ARRAS, CONTRATOS PRELIMINARES E PROMESSAS DE COMPRA E VENDA

Eduardo de Assis Brasil Rocha

Advogado, Procurador Federal Vice-Diretor da FADISMA Professor da UFSM Fone: (55) 220-2500 eduardo@fadisma.com.br

1.- Das Arras. Pela sistemtica do antigo Cdigo Civil, as arras representavam um sinal, uma prova concreta, dada por um dos contratantes ao outro, com a finalidade de tornar obrigatrio o ajuste final. Neste sentido era a redao do Art. 1.094: O sinal, ou arras, dado por um dos contratantes firma a presuno de acordo final, e torna obrigatrio o contrato.. Portanto, as arras no representavam um negcio jurdico propriamente dito, mas apenas o compromisso de sua realizao futura. As arras podiam ser dadas em dinheiro ou qualquer outra coisa. Quando em dinheiro presumiam-se como princpio de pagamento. Pela sistemtica do novo Cdigo Civil (NCC)1, as arras ainda continuam sendo apenas um sinal, uma prova concreta, dada em dinheiro ou outro bem mvel, por um dos contratantes ao outro, mas agora para tornar obrigatria a execuo do contrato e no mais a sua formao. Podiam e ainda
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2 podem ser dadas para garantir a execuo de quaisquer negcios jurdicos onerosos, uma vez que a doutrina e a jurisprudncia dominantes, inclusive do STJ, no tm admitido as promessas de negcios gratuitos2. Neste sentido, a redao dos Art. 417 do NCC: Se, por ocasio da concluso do contrato, uma parte der outra, a ttulo de arras,

Lei n 10.406, de 10.01.2002, com vigncia a partir de 11.01.2003.

dinheiro ou outro bem mvel, devero as arras, em caso de execuo, ser restitudas ou computadas na prestao devida, se do mesmo gnero da principal.. Portanto, a partir do novo Cdigo Civil, as arras deixam de ser um compromisso quanto formao de um futuro negcio jurdico, para serem um compromisso do cumprimento e execuo do ajuste contratual. Assim, as arras sero dadas quando da realizao do negcio e no mais anteriormente a sua formao. No se confundem com a clusula penal, prevista nos Arts. 408 a 416 do NCC, pois na clusula penal apenas h o ajuste de uma cominao na hiptese de inadimplemento contratual; enquanto nas arras, j h a entrega do dinheiro ou de um bem mvel, por ocasio da feitura do contrato, como garantia da execuo do ajuste, devendo ser devolvidas ou computadas quando do cumprimento do negcio. No h exigncia de formalizao especial das arras, mas de todo conveniente que seja inserida no prprio instrumento do negcio que se busca garantir a execuo. No se recomenda a forma verbal em razo da natural dificuldade de comprovao dos ajustes no escritos.
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3 Podem tambm ser formalizadas em instrumento parte (reciboarras), no qual deve constar: a) A qualificao dos contratantes; b) No que consistem as arras dadas; c) A execuo de qual negcio jurdico se referem; d) Se h a possibilidade de arrependimento. Espcies e Finalidades:

Neste sentido, vide RDI 47/259 (STJ), RJTJRGS 189/41.

a) Confirmatrias: Continuam sendo a regra geral, prevista no Art. 417 do novo Cdigo Civil, uma vez que firmam a presuno de cumprimento e execuo do contrato, mas agora com ntido carter de garantia indenizatria mnima. Adimplido o contrato, as arras devem ser restitudas, ou computadas na prestao devida, se do mesmo gnero da principal, isto normalmente quando forem dadas em dinheiro. No executado o contrato pela parte que deu as arras, a outra poder ter o negcio por desfeito, retendo-as. Se a inexecuo for daquele que recebeu as arras, poder quem deu o sinal ter por desfeito o negcio, e exigir a sua devoluo, mais o equivalente, ainda acrescido de correo monetria, juros e honorrios advocatcios. Est a redao do Art. 418 do NCC. Prev ainda o Art. 419 do NCC, que a parte inocente pode ainda pedir indenizao suplementar, se provar maior prejuzo. Poder a parte inocente, tambm, exigir a execuo do contrato e mais perdas e danos, valendo as arras como mnimo da indenizao. 4 b) Penitenciais: Continuam sendo a exceo regra geral, devendo constar expressamente a possibilidade de arrependimento dos contratantes. Representam, desta forma, uma pr-fixao de perdas e danos, que pode ser reforada ou diminuda por conveno expressa das partes. No permitem a cobrana de perdas e danos excedentes. Neste sentido a redao do Art. 420 do NCC. 2.- Dos Contratos Preliminares:

Instituto jurdico de direito material, com natureza contratual, introduzido no Direito Civil Brasileiro atravs do NCC, com a finalidade de comprometer e obrigar os contratantes a realizarem um negcio jurdico futuro. Podem ser referir a quaisquer negcios jurdicos futuros onerosos3. Dispe o Art. 463 do NCC: Concludo o contrato preliminar, com a observncia do artigo anterior, e desde que dele no conste clusula de arrependimento, qualquer das partes ter direito de exigir a celebrao do definitivo, assinando prazo outra parte para que o efetive..
Relativamente aos contratos preliminares gratuitos, conforme se referiu quanto s arras, a doutrina e a jurisprudncia divergem quanto a sua exigibilidade, no que se refere concluso do contrato definitivo. Interessante acrdo do TJ do RS, publicado in COAD 108202 (AI 70006541106, 7 CC, Rel. Des Maria Berenice Dias), decidiu que no h de se falar em promessa de doao, mas em obrigao de dar, o ajuste contrado em processo de separao judicial, quando o pai se compromete a doar imvel aos filhos do casal, no se tratando, assim, de mera liberalidade do varo, mas sim de obrigao contrada e homologada judicialmente, na forma de um ajuste sinalagmtico.
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5 No concludo o contrato definitivo, o Art. 464 NCC prev o suprimento da vontade no emitida pelo contratante que se obrigou a realizar o contrato definitivo4, sendo isto possvel5. O contrato preliminar, contendo todos os requisitos essenciais ao contrato a ser celebrado, poder ser registrado no Cartrio de Imveis, se versando sobre bem imvel, conforme dispe o pargrafo nico do Art. 463 do NCC. No versando sobre bens imveis, poder ser registrado perante o Cartrio de Ttulos e Documentos. O Cdigo de Processo Civil traz instrumentos processuais para a efetivao concreta do cumprimento definitivo do contrato preliminar6. O

Cdigo de Defesa do Consumidor (CDC), para as relaes de consumo, tambm prev instrumentos processuais para o cumprimento de obrigaes de fazer7. 3.- Das Promessas de Compra Venda. Contrato preliminar, especfico para a realizao de uma futura compra venda, que foi introduzido no Direito Brasileiro atravs do DecretoLei n 58, de 10.12.37. Posteriormente, o instituto tambm passou a ser regido pela Lei n 6.766, de 12.12.79.
Art. 464 NCC Esgotado o prazo, poder o Juiz, a pedido do interessado, suprir a vontade da parte inadimplente, conferindo carter definitivo ao contrato preliminar, salvo se a isto se opuser a natureza da obrigao. 5 A questo da possibilidade ser examinada mais adiante, no tema sobre a inexecuo das promessas de compra e venda. 6 Art. 461 e seus , bem como Arts. 639, 640 e 641. 7 Art. 84 e seus .
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6 Com o novo Cdigo Civil, os Arts. 1.417 e 1.418, igualmente, passaram a reger a matria8. Portanto, no que se refere s promessas de compra e venda, ainda vigoram os seguintes regimes jurdicos: a) Imveis loteados: Lei n 6.766, de 12.12.79 (Lei do Parcelamento do Solo Urbano). Disciplinam as promessas de compra e venda provenientes da primeira alienao de imveis oriundos de parcelamentos do solo urbano, feitas pelo loteador ou desmembrador, com finalidade empresarial. So empreendimentos e negcios sujeitos incidncia do Cdigo de Defesa do Consumidor (Lei n 8.078, de 11.09.1990). Sempre irrevogveis e irretratveis. b) Imveis no loteados: Ainda esto regidos pelo Decreto-Lei

n 58, de 10.12.37. So todas as demais alienaes imobilirias, incluindo as decorrentes do parcelamento do solo rural. Podem prever o arrependimento e estarem, ou no, sujeitos ao Cdigo de Defesa do Consumidor (CDC). c) Quanto s disposies do NCC (Art. 1.417 e Art. 1.418): Somente tm a finalidade de estipular expressamente a natureza de direito real das promessas de compra e venda, uma vez registradas no Cartrio de Imveis, bem como reiterar a possibilidade de adjudicao compulsria, caso no outorgada a escritura definitiva de compra e venda.
Questo sujeita a discusses, diz respeito a se saber se as legislaes anteriores, que disciplinavam as promessas de compra e venda, estariam revogadas em face do novo Cdigo Civil. S.m.j. entendemos que no, uma vez que harmonicamente ainda podem conviver em conjunto, uma vez que no so incompatveis entre si.
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7 4.- Dos requisitos dos Contratos de Promessa de Compra

e Venda:

Sujeitos: No plano da existncia, so o promitente vendedor e o promitente comprador, que devem ter a qualificao completa (nome, estado civil, profisso, residncia e inscrio no CPF/MF, se pessoa fsica). Trata-se do exame da personalidade jurdica dos contratantes. Se pessoa jurdica deve ser verificada a razo social e a regular constituio da mesma, na forma dos seus atos constitutivos9, sua sede e foro e inscrio no CNPJ. Quanto ao plano da validade, devem ser verificadas a capacidade da pessoa fsica e a devida presentao da pessoa jurdica10. Os incapazes devem ser representados ou assistidos, necessitando autorizao judicial

(alvar) para a hiptese de serem promitentes vendedores. O esplio, a massa falida, a massa concordatria, a herana jacente e a herana vacante tambm necessitam de alvar judicial para alienarem patrimnio11. O condomnio especial no tem personalidade jurdica12.
Sobre as espcies de sociedades e o Direito de Empresas no Novo Cdigo Civil, vide artigo de Graciano Pinheiro de Siqueira, publicado in RDI 54/205 10 Os Arts. 1.010 e 1.072 do NCC prevem a possibilidade dos contratos sociais estipularem que os negcios das sociedades sejam deliberados por maioria de votos dos scios, quando, ento, dever ser observada esta autorizao. 11 O esplio, a massa falida e a massa concordatria podem alienar e adquirir bens, pois embora no possuam personalidade jurdica, possuem capacidade processual de administrao patrimonial. 12 Quanto ao condomnio edilcio, o entendimento majoritrio que o mesmo no pode alienar e adquirir bens, pois alm de no possuir personalidade jurdica, tambm no possui capacidade processual de administrao patrimonial. No entanto, vale a pena referir a existncia de recente e bem fundamentada deciso proferida pelo Dr. Vencio Antonio de Paula Salles, Juiz de Direito da 1 Vara de Registros Pblicos de So Paulo, publicada na RDI 55/372, na qual o mesmo sustenta a possibilidade dos condomnios edilcios adquirirem bens imveis, com embasamento em argumentos de contedo social, possibilidade de capacidade postulatria, direito comparado e de operacionalidade, especialmente aps o novo Cdigo Civil. Sobre o tema, vide tambm deciso publicada no BDI 08/02p. 29.
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8 Deve haver a vnia conjugal por parte do promitente vendedor, dispensada no regime da separao total de bens, de acordo com o Art. 1.647 do NCC. Poder haver suprimento judicial nos demais regimes, conforme dispe o Art. 1.648 NCC. Imvel alienado de ascendente para descendente dever ter a prvia autorizao de todos os demais descendentes, dispensada a vnia conjugal quando o regime permitir, consoante Art. 496 do NCC. Imvel em condomnio indivisvel, dever ser observada a prvia

preferncia dos demais condmino, conforme Art. 504 do NCC. Imvel locado (com contrato de registrado, nas locaes urbanas), dever tambm ser observada a preferncia do locatrio/arrendatrio, conforme Art. 27 da Lei n 8.245/91 (Lei da Locao de Imveis Urbanos) e Art. 92, 3 da Lei n 4.504/64 (Estatuto da Terra). O Art. 1.794 do NCC prev a preferncia dos herdeiros na cesso de direitos hereditrios. Quando o negcio for realizado atravs de procurador, devem ser verificados os poderes constantes na procurao13. possvel a utilizao de procurao em causa prpria, na forma do Art. 685 do NCC14. Existem restries para aquisio de imvel rural por estrangeiro, na forma da Lei n 5.709, de 07.10.71. Acima de 50 mdulos rurais e na faixa de fronteira somente com autorizao do Conselho de Segurana Nacional, na forma da Lei n 6.634, de 02.05.79.
O STJ tem entendido que procurao falsa leva inexistncia do negcio praticado. Vide, neste sentido, O Informativo COAD, ano 2003, p. 25. O Art. 662 do NCC dispe que os negcios jurdicos praticados por quem no tenha mandato, ou com poderes insuficientes, so considerados ineficazes. 14 Neste sentido, vide RDI 54/266. Os Arts. 117 e 497 do NCC prevem a possibilidade de aquisio pelo prprio mandante. Nesta linha, vide BDI 33/03p. 26 e 29 e BDI 31/03p. 30.
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9 Objeto: a finalidade do negcio jurdico, qual seja o compromisso irrevogvel e irretratvel, ou que permita o arrependimento, da realizao de uma compra e venda futura. A promessa de compra e venda nunca se transformar, automaticamente, em uma compra e venda, mesmo havendo o pagamento integral do preo e mesmo que esteja registrada no Cartrio de Imveis.

indispensvel a realizao da escritura definitiva de compra e venda. No entanto, existe uma hiptese trazida na Lei n 6.766/79 (Art. 26, 6, introduzido pela Lei n 9.785, de 29.01.99), que possibilita que as promessas de compra e venda de imveis loteados, na primeira alienao (do loteador para o adquirente) acompanhadas dos recibos de quitao, sirvam como ttulo hbil para a transferncia da propriedade, sem a realizao da compra e venda definitiva15. A doutrina tem entendido que este novo dispositivo legal somente tem aplicao nos imveis provenientes dos denominados parcelamentos populares, originrios de desapropriao e destinados s classes de menor poder aquisitivo16. Neste caso, sistematicamente, devem ser observadas as seguintes adaptaes especiais introduzidas na Lei do Parcelamento do Solo Urbano, pela citada Lei n 9.785/99.
O registrador, com prudente critrio, examinar a prova da quitao. Tambm dever ser exigida a apresentao do recolhimento do ITBI e a apresentao das CNDs, quando necessrio. Neste sentido, vide RDI volume 46 e BDI 36/99p.25. 16 Neste sentido Geraldo Arajo Lima Filho, in BDI 34/02p. 33. Na mesma linha, deciso do CSM/SP, publicada in BDI 18/03p.12 e, ainda, RDI 55/350.
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a) O ttulo de propriedade do loteador poder ser substitudo pelo mandado de imisso de posse provisrio em processo de desapropriao, a favor do Poder Pblico (Art. 18, 4 da Lei 6.766/79); b) Os lotes podero ser transferidos por cesso de posse, pelo Poder Pblico, atravs de instrumento particular (Art. 26, 3 da Lei 6.766/79); c) Com o registro da sentena definitiva de desapropriao, a imisso de posse converter-se- em propriedade e as cesses aos adquirentes de lotes converter-seo em compromissos de compra e venda (Art. 26, 5 da Lei 6.766/79). d) Os compromissos de compra e venda dos adquirentes, serviro como ttulo para registro da propriedade, quando acompanhados da prova da quitao (Art.

26, 6 da Lei 6.766/79). e) So considerados de interesse pblico os parcelamentos vinculados a planos ou programas habitacionais, de iniciativa dos Municpios ou entidades autorizadas por lei, bem como as regularizaes de parcelamentos ou assentamentos, devendo ser exigida a documentao mnima pelo Cartrio de Imveis (Art. 53-A e nico da Lei 6.766/79).

Deve ser observada, ainda, a no incluso de clusulas consideradas abusivas, na hiptese da promessa de compra e venda estar regida pelo CDC, consoante Art. 51 da Lei n 8.078/9017. Dentre as clusulas consideradas abusivas devem ser lembradas: aquelas que estabeleam a perda total ou desproporcional das prestaes pagas pelo consumidor; estabeleam sanes somente em desfavor do consumidor; impeam, restrinjam ou afastem a aplicao das normas do CDC; estabeleam a devoluo de
Vide, neste sentido, as Portaria ns n 04, de 16.03.98; n 14, de 23.06.98; n 03, de 22.03.99; n 03, de 15.03.01; e n 05, de 28.08.02, todas da Secretaria de Direito Econmico do Ministrio da Justia, que enumeram diversas clusulas consideradas abusivas frente ao Cdigo de Defesa do Consumidor. Recomendamos tambm a leitura de excelentes artigos doutrinrios sobre o controle registral das clusulas contratuais, publicados in RDI 39/56, RDI 47/159, RDI 49/81 e RDI 52/61. Contra este controle registral, vide artigo publicado in RDI 47/67.
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11 prestaes sem correo monetria; estabeleam juros capitalizados nas prestaes; estabeleam juros moratrios superiores a 2%; dentre outras. Por fim, questo que ainda dever ser enfrentada e reiterada, diz respeito obrigatoriedade do registro da promessa de compra e venda, a fim de que a mesma produza um direito real. No registrada a promessa de compra e venda, a mesma somente produzir um direito pessoal, de cunho obrigacional entre as partes contratantes.

 Coisa: o contedo da prestao. o bem imvel que ser compromissado. Importante deixar claro se a transao ser ad corpus (pelo corpo da coisa) ou ad mensura (pela medida especfica da coisa), na forma do Art. 500 do NCC. Preo: a contraprestao do negcio. Deve ser fixada em dinheiro, com pagamento normalmente feito a prazo. A forma de pagamento poder ser em coisa (promessa de dao ou dao em pagamento). Aqui se incluem as promessas de dao em pagamento de rea futura, a ser construda em terreno de outrem, a quais dependem do prvio registro da incorporao no Cartrio de Imveis18.
Este negcio tambm poder ser feito atravs de promessa de permuta de terreno por acesso a ser construda futuramente, dependendo tambm do prvio registro da incorporao no Cartrio de Imveis.
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12 Poder ser feita a forma de pagamento tambm em ttulos de crdito pro soluto, que so o pagamento em si, desvinculados do negcio; ou pro solvendo, que apenas representam e so uma garantia do pagamento, vinculada ao negcio19. O preo no poder ser fixado em ouro ou moeda estrangeira20, orientao confirmada pelo Art. 318 do novo Cdigo Civil. possvel a correo monetria do preo, por indexadores livremente adotados pelas partes, sendo que existem decises permitindo a utilizao do CUB apenas at a concluso da obra21. Podem ser utilizados ndices alternativos de correo monetria22. A legislao que vigorava23, somente permitia a correo

monetria a cada 12 meses. Era possvel, no entanto, a cobrana do chamado resduo inflacionrio mensal, a cada 12 meses, nos contratos com prazo de vigncia acima de 36 meses, que tinham por objeto a produo de bens para entrega futura24. No entanto, pelo novo Cdigo Civil25, fica autorizada a chamada clusula de escala mvel, inclusive mensal.
Vide a respeito acrdo publicado in BDI 16/03p.25. Decreto-Lei 857, de 11.09.69, e Lei n 8.880, de 27.05.94, com orientao pacfica da 3 e 4 Turmas do STJ, tanto no que diz respeito ao preo, como a sua correo monetria. 21 Neste sentido, vide COAD 73068 (STJ), BDI 08/96p. 9 e p. 21, COAD 89425 (STJ), COAD 99467, COAD 93521 (STJ). 22 Neste sentido, vide BDI 12/94p.14 (STJ), COAD 69458. 23 Lei n 10.192, de 14.02.2001 (Art. 2, 1) dispe sobre medidas complementares ao Plano Real. 24 Lei n 10.192, de 14.02.2001 (Art. 2, 4, 5 e 6), cujos teriam vigncia at 11.10.2001, por fora do Decreto n 3.627, de 10.10.2000. Os 5 e 6 foram revogados pela MP n 2.223, de 04.09.2001, permanecendo, assim, a possibilidade de cobrana do resduo inflacionrio. 25 Art. 316 NCC lcito convencionar o aumento progressivo de prestaes sucessivas.
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13 Clusula penal compensatria pode ser fixada at o valor da obrigao principal26, enquanto a clusula penal moratria pode ser fixada at 10% do valor inadimplido27. No Cdigo do Consumidor, esta clusula penal moratria no poder ser superior a 2%28. Pode haver suplementao de perdas e danos, caso esteja expressamente previsto no contrato29. Os juros podem ser fixados em 1% ao ms, sendo que a partir do novo Cdigo Civil, sero fixados segundo a taxa que estiver em vigor para a mora do pagamento de impostos devidos Fazenda Nacional30. Forma: o instrumento pelo qual se exterioriza o negcio jurdico, podendo ser por instrumento pblico ou particular, com firmas reconhecidas

por verdadeiras e com a assinatura de duas testemunhas. No que se refere s testemunhas, embora o Art. 221 do NCC tenha dispensado as mesmas nos instrumentos particulares, tal dispensa somente para efeitos de prova, mas no para efeitos de registro junto ao
Art. 412 do novo Cdigo Civil. Dec. 24.778, de 14.07.34 (Lei da Usura) Art. 9. 28 Art. 52, 1 da Lei 8.078/90 (CDC). 29 Art. 416, pargrafo nico, do novo Cdigo Civil. 30 Art. 406 do NCC Quando os juros moratrios no forem convencionados, ou o forem sem taxa estipulada, ou quando provierem de determinao de lei, sero fixados segundo a taxa que estiver em vigor para a mora do pagamento de impostos devido Fazenda Nacional. O Enunciado n 20 da Jornada de Direito Civil do Centro de Estudos do CJF entende que a utilizao da taxa SELIC como ndice de apurao dos juros legais no segura juridicamente, porque impede o prvio conhecimento dos juros. Entende que devem ser juros de 1% ao ms, de acordo com o Art. 161, 1 do Cdigo Tributrio Nacional. Nesta linha o recente Ofcio Circular 59/03, da CGJ/RS. Segundo entendimento do STJ, os juros podem ser cobrados na fase de construo, mesmo antes da entrega da obra (BDI 25/03p.25, citando o REsp 379.941-SP). Sobre os juros no novo Cdigo Civil, vide artigo de Luiz Antonio Scavone Jnior, publicado in BDI 29/03p. 04. A Emenda Constitucional n 40, de 30.05.2003, revogou os incisos e do Art. 192 da Constituio Federal, que limitava os juros em 12% ao ano.
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14 Cartrio de Imveis, permanecendo em vigor o Art. 221, inc. II, da Lei n 6.015/73 (Lei dos Registros Pblicos)31. Questo importante, que vem sendo levantada pela doutrina32, a que sustenta a obrigatoriedade do instrumento pblico para as promessas de compra e venda. Referida doutrina argumenta, neste sentido, na medida em que a partir do NCC, sendo a promessa de compra e venda um direito real expressamente previsto em lei, segundo o Art. 108, seria essencial a escritura pblica para validade dos negcios jurdicos que visem a constituio,

transferncia, modificao ou renncia de direitos reais sobre imveis de valor superior a 30 salrios mnimos. As excees previstas em lei seriam o Art. 11 do Decreto-Lei n 58/37 e o Art. 26 da Lei n 6.766/79 (parcelamento do solo); o Art. 61, 5 da Lei n 4.380/64 (SFH); e o Art. 38 da Lei n 9.514/97 (SFI). No entanto, s.m.j., entendemos que o Art. 1.417, indistintamente, para quaisquer promessas de compra e venda, possibilita a sua formalizao atravs de instrumentos pblicos ou particulares33. A transferncia da promessa de compra e venda (cesso dos direitos de promitente comprador) independe de anuncia do promitente
Neste sentido, vide BDI 18/03p.29, em artigo do Registrador gacho Mrio Pazzutti Mezzari. 32 A respeito do tema, vale a pena ler o artigo publicado pelo Registrador de Terespolis/RJ Eduardo Pacheco Ribeiro de Souza, publicado no Boletim Eletrnico IRIB/ANOREG-SP N 640, de 26.02.2003, organizado por Srgio Jacomino. 33 Neste sentido, vide recente julgamento de improcedncia de procedimento de dvida, pelo Dr. Vencio Antonio de Paula Salles, da 1 Vara dos Registros Pblicos da Capital do Estado de SP, publicada in RDI 54/344, no qual foi determinado o registro de promessa de compra e venda por instrumento particular, sob o argumento de que o Art. 108 do NCC se refere s formas de transferncia da titularidade dominial e no de direitos aquisio da coisa. Na promessa de compra e venda existe apenas a transferncia de um direito real aquisio do imvel e no de um direito real do imvel propriamente dito. O Art. 108 do NCC se refere aos contratos definitivos e no aos preliminares.
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15 vendedor, formalizando-se de forma idntica promessa de compra e venda propriamente dita, podendo ser pessoa a declarar, consoante Arts. 467 a 471 do NCC. Por ocasio do registro da promessa de compra e venda, devero ser apresentadas as competentes negativas, a saber:
a) Negativa do INSS. Lei n 8.212, de 24.07.91 (Plano de Custeio da

Seguridade Social). Decreto n 3.048, de 06.05.99 (Regulamento da Previdncia Social). Ordem de Servio/INSS 207, de 15.04.99. As pessoas jurdicas, ou a elas equiparadas, na condio de alienantes, esto obrigadas a apresentar a negativa do INSS. Esto dispensadas, quando a empresa explorar exclusivamente a atividade de compra e venda de imveis, locao, desmembramento ou loteamento de terrenos, incorporao imobiliria ou construo de imveis destinados venda, decorrentes de sua atividade econmica, e o imvel objeto da transao, estiver lanado no ativo circulante, no podendo ter constado no ativo permanente da empresa (conforme Provimento n 13/03, da CGJ/RS). b) Negativa de Tributos Federais. IN/SRF 93, de 26.11.93 e IN/SRF 85, de 25.11.97. Mesma situao da negativa do INSS, somente para as pessoas jurdicas. c) Cadastro do INCRA. Lei n 8.857, de 28.01.94 e Lei n 4.947, de 06.04.66 (CCIR). Lei n 10.267, de 28.08.01. Para os imveis rurais, tanto para pessoas fsicas, como jurdicas. d) Negativa do ITR. Lei n 9.393, de 19.12.96. IN/SRF 33, de 14.04.97 (Dispensada a negativa, mediante declarao do alienante, nos imveis at 200 ha.). Para os imveis rurais, tanto para pessoas fsicas, como jurdicas. e) Negativa do IBAMA. Lei n 4.771, de 15.09.65. Para os imveis rurais, de pessoas fsicas e jurdicas.

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f) Negativas de condomnio. Devem ser apresentadas quando o imvel for em integrante de um condomnio.

Finalmente, quanto tributao, deve ser verificada a legislao tributria municipal, tratando-se, normalmente, de no incidncia do tributo. Vontade: Por ltimo, a vontade representa o elemento subjetivo, o querer, responsvel pela declarao nos negcios e pela manifestao nos atos jurdicos. So considerados como vcios de vontade: Erro34, Dolo35, Coao36, que continuam com as mesmas caractersticas e tratados como hiptese de anulao.

A Fraude Contra Credores37 tambm continua sendo tratada como caso de anulao (Arts. 158 a 165), embora fosse melhor enquadrada como situao de ineficcia. O NCC possibilitou a propositura da ao pauliana por outros credores, que no apenas os quirografrios.
Divergncia espontnea entre a vontade querida e a manifestada. o equvoco do prprio agente, sem qualquer participao externa. Passa a ser irrelevante o fato de ser ou no escusvel, uma vez que o novo dispositivo adota o princpio da confiana. Somente o erro substancial leva anulao do negcio jurdico (Arts. 138 a 144 do Cdigo Civil). 35 um erro induzido. Decorre de artifcios maliciosos, ardilosos e astuciosos do agente agindo sobre a conscincia da vtima, fazendo com que a mesma manifeste uma vontade divergente daquela efetivamente querida. Somente o dolo substancial leva anulao do negcio jurdico (Arts. 145 a 150 do Cdigo Civil). 36 a presso fsica ou moral do agente sobre a vtima, atingindo a liberdade do querer e no a conscincia, como no erro e no dolo, de molde que a vontade manifestada no corresponde quela querida (Arts. 151 a 155 do Cdigo Civil). 37 No existe divergncia entre o querido e o manifestado pelo agente, sendo que o vcio decorre do tipo de vontade externada, que vem eivada da inteno de prejudicar credores, frustrando as suas expectativas de receber o que lhe devido com a diminuio patrimonial do devedor. Este vcio estaria mais para hiptese de ineficcia, do que para hiptese de invalidade (=anulabilidade) conforme dispe a lei. Neste sentido vale a pena verificar o artigo do Des. Antonio Janyr DallAgnol Jnior, publicado na Revista da AJURIS, vol. 58, p. 5. Importante salientar a existncia da figura da fraude execuo, esta sim ligada ineficcia da alienao de bens penhorados. O STJ, atravs de sua 2 Seo, tem entendido que a fraude execuo, quando se tratar de bens imveis, requer o registro da penhora junto ao Cartrio de Imveis (RDI 49/271, AJURIS 78/457).
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17 A Simulao38 tambm manteve as mesmas caractersticas, passando, no entanto, a ser tratada como hiptese de nulidade (Art. 167 do NCC), quer seja inocente, quer seja maliciosa. Foram acrescentados outros dois vcios de vontade, tambm tratados como hiptese de anulao: A leso (Art. 157), que consiste na declarao de vontade em premente necessidade ou inexperincia,

desconhecida da outra parte, quando da realizao de negcio desproporcional entre a prestao e a contraprestao, sendo possvel a suplementao de dita prestao, ou da contraprestao, para equilibrar o contrato e evitar a sua anulao. O estado de perigo (Art. 156), que consiste na declarao de vontade em tambm em premente necessidade, mas conhecida da outra parte, quando da realizao de negcio excessivamente oneroso, no sendo possvel, neste caso, a suplementao antes referida. 5.- Da Inexecuo da Promessa de Compra e Venda. Os remdios jurdicos a serem utilizados, para a hiptese de no realizao da compra e venda definitiva, so a ao de adjudicao compulsria e a ao condenatria de obrigao de fazer. Adjudicao Compulsria: o remdio processual que busca uma sentena substitutiva da vontade do promitente vendedor. A prpria sentena em si mesma, j produz os mesmos efeitos da vontade no emitida pelo promitente vendedor. A carta
Divergncia intencional entre a vontade querida e a manifestada, de molde a que o simulador simula um ato externado, para dissimular um ato oculto, com o objetivo de prejudicar terceiros.
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18 de sentena, extrada aps o trnsito em julgado da deciso, servir de ttulo hbil ao registro da transferncia definitiva da propriedade, uma vez que coercitivamente substitui a vontade no emitida. Estava prevista na Art. 22 do Decreto-Lei n 58/37 (imveis no loteados) e no Art. 25 da Lei 6.766/79 (imveis loteados). O entendimento inicial do STF era no sentido da obrigatoriedade do registro da promessa de compra e venda para o exerccio da ao de adjudicao compulsria, conforme as Smulas 167 e 168.

