qualquer caso o disposto
no inciso XI.
a) a de dois cargos de professor;
b) a de um cargo de professor com outro tcnico ou cientfico;
c) a de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de sade, com profisses regulamentadas;
XVII - a proibio de acumular estende-se a empregos e funes e abrange autarquias, fundaes, empresas pblicas, sociedades de economia mista, suas
subsidirias, e sociedades controladas, direta ou indiretamente, pelo poder
pblico;
Conforme se verifica no artigo acima transcrito, a regra geral proibitiva comporta algumas excees que so enumeradas nas alneas a, b e c do artigo 37.
Assim, importante verificar, primeiro, se o servidor pblico no est entre uma das
excees legalmente previstas na Carta Magna, onde possvel a acumulao remunerada de dois cargos pblicos.
Se for vislumbrada a impossibilidade de acumulao remunerada, deve, obrigatoriamente, o servidor, escolher um dos cargos e exonerar-se do outro.
Extrai-se do Prejulgado 1927 do TCE de Santa Catarina:
As hipteses de acumulao de cargos pblicos so estabelecidas pelo art. 37,
XVI e XVII, da Constituio Federal, nos seguintes termos: (...)
Quando se verifica acmulo ilegal de cargos e funes deve, obrigatoriamente
e to logo haja conhecimento da situao, ser concedido prazo para o servidor optar expressamente pelo cargo ou pela funo, cabendo Administrao proceder a exonerao ou a resciso do contrato temporrio ( vista da
opo do servidor). (grifo nosso)
E dos Prejulgados 1817 e 1743, respectivamente:
Excetuadas s hipteses dos incisos XVI e XVII do art. 37 da Constituio da
Repblica, a acumulao remunerada de cargos viola a Carta Magna, motivo
pelo qual o servidor deve fazer opo e se exonerar de um deles. (grifo nosso)
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75
Parecer
n 2288
........................................
vedada a acumulao remunerada de cargos, empregos e funes pblicas,
salvo as excees previstas no art. 37, inciso XVI, da Constituio Federal, e
mediante compatibilidade de horrios. A vedao se estende aos empregos
pblicos em empresa pblica ou sociedade de economia mista e s funes de
carter pblico (art. 37, XVII, CF).
Assim, quem deve fazer a opo por um dos cargos, o servidor. Cabe Administrao Pblica conceder prazo para que o servidor faa tal opo e se exonere do cargo
anterior ou, conforme o caso, que se rescinda o contrato temporrio. Por isso, em
resposta ao item 3, deve a Portaria ser de exonerao do servidor.
Como h exonerao, deve o servidor receber as verbas rescisrias a que tem direito,
como 13 salrio, frias proporcionais, e, certamente, ter uma nova matrcula, desta
vez no novo cargo.
Alis, bastante comum na Administrao Pblica, de qualquer dos entes federativos, o servidor pblico realizar novo concurso pblico para provimento de cargo com
melhor padro remuneratrio, a exemplo da consulta. Este fato corriqueiro e deve
ser analisado com cuidado pelos Departamentos de Recursos Humanos.
Quando do ingresso em novo cargo pblico no mesmo ente federativo, e desde que
haja a exonerao do cargo ou emprego de origem, h que se considerar o tempo de
servio pblico j prestado pelo servidor no Municpio, salvo previso expressa em
contrrio na legislao municipal (princpio da legalidade).
Isto porque a alterao do cargo pblico exercido pressupe o reconhecimento do
tempo de servio j prestado em prol da Administrao Pblica, especialmente no
que se refere aos direitos concedidos unicamente pelo transcurso do tempo de servio, como ocorre com o anunio, trinio ou quinqunio. Em suma, o vnculo jurdico do servidor e os direitos decorrentes do tempo de servio prestado, embora em
outro cargo, devem ser preservados.
Feitas tais consideraes, dever o Municpio do Consulente atentar para o cargo efetivo que o servidor desempenha e para o cargo que restou aprovado no concurso
pblico. Feito isso, deve-se analisar se so casos de cargos acumulveis nos moldes
do art.37, XVI e XVII da CF/88 ou no e, ainda, se h entre eles compatibilidade de
horrios. Se no forem cargos passveis de cumulao e/ou havendo horrio incompatvel, deve o servidor exonerar-se do cargo efetivo ou rescindir o contrato temporrio, cabendo ao servidor fazer tal escolha. Como h um rompimento/exonerao
do cargo anterior, tem o servidor direito a receber as verbas rescisrias previstas em
lei, sendo-lhe ainda, garantido o direito aos benefcios/gratificaes alcanados em
decorrncia dos anos de servios prestados ao ente pblico.
Nestes termos, o parecer.
___________________________________________________________________
76
Pergunta:
Segue abaixo a exposio do caso: O Instituto de Previdncia Social dos Servidores Pblicos do Municpio, pelo seu departamento de contabilidade, est cobrando a importncia
de R$ .........., da Prefeitura Municipal que no foi recolhida
pela Cmara de Vereadores. O valor referido relativo a contribuio do servidor X, licenciado do cargo de provimento
efetivo da Secretaria de Educao, ocupando atualmente
Cargo de Funo Gratificada como Diretor da Cmara Municipal de Vereadores. Do problema: 1 - A obrigao patronal
da Cmara Municipal de Vereadores, mas o Instituto alega
que a dvida do rgo de origem. No caso, qual o rgo
de origem: a) O rgo pelo qual o mesmo foi concursado.
b) O rgo pelo qual est exercendo sua funo e recebendo
sua remunerao. 2 - Caso seja obrigao do Municpio efetuar o pagamento, o montante deve ser somado ao limite do
inciso I do artigo 29 A da CF?
Resposta:
Prezada Consulente,
A questo trazida na consulta refere-se responsabilidade pelo recolhimento das
contribuies previdencirias patronais ao Regime Prprio de Previdncia do Municpio, decorrente do exerccio, por servidor efetivo municipal, de cargo em comisso
na Cmara de Vereadores. A insurgncia d-se pela inexistncia de contribuio patronal no perodo em que o servidor exerceu o cargo em comisso na Cmara de
Vereadores e encontrava-se licenciado no cargo efetivo junto Prefeitura Municipal.
A situao inusitada, na medida em que a legislao municipal que regulamenta
as contribuies para o Regime Prprio de Previdncia do Municpio no dispe de
maneira expressa sobre o tema, nos termos dos artigos 17 e 18 da Lei complementar
municipal.
77
Isto porque a legislao municipal somente estabelece os casos de responsabilidade

