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CompletoA CONSTITUCIONALIDADE DO ABORTO HUMANITÁRIO
CompletoA CONSTITUCIONALIDADE DO ABORTO HUMANITÁRIO
A CONSTITUCIONALIDADE
DO ABORTO HUMANITRIO
VITRIA, 2007
A CONSTITUCIONALIDADE
DO ABORTO HUMANITRIO
VITRIA
2007
Aprovada em:
COMISSO EXAMINADORA:
RESUMO
O aborto humanitrio a possibilidade de se interromper uma gestao quando ela
ocasionada por estupro. Seu principal objetivo preservar a dignidade humana da
me e, assim, evitar a perpetuao dos traumas advindos da violncia sexual.
Dessa forma, diante do confronto entre a vida do no nascido e a dignidade da
mulher, preferiu o legislador o sacrifcio do primeiro. Entretanto, de se notar que a
proteo penal no crime de aborto visa precipuamente preservao da vida do feto
e, sob seu ponto de vista, tudo que o diferencia dos demais o fato de ser filho de
um estuprador. Assim, entendendo-se o no-nascido detentor do direito vida, se
estaria permitindo seu sacrifcio por um critrio de filiao, o que fere frontalmente
diversas garantias constitucionais. Alm do mais, a vida do feto no absolutamente
incompatvel com a dignidade da me, ao passo que, no caso, a recproca no
verdadeira. Tal critrio , portanto, absolutamente questionvel e, submetido a uma
criteriosa anlise luz dos princpios consagrados pela Constituio de 1988,
demonstra-se absolutamente incompatvel com o ordenamento brasileiro e
manifestamente inconstitucional.
SUMRIO
1 INTRODUO ........................................................................................
06
2 ABORTO .................................................................................................
07
09
13
22
27
32
36
39
42
45
48
48
53
63
65
67
69
73
77
84
6 CONCLUSO .........................................................................................
88
91
REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS ......................................................
1. INTRODUO
O crime de aborto est tipificado no Cdigo Penal Brasileiro em seus artigos 124 a
128. Inserido no ttulo I, que trata dos crimes contra a pessoa, captulo I, que
engloba os crimes contra a vida, o aborto punido com penas que vo de um ano
de deteno (art. 124) a treze anos de recluso (art. 125 cc art.127). A lei
excepciona apenas duas circunstncias, que so isentas de pena: quando no h
outro meio de salvar a vida da me (art. 128, I) e quando a gravidez resultado de
estupro (art.128, II).
Se a primeira excludente encontra-se obviamente respaldada pelo estado de
necessidade, observa-se que a segunda carece de bases jurdicas que a tornem
isenta de maiores questionamentos. Sua principal justificativa a de que ante a
violncia sob a qual se deu a concepo, a proteo ao no nascido deve ceder em
prol da vida digna da me. Entretanto, dadas a posio e a proteo que o
ordenamento ptrio confere ao nascituro, na prtica, se estaria condenando-o
morte sob a justificativa de ter sido concebido em um estupro, situao que em nada
pode ser-lhe imputada. Dessa forma, os argumentos favorveis a tal permissivo
podem, luz dos princpios consagrados pela Constituio Federal, ser fulminados
por uma srie de objees cujas concluses devem ser consideradas no processo
da contnua construo do direito.
O objetivo do presente trabalho no empreender uma cruzada contra o aborto ou
embrenhar-se em aspectos ticos e religiosos comumente suscitados pelos
contrrios interrupo da gravidez em qualquer de suas formas. Pelo contrrio, o
que se pretende questionar o critrio pelo qual o sistema faz tamanha distino de
um ser humano pelo simples fato de ser filho de um estuprador.
2.
ABORTO
A palavra aborto vem do latim abortus, timo que transmite a idia de privao do
nascimento1 e pode ser sinteticamente conceituada como a interrupo provocada
na gravidez em qualquer dos seus perodos2.
A norma tcnica Ateno Humanizada ao Abortamento, um guia publicado pelo
Ministrio da Sade para apoiar profissionais e servios de sade 3, diz que
abortamento a interrupo da gravidez at a 20 - 22 semana e com produto da
concepo pesando menos que 500g. Aborto o produto da concepo eliminado
no abortamento.
Tal distino, entre aborto e abortamento, entretanto, no comumente utilizada no
meio jurdico, j que se atribui ao aborto a prpria idia de interrupo. Nesse
sentido, Tardieu traz o seguinte conceito de aborto: expulso prematura e
violentamente
provocada
do
produto
da
concepo,
independente
das
2.1 Histrico
A prtica do aborto de todos os tempos, mas nem sempre foi tida por crime. De
regra, ficava impune quando no gerasse dano sade da gestante 9. Segundo Clia
Tejo10, as mais remotas notcias sobre mtodos abortivos datam do sculo XXVIII
a.C, na China11.
10
12
Ou seja, quarenta dias aps a concepo, se o beb fosse homem, e oitenta dias, caso fosse
mulher
13
O mestre alemo Fran von Liszt salienta que o antigo direito romano deixou s notas censorias e
ao poder fraterno a represso do aborto. Cominaes emanadas do poder pblico s se encontram
desde Septimus Severus (1. 4, D., 47, 11, 1. 8, D., 48, 8). Cumpria sustar a corrupo dos costumes
domsticos, conseqncia da repugnncia, to comum entre as mulheres romanas, ao desempenho
dos deveres maternos; indigno parecia ao imperador que o cnjuge, impelido ao casamento por amor
criao da prole, fosse iludido pela esposa em suas esperanas (LIZST, Fran von. Tratado de
Direito Penal Alemo. Traduo Jos Hygino Duarte Pereira. Braslia : Senado Federal, Conselho
Editorial: STJ, 2006. p.46,47).
14
HUNGRIA, 1981, p. 269
11
no teria a oportunidade de ser batizado, era o principal foco do direito cannico 15,
cujos reflexos perpassaram as legislaes ocidentais durante sculos.
Apenas em 1912, em meio a discusses acerca do Anteprojeto do Cdigo Penal
federal suo, surgiu uma das primeiras propostas modernas, no aceita, de
liberao do aborto. A redao definitiva, apresentada em 1916, entretanto, foi bem
mais cautelosa:
O aborto praticado por um mdico diplomado e com o consentimento da
mulher grvida no punvel: Se se executa para evitar um perigo para a
vida ou para a sade da me e se esse perigo no pode ser evitado por
outros meios; se o embarao provm de uma violao, de um atentado
contra o pudor cometido em uma mulher idiota, alienada, inconsciente ou
incapaz de resistncia, ou de um incesto. Se a vtima idiota ou alienada o
consentimento do seu representante legal dever ser requerido para o
aborto.16
15
FRAGOSO, Heleno Cludio. Lies de direito penal - Parte especial. So Paulo : Jos
Bushatsky, 1958. v.1, p. 48
16
Schwizerisches Strafgesetzbuch, Vorent-Wurf, 1916. Code Penal suisse, Avant-Projet 1916 apud
MARCO, Renato Flvio. O aborto no anteprojeto de cdigo penal. Teresina : Jus Navigandi, a. 6,
n. 57, jul. 2002. p.2.
17
MARCO, 2002. p.2
12
J no Brasil, a figura isolada do aborto surgiu pela primeira vez em 1830, no Cdigo
Criminal do Imprio, no captulo referente aos crimes contra a segurana das
pessoas e das vidas. Assim dispunha o diploma:
Art.199 Occasionar aborto por qualquer meio empregado interior ou
exteriormente com consentimento da mulher pejada.
Penas - de priso com trabalho por um a cinco annos. [...]
Se este crime fr commettido sem consentimento da mulher pejada.
Penas - dobradas.
Art.200 Fornecer com conhecimento de causa drogas ou quaesquer meios
para produzir o aborto, ainda que este no se verifique.
Penas - de priso com trabalhos por dous ou seis annos.[...]
Se este crime fr commettido por medico, boticario, cirurgio ou praticante
de taes artes.
Penas - dobradas.18
A tal diploma legal sucedeu o Cdigo da Repblica, de 1890, que tratou do crime de
aborto nos arts. 300, 301 e 302. O nico benefcio legal previsto era o do pargrafo
nico do art. 301, que estabelecia reduo da tera parte da pena prevista para o
crime de provocar aborto com anuncia e acordo da gestante, se o crime fosse
cometido para ocultar a desonra prpria. O Cdigo de 1890 permitia ainda o aborto
provocado para salvar a gestante de morte inevitvel.
