Aureliano Albuquerque

Amorim

A defesa do
Consumidor e o
Abuso do Poder
Econmico

A defesa do Consumidor e o Abuso do

Poder Econmico
Inverso do nus da prova. Desconsiderao da
Personalidade Jurdica. Reviso contratual.

Todos somos iguais perante a

lei, sem distino de qualquer
natureza,
garantindo-se
aos
brasileiros e aos estrangeiros
residentes no Pas a inviolabilidade
do direito vida, liberdade,
segurana e propriedade, nos
termos seguintes: (CF art. 5)

com esta afirmao textual

da nossa Carta Mxima que inicio a formulao
desse artigo. O princpio Constitucional surgiu na
religio, que nos considera a todos como filhos de
Deus, e por isso iguais em amor e oportunidades
perante ele. Sendo iguais perante Deus, a pergunta
que se faz porque somos to diferentes perante
nos mesmos na face da terra?
Sem
adentrar
nas
discusses filosfico-religiosas que possam nos dar
a resposta to intrigante pergunta, cabe-nos
reconhecer a nossa realidade plural, e agir de forma

a promover mais igualdade sobre a terra, reduzindo

ou anulando as diferenas existentes.
Igualdade no sentido jurdico
no tratar a todos igualmente, mas sim tratar
desigualmente os desiguais, e igualmente os iguais.
Informa o Magistrio de Alexandre de Moraes in
Direito Constitucional, Editora Atlas, 10 Edio,
2001, pg. 62
Dessa forma, o que se veda so as
diferenciaes arbitrrias , as
discriminaes absurdas, pois, o
tratamento desigual dos casos
desiguais, na medida em que se
desigualam, exigncia tradicional
do prprio conceito de justia,...

Agindo
desta
forma,
estaremos contribuindo para a melhoria do nosso
nvel social, com distribuio de renda mais
eqitativa, sempre dando prioridade ao trabalho em
detrimento ao cio. Com essas atitudes estaremos
perseguindo e atingindo a verdadeira JUSTIA,
dando a cada um o que lhe de Direito.
A condio do Consumidor
um eterno problema de desigualdade social,
devendo a lei e o intrprete do Direito, munido dos
ideais de justia e igualdade, agir de modo a anular
ou reduzir as diferenas, pois diante delas

dificilmente teremos
verdadeira JUSTIA.

condies

de

atingir

O livre comrcio aumentou a

concorrncia, reduzindo os preos dos bens de
consumo oferecidos sociedade, de modo que
somente sobreviver quem tiver condies de
produo com o menor custo possvel, atendendo a
procura do consumidor que analisa mais o preo, e
quase nunca a qualidade.
A reduo indiscriminada
dos preos importa na necessidade de produo
em massa e altamente automatizada, fazendo com
que as indstrias invistam em maquinrio que no
cobra salrios, no faz greve e no tem horrio de
servio. Com a maioria das suas atividades ligadas
produo em massa e ainda por cima
automatizada, natural que a qualidade seja um
item em franco declnio. Isto acaba trazendo para a
sociedade produtos com defeitos ou que no
atendem s
especificaes
noticiadas na
propaganda comercial.
A sada investir na
qualidade dos produtos. No entanto h um grande
problema. Tudo que se economizou com a
produo em massa ser gasto no controle de
qualidade, quando no em valores ainda maiores. A
emenda ficou pior que o soneto. O resultado que
o controle de qualidade se faz por amostragem, o
que no evita a possibilidade de produtos com

defeito que vai desaguar no consumidor que o

adquire, levado que foi pela propaganda comercial
feita pelo prprio fabricante.
Surge ento o conflito de
interesses. De um lado o grande comerciante ou
industrial, munido de capacidade financeira e
tecnolgica, enquanto de outro fica o consumidor
munido de pouco poder e quase nenhuma
capacidade econmica. A luta desigual e inglria
para o consumidor, que se no for protegido pela
legislao, fatalmente sucumbir na querela judicial
em face da sua condio de hiposuficiente.
Outro fator interessante e
com grande repercusso na busca da verdadeira
Justia, que a reclamao por parte dos
consumidores se revela bem inferior aos problemas
causados, notadamente em face das dificuldades
econmicas para o exerccio do direito reclamado.
Deve-se contratar advogado, pagar custas, procurar
os rgos da Justia, com grande perda de tempo e
de dinheiro. A maioria prefere suportar o prejuzo
justamente porque a procura pela indenizao
importar em gastos maiores que o prejuzo sofrido,
nem sempre indenizados pelo fornecedor.
A concluso a que se chega
que produzir sem qualidade pode ser uma
vantagem. A reduo dos custos importa em maior
venda e por conseqncia maiores lucros. As
reclamaes no se fazem suficientes para por em