pela contribuio patronal em casos de cesso de servidor pblico, o que no ocorre
no caso concreto, conforme estabelecido pelo Consulente (licena do cargo efetivo e
provimento em cargo em comisso).
No caso, compreendemos que o correto seria a Cmara de Vereadores arcar com as
despesas relacionadas contribuio patronal ao Regime Prprio de Previdncia,
tendo como base os vencimento da origem, do cargo efetivo. Todavia, assim no se
procedeu.
Diante desta omisso legislativa, compreendemos que deva prevalecer a regra prevista no artigo 17, 8 c/c o artigo 88 da Lei complementar municipal, que estabelece a responsabilidade do Municpio no custeio das contribuies previdencirias de
seus servidores. Como o exerccio funcional deu-se junto Cmara de Vereadores,
deve esta arcar com as despesas inerentes contribuio patronal, tendo como base
de clculo o valor dos vencimentos da origem (cargo efetivo).
Salienta-se no ser o caso de recolhimento das contribuies para o Regime Geral de
Previdncia (art. 40, 13 da CRFB), na medida em que o servidor detinha vnculo com
o Regime Prprio de Previdncia municipal, nos termos da prpria Lei complementar
municipal.
Conclui-se, portanto, pela responsabilidade da Cmara Municipal em arcar com os
valores de contribuio previdenciria (parte patronal) do servidor pblico licenciado e em exerccio em cargo comissionado junto Cmara de Vereadores, durante
o lapso temporal em que esteve licenciado e exerceu cargo em comisso junto ao
Poder Legislativo municipal.
Parecer
n 2396
Pergunta:
Venho atravs deste solicitar esclarecimento referente a possibilidade do pagamento de frias indenizadas acrescidas de
1/3 ao Prefeito. O Prefeito foi reeleito para o mandato 20092012, porm o mesmo no gozou frias referente aos anos
de 2008 2012, totalizando 5 frias vencidas. Nossa dvida
a seguinte: Com o trmino do mandato eletivo, pode-se
indenizar as referidas frias de todos os perodos ou no?
Resposta:
Prezado Consulente,
A questo versa sobre possibilidade de Prefeito Municipal ser indenizado pelo no
gozo de frias nos anos em que exerceu as atribuies de Chefe do Poder Executivo
municipal. Para tanto, o Consulente encaminha arquivos com a Lei Orgnica Municipal e a Lei municipal n .... /2008.
A base de remunerao dos agentes polticos encontra fundamento constitucional
no artigo 39, 4 da Carta Republicana, nos seguintes termos:
Art. 39 (...)
4 O membro de Poder, o detentor de mandato eletivo, os Ministros de Estado e os Secretrios Estaduais e Municipais sero remunerados exclusivamente
por subsdio fixado em parcela nica, vedado o acrscimo de qualquer gratificao, adicional, abono, prmio, verba de representao ou outra espcie
remuneratria, obedecido, em qualquer caso, o disposto no art. 37, X e XI.
Desta forma, os agentes polticos, como o caso do Prefeito Municipal, so remunerados exclusivamente atravs de subsdio fixado em parcela nica, sendo vedado
o acrscimo de outras parcelas remuneratrias, a exemplo do adicional por tempo de
servio (trinio/qinqnio).
Dvidas sempre persistiram com relao ao pagamento de frias, adicional de frias
e o dcimo terceiro aos agentes pblicos listados no 4 do artigo 39 da Constituio
da Repblica, diante do silncio do Constituinte.
O Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina h tempos reconhece o direito s
frias, ao adicional de frias e ao dcimo terceiro aos Prefeitos Municipais, desde que
78
79
previsto expressamente em lei municipal, consoante se extrai do Prejulgado n 1510:

A Constituio Federal no prev a extenso do dcimo-terceiro subsdio
aos agentes polticos ocupantes de cargos eletivos (Prefeito, Vice-Prefeito
e Vereadores), automaticamente assegurado aos trabalhadores urbanos e
servidores pblicos. De outro lado, no h vedao constitucional impedindo que a legislao municipal institua dcimo-terceiro subsdio aos agentes
polticos. No entanto, essa concesso, obrigatoriamente, deve atender, no que
tange aos Vereadores, ao princpio da anterioridade, ou seja, depende de previso na lei que institui os subsdios de uma legislatura para a subseqente
ou para o perodo do mandato, nos termos dos arts. 29, VI, da Constituio
Federal e 111, VII, da Constituio Estadual, com a redao dada pela Emenda
Constitucional n 38/04.
2. Em razo do exerccio contnuo das atividades do Prefeito municipal, com
dedicao exclusiva (vedado o exerccio de outra atividade laboral pblica CF, art. 38), equiparando-se a qualquer trabalhador urbano, a concesso de
dcimo-terceiro subsdio, por lei local, defensvel do ponto de vista tico e
moral.
5. Em razo da atividade contnua e dedicao exclusiva (vedado o exerccio
de outra atividade laboral pblica - CF, art. 38), equiparando-se a qualquer
trabalhador urbano, admissvel a concesso de adicional de frias para o
Prefeito, desde que previsto na legislao municipal que institui os subsdios
para o perodo do mandato.
Portanto, a Corte de Contas catarinense reconhece o direito do Chefe do Poder
Executivo Municipal gozar de frias e perceber adicional de frias e dcimo terceiro,
desde que previsto em lei municipal.
No caso concreto, percebe-se que a Lei municipal, n .... 24 de junho de 2008, estabelece o direito do Prefeito Municipal em perceber dcimo terceiro subsdio e gozar
de frias remuneradas, com o acrscimo de um tero sobre o valor do subsdio, nos
termos do artigo 3, verbis:
Art. 3. O Prefeito e o Vice-Prefeito faro jus ao 13 (dcimo terceiro) subsdio
integral ou proporcional ao tempo de servio, devido no ms de dezembro de
cada exerccio ou no ms do seu afastamento do cargo, alm de frias remuneradas acrescidas de 1/3 (um tero) do subsdio, devidas aps cada perodo
de 12 (doze) meses no cargo.
Art. 6 Esta lei entrar em vigor no dia 1 de janeiro de 2009, revogando-se as
disposies em contrrio.
Tem-se, assim, lei especfica municipal disciplinando a matria, com o reconhecimento do direito ao Prefeito e Vice-Prefeito Municipal de perceberem os valores em
questo. Desta forma, conclui-se, desde j, que o Prefeito Municipal possui direito, a
partir de 1 de janeiro de 2009, ao recebimento de dcimo terceiro subsdio, frias e
seu respectivo acrscimo de um tero.
Em respeito vigncia da lei municipal, tem-se que o dcimo terceiro somente
poder ser pago em dezembro de 2009, relativo ao mesmo ano. Quanto s frias e
seu respectivo adicional de um tero, somente surgir o direito ao agente poltico
aps a concluso do perodo aquisitivo de 12 meses de exerccio das funes.
80
Assim, conforme a legislao encaminhada junto a esta consulta, direito assegurado ao Prefeito Municipal cujo exerccio exaure-se em 31 de dezembro de 2012:
1) dcimo terceiro referente aos anos de 2009, 2010, 2011 e 2012; e
2) gozo de frias com 1/3 de acrscimo ao subsdio: anos de 2010 (referente 2009), 2011 (referente a 2010), 2012 (referente a 2011) e 2013 (referente a 2012).
Narra-se na consulta que as frias no foram gozadas pelo Prefeito Municipal, permanecendo o mesmo frente do Poder Executivo de maneira integral e ininterrupta.
A dvida consiste justamente na possibilidade da indenizao dessas verbas no gozadas pelo agente poltico.
Sobre o tema, o Tribunal de Contas do Estado j se posicionou:
Havendo previso na legislao municipal o Prefeito, o Vice-Prefeito, se ocupante de funo executiva, e os Secretrios Municipais podero ter direito a
