OUTRAS GARANTIAS

Introduo mbito Quadro legal Comentrios Minutas / Formulrios Jurisprudncia relevante

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Introduo
Na eventualidade do devedor no cumprir voluntariamente a obrigao a que estava adstrito, a lei confere ao credor a faculdade de satisfazer o seu crdito de forma coactiva, mediante a execuo do patrimnio do devedor. Esta faculdade apresenta-se como a principal tutela jurdica de que goza o direito de crdito, representando uma forma de assegurar ao credor a realizao do seu direito atravs do patrimnio do devedor (art. 817. e ss do CC). Desta forma, o patrimnio do devedor constitui uma garantia geral das obrigaes, que actua, indiscriminadamente, sobre todos os bens do patrimnio do devedor susceptveis de penhora e s se concretiza com a penhora sobre os bens existentes no patrimnio do devedor altura da execuo, que sejam suficientes satisfao do crdito (art. 601. do CC conjugado com o art. 821. e ss do CPC). Para alm da garantia geral das obrigaes, a lei permite a constituio de garantias especiais que, conforme as caractersticas e especialmente a eficcia, podem ser reais, as quais incidem sobre bens certos e determinados do patrimnio do devedor, tais como a hipoteca, a consignao de rendimentos e o penhor, ou pessoais, tais como o aval, a fiana, a garantia bancria e as cartas de conforto. As garantias especiais, quer sejam reais, quer sejam pessoais, visam reforar a posio do credor relativamente garantia geral que conferida pelo patrimnio do devedor, funcionando numa dupla vertente. Por um lado, permitem a facilitao de crdito para o devedor; por outro, reforam a segurana de pagamento ao credor. Nas garantias reais, a posio do credor ficar reforada com a afectao de bens mveis ou imveis do patrimnio do devedor ou do de um terceiro, como garantia de pagamento da dvida. Nas garantias pessoais, este reforo consiste em criar uma obrigao secundria, a assumir por um devedor diferente (terceiro).
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Tratando-se de garantia constituda por terceiro, seja real, seja pessoal, tornase responsvel perante o credor, implicando a afectao do patrimnio deste satisfao do crdito do credor, podendo o terceiro, se o seu patrimnio vier efectivamente a responder pelo cumprimento da obrigao, e em caso de pagamento, adquirir um direito de regresso sobre o devedor original. Importa notar que, quando a obrigao do garante (seja ele o prprio devedor ou terceiro) se encontra dependente da obrigao principal (obrigao garantida), encontramo-nos no mbito de uma garantia acessria; no entanto, se a obrigao assumida pelo garante for independente da obrigao garantida, encontramo-nos perante uma garantia autnoma. Normalmente, as garantias especiais so acessrias e encontram-se funcionalmente ligadas ao crdito garantido. Neste caso, sofrem os efeitos e seguem a sorte da obrigao principal (cfr., por exemplo, o disposto no n. 2 do art. 627. e o n. 1 do art. 632., ambos do CC). Ao contrrio, as garantias autnomas no esto funcionalmente vinculadas obrigao principal, pois o garante assume uma obrigao prpria, independente da relao subjacente, assumindo pagar ao credor assim que interpelado. Importa referir que as garantias especiais podem ser tpicas, porque especialmente previstas na lei, do que so exemplo a hipoteca (art. 686. e ss do CC), a consignao de rendimentos (art. 656. e ss do CC), o penhor (art. 666. e ss do CC) e a fiana (art. 627. e ss do CC), ou atpicas, pela falta de previso especial na lei, mas validamente constitudas luz da liberdade contratual prevista no 405. do CC, do que so exemplo a garantia bancria autnoma e a carta de conforto. Por fim, no despiciendo referir que as garantias especiais tm suma importncia no mbito das relaes contratuais, pois reforam a posio do credor, que v a sua posio garantida pelo patrimnio do devedor e, se for o caso, tambm pelo patrimnio do terceiro garante, diminuindo, desta forma, o risco de no estar assegurado o pagamento da dvida. No por outra razo que, especialmente no mbito do financiamento bancrio, prtica habitual o devedor, ou terceiro por ele indicado, prestar garantias especiais para o cumprimento das obrigaes s quais est vinculado. Ao longo deste captulo iremos tratar das garantias especiais, abaixo indicadas, sendo, respectivamente, a primeira, uma de garantia real e, as demais, espcies de garantias pessoais, procurando a relao e utilizao destas garantias especialmente no mbito de operaes de financiamento para aquisio de imveis ou para o desenvolvimento de projectos imobilirios:
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i) Penhor; ii) Fiana; iii) Garantia Bancria; iv) Carta de Conforto.

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I mbito
i - Penhor Conforme previsto no n. 1 do art. 666. do CC, O penhor confere ao credor o direito satisfao do seu crdito, bem como dos juros, se os houver, com preferncia sobre os demais credores, pelo valor de certa coisa mvel, ou pelo valor de crditos ou outros direitos no susceptveis de hipoteca, pertencentes ao devedor ou a terceiro (n. 1); O n. 3 do mesmo artigo admite que, A obrigao garantida pelo penhor pode ser condicional ou futura. Para a constituio do penhor, a lei apenas exige que a coisa, seu objecto, seja certa (da no ser admissvel o penhor sobre coisa no certa ou indeterminada), que possa ser alienada (porquanto o credor pignoratcio tem o direito de vender a coisa para se fazer pagar), que no seja imvel (uma vez que coisa imvel objecto de hipoteca, outra garantia especial) e que a coisa empenhada seja da pertena do devedor pignoratcio. Desta forma, o penhor apresenta-se como uma garantia real de cumprimento de obrigaes, as quais podem ser presentes, condicionais ou futuras, sendo que, neste caso, no contrato deve constar um critrio objectivo para a determinabilidade da obrigao garantida ou a garantir, para que o contrato no seja nulo em razo da indeterminabilidade do objecto (por aplicao do n. 1 do art. 280. do CC). O penhor tem como caractersticas ser uma garantia plena, individual e acessria. O ser uma garantia plena decorre do facto de o penhor incidir sobre toda a coisa, motivo pelo qual, na falta de cumprimento da obrigao garantida, o credor pode exigir a venda da coisa empenhada podendo, de igual forma, exercer o seu direito com prioridade sobre os demais credores, desde que estes no
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tenham privilgios especiais ou garantias de maior grau. Desta forma, o penhor uma garantia que se traduz num direito de preferncia no recebimento de um determinado crdito. A indivisibilidade do penhor decorre do disposto no artigo 696. do CC, por remisso do artigo 678. do mesmo Cdigo, e reconduz-se, por um lado, ao facto de a coisa empenhada garantir o cumprimento da obrigao at a sua integral satisfao e, por outro lado, quando abrange diversas coisas mveis, o penhor incidir por inteiro sobre cada uma das coisas mveis, ainda que alguma dessas coisas empenhadas perea ou seja adquirida por outro proprietrio. A acessoriedade constitui outra caracterstica do penhor, que permite que se extinga no momento em que a obrigao prevista (futura) no tenha definitivamente lugar ou no se verifique a condio de que dependia a existncia da obrigao. O penhor, como garantia especial e real que , tanto pode incidir sobre coisas mveis, bem como sobre direitos no susceptveis de serem hipotecados, pelo que, h duas modalidades de penhor: o penhor de coisas (art. 669. e ss do CC) e o penhor de direitos (art. 679. e ss do CC). Quanto constituio do penhor, este pode ser constitudo pelo credor ou por terceiro, sendo apenas exigido que quem constituir o penhor (seja o credor, seja terceiro) tenha legitimidade para o poder alienar (artigo 667. n. 1 do CC), que decorre do facto de a constituio de penhor ser susceptvel de conduzir alienao da coisa empenhada (art. 675. do CC). Tratando-se de penhor constitudo por terceiro, cumpre salientar que o mesmo se extinguir na hiptese de, por facto positivo ou negativo do credor, no ser possvel a sub-rogao daquele nos direitos deste e o caso julgado que se verifique relativamente ao devedor produz os seus efeitos face ao terceiro que haja constitudo o penhor, nos termos em que os mesmos se produzem face ao fiador (art. 717., por remisso do art. 667. n. 2, ambos do CC). Ainda, relativamente ao terceiro que constituir o penhor, este no pode invocar o benefcio da prvia excusso do devedor, a no ser nos casos em que tal benefcio esteja convencionado (art. 698., por remisso do art. 678., ambos do CC), uma vez que o terceiro ao constituir o penhor vincula-se apenas com determinados bens, ao passo que o fiador esse sim pode invocar o benefcio da prvia excusso do devedor obriga-se com todo o seu patrimnio. Cumpre agora analisar pormenorizadamente as duas modalidades de penhor. Comearemos por analisar o regime do penhor de coisas, que incide, como o
