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UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJA UNIVALI

CAMPUS DE ITAJA
CENTRO DE CINCIAS SOCIAIS E JURDICAS
CURSO DE DIREITO

A INVERSO DO NUS DA PROVA NO CDIGO DE PROTEO

E DEFESA DO CONSUMIDOR

RODRIGO SAFFI DIAS DE CASTRO

Itaja, novembro de 2008

ii

UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJA UNIVALI

CAMPUS DE ITAJA
CENTRO DE CINCIAS SOCIAIS E JURDICAS
CURSO DE DIREITO

A INVERSO DO NUS DA PROVA NO CDIGO DE PROTEO

E DEFESA DO CONSUMIDOR

RODRIGO SAFFI DIAS DE CASTRO

Monografia submetida Universidade

do Vale do Itaja UNIVALI, como
requisito parcial obteno do grau de
Bacharel em Direito.

Orientador: Professor Esp. Eduardo Erivelton Campos

Itaja, novembro de 2008

iii

AGRADECIMENTO
Agradeo Deus, por ter me dado a fora e a
sade que tenho, pois consegui superar tantos
obstculos. Deus a fora da minha vida e tem
me dado a proteo que sempre confiarei.
Ao meu orientador professor Eduardo Erivelton
Campos pelo apoio neste trabalho monogrfico

iv

DEDICATRIA
Dedico este trabalho monogrfico aos meus pais,
Luiz Antonio Dias de Castro e Terezinha Saffi
Dias de Castro e, aos meus irmos, Luiz Gustavo
Dias de Castro e Luiz Antonio Dias de Castro
Filho.

TERMO DE ISENO DE RESPONSABILIDADE

Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo
aporte ideolgico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do
Vale do Itaja, a coordenao do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o
Orientador de toda e qualquer responsabilidade acerca do mesmo.

Itaja, 19 de novembro de 2008

Rodrigo Saffi Dias de Castro

Graduando

vi

PGINA DE APROVAO
A presente monografia de concluso do Curso de Direito da Universidade do Vale
do Itaja UNIVALI, elaborada pelo graduando Rodrigo Dias de Castro, sob o
ttulo A Inverso do nus da Prova No Cdigo de Proteo e Defesa do
Consumidor foi submetida em 19 de novembro de 2008 banca examinadora
composta

pelos

seguintes

professores:

Esp..Eduardo

Erivelton

Campos,

orientador. e presidente; e MSc. Jos Silvio Wolf, membro, e aprovada com a nota
____ (__________).

Itaja, 19 de novembro de 2008

Professor Esp. Eduardo Erivelton Campos

Orientador e Presidente da Banca

Professor Dr. Antonio Augusto Lapa

Coordenao da Monografia

vii

ROL DE CATEGORIAS
Rol de categorias que o autor considera estratgicas
compreenso do seu trabalho, com seus respectivos conceitos operacionais.
Consumidor
Consumidor qualquer pessoa, natural ou jurdica, que contrata, para sua
utilizao,

aquisio

de

mercadoria

ou

prestao

de

servio,

independentemente do modo de manifestao da vontade, isto , sem forma

especial, salvo quando a lei expressamente a exigir. (FILOMENO 2001, p. 32)

Direito do consumidor
o microssistema normativo que se entende aquele em que todos os problemas
originrios da relao de consumo devem ser solucionados, na medida do
possvel, dentro do prprio cdigo, de acordo com os princpios e direitos nele
previstos. Silva J. (2004, p. 60)
Fornecedor
So considerados fornecedores todos quantos propiciem a oferta de produtos e
servios no mercado de consumo, de maneira a atender as necessidades dos
consumidores, sendo desnecessrio indagar-se que ttulo, sendo relevante, isto
sim, a distino que se deve fazer entre as vrias espcies de fornecedor nos
casos de responsabilizao por danos causados aos consumidores, ou ento,
para que os prprios fornecedores atuem na via regressiva e em cadeia da
mesma responsabilizao, visto ser vital a solidariedade para obteno efetiva de
proteo que se visa a oferecer aos mesmos consumidores. (Oliveira 2002, p. 1415)
Inverso do nus da prova
A finalidade da inverso do nus da prova o equilbrio da situao processual
das partes. O fundamento est no principio da isonomia (art. 5O, caput, da CF), no
sentido de que a igualdade somente pode ser alcanada entre os desiguais,

viii

desde que sejam tratados de modo distinto, no que diz respeito as suas
diferenas. (Para Silva J. 2003, p. 39):
Produto
Tudo o que seja suscetvel de uma valorao econmica um Produto. (Gama
1999, p. 29)
Relao de consumo
Haver relao jurdica de consumo sempre que se puder identificar num dos
plos da relao o consumidor, no outro, o fornecedor, ambos transacionando
produtos e servios (NUNES, 2004, p. 71).
servio
Servio, em um despretencioso conceito, consiste na prestao positiva de algo
economicamente relevante de uma parte a outra mediante contraprestao
igualmente de ordem econmica (remunerao). Nunes Jnior (2003, p. 22)

ix

SUMRIO
RESUMO............................................................................................. XII
INTRODUO ......................................................................................1
CAPTULO 1 ..........................................................................................3
CONSUMIDOR E FORNECEDOR, SUA RELAO E OBJETOS DE
INTERESSE............................................................................................. 3
1.1 CONSUMIDOR................................................................................3
1. 2 PESSOA JURDICA COMO CONSUMIDOR ..................................8
1.3 TEORIA FINALISTA ........................................................................14
1.4 TEORIA MAXIMALISTA .................................................................16
1.5 ENTES DESPERSONALIZADOS E INSTITUIES FINANCEIRAS ....22
1.6 RELAO DE CONSUMO ............................................................24
1.7 PRODUTO......................................................................................26
1.8 SERVIO.......................................................................................27
CAPTULO 2 ........................................................................................30
PRINCPIOS APLICVEIS NA INVERSO DO NUS DA PROVA NO
CDIGO DE PROTEO E DEFESA DO CONSUMIDOR .................. 30
2.1 BREVES CONSIDERAES A RESPEITO DO DIREITO DO
CONSUMIDOR................................................................................... 30
2.2 PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS APLICADOS NA ESFERA DO
DIREITO DO CONSUMIDOR .............................................................. 32
2.2.1 Princpio Da Boa f ..................................................................33

2.2.2 Coibio De Abusos ...............................................................36

2.2.3 Princpio Da Transparncia.....................................................36
2.2.4 Princpio Da Informao .........................................................38
2.2.5 Presena Do Estado (Dever Governamental) ......................39
2.2.6 Funo Social Do Contrato ....................................................40
2.2.7 Harmonizao De Interesses (Equilbrio Contratual
Absoluto/Eqidade] ........................................................................ 41
2.2.8 Incentivo Ao Autocontrole (Garantia De Adequao....... 43
2.2.9 Conscientizao Do Consumidor E Do Fornecedor ........... 43
2.2.10 Melhoria Dos Servios Pblicos............................................44
2.3 DA VULNERABILIDADE .................................................................45
2.4 HIPOSSUFICINCIA ......................................................................50
2.5 VEROSSMIL ALEGAO.............................................................52
CAPTULO 3 ........................................................................................53
APLICAO DA INVERSO DO NUS DA PROVA ATRAVS DO
CDIGO DE PROTEAO E DEFESA DO CONSUMIDOR .................. 53
3.1 A INVERSO DO NUS DA PROVA ATRAVS DA VEROSSMIL
ALEGAO E HIPOSSUFICINCIA ................................................... 53
3.2 DO CONVENCIMENTO DO JUIZ..................................................61
3.3 A INVERSO LEGAL DO NUS DA PROVA EM FAVOR DO
CONSUMIDOR................................................................................... 62
3.4 MOMENTO DA INVERSO DO NUS DA PROVA......................67

xi

CONSIDERAES FINAIS ..................................................................73

REFERNCIA DAS FONTES CITADAS..................................................76

xi
i

RESUMO
A presente pesquisa tem por objetivo fazer a abordagem da
inverso do nus da prova nos aspectos pertinentes ao Cdigo de Proteo e
Defesa do Consumidor. Para que haja o entendimento sobre a inverso do nus
da prova no Cdigo de Proteo e Defesa do Consumidor, se fez necessrio
incluir na pesquisa conceitos trazidos pela Lei 8.078/90, bem como os princpios
que norteiam a interpretao consumerista. O incio do trabalho contextualiza os
elementos pertencentes a uma relao de consumo, sendo eles: o consumidor
(sujeitos ativo), o fornecedor (sujeito passivo), os objetos do consumo (produtos e
servios). Em seguida so abordados os princpios constitucionais que regem a
legislao consumerista. Ao finalizar abordado o tema principal do presente
estudo que a inverso do nus da prova dentro do Cdigo de Proteo e Defesa
do Consumidor, o critrio utilizado pelo juiz para aplic-lo, quando no
compulsrio, e o momento da aplicao deste instituto.

INTRODUO
O presente trabalho tem como objetivo a inverso do nus
da prova no Cdigo de Proteo e Defesa do Consumidor e, como objetivos:
institucional, produzir uma monografia para a obteno do grau de bacharel em
Direito, pela Universidade do Vale do Itaja UNIVALI; geral, estudar a inverso
do nus da prova tanto nas questes de verossmil alegao e hipossuficincia,
como nas questes obrigatrias do artigo 38 do cdigo de proteo e Defesa do
Consumidor, que so as questes publicitrias; especficos, analisar a inverso
do nus da prova no Direito, bem como o momento em que ocorre esta inverso.
O primeiro captulo, intitulado Consumidor e Fornecedor, sua
relaes e objetos de interesse tem por objetivo principal apresentar os conceitos
trazidos pelo Cdigo de Proteo e Defesa do Consumidor, assim como os
entendimentos e apontamentos doutrinrios a respeito da temtica.
O segundo captulo, sob o ttulo princpios aplicveis na
inverso do nus da prova no Cdigo de Proteo e Defesa do Consumidor,
procura analisar sob o ponto de vista doutrinrio os principais princpios
constitucionais, de direito e aqueles pertinentes ao Direito do Consumidor.
O terceiro e ltimo captulo, denominado aplicao da
inverso do nus da prova atravs do Cdigo de Proteo e Defesa do
Consumidor, objetiva demonstrar quais so, na prtica, as possibilidades e
hipteses em que a inverso do nus da prova aplicado, bem como o momento
em que a mesma ocorre nos processos envolvendo a legislao consumerista.
O presente Relatrio de Pesquisa se encerra com as
Consideraes Finais, onde sero apresentados pontos conclusivos destacados,
seguidos da estimulao continuidade dos estudos e das reflexes sobre a
proteo e as espcies de trabalho da criana e do adolescente no Direito
brasileiro.
Para a presente monografia foram levantadas as seguintes
hipteses:

a) a quem cabe o nus da prova na relao consumerista e

em que momento a inverso do nus da prova aplicada.
Quanto Metodologia empregada, registra-se que, na Fase
de Investigao foi utilizado o Mtodo Indutivo e, o Relatrio dos Resultados
expresso na presente Monografia composto tambm na base lgica Indutiva.
Nas diversas fases da Pesquisa, foram acionadas as
Tcnicas, do Referente, da Categoria, do Conceito Operacional e da Pesquisa
Bibliogrfica.

CAPTULO 1
CONSUMIDOR E FORNECEDOR, SUA RELAO E OBJETOS DE
INTERESSE
1.1 CONSUMIDOR
O estudo do Direito, na maioria das vezes, no traz
conceitos dispostos na legislao, uma vez que desta forma haveria um certo
"engessamento" do conceito. O Cdigo de Proteo e Defesa do Consumidor,
atravs dos autores do projeto de lei, trouxe a definio de diversos termos,
porm, como toda a legislao a defini o analtica simplesmente no supre os
conceitos, ficando assim a jurisprudncia e a doutrina com a misso de bem
conceituar e de dirimir dvidas conceituais que hora estaro sendo abordadas.
O Cdigo de Proteo e Defesa do Consumidor traz a
definio de consumidor em seu artigo 2 onde reza que "Consumidor toda
pessoa fsica ou jurdica que adquire ou utiliza produto ou servio como
destinatrio final" (lei 8.078/90). Porm esta a definio bsica do artigo, isto
porque, toda a legislao consumerista definies sobre consumidores vo
sendo ampliadas. O pargrafo nico do mesmo artigo amplia o conceito de
consumidor mencionando que "Consumidor toda pessoa fisica ou jurdica que
adquire ou utiliza produto ou servio como destinatrio final" (lei 8.078/90).
Para Efing (2003, p. 51) o conceito contido no artigo 2 do
Cdigo de Proteo e Defesa do Consumidor "[...] compe-se pela conjugao
do elemento subjetivo (sujeito): pessoa fsica ou jurdica; elemento objetivo
(objeto): produtos ou servios e do elemento teleolgico

(finalidade):

caracterizado pela destinao a ser conferida ao produto ou ao servio, que

ser sempre finalstica, opondo-se, pois, a comercializao, revenda ou a
qualquer outra destinao intermdia que possa ser conferida ao produto ou
servio".
O entendimento de Oliveira (2002, p. 12) de que "A
definio de consumidor puramente objetiva, no importando se a pessoa fisica

ou jurdica tem ou no fim de lucro quando adquire um produto ou utiliza um

servio. Consumidor aquele que retira o produto do mercado e o utiliza como
destinatrio final".
Filomeno (2001, p. 32) conceitua primeiramente de
forma superficial que "Consumidor qualquer pessoa, natural ou jurdica, que
contrata, para sua utilizao, a aquisio de mercadoria ou a prestao de
servio, independentemente do modo de manifestao da vontade, isto , sem
forma especial, salvo quando a lei expressamente a exigir".
O entendimento de Silva (2003, p. 6) de que "O
consumidor, sujeito passivo que da relao jurdica de consumo, no
somente o adquirente, mas tambm o usurio do produto ou servio, no sendo
pressuposto, para a sua caracterizao, a existncia de vnculo contratual com o
fornecedor".
Nunes (2004, p. 72) ensina que "[...] o caput do art. 2
aponta para que aquele consumidor real que adquire concretamente um produto
ou um servio, e o art. 29 indica o consumidor do tipo ideal, um ente abstrato,
uma espcie de conceito difuso, na medida em que a norma fala da
potencialidade, do consumidor que presumivelmente exista, ainda que possa
no ser determinado". Ainda, o mesmo autor, explica que "[...] no se trata
apenas de adquirir, mas tambm de utilizar o produto ou o servio, ainda
quando quem utiliza no o tenha adquirido. [...] tanto quem efetivamente
adquire o produto ou o servio como aquele que, no o tendo adquirido, utiliza-o
ou o consome".
Em

conceitos

mais

amplos,

verificar-se-

que

consumidor muito mais do que simplesmente o adquirente do produto ou

mesmo seu exterminador na cadeia de consumo.
O conceito de Bulgarelli (1983, 2001, p. 33) de que se
entende por consumidor "aquele que se encontra numa situao de usar ou
consumir, estabelecendo-se, por isso uma relao atual ou potencial, ftica sem

dvida, porm a que se deve dar uma valorao jurdica, a fim de proteg-lo,
quer evitando quer reparando os danos sofridos".
Benjamin (1988, 2002, p. 37) define o conceito jurdico de
consumidor como sendo "todo aquele que, para seu uso pessoal, de sua famlia,
ou dos que se subordinam por vinculao domstica ou protetiva a ele, adquire
ou utiliza produtos, servios ou quaisquer outros bens ou informao colocados
sua disposio por comerciantes ou por qualquer outra pessoa natural ou
jurdica, no curso de sua atividade ou conhecimento profissionais".
Efing (2003, p. 43) definiu consumidor dividindo-o em
consumidor em sentido lato e sentido estrito, como segue:
Em um sentido lato, consumidor aquele que adquire, possui ou
utiliza um bem ou servio quer para uso pessoal ou privado, quer
para uso profissional. O que importa que algum seja o
"consumador" do bem, isto , que consume, complete, termine o
processo econmico, dando satisfao s necessidades pessoais,
familiares e/ou profissionais. Em sentido escrito, consumidor
apenas aquele que adquire, possui ou utiliza um bem ou um
servio para uso privado, de modo a satisfazer as necessidades
pessoais e familiares, mas no os que obtm ou utilizam bens
e servios para a satisfao das necessidades de sua profisso
ou de sua empresa

Como visto, conceituar fornecedor no uma tarefa

simples, pois h tanto entendimentos abrangentes como outros mais restritivos.
A aplicao ficar a cargo de cada caso de forma singular e especifica, onde as
doutrinas discutem sobre posicionamentos antagnicos. Esta discusso fez
surgir duas teorias a respeito de consumidor, sendo a mais abrangente chamada
de Maximalista, e a mais restritiva chamada de Finalista (Minimalista).
Outra dvida emergente do conceito de consumidor a
definio de "destinatrio final", como sendo a destinao dada ao objeto de
interesse, produto ou servio.
Para Almeida (2002, p. 38) destinatrio final a "tipificadora
do consumidor" que utiliza o bem "para uso prprio, privado, individual, familiar

ou domstico, e at para terceiros, desde que o repasse no se d por

revenda. [...I A operao de consumo deve encerrar-se no consumidor, que
utiliza ou permite que seja utilizado o bem ou servio adquirido, sem revenda".
Diante dos ensinamentos de Marques (2004, p. 71-72):
Destinatrio final aquele destinatrio ftico e econmico do
bem ou servio, seja ele pessoa fsica ou jurdica. Segundo esta
interpretao teleolgica, no basta ser destinatrio ftico do
produto, retir-lo da cadeia de produo, lev-lo para o escritrio
ou residncia - necessrio ser destinatrio final econmico do
bem, no adquiri-lo para revenda, no adquiri-lo para uso
profissional, pois o bem seria novamente um instrumento de
produo cujo preo ser includo no preo final do profissional
que o adquiriu. [...} O destinatrio final o consumidor final, o que
retira o bem do mercado ao adquiri-lo ou simplesmente utiliz-lo
(destinatrio final ftico), aquele que coloca um fim na cadeia de
produo (destinatrio final econmico) e no aquele que utiliza
o bem para continuar a produzir, pois ele no o consumidor
final, ele est transformando o bem, utilizando o bem, incluindo o
servio contratado no seu, para oferec-lo por sua vez ao seu
cliente, seu consumidor, utilizando-o no seu servio de
construo, nos seus clculos do preo, como insumo de sua
produo.

