Criana e adolescente: sujeitos

de direitos fundamentais
Camila Bressanelli*

*
Mestre em Direitos Humanos e Democracia pela
Universidade Federal do
Paran (UFPR). Professora
do Centro Universitrio
Curitiba (Unicuritiba).
Advogada.

Criana e adolescente
Os antecedentes histricos
Para o estudo dos direitos da criana e do adolescente, de fundamental
importncia que se faa uma breve retrospectiva histrica, no ordenamento
jurdico brasileiro, no af de compreender de que forma foram positivados
esses direitos ao longo do tempo. Trata-se de um relato sucinto, especialmente relativo mudana de paradigmas doutrinrios, e comportamentais,
que a famlia e, mais especificamente, as crianas e adolescentes vivenciaram na sociedade brasileira.
Utilizar-se-, para tanto, como marco inicial, o Cdigo Civil de 1916. Para
compreender suas tendncias e melhor analisar o seu contedo, essencial
observar a forte influncia que os ideais burgueses oriundos da Frana provocaram no contexto brasileiro.
Aquela sociedade de 1916 era, por essa razo, eminentemente burguesa,
patrimonialista, patriarcal, matrimonializada, hierrquica e heterossexual. Portanto, pode-se afirmar que os reflexos jurdicos dessa situao social eram essencialmente marcados pela noo de poder aliada noo de propriedade.
nesse sentido que a trade do Direito Civil se formou, baseada no trnsito jurdico, atravs da possibilidade de se negociar pela formao contratual. Ademais, e como segundo pilar, a famlia; esta, como se disse, oriunda
apenas do casamento, que era a nica forma de constituio familiar reconhecida pelo Estado. E no terceiro vrtice estava a propriedade, como forma
de demonstrao de status social.
Tendo em vista o contexto, o direito positivado assumiu essas caractersticas, especialmente no Cdigo Civil em comento.
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No que tange aos direitos da criana e do adolescente, o direito brasileiro

foi marcado por dois documentos importantes: os Cdigos de Menores, de
1927 e de 1979. Nesses cdigos, o legislador brasileiro buscou disciplinar a
situao das crianas e adolescentes em situao de irregularidade ou de
abandono, ou por terem cometido qualquer ato infracional. Portanto, no
havia proteo pessoa, como sujeito, mas sim como objeto da tutela do
Estado. A perspectiva tutelar, vigente durante tantos anos no ordenamento
jurdico brasileiro somente sofreu alterao de perspectiva no final do sculo
XX.
Foi com a Constituio da Repblica Federativa Brasileira de 1988 que as
crianas e os adolescentes passaram a ser considerados como sujeitos de direito e, portanto, pessoas que tm direito a ter direitos. Passou a vigorar a perspectiva protecionista, adstrita proteo do ser humano de forma integral.
Alm disso, atravs da promulgao do texto constitucional, passou-se a verificar o fenmeno da constitucionalizao do Direito Civil, pelo qual todo o ordenamento privado foi reinterpretado, luz dos comandos constitucionais, mormente
pelos princpios que passaram a ter funo interpretativa relevante e primordial,
para garantir ao direito positivado a adaptao s mudanas sociais.
Nesse contexto, os direitos da criana e do adolescente j estavam sendo
discutidos, em esfera mundial, em funo da Conveno das Naes Unidas
sobre os direitos da criana. O texto da conveno foi ratificado pelo Brasil,
atravs do Decreto 99.710, de 21 de maio de 1990.
Foi ento que, em seguida, e justamente em funo da participao do
Estado brasileiro nas discusses da referida conveno, foi institudo o Estatuto da Criana e do Adolescente, atravs da Lei 8.069, de 13 de julho, do
mesmo ano de 1990, de contedo bastante similar ao da Conveno das
Naes Unidas sobre os direitos da criana.
Com a entrada em vigor do Estatuto da Criana e do Adolescente, aquele
paradigma tutelar proposto pelos Cdigos de Menores, de 1927 e 1979, saiu
definitivamente do contexto sociojurdico brasileiro, para a consagrao da
plenitude dos direitos humanos de crianas e adolescentes, e da consequente perspectiva de proteo a essas pessoas.
A consagrao da Doutrina da Proteo Integral, no direito brasileiro, visa
garantia de completude no atendimento dos interesses de crianas e adolescentes. Mais precisamente no texto constitucional, o legislador cuidou de
inserir os princpios do melhor interesse da criana e do adolescente, e da
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absoluta prioridade, em seu artigo 227, caput. Trata-se do artigo1 que consagrou a clusula geral2 de proteo aos direitos de crianas e adolescentes, e
que ser analisado mais especificamente em seguida.