frias anuais. A indenizao por frias no-gozadas quando do exerccio do
cargo somente ser devida quando deixar o cargo eletivo, desde que haja expressa autorizao em lei local e o beneficirio no seja servidor pblico do
ente. (TCE/SC, prejulgado n 1271)
Assim, a indenizao medida necessria para evitar o enriquecimento sem causa
da Administrao Pblica que se beneficiou com o exerccio ininterrupto das funes
pelo Prefeito Municipal.
Mutatis mutandis, aplica-se ao caso a jurisprudncia tranquila do Superior Tribunal
de Justia, que afasta o enriquecimento sem causa da Administrao Pblica:
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PBLICO ESTADUAL. FRIAS NO GOZADAS
ACUMULADAS. COMPROVAO SUFICIENTE NOS AUTOS. DIREITO PRETENDIDO COM SEDE CONSTITUCIONAL. FRUIO OU INDENIZAO. VEDAO
AO ENRIQUECIMENTO ILCITO. DIREITO LQUIDO E CERTO.
1. Cuida-se de recurso ordinrio interposto contra acrdo que denegou a segurana em pleito pela fruio do direito de frias acumuladas por servidor
pblico estadual. O Tribunal considerou que inexistia comprovao de que a
acumulao de perodos no frudos ocorreu em razo do excesso de servio.
2. No h falar em sucedneo de ao de cobrana, porquanto o que se pretende o direito a frias acumuladas, se estas sero convertidas em pecnia,
tal meramente a consequncia lgica da outorga do direito pretendido.
Precedente: MS 14681/DF, Rel. Min Felix Fischer, Corte Especial, julgado em
6.10.2010, DJe 23.11.2010.
3. O direito postulado encontra-se comprovado, porquanto h parecer jurdico que consigna as frias acumuladas, bem como informa que estas no
foram frudas em razo do excesso de servio (fls. 18-21).
4. O direito a frias encontra sede constitucional no art. 7, XVII, da Carta Magna, e no pode ser negado ao servidor, por fora do art. 39, 3; no tendo
havido o gozo no perodo correto, deve ele ser rudo ou indenizado, em consonncia com a jurisprudncia do STF, j que vedado o enriquecimento ilcito:
AgRg no RE 537.090, Rel. Min Gilmar Mendes, Segunda Turma, publicado no
81
DJe em 19.4.2011, Ement vol 2.506-01, p. 88.; e AgRg no AI 768.313, Rel. Min
Eros Grau, Segunda Turma, publicado no DJe em 18.12.2009, Ement vol 238716, p. 3.108, RT v. 99, n 894, 2010, p. 132-134, LEXSTF v. 32, n 373, 2010, p.
147-151. Recurso ordinrio provido. (STJ, RMS 36829 / MS, Relator Ministro
HUMBERTO MARTINS, Data do Julgamento 15/05/2012)
No diferente a posio do prprio Tribunal de Contas do Estado, consoante Prejulgado n 1974:
1. Em razo da aposentadoria ou de outra forma de extino do vnculo funcional de servidor pblico com a Administrao Pblica, possvel, independentemente de previso legal expressa, a indenizao (converso em pecnia) de licena-prmio ou frias adquiridas e no usufrudas por motivo de
necessidade de servio ou convenincia da Administrao, devidamente comprovados, visto que se trata de verba indenizatria decorrente do art. 37, 6,
da Constituio da Repblica, sob pena de configurao do enriquecimento
sem causa da Administrao Pblica.
Conclui-se, assim, ser dever da Administrao Pblica indenizar as frias no gozadas,
sob pena de enriquecimento sem causa, quando do encerramento do vnculo funcional do Prefeito Municipal (cargo pblico eletivo).
Todavia, somente podem ser computados aqueles perodos abrangidos por lei municipal, que, no caso concreto, so computados a partir do ano de 2009 (vigncia da
Lei municipal n ......./2008). Os perodos anteriores no esto abrangidos pela mencionada lei municipal, de modo que no h como se manifestar sobre eles, pois h
necessidade de se averiguar a existncia de lei municipal autorizativa, tal qual a Lei
municipal n ........./2008.
Acesso ao Sistema de Consultoria