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prprio nome o indica, sobre coisas mveis, independentemente de as mesmas serem fungveis ou infungveis, consumveis ou inconsumveis, sendo, apenas, requisito necessrio, a possibilidade de alienao da coisa empenhada (art. 675. CC). Para a sua constituio vale a regra da liberdade de forma (art. 219. CC), sendo que, para que o penhor produza efeitos, necessria a entrega da coisa empenhada, ou de documento que confira, ao credor ou a terceiro, a disponibilidade da coisa, a qual pode ser caracterizada pela atribuio da composse ao credor, desde que esta prive o autor do penhor a da disposio da coisa (art. 669. do CC). No que diz respeito aos direitos do credor pignoratcio, o disposto no art. 670. alnea a) do CC, prev o direito de este defender a sua posse atravs das aces de preveno, de manuteno e de restituio da posse previstas nos artigos 1276. a 1278. e 1285. do CC, mesmo que tais aces sejam interpostas contra o prprio proprietrio da coisa empenhada. Contudo, no permitido ao credor pignoratcio proceder ao embargo de terceiro contra o arresto ou penhora da coisa empenhada no mbito de uma execuo movida por terceiro contra o respectivo proprietrio, na medida em que o credor pignoratcio possuidor precrio. Relativamente s benfeitorias realizadas pelo credor pignoratcio, este tem direito a uma indemnizao, independentemente de as benfeitorias realizadas serem necessrias ou teis (no obstante a sua m f). No caso das benfeitorias teis, o credor poder, ainda, realizar o seu levantamento se o mesmo no importar qualquer detrimento da coisa (art. 670. alnea b) e art. 1273. n. 1, ambos do CC). Se no for possvel o levantamento, o credor tem direito a uma indemnizao nos termos do enriquecimento sem causa (arts. 473., 564. e 1273. n. 2 do CC). Quanto ao terceiro e ltimo direito do credor pignoratcio previsto na alnea c) do art. 670. do CC, este traduz-se na substituio ou reforo da garantia, em situaes em que a coisa empenhada perea ou se torne insuficiente para garantir a dvida. Caso no seja possvel ao devedor substituir ou reforar o penhor, o credor pignoratcio pode exigir o cumprimento da obrigao, sendo que o facto de o penhor ter sido constitudo por terceiro, no obsta a que tal acontea. Contudo, se a diminuio da garantia for devida por culpa de terceiro, o credor tem o direito de exigir ao terceiro a substituio ou reforo do penhor (art. 701. n. 2 in fine, por remisso do art. 678. do CC). No que concerne aos deveres do credor pignoratcio, este tem como principal dever o de guardar e administrar a coisa empenhada como um proprietrio diligente
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(art. 671. alnea a) do CC). A violao deste dever, com a consequente colocao da coisa empenhada em risco de se perder ou de se deteriorar, comporta para o autor do penhor o direito de exigir cauo idnea ou o depsito do penhor em poder de terceiro (art. 673. CC). Tal cauo pode ser prestada com recurso a uma qualquer garantia, real ou pessoal, cuja idoneidade, em caso de falta de acordo, apreciada pelo Tribunal (art. 624. n.s 1 e 2 e 623. n. 3, ambos do CC). Ainda, quanto prestao da cauo devida, segundo o disposto no art. 673. do CC, cumpre salientar que a mesma segue o regime previsto nos arts. 981. a 987. do CPC. Outro dever do credor pignoratcio o de no usar a coisa sem o consentimento do autor do penhor, com excepo dos casos em que o uso da coisa seja indispensvel conservao da mesma (art. 671. alnea b) do CC). Tambm a violao deste dever comporta para o autor do penhor o direito de exigir cauo idnea, nos termos supra referidos, ou depsito de penhor em poder de terceiro (art. 673. do CC). Por ltimo, constitui dever do credor pignoratcio, restituir a coisa, logo que se extinga a obrigao a que o penhor serve de garantia (art. 671. alnea c) do CC). Quanto aos frutos da coisa empenhada, sempre que haja lugar sua restituio, os mesmos no se consideram abrangidos pelo penhor, com excepo dos casos em que exista conveno em contrrio (art. 672. n. 2 do CC). A regra, contudo, a de que os frutos so compensados nas despesas feitas com a coisa empenhada e nos juros vencidos, devendo o excesso, na falta de conveno em contrrio, ser abatido no capital que for devido (art. 672. n. 1 do CC). Do exposto resulta que, existe a faculdade de se convencionar um penhor simples ou um penhor com pacto anticrese, atravs do qual o credor pignoratcio fica com o direito de se pagar com os rendimentos da coisa empenhada. Um tal penhor apresenta vantagens para ambas as partes, na medida em que ocorrer uma amortizao progressiva da dvida. Relativamente venda antecipada da coisa empenhada, constata-se que pode suceder que a coisa empenhada corra perigo de se deteriorar repentinamente ou de se desvalorizar de tal forma, que seja do interesse das partes vender a mesma com a maior urgncia possvel (art. 674. n. 1 do CC). Nestes casos, em que existe o receio fundado de perda, deteriorao e desvalorizao do penhor, a venda antecipada s pode ocorrer atravs de prvia autorizao judicial, conforme o disposto no art. 1013. n. 1 do CPC e art. 674. n. 1 do CC, sendo que, o valor da venda fica na posse do credor pignoratcio, no para pagamento
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do crdito, mas como penhor. Contudo, caso o tribunal assim o decida, o valor pode ser depositado. Note-se, porm, que apesar de ser feita a prova do fundado receio de que a coisa se perca, deteriore ou desvalorize, o autor do penhor pode evitar a venda caso oferea outra garantia real idnea, nos termos dos arts. 991. a 994. e 1013. n. 3 do CPC. Assim, a venda antecipada funciona, por um lado, como meio de salvaguarda da garantia para o credor e, por outro, como forma de evitar o prejuzo patrimonial do dono da coisa empenhada, sendo certo que sobre o credor pignoratcio no impede uma obrigao de requerer a venda antecipada dos bens perecveis, mas apenas uma faculdade. Ainda quanto ao regime processual da venda antecipada do penhor, cumpre salientar os seguintes elementos: o credor, o devedor e o proprietrio da coisa empenhada (se for um terceiro), desde que no sejam requerentes, sero citados para contestar em 10 dias (art. 1013. n. 1 CPC); quanto ao preo e caso seja ordenado o depsito do mesmo, tal depsito ficar ordem do tribunal para que seja levantado uma vez vencida a obrigao (art. 1013. n. 2 do CPC); por ltimo, e relativamente ao disposto do art. 1013 n. 3 do CP, e conforme j referido, enquanto a venda no for efectuada, o autor do penhor pode oferecer em sua substituio outra garantia real, procedendo-se, desde logo, suspenso da venda antecipada. Note-se que da situao supra descrita diferem as previstas nos arts. 670. alnea c) e 701. do CC, por remisso do artigo 678. do mesmo diploma, situaes estas em que j se verificou a perda ou a insuficincia da garantia. Vencida a obrigao garantida pelo penhor, pode o credor fazer-se pagar pelo produto da venda do bem empenhado. Contudo, no que diz respeito execuo do penhor, a venda ser sempre judicial se as partes no estipularem, expressamente, a venda extrajudicial do bem (n. 1 do art. 675. do CC). As partes interessadas podem, ainda, acordar na adjudicao da coisa empenhada ao credor, sendo que tal ter de ser feita de acordo com a avaliao fixada pelo tribunal (conforme decorre do n. 2 do art. 675. do CC). Tratando-se de venda judicial do bem empenhado, encontra-se sujeita s regras gerais do processo executivo, uma vez que o processo especial de venda do penhor foi eliminado. Caso o credor pignoratcio no disponha de ttulo executivo, poder o mesmo recorrer aco declarativa de condenao a fim de o obter, para subsequente execuo.