O Cdigo Civil de 2002 e a mudana

de paradigmas na sociedade brasileira:
a trade do Direito Privado; a reconstruo
do princpio e a segurana jurdica
Aps a entrada em vigor da Constituio da Repblica Federativa Brasileira,
de 1988, e do consequente fenmeno da constitucionalizao do Direito Civil,
houve, de fato, uma alterao interpretativa no ordenamento privado. Todo o
Cdigo Civil de 1916 teve que ser relido luz dos mandamentos constitucionais.
Essa nova postura, entretanto, no foi unnime por parte da doutrina e da
jurisprudncia brasileiras. Muito se discutiu a respeito, contrapondo-se os argumentos da necessidade de se redigir um novo Cdigo Civil, ou se o Cdigo
at ento vigente, poderia permanecer em vigor, apenas com as revogaes
oriundas da Constituio, e com as novas formas interpretativas.

assim o teor do artigo

227, caput, da Constituio
Federal: dever da famlia,
da sociedade e do Estado
assegurar criana e ao
adolescente, com absoluta
prioridade, o direito vida,
sade, alimentao,
educao, ao lazer, profissionalizao, cultura,
dignidade, ao respeito,
liberdade e convivncia familiar e comunitria,
alm de coloc-los a salvo
de toda forma de negligncia, discriminao, explorao, violncia, crueldade e opresso.
2
A denominao clusula
geral utilizada no sentido de clusula que contm
comandos interpretativos.
Ou seja, atravs de uma
clusula geral, conseguese dar ao caso concreto
uma soluo mais apropriada e que vai levar em
considerao as suas particularidades, proporcionando uma interpretao mais
prxima as necessidades
apontadas. Diferentemente, quando h a previso
atravs de clusulas especficas, a aplicao da lei ao
caso concreto fica muito
mais restrita e, por essa
razo, por vezes, pode no
ser apropriada.

Em que pese a divergncia acerca do assunto, o fato que o Cdigo Civil

de 1916 somente foi substitudo com a entrada em vigor do Cdigo Civil de
2002, no ano seguinte, em 2003.
O contedo desse Cdigo, embora ultrapassado em determinadas previses, e desatualizado, por falta de previso de diversos contedos presentes
na sociedade contempornea, nasceu iluminado pelos princpios constitucionais da isonomia entre o homem e a mulher, da pluralidade familiar, da
afetividade, e da igualdade entre os filhos.
Aquela trade inicial, da sociedade de 1916, e que foi refletida no Cdigo
Civil, mudou bastante com o advento de Cdigo em comento. A famlia no
era e no mais, apenas, a famlia advinda do matrimnio, mas sim plural,
diversificada, monoparental, reconstituda, enfim, diversificada e fundada,
sobretudo, na afetividade como forma de vinculao parental.
Os contratos no eram, e no so mais, a pura representao do trnsito
jurdico de outrora, mas o reflexo da funo social que necessariamente tm
que desempenhar. E a propriedade, igualmente, no serve mais apenas e to
somente como forma de exerccio de poder, com o fito de acumulao para a
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demonstrao de status social, pois deve, tambm, obedecer ao mandamento da necessria funo social.
A noo de segurana jurdica foi significativamente alterada. Antes da
Constituio Federal de 1988, a viso dos operadores do direito era bem
mais positivista, adstrita apenas ao texto da lei, quando da resoluo dos
casos concretos. Em contrapartida, com a sua insero no ordenamento brasileiro, a segurana jurdica est em resolver os casos concretos a partir de
clusulas gerais, clusulas abertas e que aceitam as mais diversas interpretaes, tendo em vista as particularidades de cada caso.
O fato que a famlia assumiu dimenso publicizada: ou seja, interessa
para o Estado que a famlia tenha seus direitos fundamentais garantidos
de forma plena, e que as crianas e adolescentes oriundas dessas famlias
tambm tenham, inclusive sob pena de responsabilizao, quando o Estado
for omisso nesse sentido.

O artigo 226 da Constituio Federal estabelece

o seguinte: Art. 226. A
famlia, base da sociedade, tem especial proteo
do Estado. 1. [...]. 2.
[...].3. Para efeito da
proteo do Estado, reconhecida a unio estvel
entre o homem e a mulher
como entidade familiar,
devendo a lei facilitar sua
converso em casamento.
4. Entende-se, tambm,
como entidade familiar a
comunidade formada por
qualquer dos pais e seus
descendentes. 5. Os direitos e deveres referentes
sociedade conjugal so
exercidos igualmente pelo
homem e pela mulher.
6. [...]. 7. Fundado nos
princpios da dignidade
da pessoa humana e da
paternidade responsvel,
o planejamento familiar
livre deciso do casal,
competindo ao Estado
propiciar recursos educacionais e cientficos para
o exerccio desse direito,
vedada qualquer forma
coercitiva por parte de
instituies oficiais ou
privadas. 8. - O Estado
assegurar a assistncia
famlia na pessoa de cada
um dos que a integram,
criando
mecanismos
para coibir a violncia no
mbito de suas relaes.

Portanto, para compreender o contedo do Cdigo Civil de 2002 no que

tange famlia e, mais propriamente, criana e ao adolescente, essencial
passar-se anlise desses princpios, de forma a demonstrar de que maneira
eles propuseram uma mudana de paradigmas to significativa no direito
brasileiro. o que far em seguida.

