APOSTILA - Introducao Ao Direito - Profa. Tânia Mara F. Mendes Afonso

APOSTILA DE INTRODUO AO ESTUDO DE DIREITO
PARA TURMAS DE DEPENDNCIA 2003

Profa. Tnia Mara F. Mendes Afonso
INTRODUCO AO DIREITO
Sumrios de aula 1
Esta disciplina, de carter enciclopdico, visa introduzir o aluno no

universo do conhecimento jurdico; em razo disso, situa-se principalmente entre
os campos da Filosofia e da Teoria do Direito. Em sua temtica, busca
basicamente refletir questes em torno do qu seja o direito e dos seus
respectivos conceitos.
Ao trmino desta disciplina, dever o aluno ser capaz de:
a) situar o Direito no universo do conhecimento e estabelecer uma relao entre
ele e as cincias afins, refletindo criticamente esses conhecimentos;
b) ter percebido a grandeza e a importncia dos estudos jurdicos, e consciente de
sua beleza, encar-los com diretrizes e com gosto;
c) ter noes da evoluo da temtica do direito e conhecer sua estrutura
organizacional bsica;
d) numa perspectiva crtica, conhecer do carter polmico que a definio da
origem, dos conceitos, objetivos e mtodos do direito, situando-se na realidade
atual e suas exigncias tico-jurdicas.
Captulo I: A QUESTO DO DIREITO
1. O DIREITO E A CINCIA
1.1) Vencida a fase mtica (aqui falamos de vencer num sentido institucional, j
que na realidade os mitos continuam a fazer parte de nossas vidas), o homem
necessitou de encontrar uma explicao coerente para as coisas. Essa busca de
fundamentos lgicos possibilitou tambm o avano tcnico, forando o homem a
lanar mo da cincia para modificar a natureza e torn-la mais til, mais justa,
mais bela etc. Aqui se pe a grande diferena entre natureza e cultura.
1.2) Invocar o verbo conhecer pressupe algum que conhece (o sujeito do
conhecimento); assim tambm, conhecer conhecer algo (o objeto do
conhecimento). Qualquer conhecimento est vinculado a esses dois elementos.
De outra forma, fala-se ainda em tipos de conhecimento ou graus de
conhecimento. Ao falarmos de conhecimento vulgar (por alguns tambm dito
conhecimento emprico), consideramos aquele conhecimento mais comum em
nosso dia-a-dia, espelhado na simples observao dos fatos isoladamente
considerados e por isso mesmo carecedores de comprovao; ao falarmos de
conhecimento cientfico estamos ultrapassando os limites dos casos isolados para
Estes sumrios tm o fito exclusivo de dirigir as aulas de Introduo ao Estudo de Direito da Faculdade
RADIAL, ministradas pelo Profa. Tnia Mara Fonseca Mendes Afonso para turmas de Dependncia em 2003,
bem como orientar os alunos quanto escolha da bibliografia adequada ao desenvolvimento desta temtica,
conforme Programa de Curso previamente distribudo; esto, portanto, sujeitos a emendas que sero feitas no
curso das aulas. Sugestes e dvidas podero ser feitas diretamente a autora pelo correio eletrnico
tanaifon@terra.com.br

deles extrairmos uma uniformidade, e para isso utiliza-se mtodos especficos de
comprovao.
1.3) Para fins didticos, costuma-se classificar as cincias de diversas formas.
Aristteles, parece ter sido o primeiro a nos oferecer uma classificao
consistente: para ele h trs grupos de cincias: teorticas (destinadas
contemplao), prticas (para orientar as aes, onde se incluiria o Direito) e
poiticas (voltadas para a construo de coisas). Comte tambm classificou as
cincias hierarquicamente onde a sociologia ocupa o lugar de destaque, estando
ali includo o Direito. Igualmente Kelsen se preocupou com a questo, dividindo-as
em explicativas (cincias do ser) e normativas (cincias do dever ser, onde incluiu
o Direito). Cossio tratou-as como cincias formais (relativas aos objetos ideais e
cujo conhecimento se dava por ao do intelecto), naturais (quanto aos objetos
naturais e que poderiam ser explicados) e culturais (pertencentes aos objetos da
cultura e acessveis pela compreenso). Na ltima classificao se incluiria o
Direito. Franco Montoro, seguindo Aristteles, oferece duas classificaes:
cincias teorticas, especulativas ou prticas e cincias prticas, normativas ou
aplicadas. Para esse jurista filsofo, o Direito estaria dentre as ltimas.
1.4) Sabe-se tambm que o direito nem sempre foi pensado como uma cincia no
sentido moderno da palavra, e at hoje h quem lhe negue esse estatuto. Assim
que entre os povos antigos era visto como uma manifestao da vontade dos
deuses (neste caso por exemplo ver a fantstica narrativa de Sfocles [496-405 a .
C] no episdio de Antgona quando esta, ignorando o dito de Creonte, exigiu
sepultura para seu irmo), como uma exigncia da natureza (Herclito - 535 a 470
a . C) ou como uma virtude de se viver bem na polis (Plato e Aristteles, 497-347
a. C e 384-322 a . C, respectivmaente), e aqui se confundia com outras regras de
conduta (morais e espirituais).
1.5) Mas j na idade clssica se preocupou com o estudo do direito (sobretudo
com os juristas romanos nos sculos I a III d. C como Paulo, Gaio, Ulpiano e
Papiniano) . No obstante, parece mesmo ter sido a recuperao dos textos
romanos pelo Imperador Justiniano o grande impulsionador desses estudos, pelo
que surgiu a afamada escola dos glosadores e depois a escola dos comentadores
no sculo XIII, estudos esses que passaram a se dar em torno da interpretao
dos do Corpus Iuris Civilis e do Corpus Iuris Canonicis e que foram uma marca do
ensino escolstico. Aps perodo de crise desses estudos (crise essa que trouxe
inovaes, claro), veio o movimento cientificista do sculo XIX que buscou
elevar o Direito condio de verdadeira cincia. Principalmente em Kelsen (incio
do sculo XX) se reivindica o direito de ser uma cincia pura, ou seja, sem as
exigncias tico-valorativas da Filosofia, bem como sem as recriminaes da
Sociologia ou da Poltica, privilegiando a formalidade matria.

1.6) Admitida ento a qualidade de cincia para o direito, aponta-se o fenmeno
jurdico como o seu objeto especfico de estudo 2, vale dizer, como em um
determinado tempo e lugar o direito se manifesta. Importa assim distinguir seu
campo de atuao com o da Sociologia (os fatos sociais de uma maneira geral),
da Filosofia (a busca de fundamento para as coisas, para o agir, para conhecer
etc), da Economia (as condies materiais reclamadas pela existncia do homem),
da Poltica (da tecnologia do poder), da Histria (os fatos historicamente situados)
etc. No se nega, no entanto, os pontos em comum entre essas disciplinas e que
so tratados nas respectivas disciplinas (Filosofia do Direito, Sociologia do Direito,
Psicologia Forense, Medicina Legal, Histria do Direito etc).
De uma maneira geral, tem sido estudado como cincia puramente terica (busca
do saber) ou prtica (busca de um fim, como por exemplo o agir com justia, com
eficincia, com arte etc) e ainda como cincia natural (com o rigor matemtico
dessas cincias) ou como cincia cultural (por lidar com os fenmenos do esprito
e que se manifestam diferentemente dos naturais ou fsicos).
Hodiernamente tem-se estudado o direito como um conjunto de normas que visam
regular as relaes entre as pessoas, em um determinado tempo e espao,
embora haja divergncia quanto ao porqu, aos objetivos e aos meios de se
efetuar essa regulao. Encarado numa perspectiva positivista, o direito ser
estudado em sua classificao em Direito Pblico (Constitucional, Administrativo,
Tributrio, Penal, Processual, Internacional Pblico etc) e Privado (Civil,
Comercial, Trabalhista, Agrrio, Minerrio, Consumerista, Internacional Privado
etc). Cada um destes ramos se preocupa com uma matria especfica na
regulao da conduta e das relaes entre os indivduos, ou entre estes e o
Estado.
No se pode olvidar, no entanto, que a idia de uma racionalidade para o direito
vem sendo colocada em discusso pelas correntes crticas. Aqui, alm de se
negar a cientificidade e a imparcialidade para o direito, prefere-se que ele seja,
acima de tudo, eficiente, no importando, inclusive, se tenha ou no um campo de
atuao diferenciado das outras cincias.
2. A BUSCA DA ORIGEM E DO SENTIDO DO DIREITO

Importa no ignorarmos, desde j, os esforos da Filosofia Jurdica no sentido de
encontrar um sentido para o direito, pensando a sua origem, conceito,
fundamentos e mtodo do direito. Em nossa disciplina, acreditamos ser apenas
possvel apenas noticiar as principais divergncias doutrinrias acerca dessas
questes.
2
1 REALE, Miguel. Lies preliminares de direito. 16 ed. So Paulo: Saraiva, 1988, p. 16.

2.1) O primeiro ponto que se coloca o de se ter claro que em um perodo da

humanidade em que tudo era explicado pelos mitos ( bom ter em conta que
muitos mitos permanecem encarnados na vida do povo e que outros foram criados
ou reinventados!). Assim que segundo o poeta Homero, Tmis, uma das
esposas de Zeus e deusa da justia, a personificao da ordem estabelecida;
sendo respeitada por todos do Olimpo, assiste todas as deliberaes dos deuses
e dos homens, preservando sempre a equidade das decises. Assim tambm
que Hermes, filho de Zeus e embaixador do Olimpo, tinha a autoridade de revelar
aos humanos a vontade dos deuses.
2.2) J no perodo germinativo da Filosofia, comearam as primeiras
especulaes acerca da origem e do fundamento do direito. Nesse perodo abrese uma fase importante do jusnaturalismo 3.
2.2.2. Enquanto os sofistas 4 defendiam a tese de uma moral temporal,
Scrates (439-499 a . C) defendeu a existncia de normas de conduta de valor
absoluto, e que se conhecidas, evitariam a prtica de qualquer ao injusta
(intelectualismo socrtico).
2.2.3. Nesta perspectiva Plato, principalmente em trs dos seus dilogos
(A Repblica, O Poltico e Leis), insiste na defesa de uma verdade poltica vlida
para todos os povos e em todos os tempos, capazes assim de construir uma
cidade feliz. Em A Repblica explica que essa lei eterna e imutvel fruto da
vontade de Deus e reside no mundo das idias, e representando um ideal a ser
alcanado, a matriz das nossas falsas idias de justia.
2.2.4. J Aristteles defendeu a origem de uma lei resultante da vontade
dos deuses, independente das convenes humanas e eternamente vlidas (um
justo por natureza), no negando, porm, a existncia de uma outra em sentido
contrrio e inferir quela, tudo no sentido de viabilizar a vida na polis.
2.2.5. Diferente no foi com Ccero (106-43 a . C) a quem devemos grande
parte da transposio da filosofia grega para nossa cultura, o qual fundamentou o
direito em verdades supra legais e por isso indelveis pelo senado de sua Roma;
tambm no foi diferente com o apstolo Paulo, que em Rom 13, 1-6 defendeu o
direito como a vontade de Deus, gravada no corao dos homens e com vistas
justia; assim tambm foi com os juristas romanos da poca clssica, cujos
pareceres fundamentavam em princpios de direito, dentre eles de direito natural
(ius naturale) e com Santo Agostinho, que retomando a idia platnica, coloca-a
na mente divina ou lex aeterna, esta que manda respeitar a ordem natural e
probe perturb-la.
Cabe frisar aqui a importncia que tem o pensamento cristo em nosso edifcio
jurdico: Antes no se distinguia muito os interesses da pessoa com os do Estado,
3
Doutrina jurdica que prega a existncia de um direito supra legal e eterno.
Professores que na poca atuavam nas cidades gregas ensinando, dentre outras coisas, a arte
retrica para que seus alunos sassem bem nas discusses da polis.

e j por isso o direito era pensado quase sempre como uma fora misteriosa que
buscava a harmonia desse Estado, e para isso os interesses individuais estavam
em segundo plano. A idia de homem como imagem e semelhana de Deus o
elevou a outro patamar de dignidade ainda no conhecido, abrindo caminhos para
o Humanismo e futuramente para o Iluminismo jurdicos.
2.3) Assistida a queda da civilizao romana, a ascenso da barbrie, a
desagregao do Estado e a posterior derrocada do Feudalismo, comea novo
perodo de florescimento da cultura e da poltica. Esse um perodo em que tem
muita importncia o pensamento de Santo Toms de Aquino (1225 a 1274), um
compilador do pensamento anterior e anunciador de uma nova era. No Direito,
coube ao doutor anglico cristianizar Aristteles, fundindo sua doutrina com a da
igreja. Em sntese, sua doutrina jurdica est centrada na idia de bem comum a
ser buscada pela lei, que antes de ser humana, originria de Deus e revelada ao
homem pela inteligncia. O direito aqui um pedagogo que orienta o homem no
cumprimento seu papel na terra e o prepara para retornar ao criador.
2.4) Sendo Santo Toms o principal expoente do jusnaturalismo no perodo
medieval, sua morte foi sucedida por uma mudana de postura dessa corrente.
Com Grcio (1583-1645), tenta-se outra forma de justificar o direito, haja vista a
exploso das guerras religiosas que testemunhara: o direito natural consiste
naquilo em que a reta razo demonstra ser conforme natureza social do homem,
e o direito natural existiria mesmo que Deus no existisse. Mais radical ainda a
mudana implementada por Hobbes (1588 1679): O direito que antes dele era
explicado por uma fora misteriosa, agora passa a ter contedo estritamente
racional. Para o autor do Leviat os homens, maus por natureza e em luta
constante uns com os outros, fizeram um pacto e renunciaram ao poder individual
em favor do Estado a fim de que esse mantivesse a paz. Essa doutrina absolutista
foi amenizada por autores como Locke (1632 1704) que afirmou no ter o
homem renunciado a todos os direitos e por Rousseau (1712 1778), este que
afirmando ser o homem bom em seu estado de natureza, viria a considerar como
digna de respeito apenas as leis que possibilitassem ao homem essa felicidade.
Essa fundamentao racional para o direito ganharia dimenso nunca vista com
Kant (1724 1804), para quem os princpios de direito natural fundavam-se na
autonomia da razo; face a isso, a liberdade era o nico direito natural existente e
ento capaz de permitir ao homem agir moralmente (por puro dever). Isso levaria
a uma conceituao de direito como o conjunto das condies nas quais o arbtrio
de cada um pudesse conciliar-se com o arbtrio dos outros segundo uma lei
universal de liberdade.
2.5) Esses autores do jusnaturalismo racionalista influenciaram a positivao do
direito, a qual comeou a ser implementada aps a Revoluo Francesa sob a
promessa de uma maior segurana jurdica. As sucessivas crticas dirigidas contra
o Cdigo de Napoleo e outras experincias codificadoras levaram ao
ressurgimento do Direito Natural, embora sob novas orientaes. Uma dessas a
idia de Direito Natural de contedo varivel de Stammler (1856 1938), vale

dizer, a doutrina de um ideal de justia que eternamente acompanha homem, mas
que pode ser implementada com contedo diverso nos diversos perodos da
histria. De outra forma, a retomada da perspectiva jusnaturalista retratada na
filosofia material dos valores de Scheler (1874 1928), no direito natural absoluto
de Del Vechio e em diversos documentos da Igreja Catlica.
2.6) Posta assim a perspectiva jusnaturalista do direito, importa observar que no
h com sua principal opositora (a positivista) nenhuma delimitao histrica,
embora esta seja uma realidade palpvel no perodo ps-iluminista.
2.6.1. J vimos como os sofistas apontavam a relativizao da moral.
Tambm a mostramos a observao de Aristteles quanto existncia de uma lei
positiva, e em outro momento a codificao jusitiniana. No seu Tratado da Lei
Santo Toms tambm desenvolve a sua teoria acerca da que chamou lei humana
em oposio lei divina e lei natural. Este autor considerado um daqueles que
comearam a pensar a autonomia da lei positiva.
2.6.2. Os motivos polticos que levaram ao triunfo j do Parlamentarismo
Ingls, bem como das revolues Francesa (a luta contra o absolutismo
monrquico) e Americana (contra os abusos da Cora Inglesa): a limitao dos
poderes do Estado contra o homem. nesse esprito que comeam a ser
realizadas as codificaes.
2.6.3. Com efeito, o homem agora pensado sob o prisma da racionalidade
poderia com sua prpria inteligncia escolher e divulgar as leis adequadas a uma
sociedade melhor: a sociedade liberal. Nesse compasso, importantes a ao de
autores como Montesquieu (O Esprito das Leis) e Beccaria (Dos Delitos e das
Penas), onde no somente se denota os princpios norteadores dos novos direitos
universais proclamados, mas a prpria preocupao com o respeito de tais direitos
reclamava que os mesmos estivessem escritos.
2.6.4. A primeira obra-prima de cunho universal com essa ideologia o
Cdigo de Napoleo (1804), o qual plantou a idia de um cdigo que servisse de
segurana para todos. A justia estava na lei, e Bounet d a nota do tempo: "Eu
no conheo o direito civil; ensino o Cdigo de Napoleo". No obstante, ali
mesmo surgiram as primeiras desconfianas acerca desse "absolutismo da lei"
com as sucessivas escolas da livre investigao do direito, do direito livre etc.
2.6.5. Se aquela foi a opo da Frana, a Alemanha a retardaria por quase
um sculo graas oposio sitemtica da Escola Histrica, sobretudo com
Savigni (1779-1861) e Puchta (1798-1846). Para Savigni, a idia defendida por
Thibaut (1814) de um cdigo para o povo germnico era prejudicial ao direito, j
que qualquer codificao impediria sua livre evoluo, eis que estava presente nos
costumes, formando a "conscincia jurdica do povo", o "esprito nacional", no
podendo, portanto, restringir ao capricho do legislador. No se esquece, porm, a
ao de Jhering (1818-1892) na codificao alem, que embora superando o
positivismo tradicional quando se interessa pelo contedo do direito, tambm o v
como uma criao do Estado.
2.6.6. Numa perspectiva um pouco diferente est Marx (1818-1883), cuja
doutrina, no se ignora, funda-se na concepo materialista da histria (doutrina
que v a questo econmica como a determinante das demais, vale dizer, no so

as idias que definem a vida social, mas esta que define as idias. Para esta
escola, o Direito, a Religio, a educao etc, constituem a super-estrutura do
sociedade, que se define de acordo com os interesses econmicos tramados).
Embora o direito para essa escola acaba por ser mesmo o direito positivo e sendo
os fatores econmicos os seus determinantes, estaria ele fadado ao
desaparecimento quando da plena realizao econmica, j que o Estado
desapareceria no reino do comunismo.
2.6.7. Parece ser pela empresa de Hans Kelsen (nascido no final do sculo
XIX e vivenciado as experincias jurdicas desastrosas do sculo XX) que o
positivismo jurdico alcana seu apogeu (fala-se aqui em normativismo jurdico no
que lhe deu o autor uma marca especial).
J Austin (1790 - 1859) defendera e teve muito eco em seu ps-morte a idia de
um direito positivo desvinculado de critrios morais e constitudo de simples
mandato imperativo. A teoria pura do direito de Kelsen significou o retorno ao
formalismo de Austin, resumindo o direito ao simples conhecimento das normas.
Seu direito uma pirmide de normas cuja unidade se deve ao fato de todas elas,
numa escala hierrquica, se subordinarem uma norma superior (a Constituio!) e
auto-subsistente. J as normas, tm carter hipottico, i., vincula a determinados
atos determinadas consequncias impostas pelo Estado. Desta forma, no h que
se falar em "direito justo", mas em "direito vlido" de acordo com os critrios
valorativos que ele mesmo (o Direito) estabelece, valores esses, frisa-se, que no
tm necessariamente que serem os do justo.
2.7) Importa agora meditarmos acerca das correntes que se pem hoje no sentido
de superar (ou de recuperar) os dois grandes horizontes iniciais, ou seja, a vises
naturalista e positivista do direito, uma vez que como vimos no ponto "2.5", ltima
parte, os exageros positivistas levaram a uma situao de insustentabilidade da
doutrina e a um consequente retorno ao direito natural. Atualmente, trs vozes
principais se escutam: h aqueles que se mantm fiis ao culto da lei, nem que
para isso se oferea em holocausto a prpria justia; os que pregam o retorno ao
direito natural; e aqueles que buscam uma alternativa ao dualismo
positivismo/jusnaturalismo, sem contar que dentre eles h os que consideram no
fazer mais sentido perguntar sobre "o que" seja o direito, mas apenas "para que"
serve o direito ou "como" se apreende esse direito.
2.7.1. Em poucas palavras se diz que a viso normativista do direito
demanda hoje alto grau de "insulina" para se sustentar, j que as prprias
circunstncias histricas lhes so muito desfavorveis, malgrado seja igualmente
difcil encontrar uma alternativa para ela. A viso reducionista do direito ao direito
Estatal teve e ter consequncias nefastas, j que qualquer direito que cumpra as
formalidades exigidas seria legtimo (o nazismo, o fascismo, o stalinismo, o
getulismo etc), alm do que, desconfia-se, da possibilidade de o direito ser assim,
imparcial. Por outro lado, a dinmica das relaes sociais e jurdicas no
acompanhada pelo legislador.
2.7.2. Em meio a estes desafios erguem-se propostas no sentido de
superar a retrica normativa sem no entanto retornar s especulaes metafsicas

do jusnaturalismo. Uma importante corrente neste sentido a do
jurisprudencialismo 5. Para esta escola, a norma tem sim o seu valor, no sendo,
porm, imutveis como querem os jusnaturalistas nem racional-legalista como
querem os normativistas, estando, pois, sujeitas reviso pelo homem histrico.
De outro modo, tem projeo internacional a escola culturalista de Miguel Reale,
cujas bases fundam-se na idia de tridimensionalidade para o direito (teoria
tridimensional do direito), com herana na teoria vitalista do direito de Recasns
Siches e teoria egolgica do direito de Carlos Cossio. Para essa corrente, o direito
um dado da cultura, construdo pelo homem na histria e carregado de sentidos.
Outro no menos importante agrupamento o daqueles que se convencionou
chamar escola crtica do direito, para quem o direito no dispe do carter
cientfico apregoado pelo movimento liberal-iluminista, sendo mesmo um arsenal
ideolgico de que se servem aqueles que esto no poder para fazer valer seus
interesses. Cabe ressaltar que aqui no se est to preocupado com o conceito ou
com a origem do direito, mas sim com a sua finalidade.
2.7.3. Entrincheirados assim pelos desafios que se nos impe a atualidade,
cremos ser angustiante a batalha do jurista no sentido de realizar o direito. Ser
difcil tomar partido sem uma reflexo amadurecida da historicidade do jurdico e
sem uma primeira opo por um sentido para o direito, vale dizer, se o queremos
apenas para "estabilizar" as relaes sociais, para renovar no tempo as tramas do
poder ou se para colaborar na realizao da dignidade de todos os humanos.
Captulo II: A MANIFESTAO DO DIREITO
1. A ORDEM JURDICA
1.1) A ao humana , via de regra, orientada por normas. Quando temos um
objetivo a alcanar, seguimos certas prescries para sermos bem sucedidos; o
que ocorre, por exemplo, com as normas tcnicas, como por exemplo as normas
da ABNT e que regem a elaborao de trabalhos cientficos.
1.2) A convivncia social tambm pressupe uma certa ordem, que entre os
humanos pode ter muitas dimenses, como dimenso moral (do grego ethos =
costume, origina da conscincia que regulamenta a conduta humana), social
(costumes sociais e etiquetas), religiosa (convio espiritual) ou jurdica. Nem
todos aceitam que haja uma base objetiva para a conduta humana, como se pode
ver dos cticos, dos relativistas, positivistas, utilitaristas, marxistas etc. As
frustraes polticas da atualidade, no entanto, reclamam a busca de uma tica
5
Jurisprudencialismo aqui nada tem com a jurisprudncia no sentido em que o termo tratado pela
teoria do direito; antes, sim, uma corrente doutrinria com o entendimento que lhe prprio.