Dentro do conceito do que seja consumidor, a doutrina

entendeu que se deve abordar sob diferentes aspectos, definindo os
entendimentos de consumidor econmico, psicolgico e sociolgico, como sendo
os mais importantes dentre diversos outros.
"[...] sob o ponto de vista econmico, consumidor
considerado todo indivduo que se faz destinatrio da produo de bens, seja ele
ou no adquirente, e seja ou no, a seu turno, tambm produtor de outros bens.
Como se observa, da noo assptica e seca que v no consumidor to somente
o homo economicus, e como participe de uma dada relao de consumo, sem
qualquer considerao de ordem poltica, social, ou mesmo filosficoideolgica" (FILOMENO, 2001, p. 31).

Do ponto de vista psicolgico, considera-se consumidor o sujeito

sobre o qual se estudam as reaes a fim de se individualizar os
critrios para a produo e as motivaes internas que o levam
ao consumo. Nesse aspecto, pois, percruta-se das
circunstncias subjetivas que levam determinado indivduo ou
grupo de indivduos a ter preferncia por este ou aquele tipo de
servio, preocupando-se com tal aspecto certamente a cincia do
marketing e da publicidade, assumindo especial interesse quando
se trata sobretudo dos devastadores efeitos dessa, se enganosa
ou tendenciosa, diante das modernas e sofisticadas tcnicas do
mencionado marketing e merchandising (FILOMENO, 2001, p.
31-32).

Diante do ponto de vista sociolgico, Filomeno (2001, p. 32)

nos explica que:
considerado consumidor qualquer indivduo que se frui ou se
utiliza de bens e servios, mas pertencente a uma determinada
categoria ou classe social. Eis a o elo de ligao entre o
chamado "movimento trabalhista ou obreiro" ou ainda
"sindicalista" e o "movimento consumerista", vez que, por razes
evidentes, a noo de melhor qualidade de vida pressupe
certamente o prprio poder aquisitivo para dar vazo ao desejo
de consumir produtos e contratar servios, em maior escala, e
igualmente de melhor qualidade.

O conceito mais amplo mencionado por Filomeno (2001, p.

34) onde:
Entendemos que consumidor, abstradas todas as conotaes de
ordem filosfica, to somente econmica, psicolgica ou
sociolgica, e concentrando-nos basicamente na acepo
jurdica, vem a ser qualquer pessoa fsica que, isolada ou
coletivamente, contrate para consumo final, em beneficio prprio
ou de outrem, a aquisio ou a locao de bens, bem como a
prestao de servio. Alm disso, h que se equiparar a
consumidor a coletividade que, potencialmente, esteja sujeita ou
propensa referida contratao. Caso contrrio se deixaria
prpria sorte, por exemplo, o pblico alvo de campanhas
publicitrias enganosas ou abusivas, ou ento sujeito ao
consumo de produtos ou servios perigosos ou nocivos sua
sade ou segurana.

O entendimento de Rego (2002, p. 15) de que "no ser

considerado consumidor aquele que adquire bens ou contrata servios para
transformar, repassar, reparcelar, revender, em sntese, para explor-lo, auferindo
vantagens econmicas j que, nesses casos, no poderia ser considerado
destinatrio final do bem ou do servio"
Allemar (2003, p. 56) de forma especial definiu consumidor
dizendo que "seguimos a orientao daqueles que no se posicionam, de forma
definitiva, nem como finalistas, nem como maximalistas, procurando antes
identificar, na relao de consumo, os elementos que a lei exige para que se
configure uma relao tutelada pelo CDC, isto , a vulnerabilidade, a
hipossuficincia e a destinao no econmica do bem ou servio
(aquisio como consumidor final)".
Diante de todos os fatos apresentados ainda surgiu uma
diviso doutrinria a fim de explicar o que seja consumidor atravs da
expresso mencionada no artigo 2 da lei consumerista que a expresso
"destinatrio final", onde explanaremos mais profundamente adiante quando
tratarmos das teorias finalista e maximalista.

1. 2 PESSOA JURDICA COMO CONSUMIDOR

A pessoa jurdica como consumidor foi tambm alvo de

incluso por parte da legislao no prprio bojo do artigo 2 da lei 8.078 de 1990,
j mencionada acima.
"A vulnerabilidade do consumidor para o regime jurdico do
CDC a qualidade legal desta figura das relaes de consumo, no condio
que possa ser objeto de interpretaes reducionistas. Sob a tica do consumidorempresa, especialmente nas relaes bancrias, esta vulnerabilidade se
manifesta de modo muito claro" (EFING, 2003, p. 49).

Como nos explica Filomeno (2001, p. 35) houve "[...] a

incluso da pessoa jurdica tambm como consumidor de bens e servios,
embora com a ressalva de que, nessa hiptese, age exatamente como o
consumidor comum, ou seja, fazendo-se ela, pessoa jurdica, destinatria final
dos referidos bens e servios".
Todas as pessoas jurdicas, desde uma microempresa, at
uma multinacional, desde a pessoa jurdica civil at a comercial, as associao,
fundaes, entre outras, podero ser consumidoras. Ou seja, no o porte da
empresa, ou seu ramo de negcios que define se ela ou no consumidora.
(NUNES, 2004, p. 72)
Silva (2003, p. 6) explica que a pessoa jurdica como
consumidora depende de sua vulnerabilidade, que no presumida. "[...] pode
ser considerada consumidora, [...] mas para isso deve ser reconhecida sua
vulnerabilidade no mercado de consumo. [...] o CDC, em seu art 4, I, associa o
conceito de vulnerabilidade ao de consumidor, pressupondo que este
vulnervel no s do ponto de vista econmico, mas tambm do ponto de vista
tcnico e jurdico". Explica ainda o autor que "Se uma grande empresa
consumidora, em uma relao de consumo, encontra-se impotente, fatuamente,
para a discusso de um direito perante o fornecedor, deve ser reconhecida sua
vulnerabilidade" (SILVA, 2003, p. 6).
O entendimento de diversos autores estudados de que h
a impossibilidade de ser presumida a vulnerabilidade da relao de consumo
com a justificativa de que essa pessoa jun'dica se dedica atividade produtiva e
lucrativa.
Ainda o entendimento de Filomeno (2001, p. 37) de que
"Pouco importa, desde que haja manifesta destinao final, que se cuide de
despesas ou custos da pessoa jurdica. O que importa indagar se referidos itens
so adquiridos ou no para destinao final".
Sem dvida, aplica-se o Cdigo de Proteo e Defesa do
Consumidor, ainda que se trate de contrato administrativo,
quando a contratante a Administrao, no sentido que lhe

10

d a Lei No 8.666193, sendo ela consumidora ou usuria

porque adquire ou utiliza produto ou servio, como destinatria
final. A lei no faz distino entre pessoas fsicas ou jurdicas
que adquirem bens ou usufruem servios. No h por que se lhe
negar a proteo do CPDC, j que o Estado consumidor ou
usurio a prpria sociedade representada ou organizada.
[...] Na relao contratual estabelecida pela Lei de Licitaes e
Contratos a posio da Administrao, em regra, a usuria ou
adquirente de bens, consumidora final, no sendo fornecedora
(LEON FREDJA SZKLAROWSKY, 1999, 2001, p. 41-43).

Diante disto conclui Filomeno (2001, p. 43-44) que em

"conseqncia: (a) aplicam-se, no que couber, as disposies do Cdigo de
Proteo e Defesa do Consumidor; (b) a Administrao Pblica, na relao
contratual estabelecida pela Lei de Licitaes e Contratos, em regra a usuria,
adquirente de bens, consumidora final, no sendo fornecedora; mas tambm
poder ficar nesta posio e, ento, como tal, dever responder".
De forma a auxiliar na compreenso alguns autores
incluem definies dos bens como sendo estes tpicos de produo e tpicos de
consumo. "Em casos nos quais se negociam e adquirem bens tpicos de
produo, o CDC no pode ser aplicado por dois motivos bvios: primeiro,
porque no est dentro de seus princpios ou finalidades; segundo, porque, dado
o alto grau de protecionismo e restries para contratar e garantir, o CDC seria
um entrave nas relaes comerciais desse tipo, e que muitas vezes so de
grande porte" (NUNES, 2004, p. 76). NUNES (2004, p. 77) explica ainda que:
O Cdigo de Defesa do Consumidor regula situaes em que
produtos e servios so oferecidos ao mercado de consumo para
que qualquer pessoa os adquira, como destinatria final. H, por
isso, uma clara preocupao com bens tpicos de consumo,
fabricados em srie, levados ao mercado numa rede de
distribuio, com ofertas sendo feitas por meio de dezenas de
veculos de comunicao, para que algum em certo momento os
adquira. A est o caminho indicativo para a soluo. Dependendo
do tipo de produto ou servio, aplica-se ou no o Cdigo,
independentemente de o produto ou servio estar sendo usado
ou no para a "produo" de outros.

11

Para definir o consumidor pessoa jurdica, diversos .autores

entenderam que seria melhor definir negativamente o consumidor pessoa jurdica,
ou seja, dizer a onde o consumidor pessoa jurdica no se enquadra.
Desta forma Silva (2003, p. 6) menciona que "a doutrina
no considera consumidora a empresa que adquire bens, produtos ou servios
para utiliz-los como insumos, bens de produo ou como instrumento de
trabalho".
Nunes (2004, p. 73) esclarece que "Evidentemente, se
algum adquire produto no como destinatrio final, mas como intermedirio do
ciclo de produo, no ser considerado consumidor".
De forma mais elucidativa Nunes (2004, p. 73) explica que:
[...] o CDC no regula situaes nas quais, apesar de se poder
identificar um "destinatrio final", o produto ou servio
entregue com a finalidade. especifica de servir de "bem de
produo" para outro produto ou servio e via de regra no esta
colocado no mercado de consumo como bem de consumo, mas
como de produo; o consumidor comum no o adquire. Por via
de exceo, contudo, haver caso em que a aquisio do
produto ou servio tpico de produo ser feita pelo
consumidor, e nessa relao incidiro as regras do Cdigo de
Proteo e Defesa do Consumidor.

Portanto o cdigo de Proteo e defesa do consumidor foi

criado para regular especificamente as relaes de pessoas fsicas consumidoras
com pessoas jurdicas fornecedoras. A vulnerabilidade tcnica um exemplo
claro de diferenciao do consumidor pessoa jurdica, desde que o produto seja
um produto entendido como tipicamente de consumo.
1.3 A COLETIVIDADE DE CONSUMIDORES OU CONSUMIDORES POR
EQUIPARAO

O Cdigo de Proteo e Defesa do Consumidor divide em

trs momentos os agentes equiparados aos consumidores. A primeira delas em

12

seu artigo 2 quando da definio conceitual de consumidor trouxe em seu

pargrafo nico a equiparao de consumidores no termo de "coletividade de
pessoas" especialmente quando "indeterminveis" que hajam intervindo nas
relaes de consumo. Por segundo mencionou que consumidor por equiparao
so os constantes da Seo em que pertence o artigo 17, onde menciona que
"equiparam-se aos consumidores todas as vtimas do evento" (lei 8.078/90),
sendo este danoso. E por ltimo os constantes dos captulos de Prticas
Comerciais e de Proteo Contratual, quando em seu artigo 29 cita que para os
fins destes captulos "equiparam-se aos consumidores todas as pessoas
determinveis ou no, expostas s prticas neles previstas" (lei 8.078/90).
Diante disso explicaremos o entendimento abrangente
desta coletividade de consimo ou equiparada, diferindo da simples relao
bilateral de compra e venda entre um fornecedor e o consumidor.
De acordo com Glria (2003, p. 49) "A lei prev, igualmente
a proteo para pessoas que, embora no constituindo consumidor em sentido
restrito, possam sofrer os efeitos oriundos das atividades dos fornecedores
no mercado".
A explicao segundo Filomeno (2001, p. 44) de que o
pargrafo nico quer expor que:
a universalidade, conjunto de consumidores de produtos e
servios, ou mesmo grupo, classe ou categoria deles, e desde
que relacionados a determinado produto ou servio. Tal
perspectiva extremamente relevante e realista, porquanto
natural que se previna, por exemplo, o consumo de produtos ou
servios perigosos ou ento nocivos, beneficiando-se, assim,
abstratamente, as referidas universalidades e categorias de
potenciais consumidores. Ou, ento, se j provado o dano efetivo
pelo consumo de tais produtos ou servios, o que se pretende
conferir universalidade ou grupo de consumidores os devidos
instrumentos jurdico-processuais para que se possam obter a
justa e mais completa possvel reparao dos responsveis

O entendimento de Silva (2003, p. 7) de que "Consumidor

por equiparao a coletividade de pessoas que tenham interferido nas relaes

13

de consumo, mesmo no sendo finais destinatrias de produto ou servio".

Explica ainda o autor que "[...] todas as vtimas do evento, para efeito da
responsabilidade pelo fato do produto e do servio, consoante o art. 17, bem
como, em conformidade com o art. 29, todas as pessoas determinveis ou no,
expostas a oferta, a publicidade, as prticas abusivas, cobrana de dvidas, aos
bancos de dados, aos cadastros de consumidores [...], s clusulas abusivas e
aos contratos de adeso [...]" (SILVA,2003,p. 7).
Nunes (2004, p. 84) nos explica que "[...] a dico do art.
17 deixa patente a equiparao do consumidor as vtimas do acidente de
consumo que, mesmo no tendo sido ainda consumidoras diretas, foram
atingidas pelo evento danoso".
"Havendo uma coletividade de pessoas expostas a eventual
consumo de produto inadequado, j se forja o pressuposto de incidncia das
normas protetivas do consumidor" explica Nunes Jnior (2003, p. 15).
O legislador inseriu o artigo 29, segundo Nunes (2004, p. 85)
"[...] para equiparar ao consumidor todas as pessoas, mesmo as que no puderem
ser identificadas, que esto expostas As prticas comerciais". Explica ainda o
autor que "[...] no se trata de equiparao eventual a consumidor das pessoas
que foram expostas as prticas. [...] O que a lei diz que, uma vez existindo
qualquer prtica comercial, toda a coletividade de pessoas j est exposta a
ela, ainda que em nenhum momento se possa identificar um nico consumidor
real que pretenda insurgir-se contra tal prtica".
Diferencia ainda Filomeno (2001, p. 45) do que sejam
interesses coletivos dos homogneos, explicando que "[...] por interesses ou
direitos coletivos so entendidos aqueles que pertinem a um nmero
determinado de titulares, mas tambm transindividuais, de natureza indivisvel,
titulares esses ligados entre si ou com a parte contrria por uma relao jurdica
bsica. [...] J os interesses ou direitos homogneos so aqueles que
decorrem de uma origem comum".

14

A interferncia de terceiro na relao de consumo

perfeitamente admissvel. O terceiro qualquer pessoa que sofre os efeitos da
relao jurdica, mesmo aquela pessoa que no integra de forma direta a
relao, e que sofre os reflexos benficos ou prejudiciais. Nos dois casos, o
terceiro considerado interessado, j que alguma necessidade ou proveito seu
sofre modificaes por fora da conexo fornecedor-consumidor. (LISBOA, 1999,
p. 42).
1.4 TEORIA FINALISTA

O entendimento apropriado do conceito de consumidor fez

surgir duas correntes de pensamento doutrinrio, onde uma teoria a chamada
finalista, ora abordada, e outra a maximalista.
Acerca da teoria finalista, o entendimento de Marques (2004,
p. 72) de que:
Esta interpretao restringe a figura do consumidor Aquele que
adquire (utiliza) um produto para uso prprio e de sua famlia,
consumidor seria o no profissional, pois o fim do CDC tutelar
de maneira especial um grupo da sociedade que mais
vulnervel. Considera que, restringindo o campo de aplicao do
CDC Aqueles que necessitam de proteo, ficar assegurado um
nvel mais alto de proteo para estes, pois a jurisprudncia ser
construda sobre casos em que o consumidor era realmente a
parte mais fraca da relao de consumo e no sobre casos em
que profissionais-consumidores reclamam mais benesses do que
o direito comercial j concede.

Nunes Jnior (2003, p. 13) explica que esta teoria "[...]

alberga o entendimento de que se deve proceder in casu a uma interpretao
restrita do que se tem por consumidor, diminuindo sobremaneira a protetiva
incidncia do Cdigo, afeta, apenas, aos casos de real existncia de um plo
hipossuficiente, inferior".
Para os finalistas, pioneiros do consumerismo, a definio de
consumidor o pilar que sustenta a tutela especial, agora

15

concedida aos consumidores. Esta tutela s existe porque o

consumidor a parte vulnervel nas relaes contratuais no
mercado, como afirma o prprio CDC no art. 4O, inc. I. Logo,
convm delimitar claramente quem merece esta tutela e quem
no a necessita, quem o consumidor e quem no
(MARQUES, 2001, p. 36).

"Consumidor seria apenas aquele que adquire o bem para

utiliz-lo em proveito prprio, satisfazendo a uma necessidade pessoal e no
para revenda ou ento para acrescent-la a cadeia produtiva" (Filomeno, 2001, p.
36)
O tribunal catarinense tambm tem aplicado a teoria
finalista, como o caso do Agravo de instrumento n. 2004.029997-7, de Itaja,
onde:
O fato do contrato restar celebrado entre duas pessoas jurdicas
em nada impede a aplicao do Cdigo de Defesa do
Consumidor, porquanto est inserida no conceito de destinatria
final a empresa que utiliza servios prestados por outra em
beneficio prprio. Adota-se, portanto, a teoria finalista no que
consiste a interpretao do art 2 do CDC, que permite a
aplicao da referida legislao de forma ampliada, abrangendo a
situao subjudice, privilegiando-se, assim, o equilbrio entre as
partes contratantes. (Segunda Cmara de Direito Comercial Data
Deciso: 16/12/2004 Agravo de instrumento 2004.029997-7 Itaja).