risco os lucros, e com isso no h preocupao em

mudar este estado de coisas. A sada para isso est
nas aes coletivas, interpostas pelos rgos de
defesa do consumidor (Procons), resultando em
regra grandes dispndios ao fabricante do produto
com defeito, provocando com isso a mudana nos
paradigmas. Temos exemplos recentes a respeito
de telefones celulares e tambm do Recall na
indstria automotiva.
Se as aes coletivas
resolvem o problema quando se mostra grande o
suficiente para sua interveno, ainda teremos a
situao do consumidor em particular, com seu
caso nico ou raro. Tambm a este se deve colocar
disposio meios legais para que no se veja
desprotegido e sozinho na selva povoada de
grandes predadores.
Um grande passo para se
estabelecer a igualdade entre consumidor e
fornecedor surgiu com a Lei 9099/95 e tambm com
o Cdigo de Defesa do Consumidor (Lei 8078/90).
Enquanto o ltimo ditou o direito objetivo, o primeiro
forneceu os meios processuais adequados
exigncia daqueles direitos, notadamente com
informalidade, gratuidade e agilidade.
O objetivo deste artigo
cinge-se anlise das circunstncias previstas no
CDC no sentido de estabelecer igualdade entre os
desiguais,
dar
condies
ao
consumidor

hiposuficiente
de
exigir
do
fornecedor
hipersuficiente,
os
seus
direitos
quando
conspurcados. Com isso estaremos impedindo que
o poder econmico tenha superioridade sobre o
Direito e a Justia.
Os institutos da inverso do
nus da prova, desconsiderao da personalidade
jurdica e o da possibilidade de reviso dos
contratos, esto entre as armas colocadas
disposio do intrprete do Direito para com eles
evitar a prevalncia do poder econmico em
detrimento da Justia. Analisaremos cada um deles.
A inverso do nus da prova.
Todos sabemos que a
Justia trabalha com provas. Comprovando o seu
direito, torna-se possvel o reconhecimento de sua
existncia pelo Poder Judicirio ao promover a
entrega da prestao jurisdicional. Nos termos do
artigo 333 do CPC, o nus da prova incumbe ao
autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito, e
ao ru quanto existncia de fato impeditivo,
modificativo ou extintivo do direito do autor.
No caso do Direito do
Consumidor, mesmo nas circunstncias em que ao
autor incumbe o nus da prova, deve-se operar a
sua inverso, passando o nus ao ru, quando , a
critrio do Juiz , for verossmel a alegao, ou

quando for ele hiposuficiente, segundo as regras

ordinrias de experincias. (art. 6 VIII do CDC).
So duas as circunstncias
em que devemos inverter o nus da prova nas
relaes de consumo. No primeiro caso quando for
verossmel a alegao, e no segundo caso quando
for o consumidor hiposuficiente, segundo as regras
ordinrias de experincias. No primeiro caso,
notamos que a verossimilhana se encontra cada
vez mais utilizada pela sistemtica jurdica, inclusive
em face da criao do instituto da tutela antecipada.
De fato, estando evidente a veracidade do alegado,
decorrente tanto de prova documental, como
tambm das circunstncias fticas, bastante
razovel que se inverta o nus da prova.
Todo
o
Direito
do
Consumidor se encontra baseado em um grande
princpio, qual seja o da boa-f , norteador de
todas as relaes. Boa-f significa ausncia de
dolo, de simulao, de vantagem injusta. Significa
correo nas falas, veracidade do alegado, enfim,
revela princpio de Justia. Em face disso, entende
o legislador que havendo grande possibilidade da
ocorrncia da verdade, no aconselhvel a
exigncia de sua comprovao, posto que haveria
grande contradio.
Encontrando-se a verdade,
estar aberto o caminho para a Justia, pois de
acordo com o princpio bblico, ela liberta. So por