Posteriormente, com a evoluo doutrinria e jurisprudencial, passou-se a dispensar o registro das promessas de compra e venda no cartrio imobilirio para efeitos da propositura da ao de adjudicao compulsria, uma vez que referida ao nada teria a ver com o direito real do promitente comprador decorrente do registro, mas sim, estaria fundamentada no direito pessoal gerado pelo prprio compromisso de compra e venda, proveniente de uma obrigao de fazer. Neste sentido foi editada a Smula 239 do STJ, vazada nos seguintes termos: O direito adjudicao compulsria no se condiciona ao registro do compromisso de compra e venda no cartrio de imveis.39. No entanto, a partir do NCC, em razo dos citados Arts. 1.417 e 1.418, s.m.j., tm-se entendido que a referida Smula 239 do STJ estaria superada, perdendo a sua eficcia, na medida em que o direito do promitente
Vide a respeito, o REsp 30/DF, da 3 Turma do STJ, da lavra do Min. Eduardo Ribeiro, que originou a posterior orientao da 3 e da 4 Turmas do STJ, no sentido da dispensa do registro das promessas de compra e venda junto ao cartrio de imveis para efeitos de propositura da ao de adjudicao compulsria. No mesmo sentido, o REsp 9.945-SP, da 4 Turma do STJ, da lavra do Min. Athos Gusmo Carneiro, publicado no BDI 04/98p.19.
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19 comprador aquisio do imvel, como direito real, ficou expressamente condicionado ao registro no cartrio imobilirio, e, evidentemente, ainda inexistncia de clusula de arrependimento e ao pagamento do preo ajustado entre as partes. Assim, a ao de adjudicao compulsria, com o novo Cdigo Civil, expressamente passa a decorrer do direito real aquisio do imvel,

que requer, para tanto, o registro da promessa de compra e venda no Cartrio de Imveis. Condenatria de Fazer: o remdio que busca uma sentena condenatria do promitente vendedor a emitir declarao de fazer (outorga da escritura definitiva de compra e venda), em prazo fixado judicialmente, sob pena de no o fazendo a deciso produzir os mesmos efeitos da declarao no emitida, sendo isto possvel e no excludo pelo ttulo. Est previsto nos Arts. 639 e 641 do Cdigo de Processo Civil40, cumulado como o Art. 461 do mesmo CPC41. O Cdigo de Defesa do Consumidor tem dispositivo no mesmo sentido a ser aplicado nos contratos que versem sobre relao de consumo42.
Art. 639 CPC Se aquele que se comprometeu a concluir um contrato no cumprir a obrigao, a outra parte, sendo isto possvel e no excludo pelo ttulo, poder obter uma sentena que produza o mesmo efeito do contrato a ser firmado. Art. 641 CPC Condenado o devedor a emitir declarao de vontade, a sentena, uma vez transitada em julgado, produzir todos os efeitos da declarao no emitida. 41 Art. 461 CPC Na ao que tenha por objeto o cumprimento de obrigao de fazer ou de no fazer, o juiz conceder a tutela especfica da obrigao ou, se procedente o pedido, determinar providncias que assegurem o resultado prtico equivalente ao do adimplemento. 1 - A obrigao somente se converter em perdas e danos se o autor o requerer ou se impossvel a tutela especfica ou a obteno do resultado prtico correspondente. A este respeito, vide artigo doutrinrio publicado in RP 110/196. Sobre a possibilidade de execuo imediata da tutela especfica, vide artigo doutrinrio publicado in RP 108/44. 42 Art. 84 e 1 do CDC, no mesmo sentido do Art. 461 e 1 do CPC.
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20 A possibilidade no diz respeito ao registro da promessa de compra e venda, mas sim inexistncia de algum bice transferncia definitiva da propriedade, ou seja, de que a sentena possa produzir os

mesmos efeitos da vontade no emitida, como se fosse o prprio ttulo. No entanto, haver hipteses em que a no ser possvel a deciso produzir os mesmos efeitos da declarao no emitida, como por exemplo, se a coisa j tiver sido vendida a terceiros; houver um nus sobre o imvel impedindo a alienao; a coisa houver perecido; inexistncias das devidas negativas, dentre outras43. Neste caso, a obrigao converter-se- em perdas e danos, conforme Art. 461, 1 do CPC. A distino entre esta ao de condenao de obrigao de fazer e a de adjudicao compulsria j havia sido muito bem captada pelo professor HUMBERTO THEODORO JUNIOR44, em artigo intitulado Condies de Procedibilidade para a Execuo Especfica do Compromisso de Compra e Venda, in verbis: O importante, porm, atentar para o direito execuo forada da obrigao de contratar, que no foi concebido no CPC para proteger o direito real, mas para assegurar meio idneo de realizar, in natura, as obrigaes de outorgar declarao de vontade. O direito real de aquisio sim, nasce da inscrio do contrato no Registro de Imveis e s poder ser exercitado erga omnes, atravs da ao de adjudicao compulsria quando se comprovar tal inscrio..
Neste sentido, sobre no que consistiria a referida impossibilidade, vide o REsp n 27.246-8/RJ, da 4 Turma STJ, Rel. Min. Athos Gusmo Carneiro (RSTJ 43/458) e o REsp n 190.909-MG, da 3 Turma do STJ, Rel. Min. Ari Pargendler (COAD 106082). Sobre a ausncia de negativas do INSS, o STJ j teve oportunidade de decidir que o promitente comprador pode recolher as contribuies relativas especificamente ao imvel compromissado (in RESp 426149/RS, 4 Turma, Rel. Min. Ruy Rosado, publicado no BDI 28/03p. 10).
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In: Saneamento do Processo Estudos em Homenagem ao Prof. Galeno Lacerda. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1989, p. 243. Do mesmo Humberto Theodoro Junior, vide tambm A Tutela Especfica das Obrigaes de Fazer, publicada in RP 105/09.
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21 E acrescenta: Em se cuidando, destarte, de execuo de direito pessoal, a sentena criar para o credor, apenas um contrato e nada mais; um contrato sujeito a todas as vicissitudes por que teria de passar aquele definitivo que acaso fosse firmado pelo devedor, na hiptese de execuo voluntria do pr-contrato. Portanto, na ao de outorga de escritura no h que se exigir o prvio registro do compromisso de compra e venda, pois a sentena opera mera substituio da vontade do promitente vendedor, cumprindo em seu lugar a obrigao de formalizar o contrato de compra e venda prometido; enquanto na ao de adjudicao compulsria o registro imobilirio do prcontrato se mostra imprescindvel para surtir efeitos erga omnes, hiptese em que a sentena transfere a propriedade do bem, ao passo que, no havendo o prvio registro, produzir efeitos apenas entre as partes, to-somente substituindo a vontade do vendedor. 6.- Da Resciso da Promessa de Compra e Venda. Resciso uma forma extintiva do contrato de promessa de compra e venda, por inadimplemento do promitente comprador, especialmente pela falta do pagamento do preo ajustado. Implica em descumprimento contratual, podendo ser cumulada com perdas e danos. No se d de pleno direito, mesmo que conste clusula neste sentido, dependendo de prvia constituio em mora do promitente

comprador. 22 Nos imveis loteados, desde que a promessa de compra e venda esteja registrada no Cartrio de Imveis, a resciso se d administrativamente, aps constituio em mora do devedor, realizada pelo prprio Oficial do Ofcio Imobilirio. No pago o preo, dentro de um prazo de 30 dias (Art. 36 da Lei n 6.766/79), ser considerado cancelada e rescindida a promessa de compra e venda. Problema surge quando o imvel compromissado estiver na posse do promitente comprador. Neste caso, dever haver uma ao de reintegrao de posse ou mesmo ao reivindicatria. Nos imveis no loteados, com promessa registrada e, nos imveis com promessa no registrada (loteados ou no), a resciso judicial somente poder ser feita judicialmente, atravs de ao de resciso contratual, precedida de prvia constituio em mora45. A constituio em mora se d atravs de Cartrio de Registro de Ttulos e Documentos, com prazo de 15 dias (Decreto-Lei n 745, de 07.08.69). Esta notificao para a constituio em mora dever ser a mais completa possvel, indicando o valor devido, correo monetria, juros, honorrios, custas, prazo e local para pagamento46. Se o promitente comprador estiver na posse do imvel compromissado, a ao dever ser cumulada com reintegrao de posse. Temse admitido antecipao de tutela quanto reintegrao na posse47.
Smula 76 do STJ. Vide, sobre os requisitos da notificao, acrdos publicados in BDI 22/93p.17 e BDI 28/94p.23. 47 Vide, COAD 90535 e BDI 16/01p.15.
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23 Quanto devoluo do preo, por ocasio da resciso das promessas de compra e venda48, devem ser observados alguns aspectos. orientao pacfica que, tanto nos contratos regidos pelo Cdigo de Defesa do Consumidor, como os da legislao civil comum, no possvel a perda de todas as parcelas do preo em razo da resciso contratual, mesmo que exista clusula contratual neste sentido49. Pode haver a reteno de uma quantia suficiente para cobrir as despesas do contrato desfeito50, via de regra, em torno de 10% das parcelas pagas. Existem, em casos especficos, retenes de 15%, 20%, 25%, 30% e at 50%. Pode haver distrato, com reteno de parte do preo, sem que implique em ajuste abusivo ou invlido51. A devoluo dever ocorrer em parcela nica52. Tambm no pode haver perda das benfeitorias necessrias realizadas no imvel compromissado. Nos imveis loteados, por fora do Art. 32 da Lei n 6.766/79, caso j tenha ocorrido o pagamento de mais de 1/3 do preo, somente poder ocorrer novo registro no Cartrio de Imveis, envolvendo o mesmo lote, caso comprovada a devoluo do preo ao promitente comprador.
A devoluo do preo tambm deve ser aplicada na hiptese de resoluo contratual, conforme se ver mais adiante. 49 Vide inmeros acrdos do STJ, dentre os quais: COAD 84771 (4 Turma), COAD 89331 (3 Turma), COAD 80458, COAD 80127, COAD 97898 (4 Turma), BDI 09/98p.11, BDI 28/95p.16 (4 Turma), COAD 106306, COAD 99468, COAD 91000, COAD 91002, BDI 35/02p.9, COAD 102876, BDI 03/02p.06, COAD 84325 (4 Turma), COAD 107950 (4 Turma), COAD 107949 (4 Turma), COAD 948 (4 Turma), COAD 107947 (4 Turma), COAD 107946 (4 Turma). 50 O STJ tem entendido como despesas do contrato as despesas administrativas, operacionais, de
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propaganda e de corretagem da empresa vendedora, dentre outras assemelhadas, conforme se v de deciso da 4 Turma, no REsp 63.656-SP, que teve como Relator o Min. Aldir Passarinho Junior, publicado in COAD 106613. Na mesma linha, vide COAD 108107 (4 Turma do STJ) e COAD 108117 (4 Turma do STJ). 51 Deciso da 3 Turma do STJ, in Informativo COAD, ano 1999, p.618. 52 Neste sentido, RJTJRGS 222/329.

24 Finalmente, ainda dentro deste item, deve ser referida a existncia da Smula 84 do STJ, que tem admitido embargos de terceiro, para defender promessas de compra e venda, mesmo no registradas, na hiptese da constrio do imvel por dvida do promitente vendedor. Neste caso, no haveria condenao do credor em honorrios e nus de sucumbncia53. 7.- Da Resoluo da Promessa de Compra e Venda. Resoluo uma forma extintiva do contrato de promessa de compra e venda, independentemente de culpa de qualquer contratante, em razo da supervenincia de acontecimentos posteriores formao da obrigao, que inviabilizem a sua continuidade. Com a resoluo, voltam as partes ao status quo ante, independentemente de quaisquer perdas e danos. So hipteses de resoluo, dentre outras, a onerosidade excessiva posterior formao do contrato54; a no obteno de recursos de financiamento atravs do SFH; restries urbansticas posteriores formao do contrato; no viabilizao da incorporao. Implica em ineficcia superveniente do negcio jurdico, que pode ser total ou parcial. A ineficcia total leva resoluo contratual propriamente dita; enquanto a ineficcia parcial poder levar reviso contratual.
REsp 439573, 1 Turma do STJ, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, in BDI 36/03p. 18. Vide, tambm, COAD 108514 (1 Turma do STJ).
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A 2 Seo do STJ pacificou a questo, no sentido de que o compromissrio comprador que deixa de cumprir o contrato em face da insuportabilidade da obrigao assumida, tem o direito de promover ao a fim de receber a restituio das importncias pagas (ED em REsp 59.870/SP, Rel. Min. Barros Monteiro). Na mesma linha, vide COAD 108117 (4 Turma do STJ) e COAD 108107 (4 Turma do STJ).
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25 Resoluo contratual propriamente dita: Figura que j era admitida pela doutrina e jurisprudncia, quando a ineficcia total decorre de circunstncia superveniente formao do contrato, independentemente de culpa dos contratantes, inviabilizando completamente a sua continuidade. O novo Cdigo Civil prev expressamente a possibilidade de resoluo contratual por onerosidade excessiva da prestao para uma das partes, por circunstncias extraordinrias e imprevisveis, surgidas aps a formao do contrato55. Neste sentido o Art. 478 do NCC: Nos contratos de execuo continuada ou diferida, se a prestao se uma das partes se tornar excessivamente onerosa, com extrema vantagem para a outra, em virtude de acontecimentos extraordinrios e imprevisveis, poder o devedor pedir a resoluo do contrato. A resoluo poder ser evitada, oferecendo-se o ru para modificar as condies do contrato, conforme dispe o Art. 479 do NCC. A exigncia da imprevisibilidade e a aplicao somente em casos de onerosidade excessiva representam um retrocesso legislativo, uma vez que a jurisprudncia e a doutrina atuais so mais evoludas, j dispensando a aplicao da chamada Teoria da Impreviso para a

Importante referir que os institutos da leso e do estado de perigo, anteriormente analisados, j esto presentes por ocasio da formao do contrato, podendo levar invalidade deste. A resoluo, por sua vez, ocorre posteriormente formao do contrato, podendo levar ineficcia deste. Sobre a onerosidade excessiva, vide artigo de Joo Hora neto, in RDP 16/148.
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26 caracterizao da resoluo56 e admitindo a sua incidncia em outras hipteses que no apenas de desproporo entre a prestao e a contraprestao57. Neste sentido importante mencionar o Enunciado n 17 da Jornada de Direito Civil do Centro de Estudos do CJF, in verbis: A interpretao da expresso motivos imprevisveis, constante no art. 317 do novo Cdigo Civil, deve abarcar tanto causas de desproporo no previsveis, como tambm causas previsveis, mas de resultados imprevisveis.. Deve ser salientado que, na resoluo contratual, aplicamse as mesmas orientaes doutrinrias e jurisprudencias sobre a devoluo do preo, que so aplicadas na hiptese de resciso contratual. Reviso contratual: Figura que no leva ineficcia total, mas apenas parcial, admitido a reviso do contrato, quando, aps a formao do ajuste, for verificada uma desproporo entre a prestao e a contraprestao, ainda sendo possvel ser dado continuidade ao negcio. Tanto a resoluo, como a reviso contratual, tm por objetivo a manuteno da base objetiva contratual inicial, no se aplicando em razo de processo inflacionrio ou alterao do padro monetrio, conforme orientao pacfica do STJ58.
Neste sentido, vide BDI 16/02p.11 (STJ), BDI 08/02p.11, BDI 09/02p.18, BDI 16/01p.14, RJTJRGS
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205/304, dentre outras decises. Na doutrina, vide artigo de LVARO VILLAA AZEVEDO, publicado na Revista Jurdica 308/7. 57 Neste sentido, vide Ruy Rosado Aguiar Junior, na obra Extino dos Contratos por Incumprimento do Devedor (resoluo). Rio de Janeiro: AIDE, 1991. 58 Neste sentido, pacfica a orientao do SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA, como se v dos acrdos publicados in BDI 32/95p.20, BDI 16/96p.08, COAD 74678, COAD 74683, dentre outros.

27 A reviso contratual era matria doutrinria e jurisprudencial pacfica, que tambm foi introduzida de forma expressa no novo Cdigo Civil. Nesta linha o Art. 317 do NCC, dispe in verbis: Quando, por motivos imprevisveis, sobrevier desproporo manifesta entre o valor da prestao devida e o do momento de sua execuo, poder o juiz corrigi-lo, a pedido da parte, de modo que assegure, quando possvel, o valor real da prestao. Na reviso contratual, igualmente, o requisito da imprevisibilidade j se encontra superado pelas decises dos Tribunais brasileiros, aplicando-se tambm o Enunciado n 17 da Jornada de Direito Civil do Centro de Estudos do CJF antes referido. Merece referncia, por fim, a questo da reviso dos contratos j quitados, uma vez que h discusses jurisprudenciais sobre o tema59, no admitindo. Hipoteca junto ao SFH: Por fim, h que ser ressaltada uma situao comum, acerca da constituio de hipoteca junto ao Sistema Financeiro de Habitao, pelo incorporador/construtor, aps o ajuste da promessa de compra e venda.
Sobre reviso financeiras em geral dos contratos, vide a Revista da AJURIS 88/563. Sobre a possibilidade
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de reviso de contratos j quitados, vide a Revista da AJURIS 83/491 e, em sentido contrrio, sobre a impossibilidade de reviso dos contratos j extintos, vide acrdo da 20 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do RS, publicado in RJTJRGS 214/288.

28 Ocorre que o SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA60 tem reconhecido como ineficaz a clusula que institui hipoteca em favor do financiador da construtora da unidade alienada e paga por terceiro adquirente. Trata-se de orientao que vem se firmando no mbito do STJ, no sentido de colocar a promessa de compra e venda, mesmo sem registro, em posio superior hipoteca, naquelas hipteses de garantia ao SFH pelo incorporador/construtor. Portanto, segundo a orientao do STJ, as regras gerais sobre a hipoteca no se aplicam no caso de edificaes financiadas por agentes imobilirios integrantes do sistema financeiro da habitao, porquanto estes sabem que as unidades a serem construdas sero alienadas a terceiros, que respondero apenas pela dvida que assumiram com o seu negcio, e no pela eventual inadimplncia da construtora. Tal posio do STJ, no entanto, tem encontrado discordncia da doutrina, conforme pode ser visto em parecer de Humberto Theodoro Jnior, publicado in RP 106/255, sustentando que a natureza pessoal da promessa de compra e venda (no registrada e anterior ou posterior constituio do nus hipotecrio), no podendo se sobrepor natureza real da hipoteca. No prprio
REsp. n 401.252-SP, 4 Turma do STJ, Rel. Min. Ruy Rosado, publicado no DJU de 05.08.2002. Vide, tambm, no mesmo sentido, COAD 101429, COAD 103616, COAD 103123. O Tribunal de Justia do RS na Apelao Cvel n 70003385168, atravs de sua 19 Cmara Cvel, em voto do Des. Guinther Spode, cujo
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acrdo foi publicado in RDI 53/292, tambm tem adotado a tese defendida pelo STJ. Na mesma linha se encontra acrdo da 20 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do RS, na Apelao Cvel n 70004417101, em voto da lavra do Dr. Jos Conrado de Souza Jnior, publicado in RJTJRGS 223/314, na esteira do STJ, sustentando que a hipoteca, na espcie, no mais se apresenta em sua formao tradicional, mas sob outra conformao. O direito real de garantia tem plena vigncia sim, mas de modo algum em conflito com as normas de defesa do consumidor, e muito menos com a vontade do legislador constitucional que reconhece, na moradia, um direito social (art. 6 da CF)..

29 STJ, o Min. Ari Pargendler j era contrrio orientao majoritria da Corte61, sob o argumento da supremacia do direito real hipotecrio.
61

Neste sentido, vide o RESp 314.122/PA (3 Turma, DJ 05.08.02) e o REsp 388.050/RS (3 Turma, DJ 16.09.02). No REsp. 296.453/RS (3 turma, DJ 03.09.01), o Min. Ari Pargendler votou vencido, sustentando que a partir de agora, ningum mais, com juzo perfeito, aceitar uma hipoteca como garantia do pagamento de uma dvida. Que garantia ser essa, se um contrato de gaveta, sem qualquer publicidade, portanto, desconhecido de terceiros, suficiente para elidi-la? Nenhuma, podendo-se dizer, sem exagero, que a hipoteca, pomposamente qualificada como direito real de garantia, j no encerra qualquer direito, muito menos real, e no serve como garantia para nada est no Cdigo Civil, mas j no disciplina as relaes jurdicas. Quem, luz disso, financiar os novos empreendimentos?

30 BIBLIOGRAFIA BSICA.

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PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de Direito Civil. v. III. 19. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000. PONTES DE MIRANDA, F. C. Tratado de Direito Privado. So Paulo: RT, 1983. REVISTA DE DIREITO IMOBILIRIO. So Paulo: RT. REVISTA DE JURISPRUDNCIA DO TRIBUNAL DE JUSTIA DO RS. RIZZARDO, Arnaldo. Promessa de Compra e Venda e Parcelamento do Solo Urbano. 4. ed. So Paulo: RT, 1996. RODRIGUES, Silvio. Direito Civil. v. III, 30. ed. So Paulo: Saraiva, 2002.

As arras ou sinal nos negcios jurdicos 13/05/04 1. Analogia e diferena com clusula penal e com as obrigaes alternativas As arras ou sinal um instituto jurdico de difcil conceituao, considerando que pode assumir papis distintos, dependendo de como foi estabelecido no acordo. Fazendo um arranjo conceitual podemos dizer que arras ou sinal representa um valor dado previamente, antes de se consolidar a concluso definitiva do contrato. No dizer de Venosa (2004:549) so as arras ou o sinal dados para demonstrar que os contratantes esto com propsitos srios a respeito do contrato, com a verdadeira inteno de contratar e manter o negcio. As arras, embora seja mais comum serem dadas em dinheiro, nada impede que sejam efetivadas com outros bens. No h valor prefixado para as arras, pode ser qualquer quantia que seja inferior ao preo total contratado. As arras, mesmo tendo aparentemente pontos em comum, no se confundem com clusula penal, nem com obrigao alternativa, embora em alguns casos possam ser retidas por quem as recebe como pagamento por eventuais prejuzos ou perdas decorrentes da no concluso ou concretizao do contrato por parte de quem pagou o sinal. A clusula penal, tambm conhecida como multa convencional prevista no contrato, uma obrigao de natureza acessria e representa uma sano civil que se impe parte que no cumprir as condies estabelecidas nas clusulas contratuais, representando assim uma indenizao prvia para quem recebe o valor da multa e uma punio para quem inadimplente. Pode ser acionada em decorrncia do inadimplemento parcial ou total do contrato. Cdigo Civil Art. 408. Incorre de pleno direito o devedor na clusula penal, desde que, culposamente, deixe de cumprir a obrigao ou se constitua em mora. Art. 409. A clusula penal estipulada conjuntamente com a obrigao, ou em ato posterior, pode referirse inexecuo completa da obrigao, de alguma clusula especial ou simplesmente mora. Art. 412. O valor da cominao imposta na clusula penal no pode exceder o da obrigao principal. No entendimento de Venosa (2004:556), a clusula penal prestao prometida, que pode vir a no se concretizar. Nas arras, j existe uma prestao cumprida, com a entrega da coisa, que essencial. A clusula penal pode ser reduzida pelo juiz (CC, art.413), o que no ocorre com o sinal. Cdigo Civil Art. 413. A penalidade deve ser reduzida eqitativamente pelo juiz se a obrigao principal tiver sido cumprida em parte, ou se o montante da penalidade for manifestamente excessivo, tendo-se em vista a natureza e a finalidade do negcio. Inexiste tambm semelhana entre as arras e as obrigaes alternativas. Nos contratos em que h obrigaes alternativas, o pacto j nasce com as duas possibilidades de cumprimento da prestao, podendo a parte cumprir qualquer delas para manter-se adimplente. Quanto s arras, sendo elas

penitenciais, ensejando assim o arrependimento e no concluso do contrato, elas so utilizadas como indenizao. Assim, no h analogia entre os dois institutos. Cdigo Civil Art. 252. Nas obrigaes alternativas, a escolha cabe ao devedor, se outra coisa no se estipulou. 1. No pode o devedor obrigar o credor a receber parte em uma prestao e parte em outra. 2. Quando a obrigao for de prestaes peridicas, a faculdade de opo poder ser exercida em cada perodo. 3. No caso de pluralidade de optantes, no havendo acordo unnime entre eles, decidir o juiz, findo o prazo por este assinado para a deliberao. 4. Se o ttulo deferir a opo a terceiro, e este no quiser, ou no puder exerc-la, caber ao juiz a escolha se no houver acordo entre as partes. 2. Arras confirmatrias As arras ou sinal, regra geral, representa um valor pago em dinheiro ou um bem dado antecipadamente a ttulo de adiantamento com o objetivo de confirmar um contrato. Nesta modalidade, que a mais comum, este sinal tambm conhecido como arras confirmatrias. O prprio cdigo civil estabelece que as arras devem ser devolvidas (normalmente quando no dinheiro ou coisa incompatvel com as prestaes) ou compensadas no decorrer do cumprimento das demais prestaes contratuais, lembrando que a devoluo ou compensao dever ser efetivada somente aps a concluso ou assinatura do contrato. Cdigo Civil Art. 417. Se, por ocasio da concluso do contrato, uma parte der outra, a ttulo de arras, dinheiro ou outro bem mvel, devero as arras, em caso de execuo, ser restitudas ou computadas na prestao devida, se do mesmo gnero da principal. 3. Arras penitenciais As arras so ditas penitenciais (vem de penitncia ou sacrifcio para expiao dos pecados) quando so utilizadas como pagamento de indenizao pelo arrependimento e no concluso do contrato. Esta modalidade de arras a exceo e tem funo secundria. Pelo novo cdigo civil, no havendo disposio expressa no contrato, o sinal ou arras penitenciais representa uma opo da parte inocente, que poder preferir executar o contrato (CC, art. 419, segunda parte) ao invs de ret-las a ttulo de indenizao. Cdigo Civil Art. 418. Se a parte que deu as arras no executar o contrato, poder a outra t-lo por desfeito, retendo-as; se a inexecuo for de quem recebeu as arras, poder quem as deu haver o contrato por desfeito, e exigir sua devoluo mais o equivalente, com atualizao monetria segundo ndices oficiais regularmente estabelecidos, juros e honorrios de advogado. As arras sendo utilizadas como indenizao, h de se considerar duas hipteses: a) se o arrependimento vier da parte que deu as arras, perder ela o valor integral dado como sinal; b) partindo o arrependimento da parte que as recebeu, poder a parte que as pagou, exigir sua devoluo integral, mais o equivalente, tudo devidamente atualizado monetariamente, acrescidos de juros e honorrios advocatcios. Explicando melhor, se as arras forem dadas em dinheiro, o valor equivalente a que se refere o texto legal, a ser devolvido com elas, representa o mesmo que devolv-las em dobro, acrescidos das cominaes legais citadas. Por outro lado, se as arras forem dadas em coisas diversas das prestaes, devero ser devolvidas juntamente com um valor equivalente em dinheiro, ensina Fiza (2003:357). As partes podem fixar no contrato limitao de responsabilidade de modo a no ficarem sujeitas a indenizaes complementares. Neste caso as arras passaro a ter funo unicamente indenizatria. Cdigo Civil Art. 420. Se no contrato for estipulado o direito de arrependimento para qualquer das partes, as arras ou sinal tero funo unicamente indenizatria. Neste caso, quem as deu perd-las- em benefcio da outra parte; e quem as recebeu devolv-las-, mais o equivalente. Em ambos os casos no haver

direito a indenizao suplementar. 4. Possibilidade de cumulao das arras com outras indenizaes Na hiptese de serem insuficientes os valores das arras penitenciais e respectivos acrscimos como cobertura dos prejuzos ou perdas e danos decorrentes do no cumprimento do contrato, poder a parte inocente requerer indenizao complementar. Cdigo Civil Art. 419. A parte inocente pode pedir indenizao suplementar, se provar maior prejuzo, valendo as arras como taxa mnima. Pode, tambm, a parte inocente exigir a execuo do contrato, com as perdas e danos, valendo as arras como o mnimo da indenizao. Destacamos finalmente, que, em quaisquer das hipteses analisadas sobre o tema, estamos no campo da autonomia da vontade, podendo as partes dispor diferentemente. Nada impede, por exemplo, que, mesmo perante uma avena irretratvel, as partes disponham que quantia alguma ser devida alm do valor do sinal, vedando-se o acrscimo por perdas e danos. Neste caso, haveria uma clusula limitativa de responsabilidade, ressalta Venosa

Garantia ou sinal dado por um dos contratantes que firma a presuno do acordo final, e torna obrigatrio o pacto. Salvo estipulao em contrrio, as arras em dinheiro consideram-se princpio de pagamento; em caso contrrio, devem ser restitudas quando o contrato for concludo ou ficar desfeito. No obstante as arras dadas, podero as partes estipular o direito de se arrepender; em tal caso, se o arrependido for o que as deu, perd-las- em proveito do outro, mas se for o que as recebeu, restitu-las- emdobro. a entrega, pelo devedor ao credor, de uma coisa ou de uma quantia, com o fim de que ela sirva para confirmar a concluso de um acordo e para garantir o seu cumprimento. "O direito romano clssico s conhecia as arras no primeiro sentido, chamada arrha confirmatoria, que tinham a nica finalidade de confirmar e provar, de maneira visvel, a existncia de um contrato consensual. Consequentemente, essa arrha confirmatoria era um meio de prova da concluso do contrato. Justiniano modificou esse carter das arras do perodo clssico e com as modificaes voltou aos princpios pelos quais o instituto era regulado no direito grego, donde fora copiado pelos romanos. Justiniano considerou nas arras, alm do carter confirmatrio, tambm a faculdade das partes de rescindirem, unilateralmente, o contrato confirmado. Essa era a arrha poenitentialis. A resciso baseada nesta faculdade, conferida pela arrha poenitentialis, acarretava a perda do valor das arras: assim, se a resciso era motivada por quem dera as arras, perdia-as em favor da outra parte; se, ao contrrio, esta, que recebera as arras, que desse causa resciso, ficava obrigada a devolv-las em dobro." (Marky, Thomas, Curso Elementar de Direito Romano, ed. Saraiva, 6 ed., 1992) Cdigo Civil - CC - L-010.406-2002 Parte Especial Livro I Do Direito das Obrigaes Ttulo IV Do Inadimplemento das Obrigaes Captulo VI Das Arras ou Sinal Art. 417. Se, por ocasio da concluso do contrato, uma parte der outra, a Ttulo de arras, dinheiro ou outro bem mvel, devero as arras, em caso de execuo, ser restitudas ou computadas na prestao devida, se do mesmo gnero da principal.

obs.dji.grau.3: Art. 482, Disposies Gerais - Compra e Venda - CC obs.dji.grau.4: Arras; Arras ou Sinal; Compra e Venda; Contratos obs.dji.grau.6: Adimplemento e Extino das Obrigaes - CC; Atos

Unilaterais - CC; Clusula Penal - CC; Contratos em Geral - CC; Direito das Coisas - CC; Direito das Obrigaes - CC; Direito das Sucesses - CC; Direito de Empresa - CC; Direito de Famlia - CC; Disposies Finais e Transitrias - CC; Inadimplemento das Obrigaes CC; Juros Legais - CC; Modalidades das Obrigaes - CC; Mora - CC; Parte Especial CC; Parte Geral - CC; Perdas e Danos - CC; Preferncias e Privilgios Creditrios - CC; Responsabilidade Civil - CC; Ttulos de Crdito - CC; Transmisso das Obrigaes CC; Vrias Espcies de Contrato - CC Art. 418. Se a parte que deu as arras no executar o contrato, poder a outra t-lo por desfeito, retendo-as; se a inexecuo for de quem recebeu as arras, poder quem as deu haver o contrato por desfeito, e exigir sua devoluo mais o equivalente, com atualizao monetria segundo ndices oficiais regularmente estabelecidos, juros e honorrios de advogado. obs.dji.grau.3: Art. 22 a Art. 26, Honorrios Advocatcios - Advocacia - Estatuto da Advocacia e a Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) - L-008.906-1994; Art. 406 e Art. 407, Juros Legais - CC obs.dji.grau.4: Arras Art. 419. A parte inocente pode pedir indenizao suplementar, se provar maior prejuzo, valendo as arras como taxa mnima. Pode, tambm, a parte inocente exigir a execuo do contrato, com as perdas e danos, valendo as arras como o mnimo da indenizao. obs.dji.grau.3: Art. 402 a Art. 405, Perdas e Danos - CC obs.dji.grau.4: Arras Art. 420. Se no contrato for estipulado o direito de arrependimento para qualquer das partes, as arras ou sinal tero funo unicamente indenizatria. Neste caso, quem as deu perd-las- em benefcio da outra parte; e quem as recebeu devolv-las-, mais o equivalente. Em ambos os casos no haver direito a indenizao suplementar. obs.dji.grau.3: Art. 482, Disposies Gerais - Compra e Venda - CC obs.dji.grau.4: Arras; Arrependimento; Compra e Venda; Contratos; Jus Poenitendi obs.dji.grau.5: 0412 < anterior 0417 a 0420 prxima >
1- Introduo A presente abordagem tem por objeto aspectos referentes interpretao do artigo 53 da Lei 8.078 ( cdigo de Defesa do Consumidor) frente ao contrato de arras, buscando na doutrina e na juurisprudncia a resoluo da questo pertinente existncia de uma pretensa incompatibilidade entre o dispositivo supra- citado e a disciplina do Cdigo Civil. O Cdigo de Defesa do consumidor representa a culminncia de um longo processo de evoluo jurdica direcionado ao reconhecimento de uma srie de direitos de feio social, coletiva, compreendendo os direitos difusos ou transindividuais, os interesses ou direitos coletivos e os interesses ou direitos individuais homogneos, nos termos do artigo 81 do CDC. Estes novos diretos apresentam-se matizados pela caracterstica da ruptura com o esquema ortodoxo, haurido do direito civil, de direitos titularizados sempre pelo indivduo, considerado em sua dimenso individual, como titular de direitos e obrigaes. A concepo de um estado de bem-estar social, em contraposio a um Estado de cunho liberal, portanto avesso a intervenes e que representa mesmo a anttese de um estado

interventor, legitima um plexo novo de viso, baseado em uma viso do indivduo dentro de um contexto de sociedade. Cumpre ao Estado no s garantir ma esfera de liberdade individual, dentro da qual as ingerncias de terceiros, inclusive do prprio Estado, no pode penetrar, o que representa o iderio liberal, mas tambm, propiciar condies para uma efetiva justia social. Em sntese, h que transcender do plano abstrato das normas para a busca de uma concretizao no mundo emprico dos comandos normativo, reconhecendo-se na norma jurdica uma dimenso social. Esta postura d ensanchas polticas intervencionistas no domnio econmico, visando combater as distores do mercado. A qualquer indivduo de medianos conhecimentos clara a supremacia do regime de economia de mercado sobre qualquer outro esquema at hoje tentado, e a histria nos demonstra o acerto desta concluso. Contudo, ao fazermos o apangio da economia capitalista, no podemos esquecer que apresenta suas falhas e tem graves mazelas. Com efeito, certas prticas, estimuladas pelo regime de economia capitalista fundado na soberania exclusiva do mercado, como seria sua doutrina mais pura, no correspondem s expectativas de comportamento de uma sociedade justa. Da a necessidade de expedio de normas reguladoras das situaes de tenso entre os direitos sociais e as presses do mercado. neste contexto que se insere a disciplina do CDC. A sua aplicao naquele que um dos ramos basilares do Direito Civil, qual seja o dos contratos, implica uma nova viso, na qual se redimensiona o contrato. Como bem lembra James Eduardo C. M. de Oliveira: " O contrato sofreu uma reordenao dos seus dogmas, fenmeno mais pronunciado em algumas reas, dentre as quais a das relaes de consumo. Desse processo nasceu ma nova concepo de contrato em que a vontade perde a condio de elementos nuclear, surgindo em seu lugar elementos estranho s partes, mas bsico para a sociedade como um todo: o interesse social".i[i] Tambm Cludia Lima Marquesii[ii] assertoa: A nova concepo de contrato uma concepo scias deste instrumento jurdico, para o qual no s o momento da manifestao de vontade (consenso) importa, mas onde tambm e principalmente os efeitos do contrato na sociedade sero levados em conta. E emenda que: procura do equilbrio contratual, na sociedade de consumo, o direito destacar o papel de lei como limitadora e como verdadeira legitimadora da autonomia da vontade. Terminando por concluir que: Haver um intervencionismo cada vez mais de Estado nas relaes contratuais, no intuito de relativizar o antigo dogma da autonomia de vontade com as novas preocupaes de ordem social, com a imposio de um novo paradigma, a princpio da boa f objetiva. (p. 102). Na tentativa de normatizao das relaes de consumo de forma a p-las em moldes de uma tolerabilidade em confronto ao princpios do Estado Social, o CDC marca-se pela busca incessante de tutela em favor da parte mais fraca da relao, permitindo, inclusive, a reviso da relao contratual, em franca oposio ao pacta sunt servandaiii[iii]. O artigo em anlise ( 53 do CDC) trs limitaes possibilidade de perda das parcelas j pagas. Resta-nos fazer o cotejo entre o sobredito dispositivo e a disciplina do contrato de arras. 2- mbito de aplicao do CDC. Antes contudo de adentrarmos especificamente na questo do confronto entre a disciplina do Arras no Cdigo Civil e o preconizado pelo CDC no artigo 53, mister se faz tratarmos do mbito de abrangncia temporal do CDC. Neste passo, consideraes acerca da natureza das normas entram em pauta, trazendo em considerao a possibilidade de retroatividade da norma consumerista.