O mesmo tribunal na Apelao Cvel n. 2002.000097-3, de

Rio do Sul tambm cita que:
De acordo com a teoria finalista. Encampada pela doutrina e
jurisprudncia majoritrias, consumidor exclusivamente o no
profissional, aquele que retira o bem ou servio do mercado
para uso prprio, ou de sua famlia, sendo de fato como , o
destinatrio final, ftico e econmico do servio ou produto
adquirido ou utilizado. Ou, tambm, o profissional que adquire ou
utiliza produto ou servio em uso prprio e no para fomentar
as suas atividades, incluindo-os novamente na cadeia de
consumo. (Terceira Cmara de Direito Comercial, Data Deciso:
09/10/2003, Apelao Cvel n. 2002.000097-3, de Rio do Sul).

16

No h somente estes casos relacionados na jurisprudncia

como diversos outros que tambm mencionam que a teoria finalista
jurisprudncia majoritria. Porm tambm h os que adotam a teoria maximalista,
como veremos em seguida.
1.5 TEORIA MAXIMALISTA

Discordando da teoria finalista, que limita a aplicao do

conceito de consumidor, a teoria maximalista abordou o mesmo assunto
ampliando a aplicao do conceito de consumidor.
Nos ensina Marques (2001, p. 36) que os maximalistas
"vem nas normas do CDC o novo regulamento do mercado de consumo
brasileiro, e no normas orientadas para proteger somente consumidor no
profissional".
Desta forma entendeu Filomeno (2001, p. 36) que o
"Destinatrio final seria o destinatrio ftico do produto, aquele que retira do
mercado e o utiliza, o consome".
Ainda de forma mais detalhada Marques (2004, p. 72)
esclarece que:
O CDC seria um Cdigo geral sobre o consumo, um Cdigo para
a sociedade de consumo, que institui normas e princpios para
todos os agentes do mercado, os quais podem assumir os papis
ora de fornecedores, ora consumidores. A definio do art. 2
deve ser interpretada o mais extensamente possvel, segundo
esta corrente, para que as normas do - CDC possam ser
aplicadas a um nmero cada vez maior de relaes no mercado.
Consideram que a definio do art. 2 puramente objetiva, no
importando se a pessoa fsica ou jurdica tem ou no fim de lucro
quando adquire um produto ou utiliza um servio. Destinatrio
final seria o destinatrio ftico do produto, aquele que o retira do
mercado e o utiliza [...].

17

O tribunal catarinense tambm tem decidido conforme a

teoria maximalista como vemos na Apelao cvel n. 2000.006079-8, de
Ararangu que julga:
No seria exorbitncia trazer-se a memria que este rgo
fracionrio adota a teoria maximalista, segundo a qual o CDC
deve estender sua incidncia a toda e qualquer pessoa jurdica,
no importando se realmente destinatria final do produto/servio
ou se insumidora, quando o servio ou produto contratado
gerador de riqueza e se insere na cadeia produtiva.(Terceira
Cmara de Direito Comercial. Data Deciso: 02/09/2004
Apelao cvel 2000.006079-8 - Ararangu)

Reiterando a divergncia da aplicao das duas teorias pelo

Tribunal catarinense, a Segunda Cmara de Direito
Comercial na Apelao Cvel n. 2001.O01089-0, de So
Jos menciona que: De acordo com a teoria maximalista,
consagrada por esta Segunda Cmara de Direito Comercial,
as disposies protetivas estendem-se as pessoas jurdicas
sempre que o servio contratado gere riquezas, inserindose na cadeia produtiva empresarial. o caso, em que a
divulgao dos produtos automobilsticos atrai considervel
nmero de consumidores, estimulando o exerccio da
atividade (rgo Julgador: Segunda Cmara de Direito
Comercial. Data Deciso: 06/05/2004. Apelao Cvel
2001.001089-0 - So Jos).
Fornecedor

O Cdigo de Proteo e Defesa do Consumidor tambm

entendeu necessrio que o conceito de fornecedor estivesse inserido na prpria

legislao consumerista, excluindo-se assim a anlises de outros ramos que no
o do direito, desta forma fornecendo parmetros para a conceituao adequada.
A lei 8.078 de 1990 em seu artigo 3 conceitua desta
forma: "Fornecedor toda pessoa fsica ou jurdica, pblica ou privada, nacional
ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem
atividade

de

produo,

montagem,

criao,

construo,

transformao,

18

importao, exportao, distribuio ou comercializao de produtos ou

prestao de servios" (BRASIL, 8.078, 1990).
Para se caracterizar um fornecedor "[...] basta que a
venda tenha como base a atividade regular ou eventual" (NUNES, 2004, p. 87)
surgindo ento a relao de consumo.
Um passo diferenciado para conceituar o fornecedor foi
dado por Efing quando relembra do Direito Comercial a importncia de ser
conceituada a habitualidade, necessria ao fornecedor. Menciona assim Efing
(2003, p. 55) "Habitualmente a sucessividade ou constncia no exerccio
de um ato ou na prtica de atos que tomam a pessoa profissionalmente
hbil na sua execuo".
Marques (2004, p. 93) explica porque o legislador inseriu
o conceito de fornecedor dizendo que "o critrio caracterizador desenvolver
atividades tipicamente profissionais. [...] o CDC, ao criar direitos para os
consumidores, cria deveres, e amplos; para, os fornecedores".
O entendimento de Lisboa (2001, p. 133-134) de que
fornecedor se subdivide em mediato e imediato. "Fornecedor imediato aquele
que constitui diretamente a relao de consumo com o destinatrio final dos
produtos e servios. O fornecedor direto de produtos denominado pelo CDC de
comerciante e sua responsabilidade objetiva. Para servio assim definiu "O
fornecedor imediato de servios, isto , o prestador de atividade remunerada
lanada no mercado de consumo, responde objetivamente pelos danos
praticados ao consumidor, exceto quando se tratar do profissional liberal,
hiptese na qual caber, em regra, a responsabilidade subjetiva por danos
morais" (LISBOA, 2001, p. 134).
J para definir consumidor mediato explica Lisboa, (2001, p.
135) que:
[...] estende-se a responsabilidade civil nas relaes de consumo
sobre todos os fornecedores da cadeia econmica, tanto o direto
como os indiretos. Esse fenmeno representa, nos contratos de

19

consumo, a quebra do princpio da relatividade dos efeitos (res

inter alios). Justifica-se a responsabilidade daquele que no
integrou a relao contratual na necessidade de se atender a
funo social do contrato e de se obter a reparao do dano em
favor do consumidor lesado.

Silva (2001, p. 46) diz que "[...] entende-se todo comerciante

ou estabelecimento que abastece ou fornece habitualmente uma casa ou um
outro estabelecimento dos gneros e mercadorias necessrios a seu consumo".
[...] nesse sentido, por certo, que so compreendidos todos
quantos propiciem a oferta de bens e servios no mercado de
consumo, de molde a atender as suas necessidades, pouco
importando a que ttulo, tendo relevncia distino, apenas,
como se ver, quando se cuidar da responsabilidade de
cada "fornecedor" em casos de danos aos consumidores, ou
ento para os prprios fornecedores, na via regressiva e em
cadeia dessas responsabilidades, eis que vital a solidariedade
para a obteno efetiva da proteo que se almeja para os
consumidores (FILOMENO, 2001, p. 46).

Para Oliveira (2002, p. 14-15)

So considerados fornecedores todos quantos propiciem a oferta
de produtos e servios no mercado de consumo, de maneira a
atender
as
necessidades
dos
consumidores,
sendo
desnecessrio indagar-se que ttulo, sendo relevante, isto sim, a
distino que se deve fazer entre as vrias espcies de
fornecedor nos casos de responsabilizao por danos causados
aos consumidores, ou ento, para que os prprios fornecedores
atuem na via regressiva e em cadeia da mesma
responsabilizao, visto ser vital a solidariedade para obteno
efetiva de proteo que se visa a oferecer aos mesmos
consumidores.

Almeida (2002, p. 41) preferiu conceituar fornecedor por

excluso dizendo que "Em princpio [...] s estariam excludos do conceito de
fornecedor aqueles que exeram ou pratiquem transaes tpicas de direito
privado e sem o carter de profisso ou atividade, como a compra e venda de

20

imvel entre pessoas fisicas particulares, por acerto direto e sem qualquer
influncia de publicidade".
Explica Gama (1999, p. 22) que
No importa a forma como exercida a atividade de fornecimento
e nem importa se a pessoa chegou ou no a fechar negcio.
Basta que esteja na atividade de ofertar bens e servios ou
mesmo na atividade de organizar um cadastro de consumidores
para um futuro ou hipottico fornecimento, certamente ser tal
pessoa uma "fornecedora", ainda que no represente uma
sociedade organizada ou mesmo que represente um ente
desorganizado, sem caractersticas prprias de "pessoa jurdica",
mas que haja intervindo como fornecedora no mercado de
consumo.

Nota-se ainda que no conceito definidor de fornecedor, o

legislador incluiu a expresso "mediante remunerao" ao falar do prestador de
servio, excluindo desta forma o servio gratuito. Para entender o que gratuito
h a necessidade de observar a gratuidade ftica e no a gratuidade aparente.
Na forma de gratuidade aparente o custo do servio est inserido em produtos ou
servios que esto sendo pagos indiretamente pelo consumidor.
Entende Marques (2004, p. 94) que "A expresso
"remunerao" permite incluir todos aqueles contratos em que for possvel
identificar,

no

sinalagma

escondido

(contraprestao escondida), uma

remunerao indireta do servio de consumo. Aqueles contratos considerados

"unilaterais", como o mtuo, [...] possuem um sinalagma escondido e so
remunerados. "Remunerao" (direta ou indireta) significa um ganho direto ou
indireto para o fornecedor".
Explica de forma prtica Marques (2004, p. 95) que:
[...] s existem trs possibilidades: a) ou o servio remunerado
diretamente pelo consumidor; b) ou o servio no oneroso para o
consumidor, mas remunerado indiretamente, no havendo
enriquecimento ilcito do fornecedor, pois o seu enriquecimento
tem causa no contrato de fornecimento de servio, causa esta
que justamente a remunerao indireta do fornecedor; c) ou o

21

servio no oneroso de maneira nenhuma (servio gratuito

totalmente) e nem o fornecedor remunerado de nenhuma maneira,
pois se este fosse "remunerado" indiretamente haveria enriqueciment
sem causa de uma das partes.

Nunes Jnior (2003, p. 21) se preocupou em explicar que:

Quando o Estado assume a funo de agente econmico, deve
faz-lo de modo a no inviabilizar a iniciativa privada, obedecendo,
destarte, as mesmas regras, inclusive as de cunho restritivo.
Ento, ante esta ordem contgua de idias, forosa a concluso de
que o Poder Pblico tambm pode ser enquadrado como fornecedor
em uma relao de consumo quando estiver na funo de agente
econmico, nos moldes das empresas privadas.

Concordando com Nunes Jnior, Oliveira (2002, p. 15)

menciona que o Poder Pblico tambm est inserido no conceito de fornecedor
do artigo 3 do Cdigo de Proteo e Defesa do Consumidor, devendo ainda se
ater ao que prega a lei de concesses e permisses da prestao de servios
pblicos, que dispe em seu artigo 6 pargrafos 1 e 2, o que reza "Servio
adequado o que satisfaz as condies de regularidade, continuidade,
eficincia, segurana, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestao e
modicidade das tarifas. A atualidade compreende a modernidade das tcnicas,
do equipamento e das instalaes e a sua conservao, bem como a melhoria e
expanso do servio".
O Cdigo de Proteo e Defesa do Consumidor adotou
ainda dentro do conceito de fornecedor a pessoa fisica.
Nunes (2004, p. 89) trouxe especial entendimento quanto
ao fornecedor pessoa fsica, quando leciona que "No que respeita a pessoa
fsica, tem-se, em primeiro lugar, a figura do profissional liberal como prestador
de servio". Outra situao, segundo Nunes, (2004, p. 89) " aquela em que
desenvolve atividade eventual ou rotineira de venda de produtos, sem ter-se
estabelecido como pessoa jurdica. No podemos esquecer que tambm que "[...]
ser fornecedora a pessoa fsica que presta servios mesmo sem ser

22

caracterizada como profissional liberal, tal como o eletricista, o encanador, etc"

(NUNES, 2004, p. 90).

1.5 ENTES DESPERSONALIZADOS E INSTITUIES FINANCEIRAS

Entende-se por entes ou pessoas despersonalizadas, como
sendo todas aquelas pessoas que nao possuem personalidade juridica (SILVA,
2003, p. 11).
Gama

(1999,

p.

29)

ensina

que

"Como

entes

despersonalizados h as sociedades de fato existente entre as pessoas, quando

envolvidas em atividades de fornecimento".
Ilustra Almeida (2002, p. 43) que "[...] so considerados
fornecedores aqueles entes ou agrupamentos (p. ex. famlia) que, mesmo sem
personalidade jurdica, pratiquem as atividades tpicas de fornecimento de
produtos e servios, segundo o enunciado legal.
Para Nunes (2004, p. 88):
Ente despersonalizado leva-nos a pensar na massa falida,o que
adequado. Importante notar que, apesar de uma pessoa jurdica
falir, existiro no mercado produtos e, eventualmente, resultados
dos servios que ela ofereceu e efetivou, e que continuaro sob a
proteo da lei consumerista.

Explica de forma mais derradeira Nunes (2004, p. 89) que

"[...] de enquadrar no conceito de ente despersonalizados as chamadas
"pessoas jurdicas de fato": aquelas que sem constituir uma pessoa jurdica,
desenvolvem, de fato, atividade industrial, comercial, de prestao de servios
etc".
Especial dedicao teve o legislador ao tratar sobre as
instituies financeiras. Verificamos isto ao citar o artigo 52 do Cdigo de

23

Proteo e Defesa do Consumidor onde reza que h o "fornecimento de produtos

ou servios que envolva outorga de crdito ou concesso de financiamento ao
consumidor", sendo assim, portanto, matria de direito do consumidor.
Silva (2003, p. 12) apresenta especial entendimento quando
diz que:
As instituies financeiras prestadoras de servio ao pblico
so fornecedoras, devendo ser aplicado o CDC s relaes
jurdicas decorrentes de suas atividades. Tanto assim que o art.
52 estabelece que, nos contratos envolvendo outorga de crdito
ou financiamento, os fornecedores, prdvia e adequadamente,
devem prestar aos consumidores as informaes contidas nos
seus respectivos incisos. Tratando-se o muturio de pessoa
jurdica, compete a ele comprovar a relao de consumo e seu
papel de consumidor, demonstrando que o emprstimo ou o
crdito concedido no foi destinado atividade economicamente
organizada, mas, sim, para sua prpria utilidade, como final
destinatrio.

Explica tambm Lisboa (1999, p. 27) que:

As atividades bancrias, financeiras, creditcias e securitrias
so consideradas bem de consumo, motivo pelo qual as
instituies
financeiras
enquadram-se
perfeitamente
na
concepo dada pelo legislador figura do fornecedor. No
fornecimento de seus servios, as instituies financeiras,
incluindo-se os bancos e as seguradoras, podem se utilizar de
formas gratuitas de captao de clientela para seus servios
remunerados. Nesse caso, mesmo as atividades gratuitas, por
importarem em obteno de clientela e, por conseguinte, de
remunerao posterior com a celebrao dos mais variados
contratos bancrios, so observados a luz do CDC.

A Smula 297 do STJ ainda trata sobre o entendimento do

judicirio acerca das instituies financeiras, como segue o enunciado: "O Cdigo
de Defesa do Consumidor aplicvel s instituies financeiras".
APLICAO, CODIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR,
CONTRATO,
ABERTURA
DE
CREDITO,
CARACTERIZAO, BANCO, PRESTADOR DE SERVIO,

24

CLIENTE, EXISTENCIA, RELAO DE CONSUMO [...] (REsp

298369/RS; RECURSO ESPECIAL 200/0145758-6).
O S BA N C O S, C O M O P RE ST AD O R ES DE S E RV I O S
ESPECIALMENTE
CONTEMPLADOS
NO
ARTIGO
3,
PARGRAFO
SEGUNDO,
ESTO
SUBMETDOS
AS
DISPOSIES DO CODIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. A
CIRCUNSTANCIA DE O USUARIO DISPOR DO BEM
RECEBIDO
ATRAVES
DA
OPERAO
BANCARiA,
TRANSFERINDO-O A TERCEIROS, EM PAGAMENTO DE
OUTROS
BENS
OU
SERVIOS,
NO
O
DESCARACTERIZA COMO CONSUMIDOR FINAL DOS
SERVIOS PRESTADOS PELO BANCO (REsp 57974 /RS;
RECURSO ESPECIAL 1994/0038615-0)

Assim pode-se dizer que as instituies financeiras sao

tidas, luz da legislao consumerista, da doutrina e da jurisprudncia comos
sendo fornecedoras e, que portantando esto sujeitas ao ordenamento juridico de
proteo aos direitos do consumidor.

1.6 RELAO DE CONSUMO

A relao de consumo o momento em que ocorre o

vnculo que liga ambos, fornecedor e consumidor, a serem regidos pela gide do
Cdigo de Proteo e Defesa do Consumidor.
"[...] haver relao jurdica de consumo sempre que se
puder identificar num dos plos da relao o consumidor, no outro, o fornecedor,
ambos transacionando produtos e servios" (NUNES, 2004, p. 71).
Efing (2003, p. 34) conceitua a relao de consumo como
sendo "[...] a relao jurdica estabelecida entre consumidor (es) e fornecedor
(es) segundo as conceituaes do CDC, tendo por objeto produto ou prestao
de servio".