estas razes que a verossimilhana, j levando

possibilidade de concesso de tutela antecipada,
mais que suficiente para a inverso do nus da
prova nas relaes de consumo.
A segunda possibilidade
encontra-se na hiposuficincia do consumidor.
Conforme j salientamos na introduo a este
artigo, a situao do consumidor de
hiposuficincia, ou seja, de incapacidade, de
pequenez de poder, necessidade at. Os grandes
conglomerados financeiros se fazem forte o
suficiente para tentar manter os seus ganhos em
elevao, mesmo que em detrimento do direito dos
pequenos.
H que se ressaltar ainda,
que a hiposuficincia informada na legislao, no
somente a financeira, e no h a mnima razo
para ser entendida desta forma. Trata-se de
incapacidade para a produo da prova que lhe
convm por determinao expressa da lei. Assim,
mesmo o consumidor abastado financeiramente,
pode se beneficiar da previso legal em comento,
bastando que pelas suas caractersticas, no tenha
condio para o fornecimento da prova necessria
ao julgamento da perlenga.
Tambm se inverter o nus
da prova, quando ela se encontre na posse do
prprio fornecedor, o que leva concluso de que
o consumidor no tem condio suficiente para

lev-la em juzo. Estando na posse de outrem,

surge a hiposuficincia ensejadora da inverso. E
no se fale na proibio de prova contra os prprios
interesses. A uma porque este princpio mais
aplicado na esfera criminal. A duas porque a
exigncia da prova se faz por expressa
determinao da lei, na dura procura pela verdade
no relacionamento consumerista.
Aliado a tudo isso, se
encontra ainda a expresso a critrio do juiz , ou
seja, as circunstncias que ensejam a inverso do
nus da prova sero aquilatadas pelo Magistrado,
que utilizar as regras ordinrias de experincias. A
dvida que surge se esta deciso pode ser
reformada pela instncia superior.
A expresso juiz no pode
ser entendida como relativa aos que pertencem ao
primeiro grau de jurisdio. Sabemos que todos os
integrantes da Magistratura so Juzes, no
importando o grau de jurisdio que estejam
prestando os seus servios. Se a legislao ou o
costume , num intuito de realizar uma diferenciao,
procurou outras denominaes para aqueles que
esto nos graus superiores de jurisdio, entendo
que no devemos aplica-la ao caso, principalmente
por no haver hierarquia na funo jurisdicional.
Diante
de
tais
consideraes, entendo que a inverso do nus da
prova uma deciso que necessita de um mnimo

de fundamentao, e pode sem dvida ser

reformada por jurisdio superior. necessrio no
entanto, que se respeite as regras ordinrias de
experincias utilizadas pelo Magistrado de primeiro
grau, s podendo haver reforma quando a situao
se revelar desprovida de um mnimo de
fundamentao ou perfeita ilegalidade.
Outra
circunstncia
interessante sobre a inverso do nus da prova
encontra-se no momento de sua realizao. H
entendimentos de que deve ser feita quando da
sentena, enquanto que outros existem no sentido
de dar oportunidade para o ru cumprir a deciso
que inverteu o nus da prova.
A
fundamentao
da
primeira posio reside no fato de que o
procedimento no Juizado Especial informal, alm
do que a legislao consumerista de ordem
pblica, podendo o juiz aplic-la a qualquer
momento. Considero a fundamentao equivocada
e digo os motivos.
A inverso do nus da prova
no significa o reconhecimento da veracidade
absoluta do alegado de modo a justificar sentena
imediata. Ao contrrio, se a lei assim o quisesse,
no teria falado em inverso do nus da prova, mas
sim em situao que levasse ao entendimento da
presuno absoluta da veracidade do alegado, num