Por fim, o Cdigo Penal Brasileiro de 1940, em vigor at os dias atuais, elaborado no
contexto do ps I Guerra Mundial e inspirado em uma tendncia mundial
condenao dos abusos sexuais como arma de guerra, inscreveu o aborto nos
crimes contra a vida, isentando-o de punio se a gravidez fosse resultante de
estupro ou quando a vida da gestante estivesse em risco.
2.1.1 O Brasil de 1940
18
PIERANGELLI, Jos Henrique. Cdigos Penais do Brasil: evoluo histrica. So Paulo: Jalovi,
1980, p. 62.
13
Para que se entenda melhor a questo, necessria se faz, em primeiro lugar, uma
anlise do contexto histrico em que surgiu o Cdigo Penal de 1940, que tornou
lcito o aborto em caso de estupro no pas.
O Cdigo de 1940, Decreto-Lei 2.848, de 7 de Dezembro de 1940, foi decretado
pelo ento presidente Getlio Vargas. Getlio assumiu o poder em 03 de novembro
de 1930, num golpe que ficou conhecido como Revoluo de 30 e marcou o fim da
chamada Repblica Velha. A constituio de 1891 foi revogada e o presidente
passou a governar por decretos. Uma nova Carta s foi aprovada em 1934 e,
mesmo assim, s durou trs anos, visto que em 1937 Getlio Vargas se manteve no
poder atravs de outro golpe e outorgou uma nova Constituio, a chamada
Constituio Polaca.
A Carta de 1937 foi elaborada e redigida em sua maior parte por Francisco Campos
(que mais tarde elaboraria tambm atos institucionais da ditadura militar), com a
ajuda de lderes integralistas, um ano antes do golpe. Sua inspirao veio, em maior
parte, da legislao fascista do ditador polons Jzef Pilsudski, e uma parte das leis
do regime de Mussolini na Itlia. Tinha por principal caracterstica a imposio de
uma repblica militarista, conservadora e autoritria, com um executivo forte.
De suas principais medidas, pode-se destacar que a Polaca concentrava os poderes
executivo e legislativo nas mos do Presidente da Repblica; estabelecia eleies
indiretas para presidente, que teria mandato de seis anos; acabava com o
federalismo; acabava com o liberalismo; permitia ao governo expurgar funcionrios
que se opusessem ao regime; e estabelecia a possibilidade de adoo da pena de
morte19.
19
Artigo 13: No haver penas corpreas perptuas. As penas estabelecidas ou agravadas na lei
nova no se aplicam aos fatos anteriores. Alm dos casos previstos na legislao militar para o tempo
14
15
E, como fruto desse momento histrico, o cdigo penal de 1940 apresentou-se como
uma resposta s necessidades de adaptao das antigas prescries legais
realidade da poca. E, nesse contexto, Elcylene Leocdio argumenta que
as motivaes e contextos que levaram os legisladores de 1940 a
aprovarem os permissivos para o aborto ps-estupro sugerem que a medida
mais uma concesso que revela aspectos da discriminao de gnero, do
que um reconhecimento dos direitos sexuais e reprodutivos das mulheres.
Seno vejamos: o permissivo legal para o estupro pretendia reparar um
crime o estupro -, que no Cdigo Penal de 1940 est inserido no captulo
dos crimes contra os costumes e no contra a pessoa. Tratava-se, portanto,
de uma medida de proteo da sociedade, da famlia, da honra e no
diretamente da mulher, como sujeito jurdico, ou seja, como portadora de
direitos. As leis formuladas naquele perodo indicam ser o homem o
provedor e o defensor das mulheres da famlia. Vigorava o sistema honravergonha, em que a vergonha fundamentalmente atributo feminino e a
honra, atributo masculino. Note-se que a honra masculina dependia em
parte da honestidade sexual das mulheres da famlia, da a necessidade de
isol-las e proteg-las dos perigos e possveis ameaas sua pureza
sexual. [...]
Nesse contexto, o aborto para o legislador de 1940 estava provavelmente
vinculado proteo da famlia e da honra dos homens de famlia. A mulher
no poderia ter um filho de um estuprador, um filho bastardo, nem tampouco
revelar publicamente o estupro, o que at os dias atuais um
constrangimento.22
22
16
24
No Chile o aborto considerado crime contra a famlia, na Blgica crime contra a moralidade
pblica e na Itlia, crime contra a integridade e a sade da estirpe.
25
NORONHA, E. Magalhes. Direito Penal Parte Especial. 31.ed. So Paulo: Saraiva, 2000, p. 63.
17
O aborto qualificado pelo resultado, descrito no artigo 127 do Cdigo Penal, prev
um aumento de um tero s penas cominadas nos artigos 125 e 126 se, em
conseqncia do aborto ou dos meios utilizados para sua consumao, a gestante
sofrer leso corporal de natureza grave. Caso sobrevenha sua morte, as penas so
duplicadas.
Por fim, o aborto legal compreende as hipteses em que a interrupo da gravidez
permitida pelo Cdigo Penal.26
Em face do Cdigo, o aborto crime de dano. Necessrio para sua consumao,
que se opere efetivamente a interrupo da gravidez e conseqentemente a morte
do feto.27 O objeto jurdico a ser preservado a proteo da vida humana intrauterina e a vida e a incolumidade fsica e psquica da gestante.
crime que deixa vestgios, sendo indispensvel a comprovao de sua existncia
natural por meio de exame de corpo de delito. Alm disso, no existe na modalidade
culposa: Necessrio que o agente queira o resultado ou ao menos assuma o risco
de produzi-lo28. ainda delito instantneo, cuja consumao ocorre num s
momento e a se esgota; de forma livre, uma vez que pode ser executado por
qualquer meio, ao ou omisso, fsico, qumico, mecnico, material ou moral. 29
Ressalte-se, a final, que por iniciativa do governo federal e com objetivo de traar as
diretrizes de uma poltica nacional para as mulheres, foi instalada em 6 de abril de
2005 uma comisso tripartite para reviso da legislao punitiva sobre a interrupo
26
18
30
19
31
NUCCI, Guilherme de Souza. Cdigo Penal Comentado. 4.ed. ver., atual. e ampl. So Paulo:
Editora Revista dos Tribunais: 2003. p. 426,427.
32
DAMSIO, 1993. p. 104.
20
Portanto, se o risco de vida para a mulher for atual e no for possvel salvar-lhe a
vida de forma diversa, o sujeito que no mdico poder invocar o estado de
necessidade para justificar sua conduta.
J a situao do sujeito passivo reveste-se de um tanto mais de complexidade e
deve ser bem entendida, uma vez que de grande importncia para o presente
trabalho. Recorrendo-se a Luiz Rgis Prado pode-se obter a seguinte lio:
Sujeito passivo ser humano em formao (vulo fecundado/embrio/feto),
titular do bem jurdico vida. Resguarda-se a vida intra-uterina, de modo que
o produto da concepo protegido nas vrias etapas do seu
desenvolvimento. [...]
, pois, o nascituro o portador do bem jurdico vida humana dependente. A
me somente figurar como sujeito passivo do delito quando se atente
tambm contra sua liberdade (aborto no consentido) ou contra a sua vida
ou integridade pessoal (aborto qualificado pelo resultado), como bens
jurdicos mediatos. Nos demais casos (auto-aborto/aborto consentido/aborto
consensual), porm, no ser a mulher a um s tempo, sujeito ativo e
passivo, pois no h crime na autoleso.33
PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro: parte especial : arts. 121 a 183. 2.ed.
ver., atual. e ampl. So Paulo : Editora Revista dos Tribunais, 2002. v.2. p.95
34
Nesse sentido, FRAGOSO, Heleno Cludio. Lies de Direito Penal Parte Especial. 11.ed. Rio
de Janeiro : Forense, 1995, v.1, p. 80,81; MIRABETE, 1999, p.94.
35
PRADO, 2002. p.95
21
22
O segundo caso de aborto permitido o descrito no art. 128, II, hiptese em que a
gravidez resulta de estupro ou, por interpretao extensiva, de atentado violento ao
pudor. o chamado aborto sentimental ou humanitrio, objeto do presente estudo. 39
36
O risco pode advir de cardiopatias, anemias profundas, diabete grave, leucemia, trombose,
hemorragias, etc.
37
MARTINS, Ives Gandra da Silva. Pena de Morte para o Nascituro. O Estado de So Paulo, So
Paulo, 19 set. 1998.
38
DIP, Ricardo Henry Marques. Uma Questo Biojurdica Atual: A Autorizao Judicial de Aborto
Eugensico Alvar Para Matar. Revista dos Tribunais, Ano 85, v. 734, dez 1996, p. 517.
