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REFLEXES SOBRE MORALIDADE E DIREITO ADMINISTRATIVO

Juarez Freitas*

RESUMO
O princpio constitucional da moralidade sugere um novo e profundo
controle dos atos administrativos, e permite uma assimilao efetiva do direito
fundamental para a boa administrao pblica. Moralizao um risco a ser
afastado, por exemplo, a hipertrofia deste princpio em detrimento de outros.
Assim, neste artigo, uma adequada, moderada e proporcional aproximao
ser abordada.
Palavras-chave:
Administrao
Moralidade. Princpio constitucional.

pblica.

Atos

administrativos.

INTRODUO
Moralidade , em nosso sistema, princpio jurdico e, como tal
vinculante. Nessa perspectiva, o Direito Administrativo, mormente com o
advento da Carta de 1988, comeou a ser relido luz do carter vinculante do
princpio constitucional da probidade, inerncia do direito fundamental-sntese
boa administrao pblica1. Mas fora reconhecer que segue indispensvel
enfatizar (numa abordagem moderada e proporcional) que o princpio
constitucional da moralidade, entendido como prescrio jurdica de conduta
eticamente universalizvel de modo satisfatrio, no deve ser confundido
jamais com moralismo no-universalizvel, por definio. Mais: a boa defesa
do princpio da probidade pressupe o afastamento de qualquer tentao
monista que pretenda identificar plenamente as esferas do legal e do moral.
Bem por isso, no presente artigo, o tema ser desenvolvido base das
seguintes premissas:
(a) Os princpios fundamentais (entre os quais o da moralidade)
encontram-se mutuamente relacionados, todavia guardam especificidades: no
correto asseverar que a violao de um princpio implique a infrao
automtica dos demais. Os princpios e direitos fundamentais, por assim dizer,
tocam-se, porm h condies para que sejam imediata e nuclearmente tidos
como violados, quais sejam: (i) a violao deve ser grave a ponto de atingir o
seu mago e (ii) o princpio precisa ser alvejado, no remota ou mediatamente,
mas em seu crculo eficacial prprio. Dito de outro modo, como o Direito , sem
controvrsia, mais do que a lei, disso decorre que o Direito Administrativo deve
ser assimilado como mais do que a lei de probidade.
o mtuo
relacionamento dos princpios e direitos fundamentais justifica, em larga
medida, a aludida vinculao entre Direito e Moral: nesse sentido, o constituinte
acolheu a melhor postura, ao incorporar o princpio da moralidade, contudo

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sem intentar o absurdo monismo pleno (equvoco que representaria a negao

dos demais princpios).
(b) Ao mesmo tempo, no se acolhe a mera positivao da moralidade:
realiza-se autntica proclamao da eficcia direta e imediata desse
princpio como inerncia do direito fundamental boa administrao pblica,
de modo que a probidade tem que ser considerada em toda e qualquer
hierarquizao tpico-sistemtica, na toma de decises administrativas, vale
dizer, em toda justificao eficiente, eficaz e moralmente universalizvel.
(c) Alm disso, o princpio da moralidade visto, sob certo aspecto,
como pedra de arrimo do Estado Democrtico, no mbito das relaes jurdicas
em geral, guardadas as diferenas funcionais entre as esferas do pblico e do
privado. til lembrar Norberto Bobbio:2 a democracia o sistema poltico que
nos permite a maior aproximao possvel entre as exigncias da moral e as da
poltica. Logo, o agir eticamente universalizvel desponta como uma
imposio vlida para todas as relaes jurdicas (no tocante aos deveres de
transparncia e de informao fidedigna, isto , sem ardis, enganos
intencionais ou m-f). Tudo de molde a requerer, na sociedade democrtica,
a superao da postura infecunda que entendia o Direito e a Moralidade como
inconciliveis conceitualmente. Cogite-se, por exemplo, de Joseph Raz3, ao
sustentar que o contedo do Direito poderia ser determinado sem qualquer
referncia a argumentos morais.4 Ora bem, a explicitao insofismvel da
natureza axiolgica da Constituio dado definitivo, nessa altura, em face da
insero vinculante do princpio constitucional da moralidade. Afasta-se, com
isso, vasta gama de erronias, notadamente associadas ao hard positivism, j
que se assume no ter havido apenas a nominal incorporao de diretriz vaga,
mas o reconhecimento de indescartvel critrio constitucional de condutas.
Nesse enfoque, a questo medular reside em saber os limites, na
prtica, da vinculao entre Direito Administrativo e Moralidade, evitando
embaralhar as esferas, assim como sucumbir a emocionalismos perigosos e,
no raro, imorais, ou seja, no-universalizveis de modo satisfatrio (para
evocar Kant, desvestido de
seu formalismo). Dito de outro modo,
sobrepassados ceticismos excessivos ou pragmatismos radicais5, a passagem
do ser para o dever-ser precisa ser racionalmente controlvel. No ponto,
Jrgen Habermas bem prope que a legalidade extraia a sua legitimidade de
uma racionalidade procedimental com teor moral6. No h espao, no presente
artigo, para apontar vantagens e insuficincias das teorias procedimentalistas.7
Para os fins do presente estudo, suficiente assimilar que as argumentaes
morais restaram cogentes no sistema administrativista, fenmeno que sobe
de ponto a partir da incorporao do princpio da moralidade, de modo
expresso na Constituio, nos arts. 5 e 37.8 Quer dizer: ao menos no modelo
constitucional brasileiro, no se afigura plausvel asseverar que o EstadoAdministrao deve apenas agir em estrita conformidade com regras legais, a
despeito do peso residual do lgicentrisme. A avaliao e o controle9 dos atos
administrativos deve, por isso, acontecer de modo a aferir a moral congruncia
da conduta com o Direito, tarefa extremamente mais complexa e importante do
que aquela que se cingia a impor (geralmente, sem xito) o respeito acrtico
s regras de conduta.

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Ento, em sincronia com as premissas eleitas, na seara propriamente

das relaes publicistas, v-se que a ao mproba do agente pblico, ainda
quando no cause qualquer dano material ao errio, nem enriquecimento ilcito,
pode j representar uma violao nuclear e inescusvel do princpio da
moralidade, de maneira a configurar improbidade administrativa, nos termos do
art. 11 da Lei 8.429/92, isto , a chamada improbidade por violao a
princpios, desde que presente inequvoca inteno desonesta luz do senso
mdio superior da moralidade vigente. Como se nota, ampliou-se o espectro do
dever de probidade do agente pblico, que precisa at rejeitar ordem superior
manifestamente imoral, pois a legalidade passa a ser vista como princpio
relativizado (embora no absorvido) pela moralidade.
De conseguinte, indefensvel hipostasiar o princpio da legalidade-regra.
Argumentar com o s cumprimento de ordens no se mostra convincente,
sempre que tais ordens forem flagrantemente imorais. Em outro dizer, o Direito
no mais visto, nas teorias de ponta, como simples conjunto enclausurado e
claustrofbico de regras, nem estas merecem ser tidas como os mais nobres
componentes do sistema. que a incluso de preocupaes com a moralidade
(com a devida justificao racional) no mbito do controle sistemtico de
juridicidade, longe de destruir o sistema jurdico, constitui condio sine qua
non para a afirmao democrtica do Estado-Administrador, nos trilhos da
honradez republicana.

O PRINCPIO CONSTITUCIONAL DA PROBIDADE: DESAFIOS

HERMENUTICOS
Almeja-se viabilizar o processo de governana pblica proba, no tocante
a meios e fins moralmente aceitveis, na cincia de que responsabilidade e
princpios so eticamente conciliveis. Claro que, ao se negar a neutralidade
axiolgica, no se abre mo do propsito da imparcialidade,10 mas se
reconhecem as demandas inafastveis de legitimao tico-jurdica das
decises administrativas. Vale dizer, sem cair em falcias formalistas, no
exame da legitimidade da produo dos atos administrativos, til sublinhar que
se faz imprescindvel avaliar, para alm do quantificvel11, as condutas
administrativas naquele espao que transcende a completude preconizada
pela escola da exegese ou, mais sofisticadamente, pela teoria da norma geral
exclusiva12, exercitando, asim, a porosidade do jurdico na seara de
apreciaes marcadamente morais, que expandem a noo de juridicidade.
Decerto, impe-se lamentar que ainda se oua, aqui e acol, o
argumento frgil de que algo pode ser, ao mesmo tempo, lcito e desonesto, na
gesto pblica, na tentativa v de expulsar as consideraes sobre a
moralidade da esfera do controle. Contudo, a restaurao da credibilidade e da
legitimidade tica do Estado-Administrao no pode ser alcanada por
abordagens formalistas ou reducionistas. Em outras palavras, embora sem
aderir a ativismos extremados e hostis fundamentao racional, impende
destacar que a deciso administrativa requer, na escolha das premissas, a
valorizao do papel13 do princpio da probidade. Sim, a explicitao dos
fundamentos dos atos administrativos que afetarem terceiros, nos termos dos