mnima capaz de assegurar a prpria existncia do planeta, sendo reclamado
inclusive, por alguns autores, o retorno literatura clssica 6
1.1.1. As normas religiosas dizem respeito, principalmente, relao do
homem para com Deus (ou outra designao que se possa dar a uma entidade
espiritualmente superior ao homem), como por exemplo o dever de amar a Deus
sobre todas as coisas; mas tambm pode se referir ao compromisso do homem
para com o seu semelhante (o dever de amar o prximo como a ns mesmos).
Alm do mais, tambm diz respeito s relaes entre os membros de uma
comunidade religiosa ou entre esses membros e a igreja.
1.1.2. Quanto s normas sociais, prescrevem condutas consideradas
recomendadas para a boa convivncia das pessoas, por alguns tambm
chamadas de regras de etiqueta.
1.1.3. As normas morais, por outro lado, referem-se conduta do agente,
no possuindo, no entanto o atributo da coercibilidade estatal, no que difere das
normas jurdicas.
Entre os gregos, bero da filosofia, no havia ainda uma distino entre normas
jurdicas e normas morais. Os romanos, considerados os criadores do direito, j
inturam essa diferena, como se pode ver da mxima do jurisconsulto Paulo non
omne quod licet honestum est. At mesmo para os medievais, o direito ainda
estava subordinado moral.
A partir de Thomasius (1705), tem-se tentado distinguir com clareza os campos da
moral e do direito. Para o filsofo alemo, o Direito visa uma ao externa (forum
externum), relao do homem para com o seu semelhante, enquanto a moral visa
a conduta do homem para consigo, com sua conscincia (forum internum). Desta
forma, enquanto uma conduta humana s atinge a intimidade, no pode ser
cerceada pelo Estado. Alm do mais o Direito, diferentemente da moral, seria
perfeito porque coercvel. Igualmente Kant, sem superar as principais objees a
essa teoria, acrescentou a ela alguns elementos. Para aquele filsofo, conduta
moral aquela onde o indivduo age pelo simples dever, por amor ao bem,
enquanto o Direito no se preocupa com os motivos da ao, mas apenas com
seus aspectos exterirores. Ademais, as normas de Direito so heternomas
(valem independentemente da vontade do indivduo), enquanto as normas morais
so autnomas.
Para Fichte, ao Direito permitido coisas que para moral seriam absurdas, como
por exemplo o credor deixar o devedor em estado de misria para receber seu
crdito.
Bentham e Jellineck formularam a teoria que se chamou de o mnimo tico, vale
dizer, o Direito apenas uma parte da moral necessria manuteno da
sociedade. Diferentemente, Du Pasquier formulou a teoria dos crculos secantes,
V-se por exemplo Umberto Eco: o moderno ler Plato.

onde o Direito e a moral tm campo de atuao comum e diferentes,
simultaneamente.
Para Reale, a diferena bsica entre as regras jurdicas e as morais est no fato
de que estas so dotadas de bilateralidade atributiva, i. , a cada direito de um
sujeito h o dever do outro em cumpri-lo.
1.2) A ordem jurdica requer e exige regras especficas de conduta e sujeita os
atores a uma sano 7 (imposta pelo Estado), embora nem sempre coativamente,
podendo tais regras serem escritas ou consuetudinrias. Alm disso, reconhecese, por vezes, o carter jurdico de normas no emanadas desse Estado, no que
se tem a problemtica do chamado pluralismo jurdico 8.
1.2.1. Na nomenclatura clssica, fala-se em ordenamento jurdico tendo em
conta uma srie de normas legais ou consuetudinrias que possibilitem a
convivncia das pessoas. divergente, no entanto, a inteno dessa ordem:
honeste vivere, alterum non laedere, suum cuique tribuere (Ulpiano); impor limites
aos vcios do homem e educ-lo para o bem-comum (Santo Toms de Aquino);
estabelecer a paz social (as doutrinas contratualistas); diante dos conflitos
sociais, encontrar a soluo mais til para a maior quantidade de pessoas
(Bentham); construir uma sociedade harmnica ao modo csmico, como comum
nos autores clssicos quando no havia uma separao entre as regras jurdicas,
morais e espirituais.
1.2.2. Tem-se tentado identificar o ordenamento jurdico pelo critrio da
formalidade (existncia de um elemento estrutural de contedo positivo ou
negativo, categrico ou hipottico, abstrato ou concreto), da matria (o contedo
da norma), pelo seu sujeito (a quem cabe impor a norma, neste caso o soberano,
ou a quem ela se destina, e neste caso ao juiz). Mas ao que parece, o que
distingue mesmo o ordenamento jurdico dos demais a sua tentativa de
realizao do direito, a coao potencial e a bilateralidade atributiva.
1.2.3. Falar em a ordem jurdica pressupe a existncia de uma pluralidade
de normas, reconhecidas a hierarquia, a antinomia e as lacunas.
1.2.4. norma jurdica se impem limites de atuao, com consequncia
direta em seus efeitos: quanto ao tempo, de uma maneira geral regula os fatos
posteriores, salvo casos especficos e que trazem a lume o problema do conflito
das normas no tempo, alm de que os fatos esto sujeitos a constantes
mudanas, podendo tornar obsoletas as regras impostas 9; quanto ao espao,
7
Uma pena ou um prmio que se obtm em razo do cumprimento de uma determinao ao

jurdica. No se confunde, assim, com aquela sano prevista na tecnologia legislativa onde,
depois de aprovada pelo Legislativo, a lei vai ao Chefe do Executivo para ser sancionada e depois
publicada para que tenha vigncia.
8
Conforme mais adiante se ver, trata-se do reconhecimento da existncia de normas, dentro de
uma ordem jurdica estatal, com igual validade jurdica, contrariando, assim ao monismo estatal
apregoado por algumas correntes jurdicas.
9
Para tudo isso conferir o art 1, 1 e art. 2, 2 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil Brasileiro.

restringe a validade de tais disposies em um territrio especfico, no negada a
idntica possibilidade de conflitos; quanto matria, restringe a aplicao apenas
aos fatos de natureza pr-determinada.
1.2.5. Quanto s pessoas abrangidas pela norma, diz-se que tm
destinatrios imediatos, sendo os sujeitos em geral (Art. 171 do CP) ou para
alguns em especial (Art. 240 do CP, Lei de Responsabilidade Fiscal, a pessoa
fsica ou jurdica, os rgos do Estado etc). Tm ainda destinatrios mediatos,
como os rgos estatais chamados a garantir a lei.
1.2.6. Caracterizadas pela generalidade (destinada a diversas pessoas) e
abstrao (no se refere a um caso particular, mas descreve uma conduta tpica,
como por exemplo, o crime de violao de sepultura descrito no art. 210 do CP),
as normas jurdicas compem-se de preceito e de sano. Preceito o
mandamento, positivo ou negativo, como por exemplo ao locatrio pagar
pontualmente o aluguer e os encargos da locao, na disposio do art. 23, I da
Lei 8.245/91, ou a obrigao do proprietrio de imvel rural pagar o ITR. Sano
a retribuio dada queles que descumprem ou cumprem o mandamento, como
por exemplo a pena de desfazimento da locao por iniciativa do locador (Art. 9,
III da lei anterior) ou o desconto dado ao contribuinte que paga na data premiada
com a reduo do tributo. Uma sano pode ser repressiva (priso pelo no
pagamento de penso alimentcia), preventiva (o internamento de pessoa
inimputvel), executiva (a penhora de bens para pagamento de dbitos), restitutiva
(o dever de reparar um dano, como previsto no art. 159 do CC), rescisria (a ao
rescisria prevista no art. 485 do CPC) ou extintiva (perda do prazo para intentar
queixa-crime ou representao, prevista no art. 103 do CP).
Observa-se que alm das atribuies gerais prprias do ordenamento jurdico,
atribui-se norma funes especficas como distributiva (distribuio de direitos,
obrigaes e funes), defesa social, repressiva, garantia ou tutela de direitos (o
direito ao habeas corpus, habeas data, mandado de segurana etc), organizadora
(a lei de organizao judiciria), arrecadadora (criao de tributos), reparadora
(dever do agente poluidor em reparar dano ambiental).
Impende tambm notar, a propsito do que se viu antes acerca das vises
jusnaturalista e positivista do direito, o direito moderno orienta-se por um mnimo
de normas escritas, sob a controvertida alegao da segurana jurdica 10.
1.3) Mas no se pode pensar o ordenamento jurdico apenas como um amontoado
de normas. H dois princpios bsicos que orientam esse ordenamento: o do
entrelaamento, que diz respeito necessidade de os elementos que compem
esse ordenamento estarem em coadunao uns com os outros (a Lei 9.394/96
Lei de Diretrizes e Bases da Educao, deve contemplar os princpios da
educao contemplados pela CF/88, como a democratizao do acesso, a
10
A este respeito, ver por exemplo o inciso II do art. 5 da CF/88, art. 37, caput da mesma carta
o
o
constitucional e o inciso XXXIX do art. 5 da Carta Magna c/c art. 1 , caput do CP.

liberdade de ensino etc), e o da fundamentao (as normas componentes desse
ordenamento, numa escala hierrquica, devem fundamentar umas nas outras).
Ademais, alm das que compem esse ordenamento (toma-se lei em seu sentido
amplo), h outros elementos igualmente importantes, como os costumes, a
jurisprudncia, os princpios de direito, a analogia, os tratados internacionais e a
doutrina.
1.4) Do ponto de vista das leis, numa escala hierrquica descendente, ficam
assim classificadas:
a) A Constituio Federal e suas emendas. H normas ali contidas com mais
fora que as demais, como se v das chamadas clusulas ptreas, a teor do
art. 60, 4o . Quando uma lei fere a CF, diz-se que a mesma inconstitucional;
b) Leis complementares (definidas no prprio texto constitucional, como a LC n.
95/1998, a propsito do art. 59 da CF/88);
c) Leis ordinrias (elaboradas pelo Legislativo em sua atividade regular, como por
exemplo o Cdigo Civil, Lei 9.099/95, Lei dos Crimes Hediondos etc.); leis
delegadas (elaboradas pelo Presidente da Repblica ou comisses do
parlamento, por delegao do Congresso Nacional); medidas provisrias (um
atributo do Presidente da Repblica em caso de urgncia e relevncia, como
descrito no art. 62 da CF/88); decretos legislativos (do Congresso Nacional em
matrias de sua competncia exclusiva, em face do art. 44 da CF/88);
resolues (dos rgos do Poder Legislativo, em matria exclusiva de sua
competncia);
d) Decretos regulamentares (para dar cumprimento ou eficcia a uma lei);
e) Despachos, estatutos, regimentos, portarias;
f) Sentenas, contratos, testamentos, conveno coletiva de trabalho etc (em
exceo ao carter geral e abstrato da lei, dirigem a um fato em particular).
1.4.1. A lei em si pode ter lacuna (deixar de prever alguma coisa), mas o jurista
deve preench-la usando dos outros elementos, como por exemplo o que dispe o
art. 4o da LICC acerca da obrigatoriedade do juiz de decidir o caso mesmo que
haja omisso da lei.
1.4.2. Fala-se em lei material ou substantiva, quando a mesma dispe sobre
direitos ou obrigaes (Lei 8.112/90, o Cdigo Civil, a CLT etc) e em lei formal ou
adjetiva, quando a mesma dispe sobre a forma de se exigir tais direitos ou
obrigaes (o CPC, o CPP, a Lei 9.099/95, a Lei 6.830/80).
1.5) Os costumes so as prticas reiteradas que acabam ganhando qualidade de
lei (o cheque pr-datado); a jurisprudncia a prtica reiterada de decises
adotadas pelos Tribunais e que passam a criar precedentes (as dos Tribunais de
2 Instncia chamam simplesmente jurisprudncia, e dos Tribunais Superiores
chamam-se Smulas. Lembre-se que entre os romanos tinha significado
diferente, ou seja, era a prpria Cincia do Direito); os princpios gerais de
direito so orientaes que acompanham o dia-a-dia do direito, como o princpio
do n dubio pro reo no Direito Penal, in dubio pro fisco no Direito Tributrio, in
dubio pro misero no Direito Civil, os da Administrao Pblica descritas no art. 37

da CF/88, o de que ningum pode cobrar o cumprimento de obrigao quando
pendente a sua etc); a analogia consiste em tratar casos semelhantes como se
fossem iguais (atente-se para o fato de que no Direito Penal s cabvel se for
para beneficiar o ru); os tratados internacionais (entre Estados soberanos, ou
entre estes e organismos internacionais); doutrina o ensinamento dos juristas
(Curso de Direito Constitucional Positivo, de SILVA, Jos Afonso da.).
1.6) No caso dos sistemas jurdicos federados, o ordenamento jurdico continua
uno. No entanto, como no caso brasileiro, divide atribuies entre a Unio (CF,
Cdigo Penal, STJ, STF etc), os Estados-membros (CE, Lei de Organizao
Judiciria, Tribunais de Justia etc) os Municpios (LO, Estatuto dos Servidores
Pblicos Municipais, Lei de IPTU etc), reservando primeira a Soberania.
1.7) Quanto s normas jurdicas propriamente ditas, costuma-se classific-las pelo
contedo, pelo grau de imperatividade, em funo da forma e pela natureza da
sano.
a) Em funo do contedo: em razo da extenso da validade, so de
direito comum (aplicada em todo territrio nacional) ou local; pela amplitude do
contedo, podem ser gerais, quando aplicadas a todas as pessoas e em todo
territrio nacional (Cdigo Civil), especiais (Cdigo Militar) e excepcionais (o art.
10 do AI n 5 de 1968 que suspendeu o direito de habeas corpus nos casos de
crimes contra a Segurana Nacional); pela fora do contedo, podem ser
constitucionais (CF/1988 e suas respectivas emendas), ordinrias (CC, ECA,
Cdigo de Defesa do Consumidor, Lei 8.213/91, Lei 8.009/90 etc) e
regulamentares (o Regulamento 3.048/99 da Previdncia Social); quanto
aplicabilidade do contedo, so auto-aplicveis (os direitos e garantias
individuais descritos no art. 5o da CF/1988) e dependentes de regulamentao (o
inciso XI do art. 7o da CF/88); pelo interesse que tutelam, so de Direito Pblico
(Direito Processual Penal), Direito Privado (lei da propriedade industrial) ou de
Direito Misto 11 (Direito do Trabalho).
b) Em funo do grau de imperatividade: Em relao aos particulares:
taxativas (no podem ser derrogadas pelas partes), estas que podem ser
preceptivas (o art. 156 do CTN, quando obriga o reconhecimento do crdito
tributrio) ou proibitivas (a equiparao salarial no inciso XXXIII do art. 7 da
CF/88); dispositivas quando as partes podem alter-la (os riscos da evico
previstos no art. 1.107 do CC). Em relao ao poder pblico, so rgidas (os
casamentos que so nulos, conforme disposio do art. 207 c.c 183, I a VIII do
CC) ou elsticas ( o 4o do art. 47 da Lei 8.069/90 que faculta ao juiz autorizar ou
no a emisso de certido em casos de adoo).
c) Em funo da natureza da sano: Perfeitas, quando decreta a nulidade
do ato praticado contrariamente ao determinado (art. 207 do CC); imperfeitas ou
11
Nem todos autores aceitam esta classificao, reduzindo-se s duas primeiras, i. , Direito
Pblico e Direito Privado.

sem sano (a proibio de casamento do art. 183, XIII do CC; menos que
perfeita (a possibilidade de anular o casamento em caso de erro de pessoa
prevista no art. 218 do CC); mais-que-perfeitas (o dever de restituir a coisa
esbulhada com os devidos acrscimos relativos deteriorao, em caso de
esbulho, conforme art. 1541 do CC).
d) Em funo da forma: Escritas (as leis, os regulamentos etc) e
consuetudinrias (os costumes).
1.8) queles que comungam de uma mesma ordem jurdica, pelo menos do ponto
de vista da atual juridicidade (considerada civilizada), atribui-se iguais direitos e
obrigaes, e a isso chamamos de igualdade jurdica 12, como se v nos casos do
art. 5o , caput e 37, caput, ambos da CF/88. Mas no significa que estejamos
obrigados a defender tais direitos quando os mesmos so violados. Neste sentido,
fala-se em direito objetivo e direito subjetivo.
1.8.1. Fala-se, pois, em Direito Objetivo (norma agendi) quando referimos
ao conjunto de regras que determinam como devemos nos portar juridicamente,
bem como estabelendo sanes s quais nos sujeitamos quando nos portamos
contrariamente. Ex.: CP, CC, os estatutos de um clube, o regimento interno de
uma empresa etc.
1.8.2. Falar em Direito subjetivo (facultas agendi), falar na faculdade que
algum tem de exigir que outro cumpra o que est estabelecido na norma. Ex.:
Quando o art. 573 do CC proibe a abertura de janelas a menos de um metro e
meio do prdio vizinho, concede ao proprietrio prejudicado o direito de buscar a
demolio da obra; mas essa uma faculdade concedida a esse proprietrio, que
poder se omitir ou ajuizar ao de nunciao de obra nova (art. 934 do CPC)
para assegurar seu direito.
1.8.2.1. H discusses em torno desta questo de saber de onde vem
essa faculdade (faculdade ao invs de obrigao) da pessoa agir:
a) para Jhering, isto se d pelo fato de que o direito protege os interesses (teoria
do interesse). Os crticos desta teoria dizem que seu autor confundiu finalidade
do direito subjetivo com a sua origem;
b) para Windscheid, a origem est no poder da vontade do homem que
defendido pela ordem jurdica (teoria da vontade). Uma objeo que se faz a
essa teoria o fato de que nem todo exerccio de direito depende da vontade
da pessoa, como o no caso dos incapazes (menores, prdigos etc);
c) para Jellinek, a questo est no poder da vontade humana de satisfazer
determinado interesse, poder esse defendido pelo Estado (teoria da vontade e
do interesse);
12
Foge-se um pouco aos princpios revolucionrios da Revoluo Francesa, que apregoava todas
as igualdades. Do ponto de vista do direito, tem sido pouco mais que simples retrica, j que sem
outros tipos de igualdade, fica mesmo difcil Ter efetivamente iguais direitos.

