TEORIA GERAL DO PROCESSO

Material - (Aula 01)

1 – A TEORIA GERAL DO PROCESSO QUANTO A SUA APLICAÇÃO E INFLUÊNICA NO SISTEMA:

Segundo a doutrina clássica, a T.G.P é um sistema de conceitos e princípios elevados

de grau máxima de “generalização útil” e “condensados metodologicamente em diversos ramos
do direito”, com foco na ‘universalização dos institutos.

Estratificando os pontos relevantes do conceito acima, o âmbito da T.G.P deve

abarcar;

- Delimitação do grau de generalização/universalização

- Metodologia útil

- No tocante a “generalização/universalização” – Postula a inclusão da teoria nos

diversos ramos do direito, seja em processos JURISDICIONAIS (Prestação jurisdicional do Estado-
Juiz - ex: Processo civil, penal, trabalhista) e NÃO JURISDICIONAIS (processos fora da apreciação
do Poder Judiciário – ex: Processos Administrativos – Licitação, previdenciário, órgãos de Controle
(TCE, TCU) etc.

- No tocante ao valor (utilidade) metodológico: A T.G.P preconiza duas premissas

básicas;

1.2 - Plano político – constitucional: Representado pelo Direito Processual

Constitucional onde visa assegurar o exercício do poder com o compromisso de buscar
efetividade da justiça por meio das decisões judiciais, respeitando os direitos fundamentais com
vista a solucionar os conflitos postos a sua apreciação.

Ademais, vale destacar que o fenômeno da “Constitucionalização do Direito”

impulsiona o diálogo sistemático entre as normas e princípios constitucionais com outras normas
de conteúdo infraconstitucional. Posto isso, a importância em valorar e aplicar os princípios
constitucionais no processo, tais como, a dignidade humana, razoável duração do processo,
contraditório e ampla defesa, políticas públicas judiciárias, inafastabilidade do controle judicial é
primordial para que o processo atenda sua função política-jurídica social.

Nesta esteira, o legislador processualista civil atual (CPC/15) dispôs no artigo 1º do

CPC a possibilidade de interação interpretativa e aplicativa das normas constitucionais no
processo, vejamos.
Art. 1º O processo civil será ordenado, disciplinado e interpretado
conforme os valores e as normas fundamentais estabelecidos
na Constituição da República Federativa do Brasil , observando-se as
disposições deste Código.

No mesmo sentido, referida interação entre valores, princípios e normas se dá pelo

reconhecimento da “Teoria do Diálogo das Fontes”, Teoria Alemã, preconizada por Erik Jaime e
desenvolvida no Brasil por Claudia Lima Marques e tem por um dos seus objetos aplicar uma
regra interpretativa que viabilize a unificação do sistema no intuito de que tanto normas de
direito público (Direito Penal, Administrativo, Tributário, Constitucional, dentre outras) quanto de
privado (Direito Civil, Trabalhista) dialoguem entre si como um verdadeiro sistema de coerência,
subsidiariedade/complementariedade; influência recíproca sistemática.
 1.3 – Instrumentalidade do processo: Via de regra, o processo visa assegurar o
direito de reparação, compensação para aquele que sofreu prejuízo de ordem moral, material
social por conduta ilícita perpetrada por outrem.

Assim, as normas processuais devem ser capazes de assegurar os direitos

reivindicados pelas partes num sistema de agrupamento de atos processuais com a fim de, ao
final, solucionar o litígio.

Vale destacar a importância de diferenciar DIREITO MATERIAL X DIREITO

PROCESSUAL no campo da instrumentalidade.

O direito processual premia a instrumentalidade que visa assegurar as partes um

agrupamento de regras processuais (prazo, intimação, petição provas, recursos) com fim de
resolver conflitos diante o não cumprimento do direito material.

Enquanto o direito material visa elencar direitos e obrigações para as pessoas e

modo de convivência (Ex: civil, penal, administrativo, tributário, eleitoral, etc..), o direito
processual visa dar efetividade por meio de normas processuais para a solução dos conflitos
gerados pelo descumprimento do direito material ( Ex: processo, civil, penal...)

2 - SOLUÇÃO DE CONFLITOS

Resta evidente que vivemos em uma sociedade altamente conflituosa onde os

conflitos podem surgir por diversas circunstâncias, tais como, densidade populacional,
desacordos comerciais, ineficiência do Estado, crimes, dentre outras.

Posto isso, é importante que o Estado aparelhe os Poderes (em especial, o Judiciário)
com instrumentos capazes de assegurar e garantir a efetividade das decisões com o fim de
resolver os conflitos.

No contexto do processo judicial, importante destacar a criação da Jurisdição

Especializada com o fim de dirimir litígios que a lei entende ter um tratamento especial, tais como,
JUIZADO ESPECIAL CÍVEL E CRIMINAL – Causas de menor complexidade quanto ao aspecto da
produção da prova e do montante da pena (probandi) (lei 9.099/95) e dado o valor da causa.

Juizado Especial Cível Estadual: Causas até 40 salários mínimos

Juizado Especial Cível Federal: Causa até 60 salários mínimos.

