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Robert Alexy - A Natureza Dos Argumentos Acerca Da Natureza Do Direito
Robert Alexy - A Natureza Dos Argumentos Acerca Da Natureza Do Direito
Robert Alexy
Professor da Universidade de Kiel, Alemanha.
Traduo
Julio Pinheiro Faro Homem de Siqueira
Bruno Costa Teixeira
Saber o que algum est fazendo ao fazer alguma coisa parece pelo menos prima
facie ser um valor intrnseco. Saber o que algum est fazendo ao fazer alguma
coisa reflexividade cognitiva e o valor intrnseco desta uma das principais razes
para se engajar na filosofia do direito. Isso , por assim dizer, o valor filosfico mais
puro da filosofia do direito. Essa razo filosfica intrnseca ou pura da filosofia
jurdica no exaure, contudo, o seu valor. Adicionalmente a essa dimenso filosfica,
a filosofia do direito tem tanto uma dimenso tcnica quanto uma crtica. O valor
tcnico da filosofia do direito consiste na clarificao de conceitos jurdicos, na
arquitetura do sistema jurdico e na estrutura da argumentao jurdica. Essa
clarificao conquistada por meio de uma anlise conceitual e lgica. E, como em
qualquer anlise, h, tambm, o valor intrnseco mencionado. Sistemas jurdicos
sempre esto correndo perigo de se tornarem muito complexos e de adquirirem
elementos incompatveis. A filosofia do direito pode ajudar aqui, pelo menos em
certo grau, por meio de anlise que contribua para a preciso, a transparncia e a
coerncia. Isso pode ter consequncias no apenas em reas tradicionais da
jurisprudncia como tambm em reas modernas tais como, por exemplo, na
aplicao de inteligncia artificial ao direito. A filosofia jurdica no tem apenas um
valor puramente filosfico e tcnico, mas tambm um valor crtico. Este ltimo tem a
ver com a melhoria do direito positivo atravs do criticismo filosfico. A filosofia
jurdica tem uma grande tradio a esse respeito. Por exemplo, os direitos humanos
poderiam no ter sido institucionalizados sem o contributo da filosofia do direito.
certo que a responsabilidade crtica durar tanto quanto o direito durar. E, no
obstante o fato de esses trs valores estarem estreitamente conectados pode-se
dizer que a filosofia do direito valiosa por ter sua reflexividade em trs diferentes
dimenses: filosfica, tcnica e crtica.
Agora no mais apenas o direito, objeto da filosofia jurdica, uma atividade. A
prpria filosofia do direito uma atividade em si mesma. Ora, se reflexividade um
#
Artigo originalmente publicado em ingls com o ttulo: The nature of arguments about the nature of
law, e traduzido com a gentil permisso do autor.
valor intrnseco, isso tambm tem de ser verdade em relao filosofia legal. A
reflexividade est sempre em perigo de reiterao infinita. Esse perigo, contudo,
parece no ser real se nos movermos a um nvel exatamente adiante e
perguntarmos o que ns estamos fazendo quando nos engajamos na filosofia
jurdica. Essa questo, novamente, interessante por trs razes. O seu valor
filosfico bvio e seus efeitos tcnicos so facilmente demonstrados. Ademais, a
reflexo sobre o que ns estamos fazendo quando pensamos sobre o direito pode
melhorar a nossa reflexo sobre o direito tornando-o mais preciso, transparente e
coerente. A melhoria desse modo na reflexo de algum sobre o direito pode
contribuir para a melhoria do prprio direito. Finalmente, o papel da dimenso crtica
no meta-meta-nvel definido pela questo de porque e como ns devemos estar
ativos no meta-nvel, isto , na filosofia jurdica. Assim que aquela reflexividade
crtica ou normativa se junta cognitiva no meta-meta-nvel. Ns no apenas
perguntamos o que estamos fazendo quando nos engajamos na Filosofia do Direito,
mas tambm porque e como devemos nos engajar nela.
A filosofia jurdica argumentao sobre a natureza do direito. A reflexo sobre ela
, por isso, uma reflexo sobre a natureza dos argumentos referentes natureza do
direito. O direito, por sua vez, entidade altamente complexa. Essa a razo pela
qual, como diz Joseph Raz, a lista das propriedades bsicas do direito
indefinida 1 . Todas, ou quase todas, as propriedades bsicas do direito so tpicos
de uma disputa aparentemente sem fim. O nmero de argumentos postos nessa
disputa , como sempre, maior que o nmero de problemas que eles enfrentam. Por
isso impossvel considerar todos os argumentos encontrados na filosofia jurdica.