39
Ver item 4.
23
Dados os avanos das tcnicas mdicas que, hoje, podem constatar com preciso
anomalias nos bebs antes mesmo de nascerem, alguns juzes tm autorizado
abortos de fetos que sejam alvos de diagnsticos que declarem a inviabilidade de
40
24
sua vida futura. Seriam crianas que fatalmente morreriam logo ao nascer ou pouco
tempo depois. O juiz invoca, por vezes, a tese de inexigibilidade de conduta diversa
e, por outras, a prpria interpretao da norma penal que protege a vida humana e
no a falsa existncia. Tal o caso dos fetos anencfalos 43, cuja discusso se
acentuou aps recente julgamento do Supremo Tribunal Federal contrrio
permisso. 44
Em que se pese a deciso do STF, mas valendo-se do conceito de morte enceflica
adotado pela Lei dos Transplantes45, no se pode concluir de outra forma seno que
a interrupo de uma gestao de feto humano anenceflico, propriamente
diagnosticado, sequer deve ser considerada aborto. Pois se no h vida
potencial no resultado da concepo e no estgio especfico em que a
gestao interrompida, no h aborto, pois nenhuma vida potencial ou
efetiva est sendo interrompida.46
A anencefalia conceituada na literatura mdica como a m-formao fetal congnita por defeito do
fechamento do tubo neural durante a gestao, de modo que o feto no apresenta os hemisfrios
cerebrais e o crtex, havendo apenas resduo do tronco enceflico. Tal importa na inexistncia de
todas as funes superiores do sistema nervoso central, que responsvel pela conscincia,
cognio, vida relacional, comunicao, afetividade e emotividade. Restam apenas algumas funes
inferiores que controlam parcialmente a respirao, as funes vasomotoras e a medula espinhal.
(CORDEIRO, Letcia Gomes. A antecipao teraputica do parto em casos de gravidez de feto
anenceflico. 2006. Monografia (Graduao em Direito) Centro Universitrio do Esprito Santo.
Serra. 2006. p.12)
44
Em julho de 2004, o Supremo Tribunal Federal (STF), atravs do Ministro Marco Aurlio de Mello,
em ao proposta pela Confederao Nacional dos Trabalhadores da Sade, concedeu liminar
liberando a interrupo de fetos anencfalos no pas. Foi ainda determinado pela liminar que fossem
suspensos todos os processos em andamento ou os efeitos das decises judiciais sobre casos de
antecipao teraputica do parto de fetos anenceflicos, assentando-se o direito constitucional da
gestante de se submeter a procedimento que leve interrupo da gravidez e do profissional de
sade de realiz-lo, desde que atestada por mdico habilitado a ocorrncia da anomalia. Porm em
20 de outubro de 2006, o STF, por maioria de votos, cassou essa liminar. (CORDEIRO, 2006,
p.28,29)
45
A Lei n 9.434, de 4 de fevereiro de 1997, Lei dos Transplantes, em seu art. 3 permite a retirada
dos rgos daquele que teve morte cerebral: A retirada post mortem de tecidos, rgos ou partes do
corpo humano destinados a transplante ou tratamento dever ser precedida de diagnstico de morte
enceflica, constatada e registrada por dois mdicos no participantes das equipes de remoo e
transplante, mediante a utilizao de critrios clnicos e tecnolgicos definidos por resoluo do
Conselho Federal de Medicina. Aplicando-se tal raciocnio ao feto sem crebro, conclui-se que ele
sequer pode ser considerado um ser vivo.
46
CORDEIRO, 2006, p.41.
25
26
qualquer modo e o feto produto de um estupro pode ser morto para preservar a
vida digna da me. Ora, ser menos penoso a uma me enfrentar toda uma vida de
dificuldades e cuidados com um filho absolutamente dependente e alm de tudo
conviver diariamente com o sofrimento a que a criana est condenada a padecer
do que dar luz um filho gerado pelo homem que a estuprou? Por que no se
aplicar a mesma defesa vida dessa criana? Se o monstro merece viver por que
no merece o filho do estuprador? Se abalos psicolgicos no podem ser causa
para a interrupo da gestao, como defender o aborto humanitrio?
27
FERREIRA, Jefferson Drezzet. Estudo de Fatores Relacionados com a Violncia Sexual contra
Crianas, Adolescentes e Mulheres Adultas. Tese apresentada ao Curso de Ps-Graduao do
Centro de Referncia da Sade da Mulher e de Nutrio, Alimentao e Desenvolvimento Infantil para
obteno do ttulo de Doutor em Medicina. So Paulo : Centro de Referncia da Sade da Mulher e
de Nutrio, Alimentao e Desenvolvimento Infantil. 2000.
50
Apesar de saber-se que qualquer mulher pode ser vtima de violncia sexual em qualquer
momento, h evidncias de que as mulheres mais jovens e as adolescentes tm mais risco de sofrer
este tipo de violncia, especialmente se elas vivem com somente um dos pais ou com padrasto.
Mulheres com histria de terem sido oprimidas ou molestadas sexualmente durante a infncia tm
mais probabilidades de serem estupradas durante a adolescncia ou idade adulta. Do mesmo modo,
o uso de lcool ou de drogas aumenta o risco de serem estupradas. (TAVARES, Carolina. E agora,
como eu fico? Guia da Semana. So Paulo [s.d.])
51
SUDRIO, Sandra, ALMEIDA, Paulo Csar de, JORGE, Maria Salete Bessa. Mulheres Vtimas de
Estupro: Contexto e Enfrentamento dessa Realidade. Revista Psicologia & Sociedade. Porto
Alegre : Universidade Estadual do Cear. v.17 n.3, Set./Dez. 2005.
52
FERREIRA, 2000a.
53
TAVARES, Carolina. E agora, como eu fico? Guia da Semana. So Paulo. [s.d.].
54
Ibid
28
Tal constatao corroborada pela Profa. Lori Heise, diretora do Projeto Violncia,
Sade e Desenvolvimento do Instituto do Pacfico para a Sade da Mulher. Segundo
ela, as estatsticas de delitos so virtualmente inteis para estimar a incidncia do
abuso de gnero devido ao amplo subregistro que existe 55. Para que se tenha uma
idia, calcula-se que, nos EUA, apenas 16% dos estupros sejam comunicados s
autoridades competentes. 56
Algumas condies especficas podem comprometer ainda mais a
notificao destes crimes. Assim, possvel que a agresso sexual ocorrida
dentro das relaes de matrimnio ou unio consensual esteja entre as mais
ocultadas (GRAMS et al., 1997). Nos casos de incesto, estes percentuais
podem ultrapassar os 95% em determinadas comunidades (SNCHEZ,
1989; URRERA & SCH, 1993). 57
58
BRASIL.Supremo Tribunal Federal. Hbeas Corpus 81.360-7 Rio de Janeiro. Clio Marcos Braga e
Superior Tribunal de Justia. Relatora: Ministra Ellen Grace. 19 de dezembro de 2001. Disponvel em:
www.stf.gov.br. Acesso em 10 out. 2007.
56
FERREIRA, 2000a
57
Ibid.
58
Ibid.
59
BRASIL, 2001
29
O segundo ponto de destaque o fato de que somente a mulher pode ser sujeito
passivo do crime de estupro, uma vez que, para que haja a conjuno carnal,
necessria se faz a penetrao, completa ou incompleta, do pnis na cavidade
vaginal. A lei deixa claro que qualquer ato libidinoso diverso da conjuno carnal,
como o coito anal ou oral, no configura estupro, mas atentado violento ao pudor.
Importa ainda ressaltar a no exigncia de ejaculao. 62
60
O Cdigo Penal Brasileiro classifica o estupro, bem como todos os demais crimes sexuais, como
crimes contra os costumes.
61
NUCCI, 2003, p.670
62
LEITO, Andr Studart. Sujeito ativo no crime de estupro. Jus Navigandi, Teresina, ano 4, n. 46,
out. 2000.
30
31
presume-se que o ato foi violento e observa-se a configurao do estupro ainda que,
de fato, no tenha havido coao.
Ressalta-se ainda que o elemento subjetivo do tipo o dolo, no existindo o delito
na forma culposa. H tambm a presena do elemento subjetivo do tipo especfico,
consistente na finalidade de obter a conjuno carnal 69. Tal objetivo o que
diferencia o estupro do constrangimento ilegal.