A insero constitucional
A insero constitucional e o tratamento no
Estatuto aos interesses de crianas e adolescentes
A clusula geral de proteo famlia e aos direitos
da criana e do adolescente: artigos 226 e 227
da Constituio Federal
Como visto, o texto da Constituio Federal props uma grande abertura na interpretao de antigos comandos, na esfera do Direito Privado. Os
artigos 226 e 227 caracterizaram-se, quando da insero no ordenamento
brasileiro, como verdadeiras clusulas gerais de proteo aos interesses da
famlia, e de crianas e adolescentes, respectivamente.
Em ateno ao artigo 2263, alguns pargrafos foram realmente muito
significativos, a comear pelo 3. que, ao reconhecer a unio estvel como
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forma de constituio familiar, consagrou a afetividade como princpio constitucional. Portanto, a afetividade, que diferente de afeto4, passou a ter
tutela jurdica. Basta a simples vontade de constituir famlia, de permanecer
de forma contnua e duradoura, para que esteja caracterizada a famlia, ou
entidade famliar5.
A pluralidade familiar manifestou-se, tambm, pelo reconhecimento e
tutela jurdica das famlias monoparentais, formadas por qualquer dos pais
e seus descendentes.
A isonomia6 entre homem e mulher, j referida no artigo 5. do texto
constitucional, apareceu, tambm, e especificamente, nesse artigo 226, para
destituir a figura do pai como chefe da famlia. A autoridade, as decises e as
atribuies do pai e da me passaram a ser as mesmas e em igual proporo.
A mulher saiu da figura de colaboradora do marido, conforme previa o estatuto da mulher casada7, e passou a integrar a direo conjugal, junto com o
homem.
Ademais, a dignidade da pessoa humana, consagrada no ordenamento
brasileiro atravs do artigo 1., inciso III, como corolrio dos direitos humanos no direito interno, como clusula geral de proteo personalidade
humana, apareceu tambm nesse artigo 226, para transferir para a famlia
a responsabilidade de bem conduzir as atribuies oriundas do exerccio do
poder parental. Inclusive o planejamento familiar, expressamente, ficou atribudo ao casal, conferindo ao Estado o papel de colaborao, no sentido do
dever a ele estabelecido de propiciar os recursos educacionais e cientficos
para o exerccio desse planejamento familiar.
Em seguida, o artigo 227 da Constituio Federal de 1988 trouxe a proteo dos direitos da criana e do adolescente, como j dito. Atravs do caput
desse artigo, observa-se a meno a diversos direitos fundamentais de crianas e adolescentes, elencados de forma no taxativa e com o objetivo de
inserir no contexto legal brasileiro a ideia de que essas pessoas so sujeitos
de direito, e, por razo, dotados de direitos fundamentais que devem ser respeitados incondicionalmente.
Os princpios da prioridade absoluta e do melhor interesse da criana e do
adolescente apareceram neste texto de forma a consagrar a Doutrina da Proteo Integral, tendo sido estabelecida essa proteo especial8 no 3., do artigo
em comento, com o objetivo de salvaguardar em qualquer circunstncia a prioridade no tratamento de questes relacionadas a crianas e adolescentes, e garantir a proteo ao ser humano em desenvolvimento, com integralidade.

Trata-se, o afeto, da demonstrao de bem querer,

ou seja, a mera manifestao de carinho; entretanto,
com a entrada em vigor da
Constituio da Repblica
Federativa Brasileira de
1988, esse afeto ganhou
tutela jurdica, consagrando-se o princpio constitucional da afetividade.

5
A expresso entidade
familiar foi utilizada pelo
legislador
constitucional
quando se referiu s famlias constitudas a partir da
unio estvel e tambm s
famlias monoparentais. A
doutrina mais inovadora, a
exemplo de Maria Berenice
Dias, entende que no h
qualquer distino entre
essas expresses, caracterizando, dessa forma, famlia
e entidade familiar como
expresses sinnimas (DIAS,
Maria Berenice. Manual de
Direito das Famlias).
6

Artigo 5., caput: Todos

so iguais perante a lei,
sem distino de qualquer
natureza, garantindo-se
aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no
pas a inviolabilidade do
direito vida, liberdade,
igualdade, segurana e
propriedade, nos termos
seguintes: [...].

7
Lei 4.121, de 27 de
agosto de 1962.
8
Artigo 227, 3. O direito
a proteo especial abranger os seguintes aspectos:
I - idade mnima de quatorze anos para admisso
ao trabalho, observado o
disposto no art. 7., XXXIII;
II - garantia de direitos previdencirios e trabalhistas;
III - garantia de acesso do
trabalhador adolescente
escola; IV - garantia de
pleno e formal conhecimento da atribuio de ato
infracional, igualdade na
relao processual e defesa
tcnica por profissional habilitado, segundo dispuser
a legislao tutelar especfica; V - obedincia aos
princpios de brevidade,
excepcionalidade e respeito condio peculiar de
pessoa em desenvolvimento, quando da aplicao de
qualquer medida privativa
da liberdade; VI - estmulo
do Poder Pblico, atravs
de assistncia jurdica,
incentivos fiscais e subsdios, nos termos da lei, ao
acolhimento, sob a forma
de guarda, de criana ou
adolescente rfo ou abandonado; VII - programas de
preveno e atendimento
especializado criana e ao
adolescente dependente
de entorpecentes e drogas
afins.

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9

As Leis 9.975/2000,
10.764/2003 e 11.829/2008,
so exemplos desta postura
de proteo. A primeira inseriu no Estatuto da Criana
e do Adolescente tipificao penal prtica de
explorao sexual infantil.
A Lei de 2003 protegeu os
direitos de personalidade
de crianas e adolescentes
e tipificou as condutas de
divulgao de imagens de
contedo sexual envolvendo crianas e adolescentes.
E a Lei 11.829, de 2008,
buscou aprimorar o combate produo, venda e
distribuio de pornografia
infantil, bem como criminalizar a aquisio e a posse de
tal material e outras condutas relacionadas pedofilia
na internet