sistema parecido com a revelia, onde os fatos

descritos so considerados verdadeiros.
Se h inverso do nus da
prova, o ru que antes no tinha essa obrigao
legal, passou a t-la em face da deciso constante
nos autos, e poder agir de duas formas. Recorrer
se tal for possvel, ou diligenciar para a produo da
prova exigida. H que se conceder a possibilidade
de produo da prova exigida, sob pena de
cerceamento do direito de defesa, resguardado
constitucionalmente ao ru.
Se a inverso s ocorrer por
ocasio da sentena, no haver mais tempo para
a produo da prova exigida, que poder influenciar
consideravelmente na deciso final da lide. Agindo
desta forma, estar invertida a ordem processual,
julgando-se o processo antes mesmo de
oportunizar a produo da prova exigida ao ru.
Esses entendimentos so esposados pelo Poder
Judicirio do Distrito Federal, nos seguintes termos:
Acrdo:
113948
.Processo:
ACJ70199 .Turma Recursal dos
Juizados Especiais do D.F. .Data:
27/04/1999 . Publicao: 26/05/1999,
pg. 95
Ementa: REPARAO CIVIL. DANOS
MORAIS.
COBRANA
INDEVIDA.
INVERSO
DO
NUS
PROBATRIO......... Em caso de
"inverso do nus probatrio" deve-

se oportunizar o "ex adverso" a

produzir
a prova que restou
responsvel. Deciso: CONHECER O
RECURSO.
DAR
PROVIMENTO
PARCIAL. MAIORIA.

A concluso que se retira

que se deve oportunizar ao ru a realizao da
prova que lhe foi impingida pela deciso de
inverso do nus, sob pena de cerceamento do
direito de defesa e grave inverso procedimental. A
utilizao desse instituto sem dvida poder impedir
a utilizao abusiva do poder econmico, ou at
mesmo anular os seus efeitos naturais em busca da
verdadeira Justia.
Desconsiderao da personalidade jurdica
A
desconsiderao
da
personalidade jurdica tese muito discutida no
mbito comercial e consumerista, principalmente
em face da sedimentao que a Pessoa Jurdica
possui em nosso universo legal. A necessidade de
termos pessoas jurdicas inquestionvel na nossa
realidade, posto que com elas se faz frente aos
determinismos comerciais fticos e jurdicos.
Essa teoria fruto de
construo
jurisprudencial
norte-americana,
tambm chamada de disregard of legal entity ou

piercinge the corporate veil. Tem como objetivo

analisar
a
ao
da
pessoa
jurdica,
desconsiderando sua personalidade para alcanar e
vincular a responsabilidade dos scios. Surgiu com
a finalidade de evitar a fraude e o abuso na
utilizao da instituio, mascarando os verdadeiros
responsveis
por
atos
ilcitos
ou
administrativamente incorretos.
No Brasil, a sua utilizao
em princpio no foi aceita, mas diante das
constantes violaes da lei com a utilizao
fraudulenta
da
personalidade
jurdica, os
aplicadores do direito acabaram por capitular, o
fazendo sempre em busca da melhor justia para os
casos apresentados deciso. No entanto, fixaramse por doutrina e jurisprudncia os requisitos para
sua aplicao, com a preocupao de no atingir
mortalmente o instituto de Direito Civil relativo
personalidade jurdica.
A falta de legislao a
respeito tambm dificultou a aceitao da tese, mas
diante dos fatos que a ensejavam, elaborou-se
construo jurisprudencial onde se aceitava a
desconsiderao quando os scios realizavam
procedimentos ilcitos, ou com desobedincia aos
determinismos do Contrato Social, com abuso ou
excesso de poder. Nestas circunstncias, a
responsabilidade pelas obrigaes era estendida
aos scios atuantes na administrao da empresa,
seja de forma subsidiria quanto solidria.

Apenas com a edio do

Cdigo de Defesa do Consumidor que surgiu
legislao a respeito. Como se trata de uma
legislao moderna e voltada defesa do
consumidor, considerado hiposuficiente, no houve
surpresa ao verificar que a previso legal atuou
bem adiante do que a jurisprudncia j havia
determinado, fazendo surgir no cenrio nacional um
novo paradigma a ela relativo.
As normas relativas
proteo do consumidor, por determinao
Constitucional, so erigidas categoria de princpio
geral da atividade econmica , nos termos do seu
artigo 170 V da CF/88. Com isso, na sua aplicao
deve-se observar o interesse social juridicamente
tutelado, tornando-se matria de ordem pblica.
Nesse diapaso, no se faz necessrio que haja
alegao de quaisquer das partes para sua
aplicao pelo Magistrado no caso concreto, o que
no retira a obrigatoriedade, tambm de natureza
Constitucional, de fundamentar o posicionamento.
As previses constantes no
artigo 28 do CDC so de duas ordens. Uma relativa
prpria desconsiderao da personalidade
jurdica, e a outra relativa s responsabilidades
subsidirias e solidrias. No primeiro caso,
considera-se possvel a desconsiderao da pessoa
jurdica quando houver abuso de direito, excesso
de poder, infrao lei, fato ou ato ilcito ou