Na esteira desta opinio, encontramos v. g, aresto da 11 Cmara Cvel do TJSP, referente apelao n 197.165-213, no qual o Des Pinheiro Franco afirma: Muito embora controvertida a questo da retroatividade da lei que contenha comando de ordem pblica e interesse social, como o CDC, h que se considerar o entendimento isolado deste magistrado no sentido de que tal lei, justamente por comportar princpios de ordem pblica e de interesse social, atingem fatos pretritos ora em julgamento." Em doutrina, embasa-se em artigo do juiz Antnio de Padua Ferraz Nogueria, do 1 TACSP ( referente Lei 8.009/90), em Carvalho Santos ( Cdigo Civil Brasileiro Interpretado, v. I, p. 50/51 da 7 ed), em Miguel Reale ( Lies Preliminares de Direito, p. 154), bem como em Alpio Silveira, que trs colao a balisada opinio de Ennecerus, Stamler e Geny, na Alemanha e Frana . A opinio esposada pela maioria, no entanto, no vai por este caminho, no admitindo a retroatividade do CDC, a comear pelo voto vencido do Des. Salles Penteado no aresto acima citado. Ainda, embargos infringentes 228992-28-01, 11 Cmara do TJSP, rela Des, Mohamed Amaro, cuja ementa trs: " Inaplicvel os preceitos do CDC a compromisso de venda que lhe anterior, pois defeso ao juiz aplicar lei nova a negcio jurdico aperfeioado sob o imprio de lei anterior, sob pena de violao doa rt. 5, inc. XXXVI, da CF". iv[iv] tambm, no mesmo diapaso, a apelao 218909-210, tambm da 11 Cmara , tendo por relator o Des. Itamar Gaiano, encimada na seguinte ementa: " Avena ajustada anteriormente promulgao da Lei 8.078/90. Inaplicabilidade do CDC. Consagrao do princpio da irretroatividade da lei, art. 5, XXXVI da CF."v[v] Quanto esta questo, entendemos cabvel a possibilidade de retroatividade do CDC para abarcar avenas celebradas em perodo anterior sua vigncia, ainda que se constituam atos jurdicos perfeitos. A tanto somos levados a concluir pela natureza das normas em apreo, feito um cotejo dos valores em questo luz de elementos que se constituem nos fundamentos basilares da ordem constitucional. H que prevalecer o elementos teleolgico no s das normas individualmente consideradas, mas do sistema normativo como um todo, incluindo-se a o sistema normativo constitucional. De fato, os dispositivos constitucionais, assim como o prprio sistema, devem ser observados luz dos fundamentos inseridos nos artigos 1 e 3 da Constituio Federal. Ali, no artigo 1, inciso II, se fala na cidadania como fundamento do Estado Brasileiro. No artigo 3, temos meno dos objetivos da ordem constitucional, dentre os quais figura construir uma sociedade livre, justa e solidria. Estes so elementos teleolgicos que iluminam a compreenso e aplicao de todas as normas constitucionais, at mesmo os direitos e garantias individuais, contemplados no artigo 5. Logo, a exegese da normas constitucionais no deve produzir resultados que representem a negao destes fundamentos e objetivos. Desta forma, quando falamos no direito de respeito ao ato jurdico perfeito, a inteligncia dos dispositivo deve conduzir a resultados que no sejam a negao do quanto previsto nos artigos 1 e 3 da CF/88, cabendo temperamentos na rigidez dos dispositivo do artigo 5, inc. XXXVI. Por outro lado, o direito do consumidor est intimamente ligado cidadania, sendo mesmo um de suas facetas. Entender-se absoluto o dogma da irretroatividade da lei ante o ato jurdico perfeito, ter-se-ia que teramos resultado discrepante dos fundamentos e princpios constitucionais. No se pode olvidar, de outra banda, que inexistem direitos absolutos na ordem constitucional, nem mesmo a vida direito absoluto. Por isto, se ordem

jurdica vigente contempla uma nova viso mais solidarista, esta concepo se irradia por todo o ordenamento, traduzindo-se em uma perspectiva pela qual deve ser interpretado a aplicado o direito.

3- O Arras e o artigo 53 do CDC. Estabelecido que o mbito de aplicao do CDC atinge os contratos firmados antes de sua vigncia, resta-nos entrar na questo que o ponto nodal de nossa abordagem, ou seja, o cotejo entre o instituto do arras e o artigo 53 do CDC. Primeiramente preciso que s estabelea que a arras que tratamos a arras penitencial, ou seja, aquela estipulao feita em vista de exerccio do direito de arrependimento, nos termos dos artigo 1.095 e 1.097 do Cdigo Civil. Os citados dispositivos prevem a perda das parcelas por parte daqueles que as deu se houver arrependimento ou impossibilidade de cumprimento da prestao. Caso o causador seja o que recebeu as parcelas, restitu-las- em dobro. O artigo 53 do CDC prev a nulidade de pleno direito das clusulas que em promessa de compra e venda de imveis e alienao fiduciria, permitirem a perda total das prestaes pagas em caso de resciso contratual. Uma contraposio dos dispositivos em apreo traz uma aparente contradio, de modo a que, fssemos aplicar o princpio de que a lex postrirori revoga a lex priori, teramos que a arras estaria expungida de nosso ordenamento. Esta concluso, contudo, s aparente. Com efeito, o dispositivo do artigo 53 do CDC deve ser interpretado conjuntamente com o artigo 52, pargrafo nico, do mesmo diploma, onde se prev limitao s multas demora ao valor de 10% da obrigao. Este parmetro, o de 10%, se nos parece aplicvel a qualquer caso em que estejamos falando de compensaes devidas a o no-adimplemento do quanto avenado. Logo, quando tratamos de perda das parcelas pagas, poderemos ter por base este percentual. Desta forma, se a perda total das parcelas aludida no artigo 53 do CDC mantiver-se em valores inferiores aos 10% da obrigao, no vemos porque decretar nulidade. certo que o artigo 52 tem uma aplicao especfica, no entanto, quando tomamos o percentual ali versado, o fazemos analogicamente, pois neste percentual consta um parmetro genrico que representa a avaliao e condensao do valores axiolgicos da sociedade, e que portanto, servem de base para qualquer caso. De fato, no haveria motivo algum para permitir-se em um caso o pagamento de multa em valores de 10%, e no permitir-se no outro a perda das parcelas pagas, o que nada mais do que uma forma de penalizao. Se h um dispositivo permitindo a penalizao e outro vedando a perda das parcelas, h que comp-los de modo a manter-se a plena vigncia de ambos. No por outra razo que tem sido aplicada a combinao dos artigo 53 do CDC com o artigo 924 do CC, de modo a limitar a possibilidade de atribuio de valores de clusula penal a uma quantificao de no seja exorbitante, ou seja, em ltima anlise, no seja uma fonte de enriquecimento indevido, o que a nova ordem jurdica quer coibir. 4- Concluses O instituto do arras subsiste, limitado porm, pela nova sistemtica do CDC, que serve de repositrio legal para todo o sistema, direta ou indiretamente, porquanto patenteia uma nova mentalidade no trato negocial, de todo infensa ao desequilbrio.

Desta forma, lcita se afigura a utilizao da arras, desde que o seu valor se atenha dentro de parmetros razoveis, e no sirva de fonte de enriquecimento sem causa, tanto mais quando oriundo de infortnios e imprevistos de uma das partes. Desta forma, de par com o respeito eqidade hoje buscada nos negcios, estar-se- preservando a eficcia deste instituto, que muito serviu e muito ainda pode servir a sociedade.

i[i]

O direito de arrependimento do consumidor nas promessas de compra e venda de imveis, RT 735, p. 108.
[ii]

ii[ii]

. Contratos no Cdigo de Defesa do Consumidor, RT, 3 ed., 1999, p. 101

iii[iii]

Especificamente sobre a relativizao do pacta sun servanda, atravs da Teoria da Impreviso ver Arnaldo Rizzardo, Contratos, Aide, 1 ed., 1988, v. 1, p. 243 245. Renata Mandelbaum, Contratos de Adeso e Contratos de Consumo, RT, 1996, v. 9, p. 92. Roberto Ruggiero, Instituies de Direito Civil, Bookseller, 1 ed., 1999, v. 3, p. 350. Cunha Gonalves, Tratado de Direito Civil, Max Limonad, 2., v. 4, t. II, p. 754. Carvalho Santos, Cdigo Civil Brasileiro Interpretado, Freitas Bastos, 7 ed., 1964, v. XV, p. 212. Caio Mrio, Instituies... cit., v. III, n. 216, p. 98. Cretella Junior, Direito Administrativo, cit., n. 257, p. 371 e Tratado de Direito Administrativo, Forense, 1 ed., 1967, v. III, p. 70 83. iv[iv] RT 733/204
v[v]

RT 706/82

A relevncia das arras e da clusula penal no direito contratual moderno

Autor: Thiago Luis Santos Sombra - Acadmico de Direito do Centro Universitrio de Braslia UniCEUB; Acadmico de Cincia Poltica da Universidade de Braslia UnB. 1. Conceituao, classificao e distino das arras O vetusto instituto das arras, do latim arrha, encerra a idia de garantia, penhor. Sinnimo de sinal, sua origem est assentada no Direito de Famlia, muito embora tenha sido no Direito das Obrigaes o alcance de seu vasto desenvolvimento conceitual. Em verdade, as arras correspondem quantia paga ou ao bem entregue, por um dos contratantes ao outro, como sinal de confirmao do contrato, ou como forma de permitir, eventualmente, o arrependimento das partes. O sinal, como sua denominao indica, representa um meio de prova da vontade sria e firme de contratar. Mister que se advirta, pois, que o sinal somente possui respaldo legal nos contratos bilaterais, ou seja, aqueles que produzem efeitos para ambas as partes. Persistente a controvrsia na doutrina e nas legislaes no tocante finalidade das arras. Para a doutrina alem, bem como a sua e a brasileira, o sinal importa em um pacto acessrio de carter real, cujo objetivo provar que o contrato principal est concludo e, por conseguinte, encontram-se as partes reciprocamente vinculadas. So as denominadas arras confirmatrias. Destarte, para a referida corrente, uma vez dada as arras (confirmatrias), essas tem o poder de garantir que o contrato ser cumprido. Com efeito, possuem o condo de tornar obrigatrio o contrato, de modo que so empregados justamente com o escopo de dificultar ou impedir que qualquer das partes se arrependa. Caio Mrio da Silva Pereira lembra que as arras confirmatrias vislumbram, sobretudo, motivos de ordem altamente moral, de modo que "no deixam a seriedade dos negcios merc de um direito de arrependimento comprado e pago antecipadamente." Valioso ressaltar, outrossim, que uma das caractersticas essenciais das arras refere-se a acessoriedade e carter real, a saber, o sinal s vlido aps efetiva tradio do valor ou bem. De outra forma, para a doutrina francesa, o sinal (penitencial) consiste na entrega efetiva e inequvoca de valor ou bem, com a garantia de potencial arrependimento de qualquer um dos contratantes. Pontes de Miranda acrescenta que "para que haja o direito de arrependimento, preciso que se altere a concepo regular da eficcia das arras: tem de ser estipulado que o doador das arras pode arrepender-se, ou que o tem o recebedor". Em verdade, as arras penitenciais representam o valor da indenizao, devida em razo da utilizao do direito de arrependimento, que deve constar expressamente do pactuado. No entanto, a faculdade concedida aos contratantes somente sobrevive at a execuo integral da obrigao.

O Cdigo Civil brasileiro, utilizando uma conceituao mista, fugiu aos extremismos da doutrina alem e francesa e conjugou as duas modalidades de arras. No entanto, para que se afigure possvel o aspecto penitencial das arras, necessrio se faz a sua estipulao expressa. Ao revs, prevalecer o carter confirmatrio. A doutrina acrescenta ao rol das arras uma terceira classificao, qual seja, as arras assecuratrias. Caracterizam-se como um sinal entregue com o intuito de garantir a formao definitiva do contrato, no momento em que as partes ainda se encontram nas negociaes preliminares ou perodo das tratativas. Guardam pequena semelhana em seus efeitos com a proposta, tendo em vista que visam vincular, ainda que de modo mais sutil e frgil, as partes. Aspecto de relevante discusso doutrinria circunscreve-se ao objeto das arras. Para Pontes de Miranda, "o objeto das arras pode ser qualquer bem patrimonial, de que se possa dar posse ao figurante do pacto, ainda quando por endsso, ou registro, ou constituto possessrio, traditio brevi manu ou longa manu(...)." Ao que tudo indica e, nesse mister, a posio do mencionado autor parece ser a mais acertada, o dispositivo do art. 1096, em sua 1 parte, concede a propriedade ao recebedor das arras hiptese em que se restringe a bens fungveis - e, a 2 parte, determina que devem ser restitudas quando o contrato for concludo caso de bens infungveis. No que pertine aos efeitos produzidos pelas arras penitenciais e confirmatrias, e a respectiva distino entre as duas modalidades, peo vnia para transcrever as palavras do eminente Min. Eduardo Ribeiro, no voto proferido no REsp n 1.267/RJ: "Com efeito, as arras ho de reputar-se, em princpio confirmatrias, fazendo presumir acordo final e tornando obrigatrio o contrato (art. 1094). No havero de propiciar margem a arrependimento, posto que sua funo exatamente evit-lo. Para isso so utilizadas. No se exclui, entretanto, disponham as partes de modo diverso, desde que assim convencionem. Estabelecendo que podero arrepender-se, a parte que se valer dessa faculdade perder o sinal ou, conforme o caso, haver de restitu-lo em dobro(art. 1095). Nessa hiptese, afastase a possibilidade de que se pleiteiem perdas e danos. Estabelece, entretanto, o artigo 1.097, que perder as arras, em benefcio do outro contratante, aquele que, as havendo dado, ocasionar se impossibilite a prestao ou rescinda o contrato. Se apenas perda das arras cingir-se a sano, deixam elas, a rigor, de ser confirmatrias, tendo tratamento igual ao das penitenciais. No importando se avenado ou no o direito de arrependimento, as conseqncias seriam as mesmas de quem d as arras. (...) No existindo esta (arra penitencial), a perda das arras no excluiria a possibilidade de indenizao, ao menos quando o dano resultante lhes superasse o valor." Portanto, na hiptese em que o comprador desiste do contrato, que envolve sinal penitencial, perder, apenas, o valor do sinal. Se, ao contrrio, for o vendedor o desistente, esse ter que restituir o valor inicialmente pago, somado-se a isso o mesmo valor que lhe cabe no contrato, qual seja, o valor pago pelo comprador. Pragmaticamente, dever o vendedor restituir o dobro do valor. Dessarte, o sinal penitencial no passa, verdadeiramente, de uma prefixao de perdas e danos. Qui, este seja o motivo pelo qual inmeros doutrinadores o confundem com a clusula penal. Orlando Gomes e Caio Mrio da Silva Pereira restringem a distino entre clusula penal e arras, to-somente, s arras penitenciais. Em que pesem as razes esposadas pelos renomados autores, no compartilhamos da referida restrio, uma vez que os argumentos utilizados para distinguir a clusula penal das arras, no so intrnsecos apenas as arras penitenciais, todavia relacionam-se com o instituto das arras em sua generalidade. Obtempere-se, ainda, que a Smula 412 do excelso Supremo Tribunal Federal, em termos, dispe que "quando se configurar clusula de arrependimento (sinal penitencial), a restituio em dobro do sinal, devidamente corrigido, pelo promitente devedor (promessa de compra e venda), exclui indenizao maior a ttulo de perdas e danos" (cf. REsp n 34.793/SP, Rel. Min. Barros Monteiro). Ante tais circunstncias, resta trazer a lume o emprego dos argumentos

apaggico, a coherentia e sistemtico, para que se possa afirmar, sem hesitar, que a interpretao da Smula 412 permite a concluso de que o sinal penitencial ou clusula de arrependimento, no podem ser cumulados, em regra, com perdas e danos. A contrario, somente o sinal confirmatrio admite a cumulao do sinal e perdas e danos. Tal lio j havia sido colacionada pelo eminente Min. Eduardo Ribeiro, no voto anteriormente citado, e encontra guarida na pacfica jurisprudncia do egrgio Superior Tribunal de Justia, conforme se depreende dos seguintes arestos: "ARRAS PENITENCIAIS. SMULA N. 412 DO COLENDO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PRECEDENTES DA CORTE. SUCUMBNCIA. 1.Tratando-se de arras penitenciais, prevista no contrato a clusula de arrependimento, impe-se a perda do valor a tal ttulo pago, aplicando-se a Smula n 412 do colendo Supremo Tribunal Federal. 2. Omissis. 3. Omissis." (REsp n 115.155/RG, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito). "ARRAS. A Smula 412 do Supremo Tribunal Federal refere-se aos compromissos com clusula de arrependimento, no se aplicando queles em que as arras sejam apenas confirmatrias. O artigo 1097 do Cdigo Civil no h de ser interpretado como tratando as arras sempre como penitenciais, equiparando as hipteses em que se avena a faculdade a parte poder arrepender-se quelas em que existe em que inexiste tal clusula. Inaplicveis, de qualquer sorte, quando o descumprimento deveu-se a quem recebeu o sinal." (REsp n 1.267/RJ, Rel. Min. Eduardo Ribeiro). Entretanto, se o sinal for confirmatrio, como j se assinalou acima, o valor pago mediante arras representa apenas uma quantia mnima da indenizao. Na espcie, o arrependimento no se torna possvel, visto que a parte que se negar a cumprir a obrigao ou se arrepender, no estar atuando em conformidade com o estipulado, mas descumprindo o contrato. Em suma, alm da repetio do valor entregue a ttulo de arras - possvel a exigncia das perdas e danos, referente, justamente, a infringncia do contrato. As arras devem ser consideradas como um meio de facilitao e, no necessariamente, limitao da responsabilidade pelas perdas e danos. 2. Conceituao e classificao da clusula penal A definio que melhor encerra os elementos estruturais e ontolgicos da clusula penal foi elaborada pelo saudoso professor Rubens Limongi Frana nos seguintes termos, verbis: " um pacto acessrio, ao contrato ou a outro ato jurdico, efetuado na mesma declarao de vontade, ou em declarao parte, por meio do qual se estipula uma pena, em dinheiro ou outra utilidade, a ser cumprida pelo devedor, ou por terceiro, cuja finalidade precpua garantir, alternativa ou cumulativamente, conforme o caso, em benefcio do credor ou de outrem, o fiel cumprimento da obrigao principal, bem assim, ordinariamente, constitua-se pr-avaliao das perdas e danos e punio do devedor inadimplente." Assim, a clusula penal encontra percalo legal para que as partes, dispondo de sua liberdade contratual ou livre arbtrio, assegurem o implemento da obrigao e a possvel antecipao das

perdas e danos. o ato pelo qual o devedor promete ao credor uma prestao, para o caso de inadimplemento ou o no cumprimento devido de uma obrigao, a qual denomina-se principal. Sua finalidade primordial, segundo o esclio de Caio Mrio, o incentivo, o estmulo, o reforo ao vnculo obrigacional: "o devedor, que j o era em razo da obligatio, refora o dever de prestar com o ajuste da multa, que lhe pode exigir o credor, se vem a faltar ao cumprimento do obrigado. Simultaneamente com esta finalidade, a lei admite que a inexecuo faculte ao credor a percepo da clusula penal, que figura conseguintemente como a liquidao antecipada das perdas e danos, em que normalmente se converteria o inadimplemento". Toda espcie de obrigao pode ser aderida por uma clusula penal, desde que, de forma expressa e inequvoca. A clusula penal pode ser estipulada para a eventualidade de o devedor deixar de cumprir a obrigao na sua totalidade ou para o caso de inadimplemento no prazo fixado. Aquela recebe o nome de compensatria, essa, moratria. Cumpre salientar que o artigo 920, do Cdigo Civil, veda que o valor da clusula penal exceda ao da obrigao principal, de sorte que se isso ocorrer, tal clusula ser passvel de anulao. As caractersticas da clusula penal so a acessoriedade, obrigatoriedade (desde que no sejam leoninas ou cujo valor no seja superior ao da obrigao principal) e condicionalidade/potencialidade. Seus feitos, conforme Caio Mrio, so variados: a)se a obrigao for a termo, automaticamente incorrer em pena convencional, o devedor que no a cumpre no prazo estipulado. Entretanto, se a obrigao no possuir prazo certo, o credor precisa constituir o devedor em mora para que da possa pleitear a pena. Por outro lado, b) se o inadimplemento decorrer em funo do descumprimento total ou parcial da obrigao (pena compensatria), ao credor facultado uma escolha: ou o cumprimento efetivo da obrigao ou a pena convencional, que visa a compensar o dano sofrido. Portanto, no momento da escolha, caso o credor opte pelo recebimento da clusula penal compensatria, no mais poder ingressar em juzo com o escopo de pleitear as perdas e danos e, tampouco, a execuo do contrato. Todavia, poder ocorrer a cumulao da clusula penal moratria com a execuo do contrato. O grande benefcio da pena convencional, conforme dispe a inteligncia do art. 921, do CC, sua exigibilidade de pleno jure. O ilustre Desembargador nio Santarelli alerta que "a clusula penal substitui a propositura de uma ao para compelir o infrator a pagar os prejuzos". No fica o credor subordinado a provar a ocorrncia, efetiva ou no, de prejuzo pela inexecuo da obrigao para que o devedor incorra na pena. 3. Diferenciao dos institutos da clusula penal e arras Dessa forma, uma vez estabelecidos os marcos tericos de cada um dos institutos, cabe versar sobre suas distines. Na lio do saudoso Washington de Barros Monteiro, "o sinal ou arras tem grande afinidade com a clusula penal. (...) No obstante a presena de pontos comuns, a verdade que elas se distinguem de modo ntido" . (1) As arras consistem em uma conveno acessria e de carter real, ou seja, somente se configura com a entrega efetiva do valor ou do bem. A clusula penal, ao revs, possui

natureza pessoal. O (2) sinal tambm se distingue da clusula penal em seu aspecto cronolgico. O sinal transferido no momento em que firmado o contrato. A clusula penal s devida e transferida em razo da inexecuo do contrato, ou seja, posterior a sua celebrao. "A clusula penal torna-se devida se houver infrao do ajuste, e, se no houver ou enquanto no houver, seu valor potencial ou latente; as arras so transferidas desde logo, e seu valor efetivo para a hiptese de futuro arrependimento". (3) A clusula penal, por um lado, visa a reforar o cumprimento do contrato, enquanto que o sinal confirmatrio tem a finalidade de torn-lo obrigatrio. O sinal penitencial objetiva permitir o possvel arrependimento. (4) As arras s podem ser estipuladas nos contratos bilaterais, ao passo que a clusula penal pode ser estabelecida para qualquer obrigao. Conforme dispe o art. 1094, (5) o sinal confirmatrio se presume, de sorte que o sinal penitencial, bem como a clusula penal precisam ser pactuados, de forma expressa e inequvoca, pelos contraentes. Outro trao que pode ser citado como distintivo dos dois institutos estudados refere-se a (6) possibilidade de reduo, pelo juiz, da clusula penal leonina (art. 924, do CC), ao passo que o mesmo no pode se dar com as arras. Ressalve-se, por fim, que plenamente possvel que um contratante previdente queira cumular, em um mesmo contrato, o emprego de clusula penal e arras (e.g. REsp n 49.933/SP, Rel. Min. Slvio de Figueiredo), com o intuito de resguardar e assegurar o cumprimento da prestao avenada. o caso, por exemplo, do artigo 1097. Aquele que der arras perde-las- em benefcio daquele que as recebeu, caso venha tornar impossvel a prestao. Se os contratantes estipularam a clusula penal, o contratante responsvel pela obstacularizao perder as arras e, ainda, incorrer no descumprimento do contrato, devendo, portanto, o valor a ttulo de clusula penal.

ARRAS E EXTINO DO CONTRATO Etimologicamente a palavra arra, derivou do latim arrha, e, tambm do grego arrabn, com sentido de penhor, de garantia. In Vocabulrio Jurdico, De Plcido e Silva consta: desse modo, arras, para os romanos, passaram a significar e a designar tudo o que uma das partes contratantes dava outra em sinal de perfeio da conveno e para, ao mesmo tempo, assegurar, indiretamente, a execuo da obrigao, que da mesma conveno resultava. Geralmente, as arras consistiam em dinheiro, mas no se impedia que o sinal pudesse ser promovido pela entrega de outras espcies de bens, dados, do mesmo modo, para constituir esta garantia contratual. As arras, nessa acepo, pressupunham sempre a existncia de uma obrigao principal, de que era acessrio, podendo ser civil, natural, pura e simples, condicional ou a termo. E tinham aplicao, comumente, no somente nas convenes, como nos esponsais . Conservou sua noo jurdica, sendo presente em quase todas legislaes, embora sua origem esteja mais no direito de famlia do que nas obrigaes, posto eram muito usadas nos contratos esponsalcios. Mais tarde, com a extino do regime de comunidade familiar, tornou-se insuficiente na troca in specie. Assim passou a arra ser garantia do pacto avenado, ou o reforo.

A primeira finalidade de arra dentro do direito obrigacional foi assegurar a perfeio do contrato. Tambm o direito romano conferiu a arra um valor assecuratrio, o que permaneceu para demonstrar o acordo de duas vontades na realizao do negcio, onde uma das partes transferia outra determinada soma de dinheiro dava-lhe de coisa mvel ou lhe entregava um anel arrha in signum consensus interpositi data (arra em sinal de consensu sobre interposta data). Por similitude metafrica o anel de noivado era a confirmao do futuro casamento. Nas Institutas surge a modificao que ir abrigar controvrsia que dividiram os glosadores e comentaristas. Se est ou no perfeito o contrato ajustado. Domat, Molitor, Brunemann atribuem s arras a faculdade de retratao do ajustado, entendendo-se que foram convertidas de confirmatrias em penitenciais. J a segunda escola defendida por Cino, Bartolo, Voet e Pothier preconizava que houve apenas modificao parcial do texto justianeu, admitindo a distino que podem as arras serem dadas antes da perfeio do contrato, ou podem serem entregues depois deste concludo. Somente na acepo da primeira escola admite-se o arrependimento. E se transferidas as arras depois de selada a conveno, conservam o carter confirmatrio e provam a existncia destas. Assim eram essas duas funes das arras que vieram a delinear toda a evoluo moderna do referido instituto. Pelo Cdigo Civil de 1916 as arras eram disciplinadas nos arts. 1.094 a 1.097 onde se enfatizava o carter de instrumento preparatrio na celebrao contratual. Mas, o Cdigo Civil de 2002 transferiu a disciplina legal das arras para o direito das obrigaes enfatizando seu carter de pr-fixao de indenizao dos danos sofridos pela parte inocente na hiptese de o contrato no vir a ser celebrado. Ao lado da legislao alem e da sua posicionou-se a brasileira que enxerga a arra ou sinal seguindo fielmente a tradio romana antiga, onde sua natureza jurdica de conveno acessria e real tem como objetivo de provar que o contrato principal est concludo, considerando-se as partes reciprocamente vinculadas. Adotando a legislao nitidamente o posicionamento da segunda escolada de glosadores at por influncia do Cdigo Napolenico. Assim uma vez dadas s arras, ipso facto o contrato est perfeitamente concludo e, no ser mais possvel o arrependimento das partes. Destaca Larombire que entre os romanos era o anel que um contratante transferia ao outro que simbolizava a conveno perfeita. No antigo direito francs, a arra era um vintm marcado ou um liard (pequena moeda de cobre de nfimo valor) entregue pelo comprador ao vendedor, o que Pothier denominou de denier dadieu (dinheiro de adeus). Embora Merlin chame-a de denier Dieu( dinheiro Deus) onde prevalece o carter nitidamente confirmatrio. Entre os efeitos das arras, est a presuno absoluta de que foi firmado o negcio. Se o objeto entregue como arra for dinheiro ou bem mvel (art. 417 C.C.) desta forma, se guardar fungibilidade com o objeto do contrato, considerando-se as arras como princpio de pagamento que dever se completar normalmente. Se o negcio se impossibilitar sem culpa, restituem-se as arras, posto que no sobrevive a causa de sua reteno. No entanto, se invivel for o negcio jurdico por culpa de uma das partes, ou se houver recusa de cumprimento, perd-la- em benefcio de outro contratante, principalmente se o arrependido ou culpado for o que as tiver dado causa, caso este no queira, obter a execuo do contrato (art. 418 C.C.). Se o arrependido for o que tiver recebido as arras, dever ento devolv-las em dobro, acrescido de correo monetria, juros honorrios advocatcios e custas judiciais. Entende Caio Mrio da Silva Pereira que a meno da correo monetria no novo Cdigo Civil brasileira deverasmente infeliz e desnecessria, pois fruto de uma antiga mentalidade inflacionria que ora no mais vige to completamente. O que nos faz presumir que o ilustre doutrinador apesar de sempre brilhante em suas concluses, pelo menos nessa hora cometera um pequeno lapso romntico. igualmente infeliz a referncia aos honorrios advocatcios posto que no requer prova de efetiva

prestao de servio e, sem qualquer parmetro valorativo. Conveniente a exegese parcimoniosa sob pena de dificultar ainda mais o adimplemento para o devedor moroso e, ainda, pelo fato de ensejar enriquecimento sem causa quer para o credor ou para seu advogado. O art. 419 CC veio a resolver a questo quanto ao montante de indenizao e, admite que a parte inocente solicite indenizao suplementar, se provar que existir maior prejuzo, consignando a arra como taxa mnima indenizatria. A principal funo das arras mesmo de natureza confirmatria. Na legislao francesa a traditio das arras significa que as partes esto livres se quiserem para se arrepender, ficando a perda do sinal como forma de indenizao. No entanto, a faculdade de retratao no pode durar indefinidamente, indo at a execuo cabal da obrigao. Tal faculdade de retratao recproca apesar de no ser da essncia das arras. Muito se assemelha a arra penitencial clusula penal que difere por ser uma conveno acessria real, que se perfaz com a efetiva entrega da coisa; dela se distingue ainda pelo fato da transferncia antecipada, ao passo que a clusula penal de natureza consensual. A clusula penal devida se houver infrao do ajuste, e, se no houver ou enquanto no houver, seu valor potencial ou latente. As arras se estipulam para os contratos bilaterais enquanto que a clusula penal pode ser estipulada para qualquer obrigao, inclusive para os contratos unilaterais. A arra no direito francs sumamente penitencial (Cdigo Civil francs art. 1.590) e, atentou-se o arrependimento de uma das partes no ofende ao direito adquirido da outra. claro que no, pois com contrato no transfere direitos enquanto pende faculte de dbit (faculdade de dbito). Enquanto viger tal faculdade, a aquisio de direitos resta em suspenso at que se demonstre que no h arrependimento, se no for convencionada a termo certo, findo o qual caduca de pleno direito. Se qualquer das partes recua do negcio, ficam as arras como ndice de indenizao, e, se esta culpada, cabe parte devolv-las em dobro (Aubry et Rau). Resolvido consensualmente o contrato sem culpa de qualquer das partes, dar-se- a simples devoluo das arras, sem ser em dobro, pois que teriam perdido sua finalidade precpua. O art. 420 C.C. /2002 admite que as arras tenham funo penitencial, mas devem as partes assim expressamente admitir o respectivo carter. Mas, ratifica a boa doutrina que sua funo primordial e natural mesmo de carter confirmatrio independentemente da eleio das partes no bojo do contrato. De sorte que para ter feito penitencial indispensvel que haja expresso estipulao contratual. Onde o valor da possvel indenizao est limitado ao valor das arras, no sendo argvel, portanto a indenizao suplementar, mesmo ante prejuzo maior. Via de regra, as arras so do mesmo gnero da obrigao principal. O direito de arrependimento pode existir implcito no contrato em que cada parte d uma certa soma a ttulo de arras (RT 187/218).S caber restituio em dobro das arras entregues, se o arrependimento for da parte que as recebeu. A tecnologia jurdica nos impe uma maior preciso ao uso dos institutos e mais precisamente nas hipteses de dissoluo contratual. Por vezes a questo semntica no se dissipa com faculdade. De Plcido e Silva esclarece in verbis: Em princpio, na resciso28 dos contratos, o fundamento assenta na leso que uma delas trouxe outra parte contratante, em regra, em virtude de vcio ou defeito, que se tenha verificado. Mas, pode haver resciso fundada em desrespeito ou infrao clusula convencionada. A resciso da sentena, promovida para que seja anulada, assenta na ofensa ao direito, que faz gerar a sentena ilegal ou ilegtima. A resilio uma das espcies da dissoluo contratual. Refere-se ao desfazimento do vnculo contratual

praticado por um ou todos os contratantes. Difere diametralmente da invalidao do contrato que tem lugar quando desatendido qualquer dos requisitos genricos de validade dos negcios jurdicos (agente capaz, objeto lcito, possvel e pelo menos determinvel, forma legal ou no defesa por esta) ou quando h contaminao por defeito de consentimento (erro, dolo, coao estado de perigo ou leso), ou defeito social (fraude contra credores) ou simulao. Provm a palavra resilio do verbo resilir, em tempo esclarece De Plcido e Silva in verbis, esclarece: Do latim resilire (desdizer-se, retratar-se), empregado na linguagem jurdica na mesma significao de rescindir, desfazer, distratar, resolver. Em relao aos contratos, resilir empregado tanto para indicar ou exprimir dissolver por acordo das partes contratantes, como dissolver o contrato por vontade de uma das partes, quando firmado por tempo indeterminado. Desse modo, resilio entende-se dissoluo seja por mtuo consentimento, seja por provocao de uma das partes, quando lhe atribudo o direito de a pedir. Classifica-se normalmente a resilio em unilateral ou bilateral. A bilateral tambm chamada de distrato enquanto que a unilateral alcunhada de denncia. O distrato deve revestir a mesma forma do contrato resilido (art. 472 CC), de sorte que se o objeto por ser imvel acima de trinta salrios-mnimos se deu sob a forma de escritura pblica, a resilio igualmente adotar tal forma. A resilio unilateral, tambm chamada de revogao, renncia ou retratao exceo. De forma que inexistindo a norma legal ou contratual que atribua ao contratante o direito de dissolver o contrato por sua exclusiva vontade, descabe a resilio unilateral. A previso legal do direito a resilio poder ser expressa ou implcita conforme dispe o art. 473 do Cdigo Civil vigente. Podemos evidenciar algumas hipteses expressas de resilio unilateral: o adquirente de coisa locada pode denunciar a locao, a menos que do contrato registrado conste clusula de vigncia em caso de alienao (art. 576C.C); o mandato cessa pela revogao do mandante ou pela renncia do mandatrio (art. 682, I C.C.); o passageiro pode desistir da viagem antes de iniciada, desde que comunique ao transportador, a tempo de viabilizar a renegociao da passagem (art. 740 C.C.). H tambm uma clusula que prope a suspenso do objeto do contrato, trata-se do art. 623C.C. do direito do dono da obra, que a qualquer momento, desconstituir o contrato de empreitada, mediante indenizao do empreiteiro. A resilio27 unilateral prevista contratualmente se sujeita s condies e induz as conseqncias livremente avenadas entre os contratantes. Assim a indenizao poder ou no ser devida, tudo dependendo do teor do contrato. A resoluo a dissoluo ocasionada pela inexecuo das obrigaes previstas no contrato. No a vontade das partes que desconstitui o vnculo contratual, mas o descumprimento deste. Mesmo quando a inexecuo resulta da vontade do contratante inadimplente, como em geral se verifica, a dissoluo do contrato no produzida por esta. Havendo o inadimplemento, a outra parte sempre pode preferir a execuo especfica em juzo resoluo (art. 475 C.C.). Quando o contratante inocente opta pela dissoluo do contrato, o fundamento a inexecuo das obrigaes contratadas. A causa da extino, portanto, bem diversa da que leva resilio. A resoluo pertinente apenas dissoluo dos contratos bilaterais. No concebvel a resoluo de contrato unilateral posto que a inexecuo da obrigao pressuporia a reciprocidade das prestaes para desfazimento do vnculo contratual. Curial reproduzir o verbete resoluo do Vocabulrio Jurdico, De Plcido e Silva, a esse respeito: Do latim resolutio, de resolvere (resolver, deliberar, romper, rescindir, satisfazer, pagar), empregado, na terminologia jurdica, em vrias acepes. assim que, geralmente, empregado no sentido de extino ou de revogao, quando se refere aos direitos ou obrigaes. E como dissoluo, quando aplicado aos contratos. Juridicamente, a resoluo tem a funo de destruir ou desfazer os efeitos do contrato ou do ato jurdico.