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Por outro lado, pela venda extrajudicial do bem empenhado ter natureza privada, seguir os termos convencionados pelas partes aquando da constituio do penhor, desde que observados os limites legais (parte final do n. 1 do art. 675. conjugado com o art. 294., ambos do CC). Refira-se que, caso o credor pignoratcio incumpra a obrigao de venda extrajudicial do objecto do penhor, a indemnizao devida por esse facto deve aferir-se pelo valor que teria sido possvel obter atravs da venda antecipada. Ainda, quanto execuo do bem objecto do penhor, importa referir o seguinte: no se considera extinta a obrigao enquanto o montante dos juros devidos no tiver sido pago pela venda do bem empenhado; na medida em que o bem empenhado no deixa de fazer parte do patrimnio do devedor, o penhor no torna os bem impenhorvel para outros credores, pelo que, quaisquer credores podem pretender liquidar o bem objecto de penhor, s que o credor pignoratcio prefere, quanto ao valor do bem, os demais credores; uma vez tendo sido executado o objecto do penhor constitudo por terceiro, fica este sub-rogado nos direitos do credor contra o devedor (art. 592. n. 1 do CC). Relativamente transmisso do penhor, desde que no se trate de um penhor inseparvel da pessoa do devedor, este direito pode ser transmitido (cedido), independentemente da cesso do crdito que garante, devendo-se, para tanto, observar as regras prprias da cesso de crditos. Porm, a transmisso do penhor, independentemente da cesso do crdito garantido, s possvel a favor de outro credor do mesmo devedor. Ainda, no que se refere transmisso do penhor, caso recaia sobre vrias coisas, s pode ser transmitido na sua totalidade e a favor da mesma pessoa e, na hiptese de ter sido constitudo por terceiro, a transmisso (cesso) do penhor, quer autnoma, quer isoladamente, no pode ser efectuada sem que haja consentimento por parte do seu autor; (art. 727., por remisso do art. 676. n. 1 in fine, ambos do CC). No que diz respeito ao penhor cedido, apenas pode garantir o novo crdito por ele coberto nos limites do crdito originariamente garantido e, registada a cesso, a extino do crdito originrio no afecta a subsistncia do penhor (art. 728., por remisso do art. 676. n. 1 in fine, ambos do CC). A coisa empenhada s ser entregue ao cessionrio se estiver na posse do cedente (n. 2 do art. 582., por remisso do art. n. 2 do art. 676., ambos do CC). No que diz respeito s causas de extino do penhor, o Cdigo Civil prev as seguintes:
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a) Extino por meio de restituio da coisa ou do documento que confira a exclusiva disponibilidade dela (art. 677. conjugado com o n. 1 do art. 669. n.1, ambos do CC); b) Extino da prpria dvida garantida, independentemente de a extino da obrigao se operar fruto do cumprimento da obrigao, da declarao de nulidade, anulao, resoluo, revogao ou denncia do contrato (art. 677. conjugado com a alnea a) do art. 730., ambos do CC); c) Perecimento da coisa empenhada (art. 677. conjugado com a alnea c) do art. 730., ambos do CC), sem prejuzo de se optar por uma sub-rogao nas indemnizaes devidas (art. 692. do CC) ou por um reforo ou substituio de garantia (art. 701. do CC); d) Renncia do credor pignoratcio (art. 677. conjugado com a alnea d) do art. 730., ambos do CC). Saliente-se o facto de que ao penhor so aplicadas, mutatis mutandis, as disposies relativas hipoteca (art. 678. do CC), em particular as disposies relativas: ao direito sobre as indemnizaes devidas por terceiro ao autor do penhor (art. 692. do CC); proibio do pacto comissrio (art. 694. do CC); clusula de inalienabilidade dos bens empenhados (art. 695. do CC); consagrao do princpio da indivisibilidade do penhor (art. 696. do CC); ao direito do devedor, que seja dono da coisa empenhada, de impedir, no s a penhora de outros bens enquanto se no se reconhecer a insuficincia da garantia, mas, ainda, a execuo dos bens onerados, alm do necessrio satisfao do crdito (art. 697. do CC e art. 835. n. 1 do CPC); utilizao pelo terceiro que constituiu o penhor, dos meios de defesa que o devedor da obrigao garantida tiver contra com o crdito (art. 698. do CC); substituio ou reforo da garantia (art. 701. do CC); ao seguro da coisa empenhada (art. 702. do CC) e, por fim, a extenso do mbito do penhor, se o penhor for sobre coisa sobre a qual incida usufruto e houver extino deste e a extino do penhor, se este tiver por objecto direito de usufruto e este extinguir-se, salvo se a extino resultar da renncia ou da transferncia dos direitos do usufruturio para o proprietrio, ou da aquisio da propriedade por aquele (art. 699. do CC). Quanto ao regime do penhor de direitos, o mesmo encontra-se especialmente previsto nos arts. 679. a 685. do CC, sendo-lhe aplicvel, com as necessrias adaptaes e desde que no contrariem a sua natureza, as disposies relativas ao penhor de coisas (art. 679. do CC). O penhor de direitos apenas admitido em relao aos direitos que tenham por objecto coisas mveis susceptveis de transmisso e que no possam ser objecto
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de hipoteca (art. 680. conjugado com a parte final do n. 1 do art. 666. do CC). Pelo que, o direito de superfcie, o usufruto de imveis, por poderem ser objecto de hipoteca, no podem, consequentemente, ser objecto de penhor de direitos, como tambm no poder ser objecto de penhor o direito herana que integre bens imveis. Ainda, o direito a uma prestao de facto no pode ser objecto de penhor, em virtude do direito dever incidir sobre uma coisa mvel transmissvel. Exemplos de direitos sobre os quais podem ser constitudos penhor so os crditos hipotecrios e os direitos patrimoniais do autor (art. 46. do Cdigo de Direito de Autor e Direitos Conexos.). Nos termos do n. 1 do art. 681. do CC, A constituio do penhor de direitos est sujeita forma e publicidade exigidas para a transmisso dos direitos empenhados. Contudo, quanto publicidade, caso o penhor de direitos tenha por objecto um crdito, apenas eficaz se o autor do penhor ou o credor pignoratcio fizerem a notificao (judicial ou extrajudicial) ao respectivo devedor ou quando haja aceitao por parte deste (n. 2 do art. 681 do CC), salvo as duas excepes a seguir mencionadas. A primeira excepo obrigatoriedade da notificao do devedor do crdito abrange o penhor sujeito a registo (por exemplo, penhor de crditos garantidos por consignao de rendimentos sobre bens imveis e penhor de crditos hipotecrios) uma vez que, nesses casos, o prprio registo j confere publicidade ao penhor, sendo que a eficcia se verifica a partir do momento em que se procede ao registo (parte final do n. 2 do art. 681. do CC). A segunda excepo regra prende-se com o disposto no n. 3 do art. 681. do CC, excepo essa que, de acordo com o disposto no n. 2 do art. 583. do mesmo Cdigo, permite-nos aferir que o conhecimento da existncia do penhor por parte do devedor pode suprir a falta de notificao. Pelo que, aplica-se, mutatis mutandis, o preceituado quanto s relaes entre devedor e cessionrio, nos casos de cesso de crdito no mbito de um penhor (artigo 583., n. 2 Cdigo Civil), da que o autor do penhor deva entregar ao credor pignoratcio os documentos comprovativos de direito empenhado que tenha na sua posse, com excepo dos casos em que o mesmo possa ter algum interesse legtimo na respectiva conservao (art. 682. do CC). O disposto no art. 682. do CC, impe a entrega de documentos comprovativos do direito objecto de penhor, desde que o titular do crdito no tenha um interesse legtimo em preserv-los. Tais documentos reportam-se ao direito empenhado