25

Para Oliveira (2002, p. 12) "So relaes de consumo

apenas aquelas que envolvem bens, produtos ou servios entregues ao seu
destinatrio finai. A nota preponderante nas relaes de consumo no jurdica,
mas, basicamente, uma relao de fato. A aquisio tomada em sentido amplo,
no importando o pressuposto de capacidade jurdica".
Lisboa (1999, p. 29) ensina que para haver a relao de
consumo se faz necessrio alguns elementos e assim os define:
So elementos extrnsecos ou pressupostos do negcio jurdico: a
capacidade das partes, a legitimao das partes e a licitude
(compreendendo-se a moralidade) do objeto mediato (bem da
vida). Os elementos intrnsecos do negcio jurdico so: o
consensualismo (quando se tratar de contrato), a forma, a
operao (contedo do negcio, que o objeto imediato da
relao jurdica e se presta como instrumento para a transmisso
provisria ou definitiva do objeto mediato) e a causa (finalidade
ou motivo da sua realizao). [...] No universo jurdico, a causa
a finalidade, o motivo ou o objeto pelo qual um sujeito de direito
acaba por firmar o negcio jurdico.

A respeito das relaes de consumo Gama (1999, p. 23)

menciona que so relaes de consumo "aquelas relaes que estabelecem ou
que podem vir a se estabelecer quando de um lado porta-se algum com a
atividade de ofertador de produtos ou servios e , de outro lado, haja algum
sujeito a tais ofertas ou sujeito a algum acidente que venha ocorrer com a sua
pessoa ou com seus bens"
"[...] relao de consumo aquela que, tendo como
objeto um produto ou um servio, guarda em um dos plos a figura do
fornecedor e no outro a do consumidor, optando o legislador por delimitar cada
uma dessas figuras" (NUNES JNIOR, 2003, p. 11).
Acerca da relao de consumo, ensina Marques (2004, p.
73) que a interpretao:
[...] em matria contratual, representa a evoluo do pensamento
jurdico, para uma teoria contratual que entende o contrato em

26

termos de sua funo social. Sobre esta relao contratual,

ainda a autora menciona que "Este desequilbrio ftico de forcas
nas relaes de consumo a justificao para um tratamento
desequilibrado e desigual dos co-contratantes, protegendo o
direito daquele que est na posio mais fraca, o vulnervel, o
que desigual ftica e juridicamente. [...] O novo direito dos
contratos procura evitar este desequilbrio, procura a eqidade
contratual.

A incidncia da relao de consumo contratual "Em

princpio, esto submetidos as regras do Cdigo os contratos firmados entre o
fornecedor e o consumidor no-profissional, e entre o fornecedor e o consumidor,
que pode ser um profissional, mas que, no contrato em questo, no visa lucro,
pois o contrato no se relaciona com sua atividade profissional, seja este
consumidor pessoa fsica ou jurdica" (BRASIL, 8.987).
De forma a especializar o conceito, o entendimento de
Gama (1999, p. 23) de que "[...] ocorrem relaes de consumo nas vezes em
que de um lado h algum dedicado as atividades de prestar servios ou
fornecer bens, seja este algum pessoa fisica ou jurdica ou na condio de ente
despersonalizado e, de outro lado, algum que esteja sujeito s prticas
comerciais e aos contratos de fornecimentos ou que seja vtima de um acidente
de consumo, capaz de atingir a sua pessoa ou os seus bens".
O relacionamento entre o consumidor e o fornecedor deve
se dar de maneira eqitativa e harmonica, de tal maneira que o Cdigo de Defesa
do Consumidor estende a sua proteo visando garantir ao consumidor direitos
em face de gornecedores que venham a aproveitar-se desta relao, assim como,
tambm garante aos

fornecedores

direitos contra a m-f de alguns

consumidores, na verdade o que o legislador pretendeu com o referido diplima

consumerista foi equacionar a relao entre o consumidor e o fornecedor (GAMA,
1999, p. 33).
1.7 PRODUTO

27

O legislador ao criar o Cdigo de Proteo e Defesa do

Consumidor se preocupou tambm em incluir o conceito de produto, o que fez no
artigo 3, pargrafo 1, onde reza "Produto qualquer bem, mvel ou imvel,
material ou imaterial" (BRASIL, 8.078).
O entendimento de Nunes de que "Esse conceito de
produto universal nos dias atuais e est estreitamente ligado idia do bem,
resultado da produo no mercado de consumo das sociedades capitalistas
contemporneas. vantajoso seu uso, pois o conceito passa a valer no meio
jurdico e j era usado por todos os demais agentes do mercado".
Zenun (1999, p. 6) entende que o legislador incluiu como
produto o bem imvel, porm a destinao de consumvel fica prejudicada, uma
vez que o autor explica que:
Em sentido prprio, imveis sao o solo, como tudo quanto a ele se
fixou carter permanente, de forma natural, sem a vontade do
homem, ou artificialmente, ou seja, pela vontade de homem, e a todas
essas modalidades de imveis os romanos determinavam res soli,
para indicar as coisas imveis, os quais pode sofrer desgastes,
diminuindo-lhe o valor, mas, em hiptese alguma, so consumveis,
donde ser considerado produto, face ao CDC, erroneamente.

A lio de Gama (1999, p. 29) sucinta, porm consegue

atingir o objetivo do legislador sem que o exposto por Zenun fique prejudicado,
quando fala que "tudo o que seja suscetvel de uma valorao econmica um
Produto".
Para se concluir se o seu objeto um produto ou um servio
faz-se necessria a adoo de mtodo equivalente ao utilizado para diferenciar a
locao de servio e a empreitada da locao de coisa. Em suma, deve-se
averiguar qual o elemento nuclear do vinculo obrigacional: uma obrigao de
dar ou uma obrigao de fqer. Tratando-se daquela, a hiptese de produto; no
outro caso, o objeto um servio.
1.8 SERVIO

28

O Cdigo de Proteo e Defesa do Consumidor definiu

tambm o conceito de servio em seu artigo 3 pargrafo 2, onde reza "Servio
qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remunerao,
inclusive as de natureza bancria, financeira, de crdito e securitria, salvo as
decorrentes das relaes de carter trabalhista".
Nunes Jnior (2003, p. 22) explica que "Servio, em um
despretencioso

conceito,

consiste

na

prestao

positiva

de

algo

economicamente relevante de uma parte a outra mediante contraprestao

igualmente de ordem econmica (remunerao)".
Um entendimento abrangente sobre servio o que Gama
(1999, p. 29) ensina como sendo "a atividade remunerada, inclusiva as de
natureza bancria, financeira, de crdito e securitria, salvo as decorrentes das
relaes de carter trabalhista. Importante que seja atividade exercida com
certa repetio e sempre em carter remunerado". Exemplifica ainda mais
quando h a tentativa da excluso da relao de consumo, por prestao
gratuita,

onde

ensina

que

"Algumas

atividades

gratuitas,

fornecidas

graciosamente no bojo das demais ofertas de bens e servios, no perdem o

carter de servio remunerado, eis que h sempre embutido um interesse
negociai" (GAMA, 1999, p. 29).
"Resta evidenciado, por outro lado, que as atividades
desempenhadas pelas instituies financeiras, quer na prestao de servios
aos seus clientes [...] quer na concesso de mtuos ou financiamentos para
aquisio de bens, inserem-se igualmente no conceito amplo de servios e
enquadram-se indubitavelmente nos dispositivos do novo Cdigo de Proteo
e Defesa do Consumidor" (FILOMENO, 2001, p. 53).
Rgo ensina que tem por caracterstica essencial a
remunerao do servio. Desta forma acredita ser de grande valia explicar os
servios puramente gratuitos e os aparentemente gratuitos, como mostra
Servio puramente gratuito aquele prestado no exclusivo
interesse do beneficirio, sem nenhuma vantagem financeira para
o executor. Servio aparentemente gratuito aquele em que,

29

ainda que indiretamente, o executor tem interesse ou vantagem

patrimonial no servio, hipteses em que a gratuidade apenas
aparente, j que os custos estariam cobertos pelos beneficios dai
advindos para o prestador, como nos estacionamentos
"gratuitos" em supermercados (RGO, 2002, p. 24).

Os ensinamentos de Rgo (2002, p. 24) vo mais alm

quando distingue que:
Os servios pblicos dos servios de utilidade pblica. Aos
primeiros, tm direito os cidados como contribuintes, existindo
entre estes e o prestador de servio uma relao jurdica de
direito pblico, j que tais servios so custeados e mantidos por
tributos. Aos segundos, tm direito os cidados como usurios,
que pelo servio pagam tarifas ou preos pblicos.

As prestadoras de servio so tambm as concessionrias

de servio pblico, pois a definio legal enumera explicitamente, entre as
modalidades de fornecedores, a pessoa jurdica de direito pblico e de direito
privado.

30

CAPTULO 2
PRINCPIOS APLICVEIS NA INVERSO DO NUS DA PROVA
NO CDIGO DE PROTEO E DEFESA DO CONSUMIDOR

2.1 BREVES CONSIDERAES A RESPEITO DO DIREITO DO CONSUMIDOR

Ao passar dos anos, aps a revoluo francesa e o inicio da

industrializao, houve o surgimento do consumo em massa. O Estado comeou
a notar uma desigualdade entre o consumidor e o fornecedor. Desta forma
verificou que necessitava tratar de forma desigual os desiguais, que, neste caso
o fornecedor e o consumidor. Para tentar equilibrar o consumidor com o
fornecedor a Organizao das Naes Unidas deu um passo importante em 1985
quando baixou a resoluo 39/248, de abril, que trata do desenvolvimento
econmico sustentvel, com a proteo do consumidor, reconhecendo os
desequilbrios a nveis educacionais, econmicos e tcnicos abordando os
seguintes objetivos:
a) Auxiliar pases a atingir ou manter uma proporo adequada
para a sua populao consumidora; b) Oferecer padres de
consumo e distribuio que preencham as necessidades e
desejos dos consumidores; c) Incentivar altos nveis de conduta
tica, para que aqueles envolvidos na produo e distribuio de
bens e servios para os consumidores; d) Auxiliar pases a
diminuir prticas comerciais abusivas usando de todos os meios,
tanto em nvel nacional como internacional, que estejam
prejudicando os consumidores; e) Ajudar no desenvolvimento de
grupos independentes e consumidores; f) Promover a cooperao

31

internacional na rea de proteo ao consumidor; g) Incentivar o

desenvolvimento das condies de mercado que ofeream aos
consumidores maior escolha, com preos mais baixos.
(Organizao das Naes Unidas, Resoluo 39/248)

No Brasil os primeiros debates acerca do direito do

consumidor surgiram em So Paulo, por volta de 1971 a 1973, e onde houve o
precursor na criao do rgo de Proteo ao Consumidor (PROCON), atravs
de lei estadual. Em mbito nacional a histria relata como sendo em 1985 a
criao do Conselho Nacional de Defesa do Consumidor, atravs do decreto de
nmero 91.469.
Aps este passo da Organizao das Naes Unidas a o
Legislador achou por bem tambm incluir e comear a adotar esta forma de
proteo, onde em 1988 quando da elaborao da Constituio da Repblica
incluiu no Dos Direitos e Deveres o seguinte texto:
Art. 5. Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer
natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros
residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, a liberdade,
igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes:
[...] XXXII - o Estado promover, na forma da lei, a defesa do
consumidor.

Posteriormente a este passo a grande obra foi a introduo,

em 1990, do Cdigo de Proteo e Defesa do Consumidor, atravs da lei n
8.078, de 11 de setembro.
O Cdigo de Defesa do Consumidor, visto pela doutrina e
jurisprudncia como microssistema normativo contendo regras e princpios
prprios, no Cdigo que dispe somente sobre direito contratual, mas tambm
Lei que estabelece regras de responsabilidade civil, direito administrativo, penal,
processual civil e processual penal (SILVA, J., 2004, p. 60).
Explica Silva J. (2004, p. 60) que "Por microssistema
normativo entende-se aquele em que todos os problemas originrios da relao

32

de consumo devem ser solucionados, na medida do possvel, dentro do prprio

cdigo, de acordo com os princpios e direitos nele previstos".
A par do pensamento da legislao consumerista como um
microssistema legal, existe, ainda as noes principiolgicas atribudas pela
doutrina a este sistema jurdico de proteo aos interesses dos consumidores, de
tal forma que, atendendo a princpios gerais do direito e constitucionais, a
legislao consumerista possui certa hierarquia na sua aplicabilidade em face de
outra norma de mesmo patamar, isto porque, entendeu o legislador que os
direitos do consumidor muito mais amplo justamente por tutelar direitos
coletivos e no somente individuais. (SILVA, J., 2004, p. 61).

2.2 PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS APLICADOS NA ESFERA DO DIREITO

DO CONSUMIDOR

O Cdigo de Proteo e Defesa do Consumidor surgiu com

base em diversos princpios democrticos, a fim de dar equivalncia entre o
consumidor e o fornecedor.
Sobre estes princpios hora adotados pelo Cdigo de
Proteo e Defesa do Consumidor Marques (1994, p. 20) ilustra que:
A incluso destas clusulas gerais em nosso ordenamento civil
legislado criou, como conseqncia, uma regra de Direito Judicial,
reguladora da atividade do juiz, que passa a ter o dever de atuar
com a clusula geral assim como acima explicitado, de modo a
torn-la operativa e realmente til.

Lisboa (2001, p. 82) menciona que:

Alm dos princpios gerais dos contratos [...], o microssistema
jurdico institudo pela lei brasileira de defesa do consumidor
consagrou outros princpios, que informam toda relao de
consumo. Esses princpios informativos podem ser identificados
expressa ou implicitamente no microssistema de defesa do
consumidor, ainda que no se encontrem no direito comum.

33

Diversos foram princpios adotados pelo Cdigo de Proteo

e Defesa do Consumidor, que a partir do momento de sua criao passou a ser
utilizado como base para a interpretao acerca da relao consumerista. Diante
disto, passaremos a analisar brevemente alguns princpios.

2.2.1 Princpio da Boa f

A importncia da boa f na relao de consumo de

tamanha importncia, que o prprio Cdigo de Proteo e Defesa do Consumidor
trouxe em seu bojo, no artigo 4, III que assim dispe:
Art. 4. A Poltica Nacional das Relaes de Consumo tem por
objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o
respeito sua dignidade, sade e segurana, a proteo de seus
interesses econmicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem
como a transparncia e harmonia das relaes de consumo,
atendidos os seguintes princpios: [...] III - harmonizao dos
interesses dos participantes das relaes de consumo e
compatibilizao da proteo do consumidor com a necessidade
de desenvolvimento econmico e tecnolgico, de modo a viabilizar
os princpios nos quais se funda a ordem econmica, sempre
com base na boa-f e equilbrio nas relaes entre consumidores
e fornecedores. (grifo do autor)

No bastando apenas trazer como princpio a ser utilizado o

legislador, ainda resguardou o consumidor nos contratos, como mostra em seu
artigo 51, inciso IV "So nulas de pleno direito, entre outras, as clusulas
contratuais relativas ao fornecimento de produtos e servios que: [...] sejam
incompatveis com a boa-f. (lei 8.078/90).
Lisboa (2001, p. 103) ensina que: "estabelecendo-se o
princpio da boa-f objetiva como regra de conduta a ser seguida pelas partes,
que razoavelmente delas se esperaria, de acordo com a natureza da relao
jurdica constituda".

34

Oliveira (2002 p. 23) menciona ainda que o Cdigo de

Proteo e Defesa do Consumidor:
[...] determina que, nas relaes de consumo, deve prevalecer o
principio da boa-f, com o fim de garantir a harmonizao dos
interesses das partes [...] traduzindo o interesse social de
segurana nas relaes de consumo e determina que as partes
devem agir com lealdade e segurana recprocas. H, portanto,
uma imposio principiolgica e normativa visando a garantir a
harmonizao das relaes de consumo e, ao mesmo tempo,
vedando o emprego da astcia e da deslealdade.

A legislao consumerista exige e impe aos contratantes,

consumidor e fornecedor, a obrigao de agirem de boa-f reciprocamente, ou
seja, ao fornecedor cabe o dever de ofertar ao consumidor bens e servios que
lhes sejam teis atuando com lealdade e honestidade, assim como, ao
consumidor que, alm de direitos, tambm possui obrigaes para com o
fornecedor na relao de consumo. (SILVA, J., 2003, p. 15).
Atuar com boa-f, no entendimento pretendido pelo cdigo,
"[...] dizer, com sinceridade, seriedade, veracidade, lealdade, e transparncia,
sem objetivos mal disfarados de esperteza, lucro fcil e imposio de prejuzo ao
outro" (ALMEIDA, 2002, p. 46).
Nunes (2004 p. 127) ainda explica que:
[...] a boa-f se subdivide em boa-f objetiva e subjetiva. A boa-f
subjetiva "diz respeito a ignorncia de uma pessoa acerca de um
fato modificador, impeditivo ou violador de seu direito. , pois, a
falsa crena acerca de determinada situao pela qual o detentor
do direito acredita em sua legitimidade, porque desconhece a
verdadeira situao". J a boa-f objetiva "pode ser definida,
grosso modo, como sendo uma regra de conduta, isto , o dever
das partes de agir conforme certos parmetros de honestidade e
lealdade.

Assim, a boa-f objetiva se baseia nas idias e valores de

honestidade e lealdade, trata-se de regra de conduta existente entre os
contratantes, que devem manter a confiana recproca, assim como respeito aos

35

interesses de cada um, isto implica no agir politicamente correto de acordo com
os princpios e padres socialmente aceitos. (SILVA, J., 2004, p. 71).
Com o mesmo entendimento, Marques (1994, p. 18) afirma
que a boa-f:
[...] um bom princpio geral do Direito, segundo o qual todos
devem comportar-se de acordo com um padro tico de confiana
e de lealdade. O princpio gera deveres secundrios de conduta,
que impe as partes comportamentos necessrios, ainda que no
previstos expressamente nos contratos, que devem ser
obedecidos a fim de permitir a realizao das justas expectativas
surgidas em razo da celebrao e da execuo da avenca. Alm
de criar deveres, impe limites ao exerccio dos direitos, a impedir
seu uso de modo contrrio recproca lealdade. o que explica a
teoria dos atos prprios (a ningum dado retomar sobre os
prprios passos, depois de criar, com sua conduta inequvoca
anterior, expectativa segura quanto ao futuro, quebrando
princpios de lealdade e confiana).