violao dos estatutos ou contrato social, tudo com

prejuzo evidente aos direitos do consumidor.
Nesse
ponto
no
h
novidade em face dos entendimentos at ento
existentes no Brasil sobre a aplicao da teoria. O
abuso, o excesso, a infrao lei ou violao dos
estatutos sempre foram suficientes para levar aos
scios a responsabilidade pelos atos das empresas
que representam ou que sejam scios.
H que se notar inclusive,
que a desconsiderao no implica diretamente na
responsabilizao dos scios. H necessidade de
demonstrar o vnculo entre a atividade particular do
scio com a ao levada a termo pela sociedade.
Tambm possvel a vinculao dos dirigentes,
mesmo que no sejam scios da empresa, havendo
tambm a necessidade da comprovao do vnculo
entre eles. Isto se faz necessrio em face da
constante utilizao dos chamados testas de
ferro, pessoas que no possuem qualquer lastro
patrimonial, passando a constar como proprietrios
de empresas. Mesmo com a desconsiderao, no
se consegue atingir os verdadeiros responsveis,
caindo no vazio do patrimnio do scio de araque.
Comprovada
a
real
administrao por pessoa estranha ao quadro
societrio, a desconsiderao da pessoa jurdica
deve atingi-lo, de forma a evitar os desmandos na
utilizao de to importante instituio civil,

responsabilizando quem realmente deve ser

responsabilizado, e indenizando os prejudicados.
Tambm se
efetiva a
disregard quando houver falncia, estado de
insolvncia, encerramento ou inatividade da pessoa
jurdica por m administrao. O dispositivo legal
peca em excesso por erro tcnico, j que o estado
de insolvncia pressuposto legal para a
decretao da falncia, seja por impontualidade,
seja por atos que externem esta condio, nos
estritos termos do artigo 1 e 2 do Decreto-lei
7661/45.
Insolvncia a condio
de quem no pode pagar suas dvidas. Diz-se do
devedor que possui um passivo sensivelmente
maior que o ativo. Por outras palavras, significa que
a pessoa (fsica ou jurdica) deve em proporo
maior do que pode pagar, isto , tem compromissos
superiores aos seus rendimentos ou ao seu
patrimnio (Almeida. Amador Paes. Curso de
Falncia e Concordata. Ed. Saraiva. 19 Edio,
2001, pg.21).
Alm da insolvncia, prev
tambm a aplicao da teoria no encerramento ou
inatividade da pessoa jurdica . muito comum o
abandono ou fechamento do estabelecimento
quando a situao financeira se torna insustentvel,
sendo inclusive motivo de decretao da falncia
com base no artigo 2 VII da Lei de Falncias

(Dec.lei 7661/45). Em mais uma oportunidade,

somos levados pela legislao mesma situao ,
qual seja a falncia da pessoa jurdica mesmo que
no decretada, bastando que circunstncias
existam que leve ao entendimento da ocorrncia
ftica da insolvncia/falncia.
Exige no entanto a lei, que
nos casos de insolvncia, assim considerados as
situaes de impossibilidade de pagamento,
abandono e fechamento do estabelecimento, que
tal tenha ocorrido por m administrao. Se no
houve m administrao no se desconsidera a
pessoa jurdica.
O
conceito
de m
administrao est assim formulado por Ulhoa
Coelho:
........cogita-se de erros do
administrador na conduo dos
negcios da pessoa jurdica.
Quando ele desatende s
diretrizes
fixadas
pelas
tcnicas administrativas, pela
chamada
cincia
da
administrao, deixando de
fazer o que estas recomendam
ou
fazendo o que elas
desaconselham,
e
disto
sobrevm prejuzos pessoa
jurdica. Ele administra mal.