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e no constituio do direito de penhor, pelo que, a existncia e eficcia do direito de penhor no depende da entrega dos documentos comprovativos do direito de crdito empenhado. Relativamente conservao do direito empenhado, o credor pignoratcio est obrigado a praticar actos indispensveis sua conservao, sendo que a sua administrao deve ser comparvel de um proprietrio prudente e diligente, respondendo pela existncia e conservao do prprio direito de penhor (art.s 683. e 671., alnea a), por remisso do art. 679., todos do CC). Na hiptese de ser entregue em penhor um direito que comporte a exigncia de uma prestao, o art. 684. do CC determina que as relaes entre o obrigado e o credor pignoratcio esto sujeitas ao regime estabelecido na cesso de crditos, para as relaes entre o devedor e o cessionrio. Por fora do artigo referido, releva o estatudo no art. 585. do CC, de acordo com o qual o devedor pode opr-se ao credor pignoratcio, recorrendo para tanto aos meios de defesa de que legalmente disponha contra o respectivo credor, salvo os decorrentes de factos posteriores ao conhecimento da cesso do direito de penhor. Relativamente cobrana do crdito empenhado, e nos termos do art. 685. do CC, a partir do momento em que o crdito empenhado se torne exigvel, o credor pignoratcio deve cobr-lo, passando o penhor a incidir sobre a coisa prestada em satisfao do crdito (n.1). Contudo, se sobre o mesmo crdito incidir uma pluralidade de penhores, para solucionar o conflito de interesses, a lei determina que a execuo do penhor s pode ser feita pelo credor pignoratcio cujo direito prefere ao dos demais credores pignoratcios, os quais apenas tm a faculdade de compelir o devedor a satisfazer a prestao devida ao credor preferente (n. 3). Ainda por fora do art. 685. do CC, nos casos em que o direito de crdito empenhado tenha por objecto uma prestao de dinheiro ou de outra coisa fungvel, o devedor s pode realizar eficazmente o pagamento conjuntamente ao respectivo credor e ao credor pignoratcio e, inexistindo acordo entre eles, poder proceder consignao em depsito a favor de ambos, pelo processo especial a que se reportam os arts. 1024. a 1032. do CPC (n. 2). Por outro lado, como no penhor de crdito no h obrigatoriedade da entrega da coisa empenhada, o titular do direito do crdito empenhado s poder receber a respectiva prestao com o consentimento do credor pignoratcio, para que no se frustre o direito deste, extinguindo-se, neste caso, o penhor (n. 4). Importa referir que o penhor de direitos de crdito garantidos por hipoteca ou consignao de rendimentos est sujeito a registo, sendo realizado por averFormas de Financiamento e Garantias

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bamento respectiva inscrio (arts 2. n. 1 alnea o) e 101. n. 1 alnea a), ambos do CRPredial). Relativamente cesso de crditos hipotecrios que no conste de testamento e que incida sobre bens imveis, est sujeita a escritura pblica ou a documento particular autenticado (n. 2 do art. 578. do CC). Para alm do penhor civil, supra analisado, existem, tambm, o penhor bancrio, o penhor mercantil e o penhor financeiro, sujeitos, como prev o art. 668 do CC, a regimes especiais, sendo certo que, na falta de disposio especial, as disposies do Cdigo Civil ser-lhes-o subsidiariamente aplicveis, naquilo que no contrarie o regime especial que comportam. A seguir, veremos apenas as peculiaridades dos referidos penhores. Tem-se o penhor bancrio quando a finalidade do penhor garantir crditos de estabelecimentos bancrios. O seu regime especialmente estatudo no DL n. 29.833, de 17 de Agosto de 1939 e no DL n. 32.032, de 22 de Maio de 1942. Nos termos do n. 1 do art. 1. DL n. 29.833/39, tal penhor tem a particularidade de, para a produo de efeitos, quer entre as partes, quer em relao a terceiros, dispensar a tradio da coisa, isto , neste penhor especial o autor no precisa proceder entrega dos bens ao credor pignoratcio ou a outrem. A desnecessidade da tradio da coisa veio a ser confirmada pelo artigo nico do DL n. 32.032, de 22 de Maio de 1942, que assim dispe: Para que o penhor constitudo em garantia de crditos de estabelecimentos bancrios autorizados produza efeitos em relao a terceiros basta que conste de documento particular, ainda que o dono do objecto empenhado no seja comerciante. Porm, nos termos do art. 1 do DL n. 29.833/1939, no caso do dono do bem manter o bem empenhado em seu poder passa a possui-lo em nome alheio, podendo ser responsabilizado por furto se alienar, modificar, destruir ou desencaminhar o objecto do penhor sem autorizao escrita do credor pignoratcio. Poder, ainda, ser responsabilizado se empenhar novamente o objecto sem que no contrato se mencione expressamente a existncia do penhor (ou penhores) anterior (es), que, em qualquer caso, prefere (m) por ordem de data. No mbito do penhor bancrio encontramos, ainda, penhores bancrios especiais, que correspondem a garantias atpicas, sem natureza de garantia real, mas so vlidas luz da liberdade contratual estatuda no art. 405 do CC, tais como: a) Penhor de conta bancria este penhor reporta-se ao saldo de contas bancrias e verifica-se quando determinados crditos ficam afectos ao
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pagamento de certas dvidas e, enquanto estas subsistirem, os depositantes comprometem-se a no os movimentar. Para alm disso, o Banco autorizado pelos depositantes a debitar, na conta dos depsitos em causa, as dvidas garantidas vencidas; b) Penhor de seguros - verifica-se quando o Banco aceita como garantia a posio jurdica do beneficirio de um seguro, sendo-lhe aplicveis, em princpio, as regras prprias do penhor de crditos, com as necessrias adaptaes e alteraes introduzidas pelas partes no contrato entre elas celebrado. Relativamente ao penhor mercantil ou comercial, duas peculiaridades que lhe so inerentes: para que o penhor assuma esta natureza, necessrio que a dvida que se cauciona proceda de acto comercial (art. 397 do C.COM); a sua constituio efectivada independentemente da entrega efectiva da coisa empenhada. Desta forma, o trao caracterstico deste penhor reside no facto de a tradio da coisa poder ser meramente simblica, atravs de declaraes ou verbas nos livros de quaisquer estaes pblicas onde se acharem as coisas empenhadas, pela tradio da guia de transporte ou do conhecimento da carga dos objectos transportados ou ainda pelo endosso da cautela de penhor dos gneros e mercadorias depositadas nos armazns gerais (art.398 do C.COM). No mesmo sentido, no caso de o penhor mercantil ter como objecto ttulos de crdito (por exemplo, letras ou ttulos ordem) ou aces, obrigaes ou outros ttulos normativos, o art. 399. do C.COM permite que a sua constituio seja feita, no primeiro caso, por endosso com a correspondente declarao segundo os usos da praa e, no segundo, pela respectiva declarao no competente registo. Relativamente ao penhor financeiro, uma espcie de garantia financeira, juntamente com a alienao fiduciria em garantia (que, por sua vez, tem, nos termos da lei, o reporte como uma sua modalidade), cujo regime jurdico est previsto no DL n 105/2004, de 8 de Maio, sendo-lhe aplicvel, subsidiariamente, em tudo que no vier previsto no referido diploma, os regimes comum ou especial estabelecidos para outras modalidades de penhor (art. 22. do DL n. 105/2004). Nos termos do art. 3. do DL n. 105/2004, o prestador e o beneficirio do penhor, devem, obrigatoriamente, pertencer a uma das categorias ali indicadas, a saber: a) Entidades pblicas; b) Banco de Portugal e outros bancos centrais e instituies internacionais;