Para Silva J. (2004, p. 71-72):

A boa-f objetiva tambm tem sido vista como tendo tripla funo:
a) como fonte de deveres anexos, tais como os deveres de
cuidado, proteo, informao, sigilo e cooperao, os quais se
estendem da fase pr-contratual at a ps-contratual; b) como
causa limitadora do exerccio abusivo dos direitos subjetivos,
proibindo, por exemplo a resoluo do contrato quando o devedor
tiver adimplido substancialmente a obrigao; c) como cnone
hermenutico-integrativo do contrato, hbil ao preenchimento de
lacunas.

Assim, o princpio da boa-f objetiva determina que as

partes envolvidas na relao de consumo, alm dos direitos a cada qual
garantidos, tm o dever e a obrigao de manterem uma conduta mnima
esperada de uma pessoa que respeite os padres e valores reconhecidos pela
sociedade como aceitveis, trata-se assim, de uma conduta respeitosa e honesta
no decorrer da relao jurdica de consumo. (LISBOA, 2001, p. 104.).

36

2.2.2 Coibio de Abusos

No contexto de boa-f est inserida a idia de coibio

abusos, sendo, porm, por diversos doutrinadores tratado em separado devido a
importncia que este dispositivo tratado, principalmente no que se refere aos
contratos de adeso. Objetivando um efetivo atendimento da norma se faz
necessrio que haja uma forma de coibir os abusos praticados no mercado de
consumo. No somente a punio, como tambm a preveno a arma para que
seja efetiva a garantia do consumidor.
A coibio preventiva de possveis fraudadores trar o medo
daquele que surge, desestimulando desta forma uma nova criao fraudulenta, ou
algo que possa ser nocivo. Assim com a punio nos casos de descumprimento
desestimulam essa prtica fazendo com que menos tentativas sejam feitas, onde
claro, a impunidade e a falta de represso estmulo a estas prticas.
(ALMEIDA, 2002, P. 17.).
O princpio da coibio de abusos, tambm denominado de
equilbrio contratual, impe s partes da relao contratual consumerista, que o
contrato no pode conter clusulas nas quais se encontrem prerrogativas ao
fornecedor sem que existam vantagens no mesmo sentido para o consumidor, ou
seja, no se admite que uma parte obtenha uma vantagem excessiva em prejuzo
da outra parte. (SILVA, J., 2003, p. 15).

2.2.3 Princpio da Transparncia

Assim como na teoria geral dos contratos, na relao

consumerista, onde como dito deve prevalecer a boa-f entre as partes, h
tambm o princpio da transparncia, que por sua vez decorre da conduta
pautada justamente na boa-f, ou seja, na relao de consumo as partes devem
agir com transparncia, com clareza qualitativa e quantitativa, principalmente no

37

tocante s informaes que cada qual dirige outra parte. (LISBOA, 2001, p.
101.).
Silva, J., (2004, p. 68) leciona que:
O princpio da transparncia, essencialmente democrtico ao
reconhecer que na sociedade o poder no exerccio s no plano
da poltica mas tambm no da economia, adquiriu importncia
especial no CDC, para controlar o abuso do poder econmico, de
quem passou a exigir visibilidade e lisura nas relaes jurdicas de
consumo.

a exata proposta contratual, ou seja, o que exatamente

consumidor e fornecedor esto pretendendo e assumindo ao contratarem, tanto
no mbito do objeto do contrato, das condies negociais e dos reais efeitos
advindos da contratao.
Quando a transparncia no mbito da publicidade esclarece
Oliveira (2002, p. 22) que:
Tendo em vista o carter persuasivo da mensagem publicitria,
com capacidade de influir no comportamento das pessoas,
intuitiva a interferncia de que o princpio da transparncia exalta
o direito do consumidor de ser destinatrio de uma mensagem
clara, transparente, ostensiva, para que possa defender-se de
publicidades enganosas, abusivas, ou tendenciosas, lesar seus
direitos.

Corroborando com a mesma idia Silva J. (2003, p. 14)

menciona que o princpio da transparncia :
Essencialmente democrtico que , ao reconhecer que, em uma
sociedade, o poder no s exercido no plano da poltica, mas
tambm no da economia, surge no Cdigo de Proteo e Defesa
do Consumidor com o fim de regulamentar o poder econmico,
exigindo-lhe visibilidade, ao atuar na esfera jurdica.

O entendimento de Lisboa (2001, p. 101) de que:

38

A transparncia decorre, na realidade, do princpio da boa-f

objetiva, devendo as partes se orientar no apenas em fornecer
informaes verdadeiras e relevantes sobre os produtos e
servios, assim como acerca da sua situao pessoal, nos
contratos a prazo e de longa durao. O dever advm do principio
da transparncia secundrio ou correlato ao vinculo jurdico
porque ele sequer precisa se encontrar expresso na clusula
contratual. Consubstancia uma obrigao de fazer, pois trata-se
de dever vinculado conduta que se exige das partes na relao
de consumo.

Assim, pode dizer que o princpio da transparncia se

resume ao fato de que, principalmente o fornecedor, tem a obrigao legal de
informar de maneira clara as qualidades e quantidades do servio ou do produto
que coloca no mercado consumidor. (NUNES, 2004, p. 15).

2.2.4 Princpio da Informao

O princpio da informao compreende o fato de divulgar
informaes acerca dos direitos do consumidor abrangendo a coletividade, est
tambm inserido na boa-f. A conscientizao da populao para que utilize dos
meios de defesa do consumo muito importante para mover a mquina, que a
legislao consumerista, de forma a produzir a satisfao do consumidor.
Entende Efing (2003, p. 92) que a informao "[...] pode ser
considerada a mais importante baliza norteadora das regras inerentes a Poltica
Nacional de Relaes de Consumo, devido a sua importncia e grande
abrangncia no sistema de defesa do consumidor".
Efing (2003, p. 92) explica que a melhor forma de que isto possa
acontecer que:
[...] quanto mais desenvolvido o sistema educacional, maior a
possibilidade de se concretizar o fim pretendido por estes
institutos. A medida que a sociedade de consumo passa a ser

39

informada, suas chances de defesa e obteno de tutela

aumentam em proporo igual ou superior.

Para que o direito do consumidor possa se adequar, os

fornecedores para com os consumidores e vice-versa, se faz necessrio a
procura do consumidor pelos direitos facilitados atravs do Cdigo de Proteo e
Defesa do Consumidor.

2.2.5 Presena do Estado (Dever governamental)

Este princpio est intimamente ligado ao da vulnerabilidade

do consumidor, pois a partir do momento em que a humanidade comea a viver
em sociedade os seus participantes repassaram ao Estado a tutela de resolver
seus conflitos.
Desta forma o Estado est para com a sociedade como
poder de garante da igualdade, com a finalidade de coibir abusos. O Estado,
atravs da Proteo e Defesa do Consumidor, entra juntamente como parte do
conflito para que a igualdade seja resguardada, protegendo desta forma parte
mais fraca, garantindo assim o respeito ao interesse dos mais fracos.
No Brasil a tutela do consumidor esta resguardada pelos
rgos administrativos oficiais de defesa do consumidor, criados pelo Estado,
bem como na legislao pertinente que tem por escopo resguardar a garantia de
igualdade do mais fraco para com o mais forte.
H uma viso distinta de dois pontos para Oliveira (2002, p.
22)
Primeiro a responsabilidade atribuda ao Estado, enquanto ente
mximo organizador da sociedade - inserido a o poder de polcia em prover o consumidor dos mecanismos suficientes que
propiciem efetiva proteo ao mesmo, seja por iniciativa direta do

40

Estado [...] seja atravs do impulso e amparo oficial a ser dado a

entidades representativas dos consumidores [...] ou at mesmo de
fornecedores, das mais diversas faixas e interesses, nas relaes
de consumo; o segundo ponto "reside no dever prprio do Estado
de promover, incessantemente, a racionalizao e melhoria dos
servios pblicos" [...] j aqui surgindo o Estado-fornecedor, e sua
responsabilidade como tal.

O entendimento de Efing (2003, p. 95) de que

[...] cabe ao ente governamental a instituio de instrumentos
eficazes a efetivao da tutela dos interesses dos consumidores,
sejam eles traduzidos na forma de criao de organismos de
defesa do consumidor [...] ou por via de entidades fiscalizadoras
das relaes de consumo [...] ainda atravs da regulamentao
administrativa de aspectos pertinentes ao mercado consumerista
[...] na prpria forma de efetivar os dispositivos do CDC e demais
textos legais que digam respeito a defesa do consumidor [...] e
tambm pelo incentivo a formao de associaes de
consumidores.

J outros autores mencionam que o Estado como prestador

de servios pblicos tomou uma responsabilidade tamanha que houve o
desdobramento em outro princpio, que passa a ser visto em separado, onde mais
abaixo foi detalhado.

2.2.6 Funo Social do Contrato

A idia de que o contrato deve atender a uma funo social

decorre da legislao civil, principalmente do Cdigo civil em vigor, que determina
que a liberdade para a realizao do contrato, alm de atender aos preceitos
gerais do direito, deve, tambm ser exercida de acordo e dentro dos limites da
funo social contratual (art. 421 do CC/02).
Segundo Silva, J., (2004, p. 63-64):

41

O princpio da funo social do contrato tem como pressuposto o

reconhecimento de que este tem seu valor social, no s como
figura jurdica abstrata, mas tambm como negcio jurdico
envolvendo duas ou mais pessoas particularmente consideradas,
com reflexos e efeitos para toda a sociedade.

Este princpio mostra que o contrato embora tenha efeito

entre as partes, dever se preocupar com o social, ou seja, para que o direito
alheio no seja prejudicado.
Silva J. (2004, p. 65) ainda nos explica que caso "o exerccio
do direito de contratar e estipular clusulas no estiver em harmonia com sua
finalidade social, esse exerccio ser considerado ilegtimo pelo Estado".
A relao contratual que atinge terceiras pessoas tambm
so de interesse do Estado, que atravs deste princpio tenta regular a vida em
sociedade harmonizando-a.
por este fato que o entendimento de Silva J. (2004, p. 66)
de que:
Antes de nulificar a avena particular, o Estado deve reconhecer
seu valor social, compreendendo sua funo econmica e a
relevncia do pacto como sendo espcie de sntese cultural da
sociedade. Deve perceber a importncia do negcio jurdico como
meio de expresso do ser humano e ponto de contato entre este e
os demais membros da sociedade.

Assim, pelo princpio da funo social do contrato, tem-se

que, embora o Estado reconhea e conceda s partes liberdade para e expresso
de suas vontades na elaborao do contrato, o mesmo no pode lesar direitos da
sociedade, ou seja, antes de mais nada o contrato deve ser til sociedade e no
somente s partes ou a uma das partes. (SILVA, j., 2004, p. 66.).

2.2.7 Harmonizao de Interesses (Equilbrio contratual

absoluto/Eqidade]

42

O objetivo do Estado na relao de consumo no somente

o de resguardar os direitos dos consumidores, parte mais fraca na relao, como
tambm ser o intermedirio do conflito, tentando alcanar a soluo mais pacfica
para estes problemas, pois em grau de importncia tanto do fornecedor como
cada consumidor so a "mquina econmica" do Estado.
Como bem escreve Almeida (2002, p. 17) "por outro lado, a
proteo do consumidor deve ser compatibilizada com a necessidade de
desenvolvimento econmico e tecnolgico, em face da dinmica prpria das
relaes de consumo, que no podem ficar obsoletas e entravadas, em nome da
defesa do consumidor". Desta forma ainda o prprio Cdigo de Proteo e Defesa
do consumidor ainda traz que se faz necessrio o "estudo constante das
modificaes do mercado de consumo (Art 4 VIII)".
Silva J. (2003, p. 15) nos explica que:
A Poltica Nacional de Relaes de Consumo tem por objetivo a
harmonia das relaes consumeristas, isto , a busca do
equilbrio, da compatibilizao dos interesses dos fornecedores,
das necessidades dos consumidores e da proteo do meio
ambiente, de forma a assegurar o desenvolvimento tecnolgico e
econmico do Pas.

O entendimento de Silva J. (2004, 73) de que:

[...] segundo esse princpio, o contrato no pode estabelecer
desmesuradamente prerrogativas ao fornecedor sem fixar iguais
vantagens ao consumidor. No pode uma das partes na relao
jurdica de consumo obter vantagem manifestamente excessiva
em detrimento da outra. Por essa razo foi atribuda a nulidade de
pleno direito clusula que, em desfavor do consumidor, vem
estabelecer obrigaes inquas, abusivas, que o coloquem em
desvantagem exagerada. Tal princpio tem como fundamento a
proteo da parte mais fraca, porque visa colocar em situao de
equilbrio pessoas social e economicamente distintas.

Trata-se, assim do equilbrio absoluto da relao contratual,

verifica-se assim. Que a norma jurdica consumerista exige que na relao

43

contratual nenhuma das partes, em especial o fornecedor possa obter vantagens

excessivas em detrimento e prejuzo do consumidor. (SILVA, J., 2004, p. 74).

2.2.8 Incentivo ao Autocontrole (Garantia de adequao)

O Estado ao interferir na relao de consumo fez com que o

fornecedor evitasse a partir,das novas regras o combate com o consumidor,
fazendo desta forma com que os produtores trabalhassem de forma a satisfazer o
cliente, com relao qualidade e segurana do que produzem.
O autocontrole surgiu ento, segundo Almeida (2002, p. 18)
mediante trs aspectos principais que so:
Em primeiro lugar, pelo eficiente controle da qualidade e
segurana de produtos defeituosos no mercado, o que refletira na
diminuio ou eliminao de atritos como o consumidor. Em
segundo lugar pela pratica do recall, ou seja, a convocao dos
consumidores de bens produzidos em srie e que contenham
defeitos de fabricao que possam atentar contra a vida e a
segurana dos usurios, arcando o fornecedor com as despesas
de substituio das peas defeituosas. H o reconhecimento do
defeito, mas ao mesmo tempo ele sanado pelo prprio
fabricante, sem prejuzo ou custo para o consumidor. [...] E em
terceiro lugar, pela criao, pelas empresas, de centros ou
servios de atendimento ao consumidor, resolvendo o fornecedor
diretamente a reclamao ou queixa apresentada contra seu
produto ou servio.

Desta maneira o fornecedor dever ser o protagonista para a

efetivao da adequao dos produtos e servios demanda, legalmente
constituda, pela sade, segurana, qualidade de vida, e demais bens jurdicos
afetos aos consumidores.

2.2.9 Conscientizao do Consumidor e do Fornecedor

44

Este um fato que advm do prprio tempo, pois se de um

lado h uma obrigao do fornecedor, e do outro um conhecimento sobre os
direitos do consumidor, ambos tentaram resolver o conflito de forma mais
harmoniosa e despendendo menor tempo e dinheiro, ou seja, resolvendo o
problema sem a interveno do Estado. uma educao com relao ao
consumo, todos fazem suas partes naquilo que devem.

2.2.10 Melhoria dos Servios Pblicos

Os servios pblicos tambm foram atingidos a partir desta

nova concepo de Proteo ao Consumidor. Ocorre que os agentes dos poderes
executivos comearam a tratar dos produtos e servios prestados de forma a
assegurar a qualidade e a segurana, pois neste momento se viam pressionados
pelo Consumidor, que a partir de ento estava mais forte, atravs do Estado e
demandando contra o mesmo.
Houve uma conscientizao do servio pblico. Como
explica de forma mais detalhada Silva J. (2003, p. 40-41)
Alm de ser direito bsico do consumidor a adequada e eficaz
prestao dos servios pblicos em geral, dever dos rgos
pblicos, por si ou por empresas, concessionrias,
permissionrias ou sob qualquer outra forma de empreendimento,
fornecer servios adequados, eficientes, seguros e, quanto aos
essenciais, contnuos, sob pena de, em caso de descumprimento,
total ou parcial, serem compelidos a cumpri-los e a reparar os
danos causados.

Entretanto, o princpio da conscientizao se aplica somente

aos servios pblicos imprprios exercidos pelo Estado diretamente, ou aqueles,
prestados mediante concesses, permisses ou autorizaes, isto por teres
estes, a contrapartida do consumidor na forma de cobrana de tarifas ou taxas.
(SILVA, J., 2003, p. 41).

45

2.3 DA VULNERABILIDADE

A vulnerabilidade tambm no deixa de ser um princpio

constitucional aplicvel s relaes de consumo, porm, devido a sua importncia
quando falamos de inverso do nus da prova no Cdigo de Proteo e Defesa
do Consumidor, merece neste trabalho um espao de destaque dos demais
princpios.
um dos princpios que norteiam o direito do consumidor. O
consumidor a parte mais fraca das relaes de consumo, como mostra Efing
(2003, p. 91) [...] partindo do pressuposto de que o consumidor depende dos
empresrios, fornecedores pessoas fsicas ou entes despersorializados para a
manifestao de sua vontade, conclui ser o consumidor imprescindvelmente a
parte mais frgil da relao de consumo.
Segundo Almeida (2002, p. 45) "Os consumidores devem
ser tratados de forma desigual pelo Cdigo de Proteo e Defesa do Consumidor
e pela legislao em geral a fim de que consigam chegar a igualdade real".
O Brasil, atravs da Constituio Federal, no somente
reconhece a fragilidade do consumidor corno resguarda em sua legislao que o
Estado dever promover a defesa do consumidor.
Em alguns pontos ainda vai alm para proteger o
consumidor, como no artigo 47 do Cdigo de Proteo e Defesa do Consumidor,
onde reza: "As clusulas contratuais sero interpretadas de maneira mais
favorvel ao consumidor", fortalecendo ainda mais o consumidor, pois,
necessrio salientar que a maioria dos contratos so elaborados pelo fornecedor,
que de antemo j estabelece o que ele (fornecedor) quer resguardar.
Silva J. (2003 p. 15) menciona que:
O Cdigo de Proteo e Defesa do Consumidor pressupe a
vulnerabilidade do consumidor, partindo do principio de que ele,
por ser a parte econmica, jurdica e tecnicamente mais fraca, nas
relaes de consumo, encontra-se, normalmente, em posio de

46

inferioridade, na administrao de seus interesses com o

fornecedor.