10

assim o teor dos

artigos 1., 3. e 4., do
Estatuto da Criana e do
Adolescente: Artigo 1. Essa Lei dispe sobre a
proteo integral criana
e ao adolescente; Artigo
3. - A criana e o adolescente gozam de todos os
direitos fundamentais inerentes pessoa humana,
sem prejuzo da proteo
integral de que trata essa
Lei, assegurando-se-lhes,
por lei ou por outros meios,
todas as oportunidades e
facilidades, a fim de lhes
facultar o desenvolvimento
fsico, mental, moral, espiritual e social, em condies
de liberdade e de dignidade; Artigo 4. - dever da
famlia, da comunidade, da
sociedade em geral e do
poder pblico assegurar,
com absoluta prioridade,
a efetivao dos direitos
referentes vida, sade,
alimentao, educao,
ao esporte, ao lazer, profissionalizao, cultura,
dignidade, ao respeito,
liberdade e convivncia
familiar e comunitria. Pargrafo nico. A garantia de
prioridade compreende: a)
primazia de receber proteo e socorro em quaisquer
circunstncias; b) precedncia de atendimento
nos servios pblicos ou
de relevncia pblica; c)
preferncia na formulao
e na execuo das polticas
sociais pblicas; d) destinao privilegiada de recursos pblicos nas reas relacionadas com a proteo
infncia e juventude.

Esse artigo previu em seu 4. a postura do Estado no sentido de coibir

e punir qualquer prtica de abuso, violncia e explorao sexual de crianas e adolescentes. Diversas aes tm sido tomadas nesse sentido no ordenamento jurdico-social brasileiro, atravs de campanhas nacionais de
proibio da explorao sexual infanto-juvenil e edio de leis especialmente voltadas tipificao de condutas de violncia e de abuso sexual contra
crianas e adolescentes9.
Pela proteo constitucional a crianas e adolescentes, o legislador constitucional estabeleceu o princpio da igualdade entre os filhos, no havendo
distino de qualquer natureza em relao filiao biolgica, unilateral,
adotiva. Inclusive, a proteo adoo, como forma de estabelecimento da
relao paterno e materno filiais, apareceu no texto do artigo 227 e sofreu
recente alterao, provocada pela entrada em vigor da Lei 12.010/2009, a Lei
Nacional da Adoo.

A doutrina da proteo integral e os princpios

da prioridade absoluta e do melhor interesse
da criana e do adolescente: artigos 1. e 4.
do Estatuto da Criana e do Adolescente
A referida Doutrina da Proteo Integral, como se viu, consagrou no direito brasileiro os princpios do melhor interesse da criana e do adolescente, e
tambm o da prioridade absoluta, j comentado, quando da anlise do texto
constitucional.
Em seguida, essa proteo foi inserida no Estatuto da Criana e do Adolescente, atravs da Lei 8.069/90, especialmente nos seus artigos 1., 3. e
4., que protegeram a criana e o adolescente como sujeitos de direito e
estabeleceram a garantia dos direitos fundamentais desses indivduos com
prioridade absoluta10.
Importante ressaltar que as crianas so as pessoas at os doze anos de
idade, e os adolescentes so as pessoas que tm entre doze e dezoito anos.

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Os direitos fundamentais
da criana e do adolescente
A disposio acerca dos direitos fundamentais da criana e do adolescente, no texto do Estatuto sob exame, no taxativa. Seria impossvel admitir que o legislador faria uma previso de direitos fundamentais, de forma
exaustiva, visto que o ser humano complexo, e complexos e imutveis, portanto, so os direitos que emanam da sua existncia.
Portanto, o texto do Estatuto tem carter exemplificativo nessa seara,
tendo sido previstos expressamente os direitos vida, sade, liberdade,
ao respeito e dignidade.
Para a garantia de eficcia do direito vida e sade, o Estatuto prev a
efetivao de polticas sociais pblicas, bem como o atendimento gestante
e todos os cuidados provenientes da gestao no perodo que compreende
a gravidez e o momento posterior, no sentido de minorar atravs de acompanhamento psicolgico os efeitos do estado puerperal.
Com relao proteo dada pelo Estatuto, aos direitos liberdade, ao
respeito e dignidade, verifica-se atravs da leitura dos artigos 15 a 18 o
tratamento a crianas e adolescentes como sujeitos de direito11.

O direito convivncia familiar

A disciplina jurdica do direito fundamental convivncia familiar, a que
tem direito toda criana e todo adolescente, sofreu significativas alteraes
a partir da Lei Nacional da Adoo, a Lei 12.010, de 3 de agosto de 2009. Esse
assunto est previsto no Estatuto da Criana e do Adolescente, do artigo 19
ao 32, e tambm no Cdigo Civil de 2002, nos artigos 1.596 ao 1.617 e 1.630
ao 1.638.

11

Artigo 15, do Estatuto da

Criana e do Adolescente:
A criana e o adolescente
tm direito liberdade,
ao respeito e dignidade
como pessoas humanas
em processo de desenvolvimento e como sujeitos
de direitos civis, humanos e
sociais garantidos na Constituio e nas leis.

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Famlia natural e famlia substituta

Deve-se entender, como dito, que o direito convivncia familiar um
direito fundamental, de titularidade de qualquer ser humano, especialmente
dos seres em desenvolvimento (crianas e adolescentes), que, justamente
pela situao em que esto, de formao comportamental e intelectual, necessitam ter a partir dessa convivncia a apreenso dos seus valores essenciais. , portanto, a partir da vida saudvel no ncleo familiar que crianas e
adolescentes levam para a vida adulta as noes de cidadania, de respeito e
de convivncia harmnica na esfera social.