(Coelho. Ulhoa. O empresrio e

os direitos do consumidor. 1994,
p. 227)
Tem-se com isso, que a m
administrao no surge apenas com o dolo, a
vontade direta de auferir benefcios com prejuzo
patente a terceiros. A culpa nas modalidades
previstas na legislao tambm se faz suficiente
para considerar ocorrente a m administrao, o
que acontece na maioria dos casos de insolvncia
ou paralisao das atividades. Somente naqueles
casos em que no houver qualquer culpa do
administrador pela bancarrota, que no se aplica
a teoria nas relaes de consumo.
Um exemplo dessa situao
seria o Fato do Prncipe , determinao
proveniente do Poder Pblico que
atinge o
fornecedor de forma tal, que leva sua insolvncia
ou inatividade. Nesta situao, no h que se falar
em m administrao. Outro ponto que se comenta
sobre a m administrao, quanto ao nus da
prova.
Como a empresa tem sua
vida econmico-financeira fechada para o pblico
em geral, no se seria fcil, quando no
praticamente
impossvel ao consumidor a
comprovao da existncia da m administrao.
Franquear o acesso aos documentos e relatrios
contbeis no surtiriam o efeito desejado, posto que

permaneceriam as dificuldades relacionadas

interpretao tcnica dos dados, isto ainda no caso
de se encontr-los.
A
melhor
sada,
considerando a hiposuficincia do consumidor, seria
a inverso do nus da prova, determinando
pessoa jurdica a comprovao de que a
insolvncia/paralisao, no se deu por m
administrao. Tendo consigo as provas, a ela seria
bem mais fcil a comprovao de suas alegaes.
A segunda parte do artigo 28
do
CDC,
no
trata
especificamente
da
desconsiderao da pessoa jurdica, mas sim da
responsabilidade solidria ou subsidiria das
empresas integrantes do mesmo grupo societrio,
coligadas ou consorciadas. Visa o dispositivo legal
responsabilizar todos aqueles que de alguma forma,
contriburam para a ocorrncia do prejuzo ao
consumidor, evitando as alegaes de ilegitimidade
passiva em face da no participao direta na
negociao discutida.
fato que as empresas que
se juntam para a realizao de seus negcios,
partem do princpio de que a soma dos esforos
trar maiores ganhos para todas elas. Se trs
ganhos, devem tambm ser responsabilizadas
pelos prejuzos que aquela atividade comercial
causar a terceiros. Se houver possibilidade

posterior de determinar o causador do prejuzo,

certamente poder-se- realizar compensao dos
gastos em suas contas vinculadas atividade. O
que no se pode aceitar que o consumidor fique
sem os seus direitos em face destas circunstncias.
Quando o CDC fala em
subsidiariedade, devemos entender que a
responsabilidade da terceira empresa, s ocorre
quando a empresa dita principal, aquela que se
relacionou diretamente com o consumidor, no
tenha condies de arcar com a indenizao. Se
tiver, no se pode exigir da terceira empresa o
pagamento. J quando solidariedade a mesma
posio no se aplica. Solidariedade implica em
igualdade de condies com o devedor, ou seja,
independente de quem tenha realizado diretamente
o negcio com o consumidor, poder ele receber os
seus
prejuzos
acionando
quaisquer
das
sociedades, ou at mesmo todas elas.
As previses do 5 do
artigo 28 so verdadeiramente inquietantes. Pune a
simples existncia da personalidade jurdica,
sempre que ela se mostre como um obstculo para
o ressarcimento dos prejuzos, independente de m
administrao ou de abuso de poder. No entendo
aplicvel a previso legal, posto que no existe
responsabilidade objetiva em face do direito do
consumidor. Se no houver comprovao das
circunstncias que ensejem a aplicao da teoria da
desconsiderao da personalidade jurdica, no se