70
Por fim, quanto prova do crime, destaca-se sua difcil observao com plenitude de
xito. Isso porque o estupro costuma ser praticado longe de testemunhas, em locais
ermos, isolados ou em ambientes privados. Chamadas para discorrer sobre o fato,
as testemunhas geralmente s podem contribuir oferecendo sua opinio, baseada
no que viram ou no que sabem sobre fatos anteriores ou posteriores ao crime em si.
O exame de corpo de delito de conjuno carnal, prprio nesses casos, tambm no
costuma funcionar como prova concreta de violncia sexual, principalmente se a
vtima for adulta e no virgem no momento da agresso. 71
limitadoras. Considera-se ainda, como presuno de violncia, tanto os estados de inconscincia
decorrentes da ao voluntria da vtima quanto aqueles provocados pelo agente agressor.
(FERREIRA, 2000a)
69
NUCCI, 2003, p.667. Em sentido contrrio, defendendo inexistir o elemento subjetivo do tipo
especfico, DAMSIO, 1994, p.92; CAPEZ, 2005, p.6; MESTRIERE, Joo. Do delito de Estupro. So
Paulo : Ed. Revista dos Tribunais, 1982, p. 91.
70
Tal elemento fundamental na apreciao do estupro, porquanto definitivo na apreciao das
possveis condutas: tentativa de estupro e atentado violento ao pudor, quando os atos preparatrios
podero ser os mesmos. Nesses casos, somente a inteno do agente determinar o enquadramento
penal. Exemplo disso se observa caso um agente seja surpreendido por policiais quando ameaava
gravemente mulher prtica sexual. Qual haveria de ser o enquadramento penal? Nessa situao,
em querendo o autor manter conjuno carnal, haveria tentativa de estupro, caso contrrio,
desejando relao anal ou oral, ou qualquer ato que no a conjuno carnal, haveria a tentativa de
atentado violento ao pudor. (Leito, 2000)
71
O exame de corpo de delito dificilmente chega a comprovar a existncia de uma violncia sexual. O
perito pode at detectar a existncia de esperma, pode inclusive confirmar se a vtima manteve
relao sexual recente ou no, mas no pode precisar se a relao foi forada ou consentida e muito
menos afirmar se o acusado foi ou no o homem envolvido no ato sexual. Mesmo assim o exame no
pode ser considerado apenas uma formalidade necessria para beneficiar a vtima, e que por
carncias tcnicas no consegue. Inclusive encontramos casos em que o exame chega a atestar o
fato e os processos foram arquivados da mesma forma. Um elemento que importante e que quase
nunca mencionado, que o exame pode vir a funcionar como uma espcie de contra-prova
justamente por nada provar. Alm disso, o exame de leso corporal no est necessariamente
vinculado ao exame de conjuno carnal. Isto significa que o fato de haver ferimentos no caracteriza
a violncia sexual em si, o que pode ser exemplificado com a afirmao do juiz a respeito de um
32
33
74
TAVARES [s.d.]
SUDRIO, 2005.
76
Ibid
77
Ibid
75
34
Quando a mulher finalmente libertada pelo marginal, emerge ento uma outra
realidade, to difcil de ser encarada quanto a que acabara de atravessar. Segundo
o estudo, ora citado, desenvolvido no Cear,
o medo foi um dos sentimentos mais predominantes instalados nas vtimas.
Entre eles destacam-se: ter adquirido o vrus HIV; reencontrar o estuprador;
sair de casa; ficar sozinha e contar o fato aos familiares e parceiro. [...] A
culpa tambm esteve muito presente nos depoimentos [...]. Na ilustrao
dessa realidade algumas falas so mostradas a seguir: [...] Cada exame
que eu ia buscar era a mesma angstia... quando saiu o terceiro que eu
fiquei mais aliviada, todos davam negativo [...] Porque jamais ele iria aceitar
uma situao dessa! Ia se tornar um inferno minha vida, se eu falasse isso
pra ele. Eu ia destruir o meu casamento. [...] Eu fiquei com esse medo
assim, dele dar umas voltas por l, me procurar, n? 78
Ibid
Ibid
80
Estima-se que o risco de adquirir uma doena sexualmente transmissvel (DST) seja de 4 a 30%,
tanto em pases desenvolvidos como menos desenvolvidos. As taxas variam para cada agente
especfico e segundo a faixa etria. A taxa de infeco por Neisseria gonorrhoeae pode variar entre
0,8 e 9,6%, de 3,1 a 22% para Trichomonas vaginallis, de 1,5 a 26% para Chlamydia trachomatis,
entre 12 a 50% para vaginose bacteriana, de 2 a 40% para o papiloma vrus humano (HPV), de at
79
35
gravidez. Alm disso, o alto nvel de ansiedade decorrente do abuso pode trazer
problemas como obesidade, anorexia, alergias, problemas do trato digestivo,
taquicardia, tontura, falta de ar, uso de bebida, cigarro e drogas. De acordo com a
psicloga Silvana Peres, bissexualidade, homossexualidade, introverso e at
problemas de pele fazem parte da lista 81. Outros estudos demonstram ainda que
mulheres com histria de violncia sexual tm maior incidncia de alteraes
menstruais, dor plvica crnica, dispareunia e disfunes sexuais que aquelas que
nunca sofreram esse tipo de violncia. 82
O trauma fsico genital ou de outras partes do corpo pode ou no estar
presente, porque quando o agressor usa uma arma ou muito mais forte
que a vtima, esta no tem condies de opor resistncia. As leses genitais
se observam com mais freqncia nas crianas e nas mulheres de maior
idade, podendo incluir laceraes, hematomas, equimoses e edema,
afetando os lbios menores, o hmen e a fossa navicular. No caso de
agresso sexual a crianas, as leses podem incluir leses na vagina,
perneo, nus e reto. [...] A transmisso sexual do HIV est bem
estabelecida, assim como o maior risco associado ao sexo anal. O risco
aumenta ainda mais se a agresso provoca feridas na regio genital ou
anal, como acontece freqentemente na violncia sexual contra crianas e
adolescentes. 83
Entretanto, muitas vezes ainda mais graves que as conseqncias de ordem fsica
so as seqelas de ordem psquica e emocional que, ainda que de forma invisvel,
marcam a mulher para o resto de sua vida.
36
86
FERREIRA, 2000a.
TAVARES [s.d.].
86
FANDES, 2006.
85
37
Segundo estudos realizados nos Estados Unidos, 60% das vtimas de estupro ainda
apresentam algum tipo de disfuno sexual 3 anos aps a agresso e 25%
continuam exibindo algum sintoma de 4 a 6 anos aps o evento. As vtimas de
estupro so tambm 9 vezes mais propensas a cometer tentativas de suicdio e 2
vezes mais suscetveis a depresso profunda que as demais pessoas. A mesma
pesquisa demonstrou ainda que, mesmo depois de muitos anos, as mulheres que
foram violadas tm o dobro de possibilidades de apresentar 10 diagnsticos
psiquitricos diferentes. 88
87
FERREIRA, 2000a.
Entre eles: depresso profunda, abuso de lcool, transtorno de estresse ps-traumtico, abuso de
drogas, transtornos obsessivo compulsivos, ansiedade generalizada, transtornos da alimentao,
transtorno de personalidade mltipla e sndrome de personalidade fronteiria (BRASIL, 2001).
88
38
89
SUDRIO, 2005.
Ibid
91
TAVARES, [s.d.]
92
FERREIRA, 2000a.
90
39
93
40
entre interromper a gestao de uma criana que, de uma forma ou de outra, seu
filho, ou leva-la a termo e assim prolongar a lembrana da violncia.
"Se a pessoa no resolver estes conflitos, certamente o filho ser
indesejado e sofrer muito com os maus tratos dessa me que ver nele, a
todo o momento, o fruto de um trauma que a fez sofrer e que a mantm em
sofrimento", afirma a psicloga Olga Tessari.
o que acontece com Helena. A tcnica de enfermagem sofreu de abuso
sexual h 22 anos e at hoje vive sob o mesmo teto do agressor: o marido,
que no foi denunciado por medo. Como fruto do estupro ela teve uma filha,
com quem se esfora para manter uma boa relao, engordou, se tornou
ansiosa, nervosa, perdeu o emprego e no consegue ter amigos, porque o
esposo pode no gostar.
"Aconteceu na volta de uma viagem casa de meus pais. Ia passar 20 dias
fora, mas acabei ficando uma semana a mais. Quando cheguei, com meu
filho pequeno, ele pegou o beb, jogou num canto e me atacou dizendo que
queria saber se eu estava com outro na viagem e por isso demorei em
voltar. Eu avisei para ele que no podia ser daquele jeito, seno iria ficar
grvida e no tnhamos condies de ter outro filho ainda. Ele disse que se
eu estivesse grvida o filho no era dele e queria a prova de que eu tinha
ficado 30 dias sem ningum. Por isso, me estuprou. Passei a ter medo dele.