Como corrobora com a mesma idia, Grinover (2001, p. 55)

destaca que:
O consumidor certamente aquele que no dispe de controle
sobre os bens de produo e, por conseguinte, deve se submeter
ao poder dos titulares destes, concluindo que, por conseguinte, o
consumidor , de modo geral, aquele que se submete ao poder de
controle dos titulares de bens de produo, isto , os empresrios.
[...] tal preocupao visa a estabelecer o equilbrio necessrio a
qualquer harmonia econmica no relacionamento "consumidorfornecedor". E exatamente por isso que, dentre os direitos
bsicos do consumidor est a facilitao de seu acesso aos
instrumentos de defesa, notadamente no mbito coletivo, com o
estabelecimento da responsabilidade objetiva, aliada inverso
do nus da prova.

A vulnerabilidade em torno do Cdigo de Proteo e Defesa

do Consumidor importante principalmente quando se refere interpretao da
norma no caso concreto. a orientao de como decidir conflitos de
interpretao.
Para Oliveira (2002, p. 35):
O Cdigo de Proteo e Defesa do Consumidor no um
instrumento de revoluo social; , antes de tudo, um caminho
para modernizao do capitalismo brasileiro. Sua ratio essendi
a busca da compatibilizao entre o interesse dos consumidores e
dos fornecedores, sempre com os olhos voltados para o
fortalecimento da livre iniciativa.

Silva .J. (2003, p. 15) ainda cita que:

A Lei n. 8.078190, ao contrrio do Cdigo Civil, parte do
pressuposto de que, nas relaes de consumo, existe uma
desigualdade, ftica, uma relao vertical e de poder, entre
fornecedores e consumidores, razo por que, ao estabelecer uma
srie de direitos e vantagens para o consumidor, tenta igualar sua
posio jurdica na relao contratual.

47

O entendimento de Almeida (2002, p, 46) de que este

princpio se desdobra em dois outros sub-princpios. "Primeiro, o de elaborao
das normas jurdicas, a significar que as novas leis a serem editadas no setor
devero manter ou ampliar o contedo protetivo, tendo por fundamento
teleolgico o direito constitucionalmente previsto de defesa do consumidor".
Quanto ao segundo sub-princpio, Almeida (2002, p, 46) diz
que o "[...] sancionamento e interpretao das clusulas e das normas jurdicas,
por fora do qual se objetiva alcanar a situao mais favorvel para o
consumidor, quer em razo do cunho protetivo da legislao, quer pela aceitao
de sua inexperincia e vulnerabilidade, de modo a alcanar a efetividade na
tutela".
O CDC reconheceu as situaes de vulnerabilidade
econmica, tcnica e jurdica do consumidor, sabendo tratar-se de pessoa que,
na pratica, para obter produto ou servio, deve aceitar, com pouca margem para
negociao, as condies impostas pelo fornecedor.
Como ensina Carvalho Filho (2004, p. 120) os europeus
tentaram distinguir a vulnerabilidade ou base filosfica, isto sob uma viso macro
do homem e da sociedade. Diante destes aspectos ainda escreve o autor que:
A vulnerabilidade filha deste princpio, mas noo mais flexvel e
no consolidada, que apresenta traos de subjetividade, que a
caracterizam: a vulnerabilidade no necessita sempre de uma
comparao entre situaes e sujeitos. [...] a vulnerabilidade
mais um estado da pessoa, um estado inerente de risco ou um
sinal de confrontao excessiva de interesses identificado no
mercado [...] uma situao permanente ou provisria, individual
ou coletiva [...] que fragiliza, enfraquece o sujeito de direitos,
desequilibrando a relao.

Como leciona Lisboa (2001, p. 83-84):

A vulnerabilidade do consumidor advm de inmeros fatores,
dentre os quais: as prticas abusivas do fornecedor, o
oferecimento de produtos e servios sem a observncia dos

48

princpios gerais das relaes de consumo e a insero de

clusulas abusivas contratos unilateralmente predispostos".

A vulnerabilidade tcnica aquela onde o consumidor no

possui conhecimentos tcnicos e cientficos sobre o produto que est adquirindo,
podendo desta forma ser mais facilmente enganado quanto s caractersticas do
produto ou servios.

Segundo Diniz (1998, p. 762-763):

aquela em que o comprador ou consumidor no tem
conhecimentos tcnicos sobre o bem adquirido. A este tipo de
vulnerabilidade, que o cdigo determina como sendo presumida
para o consumidor comum, porm eventualmente passvel de
ocorrer tambm com o profissional.

Nunes (2004, p. 126) ainda explica que esta vulnerabilidade:

No est apenas referindo aos aspectos tcnicos e
administrativos para a fabricao e distribuio de produtos e
prestao de servios que o fornecedor detm, mas tambm ao
elemento fundamental da deciso: o fornecedor que escolhe o
que, quando e de que maneira produzir, de sorte que o
consumidor est merc daquilo que produzido.

A vulnerabilidade ftica aquela onde h a desproporo

entre fornecedor e consumidor nos aspectos financeiros e intelectuais, definidos
por Diniz (1998, p. 762) como sendo a "baixa condio socioeconmica do
consumidor.
Diante da capacidade econmica Nunes (2004, p. 126)
ainda explica que:
maior a capacidade econmica que, por via de regra, o
fornecedor tem em relao ao consumidor. fato que haver
consumidores individuais com boa capacidade econmica e s
vezes at superior de pequenos fornecedores. Mas essa a
exceo da regra geral.

49

A vulnerabilidade jurdica por sua vez trata-se de falta de

conhecimento especfico sobre determinado assunto, como o jurdico, o
econmico, o contbil entre outros. Em Diniz (1998, p. 762) a "ausncia de
conhecimento jurdico, contbil ou econmico relacionado com o produto ou
servio contratado". Este fato deve ser relevante na relao de consumo. J neste
caso para profissionais ou pessoas jurdicas h a presuno de conhecimento
sobre tal fato.
Carvalho Filho (2004, p. 121) ainda vai alm, mencionando
que:
A importncia desta presuno de vulnerabilidade jurdica do
agente consumidor (no profissional) como fonte irradiadora de
deveres de informao do fornecedor sobre o contedo do
contrato, em face hoje da complexidade da relao contratual
conexa e seus mltiplos vnculos cativos [...] e da redao clara
deste contrato, especialmente o massificado e de adeso.

O amparo legal da situao jurdica de inferioridade do

consumidor perante o fornecedor no mercado de consumo presuno iure et de
iure , graas a macia quantidade de casos em que o consumidor , de fato, a
parte vulnervel na relao jurdica com o fornecedor.
A presuno de vulnerabilidade dentre as pessoas fsicas
destinatrias finais de servios ou consumidoras esto com sua presuno
resguardada no artigo 4, I do Cdigo de Proteo e Defesa do Consumidor "A
Poltica Nacional das Relaes de Consumo tem por objetivo o atendimento das
necessidades dos consumidores, [...] atendidos os seguintes princpios: I reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo".
O entendimento de Lisboa (2001, p. 83) que diante dos
fatos acima narrados: "[...] estabelece-se a regra da responsabilidade objetiva do
fornecedor, que deve arcar com a reparao do dano patrimonial ou moral pelo
simples fato de explorar uma atividade de risco no mercado de consumo".
Tratando-se da prtica, ainda Lisboa (2001, p. 87) explica
que

50

Sem dvida, deve-se privilegiar por motivos de interesse social o

consumidor que possui maiores dificuldades de defender os seus
direitos por fatos ou vicio de responsabilidade do fornecedor. Para
isso que o legislador procede genericamente a um tratamento
equivalente de todos consumidores, pois a realidade brasileira
atesta que a maioria absoluta da populao encontra-se em uma
situao de inferioridade perante os fornecedores: inferioridade
social, inferioridade econmica, inferioridade para a contratao
de um advogado.

Alguns autores tambm

diferena

entre

acham

importante

explicar

a vulnerabilidade e a hipossuficincia, pois algumas pessoas

confundem as duas definies. No sempre que o consumidor pode ser

considerado hipossuficiente, mas ele sempre vulnervel. O consumidor
vulnervel pode ser hipossuficiente, ou no. A lei no entende que a
hipossuficincia equivale vulnerabilidade. Pelo contrrio. Do microssistema
jurdico em questo pode-se concluir que todo consumidor vulnervel, porm
nem todo consumidor hipossuficiente.

2.4 HIPOSSUFICINCIA
O Cdigo de Proteo e Defesa do Consumidor tem como
uma de suas mais fortes filosofias a hipossuficincia. Hipossuficiente em
economia poltica que a pessoa economicamente dependente de outrem.
Para Silva D. (2004, p. 681) o hipossuficiente "aquele que
tem direito a assistncia judiciria". Mas s isto no basta, pois a legislao
consumerista preconizava muito mais que simplesmente a assistncia judiciria.
JB Oliveira (2002, p. 36-37) mais abrangente no conceito
de hipossuficiente, mencionando que:
[...] em algumas hipteses, suficiente que o consumidor seja
dispensado dos gastos com a prova para que ele tenha a proteo
necessria. Porm, analisadas vrias situaes hipotticas que
podem surgir com a experincia concreta. Aquela inteligncia do
dispositivo legal no propicia a plena consecuo do objetivo

51

pretendido pelo legislador. [...] Se o consumidor pessoa dotada

de situao econmica capaz de suportar os custos da demanda,
a interpretao restritiva da hipossuficincia acima mencionada
obrigaria o consumidor a assumir o nus da prova. No foi isso
que o legislador quis estabelecer. Numa relao de consumo [...] a
situao do fabricante de evidente vantagem, pois somente ele
tem pleno conhecimento do projeto, da tcnica e do processo
utilizado na fabricao [...] e, por isso est em melhores condies
de demonstrar a inocorrncia do vicio de fabricao. A situao do
consumidor de manifesta vulnerabilidade, independentemente
de sua situao econmica.

No mbito da inverso do nus da prova Nunes (2004, p.

731) trata que a hipossuficincia:
Tem sentido de desconhecimento tcnico e informativo do produto
e do servio, de suas propriedades, de seu funcionamento vital
elou intrnseco, de sua distribuio, dos modos especiais de
controle, os aspectos que podem ter gerado o acidente de
consumo e o dano, das caractersticas do vcio etc.

A inverso do nus da prova no pode estar consolidada em

formas de proteo ao mais "pobre", uma vez que esta uma questo
processual, diversa da condio de pobreza que uma caracterstica material. Na
questo do pobre restaria satisfeito quando ao fazer prova este custo sasse das
contas da

empresa ou do judicirio, bem como a concesso de iseno em

custas judiciais, gozando desta forma da Assistncia Judiciria.

Ao falar dos consumidores economicamente bem sucedidos
Nunes (2004, p. 732) explica que ser "economicamente poderoso" no implica em
sua hipossuficincia tcnica "mesmo no caso de o consumidor ter grande
capacidade econmica, a inverso do nus da prova deve ser feita na
constatao de sua hipossuficincia (tcnica e de informao)".
A regra ordinria de experincia o conceito jurdico
indeterminado. a norma que se extrai do empirismo jurdico, tornando-se
imprescindvel para a conceituao de consumidor hipossuficiente, portanto, uma
anlise geral da sua situao jurdica perante o fornecedor no mercado de

52

consumo. O conceito de consumidor hipossuficiente deve ser considerado um

standard jurdico, para os fins de integrao da norma ao caso concreto.
2.5 VEROSSMIL ALEGAO
A verrossimilidade a possibilidade de um fato no provado
ser verdadeiro. Portanto a verossmil alegao o fato de o consumidor alegar
fato, com relao ao produto e servios, passvel de ser verdade, sendo ainda
considerado, at prova em contrario, verdadeiro.
Para Silva D. (2004, p. 1477) por verossmil:
Entende-se a plausibilidade, a probabilidade de ser. A
verossimilhana resulta das circunstncias que apontam certo
fato, ou certa coisa, como possvel, ou como real, mesmo que no
se tenham deles provas diretas. No Entanto conforme assente
na jurisprudncia, sendo a verossimilhana uma questo de fato,
no se podem sobre ela estabelecer regras doutrinrias.

Diante da prtica Nunes (2004, p. 730) explica que:

necessrio que da narrativa decorra verossimilhana tal que
aquele momento da leitura se possa aferir, desde logo, forte
contedo persuasivo. E, j que se trata de medida extrema, deve
o juiz aguardar a pela de defesa para-verificar o grau de
verossimilhana na relao com os elementos trazidos pela
contestao. E essa a teleologia da norma, uma vez que o final
da proposio a refora, ao estabelecer que a base so "as regras
ordinrias de experincia. [...] fato que a narrativa interpretativa
que se faz da norma um tanto abstrata, mas no h alternativa,
porquanto o legislador se utilizou de termos vagos e imprecisos.
Cai-se, ento, de volta ao aspecto da razoabilidade e,
evidentemente, do bom senso que deve ter todo juiz.

Deve, portanto, ser deixada ao prudente arbtrio do juiz, que

a resolver segundo as circunstncias que cercam cada caso, diante do exame
das relaes existentes entre as provas feitas e os fatos que se pretendem
provar.

53

Captulo 3
APLICAO DA INVERSO DO NUS DA PROVA ATRAVS DO
CDIGO DE PROTEAO E DEFESA DO CONSUMIDOR
3.1 A INVERSO DO NUS DA PROVA ATRAVS DA VEROSSMIL
ALEGAO E HIPOSSUFICINCIA

A inverso do nus da prova no Cdigo de Proteo e

Defesa do Consumidor abrange dois parmetros distintos, sendo eles a inverso
legal do nus da prova previsto no artigo 38 e a inverso ope iudicis que est
prevista no inciso VIII do artigo 6 que estabelece como direitos bsicos do
consumidor "a facilitao da defesa de seus direitos, inclusive com a inverso do
nus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critrio do juiz, for
verossmil a alegao ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras
ordinrias de experincias" (BRASIL, 8.078/90).
Neste sentido:
A inverso do nus da prova, em atendimento ao princpio
consagrado no art. 6O, VIII, do CDC, ato do juiz, que poder
determin-lo a requerimento da parte autora ou at mesmo de
ofcio. E reconhecidas, pelo magistrado, as condies propicias a
essa inverso, lhe dado determinar a instituio financeira
demandada, em ao de reviso de contratos bancrios, ajuntada
aos autos dos ajustes celebrados por ela com os autores, bem
como de documentos que demonstrem a evoluo dos dbitos e
crditos (Segunda Cmara de Direito Comercial. Data Deciso:
02/12/2004. Agravo de instrumento 2004.028579-6 - Bom Retiro).

54

O legislador ao criar esta figura de inverso do nus da

prova o fez com o intuito de tentar minimizar as desigualdades entre fornecedor e
consumidor. Desta forma h uma facilitao da defesa do consumidor que na
maioria das vezes no detm o conhecimento tcnico necessrio suficiente para
provar o fato alegado, ou detectar o problema no produto.
Ao estudar as premissas gerais de direito tem-se que o
nus da prova , em geral, de quem alega. Pelos princpios adotados pelo
Cdigo de Processo Civil atravs do artigo 333 "o nus da prova incumbe ao
autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito e ao ru, quanto existncia de
fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor" ( B R A S I L ,
1973)
Colhe-se na jurisprudncia o entendimento de que:
A regra constante do artigo 333 do Cdigo de Processo Civil deve
ser relativizada em se tratando de relao de consumo,
considerando-se inclusive a possibilidade de inverso do nus da
prova nos casos enquadrveis no artigo 6, VI11 do Cdigo de
Defesa do Consumidor. (Segunda Cmara de Direito Comercial.
Data Deciso: 02/12/2004. Apelao cvel 2002.027955-8 Capivari de Baixo).

Como se verifica no Cdigo de Proteo e Defesa do

Consumidor esta regra geralmente no utilizada quando a parte que deve
provar o consumidor, atravs da inverso do nus da prova.
O artigo 273 do Cdigo de Processo Civil ainda prev
que:O juiz poder, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente,
os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova
inequvoca, se convena da verossimilhana da alegao" (BRASIL, 5.8691/73)
A figura da verossimilhana portanto, no Cdigo de Processo Civil, utilizada
para a antecipao de tutela, diferentemente do Cdigo de Proteo e Defesa do
Consumidor que aborda o nus probandi.
Porm a mesma legislao Processual Civil em seu artigo
131 salienta que: "O juiz apreciar livremente a prova, atendendo aos fatos e

55

circunstncias constantes dos autos, ainda que no alegados pelas partes; mas
dever indicar, na sentena, os motivos que lhe formaram o convencimento
(BRASIL, 1973)".
Conforme leciona Radloff (2002, p. 62):
Assim como se verifica no art. 131 do Cdigo de Processo Civil,
somente ter validade jurdica a sentena em que o magistrado,
apreciando os fatos segundo as regras do livre convencimento,
atender o reclamo judicial baseado nas provas e
circunstncias
constantes
nos
autos,
indicando,
fundamentadamente, os motivos que lhe formaram o
convencimento.

No artigo logo acima mencionado notria a carga de

princpio geral, que ao ser abordado lava-se a interpretar o restante da
legislao de forma que caber ao juiz "[...] captar as indicaes das provas
constantes do processo, para, com base nelas, efetuar o julgamento" [NUNES
JUNIOR, 2003, p. 39].
Casado (2000, p. 113) entende "[...] a inverso do nus
probatrio mais como uma conseqncia

processual

do

princpio

da

vulnerabilidade do consumidor e do dever de informao veraz que cabe ao

fornecedor".
Para Silva J. (2003, p. 39):
A finalidade da inverso do nus da prova o equilbrio da
situao processual das partes. O fundamento est no principio da
isonomia (art. 5O, caput, da CF), no sentido de que a igualdade
somente pode ser alcanada entre os desiguais, desde que
sejam tratados de modo distinto, no que diz respeito as suas
diferenas.