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art. 50 da Lei 9.784/99, precisa incluir, sob pena de nulidade, consideraes de

natureza axiolgica. A simples e rstica invocao dos artigos de lei, como
visto, de nulidade escancarada. Por igual, a retrica invocao de
oportunidade ou convenincia, dissociada de elementos comprobatrios,
acinte contra a racionalidade dialgica e contra a lei moral14, que devem ser a
tnica do Direito Administrativo no sculo em curso. Trata-se, pois, de nova e
incontornvel postura, no exame da motivao dos atos administrativos, que
no se confunde com moralismo arbitrrio, tampouco endosssa qualquer
desproporcionalidade.
Portanto, o controle sistemtico dos atos administrativos h de se deixar
guiar, sempre e sempre, em funo do primado dos direitos e princpios
fundamentais15, para alm das regras, j que o dever primeiro o de velar pelo
sistema hierarquizvel de princpios (superiores, axiologicamente), tendo as
regras o papel de, prestimosamente, servir densificao dos princpios, nunca
de mutil-los. O controle sistemtico, guiado pelas diretrizes principiolgicas
superiores, o que se mostra em condies de conferir a devida concatenao
interna ao ordenamento, impossvel de obter pela simples considerao
inarticulada das regras. Com efeito, ao contemplar os preceitos jurdicos, a
tarefa suprema reside em bem hierarquizar princpios, regras e valores,
emprestando a maior efetividade possvel ao conjunto orgnico que da
exsurge, a um s tempo, aberto e unitrio. Controlar - assim como interpretar
os contedos jurdicos hierarquizar deontolgica e axiologicamente, de
modo tpico-sistemtico. Nessa trilha, mister assumir que, nas fronteiras do
sistema objetivo, jamais se deve aceitar o exame insular dos deveres, dado
que o controle sistemtico solicita a juno tico-jurdica dos aspectos
constitutivos do Direito Administrativo. Deve o controlador, assim, salvaguardar
a eficcia axiolgica do sistema, certo de que, quanto mais complexo este se
revelar, tanto mais carecer de efetivao a tutela inibitria da imoralidade
administrativa por ao ou omisso.
Nessa ordem de consideraes, do princpio da moralidade descende,
diretamente, o tambm expressamente agasalhado princpio da probidade
administrativa. Pois bem: justamente o princpio da probidade que se
pretende, doravante, confrontar com as regras vigentes, notadamente as
trazidas pela Lei 8.429/92, sobremodo para realar a necessidade de nova
atitude hermenutica que se revele mais firme e disposta a conferir crescente
fora vinculativa moralidade como princpio jurdico, uma vez que o destino
das regras somente pode ser o de contribuir concretude das diretrizes
maiores.
Deveras, semelhante posio hermenutica precisa proteger, por inteiro,
a leitura guiada pela Lei Fundamental e contribuir para a mais improtelvel e
fulcral das mudanas no plano das relaes administrativas, as quais devem
ser reorientadas pela efetividade (mensurvel, sempre que posssvel) dos
princpios e direitos
fundamentais, consideradas as transformaes
necessrias do Direito Administrativo, rumo ao desenvolvimento humano que
importa. O objetivo das relaes de administrao nada mais h de ser do que
a realizao otimizada dos princpios constitucionais, de sorte a permitir que o
vnculo jurdico se aperfeioe pelo amplexo das volies parciais com a
vontade, por assim dizer, pblica. Dessa maneira, a relao publicista reclama

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ser aperfeioada com o objetivo de estimular o mais pronto e profundo

reconhecimento de elevados patamares ticos, que no sufoquem o que h de
mais digno no indivduo, tampouco cedam ao individualismo niilista. Tudo para
erguer o Estado-Administrao, no qual a vontade geral no seja o fruto da
srdida abstrao similar quela dos que se resignam a nomenclaturas
repletas de vilipndios contra as reivindicaes basilares da moralidade
pblica e universalizvel.
Na senda, assim, de tornar factvel a concretizao do princpio da
probidade administrativa, por meio da inteligncia comedida do diploma em
apreo (Lei 8.429/92), antecipam-se asseres dimanantes da compreenso
sistemtica do tema. Ei-las, em largos traos, sem pretenso de exaustividade:
a) na avaliao da improbidade, o controle (especialmente o judicial)
deve considerar, com extrema cautela, a extenso do dano e o proveito
patrimonial do agente, motivo pelo qual, em especiais circunstncias, pode e
precisa determinar a aplicao apenas parcial das penalidades retributivas,
desde que tal postura brote do intuito fundamentado de robustecer o princpio
da moralidade, cuja concreo moderada h de ser tida como o desiderato
normativo maior;
b) com igual firmeza, comprovando-se a improbidade administrativa
ensejadora de enriquecimento ilcito, por sua nota de irretorquvel e gravssima
hostilidade ao princpio do interesse pblico, deve o controlador aplicar, na
ntegra, as sanes cabveis, ao menos no geral das vezes;
c) nada obstante a dico literal, considera-se facultativo o litisconsrcio
da pessoa jurdica prejudicada, tendo em vista a partcula disjuntiva a ser
adiante enfocada, da mesma sorte que, para alm da literalidade, resulta
inegvel cuidar-se de arresto, no de seqestro, a figura introduzida pelo
diploma em apreo, impondo-se, pois, os devidos cuidados no processamento;
d) as cominaes relativas s mltiplas espcies de improbidade
administrativa no se devem aplicar aos agentes que tenham condutas
escusveis, exatamente em funo de no se configurar, aqui, a improbidade,
sequer por violao aos princpios fundamentais, cumprindo grifar que a
preservao do sistema no se coaduna com desproporcionalidades
supostamente moralistas;
e) em rigor, aconselha-se no cogitar da inverso do nus da prova, na
compreenso sistemtica da Lei de Improbidade, ao tratar do enquadramento
do agente nos tipos nela descritos, uma vez que s existe responsabilidade
subjetiva do agente pblico, numa adequada inteleco do art. 37, par. 6o da
CF;
f) a figura do dano moral, quando envolve elementos transubjetivos,
demandaria ter os seus contornos melhor definidos, inclusive nas hipteses de
improbidade por violao aos princpios. Ao menos por enquanto, porm,
afigura-se desnecessrio faz-lo: embora at cogitvel, sem absurdo, que
pessoas jurdicas de direito pblico ou de direito privado integrantes da
Administrao Pblica pudessem ser vtimas de dano moral (j reconhecido,

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pacificamente, contra pessoa jurdica de direito privado), o respaldo da acolhida

constitucional do princpio da improbidade motivo suficiente para punir a
violao ao princpio em si (independentemente de enriquecimento ilcito ou
dano ao errio), sem ter de enveredar para a labirntica questo;
g) a regra de que a perda da funo pblica, por improbidade, sucede
com o trnsito em julgado da sentena condenatria, no exclui a possibilidade
de tal perda resultar do adequado processo administrativo, exceto em relao
aos vitalcios;
h) sugere-se que a multa civil, potencialmente de elevada monta, sirva
como reparao quebra do princpio em si, mormente nos casos envolvendo
a terceira espcie de improbidade;
i) so dois os requisitos principais para que se verifique a improbidade
administrativa (em qualquer das espcies): i-1) grave violao ao senso mdio
superior da moralidade pblica e i-2) inequvoca inteno desonesta. No
basta a ilegalidade, sob pena de moralismo no-universalizvel e, portanto,
imoral.
Tais e outras solues hermenuticas, lanadas para resolver os
remanescentes embaraos da legislao, com pronunciados reflexos
doutrinrios e empricos, fazem, de imediato, recomendvel ressaltar o papel
harmonizador da interpretao tpico-sistemtica, especialmente quando se
pretendem cominar sanes justas e ponderadas, diversas das penalizaes
ortodoxas (raras vezes, aplicadas contra os grandes infratores).
Acresce que, tratando-se de evitar ou de coibir a agresso contra a
moralidade pblica (entenda-se bem: em ltima instncia, contra a sociedade
civil e contra o Estado Democrtico), impe-se, por todos os motivos, faz-lo de
modo tica e juridicamente irretocvel, sempre sem olvidar que a m-f jamais
se presume e que no se deve considerar o agente pblico objetivamente
responsvel.16 O elemento volitivo ou subjetivo, nesse passo, mostra-se
ineliminvel. Dito isso, enfrentar-se-o os temas mais relevantes a respeito da
ao civil de improbidade administrativa, cujo advento brotou de determinao
frontal do art. 37, 4o, da Constituio.
Pois bem, associado ao juridicamente autnomo princpio da moralidade
administrativa - mais especificao do que qualificao subsidiria daquele -, o
princpio da probidade administrativa17 consiste na proibio de atos
inequivocamente desonestos ou desleais para com o Poder Pblico, praticados
por agentes pblicos ou terceiros, concretizado por tipificaes e mecanismos
sancionatrios inscritos na Lei 8.429/92, que exigem aplicao cercada de
cautelas, no resguardo dos limites do prprio princpio.
Como enfatizado, dada a dimenso jurdica do princpio da moralidade,
mesmo quando no se verificar o enriquecimento ilcito ou o dano material,
ainda assim poder ocorrer a ofensa ao princpio da probidade, pois o
constituinte intentou coibir qualquer grave leso moral positivada, inclusive
nos casos em que no se constatam, incontroversos, os danos materiais. No
entanto, a adequada e percuciente inteleco, em especial do diploma em