Tive uma filha e odiava aquela criana. Nunca nos demos bem. Vi-me vrias
vezes dizer coisas terrveis para ela. Depois me arrependia", conta. 95
De tudo o que se exps, pode-se observar que a gravidez de uma criana originada
por estupro um fardo muito pesado para qualquer mulher. Entretanto, outros
aspectos devem ser considerados para uma melhor compreenso do aborto
humanitrio e de sua constitucionalidade.
95
TAVARES, [s.d.]
41
4. ABORTO HUMANITRIO
O aborto humanitrio ou sentimental aquele que ocorre quando uma mulher que
foi estuprada engravida dessa violncia.
Assim, prescreve o artigo 128, II do Cdigo Penal que no se pune o aborto
praticado por mdico: [...] se a gravidez resulta de estupro e o aborto precedido de
consentimento da gestante ou, quando incapaz, de seu representante legal.
Mirabete explica que a ratio legis perquirida pelo legislador foi, ao editar o disposto
no artigo 128, II, do Cdigo Penal, evitar que a mulher ficasse obrigada a cuidar de
um filho resultante de coito violento, no desejado, bem como evitar-se uma criana
com personalidade degenerada, devido influncia hereditria do pai 96. Segundo
Nelson Hungria, nada justifica que se obrigue a mulher estuprada a aceitar uma
maternidade odiosa, que d a vida a um ser que lhe recordar perpetuamente o
horrvel episdio da violncia sofrida97. Assim, em nome dessas justificativas, o
legislador optou por relativizar o direito vida.
Nesse sentido, Celso Czar Papaleo, em obra dedicada ao aborto e contracepo,
argumenta que
no h de ser o aborto, em tal caso, alm de facultativo, apenas o exerccio
de um direito, uma salutar franquia. Assegura-se, ento, quelas mulheres
que vivam de fato a gravidez estuprosa como terrvel, humilhante e doloroso
agravo o direito de interromper sua malsinada prenhez. correto.
humano. Mais ainda: com inobjetvel freqncia, o estuprador um
perverso, um psicopata ou um doente mental, tantas vezes um oligofrnico.
Intensifica-se, assim, a dramaticidade de uma sofrida gravidez, abalada a
me por pungentes apreenses, admitindo-se, em tal perspectiva, o
contedo tico, humano, alm de socialmente vlido, seno meritrio, de
permitir o aborto nessas circunstncias. Resulta indefensvel, sobre ser
faccioso, dize-lo ilegtimo. , flagrantemente, forar o sentido real do
conceito da ilegitimidade.98
96
97
42
98
43
Evidencia-se, portanto, que, mesmo no campo moral, o elemento que de fato far a
diferena entre o aceitvel e o reprovvel no a origem do feto, mas seu grau de
desenvolvimento. Ou se poderia sustentar ser menos repugnante a interrupo de
uma gravidez, fruto de violncia, em seu sexto ms do que a de outra, indesejada
por qualquer outro motivo, em sua segunda ou terceira semana?
Igualmente, a evoluo das tcnicas mdicas, impe que se repense o assunto. Isso
porque, ao contrrio de 1940, hoje, com as avanadas tcnicas de ultra-sonografia,
pode-se acompanhar o desenvolvimento do beb desde os primeiros meses. Assim,
notrio que em pouco ou nada se difere de um homicdio retirar a vida de um feto,
com membros perfeitamente formados, sistema nervoso central j desenvolvido e
cujas batidas do corao podem ser plenamente observadas.
Alm disso, a utilizao da plula do dia seguinte, cujos ndices de eficcia atingem
at 95%101, torna extremamente remotas as possibilidades de uma mulher, com um
mnimo de prudncia, precisar recorrer a uma interveno considerada abortiva. Se,
ainda assim, a gravidez vier a se desenvolver, h ainda a possibilidade de a me
entregar o filho adoo, minimizando a convivncia com a criana ao perodo de
gestao.
101
A plula do dia seguinte um contraceptivo de emergncia, que pode ser usado para evitar uma
gravidez indesejada depois de uma relao sexual desprotegida. Sua funo impedir ou retardar a
liberao do vulo pelo ovrio, impossibilitando a fecundao, ou impedir sua fixao. Seus
defensores dizem que ela no abortiva porque elimina o embrio humano antes da nidao, quando
os embries ainda no seriam indivduos humanos, mas somente "pr-embries". No Brasil, a plula
para contracepo de emergncia foi lanada no ano de 1999. Se tomada nas primeiras 24 horas
aps a relao sexual, a plula previne a gravidez em 95% dos casos. Se ingerida aps 24 horas, a
eficincia diminui para 85% e se tomada aps 48 horas tem apenas 58% de chances de funcionar.
(CRUZ, Luiz Carlos Lodi da. As normas tcnicas do aborto: Ministrio da Sade facilita ao
mximo as prticas abortivas. Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n. 731, 6 jul. 2005)
44
45
104
46
105
47
48
106
CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal : parte especial : dos crimes contra os costumes a
dos crimes contra a administrao pblica (arts.213 a 359-H). 3.ed. ver. E atual. So Paulo :
Saraiva, 2005. v.3, p.28.
107
Ibid. p.36.
49
108
Ibid. p.42.
NUCCI, 2003. p. 684, 685.
110
FRAGOSO, Heleno Cludio. Lies de Direito Penal, A Nova Parte Geral. 2 Edio
Universitria. Rio de Janeiro : Forense, 1991. p.86, 87.
111
DELMANTO, Celso. Cdigo Penal Comentado. 3.ed. So Paulo, Renovar, 1991. p.217;
MIRABETE, 1999, p.82; DAMSIO, 1993. p.110; NUCCI, 2003, p.427.
109
50
Quanto aos demais delitos ora citados, dada sua menor gravidade, uma vez que no
se faz presente a violncia ou a grave ameaa, o melhor entendimento o de que o
permissivo no pode ser utilizado. Isso porque a principal justificativa do aborto
humanitrio a perpetuao na gestao do abalo psicolgico advindo da violncia.
Como tais crimes, a despeito dos ardis e do consentimento viciado, no so
cometidos mediante coao, no se observa plena similitude com o crime de
estupro, como ocorre com o atentado violento ao pudor. Assim, se a interpretao
extensiva pode ser afastada de plano, tambm a aplicao da analogia no parece
coadunar com a situao, j que, conforme ensina Luiz Rgis Prado,
em geral, por analogia, costuma-se fazer referncia a um raciocnio que
permite transferir a soluo prevista para determinado caso a outro no
regulado expressamente pelo ordenamento jurdico, mas que comparte com
o primeiro certos caracteres essenciais ou a mesma ou suficiente razo, isto
, vinculam-se por uma matria relevante simili ou a pari.114
112
A interpretao extensiva, que no se confunde com argumento analgico, exige sempre uma
norma jurdica ainda que com expresses ambguas ou imprecisas. A hiptese, no estando prevista
na literalidade legal, o est, contudo, em seu esprito. Todavia, em sede de procedimento analgico,
como h lacuna, omisso legal, ela no est em nenhum lugar, nem na letra nem no esprito da lei
posta. A analogia integra e a interpretao extensiva indaga, busca, revela o sentido da norma,
daquilo que o legislador realmente queria e pensava [...] a primeira completa a letra e a outra o
pensamento da lei. (PRADO, Luiz Rgis. Curso de Direito Penal Brasileiro. 3.ed. ver., atual. e ampl.
So Paulo : Editora Revista dos Tribunais. 2002. v.1, p.155)
113
NORONHA, 1990. p.62.
114
PRADO, 2002a. p. 156.
51
52
118
SALES, Sheila Jorge Selim de. Do Sujeito Ativo na Parte Especial do Cdigo Penal. Belo
Horizonte: Livraria Del Rey Editora, 1993. p. 83.
119
BELO, 1999. p.59.
120
NUCCI, 2003, P.159.
53
Assim, se se entender que o artigo traz uma escusa absolutria, deve-se concluir
pela inexistncia do aborto legal no pas, visto que o aborto necessrio e o aborto
humanitrio seriam crimes, que por meros motivos de poltica criminal seriam
impunveis. Caso contrrio, seriam condutas lcitas.