Pensando da mesma forma que Silva J., Oliveira (2002, p.

33) menciona que "[...] inverter-se o nus da prova em beneficio do consumidor
(art. 6O, VIII, Cdigo de Proteo e Defesa do Consumidor) manifestao

56

inequvoca do princpio da isonomia, cuja vivificao se encontra no art. 4O, I, do

Cdigo de Proteo e Defesa do Consumidor".
Nunes Junior (2003, p. 39) ainda complementa este
pensamento lecionando que:
Uma das caractersticas da jurisdio consiste exatamente nessa
finalidade de concretizao do direito, o que s se toma possvel
com a apreenso fidedigna dos fatos que motivaram o processo.
Assim havendo provas suficientes para a indicao da verdade e,
por conseguinte, para formao do convencimento do juiz, no se
cogita de aplicao do nus da prova. A falta delas, no entanto,
em face ao principio da indeclinabilidade da jurisdio, deve o
juiz recorrer ao nus da prova para julgamento.

J Almeida (2002, p. 103) ensina que:

Sabe-se que este (consumidor), por fora de sua situao de
hipossuficincia e fragilidade, via de regra enfrentava dificuldade
invencvel de realizar a prova de suas alegaes contra o
fornecedor, mormente em se considerando ser este o controlador
dos meios de produo, com acesso e disposio sobre os
elementos de provas que interessam demanda. Assim, a regra
do artigo 333, I, do estatuto processual civil representava
implacvel obstculo s pretenses judiciais dos consumidores,
reduzindo-lhes, de um lado, as chances de vitria, e premiando,
por outro lado, com a irresponsabilidade civil, o fornecedor.

O Cdigo de Proteo e Defesa do Consumidor tambm

aborda de forma semelhante ao Cdigo de Processo Civil, porm a diferena
que h o reconhecimento de que na relao de consumo h uma disparidade
entre fornecedor e consumidor. O juiz verificando a disparidade atravs da
hipossuficincia ou nos casos de verossimilhana dever inverter o nus da
prova em favor do consumidor.
Segundo Radloff (2002, p. 64):
Dois so os requisitos normativos que autorizam a possibilidade
da inverso da prova nos moldes do Cdigo de Defesa do
Consumidor. So eles, a comprovao da verossimilhana das

57

alegaes feitas pelo consumidor e/ou quando for

hipossuficiente, segundo as regras ordinrias de experincia.

ele

Explica, portanto Oliveira (2002, p. 33) que "No h

necessidade de ambas as circunstncias estarem presentes para que o juiz
possa assim agir: basta que uma delas exista".
Entende Radloff (2002, p. 64) "que os requisitos j
referidos atuam separadamente ou de forma concorrente, assinalando que a
presena de somente um deles suficiente para, considerando o livre critrio do
magistrado, decretar a inverso do nus da prova".
Filomeno (2001, p. 302) lembra que a:
Referida inverso, contudo, no obrigatria, mas faculdade
judicial, desde que a alegao tenha aparncia de verdade, ou
quando consumidor for hipossuficiente, isto , exige-se, neste
ltimo caso, que ele no tenha meios para custear pericias e
outros elementos que visem demonstrar a viabilidade de seu
interesse ou direito.

O entendimento de Radloff (2002, p. 60) que:

[...] as normas de inverso do nus da prova no CDC devem ser
entendidas extraordinariamente e no como norma geral
automtica de observao em todo e qualquer processo
pertinente a relao de consumo. Sem basear-se na
verossimilhana das alegaes do consumidor ou na hipossuficincia,
a faculdade judicial no pode ser manejada em favor do
consumidor, sob pena de configurar-se ato abusivo, com quebra
do devido processo legal.

A prova tem por objetivo formar a convico do juiz, que com

o objeto poder estabelecer certeza ou dvida acerca da relao consumista.
Diante da improbabilidade de certeza absoluta o juiz contentar-se-ia em sanear
todos os possveis meios de prova a fim de chegar ao mais perto possvel da
realidade.
Segundo Radloff (2002, p. 66):

58

[...] a interpretao no sentido de que as alegaes iniciais

do consumidor constituam uma no-repugnncia a verdade; que
tais alegaes sejam de verdade provvel. Ou seja, sua
apreciao ser, segundo o entendimento criterioso do juiz, de
ordem juris tantum, isto , tero presuno de verdade, cabendo
porm, prova em contrrio a ser feita pelo fornecedor, o nus da
prova.

Oliveira (2002, p. 39) entende que:

Especialmente se a prova dos fatos se encontra a disposio do
demandado, mas no do consumidor, e a funo dessa regra
instrumentalizar o magistrado com um critrio para conduzir o seu
julgamento nos casos de ausncia de prova suficiente. Uma vez
acolhida essa legtima pretenso dos autores, no poderia o
julgador voltar atrs e, na dvida, no pode o Tribunal condenar o
demandado, sob pena de cercear-lhe a defesa.

A inverso do nus da prova neste aspecto ser a de

afastar dvidas ou provar que a responsabilidade realmente no do fornecedor.
Desta forma, sobre a responsabilidade objativa, ensina Gama (1999, p. 33) que:
Cabe ao Fornecedor provar que o seu produto ou os seus
servios so bons e de qualidade. Cabe ao Fornecedor provar que
no causou um prejuzo quando acontece um acidente de
consumo. No pode haver clusula contratual que atribua - ao
Consumidor - o nus da prova contra o Fornecedor. Pelo
principio da Responsabilidade objetiva, o nus da prova fica
invertido: cabe ao Fornecedor provar que inocente, que no
causou prejuzos, que o seu produto de boa qualidade ou que
continha
as
quantidades
previstas.
Responde
ele
independentemente de culpa nos acidentes de consumo.

Poder o juiz inverter o nus da prova, fazendo com que o

fornecedor que fique encarregado de comprovar a inexistncia dos fatos
impeditivos, modificativos ou extintivos do direito do consumidor, cujo nus
sempre foi seu no processo civil tradicional.
H, portanto o interesse probatrio do fornecedor em afastar
a sua responsabilidade perante o consumidor, pois j visto que a falta de provas

59

ou a no convico do juiz acerca da demanda ser julgada em favor do

consumidor.
Grinover (2001, p. 735) defende que:
Nas hipteses em que inexista esse flagrante desequilbrio, nas
posies do fornecedor e do consumidor, tem aplicao apenas
verossimilhana [...].Sendo o consumidor, em tais
situaes,
economicamente
hipossuficiente,
ser
ele
dispensado dos gastos com as provas.

Silva J. (2003, p. 39) entende que "[...] o fornecedor,

conhecedor das tcnicas de produo e fornecimento dos produtos ou servios,
tem mais condies de provar os fatos diretamente relacionados sua atividade
do que o consumidor, reconhecido como vulnervel pelo art. 4O, I do Cdigo de
Proteo e Defesa do Consumidor".
Ainda Marques (2004, p. 155) elucida que "[...] no podem
as partes, atravs de contrato ou qualquer acordo, inverter o nus da prova em
prejuzo do consumidor".
Grinover (2001, p. 129) ensina tambm que:
J com a inverso do nus da prova, aliada a chamada "culpa
objetiva", no h necessidade de provar-se dolo ou culpa, valendo
dizer que o simples fato de colocar no mercado produto em
condies que acarrete, ou possa acarretar danos, j enseja uma
indenizao, ou procedimento cautela para evitar os referidos
danos, tudo independentemente de se indagar de quem foi a
negligncia ou a impercia [...]. evidente, entretanto, que no
ser em qualquer caso que tal se dar, advertindo o mencionado
dispositivo, como se verifica de seu teor, que isso depender,
a critrio do juiz, da verossimilhana da alegao da vitima e
segundo regras ordinrias de experincia.

induvidoso que a inverso aqui tratada ser de grande

utilidade para o consumidor, liberando-o de provar, por exemplo, a colocao de
produto ou servio no mercado e o nexo causal entre o defeito e o dano,
encargos que passam a ser do fornecedor.

60

Entende Radloff (2002, p. 66) que :

[...] licita a inverso da prova em favor do consumidor quando
este, provando as intrincadas clusulas de um contrato e juntando
cpia do mesmo - ou mesmo contrato verbal -, comprova, atravs
de sua leitura, uma induo potestativa em favor do fornecedor,
induo est enrustida, escamoteada e, cuja interpretao e
descoberta, no pode ser atribuda ao homem mdio"'.

Entretanto a legislao consumerista atual est para tentar

equilibrar o consumidor com o fornecedor, de modo que a inverso no poder ser
utilizada como ferramenta a fim de obriga o fornecedor a provar qualquer
alegao feita pelo consumidor
A esse respeito o entendimento de Radloff (2002, p. 66-67)
de que:
Ponto importante a ser mantido o fato de que, se o autor
invoca como causa de pedir fatos indefinidos, que, obviamente,
no tem como provar, no pode se valer de mecanismo
processual de inverso do nus da prova para transferir ao ru o
encargo de faz-lo. A inverso do nus da prova prevista no CDC
pressupe dificuldade ou impossibilidade da prova apenas da
parte do consumidor, no a impossibilidade absoluta da prova em
si. A prova para ser transferida de uma parte para outra tem de
ser, objetivamente possvel. O. que justifica a transferncia do
encargo respectivo apenas a insuficincia pessoal do
consumidor de promov-la. Se este, portanto, aciona o
fornecedor, argindo fatos absolutamente impossveis de prova,
no ocorrer a inverso do nus probandi, mas a sucumbncia
inevitvel da pretenso deduzida em juzo.

respeito

das

custas

periciais

entendimento

da

jurisprudncia majoritria de que fica a encargo de quem alega, mesmo sendo

que quem alegou foi o consumidor. Portanto a execuo da percia, ou a
constatao do problema/defeito ficar, quando invertido o nus da prova, a
encargo do fornecedor, mas o custeio desta prova a encargo do consumidor,
quando ele alegar.
Desta forma:

61

A inverso do nus da prova no se confunde com o dever de

recolhimento das custas do perito. Esta obrigatoriedade
permanece a quem requereu a percia, por aplicao do artigo
33, caput, do CPC. Entretanto, uma vez estabelecida a inverso,
a prova a ser produzida passa a ser do interesse do fornecedor,
sob pena de no elidir a presuno que milita em favor do
consumidor. [...] No entanto, a inverso do nus da prova no
implica obrigar o requerido a suportar as despesas das provas
requeridas pelo autor, ou seja, no cabe obrigar o requerido a
custear a produo de provas contra si. Se por um lado a lei
permite ao consumidor a dispensa do nus de provar
determinado fato constitutivo do seu direito, e transfere o
encargo ao fornecedor, no isenta aquele do pagamento das
custas da pericia (Segunda Cmara de Direito Comercial. Data
Deciso: 07/08/2003. Agravo de instrumento 2002.021494-4 Capital).

Portanto o tribunal catarinense tem entendido que no pode

se confundir o nus processual, este aplicado no Cdigo de Proteo e Defesa
do consumidor, como o nus financeiro, que o dever de custear a confeco da
prova.

3.2 DO CONVENCIMENTO DO JUIZ

O legislador ao criar o Cdigo de Proteo e Defesa do

Consumidor introduziu como direito bsico do consumidor a inverso do nus da
prova para que esta regra fosse observada de forma atenta pelo juiz, uma vez
que no processo civil diferente.
Ao alterar a inverso do nus da prova para o fornecedor o
Cdigo de Proteo e Defesa do Consumidor estabeleceu que o juiz dever
adorar um critrio especfico que a hipossuficincia ou a verossmil alegao.
Neste sentido Nunes (2004, p. 729) Explica que:
[...] agir com critrio no tem nada de subjetivo. "Critrio" aquilo
que serve de base de comparao, julgamento ou apreciao; o

62

princpio que permite distinguir o erro da verdade ou, em ltima

instncia, aquilo que permite medir o discernimento ou a
prudncia de que age sob esse parmetro. Assim, cabe ao juiz
decidir pela inverso do nus da prova se for verossmil a
alegao ou hipossuficiente o consumidor.

Para Silva J. (2003, p. 39):

A inverso do nus da prova pode acontecer em favor do
consumidor, quando for verossmil sua alegao ou quando for
hipossuficiente, segundo as regras ordinrias de experincia
comum fornecidas pela observao do que ordinariamente
acontece. [...] O critrio para a verificao da hipossuficincia
e da verossimilhma, judicial, isto , somente o juiz quem
deve dizer se o consumidor hipossuficiente ou se suas
alegaes so verossmeis, segundo as regras ordinrias da
experincia.

Oliveira (2002, p. 39) ilustra que:

Critrio do Juiz, quando reputar verossmil a alegao deduzida.
O artigo 6, inciso VIII, do Cdigo de Proteo e Defesa do
Consumidor, com o flagrante intuito de facilitar o ajuizamento da
ao, reserva ao Juiz o poder de dispensar o autor do encargo de
provar o fato constitutivo de seu direito, quando, a critrio
exclusivo do Magistrado, reputar verossmil a alegao deduzida.

O juiz, verificando que existe uma norma jurdica a ser

observada sobre a prova produzida, mesmo com seu livre convencimerito, estar
a ela atrelado a sua formao. Na falta da existncia desta norma jurdica, dever
ele formular seu juizo, observando as regras de experincia. Esta aplicao deriva
do contido no artigo 335 da norma processual civilista.

3.3 A INVERSO LEGAL DO NUS DA PROVA EM FAVOR DO CONSUMIDOR

63

O fenmeno da publicidade interessa ao direito sob mltiplos

aspectos, em razo do extraordinrio alcance de sua ao e da grande
proporo de valores com que interfere e por que se espraia.
Segundo Radloff (2002, p. 73):
A publicidade comercial se opera pela imprensa por meio de anncios,
editoriais, noticias, cartazes, boletins, avulsos impressos,
prospectos, que se distribuem, e pelos programas de rdio,
televiso, cinema, vdeo, etc. O sistema de publicidade constitui
modernamente perfeita arte, exigindo tcnica especial, havendo
para isso empresas ou agncias de publicidade a quem se confia
a realizao ou cumprimento da publicidade que desejada pelo
comerciante ou industrial.

No se confunde publicidade e propaganda, embora, no

dia-a-dia, os dois termos sejam utilizados um pelo outro. A publicidade tem um
objetivo comercial, enquanto a propaganda tem um fim ideolgico, religioso,
fisiolgico, poltico, econmico ou social. A publicidade, alm de paga, identifica
seu patrocinador, o que nem sempre ocorre com a propaganda.
Radloff (2002, p. 72) ensina que "Caracteriza-se por
propaganda, a manifestao publicitria realizada por meio de anncio inserido
nos jornais, por meio de cartazes ou qualquer outra forma material ou desenhada.
Maran (2003, p. 158) explica que:
Numa preocupao eminentemente individualista com a
pulblicidade, importando-se mais com o ato do que com a
atividade, o legislador, modernamente, vem exercendo controle
social difuso do fenmeno da publicidade. Assim, embora a
publicidade possa ainda ser vista como mercadologicamente
importante, passa a ser da mesma forma vista como
manifestao social difusa.

evidente a dificuldade que teria o consumidor de provar o

desvio da publicidade e provar tecnicamente ser enganosa ou abusiva, embora
possa indicar elementos para tal. Por isso mesmo, o legislador consignou a regra
de que o nus da prova da veracidade e correo da infomao ou comunicao

64

publicitria incumbe a quem as patrocina, ou seja, ao fornecedor interessado

na sua veiculao.
Na esfera judiciria, o instrumento fundamental para o
controle da publicidade ilegal a ao civil pblica, que poder ser proposta
tanto pelo Ministrio Pblico como pelas associaes de proteo aos
consumidores.
A inverso legal do nus da prova no Cdigo de Proteo e
Defesa do Consumidor est estabelecido no artigo 38, onde: "O nus da
prova da veracidade e correo da informao ou comunicao publicitria
cabe a quem as patrocina" (BRASIL, 1990). Assim incumbe ao anunciante
demonstrar a veracidade das alegaes contidas na mensagem publicitria, ou,
ao menos demonstrar que tomou as precaues no sentido de no enganar o
consumidor.
Entende Radloff (2002, p. 70) que o:
Artigo 38 da lei consumista prope neutralizar os exageros da
concorrncia tendente a aniquilar o sistema de liberdade
econmica. O nus da veracidade e correo da informao ou
comunicao publicitria cabe a quem as patrocina. Caber ao
fornecedor a obrigao de comprovar que a informao
publicitria de seu produto chegou ao consumidor sem qualquer
vcio de origem ou distoro nas caractersticas apresentadas.

A legislao consumerista alega que o nus probante ,

compulsoriamente, da empresa que patrocina em decorrncia da prpria lgica
disposta no artigo 36, pargrafo nico, onde diz que: "O fornecedor, na
publicidade de seus produtos ou servios, manter, em seu poder, para
informao dos legtimos interessados, os dados fticos, tcnicos e cientficos que
do sustentao mensagem" (BRASIL, 1990).
Nunes Jnior (2003, p. 122) explica que "[...] se o
patrocinador da publicidade tem o dever de manter organizados e a disposio
dos legtimos interessados os dados tcnicos, fticos e cientficos que

65

sustentam a mensagem, por evidente, em uma demanda judicial, deve ter o

nus da prova, pois esta ser constituda exatamente por tais dados".
No bastando obrigao expressa do artigo 38 do Cdigo
de Proteo e Defesa do Consumidor h ainda a punio prevista no artigo 69
para quem no "Deixar de organizar dados fticos, tcnicos e cientficos que do
base publicidade" (BRASIL, 1990).
O produto que est estampado na campanha publicitria
dever conter as mesmas caractersticas de seu homogneo encontrado pelo
consumidor no varejo ou atacado, bem como dever se prestar quilo que na
propaganda se destinou.
O entendimento de Radloff (2002, p. 75-76) de que "Muitas
dvidas ainda suscitam a inverso do nus da prova quanto correo e
veracidade da informao ou comunicao publicitria. [...] Assim, caber ao
patrocinador (fornecedor) o nus da prova quanto a veracidade da campanha
publicitria".
Maran (2003, p. 160), atravs de um posicionamento mais
firme, ainda esclarece que:
Na verda.de, o princpio da inverso do nus da prova que informa
a matria publicitria, refere-se a dois aspectos da publicidade, ou
seja, a veracidade e a correo. A veracidade est relacionada
com a prova de adequao ao princpio da veracidade, e a
correo por sua vez, diversamente, abrange, a um s tempo, os
princpios da no abusividade, da identificao da mensagem
publicitria e da transparncia da fundamentao publicitria.