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c) Instituies sujeitas a superviso prudencial do Banco de Portugal, entre as quais se incluem as instituies de crdito, as instituies financeiras, as empresas de investimento, as empresas de seguros, os organismos e entidades gestoras de investimento colectivo; d) Uma contraparte central, um agente de liquidao ou uma cmara de compensao; e) Uma pessoa que no seja pessoa singular, que actue na qualidade de fiducirio ou de representante por conta de uma ou mais pessoas, incluindo quaisquer detentores de obrigaes ou de outras formas de ttulos de dvida, ou qualquer instituio tal como definidas nos nmeros acima; f) Pessoas colectivas, desde que a outra parte no contrato pertena a uma das categorias referidas nos nmeros anteriores. Nos termos dos arts. 4. e 5. do DL n. 105/2004, o penhor financeiro s admissvel em face da existncia de obrigaes financeiras garantidas, (quaisquer obrigaes abrangidas por um contrato de garantia financeira, cuja prestao consista numa liquidao em numerrio ou na entrega de instrumentos financeiros). S aplicvel s garantias financeiras que tenham por objecto numerrio (o saldo disponvel de uma conta bancria, denominada em qualquer moeda, ou crditos similares que confiram direito restituio de dinheiro, tais como depsitos no mercado monetrio) ou instrumento financeiro (valores mobilirios, instrumentos do mercado monetrio e crditos ou direitos relativos a quaisquer dos instrumentos financeiros referidos). Para a validade deste penhor deve haver desapossamento do bem empenhado pelo seu proprietrio, a favor do garantido ou de outrem que actue em nome deste, na medida em que o art. 6. do DL n. 105/2004, determina que, para existncia do penhor financeiro, a garantia financeira deve ter o objecto efectivamente prestado, sendo considerada prestada a garantia financeira cujo objecto tenha sido entregue, transferido, registado ou que de outro modo se encontre na posse ou sob o controlo do beneficirio da garantia ou de uma pessoa que actue em nome deste, incluindo a composse ou o controlo conjunto com o proprietrio. Note-se, porm, que no obstante deva haver desapossamento do bem empenhado, a propriedade do mesmo mantm-se na esfera jurdica do devedor pignoratcio. No obstante o contrato de penhor financeiro e a prestao desta garantia no dependerem da realizao de qualquer acto formal para a sua validade, eficcia ou admissibilidade, nos termos do art. 7. do DL n. 105/2004, a celebrao e a
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prestao deste contrato devem ser susceptveis de prova por documento escrito, sendo que o registo em suporte electrnico ou em outro suporte duradouro equivalente cumpre esta exigncia. Exige-se que a prova da prestao da garantia financeira permita identificar o objecto correspondente. Conforme prev o n. 2 do art. 8. do DL n. 105/2004, sem prejuzo do acordado pelas partes, a execuo da garantia pelo beneficirio no est sujeita a nenhum requisito, nomeadamente a notificao prvia ao prestador da garantia da inteno de proceder execuo. Os arts. 9. a 13. do DL n. 105/2004, trazem especificidades em relao ao penhor financeiro, dado que, o contrato de penhor financeiro pode prever que o beneficirio da garantia possa dispor do objecto desta. Sendo-lhe conferido o direito de disposio, poder o mesmo alienar ou onerar o objecto da garantia prestada, nos termos previstos no contrato, como se fosse seu proprietrio, sendo que, relativamente aos valores mobilirios escriturais, o exerccio do direito de disposio depende de meno no respectivo registo em conta e, relativamente aos valores mobilirios titulados, de meno na conta de depsito. Porm, exercido o direito de disposio, o n. 1 do art. 10. do DL n. 105/2004 estabelece que beneficirio da garantia deve, at data convencionada para o cumprimento das obrigaes financeiras garantidas, e sem prejuzo do vencimento antecipado da obrigao financeira garantida: restituir ao prestador objecto equivalente ao objecto da garantia financeira original, em caso de cumprimento das obrigaes financeiras garantidas por parte deste; ou quando o contrato de penhor financeiro o preveja e em caso de cumprimento pelo prestador da garantia, entregar-lhe quantia em dinheiro correspondente ao valor que o objecto da garantia tem no momento do vencimento da obrigao de restituio, nos termos acordados pelas partes e segundo critrios comerciais razoveis; ou, ainda, quando o contrato de penhor financeiro o preveja, livrar-se da sua obrigao de restituio por meio de compensao, sendo o crdito do prestador avaliado nos termos da alnea anterior. No caso de haver as substituies antes referidas, o objecto equivalente substitui, para todos os efeitos, a garantia financeira original e considera-se como prestado no momento da prestao desta, bem como, os direitos que o beneficirio tenha ao abrigo do penhor financeiro relativamente garantia financeira original mantm-se relativamente ao objecto equivalente, sendo o conceito deste definido nos termos do art. 13. do DL n. 105/2004 (n.s 3 e 4 do art. 10. do DL n. 105/2004).
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Diferentemente das demais modalidades de penhor j analisadas, admissvel o pacto comissrio no penhor financeiro, sendo permitido ao beneficirio da garantia poder proceder sua execuo, fazendo seus os instrumentos financeiros dados em garantia, desde que haja previso expressa no contrato e acordo das partes relativamente avaliao dos instrumentos financeiros, salvo se houver obrigao legal de proceder realizao ou avaliao da garantia financeira e ao clculo das obrigaes financeiras garantidas, de acordo com critrios comerciais razoveis. Na hiptese de haver diferena entre o valor do objecto da garantia e o montante das obrigaes financeiras garantida, o beneficirio da garantia fica obrigado a restituir ao prestador o montante correspondente diferena existente (art. 11. do DL n. 105/2004). O art. 12. do DL n. 105/2004 permite que as partes convencionem o vencimento antecipado da obrigao de restituio do beneficirio da garantia e o cumprimento da mesma por compensao, caso ocorra um facto que desencadeie a execuo, entendendo-se como tal o no cumprimento do contrato ou qualquer facto a que as partes atribuam efeito anlogo. Do regime antes exposto, resulta que o penhor financeiro caracteriza-se pelo facto de afectar coisas incorpreas a fins de garantia, pelo que haver, em rigor, um penhor de direitos especial. ii - Fiana A fiana uma garantia pessoal tpica que se encontra prevista e regulada nos arts. 627. a 655. do CC. Nos termos do n. 1 do art. 627. do CC, O fiador garante a satisfao do direito de crdito, ficando pessoalmente obrigado perante o credor, pelo que, a fiana pode ser definida como garantia pessoal prestada por um terceiro, alheio obrigao principal, visando assegurar o cumprimento da obrigao assumida pelo devedor, responsabilizando-se o fiador pessoalmente com o seu patrimnio, por esse cumprimento, perante o credor. Porm, como resulta do n 2 do art. 627 do CC, a obrigao do fiador acessria, no sentido em que depende da que recai sobre o devedor principal. Pelo disposto no n 1 do art. 628 do CC, e como corolrio da referida acessoriedade, a fiana deve ser prestada com os mesmos requisitos formais que couberem obrigao afianada, isto , dever ter a mesma forma que a adoptada na obrigao principal, sob pena de nulidade por violao da forma legalmente prescrita, nos termos do art. 220 do CC.