Sobre o assunto, Ricardo Dip assim se manifesta:
A leitura do caput do mencionado art. 128 ("No se pune etc.") est, para
logo, a sugerir que a se acham causas isentas de apenamento ou, quando
muito, excludentes da punibilidade, como resulta de avultado critrio
hermenutico, assim referido pelo grande penalista que foi Basileu Garcia:
"... o nosso estatuto penal usou do seguinte sistema, segundo
esclarecimentos prestados por um dos autores do projeto - Nelson Hungria:
a expresso "no h crime" indica a presena de causas justificativas; e as
expresses "no punvel", "no passvel de pena", "est isento de pena"
e outras semelhantes compreendem as dirimentes. [...]
Nada obstante a patente autoridade desses referidos mestres do Direito
penal ptrio, as hipteses previstas em ambos os itens do art. 128, Cdigo
Penal, ou configuram isenes de pena - no limite, dirimentes (causas de
excluso da culpabilidade ou da punibilidade) -, ou se fulminam de manifesta
inconstitucionalidade.121
54
na tcnica do Cdigo se devia dizer "no se pune..." Dita frase pode levar
concluso de que se trata de dirimente ou de escusa absolutria, o que seria
insustentvel. Em tal hiptese, a enfermeira que auxiliasse o mdico, no
aborto, seria punida. Nos incisos do art. 128, o que desaparece a ilicitude
ou antijuridicidade do fato, e, conseqentemente, devia dizer-se: No h
crime".124
Tal posio compartilhada por Damsio, bem como pela maior parte da doutrina: 126
A disposio no contm causas de excluso da culpabilidade, nem escusas
absolutrias ou causas extintivas da punibilidade. Os dois incisos do artigo
128 contm causas de excluso de antijuridicidade. Note-se que o CP diz
que "no se pune o aborto". Fato impunvel, em matria penal, fato lcito.
Assim, na hiptese de incidncia de um dos casos do artigo 128, no h
crime por excluso de ilicitude. Haveria causa pessoal de excluso de pena
somente se o CP dissesse no se pune o mdico. 127
124
NORONHA, 1995, p. 58
MARQUES, Jos Frederico. Tratado de Direito Penal. Parte Especial. Campinas: Millennium,
1999. v. 4. p. 214.
126
DELMANTO, 1999, p.81.
127
DAMSIO, 1993. p. 109.
125
55
Tal entendimento tem sido acolhido por diversos Conselhos Regionais de Medicina
que, a despeito da orientao constante em Norma Tcnica do Ministrio da Sade
(a que se referir adiante), tm orientado os mdicos a exigir o Boletim de
Ocorrncia:
Em alguns estados, como Bahia, Gois e Rio de Janeiro, os conselhos no
impem regras, mas orientam os profissionais da rea de sade a pedirem o
boletim. No Maranho, o CRM determinou, por meio de uma resoluo, que
os mdicos s faam abortos aps a apresentao do documento. De
acordo com o presidente do CRM/DF, Eduardo Guerra, a norma no indica
128
129
56
57
LEAL, Joo Jos. Breves anotaes sobre a (ainda) incriminao do aborto: divrcio entre o
rigor da lei positiva e a prtica judiciria descriminalizadora. Mundo Jurdico. 21 ago. 2005.
58
59
No captulo destinado aos aspectos ticos e legais, a norma dispe ainda que
aps o atendimento mdico, se a mulher tiver condies, poder ir
delegacia para lavrar o Boletim de Ocorrncia Policial, prestar depoimento,
ou submeter-se a exame pelos peritos do Instituto Mdico Legal (IML). Se,
por alguma razo, no for mais possvel a realizao dos exames periciais
diretamente pelo IML, os peritos podem fazer o laudo de forma indireta, com
base no pronturio mdico. Assim, os dados sobre a violncia sofrida e suas
circunstncias, bem como os achados do exame fsico e as medidas
institudas, devem ser cuidadosamente descritos e registrados em
pronturio;
O Boletim de Ocorrncia Policial registra a violncia para o conhecimento da
autoridade policial, que determina a instaurao do inqurito e da
investigao. O laudo do IML documento elaborado para fazer prova
criminal. A exigncia de apresentao destes documentos para atendimento
nos servios de sade incorreta e ilegal;
O atendimento de pessoas em situao de violncia sexual exige o
cumprimento dos princpios de sigilo e segredo profissional. A Constituio
Federal, art. 5, garante que "so inviolveis a intimidade, a vida privada, a
honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito indenizao material
ou moral decorrente de sua violao". O art. 154 do Cdigo Penal
caracteriza como crime "revelar a algum, sem justa causa, segredo, de que
tem cincia em razo de funo, ministrio, ofcio ou profisso, e cuja
revelao possa produzir dano a outrem". Da mesma forma, o Cdigo de
tica Mdica, art. 103, estabelece que " vedado ao mdico revelar segredo
profissional referente a paciente menor de idade, inclusive a seus pais ou
responsveis legais, desde que o menor tenha capacidade de avaliar seu
problema e de conduzir-se por seus prprios meios para solucion-los, salvo
quando a no revelao possa acarretar danos ao paciente"; 136
Ainda no ano de 2005, o governo publicou uma nova cartilha, dessa vez
inteiramente voltada ao abortamento e assistncia mulher que sofreu o aborto: a
Norma Tcnica de Ateno Humanizada ao Abortamento.
A Norma Tcnica o reconhecimento do Governo brasileiro realidade de
que o aborto realizado em condies inseguras importante causa de morte
materna; que as mulheres em processo de abortamento, espontneo ou
induzido, que procuram os servios de sade devem ser acolhidas,
atendidas e tratadas com dignidade; e que a ateno tardia ao abortamento
inseguro e s suas complicaes pode ameaar a vida, a sade fsica e
mental das mulheres.137
deciso do Judicirio podem dar esse tipo de garantia aos cidados: " uma norma tcnica que est
em aparente contradio com o ordenamento jurdico. absolutamente incua e vai cair no desuso
por si s". (Vtimas de estupro so dispensadas de apresentar boletim de ocorrncia para
interromper gestao. Governo facilita aborto legal na rede pblica. Rede feminista de sade Boletim
Ligad@s
na
Rede
da
Rede
Feminista
de
Sade.
Disponvel
em:
<http://www.cfemea.org.br/violencia/noticias/ detalhes.asp?IDNoticia=15>, Acesso em 10 out. 2007).
136
BRASIL, 2005b. p. 14,15
137
BRASIL. Ibid, p. 5
60
138
61
62
5. ASPECTO CONSTITUCIONAL
Conforme demonstra Kelsen, em sua Teoria Pura do Direito,
A ordem jurdica no um sistema de normas jurdicas ordenadas no
mesmo plano, situadas umas ao lado das outras, mas uma construo
escalonada de diferentes camadas ou nveis de normas jurdicas. A sua
unidade produto da conexo de dependncia que resulta do fato de a
validade de uma norma, que foi produzida de acordo com outra norma, se
apoiar sobre essa outra norma, cuja produo, por sua vez, determinada
por outra; e assim por diante, at abicar finalmente na norma fundamental
pressuposta. [...] Se comearmos levando em conta apenas a ordem jurdica
estadual, a Constituio representa o escalo de Direito Positivo mais
elevado.139
KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. 6.ed., So Paulo: Martins Fontes, 1999, p.247.
63
lado,
aquelas
normas
infraconstitucionais
anteriores
materialmente
FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Estado de direito e constituio. 3 ed. rev. e ampl. So
Paulo: Saraiva, 1999. p. 84.
141
No controle concentrado busca obter-se a declarao de inconstitucionalidade da lei ou do ato
normativo em tese, independentemente da existncia de um processo concreto. So espcies de
controle concentrado a ao direta de inconstitucionalidade genrica (art. 102, I, a da CR), a ao de
inconstitucionalidade por omisso (art. 103, 2 da CR), a representao de inconstitucionalidade
interventiva (art. 36, III da CR) e a ao declaratria de constitucionalidade (art. 102, I, a, ltima parte
da CR).
O controle difuso, por sua vez, permite que qualquer rgo do Poder Judicirio, observado o artigo 97
da Constituio, possa realizar, no caso concreto, a anlise sobre a compatibilidade do ordenamento
jurdico com o ordenamento constitucional. Essa modalidade de controle concreto exercida atravs
da ao incidental de inconstitucionalidade.
64
pode falar em revogao quando as normas tiverem a mesma hierarquia, vale dizer,
uma norma constitucional no tem o condo de revogar norma hierarquicamente
inferior, devendo ser esta declarada inconstitucional. Entretanto, a jurisprudncia
ptria, inclusive a do prprio Supremo Tribunal Federal, adota a teoria da revogao,
entendendo-se que a no recepo de leis anteriores Constituio vigente se d
sem a necessidade de pronunciamento do STF.