12

Conforme o 3., do
artigo 19 do Estatuto da
Criana e do Adolescente.

13

Acerca da excepcionalidade da insero em famlia substituta, o Estatuto da

Criana e do Adolescente,
esclarece, em seu artigo
19: Toda criana ou adolescente tem direito a ser
criado e educado no seio
da sua famlia e, excepcionalmente, em famlia
substituta, assegurada a
convivncia familiar e comunitria, em ambiente
livre da presena de pessoas dependentes de substncias entorpecentes.

14

Conforme o estudo realizado pela Associao dos

Magistrados brasileiros, atravs de um levantamento
nacional de abrigos para
crianas e adolescentes da
rede SAC do Ministrio do
Desenvolvimento Social,
de 2003.

O Estatuto da Criana e do Adolescente fez meno expressa proteo

ao direito convivncia familiar como fundamental, ao estipular que a preferncia sempre pela convivncia da criana e do adolescente junto famlia
natural12. Entretanto, bom salientar que essa preferncia somente se justifica quando a famlia natural oferece condies de cuidado, de educao,
enfim, de boa formao do indivduo em crescimento.
Quando essa convivncia sadia no for possvel, e em grau de excepcionalidade13, previu o legislador a possibilidade de insero da criana e/ou
do adolescente em famlia substituta, atravs das modalidades de guarda,
tutela ou adoo, conforme se ver em seguida.
O artigo 19 sob exame, especialmente em funo das alteraes provocadas pela Lei Nacional da Adoo, props dois grandes desafios para o direito
brasileiro. O primeiro foi atravs da estipulao de que toda criana que estiver inserida em programa de acolhimento familiar ou institucional ter sua
situao reavaliada, no mximo a cada 6 (seis) meses, devendo a autoridade
judiciria competente, com base em relatrio elaborado por equipe interprofissional ou multidisciplinar, decidir de forma fundamentada pela possibilidade de reintegrao familiar ou colocao em famlia substituta, pela
guarda, tutela ou adoo.
E, ainda, estabeleceu que a permanncia da criana e do adolescente
em programa de acolhimento institucional no se prolongar por mais de 2
(dois) anos, salvo comprovada necessidade que atenda ao seu superior interesse, devidamente fundamentada pela autoridade judiciria.
Parece realmente desafiadora a proposta, tendo em vista que no Brasil
existem mais de oitenta mil crianas em abrigos, sendo que apenas oito mil
delas esto em condies de serem adotadas14.
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Ademais, e ainda seguindo na anlise das alteraes da Lei Nacional da

Adoo, h que atentar para a insero literal do princpio constitucional da
isonomia, garantindo-se expressamente no Estatuto da Criana e do Adolescente, nos seus artigos 20 e 21, respectivamente, a igualdade entre os filhos
e entre homem e mulher no exerccio do poder familiar15.
O dever de sustento previsto no artigo 2216 do Estatuto aparece nessa
legislao em decorrncia do exerccio do poder familiar, entretanto no se
pode confundir o dever de sustento oriundo da relao de poder-dever parental, at que a pessoa complete os 18 anos, com o dever de sustento oriundo do dever assistencial entre os parentes.
O fato de o poder parental acabar quando a pessoa sob guarda e sustento atinge a maioridade civil no exime os pais, parentes e responsveis
do dever de alimentar, justamente porque nas relaes familiares que esto
norteadas pelo princpio da solidariedade familiar existe o dever assistencial
que decorre dos laos de parentesco, e esse dever imprescritvel, incondicionado e, inclusive, recproco. Pode ocorrer, portanto, de algum de 20
anos de idade necessitar de penso alimentcia, em ateno ao trinmio da
possibilidade de quem paga, necessidade de quem recebe e proporcionalidade entre esses dois outros elementos; ou de um av, de 80 anos de idade,
tambm necessitar de ajuda financeira, em ateno ao mesmo fundamento jurdico: o dever assistencial entre parentes, previsto no Cdigo Civil de
2002, no artigo 1.69417.

Perda e suspenso do poder familiar

As hipteses de perda e suspenso do poder familiar so taxativas e excepcionais, estando previstas no ordenamento brasileiro para situaes extremas
em que a criana ou o adolescente sofra realmente risco na sua integridade
psicofsica. A disciplina jurdica desse assunto est nos artigos 24 do Estatuto
da Criana e do Adolescente e 1.635 ao 1.638 do Cdigo Civil de 2002.
Quando da verificao de alguma das hipteses que ensejariam a perda
ou a suspenso do poder familiar, a tentativa , sempre, de manter a criana
e o adolescente no seio familiar natural. Entretanto, e atravs da insero da
Lei Nacional da Adoo, essa famlia no apenas a famlia nuclear, formada
pelo pai e pela me, mas sim a famlia estendida, com dimenso de pluralidade, conforme j havia previsto a Constituio Federal de 1988. Nesse sentido,
o artigo 2518 do Estatuto da Criana e do Adolescente alargou o conceito de
famlia estendida, possibilitando o direito convivncia familiar salutar.