pode falar em responsabilizao pelo simples fato

de sua existncia obstacular o recebimento dos
prejuzos pelo Consumidor.
Conclui-se com isso, que a
matria est longe de ser pacfica, e que se
confunde muito a responsabilizao direta dos
scios com a desconsiderao da pessoa jurdica,
coisas completamente diferentes. No entanto, no
se pode negar que houve avanos em benefcio do
consumidor , em detrimento daqueles que procuram
ganhos a qualquer custo, mesmo com a utilizao
pecaminosa do artigo 20 do Cdigo Civil.
Do poder de reviso contratual
Levando-se
em
considerao o relacionamento contratual ligado ao
direito privado, a sua realizao livre, levando em
considerao apenas a vontade das partes. Surge a
Expresso O contrato lei entre as partes . Com
isso, abre-se a possibilidade de exigncia, inclusive
junto ao Poder Judicirio, do cumprimento das
obrigaes nele constantes, quaisquer que sejam
os seus determinismos. o princpio do pacta sunt
servanda .
A situao bem diferente
da rea relacionada ao Direito Pblico onde
imperam as denominadas clusulas de ordem

pblica , de aplicao automtica, independente de

estarem taxativamente tratada nos contratos. Estes
eram os entendimentos at ento dominantes na
sistemtica jurdica nacional em face da liberdade
das partes na elaborao de seus contratos.
As
coisas
no entanto
sofreram considervel modificao, notadamente
em face do avano tecnolgico-cientfico da
sociedade, perseguido com algum atraso pelo
progresso moral-espiritual. A grande diferena
social promovida pela concentrao do capital na
mo de poucos, geraram sem dvida situaes
divorciadas da Verdadeira Justia, fazendo-se
necessrio um tratamento diferenciado na lei para
corrigir o problema.
Na esfera consumerista a
diferena econmica entre as partes considervel,
sendo o consumidor colocado na posio de
hiposuficiente. Com isso, nada mais natural que o
legislador providenciasse meios de corrigir o
desnvel, modificando-se a antiga interpretao de
que o contrato lei entre as partes, e deve ser
rigidamente cumprido.
Surgiu
inicialmente
a
chamada Teoria da Impreviso, segundo a qual
seria possvel a extino ou modificao do contrato
firmado entre as partes, desde que houvesse
acontecimento posterior que alterasse o equilbrio
contratual. Visando a restaurao desse equilbrio,

se poderia extinguir o contrato, ou at mesmo

modificar as suas clusulas.
Esta previso foi trazida para
o Cdigo de Defesa do Consumidor em seu artigo
6, inciso V, ao informar ser possvel a modificao
das clusulas que estabeleam prestaes
desproporcionais, ou sua reviso em razo de fatos
supervenientes que as tornem excessivamente
onerosas. Tem-se com isso que a teoria da
impreviso tem total aplicao nas relaes de
consumo, e se no for feita em comum acordo
pelas partes, pode ser pedida a juzo, na procura da
restaurao do equilbrio contratual.
A novidade que se encontra,
que essa reviso das normas contratuais, j
existente na forma da aplicao da teoria da
impreviso, tambm se faz possvel na relao
consumerista quando , independente de fatos
posteriores, o contrato j trouxer prestaes
desproporcionais, num verdadeiro desequilbrio
contratual ab ovo , repugnado pelo Direito e pela
Justia.
J no se pode falar na
possibilidade de alterao do contrato apenas em
face de circunstncias futuras. igualmente
possvel tambm em face do vcio na origem do
vnculo contratual. Assim, se o contrato celebrado
entre as partes no se revestir do equilbrio
necessrio nas relaes de consumo, estar o

Magistrado apto a corrigi-lo, de modo a concederlhe igualdade necessria ao cumprimento correto

da avena.
Tal
fenmeno
ficou
conhecido como dirigismo contratual, fundado no
reconhecimento de que a autonomia da vontade
das partes em um determinado ajuste privado cede
s exigncias da ordem pblica, que deve
prevalecer sobre o individualismo, funcionando
como fator limitativo da liberdade contratual.
A base de todo o Direito do
Consumidor a boa-f. Com este princpio exige-se
que as circunstncias sejam bem evidenciadas, e
que no haja ganho extraordinrio ou prejuzo
relevante para qualquer das partes. sabido que o
lucro faz parte da atividade comercial, mas no
pode ser exagerado a ponto de justificar
enriquecimento sem causa, com graves e
irreversveis prejuzos ao consumidor. No existe
atividade comercial sem fim lucrativo bem
verdade, mas no se pode aceitar, com base nestas
circunstncias,
que
os
ganhos
sejam
estratosfricos, numa verdadeira dilapidao
injustificada do patrimnio do consumidor.
A atividade do magistrado
deixa de ser apenas um controle formal da vontade
dos contraentes, se comprometida (ou no) por
vcios ou defeitos que retiram a validade do negcio