d) para Paulo Nader a origem deste direito est no dever de cada uma de
respeitar o direito alheio, disso concluindo que h o direito daquele que foi
violado de reclamar, pelas vias judiciais, o descumprimento (Kelsen j dissera
antes que no h distino entre Direito Objetivo e Direito Subjetivo, mas que
este nada mais que um reflexo daquele. Ex.: Quando o art. 7 da Lei
8.069/90 ECA diz que a criana e o adolescente tm o direito a uma efetiva
proteo vida e sade, impe automaticamente o dever do poder pblico e
da comunidade em criar condies reais que assegurem a dignidade dos
infantes).
e) h autores que negam a existncia deste direito, como Deguit, por exemplo,
que v a questo pelo lado da necessidade de se manter a ordem social, e
no de proteger os interesses dos indivduos (teoria da funo social).
1.8.2.2. Os direitos objetivos podem ser classificados seguindo alguns
critrios, como em relao eficcia e quanto ao contedo:
a) Quanto eficcia, podem ser: absolutos ou erga omnes, quando oponveis
contra todos (nome, reais, autorais etc); relativos, exigveis apenas de algum que
participa de uma determinada relao jurdica (o contrato de trabalho, o direito de
crdito, a locao etc); transmissveis, quando se lhes permitido passar de um
titular para outro, inter vivos ou causa mortis (compra e venda e os direitos reais
de uma maneira geral); no transmissveis, ao contrrio do anterior, como o direito
honra (art. 240, 2 do CP); principais, os existentes autonomamente (o direito
do trabalhador ao salrio, como disposto na CF/88 e na CLT); acessrios, ao
contrrio do anterior, como o direito ao FGTS (Obs.: o acessrio acompanha o
principal);renunciveis ou disponveis, os que dizem respeirto aos exclusivos do
indivduo e que por isso pode deles se abster (numa ao de separao, o direito
do cnjuge dependente em receber penso do outro); no renunciveis, ao
contrrio do anterior, que dado ao relevante valor social que possuem, no podem
ser dispensados (a penso de menores numa separao judicial).
b) Quanto ao contedo, podem ser de carter pblico (polticos, liberdade,
respeito pessoa humana, ao, petio, igualdade, ao popular, econmicos
etc) ou privados (patrimoniais e no patrimoniais). Polticos, os que visam
assegurar a participao do povo no poder (criar e partidos e deles participar,
votar e ser votado); liberdade, garantem a liberdade pessoal (habeas corpus, sigilo
da correspondncia, crena etc, e muitos outros descritos no art. 5o da CF/88);
respeito pessoa humana, os que protegem a dignidade da pessoa humana
(proibio de penas perptua e de morte, o dever de respeitar a integridade fsica
do preso); ao, o de buscar o socorro judicial quando o direito no respeitado
voluntariamente; petio, peticionar e de representar junto aos poderes pblicos
para defender direitos ou censurar abusos de autoridade); ao popular, anular
ato lesivo ao patrimnio pblico ou de entidade em que o Estado participe,
defender a moralidade pblica, o meio ambiente, o patrimnio histrico, cultural e
artstico (art. 5o, XXIII da CF/88); econmicos, os que defender a ordem
econmica e do trabalho (segurana alimentar, no formao de cartis, liberdade
sindical, Previdncia Social). Os patrimoniais so do tipo reais, quando dizem
respeito a coisa mvel ou imvel, seguem essa coisa e a vincula ao proprietrio

(hipoteca, penhor, propriedade, usufruto etc, como descritos a partir do art. 485 do
CC); obrigacionais, quando objetivam uma prestao pessoal (o contrato de
trabalho); sucessrios, os decorrentes da morte de algum cujos bens transmitem
aos herdeiros; intelectuais, aqueles que protegem as invenes e as marcas
comerciais (os da Lei 9.279/96) ou privados (patrimoniais e no patrimoniais). Os
no patrimoniais so do tipo personalssimos, quando so inerentes pessoa
humana e que as acompanha durante toda a vida (o nome, a integridade fsica e
moral, a liberdade etc), e familiares, quando visam proteger a famlia e os seus
interesses (art. 226, 3 e 4 da CF/88 e art. 180 e ss. do CC).
1.8.2.3. Maynes veio afirmar o direito subjetivo do devedor de cumprir
a obrigao que lhe cabe, postura essa adotada por nosso ordenamento jurdico
no art. 890 do CPC: nos casos previstos em lei, poder o devedor ou terceiro
requerer, com efeito de pagamento, a consignao da quantia ou da coisa devida
(ao de consignao em pagamento).
1.8.2.4. A idia de direito subjetivo inseparvel da idia de dever
jurdico, que por sua vez se relaciona com a idia de lcito/ilcito. Entende-se por
lcito tudo aquilo que o direito no obriga (art. 5o , II da CF/88: Ningum obrigado
a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei), que o direito
permite (art. 5o , XIII da CF/88) ou aquilo que ele no regulamenta. Por outro lado,
a idia de dever jurdico no se separa da idia de proteo ou prestao
jurisdicional, j que a lei civil afirma que a todo direito corresponde uma ao que
o assegura (art. 75 do CC).
1.8.2.5. Como vimos anteriormente, existncia de um direito
contrape-se uma obrigao ou dever jurdico, ou seja, restringe-se a liberdade de
algum. Mas de onde nasce esse dever jurdico? Kant no acreditava na idia de
autntico dever jurdico, j que para ele dever mesmo aquele nos censura
internamente mandando fazer o bem sem esperar nada em troca (e este no o
caso do Direito); dir, porm, que o dever jurdico nasce da adequao do fato
norma. Kelsen, porm, viu sua origem na norma (o dever de se fazer o que manda
a norma).
1.2.8.6. O dever jurdico pode nascer de uma fato, a propsito do que
dispe o art. 159 do CC: Aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia,
ou imprudncia, violar direito, ou causar prejuzo a outrem, fica obrigado a reparar
o dano. Mas pode tambm nascer da imposio legal, como o dever dos parentes
em darem alimentos aos que dele necessitam, e do a do autor de homicdio, aos
credores da vtima (artigos 399 e 1.537, II, respectivamente). Por outro lado a
extino desse dever poder se dar pelo adimplemento da obrigao, pela
renncia do titular, pela morte (em obrigaes personalssimas), pela novao (art.
999 do CC), pela prescrio e decadncia de direitos e obrigaes (artigos
177/178 do CC, artigos 26/27 da Lei 8.078/90, art. 103 do CP etc), e at por
determinao legal (art. 1.049 do CC).
1.8.2.7. cabvel uma classificao para os deveres jurdicos:
contratuais, quando decorrentes de um acordo de vontades, acordo esse que a lei
tratar dos efeitos, como aquele em que o prometente comprador se compromete
de assinar a escritura do imvel ao final do pagamento das prestaes (art. 1.122

e ss. do CC); extracontratual (todos aqueles que advm de determinao legal,
como ditos alhures); positivo, quando estabelece a obrigatoriedade de se fazer
algo, como o dever do mdico de informar autoridade pblica doena cujo perigo
assim obriga (art. 269 do CP); negativa, de se abster de determinada conduta,
como o de no praticar o charlatanismo ou curandeirismo (artigos 283 e 284,
respectivamente); permanente, como aquele que se estende no tempo, como
aqueles que nos impe o dever de abster de prticas delituosas (art. 121 e ss. do
CP); provisrio ou instantneo, como aqueles cujo adimplemento extingue de
imediato esse dever (do empregador pagar o 13o salrio, primeira metade entre os
meses de fevereiro e novembro, e a segunda at 2 o de dezembro).
1.8.2.8. Podemos ento falar em elementos do direito subjetivo, quais
sejam, o sujeito, o objeto, a relao jurdica e a proteo jurisdicional. o que
veremos a seguir.
1.8.2.9. O objeto do direito, como temos visto, so os fatos
juridicamente relevantes. Dizemos fatos juridicamente relevantes porque nem
todo fato interessa ao direito, como por exemplo, a queda de um bloco do sobrado
de Machado de Assis; mas se a queda desse bloco cair, por exemplo, sobre a
cabea de Quincas Borbas que passava pela calada, pode gerar o direito deste
em ser indenizado por aquele (art. 159 do CC).
Fala-se em fato jurdico em sentido amplo (lato sensu) quando um acontecimento
qualquer est previsto na norma, fazendo nascer, modificar, subsistir, transferir ou
extinguir um direito (a venda de um telefone que d direito ao vendedor de receber
o preo; assim, os fatos jurdicos em sentido amplo so o somatrio dos fatos
jurdicos em sentido estrito mais os fatos jurdicos humanos (voluntrios).
Fato jurdico em sentido estrito (stricto sensu) ou fato jurdico natural, material ou
involuntrio quando a vontade humana no concorre diretamente, no obstante tal
fato criar, modificar, manter ou extinguir uma relao jurdica (uma seca que
destri a plantao de Severino). Fatos jurdicos humanos ou voluntrios so
aqueles onde a vontade humana est presente (o contrato de compra e venda, de
troca, de aluguel). Neste ltimo caso fala-se ainda em atos jurdicos (art. 81 13 do
CC), como aqueles capazes de adquirir, conservar, modificar, transferir ou
extinguir direitos. Esses atos jurdicos podem ser lcitos (aquilo que o Direito
permite, ou que no probe e o que no trata) ou ilcitos (o que proibido pelo
Direito), que podem ser ilcitos civis (art. 159 do CC), ilcito penal (ao ou
omisso, tentada ou consumada, descrita como crime ou como contraveno
penal), ilcito tributrio (ato contrrio ordem tributria, ilcito administrativo (ato
em desacordo com as regras da Administrao Pblica) etc.
Fala-se ainda em atos jurdicos em sentido estrito quando h inteno ou vontade
do agente em pratic-lo (realizar uma compra no supermercado); em ato
meramente lcito quando a ao humana no visava tal ato, como o agricultor que
13
A designao lcito empregada pelo legislador diz respeito ao que est previsto em lei.

encontra um tesouro enterrado em sua propriedade quando a escava para
plantao (art. 608 CC); em negcio jurdico, quando h inteno manifesta de se
praticar o ato (um contrato de aluguel).
Os fatos jurdicos em sentido estrito podem ser classificados como naturais
ordinrios quando so previsveis e regulares (o nascimento de Lima Barreto) ou
naturais extraordinrios os que surgem sem regularidade (a loucura de Policarpo
Quaresma). Fala-se, neste ltimo caso, em fato do prncipe (factum principis),
caso fortuito ou fora maior, que em nosso CC est a exonerar o devedor do
cumprimento da obrigao (artigos 865 e 879), e que no Direito Administrativo
exime o contratado de cumprir as clsulas afetadas por ato do Poder Pblico.
1.8.2.10. Ao falarmos de sujeitos de direito, estamos a falar daqueles
que so os titulares do direito subjetivo, i. , que tm a prerrogativa de exerc-lo
ou exigir a prestao jurdica que lhe assegurada pela ordem jurdica 14 (sujeito
ativo), e daqueles que, em contrapartida, tm a obrigao de cumprir a obrigao
jurdica determinada (sujeito passivo). imprescindvel aqui haver a personalidade
jurdica, ou seja, a aptido para exigir ou cumprir uma obrigao.
Esses sujeitos podem ser tanto uma pessoa individual (a pessoa natural, singular
ou fsica etc) como uma pessoa coletiva (a pessoa jurdica, fictcia, abstrata, civil
ou social etc). Pessoa natural o ser humano, considerado individualmente, e
pessoa jurdica uma coletividade de pessoas (uma empresa) ou de bens (o
esplio, a massa falida) 15. Pessoa coletiva pode ser de direito privado ou de
direito pblico (interno e externo). Em consonncia com nossa lei civil que diz que
todo homem capaz de direitos e obrigaes na ordem civil, a CF/88 estende
esses direitos e obrigaes inclusive aos estrangeiros residentes no pas; no se
pode, por isso, falar em direito de animais ou plantas, no obstante existirem leis
que coloque a salvo esses seres. Fala-se em capacidade de direito quando nos
referimos capacidade de se adquirir direitos ou cotrair obrigaes, e de
capacidade de fato ou de exerccio quando falamos de capacidade para exercer
esses direitos pessoalmente (absoluta e relativamente incapazes). A capacidade
civil plena se adquire aos 21 anos de idade, com 18 (ou por outros meios) se pode
comercializar, com 17 se adquire capacidade militar, com 16 se pode celebrar
contrato de trabalho (com assistncia dos pais ou responsveis) e com igual idade
se tem capacidade poltica ativa e a partir dos 18 a estende (para Vereador) para
passiva.
14
Em nosso ordenamento, vale a regra de que ningum pode, em nome prprio, pleitear direito
o
o
alheio (artigos 6 e 3 do CPC). Exceo a isto quanto aos chamados direitos difusos
(dispersos entre o pblico sem se poder identificar um titular) onde algum defende seu direito e de
o
o
uma coletividade. Para isto, ver art. 5 , LXXIII da CF/88 (Ao Popular) e art. 1 da Lei 7.347/85
(Ao Civil Pblica).
15
O legislador no foi muito feliz na escolha dos termos, j que tanto a pessoa fsica ou indivi dual
como a pessoa jurdica so pessoas jurdicas.

A personalidade jurdica comea, na pessoa individual, a partir do nascimento com
vida, como dispe o art. 4o do CC (mas a lei coloca a salvo o direito do nascituro),
e na pessoa coletiva, a partir do registro de seus estatutos (art. 18 do CC).
Termina essa personalidade, na pessoa individual, com a morte, e na pessoa
coletiva com a sua dissoluo. O reconhecimento dessa personalidade requer a
existncia de um nome.
1.8.2.11. Falamos em relao jurdica como outro elemento essencial
do direito subjetivo, ou seja, a relao existente entre duas ou mais pessoas capaz
de gerar consequncias jurdicas. Envolve o sujeito ativo (no direito privado o
titular do direito subjetivo, e no direito pblico o Estado) e sujeito passivo (no
direito privado o devedor e no direito pblico pode ser um particular ou o prprio
Estado atravs de algum de suas pessoas).
Usa-se classificar a relao jurdica em reais (poder exercido sobre a coisa. Ex.:
Ao de Reintegrao de Posse), pessoais (por uma inter-elao de condutas.
Ex.: A requisio de um de um servio por A e sua prestao por B), de direito
privado (as que se do com fulcro na lei privada. Ex.: A relao de consumo), de
direito pblico (ao contrrio da anterior, como por exemplo um contrato de
concesso aps devida licitao pblica), formais (exigem uma forma especial
para se realizar, como a obrigatoriedade de se realizar o casamento em ambiente
pblico, de portas abertas, como dispe o art. 193 do CC), no formais (como a
realizao de um contrato de arrendamento rural), de subordinao (onde est o
imperium do Estado e do outro o particular. Ex.: O Contrato Administrativo) e de
coordenao (onde h, pelo menos em princpio, uma relao de igualdade entre
os sujeitos. Neste ltimo caso, d-se ao modo do direito privado, inclusive quando
de um lado est o Estado sem seu imperium (quando presta ou adquire, nos
casos previstos em lei, um servio no mercado de consumo. Ex.: A compra de um
livro pela Prefeitura de Conselheiro Lafaiete); d-se no direito pblico quando o
Poder Pblico responde por suas obrigaes para com o indivduo (Ex. : Ao de
indenizao por acidente de veculo provocado por motorista do INSS); no direito
internacional quando os Estados soberanos acordam entre si (Ex.: Tratado de livre
comrcio).
Para a tutela do direito subjetivo presente na relao jurdica, as sociedades
modernas probem a justia privada (art. 345 do CP), e chamam para si essa
responsabilidade (art. 75 CC). Esses direitos, no entanto, devem ser exercidos por
quem tenha legitimidade (art. 6 do CPC) e no prazo previsto (artigos 103 e
109/115 do CP, artigos 177 e 178 do CC, art. 7, XXIX da CF/88 etc), sob pena de
prescrio ou decadncia (perda do direito de exercer esse direito quando no o
faz no tempo previsto). No obstante, h direitos que no so atingidos pela
prescrio (art. 168 e 169 do CC e art. 5, XLII da CF/88) e outros que tm essa
prescrio interrompida (artigos 172 do CC e 116/117 do CP).
1.8.2.12. Por fim, falemos da proteo jurisdicional como um dos
elementos do direito subjetivo. Como vimos do art. 75 do CC, para cada direito

existe uma ao que lhe proteja. A CF, por sua vez, imps que todo pretenso
direito (lesado ou ameaado) est sujeito apreciao do Poder Judicirio: o
princpio da inafastabilidade do Poder Judicirio previsto no art. 5, XXXV. Isto
ocorre porque no permitida a justia privada em nosso ordenamento jurdico!
Para efetivar essa prestao jurisdicional (seja no mbito judicial como
administrativo), o Estado equipado em rgos com competncia especficas.
Em termos administrativos, os rgos e intncias so os mais diversos, tudo a
depender da matria a ser tratada: JARI e as instncias superiores para os
recursos de infrao de trnsito, as juntas recursais em matria tributria, as
comisses de avaliaes das funes administrativas etc). Essas decises,
embora transitem em julgado 16 na esfera administrativa, ainda esto sujeitas
apreciao pelo Judicirio.
Na esfera judicial, existe a justia comum que tem uma estrutura destinada a
julgar diversos tipos de relaes jurdicas: a Justia Comum Federal que julga os
casos que a Unio tenha interesse (cvel, criminal, tributrio, agrrio etc) e a
Justia Comum Estadual que julga as causas onde no haja interesse direto da
Unio (cvel, criminal). Por outro lado, existe a justia especializada em
determinadas matrias: A Justia do Trabalho, que Federal, e as justias Militar
e Eleitoral com organizaes inclusive a nvel estadual. por causa desta diviso
de atribuies que podemos falar em competncia e incompetncia para julgar
determinadas matrias. Cada uma dessas estruturas se organizam em instncias:
primeira instncia, quando a matria julgada pela primeira vez pelos Juizes de
Direito, pelos Juizes Federais, pelos Juizes do Trabalho; segunda instncia
quando o vencido, descontente, pede um novo julgamento da questo (TRF, TRE,
TRT, Juntas Recursais dos Juizados Especiais, TJ, e TA em alguns Estados).
Neste ltimo caso, quando o vencido fica descontente com a deciso ainda lhe
permitido em alguns casos recorrer da segunda deciso, e neste caso o recurso
poder ir para o STJ, TSE e STF. No caso da Justia Estadual, ainda h a figura
das entrncias que servem para classificar a demanda de casos sob a apreciao
de uma determinada jurisdio.
Em qualquer desses casos, o titular do direito subjetivo que se sentir lesado ou
ameaado de leso precisar de provocar o Poder Judicirio com uma ao, e
comea com uma petio inicial. Instaura-se o processo (citao e constestao),
o juiz aprecia as provas e profere a deciso (sentena). O vencido descontente
recorre (apelao na rea cvel e recurso ordinrio na Justia do Trabalho), o
vencedor contesta o recurso (contra-razes) e o Tribunal reexamina a deciso e
profere outra, seja mantendo a deciso a quo ou modificando-a (acrdo).
Observa-se que aqui, via de regra, no se discute provas que no foram
discutidas em primeiro grau.
16
Deciso contra a qual no caiba mais recurso.

Por ltimo, h que se observar que o aumento das demandas e a morosidade
do Poder Judicirio tm levado a sociedade a rediscutir a exclusividade do
rgo judicirio para decidir as questes (solues extrajudiciais dos conflitos).
Fala-se aqui em juizes arbitrais, em Cmaras de Conciliao e em simples
acordos na presena dos advogados dos interessados. H outros estudiosos do
Direito que tm canalizado esforos no sentido de atuar na preveno dos
conflitos, atuando em assessorias queles que hodiernamente esto expostos a
esses conflitos.
1.9) Ao tratar do ordenamento jurdico e das regras de direito, no se pode olvidar,
tambm, que etamos trabalhando muitas vezes com conceitos indeterminados,
vale dizer, com contedo e a extenso largamente incertos dessas normas.
Embora difceis, h alguns conceitos absolutamente determinados no direito, e a
citaramos os conceitos numricos (15 dias, 50 Km etc). Mas os indeterminados
so predominantes, como por exemplo o de ato jurdico perfeito, sossego
noturno, perigo, mulher honesta. Esta realidade coloca o jurista,
obrigatoriamente, frente-a-frente com o caso concreto, com as circunstncias e
com os valores assumidos pela sociedade para poder solucionar a questo que
lhe imposta.
1.10) Outra questo de peso no estudo da ordem jurdica a questo das fontes
do Direito. Falamos em fontes materiais quando nos referimos aos fatores
determinantes na elaborao e na aplicao da norma (a realidade social, poltica
e econmica da sociedade; os valores que orientam a convivncia das pessoas:
ideologia, crenas, sentimentos Tc); falamos em fontes formais quando nos
referimos materializao desse direito. Neste ltimo caso, falamos ainda em
fontes imediatas (aquelas que incidem imediatamente sobre as pessoas
determinando uma conduta, como a lei e o costume) e em fontes mediatas (as que
ficam na dependncia de uma regra anterior para se manifestarem, como o
caso da doutrina, da jurisprudncia e dos princpios gerais de direito). Como nos
pontos 1.4 e 1.5 falamos em alguns e mais adiante falaremos sobre a equidade,
contentaremos em acrescentar as seguintes: O direito comparado (art. 8 da CLT),
que o confronto entre diversos ordenamentos jurdicos estatais de modo a
aprimor-los; a conveno coletiva de trabalho, prevista no art. 611 da CLT e de
carter normativo, consistente em acordo entre dois ou mais sindicatos
representativos das categorias patronal e obreira para regulamentar a atividade no
mbito da empresa; as decises normativas da Justia do Trabalho, que no caso
particular dos dissdios coletivos, estabelecem regras jurdicas para valerem entre
as partes; os atos regras, normas negociais ou convenes privadas so os atos
emanados de acordo entre particulares ou entre estes e a Administrao Pblica,
e que nos casos concretos, disciplinam as relaes jurdicas.
1.11) No poderamos fechar este estudo da ordem jurdica sem nos atermos
questo da tcnica jurdica. Estamos falando dos recursos tcnicos que o jurista
utiliza para conhecer, difundir e realizar o direito. Podemos dividi-la em tcnicas de
elaborao, de sistematizao e de aplicao do direito.