Em razo disso, iniciarei este texto com uma tentativa de identificar os principais
problemas em relao natureza do direito e depois disso me concentrarei sobre
certos aspectos desses problemas. Agindo dessa maneira, tornar-se- claro
espero , no apenas a matria com que estou lidando quando procuro discutir a
natureza de argumentos sobre a natureza do direito, mas tambm que propriedades
bsicas eu no levo em considerao.
RAZ, Joseph. On the nature of law. Archives for Philosophy of Law and Social Philosophy, n. 82,
1996, pp. 1-25, 6.
58 | Robert Alexy
KELSEN, Hans. Introduction to the problems of legal theory. Trad. B. Litschewski Paulson e S. L.
Paulson, a partir da primeira edio de Reine Rechtslehre, 1934. Oxford: Clarendon Press, 1992, p.
12.
3
Ibidem, p. 14.
4
Ibidem, p. 24.
5
Ibidem, p. 15.
6
FREGE, Gottlob. The thought: a logical inquiry. Trad. A. M. Quinton e M. Quinton. In: STRAWSON,
P. F. (ed.) Philosophical logic. Oxford: Oxford University Press, 1967, pp. 17-38, 29.
7
KELSEN, Hans. Obra citada, p. 24.
8
OLIVECRONA, Karl. Law as fact. Copenhagen: Einar Munksgaard, e Londres: Humphrey Milford,
1939, p. 16. Olivercrona explicitamente declara sua empresa como reducionista: meu propsito
4. Direito e coero
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14
AUSTIN, J.L. A Plea for Excuses. In: AUSTIN, J.L. Philosophical Papers. Ed. J.O. Urmson e G.J.
Warnock, 2 ed., Oxford: Clarendon Press, 1970, pp. 175204, 185.
15
Rudolf von Jhering chega bem perto a essa parte da tese da extrema coercio quando ele censura
Georg Puchta por no ter recuado diante do horror dessa monstruosa idia de uma norma jurdica
sem coero legal. A norma jurdica sem a funo coercitiva entendida como um fim em si
mesmo, fogo que no queima, luz que no brilha. (JHERING, Rudolf von. Law as a Means to an End.
Trad. I. Husik, a partir da segunda edio de Der Zweck im Recht, vol. 1, 1884, Boston Book Co.,
1913, p. 241.
16
A afirmao de que o conceito de lei necessariamente inclui o conceito de coero no quer dizer
que o conceito de norma jurdica inclua aquele conceito. O fato de aquele sistema de normas ser um
sistema legal pressupe que certo numero de normas dele so coercitivas; isto, contudo, no
pressupe que todas as normas inerentes a ele possuem esta propriedade.
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5. Direito e moral
Jules Coleman chama uma verso de positivismo jurdico que consiste em nada
mais que a tese de separao positivismo negativo e declara que o positivismo
negativo existe, mas desinteressante 23 . Defenderei a tese de que a separao e,
com ela, o positivismo negativo, falsa. O positivismo negativo, enquanto tese
exclusivamente negativa, pode no ser muito interessante enquanto uma tese
acerca da natureza do direito a partir do ponto de vista do positivismo. Entretanto,
isso no significa que a tese de separao no interessante. Quer dizer que, se
sua opositora a tese da conexo estiver correta, a natureza do direito poderia
aparecer sob uma luz completamente diferente. Afinal, se a natureza do direito
interessante, ento o oposto de uma tese que coloca a natureza do direito sob uma
luz completamente diferente por si s interessante.
A tese de conexo verdadeira se existir pelo menos um tipo de conexo
necessria entre direito e moral. Muitos tipos de conexes necessrias so
concebveis. Aqui, vale lembrar, a questo primria no se existem conexes
necessrias entre direito e moral. Nosso tpico principal a natureza dos
argumentos a favor e contra as teses de conexo ou de separao. Assim, devo
concentrar-me nos dois argumentos em prol da tese de conexo e contra a tese de
separao, os quais so bem diferentes quanto s suas naturezas um em relao ao
outro: o argumento a partir da adequao e o argumento a partir da injustia
extrema. O primeiro um caso paradigmtico de um argumento conceitual. O
segundo, um caso paradigmtico de um argumento normativo.
COLEMAN, Jules. Authority and Reason. In: The Autonomy of Law, Obra citada, 1996, p. 287-319,
316.