apreo, conduz a que no se apliquem as pesadas sanes ali cominadas no

caso de infraes leves ou perdoveis, exatamente por no se configurar, a
rigor, improbidade. O que o sistema tenciona inibir a quebra nefasta do
princpio, seja pelo agente pblico ou por terceiro, punindo, a sim, com a
imposio de penalidades assaz severas, incompatveis com as infraes de
menor lesividade. Reitere-se, porm, que nada impede que a grave afronta
seja perpetrada pela via oblqua, isto , pela violao aos demais princpios
regentes da Administrao Pblica, desde que a moralidade seja
inequivocamente atingida, de modo simultneo. Assim, exige-se, para que a
conduta (omissiva ou comissiva) seja catalogvel como a de um mprobo, que
se caracterize o destoamento ntido da moralidade, segundo o senso mdio
superior, a par da presena clara de inteno desonesta. No basta o engano
ou a irregularidade por ignorncia. Em contrapartida, para citar exemplo
emblemtico, aps (e somente aps) a edio de Smula Vinculante do STF protetora simultnea da impessoalidade e da moralidade - j no far mais
sentido alegar ignorncia do dever moral de coibir o nepotismo, segundo
orientao cristalizada pela Corte Constitucional.
Certo, assim, que o princpio da probidade administrativa veda a
violao de qualquer um dos princpios, independentemente da caracterizao
do dano material, desde que tal violao se revele causadora concomitante da
leso moralidade administrativa, prejuzo este a ser aferido por critrios que
no devem descansar as suas razes em juzos ordenados pela vindita ou pela
descontextualizao
histrica,
recomendando-se
temperana
aos
controladores, sem entrega a subjetivismos contingentes, ainda que nutridos de
timas intenes.
Mais: pratica improbidade administrativa qualquer agente pblico,
consoante a dico elstica do art. 2o da Lei 8.429/92, (servidor ou no,
inclusive - a despeito de controvrsia jurisprudencial - o agente poltico18, o
contratado por tempo determinado, temporrio e celetista) que atentar contra
as pautas morais da Administrao Pblica, assim como de empresa
incorporada ao patrimnio pblico e de entidade para cuja criao ou custeio o
errio haja concorrido ou concorra com qualquer valor.19 Com efeito, em
linha analgica com o raciocnio que indica inaceitvel, em sede de ao
popular, acolher as restries colimadas pelo art. 1o da Lei 4.717/65, por no
recepcionadas pela Constituio, imperativo sustentar que, no manejo de
recursos pblicos, sempre se poder verificar a improbidade administrativa,
sem embargo de render ensejo, noutro contexto processual, anulao do ato
lesivo. De mais a mais, j se encontram sujeitos s sanes da Lei de
Improbidade os atos praticados contra o patrimnio de entidades que recebam
subveno, benefcio ou incentivo, fiscal ou creditcio, de rgo pblico e
daquelas para cuja criao o errio haja participado com menos da metade do
patrimnio ou da receita anual, limitando-se, nestas situaes, a sano
patrimonial repercusso do ilcito sobre a contribuio dada pelo Poder
Pblico (art. 1o, pargrafo nico). Ora, a extenso do dano invariavelmente
deve ser levada em considerao, no apenas ao fixar, seno que ao escolher
penalidades. Sem maior sentido, de conseguinte, a distino supostamente
pretendida no pargrafo nico de dispositivo20.
Mais: a Lei Maior exige que se interpretem os comandos em tela em

harmonia com a abrangncia dada pelo art. 70, pargrafo nico, que determina
a prestao de contas de qualquer pessoa fsica ou entidade pblica que
utilize, arrecade, guarde, gerencie ou administre dinheiros, bens e valores
pblicos ou pelos quais o Poder Pblico responda ou que, em nome deste,
assuma obrigaes pecunirias. Urge, pois, para conferir a mxima fora
vinculante ao princpio, abarcar, no conceito de agente pblico, a pessoa fsica
a descrita, desde que, est claro, tenha entretecido qualquer vnculo jurdico,
ainda que tnue, com a Administrao. No entanto, se isso no for aceito,
enquadrar-se- a hiptese, de qualquer modo, no art. 3o, relativo a outros que
no os agentes pblicos, indutores ou concorrentes para os indigitados atos ou
deles beneficirios.
Bem observadas as coisas, no devem ser inseridos no rol dos que
atentam contra o princpio da probidade aqueles que, v.g., cometem o delito
(altamente censurvel) do trfico de influncia (j tipificado, penalmente, pela
Lei 9.127/95), se insinuaram ou alegaram que a vantagem seria tambm
destinada ao servidor, sem induzir propriamente a prtica do ato censurvel
pelo agente pblico. Entretanto, se se tratar de agente pblico o autor do
pedido da vantagem, mesmo que esta no se consume, cristalizar-se-, sem
dvida, infrao Lei de Improbidade, sem prejuzo das sanes penais.
Reitere-se uma vez mais: at aqueles que no se enquadraram no
conceito latssimo de agente pblico, podem ainda receber o influxo do
comando endereado a terceiros que induzam ou colaborem para a prtica da
improbidade. Em semelhantes moldes, a inteleco proposta robustece, de
maneira sensvel, a possibilidade de punir com a suspenso dos direitos
polticos, a par da cominao civil, os que - acima de dilema - cometam atos ou
omisses indisputavelmente reprovveis em face da moralidade pblica.
Frise-se que a improbidade administrativa uma das hipteses
constitucionais de suspenso dos direitos polticos, ao lado do cancelamento
da naturalizao por sentena transitada em julgado, incapacidade civil
absoluta, condenao criminal definitiva e recusa de cumprir obrigao imposta
a todos ou prestao alternativa. Em qualquer caso, a suspenso do gozo de
direitos polticos medida de extraordinria severidade, que implica, entre
outros efeitos, ao lado da inelegibilidade e do cerceamento do direito de voto, a
proibio de se filiar a partido poltico e a vedao de investidura em cargo
pblico, alm da falta de legitimidade para intentar a ao constitucional
popular. Quanto a este ltimo efeito, assinale-se que a legislao de regncia
mereceria ser revista, pois o instituto da cidadania, evidncia, no se exaure
no gozo dos direitos polticos.
Especificamente para reprimir o cometimento da improbidade
administrativa, a Lei Maior estabelece, em traos no-taxativos - remetendo
forma e gradao estabelecidas na legislao ordinria, e sem prejuzo da
ao penal -, aquelas que devem ser as principais sanes, quais sejam, a
suspenso da fruio dos direitos polticos, a perda da funo pblica, a
indisponibilidade dos bens e o imprescritvel ressarcimento ao errio (CF, art.
37, 4o e 5o), ao menos em relao aos danos causados pela improbidade.
Vai da que a ao de improbidade administrativa enquadra-se no rol

das aes civis constitucionais. Deve ser tida como singularssima e

independente das esferas penal e administrativa, inclusive desconsiderando a
aparente exceo em relao ltima, que ser oportunamente comentada,
tendo em vista o disposto no art. 20 da Lei da Improbidade, o qual, se no se
vencesse o textualismo exacerbado, tenderia a burlar a independncia de
instncias.21 No que concerne independncia em relao ao penal
verifica-se, em parte, pela prpria dico do art. 37, 4 o, da CF, quando
menciona que os atos de improbidade administrativa importam a suspenso
dos direitos polticos, a perda da funo pblica, a indisponibilidade dos bens e
o ressarcimento ao errio, na forma e gradao previstas em lei, sem prejuzo
da ao penal cabvel.
Esclarecido esse ponto, urge consignar que, no atual modelo normativo,
mltiplas so as espcies de improbidade administrativa, conquanto
separadas, s vezes, por brandas linhas demarcatrias. Observe-se que nem
todos os atos mprobos apresentar-se-o necessariamente classificveis na
rubrica de atos administrativos em sentido estrito, fazendo-se imprescindvel,
em qualquer caso, que se configurem as condutas ou prticas negadoras da
probidade administrativa.
A primeira modalidade concerne aos atos de improbidade administrativa
que acarretam enriquecimento ilcito por ter o sujeito auferido qualquer tipo de
vantagem indevida em razo do exerccio de cargo, mandato, funo ou
emprego, ou atividade pblica, no sentido amplo (art. 9o). Com o fito elucidativo
e para figurar situao dessa primeira - gravssima - modalidade, convm
mencionar o ato de aceitar emprego, comisso ou exercer atividade de
consultoria para pessoa fsica ou jurdica que tenha interesse suscetvel de ser
atingido ou amparado por ao ou omisso decorrente das atribuies do
agente pblico. Naturalmente, deve-se verificar, na espcie, apesar da
imperfeita redao da norma, o nexo de prejuzo Administrao e o
conseqente enriquecimento ilcito, pois mesmo que resulte, sem o menor
sofisma, proibida a mencionada aceitao, o descumprimento dessa vedao
no se apresenta capaz, por si s, de implicar a improbidade dessa primeira
espcie.
Exame que merece detena adicional o do ato de improbidade por
enriquecimento ilcito, que consiste em adquirir, para si ou para outrem, bens
de qualquer natureza cujo valor seja desproporcional evoluo do patrimnio
ou renda do agente. Com a devida prudncia, no se deve admitir inverso
do nus da prova - embora esta quase tenha figurado na formatao final do
texto normativo -, mas a mera considerao de que se mostra robusto, no
suficiente, o indcio da ausncia de origem para tornar ilcita a renda assim
obtida, sobretudo tendo em conta a transparncia advinda do regime publicista
de trabalho daqueles que lidam com a coisa pblica. preciso, porm, provar o
nexo entre o referido enriquecimento e a atuao pblica. A rigor, no se deve
jamais identificar, na situao aludida, a inverso do nus da prova, uma vez
que no se pode esgrimir com uma abstrusa e inconstitucional
responsabilidade objetiva do agente pblico. No h, em nosso sistema,
plausibilidade para a tese da responsabilidade do agente pblico que dispense
a investigao subjetiva (dolo ou culpa), por fora do art. 37, par. 6o da CF.