1.11.1. Para elaborar uma lei, necessrio dominar as regras de

redao legislativa e de tramitao do processo legislativo. Uma lei contm
prembulo, corpo, disposies complementares, disposio sobre a vigncia e de
revogao, fecho, assinatura e referenda. Por outro lado, o processo legislativo se
compe de iniciativa de lei, exame prvio por comisses especficas, discusso
plenria, aprovao, sano, promulgao, publicao e vigncia.
1.11.2. Na sistematizao entra o trabalho doutrinrio para dar
unidade e coerncia lei, visando torn-la mais compreensvel e passvel de
aplicao.
1.11.3. A aplicao ou interpretao da lei o momento em que o
mesma vai revelar o seu sentido aos destinatrios, e esse momento constitui
objeto de uma disciplina especfica chamada Hermenutica Jurdica. Veremos
esta questo quando formos estudar o problema do mtodo jurdico.
1.11.4. Para ser alcanar seu objetivo, a tcnica jurdica lana mo
de alguns recursos, sejam eles formais (a linguagem, as formalidades e o
sistema de publicidade) ou substanciais (definies, conceitos, categorias,
pressupes e faces).
a) A linguagem jurdica de muita importncia para o direito, j que ela quem
comunica o fato ao direito, da que seu uso correto pode ser decisivo para a
soluo de um caso. So elementos da linguagem jurdica as frmulas, o
vocabulrio jurdico, o estilo jurdico e os aforismos. Por frmulas entendemos
os signos rigidamente exigidos para a prtica de determinado ato jurdico,
como a declarao do oficial de registro de que, em nome da lei, declara
homem e mulher os nubentes diante de si (art. 194, segunda parte, do CC),
assim como a advertncia feita pelo presidente do tribunal do jri aos jurados
para que julguem com retido o caso que lhes ser apresentado (art. 464 do
CPP). Por vocabulrio jurdico entendemos: as palavras do vocabulrio comum
que no direito so empregadas no sentido geral, como de prostituio (art. 229
do CP) ou ouro e prata (art. 432, 1 do CC); palavras do vocabulrio comum
que no direito assumem um sentido especfico, como mulher honesta (art. 216
do CP) ou tradio (art. 520, II do CC); palavras oriundas de outras cincias,
como molstia transmissvel (art. 219, III do CC); vocabulrios especficos do
direito (evico, arras Tc). Importa ressaltar que bom uso do vocabulrio
jurdico no significa, necessariamente, o exagero da linguagem, que muitas
vezes contribui apenas para distanciar o povo do direito. O estilo jurdico a
qualidade que ganha a expresso verbal quando utilizada no meio jurdico. Na
oratria forense tem redundncia a lgica, o entusiasmo, a graa, a adequao
ao tribunal julgador Tc); nas sentenas a distribuio ordenada da questo
(relatrio, fundamentao e dispositivo), a apreciao exaustiva, clara e
honesta das provas, a citao correta das fontes em que baseia a deciso Tc;
na legislao a clareza e a conciso; nos contratos a honestidade, a clareza
e a objetividade, bem como prever tudo e no omitir nada; na doutrina a
honestidade, a organizao e a clareza do discurso, bem como a mxima
explorao da matria sem no entanto cansar o leitor, fazendo uso das notas
b)
c)
d)
e)
f)
17

de rodap para os excessos e para as citaes das fontes; nos arrazoados dos
advogados e promotores a lgica da argumentao, o uso adequado de
ttulos e subttulos para organizar e distribuir o discurso, a objetividade, a
clareza e as oportunas citaes das fontes em que fundamenta o direito que
defende; nos acrdos a conciso, a qual ainda resumida em uma
apresentao chamada ementa. Por sua vez, os aforismos, brocardos ou
adgios so mximas gerais e concisas usadas para resumir uma regra de
direito. Ex.: In dubio pro reo, onus probandi incumbiti auctori, nas coisas
mveis a posse vale o ttulo, meu direito vai at onde termina o do outro etc.
As formalidades jurdicas constituem nas exigncias impostas pela lei para
que determinados atos jurdicos sejam considerados vlidos. So tambm
chamados atos solenes para cercar de mais segurana o ato praticado (a
exigncia de transcrio da escritura pblica no Registro de Imveis para ter
validade perante terceiros). Nosso ordenamento civil estabelece penas para os
atos praticados sem as exigncias que lhes so feitas (art. 130 CC).
Por sistema de publicidade designamos os recursos utilizados no direito a fim
de que os atos jurdicos que interessam coletividade sejam conhecidos por
todos. Na elaborao das leis, assegurado pela publicidade dos debates dos
projetos de lei, da sesso de votao e da publicao das leis. Na aplicao da
lei, est presente em todos os casos onde no haja necessidade de se
proteger a intimidade ou o interesse social (art. 5, LX da CF/88). Na
Administrao Pblica essa publicidade est assegurada constitucionalmente
como um dos princpios da Administrao (ar. 37, caput, da CF/88).
As definies jurdicas so as explicaes que se d para determinados
elementos ou circunstncias do direito onde a lei no deu essa definio (a
definio de rixa prevista como crime no art. 137 do CP como uma luta, uma
batalha entre muitas pessoas, rompendo subitamente, por efeito de um
movimento impetuoso de clera, sem inteno claramente de matar ou ferir,
mas rematando em pancadas, ferimentos mais ou menos graves, mesmo na
morte de um ou muitos dos combatentes 17. Embora o problema das
definies seja da alada da doutrina, algumas vezes o legislador usurpa
dessa funo (art. 47 do CC, artigos 24 e 25 do CP).
No sentido inverso das definies (que decompem uma idia), os conceitos
jurdicos so a abstrao ou a sntese que fazemos de determinadas
realidades. Ex.: Quando falamos em justa causa, imediatamente nos vm
memria os fatos descritos nos artigos 482 e 483 da CLT que do direito, ao
empregador ou ao empregado, rescindir o contrato de trabalho.
As categorias jurdicas compreendem-se na distribuio da matria jurdica
em quadros definidos, levando em conta a natureza, os elementos comuns e
especficos, finalidades etc. Desta forma se pode falar em pessoas, coisas,
responsabilidade ou em atos jurdicos como categorias do Direito Civil;
igualmente, podemos falar em aes ou em defesas como categorias do
Direito Processual, assim como em delitos ou em penas no Direito Penal.
a
NUFEL, Jos. Novo Dicionrio Jurdico Brasileiro. 10

779.
ed. Forense: Rio de Janeiro, 2002, p.

g) Nas pressunes temos como base, segundo Paulo Dourado de Gusmo, a
verossimilhana , ocasio em que generalizamos o que ocorre geralmente em
certos casos, estendendo as consequncias de casos conhecidos a outro
desconhecido, i. , consideramos verdadeiro aquilo que provvel 18 . As
presunes so do tipo simples ou comuns quando partem do senso comum
das pessoas, e no direito so muito utilizadas em questes de fato (a
presuno de que a testemunha que se mostra insegura esteja faltando com a
verdade); podem tambm ser legais (estabelecidas pela lei), e neste caso
dividem-se em: absolutas ou iuris et de iuri, as que no admitem prova em
contrrio, como a presuno de que todos conhecem a lei depois que a mesma
publicada (art. 3o da LICC) ou que o trnsito em julgado da deciso encerra a
verdade; existem tambm presunes relativas ou iuris tantum, ou seja, as que
admitem prova em contrrio, como a presuno de que os filhos concebidos na
constncia do casamento sejam filho desse casal (art. 338 e ss. do CC), ou a
de que duas pessoas que tenham morrido na mesma ocasio, sem se poder
dizer ao certo qual delas morreu primeiro, que tero falecido simultaneamente
(art. 11 do CC) ou ainda a de que a relao sexual com menores de 14
(quatorze) anos seja feita contra sua vontade (art. 224, a, do CP).
h) Por fices jurdicas designamos a suposio de existncia a algo que no
existe na realidade, uma mera criao artificial que muito necessria ao
direito, ou, no dizer de Jhering, mentira tcnica consagrada pela necessidade.
So exemplos de fico legal a de que empresas e Estados sejam pessoas
(Pessoa Jurdica), de que as dependncias de embarcaes e aeronaves
brasileiras, de natureza pblica ou a servio do governo brasileiro, onde quer
que estejam, para efeitos penais sejam considerados territrio brasileiro (art. 5,
1 e 2 do CP), assim como a idia de que os acessrios de um imvel (mveis
por natureza), sejam juridicamente imveis (artigos 43, I e II, e 46 do CC).
2. O DIREITO E A JUSTIA
2.1) Importa darmos especial ateno para a questo que diz respeito relao
existente entre o direito e a justia, eis que os dois dividem o mesmo palco do
jurdico. A importncia da justia foi bem demonstrada por Plato, para quem
sem justia no sobrevive nem mesmo uma sociedade de ladres. Igualmente
prescreveu o jurista italiano Del Vecchio: A noo de justo a pedra angular de
todo o edifcio jurdico. No obstante, h quem negue hoje a justia como
essencial ao direito, o que teremos oportunidade de demonstrar mais adiante.
2.1.1. De fato, em toda a histria do jurdico houve sempre uma polmica
entre o que dispe o Direito 19 e aquilo que o homem aspira enquanto membro de
18
GUSMO, Paulo Dourado de. Introduo ao Estudo do Direito. 25

1999, p. 8.
19
ed. Forense: Rio de Janeiro,
Usamos o termo Direito aqui no sentido atual da palavra para exprimir um conjunto de regras
consensualmente tidas como necessrias vida em comunidade.

20
uma coletividade . Mas necessrio acompanhar a evoluo do termo para no
fazermos confuso: Os gregos usavam da palavra dikion para designar aquilo
que era justo, o que era devido a cada um, e da palavra nmos para se referir
lei. Por outro lado, os romanos usavam do vocbulo ius no primeiro sentido e
lex no segundo. Santo Toms no sculo XIII em seu Tratado da Justia insiste
nessa diferenciao entre o direito (ius) e a lei (lex).
2.1.2. No que tange ao conceito de justia, a histria tambm nos legou
diversos sentidos, alguns dos quais parecem essenciais:
a) Plato cuidou de definir o justo, e assim o coloca como uma aceitao e o
empenho de cada cidado no exerccio da funo que lhe atribuda dentro do
Estado, tendo em vista a construo de uma cidade feliz. Essa funo seria
definida de acordo com a virtude de cada cidado, ou seja, aos da coragem a
guarda da cidade, aos da temperana o comrcio, as artes e a agricultura,
assim como aos da sabedoria o governo do Estado.
b) Essa idia de justia como virtude persiste em Aristteles, especialmente a
virtude poltica, pois os legisladores formam os cidados na virtude,
habituando-se a ela. Em Aristteles h que se diferenciar justia universal
(sentido amplo) de justia particular (sentido estrito). No primeiro caso temos a
conduta humana de acordo com a lei e no segundo um hbito que realiza a
igualdade, e neste ltimo pode-se inclusive retificar a lei pela equidade, e
pode ser do tipo comutativa ou distributiva. Ainda para o estagirita, so os
seguintes os elementos da justia: o outro (a justia a mais nobre das
virtudes por que diz respeito a um ato em relao a outra pessoa, e aqui se
fala em alteridade), a vontade (o ato s justo medida que o agente o quer
praticar, e a algum que involuntariamente causa um mal a algum pode at
cometer uma injustia, mas apenas acidentalmente), a conformidade com a lei
(o ato tem que ser conforme a lei, no s a lei positiva, mas a lei natural
tambm se a primeira com esta divergir. Para corrigir eventuais divergncias, a
equidade deve ajustar a norma legal natural), busca do bem comum (deve
buscar a felicidade geral da polis) e a igualdade. Esta ltima essencial para
caracterizao da justia, mas igualdade aqui surge tambm em sentido
relativo, pois se os sujeitos relacionados no so iguais, no recebero
coisas iguais sob pena de no se reparar as desigualdades. Na justia
distributiva a relao se d na forma geomtrica ou de proporo, enquanto na
comutativa numa relao aritmtica. A primeira se d nas relaes do Estado
para com os cidados e se destina distribuio das honras e das penas com
base no mrito de cada cidado; a segunda ocorre nas relaes interpessoais
e possibilita o restabelecimento da igualdade eventualmente violada por uma
das partes. Santo Agostinho, embora reconhecendo a igualdade como um
princpio que rege a criao (Deus nos fez a todos como sua imagem e
semelhana) se apegaria idia de igualdade relativa ao modo aristotlico,
20
o que j se viu em outro lugar do episdio de Antgona.

eis que na distribuio dos bens se privilegiaria aqueles que maior mrito
tivessem, i., que observam a lei de Deus. Para compensar essa
desigualdade, o homem serve-se da Graa, uma espcie de socorro que Deus
concede aos desviados para lhes conduzir salvao.
c) Ainda da era clssica, refere-se ainda justia conforme as palavras de
Ulpiano, ou seja, ser honesto, no fazer mal a ningum e dar a cada um o que
lhe devido: honeste vivere, alterum non laedere, suum cuique tribuere. Mais
tarde Leibniz iria adotar outro critrio de classificao da justia seguindo estes
indicativos: Justia universal (honeste vivere), justia comutativa (alterum non
laedere), justia distributiva (suum cuique tribuere).
d) Santo Toms (sculo XIII), utilizando-se da doutrina anterior, manteria a
concepo aristotlica de justia (o que em si justo), reconhecendo sua
diferena para com outras virtudes. No entanto, sua concepo de justia, no
entanto, vincula sua idia hierrquica onde a lei divina ocupa lugar
privilegiado, seguida pela lei natural que por sua vez subordina a lei humana.
Desta forma, no h que se falar em justia que contrarie essas exigncias.
e) Hobbes anos mais tarde viria inaugurar outro perodo para a justia: a justia
como idia de um contrato, e a somente aquele que tem palavra de mando
poder proclamar o que justo ou injusto, eis que recebeu esse poder do
homem quando este saiu do estado de natureza. Poderamos assim dizer que
injustia violar um pacto anteriormente estabelecido (pacta sunt servanda):
nesta lei de natureza reside a fonte e a origem da justia. Porque sem um
pacto anterior, no h transferncia de direito, e todo homem tem direito a
todas as coisas, consequentemente nenhuma ao pode ser injusta. Mas
depois de celebrado um pacto, romp-lo injusto. E a definio de injustia
no outra seno o no cumprimento de um pacto. Chamamos a ateno
para o aspecto coercitivo aqui acentuado.
f) A consequncia da justia totalitria de Hobbes seria sua amenizao pelos
demais contratualistas, liberais e iluministas, que se estenderiam de Locke a
Kant, neste ltimo onde exatamente a liberdade seria aquela a dar o comando
da justia: agir livremente de forma que minha liberdade coexista com a
liberdade dos demais. Como essa liberdade do indivduo precisava conviver
com a coero do Estado, haveria que se distinguir entre liberdade e arbtrio:
Liberdade diferente de arbtrio porque ela no nos permite fazer o que
queremos, mas apenas aquilo que conforme a razo.
2.1.3. O perodo que se conheceu como do idealismo alemo (Kant, Fichte,
Hegel etc) conduziu a uma concepo formalista da justia onde a forma
prevaleceria sobre seu contedo, e assim as iluses codificadoras chegaram ao
extremo de Kelsen, j em nosso sculo, manifestar seu desprezo para essas
exigncias de justia na validao do Direito: J que muitos falaram sobre justia
mas ningum consegue dizer o que ela seja (ou comprovar), contentaremos em
buscar um direito formalmente vlido. Consequncias graves foram extradas
dessa dispensa da justia, j que qualquer lei, uma vez tendo cumprido as
formalidades exigidas (publicadas por um rgo competente e obedecendo a uma

hierarquia pr estabelecida), seria considerada vlida independentemente do
contedo.
Impende ressaltar que hoje muitos que negam o formalismo de Kelsen e procuram
super-lo, no restabelece essas exigncias de justia para o Direito, mas partem
puro e simplesmente das exigncias de utilidade (a Law and Economics, por
exemplo).
2.2) Desta forma, seria legtima uma dupla viso da problemtica da justia: num
primeiro momento, falaramos em justia em sentido subjetivo ao modo de Ulpiano
como uma vontade constante e perptua de dar a cada um o que seu (Justitia
est constans et perpetua voluntas ius suum cuique tribuendi), e a teremos a
justia como virtude (sentido subjetivo); em segundo momento teremos justia
como ordem social que assegura esse direito de cada um (sentido objetivo).
ainda possvel falar, no que tange concepo subjetiva, em sentido latssimo,
lato e prprio ou estrito. No primeiro caso diz respeito virtude em geral, em
sentido quase que de beatitude, como se v do Digesto onde direito a arte do
bem e do equitativo; no segundo, d-se sem as outras trs das quatro virtudes
cardiais que podem ser exercidas individualmente (prudncia, temperana e
coragem), mas somente se refere quelas que tratam da relao do homem para
com os demais, regulando suas relaes; no terceiro caso, a virtude em sentido
prprio com objeto especial, vale dizer, como diria Santo Toms: a essncia da
justia consiste em dar a outrem o que lhe devido, segundo uma igualdade 21.
2.3) Retomando questo posta por Aristteles no que diz respeito
classificao da justia em justia geral ou justia social (que tem por objeto o
bem comum) e justia particular (esta que se divide em comutativa e distributiva e
cujo objeto o bem do particular), temos como fundamentais as notas seguintes.
2.3.1. A justia social 20 aquela que Aristteles considerou a mais bela
de todas: Nem a estrela da manh, nem a estrela vespertina so to belas quanto
a justia geral. Como em qualquer outra virtude, esta tambm diz respeito a dar a
cada um o seu; esse devido a cada pessoa o bem comum (ou a nossa
contribuio para que o mesmo se efetive), onde os devedores so os particulares
(os membros da comunidade) e a sociedade a credora. Neste aspecto, quando o
indivduo paga o seu imposto, quando serve justia eleitoral ou quando atua
como jurado no Tribunal do Jri, est dando a sua contribuio para a promoo
do bem comum: promovendo o investimento pblico no primeiro caso,
contribuindo para a democracia no segundo e com a segurana pblica no
terceiro. Para que a realizao da justia no fique ao arbtrio de cada um o
Estado, que tem a funo de dirigir os particulares para o bem comum, obedecer
a um critrio de legalidade, e a alguns chamam esta tambm de justia legal
(debitum legale).
21
Ratio justitiae in hoc consistit quod alteri reddatur quod ei debetur secundum aequalitatem
Como vimos a designao no a originariamente dada por Aristteles que a chamou de justia
geral no captulo 1 do livro V da tica a Nicmaco.
20

Embora no se possa dizer que o bem comum de que falaram Aristteles e Santo
Toms seja o mesmo que buscamos hoje 22, ainda parece atual a distino, no
contedo do bem comum, das trs espcies de bens que este formulou: um
primeiro, que a essncia do bem comum e consistente na vida dignamente
humana da populao (bonam vitam multitudinis); um segundo, que instrumento
desse bem comum e que consiste num conjunto de bens materiais necessrios
ao exerccio das virtudes, ou em outras palavras, para a realizao de uma vida
digna pelo ser humano (corporalium honorum sufficientia quorum usus est
necessarius ad actum virtutis); um terceiro, que condio para a realizao
desse bem comum, i., a paz necessria para se ter o mnimo de unidade,
segurana e tranquilidade para a sobrevivncia da sociedade.
Um problema j posto por Aristteles diz respeito igualdade como um dos
elementos da justia. Como vimos, na justia social trata-se de uma igualdade
proporcional em relao funo de cada um na vida social, e neste caso a
autoridade (autoridade hoje autoridade de rgo governamental, j que a
coletividade a cada dia chamada a participar mais das decises do Estado) tem
funo de arquiteto da justia.
A igualdade proporcional diz respeito necessidade de se tratar de forma desigual
os desiguais a fim de a igualdade seja estabelecida, como se pode exigir, por
exemplo, na distribuio dos servios pblicos para aqueles que mais necessitam,
na indenizao de um grupo de produtores proporcionalmente aos prejuzos
sofridos por uma seca etc.
2.3.2. Quanto justia distributiva, dissemos em outro lugar que diz
respeito quela em que o Estado distribui direitos e obrigaes para os cidados,
numa igualdade que tambm proporcional, visando a participao de seus
membros no bem comum. Desta forma, orienta o Estado na arrecadao de
receitas, no investimento social, na fixao de responsabilidades com a coisa
pblica etc.
Por membros entende-se tanto os indivduos como as instituies (empresa,
associao, municpios e estados-membros, neste ltimo caso quando participam
da distribuio de bens da Unio Federal).
2.3.3. No que tange justia comutativa (do latim commutare: trocar), que
por alguns tambm chamada sinalagmtica para atrel-la a um contrato,
dizemos ser aquela que se d numa relao entre particulares onde se segue com
preciso a igualdade; por particular aqui se entende tambm o Estado quando em
uma relao contratual dessa natureza.
O dever nessa justia comutativa diz respeito a dar algo que j faz parte dos bens
dos contratantes, como a sade em um contrato de servio mdico, a propriedade
num contrato de compra e venda etc, o que a difere totalmente da justia
distributiva onde se d aos indivduos aquilo que comum.
22
Para os autores antigos, de uma forma quase que unnime, o interesse individual no tem muita
relevncia, e o mesmo s tem sentido quando pensado a nvel de coletividade. O indivduo passou
a ocupar lugar de destaque foi realmente aps o Humanismo, e sobretudo, aps a revoluo
francesa.