Ocorre a resoluo, geralmente, em face da inexecuo das condies ou dos encargos, impostos ao contrato ou ao ato jurdico. E esta condio ou este encargo pode derivar-se de uma clusula contratual, de uma imposio legal ou de uma deciso judicial. A condio, que tem a fora de resolver ou trazer resoluo ao contrato ou ao ato jurdico, precisamente qualificada de resolutiva ou resolutria.Assim sendo, a resoluo, juridicamente, no a prpria dissoluo, anulao ou extino. o modo ou o meio de dissolver, de anular ou de extinguir os contratos, os direitos ou as obrigaes, quando no so cumpridos as condies ou os encargos, que so atribudos s partes contratantes ou s pessoas. A dissoluo, a anulao ou a extino so efeitos que a resoluo produz. Nos efeitos legais, o termo final, em virtude do qual as obrigaes ou os contratos, normalmente, se vencem e se dissolvem, exerce a funo de resoluo, acerca das obrigaes ou contratos acessrios e fundados na obrigao ou no contrato principal. O termo final equipara-se condio resolutiva. J o conceito de resoluo no Direito Administrativo, a deliberao ou a determinao. Indica, assim, o ato pelo qual a autoridade pblica ou o poder pblico toma uma deciso, impe uma ordem ou estabelece uma medida. Tem significao genrica, pois que atinge qualquer espcie de deliberao ou de determinao, baixada para ser obrigatoriamente cumprida ou geralmente acatada. Em regra, as resolues recebem qualificativas, segundo a origem ou o poder que as dita: resolues legislativas, resolues judiciais, resolues do executivo, resolues governamentais. As resolues so tomadas dentro da autoridade que se outorga ao poder, pelo que no esto subordinadas nem sujeitas aprovao ou referenda de qualquer outro poder. ato que se funda na prpria atribuio conferida ao rgo ou representante do poder pblico. Nesta razo, as resolues entendem-se sempre atos de autoridade. E, em regra, dizem respeito a questes de ordem administrativa ou regulamentar. A resoluo no sentido de ato formal de manifestao de vontade, como as resolues dos rgos legislativos (CF, art. 52) ou atos baixados por autoridades administrativas (Secretrios de Estado, Corregedor) ou colegiados como (Conselhos do Ministrio Pblico). Como nos contratos unilaterais, apenas uma das partes tem obrigao, estando esta em mora, chega-se ao mesmo resultado econmico tanto o desfazimento do vnculo com pagamento indenizatrio, como o cumprimento forado do contrato. A resoluo a dissoluo do contrato bilateral em virtude de inexecuo das obrigaes contratadas. A resoluo culposa tem causa o inadimplemento de obrigao contratada. E pode coincidir ou no com o vencimento da obrigao inadimplida. O chamado adimplemento ruim entendida a entrega da prestao de modo incompleto ou defeituoso (exceptio non rite adimpleti contractus), igualmente acarreta a resoluo do contrato quando referente obrigao principal. Tambm o adimplemento antecipado d ensejo resoluo do contrato bilateral. Caracteriza-se quando o contratante adota conduta que impossibilita desde logo o cumprimento da obrigao no vencimento. Assim, a resoluo do contrato pode ser pedida mesmo antes de vencida a obrigao. Como todo negcio jurdico, o contrato cumpre seu fatdico ciclo existencial que vai de seu nascimento com o advento do consentimento, desenvolve-se, e termina. Normalmente, cessa com a prestao, a solutio o que chamamos de sua morte natural, com a conseqente liberao do devedor e satisfao do credor. No importa analisarmos a natureza da soluo que tema mais propcio ao direito das obrigaes. Por vezes, no entanto, d-se a morte contratual de modo abrupto, posto que fulminado pela declarao de

sua invalidade, quando ocorre defeito na forma subjetiva, ou objetiva, ou formal travando assim o pleno desenvolvimento da declarao de vontade e a consecuo de seus efeitos. Ulhoa brilhantemente destaca que implcita em todos os contratos bilaterais a clusula resolutiva, mesmo na omisso do instrumento contratual. Na generalidade dos contratos, a resoluo convencional (ou seja, expressamente prevista em clusula resolutiva) ou judicial (quando implcita). Alude Caio Mrio as causa de resciso28 e por motivos especiais6. Os contratos revogam-se por fraude contra credores, tanto no caso de insolvncia quanto no de falncia. Quando abordamos a teoria das arras que embora seja acessria, e de carter penitencial, o que faculta ao arrependimento e o desfazimento do vnculo contratual mediante a perdas das arras ou de sua restituio em dobro. Por outro lado, a impossibilidade da prestao tanto na obrigao de dar como na de fazer autoriza a resoluo contratual com perdas e danos, se houver culpa do devedor ou sem ressarcimento se no a houver. Em alguns contratos especficos, contudo, a resoluo depende de interpelao judicial, isto , faz-se mister a notificao, o caso do compromisso de compra e venda (Lei 6.766/79 art. 32), o contrato de comercializao das unidades de condomnio edilcio em construo (Lei 4.591/64, art. 63). A data em que se configura a resoluo, nesses casos, mesmo que seja este posteriormente objeto de decreto judicial, a do recebimento pelo contratante inadimplente da notificao cartorria. Com o novo codex a resoluo em vigor no corolrio necessrio da inexecuo culposa, mesmo que o contrato contemple condio resolutiva expressa2. A alternativa de cumprimento forado sempre est alcance judicial do adimplente. A perda ou inutilidade da coisa derivada de fortuito ou fora maior d ensejo extino obrigacional. Mas h tambm a resoluo do contrato por onerosidade excessiva. Em paralelo curial mostrar que o caso fortuito e a fora maior so escusativas de responsabilidade com a liberao do devedor. Salienta Caio Mrio que caso fortuito o acontecimento natural, ou o evento derivado de fora da natureza ou fato das coisas. Conceitua-se fora maior28 como o damnum originado por fato e outrem como a invaso de um territrio, guerra, revoluo, motim, ato emanado por autoridade (factum principis), a desapropriao ou furto. No qualquer acontecimento, mas somente aquele que impossibilita o cumprimento da obrigao. Ensina Arnoldo Medeiros da Fonseca que o fortuito tem sido definido pela doutrina de duas maneiras distintas. De um lado, a tendncia subjetiva pe em dtraqu a ausncia de culpa do sujeito obrigado. Sempre que o fato jurdico danoso se verificar sem que o sujeito da relao obrigacional tenha culposamente concorrido para ele, h o fortuito. De outro lado, a concepo objetiva, que busca elementos caractersticos prprios nos acontecimentos, abstraindo condies pessoais e diligncia do obrigado e dando destaque impossibilidade absoluta da prestao. A distino entre as duas frmulas de conceituar o fortuito possui especial relevncia conceitual. Quem parte da concepo subjetiva, considera a resoluo por onerosidade excessiva uma espcie de fortuito. Para caracteriz-la, exige-se apenas a mudana nas condies econmicas do contratante de origem externa sua vontade e, portanto, alheias a qualquer comportamento culposo em que pudesse ter incorrido. Para Caio Mrio, no entanto, a onerosidade excessiva23 no se configura como caso fortuito ou fora maior. O obstculo ao adimplemento tem que ser alheio ao poder dos contratantes, oriundo da natureza ou de fato de terceiro. Requer-se, ainda que seja inevitvel. Mas, h doutrinadores que reforam ainda mais as exigncias e acrescentam a imprevisibilidade, o que caio Mrio repudia, pois se surgiu uma fora indomvel e inarredvel e obstou o cumprimento da obrigao, o devedor no responde pelo prejuzo. Quem, porm, adota a concepo objetiva24, como Arnoldo de Medeiros da Fonseca, no pode incluir a

onerosidade excessiva entre as espcies de fortuito, e deve operar com duas causas diferentes para resoluo involuntria. Incorporado definitivamente pelo novo codex se encontra a teoria da impreviso na disciplina da extino do contrato. Para tanto necessria a verificao de certos pressupostos, como a imprevisibilidade da mudana, a classificao do contrato como execuo diferida ou continuada e outros. O art. 478 C.C. disciplina apenas uma alternativa de resoluo contratual na hiptese de onerosidade excessiva. A reviso eqitativa das prestaes, no entanto, no est apartada e nem mesmo na hiptese de o contratante ingressar com demanda pleiteando especificamente a resoluo contratual25. A resoluo no modo de extino dos contratos unilaterais. Pois a lei prev expressamente a atenuao da obrigao originada com o objetivo de evitar a onerosidade excessiva (art. 480 C.C.). Resolvido o contrato, procede-se conseqentemente sua liquidao, ou seja, recomposio dos interesses dos antigos contratantes. E se desdobra em dois aspectos: a restaurao do status quo ante, ou seja, da situao anterior ao contrato e a indenizao dos prejuzos derivados da resoluo contratual. verdade que a restaurao do status quo ante em alguns casos no possvel, o que resultar necessariamente na indenizao de perdas e danos bem como lucros cessantes. Quando a resoluo deve-se a inexecuo culposa, a parte responsvel pelo descumprimento contratual deve indenizar a outra, salvo se vlida a clusula de irresponsabilidade eventualmente disposta em contrato3. J na inexecuo involuntria, no h cabimento de qualquer indenizao posto que ningum culpado pela dissoluo contratual. Mesmo ante a onerosidade excessiva, o contratante que poderia ser por esta beneficiado, no deve nenhuma indenizao, a menos que tenha faltado com o dever de boa f. Na liquidao dos contratos redibidos, ou seja, em razo de vcios redibitrios, se o contrato cvel, necessrio pesquisar se o vcio responsvel pela dissoluo era conhecido do alienante. Posto que desta forma, se caracterizaria em inexecuo culposa e implicaria na obrigao de ressarcir perdas e danos; se desconhecido o vcio, inexiste a obrigao. Na liquidao de contrato de consumo redibido, assegura-se a indenizao ao consumidor pelos danos sofridos sem indagar a culpa do fornecedor, (sob a gide da responsabilidade civil objetiva). Mesmo que involuntria a inexecuo, a indenizao ser devida (art. 18, 20 do CDC). A validade de clusula de excluso de responsabilidade pelo descumprimento obrigacional objeto de vivaz polmica tanto em doutrina como em jurisprudncia. Como o fiel cumprimento dos contratos em geral do interesse de toda sociedade, a nulidade da referida clusula atende a imposio de ordem pblica que naturalmente transcende aos interesses individuais dos contratantes. Nos contratos entre iguais, as partes podem livremente pactuar a exonerao ou limitao da responsabilidade pela indenizao no caso de inadimplemento das obrigaes contradas. No vlida, porm, a clusula1 em destaque quando diz respeito indenizao devida como prestao (e, no como conseqncia) ou inserta em contrato entre desiguais, inclusive os de consumo (art. 51, I CDC). Nas relaes de consumo18, a referida clusula nula. A dissoluo contratual pode ser parcial, mantendose alguma das obrigaes contratadas e extinguindo-se outras. Pode ocorrer de resilio ou de resoluo, sujeita em cada caso, a requisitos prprios.A resoluo poder ser parcial desde que o contrato se refira as obrigaes divisveis. Sobre a resilio voluntria, da sabena de todos que a vontade humana uma vez declarada em conformidade com a ordem jurdica dotada de poder jurgeno, capaz de criar o contrato e, mesmo de desfaz-lo. A resilio voluntria consiste na dissoluo contratual mediante a vontade que a criara. E pode ser unilateral ou bilateral. A resilio bilateral ou distrato prevista no art. 472 CC, o contrario consensus dos antigos romanos gerando o contrato liberatrio, tambm chamado de mtuo dissenso. O referido acordo liberatrio de adotar por dico legal a mesma forma que se utilizou para contratar. E normalmente o distrato produz efeitos ex nunc.

A resilio unilateral ou denncia possui ntido carter de exceo. O comodato, o mandato, o depsito por sua prpria etiologia admitem a resilio unilateral. Tambm os contratos de trato sucessivo ou de execuo continuada por prazo indeterminado comportam a resilio unilateral9. Os efeitos da resilio unilateral (denncia) e da bilateral (distrato) diferenciam-se entre si. o que bem expressa o art. 473 C.C. e, dependendo da natureza do contrato, a denncia unilateral s produzir efeitos depois de transcorrido prazo compatvel com o vulto dos investimentos aplicados. Assim, caber ressarcimento de perdas e danos8. Porm, no qualquer contrato que est sujeito ao pargrafo nico do art. 473 do C.C., pois existem contratos, como por exemplo, o mandato que por sua intrnseca natureza, comporta a resilio unilateral incondicional posto que baseado na confiana entre as partes contratantes. Inclui-se na resilio unilateral a declarao unilateral de vontade, manifestada em funo de clusula ajustada em contrato bilateral. Apesar de haver notificao unilateral ocorre a cessao do contrato que de efeito bilateral, o que levou certos doutrinadores a chamar tal resilio de convencional. J os contratos personalssimos h possibilidade de extino sem culpa, com a morte de quem se obrigou a cumpri-lo, gera automtica resilio, tambm pode ser chamada de resilio convencional tcita posto que os contratantes avenaram clusula implcita de extino (Mazeaud et Mazeaud). No antigo direito romano, narra Caio Mrio, que havia na compra e venda uma clusula a lex commissoria segundo a qual se operava a resoluo contratual por falta de pagamento de preo. Nos contratos inominados, o pretor criou mais tardem uma condictio, pela qual o contratante se esquivava do prometido em face do descumprimento da outra parte. Foi na Idade Mdia que a praxe finalmente inseriu em todos os contratos uma lex commissoria pactuando resoluo por inadimplemento. E coube aos canonistas fazer seu fortalecimento por meio dos princpios morais em respeito boa f. Os Cdigos modernos adotaram a clusula resolutiva tcita presente em todo contrato bilateral onde a inexecuo de uma das partes tem como efeito facultar outra promover a sua resoluo, se no preferir a alternativa de reclamar a prestao em, juzo, muito embora no tenham sido ajustas tias conseqncias. Grande controvrsia paira sobre o fundamento da clusula resolutiva tcita1. Alguns doutrinadores assentam na teoria da causa, sob a alegao de que nos contratos bilaterais, sendo a obrigao de uma parte a causa da outra, e vice-versa, o seu descumprimento gera a resoluo do contrato. A explicao no compraz, pois a clusula resolutiva tcita no incompatvel com os sistemas no causalistas (como o brasileiro) posto que o credor pode exigir do devedor a execuo especfica do obrigado, ao invs da resoluo contratual. Por outro lado, se a causa erigida em elemento do negcio contratual, sua falta gera a nulidade e, no a resoluo. Para Picard e Prudhomme seu fundamente a eqidade que se compadece com a execuo do contrato quando ocorre desequilbrio gerado pela inexecuo. A teoria da clusula remonta a interdependncia das prestaes, desde que expressa como resoluo como inexecuo de um dos contratantes como conseqncia natural. Quanto atuao da clusula resolutiva tcita, dois entendimentos doutrinrios desenham suas respectivas repercusses legislativas. O primeiro do direito alemo capitaneado pelo BGB 326: nos contratos bilaterais, um dos contratantes pode assinar ao outro, que esteja em mora, prazo para efetuar a prestao que lhe compete, sob pena de recus-la, aps sua expirao, resolvendo o contrato ou exigindo a reparao das perdas e danos. No sistema alemo desnecessrio o pronunciamento judicial, operando-se ex lege a clusula tcita a resoluo do ajuste, mediante a atuao direta do prprio interessado. O segundo entendimento corresponde ao sistema francs (ao qual nos filiamos): descumprindo o contrato bilateral, abre-se uma alternativa ao lesado para exigir a sua execuo ou resolve-lo com perdas e danos.Mas no cabe a atuao direta do interessado. Somente admissvel a resoluo mediante sentena, em que o juiz aprecia a conduta do contratante acusado.

Por esse sistema, o interessado no tem direito resoluo automtica da avenca, porm a legitimidade ad causam para iniciar o processo judicial visando esse objetivo. Indo mais alm, o Cdigo Civil francs concede ao juiz a faculdade de oferecer ao contratante-ru um prazo, conforme as circunstncias. Inclinou-se o Cdigo Civil ptrio pela orientao francesa que mais se afina com os princpios dominantes em nosso direito anterior. Desta forma, a parte lesada pelo inadimplemento pode requerer a resoluo contratual com perdas e danos (art. 475 C.C.). Salienta o art. 474 C.C. que a condio resolutiva tcita18 depende de interpelao judicial com a fixao de prazo para que a parte faltosa efetue a prestao devida, sob pena de resoluo contratual. Caio Mrio aplaude nosso sistema vigente, mas sublinha que os freqentes descontentamentos fazem que as partes ajustem que diante da inexecuo da obrigao imposta cabvel a resoluo de pleno direito. a ressuscitao da antiga lex commissoria que opera a ruptura do vnculo contratual como conseqncia da vontade criadora do contrato, diante da clusula resolutiva expressa. Todavia, se o contratante descumpre a obrigao na forma e no tempo ajustado, resolve-se automaticamente a avenca sem a necessria interpelao do contratante faltoso (arts. 474 e 128 do C.C.). um efeito da mora ex re nas obrigaes lquidas a prazo certo que opera a resoluo e, ainda sujeita o inadimplente s perdas e danos. A resoluo pleno iure4 do contrato sem a devida proteo dos economicamente dbeis tem sugerido ao legislador ptrio a sua proibio quando interfere na economia popular (Dec-Lei 58/1937, Lei 6.766/79 onde a interpelao sempre necessria; ou na venda com reserva de domnio, em que o protesto do ttulo cambial requisito essencial da ao de apreenso da coisa - art. 1.071 CPC). No se confunde aduz Caio Mrio a resoluo contratual por clusula resolutiva tcita (ou expressa) com a declarao de nulidade ou anulabilidade do contrato. certo que a resoluo pressupe um negcio jurdico vlido.E se certo que a resoluo opera-se retroativamente, no faz abstrao do negcio jurdico desfeito. que nos contratos de trato sucessivo no se restituem as prestaes j efetuadas (art. 128 C.C.) e nas demais, no se entrega a coisa devida (res debita) posto que a relao jurdica contratual deixa de existir. Mas aquele que d causa a resoluo contratual arcar com as perdas e danos, ou com a clusula penal estipulada5. Diferentemente se d com a ineficcia, pois pressupe uma declarao de vontade inoperante, ou um defeito de ordem formal e. o desfazimento opera-se ex tunc, fulminando desde a origem (nulidade); ou ex nunc (anulabilidade) atingindo-se a partir da sentena, mas sem sujeitar qualquer dos contratantes a perdas e danos ou multa convencionada. A exceptio non adimpleti contractus uma defesa10 oponvel pelo contratante demandado em face do inadimplente tendo em vista a interdependncia das prestaes no contrato. expressa no art. 476 do C.C. e, tambm, o BGB expede regra anloga, mas a regra vigora como decorrncia natural do contato sinalagmtico. A exceptio7 causa impeditiva de exigibilidade da prestao por parte daquele que no efetuou a sua, franqueando ao outro uma atitude de justa expectativa, enquanto aguarda a normal execuo do contrato. Vige enorme controvrsia sobre a origem desta. Frederic Girar, exmio romanista defende sua origem romana, porm Cassim, em monografia especfica ao tema, atribui aos canonistas a criao. certo que nos contratos bonae fidei ao contratante acionado pelo no adimplemento reconhecia uma exceptio doli que seria um germe da exceptio non adimpleti contractus. instituto desenvolvido e dotado de efeitos especficos e, Serpa Lopes apud Caio Mrio tambm atribui aos canonistas a criao da exceptio. Assim, se um dos contratantes no cumpre de forma completa a prestao pode o outro lhe opor em defesa esta exceo levada ao extremo de recusar a coisa devida, a exceptio non adimpleti rite contractus16, onde h inexatido do implemento da outra parte equivale falta de execuo desta.

Animado o instituto pela eqidade, e pela boa f, no pode este se erigir em pretexto para descumprimento contratual. Se ambas prestaes tm de ser realizadas sucessivamente. No cabe invocar a exceptio16 por parte quem deveria em primeiro lugar adimplir, pois que a prestao do outro no devida; mas ao que tenha que presta-la em segundo lugar, cabe o poder de invoc-la, se o primeiro deixou de cumprir sua parte. O art. 475 C.C. autoriza o contratante que deveria em primeiro lugar adimplir o direito de recusar-se a prestar, se depois de concludo o contrato, sobrevier ao outro contratante alterao econmica capaz de comprometer ou tornar pelo menos duvidosa a prestao a que se obrigou. Cinge-se como medida excepcional15, pois que ajustadas as prestaes combinadas. No h prefixao de garantia que tanto pode ser fidejussria como real. Uma vez que prestada a cauo esta caduca com a prestao devidamente cumprida. J a resoluo por onerosidade excessiva19 entende Caio Mrio uma decorrncia natural do contrato, pois em todo contrato h previso e margem de lucro e prejuzo. O direito no pode restar insensveis s vicissitudes que constritas ao lcito, podem afetar a execuo do contrato. A teoria tornou-se conhecida como clusula rebus sic stantibus20 e consiste resumidamente, em presumir nos contratos comutativos, uma clusula a qual os contratantes esto adstritos ao seu cumprimento rigoroso, no pressuposto de que as circunstncias ambientais se conservem inalteradas no momento de execuo contratual, posto que idnticas quelas que vigoraram no momento da celebrao do contrato. A Primeira Grande Guerra Mundial (1914-1918) trouxe grande abalo e desequilbrio nas relaes contratuais de longo prazo e, em razo disso, votou a Frana a Lei Faillot de 21/01/1918 sobre os contratos de fornecimento de carvo, concludos antes da guerra; ao mesmo tempo na Inglaterra, estabeleceu-se a doutrina Frustation of adventure; e na Itlia retomou-se a clusula rebus sic stantibus, reconstituindo-se em toda parte, a proteo do contratante contra a onerosidade excessiva superveniente, o que pendeu peculiar princpio da justia no contrato17. Inmeros doutrinadores so defensores ferrenhos da teoria da impreviso, mas nem sempre foi assim, e seu paladino foi Jair Lins. No Brasil, a teoria da impreviso primeiramente foi ovacionada pela douta jurisprudncia e, bem depois, consagrada no direito positivo21. Apesar de que o CDC em seu art. 6, V j tinha resolvido sobre a incidncia da chamada teoria da impreviso22 no direito brasileiro e, o Cdigo Civil de 2002 aplacou de vez o busilis ao disciplinar expressamente a resoluo por onerosidade excessiva nos seus arts. 478 a 480. No se justifica a apreciao subjetiva ao desequilbrio das prestaes26, porm com a ocorrncia de fato extraordinrio que opera mutao ambiente objetiva, de forma que o cumprimento contratual se impossibilite e acarreta de um lado o enriquecimento de uma parte e, simultaneamente o empobrecimento da outra. curial a apurao de certos requisitos: a vigncia de contrato de execuo diferida ou continuada; a radical alterao das condies econmicas objetivas no momento da execuo em confronto com as existentes no momento de celebrao do contrato; onerosidade excessiva para um e benefcio exagerado para outro; a imprevisibilidade daquela drstica modificao econmica. Nunca haver aplicao da teoria da impreviso nos casos onde h onerosidade excessiva provm de alea normal e no de acontecimentos imprevistos bem como nos contratos aleatrios. Gisele Leite Professora universitria, mestra em Direito e em Filosofia REFERNCIAS PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de direito civil. Volume III, Rio de Janeiro, Forense, 2005.12. edio. GONALVES, Carlos Roberto. Direito Civil: direito das obrigaes: parte especial, volume 6, tomo I (srie Sinopses Jurdicas), contratos, So Paulo, Saraiva, 2004, 7. Edio.

SIMO, Jos Fernando.Direito civil: contratos.v.5, (Srie Leituras Jurdicas) So Paulo, Atlas, 2005. ULHOA, Fbio Coelho. Curso de Direito Civil. V.3, contratos, So Paulo, Saraiva. E SILVA, De Plcido. Vocabulrio Jurdico. Rio de Janeiro, Forense, 2001. Adendos para o texto Arras 1. Quanto clusula resolutiva expressa ou comissria, o Cdigo Civil de 1916 manteve-se fiel origem romana que a concebia somente como benefcio concedido ao vendedor, no contrato de compra e venda. Diferentemente da legislao italiana que a admite em benefcio de qualquer das partes. 2. O art. 474 do C.C. estipula in verbis: A clusula resolutiva expressa opera de pleno direito, a tcita depende de interpelao judicial. 3. Carlos Roberto Gonalves alude que andou bem o legislador do Cdigo Civil de 2002 pois suprimiu a referncia que havia condio resolutiva tcita, por no se tratar propriamente de condio em sentido tcnico, considerando-se que esta s se configura se aposta ao negcio jurdico. E com amparo de Jos Carlos Moreira Alves enfatiza que a chamada condio resolutiva expressa juridicamente condio e como qualquer outra opera-se de pleno direito. 4. Referindo-se ao compromisso de compra e venda com clusula resolutiva expressa, confessa Orlando Gomes que no se rompe unilateralmente sem interveno judicial. H de se pedir a resoluo posto que sem a sentena resolutria, o contrato no se dissolve. 5. Pensando diferentemente temos Jos Osrio de Azevedo Junior que declara que haja no clusula resolutiva expressa, impe-se a manifestao judicial para resoluo do contrato. No mesmo sentido flui a jurisprudncia ptria dominante. 6. As causas supervenientes a dissoluo do contrato so: resoluo ( voluntria, involuntria ou por onerosidade excessiva); a resilio (unilateral ou bilateral ou distrato); morte de um dos contratantes no contrato intuitu personae; resciso(modo especfico de extino de certos contratos). 7. A extino contratual mediante resoluo tem como causa a inexecuo ou descumprimento por um dos contratantes. Na lio de Orlando Gomes um remdio concedido parte para romper o vnculo contratual mediante ao judicial seja mediante o inadimplemento voluntrio culposo ou no. 8. Na inexecuo culposa o inadimplente sujeita-se ao pagamento de perdas e danos e da clusula penal pactuada, que ser compensatria havendo total inadimplncia, ou ser moratria( que para evitar o retardamento do adimplemento) conforme prev os arts. 475 e 409 a 411 do C.C. 9. No entanto, a resoluo perante contrato de trato sucessivo como o transporte ou locao, a resoluo no produz efeito com relao ao passado, no se restituindo as prestaes cumpridas. D-se o efeito ex nunc. 10. Entre as defesa possveis do devedor no contexto da resoluo temos tanto a defesa de direito material como a de natureza processual; poder alegar que o contrato no bilateral, ou no sinalagmtico, pode justificar-se como inerte em face da exceptio non adimpleti contractus, a prescrio do direito de crdito, da violao da clusula rebus sic stantibus. 11. Outras defesas so bem lembradas por Ruy Rosado de Aguiar tais como: renncia, pelo credor, aps inadimplemento do devedor, ao exerccio do direito de resoluo, de modo expresso ou implcito; mora do credor; inadimplemento simultneo; impossibilidade temporria, exigncia abusiva do credor e, etc... 12. A regra recomenda que se preserve o contrato, passvel do credor insatisfeito cobrar judicialmente o que lhe devido. por essa razo que na legislao estrangeira, em particular no trato internacional e na mais recente doutrina nacional tem-se admitido o adimplemento substancial como impeditivo da extino do contrato. (STJ, Resp. 226.283-RJ, 4. T. Voto-vista proferido pelo Ministro Rosado Aguiar, DJU 27.8.2001). 13. Assevera Slvio Rodrigues que a exceptio deve ser alegada no apenas nas avenas sinalagmticas mas sobretudo nas que haja prestaes recprocas e simultneas.

14. No prescinde da boa f a aplicao da exceptio non adimpleti contractus e, deve levar em conta a diversidade das prestaes. 15. A exceo de direito material constituindo defesa indireta contra a pretenso ajuizada. 16. Se um dos contraentes apenas cumpriu apenas parcialmente a obrigao ou ainda de forma defeituosa, cabvel a oposio da exceptio non rite adimpleti contractus. Difere da outra exceptio non adimpleti contractus onde se d a total inexecuo contratual embora que na prtica a primeira exceptio seja abrangida pela segunda. 17. A clusula solve et repete pela qual obriga-se o contratante a cumprir a obrigao, mesmo diante do descumprimento da do outro resignando-se a posteriori, a voltar-se contra o inadimplente para judicialmente cobrar-lhe perdas e danos. Importa em renncia ao direito de opor a exceo do contrato no cumprido. 18. Na sbia dico de Messineo, a clusula solve et repete ou exceptio solutionis limita a oposio das excees por descumprimento tanto a non adimpleti contractus como a non rite adimpleti contractus. caso de renncia contratual por parte do devedor, tal clusula no muito comum no meio negocial, todavia se encontra em alguns contratos administrativos para proteger a Administrao Pblica. Nas relaes consumeristas deve ser evitada tendo em vista a virtual nulidade desta prevista no art. 51 do CDC. 19. A inexecuo voluntria superveniente ao contrato dever ser objetiva e, gerar impossibilidade total e definitiva. 20. Informa Othon Sidou que o princpio que mais tarde serviu de base para teoria da onerosidade excessiva j existia h mais de um milnio antes de Roma, no art. 48 do afamado cdigo Hamurabi. 21. Posteriormente, surgiu a teoria da desapario formulada por Oertmann e divulgada por Larenz assim resumida: Por base de negcio, a esses efeitos, se h de entender as representaes dos interessados ao tempo da concluso do contrato, sobre a existncia de certas circunstncias bsicas para sua deciso, no caso de que essas representaes no hajam sido conhecidas meramente, seno constitudas, por ambas as partes, em base do contrato, como por exemplo, a igualdade de valor, em princpio, de prestao e contraprestao nos contratos bilaterais (equivalncia), a permanncia aproximada do preo convencionado, a possibilidade de repor a proviso das mercadorias e outras circunstncias semelhantes. 22. A teoria da impreviso foi entre ns adaptada e difundida por Arnoldo Medeiros da Fonseca a quem coube batiz-la de teoria de impreviso. E devido ferrenha resistncia encontrada no meio doutrinrio, Arnoldo aderiu incluso do requisito imprevisibilidade. 23. Embora a resoluo por onerosidade excessiva se assemelhe ao caso fortuito ou fora maior pois em ambos casos dependam de evento futuro e incerto, o que acarreta a exonerao do cumprimento da obrigao, difere deste pela impossibilidade da prestao. 24. A teoria da impreviso deveria representar, a priori, pressuposto necessrio da reviso do contrato e no da resoluo deste. 25. Ruy Rosado Aguiar Junior, observa que as clusulas gerais tratadas pelo novo codex permitem ao intrprete encontrar fundamentao para modificao ou extino do contrato em razo de fato superveniente, de forma que o contrato no traia sua funo social, nem as regras de boa f e nem signifique o enriquecimento indevido de uma das partes. 26. Os casos de reviso do contrato foram contemplados no a rt. 317 do C.C. 27. A resilio deriva unicamente da manifestao de vontade pode ser bilateral ou unilateral. Sublinhe-se que resilir significa voltar atrs. A resilio unilateral independe de pronunciamento judicial e produz efeitos ex nunc. declarao receptcia de vontade e, a priori, no precisa ser justificada. 28. A resciso deve ser utilizada terminologicamente nas hipteses de dissoluo contratual onde ocorreu leso (art. 157 C.C.) ou estado de perigo (art. 158 C.C.). Convm salientar que o art. 178, II C.C. declara ser anulvel o contrato celebrado em estado de perigo ou em leso.