Dessa forma, imperioso se faz o confronto do artigo 128, II do Cdigo Penal com a
Constituio vigente, sobretudo, com alguns de seus princpios ordenadores, a
saber, os direitos vida, dignidade humana e a igualdade e o princpio da
proporcionalidade, para que se conclua pela sua constitucionalidade ou no.
5.1 Princpios
De incio, antes de perscrutar o contedo dos princpios supracitados, mister se faz
que se esclarea o significado e a extenso dos princpios no ordenamento ptrio.
Nos dizeres de Jos Afonso da Silva,
os princpios so ordenaes que se irradiam e imantam os sistemas de
normas, so [como observam Gomes Canotilho e Vital Moreira] ncleos de
condensaes nos quais confluem valores e bens constitucionais. Mas,
como disseram os mesmos autores, os princpios que comeam por ser a
base de normas jurdicas, podem estar positivamente incorporadas,
transformando-se em normas-princpio e constituindo preceitos bsicos da
organizao constitucional.142
SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 19.ed. So Paulo : Malheiros
Editores, 2001. p.96.
65
143
MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Elementos de direito administrativo. 3.ed. So Paulo,
Malheiros, 1992.
p.230
144
ROTHENBURG, Walter Claudius. Princpios Constitucionais. Porto Alegre: Safe. p.81.
145
FREITAS, Juarez. A interpretao sistemtica do direito. So Paulo : Malheiros. p.56.
66
5.2 Vida
A definio de vida no simples. Jos Afonso da Silva afirma que a rica
significao de vida
de difcil apreenso porque algo dinmico, que se transforma
incessantemente sem perder sua prpria identidade. mais um processo
(processo vital), que se instaura com a concepo (ou germinao vegetal),
transforma-se, progride, mantendo sua identidade, at que muda de
qualidade, deixando, ento, de ser vida para ser morte. Tudo que interfere
em prejuzo deste fluir espontneo e incessante contraria a vida. 146
146
67
149
150
BARROS, Flvio Augusto Monteiro de. Crimes contra a pessoa. So Paulo: Saraiva, 1997. p. 8,9
FERREIRA, Aurlio Buarque de Holanda. Miniaurlio. Curitiba: Positivo, 2004. p.816
151
MORAES, 2005, p. 31.
152
STJ, 4 T., REsp 399.028/SP; REsp 2001/0147319-0, Rel. Min. Slvio de Figueiredo Teixeira, j. 262-2002, DJ, 15-4-2002, p. 232.
153
STF, Rcl 2.040, Questo de Ordem na Reclamao, Rel. Min. Nri da Silveira, j. 21-2-2002, rgo
julgador: Tribunal Pleno, DJ, 27-06-2003.
154
Agravo de Instrumento n. 70006429096, Stima Cmara Cvel, TJ/RS, Rel. Srgio Fernando
Vasconcellos Chaves, julgado em 13-08-2003.
155
BALBINO, Rodrigo Pasqua de Oliveira. O aborto "tico" e o direito vida: aspectos
constitucionais e de dogmtica penal. Jus Navigandi, Teresina, ano 11, n. 1327.
150
68
ao isentar de pena o mdico que pratica o aborto legal no faz qualquer referncia
ao aspecto temporal. Assim, ainda que se tenha por bvio que dificilmente um
mdico ser voluntrio para interromper uma gravidez de seis ou sete meses, a
permisso da plula do dia seguinte demonstra a possibilidade de se fazer cessar o
processo de concepo em suas primeiras horas sem qualquer conseqncia de
ordem penal156.
156
Teorias existem que procuram determinar que a partir do momento em que ocorre a fuso do
material gentico feminino com o masculino forma-se um pr-embrio que neste estado permanecer
at o momento em que ocorrer o processo biolgico denominado nidao. Embasando-se neste
argumento alguns Estados despenalizam o abortamento proporcionado nesta poca e permitem a
utilizao da contracepo de emergncia. (COLETTI, Luigino. Interrupo voluntria da gestao:
abortamento voluntrio. Jus Navigandi, Teresina, ano 7, n. 62, fev. 2003).
157
CORDEIRO, 2006. p. 22,23.
158
NARLOCH, Leandro, MUTO, Eliza. Quando a vida comea? Revista Super Interessante, So
Paulo. Edio 219, 2005, p62.
69
O problema nesse pensamento que essa data de incio de atividade cerebral no consensual.
Alguns cientistas dizem haver esses sinais cerebrais j na 8a semana. Outros, na 20a semana.
160
Foi o critrio adotado pela Suprema Corte dos EUA na deciso que autorizou o direito do aborto.
161
TEMPORO, Jos Gomes. A vida no comea na fecundao. Revista Super Interessante. So
Paulo. Edio 240, 2007. p.24,26.
162
CORDEIRO, 2006, p.23,24
70
ocorra o nascimento com vida existe apenas uma expectativa de vida plena e
autnoma, que poder no se concretizar.
Alexandre de Moraes163, por sua vez, representando os autores que se filiam
corrente conceptista, afirma que a vida do ponto de vista biolgico se inicia com a
fecundao resultando um ovo ou zigoto, e a vida vivel comea com a nidao 164.
Em que se pesem as pesadas crticas recebidas 165, sobretudo pelos favorveis ao
aborto, esse o entendimento adotado pelos principais doutrinadores do Direito
Penal brasileiro166: A proteo penal ocorre desde que as clulas geminais se
fundem, com a resultante constituio do ovo, at aquela em que se inicia o
processo de parto167.
Nesse sentido, o Pacto de San Jose de Costa Rica, do qual o Brasil signatrio,
apregoa o seguinte em seu art. 4, inciso I: Toda pessoa tem o direito de que se
respeite sua vida. Esse direito deve ser protegido por lei e, em geral, desde o
momento da concepo. Ningum pode ser privado da vida arbitrariamente". 168
Se do ponto de vista cientfico a polmica est longe de ser resolvida, observa-se
que a adoo de qualquer posio em nada muda a questo do aborto humanitrio.
163
71
Se a interrupo da gravidez for realizada aps o feto ser tido por vivo, se estar
matando-o, ferindo-se, portanto o direito vida. Caso contrrio, em tese, no haveria
crime contra a vida, independente de a gravidez ser ou no resultado de estupro 169.
Em outras palavras, no o estupro que transforma vida em no vida, em nada
podendo influenciar a proteo que a constituio confere ao ser humano.
Entretanto, conforme j se disse, como o Cdigo Penal no faz qualquer referncia
ao aspecto temporal, deve-se ter em mente a possibilidade de a interrupo da
gravidez se realizar quando o nascituro j for, de fato, vivo, independentemente de
quando isso se d170. Dessa forma, seja qual for a concepo adotada, sempre
restar a possibilidade de se colidir com o direito vida.
De outra feita, no se pode pensar em um estado intermedirio comumente
denominado vida no autnoma, como forma de relativizar o direito vida do
nascituro. Ou o feto um ser vivo e, portanto, goza de forma absoluta todos os
direitos inerentes vida ou no o e no faz jus a tais garantias.
Esse o principal argumento utilizado nos pases que permitem a interrupo da gestao por
opo da me.
170
Seguindo a Organizao Mundial da Sade aborto seria a interrupo da gestao at 20 semanas
ou um feto de at 500 gramas (Aborto Legal por Estupro Primeiro Programa Pblico do Pas.
Disponvel em: http://www.portalmedico.org.br/revista/bio1v2/abortleg.html).
72
73
74
Judith Martins Costa, em artigo publicado na Revista Trimestral de Direito Civil, traz
ainda preciosas lies sobre o aludido princpio:
Mas se ao invs da relao entre pessoas e bens em primeira plana estiver
a pessoa humana valorada por si s, pelo exclusivo fato de ser humana
isto , a pessoa em sua irredutvel subjetividade e dignidade, dotada de
personalidade singular passa o Direito a construir princpios e regras que
visam tutelar essa dimenso existencial, no patrimonial mas ligada
fundamentalmente proteo da pessoa e da personalidade humana e
daquilo que o seu atributo especfico, a qualidade de ser humano. [...]
Significa que a personalidade humana no redutvel, nem mesmo por
fico jurdica, apenas sua esfera patrimonial, possuindo dimenso
existencial valorada juridicamente na medida em que a pessoa considerada
em si e em (por) sua humanidade, constitui o valor fonte que anima e
justifica a prpria existncia de um ordenamento jurdico. [...]