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Por outro lado, o n 2 do mesmo artigo dispensa a interveno do devedor na prestao da fiana, podendo o cumprimento da obrigao ser efectuado por um terceiro sem o conhecimento ou contra a vontade do devedor ( indiferente que a obrigao seja cumprida pelo devedor ou por um terceiro, uma vez que o interesse do devedor se traduz em obter a prestao). Contudo, h dois obstculos ao cumprimento da fiana: a oposio do credor de receber a prestao de um terceiro, quando haja acordo expresso que ela deva ser feita pelo devedor, ou quando a substituio o prejudique e a recusa do credor quando o devedor se oponha ao cumprimento da prestao por terceiro e este no possa ficar subrogado nos termos do art. 582. do CC (respectivamente, arts. 767 n 2 e 768 n 2 , ambos do CC). O valor da fiana no pode exceder a dvida assumida pelo devedor, nem pode ser prestada em condies mais onerosas, sob pena de reduo aos termos da dvida afianada. No entanto, o valor da fiana poder ficar aqum da dvida principal (art. 631. do CC). Assim, salvo a excepo prevista na parte final do n 1 do art. 631 do CC, a responsabilidade do fiador delimitada pela do devedor, abrangendo no s a obrigao devida mas tambm a reparao dos danos causados pela mora ou incumprimento culposo do devedor, nos termos do art. 634 do CC. A fiana quando prestada limita-se a alguma ou algumas dvidas do devedor, podendo, ainda, abranger todas as suas dvidas presentes, e, eventualmente, futuras, desde que determinveis, pois, se nada for estabelecido para a determinao das obrigaes futuras a afianar, o negcio dever ser considerado nulo por indeterminabilidade do objecto (art. 280. do CC), no sendo passvel de sanao por confirmao, mesmo que o fiador tenha antecipadamente concordado. No caso da fiana prestada para garantia de obrigao futura, enquanto a obrigao principal no se constituir, o fiador pode liberar-se da garantia se a situao patrimonial do devedor se agravar em termos de pr em risco os seus direitos contra este; admite-se, tambm, que essa liberao ocorra se tiverem decorrido cinco anos sobre a prestao de fiana, quando outro prazo no resulte de conveno (art. 654. do C.C.). Pelo facto da fiana ser acessria obrigao principal, a nulidade ou anulabilidade da dvida principal acarreta a invalidade da fiana. Todavia, quando a dvida principal for anulada por incapacidade ou por falta ou vcio da vontade do devedor, e o fiador conhecia a causa da anulabilidade ao tempo em que a fiana foi prestada, a fiana vlida (art. 632.CC).
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Sendo a fiana uma garantia prestada por um terceiro com o objectivo de assegurar o cumprimento da obrigao que no for cumprida pelo devedor, o credor poder recusar o fiador que no tenha capacidade para se obrigar ou bens suficientes para garantir a obrigao. Por outro lado, poder tambm exigir o reforo da fiana quando aquelas situaes se verifiquem depois de o fiador ter sido nomeado. Para alm da acessoriedade, como caracterstica essencial da fiana, tambm a subsidiariedade se apresenta como caracterstica desta garantia pessoal. Neste sentido, s poder ser pedido ao fiador o cumprimento da dvida quando se provar que o patrimnio do devedor no suficiente para cumprir a obrigao a que est adstrito. Assim, nos termos do art. 638 do CC, salvo disposio expressa das partes em sentido contrrio (alnea a) do art. 640. do CC), concedido ao fiador o benefcio da excusso prvia, isto , o fiador poder recusar o cumprimento da obrigao assumida pelo devedor, enquanto todos os bens deste no estiverem excutidos e, mesmo depois de excutidos todos os bens devedor, se o fiador provar que o crdito no foi satisfeito por culpa do credor. Poder ainda existir a situao de a mesma dvida afianada se encontrar assegurada por uma garantia real constituda por terceiro, nesta hiptese o fiador tem o direito de exigir a prvia execuo dos bens sobre o qual recai a garantia, e desde que esta seja contempornea ou anterior da fiana (art. 639., n. 1 do CC). No entanto, se a mesma garantia real assegurar outros crditos do mesmo credor, o benefcio da excusso apenas opera se o valor das coisas oneradas for suficiente para satisfazer todos os crditos (art. 639., n. 2 do CC). Todavia, o benefcio da excusso conferido ao fiador, porque no foi institudo em termos imperativos, poder no se verificar em trs situaes: se o fiador a ele expressamente renunciar, devendo tal declarao revestir a mesma forma da fiana, nos termos do art. 221 do CC, e se assumir a obrigao como principal pagador (art. 640, alnea a) do CC); se o devedor ou o dono dos bens onerados com a garantia no puderem ser demandados ou executados no territrio nacional, em virtude de facto posterior constituio da fiana (640, alnea b) do CC) e, ainda, nos casos de contratos bancrios garantidos por fiana, nos quais, por regra, as Instituies de Crdito exigem que o fiador renuncie quele beneficio tornando-se solidariamente responsvel pelo pagamento da dvida, assumindo a obrigao de principal pagador. Para alm do benefcio da excusso, encontram-se previstos outros meios de defesa do fiador, nomeadamente os previstos no art. 642. do CC, que estabelece
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que o fiador pode recusar o cumprimento enquanto o direito do credor puder ser satisfeito por compensao com um crdito do devedor ou este tiver a possibilidade de se valer da compensao com uma dvida do credor (art. 642., n. 1 do CC). ainda lcito ao fiador recusar o cumprimento, enquanto o devedor tiver a possibilidade de impugnar o negcio (art. 642., n. 2 do CC). Quando o devedor no cumpre a obrigao a que est adstrito ser o fiador o responsvel por tal cumprimento, quando isso acontece, o fiador que cumprir a obrigao fica sub-rogado nos direitos do credor, na medida em que estes foram por ele satisfeitos (art. 644 do CC). No entanto, se o fiador cumprir a obrigao e o devedor a efectuar tambm por no ter sido por ele avisado, o fiador perde o direito de regresso contra o devedor, nos termos do art. 645 n1 do CC. Neste sentido, e para que aquele que afiana a obrigao de outrem no fique desprotegido, o art. 645 n2 do CC prev a possibilidade de o fiador repetir do credor a prestao efectuada, como se fosse indevida. Por outro lado, nos termos do art. 646 do CC, tambm o devedor, quando cumpre a obrigao, est obrigado a comunicar o facto ao fiador, sob pena de ser responsabilizado pelo prejuzo que culposamente lhe causar. Quando o devedor consentir que o fiador cumpra a obrigao ou avisado pelo fiador que quer cumprir a obrigao, no lhe der conhecimento dos meios de defesa que poderia opr ao credor, no pode opr estes meios de defesa ao fiador (art. 647 do CC). Quanto relao entre o fiador e o devedor, o art. 648 do CC prev a possibilidade de o fiador exigir a sua liberao ou a prestao de cauo quando: o credor obtiver contra o devedor sentena exequvel (alnea a)); os riscos da fiana se agravarem sensivelmente (alnea b)); quando, aps a assuno da fiana, o devedor no puder ser demandado ou executado no territrio nacional (alnea c)); quando tiver sido estabelecido um prazo ou um evento para que o devedor desonerasse o fiador e j tiver decorrido o prazo ou se tiver verificado o evento (alnea d)); se a obrigao principal no tiver termo e houverem decorrido cinco anos, ou, se tiver termo, houver prorrogao legal imposta a qualquer das partes (alnea e)). Os arts. 649 e 650 do CC prevem a existncia de pluralidade de fiadores. Ora, existindo vrios fiadores, as relaes entre si, bem como a responsabilidade perante o credor, vai depender dos termos a que se obrigaram, podendo, no entanto, diferenciar-se as seguintes situaes: a) Se, relativamente mesma dvida, a prestao da fiana foi realizada isoladamente por diferentes pessoas, desde que no tenha sido convenFormas de Financiamento e Garantias