Como j se adiantou, a igualdade aqui absoluta, vez que busca dar a cada um
exatamente aquilo que lhe cabe, e por isto tambm alguns chamam esta justia de
corretiva pelo fato de que no obedecido esse princpio, o Judicirio chamado a
restabelecer essa igualdade 23.
Por fim, no se deve resumir esta justia justia dos contratos como querem
alguns. J Aristteles fazia a distino quando primeiro disse se tratar de relao
entre particulares, depois ao afirmar que poderia ser voluntria (contratual) ou
involuntria (no contratual), e a tanto se daria num contrato de compra e venda
onde houve vontade do comprador quando se comprometeu pagar, como tambm
pode se dar numa indenizao por ato ilcito que no depende da vontade do
causador do dano. Essa idia de levar s ltimas conseqncias um contrato
poderia parecer que todo contrato seria justo, e bem sabemos que isto no
verdade. Essa teoria de justia contratual ou voluntria, fundada na "autonomia da
vontade", advm do contratualismo, sobretudo em Rousseau e Kant que levaram
s ltimas conseqncias, vale dizer o homem livre para estabelecer um
contrato, e medida que o fez no podemos consider-lo injusto. Isto exige que
sejam convocadas exigncias objetivas de justia a fim de que prevaleam acima
da vontade das partes, fazendo com que numa compra e venda, por exemplo, o
preo justo no se confunda com preo combinado, tendo em vista que nessa
combinao poder ter prevalecido a vontade de algum que na realidade seja
mais forte.
2.4) Questo importante em relao temtiva da justia diz respeito equidade.
Com efeito, assim preleciona Aristteles: "A justia e a equidade so portanto a
mesma coisa, embora a equidade seja melhor. O que cria o problema o fato de o
equitativo ser justo, mas no o justo segundo a lei, e sim um corretivo da justia
legal. A razo que toda lei de ordem geral, mas no possvel fazer uma
afirmao universal que seja correta em relao a certos casos particulares (...)
Com efeito, quando uma situao indefinida a regra tambm tem de ser
indefinida, como acontece com a rgua de chumbo usada pelos construtores em
Lesbos: a rgua se adapta forma da pedra e no rgida, e o decreto se adapta
aos fatos de maneira idntica" 24.
2.4.1. A equidade (epiekeia) portanto, a justia que vai alm da lei
escrita, j que existe uma lei maior (a Natural, como insiste Santo Toms na Q. 58
de sua Summa) que supera a capacidade legislativa do homem, seja porque o
legislador deixou passar despercebida alguma questo (e a teramos as lacunas),
seja por sua prpria vontade quando no podem prescrever tudo, prima pela
generalidade e a abstrao, traando apenas os princpios gerais que a norma
visa atingir 25.
2.4.2. Desta forma o aplicador da lei (o Juiz) no caso concreto h que
atentar para a equidade a fim de que possa estabelecer a igualdade ditada pela
23
Observa-se a simbologia da mulher de olhos vendados segurando uma balana com a mo e

tendo na outra uma espada.
24
25
tica a Nicmaco, 137b.

Retrica, I, 1375b.

razo humana (uma forma superior da natureza) ao legislador. O Juiz quo na
verdade aquele que ao aplicar a lei compreende a vontade do legislador na hora
que criou a norma, vontade essa que h de ser sempre a realizao da igualdade.
Desta forma, quando o juiz em uma separao estabelece o dever de um dos
cnjuges pagar ao outro penso X, est a observar a situao financeira do
alimentante e a necessidade do alimentado no momento em que decide o caso;
seria verdadeiramente legal se assim permanecesse no caso de o alimentando
aumentasse significativamente seu vencimento, mas no seria equo em razo da
necessidade do alimentado. Da mesma forma, no seria adequado numa deciso
consumerista onde as partes so evidentemente desiguais (fornecedor em
detrimento do consumidor), sobretudo no que diz respeito aquisio de provas,
que o juiz seguisse risca a obrigatoriedade da prova por parte do fornecedor.
2.4.3. Importa considerarmos mesmo a postura do ordenamento jurdico
ptrio em relao questo da equidade. Segundo disposio expressa do art.
127 do CPC, "o juiz s decidir por equidade nos casos previstos em lei". Assim,
est o juiz brasileiro autorizado a agir corretivamente em equidade da lei adjetiva
(art. 20, 4 e art. 1.109 do CPC) ou substantiva (artigos 1.040, IV e 1.456 do CC,
art. 15 da Lei 5.478/68, artigos 7 e 51, V da Lei 8.078/91). Importa salientar ainda
que no Direito do Trabalho a equidade consta expressamente como fonte do
direito, enquanto no h sua permisso legal de aplicao no Direito Penal, salvo
se para beneficiar o ru.
3. O DIREITO E SEU MTODO
3.1) Para meditarmos sobre a problemtica do mtodo jurdico, pensamos seguir
alguns passos assim ordenados: Primeiros perguntaremos sobre o significado do
mtodo em geral no dia-a-dia da cincia, depois procuraremos o sentido do
mtodo especificamente no Direito, informaremos as propostas que historicamente
vem sendo colocadas e depois procuraremos construir, na circunstncia jurdica
atual, uma que melhor corresponda os nossos anseios.
3.2) O mtodo sem dvida uma realidade na vida das pessoas, quer estejam
conscientes disto ou no. Com efeito, se a cozinheira no levasse em conta a
preferncia dos destinatrios de seus pratos, o momento em que eles seriam
procurados, a combinao dos temperos e as medidas de higiene, certamente seu
trabalho seria um fracasso; da mesma forma o atleta que no seguisse regras
determinadas ou que no se preparasse fisicamente no lograria qualquer xito.
Imaginemos desta forma um tcnico que em seu laboratrio fizesse combinaes
qumicas estranhas quelas que previamente se convencionou utilizar. Da mesma
forma se d no Direito onde seu profissional busca, no dia-a-dia de suas
atividades, realizar esse direito, e a importncia desse mtodo para o direito
tamanha que dele se ocupa uma disciplina especial chamada Metodologia
Jurdica, a qual oferecida para aqueles que queiram se aprofundar na discusso.
3.3) A palavra metodologia em geral vir da juno de mthodos (aqui tomado no
sentido de caminho para o alm de) e lgos (com o sentido de discurso, razo

ou estudo). Neste caso, podemos dizer que metodologia seja um estudo
organizado para se alcanar um fim estabelecido. Para metodologia jurdica
ainda teramos que acrescentar sua especificidade que a temtica jurdica, i. ,
ser o estudo organizado para realizar o direito, e esta percepo nos obriga a
olhar para dentro da pauta do jurista, esse homem que constri normas, executa
essas normas ou prope a execuo das mesmas.
Chamamos a ateno para o que coloca C. Neves acerca da escolha do mtodo
jurdico que cada profissional do direito h de escolher em sua empreitada jurdica:
No se pode compreender hoje um qualquer modelo metdico jurdico sem
refletirmos problemtica e criticamente sobre a sua intencionalidade no quadro
global do pensamento jurdico ... 26. Desta forma, o discurso metodolgico do
jurdico se liga necessariamente aos demais setores do pensamento jurdico, visto
que instrumento de reflexo e realizao do direito que est sendo pensado. Em
vista disso, alguns vero esse mtodo como algo de esttico, outros como um
sistematizador e aplicador de normas, ao passo que outros vero no mtodo uma
reflexo em torno do prprio direito a fim de torn-lo exequvel e eficaz.
3.4) Postas estas consideraes veremos como os juristas tm se ocupado da
questo a fim de que faamos uma opo consciente em torno das diversas
propostas oferecidas para se realizar o direito.
3.4.1. A busca da compreenso e da explicao do direito j uma
realidade entre os romanos27, os quais tentaram suprir a escassa legislao da
poca (a Lei das XII Tbuas que vinham do meado do sculo V a . C, a legislao
do Baixo Imprio e outras fontes prescritivas). Com efeito, no perodo em que se
afirma o ius romanum, o direito era o direito dos juristas (interpretatio prudentium),
e no o direito dos legisladores que sculos depois viria a ser abraado pelos
pases que seguiram religiosamente as lies iluministas (Montesquieu e Beccaria
como exemplo da escola do Direito Natural de cunho racionalista e defensores da
lei escrita e elaborada por instncias distintas como garantia da segurana
jurdica), nem o direito anglo-saxnico do sistema common law28. Assim, o ius ou a
jurisprudentia se definiu como obra de alguns juristas romanos, particulares que
embora no tendo um saber especializado, a origem aristocrtica lhes conferia
autoridade para emitirem as responsa ou sententia (opinies ou pareceres)
perante os casos concretos que lhes eram colocados pelos cidados ou no
exerccio de uma assessoria aos magistrados e juzes (consilium). A distino
entre ius e lex (o primeiro como objeto da Jurisprudncia 29 e a segunda como
tentativa de sua realizao, como alis j falamos anteriormente) nesse perodo
a nota caracterizadora da autonomia do jurdico em relao ao poltico e s foras
NEVES, A . Castanheira. Metodologia Jurdica: problemas fundamentais. Stvdia Ivridica
1. Coimbra Editora: Coimbra, 1993, p. 9.
27 NEVES, Antnio Castanheira. Digesta: escritos acerca do Direito, do Pensamento Jurdico, da
sua Metodologia e Outros. Coimbra: Coimbra Editora, 1995. Vol. 2, p. 290.
28
NEVES, Antnio Castanheira. Op. Cit., p. 291.
29
Jurisprudncia aqui nada tem a ver com o sentido atual que lhe dado, vale dizer, como deciso
reiterada dos tribunais acerca de uma questo. Entendia-se por Jurisprudentia que hoje
denominamos Cincia do Direito.
26

ideolgicos vigentes. Foi decisiva para esse trabalho a recepo dos princpios
tico-filosficos gregos, tanto pelos primeiros pensadores romanos como pelos
juristas propriamente ditos, a se falar por exemplo de Paulo, Gaio, Ulpiano,
Papiniano e outros.
3.4.2. Diferente j foi no perodo medieval, apesar de ali se manterem os
elementos fundamentais do mtodo clssico. Nessa poca a idia de sociedade
estava fortemente hierarquizada, tendo Deus como foco de irradiao, e esses
dogmas foram impregnados pela escolstica no jurdico, cujo princpio da
autoridade caracterizaria o que se chamou de interpretatio. Aqui, o Codigo Iuris
Civilis (um coletnea dos textos de Justiniano na virada do sc. V e recuperada
por Irnrio no final do sculo XI), viria a se tornar para o direito o que a Bblia era
para a teologia. Neste caso, o conhecer se afasta de qualquer pretenso
especulativa para centrar-se na interpretao da palavra daquela autoridade que
proclamou o documento, da a justificativa para a fama dos comentrios de leis e
doutrinas e que tinham prioridade no magistrio medieval. Em um primeiro
momento surge como uma exegese gramatical-filolgica, consistente em
esclarecer, mediante glosas, o sentido do texto (Escola dos Glosadores); em
segundo momento aparece como uma extenso do sentido filolgico do texto para
buscar a inteno do mesmo, tendo em vista a necessidade de responder s
novas exigncias sociais no literalmente previstas (Escola dos Comentadores).
3.4.3. O que temos hoje como predominante no mtodo jurdico herna de
um percurso que comea com a proclamao da liberdade do homem em relao
qualquer ordem transcendente e alheio sua experincia (o Humanismo), e
avana pela escola do Direito Natural de inclinao racional. Se a regra de
conhecimento do direito ventilada pelo jusnaturalismo era a sua apreenso
arbitrria junto a um todo misterioso, perfeito, acabado e imutvel, no muito
diferente tal como se apresentou pela escola racionalista, vale dizer, como
expresso da razo legislativa.
A influncia positivista que por ora se acentuou (e recusou qualquer outro direito
que no pudesse ser comprovado empiricamente tal como se dava com a cincias
naturais), ningum ousaria mais perquirir o direito num conjunto de pareceres
oriundos do trabalho fatigante de um grupo de consultores, nem se buscaria a
opinio de autores consagrados (nas especulaes metafsicas ou no), mas o
direito estaria pronto para ser consumido por todos medida que ia sendo
codificado pelo soberano (o Estado)30. Em outras palavras, o direito passa a ser
aquele que a razo humana detecta e comprova cientificamente (a racionalidade),
e o seu conhecimento agora dar-se-ia por mera interpretao (silogisticamente),
no restando ao juiz outro papel que no o de ser a boca da lei. No muito
diferente no sistema common law, j que diferentemente da jurisprudncia
30
Aqui parece no haver muita relevncia o fato da diversidade das duas grandes matrizes desse
pensamento (francesa e alem), j que embora a primeira se fundamenta na vontade do legislador
e a segunda na razo histrica, os dois viriam a convergir na pressuposio de um direito j posto
e agora assumido pelo Estado.

romana do perodo clssico em que o direito era criado pelos juristas, aqui temos
um direito jurisdicional de criao dos juizes.31
3.4.4. Uma vez que a pretenso de um corpo jurdico perfeito e acabado
alcana o seu apogeu com a Escola de Exegese na Frana no sculo XIX, ali
mesmo e imediatamente comea a ruir tal pretenso. As primeiras objees
partiram das afirmaes de que a tcnica decisria no se d puro e
simplesmente pelo processo lgico-dedutivo, mas tambm por critrios valorativos
e teleolgicos do julgador; depois, que esse processo silogstico pretendido no
partia da premissa oferecida (a norma), mas das prprias premissas construdas
pelo julgador no momento de suas ponderaes. De tudo isto restava afirmar que
a deciso acaba por ser a interpretao no de um critrio objetivo contido na
norma, mas dos prprios critrios subjetivos da atividade judicativa.
3.4.5. Postas estas consideraes preliminares, vejamos separadamente
alguns dados de cada escola e suas respectivas propostas.
a) A primeira que temos a considerar evidentemente a Escola da Exegese. Como
cedio, a Revoluo Francesa consolida os princpios do jusnaturalismo
racionalista dos sculos XVII e XVIII. Firmou-se desde ento o projeto de
substituir as legislaes imperfeitas e arbitrariamente impostas pelo despotismo
dos reis por uma lei racional, adequada e vlida para todos os povos civilizados. O
Cdigo de Napoleo representava esse ideal: Feito por uma comisso de juristas
presidida pelo Imperador, continha o resumo da moral do mundo, a moral
imperecvel, e o Direito Civil ali contido no somente servia ao povo francs, mas
era modelo para todas as naes do mundo, era imortal.
Com efeito, a Escola da Exegese se firmou em torno desse ideal codificador,
tendo em Bugnet um dos principais expoentes, cujo fanatismo se resume numa
nica lio: Eu no sei Direito Civil; apenas ensino o Cdigo de Napoleo.
Exegese ento uma palavra que veio do grego e nos primeiros tempos do
cristianismo significava interpretar literalmente as palavras do Esprito Santo. No
contexto jurdico, notou-se um apego extremado dos juristas ao texto da lei,
evoluindo para uma busca das fontes da lei e depois para uma interpretao
sistemtica da legislao. Desta forma, poder-se-ia dizer que uma deciso judicial
significava subsumir os fatos concretos norma geral atravs de uma operao
lgico-dedutiva onde a lei a premissa maior, o fato a premissa menor e a
sentena a concluso.
b) Em meio a esse fetichismo legal surge Gny e sua Escola da Livre
Investigao do Direito pela metade do sculo XIX, colocando em causa os
postulados principais que sustentavam a escola exegtica, tal como sejam: a
impossibilidade da lei para acompanhar a evoluo social e a duvidosa
legitimidade do legislador em representar a vontade do povo. J que muito mais
31
NEVES, Antnio Castanheira. Op. Cit., p. 300.

que racional a lei essencialmente a vontade do legislador, proclamou-se ento
uma busca da vontade desse legislador quando da feitura da norma para
encontrar seu real sentido. Reconhece-se assim a lacunosidade da norma que
deve ser preenchida por um processo de integrao. Desta forma, o direito deve
ser procurado dentro do prprio direito.
c) Postura diferente e radical viria a ser assumida simultaneamente na Alemanha
pela Escola do Direito Livre. Para esta escola, o jurista ao pensar a norma deve
agir como verdadeiro socilogo, pois a vida muito mais rica que a norma,
podendo inclusive dela se afastar se a mesma ao ser aplicada se afastar dos
ditames da justia. Pode-se ento falar que todo direito deve ser a tentativa de
um direito justo (Stammler). O direito estatal est sempre em atraso em relao
s exigncias da vida, e o verdadeiro direito positivo aquele querido pela
sociedade, e esse sentimento que representa o direito positivo fundamental.
Desta forma, conclui-se que se o juiz no consegue captar a forma como o
legislador solucionaria o caso concreto, deve apelar para o sentimento da
sociedade, e se mesmo assim no encontrar a soluo, est autorizado a julgar
discricionariamente.
d) Pela Escola Histrica temos que Savigny 32 se ops veementemente idia
de codificao na Alemanha sustentada por Thibaut, atrasando por quase um
sculo a edio de um Cdigo Civil para aquele pas. Para ele, o direito no
nenhum produto racional da vontade legislativa, mas criao espontnea do
esprito do povo revelado pelo costume. Desta forma, o costume era a fonte
autntica do direito, j que o legislador no faz outra coisa a no ser formalizar
aquilo que j est reconhecido pelo povo como direito. Pode-se dizer assim
tambm que querer codificar uma violncia contra esse direito, j que constitui
um bice para sua natural evoluo. Esse historicismo repercutiu em duas frentes
bem definidas: Os que procuravam o direito na histria do povo alemo
(germanistas) e aqueles voltavam s fontes romanas (pandectistas). O fetichismo
da lei foi substitudo pelo fetichismo da histria.
e) Com a Jurisprudncia dos Conceitos (pandectistas) se tentou uma
conciliao entre exegetas e historicistas, e por alguns considerada de
concepo histrico-evolutiva. A lei suporte oferecido pelo legislador como algo
a mais para a soluo do caso, ficando o intrprete obrigado a situar esse
legislador no contexto histrico dos fatos. A novidade aqui seria o papel da
Jurisprudncia de captar os elementos conceituais que permaneciam apesar da
histria.
f) Por outro lado a Jurisprudncia Analtica se definiu como outra tentativa de
conciliara exegese e historicismo, com particular interesse para o mundo Common
Law. Com efeito, John Austin critica o casusmo do sistema Common Law,
32
Sabe-se que embora Savigni seja o principal expoente do historicismo, tais idias remontarm de
outros autores como Vico, Montesquieu, Hegel , dentre outros.

recomendando a adoo de processos lgico-analticos na interpretao do direito
costumeiro. Para esse autor, deveriam ser separadas as preocupaes entre
direito vigente e a Filosofia do Direito 33. Como essa orientao por si s levaria o
direito a um legalismo despropositado, haveria a necessidade do legislador se
orientar por critrios de utilidade (Bentham).
g) A Jurisprudncia Teleolgica por sua vez pe em relevo o fim do Direito
(o Direito a cincia dos fins), tendo em Jhering um dos seus principais
representantes. Jhering, tendo se afastado da Jurisprudncia dos Conceitos, vem
nesta segunda fase falar de um direito como produto da histria, mas no
produo de um processo natural como supunha Savigni, mas como resultado de
uma conquista da luta pelo direito. Essa luta se d, pois, com vista a um fim:
Garantir as condies de existncia da sociedade. Descobrir esses fins significa o
verdadeiro sentido da cincia jurdica. O critrio para julgamento das leis no
verdade, mas um critrio relativo definido em razo dos fins que o direito visa no
caso concreto.
h) A escola anterior serviu de orientao para a Jurisprudncia dos Interesses.
Preocupou-se em saber o que acontecia no momento em que o juiz julgava um
caso concreto. Definiu que o papel desse julgador colaborar com a manuteno
da ordem jurdica vigente para que os ideais dessa ordem se concretizem.
Reconheceu ainda que as normas jurdicas (interesses jurdicos) esto sempre em
conflito com os interesses da vida, sendo papel da cincia jurdica conciliar esses
interesses antagnicos. Desta forma, caberia ao juiz ajustar esses interesses
como o legislador o faria se vivenciasse aquele momento.
i) sob os postulados dogmticos de algumas das escolas anteriores que Kelsen,
na virada do sculo XX, vem construir sua Teoria Pura do Direito. Com efeito,
seu trabalho uma tentativa de retomar o idia de uma cincia jurdica
desvinculada da Filosofia, da Moral, da Sociologia etc. O Direito basta-se a si
mesmo e deve ser compreendido apenas numa relao de formalidade, vale dizer,
basta ao direito ter sido elaborado conforme uma hierarquia normativa onde a
Constituio ocupa lugar privilegiado, desnecessrio portanto perguntar sobre o
contedo desse direito. Pode-se falar no Direito como um todo sistmico,
buscado simplesmente por uma atitude teortico-normativa. Impende ressaltar que
fenmenos histricos como o nazi-facismo e os totalitarismos (talvez injustamente
identificados com Kelsen), assim como o agigantamento do Estado burocrtico e
suas contradies liberais iriam, no perodo ps-guerras, implicar um novo cenrio
no universo do pensamento jurdico metodolgico, e que mais frente
mostraremos as razes mesmo que remotas da escola brasileira sobre a qual
tencionamos falar. Para o momento, resta observar que parece prevalecer hoje
uma certa prerrogativa do legislador para declarar o direito, mas no mais a sua
exclusividade. E a isso soma-se mais a reivindicada pluralidade jurdica de que
33
Diz-se por isso que Austin o principal precursor de Kelsen.