Se todos os seres humanos compem a humanidade porque todos eles
tm essa mesma qualidade de dignidade no plano da humanidade; dizemos
que eles so todos humanos e dignos de o ser. 179
177
75
180
SZKLAROWSKY, Leon Frejda. O aborto . Jus Navigandi, Teresina, ano 3, n. 27, dez. 1998.
PIOVESAN, Flvia e PIMENTEL, Slvia. O direito constitucional ao aborto legal. Folha de So
Paulo, caderno Opinio, 27-11-97, p. 3.
181
76
182
BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 10.ed. ver., atual. e ampl. So Paulo :
Malheiros, 2000.
77
183
78
Ora, brocado conhecido no direito que quem pode o mais, pode o menos e da o
contrrio tambm pode inferir-se: quem no pode o menos, no pode o mais. Assim,
184
185
79
186
COLETTI, 2003.
80
O professor Ingo Wolfgang Sarlet, por sua vez, assevera que o princpio da
igualdade
encontra-se diretamente ancorado na dignidade da pessoa humana, no
sendo por outro motivo que a Declarao Universal da ONU consagrou que
todos os seres humanos so iguais em dignidade e direitos. Assim, constitui
pressuposto essencial para o respeito da dignidade da pessoa humana a
garantia da isonomia de todos os seres humanos, que, portanto, no podem
ser submetidos a tratamento discriminatrio e arbitrrio, razo pela qual no
podem ser toleradas a escravido, a discriminao racial, perseguies por
motivo de religio, sexo, enfim, toda e qualquer ofensa ao princpio
isonmico na sua dupla dimenso formal e material.188
187
MELLO, Celso Antnio Bandeira de. O contedo jurdico do princpio de igualdade. 2.ed. So
Paulo: Revista dos Tribunais, 1984, p.23, 39.
188
SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais. Porto Alegre :
Livraria do Advogado. 2001. p. 89.
81
SILVA, Marcelo Amaral da. Digresses acerca do princpio constitucional da igualdade . Jus
Navigandi, Teresina, ano 7, n. 66, jun. 2003.
82
190
83
Diante do exposto, a concluso a que se pode chegar no pode ser outra seno a
flagrante inconstitucionalidade do art. artigo 128, II do Cdigo Penal. Alm da clara
violao dos princpios constitucionais ora expressos, a permisso do aborto
humanitrio fere ainda outro importante dispositivo constitucional que a garantia
expressa no artigo 5 inciso XLV de que nenhuma pena passar da pessoa do
condenado. O pai da criana, verdadeiro culpado, ser condenado a no mais que
dez anos de recluso, que a pena mxima prevista para o crime de estupro (art.
213, CP). E isso, s depois de um julgamento, com direito a contraditrio e ampla
defesa. Ao permitir-se o sacrifcio do nascituro, a pena no apenas passa do pai
para o filho, mas agravada para pena de morte.
E justamente nesse ponto que se encontra outro preceito violado: o de que no
haver pena de morte, salvo em caso de guerra declarada, expresso no artigo 5,
inciso XLVII, alnea a.
No mesmo sentido, porm de forma mais incisiva, por abranger tambm o aborto
necessrio, Ives Gandra Martins, em artigo publicado no jornal O Estado de So
Paulo191, defende que, face s inovaes da Constituio de 1988, no h mais
aborto legal no Pas. Para o jurista, a lei penal, que permitia o aborto em duas
hipteses, no foi recepcionada pela Constituio de 1988: O texto atual assegura o
prprio direito Vida, de tal maneira que os chamados abortos legais deixaram de
ser legais por serem inconstitucionais, visto que implicam pena de morte para um
ser humano.
Ives Gandra Martins continua em seus argumentos afirmando que, face evoluo
da medicina, as hipteses de risco de morte da me so cada vez mais raras e, no
191
MARTINS, 1997.
84
caso do estupro, no h qualquer risco para a gestante. Assim, o ser humano que
vive no ventre materno no pode ser condenado morte por lei ordinria, a meu ver,
manifestamente inconstitucional. E prossegue: Para mim, o aborto homicdio.
assassinato. E no h argumentos, por mais dolorosos que sejam - como no estupro
em que o drama sofrido pela mulher enorme -, que justifiquem, por essa razo, a
morte de um inocente.
Luiz Carlos Lod da Cruz, do comit pr-vida de Anpolis, por sua vez, ressalta que
para que o aborto em caso de estupro no fosse um ilcito, seria preciso revogar
todas as leis que protegem a vida humana, sobretudo as do nascituro:
Seria preciso retirar do caput do art. 5 da Constituio Federal a
inviolabilidade de direito vida. Seria preciso retirar o inciso XLV do art. 5
da Constituio Federal que diz que nenhuma pena passar da pessoa do
condenado. Para que o aborto deixasse de ser ilcito, seria preciso fazer
uma verdadeira revoluo na legislao brasileira. Nem sequer uma emenda
constitucional que abolisse o direito vida, seria possvel, pois diz o art. 60
4 da CF: No ser objeto de deliberao a proposta de emenda tendente a
abolir: [...] IV os direitos e garantias individuais. 192
192
CRUZ, Luiz Carlos Lodi da. O Jos do Pulo: o salto triplo do Ministro Jos Serra (prtica do
aborto pelo SUS). Jus Navigandi, Teresina, ano 4, n. 42, jun. 2000.
85
concepo por estupro no seria critrio hbil a provocar diferena: o aborto deveria
ser descriminalizado independente de haver ou no violncia sexual.
Nesse ponto se poderia levantar a seguinte questo: a mulher vtima de estupro est
em situao de desigualdade em relao quela cuja gestao apenas indesejada
e, como tal, mereceria ser tratada na medida de sua desigualdade. Entretanto, a
questo que se afigura que, uma vez retirado o feto do plo passivo do delito de
aborto, a figura tpica perderia completamente sua amplitude e passaria a ser um
crime sem qualquer razo prtica. No faria sentido, diante do impacto que o
nascimento de uma criana provoca em qualquer famlia, privar a mulher da opo
de interromper sua gestao.
A permisso do aborto em caso de estupro constitui, pois, uma verdadeira
discrepncia do Cdigo Penal em face da Carta Rgia e do ordenamento como um
todo e deve-se, portanto, entender que o artigo 128, II do Cdigo Penal no foi
recepcionado pela Constituio de 1988, se que o foi por alguma algum dia,
uma vez que afronta os princpios ordenadores de nosso sistema
Constitucional, fere os direitos humanos, viola o disposto no artigo 2 do
Cdigo Civil, que protege o nascituro desde a concepo, bem como o
artigo 7 do ECA (Estatuto da Criana e do Adolescente), que confere ao
nascituro alguns direitos personalssimos, como direito vida, proteo prnatal, entre outros. [...] Pode, outrossim, ser aventada a hiptese de a
ocorrncia do estupro funcionar como atenuante da pena, hiptese esta que
careceria das devidas averiguaes sobre sua viabilidade jurdica, bem
como se pode incentivar que o Estado garanta o devido acompanhamento
psicolgico me.193
193
BALBINO, 2007.
86
5. CONCLUSO
A questo do aborto no simples. Direito, moral, cincia, religio entrecruzam-se
trazendo tona uma srie de razes e argumentos cuja harmonizao tarefa das
mais rduas. Para tanto, deve-se ter em mente que o direito tem por dever a
persecuo do bem comum, fundada na percepo de que todo ser humano possui
o direito vida digna. E aqui se deve lembrar que premissa bsica de qualquer
cartilha de direitos humanos que a dignidade est visceralmente associada idia
de que cada indivduo um fim em si mesmo e no um meio para a consecuo de
fins ou interesses de qualquer ordem, ainda que, no todo, sejam moralmente
relevantes.
Nessa tica, no se pode olvidar que o estupro um crime que por suas
caractersticas de violncia fsica e moral e de desrespeito dignidade humana
causa enorme repulsa na sociedade. Os danos decorrentes da agresso podem
mudar para sempre a vida da vtima, deixando-lhe uma histria de dor e rastros das
mais variadas seqelas. natural que ao descobrir-se grvida de seu agressor, a
mulher tenha o desejo de fazer cessar a gestao, visto que a concepo seria um
legado palpvel dos momentos de terror e angstia que tanto almeja esquecer.
Entretanto, de se ressaltar que a Constituio Federal reservou vida humana o
patamar de bem inviolvel e garantiu a todos a condio de iguais perante a lei, sem
distines de qualquer natureza. de se notar ainda que o ordenamento jurdico
estendeu tal proteo ao nascituro, que antes mesmo de respirar, j tem sua vida
resguardada pelo direito penal e seus direitos civis postos a salvo.
87
88
89
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