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cionado o benefcio da diviso, cada um dos vrios fiadores responde frente ao credor pelo pagamento integral do crdito, sendo aplicveis, quanto aos outros fiadores, as regras das obrigaes solidrias, com as devidas ressalvas. Nesta situao fica o fiador, que cumpriu a prestao na integralidade, sub-rogado nos direitos do credor contra o devedor e, de acordo com as regras da solidariedade, contra os outros fiadores (arts. 512 e 650 n 1, ambos do CC). b) Se a prestao da fiana foi realizada conjuntamente, mesmo que em momentos diferentes, qualquer fiador pode invocar o benefcio da diviso, respondendo, assim, cada um deles, pela parte a que se obrigou. No entanto, cada fiador responde proporcionalmente pela quota do confiador que se encontre insolvente ou que, por facto posterior prestao da fiana, no possa ser demandado ou executado em territrio do continente ou das ilhas adjacentes. Desta forma, se um dos confiadores, que possa invocar o benefcio da diviso, cumprir a prestao na integralidade, ou, apenas em parte superior sua, poder invocar direito de regresso contra os outros, na parte excedentria (arts. 649., n. 2 e 3 e 640. alnea b) ambos do CC); c) Se existirem vrios fiadores e cada um deles responder pela totalidade da prestao, o que cumprir fica sub-rogado nos direitos do credor com o devedor, aplicando-se as regras das obrigaes solidrias, contra os outros fiadores, devendo, no entanto, distinguir-se duas situaes no caso de ser lcito ao fiador invocar o benefcio da diviso: i) Se foi demandado judicialmente pode exercer esse direito de regresso ainda que o devedor no se encontre em estado de insolvncia (art. 650. n. 2 do CC); ii) Se cumprir voluntariamente a obrigao, o seu regresso contra os outros confiadores s admitido depois de excutidos todos os bens do devedor (art. 650. n. 3 do CC). Extinguindo-se a dvida principal, a fiana extingue-se (art. 651. do CC), verificando-se, novamente, a acessoriedade como caracterstica fundamental desta garantia. Para alm da extino da obrigao principal, a obrigao do fiador poder cessar por outros motivos, previstos nos art. 652 e ss. do CC. Pelo disposto no art. 652 n1 do CC, se a obrigao principal for a prazo e o fiador gozar do benefcio da excusso pode exigir, vencida a obrigao, que o credor proceda contra o devedor no prazo de dois meses, a contar do venciGuia do Direito Imobilirio - Vol. III

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mento, sob pena de a fiana caducar, no terminando esse prazo sem que tenha decorrido um ms sobre a notificao feita ao credor. Por outro lado, o n 2 do mesmo artigo prev que o fiador que goza do benefcio da excusso tem, ainda, a possibilidade de exigir a interpelao do devedor, a partir do momento em que haja decorrido mais de um ano sobre a assuno da fiana. O fiador pode ficar exonerado pelo facto de, em virtude da conduta do credor, ter perdido a possibilidade de sub-rogao nos direitos do credor contra o devedor, ocorrendo essa exonerao mesmo que se verifique a solidariedade entre fiadores (art. 653. do CC). Se, no entanto, a impossibilidade de sub-rogao for apenas parcial, a fiana no se extingue, ocorrendo apenas a reduo da obrigao do fiador. Por ltimo, a fiana extingue-se se surgir em relao a ela qualquer causa geral de extino das obrigaes. Por fim, importa referir que a fiana distingue-se do aval prestado em livranas entregues em branco com pacto de preenchimento. O aval constitui um negcio cambirio unilateral pelo qual um terceiro, ou mesmo um signatrio da livrana, se obriga ao seu pagamento, como garante do mesmo. Nasce, assim, uma obrigao de garantia, respondendo o avalista solidariamente com o subscritor. A Lei Uniforme sobre Letras e Livranas permite que sejam entergues livranas em branco, isto , no momento da sua emisso a livrana est incompleta, sendo os restantes requisitos posteriormente preenchidos, de acordo com o pacto de preenchimento convencionado. Uma das notas distintivas essenciais entre o aval e a fiana, diz respeito ao facto de, pelo disposto no art. 32 II da Lei Uniforme sobre Letras e Livranas, mesmo que a obrigao garantida pelo avalista seja nula, a sua obrigao mantm-se, excepto se a invalidade resultar de vcio de forma. No mesmo sentido, prev o art. 10 da mesma Lei que, quando uma livrana abusivamente preenchida, a violao do pacto de preenchimento no poder ser motivo de oposio ao portador, salvo se este a tiver adquirido de m-f ou tenha cometido uma falta grave. Assim, quando se verifica o preenchimento abusivo da livrana, o seu tomador (que por endosso a adquiriu) poder exercer contra o subscritor e o avalista os direitos a ela inerentes, tal como est preenchida, cabendo ao subscritor o nus da prova de que o preenchimento no foi feito de acordo com o pacto estabelecido. Ora, como vimos, o art. 632 do CC no prev esta soluo, relativamente fiana.

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iii Garantia Bancria O contrato de garantia bancria um negcio inominado, atpico, nascido da prtica comercial, admitido no nosso sistema jurdico ao abrigo do princpio da liberdade contratual (art. 405. do CC), definindo-se como a garantia pela qual o Banco que a presta, a pedido de um Cliente/Ordenante, se obriga a pagar ao beneficirio certa quantia em dinheiro, no caso de alegada inexecuo ou m execuo de determinado contrato (o contrato base) celebrado entre o beneficirio da garantia e o Ordenante desta, ou seja, atravs da garantia bancria o Banco garante pessoalmente a correcta satisfao da obrigao assumida pelo Cliente/Ordenante num contrato celebrado com o beneficirio da garantia. A garantia bancria traduz um negcio entre o Banco e o credor, agindo o Banco como mandatrio do devedor. Isto porque o Banco garante ao beneficirio, a pedido do devedor, o cumprimento de uma obrigao que este contraiu com terceiro. Por seu lado, o Banco recebe do seu Cliente (devedor) uma comisso, acautelando um eventual direito de regresso contra ele. A garantia bancria autnoma prestada atravs da celebrao de um contrato de garantia entre uma entidade (o garante), normalmente um Banco (em cumprimento de um mandato sem representao em que mandante o devedor de uma obrigao) e um beneficirio (titular do correlativo direito de crdito), pelo qual o garante se obriga a entregar uma quantia pecuniria determinada ao beneficirio. A garantia autnoma poder ser automtica ou primeira solicitao. Chama-se automtica ou primeira solicitao, porque assim que o pagamento solicitado ao Banco este deve pagar de imediato, no o podendo recusar. O garante no poder opr ao beneficirio excepes sobre eventuais situaes controvertidas, quer da relao jurdica existente entre devedor-mandante e o credor-beneficirio, quer do contrato de mandato celebrado entre ele garante-mandatrio e o devedor-mandante. Dispensa-se, assim, que o beneficirio prove a constituio do seu direito de crdito contra o garante. Perante o credor, o garante responsabiliza-se pelo pagamento de uma obrigao prpria. A garantia bancria autnoma (on first demand) composta por trs relaes, traduzindo-se numa estrutura complexa: a) Relao de atribuio Negcio especfico entre o dador da ordem ou ordenante (normalmente o cliente do banco) e o beneficirio da garantia que justifica a prestao, com o definido no contrato base.