falaremos adiante, i. , a tese de que o Direito no teria mais no Estado, atravs
de seu rgo legiferante, a exclusividade de ditar esse direito.
3.4.6. Feitas estas sucintas consideraes acerca de algumas questes do
mtodo na realizao do direito, chamamos a ateno para a atual crise de
autonomia e de racionalidade que esse Direito enfrenta, bem como para as
implicaes metodolgicas que isso suscita. De acordo com as lies de A .
Castanheira Neves 34, h hoje trs modelos em causa na busca de se realizar o
direito: o Normativismo, o Funcionalismo e o Jurisprudencialismo.
a) Sobre o Normativismo Jurdico, do monismo estatal ao modo kelseniano e
sua pretenso de resumir o direito norma escrita (num eterno discurso da
segurana jurdica e consequentemente do indivduo, (indivduo este que
mesmo a perspectiva desta corrente), temos falado ao examinar as questes do
mtodo e a ela retornaremos quando falarmos das vrias escolas integrantes do
modelo funcionalista.
c) O Jurisprudencialismo coloca-se como uma segunda tentativa de ver o Direito
(e a primeira das alternativas que trataremos), que sem abstrair no todo da norma,
impe-lhe limites a ser definido e valorado na prtica judicativa. Posto que a
tecnificao do mundo e da pessoa reduziu o homem a simples indivduo (assim
como o projeto socialista que o identificou com a coletividade), esta corrente busca
partir do homem-pessoa, com todos os requisitos tico-valorativos, numa aludida
dignidade absoluta de homem que no comprometa as implicaes comunitrias
que essa dignidade implica. Numa palavra, o homem sujeito de direitos e
tambm de obrigaes.
Em termos normativos, os valores da norma esto acima da racionalidade, assim
como sua validade (exigida pelo normativismo apenas pelo preenchimento de
critrios formais da atividade legislativa) acima da eficincia (a propsito do
funcionalismo , que despreocupado com os valores contidos na norma, prioriza os
efeitos aos quais a mesma est destinada). A validade dessas normas pode
inclusive ser questionada em face dos valores e princpios de direito. Invocando a
presuno de justia da deciso anterior, cabe parte o nus da argumentao
contrria, visto que a mesma sempre discutvel.35 Na tentativa de estabilizar a
jurisprudncia (e a igualmente importante a doutrina como auto-contradio do
direito e impulsionadora de seu desenvolvimento natural), impe-se como uma
corrente de ponderao progressista, j que reconhecendo o Direito como algo
problemtico e sujeito retificao (e a nega o normativismo), refuta igualmente
uma atitude revolucionria capaz de colocar em perigo uma valorao normativa
historicamente construda (como o faria o funcionalismo).
34
Cfr. Teoria do Direito: Lies proferidas no ano lectivo de 1998/1999. Coimbra: Universidade de
Coimbra, 1998.
35
Importa esclarecer que a viso jurisprudencialista do Direito nada tem a ver com o sistema
Common Law de origem anglo-saxnica, visto que mesmo este poder se prestar a uma leitura
normativa dos costumes.

d) Quanto ao Funcionalismo Jurdico, temos a considerar que se pode falar em
trs segmentos, todos eles negando a supremacia do indivduo e invocando a
sociedade como o alvo principal a ser encenado no palco jurdico: o funcionalismo
sistmico, o funcionalismo social e o funcionalismo poltico.
d.1. Ao falar de funcionalismo sistmico estamos a pensar o direito
como um subsistema dentro do sistema social, que numa operao binria de
lcito/ilcito, legal/ilegal, funciona como um moderador das pretenses dos
indivduos. Consequentemente, no reivindica nenhuma regulao material da
sociedade. Do ponto de vista normativo, nega o normativismo quando substitui o
paradigma da aplicao pelo da deciso concreta, vale dizer, uma racionalidade
sim, mas estratgica e que pode inclusive optar por formas alternativas de
aplicao tendo em vista a melhor realizao dos objetivos da norma. Visto assim
o direito como um planificador social, correta seria a deciso que mais adequasse
a essa funo, sendo irrelevante questes como valores sociais o regras formais.
a idia do juiz que livremente intervm para criar a solues exigidas pela
sociedade.
d. 2. O funcionalismo social tem duas leituras bsicas: uma primeira
de carter tecnolgico onde so negados dois dos pressupostos bsicos do
funcionalismo poltico, vale dizer, o compromisso ideolgico e a militncia poltica
aparecem sob o signo da neutralidade tecnolgica, enquanto a transformao
revolucionria substituda pela viso estratgica, o que lhes permite pensar o
direito como uma verdadeira engenharia social; numa segunda leitura esse
funcionalismo aparece sob o batismo de econmico (Economic Analysis of Law),
eis que apregoa uma anlise econmica do direito, consistente em pensar o
direito atravs de uma relao de custo-benefcio com clculos nem sempre fceis
de serem compreendidos. Numa tentativa de superao do monstro utilitrio de
Bentham, essa utilidade pensada apenas do ponto de vista econmico; uma
inteligncia de interesses onde o jurista antes de agir deve sempre considerar
os custos de transao e buscar sempre uma maximizao de benefcios
com um mnimo de custos, e olvidando quaisquer outras questes como
critrios de justia ou de educao, contentam que a soluo seja
economicamente vivel.
d. 3. No terceiro caso, no funcionalismo poltico, o direito pensado
como um instrumento da poltica, requerendo uma expressa politizao da prtica
jurdica. Essa exigncia justificada pela alegao de que o atual Estado social de
direito encontra-se em transposio da sociedade individualstico-liberal para a
sociedade pluralstico-social, numa pesada crtica realidade social atual sob a
perspectiva neomarxista. Nesta linha se enquadram a Teoria Crtica do Direito
quando ergue a bandeira da filosofia poltica da Escola de Frankfurt, o Critical
Legal Studies Moviment e sua escola progressista e o Uso Alternativo do Direito
com os seus postulados metodolgicos assumidamente transformadores, escola
esta de onde se extraram os principais elementos para o Direito Alternativo
Brasileiro.

3.4.7. Postas estas consideraes acerca do problema atual do mtodo jurdico,

algumas palavras so necessrias sobre uma escola brasileira que tem suscitado
muito discusso em torno de seus postulados: falamos do Direito Alternativo
Brasileiro. Primeiramente falaremos da influncia aliengena que a escola ptria
recebeu; depois, comentaremos brevemente seu histrico, caractersticas e
exigncias.
a) A fonte de inspirao que nos parece principal para a escola brasileira
a da escola italiana do Uso Alternativo do Direito. Para os italianos dessa
corrente, o jurista deve partir do princpio de existe um sistema jurdico j
estabilizado em torno da figura do Estado. Criticam veementemente a dogmtica
do sculo XIX e reivindica uma postura metodolgica transformadora por parte do
jurista no momento concreto da realizao da justia. Para isto, devemos
aproveitar das antinomias do sistema jurdico vigente para proteger os mais
necessitados. A revoluo jurdica defendida uma revoluo pelas vias do
Estado 36.
Para Ldio Rosa de Andrade equvoca a opinio de muitos juristas
brasileiros que partem de uma viso exclusivamente judicativa do movimento
italiano no sentido de usar da lei para atender aos interesses da classe mais
pobre, que para esse autor se assim o fosse melhor seria chamar tal escola de
uso alternativo da lei.37 Ainda para Ldio, malgrado o pioneirismo dos magistrados
a participao de outros profissionais, sobretudo professores, foi essencial para a
afirmao daquele movimento, e a luta de todos aqueles juristas iria alm da
simples benfazeja hermenutica, lutando assim por todos os meios pela
transformao das instituies jurdicas e construir uma nova sociedade. Com
estes ensinamentos, o alternativista do refuta a condio meramente reformadora
da escola italiana, inclusive pelas origens histricas da magistratura democrtica.
b) Outra escola que serviu de referencial para o Direito Alternativo Brasileiro
a Magistratura Espanhola. O privilgio das tradues das idias italianas
desde o incio dos anos 70 fez com que ainda no tempo da ditadura de Franco os
juizes passassem a adotar uma postura combativa frente aos problemas polticos
e econmicos daquele pas 38. Foram de imediato e concretamente enfrentadas as
exigncias de respeito por parte do Estado das garantias de tratamento
36
Difere-se desta forma da estratgia brasileira, que no somente assume essa

condio poltica transformadora da realidade aproveitando-se do que o Estado j
oferece, mas reconhece a revoluo por outras vias alternativas e socialmente
impostas pelos grupos que lutam por essa transformao (os movimentos sociais,
ou mais propriamente os movimentos populares em suas lutas por terra, por casa,
emprego, escola etc). o que temos visto algures sobre a problemtica do
pluralismo jurdico.
37
Op. Cit., p. 238

Observa-se que dessa forma os magistrados espanhis saram em vantagem em relao aos
brasileiros que s tiveram contatos com tais ideias muito tempo depois, haja vista que a falta de
tradues permitiu que as poucas obras tornasse sua circulao restrita entre os intelectuais, e
mesmo assim quando o movimento estava muito adiantado na Europa.
38

processuais e de independncia do Poder Judicirio. A convocao aos juizes foi
ento para a interpretao benfica da lei em prol da justia social 39.
Em termos de estrutura jurdica, parece no reclamar uma revoluo.
Segundo Rosa de Andrade, a escola espanhola nunca assumiu uma postura
revolucionria em relao ao Direito nem buscou a superao da social
democracia e a construo de uma nova sociedade. Sua ateno est voltada
para a defesa das garantias democrticas assumidas pela Constituio para evitar
qualquer retrocesso 40. Para aquele autor, compreensvel que nos pases
europeus onde se manifesta um ascendente retorno das foras conservadoras ao
poder, a magistratura italiana e espanhola estejam preocupadas com a garantia
das conquistas do Estado do Bem-Estar. Ainda assevera que essa postura seria
inadequada para o Brasil que nem sequer alcanou esse estado, residindo talvez
nisto a principal diferena entre a escola brasileira para com as duas europeias
aqui consideradas.
c) No se pode olvidar no entanto os pontos comuns existentes entre
esses trs movimentos vislumbrados j nas suas origens, i. , a participao e a
postura ideolgica de seus iniciadores em um determinado momento histrico41.
Ocorre que em Itlia os conflitos sociais de 1968/69, impulsionados pela desiluso
da expanso econmica do perodo ps-guerras e a mudana ttica das foras de
esquerda (a revoluo armada substituda pela guerra de posio) no sentido de
encontrar um consenso para a crise, idias essas ventiladas tambm dentro do
Poder Judicirio. Ora, essa origem se difere na realidade brasileira, pois enquanto
a Itlia estava livre de Mussolini desde 1945, o Brasil era assombrado pelos
fantasmas militares (que durariam at 1984) e incapacitava do Judicirio de
responder aos conflitos sociais crescentes, cujas respostas isoladas somente
seriam vencidas aps um momento de euforia da abertura democrtica. Diferena
tambm h entre a escola italiana e a espanhola cuja ditadura franquista se
estenderia at 1975 e cercaria o Judicirio com toda sorte de perseguio, no
obstante a ascenso das organizaes dos magistrados que dicididamente se
colocavam em favor daqueles que se sentiam alijados das glrias econmicas
usufrudas pelos irmos europeus.
d) Os motivos histricos que impulsionaram o surgimento do Direito
Alternativo Brasileiro podem assim ser resumidos 42. A condio poltica e
econmica da Amrica Latina que coloca em dvida a validade do projeto
econmico liberal parece constituir o pano de fundo do discurso alternativista
39
No Brasil, no obstante os pedidos pblicos de alguns de seus pares, os magistrados brasileiros

parece no terem sofrido nenhuma sano de suas hierarquias.
40
Op. Cit., p. 296.
41
Observa-se apenas as circunstncias profissionais desses magistrados, pois enquanto no Brasil
h uma nica associao prevista em lei e que congrega seus membros, teve at bem pouco
tempo carter meramente recreativo, enquanto em Itlia e Espanha a liberdade associativa faz
com que existam vrias entidades que se forma inclusive por questes ideolgicas.
42
Para outras informaes sobre o movimento do Direito Alternativo Brasileiro, ver nossa
bibliografia indicada no trabalho O sentido atual da autonomia do direito
e as novas exigncias do seu ensino: Uma reflexo luz do Direito Alternativo Brasileiro,
elaborado por ocasio de nossos estudos de mestrado pela Faculdade de Direito da Universidade
de Coimbra/Portugal.

brasileiro, discurso esse partidrio da opinio de que qualquer anlise do Direito
que no leve em conta as questes reais onde esto inseridos os sujeitos de
direito seria mera fico e consequentemente intil 43. A neutralidade poltica
pretendida pelo sistema liberal-iluninista desde j colocada em causa. Para os
alternativistas brasileiros, essa neutralidade j seria em si uma opo poltica
pela manuteno do status quo. E vai alm disso: nega ao Direito o estatuto de
cincia para encar-lo como uma simples retrica que busca convencer o cidado
do bom uso do poder e da violncia organizada. Com base nisto, recusa-se em
alguns autores o estudo filosfico do Direito ou a pretenso de se construir uma
teoria jurdica, contentando-se em dar um sentido social para esse Direito.44
Descontentes com a falcia normativista, com a ausncia de respostas para
os problemas que se avolumavam ante o crescimento da populao, com o
consequente desprestgio do Poder Judicirio, o surgimento de novos sujeitos de
direito que o modelo oficial no estava preparado para interpretar (diga-se os
agentes coletivos previstos na ao popular, no mandado de segurana coletivo e
a ao civil pblica), assim como em relao inadequao de outras teorias
jurdicas para a realidade brasileira, foi proposto um profundo reestudo da prtica
judicativa. Nesse contexto, nasceu a escola brasileira que no apenas foi fruto de
especulaes acadmicas, mas brotou mesmo da angstia do prprio Poder
Judicirio ao ser convocado para responder a essa realidade.
O Direito Alternativo diz-se Ter sido lanado no I Encontro Internacional de
Direito Alternativo realizado em Santa Catarina em setembro de 1991,
impulsionado pelas pesadas crticas que os alguns magistrados da regio Sul do
Brasil vinham recebendo da imprensa em razo do desprezo pela lei, crticas
essas que acabaram por mobilizar outros juizes brasileiros em torno da questo.
Do ponto de vista poltico e metodolgico, a neutralidade poltica vigente
entre os magistrados, sobretudo no perodo da ditadura militar, foi substituda pela
opo ideolgica de orientao socialista (condio ideolgica expressa hoje
negada por autores como Ldio Rosa de Andrade 45 para quem o movimento no
tem uma ideologia, mas pontos tericos comuns, como a no aceitao do
capitalismo como modelo econmico, o combate ao liberalismo burgus como
sistema sociopoltico, combate misria da maioria da populao, luta pela
democracia como concretizadora das liberdades individuais e igualdade de
oportunidades, bem como a simpatia pela teoria crtica do Direito), implementada
pela recusa ao culto dogmtico da norma e da vinculao obrigatria, elegendo a
crtica exegtica para desmontar a falsa neutralidade poltica e ideolgica do
43
ANDRADE. Ldio Rosa de. Op. cit., p. 19.
44
Esta a posio de Ldio Rosa de Andrade na obra citada, p. 20. No estamos

certo de ser a posio de consenso dentro dessa escola, j que outros autores,
dentre eles Antnio Carlos Wolkmer e Luiz Fernando Coelho tm estudado com
uma certa profundidade o assunto, ficando afastada, em princpio a perspectiva
empirista da escola brasileira.
45
www.tj.sc.gov.br/sejur/doutrina/direito alternativo.htm

jurdico, tudo isso fortalecido pela integridade de conduta e pela postura
profissional atuante.
Como negar o normativismo no seria necessariamente abraar as
especulaes metafsicas do jusnaturalismo, a escola brasileira passou a adotar o
que um dos tericos do movimento, Amilton Bueno de Carvalho, chamaria de
jusnaturalismo de caminhada (que constitua numa viso utpica do direito,
apregoado pelo jusnaturalismo e reconhecido pela lei, devendo ser encarada
positivamente sempre luz da evoluo histrica) e que Ldio Rosa de Andrade,
chamava de positivismo de combate e hoje chama de positivao combativa.
Em sntese, so as principais caractersticas identificadoras da escola
brasileira:
d.1) aplicao de vrias normas de contedo social que so esquecidas na
maioria das vezes no dia-a-dia da funo jurdica;
d.2) prtica hermenutica que interpreta extensivamente a norma que beneficia os
menos favorecidas e restritivamente as que privilegiam as classes mais
abastadas, sempre invocados os princpios sociais contidos na Constituio
Federal;
d.3) o reconhecimento, no obstante as divergncias dentro do movimento, de um
Pluralismo Jurdico 46, vale dizer, eleva condio de norma legal o direito
achado na rua, o direito dos Sem Terra, dos Sem Teto, das Comunidades
Indgenas etc., todos no sentido de dar eficcia a uma prtica emergente da
populao e vlida socialmente, porm no reconhecida oficialmente, cabendo ao
julgador reconhec-la no caso concreto.
Hoje, a escola alternativista brasileira congrega no somente uma vasta
gama de magistrados na diversidade de foros e instncias, mas pode-se dizer que
j seja uma escola de juristas, haja vista reunir outros profissionais do direito como
professores, alunos, Promotores de Justia e advogados.
e) Resta-nos de momento apenas tecer algumas crticas subsidirias
anlise desse movimento. Salta aos olhos que o Direito Alternativo Brasileiro se
situa numa ala mais revolucionria em relao s duas escolas anteriormente
lembradas. Impende ressaltar que no obstante a ao intelectual de prestigiados
estudos de autores de renome como Ldio Rosa de Andrade, Luiz Fernando
Coelho, Antnio Carlos Wolkmer, Hamilton Bueno de Castro, Jos Eduardo Faria
e tantos outros, no se pode falar ainda em uma teoria do Direito Alternativo, at
porque como ditos alhures, h quem negue essa pretenso.
A possibilidade de uma deciso judicial contra a lei parece ser o ponto mais
vulnervel do calcanhar de Aquiles e do qual a escola brasileira tem procurado se
resguardar. Tal possibilidade no ser to censurvel se considerarmos o estado
obsoleto de nossas legislaes; o problema est na forma como isso ser feito, j
que corremos o risco de fugir da injustia da norma e cair na arbitrariedade do juiz
46
Observa-se que este dos pontos mais polmicos a serem enfrentado pelo Direito Alternativo,
mormente tratar-se de uma questo que desmonta sculos de teoria jurdica centrada na idia do
Estado como possuidor do privilgio de elaborar e aplicar a norma, e ainda porque negada a
necessidade de se construir uma teoria para o uso alternativo do direito.

(ser que esse direito de decidir contra a lei tambm seria admitido aos juizes que
tomam o partido contrrio aos pobres?), embora essa possibilidade seja refutada
pelos expoentes da escola ao argumento de que o duplo grau de jurisdio
impede que isso acontea.
Luiz Fernando Coelho um dos autores que ao invs de acentuar uma
revoluo interna no direito, reivindica uma ao mais alargada dos atuais
movimentos sociais para ultrapassarem os limites do corporativismo e do
reformismo para se transformarem em efetivas foras de presso dentro do
Estado.
Com efeito, no se pode negar o papel social dos juizes, visto que tm um
relevante papel de crticos do direito idealizado a fim de que o excesso de
pretenses de uns impossibilite a existncia digna de outros. Mas mais que um
que um retirar dos ricos para dar aos pobres (o Robin Wood do Direito) como
querem alguns, assim como um agente neutro e pacificador dos conflitos entre
os que tm muito e os que tm pouco (ou nada), o Direito h que ser algo mais.
No parece crvel que o Direito seja nem que assim possa ser pensado, ou seja,
ao nvel do simples nivelamento social ou apasiguador das diferenas.
Ademais, se o Direito se restringir ao corretiva das mazelas polticas e
sociais, problemas se levantaro quanto ao seu sentido, sua durao e sua
prpria autonomia. Qual seria verdadeiramente sua diferena em relao
Sociologia, Economia e Poltica? Como afastar a pretenso contrria de esse
direito ser invocado exatamente em favor das classes economicamente
privilegiadas? Igualmente, incerto seria tambm o futuro do Direito, ou seria certo
pela previso de seu fim, quando a propsito de Marx se corrigissem as injustias
sociais. Nem se fala, ainda, da possibilidade de consequncias perniciosas que
uma viso assim extremada nos levaria para outras frentes judicirias com fins
distintos dos sociais e econmicos, j que negada uma preocupao doutrinria
ou a busca de um sentido mais amplo para o direito.
Talvez essas respostas no sejam mesmo passveis de resposta por
qualquer escola de direito, e no o seria igualmente exigvel escola brasileira a
pretexto de seu demrito. Talvez tenham mesmo razo, invocando o
existencialismo filosfico, que o direito no , vai sendo.
Por certo deve o Direito acima de tudo ser um humanizador das relaes
sociais, interferindo positivamente na construo de uma ecologia planetria onde
o homem se reconhea no somente como parceiro de outros homens, mas
tambm como ser finito e dependente da vida e da harmonia desse planeta, de
uma comunidade de irmos na diversidade da vida. Se o Direito se resumisse ao
poltico, estaria justificada sua manipulao por aqueles que em um certo
momento histrico ascendesse ao poder e, faltando para com o respeito para com
os demais, impusesse respeito nova ordem constituda, e a incorreramos nos
mesmos riscos da corrente legal-estatista contra quem tanto se protesta.