1. Samira Advogada / Brasilia

01/08/2002 14:08:47

A minha me estava comprando um apartamento em Salvador, deu uma quantia relativamente alta de sinal e depois descobriu a existncia de uma ao dos condminos contra a construtora ODEBRECH (nem sei se assim que escreve). Resumindo os fatos, os blocos foram construdos em um terreno que antes era um rio. Concluda a obra e j devidamente ocupados,a estrutura dos blocos comeou a dar problemas como rachaduras, etc. Resultado 75% do condomnio est prejudicado, um bloco est escorado e outro j interditado. Quando soube do problema a minha me procurou o proprietrio do apartamento e este no quer em hiptese alguma devolver o sinal. Acredito que um fato novo de tal proporo, que, se conhecido anteriormente no a teria motivado a adquirir o imvel, seja suficiente para efetuar o distrato, com a devoluo do valor por ela pago. Mesmo porque o proprietrio agiu de forma dolosa, se ele tem que empurrar o apartamento em algum, que empurre na Odebrech, dela, Odebrech, ele tem que cobrar indenizao por danos morais e materiais, e no ficar tentando dar o golpe em pessoas inocentes, batalhadoras como a minha me, que hoje, com 53 anos de idade que est tentando com o que juntou de uma vida inteira de trabalho comprar um imvel prprio. Tenho pouca experincia, acabei de me formar e estou precisando de informaes em como proceder nesse caso.Alm da consulta perdoem o meu desabafo, so R$36.000,00 que esto em jogo!! Di no bolso de qualquer pessoa! Obrigada SAMIRA COELHO DenunciarPermalink
2.
o

3. Saulo Neiman Acadmico de direito / Salvador - Ba

02/08/2002 02:08:20

Cara Samira, realmente revoltante o que est acontecendo. Porm no fique preocupada. Entendo que o imvel porta um chamado "vcio rebiditrio", ou seja, um defeito oculto na coisa que a torne imprpria ao uso a que destinada ou lhe diminua o valor. Este vcio est regrado nos arts. 1101 e seguintes do Cdigo Civil. Neste caso, entendo que o alienante, sabendo deste vcio,

deveria, segundo o princpio da boa-f contratual, alertar o comprador da existncia do vcio. Ele agiu com dolo e, portanto, cabe sua me o direito de ingressar com uma ao rebiditria, reclamando a restituio do valor j pago e, ainda, perdas e danos (se puder ser provado que sua me poderia ter aferido lucro com este capital). Ademais, se as arras no foram expressamente pactuadas como penitenciais, pode sua me reclamar a restituio, conforme julgado abaixo, do STJ. Porm aconselho que se ingresse com uma ao rebiditria. D uma olhada na matria em algum livro de Civil, Teoria geral dos contratos. Segue o julgado abaixo: "CIVIL. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMVEL. ARRAS CONFIRMATRIAS, ARREPENDIMENTO DA COMPRADORA. INTELIGNCIA DOS ARTS. 1.094 A 1.097 DO CDIGO CIVIL. Ordinariamente, as arras so simplesmente confirmatrias e servem apenas para incio de pagamento do preo ajustado e, por demasia, se ter confirmado o contrato, seguindo a velha tradio do direito romano no tempo em que o simples acordo, desvestido de outras formalidades, no era suficiente para vincular os contratantes. O arrependimento da promitente compradora s importa em perda das arras se estas foram expressamente pactuadas como penitenciais, o que no se verifica na espcie. Recurso no conhecido. Acrdo RESP 110528/MG ; RECURSO ESPECIAL(1996/0064748-8)" A respeito, segue tambm a ementa de um julgado no TJRS: "RECURSO: APELAO CVEL NUMERO: 598435329 RELATOR: GUINTHER SPODE EMENTA: COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA. ARRAS CONFIRMATORIAS. RESCISAO. CULPA DOS PROMITENTES VENDEDORES. SONEGACAO DE INFORMACOES. TENDO OS PROMITENTES VENDEDORES OMITIDO GRAVES INFORMACOES A RESPEITO DE DEBITOS E GRAVAMES INCIDENTES SOBRE O IMOVEL PROMETIDO VENDER, FALTANDO, ASSIM COM A LEALDADE PARA COM OS PROMITENTES COMPRADORES, E RAZAO SUFICIENTE A AUTORIZAR A RESCISAO CONTRATUAL, POSSIBILITANDO, ASSIM, A DEVOLUCAO DAS ARRAS, JA QUE A IMPOSSIBILIDADE DO NEGOCIO OU A CAUSA DA RESOLUCAO NAO FOI DE RESPONSABILIDADE DO DADOR. APELO NAO PROVIDO. (APELAO CVEL N 598435329, DCIMA NONA CMARA CVEL, TRIBUNAL DE JUSTIA DO RS, RELATOR: DES. GUINTHER SPODE, JULGADO EM 11/04/00) TRIBUNAL: TRIBUNAL DE JUSTIA DO RS DATA DE JULGAMENTO: 11/04/00

ORGAO JULGADOR: DCIMA NONA CMARA CVEL COMARCA DE ORIGEM: PORTO ALEGRE SECAO: CIVEL ASSUNTO: PROMESSA DE COMPRA E VENDA. ARRAS. RESCISAO CONTRATUAL. DEVOLUCAO. CORRECAO MONETARIA." Espero ter lhe ajudado. Atenciosamente, Saulo Neiman 1. Pegando carona de um dos colegas que exps o assunto, questiono: A, ADQUIRIU DE B, UMA CASA NO VALOR DE R$ 250.000,00 NAS SEGUINTES CONDIES DE PAGAMENTO: 1) SINAL (ARRAS)DE R$25.000,00,OU SEJA, 10% DO IMVEL (ATUALIZADO E COTADO EM 03 CEREALISTAS DISTINTAS).O RESTANTE R$225.000,00 PAGAR EM 4 ANOS, EM TODO ANIVERSRIO DO CONTRATO, O QUAL FOI CELEBRADO EM 10/01/2005; VALOR ESSE CORRESPONDENTE A R$ 56.250,00 A SER PAGO EM 10/01/06,10/01/07, 10/01/08 E 10/01/09 QUANDO A ESSE VALOR DE R$ 56.250,00 SE SOMAR O VALOR CORRESPONDENTE S ARRAS, OU SEJA, R$ 25.000,00 + 56.250,00 TOTALIZANDO R$ 81.250,00. QUANDO DESSE LTIMO PAGAMENTO O ALIENANTE DEVOLVER AS SACAS DE SOJA MEDIANTE O PAGAMENTO EM REAIS, CONFORME O PREO DA POCA (PREO PODE VARIAR) O COMPRADOR CUMPRE RIGOROSAMENTE A SUA PARTE. QUANDO VAI PAGAR O VALOR DAS ARRAS INFORMADO PELO VENDEDOR QUE AS SACAS DE SOJA QUE RECEBERA PERECERAM;OCORRE QUE O COMPRADOR J HAVIA NEGOCIADO AS SACAS DE SOJA EM UMA CEREALISTA E PRETENDIA AO RECEBER DE VOLTA AS MESMAS DAR POR QUITADO O IMVEL E REPASSLAS CEREALISTA. PERGUNTA-SE: 1) EM SENDO CULPA DO VENDEDOR ESSE DEVER DEVOLVER EM DOBRO AS SACAS OU O VALOR CORRESPONDENTE? 2) O COMPRADOR QUE J PAGOU 90% DO IMVEL PODE ALEGAR QUE NO DEVE MAIS NADA AO VENDEDOR, UMA VEZ QUE, ESSE DEU CAUSA AO PERECIMENTO, PORTANTO, RESOLVE-SE O CONTRATO? 3) PODER O COMPRADOR ALM DO VALOR EM DOBRO CUMULAR LUCROS CESSANTES E DANOS EMERGENTES UMA VEZ QUE PERDEU CERTA QUANTIA CASO TIVESSE CONCRETIZADO A VENDA DAS SACAS NA CEREALISTA? 4) E A PERDA DA CHANCE DE NEGOCI-LAS NA CEREALISTA INDENIZVEL?
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Advogado / Jundia 29/01/2005 18:01:45

Prezado Lus: 1. Pelo que vi no h clusula de arrependimento. Em tal caso no vejo como incidir a regra da perder em dobro as arras dadas quem as recebeu. Ou simplesmente perd-las, quem as deu.

2. O sinal so R$ 25.000,00 equivalentes a "x" sacas de soja. Como o gnero no perece, cumpre ao comprador depositar o preo correspondente na data do pagamento; ou simplesmente entregar as sacas da mercadoria, quitando assim o imvel adquirido. 3. No. E nem cumular valor em dobro, visto que esta possibilidade no consta do pacto. 4. Tambm no, pelo princpio "genus non peruit".

Sumrio: 1. Primeiras consideraes 2. Estabilidade no tempo e uniformidade no espao do direito das obrigaes 3. O Cdigo Civil de 2002 e seus reflexos no sistema obrigacional brasileiro 4. Perspectivas do direito das obrigaes e as geraes futuras enquanto destinatrias das obrigaes.

1. Primeiras consideraes O mundo jurdico e suas relaes privadas apresentam uma vertente tendencialmente dinmica e outra tendencialmente esttica, como bem lembrava j Gustav Radbruch, apesar de este jusfilsofo no ter utilizado a tendncia para justificar o seu discurso, nem seu pensamento. O dinamismo das relaes jurdicas privadas estaria representado pelas relaes de crdito, pelas relaes obrigacionais, ao passo que os direitos reais, exatamente por tenderem garantia de situaes que implicam uso, fruio e eventual disposio ou aquisio das coisas, teriam de se apresentar de forma mais esttica, duradoura e por que no? segura. Se esta viso mesmo verdadeira, como tem sido proclamada e repetida, porque ela enxerga o fenmeno do ponto de vista do objeto das relaes jurdicas e da funo que estas ltimas desempenham no mundo do ser. Assim, porque a funo primordial das relaes obrigacionais ajudar a desenvolver o fenmeno da colaborao econmica entre os homens, como j ressaltara Orlando Gomes (p. 3), traa o legislador as regras supletivas destas relaes, pelo que as pessoas, quando contratam em seu dia a dia, no se lembram de pactuar expressamente: vendo-te este caf, em contraprestao deve-me 1 real; Aqui est um real, d c o caf... Ns no precisamos agir assim primeiro porque nosso Direito, salvo raras e expressas excees, no um direito formalista, como era o Direito Germnico, e depois nossa despreocupao intuitivamente tranqila porque sabemos que o legislador preocupou-se, por ns, desenhando nossos direitos e nossos deveres, com os quais, normalmente, concordamos; principalmente para essas coisas mais comuns... Por isso dispe o legislador acerca dos traos caractersticos das relaes, vale dizer, aqueles traos que normalmente esto presentes em cada contrato. E agindo como o matemtico que pe em evidncia os fatores comuns da expresso e encerra entre parnteses aquilo a que o comum se refere, na feliz imagem de Antunes Varela (p. 45), ressalta as regras comuns a todas as relaes creditrias e tambm aos negcios jurdicos em geral. Por isso tem-se no s uma parte geral das obrigaes, como uma parte geral ao prprio Direito Civil como um todo. Mas isto no impede que eu modifique um destes traos, pactuando com a outra parte de uma forma um tanto quanto diversa, desde que isso no seja expressamente proibido. E por isso que, quando eu sou cliente habitual daquela padaria e no tenho dinheiro trocado, o vendedor me vende o caf a

prazo, apesar de ser da essncia daquele negcio, o pagamento vista. Ns pactuamos diferir o pagamento no tempo. A vida dinmica e cada vez mais exigente, rpida e ns somos, por definio, consumidores daquilo que no produzimos, uma vez que no somos auto-suficientes. Essa a dinmica a que se referia Radbruch, conjugada, por fim, com o carter transitrio destas relaes, uma vez que, como lembra lvaro Villaa Azevedo (p. 31), se fosse perptua, importaria servido humana, escravido, o que no mais se admite nos regimes civilizados. Mas ser que o direito obrigacional mesmo to dinmico? Do ponto de vista da funo que desempenha, quer dizer, da troca dos objetos economicamente apreciveis, no me resta dvida que sim, e ento me alinho a Radbruch. Aquilo que me impede de usar o dinmico sem o tendencialmente uma outra faceta desse ramo do Direito Civil, faceta esta que , justamente, o objeto desta exposio: Por que que as regras do direito creditrio no so assim to dinmicas? Por que que mudaram to pouco ao longo dos tempos? E por que que so to semelhantes de Estado para Estado? Por que que ao cruzar a fronteira de qualquer pas, em geral, eu compro ou vendo de forma to semelhante ao modo de comprar e vender em meu prprio pas? Sempre se ouve dizer ser o Direito das Obrigaes o ramo do Direito Privado que menos se sujeita a alteraes, pois a relao jurdica que ele envolve se mantm, temporal e espacialmente, quase imutvel. No entanto, e por outro lado, no se deve desconsiderar que o direito positivo que lhe d a especificidade normativa pode sofrer, e sofre, determinadas e bem importantes mudanas que interferem, de modo bem profundo, nas relaes jurdicas das quais se originam os direitos patrimoniais obrigacionais. Isso porque as exigncias da contemporaneidade requerem uma evoluo cada vez mais dinmica, em toda a estrutura jurdica e relacional humana, o que no deixa de alcanar, tambm, a ambincia da relao jurdica obrigacional, sem dvida. A transformao da vida e das relaes humanas to intensa que no pde mesmo, mais, permanecer despercebida; a crise instalou-se. Na esfera do direito e do direito privado, como um todo imps-se prontamente uma nova conscincia moral, a ditar urgncia de reviso de conceitos, de institutos, de estruturas e de valores, a favor de uma mentalidade tica bem distinta daquela para quem a arquitetura jurdica do passado houvera sido desenhada, e por fora da qual o trao da solidariedade social e o trao da dignidade individual passaram a realizar sadio percurso paralelo. Nesse contexto, ento, o Direito das Obrigaes que um direito pessoal (jus ad rem), uma vez que essa relao jurdica que ele abriga vincula apenas as pessoas diretamente envolvidas muda tambm, conhece e exige a concreo de paradigmas novos, mesmo para um contexto to mais especfico, como o dele, que o desenha como um direito relativo, j que respeita exclusivamente s pessoas envolvidas na relao jurdica, em caso. Ele muda tambm, mas muda menos. Por qu? o que vou tentar explicar, comeando com a...

2. Estabilidade no tempo e uniformidade no espao do direito das obrigaes O ttulo desta parte foi tomado de emprstimo ao ttulo dado a um dos itens da Introduo ao livro do professor Antunes Varela (p. 25 e ss.), da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, livro este

que est dedicado de forma muito amvel memria de um dos grandes professores de Direito Civil brasileiro e dos grandes estudiosos de Direito das Obrigaes de que se tem notcia em nosso pas, Prof. Orlando Gomes. Em seu livro, Antunes Varela ressalta que o gnio dialctico dos latinos, temperado por um forte sentido das realidades prticas, permitiu, de facto, que o Direito romano previsse e regulasse em frmulas muito concisas e equilibradas grande parte das situaes tpicas que vieram a constituir-se ou continuaram a verificar-se nos sculos posteriores (p. 26). Assim que a autonomia privada continua a reger as relaes obrigacionais, ditando-se a vontade das partes mais ou menos pelos mesmos interesses e pelas mesmas convenincias. A isto, unem-se outros argumentos: 1) O primeiro e principal aquele segundo o qual no possvel dizer que este ou aquele ramo do Direito mudou mais ou menos que os outros, se no se lanar mo da comparao. isto, com efeito, aquilo que se faz quando se diz que o Direito das Obrigaes mudou pouco! Compara-se este ramo com o Direito de Famlia, com os Direitos Reais e com o Direito das Sucesses e com as alteraes que estes ramos sofreram, ao longo dos anos, em decorrncia das mudanas da sociedade, das cincias sociais e de suas interpenetraes (fatores polticos, morais, sociais e religiosos). E esta comparao , sem sombra de dvida, desigual, principalmente porque, como lembra lvaro Villaa Azevedo, o Direito das Obrigaes no sofre muitas influncias das injunes locais, pelo que universal, quase imutvel, pois as situaes dele decorrentes so, praticamente, as mesmas em todo o mundo (p. 25). J o Direito de Famlia teve de acompanhar a evoluo dos costumes e suas especificidades espaciais; teve de se abrir para a possibilidade de dissoluo dos vnculos matrimoniais; teve de reconhecer a unio estvel; teve de garantir a igualdade dos filhos, corrigindo sculos e mesmo milnios de injustias que confundiam as relaes mantidas pelos genitores com as relaes existentes entre pais e filhos, irradiando efeitos daquelas relaes sobre estas. Os Direitos Reais tambm mudaram muito. A religio, os paradigmas das cincias humanas e das cincias sociais passaram a emprestar aos institutos primordiais do Direito das Coisas uma funo que no tinham, antes, e que fez com que a organizao da propriedade se alterasse significativamente. Da a extirpao da enfiteuse do novo Cdigo, por exemplo. Da a previso de desempenhar a propriedade uma funo social, cuja inobservncia autoriza a desapropriao. O mesmo se passou com o Direito das Sucesses, mas aqui mais por reflexos das modificaes anteriormente referidas, na medida em que cuida esse ramo da cincia civilista de regular a transferncia da propriedade dos bens do de cujus preferencialmente, se bem que no exclusivamente, a seus familiares. Por isso, cito a incluso do cnjuge ou companheiro suprstite entre os herdeiros necessrios e em concorrncia direta com os descendentes e ascendentes do morto, apenas como exemplo. 2) Outro argumento o que se refere crescente necessidade de internacionalizao do comrcio jurdico, internacionalizao esta que se serve das estruturas bsicas do direito das obrigaes, beneficiando-se de sua estabilidade e homogeneidade, o que impede, ou pelo menos atravanca, qualquer alterao unilateral dessas regras por um sistema jurdico, o que poderia dificultar o comrcio de bens e servios transfronteirios, alijando aquele Estado dos benefcios do mercado global.

Conseqncia deste argumento e, em certa medida, tambm do primeiro, a verificao emprica da unificao planejada do Direito obrigacional, quer num mesmo pas, pela previso de regras comuns para as obrigaes civis e comerciais, como fizeram a Sua, a Polnia, a Itlia, a Turquia e agora o Brasil, se bem que a idia tenha nascido aqui, em nosso pas, pela pena de Teixeira de Freitas (cf. Villaa Azevedo, p. 25 e 26) quer, ainda, em vrios Estados, chegando-se mesmo a falar num Cdigo Universal de Obrigaes, decorrncia do Projeto Franco-italiano de Cdigo Unificado das Obrigaes. Se a universalidade parece exagerada e de difcil consecuo, d-se aqui a notcia, que possivelmente j do conhecimento de muitos, de que, no seio da Unio Europia, h j um projeto relatado por Giuseppe Gandolfi que prev a adoo de um Cdigo Europeu dos contratos (Cf. Antunes Varela, p. 30). Orlando Gomes (p. 7 e 8) criticava, em sua obra, a mutilao do Cdigo Civil com a elaborao de um Cdigo das Obrigaes. Seu argumento ia no sentido de que era prefervel a concentrao das obrigaes civis e comerciais no Cdigo Civil porque, se mutilao devesse haver, devia ela ser sofrida pelo Cdigo Comercial, por ser, em seu entender, direito especial. Aduzia ainda o surgimento do Direito das empresas e sua possvel incorporao ao direito econmico, ento acabado de surgir como disciplina autnoma, e com tendncia para absorver o direito comercial. 3) Para alm destes dois argumentos que relatei, verifica-se, ainda, uma tendncia de interveno estatal pontual, limitando ou delimitando a autonomia contratual (cf. Silvio de Salvo Venosa, p. 30 e 31), sempre que a sociedade enxerga na relao creditria um desequilbrio ou uma desproporo entre as foras contrapostas, porm complementares. Tal interveno pontual se faz, por vezes, em decorrncia de uma contingncia histrica passageira, determinada por razes o mais das vezes de cunho econmico, como o caso das sucessivas leis que buscaram disciplinar as relaes de locao de imveis, conforme a escassez maior ou menor dos bens disponveis para este fim. Mas pode tambm se dar no apenas por uma contingncia histrica, mas por uma realidade histrica duradoura ou permanente. Por isso que os contratos de locao de servios e o de empreitada deixaram de se reger pelas normas relativas s obrigaes privadas, "publicizando-se" e autonomizando-se de forma a constituir uma nova disciplina jurdica, o Direito do Trabalho, se bem que uma nova conformao da realidade histrica possa estar a se avizinhar, autorizando o pensamento de alguns no sentido do retorno ao Direito Privado. Tambm a conscincia, por parte do Estado, de que a autonomia da vontade pode ser constantemente prejudicial a uma das partes, posta na relao material creditria em uma situao de hipossuficincia, pode autorizar tal interveno, como ocorreu nos contratos de seguro, nos contratos bancrios, nas relaes de consumo. Mas estas mudanas pontuais, ditadas pela necessidade prtica, e que, em ltima anlise, tm mesmo a finalidade de proteger a funo do direito das obrigaes que garantir o comrcio jurdico, acabam por no modificar substancialmente a estrutura da relao obrigacional. A teoria geral das obrigaes permanece esttica, inerte, quase imutvel, apesar do aumento do comrcio jurdico (crescente pulverizao das relaes obrigacionais, segundo Venosa p. 29 e intensificao da atividade econmica, na expresso de Maria Helena Diniz p. 4), dos impulsos de consumo estimulados pela propaganda e pela publicidade, e apesar, ainda, das novas tecnologias, como a internet, que cria formas novas de obrigao, mas que continuam a se reger pelas regras de antanho. Por qu?

Certamente o esprito prtico dos juristas romanos contribuiu, em grande parte, para esta imutabilidade posterior. Uma imutabilidade que no se imps pela fora, nem pela hierarquia, ou seja, uma imutabilidade que no teve de ser defendida pelo uso do poder, nem pela previsibilidade de rigidez do ordenamento jurdico obrigacional. J salientei, e volto a faz-lo, agora na companhia de Silvio de Salvo Venosa (p. 30), que esta imutabilidade relativa e que ocorreram modificaes e no poucas, mas algumas at mesmo relevantes, como aquela verificada ainda no Direito Romano relativa economicidade da obrigao, retirando-se a possibilidade de execuo pessoal, garantindo-se o cumprimento do pactuado com o patrimnio, presente e futuro, do devedor (Lex Poetelia Papiria). O mais interessante de notar a homogeneidade com que as modificaes se foram operando no direito obrigacional posterior, nos diversos pases e nas diversas regies, bem como a simultaneidade mais ou menos rigorosa com que foram se verificando. Tudo devido s necessidades econmicas que iam se produzindo. Tambm hoje, ainda, se verifica o mesmo fenmeno, tudo se passa dessa forma, neste contemporneo tempo em que as comunicaes se aceleraram e as distncias entre os povos tendem virtualidade, construindo um crescente reclamo de conforto pelo indivduo, na expresso sempre refinada de Silvio Rodrigues (p. 3)... Rodolfo Sacco (p. 37 e ss.) quem chama a ateno para uma caracterstica muito peculiar da origem remota da obrigao enquanto liame jurdico: para este professor da Universidade de Turim a obrigao nasce, ainda no perodo neoltico, por uma questo de necessidade econmica, de impossibilidade pessoal para a obteno de todas as necessidades individuais. , assim, o coletivo que se obriga a facilitar a consecuo das necessidades de um de seus membros o qual, posteriormente, se sente na obrigao de retribuir. A fonte da obrigao , ento, a necessidade de grupo. Essa mesma necessidade de grupo permanece presente, ainda que latente, quando se atenta para o seguinte: uma necessidade de repudiar e corrigir um desequilbrio, um enriquecimento desproporcionado. Por isso, quem experimenta uma vantagem, fica obrigado a proporcion-la, de forma justa e equivalente, quele que lha proporcionou. Aqui, a prestao anterior obrigao, tal como ocorre, segundo lembra o mesmo autor, nos contratos de fato, nos quase-contratos. Mas da natureza, ou da fraqueza humana como preferiro alguns, transformar rapidamente as necessidades econmicas em ambies. Acumular capital, aumentar o patrimnio. No difcil imaginar os engenhos arquitetados pela alma humana no sentido de se safar do cumprimento de uma obrigao, depois de ter j auferido a prestao. Bem por isso, as regras relativas ao incumprimento foram sendo talhadas. As prescries para os casos de perda do objeto por culpa de quem o detivesse, de impossibilidade da observncia do dever, foram, a pouco e pouco, se desenvolvendo. Mas tambm no difcil perceber o interesse quotidiano de todos no bom cumprimento das obrigaes; as sensaes de justia que desperta. E aqui est a explicao para o enorme desenvolvimento doutrinrio e jurisprudencial da matria at nossos dias. Desenvolvimento este que no foi s grande. Foi tambm e principalmente slido. Aqui a razo de certa imutabilidade nos conceitos e nas normas, a que no ficou imune o Cdigo Civil aprovado em janeiro deste ano.

3. O Cdigo Civil de 2002 e seus reflexos no sistema obrigacional brasileiro Com efeito, o Livro I da Parte Especial do Cdigo Civil aquele que apresenta o menor nmero de alteraes substanciais. Modificaes no sentido da reordenao de suas normas foram, no entanto, operadas, a comear pela colocao deste livro logo na abertura da Parte Especial do Cdigo, como de resto j vinha sendo feito nas Faculdades de Direito de nosso pas, na esteira da colocao das matrias operada pelo Cdigo Civil alemo. Composto por dez Ttulos, trata o Cdigo, nos quatro primeiros Ttulos, das regras gerais atinentes s obrigaes. Nos dois Ttulos subseqentes versa a respeito dos contratos, separando as disposies comuns a todos, daquelas atinentes a cada contrato em especial. O stimo Ttulo ocupa-se dos atos unilaterais que obrigam aquele que tenha agido por si. Cumprindo o intuito de unificar as obrigaes civis e comerciais, passa o Cdigo Civil a ocupar-se dos ttulos de crdito no Ttulo oitavo. O penltimo Ttulo traa as prescries atinentes responsabilidade civil, quer quanto obrigao de indenizar, quer ainda no que respeita indenizao em si. Por fim, no ltimo Ttulo, versa acerca das preferncias e privilgios creditrios. Vou me restringir, nesta exposio, aos quatro primeiros Ttulos deste Livro, uma vez que sobre isto que falei at aqui e tambm porque o tempo me obriga a ser sinttica nesta fase de nossa conversa. O primeiro Ttulo do Livro I da Parte Especial cuida das modalidades das obrigaes, ou seja, desenha o perfil das obrigaes tal qual elas podem se expressar no mundo do ser. O primeiro perfil , ento, aquele pelo qual uma ou mais pessoas se obrigam diante de outra ou outras a entregar uma coisa. Nesse caso, ento, a prestao se verifica em um objeto que dado, em virtude do acordo de vontades. Este objeto que dado pode ser uma coisa certa ou incerta, como se sabe. Mas a coisa incerta deve ser indicada ao menos pelo gnero (espcie, segundo o projeto de lei do Dep. Fiza) e pela quantidade, cabendo a uma das partes, normalmente o devedor, proceder escolha, individuao do objeto segundo as regras do direito positivo. A nica modificao substancial que este modelo de obrigao sofreu no novo Cdigo est assente no art. 245, segundo o qual, quando se trate de obrigao de entrega de coisa incerta, passam a vigorar as regras atinentes obrigao de dar coisa certa, com a conseqente distribuio da culpa pelo perecimento eventual do objeto, assim como as regras a respeito dos frutos e melhoramentos, no mais a partir do momento em que a escolha efetivada, mas sim do momento em que esta escolha foi levada ao conhecimento da outra parte. Apesar do artigo mencionado s se referir cientificao do credor (tendo em conta, portanto, o comum das situaes que a escolha pelo devedor), deve este artigo ser lido segundo a mesma ratio, em sendo a escolha facultada ao credor, pelo pactuado, quando ento estar este obrigado a dar a conhecer sua deciso ao devedor, at mesmo para que este proceda entrega da coisa... Mas importante notar que esta pequena modificao no infirma aquilo que foi dito at aqui. As regras no mudaram. Mudou apenas um pormenor. Importante, verdade, porque d maior certeza e estabilidade distribuio dos nus relativos aos danos, mas estas regras, que dizem respeito substncia da obrigao de dar, no se alteraram. O segundo grande modelo traado pelo legislador e que diz respeito tambm ao objeto da prestao aquele relativo quer faco, quer no faco de uma certa tarefa. Refiro-me s obrigaes de fazer e no fazer. Nestes modelos o legislador incluiu uma regra nova, repetida quer no art. 249, quer no art. 251, regra esta que permite ao credor, verificada a urgncia que requeira a medida, e

independentemente de autorizao judicial para tanto, mandar executar o fato, s suas expensas, ressarcindo-se do prejuzo ao depois, ou desfazer aquilo a que o devedor era obrigado a no fazer, cabvel tambm o posterior ressarcimento, sempre pelo devedor. bvio que no curso da ao de ressarcimento dever o credor demonstrar que a situao era de urgncia extrema que lhe impedia at a tentativa de buscar autorizao judicial para tanto. Esta modificao operada pelo legislador, tambm importante e tendente manuteno do bem jurdico envolvido, modificao que joga a favor da segurana jurdica, refere-se tambm mais a uma questo procedimental que material. Vale dizer: o credor j poderia ser ressarcido segundo a letra dos arts. 881 e 883 do CC/1916. Apenas no estava expressa esta quase auto-tutela. Disse quase autotutela porque, como j salientei e fao questo de reafirmar, poder o juiz entender que a urgncia no era tamanha que autorizasse a faco ou o desfazimento do fato, devendo o credor ter agido com maior prudncia e cautela, constatando que a ao poderia ter sido praticada a melhor preo, por exemplo, pelo que poder o juiz determinar, nesse caso e ausente a urgncia, que o ressarcimento se faa pelo preo menor, por ter sido precipitado o credor. Ou seja, a auto-tutela no existe porque o juiz mantm a tutela estatal em seu poder, ainda que por verificao a posteriori. As obrigaes alternativas, por sua vez, modificaram-se tambm de forma supletiva, na medida em que o acrscimo de dois pargrafos ao art. 252, pargrafos estes sem paralelo na vetusta legislao, torna claro a quem cabe a escolha no caso de multiplicidade de optantes, os quais no chegam a bom acordo no prazo determinado pela autoridade judicial, bem como no caso de caber a escolha a um terceiro que no possa ou que se recuse a optar. Nestes casos, ser o juiz quem escolher a prestao para a hiptese sob litgio. Tambm aqui, portanto, o aperfeioamento do Cdigo Civil de 2002 pertinente a regra secundria, que supre a "deficincia" (se que e tratava mesmo de uma deficincia...) do sistema anterior, mas no modifica tal sistema. Quanto s obrigaes divisveis ou indivisveis a nica modificao do legislador foi no sentido de incluir um novo artigo neste Captulo, artigo este que define as hipteses de indivisibilidade da obrigao, na esteira, alis, do pensamento doutrinrio a respeito. No que respeita s obrigaes solidrias, acresce o legislador regras solidariedade ativa que so relacionadas mais defesa do devedor e s conseqncias do julgamento do que substncia da solidariedade mesma, confirmando, ainda uma vez mais, as teses defendidas no incio desta exposio... at porque quanto solidariedade passiva nenhuma modificao de monta se pode verificar. O segundo Ttulo deste mesmo Livro trata da transmisso das obrigaes e se reporta substancialmente, em dois Captulos, cesso de crdito, que no Cdigo anterior tinha o status de Ttulo, e assuno de dvida, figura no tratada no Cdigo Civil de 1916. Relativamente cesso de crdito uma importante modificao foi procedida, do ponto de vista positivo. Trata-se da previso, agora expressa, de que o cessionrio de boa-f no poder ser confrontado com uma eventual clusula que proibisse a cesso do crdito, se tal clusula no estiver aposta no instrumento da obrigao. Mas a esta concluso j se chegava no sistema anterior pelo raciocnio lgico. Como lembra Silvio de Salvo Venosa (p. 330), o terceiro poder ter tomado conhecimento da proibio de outra forma, o que lhe suprime a boa-f, o que dever ser examinado no caso concreto.