Incontestavelmente, em suma, aquele que intentar a ao ter que se

basear, v.g., na declarao de bens e, por acrscimo inevitvel, no induvidoso
nexo causal do enriquecimento ilcito com a atuao pblica. Descabe a
alegao temerria, sem solidez ou pelo s gosto de testilha, com base em
incertos sinais exteriores de riqueza. Sublinhe-se que no se admite a culpa
presumida, j que a formao da prova carece de esforo consistente, mais do
que de frgeis ilaes.
No por acaso, em boa hora, legislao superveniente corroborou a
obrigatoriedade da declarao de bens e rendas para o exerccio de cargos,
empregos e funes pblicas, sendo que a Lei da Improbidade cuidou, com
amplitude, de estabelecer tal exigncia, preceituando que a posse e o exerccio
do agente ficam condicionados - sob pena de no se permitir aquela ou de ser
aplicada a pena demissria - apresentao da declarao, anualmente
atualizada, dos bens e valores que compem o patrimnio privado, com a meta
de, por srio cotejo revestido de objetividade, apurar se ocorreu uma
ignominiosa variao patrimonial desenraizada e denunciadora do repudivel
enriquecimento ilcito no exerccio de atividade pblica, lato sensu. Ainda
assim, o trabalho de fazer a boa prova do nexo aludido no resultou
dispensado.
Pelo articulado, imperioso que o nus da prova no se perceba
tecnicamente como invertido22, neste como em todos os casos de improbidade,
sequer ao se cuidar dos atos de improbidade que afetam direitos do usurio de
servios pblicos. De modo geral, o agente pblico que, por desonestidade,
desrespeitar os direitos do usurio de servios essenciais violar a probidade
administrativa, sendo, nada obstante, inafastvel a incumbncia do autor de
efetuar a prova no tocante prtica omissiva ou comissiva do agente, porque a
responsabilidade extracontratual objetiva aplica-se apenas s pessoas jurdicas
de direito pblico ou de direito privado prestadoras de servio pblico. Leitura
diversa, como visto, ensejaria resultado maculado por inconstitucionalidade, ao
introduzir figura de responsabilidade no admitida na Constituio. A par disso,
tampouco se mostra aplicvel o comando do art. 334 do CPC, consoante o
qual no dependem de prova os fatos notrios ou em cujo favor militaria uma
presuno legal de existncia ou veracidade, dado que no se enquadra em
nenhuma das situaes ali enfocadas.
Sempre em consrcio com o princpio da proporcionalidade23, bem de
ver que as sanes no reclamam, em todos os casos, uma aplicao
conjunta, at para que se alcance a sensatez pretendida, de maneira a
escoimar do texto legal qualquer vezo draconiano que conspire contra a sua
prpria efetivao. Contudo, para no desprestigiar o sistema, defrontado o
controlador judicial com improbidade cumulada com enriquecimento ilcito - a
mais torpe das espcies de improbidade -, vista da magnitude da violao,
deve aplicar as sanes em sua totalidade, ao menos em regra. Diversamente,
no atinente s outras espcies de improbidade, antecipa-se que no se trata de
cominaes que se devam considerar em moldes to rgidos, destacadamente
quando relacionadas a atos de improbidade por violao a princpios. Dito sem
titubeio: com a devida motivao, as sanes (previstas no art. 12 da Lei 8.429)
podem ser aplicadas isoladamente, na salutar compreenso de que a lgica
jurdica no se circunscreve a silogismos formais, nem se destina a solues

traduzveis em extremos, sob pena de, na prtica corrente, redundar triunfante

a antijuridicidade ou o erro de combater o mal com o mal maior.
Por meio da exegese preconizada, ao se admitir a aplicao
singularizada das penalidades, exceto na maior parte dos casos do art. 9 o,
outorga-se interpretao teleolgica e proporcional dico do pargrafo nico
do art. 12, ou seja, sem retributivismo destitudo do senso de eqidade. dizer,
na mediao fixadora das penas polticas e civis, o juiz levar em conta a
extenso do dano, assim como o proveito patrimonial logrado pelo agente, no
apenas para dosar as penalidades, seno que para eleg-las. Tal atitude
resulta a mais favorvel s finalidades eticizantes do diploma legal, por meio da
contemplao das circunstncias objetivas e subjetivas, agravantes e
atenuantes, da ao ou omisso reprovvel, com a cautelosa prerrogativa de,
ao apreciar o caso, zelar pela no-instaurao do destempero.
Ressalte-se que, no geral das vezes, para a modalidade que acarreta
enriquecimento ilcito, as sanes precisam ser aplicadas de modo global, em
funo da gravidade do ato praticado. Ei-las: a perda dos bens ou valores
acrescidos ilicitamente ao patrimnio (mister perceber que no se trata de mero
efeito da condenao, como na seara penal), ressarcimento integral do dano,
perda da funo pblica, suspenso dos direitos polticos de oito a dez anos,
pagamento de multa civil de at trs vezes o valor do acrscimo patrimonial e
proibio de contratar com o Poder Pblico ou receber benefcios, incentivos
fiscais ou creditcios, direta ou indiretamente, mesmo que por intermdio de
pessoa jurdica da qual seja scio majoritrio, pelo prazo de dez anos.
Observe-se, quanto proibio de contratar, que tal penalidade poderia,
primeira impresso, transcender quela imposta pela declarao de
inidoneidade, contida na Lei de Licitaes (art. 87, IV). Todavia, ali se diz
enquanto perdurarem os motivos determinantes. Ao mesmo tempo, impende
observar que no se descortina dificuldade maior para aplicar as sanes
contidas na Lei 8.429 (no que couber, claro) pessoa jurdica. evidncia,
no se cuida, aqui, de aplicar a teoria da desconsiderao da personalidade
jurdica. Cristaliza-se no propriamente uma transposio sancionatria
(vedada, alis), mas a simples sano de pessoa que ofereceu o seu aporte
ao aperfeioamento do ato mprobo.
A segunda espcie a relativa aos atos de improbidade que resultam
prejudiciais ao errio, vale dizer, quando o agente, por ao ou omisso,
dolosa ou culposa, causa perda patrimonial, desvio, malbaratamento por
desaviso e negligncia ou dilapidao dos bens ou haveres pblicos. Deveras,
a avaliao do grau de violao h de, outra vez, tomar em considerao a
extenso do dano, desconsiderando a infrao leve ou levssima e aquela que
no revelar inequvoca desonestidade. Em outras palavras, urge ver
preservada a simtrica compatibilidade das eventuais sanes aplicadas com o
ato ou omisso em foco, sob pena de desproporcionalidade irremissvel, numa
afronta manifesta ao princpio da moralidade, vinculado umbilicalmente idia
de proporo, cujo prestgio, por fortuna, a pouco e pouco, parece crescer em
nosso ambiente.24
Em relao a tal espcie de improbidade administrativa, as sanes