15
A expresso ptrio
poder, substituda em
todo o Estatuto da Criana e do Adolescente pela
expresso poder familiar, na verdade j havia
sido derrogada quando
da entrada em vigor da
Constituio da Repblica
Federativa Brasileira de
1988, mas somente apareceu revogada expressamente pelas alteraes da
Lei Nacional da Adoo.
A doutrina jurdica mais
positivista
aguardava
essa revogao expressa,
muito embora no fosse
necessria, tendo em vista
o mandamento constitucional da isonomia.
16
Artigo 22, do Estatuto
da Criana e do Adolescente: Aos pais incumbe o dever de sustento,
guarda e educao dos
filhos menores, cabendolhes ainda, no interesse
destes, a obrigao de
cumprir e fazer cumprir as
determinaes judiciais.
17
Artigo 1.694, do Cdigo
Civil de 2002: Podem os
parentes, os cnjuges ou
companheiros pedir uns
aos outros os alimentos
de que necessitem para
viver de modo compatvel
com a sua condio social,
inclusive para atender s
necessidades de sua educao. 1. Os alimentos
devem ser fixados na proporo das necessidades
do reclamante e dos recursos da pessoa obrigada.
2. Os alimentos sero
apenas os indispensveis
subsistncia, quando a
situao de necessidade
resultar de culpa de quem
os pleiteia.
18

Artigo 25, do Estatuto

da Criana e do Adolescente: Entende-se por
famlia natural a comunidade formada pelos pais
ou qualquer deles e seus
descendentes. Pargrafo
nico. Entende-se por famlia extensa ou ampliada
aquela que se estende
para alm da unidade pais
e filhos ou da unidade do
casal, formada por parentes prximos com os
quais a criana ou adolescente convive e mantm
vnculos de afinidade e
afetividade.

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19

Artigo 28: A colocao em famlia substituta

far-se- mediante guarda,
tutela ou adoo, independentemente da situao jurdica da criana ou adolescente, nos termos desta Lei.
1. Sempre que possvel,
a criana ou o adolescente
ser previamente ouvido
por equipe interprofissional, respeitado seu estgio
de desenvolvimento e grau
de compreenso sobre as
implicaes da medida, e
ter sua opinio devidamente considerada. 2.
Tratando-se de maior de 12
(doze) anos de idade, ser
necessrio seu consentimento, colhido em audincia. 3. Na apreciao
do pedido levar-se- em
conta o grau de parentesco e a relao de afinidade
ou de afetividade, a fim de
evitar ou minorar as consequncias decorrentes da
medida. 4. Os grupos de
irmos sero colocados sob
adoo, tutela ou guarda
da mesma famlia substituta, ressalvada a comprovada existncia de risco de
abuso ou outra situao
que justifique plenamente
a excepcionalidade de soluo diversa, procurandose, em qualquer caso, evitar
o rompimento definitivo
dos vnculos fraternais. 5.
A colocao da criana ou
adolescente em famlia
substituta ser precedida
de sua preparao gradativa e acompanhamento
posterior, realizados pela
equipe interprofissional a
servio da Justia da Infncia e da Juventude, preferencialmente com o apoio
dos tcnicos responsveis
pela execuo da poltica
municipal de garantia do
direito convivncia familiar; 6. Em se tratando
de criana ou adolescente
indgena ou proveniente
de comunidade remanescente de quilombo, ainda
obrigatrio: I - que sejam
consideradas e respeitadas
sua identidade social e cultural, os seus costumes e
tradies, bem como suas
instituies, desde que no
sejam incompatveis com
os direitos fundamentais
reconhecidos por esta Lei
e pela Constituio Federal,
II - que a colocao familiar
ocorra prioritariamente no
seio de sua comunidade ou
junto a membros da mesma
etnia; III - a interveno e
oitiva de representantes do
rgo federal responsvel
pela poltica indigenista,
no caso de crianas e adolescentes indgenas, e de
antroplogos, perante a
equipe interprofissional ou
multidisciplinar que ir
acompanhar o caso.

Nessa mesma linha, e em respeito novamente a esse direito fundamental,

o legislador previu o reconhecimento do estado de filiao, em seus artigos
26 e 27 do Estatuto da Criana e do Adolescente, e 1.607 ao 1.617 do Cdigo
Civil de 2002.
Esse reconhecimento direito personalssimo e, portanto, indisponvel,
intransfervel, imprescritvel e incondicionado.
Percebe-se, em vrios momentos do Estatuto em comento, que a opo
pela famlia substituta sempre a opo subsidiria, j que se tenta primeiramente manter a criana ou adolescente no seio da sua famlia natural, inclusive dando preferncia no apenas aos laos de consanguinidade, mas de
afinidade e afetividade.
Na hiptese de colocao da criana ou adolescente em famlia substituta, eles sero ouvidos necessariamente se levando em considerao seu
estgio de desenvolvimento e grau de compreenso sobre as implicaes
da medida, conforme o artigo 28, 1. e 2., do Estatuto da Criana e do
Adolescente.
Nesse mesmo artigo 2819, percebe-se a preocupao do legislador com a
manuteno da identidade familiar, atravs da recomendao da no separao (quando da colocao em famlia substituta) dos grupos de irmos e
da identidade cultural, quando a criana que estiver sob adoo for de comunidade indgena ou quilombola.