OBS: Destacamos que os conflitos processados nos Juizados Especiais Cíveis Estaduais e
Federais (em especial) compõem uma gama relevantel de causas judicializadas, considerando que podem
ser discutidas relações de consumidor; acidentes de trânsito, cobrança de dívidas (Estadual), e
Previdenciária (Federal).

Verifica-se que a criação, instalação e finalidade dos JUIZADOS ESPECIAIS é dentre

outras, resolver os diversos e numerosos conflitos postos a sua jurisdição.

Ademais, instaurado processo judicial (artigo 312 do CPC - Judiciário) o Código de

Processo Civil elevou a “MEDIAÇÃO/CONCILIAÇÃO” como supedâneo legal e primordial para a
resolver conflitos entre os litigantes. A ideia central do legislador processualista é premiar a
linguagem, o consenso, ofertando às partes litigantes maior protagonismo diante a questões
postas em juízo.

O CPC viabiliza e ressalta a mediação em alguns dispositivos, vejamos;

1 - O artigo 165 do CPC (Código de Processo Civil) estimula a criação de CENTROS

JUDICIÁRIOS com o fim de resolver conflitos de DIÁLOGO, vejamos
Art. 165. Os tribunais criarão centros judiciários de solução consensual
de conflitos, responsáveis pela realização de sessões e audiências de
conciliação e mediação e pelo desenvolvimento de programas
destinados a auxiliar, orientar e estimular a autocomposição.

2 - Nas questões relativas à família, o legislador no artigo 164 do CPC incentiva a

mediação, valorando a comunicação, a linguagem entre os litigantes, com uma ferramenta eficaz
para resolver conflitos,
Art. 694. Nas ações de família, todos os esforços serão empreendidos
para a solução consensual da controvérsia, devendo o juiz dispor do
auxílio de profissionais de outras áreas de conhecimento para a
mediação e conciliação.

3 – O Fórum Permanente dos Processualistas Civis traz em seus enunciados

importantes destaques em torno da mediação;
Enunciado 371 (estimula a mediação nas Turmas Recusais);

Enunciado 397 (Estrutura para autocomposição, mediação);

Enunciado 398 (promove a competência para a mediação extrajudicial,

processos na Fazenda Pública).

Enunciado 576 (admite-se a solução parcial do conflito).

Ponto de destaque em torno da mediação para a resolução dos conflitos sejam seles judiciais
ou não judiciais é a primazia da LINGUAGEM, CONSENSO, DIÁLOGO como zonas de convergência para que
os sujeitos sejam realmente protagonistas das suas próprias decisões com o fim de resolverem seus
conflitos SEM a interferência direta do estado.

Chamamos a atenção o reconhecimento da Teoria da Ação Comunicativa de Junger

Habermas que defende o estabelecimento de condições de ‘entendimento entre os sujeitos que devem
abandonar o egocentrismo e se submeterem aos critérios públicos de racionalidade. Assim, referida teoria
decorre da essência de um procedimento racional-discursivo em que se garanta aos participantes um grau
de igualdade por meio da argumentação na possibilidade de influir no resultado final.

No contexto da mediação onde promove o diálogo entre as partes, a teoria Habermasiana

resta-se eficiente para atender as finalidades da mediação uma vez que reconhece no diálogo e na
argumentação os pressupostos eficazes para a real solução dos conflitos intersubjetivos.

2.1 – Natureza dos Conflitos.

Os conflitos podem ser caracterizados quanto a sua natureza em DISPONÍVEIS e

INDISPONÍVEIS, significando dizer que em alguns conflitos a mediação, o acordo será a regra
primordial para resolver conflitos, em outros, os direitos não podem ser negociados, acordados.
Assim os direitos disponíveis são aqueles que admitem que as partes transacionem, consintam
sobre os pontos destacados, tais como, discussão sobre uma dívida, aluguel, dentre outras. Já os
direitos indisponíveis não admitem transação, acordo e/ou disposição de um direito com o fim
de atender um interesse jurídico maior, tais como, a vida, o Estado frente a prática de crimes.

No mais, vale destacar que os conflitos podem surtir efeitos entre duas ou mais
pessoas, entre grupos de pessoas, desenvolvendo o processo coletivo para resolver conflitos
metaindividuais. O Brasil é pioneiro entre os países do Civil law na instituição do processo
coletivo. Assim, os conflitos metaindividuais podem ser processados por meio da Ação Civil
Pública na lei 7.347/85). Exemplos de conflitos metaindividuais (Ambiental – e Consumidor).

Diante da complexidade dos conflitos metaindividuais, o Poder Judiciário deixa de

ser uma somente “vox legis”, passando a exercer a missão de aferir a constitucionalidade das
políticas públicas e procurar implantá-las.

2.3 Meios alternativos de solução de conflitos

Como dito, vivemos em uma sociedade altamente conflituosa, posto isso é

importante aparelhar o Judiciário com instrumentos capazes de solucionar os mais diversos
conflitos. No entanto, não cabe somente ao Estado na figura do Poder judiciário implantar
políticas para fomentar a solução dos conflitos. A criação de Câmaras de Arbitragem é um
exemplo bastante claro de uma Jurisdição NÃO ESTATAL que visa resolver conflitos postos a sua
análise. A arbitragem esta regulada na lei 9.307/96 e considerada como norma fundamental no
processo no artigo 3º, §1do CPC.