prosseguem drsticas, mormente se e quando enfeixadas numa totalidade,

conquanto j no to severas quanto as cominveis para os atos da primeira
espcie: alm do ressarcimento integral do dano (incluindo a reparao pela
quebra do princpio), sujeita-se o agente mprobo lesivo ao errio perda da
funo pblica, suspenso dos direitos polticos de cinco a oito anos, ao
pagamento de multa civil de at duas vezes o valor do dano e proibio de
contratar com o Poder Pblico ou de receber benefcios, incentivos fiscais ou
creditcios, diretamente ou por via oblqua, pelo prazo de cinco anos. Como se
observa, por evidente lapso, cogitou tal dispositivo de aplicar a perda dos bens
ou valores acrescidos de maneira ilcita ao patrimnio. Fcil notar que, se tal
sucedesse, em boa tcnica, estar-se-ia, insofismavelmente, perante ato de
improbidade da primeira espcie, cumprindo, pois, que o aplicador no se
impressione com mais essa confuso redacional patrocinada pelo legislador.
Convm gizar que a interpretao jurdica h de ser sistemtica, ou no
merece o designativo de interpretao.
A terceira espcie de improbidade administrativa causa estranheza tosomente aos que ainda no desvendaram a estrutura no apenas normativa
estrita, mas predominantemente principiolgica do sistema administrativo. Na
melhor visada, a infringncia de qualquer princpio ou direito fundamental
acarreta a violao, em graus diversos, do sistema. Certo que, at para no
esfumaar a identidade do princpio em considerao, importa ter presentes
determinados requisitos, at para no ofender o princpio da
proporcionalidade25, para que seja configurada tal espcie de improbidade
administrativa, a saber: (a) a grave violao ao senso mdio superior de
moralidade e (b) a inequvoca inteno desonesta do agente. No acontece,
portanto, luz das premissas adotadas, essa espcie de transgresso
moralidade na hiptese de violao tnue de outros princpios ou de engano.
Por exemplo, no certo asseverar que a mera participao em licitao de
pessoas impedidas seria bastante para fazer incidir a regra do art. 11 da Lei de
Improbidade. Ao revs: casos h em que at o dano patrimonial (por bvio,
ilcito) pode ser tido como irrelevante ou de "potencial ofensivo de baixa
agresso moralidade pblica",26 no sendo de estranhar tal inteleco, pois
nem todos os atos censurveis ou punveis s-lo-o para os efeitos da pesada
e rigorosa Lei de Improbidade. que - sublinhe-se para evitar incompreenso o princpio guarda feies prprias e apenas a violao grave que pode
determinar a aplicao razovel das sanes correspondentes, sob pena de
injustia manifesta.
Claro, tudo repercute em tudo na esfera jurdica, todavia com
importantes variaes de grau. Desse modo, bem interpretada a espcie em
comento (art. 11 da Lei 8.429), a improbidade, aqui, somente se aperfeioa
pela ofensa simultnea moralidade e a um ou mais princpios, seja por ao
ou por inoperncia, transgredidos os deveres de retido e lealdade ao interesse
pblico e ao Estado Democrtico.
Outra vez, em tcnica redacional infeliz, dado que o princpio da
moralidade ostenta a mencionada identidade, a Lei 8.429 enquadrou nessa
espcie de improbidade o ato violador da legalidade, confundindo e
embaralhando os princpios em tela (art. 11, caput). Nada disso sucede, est
claro, se prevalecer a leitura que assume a perspectiva de emprestar a mxima

eficcia ao princpio constitucional da probidade administrativa, em coerncia

com o sistema, inteligentemente assimilado. Apesar de a dico literal do
comando no ser das mais louvveis, o acertado dele inferir que, s quando
entretecidos os nexos entre os princpios (moralidade e legalidade, no caso),
que o cometimento da irregularidade, acompanhada da marca indelvel da
desonestidade do agente27 e da deslealdade para com o senso mdio superior
de moralidade, acarreta a violao do princpio constitucional da probidade
administrativa. No existe, alm disso, m-f objetiva. equvoco srio supor
que o simples erro legal do agente, sem desonestidade ou por engano, deva
ser enquadrvel como improbidade administrativa. at imoral faz-lo. Fora
que se configure, dada a gravidade das sanes, a irretorquvel inteno
desonesta do agente pblico, por exemplo, ao descumprir a regra que veda o
nepotismo. Extrapolando: idntico raciocnio se pode operar em relao aos
demais princpios (no apenas o da legalidade), o que d tom inteligvel ao
disposto no art. 4o da Lei de Improbidade, convindo notar que, a no prosperar
tal entendimento, o dispositivo resultaria, na melhor das hipteses, incuo ou
contraditrio.
Nesse quadro, a situao inscrita no art. 11, VII, a que melhor ilustra a
violao ao princpio da probidade, nos termos delineados para a espcie.
Trata-se de revelar ou permitir que chegue ao conhecimento de terceiro, antes
da veiculao oficial, teor de medida poltica ou econmica. Efetivamente, pode
suceder, nesse caso, de no haver o enriquecimento ilcito - ou se tornar
invivel in casu a sua prova -, assim como inexistir qualquer dano material ao
errio, porm o princpio da impessoalidade restar violado e se afetar
gravemente a moralidade. Disso resulta o choque contra o princpio da
probidade administrativa. Por imperioso, ratifique-se a idia-chave de que os
princpios sempre irradiam efeitos, embora em intensidades diversas, uns
sobre os outros, conquanto se mostre cogente verificar, tpicosistematicamente, a intensidade alcanada para, ento sim, identificar a
consubstanciao da espcie em tela.
Recorde-se, a calhar, que a ofensa probidade administrativa encontra
punio no diploma em comento de forma independente da ocorrncia de dano
material e da aprovao ou rejeio das contas pelos instrumentos de controles
externo e interno. Decerto, presente o dano material ao errio sem o
simultneo enriquecimento ilcito, estar-se- perante a segunda espcie de
improbidade (prevista no art.10). De conseguinte, ao referir a penalidade de
ressarcimento integral do dano, se houver, no art. 12, III, novamente a dico
literal da lei no combina com a arquitetura normativa engendrada, salvo se se
interpretar, com certo elastrio, que o dano mencionado seria de natureza
moral e reparvel pela aplicao da multa. Independentemente desse
argumento, vale recordar que a linguagem legal, embora arrevesada e vertida
de forma incongruente, vale menos do que a imperativa viso finalstica e
atualizadora do sistema. Ora, numa leitura adequadamente sistemtica e de
cunho corretivo, capaz de imprimir a mxima efetividade ao princpio
constitucional da probidade, resulta que o prescrito corre no sentido de que,
para efetuar a reparao indenizatria dimanante da espcie elencada no art.
11, lanar-se- mo do expediente da multa para punir tal improbidade, em
sintonia implcita com o propsito constitucional.28

A reparao civil e poltica da quebra do princpio da moralidade tem a

ver, ainda, com a independncia do procedimento administrativo em face das
esferas civil e penal. A despeito disso, com relao s decises penais, h
esteio legal para repercusso na seara administrativa (e.g., art. 126 da Lei n.
8.112/90), afastando-se a responsabilidade administrativa diante de
absolvies criminais que neguem a existncia do fato ou sua autoria. Na
pendncia, no entanto, nada autoriza sobrestar o procedimento administrativo.
Ao versar sobre a perda da funo pblica, por provvel desaviso, h quem
sustente ter a Lei de Improbidade pretendido conferir garantias nsitas
vitaliciedade ao estvel ou - o que seria mais espantoso tecnicamente - at aos
sequer possuidores de estabilidade. Contudo, a impositiva exegese sistemtica
do princpio da probidade solicita restringir o alcance do texto, a saber: quando,
no art. 20, est dito que a perda da funo pblica somente se aperfeioa com
o trnsito em julgado da sentena condenatria, o legislador, evidentemente,
no veda (nem poderia) que, por intermdio de adequado processo
administrativo disciplinar, imponha-se a perda da funo daqueles que no so
vitalcios. Seguramente, tal se apresenta a soluo dotada de razoabilidade.
Desse modo, para punir a improbidade que acarreta a pena demissria (no
regime federal, art. 132 da Lei 8.112/90) no se mostra necessrio suspender o
procedimento administrativo. Tampouco nada impede o afastamento do agente
pblico, mediante ato da autoridade competente, quando a medida se fizer
indispensvel correta instruo.
Configurada a leso ao patrimnio pblico por ao ou omisso, dolosa
ou culposa, do agente e/ou de terceiro, dar-se- o integral ressarcimento do
dano, fazendo-os perder, no caso de enriquecimento ilcito, os bens ou valores
acrescidos. Numa hiptese como noutra, cabe autoridade administrativa
responsvel pelo inqurito representar ao Ministrio Pblico para que este
diligencie quanto judicial indisponibilidade dos bens do indiciado, sem
prejuzo do possvel e mais aconselhvel arresto - que a Lei impropriamente
denominou de seqestro - e, se for o caso, do bloqueio de contas bancrias e
aplicaes mantidas pelo indiciado no Exterior, se existir robusta
verossimilhana quanto ao cometimento do ato merecedor de reprovao
moral. Como fcil perceber, no se trata de seqestro, mas de arresto,
apesar do equvoco nominal do legislador. Alis, o prprio constituinte (CF, art.
100) valeu-se da expresso em sentido nominal indevido, alm da recorrncia
do uso errneo no plano infraconstitucional. Convm, no entanto, gizar que,
embora ambos constituam medidas excepcionais de natureza cautelar, o
seqestro visa, com especificidade, a garantir a entrega de coisa determinada,
ao passo que o inconfundvel arresto - atendidos os seus requisitos
inafastveis e aplicando-se, to-s, no que couber, os arts. 822 e 825 do CPC,
para no desacatar o que reza o 1o, do art. 16 da Lei da Improbidade representa constrio dirigida a todo e qualquer valor ou bem capaz de
assegurar o xito da execuo forada por quantia certa, que , afinal, a
pertinente cogitando-se da presente ao civil.
Frise-se, ainda, que a ao principal haver de ser intentada em trinta
dias a contar da efetivao da medida cautelar, prosseguindo no rito ordinrio.
No sendo ajuizada, mister recordar o carter peremptrio e decadencial de
semelhante prazo, impondo-se que a medida cautelar seja extinta por ato de