4. HERMENUTICA E INTERPRETAO JURDICA 47

4.1) Antes de adentrarmos na questo, pensamos ser teis algumas palavras
sobre a opo que se h de fazer por um tipo de conhecimento na hora que o
jurista sai caa do direito: se se adota uma postura dogmtica ou crtica em
relao ao tema que lhe colocado. Servimo-nos do pontifcio jurdico do Prof.
Castanheira Neves em sua obra de teoria do direito indicada no programa deste
semestre para contrapor duas ordens de conhecimento: o conhecimento
dogmtico e o conhecimento zettico. Em torno do primeiro, teramos um
pensamento de posies, um pensamento fixo e externo em relao questo
jurdica colocada, sustentando-se pelo culto a um sistema de valores construdos;
ter-se-ia princpios e solues previamente tidos como adequados soluo da
lide (paradigma da contemplao ou da interpretao). No sentido oposto vem o
segundo, que assumindo um discurso hipottico (antes de tudo a questo aparece
como provvel), impe a obrigao de comprovar racionalmente uma tese para
que a mesma seja validada (paradigma da investigao). Numa palavra, o
horizonte do dogmtico a interpretao do dever-ser regulativo, enquanto o do
zettico a investigao dos problemas. Assim, a opo por um dos dois
posicionamentos que vai definir a postura do jurista diante do poder absoluto da
propriedade definido no art. 524 e as novas exigncias de sua adequao
elencados no inciso XXIII da CF/88; pela mesma forma uma das vias teria que ser
eleita pelo jurista quando, ao enfrentar a questo atual da unio civil de pessoas
do mesmo sexo, colocar-se diante das disposies civilsticas do Direito de
Famlia consubstanciadas no art. 226 da CF/88 e as garantias do art. 5, caput, da
Magna Carta.
4.2) Algumas distines iniciais se fazem necessrias. Ao falarmos em
Hermenutica estamos a falar de uma teoria ou de uma cincia que tem por
objetivo estudar as formas de sistematizao dos processos para alcanar o
sentido e a extenso da norma, i., estudamos a tcnica de interpretar; ao
falarmos de interpretao estamos nos referindo prtica ou tcnica
propriamente dita de interpretar. No primeiro caso temos o suporte terico para o
trabalho do segundo em sua incansvel tarefa de revelar o sentido e o campo de
atuao da norma. Impende tambm apontar a diferena entre interpretar e aplicar
o direito, j que neste ltimo caso, lanando mo de uma interpretao prvia,
submetemos a norma geral ao fato concreto atravs de uma deciso. Igualmente
no se pode confundir nada disso com integrao, pois como veremos adiante,
trata-se de uma soluo alternativa quando da inexistncia de uma norma que
satisfaa ao caso concreto.
47
Como os demais temas tratados a nvel de Introduo ao Direito, as palavras seguintes no

pretendem nem podem usurpar o terreno da Filosofia Jurdica nem da prpria Hermenutica
Jurdica; longe disso, visam apenas nortear algumas informaes talvez teis para aqueles que se
interessarem em explorar esse fascinante terreno da busca e aplicao do sentido do direito.

4.3) Se remetemos a um passado longnquo da tradio "jurdica", chegaremos ao
real sentido da palavra Hermenutica que era mesmo a explicao da vontade dos
deuses, passando para o Cristianismo com idntico papel de revelar aos fiis a
vontade do Pai. A palavra "fiis" por si s j revela o carter dogmtico da
hermenutica primitiva, posio que foi literalmente assumida pela Escola de
Exegese ( a norma onipotente), assim como foi questionada pela Livre
Investigao do Direito (o sentido da norma deve ser buscado), pela Escola do
Direito Livre (o sentido da norma sempre a realizao da justia) e pela Escola
Histrica (o sentido da norma se encontra na conscincia do povo). Essa
dogmtica foi reassumida por Kelsen em sua pretensa pureza metodolgica e
novamente entrou em crise como vimos nos estudos anteriores acerca da
Metodologia Jurdica, sendo quase que pacfico hoje, a propsito do que no pe
Coelho, que a hermenutica no se refere somente lei em si, mas ao seu
contedo, i., ao direito contido na lei 48.
4.4) Cumpre-nos agora explorarmos um pouco o problema atual da Interpretao
Jurdica. A preocupao pelo sentido das leis expresso em suas palavras algo j
mito antigo, como se v de Celso: "saber as leis no conhecer-lhes as palavras,
mas sim, conhecer a sua fora e o seu poder". Coelho refuta o carter objetivo da
interpretao e afirma que no o sentido da norma que se pe sobre o jurista,
mas o jurista que influenciado por seus valores, suas ideologias, estabelece o
sentido da norma 49. A olhar por esse prisma, o jurista seria a nica fonte autntica
do direito.
4.4.1. Falamos s vezes em interpretao restritiva quando a mesma se
resume ao disposto claramente na norma (art. 155 do CP) ou em interpretao
extensiva quando o intrprete avana um pouco a disposio legal (art. 399 do
CC). Neste ltimo caso, que no se confunde com analogia por no constituir uma
lacuna, tem-se que para as mesmas razes devem ser dados iguais direitos (ubi
eadem ratio, ibi eadem iuris dispositio), embora tal interpretao h que ser feita
com cautela para no se cometer injustias, tratando casos apenas semelhantes
como se fossem verdadeiramente iguais (minima differentia facti maximas inducit
consequentias iuris). Ademais, fala-se em interpretao autntica quando uma
norma cumpre o papel de interpretar a outra ( 1 - 3 do art. 6 Da LICC), e
neste caso tambm falamos em interpretao legislativa em oposio
interpretao jurdica e interpretao administrativa.
4.4.2. Atentamos agora para o fato de que uma interpretao pode se dar
por processos diferentes de realizao:
a) O processo literal ou filolgico est ligado gramaticalidade do texto da norma,
e nele o jurista persegue o sentido tcnico das palavras ali presentes. Sem olvidar
da importncia assumida pela conscincia do sentido das palavras da lei,
preciso ter um pouco de cuidado tambm ao adotar esse mtodo, primeiro porque
nem sempre o legislador encontra as palavras certas para aquilo que quer
48
COELHO, Luiz Fernando. Lgica Jurdica e Interpretao das Leis. Rio de Janeiro: Forense,
1991, p. 178.
49
Ob. Cit, p. 182.

expressar, sem contar que muitas das vezes a tcnica redacional pode no ser
das melhores.
b) O processo teleolgico, ao contrrio, sai em busca no do sentido das palavras
contidas na norma, mas sim da finalidade e dos valores que tal norma visa. Esses
fins, que nem sempre esto explcitos na norma, devem ser procurados pelo
jurista, como alis exige o art. 5 da LICC.
c) J o processo histrico ou histrico-evolutivo busca identificar os sentimentos e
os interesses presentes no momento da feitura da norma. Dessa forma, perguntase qual seria a disposio do legislador se estivesse presente no momento da
interpretao da norma e no no tempo que ela foi criada. Como recurso, o
intrprete lana mo de todos os documentos que de uma certa forma ajudem a
compreender o momento histrico em que a norma foi editada (exposio de
motivos, doutrinas, artigos de jornais etc), e assim busca conciliar o princpio da
legalidade com a transformao social 50.
d) Ao usar do processo lgico ou racional o jurista opera a chamada ratio legis
buscando o sentido da norma utilizando-se apenas dos recursos da lgica formal
ou silogstica: uma clusula do contrato de promessa de compra e venda
estabeleceu que a no quitao de uma das parcelas implicaria em resciso do
contrato; se o comprador infringiu essa clusula, logo o contrato dever ser
rescindido. As crticas levantadas a esse mtodo so aquelas mesmas que vimos
ao tratarmos da Escola da Exegese: o jurista, por mais racional que seja, nunca
consegue julgar com a preciso matemtica que esse mtodo interpretativo
prope; seus sentimentos, seus valores, sua ideologia, sempre estaro
influenciando a deciso.
e) Atravs do mtodo sociolgico o intrprete estar atento aos efeitos sociais
ou s consequncias da norma, consequncias essas que podem ser inclusive de
ordem econmica ou poltica. Neste sentido, o fator predominante no est nos
fins da norma, valores ou qualquer outra questo de ordem sentimental. Pensando
assim, uma norma que visasse por exemplo (e olha que isto j ocorreu h pouco
tempo em nosso pas), cobrar contribuio dos aposentados, alm de repercutir
mau politicamente ainda traria consequncias danosas para muitos que j
recebem parcos vencimentos.
f) Por fim, chamamos a ateno para outro processo interpretativo que o
sistemtico ou orgnico. Atravs desse processo, o intrprete ter uma viso
estrutural do ordenamento, afastando qualquer interpretao isolada da norma.
Nessa operao estar presente uma viso hierrquica das normas, no somente
tendo a Constituio Federal como principal referencial, mas utilizando, se
necessrio for, de outros recursos como por exemplo a os princpios de direito, a
Declarao Universal dos Direitos Humanos etc. Atravs desse processo que
ser possvel dizer que a despeito do art. 240 do CC que d mulher apenas um
papel secundrio na famlia, luz do art. 5, caput, da CF/88 tudo isso no tem
mais o menor sentido, uma vez que a mulher foi constitucionalmente elevada
dignidade estatutria de qualquer pessoa.
50
HERKENHOFF, Joo Baptista. Como aplicar o direito: ( luz de uma perspectiva axiolgica,
fenomenolgica e sociolgico-poltica). 6 ed. Rio de JANEIRO: Forense, 1999, p. 23.

4.4.3. Como temos visto em outras ocasies, ao interpretar a norma
comum se encontre casos que no estejam expressamente previstos (lacunas) ou
contradies (antinomias). Quanto s lacunas j oferecemos em outros
momentos as informaes mais importantes, vale dizer, o intrprete poder lanar
mo de outros recursos para solucionar a questo. Chamamos a teno para o
fato de que em nosso ordenamento jurdico, a teor do disposto no art. 4 da LICC,
o juiz est expressamente proibido de no julgar, podendo lanar mo da
analogia, dos costumes e dos princpios gerais de direito. A isso damos o nome de
integrao, e obviamente outros recursos podem ser utilizados para se encontrar o
direito: a doutrina, a jurisprudncia, a equidade etc. Pensamos ser vlido ainda um
brocardo jurdico antigo que sobrepunha o direito norma na hora de interpretar:
"d-me o fato e eu te darei o direito".
Diante do que temos visto, s faz sentido mesmo falar em lacunas da lei, e no do
ordenamento jurdico, j que este comporta as outras fontes de direito invocadas
na integrao 51. Mas as lacunas da lei podem se dar tanto pela ausncia absoluta
de disposio legal sobre o assunto (falta de previso legal de casamento entre
pessoas do mesmo sexo) ou pela disposio de forma vaga ("mulher honesta",
bom pai de famlia, bom funcionrio). Paulo Nader invoca Cossio para falar nas
cinco principais teorias acerca das lacunas: que a evoluo social acaba por
deixar espaos vazios na legislao (teoria do realismo ingnuo); que o no
proibido automtica e juridicamente permitido (teoria do empirismo cientfico);
que as lacunas se do apenas a nvel de lei, no de ordenamento (teoria ecltica);
que embora haja lacunas, necessrio concluir, do ponto de vista da prtica
jurdica, que o direito sempre ter uma soluo para a lide (teoria pragmtica); que
o ordenamento jurdico no apresenta lacunas, no porque exista um amontoado
de regras como poderia sugerir o empirismo cientfico ou o ecletismo, mas porque
admitir que a ordem jurdica um todo ser admiti a priori que no h casos fora
desse ordenamento, sob pena de comprometer a prpria idia de todo.
Quanto s antinomias, temos dito que se trata de possveis contradies
existentes entre duas normas que estejam na mesma escala hierrquica. Bobbio
ainda chama a ateno para o fato de que alm de pertencer ao mesmo grau
hierrquico as normas devem ter o mesmo mbito de validade. Para o jurista
italiano, h que se considerar quatro situaes de validade: temporal, quando no
se poderia falar em incompatibilidade entre a permisso de casar a partir dos
dezoito anos para os homens e dos dezesseis para as mulheres com a proibio
de casar sem alcanara tal idade; espacial, no sendo tambm incompatvel a
imunidade parlamentar do vereador com a permisso de o mesmo ser punido por
atos dessa natureza fora de seu municpio; pessoal, quando no se caracteriza
incompatibilidade entre o direito de votar assegurado a todos os brasileiros com a
negao desse direito queles que por diversas razes tenham suspenso esse
51
H quem negue a existncia de lacunas exatamente nesta questo. Neste caso, esto a
confundir lei com ordenamento jurdico, coisas totalmente diferentes.

direito; material, no se verificando incompatibilidade entre a permisso de fumar
cigarros com a proibio de fumar maconha 52.
Mas as antinomias podem ser verificadas, por exemplo, com uma norma
permissiva de no fazer com uma ordenativa de fazer (no pagar a multa de
trnsito da qual se recorre x obrigao de pagar para recorrer), situao tal ode
os deparamos com uma contrariedade; outra situao de contrariedade ocorre
ainda no caso do enfrentamento entre uma norma que probe e outra que permite
fazer algo (proibio de desmatar uma rea de preservao e outra que possibilita
a extrao de madeira mediante autorizao do rgo ambiental); por outro lado,
h antinomia tambm no caso de choque entre uma norma que ordena e outra
que probe praticar determinado ato (o mandamento de se extrair os rgos de um
morto cuja proibio no estava expressa em sua identificao e outra que manda
respeitar a figura do morto), e neste caso temos uma pura contradio.
Do ponto de vista da extenso, lcito falar em antinomia total-total quando duas
normas serem totalmente conflitantes, em antinomia parcial-parcial quando duas
normas conflitarem em uma parte e no em outra e em antinomia total-parcial
quando uma das normas for totalmente incompatvel com outra que para com
ela incompatvel apenas em parte. Do ponto de vista do contedo, falamos em
antinomia prpria quando a norma simultaneamente permitida e proibida, bem
como em antinomia imprpria primeiro quando princpios opostos forem protegidos
e o holocausto total ou parcial de um for necessrio para a total proteo do outro
(antinomia de princpios); depois quando a norma faltar com a fidelidade na defesa
dos valores que pretende defender, v.g, garantir o direito de propriedade e ao
mesmo tempo condicionar esse direito ao cumprimento da funo social
(antinomia valorativa); por fim, quando em uma norma se tem em mente um
determinado fim que obstado por outra (antinomia teleolgica). Sob o aspecto da
soluo das antinomias ainda poderamos classific-las como aparentes sempre
que uma soluo lhe possvel, e de reais quando ocorre o contrrio: so
insolveis por falta de critrios ou por serem eles insuficientes.
A propsito da antinomias reais, Bobbio preleciona trs critrios de soluo: o
cronolgico, tendo como norte o princpio de que a lei posterior prevalece sobre a
anterior em caso de incompatibilidade (lex posterior derogat proiri); o hierrquico,
onde o princpio basilar outro: lex superior derogat inferiori, i., a lei superior
prevalece sobre a inferior 53; o da especialidade, orientado pela idia de que a lei
especial revoga a geral toda vez que com ela for incompatvel (lex specialis
derogat generali) 54.
Ocorre s vezes que esses critrios so insuficientes para a soluo das
antinomias, j que podem naturalmente se dar entre normas igualmente gerais ou
especiais, editadas ao mesmo tempo ou hierarquicamente iguais. Neste caso o
tratadista italiano v como soluo a observncia de serem as normas jurdicas
imperativas, proibitivas ou permissivas, j que neste ponto aquelas que se
52
BOBBIO, Norberto. Teoria do Ordenamento Jurdico. Trad.: Maria Celeste Cordeiro Leite dos
Santos. 8 ed. Braslia: UnB, 1996, p. 86.
53
Cf. item "1.4", caput, de "Ordem Jurdica" destes nossos sumrios.
54
Ob. cit, p. 92.

hostilizam jamais podero ser iguais nessa classificao. Trataria ento o jurista
de estabelecer um critrio hierrquico entre as mesmas. No caso de uma ser
imperativa ou proibitiva e a outra permissiva, prevaleceria esta ltima; o problema
aqui saber de qual ponto de vista se olharia a soluo, se para o autor ou para o
ru. De outra forma, quando uma for imperativa e outra proibitiva, a soluo seria
a permisso, haja vista que as duas por serem contraditrias se anulam e deixam
vaga a disposio legal: ningum obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma
coisa seno em virtude de lei. Diante dessas dificuldades, ocorre ao jurista a
necessidade de fazer discricionariamente sua interpretao, seja eliminando uma
das normas, eliminando as duas ou conservando-as; neste ltimo caso, o
fundamento jurdico haver que se furtar idia de antinomia, haja vista que seria
logicamente impossvel se orientar simultaneamente por duas normas que fossem
contraditrias entre si.
Ocorre ainda que se poderia solucionar o caso usando de dois critrios diferentes,
mas chegando a solues totalmente opostas; neste caso o problema estaria em
qual opo fazer. Teramos assim que solucionar os conflitos existentes entre os
prprios critrios que poderiam dar-se da seguinte forma: a) entre o hierrquico e
o cronolgico. Aqui temos o caso por exemplo do conflito entre a disposio
constitucional de 1988 de que o advogado indispensvel administrao
justia (art. 133) e a Lei 9.099/95 em seu art. 9 que dispensa o advogado nas
aes cujo valor no ultrapasse quarenta salrios mnimos. Em tese optar-se-ia
pelo critrio cronolgico ou pelo da hierarquia, sendo no caso necessrio
prevalecer o ltimo, sob pena, inclusive de no se poder falar em hierarquia; b)
entre o da especialidade e o cronolgico: O caso aqui leva necessariamente
opo pelo primeiro critrio pelo fato de se tratar de uma publicao posterior mas
que trata genericamente a situao, no tendo como prevalecer sobre outra j
existente e que dispe esmiuadamente sobre o tema (lex posterior generalis non
derogat priori speciali); c) entre o hierrquico e o da especialidade. Neste caso
dois critrios fortes se chocam, e a soluo no parece to tranquila, ora se
inclinando para um, ora se inclinando para outro. Se se perguntasse a um
normativista convicto a resposta seria tranquilamente no sentido de se optar pelo
primeiro critrio, e a restaria prejudicada a necessidade de se adaptar os
princpios gerais da Constituio (que seria a norma hierarquicamente superior) ao
dia-a-dia da norma, da especializao; por outro lado, se sacrificssemos o
hierrquico, alm de prejudicarmos o prprio conceito de hierarquia correria se o
risco de esvaziar paulatino e progressivamente o contedo constitucional.
5. SISTEMAS JURDICOS
5.1) Outra questo de fundo em nossas lies introdutrias fazer algumas
consideraes sobre os Sistemas Jurdicos. Ao falar desta questo estamos a
destacar as regras obrigatrias de direito adotadas por cada povo, e assim
legtimo falar em sistema romano, germnico, anglo-americano, muulmano,
sovitico, israelita, hindu etc, haja vista a notria dificuldade de se ter um mesmo
direito para todos os povos.