Outro meio alternativo é a instalação de Mediação extrajudicial (fora do processo)

que pode ser desenvolvida por empresas, inclusive de forma digital (on line).

3 – SOCIEDADE E TUTELA JURÍDICA.

Ressalta-se a melhor doutrina que “não há sociedade, sem direito” (ubi societas, ibi
jus). A causa dessa “relação” reside na FUNÇÃO ORDENADORA que o direito exerce na sociedade.

Dito isso, a Função Ordenadora é o modo de organizar a cooperação entre as

pessoas e compor os conflitos que se instalarem entre seus membros. Muito embora referida
função não impeça os conflitos, ela procura implantar medidas diretivas para o diálogo com o
reconhecimento do princípio da inafastabilidade do controle do Poder Judiciário nas questões
conflitivas entre as pessoas.

De fato, nem sempre o Estado através do direito esteve presente para solucionar os
conflitos surgidos na sociedade, em outros momentos, no início da civilização as soluções
apresentadas pela sociedade para resolução de conflitos eram por meio da autotutela.

3.1 – Autotutela e Jurisdição

A autotutela convive na máxima de que o exercício das próprias razões esta livre de
qualquer limitação. Prevalece o poder do mais forte sobre o mais fraco, do credor sobre o
devedor, ou seja, reside na viabilidade de utilizar dos próprios meios para se vingar de uma
obrigação não cumprida. A autotutela pode também ser compreendida como “vingança privada”,
uma vez que o credor de uma dívida não necessitava respeitar qualquer procedimento para
cobrar seu crédito, de se ver reparado, podendo a sanção (pena) inclusive recair sobre a pessoa
quando os bens forem insuficientes ou inexistentes.
 A título de ilustração, considerando que o escambo (troca/permuta) é o mais antigo
instrumento de relações contratuais, aquele que não cumprisse referida obrigação já ficava
submetido as vontades do credor, podendo reduzir o devedor à escravidão. Ademais a retirada
de bens do devedor era realizada unilateralmente pelo credor sem respeitar qualquer limite
restritivo.

Posto isso, são traços marcantes da autotutela; a) Ausência de um juiz distinto das
partes; b) imposição de uma decisão de uma parte sobre a outra.

De acordo com o esboço histórico da nossa civilização, a autotutela esteve presente

em boa parte do início da nossa história até a entrada da fase romana onde foram publicadas leis
que propuseram algumas modificações no contexto da autotutela e da intervenção do Estado.

Um exemplo clássico é a Lei das XII Tábuas que esboça uma verídica amostra de que
houve uma intervenção ainda que pequena do estado nas relações conflituosas. A III Tábua
retrata “Os direitos de crédito”, onde permitia ao devedor em se apresentar ao Juiz para que no
prazo de 30 dias justificasse o débito e pagasse a dívida, pelo contrário, ficaria à disposição e
caprichos do credor, podendo ser vendido, escravizado ou até morto.

Assim a sanção (pena) por aquele que descumprisse uma obrigação civil era a
pessoal em virtude do NEXUM – instituto ligado na lei das XII Tábuas que ligava o débito com a
pessoa do devedor – como se fosse um só.

Após vários debates políticos, movimentos sociais e econômicos, estudiosos

propuseram a edição de uma lei que valorizasse a vida humana e fomentasse a mão de obra.
Considerando que a lei das XII tabuas permitia a morte de pessoas, viu-se a necessidade de
publicar uma lei com outros parâmetros. Assim, adveio a Lex Poetelia Papiria (lei que suaviza as
condições do devedor), lei romana que ABOLIU O NEXUM introduzido na Lei das XII Tábuas que
permitia a sanção pessoal, passando para a PATROMINIAL. Assim, qualquer pessoa que
descumprisse uma obrigação de natureza não penal quem respondia era seu patrimônio em
primeiro lugar.

Destacamos que o nosso ordenamento jurídico recepciona a Lex Poetelia Papiria

reconhecendo a RESPONSABIILIDADE PATRIMONIAL daquele que descumpre obrigação civil,
temos como exemplos os artigos 391 do CC-02 e artigo 789 do CPC.

Em linhas gerais, a JURISDIÇÃO tem o significado de “Dizer o direito”. Referido

“poder” advém da atividade específica que o PODER JUDICIÁRIO realiza para resolver as questões
postas em juízo.

Assim, a jurisdição é um poder conferido ao Judiciário para exercer a prestação

jurisdicional com aplicação da lei, jurisprudência aos casos concretos.

Posto isso, são escopos da jurisdição

- Pacificação mediante a solução dos conflitos como escopo social

- Oferta de meios de participação nos destinos da sociedade, como escopo político

- a atuação da vontade concreta do direito como escopo jurídico,

Por fim, a jurisdição no tocante as suas especificidades e modelos será abordada em

tópico próprio.