Apoiando a idia de Maran, Grinover (2001, p. 316) diz que

a inverso:
obrigatria. Refere-se a dois aspectos da publicidade:
veracidade e a correo. A veracidade tem a ver com a prova de
adequao ao princpio da veracidade. A correo,
diversamente, abrange, a um s tempo, os princpios da no
abusividade, da identificao da mensagem publicitria e da
transparncia da fundamentao publicitria.

66

Grinover (2001, p. 316) ainda entende que

Se certo que a inverso carga probatria, na forma do artigo
38, obrigatria para o juiz, tal no quer dizer que no lhe caiba,
uma vez preenchidos os requisitos legais exigidos, inverter o nus da
prova com base no artigo 6 inciso VIII, em relao a outros fatos que
devam ser provados em eventual ao cvel do consumidor. Assim, o
juiz pode (melhor, deve), nos casos em que a alegao do consumidor
for verossmil ou for ele hipossuficiente [...] inverter o nus a prova em
seu favor, por exemplo, quanto ao nexo causal ou ao dano em si
mesmo considerado, to dificil de provar em sede publicitria, diante
da difusidade dos interesses e bens protegidos.

O entendimento de Radloff (2002, p. 71) e de que:

O informe publicitrio dever ser calcado em dados certos e
precisos dando a exata informao ao consumidor do fim a que se
destina determinado produto. Tambm devem estar contidos nas
informaes os riscos ao uso normal, assim como, se for o caso,
os elementos fsico-qumicos que o compe.

As

relaes

reguladas

pelo

Cdigo

de

Defesa

do

Consumidor do a exata dimenso de que o fornecedor pretende, antes de tudo,

auferir lucro. Portanto, atende pela teoria do risco onde dever responder por ato
ilcito independentemente da apurao de culpa, como no caso, a propaganda
enganosa sem, contudo, poder distribuir esta responsabilidade.
Menciona ainda Radloff (2002, p. 72) que o fornecedor ter
o:
Direito de sequela contra a agncia publicitria que, de algum
modo contribuiu para o evento danoso mas no poder o
fornecedor se omitir perante a massa consumidora da
responsabilidade, bem como pelo nus da prova, que passa a ser
s seu.

Desta

forma

nota-se

que

responsabilidade

do

fornecedor a obrigao da correta informao ou comunicao publicitria, pois

o nus da prova somente seu. A prpria legislao, atravs do artigo sexto do

67

Decreto nmero 57.690/69 define o conceito de Agncia de Propaganda, como

sendo a atividade meio de um patrocinador.
Percebe Radloff (2002, p. 73) que:
Desta forma, poder o fornecedor ou patrocinador da propaganda
enganosa perseguir posteriormente, a responsabilidade residual
da agncia de propaganda, mas tal situao no lhe socorre na
sua obrigao de provar a veracidade e correo da
informao ou comunicao publicitria.

Radloff (2002, p. 76) ainda lembra que mesmo no caso do

artigo 38 do Cdigo de Proteo e Defesa do Consumidor:
[...] no est o consumidor completamente desonerado da sua
obrigao para com a fase cognitiva do processo, uma vez que,
inobstante no ser necessria declarao judicial da inverso
do nus da prova, caber, antes de tudo, ao consumidor provar o
nexo causal ocorrido entre o dano e a publicidade, sob pena de
ser improcedente sua demanda.

A jurisprudncia catarinense no faz meno a divergncias

de entendimento acerca da inverso do nus da prova, no sendo encontrada
jurisprudncia sobre o assunto.

3.4 MOMENTO DA INVERSO DO NUS DA PROVA

O momento da inverso do nus da prova no est definido

no Cdigo de Proteo e Defesa do Consumidor, fato este que leva h algumas
discusses a respeito, sendo que h divergncia entre os doutrinadores.
No h dvidas de que com referncia ao artigo 38 do
Cdigo de Proteo e Defesa do Consumidor a inverso do nus da prova
automtica, sendo que neste caso no divergem os doutrinadores.
Radloff (2002, p. 74-75) explica que:

68

[...] no aspecto processual propriamente dito, deve-se levar em

conta que a forma de aplicao do art. 38 do Cdigo de Defesa do
Consumidor difere daquela insita no art. 6, inciso VIII do mesmo
pergaminho legal. [...] no art. 38, a inverso do nus da prova
opera-se automaticamente, sem que haja necessidade de uma
fase pr-cognitiva de critrio subjetivo por parte do juiz.

Nos casos de hipossuficincia e verossmil alegao,

previstas no Cdigo de Proteo e Defesa do Consumidor no artigo sexto, inciso
VIII, alguns doutrinadores entendem que a inverso do nus da prova deva se
dar no momento de julgamento da lide. Isto porque no processo civil no h
dvidas a nenhuma das partes ao que compete provar.
Nunes (2004, p. 733) explica que no processo civil h a:
[...] distribuio legal do nus que se faz [...] no precisando o juiz
fazer qualquer declarao a respeito da distribuio do gravame.
Basta lev-lo em considerao no momento de julgar a demanda.
No haver, na hiptese, qualquer surpresa para as partes,
porquanto elas sempre souberam a quem competia a
desincumbncia da produo de provas.

Para Grinover (2001, p. 735) a inverso dever ser quando

do:
[...] julgamento da causa. que as regras de distribuio do nus da
prova so regras de juzo, e orientam o juiz, quando h um non
liquet em matria de fato, a respeito da soluo a ser dada
causa. Constituem, por igual, uma indicao s partes quanto sua
atividade probatria. Com o juzo de verossimilhana, decorrente da
aplicao das regras de experincia, deixa de existir o non liquet
(considera-se demonstrado o fato afirmado pelo consumidor) e,
conseqentemente, motivo algum h para a aplicao de qualquer
regra de distribuio do nus da prova.

Como visto no processo civil desde o incio j est

delimitado o nus probante de cada parte, diferentemente do que ocorre no
Cdigo de Proteo e Defesa do Consumidor. H somente um aspecto que se
iguala ao Processo Civil que o caso do artigo 38 do Cdigo de Proteo e
Defesa do Consumidor, onde desde o incio o patrocinador da publicidade sabe

69

que dever produzir as provas necessrias independentemeinte de qualquer outro

fato. Nos demais casos se fazem necessrio que o juiz se manifeste no
processo verificando ou no os elementos de verossimilhana ou de
hipossuficincia.
Grinover (2001, p. 736) menciona que:
[...] efetivamente, somente aps a instruo do feito, no momento
da valorao das provas, estar o juiz habilitado a afirmar se
existe ou no situao de non liquet, sendo caso ou no,
conseqentemente, de inverso do nus da prova. Diz-lo em
momento anterior ser o mesmo que proceder ao prejulgamento
da causa, o que de todo inadmissvel.

O entendimento de Grinover de que h o dispositivi de

inverso do nus da prova e que dever ser utilizado, devendo ento desta forma
o fornecedor provar que no culpado, sabendo que caso isso no ocorra poder
haver contra ele alm da inverso do nus da prova a interpretao a favor do
consumidor.
Corroborando com a idia Silva J. (2003, p. 39-40) ensina
que:
Quanto ao momento de inverso do nus da prova, o
fornecedor, desde o incio do processo, deve estar preparado
para demonstrar a ausncia de culpa, no caso da
responsabilidade subjetiva, ou que ela exclusiva do
consumidor ou de terceiro, no caso de responsabilidade objetiva.
Acontece que o reconhecimento da modificao do nus da
prova pode ser feito na prpria sentena, no se havendo falar
em prejuzo ao direito de defesa, porquanto inexiste no Cdigo
de Proteo e Defesa do Consumidor norma dispondo que a
alterao depende de um despacho ou de uma deciso
interlocutria, o que refora a tese de que ela, em vez de ser um
ato constitutivo do nus processual, na verdade, resulta do
trabalho intelectual do juiz ao proferir a sentena, avaliando os
fatos alegados e sopesando as provas produzidas pelas partes.
Isso porque o autor sempre tem o dever de provar o fato
constitutivo de seu direito, enquanto o ru, a tarefa de

70

demonstrar o evento impeditivo, modificativo ou extintivo do

direito do autor (art. 333, I, do CPC).

Pensando de forma diferente dos autores acima citados

Oliveira (2002, p. 33-34) menciona que certamente o momento de inverso da
prova no seria no momento de sentenciar:
[...] pois a j no haveria oportunidade de o fornecedor produzir
outras provas: se a este, em decorrncia da inverso,
transferiu o nus de demonstrar fatos, ento, o rgo judicial h
de lhe conceder a oportunidade efetiva de desincumbir-se do
encargo, que antes inexistia. Por isso, ao juiz no se permite
inverter o nus da prova para beneficiar o consumidor, seno em
etapa de procedimento que ainda comporte a produo de provas.
O correto ser que o juiz ordene tal inverso antes do incio da
fase instrutria, fixando, precisamente, os fatos que o fornecedor
dever prova [...] sem prejuzo da possibilidade de vir ela ser
determinada mais tarde [...] mas sempre em momento anterior ao
de julgar o litgio.

Almeida (2002, p. 104) entende que "O deferimento da

inverso dever ocorrer entre a propositura da ao e o despacho saneador, sob
pena de prejuzo para a defesa do ru".
Discorrendo atravs da mesma linha de raciocnio Radloff
(2002, p. 67-68) entende que:
A fase processual cabvel para a inverso do nus da prova em
favor do consumidor, desde que comprovada a verossimilhana
de suas alegaes e/ou sua hipossuficincia, est inserta no
momento do "despacho saneador", este disciplinado no pargrafo
2 do artigo 331 do Cdigo de Processo Civil. [...] o magistrado
dever declarar, formalmente, saneado o feito, deferindo as
provas que sero produzidas e designado audincia de instruo
e julgamento, se necessrio.

Consignado pelo magistrado suas razes para a lide se

estender em sua fase cognitiva, julgando as questes pendentes, restar o
momento oportuno para averiguao de que a verossimilhana das alegaes do

71

consumidor e/ou sua hipossuficincia est presente para se diferir a inverso do

nus da prova.
Diante de todos os fatos, ainda o fornecedor poder tomar
medida a fim de resguardar o seu direito atravs de agravo de instrumento.
Este o entendimento de Radloff (2002, p. 69) que fala que:
Deve-se observar, entretanto, que a aplicao da inverso da
prova no despacho saneador poder ser objetivo de agravo de
instrumento por parte do fornecedor de bens e servios. Seu
silncio remeter a precluso a matria impedindo novo
pronunciamento, por fora do contido na Smula 424 do Pretrio
Excelso.

Lisboa (2001, p. 90) explica que:

mais razovel admitir-se a inverso do nus da prova to
somente mediante o requerimento da parte, sob pena de se
vulnerar os princpios processuais da imparcialidade e da inrcia do
juiz. A inverso do nus da prova por deciso ex officio fere o princpio
constitucional do due process of law, pois a lei consigna expressa a
regra segundo a qual o nus da prova incumbe a quem alega e a
legislao consumerista no concede expressamente ao juiz o
poder para proceder a essa inverso. Por fim, inverso do nus da
prova deve ser conferida at o final da fase postulatria, para no se
surpreender indevidamente a outra parte, at mesmo porque ao
juiz facultada, ao final do processo, a converso do julgamento
em diligncia. A aceitao do pedido de inverso do nus da prova
aps o incio da fase instrutria importa em tumulto processual e
atenta contra os princpios constitucionais do due process of law,
do contraditrio e da ampla defesa.

A jurisprudncia tambm tem se pronunciado sobre o

momento em que deve ocorrer a inverso do nus da prova no Cdigo de
Proteo e Defesa do Consumidor, como reza o Agravo de instrumento n.
2004.028579-6, de Bom Retiro onde, citando Nelson Nery Jnior e Rosa Maria
Andrade Nery tem-se que:
No h momento para o juiz fixar o nus da prova ou sua inverso
(CDC 6 VIII), porque no se trata de regra de procedimento. [...]

72

Caso o juiz, antes da sentena profira deciso invertendo o nus

da prova (v.g. CDC 6 VIII), no estar, s por isso, prejulgando a
causa. A inverso por obra do juiz, .ao despachar a petio
inicial ou na audincia preliminar (CPC 331), por ocasio do
saneamento do processo, no configura por si s motivo de
suspeio do juiz (Segunda Cmara de Direito Comercial Data
Deciso: 02/12/2004. Agravo de instrumento 2004.028579-6 Bom Retiro).

Monteiro Rocha em deciso prolatada na Apelao civel n.

2001.020861-0, de Imbituba, cita a si mesmo explicando que:
O magistrado no est autorizado a decidir a causa com base em
juizo de verossimilhana. Ele continua devendo julgar de acordo
com as provas trazidas aos autos. A verossirnilhana do alegado
pelo consumidor apenas autoriza a inverso do nus da prova. O
exame de mrito requer anlise das provas. Enfim, chega-se
concluso que existem trs correntes que tratam sobre a
oportunidade para a inverso do nus da prova em aes
consumeristas: a) O juiz deve deferir a inverso do nus da prova
no prprio despacho inicial; b) A inverso do nus da prova
deve ser aplicada por ocasio da sentena; c) A inverso deve
anteceder ao inicio da instruo (Segunda Cmara de Direito
Civil. Data Deciso: 07/10/2004. Apelao cvel 2001.020861-0 Imbituba).

Assim sendo, como se verifica, no h ainda um consenso

sobre a inverso do nus da prova no Cdigo de Proteo e Defesa do
Consumidor, ficando os juristas no aguardo talvez, aps estudos, de uma deciso
do Supremo Tribunal de Justia sumulando o assunto.

73

CONSIDERAES FINAIS
O presente trabalho teve como objetivo investigar,
atravs da doutrina e da jurisprudncia, a inverso do nus da prova no
cdigo de Proteo e Defesa do Consumidor.
Para melhor interpretar a questo estudada, o primeiro
captulo trouxe a conceituao dos elementos para a formao de um
vnculo de consumo.
Ao abordar os tpicos de consumidor verificou-se duas
correntes prevalentes nos dias atuais, sendo elas a teoria finalista e a teoria
maximalista, ambas aplicadas pelo judicirio. A abordagem conceitual
ocorreu tambm sobre o que fornecedor, que a doutrina entende de
simples conceituao e sem divergncias. Produto foi conceituado, sendo
que foi uma inovao legislativa, pois at ento no meio jurdico no se
falava em produto e sim, o termo utilizado era bens.
O ponto de vista abordado no Cdigo de Proteo e
Defesa do consumidor, em produto foi mais no sentido econmico do que
jurdico. Servios e relao de consumo tambm no deixaram de ser
analisados, haja vista serem essenciais para a formao do vnculo
consumerista.
O segundo capitulo tratou em linhas gerais dos
princpios constitucionais que so aplicveis ao Cdigo de proteo e

74

Defesa do Consumidor. Especial nfase foi dada vulnerabilidade, tratada

em um aspecto direcionado.
O assunto tema deste estudo foi tratado no terceiro
captulo, onde se procurou verificar que a legislao consumerista trouxe
a ferramenta da inverso do nus da prova, os autores estudados no
destoam no entendimento, ate porque, o artigo do Cdigo de Proteo e
Defesa do Consumidor que trata do assunto no deixa dvidas.
Diferente ocorre quando no ltimo captulo tratou-se
do momento da inverso do nus da prova que matria ainda muito
discutida e que no h ainda um consenso sobre a fase da aplicao.
Por fim, volta-se s hipteses levantadas para este
trabalho monogrfico, ou seja: a) a quem cabe o nus da prova na relao
consumerista e b) em que momento a inverso do nus da prova aplicada.
Demonstrou-se no decorrer do trabalho que a) Cabe ao
Fornecedor provar que o seu produto ou os seus servios so bons e de
qualidade. Cabe ao Fornecedor provar que no causou um prejuzo quando
acontece um acidente de consumo. No pode haver clusula contratual que
atribua - ao Consumidor - o nus da prova contra o Fornecedor. Pelo principio
da Responsabilidade objetiva, o nus da prova fica invertido: cabe ao Fornecedor
provar que inocente, que no causou prejuzos, que o seu produto de boa
qualidade

ou

que

continha

as

quantidades

previstas.

Responde ele

independentemente de culpa nos acidentes de consumo; b) Poder o juiz inverter

o nus da prova, fazendo com que o fornecedor que fique encarregado de
comprovar a inexistncia dos fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do
direito do consumidor, cujo nus sempre foi seu no processo civil tradicional.
O presente trabalho monogrfico no pretendeu
esgotar a temtica, nem to pouco por fim aos estudos acerca da
inverso do nus da prova no direito consumerista brasileiro, mas sim, servir
de base para futuras incurses cientficas a respeito da temtica.

75

76

REFERNCIA DAS FONTES CITADAS

ALENCAR, Aguinaldo. Tutela estatal & relao jurdica de consumo. Curitiba:
Juru, 2003.
ALMEIDA, Joo Batista de. A proteo jurdica do consumidor. 3. Ed. So
Paulo: Saraiva, 2002.
CARVALHO FILHO, Carlos Henrique de. Comentrios aos Cdigo de Defesa
do Consumidor. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004.
CASADO, Marcio Mello. Proteo do consumidor de crdito bancrio e
financeiro. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000.
DINIZ, Maria Helena. Dicionrio jurdico. So Paulo: Saraiva, 1998.
EFING, Antnio Carlos. Fundamentos do direito das relaes de consumo.
Curitiba: Juru, 2003.
FILOMENO, Jos Geraldo Brito. Manual de direitos do consumidor. 5. Ed. So
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