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b) Relao de cobertura - Relao entre o dador da ordem ou ordenante e o banco garante. O Garante compromete-se a pedido do ordenante, a emitir a garantia a favor daquele a quem o ordeante designar. c) Relao de execuo - Relao entre o banco garante e o beneficirio, aps a prestao da garantia. O Garante assegura ao beneficirio um determinado resultado, que consiste normalmente no cumprimento correcto e pontual da obrigao do devedor, responsabilizando-se pelo incumprimento dessa obrigao por parte do devedor, assegurando desde logo a entrega ao beneficirio de certa quantia em dinheiro pelo incumprimento da obrigao. No entanto, actualmente h limites garantia on first demand, podendo ser condicionado pela admissibilidade das seguintes vias: a) Dever de oposio por parte do garante execuo da garantia pelo beneficirio, atravs da excepo da fraude manifesta ou abuso evidente na execuo da garantia, mas para tal, o garante deve ter em seu poder prova evidente e certa dessa fraude ou abuso, sob pena de perder o direito de regresso contra o mandante; b) Instaurao de providncias cautelares, urgentes e provisrias por parte do provid mandante destinadas a impedir o garante de entregar a quantia pecuniria ao beneficirio ou este de a receber, desde que o mandante apresente prova evidente e certa de fraude manifesta ou do abuso do beneficirio; c) Dever de oposio por parte do garante ao beneficirio atravs da excepo da ilicitude da causa por violao da ordem pblica: sendo ilcito o objecto da garantia ilcita a causa cauo de garantia, do contrato autnomo de garantia, sob pena de perder o seu direito de regresso contra o mandante. O garante pode e deve recusar o pagamento quando se provar terem existido manobras para o enganar; quando se provar que o devedor garantido j realizou a prestao; se, nos termos do art. 428 e ss. do CC, o devedor invocou excepo de no cumprimento ou se, nos termos do art. 801 do CC, tiver direito resoluo do contrato. Todavia, ainda que o incumprimento da obrigao das partes no seja por causa imputvel ao devedor, por resultar de situaes de fora maior ou de casos fortuitos, o Banco garante tem a obrigao de indemnizar o beneficirio, uma vez que no necessrio o requisito da culpa.
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Outras Garantias

A garantia bancria autnoma, especialmente a automtica, mais clere e eficaz relativamente fiana e ao aval. Ao contrrio do fiador, o garante, por via de uma garantia bancria, no se obriga a cumprir uma dvida alheia, responsabiliza-se pelo pagamento de uma obrigao prpria. Relativamente ao aval, por este ser ttulo de crdito, devem-se observar os formalismos prprios espcie e a sua execuo deve observar procedimento especial, o que, em ltima medida, o torna mais gravoso. iv - Carta de Conforto Esta figura tem origem consuetudinria e surgiu no mbito do direito bancrio como uma espcie de garantia pessoal, constituda luz da liberdade contratual estatuda no art. 405. do CC. No direito bancrio a carta de conforto uma missiva dirigida por uma entidade a uma instituio de crdito, por ter interesse significativo que esta confira determinado crdito a uma terceira entidade. Normalmente, a carta de conforto ou carta de patrocnio, como tambm conhecida, emitida no mbito de uma relao de domnio entre duas sociedades comerciais, sendo dirigida a uma Instituio de Crdito. A sociedade dominada, fraca em termos de credibilidade, pretendendo concretizar uma operao de crdito necessita que a sociedade dominante lhe d cobertura para ter acesso ao crdito bancrio. Assim, no mbito de uma relao de domnio entre duas sociedades comerciais, a sociedade dominante emite a favor da sociedade dominada uma declarao com o objectivo de tranquilizar ou deixar confortvel a Instituio de Crdito a quem dirigida. Apresenta-se como forma de garantia pessoal atpica, cujos traos principais podem ser livremente estipulados pelas partes e por meio da qual o emitente afirma conhecer um compromisso assumido ou a assumir pela beneficiria do crdito e depois conforta ou tranquiliza a Instituio de Crdito quanto ao cumprimento dos deveres em causa. A carta de conforto simplifica a concesso de garantias tornando-se mais vantajosa, tanto para o garante (sociedade dominante), uma vez que este tem interesse em garantir a operao sem assumir garantias formais (por razes de ndole financeira, de limitaes do pacto social ou mesmo por razes legais),
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como para a entidade financiadora, por lhe ser mais vantajoso ter interlocutores absolutamente solventes. Quanto sua estrutura, a carta de conforto apresenta-se como um texto, dirigido a um destinatrio, com a assinatura do remetente. No entanto, o facto de a carta aparecer assinada apenas pela sociedade dominante, consubstanciando-se numa nica declarao de vontade, no a insere no mbito dos negcios unilaterais relativamente aos quais vigora o princpio da tipicidade (art. 457 do CC), uma vez que a carta de conforto resulta de um acordo entre o emitente e o destinatrio, acordo que se verifica previamente, sem necessitar de qualquer forma ou, se assim no for, a partir do momento em que a carta no devolvida ou recusada pela instituio financiadora. Neste sentido, o emitente da carta de conforto faz declaraes que podem ser tanto no sentido de declarar o empenho em evitar que o credor sofra prejuzo ou no de que fornecer patrocinada os meios financeiros necessrios para que ela possa cumprir as suas obrigaes, como no sentido de que assume em nome prprio a obrigao pelo pagamento dos valores financiados. Assim, podemos qualificar as cartas de conforto como declaraes de compromisso ou esforo assumido, que vo desde a simples informao, passando por uma garantia de meios, at uma garantia de resultado. Estas ltimas assemelham-se com a fiana (fiana encapotada ou dissimulada). Como j, muito sintticamente tivemos ensejo de indirectamente referir, as Cartas de Conforto podem ser de trs tipos : a) Carta de Conforto Fraco, em que o emitente se limita a prestar informaes sobre certas situaes de facto e declara to-s a relao existente entre ele e a sociedade tomadora do crdito; b) Carta de Conforto Mdio, em que o emitente, alm da referida declarao, acrescenta uma declarao que comporta deveres especficos de facere ou de non facere, ou seja, uma obrigao de meios do gnero tudo farei para...; c) Carta de Conforto Forte, em que o emitente, para alm das declaraes anteriores, assume um contedo promissrio mais empenhado em relao ao beneficirio atravs de declaraes negociais no sentido de que, em caso de incumprimento pela sociedade financiada, se responsabiliza perante a instituio de crdito pelo pagamento dos valores em dvida, ou seja, assume o mesmo dever jurdico de pagar as dvidas que o devedor
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Outras Garantias

tenha para com o destinatrio da carta, caso aquele falte ao pagamento devido, o que significa assumir uma obrigao de resultado do gnero comprometemo-nos a pagar.... Quanto primeira modalidade, se a subscritora da carta recusar reconhecer-lhe qualquer valor, ser difcil imputar-lhe qualquer responsabilidade. Quanto segunda, poder a subscritora ser demandada numa aco de responsabilidade contratual por no cumprir o compromisso assumido, embora seja difcil provar que no foi cumprida a obrigao de meios assumida. Quanto terceira, apresenta-se como uma fiana encapotada e aproxima-se do mandato de crdito, nos termos do qual, aquele que encarrega outro de dar crdito a terceiro, responde como fiador (art.629 do CC). Por outro lado, se as informaes prestadas pela sociedade dominante forem falsas, poder ser responsabilizada, nos termos do art. 485 n2 do CC e nos termos do art. 227 do CC, quando, sabendo que a sociedade dominada atravessava uma situao econmica difcil a encobriu com o objectivo de conseguir o crdito pretendido.

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