Outra alterao no quadro geral positivo da cesso de crdito a previso, no art. 293 do CC, de que o cessionrio poder, ainda que desconhecida a cesso pelo devedor, ou seja, ainda o devedor no tenha sido notificado da modificao subjetiva operada no plo ativo da relao creditria, exercer os atos conservatrios do direito cedido. A notificao sempre foi tida como algo necessrio para que a cesso passasse a produzir efeitos relativamente ao devedor, inclusive para que este a impugnasse, fosse este o caso. Mas a doutrina j aceitava (cf. Silvio de Salvo Venosa, p. 337) que o cessionrio conservasse os direitos cedidos anteriormente notificao at porque, como j ressaltara Orlando Gomes (p. 209), a notificao no elemento essencial validade da cesso, mas to-s elemento essencial para que ela seja eficaz relativamente ao devedor. Esta lio do saudoso mestre foi, alis, acolhida pelo legislador quando este substitui no art. 290 a expresso no vale do art. 1.069 por no tem eficcia. Quanto assuno de dvida, tambm chamada, mesmo depois da aprovao do Cdigo, de cesso do dbito por parte da doutrina, como Silvio Rodrigues e Maria Helena Diniz, por exemplo, cabe a verificao da conformidade das regras institudas pelo Cdigo com aquelas anteriormente preconizadas pela doutrina, como forma de se verificar a estabilidade ou no de suas regras. Ater-meei, ainda, ao Projeto de Lei apresentado pelo Deputado Ricardo Fiza ao Parlamento no sentido de alterar uma srie de disposies do Cdigo Civil ainda no em vigor, projeto este que altera algumas das regras atinentes assuno de dvida. Segundo Orlando Gomes (p. 215), para quem no existe uma melhor denominao para o instituto em nosso vernculo, assuno de dvida a traduo literal do ttulo que o instituto recebe no Direito alemo, um dos primeiros sistemas jurdicos, ao lado do Suo, a prev-lo. Trata-se da substituio do sujeito passivo da relao creditria, sem que isto implique modificao da obrigao, quando ento, estar-se-ia diante de uma novao subjetiva passiva. A obrigao, assim, permanece a mesma, com mera substituio do devedor. Mas como a substituio do devedor pode implicar o no cumprimento da obrigao, por ser o novo devedor insolvente, por exemplo, exige a lei a concordncia expressa do credor, se a assuno tiver sido pactuada pelo devedor primitivo com o terceiro. Mas ela pode tambm se configurar pelo acordo de vontades diretamente levada a efeito entre o credor e o terceiro, vendo-se assim o devedor primitivo liberado do vnculo. A vantagem da assuno de dvida sobre a novao subjetiva passiva reside, segundo o mesmo autor, na circunstncia de que no extingue os direitos acessrios nem as garantias da dvida (p. 225). Com efeito, se o acessrio segue o destino do principal, extinta a obrigao anterior, pela novao, extintas estaro as obrigaes secundrias, a menos que previstas no novo negcio. Assim tambm as garantias dadas relativamente quela dvida: extinta, no subsistem. J se configurada a assuno da dvida, subsiste a obrigao primitiva, in totum, salvo as garantias especiais originariamente dadas pelo devedor ao credor, a menos que aquele concorde com uma eventual manuteno contratada (CC, art. 300). O Projeto de Lei referido modifica a redao deste art. 300 para restringir a no subsistncia destas garantias especiais apenas s hipteses em que estas mesmas garantias sejam inseparveis da pessoa do devedor primitivo. O projeto acrescenta, ainda, um pargrafo nico a este artigo segundo o qual as garantias do crdito que tiverem sido prestadas por terceiro s subsistiro com o assentimento deste. No parece uma boa previso legal, posto que desfigura o carter da assuno de dvida que justamente a sua continuidade no tempo. Exigir a concordncia do garante d a idia de que se trata de uma nova obrigao, o que falso. Por isso, parece que a melhor soluo a no aprovao deste pargrafo nico projetado ou seu veto pelo Presidente da Repblica.

O Projeto modifica ainda o art. 299, tornando-o verdadeiramente extenso, ajuntando lei os caracteres doutrinrios do instituto, sem, no entanto, modificar-lhes. Avanando, o Ttulo III trata do adimplemento das obrigaes, seja pelo pagamento, seja por outras formas a este assemelhadas, acarretando, em conseqncia, a extino das obrigaes. Relativamente ao pagamento, subjetivamente considerado, ou seja, relativamente s pessoas que devem efetuar o pagamento e quelas que tm o interesse, o direito ou mesmo o dever de receber a prestao, a nica modificao de pequena monta refere-se ao pagamento efetuado por terceiro que no tinha interesse na relao e que tenha efetivado o pagamento por sua prpria conta. Neste caso, f-lo por sua conta E risco, na medida que o art. 306 determina que o devedor s reembolsar o terceiro se no dispusesse de meios de se exonerar do cumprimento da obrigao por estar esta prescrita, por exemplo. Concorda-se com Silvio de Salvo Venosa (p. 183 e 184), quando este afirma que o dispositivo encontra-se redigido de forma pouco clara, merecendo mais cuidada redao. O dispositivo encontra-se redigido com elegncia, verdade, e no difere de seu ancestral, o art. 932 do CC/1916, em substncia, mas poderia mesmo ser juridicamente mais claro. Da que o Projeto de Lei a que j me referi acrescente uma parte final ao artigo para aclarar a lei no sentido que aqui expus. J quanto ao objeto do pagamento e sua prova, sofreu a seo alguma modificao formal, pelo reordenar dos artigos deste livro, vindo para c ter, regras que at ento encontravam-se dispersas pelos outros captulos ou ttulos, mas que ficam melhor ordenadas neste local. Alm disso, previram-se nesta mesma seo as regras relativas ao pagamento das obrigaes que se devam operar em dinheiro, prevendo-se como regra geral o pagamento em moeda corrente nacional, parmetro este que deve ser seguido ainda para a fixao do valor da prestao, nulificando-se os pactos que tenham o ouro ou uma moeda estrangeira como parmetro de aferio de valor ou reposio do poder de compra da moeda nacional, em escala mundial, salvo os casos previstos na legislao especial. Prev-se, ainda, a possibilidade de que o juiz reajuste o valor das prestaes, sempre que, a pedido de uma das partes, verifique-se a desproporo manifesta entre o valor da prestao e aquele que a mesma assumia no momento da pactuao, mas apenas quando esta desproporo configurar-se imprevisvel ao tempo do ajuste das partes. Previses deste tipo so assumidas em decorrncia das sucessivas crises financeiras que assolaram o pas, bem como a to sonhada estabilidade da moeda nacional... No que concerne quitao, passou-se a prever expressamente a possibilidade de esta ser dada por instrumento particular, o que j se admitia, bem como tornou-se claro que a falta de um de seus requisitos no a invalida, se resultar de seus elementos a concluso de que a dvida foi efetivamente paga (CC, art. 320). Espao-temporalmente, as previses acerca do pagamento tambm no se alteraram de forma significativa. No entanto, foram somados dois artigos a este tema, mais especificamente no que tange ao lugar do pagamento. Um deles deixa claro que na hiptese de se verificar um motivo grave que impea, dificulte ou torne invivel o pagamento no local pactuado, ser lcito ao devedor aperfeio-lo em outro local, sem que isto cause prejuzo para o credor (CC, art. 329). A outra "inovao" refere-se presuno de que o pagamento reiteradamente efetuado em local diverso do determinado na obrigao, sem que o credor a isto se tenha oposto, faz presumir que este ltimo renunciou ao seu direito de receber a prestao no local contratado.

Relativamente s outras formas de extino das obrigaes que no o pagamento, tambm tratadas neste Ttulo III sob anlise, h que se fazer referncia transferncia de dois Captulos tratados neste local pelo Cdigo Civil de 1916 para o Ttulo V deste Livro, relativo s vrias espcies de contrato. Trata-se da transao e do compromisso, sendo certo que este ltimo captulo, no CC/1916, estava expressamente revogado pela Lei 9.307/1996, relativa a arbitragem, tendo agora retornado ao Cdigo Civil de 2002, sem necessidade nenhuma, posto que melhor sistematizado e pormenorizado na referida lei. Mas no que se refere s formas de extino da obrigao que permaneceram neste Ttulo, convm deixar claro que a maioria delas no sofreu qualquer modificao nos dispositivos que as regulamenta. Assim: o pagamento em consignao, salvo a expressa meno de sua modalidade bancria, entretanto j prevista no ordenamento jurdico nacional; a imputao do pagamento; a novao e a compensao no sofreram alteraes, salvo aquelas ligadas redao e gramtica... Apenas nos Captulos relativos dao em pagamento e remisso de dvidas, que se ressalvou, agora expressamente, os direitos atinentes a terceiros, quer quanto aos credores evictos da coisa dada em pagamento (CC, art. 356), quer quanto aos prejudicados pela remisso aceita pelo devedor (CC, art. 385), como sejam os credores do remitente. Em ambas as hipteses a conseqncia o restabelecimento da obrigao primitiva. Ademais, ressalte-se que a aceitao da remisso da dvida pelo devedor, agora legalmente prevista, era j exigida pela doutrina e pelo direito comparado (Cf. Venosa, p. 327). Por fim, o Ttulo IV do Livro Primeiro trata do inadimplemento das obrigaes, daquelas obrigaes que no so levadas a bom termo ou que l chegam de forma defeituosa, incompleta. Nestes casos, o patrimnio do devedor que responde pelo seu inadimplemento, ou seja, o credor ir buscar a satisfao de seu crdito no conjunto de bens pertencentes ao devedor, podendo para tanto requerer a penhora e a venda em hasta pblica de tantos quantos sejam necessrios para a satisfao do crdito. Esta regra qual j me referi advm da Lex Poetelia Papiria, a partir da qual o devedor deixou de ver seu corpo ou sua liberdade respondendo por suas dvidas (salvo ainda no caso de obrigaes alimentares e, para alguns, do devedor fiducirio), mas s agora entrou para o Cdigo Civil brasileiro. Nem por isso pessoas eram reduzidas a escravas ou mortas por seus credores, tendo seu corpo dividido no mesmo nmero daqueles. Est bem, a regra constava do Cdigo de Processo Civil. O que eu quis ressaltar foi to-s a estabilidade das regras obrigacionais. Desde Lex Poetelia Papiria isso assim... Outra modificao mais palpvel e mais economicista, mas nem por isso menos necessria, foi a previso de o devedor inadimplente responde por perdas e danos, como sempre o fez, mas agora o prprio Cdigo quem prev a penalizao por juros, o reajuste destes valores pelos ndices oficiais regularmente estabelecidos e o pagamento dos honorrios de advogado. Relativamente mora, prev-se agora a sua constituio por interpelao judicial ou extrajudicial, em lugar da interpelao, da notificao ou do protesto, o que vem a dar no mesmo... O art. 401 no traz, por sua vez, a previso da purgao da mora por ambas as partes, uma vez que, no caso, no havia mesmo como purgar a mora, como lembravam j os doutrinadores, falando Silvio de Salvo Venosa (p. 247), com mais propriedade, em uma anulao da mora, na medida em que, sendo ambas as partes devedoras, uma nada poderia imputar outra.

Relativamente s perdas e danos, traz o Cdigo Civil aprovado em janeiro deste ano uma importante previso que no constava do Cdigo anterior e que atende aos reclamos de justia, funo primordial do Direito. Segundo o pargrafo nico do art. 404, o juiz poder conceder ao credor prejudicado uma indenizao suplementar, sempre que restar comprovado que os juros da mora no cobriram suficientemente o prejuzo experimentado e sempre que, cumulativamente, no estivesse prevista na obrigao inadimplida uma pena convencional, a chamada clusula penal. Os juros legais, aplicveis na hiptese de omisso na conveno estabelecida pelas partes, anteriormente fixados de forma estanque pelo legislador civil na base dos 6% (seis por cento) ao ano, encontram-se agora pendentes da verificao da taxa praticada pela Fazenda Nacional para a mora no caso de no pagamento de impostos federais. Apesar de ser silente a norma acabada de explicar, incidir a taxa vigente no dia da citao inicial do inadimplente, segundo dispem os arts. 406 e 405, combinados. No que concerne clusula penal, duas alteraes mostram-se significativas: A primeira diz respeito possibilidade de o magistrado reduzir o seu valor no apenas na hiptese de cumprimento parcial da obrigao pactuada, como tambm se verificar que o montante da penalidade, apesar de no ultrapassar o valor da obrigao principal, mostra-se manifestamente excessivo em comparao com a natureza e a finalidade do negcio. A segunda reporta-se ao pargrafo nico do art. 416, segundo o qual as partes podero convencionar que, na hiptese de o prejuzo experimentado pela parte em razo do inadimplemento da outra ser superior ao valor previsto em clusula penal, ser possvel a imposio de indenizao suplementar pelo juiz, valendo a clusula penal como mnimo da indenizao, cabendo ao credor a prova do prejuzo excedente. Mas isso s ser possvel se existir expressa previso no instrumento da obrigao. Caso contrrio, prevista clusula penal, impossvel a dupla penalizao. Bem por isso, no assiste razo ao pensamento de Maria Helena Diniz, j na primeira edio de sua obra publicada aps a aprovao do Cdigo Civil de 2002 quando esta afirma, s pginas 389, que impossvel acumular a multa com as perdas e danos, salvo em caso de dolo do devedor, desfalcando, p.ex., a coisa a ser devolvida, hiptese em que a indenizao cobrir o ato lesivo em toda a sua extenso. No atentou a ilustre Professora da PUC de So Paulo para a permisso legislativa para conveno em contrrio. Por fim, no Captulo referente s arras ou ao sinal, o tratamento dado pelo novo Cdigo foi mais moderno e adequado jurisprudncia mais recente, como ressalta Silvio de Salvo Venosa (p. 538), suprimindo-se inclusive dois dispositivos que se mostravam desnecessrios segundo o magistrio de Silvio Rodrigues (p. 284) autor que, entre ns, mais se dedicou ao estudo das arras, em uma monografia especfica. Chegando ao fim deste percurso que pode ter sido maante e desagradvel para a maioria dos que tiverem a pacincia de me ouvir, s me cabe pedir as devidas desculpas e comprovar aquilo que me dispus fazer: as parcas alteraes sofridas pelo Cdigo Civil no que concerne Parte Geral do Direito das Obrigaes mostram-se alteraes lgicas a que se chegava pela aplicao dos princpios gerais do direito e da matria em apreo; outras so transcries do gnio dos autores que escreveram sobra a matria, idias agora positivadas. E se atentarmos, juntos, eu e vocs, s principais alteraes, aquelas mais interessantes e revolucionrias que se encontram neste ltimo Ttulo relativo ao inadimplemento das obrigaes so regras de responsabilidade civil e no de teoria geral das obrigaes...

4. Perspectivas do direito das obrigaes e as geraes futuras enquanto destinatrias das obrigaes Mas no quero me ir embora daqui sem deixar-lhes um algo para pensar. Sem que possamos, mais uma vez juntos, olhar para o futuro. Um futuro no qual no mais estaremos aqui. Um futuro que diz respeito s geraes futuras, tema este que tem preocupado muitos juristas, principalmente nos Estados Unidos da Amrica do Norte e da Europa e que comea a preocupar tambm a ns, brasileiros. Segundo um esquema tradicional, dizemos que est numa situao de obrigao quem renunciou a um privilgio anterior, representado pela absteno de uma obrigao, para conferir a algum um direito, fundando-se assim no consentimento, vale dizer, na adeso de uma parte proposta feita pela outra. A esta troca de consentimentos d-se o nome de acordo de vontades. Todo este esquema lgico a que chegou o Prof. Jean-Yves Goffi (p 234 a 237), baseando-se no esquema de relaes jurdicas traado pelo jurista estadunidense do comeo do sculo XX, Wesley Newcomb Hohfeld, permite pr em cheque o esquema das relaes obrigacionais sempre que verificarmos a tutela das geraes futuras, um termo que tem ganho os mais diversos significados no ramo da biotica e da sociologia, mas que pode ser sumariamente definido aqui, como premissa, por aquelas geraes com as quais nem eu nem vocs vamos conviver, com absoluta certeza. No se trata portanto da prole eventual de alguns de vocs, nem da prole eventual de meus filhos, nem dos filhos dos demais. muito possvel que eu possa conviver com os meus netos e, quem sabe, tambm com os meus bisnetos. Estas no so as geraes futuras. As geraes futuras so os netos dos meus netos, dos meus bisnetos. Fcil perceber que estas pessoas, que no dispem de personalidade (nem mesmo o nascituro a detm!), no podem ter vontade, no podem, portanto, renunciar ao privilgio de no estar obrigado, porque nem privilgios eles tm... A tendncia dos juristas proteger esta classe de seres indeterminados, garantir que eles tenham a possibilidade de estar aqui neste planeta daqui a algumas dcadas ou sculos. Da porque o Conselho da Europa tenha declarado, em 1979, a fauna e a flora um patrimnio que importa preservar e transmitir s geraes futuras; da porque o Congresso Americano tenha imposto, em 1969, o dever de proteger o meio ambiente para o bem das geraes futuras (Cf. em Goffi, p. 233). A grande pergunta que se faz, ento, a seguinte: estas pessoas tem mesmo o interesse de viver neste mundo que vivemos? -nos lcito condicion-los desta forma, se ns no fomos condicionados a viver nem na Idade Antiga, nem na Idade Mdia? Mas o que que tudo isso tem a ver com o Direito das Obrigaes? Em interessante artigo publicado nos Arquivos de Filosofia do Direito (Archives de philosophie du droit), o professor de Filosofia do Direito Jean-Yves Goffi abordou esta temtica, confrontando o esquema das relaes de crdito at hoje pensado com base no acordo de vontades, no consentimento, ofertando um novo esquema para estas relaes de crdito e dbito baseadas no mais no consentimento, mas, sim, no interesse protegido. Desta forma, pensa o Professor Goffi, poderse- garantir s geraes futuras a tutela de sua possvel existncia.

 bem verdade que o estudo do Professor Goffi tenha sido desenvolvido propositadamente para um colquio acerca do Direito das Obrigaes, da ter ele centrado sua anlise, de uma forma at um pouco forada, na possibilidade de serem as geraes futuras sujeitos de obrigaes civis. Mas como se tratava de discutir com vocs, aqui nesta bela cidade, neste Belo Horizonte, a tendencial imutabilidade do Direito das Obrigaes, achei por bem fomentar o debate, dando notcia desta interessante questo que mais me suscita dvidas que certezas. Espero que possa acontecer o mesmo com vocs, porque isto que o mundo moderno nos vais exigir.
o

NRIO ANDRADE DE BRIDA estudante / Navira

25/03/2000 15:03:15

estive estudando contratos e me deparei com este tema, lgico, e me surgiu uma dvida, que apesar de pesquisa, no consegui formar uma opnio prpria ainda: existem dois tipos de arras: arras confirmatrias, e arras penitencias. a segunda no vem ao caso, mas o que me trouxe a dvida foi arras confirmatrias, ento pergunta-se: as arras confirmatrias so valores expressos em contrato prelimenar para afirmar o acontecimento de contrato futuro, mas no caso de aps entregue as arras, o objeto do contrato perecer por culpa de uma das partes? neste caso, se culpado for quem as deu, dever to somente perdlas, equivalendo-as a perdas e danos, ou dever alm de perd-las, cumular os lucros cessantes e danos emergentes, e quem recebeu, se por sua culpa, dever apenas restitu-la em dobro, ou cumular com perdas e danos? Silvio Rodrigues se diz na verdade a favor da cumulao com base na mesma espcie legislativa na Alemanha, mas refere que no Brasil, a lei "clara" e no se deve cumular, j Caio Mario se pe a favor da cumulao. no mesmo entendimento de Silvio Rodrigues est W.B. monteiro, Clvis Bevilcqu e outros. eu gostaria de opnies.... obrigado....

1. Luis Henrique dos Santos Bacharel / Dourados MS

24/01/2005 17:01:23

Em relao as Arras confirmatrias a qual est em debate: Conceito de Arras: "Constitui quantia em dinheiro ou coisa mvel dadapor uma das partes outra, em garantia de concluso de um contrato." (Simo e Dequech, Direito Civil,

Elementos de Direito Civil, Ed DPJ: 2004:85 Todavia, comum a arras em espcie,ou seja, em dinheiro.Segundo Venosa: "Na verdade, ao falarmos em arras, logo pensamos em sinal em dinheiro, conquanto nada impede que consista noutra coisa, embora isso na seja frequente. (Venosa,V II 2003:533) segundo o autor as arras serviro como forma de indenizao no caso de arrependimento de uma das partes quando facultado na avena. Nesse caso se quem as deu se arrepender perder em favor do outro; se o arrependimento for de quem as recebeu devolver em dobro. Segundo venosa h distino das arras em contratos solenes e no solenes.No primeiro, a funo das arras dar nfase a vontade das partes.Indica a realizao em definitivo do negcio.Nos solenes: Como existe necessidade de uma forma para o contarato subsequente, o sinal sobreleva com a funa de prevenir eventual arrependimento, com uma pr-fixao das perdas e danos. Pela natureza jurdica do instituto, as arras de natureza real e s existem com a tradia do objeto (dinheiro ou coisa mvel) Espcies: A) Confirmatria- a prova material de que certo contrato se firmou entre as partes . Se em dinheiro tida como princpio do pagamento. Segundo Simo e Dequech o contrato nessas condies irretratvel e na h direito ao arrepenimento. P 85 de referido livro. H possibilidade segundo os autores de se reter as arras,alm de pedir indenizao suplementar (desde que se prove)Isso em relao a parte que as DEU. Segundo Venosa, as perdas e danos devem seguir a regra geral, indenizando-se o que efetivamente se perdeu e o que razoavelmente se deixou de ganhar" P537 Ao nosso ver significa que a parte receber de volta o que perdeu, ou seja, o valor dado como garantia (em dobro) + o que deixou de ganhar no caso por exemplo de uma valorizao do bem;de outro bom negcio no qual poderia colocar o imvel como pagamento. o caso citado por Venosa de uma arras em bem fungvel,cereais, que ao final ser substituda por dinheiro quando do cunprimento do negcio.Em sendo entregue o valor em espcie $ ser devolvida as arras no caso de arrepandimento. (cereais) nosso entender que nessa situao a parte que recebeu os cereais ter a obrigao de cuidar e caso haja deteriorao dever ressarcir em dobro o valor correspondente + PD Por outro lado, a tendncia desvincular as arras como limite das perdas e danos (Pereira, 1986.V3:68) importante segundo Venosa verificar a inteno das partes.No devemos entender as arras como cumulveis com as perdas e danos, mas como parte inegrante destes,sob pena do negcio proporcionar injusto enriquecimento.Seja para qualquer uma das partes injusto somar s arras, uam indenizao (pelo que podemos entender abrange tanto a material como a moral) Em concluso: H divergncias em relaa a possibilidade de se pedir perdas e danos e nada se fala em lucros cessantes e danos emergentes; alm do que depender do caso concreto, uma vez que h possibilidade de se abrir mos das arras. DenunciarPermalink 2. Luis Henrique dos Santos Bacharel / Dourados MS

25/01/2005 12:01:47

Na questo levantada sobre a posssibilidade de se perecer o objeto (arras) por culpa de uam das partes ... nO seria CONTRATO DE DEPOSITO? NO CASO VOLUNTRIO 627 A 646 SENO VEJAMOS: "A"D EM ARRAS (SOJA) PARA QUE EM DADO MOMENTO SE CONVERTA EM $, DEVOLVENDO-SE ESSA AO DEPOSITANTE (COMPRADOR)QUE PAGAR O VALOR FINAL, ESSE CORRESPONDENTE AS ARRAS. CONFORME VENOSA J CITADO EM UM DAS RESPOSTAS. O DEPOSITRIO SER O VENDEDOR, ESSE DEVER CUIDAR DO OBJETO. O DEPOSITANTE SER O COMPRADOR QUE DEU O OBJETO COMO FORMA A PRIORI DE INICIO DA COMPRA.AO FINAL, NO LTIMO PAGAMENTO ESSE SER CONVERTIDO EM $ E DEVOLVIDO INTACTO AO DEPOSITANTE/COMPRADOR. DESSA FORMA ENTENDEMOS QUE AS ARRAS DADA COMO SINAL, SER CONVERTIDA EM MOEDA; E SE, SE, DETERIORAR AO FINAL, O VENDEDOR/ DEPOSITRIO ARCAR COM AS CONSEQUENCIAS, CONFORME O DISPOSITIVO DO CC "CONTRATO DE DEPSITO) O OBJETO SER A SOJA ESSE O NOSSO ENTENDIMENTO AO MENOS A PRIORI! ACEITO CRTICAS.
SUMRIO: Introduo Definio Requisitos de validade Natureza jurdica Objeto Corretagem e mediao Categorias de corretor Obrigaes do corretor Aperfeioamento do contrato de corretagem Consumao da mediao Meios de prova Espcies de remunerao Quando a remunerao devida Quando a remunerao no devida Concurso de corretores (Des)necessidade de registro profissional Aplicao subsidiria Extino do contrato de corretagem Corretagem x prestao de servios, mandato, comisso mercantil, comisso civil, agncia e opo Concluso Bibliografia consultada Bibliografia que seria interessante consultar.

RESUMO O objeto deste estudo o contrato de corretagem ou mediao. Atravs de ricas referncias doutrinrias e jurisprudenciais, ele pretende atingir duas finalidades principais: enriquecer o instrumental hbil para que os militantes desta rea encontrem solues para diversas questes que freqentemente podem surgir em razo deste contrato (aspecto prtico) e fornecer algum arcabouo terico para que outros estudiosos desenvolvam ainda mais o estudo deste contrato (aspecto terico). Para atingir estas finalidades, o estudo cuida especialmente de algumas questes primordiais, como: Quando ocorre o aperfeioamento do contrato de corretagem? Quando ele se consuma? Quais so os meios de prova admitidos para prov-lo em juzo? Quando a remunerao do corretor devida? E quando no ? Como proceder quando h mais de um corretor? Quais so as obrigaes dos corretores?

A importncia deste estudo mostra-se evidente por dois motivos: um de cunho prtico, j que tantos profissionais, do direito ou no, envolvem-se em contratos desta natureza; e outro de cunho terico, vez que no Novo Cdigo Civil h previso expressa sobre este tipo de contrato.

Introduo Este estudo se dedica ao exame do contrato de corretagem ou mediao. Traz ricas referncias doutrinrias e jurisprudenciais sobre variados aspectos que contornam este tipo de contrato, to freqente na labuta diria de diversos profissionais, do meio jurdico ou no. O estudo tem um carter eminentemente prtico com o aprofundamento necessrio dos principais aspectos que contornam o contrato de corretagem ou mediao. Para atingir tanto a finalidade prtica como a terica, o estudo cuida de diversas questes, especialmente voltadas s solues de possveis e mais freqentes controvrsias, como: Quando ocorre o aperfeioamento do contrato de corretagem? Quando ele se consuma? Quais so os meios de prova admitidos para prov-lo em juzo? Quando a remunerao do corretor devida? E quando no ? Como proceder quando h mais de um corretor? Quais so as obrigaes dos corretores? Para que estas e outras indagaes sejam respondidas, o estudo traz conceitos e definies elaboradas pela doutrina e discutidas na jurisprudncia. Alm disso, trata tambm de temas introdutrios e necessrios compreenso das nuances peculiares a esta espcie de contrato, como: a definio, os requisitos de validade, a natureza jurdica, o objeto, as categorias possveis de corretores, as espcies de remunerao e a distino entre a corretagem e outros institutos jurdicos parecidos. No houve qualquer modificao significativa em relao ao Projeto de Cdigo Civil que tramitou no Congresso Nacional. No havia artigos correspondentes no Cdigo Civil de 1916. Todavia, "O Cdigo Civil de 2002 em seus artigos 722 e 729 passa a disciplinar o Contrato de Corretagem, abrangendo todas as modalidades de corretagem, deixando para o Cdigo Comercial e para as leis especficas a regulamentao da profisso do Corretor". [01] Estes dispositivos contidos no Novo Cdigo Civil compem o Captulo XIII (Da Corretagem) do Ttulo VI (Das Vrias Espcies de Contrato) do Livro I (Do Direito das Obrigaes) da Parte Especial.

Definio A definio do contrato de corretagem estabelecida no art. 722 do Novo Cdigo Civil: "Pelo contrato de corretagem, uma pessoa, no ligada a outra em virtude de mandato, de prestao de servios ou por qualquer relao de dependncia, obriga-se a obter para a segunda um ou mais negcios, conforme as instrues recebidas". O contrato de corretagem aquele pelo qual uma pessoa se obriga a obter para outra um ou mais negcios, conforme as instrues recebidas e sem ligao direta em virtude de mandato, prestao de servios ou qualquer tipo de relao de dependncia.

Em uma abordagem preliminar, verifica-se que a corretagem contm alguns elementos intrnsecos sua natureza. Trata-se de um contrato, que define uma obrigao de fazer (obter um ou mais negcios) para outrem, de acordo com as instrues recebidas anteriormente e mediante o pagamento de uma remunerao. [02] Maria Helena Diniz acrescenta a esta noo a necessidade de que o corretor atue com imparcialidade e que fornea as informaes necessrias para a celebrao do contrato principal. [03]

Requisitos de validade Inicialmente, uma breve exposio preliminar sobre a validade dos negcios jurdicos realizados antes da publicao do Novo Cdigo Civil e sua vigncia cogente. Por expresso preceito contido nas disposies finais e transitrias do cdigo, o art. 2.035 estabelece que: "A validade dos negcios e demais atos jurdicos, constitudos antes da entrada em vigor deste Cdigo, obedece ao disposto nas leis anteriores, referidas no art. 2.045, [04] mas os seus efeitos, produzidos aps a vigncia deste Cdigo, aos preceitos dele se subordinam, salvo se houver sido prevista pelas partes determinada forma de execuo". [05] O pargrafo nico do art. 2.035, no entanto, ressalva que: "Nenhuma conveno prevalecer se contrariar preceitos de ordem pblica, tais como os estabelecidos por este Cdigo para assegurar a funo social da propriedade e dos contratos". Os requisitos de validade essenciais ao contrato de corretagem seguem a disciplina geral de qualquer negcio jurdico, para o qual necessrio: "agente capaz; objeto lcito, possvel, determinado ou determinvel; e forma prescrita ou no defesa em lei", nos termos do art. 104, incisos I a III, do Novo Cdigo Civil. [06] Por outro lado, segundo a professora Maria Helena Diniz: "O regime civil da corretagem baseia-se no princpio da autonomia da vontade, de modo que as relaes entre comitente e corretor permitiro convenes contrrias s normas, que, em grande parte, tm carter supletivo". [07] Ademais, consoante o entendimento de Silvio de Salvo Venosa: "Qualquer pessoa civilmente capaz pode praticar a corretagem livre, ficando eventualmente sujeita a punies administrativas, salvo se a lei cominar com nulidade o ato, suprimindo a legitimidade para mediar a quem no seja corretor profissional regular. Tal fato, porm, no atinge a idoneidade das obrigaes assumidas pelo comitente, ainda que responsvel nos termos do injusto enriquecimento". [08]

Natureza jurdica luz do breve arcabouo legislativo contido nos artigos 722 a 729 do Cdigo Civil, a doutrina vem qualificando, com ligeiras discrepncias, o contrato de corretagem com a seguinte roupagem jurdica: bilateral, acessrio, oneroso, aleatrio e consensual. [09]

Estas caractersticas que envolvem a corretagem antecipam uma srie de questes, jurdicas e de fato, que sero analisadas em distintos tpicos deste trabalho. A primeira caracterstica jurdica do contrato de corretagem a bilateralidade. bilateral: "porque gera obrigaes para ambos os contratantes (...)", [10] isto , "por gerar obrigaes ao corretor e ao comitente. O corretor dever executar certo encargo, e o comitente, remuner-lo"; [11] em outras palavras, "visto que gera obrigaes mtuas entre comitente e o corretor, posto que este dever executar o encargo e aquele dever remuner-lo"; [12] ou ainda, "porque dele emergem obrigaes para ambas as partes, embora possa tambm onerar apenas uma delas". [13] Em sntese, o contrato de corretagem bilateral porque gera obrigaes para as duas partes envolvidas no acordo, isto , o corretor obriga-se a executar o encargo de buscar, de acordo com as instrues recebidas, e aproximar efetivamente terceiro(s) interessado(s) ao comitente para concretizar a convergncia de vontade de ambos no sentido da realizao do negcio principal, ocasio em que o comitente remunerar ao corretor pelo seu trabalho. [14] A segunda caracterstica jurdica do contrato de corretagem a acessoriedade. acessrio: "pois sua existncia est ligada a um outro contrato, que dever ser concludo"; [15] ou seja, "porque serve de instrumento para concluso de outro negcio. Trata-se de contrato preparatrio. Pressupe universo negocial amplo. O desenvolvimento do comrcio criou a necessidade de intermedirios"; [16] ou em poucas linhas, "posto que a sua existncia est atrelada a um outro contrato, o qual dever ser concludo"; [17] ou ainda, "a corretagem caracteriza-se pela acessoriedade econmica que a liga ao contrato principal". [18] Em resumo, o contrato de corretagem acessrio porque sua prpria existncia aponta no sentido da celebrao de um outro contrato, a ser firmado posteriormente pelo comitente (que contratou inicialmente com o corretor) e pelo terceiro interessado (que foi identificado e efetivamente aproximado pelo corretor ao comitente). [19] Gustavo Tepedino, no entanto, ressalva que: "Ainda quanto s caractersticas da corretagem, afirma a doutrina, em unssono, tratar-se de contrato acessrio, vinculado ao contrato que se pretende concluir. O atributo, contudo, no parece condizente com a essncia do contrato em exame. que, embora a funo econmica da corretagem se vincule ao contrato que o corretor pretende promover, a corretagem subsiste, em sua funo scio-jurdica, mesmo que o negcio almejado no se conclua. Aquele no depende deste, portanto, para existir". [20] A terceira caracterstica jurdica do contrato de corretagem a onerosidade. oneroso: "porque dele auferem vantagens ou benefcios ambos os contratantes"; [21] em outras palavras, "porque h nus, vantagens e benefcios patrimoniais recprocos"; [22] "porque pressupe eventual remunerao do corretor"; [23] ou ainda, "posto que no adimplemento do contrato de mediao haver nus, vantagem e benefcio patrimonial ambos os contraentes, posto que assiste ao corretor direito ao recebimento de remunerao, geralmente varivel". [24] Em apertada sntese, o contrato de corretagem oneroso porque tanto corretor (que remunerado) como comitente (que encontra no terceiro interessado aproximado pelo corretor a possibilidade concreta de realizao do negcio jurdico que almeja), em princpio, auferem vantagem ou benefcio patrimonial em razo deste acordo. [25]