O acesso ao sistema de consultoria est disponvel na seo Projetos e Servios, na
pgina principal do site da FECAM (www.fecam.org.br).
Antes de enviar a consulta, o sistema indica ao consulente para que realize uma
pesquisa nos pareceres j publicados, verificando se existe algum caso semelhante
que possa auxiliar na soluo do problema apresentado. A pesquisa poder ser
restringida por categorias e palavras chaves.
Caso o consulente no encontre parecer de caso semelhante, poder enviar
a consulta clicando em no endereo indicado e preenchendo o formulrio
apresentado pelo sistema, alm de informar a senha para registro da pergunta.
Uma vez respondida a consulta, o parecer enviado por e-mail, no endereo
informado durante o registro da pergunta. O prazo mdio de envio do parecer de
oito dias teis, porm possvel entrar em contato com a equipe da FECAM para
requerer prazo diferenciado, desde que justificado.
Caso o consulente no possua a senha para registro da pergunta, ser disponibilizado
o Termo de Adeso ao consultor on-line, que dever ser preenchido e assinado pela
autoridade competente, digitalizado e remetido para o e-mail juridico@fecam.org.
br. A senha ser liberada em seguida e encaminhada para o e-mail fornecido no
Termo de Adeso.

____________________________________________________________________
82
83
Federao Catarinense de Municpios

R. Santos Saraiva, n 1546, Estreito
Florianpolis - SC - CEP: 88070 - 101
Fone / Fax: (48) 3221 8800
fecam@fecam.org.br
www.fecam.org.br
84

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Servio de Consultoria

Servio de Consultoria Especializada da FECAM

*Nem todos consultores permanecem ativos

Adriano dos Santos

Celso Vedana - Diretor de Relaes Institucionais

Projeto Grfico e Diagramao

Edinando Luiz Brustolin

Pedro Celso Zuchi

Quanto ao perodo eleitoral: O municpio pode distribuir

Art. 73. So proibidas aos agentes pblicos, servidores ou no, as seguintes

municipal, estadual e federal, independentemente da circunscrio do pleito

E SEM CONOTAO ELEITORAL - IMPROCEDNCIA.