Guarda, tutela e adoo

Esse assunto tem disciplina jurdica nos artigos 33 ao 52-D do Estatuto
da Criana e do Adolescente, e nos artigos 1.566, IV, 1.583 ao 1.590; 1.634, II,
1.618, 1.619, e 1.728 ao 1.766 do Cdigo Civil de 2002.
A guarda est prevista mais especificamente nos artigos 33 ao 35 do Estatuto da Criana e do Adolescente, e destinao regularizao da posse
de fato, nos processos de tutela e adoo, excetuando-se nas hipteses de
adoo por estrangeiros.
Excepcionalmente, a guarda conferida fora dos casos de tutela ou adoo
somente nas hipteses em que haja necessidade de suprir falta eventual dos
pais ou responsveis.
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Atravs do exerccio da guarda nasce para criana ou adolescente a condio de dependente do guardio, inclusive para efeitos previdencirios.
importante salientar que a guarda possui carter temporrio, podendo
ser revogada a qualquer tempo, conforme prev o artigo 35 do Estatuto da
Criana e do Adolescente20.
O instituto da guarda sofreu recente alterao, proposta pela Lei 11.698,
de 13 de junho de 2008, a Lei da Guarda Compartilhada, possibilitando juridicamente o exerccio das atribuies do poder familiar, de forma
compartilhada.

20
Nesse sentido, o artigo
35, do Estatuto da Criana e do Adolescente: A
guarda poder ser revogada a qualquer tempo,
mediante ato judicial
fundamentado, ouvido o
Ministrio Pblico.

A tutela encontra respaldo nos artigo 36 ao 38 do Estatuto da Criana e

do Adolescente, e segue a disciplina jurdica dos artigos 1.728 a 1.766, do
Cdigo Civil de 2002, sendo destinada a crianas e adolescentes, nas hipteses do artigo 1.728 do Cdigo Civil de 2002, quando os filhos menores tiverem perdido seus pais por morte ou ausncia, ou nos casos de perda do
poder familiar.
A nomeao dos tutores feita pelos pais, em conjunto, ou, na falta de
nomeao, incumbe a tutela aos parentes consanguneos do menor, conforme o artigo 1.731 e, ainda, podendo ser nomeados pelo juiz, nas hipteses
do artigo 1.732 do Cdigo Civil.
A adoo encontra-se regulamentada nos artigo 39 ao 52-D do Estatuto
da Criana e do Adolescente, todos alterados pela Lei Nacional da Adoo,
Lei 12.010, de 3 de agosto de 2009, que revogou quase totalmente os dispositivos pertinentes a esse instituto, no Cdigo Civil de 2002.
O artigo 3921 do Estatuto da Criana e do Adolescente trata a adoo
como medida excepcional, tendo em vista a preferncia, como visto, pela
manuteno da criana na sua famlia natural.
A adoo irrevogvel e constitui medida de extrema importncia para
a formao da criana e/ou do adolescente que est sendo inserido em um
novo ncleo familiar. Ademais, atravs desse processo, o filho oriundo da
adoo passa a ocupar posio de igualdade entre os filhos, desvinculando-se da famlia biolgica, exceto para os impedimentos matrimoniais previstos no artigo 1.521 do Cdigo Civil.

21
Veja-se o teor do
artigo 39, do Estatuto da
Criana e do Adolescente: A adoo de criana
e de adolescente reger-se- segundo o disposto
nesta Lei. 1. A adoo
medida excepcional e
irrevogvel, qual se deve
recorrer apenas quando
esgotados os recursos de
manuteno da criana
ou adolescente na famlia natural ou extensa, na
forma do pargrafo nico
do art. 25 desta Lei.

Podem adotar os maiores de 18, cuja diferena de idade seja de, no

mnimo, 16 anos em relao ao adotado, independentemente do estado
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civil, entretanto, para a adoo conjunta necessrio que os adotantes sejam

casados civilmente ou mantenham unio estvel.
Os ex-cnjuges ou ex-companheiros podem adotar conjuntamente,
desde que o estgio de convivncia com a criana ou adolescente tenha
iniciado durante a unio conjugal ou estvel e, ainda, que haja acordo em
relao visitao e guarda.
22
Artigo 42: Podem
adotar os maiores de 18
(dezoito) anos, independentemente do estado
civil.1. [...]; 2. [...]; 3.
[...]; 4. [...]; 5. [...]; 6. A
adoo poder ser deferida ao adotante que, aps
inequvoca manifestao
de vontade, vier a falecer
no curso do procedimento, antes de prolatada a
sentena.

Observe-se a exceo capacidade plena para adoo no artigo 42, 6.22

do Estatuto da Criana e do Adolescente, que prev a possibilidade de o
adotante que venha morrer no curso do processo de adoo, mas que j
tenha manifestado vontade inequvoca de adotar, ser o pai adotivo, mesmo
pr-morto, fazendo-se com que, nessa hiptese, os efeitos da sentena constitutiva da adoo retroajam a data do bito, para proteger os direitos sucessrios do filho (adotivo).
Para que a criana ou adolescente seja posto em adoo h a necessidade
do consentimento dos pais ou do representante legal do adotando, e do seu
consentimento, se for adolescente, excetuando-se as hipteses em que os
pais sejam desconhecidos ou tenham sido destitudos do poder familiar.
O vnculo de adoo constitui-se por sentena judicial, que ser inscrita
no registro civil, mediante mandado judicial que mandar cancelar o registro original do adotado (artigo 47 e 1. e 2. do Estatuto da Criana e do
Adolescente).
Quando da adoo existe previso legal para a modificao do nome e
prenome do adotando, entretanto, essa previso pode conflitar com a proteo jurdica dos Direitos de personalidade, previstos nos artigos 11 a 21, do
Cdigo Civil de 2002.
Em regra, os efeitos da adoo tm incio a partir do trnsito em julgado
da sentena constitutiva, excetuando-se a hiptese, j comentada, do artigo
42, 6..