ofcio do julgador, por se configurar situao tpica de caducidade. Bem de ver,

entretanto, que inocorre bice para que outra ao civil de improbidade venha
a ser proposta, nem mesmo para que a medida cautelar, em oportunidade
futura, logre ser exitosa. Observe-se, alm disso, aspecto de notvel
repercusso: o princpio constitucional da moralidade, merc de sua
autonomia, prossegue tutelvel pela ao popular, pois qualquer cidado pode
impetr-la para anular ato lesivo, por si s, moralidade administrativa (CF, art.
5o, LXXIII), desde que produzida a prova da cidadania com a apresentao do
ttulo eleitoral ou com documento que a ele corresponda, facultando-se a
terceiro habilitar-se como assistente ou litisconsorte. Diversamente, porm, do
que ocorre na citada ao popular, a legitimao para a ao civil de combate
improbidade pertence apenas e, de modo privativo, ao Ministrio Pblico ou
pessoa jurdica interessada. Quanto quele, convm salientar que, se no
atuar como parte, ao menos forosamente haver de faz-lo custos legis nessa
ao de improbidade, sob pena de nulidade, eis que se versa sobre interesses
indisponveis. No que tange pessoa jurdica prejudicada, no parece razovel
a invocao do princpio da economia processual para que a entidade venha
ao processo com o intuito de defender o agente pblico, na suposta nsia de
preservar o ato de eventual anulao, visto que se trata de ao civil de objeto
distinto, como remarcado, daquele que colima o anulamento do ato ilegal e
lesivo.
Ainda no tocante pessoa jurdica prejudicada, se esta no intentar a
ao, atuar como litisconsorte facultativo, donde segue que o fato de, por
exemplo, no ser citado um municpio prejudicado para integrar a lide no
acarreta nulidade. Como cedio, vislumbra-se possvel, mas no obrigatria,
a comunho de interesses relativos lide, cumprindo sublinhar que, em nosso
sistema, o litisconsrcio somente se afigura necessrio, no plo ativo, quando a
lei obrigar a demanda conjunta, o que no sucede na lei em apreo, dado que
estampada a partcula disjuntiva no caput do art. 17. No haveria racionalidade
sequer remota em no reconhecer, no caso, ao Ministrio Pblico a completa
autonomia e independncia para intentar e dar andamento demanda,
inclusive para, na defesa do interesse coletivo, pedir ressarcimento dos danos,
independentemente da concordncia da pessoa prejudicada. De outra parte,
propondo o Ministrio Pblico a ao principal, torna-se obrigatria, no cabvel,
a aplicao do par.3o do art. 6o da Lei 4.717/65.29
Mais: a ao ter de ser instruda com indcios suficientes30 de
improbidade. Na ausncia de tais elementos dotados de robustez e tendo o
notificado introduzido as suas boas justificaes, soa inquo e atentatrio
moralidade submeter, por mera insistncia, algum tortura de um processo
que pode destruir irremediavelmente a sua reputao e, em alguns casos,
acarretar dano especial e anmalo, indenizvel pelo Estado. Logo, com o
devido comedimento, o juiz, acolhendo as explicaes que evidenciem a
insuficincia dos indcios, tem o dever tico-jurdico de rejeitar imediatamente a
ao. Se no o fizer, est claro, em qualquer fase processual poder extinguir
o processo sem julgamento de mrito, ao se dar conta da inadequada e
descabida ao de improbidade, por qualquer motivo.31 De fato, a
compreenso serena de se estar diante de ao com violento e devastador
impacto sancionatrio aconselha filtragem severa da inicial, pois o processo

no substituto do inqurito nem serve para colmatar as suas lacunas ou

eventuais inconsistncias. O esprito da lei e, sobremaneira, do sistema
administrativo, o de punir o agente desonesto mediante graves e duras
sanes civis e polticas, mas no aterrorizar, v.g., quem comete
irregularidades desacompanhadas do timbre da desonestidade.32
Digno de meno, por derradeiro, que no parece a melhor linha
interpretativa a de vedar acordo ou conciliao nas aes civis de improbidade
administrativa (erro grave cometido pelo par.1o do art.17 da Lei 8.429/92), na
contramo das melhores tcnicas contemporneas de valorizao do consenso
e da persuaso. O Direito Pblico do Sculo XXI, em novas bases, reclama
estratgias conciliatrias que no significam dispor indevidamente do interesse
pblico, mas, ao contrrio, contribuem para afirm-lo de modo mais efetivo.33
Impe-se, desde logo, frisar que no se afigura universalizvel a mxima
que veda transao, acordo e a conciliao, notadamente essa ltima, que
deve aflorar como uma estratgia preferencial na defesa do interesse pblico
e da moralidade, jamais traduzvel como qualquer
condescendncia
abominvel com os desonestos. No h, pois, qualquer disponibilidade
indevida do interesse pblico na conciliao em si.

CONCLUSES
Em face do articulado, emergem as seguintes principais concluses:
(a) A ao civil e suspensiva do gozo de direitos polticos, prevista na Lei
8.429/92, consubstancia significativo e valioso mecanismo de resguardo do
princpio superior e autnomo da moralidade pblica. Com o advento da
Constituio de 1988 e, secundariamente, de tal diploma, resultam superadas
as antigas posturas que consideravam os juzos ticos como inteiramente
desconectados ou estranhos apreciao jurisdicional.
(b) A concretizao da noo mestra da direito fundamental boa
administrao pblica supe densificao sensata do princpio constitucional
da probidade administrativa, superadas as apontadas falhas da Lei 8.429/92.
Faz-se, pois, imperativo examinar referido diploma legal com a necessria
cautela, de maneira que, em casos menos graves, ocorra a aplicao to-s
parcial das sanes ali previstas, designadamente para as espcies de
improbidade dos arts. 10 e 11. Claro que a melhor exegese - a mais eficaz e
justa - do disposto no art. 12, a que determina ao juiz considerar a extenso
do dano causado e o proveito patrimonial obtido pelo agente, inclusive na
eleio das penalidades, no apenas na dosimetria. Desvestida, assim, a Lei
da Improbidade de suas feies originrias algo abusivas, est pronta para ser
manejada pelos legitimados ativos, evitando-se o desgaste de subsuno
infrutfera e comprometedora da proporcionalidade. Em outras palavras, no
papel concretizador do princpio da probidade, mais do que na exterioridade
das regras, na fundamentao dos atos administrativos, que devem ser
concentradas as mais altas foras do revigoramento dos vnculos ticos no
mbito das relaes jurdico-administrativas.

(c) Orientou-se o legislador ptrio para dimenso eminentemente

repressora desonestidade para com a coisa pblica. Entretanto, sem que se
receba tal obra com olhos reducionistas e acrticos, bem de ver como
irrefutvel que solues de fundo ho de ser diligenciadas em paralelo, e
residem tendencialmente na transformao educativa e persuasiva
(pedaggica at) da sociedade, tarefa que ser tanto mais veloz quanto melhor
se interpretarem e aplicarem os diplomas em prol da efetivao incisiva do
princpio jurdico da moralidade. Seguramente, a exegese finalstica e
moderada, nos termos propostos, no dispensa alteraes legislativas,
tampouco as de matriz sociolgica, nem substitui, muito ao contrrio, o trabalho
de sensibilizao formativa do agente pblico e da prpria coletividade.
(d) Faz-se imprescindvel, bem menos por temor e muito mais por sadia
persuaso, interiorizar padres tico-jurdicos superiores se se quiser timbrar a
jornada democrtica dos que lidam com a coisa pblica com o acatamento
cabal dos princpios regentes das relaes de administrao. De fato, o agente
pblico deve tratar, com seriedade e diligncia, o leal cumprimento dos seus
deveres. Indubitavelmente, a moralidade apenas ser universalizada, gerando
o afastamento do improbus administrator e dos seus comparsas, se vivificada sem ingenuidade ou demasiado ceticismo niilista - a noo de cidadania altiva
e adulta. Apenas desse modo, o Estado-Administrao, em suas mltiplas
facetas, reunir foras necessrias para atuar com previsibilidade e segurana,
numa concretizao proba, transparente, eficaz e efetiva dos princpios
constitucionais, relidos e vivenciados em dimenso moral superior.

REFLECTIONS ON MORALITY AND ADMINISTRATIVE LAW

ABSTRACT
The constitutional principle of morality suggests a new and deeper
control of administrative acts, and allows a more effective assimilation of the
fundamental right to good public administration. Moralism is the risk to be
avoided, i.e., the hypertrophy of this principle to the detriment of the other ones.
Thus, in this article, an adequate, moderate and proportional approach will be
defended.
Keywords: Administrative acts. Constitutional principle. Morality. Public
administration.

NOTAS
*

Prof. Titular do Mestrado e Doutorado em Direito da PUCRS, Prof. de Direito

Administrativo da Universidade Federal do Rio Grande do Sul, Presidente do Instituto
Brasileiro de Altos Estudos em Direito Pblico e do IDARGS, Membro do Conselho Nato do
Conselho do Instituto Brasileiro de Direito Administrativo. Membro da Comisso Especial
sobre Direito da Regulao do Conselho Federal da OAB, Ps-Doutorado em Direito na
Universidade Estatal de Milo, Advogado, Parecerista.