Publicado em 17/02/12 na categoria Direito Eleitoral

em comento no especfica em esclarecer quais despesas com publicidade devem

ttulo, no ano imediatamente anterior, nem a mdia dos mesmos gastos no

Todavia, a jurisprudncia no caminha neste sentido, conforme se retira dos julgados

A Administrao Municipal publicou no ano de 2011 lei (em

artigo 73 da Lei federal n 9.504/97.

Vimos por meio desta, de forma objetiva questionar acerca

precria e perene. Enfim, so situaes absolutamente dspares.

Desta forma, salvo previso expressa em sentido contrrio na legislao municipal,

No caso, o consulente no informa se o agente comunitrio de sade servidor efetivo ou celetista.

Gostaria de saber a respeito das contrataes no perodo

Art. 73 So proibidas aos agentes pblicos, servidores ou no, as seguintes

III - distribuio e comercializao de medicamentos e alimentos;

V - nomear, contratar ou de qualquer forma admitir, demitir sem justa causa,

a) a nomeao ou exonerao de cargos em comisso e designao ou dispensa de funes de confiana;

e) a transferncia ou remoo ex officio de militares, policiais civis e de agentes penitencirios;

Temos uma serventia de Paz em nosso Municpio que pela

reta de Inconstitucionalidade n 70020174314, Rel. Des. Osvaldo Stefanello,

- Entrada financeira: valores que apenas transitam temporariamente pelo

O municpio regulamentou a cobrana de Contribuio de

genrica s normas fixadas no artigo 82 do CTN, no supre os requisitos

Tal entendimento vai diretamente ao encontro do raciocnio sedimentado

Art. 142. Compete privativamente autoridade administrativa constituir o

presumidos, sendo inclusive assegurada restituio de diferenas pagas a maior pelo

mente a concluso de alguns deles pode preceder a data de emisso do habite-se,

Tendo por base essas premissas, passa-se a responder o questionamento central.

Prezados Consultores da FECAM, em pesquisa sobre a base

Ao tratar da base de clculo do Imposto sobre Servios, a Lei Complementar

Minha dvida sobre a obrigatoriedade da exigncia da

que assegure igualdade de condies a todos os concorrentes, com clusulas

penas na quantidade, mantendo-se inclumes as condies de sua execuo, isto

6.1. Conhecer do Edital de Concorrncia n 03-001/2010, de 19/01/2010, da

do sistema de registro de preo para o objeto em questo, dos autos extrai-se

Salvo melhor juzo, o parecer.

De qualquer forma, no h posio unnime e consolidada pela impossibilidade

Sou integrante da comisso de licitao e ontem abrimos

Isso porque, hodiernamente, tem ganhado fora nos procedimentos licitatrios a

A consulta versa sobre saneamento do processo licitatrio.

No presente caso, no se afigura que o ato impugnado tenha configurado

Conforme anotado pelo consulente, determinado licitante apresentou proposta

ofereceu proposta mais vantajosa e logrou comprovar, na sesso, a aptido

Publicado em 29/10/12 na categoria Licitao Pblica

sero concedidos a contar da data do reajuste anterior.

vedado pelo art. 884 do Cdigo Civil.

2. Quando o contrato administrativo contiver clusula acerca do reajuste,

1 - Fazemos licitao para aquisio de medicamentos na

Nos termos expostos, dada a inexistncia de disciplina especfica na Lei do Prego

Acerca do credenciamento, tambm denominado Chamada Pblica pelo Ministrio

Menezes. Dispensa e Inexigibilidade de Licitao Pblica. So

comprovarem as aptides necessrias faro parte de um Banco

lidade de disputa, o que demandaria a necessidade da realizao de licitao