24
A reivindicao pela adequao ao lado de seu mal irmo gmeo, o poder reivindicatrio, que
ainda ser introduzido a reivindicao mais abstrata que pode ser trazida pelo direito. Uma
reivindicao mais concreta a reivindicao pela autoridade moral legtima, que, de acordo com
Raz, levantada pelo direito; ver: RAZ, Joseph. Obra citada, p. 16. Comeando com a reivindicao
mais abstrata tem-se a vantagem de cobrir as questes mais fundamentais.
25
SOPER, Philip. Laws Normative Claims. In: The Anatonomy of Law, Obra citada, 1996, p. 215-47,
217, 230-1.
64 | Robert Alexy
Ver: ALEXY, Robert Alexy. Law and Correctness. In: Current Legal Problem (Legal Theory at the
End of the Millennium. Ed. M.D.A. Freeman, n. 51, 1998, p. 205-21, 208.
66 | Robert Alexy
Ver: ALEXY, Robert. The Argument from injustice. A Reply to Legal Positivism. Trad. B. Litschewski
Paulson e S. L. Paulson. Oxford: Claredon Press, 2002, p. 32-4.
28
KELSEN, Hans. Obra citada, p. 24.
29
HART, H. L. A. The Concept of Law. 2a. ed. Oxford: Clarendon Press, 1996, p. 128.
Ver: RAZ, Joseph. The Problem about the Nature of Law. In: RAZ, Joseph. Ethics in the Public
Domain. Oxford: Clarendon Press, 1989, pp. 211-20.
31
Ver: ALEXY, Robert. The Special Case Thesis. Ratio Juris, n. 12, 1999, p. 374-84, 378-9.
32
Ver: ALEXY, Robert. Law and Correctness, pp. 217-18.
33
Ver: ALEXY, Robert. A Theory of Legal Argumentation. Trad. R. Alder e N. MacCormick. Oxford:
Clarendon Press, 1989, pp. 211-20.
34
Ver: COLEMAN, Jules. Obra citada, p. 316.
35
Ibidem, p. 287.
68 | Robert Alexy
GREENAWALT, Kent. Too Thin and Too Rich: Distinguishing Features of Legal Positivism. In: The
Autonomy of Law. Obra citada, pp. 1-29, 9.
37
Ver: ALEXY, Robert. The Argument from Injustice, pp. 28-31, 40-62.
razo para no se conceber uma injustia extrema como direito, mas no determina
como lidar com o problema da retroatividade aps a ruptura de um sistema injusto.
O problema da nulla poena sine lege o principal problema, e um problema
prtico ou normativo, que tem a ver com o peso do princpio da nulla poena sine lege
em relao justia substancial. A confiana na imunidade jurdica a partir da
acusao por parte daqueles que tm sido ou que se tornaro ativos num estado
injusto protegida pelo princpio da nulla poena sine lege, enquanto os direitos de
vtimas passadas e futuras da injustia extrema juridicamente imposta so
protegidos pelo princpio da justia substancial. caracterstico da natureza dos
argumentos sobre a natureza do direito que a soluo desse problema normativo
depende no apenas de argumentos normativos como tambm de argumentos
genuinamente filosficos sobre a possibilidade de conhecimento moral ou de
justificao moral. Hart defende que nada acompanha o conceito de direito a partir
do simples fato de que princpios morais so racionalmente defensveis ou
perceptveis 38 . Fica, ento, aberta a questo de se saber se isso est correto. Em
qualquer caso, o inverso est correto. Se todos os julgamentos sobre justia no so
nada mais que meras expresses de emoes, decises, preferncias, interesses
ou ideologias, em suma, se as teses meta-ticas do relativismo e do subjetivismo
radical estavam corretas, muito pouco poderia ser dito em favor do conceito nopositivista de direito expresso pela frmula de Radbruch 39 . Ento, no fim de nossa
jornada pelo reino dos argumentos sobre a natureza do direito, ns chegamos num
tipo de argumento com o qual ns comeamos: o argumento genuinamente
filosfico.
38
HART, H. L. A. Positivism and the Separation of Law and Morals. In: HART, H. L. A. Essays in
Jurisprudence and Philosophy. Oxford: Clarendon Press, 1983, pp. 49-87, 84.
39
Em 1932, Radbruch formulou isso da seguinte forma: relativismo, para que o mtodo seja
entendido, a conjuntura recebida no sistema como um de seus componentes essenciais.
RADBRUCH, Gustav. Legal Pilosophy. Trad. Kurt Wilk. In: The Legal Philosophies of Laskm
Radbruch, and Dabin. Introd. Edwin W. Patterson. Cambridge, Mass.: Harvard University Press, 1950,
pp. 43-224, 116 (10) (trad. alterada pelo autor).