5.1.1. O sistema egpcio, ligado diretamente civilizao do Nilo, pouco
deixou escrito suas leis, embora se saiba que elas existiram. Est ligado
espiritualidade de seu povo, haja vista a funo do Estado de propiciar a
realizao da felicidade eterna, o qual incorpora a figura da divindade. Na
antiguidade temos que o tribunal era organizado pelo rei e o processo era escrito,
pelo menos parcialmente, e se orientava basicamente por leis publicadas pelo rei
aps ouvir um conselho de legislao, e havia igualdade jurdica entre todos,
exceto em relao aos prisinoneiros de guerra. No direito civil os contratos
desempenham importante papel e o direito penal moderado em relao a outros
povos da poca. A partir do sculo V esse direito evolui para o regime senhorial
desagregador, cuja centralizao retomada com sucesso a partir do sculo XVI,
retomadas as caractersitcas iniciais.
5.1.2. O sistema dos direitos cuneiformes compreende queles direitos
dos povos do Prximo Oriente que se serviam de um processo de escrita em
forma de cunha ou prego, dos quais temos notcias atravs dos chamados
grandes cdigos. A grande obra jurdica antes de Roma da qual temos notcia
o Cdigo de Hammurabi, atribudo ao rei da Babilnia e provavelmente editado por
volta dos anos1726-1686 a . C. Possui 282 artigos e se afirma como um
regulamento de paz onde o rei aparece como um justiceiro e protetor dos fracos.
Alm disto, demonstra uma grande evoluo jurdica desses povos ao
regulamentar uma diversidade de atos, sobretudo contratuais, inclusive de carter
comercial e bancrio.
5.1.3. J o sistema hebrico um direito religioso de inclinao
monotesta, tendo como fonte o prprio Deus que deu de presente esse direito ao
povo com o qual fez uma aliana. O direito portanto imutvel, no obstante
poder ser interpretado de acordo com a evoluo social, possibilidade essa que
garantiu a sua sobrevivncia no curso da histria e influenciou significativamente
outros direitos. nas suas fontes que a maioria dos direitos foram beber e
elaborar o que temos atualmente considerado de moderno, tanto no campo dos
direitos civis, penais e humanitrios.
5.1.4. O sistema grego, embora seus doutrinadores no tenham sido
verdadeiros juristas por no pensarem autonomamente o jurdico, constitui uma
das principais fontes histricas do direito da Europa Ocidental. No se pode falar
na verdade em direito grego uma vez que cada polis tinha o seu direito, mas
algumas cractersticas comuns podem ser enumeradas: as leis escritas so raras,
e seu conhecimento se d atravs de alguns textos homricos, dos discursos de
Demstenes e Iseu, dos textos de Plato, Aristteles e Plutarco, assim como de
inscries jurdicas e duas leis descobertas recentemente: a Lei de Gortina e a
Lei de Dura. Embora tenham se referido nmos como fonte de direito, o
termo era igualmente destinado significao da lei no sentido romano da palavra
como aos costumes propriamente ditos, cabendo aos romanos essa distino. O
grande contributo desse povo foi de fato a construo de uma base filosfica para
o Estado e para o direito.
5.1.5. O sistema hindu refere-se religio bramnica, sobretudo do povo
da India, no se confundindo necessariamente com o direito indiano que se refere
a todos os ocupantes do territrio da India e que podem ser cristos, hindus e

muulmanos. O dharma do snscrito refere-se a um dever do homem dentro de
uma comunidade, revelado pela divindade e que cosagra a desigualdade
medida que estabelece a cada pessoa um papel previamente definido na casta.
As fontes principais desse direito so o Veda (o conhecimento, a soma de todo o
saber, de todas as verdades morais e religiosas) e o costume.
5.1.6. Quanto ao sistema chins, ao contrrio do hindu e do muulmano,
no estritamente religioso, mas um sistema integrado concepo filosfica de
Confcio (550-479 a . C) que desenvolveu uma doutrina de sabedoria prtica,
sobretudo de respeito a um conjunto numeroso de regras de etiqueta. Para
Confcio o homem naturalmente bom porque sua natureza outorgada pelo
Cu, devendo cultiv-la para bem viver. Nesse sistema, o direito revela um
antagonismo entre os ritos ou etiquetas (o li) e a lei (o fa): o primeiro, o li,
corresponde ao conjunto de regras morais s quais o homem deve tender
normalmente, dispensando processos e sendo suficiente para a harmonia entre as
pessoas; no h direitos subjetivos, mas apenas deveres para com os mais
velhos, para com os pais, para com os sditos etc; sua administrao cabe aos
chefes de famlia e de cl; o governo pelos homens. O segundo, o fa,
corresponde s idias da escola das leis que v no homem uma natureza m,
necessitando de leis, as mais severas possveis; devem os homens denunciar as
infraes mesmo que no sejam as vtimas; o governo das leis que se impe
na luta contra os privilgios, exigindo a igualdade de todos perante a lei. No
obstante, houve uma predominncia do li, caracterizando o direito chins pela
diferenciao das classes sociais, cada uma com papis morais e jurdicos
prprios, com grande apreo famlia na base das relaes sociais e com as
classes privilegiadas recusando uma lei uniforme e vivendo sob um cdigo de
honras, enquanto o povo em geral vivia sob uma legislao penal severa.
A tomada do poder pelo Partido Comunista, a Revoluo Cultural e a marxizao
do direito imprimiram importantes modificaes no direito chins, com alternncia
de cdigos e fundamentos, cada um desses elementos deixando suas marcas no
estado atual daquele sistema.
5.1.7. Quanto ao sistema japons, sabe-se que passou por vrios
perodos de formao, percorrendo desde a originria influncia da China,
passando por um feudalismo semelhante ao feudalismo europeu at a sua
ocidentalizao. Na primeira fase encontra-se o confronto entre o li e o fa; no
segundo a desagregao do direito estatal e o fortalecimento dos senhorios; na
terceira, nota-se uma rpida ascenso dos conceitos ocidentais de direito,
culminando com uma notria codificao sob influncia alem e francesa, alm da
influncia democrtica americana.
5.1.8. No que tange ao sistema muulmano, podemos dizer que seja um
direito da comunidade religiosa islmica, i., daqueles que se submetem a Deus e
ao chamado de Al (Islo), no obstante a variao de um lugar para outro no que
diz respeito penetrao dos direitos ocidentais. Est ligado aos ensinamentos do
profeta Maom (571-632) que pregava a religio monotesta e dizia um enviado de
Deus na sucesso de Ado, No, Abrao, Moiss e Jesus, razo pela qual foi
expulso de sua cidade, Meca, a qual retomou pela guerra santa. No h,
portanto, um direito autnomo, mas uma face da religio: assim como a teologia

diz em que o muulmano deve crer, o direito (a Chria) prescreve como ele deve
agir, cuja sano a condio de pecador, sendo inaplicvel, portanto, aos no
muulmanos; a obedincia desta se d pelo Figh, um conjunto de solues
previstas voltadas para essa finalidade.
As fontes da Chria so o Alcoro (o livro sagrado do Islo que contm a
Revelao feita ao Profeta), a Sunna ou tradio (um conjunto de atos ou silncios
atribudos ao Profeta e que demonstram seu comportamento prtico), o Idjm (o
acordo entre a comunidade muulmana, baseado no princpio de que a
comunidade nunca chegar a um acordo errneo) e a analogia (o raciocnio
necessrio para extrair do Alcoro e da Sunna a soluo nos casos em que no
haja uma previso expresa de um caso concreto). No obstante, o costume e a lei
sempre estiveram presentes na realidade muulmana, sobretudo aps as
ocupaes e revolues, notando-se em uns pases mais e em outros menos,
uma inegvel influncia do direito ocidental.
5.1.1. O sistema romano de direito sem dvida o mais adotado pelos
pases de lngua latina, tendo sido compilado por Justiniano em seu Corpus Iuris
Civilis, difundido pelas universidades medievais 55 e reavivado pelo Cdigo de
Napoleo de 1804 56. Diz-se que inclusive os outros dois principais troncos do
direito europeu (o Common Law ingls e dos pases de orientao comunista) no
escaparam totalmente sua influncia. Em sua fase universitria medieval,
apresentava algumas vantagens em relao ao direito local: alm de ser escrito e
comum maioria dos mestres (ius commune), era mais evoludo e portanto mais
completo, visto que fora desenvolvido por uma sociedade muito desenvolvida e
trazia algumas instituies que o feudalismo at poca desconhecia. Evoluiu-se
bem na Itlia, Blgica, Frana, Alemanha, Portugal, Espanha etc. Caracterizou-se
pelo uso de uma terminologia comum das concepes jurdicas entre os Estados
adotantes do sistema; reconheceu o carter abstrato da norma e imps a soluo
dos casos concretos e os litgios a partir de regras gerais fixadas pelo legislador;
por fim, estabeleceu o princpio de que o direito deve ser justo e razovel, i. , o
direito sempre aquilo que a inteligncia do homem mediano reconhece como
sendo justo, apontando "o que deve ser", pouco importando na verdade com o que
na verdade.
Do ponto de vista prtico, alguns avanos se fizeram observar com a progressiva
substituio do direito arcaico e feudal pelo romano. Primeiramente, chama-se a
ateno para a idia de "racionalidade" buscada pelo novo direito: as provas que
antes eram produzidas com o auxlio de Deus d lugar aos inquritos,
testemunhos, prova escrita etc). Depois, aos poucos o "estado de guerra" ou de
anarquia geral prprio do feudalismo cede seu lugar para uma fase embrionria do
Estado moderno com o fortalecimento dos reis. A economia fechada comum no
feudalismo agora substituda pelas trocas, pela burguesia que comea se
aglomerar nas cidades e faz surgir uma nova concepo de direito (o Direito
55
GILISSEN, John. Introduo Histrica ao Direito. 2 ed. Trad. A . M . Espanha e L . M . Macasta

Malheiros. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 1995, p. 202.
56
RO, Vicente. O Direito e a vida dos direitos. 5 ed. anotada e atualizada por Ovdio Rocha
Barros Sandoval. So Paulo: RT, 1999, p. 99.

Urbano) ancorado na concepo de igualdade jurdica entre seus membros. Por
fim, como j se viu, a paulatina e inevitvel substituio dos costumes pelo direito
escrito a partir do sculo XIII e assim vislumbrando uma melhor segurana
jurdica, legislao essa cuja competncia migraria dos senhores, prncipes e
soberanos para ser definitivamente atribudo nao ou vontade geral como
diria Rousseau.
A colonizao de vastos territrios por pases europeus a apartir do sculo XVI foi
responsvel pela exportao do Direito Romano, como caso por exemplo de
Portugal e Espanha nas amricas, que se serviu inclusive das universidades para
se difundir, tendo permanecido quando da conquista da independncia pelos
Estados. Alm disso, alguns pases optaram pela adoo dos cdigos europeus,
como o caso de Iro e Etipia que implementou cdigos moda francesa, assim
como da Turquia que se inspirou no Cdigo Civil Suo e no Cdigo Penal Italiano.
5.1.2. O sistema common law desenvolveu-se na Inglaterra a partir do
sculo XII pelas decises das jurisdies reais, influenciando a maior parte dos
pases de lngua inglesa como EUA, Canad e Austrlia. A ppria expresso
common law em si j foi adotada para designar o direito comum Inglaterra em
contraposio aos direitos de cada regio, e no se confunde com o ius
commune que se firmou a partir do sculo XVI e que designava o direito erudito,
elaborado por doutrinadores com base no Direito Romano e supletivamente dos
costumes de cada pas; , pois, o direito criado pela jurisprudncia e sustentado
pela invocao dos precedentes judicirios, tendo a lei uma importncia diminuta
ou quase nenhuma na evoluo do direito 57, no obstante a retomada a partir do
sculo XX do chamado statute law ou direito dos estatutos promulgado pelo
legislador. Mas at hoje no existe uma sistematizao legislativa constitucional
ou ordinria, sendo ainda naquele caso invocada a Magna Carta de 1215.
At o sculo XIII o direito da Inglaterra se assemelhava ao dos demais pases
continentais, e j nessa poca o poder real consegue, bem antes que na Frana,
impor-se e desenvolver com competncia sobre os senhorios locais. Essa
imposio levou instalao de tribunais especficos para dirimir os diversos
conflitos que surgiam, e qualquer pessoa que quisesse pedir justia ao rei poderia
enderear-lhe por escrito o pedido; tal pedido era previamente apreciado por um
colaborador do rei (o Chanceler), que se o considerasse fundamentado, expedia
uma ordem (writ, ou dito em latim, breve) a um xerife (agente local do rei) ou a um
senhor para que desse satisfao ao queixoso, pena de desobedincia, o qual
poderia comparecer ao tribunal e explicar as razes pelas quais se recusava a
obedecer deciso; medidas foram adotadas no sentido de atrair mais e mais
litgios para os tribunais reais, e no obstante as lutas dos senhores feudais no
sentido de conter o aumento desses writs, estes foram se adaptanto e se
estendendo a novos casos. O direito ingls se firmou assim no tipo de ordens do
rei que ao poucos se transformou em ordens dos seus consultores jurdicos (os
chaceleres), diferenciando-se sobremaneira do estilo romano que se expressava
em aes judiciais. Assim que a estrutura narrativa dos casos desse sistema
57
Cf. Gilissen, ob. cit., p. 208.

baseado na citao de julgados anteriores desses tribunais se difere dos outros
sistemas onde se invoca principalmente a lei.
Mas somente em 1875 que a obrigao dos juizes de decidirem de acordo com
a orientao dos precedentes foi imposta por lei; por outro lado, o precedente
judicirio no pode ser considerada fonte autntica do direito, haja vista que o juiz
quando decide faz apenas declarar o direito que j existe, ser seu orculo vivo.
O alargamento das demandas tornou os juizes mais independentes, surgindo em
seguida a idia de recorrer de suas decises ao prprio rei, cuja soluo inspira-se
nas regras de direito cannico e dos princpios de direito romano, fugindo-se s
regras do common law e pautando-se na equidade (equity), tudo por ser mais
favorvel s suas pretenses absolutistas. Os conflitos do sculo XVII entre o Rei
e o Parlamento favoreceram a subsistncia do common law que passou a conviver
dualsticamente com o equity, as quais se fundiram pela reforma judiciria de
1875.
Outra novidade do direito ingls a figura do jri e que diz ter precedentes no
inqurito carolngio 58, formado a partir da experincia de convocar 12 homens da
vizinhana para dizer se o reclamado realmente desapossou a terra do queixoso,
ou ainda a entrega da acusao pblica criminal ser entregue comunidade, a
qual decidia de acordo com o que sabia do fato. Sobreviveu magistralmente na
Inglaterra at o sculo XX, e passando por algumas reformas, mantm-se hoje
para alguns casos em matria penal e civil.
5.1.3. O sistema cannico constitui o direito dos cristos, especialmente
dos catlicos, inicialmente voltado para as decises dos conclios, tendo
desempenhado na histria do direito laico uma inegvel importncia, assim como
recebeu dele importantes contributos. Durante vrios sculos certos domnios do
direito eram regidos exclusivamente pelo Direito Cannico, sendo durante grande
perodo da Idade Mdia o nico direito escrito e tambm objeto de especulao
doutrinria bem mais cedo que o direito laico.
Fundado na doutrina dos Evangelhos, reconhece a dualidade dos sistemas
jurdicos: o religioso e o laico, o primeiro voltado para a salvao da alma e o
segundo para a vida temporal. Ocorre que at hoje ainda sobrevive quando rege a
comunidade eclesistica (embora essa obedincia seja, do pondo de vista da
coao estatal, manifestamente espontnea); em alguns pases ainda se adotam
no Direito Privado algumas regras de Direito Cannico, sobretudo em matria de
casamento e divrcio, como o caso da Irlanda e na Blgica.
A origem desse direito parece remontar s primeiras comunidades crists, que
vivendo na clandestinidade, receberam das Epstolas de Paulo a orientao de
buscar a conciliao em caso de conflitos ou na impossibilidade dela em soluo
prevista nos prprios ensinamentos bblicos, no sendo recomendvel dessa
forma recorrer aos tribunais romanos no cristos. Com a evoluo desse direito,
novas competncias foram acrescentando-se aos tribunais eclesisticos (os
clrigos, os cruzadas, os universitrios e os miserveis, estes constitudos dos
rfos e vivas quando pediam a proteo da Igreja). Quanto aos clrigos essa
competncia era absoluta, sendo relativa aos demais (privilegium fori). A partir do
58
Gilissen, ob. cit., p. 214.

sculo XVI essa competncia vai se restringindo mais e mais s questes
religiosas, graas s divises internas da Igreja e recusa de alguns reis em se
submeter a Roma.
Tendo em vista a necessidade de sistematizar a vasta legislao cannica
constituda pelos decretos da autoridade eclesistica que interpretava a vontade
de Deus, duas importantes obras foram concretizadas: a de Gaciano e a de
Gregrio IX, que a partir do sculo XIII passaram a ser compiladas num nico
documento que levou o nome de Corpus Iuris Canonicis em contraposio ao
Corpus Iuris Civilis de Justiniano, tendo exercido grande influncia no ensino
medieval juntamente com a teologia.
5.1.4. O sistema feudal de direito teve grande importncia sobretudo nos
sculos XII XIV. Suas instituies principais eram a vassalagem e o feudo, cuja
relao jurdica constitua numa relao pessoal: o vassalo por ser livre
contratava com o senhor, prometendo-lhe fidelidade e submetendo ao seu poder,
e em troca obtinha proteo e manuteno propiciada pela terra que recebia.
Esses mini-exrcitos levaram a uma natural desagregao do poder real e
adquiriram certa autonomia, dividindo a Europa Ocidental e impossibilitando ao
Estado qualquer controle sobre eles. Na poca, assitiu-se tambm uma idntica
decadncia religiosa e cultural; a legislao e a jurisdio estatais foram
praticamente suprimidas; o direito romano desaparece (exceto na Itlia), e
exceo do direito cannico que sobrevive nas matrias eclesisticas e em
algumas na rbita civil, o direito se restringiria basicamente aos costumes que
ainda podiam variar substancialmente de uma aldeia para outra. A doutrina mais
confivel nos informa que nos sculos X e XI foram sculos sem escritos jurdicos:
sem leis, sem livros, sem atos reduzidos a escrito; quase nenhum contrato feudal
escrito; alis, h poucas escolas e os juizes (tribunal composto de alguns
vassalos) seriam incapazes de ler qualque texto, realidade essa que atingia
inclusive os clrigos. Com essa escurido geral, as decises eram dadas com o
recurso das ordlias e dos duelos judiciais.
5.1.5. O sistema germnico foi essencialmente consuetudinrio, no
havendo na verdade um direito germnico, mas uma diversidade de costumes
dos seus povos, segundo Gilissen, em pouco se diferenciando de qualquer povo
arcaico 59, no tendo deixado inclusive documentos escritos. No se pode negar,
no entanto, sua importncia na formao do nosso direito.
5.1.6. Os sistemas de orientao comunista tm em seu histrico a
teoria marxista-leninista do direito posta em prtica na Rssia no perodo ps1917, vale dizer, a busca de uma sociedade libertria onde desapareceriam o
Direito e o Estado, visto no ser mais necessria qualquer tipo de coao; para
alcanar esse estgio de evoluo, necessrio seria passar antes pela ditadura do
proletariado. Atravs da Constituio de 1936 a Rssia buscou edificar esse
estado de transio, sendo seguida por outros pases aps o fim da II Guerra
Mundial, semeando os princpios socialistas por diversos continentes.
A base geral desse pensamento funda-se na dualidade de elementos vislumbrada
na sociedade por seus mestres: a base ou infra-estrutura que constitui a existncia
59
Ob. cit., p. 162.

material da sociedade (recursos naturais, tecnologias, indstrias etc) e a
superestrutura (ideologia, religio, artes, Direito etc) que reflete as relaes de
produo.
Com efeito, as obras desses autores pouco se ocupam especificamente da
questo jurdica, mas as idias essenciais esto descritas em uma obra de Engels
de 1884, de grande envergadura e entitulada As Origens da Famlia, da
Propriedade e do Estado. Como cedio, junto com a religio, as artes, as
ideologias em geral etc, o direito pertence superestrutura e permite que a classe
dominante tenha a posse dos bens em detrimento da classe espoliada, sendo
necessariamente injusto e sujeito ao desaparecimento na sociedade ideal ou
comunista.
A investida comunista russa levou em conta a supresso do direito de sucesses,
do antigo direito e dos antigos tribunais; os tribunais foram constitudos de trs
juzes eleitos (um deles permanente), os quais deveriam julgar de acordo com os
decretos do novo governo e sem fazer qualquer referncia ao direito anterior. A
diviso dos poderes foi suprimida, sendo instaurada uma estrutura nica composta
de conselhos (sovietes) que tinham no pice o congresso russo ou Comit
Executivo Central. A partir de 1921 so feitas algumas concesses ao direito de
propriedade e publicados alguns cdigos, sendo efetuadas diversas reformas nas
dcadas seguintes tendo em vista as dificulades de realizar o projeto comunista e
ainda a nefasta burocartizao do Estado. O final da histria todos j conhecem.
Gilissen faz uma sntese do que h de comum entre todos os pases que
confessam a doutrina socialista:
1) A concepo instrumental do direito como forma de atingir uma sociedade sem
classes, a sociedade comunista, quase ao estilo de Pound, com a diferena de
que para o jurista americano e sua social engineering h outros interesses de
ordem privada, social e pblica que devem ser protegidos pelo Direito, enquanto
que para os comunistas todo direito poltico e por isso no h que se falar em
outro direito que no seja o Direito Pblico.
2) Supresso do princpio da separao dos poderes e a total concentrao do
mesmo nas mos do partido, partindo-se do pressuposto de que esse controle
democraticamente assegurado a todos os trabalhadores.
3) O Estado e o Direito tm funo passageira, no possuindo outros valores que
no aqueles definidos nos ideais comunistas, caindo assim num monismo
ideolgico e no desacolhimento de outros direitos do cidado que no sejam
esses ditados pela filosofia comunista.
4) A lei acaba por constituir a nica fonte do direito pelo fato de que s ela
consubstancia a vontade popular, malgrado a necessidade assumida de sua
substituio toda vez que a evoluo social assim o egigir. Por outro lado, os
juizes eleitos para um mandato de cinco anos no tem necessariamente que ser
formados em direito, preparando assim a comunidade cada vez mais para uma
sociedade sem Direito.
5) Uma nova concepo organizativa do Estado e do Direito que parte do
pressuposto de que uma sociedade sem classes onde os direitos de cada um so
distribuidos de acordo com suas necessidades e que a educao do homem

novo possibilitar que cada indivduo colabore espontaneamente com a
coletividade sem que haja qualquer tipo de coao.

APOSTILA - Introducao Ao Direito - Profa. Tânia Mara F. Mendes Afonso

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Esta disciplina, de carter enciclopdico, visa introduzir o aluno no

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2. A BUSCA DA ORIGEM E DO SENTIDO DO DIREITO

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2.1) O primeiro ponto que se coloca o de se ter claro que em um perodo da

Doutrina jurdica que prega a existncia de um direito supra legal e eterno.

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Captulo II: A MANIFESTAO DO DIREITO

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V-se por exemplo Umberto Eco: o moderno ler Plato.

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Uma pena ou um prmio que se obtm em razo do cumprimento de uma determinao ao

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Deciso contra a qual no caiba mais recurso.

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1.11.1. Para elaborar uma lei, necessrio dominar as regras de

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NUFEL, Jos. Novo Dicionrio Jurdico Brasileiro. 10

ed. Forense: Rio de Janeiro, 2002, p.

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GUSMO, Paulo Dourado de. Introduo ao Estudo do Direito. 25

ed. Forense: Rio de Janeiro,

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o que j se viu em outro lugar do episdio de Antgona.

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