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A Lei Nacional da Adoo estabeleceu o direito fundamental ao conhecimento da prpria origem biolgica, ou seja, o filho adotivo pode a qualquer
tempo querer conhecer sua origem gentica. Decorre que diversas polmicas situaes podem advir a partir da interpretao do artigo 48 do Estatuto da Criana e do Adolescente, que faculta ao indivduo que foi adotado o
exerccio desse direito. Desde uma situao delicada perante a famlia que
o adotou at a ofensa do direito de privacidade de quem o entregou para a
adoo. O conflito de direitos fundamentais sempre um situao difcil de
ser resolvida, em que pese os exerccios de ponderao que pregam a doutrina e jurisprudncia brasileiras.
O artigo 50 do Estatuto sob exame previu a criao de um cadastro estadual de crianas e adolescentes em condies de serem adotados, e de pessoas e casais habilitados para a adoo, com o intuito de agilizar os processos
de adoo e minorar o tempo espera, mormente para proteo do melhor
interesse da criana e do adolescente. A exceo a essa consulta necessria
est prevista no prprio artigo em comento, em seu 13, para as hipteses
em que se tratar de pedido de adoo unilateral; ou for formulada por parente com o qual a criana ou adolescente mantenha vnculos de afinidade
e afetividade; ou ainda, for formulado o pedido por quem detm a tutela ou
guarda legal de criana maior de 3 (trs) anos ou adolescente, desde que o
lapso de tempo de convivncia comprove a fixao de laos de afinidade e
afetividade e no seja constatada a ocorrncia de m-f.
Alm disso, previu-se a criao de um cadastro para consulta subsidiria
de pessoas e casais residentes fora do pas; ou seja, a adoo internacional
somente ocorrer se no houver interessados no Brasil. A adoo internacional , portanto, medida excepcional, prevista nos artigos 31 e 51, 1., II do
Estatuto da Criana e do Adolescente, com fundamento nos artigos 165 ao
170, e com as adaptaes feitas pelo artigo 52-A ao 52-D do Estatuto.

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Adoo Internacional

ou

Pedido
Autoridade central de adoo internacional do pas onde reside
Se aptos (habilitados)
Relatrio: identidade, capacidade jurdica e adequao dos solicitantes,
situao pessoal, familiar, mdica,
seu meio social e os motivos da sua
opo pela adoo + documentao

Autoridade
central estadual

Pode exigir
complementao
sobre o estudo
psicossocial
do postulante
estrangeiro

Autoridade
central federal
Brasileira
Se presentes
os requisitos,
e em havendo
compatibilidade
da legislao
estrangeira com
a nacional

Obteno do
passaporte
contendo as
caractersticas do
adotando

Expedio do
alvar com
autorizao para
viagem

Trnsito em julgado da deciso que

concedeu a adoo internacional
Inicia-se o processo de adoo
no Brasil
O interessado formaliza o pedido de
adoo perante o juzo da infncia
e da juventude, do local, no Brasil,
onde est a criana
Laudo de habilitao adoo internacional, vlido por, no mximo,
1 ano

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Dicas de estudo
 Guarda e poder familiar: analisar situaes.
 Processo de habilitao para a adoo: artigo 197-A ao 199-E do Estatuto.
 Reconhecimento de filhos e o necessrio consentimento do cnjuge:
anlise do conflito proposto entre os artigos 1611 do Cdigo Civil de
2002 e o artigo 27 do Estatuto.

Referncias
ALVES, Roberto Barbosa. Direito da Infncia e da Juventude. 4. ed. So Paulo:
Saraiva, 2009. ( Coleo Curso e Concurso v. 31 Coordenao Edlson Mougenot Bonfim).
ELIAS, Roberto Joo. Direitos Fundamentais da Criana e do Adolescente. So
Paulo: Saraiva, 2005.
______. Comentrios ao Estatuto da Criana e do Adolescente Lei 8.069, de
13 de Julho de 1990. 3. ed. So Paulo: Saraiva, 2009.
DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famlias. 3. ed. So Paulo: Revista
dos Tribunais, 2006.
FACHIN, Luiz Edson.Teoria Crtica do Direito Civil: luz do novo Cdigo Civil
brasileiro. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2003.
______. Questes do Direito Civil Brasileiro Contemporneo. Rio de Janeiro:
Renovar, 2008.
ISHIDA, Valter Kenji. Estatuto da Criana e do Adolescente: doutrina e jurisprudncia. 10. ed. So Paulo: Atlas, 2009.
MACIEL, Ktia Regina Ferreira Lobo Andrade (Coord.). Curso de Direito da Criana e do Adolescente aspectos tericos e prticos. 3. ed. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2009.

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PENA JUNIOR, Moacir Csar. Direito das Pessoas e das Famlias: doutrina e jurisprudncia. So Paulo: Saraiva, 2008.
LPORE, Paulo Eduardo. Comentrios Lei Nacional da Adoo Lei 12.010,
de 3 de Agosto de 2009 e outras disposies legais: Lei 12.003 e Lei 12.004. So
Paulo: Revista dos Tribunais, 2009.
TEIXEIRA, Ana Carolina Brochado; RIBEIRO, Gustavo Pereira Leite. (Coord.). Manual
de Direito das Famlias e das Sucesses. Belo Horizonte: Mandamentos, 2008.

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