jurdico. Em sede judicial, a atividade controladora

do contedo contratual implica no exame da prpria
justeza do pacto, em termos de equilbrio das
obrigaes assumidas. Na previso do inc. V do
seu art. 6o, o juiz, reconhecendo a presena de
clusula que estabelea prestao desproporcional,
substancialmente desvantajosa para o consumidor,
dever estipular a nova clusula ou as novas bases
do contrato revisto judicialmente. Emitir sentena
determinativa, de contedo constitutivo-integrativo e
mandamental, vale dizer, exercendo verdadeira
atividade criadora, completando ou mudando alguns
elementos da relao jurdica de consumo j
constituda.
Ao juiz permitido at
mesmo inserir no quadro da relao contratual,
novas obrigaes em ateno ao princpio da boaf, mesmo que as partes no as tenham previsto ou
as tenham expressamente excludo no instrumento
contratual. Tudo isso com a inteno primeira de
manter o pacto entre as partes, posto que neste
caso poder haver o interesse do consumidor em
continuar recebendo o benefcio que lhe foi deferido
na edio do contrato. Somente nos casos em que
impossvel ou at mesmo no houver interesse para
o consumidor, ser o caso de decretar-se a
extino do contrato.
Com essa previso de
reviso contratual, o abuso do poder econmico,

notadamente encontrado nos chamados contratos

de adeso, podem ser corrigidas, dando avena
um equilbrio que ela nunca teve, igualando os
diferentes em termos de potncia econmica,
fazendo com isso a Verdadeira Justia.
Concluso
A concluso que se chega,
que devemos colocar freios legais na atuao
indiscriminada e violenta do capital privado,
fazendo-o atender aos reclames de natureza moral,
retirando a viso materialista da sua principal tica.
Impor um comportamento tico mais condizente
com o relacionamento humano.
A legislao consumerista
saiu na frente, e sem dvida servir de parmetro
para outras atitudes legislativas do Estado, trazendo
para o povo , principalmente aqueles com menor
potencial econmico, a possibilidade de se defender
dos ataques furiosos do capitalismo selvagem.
No entanto, pouco ou nada
adiantar a legislao se o no houver um
Judicirio apto sua aplicao, no s com o
conhecimento da matria, mas tambm com
liberdade na sua aplicao, sem a preocupao dos
propalados controles externos, que nada mais iro
visar do que os interesses polticos e econmicos

daqueles que ocupam o Executivo. A magistratura

dever seguir o seu caminho altrusta , cabendo to
somente a Deus e conscincia de cada Juiz,
influenciar na prestao jurisdicional.
Bibliografia
COELHO. Fbio Ulhoa. Comentrios ao Cdigo de
Proteo do Consumidor. So Paulo: Saraiva. 1991.
COMPARATO. Fbio Konder. O poder de controle
na sociedade annima. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 1977.
MORAES. Alexandre de. Direito Constitucional.
Atlas: 10 Edio. 2001
ALMEIDA. Amador Paes de. Curso de Falncia e
Concordata. Editora Saraiva. 19 Edio. 2001.
REQUIO. Rubens. Curso de Direito Comercial.
Editora Saraiva. 1986
KRIGER FILHO. Domingos Afonso. Aspectos da
desconsiderao da personalidade societria na lei
do consumidor. Direito do Consumidor. V. 13, pg.
80, jan/mar. 1995.

Aureliano Albuquerque Amorim. Juiz de Direito da

2 Vara da Comarca de Goiansia-GO. Especialista
em Direito Processual Civil. Mestrando em Direito
Privado pela Universidade de Franca-SP. Professor
da Faculdade de Direito de Anpolis e da

Universidade Estadual de Gois. Membro do

Tribunal Recursal da 19 Regio , com sede na
Comarca de Jaragu-GO.