Todavia, possvel que o corretor no faa jus remunerao, por variados motivos, que o comitente (ou o outro contratante) se arrependa e decida no mais celebrar o negcio principal anteriormente avenado, ou mesmo que ambos (corretor e comitente) no recebam nenhuma vantagem ou benefcio econmico, apesar do esforo empreendido por ambos. A quarta caracterstica jurdica do contrato de corretagem a aleatoriedade. aleatrio: "porque o corretor corre os riscos de nada receber, nem obter o reembolso das despesas da celebrao"; [26] ou, em outras palavras, "j que o direito do corretor e a obrigao do comitente dependero da concluso do negcio principal, isto , de um evento futuro e incerto. A eventual obrigao do proprietrio do bem a ser vendido de remunerar o corretor submeter-se- a uma condio suspensiva, que consistir na obteno da vontade para realizao do contrato pretendido, no tendo portanto o dever de se servir da mediao nem de utilizar a ocasio apresentada pelo corretor. Assim sendo, o corretor suportar o risco da no-produo daquele resultado, que apenas parcialmente est em suas mos; visto que sua realizao depender de outras circunstncias, dentre elas a declarao de vontade da pessoa que est obrigada a pagar-lhe comisso (...)"; [27] ou seja, "porque depende de acontecimento falvel para que essa remunerao seja exigvel, qual seja, a concretizao do negcio principal. Fica, portanto, subordinado ao implemento de condio suspensiva. O corretor suporta o risco do no-implemento dessa condio"; [28] ou resumidamente, "pelo fato de que o direito do corretor e a obrigao do comitente dependero da concluso do negcio principal, ou seja, dependero de um fato futuro e incerto". [29] O contrato de corretagem aleatrio porque o corretor somente far jus sua remunerao se promover efetiva convergncia de vontades atravs da aproximao til de terceiro interessado junto ao comitente, no sentido da celebrao do negcio principal. [30] A quinta caracterstica jurdica do contrato de corretagem a consensualidade. consensual: "porque se forma pelo simples acordo de vontades das partes"; [31] isto , "o contrato de corretagem meramente consensual, perfazendo-se apenas com o acordo de vontades. Em conseqncia, vige a liberdade de forma"; [32] implica reconhecer que, "por completar-se pelo simples consenso das partes, manifestado por qualquer forma, pois no h forma especial prevista em lei para a sua celebrao ou validade, podendo ser provado por todos os meios admissveis em direito, inclusive por testemunhas (ac. un. Do STF, de 29-10-1953, RE 24.243, DJU, 29 st. 1958, p. 3411; Cincia Jurdica, 5:98)"; [33] ou seja, "porque depende unicamente do consentimento sem outro procedimento. A regra geral no depender de forma, podendo ser verbal ou escrito. Pode concretizar-se por cartas, telefonemas, mensagens informticas etc"; [34] ou ainda, "visto que completa-se atravs do consenso mtuo, independente de forma, j que o novo Cdigo, seguindo a posio jurisprudencial existente, no exigiu nenhuma forma legal"; [35] O contrato de corretagem consensual porque pode, e geralmente o que ocorre, configurar-se com o simples consenso das partes (comitente e corretor), sem a necessidade de qualquer formalizao exigida por lei, ou seja, vige a ampla e irrestrita liberdade de forma na sua celebrao, que pode ser at verbal. [36] Em complemento, segundo o magistrio do saudoso professor Caio Mario da Silva Pereira: "Como contrato consensual que , no exige observncia do requisito formal. Basta o acordo de vontades, que se prova por qualquer meio. Mas necessrio que exista, isto , que o corretor seja encarregado de agenciar o negcio. Se o dono deste anuncia diretamente a aceitao de oferta, no est obrigado a pagar comisso a quem quer que se lhe apresente como agenciador espontneo, ou acompanhando candidato, ainda que com este se faa o negcio, porque a comisso devida em razo do contrato, e

este no existindo indevida (Cdigo Civil, art. 726). E, como qualquer outro, sua perfeio exige como pressuposto essencial o acordo de vontades, e no a atuao, unilateral e no encomendada, por parte de uma pessoa que se arrogue na qualidade de corretor ou agenciador. Se falta o mtuo consenso, no h contrato de corretagem, e ipso facto nenhuma comisso pode ser reclamada". [37]

Objeto Para melhor compreender qual exatamente o objeto do contrato de corretagem celebrado entre o comitente e o corretor, torna-se necessrio destrinchar nas palavras de emritos doutrinadores cada etapa do trabalho de corretagem. Em uma primeira aproximao do tema, voltamos definio do contrato de corretagem, explicitando ainda mais a obrigao do corretor. [38] Em linhas gerais, o saudoso professor Caio Mrio da Silva Pereira assim define o referido acordo: "Contrato de corretagem aquele pelo qual uma pessoa, no ligada a outra em virtude de mandato, de prestao de servios ou por qualquer relao de dependncia, se obriga, mediante remunerao, a agenciar negcios para outra, ou fornecer-lhe informaes para celebrao de contrato. intermediao que o corretor realiza, pondo o outro contratante em contato com pessoas, conhecidas ou desconhecidas, para a celebrao de algum contrato, ou obtendo informes, ou conseguindo o de que aquele necessita". [39] O principal aspecto a ser ressaltado neste ponto a obrigao do corretor em aproximar diferentes pessoas atravs de sua intermediao [40] na busca comum e convergente para a celebrao de um contrato entre ambas [41] em relao de causa e efeito. [42] Especificamente cuidando desta obrigao principal do corretor em aproximar tais pessoas, trata-se de obrigao de fazer, que ser desempenhada, por exemplo: verificando a idoneidade do terceiro interessado que traz negociao, informando as condies de celebrao do negcio principal, buscando a conciliao dos interesses eventualmente conflitantes e aconselhando a concluso do negcio almejado. Maria Helena Diniz explica que: "Trata-se de obrigao de fazer, que se desenvolve mediante esforos empregados para a convergncia de interesses opostos ou mesmo coincidentes de outras pessoas. No ter culpa se o acordo obtido malograr, fazendo jus remunerao que lhe devida". A autora exemplifica este entendimento com deciso do Pretrio Excelso: "O Supremo Tribunal Federal decidiu a respeito que: inconfundvel o contrato de mediao com aquele que visa proporcionar. Destarte, ainda que rescindido ou desfeito o ltimo, razo inexiste para a devoluo da percentagem recebida (RE 83.974-RJ; 2 Turma)". [43] Alm da obrigao de fazer - aproximao efetiva entre distintas pessoas que tm inteno de celebrar determinado contrato, inclusive com o trabalho de aconselhamento inerente possibilidade de concreo do negcio principal no bojo da intermediao - o objeto do trabalho levado a cabo pelo corretor deve conduzir necessariamente ao resultado do seu servio. Da porque se diz que se trata de uma obrigao de resultado. [44]

Gustavo Tepedino explica que: "Com efeito, o contrato de corretagem apresenta sinalagma bem caracterstico, antepondo remunerao almejada pelo corretor uma obrigao de fazer, consubstanciada no no seu trabalho em si considerado mas no resultado esperado por quem lhe contratou os servios, expresso na convergncia de vontades entre comprador e vendedor". [45] Esta obrigao de resultado assumida pelo corretor se sujeita, por bvio, utilidade de seu servio de aproximao, ou seja, o resultado alcanado deve necessariamente ser til a quem lhe contratou. Esta utilidade se verifica com a "convergncia de vontades entre comprador e vendedor". Neste sentido, importante frisar que: "O objeto do contrato de corretagem no o servio do corretor em si mesmo considerado, mas o resultado desse servio, que, por sua vez, no se reduz concluso do negcio pretendido, melhor se identificando como a eliminao, por parte do corretor, de qualquer obstculo sua celebrao. A obrigao do corretor, portanto, embora no se confunda com a contratao almejada, a cargo do vendedor e do comprador, tampouco pode ser confundida com a gesto que lhe cometida no sentido de buscar possveis compradores". [46] No mesmo sentido, a professora Maria Helena Diniz explica que: "O corretor vende o resultado til de seu trabalho, de modo que se seu labor tornar-se intil no haver que se falar em qualquer remunerao, pois receber a comisso no em virtude do servio prestado, mas em razo do resultado obtido". [47] Uma vez alcanado o resultado til de efetiva aproximao entre as partes, com a convergncia de vontade entre ambas de que possvel celebrar o negcio principal almejado, ento posterior arrependimento injustificado de qualquer uma delas no contamina o trabalho do corretor, pleno e satisfatoriamente realizado. O mesmo ocorre quando as partes passam a partir da aproximao til realizada pelo corretor a negociar diretamente sem a interferncia e colaborao dele. [48] Gustavo Tepedino explicita interessante questo a respeito desta obrigao assumida pelo corretor na corretagem: "(...) h de indagar se a obrigao caracterstica do contrato de meio ou de resultado. A matria controvertida, afirmando-se no raro, em doutrina, cuidar-se de obrigao de meio, no de resultado. Trata-se de equvoco, contudo". [49] De um lado, a obrigao do corretor de promover a aproximao til das partes (obrigao de fazer); de outro, diligenciar no sentido de que os eventuais obstculos surgidos durante a negociao sejam devidamente equacionados ou removidos (obrigao de resultado). [50] Neste contexto, pouca importncia prtica tem a boa gesto do corretor. [51] No em funo disso que ele remunerado, embora, obviamente, com boa gesto tenha maiores oportunidades de conduzir o negcio principal que se almeja transacionar at a efetiva concluso. Neste sentido, o ponto mnimo at onde deve chegar o trabalho do corretor para fazer jus sua remunerao a aproximao til das partes, inclusive com a convergncia da vontade de ambos de que efetivamente pretendem celebrar o negcio principal. [52] Excepcionalmente, no entanto, pode ser possvel que as partes (comitente e corretor) firmem compromisso expresso no contrato de corretagem no sentido de que a remunerao ser em razo do esforo empreendido pelo corretor na busca de eventual interessado para a celebrao do negcio principal. [53]

De qualquer maneira, a doutrina qualifica a obrigao do corretor como sendo de resultado, e no meramente de meio: "Com razo, portanto, os que identificam na obrigao de resultado, no de meio, a obrigao do corretor. A obrigao do corretor, sendo de resultado, somente produzir efeitos em relao ao comitente (proprietrio do bem ou cliente), no instante em que o acordo para o negcio se efetivar, em razo da intermediao realizada. Logo, infere-se da que pouco importar a dedicao e o trabalho do corretor". [54] Estes so os principais contornos que envolvem o objeto do trabalho desenvolvido pelo corretor na busca do resultado til de seu servio: aproximar, estabelecer a convergncia de vontades no sentido de celebrar o negcio principal, aconselhar, municiar com informaes relevantes, remover os eventuais obstculos que apaream durante o tempo de negociao e fazer emergir o consenso sobre a efetiva possibilidade de celebrao do negcio.

Corretagem e mediao Usualmente, a doutrina identifica o contrato de corretagem com a mediao. [55] Todavia, como institutos jurdicos, os dois no se identificam necessariamente no plano terico. Em distino entre ambos, Silvio de Salvo Venosa explica que: "Modernamente, a mediao apresenta, a nosso ver, contedo maior do que a corretagem, tanto que pode ser considerado instituto mais amplo, pois pode ocorrer mediao em outros institutos jurdicos sem que exista corretagem. Da por que no se pode afirmar que exista perfeita sinonmia nos termos da mediao e corretagem". [57] No mesmo sentido, a professora Maria Helena Diniz diferencia estes dois tipos de contratos, sustentando que: "O contrato de mediao , na verdade, aquele em que o mediador, com imparcialidade, por no estar vinculado queles que pretendem efetivar entre si contrato futuro, colocaos em contato, aproximando-os, esclarecendo dvidas que, porventura, tenham e prestando-lhes as devidas informaes, tendo direito a uma remunerao, a ttulo de indenizao pelo resultado. alheio ao contrato firmado por meio da atividade do mediador". [58] A despeito da distino que coloca, a professora cede sistemtica do Novo Cdigo Civil, o qual no estabeleceu qualquer distino entre ambos. Ao contrrio, tratou-os indistintamente, motivo pelo qual no foge ao rigor tcnico trat-los como semelhantes espcies contratuais. [59] Prova inequvoca disso, se verifica pela dico dos arts. 723, [60] 725, [61] 726 [62] e 727 [63] do Novo Cdigo Civil, os quais tratam da corretagem e mediao como termos sinnimos. Por este motivo, os dois termos sero utilizados como sinnimos neste estudo.

Categorias de corretor A relao jurdica que se estabelece a partir do contrato de corretagem decorre, em um primeiro momento, da figura do comitente como credor da obrigao e do corretor como devedor. [64] Neste momento em que a relao jurdica se estabelece entre comitente e corretor, a obrigao se refere busca e aproximao de pessoas interessadas que efetivamente pretendam realizar um ou

mais ato negocial com o comitente. Paulo Luiz Netto Lbo resume as categorias de corretores usualmente aceitas e explicadas pela doutrina: "Os corretores so classificados em livres e oficiais, sendo que estes ltimos submetem-se a profisses regulamentadas". [65] Ou seja, os corretores podem ser divididos em duas categorias principais: oficiais, "se gozarem das prerrogativas de f pblica inerente ao ofcio disciplinado por lei"; [66] e livres, "se exercerem o ofcio de intermediadores continuadamente, sem designao oficial". [67] Silvio de Salvo Venosa agrega outra classificao quanto s categorias. Sustenta o autor que: "(...) a corretagem pode ser tanto profissional como ocasional". [68] O ponto central a ser considerado deve ser o seguinte: "Para que seja considerada corretagem, a intermediao deve ser a atividade preponderante no contrato e na respectiva conduta contratual das partes". [69]

Obrigaes do corretor O saudoso civilista Caio Mrio da Silva Pereira escreve que: "As obrigaes do corretor giram em torno da aproximao e da mediao das partes com vistas realizao de negcios, e podem ser expressamente estipuladas ou decorrer da lei, ou dos usos e costumes. Em princpio, cabe-lhe envidar esforos e dedicar sua atividade na angariao do negcio ou do contrato, a que visa o comitente, podendo investigar, anunciar etc". [70] Em expressa referncia s obrigaes do corretor, o art. 723 do Cdigo Civil dispe que: "O corretor obrigado a executar a mediao com a diligncia e prudncia que o negcio requer, prestando ao cliente, espontaneamente, todas as informaes sobre o andamento dos negcios; deve, ainda, sob pena de responder por perdas e danos, prestar ao cliente todos os esclarecimentos que estiverem ao seu alcance, acerca da segurana ou risco do negcio, das alteraes de valores e do mais que possa influir nos resultados da incumbncia". luz deste dispositivo legal, as obrigaes do corretor so: a) inerentes ao contrato de corretagem e consistem na execuo da mediao com a diligncia e prudncia que o negcio requer, alm da apresentao espontnea de todas as informaes sobre o andamento dos negcios ao cliente; bem como b) prestar ao cliente todos os esclarecimentos que estiverem ao seu alcance, acerca da segurana ou risco do negcio, das alteraes de valores e do mais que possa influir nos resultados da incumbncia, sob pena de responder por perdas e danos. [71] Em explicao ao dispositivo legal, Jones Figueirdo Alves expe que: "So descritas pelo dispositivo as obrigaes inerentes ao contrato de mediao. A primeira delas diz com o dever de o corretor atuar com aplicao e presteza, segundo reclamam o negcio e o interesse do cliente, fornecendo-lhes, nesses fins, por sua iniciativa e empreendimento, as informaes sobre as tratativas eventualmente existentes e a desenvoltura da mediao, a ensejar o xito esperado. A segunda, tambm essencial ao desempenho, tem por escopo o resguardo do negcio, quanto aos riscos ou segurana dele, devendo o corretor de tudo fazer ciente o comitente, transmitindo-lhe todos os esclarecimentos que lhe seja possvel prestar". [72]

Dentre as obrigaes do corretor, a professora Maria Helena Diniz enumera que so elas: "envidar esforos no sentido de encontrar o negcio a que visa o comitente"; "executar a mediao com diligncia e prudncia (CC, art. 723, 1 parte), sem propiciar a realizao de contratos nulos ou anulveis"; "informar o cliente sobre o andamento do negcio, esclarecendo no s sobre as condies, a segurana ou risco do ato negocial, mas tambm a respeito das alteraes de valores e de tudo o que possa influir nos resultados da incumbncia (CC, art. 723), sob pena de responder por perdas e danos (CC, arts. 402 a 404)"; "guardar sigilo absoluto nas negociaes de que se encarregar. Se quebrar o segredo profissional, causando prejuzos, dever ressarci-los, e poder at mesmo ser condenado perda do ofcio e da metade da fiana prestada, provando-se dolo ou fraude". [73] Tais obrigaes gravitam em torno da obrigao principal: promover a aproximao com a efetiva convergncia de vontades entre o terceiro interessado e o comitente que lhe contratou. necessrio que o corretor preste as informaes bsicas a respeito do negcio que se pretende realizar, diligencie para esclarecer as dvidas que cada uma das partes possam vir a ter em relao outra, atue com presteza, seriedade e tica na sua funo etc. Segundo Silvio de Salvo Venosa, o dispositivo sintetiza o dever de lealdade do corretor em relao ao comitente: "Na verdade, a lei sintetiza que existe um dever de lealdade do corretor para com o dono do negcio ou comitente que o contrata. Afastando-se dessa lealdade, a responsabilidade do corretor decola do dever de indenizar at a transgresso de normas criminais. A posio do corretor, em virtude do sensvel papel social que desempenha no mundo negocial, exige permanente clareza e transparncia de conduta. Esse sentido tico deve estar presente em qualquer ramo a que se dedique a corretagem". [74] Relembrando o objeto do contrato de corretagem, dentre as obrigaes do corretor emerge a essencial ou principal, qual seja, constitui-se "(...) na obteno da convergncia de vontades com vistas ao negcio. Cumpre com o dever contratual o corretor que apresenta ao vendedor um comprador definitivamente disposto a celebrar o contrato pretendido pelo vendedor nas condies por este estabelecidas". [75] Consoante explanao de Gustavo Tepedino, "Daqui decorre o equvoco tanto de quem acredita que o corretor s se desincumbe de seu dever contratual com a celebrao efetiva do contrato; quanto de quem v na simples apresentao do comprador ao vendedor o contedo da prestao devida pelo corretor". [76] Para que o corretor desempenhe o seu papel no mbito do trabalho desenvolvido em funo do contrato de corretagem, necessrio que ele aproxime o terceiro interessado ao comitente de modo a lhe proporcionar um resultado til (convergncia efetiva de vontades). No basta a simples aproximao, sem o estabelecimento de qualquer vnculo entre o terceiro interessado e o comitente. De igual maneira, no necessrio que o negcio principal seja efetivamente realizado, vez que pode ser obstaculizado mediante o arrependimento de uma das partes ou mesmo de ambas. Neste caso, o trabalho do corretor poder ter sido realizado com sucesso e portanto ele far jus remunerao embora o contrato versando sobre o negcio principal no venha a ser efetivamente celebrado. A professora Maria Helena Diniz explica que: "Assim sendo, o mediador ter direito a uma compensao condicional, que depender da execuo da obrigao de resultado. Isto porque na mediao o servio prometido como meio para a consecuo de certa utilidade; o proprietrio do

bem a ser vendido, ao contratar o corretor, no objetiva o servio por ele prestado, mas o resultado til, que a obteno da vontade do contratante para a concluso do negcio. Logo, apenas quando se verifica tal utilidade que o corretor ter direito remunerao. O servio do mediador somente traduzir valor econmico quando resultar no acordo para a efetivao do contrato, que constitui a finalidade de seu trabalho". [77] Note que o resultado til no trabalho do corretor se verifica com a "obteno da vontade do contratante [terceiro interessado] para a concluso do negcio", ocasio em que o "acordo para a efetivao do contrato" traduzir valor econmico para o comitente que lhe contratou. Insta salientar ainda que, "A obrigao de resultado til tem sido atenuada, desde que mais razovel e justa se afigura a posio intermediria, segundo a qual devida ao corretor a comisso se, aps a aproximao, j com a venda acertada, o negcio no se perfaz por desistncia (...) (STJ, 4 T., Resp 19.840/RO, Min. Slvio de Figueiredo Teixeira, j. em 8-6-1993, v. m.). No mesmo sentido: Resp 4.269, 3.004 e 1.023. Demais disso, o art. 725 no deixa mais dvida a respeito, afirmativo de a obrigao na intermediao corresponder somente aos limites conclusivos do negcio, mediante o acordo de vontade das partes, independentemente da execuo do prprio negcio, no efeito de tornar devida a remunerao a que faz jus o corretor". [78]

Aperfeioamento do contrato de corretagem Vimos que: "Na corretagem, um agente comete a outrem a obteno de um resultado til de certo negcio". Desta maneira, "a conduta esperada no sentido de que o corretor faa aproximao entre um terceiro e o comitente". Sucede, portanto, que "a mediao exaurida com a concluso do negcio entre estes, graas atividade do corretor". "Quando discutimos a retribuio a que o corretor faz jus, importante exatamente fixar que a concluso do negcio tenha decorrido exclusiva ou proeminentemente dessa aproximao", explica o civilista Silvio de Salvo Venosa. [79] Insta destacar, novamente, que: "O corretor, contudo, no se responsabiliza pela concluso do negcio". que, "sua participao termina com o resultado til, ou seja, a aproximao eficaz do terceiro que conclui o negcio com o comitente". [80] Nelson Nery Junior anota que: "Incumbe ao vendedor o pagamento da corretagem se de forma inequvoca outro meio no foi avenado (TJSP, 3 Cm., Ap. 23479-4-SP, rel. Des. Alfredo Migliore, j. 27.1.1998, v.u.)". [81] plenamente admissvel a liberdade de forma na celebrao do contrato de corretagem. Gustavo Tepedino explica que: "No requer, por outro lado, a corretagem formalidade especial, prevalecendo o princpio da liberdade das formas. Para se provar o contrato, admite-se em princpio qualquer meio de prova, ainda que somente a testemunhal (art. 107, Cdigo Civil: A validade da declarao de vontade no depender de forma especial, seno quando a lei expressamente a exigir)". [82] Em sentido contrrio, lvaro Villaa Azevedo sustenta que: "O servio de corretagem somente se tem como aperfeioado quando o negcio imobilirio se concretiza, posto que o risco da sua essncia. Celebrado entre vendedor e comprador recibo de sinal e princpio de pagamento, com clusula vedatria de arrependimento, tem-se que, naquele momento, no que toca aos servios de intermediao prestados pela empresa corretora, o negcio terminou, sendo devida a comisso

respectiva, que no pode ser afastada ao argumento de que o comprador, a quem fora atribudo o nus da corretagem, desistira da aquisio, celebrando distrato com o vendedor, que a aceitou (STJ Resp 71.708-SP 4 T. j. 9.11.1999 Rel. Min. Aldir Passarinho Jnior DJU 13.12.1999 RT 776/171)". [83] Quanto mais longe chegar a fase de celebrao do contrato versando sobre o negcio principal, mais visvel ser a caracterizao da efetiva intermediao ou colaborao do corretor. Em linhas gerais, distintas fases de negociao podem ser destacadas, nas quais o corretor: (a) efetivamente no participou ou no colaborou na aproximao do terceiro interessado ao comitente, vez que se tratavam de pessoas conhecidas e que resolveram celebrar o negcio principal atravs de tratativas diretas entre ambos; (b) participou ou colaborou simplesmente na busca da aproximao entre um terceiro interessado e o comitente, sem diligenciar qualquer providncia no sentido de remover os possveis obstculos que podem surgir durante a negociao entre ambos no que tange celebrao do negcio principal; (c) alm de promover a aproximao entre o terceiro interessado e o comitente, ainda logrou deixar clara a convergncia de vontades no sentido da realizao do negcio principal a ser celebrado entre ambos; (d) efetivamente colaborou para a realizao do negcio principal, celebrado entre o terceiro interessado e o comitente, inclusive assistindo a ambos at o momento da assinatura deste contrato; (e) apesar disso tudo, pouco antes, no momento, ou depois, da assinatura do contrato principal, ele desfeito por qualquer motivo referente ao arrependimento de qualquer uma das partes ou de ambas. Nas duas primeiras hipteses (a) e (b), [84] resta evidenciada a inrcia, negligncia ou insuficincia na atuao desempenhada pelo corretor, vez que efetivamente no conseguiu levar o seu trabalho at o resultado til desejado pelo comitente quando da sua contratao. Ao contrrio, nas demais hipteses (c), (d) e (e), [85] fica evidenciada a diligncia com a qual buscou a necessria convergncia de vontades para a celebrao do negcio principal, atendendo plenamente tarefa que lhe foi incumbida pelo comitente quando lhe contratou, ainda que o negcio principal no venha a ser celebrado por arrependimento de qualquer uma das partes ou de ambas. Diante de tais situaes, pode-se dizer que: nas hipteses (a) e (b) o contrato de corretagem no se aperfeioou, ou seja, no atingiu o resultado til esperado, e por isso, no foi cumprido, vez que o trabalho do corretor se mostrou negligente ou insuficiente; nas hipteses (c), (d) e (e), o contrato de corretagem se aperfeioou, isto , foi concretizado ou cumprido plenamente. Como at intuitivo, nas duas primeiras hipteses, o corretor no far jus remunerao; enquanto nas demais ele far jus remunerao em razo da extino do contrato de corretagem com o fiel cumprimento do trabalho que lhe foi designado.

Consumao da mediao

A mediao se consuma no momento do acordo de vontades [86] ou da formao do vnculo jurdico entre as pessoas aproximadas pelo resultado til do servio prestado pelo corretor. [87] Estes so os dois momentos exatos que podem ser tomados para os fins da consumao da mediao realizada pelo corretor: ele conduz convergncia ou ao acordo de vontades entre o terceiro interessado e o comitente no sentido da efetiva celebrao do contrato versando sobre o negcio principal; ou quando da formao de qualquer vnculo jurdico que manifeste a inequvoca inteno de ambos na celebrao do negcio principal. Em qualquer um dos casos, o resultado til do trabalho desenvolvido pelo corretor ser verificado e traduzir valor econmico para o comitente que lhe contratou.

Meios de prova Este tpico refere-se especialmente aos meios suficientes para provar que o contrato de corretagem foi efetivamente firmado pelas partes e cumprido pelo corretor. Especial relevo merece a informalidade com a qual grande parte destes contratos avenada. Em conseqncia, em caso de necessitar prov-lo existente em juzo, o corretor lanar mo de todos os meios de prova admissveis em direito.
[88]

Gustavo Tepedino pontua interessante questo a respeito da admissibilidade da prova exclusivamente testemunhal, especialmente quando o valor da operao exceder o limite previsto no art. 401 do Cdigo de Processo Civil. O autor relata que: "A 3 Turma do Superior Tribunal de Justia, em acrdo unnime proferido em 17 de dezembro de 1991, entendeu que no caso de contrato de corretagem cujo valor excede o limite previsto em lei, no se admite, para prov-lo, a prova exclusivamente testemunhal, invocando o art. 401 do Cdigo de Processo Civil". [89] Posteriormente, no entanto, o entendimento modificou-se naquela Turma do STJ: "Posteriormente, em 14 de dezembro de 1992, a mesma 3 Turma do Egrgio Superior Tribunal de Justia reformulou o ponto de vista acima exposto, desta feita por deciso tomada por maioria de votos, sendo Relator o Ministro Cludio Santos, nos seguintes termos: O art. 401 do CPC no veda a prova exclusivamente testemunhal de contrato verbal de intermediao para a venda de imveis, ainda que a remunerao tenha valor superior ao limite ali estipulado". [90] Neste cenrio, o autor sustenta que: "A orientao apresenta-se justa, eis que valoriza o acordo de vontades e evita o enriquecimento sem causa ao mesmo tempo em que sujeita ao art. 401 a disciplina interna dos contratantes, peculiar e individual, cuja prova no poderia se vincular exclusivamente palavra de uma testemunha. Ao propsito, vale sublinhar interessante trecho do acrdo: Efetivamente, contrato consensual no solene, sem forma especial, pode ser comprovado por qualquer meio, independentemente do art. 401 do CPC, tanto mais que, in casu, o que se provou, testemunhalmente, foi a prestao de um servio para o qual h uma remunerao estipulada, em percentual, pelo costume. Desacolher-se essa interpretao do art. 401 do CPC ser deixar o titular do direito remunerao sem ao contra o devedor, se outros meios de prova no tiver, alm da prova de testemunhas". [91]

Nelson Nery Junior colaciona em sua obra acrdos de segunda instncia em ambos os sentidos. [92] Como se verifica, o corretor que ingresse em juzo para provar a existncia do contrato e pleitear a remunerao que entende cabvel pode lanar mo de todos os meios de prova admitidos em direito. No entanto, h entendimento jurisprudencial de que a utilizao exclusiva da prova testemunhal no permitida na hiptese do art. 401 do Cdigo de Processo Civil. [93]

Espcies de remunerao A remunerao a contrapartida devida pelo comitente ao corretor, depois de realizado o seu trabalho com o resultado til apontado anteriormente. Designa-se comisso ou corretagem e pode ser fixa e/ou varivel. Geralmente, ajustada em dinheiro, mas pode ser fixada em espcie. [94] De um lado, trata-se da obrigao fundamental do comitente que quem celebrou o contrato de corretagem com o corretor [95] e independe do recebimento integral do preo, bastando a assinatura do instrumento preliminar, a tradio de arras, ou ainda, a efetiva convergncia de vontades entre o terceiro interessado e o comitente no sentido da celebrao do contrato versando sobre o negcio principal. O saudoso professor Caio Mrio da Silva Pereira, em sua clssica obra de direito civil, assevera que: "Obrigao fundamental do comitente pagar a comisso, na forma estipulada, ou segundo o que determina a lei ou os costumes (Cdigo Civil, art. 724). No depende ela do recebimento integral do preo, ou da execuo do contrato. devida, desde que se considere este ajustado. Basta a assinatura de instrumento preliminar, ou da tradio de arras. E, freqentemente, cobra-se uma quantia a ttulo de sinal ou de entrada, suficiente a cobrir aquela comisso. O pagamento faz-se, normalmente, em dinheiro. Nada obsta a que seja em espcie diferente, desde que as partes o convencionem. A comisso, afora o caso de vigorar quantia determinada, fixada sob modalidade percentual (normalmente 1% a 5%), computada sobre o valor do contrato agenciado, ou sobre a vantagem ou proveito do comitente. Na corretagem livre, prevalece o ajuste, ou, na sua falta, o costume (...)". [96] Por outro lado, dentre os direitos do corretor, inclui-se o de receber uma remunerao pelo resultado til do seu trabalho, que pode ser: "a) fixa, se seu quantum foi estipulado numa importncia certa, seja qual for o sucesso obtido, independentemente do valor do negcio; b) varivel, se conforme ao preo alcanado, sendo, ento, proporcional ao valor da transao conseguida, respeitando-se, porm, o limite mnimo; c) mista, se se fixar uma percentagem certa at o desejado pelo comitente, estabelecendo-se que o que exceder esse limite seja do corretor, em sua totalidade, ou de ambos, em sociedade", ou ainda, a comisso pode ser estipulada com base em over price. [97] No mesmo sentido, a jurisprudncia vem determinando que a remunerao devida ao corretor quando o resultado til de aproximao verificado. A ttulo meramente exemplificativo, citam-se dois acrdos sobre o tema colacionados por Nelson Nery Junior: a) "A remunerao que se paga ao corretor premia o resultado alcanado, e s em virtude desse resultado que se torna juridicamente defensvel. Considera-se abusiva e, por isso, nula e de nenhum efeito a clusula que viabilizaria o pagamento de comisso de corretagem independentemente de efetiva realizao do negcio (TJDF, 1 T., rel. Des. Valter Xavier, Proc. 0040720/96-DF, AC 94604,

j. 7.3.1997)"; b) "So de valor as resultantes de comisses devidas aos corretores. Ocorrendo inadimplemento de obrigao estabelecida em contrato, verifica-se o ato ilcito relativo. Incide correo monetria sobre dvida por ato ilcito (absoluto ou relativo, dvida de valor, portanto) a partir da data do efetivo prejuzo (STJ 43). Recurso especial conhecido pela alnea c e provido (STJ, 3 T., rel. Min. Nilson Naves, Resp 24.865-0-SP, j. 25.9.1992 BolAASP 1779/42)". [98] Quando a remunerao devida Como ressaltado anteriormente, "a existncia do contrato de corretagem necessria para que o corretor faa jus sua remunerao, porm a sua existncia pode ser comprovada por todos os meios de prova em direito admitidos, inclusive a prova atravs de testemunhas". [99] O art. 724 do Novo Cdigo Civil dispe que: "A remunerao do corretor, se no estiver fixada em lei, nem ajustada entre as partes, ser arbitrada segundo a natureza do negcio e os usos locais". [100] Caso algum diploma legal, que regulamente determinada categoria de corretor oficial, estabelea a remunerao pelo trabalho por ele desempenhado, ento ser aplicada a norma especial em detrimento do art. 724, de carter geral. De igual maneira, caso a remunerao do corretor tenha sido expressamente estipulada no contrato de corretagem firmado entre ele e o comitente, ento ao trmino do seu trabalho far jus ao que estiver avenado. O art. 724 contempla a hiptese em que o contrato de corretagem reconhecido, mas a remunerao no foi previamente fixada pelas partes, bem como no consta dispositivo legal que o estabelea. Neste caso, a remunerao ser arbitrada de acordo com a natureza do negcio (complexidade) e os usos locais (costume). Como regra geral, a remunerao ser devida pelo trabalho levado a cabo pelo corretor ou mediador sempre que ele tiver efetivamente alcanado o resultado til para o qual foi designado, em proveito do comitente, ainda que no seja profissional e tenha atuado oficiosamente. [101] Caso o corretor tenha sido socorrido por terceiro como colaborador, ento a remunerao a ele devida ser proporcional ao esforo empreendido no sentido da efetiva aproximao. [102] Realizada a atividade solicitada pelo comitente e executada pelo corretor na busca de aproximar com eficincia terceiros interessados em celebrar negcio com aquele, uma vez concludo o negcio principal, ento no h qualquer dvida a respeito do direito remunerao pelo corretor. [103] Embora o direito de recebimento da comisso pela corretagem se d com o resultado til do trabalho desenvolvido pelo corretor, atravs da aproximao efetiva de terceiro interessado na concluso do negcio com o comitente, h entendimento jurisprudencial que aponta no sentido de que o resultado til do trabalho se concretiza somente com a efetiva realizao do contrato principal. [104] Esta posio, no entanto, parece no encontrar respaldo no art. 725 do Novo Cdigo Civil, pelo qual: "A remunerao devida ao corretor uma vez que tenha conseguido o resultado previsto no contrato de mediao, ou ainda que este no se efetive em virtude de arrependimento das partes". [105]

Consoante exposio anterior, salienta-se que: "Como regra geral, o corretor far jus sua comisso caso tenha aproximado as partes e estas tenham efetivado o contrato, conforme dispe o artigo 725 do Cdigo". [106] Certamente que a aproximao significa o resultado til do trabalho desenvolvido pelo corretor. [107] Neste diapaso, se uma das partes interessadas na celebrao do contrato principal desistir de realiz-lo, ainda assim o corretor far jus sua remunerao pela aproximao til promovida em relao de causa e efeito com o seu trabalho. [108] Note que, o arrependimento em relao ao negcio pode ocorrer tanto pelo comitente (que contratou com o corretor), [109] como tambm pelo terceiro interessado (aproximado pelo corretor). [110] Obviamente, possvel que a desistncia se d por vontade de ambas as partes. Em qualquer caso, a remunerao do corretor ser devida. [111] Para que a remunerao do corretor seja devida, basta que haja o acordo mtuo com a efetiva convergncia de vontades no sentido da concluso do negcio principal. [112] A prova de que efetivamente houve tal acordo mtuo no sentido de concretizar o negcio principal pode ser feito tambm pela prova testemunhal. [113] Ao contrrio, caso o corretor no prove a sua efetiva intermediao na aproximao til do terceiro interessado com o comitente, ento no far jus remunerao. [114] Assim, "A doutrina e a jurisprudncia consagraram o entendimento de ser a remunerao devida ao mediador, desde que tenha este logrado obter o acordo de vontades, pouco importando que o negcio no venha a efetivar-se". [115] Ainda sobre esta questo, o professor Gustavo Tepedino pontua a controvrsia gerada em torno da soluo de questo referente ao cabimento ou no da remunerao pelo corretor: "Outro aspecto nada pacfico diz respeito exigibilidade de remunerao na hiptese do contrato de compra-e-venda no concludo. Uma vez estremados os dois negcios jurdicos, o de corretagem, com sua funo jurdica acima enunciada consistente na aproximao til das partes e o de compra-e-venda, que a ele se segue e que com ele no se confunde, no h como fazer depender a remunerao do primeiro concluso do segundo negcio jurdico". [116] Embora aparentemente mais justo este entendimento, a soluo dever ser buscada luz do caso concreto. Entretanto, h uma tendncia jurisprudencial, sobretudo no STJ, de que a comisso devida ao corretor somente com a efetiva concluso do negcio principal, ou seja, a partir do momento em que o terceiro interessado e o comitente firmem o contrato respectivo. A justificativa que o trabalho desempenhado pelo corretor de resultado e firma-se no risco inerente ao seu negcio (de corretagem ou intermediao). [117] Outra questo que merece ateno regulada pelo art. 727 do Novo Cdigo Civil, que se refere ao prazo estabelecido para o corretor desempenhar a sua atividade: "Se, por no haver prazo determinado, o dono do negcio dispensar o corretor, e o negcio se realizar posteriormente, como fruto da sua mediao, a corretagem lhe ser devida; igual soluo se adotar se o negcio se realizar aps a decorrncia do prazo contratual, mas por efeito dos trabalhos do corretor".