3
4

Vide meu livro Discricionariedade Administrativa e o Direito Fundamental Boa

Administrao Pblica. So Paulo: Malheiros, 2007, p. 20.
In: Elogio da Serenidade. So Paulo: Unesp, 2002, p.98. Assinala: Para poder viver e
reforar-se, uma democracia necessita da mxima extenso da relao de confiana
recproca entre os cidados, e portanto da eliminao, to completa quanto possvel, da
estratgia da simulao e do engano (o que quer dizer tambm a reduo, to grande
quanto possvel, do espao do segredo. Adiante, prope uma educao universalista
(p. 130), ponderando: Concepes ticas universalistas so aquelas que tm como meta
ltima da histria, ainda que ideal, a formao da civitas maxima , a cidade de todos, e
tendem a fazer de todo homem um cidado do mundo [...] (p.131)
In: The Authority of Law: Essays on Law and Morality. Oxford: Clarendon, 1979, p. 47.
Bem verdade que o "soft positivism", por exemplo, de Herbert Hart, reconhece que "the
rule of recognition may incorporate as criteria of legal validity conformity with moral
principles or substantive values" in The Concept of Law. Oxford: Clarendon Press,
1994, p. 250. Em contraposio, acerca da vinculao entre Direito e Moral, vide, entre
outros,
Ronald Dworkin in Freedom's Law, The Moral Reading of the American
Constitution. Cambridge: Harvard University Press, 1996.
Em que pese no se ignorar a notvel contribuio de Quine ao problematizar a fronteira
entre analticos e sintticos in From a Logical Point of View. Cambridge: Harvard, 1953.
In: Direito e Democracia: entre faticidade e validade, vol. II, Rio de Janeiro: Tempo
Brasileiro, 1997. Observa: O direito constitucional revela que muitos desses princpios
possuem uma dupla natureza: moral e jurdica. Os princpios morais do direito natural
transformaram-se em Direito positivo nos modernos Estados constitucionais (p. 203). No
pouco agasalhar semelhante idia de que a legitimidade da legalidade resulta do
entrelaamento entre o jurdico e uma argumentao moral. O que se mostra relevante
grifar que inexiste Direito que no deva ser limitado a partir de consideraes de princpio,
algo que Habermas enfatiza ao examinar as decises de controle abstrato do Tribunal
Constitucional Federal alemo. Importa, igualmente, destacar o seu acerto de rumo,
quando, diferentemente de Weber, entende que o Direito no pode mais ser construdo
como possuindo uma racionalidade isenta da moral e, a rigor, jamais se deixou erguer
deste modo. Observa: Um poder exercido nas formas do direito positivo deve a sua
legitimidade a um contedo moral implcito nas qualidades formais do Direito (p.214).
Sobre o tema, vide Rogrio Gesta Leal in O Estado-Juiz na Democracia Contempornea.
Uma perspectiva procedimentalista. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007.
Vide, a propsito, Robert Alexy in Begriff und Geltung des Rechts. Mnchen: Verlag Karl
Alber Freiburg, 1992, pp. 15-17. Para enfrentar a questo decisiva de saber como
possvel a legitimidade por intermdio da legalidade importa indagar, no fundo, acerca da
vinculao entre Direito e Moral. Alexy divide os juristas entre os que afirmam e os que
negam tal vinculao. Alinha-se, est claro, entre os que aceitam e proclamam o liame, isto
, a mtua influncia entre o jurdico e o moral. De sua vez, Jrgen Habermas, in ob. cit.,
sustenta a idia de que a legalidade tem que extrair sua legitimidade de uma
racionalidade procedimental com teor moral (p. 194). Ora, em alguns casos, a prpria
Administrao Pblica deve fazer uma espcie de controle de moralidade. Nesse quadro,
bem de ver que, entre os demais princpios cogentes, avulta o princpio da moralidade alm
de uma simples derivao do princpio do devido processo legal. Em tal contexto, tem
razo ao criticar o formalismo supostamente racional do Direito. Diversamente do
sustentado por Weber, nesse ponto, percebe-se que, sem essa materializao ou viso
substancialista do Direito em sua interpretao, faz-se impossvel compreender as
caractersticas do sistema jurdico contemporneo. Em que pese a importncia do princpio
da segurana jurdica, as qualidades formais do Direito apontadas por Weber mostram-se
decididamente incapazes, como notou Habermas, para dar conta da eficcia legitimadora
da legalidade. Para alm de falcias formalistas, mister notar que a racionalidade jurdica
tem mais a ver com a razo prtica, em lugar da racionalidade cientfica no sentido de
outrora. Desta maneira, andou bem ao asseverar que os limites entre o Direito e a Moral
no podem ser estabelecidos unicamente com os conceitos formal e material. Dito de
outro modo: a legitimidade da legalidade resulta mesmo de uma relao interna entre o
Direito e a Moral. J no exame da legitimidade da produo do Direito, sobretudo ao se
constatar a dicotomia entre normas primrias e secundrias (Hart), torna-se imprescindvel
investigar os discursos jurdicos no espao que transcende a completude. Como
percebeu Habermas: O direito constitucional revela que muitos desses princpios

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possuem uma dupla natureza: moral e jurdica. Os princpios morais do direito natural
transformaram-se em Direito positivo nos modernos Estados constitucionais (p. 203),
donde segue a inafastvel permeabilidade ou porosidade do jurdico em face de
argumentaes eminentemente morais. Indo, entretanto, alm de Habermas, neste passo,
observa-se que a dupla natureza apontada no diz respeito a vrios, mas a todos os
princpios jurdicos, sem exceo. Mostra-se relevante grifar que inexiste Direito que no
deva ser limitado a partir de consideraes de princpio, algo que Habermas enfatiza ao
examinar as decises de controle abstrato do Tribunal Constitucional Federal alemo.
Importa, em suma, destacar o seu acerto quando, diferentemente de Weber, entende que
o Direito no pode mais ser construdo como possuidor de uma racionalidade isenta da
moral e, a rigor, jamais se deixou erguer deste modo. Assinala: Um poder exercido nas
formas do direito positivo deve a sua legitimidade a um contedo moral implcito nas
qualidades formais do Direito (p.214). Como afirmado, no h espao para julgar aqui as
teorias procedimentalistas da justia de Rawls, Kohlberg ou Apel, alm da do prprio
Habermas, vendo a argumentao moral como processo adequado para a formao
racional da vontade e da busca cooperativa da verdade, admitindo to-s a coero do
melhor argumento. Por igual, no cabe adentrar no exame do conceito restrito de moral, ao
qual, na tica de Habermas, deveria corresponder uma modesta autocompreenso da
teoria da moral. Impende somente destacar, por enquanto, que o Direito reclama uma
fundamentao tambm moral. Sobre o tema, vide Alessandro Pinzani in "Problemi di
Applicazione nella Teoria Discorsiva della Morale e del Diritto." Ermeneutica e
Applicazione, Annuario di ermeneutica giuridica, Padova: CEDAM, 1996, pp. 55-71.
Sobre o tema do controle, vide a excelente obra de Germana de Oliveira Moraes in
Controle Jurisdicional da Administrao Pblica. So Paulo: Dialtica, 1999.
Vide, a propsito, Cass Sunstein in The Partial Constitution, Cambridge: Harvard University
Press, 1993, em sua defesa da repblica das razes e da imparcialidade.
Vide Edgar Morin in Saberes Globais e Sabers Locais. Rio: Garamond, 2008, p; 30: O
desenvolvimento da cincia tambm esteve intimamente ligado quantificao.O que no
pudesse ser quantificado estava eliminado do conhecimento, no existia.Entretanto, a
existncia no pode ser quantificada. Correto, mas isso no significa abrir mo dos
controles mensurveis, aqui defendidos, mas de, sistematicamente, ir alm.
Nos termos examinados, em profundidade, em meu livro A Interpretao Sistemtica do
Direito. So Paulo: Malheiros, 4. ed., 2004. Vide, tambm, o meu livro Discricionariedade
Administrativa e o Direito Fundamental Boa Administrao Pblica. So Paulo: Malheiros,
2007.
Vide Riccardo Guastini in Distinguiendo. Barcelona, Gedisa, 1999, p. 166, ao destacar o
papel dos princpios na justicao externa das premissas.
Vide, para cotejo, a lei moral, presente no art. 2o da Carta Alem.
Dito em outro ngulo, fazendo do sistema dos direitos fundamentais o critrio ltimo de
validade de toda ordem jurdica, no dizer Cristina Queiroz in Interpretao Constitucional e
Poder Judicial. Coimbra: Coimbra Editora, 2000, p. 332.
Sobre a inadmissibilidade da responsabilidade objetiva do agente em ao de
improbidade administrativa, vide Resp 802382/MG, Rel. Min. Denise Arruda.
Apenas para ilustrar, sobre o tema, na literatura nacional, mencionem-se: Mrcio
Cammarosano in Princpio constitucional da moralidade e o exerccio da funo
administrativa. Belo Horizonte: Forum, 2006. Juarez Freitas in Do princpio da probidade
administrativa e de sua mxima efetivao. Revista de Direito Administrativo, v. 204, pp.
65-84. Marcelo Figueiredo in Improbidade administrativa. 5.. ed. So Paulo: Malheiros,
2004. Improbidade administrativa: questes polmicas e atuais (Bueno, Cssio Scarpinella;
Porto Filho, Pedro Paulo de, Coords.), So Paulo: Malheiros, 2001. Rogrio Pacheco
Alves; Emerson Garcia in Improbidade administrativa. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2002.
Cludio Ari Mello in Improbidade administrativa: consideraes sobre a Lei n 8.429/92.
Fbio Medina Osrio in Improbidade administrativa. Porto Alegre: Sntese, 1998. Germana
de Oliveira Moraes in Controle jurisdicional da administrao pblica. So Paulo: Dialtica,
1999. Diogo de Figueiredo Moreira Neto in Moralidade administrativa: do conceito
efetivao. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, n. 190, p. 1-44, out./dez.
1992. Crmen Lcia Antunes Rocha in Improbidade administrativa e controle das finanas
pblicas. Revista do Tribunal de Contas de Minas Gerais, n. 4, v. 37, pp. 101-125.
Vide Celso Bandeira de Mello in Competncia para julgamento de Agentes Polticos por
ofensa lei de Improbidade Administrativa.Revista Interesse Pblico n. 42, pp 15-19.

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No parece se coadunar com o esprito da Constituio a exigncia de mais da metade do

patrimnio ou da receita anual, presente no art. 1o da Lei 8.429/92.
Art. 1o, pargrafo nico. Esto tambm sujeitos s penalidades desta lei os atos de
improbidade praticados contra o patrimnio de entidade que receba subveno, benefcio
ou incentivo, fiscal ou creditcio, de rgo pblico bem como daquelas para cuja criao ou
custeio o errio haja concorrido ou concorra com menos de cinqenta por cento do
patrimnio ou da receita anual, limitando-se, nestes casos, a sano patrimonial
repercusso do ilcito sobre a contribuio dos cofres pblicos.
Vide, entre outros, os seguintes precedentes do STF acerca da independncia de
instncias: MS 21.294-DF, MS 21.293-DF, MMSS 21.545-SP, 21.113-SP e 21.321-DF,
MMSS 21.294-DF e 22.477-AL.
Vide Recurso Especial 324282.
Para ilustrar, no campo jurisprudencial, vide o julgamento da AC 70004123519, pelo TJRS,
em cuja ementa se l: Prejuzo ao errio. Ao procedente. Responsabilidade
caracterizada. Observncia, porm, do princpio da proporcionalidade em relao
extenso do dano. Abrandamento dos rigores da lei (art.12, pargrafo nico, da Lei
8.429/92), afastando a aplicao cumulativa das penas acessrias e de multa. Moderao
punitiva, restrita sano pecuniria, a ttulo de indenizao. Recurso parcialmente
provido Vide, ainda, o julgamento da AC n 597156983. em 30/06/1999, no TJRS, em
cuja ementa se l: 1. O prejuzo do errio deve ser efetivo e restar provado, e no
presumido. 2. O julgador, ao aplicar aos agentes da administrao pblica as pesadas
penas da Lei n. 8429, de 2.6.1992, deve ter em mente o principio da proporcionalidade,
para no cometer injustia, mormente quando no houve prejuzo algum ao errio e
resqucio sequer de enriquecimento ilcito de parte dos agentes polticos demandados e
das empresas licitantes. 3. A jurisprudncia tem-se orientado no sentido de exigir, em
aes populares, a comprovao efetiva do dano, e, estando ausente a lesividade ao
errio, e a obra ou servio concludos e realizados, a tendncia de considerar
improcedentes aes populares promovidas sob o argumento de violao moralidade
administrativa, sobretudo quando presentes vcios formais.4. Sem lesividade ao errio, no
haver enriquecimento ilcito de parte do agente da administrao pblica, pois a lesividade
causa do enriquecimento ilcito, e este, conseqncia daquele. 5. Apelo provido em
parte, por maioria.
A propsito, vide AC 246206 do TRF da 5a Regio , em cuja ementa se l: - Para a
configurao de qualquer dos tipos previstos nos incisos do art. 10 da referida lei,
imprescindvel que o agente tenha causado efetiva leso aos cofres pblicos, ensejando
perda patrimonial, desvio, apropriao, malbaratamento ou dilapidao dos bens e haveres
das entidades da administrao direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos poderes da
unio, estado, distrito federal, municipal ou territrio. - No se pode reduzir ou
circunscrever-se a improbidade administrativa hiptese de simples infrao ao princpio
da legalidade, conforme se depreende do texto do art. 11. A eventual ilegalidade, cometida
pelo administrador, somente configurar improbidade administrativa quando sua conduta
tentar efetivamente contra padres da moralidade administrativa.- Apelao improvida.

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Vide Resp 831178/MG, em cuja ementa se l: a exegese das regras insertas no art. 11 da
Lei 8.429/92,considerada a gravidade das sanes e restries impostas ao agente
pblico, deve ser realizada cum granu salis, mxime porque uma interpretao ampliativa
poder acoimar de mprobas condutas meramente irregulares, suscetveis de correo
administrativa, posto ausente a m-f do administrador pblico, preservada a moralidade
administrativa e, a fortiori, ir alm de que o legislador pretendeu. 3. A m-f, consoante
cedio, premissa do ato ilegal e mprobo e a ilegalidade s adquire o status de
improbidade quando a conduta antijurdica fere os princpios constitucionais da
Administrao Pblica coadjuvados pela m-inteno do administrador.

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Vide REsp 324730/SP.

Sobre a exigncia de inteno manifesta de violar a moralidade, vide, por exemplo, REO
185968, julgado pelo TRF-5a Regio. 1. De acordo com a Lei n. 8.429/92 consiste em
improbidade administrativa a omisso ou o retardamento da prtica de ato de ofcio. 2.
Apesar de tal circunstncia ser definida como atentatria aos princpios da administrao
pblica, a aplicao do comando legal no pode prescindir de ponderaes acerca do
princpio da razoabilidade. 3. No tendo sido caracterizada a inteno manifesta de mitigar
a moralidade administrativa, o que afasta a presena do dolo na conduta do agente

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poltico, injustificvel o enquadramento da questo como improbidade. 4. O envio das

comunicaes exigidas consoante o art. 2 da Lei n. 9452/97, acerca da liberao de
verbas federais em favor da edilidade, mesmo que extemporaneamente, no implica, por si
s, a falta de transparncia na gesto da coisa pblica. 5. Remessa oficial improvida.
Em sentido correlato, poder-se-ia corroborar a assertiva invocando o art. 1o da Lei da Ao
Civil Pblica, com a redao dada pela Lei 8.884/94, ao admitir, sem prejuzo da ao
popular, o cabimento de aes de responsabilidade por danos morais - alm dos
patrimoniais -, causados ao consumidor, neste caso interessando, na analogia, o tangente
a servios remunerados base de preos pblicos.
O par. 3o do art. 17 da Lei 8.429/92 foi alterado pela Lei 9.366/96.
Vide Medida Provisria 2.225/2001, especialmente ao alterar o pargrafo 6o do art. 17 da
Lei 8.429/92.
Vide MC 2940.
Vide, a propsito, o julgamento do Recurso Extraordinrio 160432/SP, em cuja ementa se
l: A rejeio legislativa de contas pblicas, com fundamento na ausncia de aplicao do
percentual compulsrio mnimo determinado pelo texto constitucional em favor do ensino
fundamental, no conduz, por si s, ao reconheciment de uma situao caracterizadora de
improbidade administrativa.
Por ora, entre tantos, vide, e.g., Philip Harter in Negotiating Regulations: A Cure for
Malaise, 71 Geo. L.J (1982).

REFERNCIAS
ALEXY, Robert. Begriff und Geltung des Rechts. Mnchen: Verlag Karl Alber
Freiburg, 1992.
BOBBIO, Norberto. Elogio da Serenidade. So Paulo: Unesp, 2002.
CAMMROSANO, Mrcio. Princpio constitucional da moralidade e o exerccio
da funo administrativa. Belo Horizonte: Forum, 2006.
DWORKIN, Ronald. Freedom's Law, The Moral Reading of the American
Constitution. Cambridge: Harvard University Press, 1996.
FREITAS, Juarez. A Interpretao Sistemtica do Direito. So Paulo:
Malheiros, 4. ed., 2004.
___. Discricionariedade Administrativa e o Direito Fundamental Boa
Administrao Pblica. So Paulo: Malheiros, 2007.
___. Do princpio da probidade administrativa e de sua mxima efetivao.
Revista de Direito Administrativo, v. 204, pp. 65-84.
GUASTINI, Ricardo. Distinguiendo. Barcelona: Gedisa, 1999.
HABERMAS, Jrgen. Direito e Democracia: entre faticidade e validade. vol. II
Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997.
HART, Herbert. The Concept of Law. Oxford: Clarendon Press, 1994. Em
contraposio,
LEAL, Rogrio Gesta. O Estado-Juiz na Democracia Contempornea. Uma
perspectiva procedimentalista. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007.
MORAES, Germana de Oliveira. Controle Jurisdicional da Administrao
Pblica. So Paulo: Dialtica, 1999.

MORIN, Edgar. Saberes Globais e Saberes Locais. Rio de Janeiro: Garamond,

2008.
PINZANI, Alessandro. Problemi di Applicazione nella Teoria Discorsiva
della Morale e del Diritto." Ermeneutica e Applicazione, Annuario di
ermeneutica giuridica, Padova: CEDAM, 1996, pp. 55-71.
QUEIROZ, Cristina. Interpretao Constitucional e Poder Judicial. Coimbra:
Coimbra Editora, 2000.
RAZ, Joseph. The Authority of Law: Essays on Law and Morality. Oxford:
Clarendon, 1979.
SUNSTEIN, Cass. The Partial Constitution. Cambridge: Harvard University
Press, 1993.

Recebido para publicao 02/12/2008

Aceito para publicao 19/12/2008