O dispositivo estabelece expressamente duas situaes em que a comisso ser devida ao corretor: a) quando o dono do negcio dispens-lo e o negcio se realizar posteriormente, como fruto da sua mediao, nas hipteses de contrato de corretagem por prazo indeterminado; [118] e b) quando o negcio se realizar aps a decorrncia do prazo estabelecido, como fruto do seu trabalho de mediao, nas hipteses de contrato de corretagem por prazo determinado. Tratando-se da segunda situao, que se refere ao prazo estipulado para que o corretor leve terceiro(s) interessado(s) ao comitente, [119] cabe ressaltar que ser devida a remunerao do corretor sempre que o negcio for concludo em virtude da aproximao promovida pelo corretor, ainda que posteriormente ao prazo estipulado [120] ou depois dele se desligar da negociao. [121] Uma possvel hiptese de fraude remunerao do corretor aquela em que "o dono do negcio concluir a transao com interposta pessoa ou testa de ferro, para fugir ao dever de pagar a comisso", [122] caso em que o corretor far jus sua remunerao. Silvio Venosa destaca que: "Outra hiptese que pode gerar direito remunerao a situao de intermedirio que tenha atuado sem que qualquer das partes tenha autorizado de forma expressa, mas que tivesse sua atuao tolerada e admitida tacitamente pelos interessados". [123] O professor Gustavo Tepedino ressalta outra hiptese em que a remunerao ao corretor devida: a posterior resciso do negcio celebrado. [124]

Quando a remunerao no devida O art. 726 dispe predominantemente sobre as hipteses em que a remunerao no devida ao corretor: "Iniciado e concludo o negcio diretamente entre as partes, nenhuma remunerao ser devida ao corretor; mas se, por escrito, for ajustada a corretagem com exclusividade, ter o corretor direito remunerao integral, ainda que realizado o negcio sem a sua mediao, salvo de comprovada sua inrcia". Segundo o dispositivo legal, a remunerao no ser devida quando: o negcio for iniciado e concludo diretamente entre as partes ou, mesmo que ajustada a exclusividade do corretor por escrito, ele permanecer comprovadamente inerte. [125] Ao contrrio, ser devida a remunerao se a corretagem for ajustada com exclusividade, por escrito, ainda que o negcio principal tenha se realizado sem a mediao do corretor. [126] Obviamente, o corretor deve laborar no sentido da concluso do negcio principal. [127] Em eventual hiptese de lide judicial, incumbir ao corretor provar em juzo a alegao de que efetivamente trabalhou e conseguiu levar ao comitente um terceiro interessado em condies concretas de efetivar o negcio principal. [128] Jones Figueirdo Alves ressalta, no entanto, que o posicionamento do STJ, a respeito do direito a eventual remunerao pelo corretor, aponta no sentido de que somente se concretiza com a efetiva realizao do contrato versando sobre o negcio principal. A justificativa o risco, inerente atividade do corretor. [129]

Ademais, as despesas realizadas na busca do terceiro interessado para a celebrao do negcio principal no devem ser ressarcidas ao corretor pelo comitente, seja na hiptese de sucesso (em que o valor pago deve cobrir tais gastos), seja ainda com mais razo na hiptese em que a contratao resta frustrada (os esforos envidados pelo corretor so por sua conta e risco). [130]

Concurso de corretores Outra questo que pode eventualmente surgir problemtica na prtica se refere ao concurso de corretores. Em um primeiro momento, a participao de cada corretor tem que ser suficiente e necessria para alcanar o resultado til da aproximao entre o terceiro interessado e o comitente. [131] Impe-se a seguinte cautela: " necessrio o efetivo contato entre todos os corretores e o interessado, para que possa fazer jus diviso da remunerao". [132] Satisfeita esta premissa bsica, ento o art. 728 do Cdigo Civil determina que: "Se o negcio se concluir com a intermediao de mais de um corretor, a remunerao ser paga a todos em partes iguais, salvo ajuste em contrrio". [133] Hiptese bastante comum de concurso de corretores verifica-se na negociao de negcios vultosos.
[134]

(Des)necessidade de registro profissional Relembre-se que os corretores podem pertencer a duas categorias principais: oficiais, que se submetem profisso regulamentada; e livres, que no tm designao oficial. O professor Gustavo Tepedino prope a anlise de "tormentosa divergncia relacionada necessidade de registro profissional do corretor como requisito de exigibilidade do contrato". Esclarece, no entanto, que: "O tema, em verdade, refere-se consensualidade (absoluta) do contrato e, por isso mesmo, no pode deixar de merecer do intrprete tratamento que dispense o registro, ao menos no que concerne cobrana da corretagem, desde que esta tenha sido ajustada entre as partes e efetivamente levada a cabo". [135] A respeito deste tema, saliente-se que: "A matria, alis, j fora submetida ao Colendo Supremo Tribunal Federal, por ocasio da decretao de inconstitucionalidade do art. 7 da Lei n. 4.116/62, que vinculava a cobrana da remunerao da mediao ao prvio registro profissional. O STF, quela altura, j decidiu que os corretores de imveis podem promover sua cobrana judicial independentemente das exigncias da Lei n. 4.116/62, por ser inconstitucional". [136] De acordo com o entendimento do professor, "O que parece importante enfatizar, quanto ao tema, que as exigncias de regularidade profissional, conquanto louvveis no intuito de proteo do consumidor, no podem inibir a cobrana da remunerao, decorrente da natureza consensual do contrato, desde que os servios do corretor hajam sido efetivamente realizados". [137]

Aplicao subsidiria Consoante disposio expressa do art. 729 do Novo Cdigo Civil, estas normas aplicam-se subsidiariamente a outras normas da legislao especial. [138] Ao contrato de corretagem, h que privilegiar a aplicao de disposies especficas do Cdigo de Defesa do Consumidor [139] e aquelas que regulamentam a profisso dos corretores oficiais. [140] Tratando-se de corretores oficiais, com a profisso regulamentada na esfera legal, ento a aplicao de tais normas do Novo Cdigo Civil ser supletiva, subsidiria ou complementar. No caso de corretores livres, sem qualquer regulamentao legal a respeito da profisso, aplicar-se-o os dispositivos do cdigo.

Extino do contrato de corretagem A professora Maria Helena Diniz enumera as possveis causas de extino do contrato de corretagem. A corretagem ou mediao extingue-se pela(o): "1) concluso do negcio, pois nesse instante termina a funo do corretor; mas, se o negcio no se realizar porque uma das partes se arrependeu, haver mediao, pois o corretor no responsvel pela consumao do negcio. Executado estar o contrato de corretagem se houve aproximao til de pessoas por intermdio do corretor; 2) expirao do prazo, se a corretagem foi estipulada por tempo determinado, sem que o corretor tenha encontrado comprador; 3) distrato; 4) impossibilidade de sua realizao devido a fora maior ou caso fortuito; 5) nulidade do negcio; 6) renncia do corretor; 7) revogao; 8) morte do corretor e do comitente; 9) incapacidade do corretor; 10) falncia". [141]

Corretagem x prestao de servio, mandato, comisso mercantil, comisso civil e opo A corretagem distingue-se de outras figuras conhecidas no direito, como a prestao de servio, o mandato, a comisso mercantil, a comisso civil, a agncia e distribuio e a opo. Objetiva-se traar alguns brevssimos pontos bsicos de distino, sem qualquer pretenso exaustiva. Em relao primeira figura mencionada, "distingue-se da simples prestao de servios cujo objeto conhecido e no aleatrio". [142] Em relao ao mandato, [143] no se confunde "porque o corretor no representa o comitente". [144] Quanto comisso mercantil, a corretagem distingue-se "porque o comissrio contrata em seu prprio nome, enquanto o corretor limita-se a aproximar as partes". [145] O contrato de corretagem ou mediao distingue-se tambm do contrato de comisso previsto no art. 693 do Novo Cdigo Civil. [146] Neste contrato "obriga-se o comissionrio a vender ou comprar bens em seu prprio nome, posto que por conta de outrem, designado como comitente, em troca de certa remunerao. A comisso mandato sem representao. Trata-se de representao imperfeita". [147]

Em suma, o contrato de corretagem ou mediao "no se confunde com a prestao de servios, o mandato, a comisso ou outro contrato em que haja vnculo de subordinao ou de dependncia". [148] Igualmente, "no se confunde com a empreitada, porque nesta o objetivo a entrega da obra". [149] O contrato de corretagem tambm se distingue do contrato de agncia e distribuio, previsto no Novo Cdigo Civil (arts. 710 a 721). O art. 710, que define este tipo de contrato, estabelece que: "Pelo contrato de agncia, uma pessoa assume, em carter no eventual e sem vnculos de dependncia, a obrigao de promover, conta de outra, mediante retribuio, a realizao de certos negcios, em zona determinada, caracterizando-se a distribuio quando o agente tiver sua disposio a coisa a ser negociada". [150] Uma diferena bsica se refere obrigao assumida em cada um destes contratos. Enquanto a corretagem trata da obteno de um ou mais negcios para o comitente, a agncia se refere promoo da realizao de certos negcios, que corre conta do representado. Enquanto a obrigao do corretor na mediao se encerra com a celebrao do contrato versando sobre o negcio principal, o agente funciona como intermedirio do representado na promoo de seus prprios negcios (gesto). Alm disso, a corretagem diferencia-se tambm da opo. A questo controvertida na doutrina. Neste sentido, o professor Gustavo Tepedino salienta que: "Em que pese respeitada opinio em contrrio, a opo no negcio jurdico bilateral, no se constituindo, portanto, em contrato preliminar de compra e venda". que, "a opo se constitui em promessa unilateral de algum que d preferncia a outro para a venda de certo bem, e por certo prazo, mediante remunerao, obrigandose o promitente para com quem recebeu a oferta, a concluir o negcio nos termos exatos da declarao (unilateral) de vontade". [151] Em explicao, o professor enfatiza que: "Parece, entretanto, que, justamente por se tratar de promessa unilateral, criando obrigao ex uno latere, sua natureza jurdica escapa bilateralidade contratual, sendo tipicamente ato unilateral de vontade, que se completa com a s manifestao do promitente, pouco importando qualquer consenso". [152]

Concluso Em concluso, impe-se ressaltar o que j foi tantas vezes destacado neste estudo. H linhas tnues na definio de diversos aspectos que contornam o contrato de corretagem, especialmente no se refere ao seu aperfeioamento, quando se consuma, quais os meios de prova e quando a remunerao devida ou no ao corretor. Estas questes surgem como decorrncia da prpria natureza do contrato, consensual e com inteira liberdade de forma, j que o Novo Cdigo Civil no previu qualquer forma especial para sua celebrao. Neste sentido, o contrato de corretagem ou mediao, tratados como termos sinnimos no Cdigo, pode ser celebrado at verbalmente, como de fato geralmente ocorre. Da resultar nos diversos problemas acerca da sua efetiva concretizao ou no, hiptese que sempre dever ser analisada caso a caso. A regra geral de que a remunerao ser devida ao corretor se houver o resultado til do seu trabalho junto realizao do negcio principal, que se verifica com a efetiva convergncia de

vontades entre o terceiro interessado apresentado oportunidade de negcio pelo corretor e o comitente que o contratou. Embora esta seja a regra geral, h excees e o tema ainda controvertido quanto ao momento em que ocorre tal convergncia de vontades: na mera aproximao entre as partes realizada pelo corretor? Certamente que no. Na efetiva assinatura do contrato versando sobre o negcio principal? Certamente que sim. E quanto s situaes intermedirias: quando, apesar de realizada a dita convergncia de vontades, ainda antes da assinatura do contrato principal, qualquer uma das partes, ou at ambas, se arrependem do negcio e frustram a sua realizao? At onde foi o trabalho desenvolvido pelo corretor junto ao comitente e ao terceiro interessado? Estas questes no apresentam resposta fcil. necessrio se debruar sobre as especificidades de cada caso concreto e solucion-los da maneira mais justa e equilibrada possvel. Somente assim, uma das partes no estar se locupletando indevidamente e a remunerao pelo trabalho desenvolvido estar assegurada com justia. O bom senso das partes e do magistrado h de balizar os contornos das questes que possam surgir em torno do contrato de corretagem eventualmente violado e levado at a esfera judicial para definio sobre o direito ou no remunerao pelo corretor.

Bibliografia consultada AZEVEDO, lvaro Villaa. Cdigo Civil Anotado e legislao complementar. So Paulo : Atlas, pp. 377-380, 2004. ALVES, Jones Figueirdo. In: FIUZA, Ricardo (Org.). Novo Cdigo Civil Comentado. So Paulo : Saraiva, pp. 652-659, 2002. CARVALHO, Glucia (Org.). O Novo Cdigo Civil. Rio de Janeiro : Forense, pp. 113-114, 2004. DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. 17 ed., So Paulo, Saraiva, vol. 3, 2002. LBO, Paulo Luiz Netto. In: PEREIRA, Rodrigo da Cunha (Org.). Cdigo Civil Anotado. Porto Alegre, Sntese, pp. 467-473, 2004. NEGRO, Theotonio. Cdigo Civil e legislao civil em vigor. 22 ed. So Paulo : Saraiva, p. 140, 2003. NERY JUNIOR, Nelson. Cdigo Civil Anotado e legislao extravagante. 2 ed., So Paulo : Revista dos Tribunais, pp. 438-441, 2003. TEPEDINO, Gustavo. Questes Controvertidas sobre o Contrato de Corretagem. In Temas de Direito Civil. 3 ed., Rio de Janeiro, Renovar, pp. 127-151, 2004. Bibliografia que seria interessante consultar

MARQUES, Cludia Lima. In: AZEVEDO, Antnio Junqueira de (Coord.). Comentrios ao Cdigo Civil. So Paulo : Saraiva, vol. 8, no prelo. CARVALHO NETO, Antonio. Contrato de Mediao. So Paulo, Saraiva, 1956. COLTRO, Antonio Carlos Mathias. Contrato de Mediao ou Corretagem, in CAHALI, Yussef Said (Coord.). Contratos Nominados. So Paulo : Saraiva, pp. 47-80, 1995. COLTRO, Antonio Carlos Mathias. Contrato de corretagem imobiliria. So Paulo : Atlas, 2001. HIRONAKA, Giselda Maria F. Novaes. Contrato de mediao ou corretagem, in Estudos de Direito Civil, Belo Horizonte, Del Rey, 2000, pp. 145 e ss. MIRANDA, Pontes de. Tratado de Direito Privado. 3 ed. So Paulo : Revista dos Tribunais, vols. 43 e 44, pp. 249 e ss., 1984. Reedio pela Editora Bookseller com este volume ainda no prelo. PACHECO, Jos da Silva. Corretagem, in Revista de Direito Civil, Imobilirio, Agrrio e Empresarial, So Paulo, 13(2), ano 1, 1977. TEPEDINO, Gustavo; BARBOZA, Heloisa Helena; MORAES, Maria Celina Bodin de. (Coord.). Cdigo Civil Interpretado conforme a Constituio da Repblica. Rio de Janeiro : Renovar, vol. 2, no prelo. WALD, Arnoldo. A remunerao do corretor, in Digesto econmico, 1981, n. 286, p. 35 e ss.; RT 247:672.

Notas
01

Cf. ANTUNES JUNIOR, Antonio Carlos. Contrato de Corretagem no novo Cdigo Civil. Jus Navigandi, Teresina, ano 7, n. 64, abr 2003. Disponvel na Internet: http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=3901 [02.05.2005].

Em outras palavras, Antonio Carlos Antunes Junior assevera que: "Portanto, o Contrato de Corretagem contrato pelo qual uma pessoa, sem que haja contrato de mandato, compromete-se a uma obrigao de fazer: de obter um ou mais negcios, para outra pessoa, conforme as instrues passadas anteriormente, mediante o pagamento de uma remunerao" (Ibidem).
03

02

"O contrato de corretagem ou mediao a conveno pela qual uma pessoa, no ligada a outra em virtude de mandato, prestao de servios ou por qualquer relao de dependncia, imprescindvel para que haja imparcialidade na intermediao, se obriga, mediante remunerao, a obter para outrem um ou mais negcios, conforme as instrues recebidas, ou a fornecer-lhe as informaes necessrias para a celebrao do contrato (CC, art. 722)" (DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. 17 ed., So Paulo, Saraiva, vol. 3, 2002, p. 391). As obrigaes do corretor e do comitente sero analisadas adiante.
04

O art. 2.045 do Novo Cdigo Civil revoga expressamente o Cdigo Civil anterior (Lei n. 3.071, de 1.01.1916) e a Parte Primeira do Cdigo Comercial (Lei n. 556, de 25.06.1850).

05

O art. 2.044 do Novo Cdigo Civil estabeleceu ainda que este novo diploma entraria em vigor em 11.01.2003.

Com as ressalvas dos artigos seguintes: "Art. 105. A incapacidade relativa de uma das partes no pode ser invocada pela outra em benefcio prprio, nem aproveita aos co-interessados capazes, salvo se, neste caso, for indivisvel o objeto do direito ou da obrigao comum"; "Art. 106. A impossibilidade inicial do objeto no invalida o negcio jurdico se for relativa, ou se cessar antes de realizada a condio a que ele estiver subordinado"; "Art. 107. A validade da declarao de vontade no depender de forma especial, seno quando a lei expressamente a exigir"; "Art. 108. No dispondo a lei em contrrio, a escritura pblica essencial validade dos negcios jurdicos que visem constituio, transferncia, modificao ou renncia de direitos reais sobre imveis de valor superior a trinta vezes o maior salrio mnimo vigente no Pas"; "Art. 109. No negcio jurdico celebrado com a clusula de no valer sem instrumento pblico, este da substncia do ato".
07

06

Cf. Maria Helena Diniz, Curso de Direito Civil Brasileiro cit., pp. 388-389.

08

VENOSA, Slvio de Salvo. Direito Civil: contratos em espcie. 4 ed., So Paulo, Atlas, 2004, vol. 3, pp. 578-579.

Cf. v.g. TEPEDINO, Gustavo. Questes Controvertidas sobre o Contrato de Corretagem. In Temas de Direito Civil. 3 ed., Rio de Janeiro, Renovar, 2004, pp. 131-136; PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de Direito Civil. Rio de Janeiro, Forense, 2003, vol. 3, p. 385; DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. 17 ed., So Paulo, Saraiva, vol. 3, 2002, pp. 391-392; VENOSA, Slvio de Salvo. Direito Civil: contratos em espcie. 4 ed., So Paulo, Atlas, 2004, vol. 3, p. 576; LBO, Paulo Luiz Netto. In: PEREIRA, Rodrigo da Cunha (Org.). Cdigo Civil Anotado. Porto Alegre, Sntese, 2004, p. 467; ANTUNES JUNIOR, Antonio Carlos. Contrato de Corretagem no novo Cdigo Civil. Jus Navigandi, Teresina, ano 7, n. 64, abr 2003. Disponvel na Internet: http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=3901 [02.05.2005].
10

09

Caio Mrio da Silva Pereira. Instituies de Direito Civil cit., p. 385.

11

Maria Helena Diniz. Curso de Direito Civil Brasileiro cit., pp. 391-392.

12

Antonio Carlos Antunes Junior. Contrato de Corretagem no novo Cdigo Civil cit.
13

Slvio de Salvo Venosa. Direito Civil: contratos em espcie cit., p. 576.

14

Questo interessante que ser colocada e analisada em tpico prprio se refere ao momento em que o comitente obrigado a efetuar o pagamento da remunerao do corretor, isto , depois de verificado o aperfeioamento do contrato de corretagem e do trabalho desenvolvido pelo corretor.
15

Maria Helena Diniz, op. cit., pp. 391-392.

16

Slvio de Salvo, op. cit., p. 576.

17

Antonio Carlos Antunes Junior, op. cit.

18

Paulo Luiz Netto Lbo. Cdigo Civil Anotado, p. 467.

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Questes interessantes surgem deste ponto e sero analisadas em tpico prprio, tais como: o que pode ser considerado como efetiva intermediao do corretor; em que grau ou medida ele colaborou para a realizao do negcio principal; a eventual necessidade de que o contrato principal seja efetivamente concludo para que o corretor faa jus sua remunerao.

E prossegue, explicando que: "A acessoriedade, portanto, embora voz comum na doutrina, deve ser atribuda ntima ligao econmica entre a corretagem e o contrato por ela perseguido, sendo tecnicamente injustificada: a inconcluso da compra e venda no torna insubsistente a corretagem que lhe antecedeu; e mesmo o pagamento do corretor, concludas a contento as negociaes, dever ser efetuado a despeito da eventual desistncia do negcio por uma das partes (ou por ambas)" (TEPEDINO, Gustavo. Questes Controvertidas sobre o Contrato de Corretagem. In Temas de Direito Civil. 3 ed., Rio de Janeiro, Renovar, 2004, p. 135).
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20

Caio Mrio da Silva Pereira. Instituies de Direito Civil cit., p. 385.

22

Maria Helena Diniz. Curso de Direito Civil Brasileiro cit., pp. 391-392.

23

Slvio de Salvo Venosa. Direito Civil: contratos em espcie cit., p. 576.

24

Antonio Carlos Antunes Junior. Contrato de Corretagem no novo Cdigo Civil cit.

Questes instigantes que sero destacadas e analisadas em tpico prprio se referem s hipteses em que a remunerao do corretor devida, ou no, em funo do trabalho por ele desenvolvido junto ao comitente, na tentativa de aproximao efetiva de terceiro interessado para a celebrao do contrato a respeito do negcio principal, isto , at que ponto o trabalho levado a cabo pelo corretor foi satisfatrio.
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25

Caio Mrio da Silva Pereira, op. cit., p. 385. Maria Helena Diniz, op. cit., pp. 391-392. Slvio de Salvo Venosa, op. cit., p. 576. Antonio Carlos Antunes Junior, op. cit.

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Interessante questo que ser analisada em tpico prprio se refere eventual necessidade de efetiva celebrao do contrato principal para que o corretor faa jus sua remunerao, ou seja, o seu trabalho concludo com a mera aproximao das partes ou com a efetiva assinatura vlida dos contratantes no negcio principal.
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30

Caio Mrio da Silva Pereira. Instituies de Direito Civil cit., p. 385.

32

Paulo Luiz Netto Lbo. Cdigo Civil Anotado cit., p. 467.

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Maria Helena Diniz. Curso de Direito Civil Brasileiro cit., pp. 391-392.

34

Slvio de Salvo Venosa. Direito Civil: contratos em espcie cit., p. 576.

35

Antonio Carlos Antunes Junior. Contrato de Corretagem no novo Cdigo Civil cit.

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Questo instigante que ser examinada em tpico prprio se refere aos meios de prova em juzo admitidos para se verificar a existncia do contrato de corretagem.
37

Op. cit., pp. 386-387.

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Em uma apressada abordagem, possvel entender que: " interessante assinalar que o contrato de mediao no tem objeto em si prprio, mas a formao de outro contrato" (Arquivos do TARJ 29/219, cf. ALVES, Jones Figueirdo. In: FIUZA, Ricardo (Org.). Novo Cdigo Civil Comentado. So Paulo, Saraiva, 2002, p. 653). Todavia, efetivamente h objeto especfico no contrato de corretagem, embora necessariamente ligado realizao de outro contrato versando sobre o negcio principal, e seus contornos sero definidos neste tpico. Caio Mrio da Silva Pereira. Instituies de Direito Civil cit., p. 384. No mesmo sentido: "o Contrato de Corretagem aquele pelo qual uma parte obriga-se para com outra a aproximar interessados e obter a concluso de negcios, sem subordinao e mediante uma remunerao" (Antonio Carlos Antunes Junior, op. cit., Apud VIANA, Marco Aurlio. Curso de Direito Civil. Belo Horizonte, Del Rey, 1996, vol. 5, p. 533.). No mesmo sentido: "O corretor ter a funo de aproximar pessoas que pretendam contratar, aconselhando a concluso do negcio, informando as condies de sua celebrao, procurando conciliar os seus interesses. Realizar, portanto, uma intermediao, colocando o contratante em contato com pessoas interessadas em celebrar algum ato negocial, obtendo informaes ou conseguindo o que aquele necessita" (DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. 17 ed., So Paulo, Saraiva, vol. 3, 2002, p. 389).
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Assim que: "O contrato de corretagem ter por finalidade pr em acordo comprador e vendedor. Depois que isso conseguido, em documento devidamente formalizado, far o corretor jus sua comisso. Tal atividade no , portanto, de xito contratual, mas de intermediao (RT, 528:212)" (Maria Helena Diniz. Curso de Direito Civil Brasileiro cit., p. 390).

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Desta maneira, "A norma esclarece o objetivo do contrato de corretagem, que a aproximao feita, pelo corretor, entre vendedor e comprador (obrigao de resultado), pois faz prevalecer a relao de causa e efeito entre a intermediao feita pelo corretor e a concluso do negcio, ainda que posterior ao prazo ajustado no contrato" (LBO, Paulo Luiz Netto. In: PEREIRA, Rodrigo da Cunha (Org.). Cdigo Civil Anotado. Porto Alegre, Sntese, 2004, p. 472).
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Maria Helena Diniz. Curso de Direito Civil Brasileiro, cit., p. 389. No mesmo sentido: "(...) o contrato de corretagem, no direito brasileiro, caracteriza-se pela obrigao de interessados no intuito de obter a concluso de negcios, sem que o corretor se responsabilize pelo desfecho positivo da negociao. Nele, por outro lado, tambm mostram-se essenciais a inexistncia de subordinao e a onerosidade" (Gustavo Tepedino. Questes Controvertidas sobre o Contrato de Corretagem cit., p. 142). Cf. ainda: "Quanto ao objeto do referido contrato, teremos uma Obrigao de Fazer, ou seja, pelo acordo contratual o corretor fica obrigado a procurar no mercado o melhor negcio de acordo com os desejos do comitente, e dentro dos parmetros por ele ditados" (Antonio Carlos Antunes Junior, op. cit.). Desta maneira, "O objeto do contrato de corretagem ou de mediao no propriamente o servio prestado pelo corretor, mas o resultado desse servio. Da ser uma obrigao de resultado e no de meio. A obrigao do corretor, sendo de resultado, somente produzir efeitos em relao ao comitente (proprietrio do bem ou cliente), no instante em que o acordo para o negcio se efetivar, em razo da
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intermediao realizada. Logo, infere-se da que pouco importar a dedicao e o trabalho do corretor" (Maria Helena Diniz. Curso de Direito Civil Brasileiro cit., p. 390).
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Gustavo Tepedino. Questes Controvertidas sobre o Contrato de Corretagem cit., p. 144. No mesmo sentido: "O objeto da mediao no uma conduta propriamente dita, mas o resultado de um servio. Na corretagem, existe uma obrigao de resultado. Sem este no h direito remunerao" (Slvio de Salvo Venosa. Direito Civil: contratos em espcie cit., p. 577).
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Gustavo Tepedino. Questes Controvertidas sobre o Contrato de Corretagem, cit., p. 144.

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Maria Helena Diniz. Curso de Direito Civil Brasileiro cit., p. 390.

No mesmo sentido: "O que se tem em vista nesse contrato a aproximao ou resultado til, tanto que a remunerao ser devida na hiptese de arrependimento injustificado das partes e quando estas realizam o negcio diretamente, aps a atividade til do corretor" (Slvio de Salvo Venosa. Direito Civil: contratos em espcie cit., p. 577).
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Gustavo Tepedino. Questes Controvertidas sobre o Contrato de Corretagem cit., p. 145.

Em outras palavras: "De fato, a obrigao principal do corretor no se confunde com a efetivao da venda, bastando-lhe a aproximao til. Entretanto, embora a aproximao das partes, focalizada do ponto de vista da funo econmica do contrato, seja um meio para a sua concluso, do ponto de vista tcnico-jurdico consubstancia-se em resultado final a superao dos obstculos impeditivos da celebrao do negcio" (Gustavo Tepedino, op. cit., p. 145). Sabe-se que, "No basta, com efeito, a boa gesto do corretor, para que cumpra sua obrigao a contento. preciso mais, exige-se-lhe o resultado, traduzido pelo consenso das partes em vistas concluso da compra-e-venda" (Gustavo Tepedino, op. cit., p. 145). No mesmo sentido, Maria Helena Diniz ressalta que: "pouco importar a dedicao e o trabalho do corretor" (cf. Curso de Direito Civil Brasileiro, p. 390). que, "por diferir o resultado econmico almejado a compra-e-venda do resultado (rectius, efeito) jurdico que se realiza atravs da prestao do corretor o consenso indispensvel e imediatamente anterior celebrao da compra-e-venda , compreende-se a confuso doutrinria acerca da obrigao caracterstica da corretagem" (Gustavo Tepedino. Questes Controvertidas sobre o Contrato de Corretagem cit., p. 145). "Tem-se, na verdade, espcie contratual da qual exsurge a obrigao de resultado, sempre que o pagamento do corretor depender da concretizao do negcio (resultado til). Ao revs, predominar a obrigao de meio nas rarssimas avenas em que se determine o pagamento do corretor comutativamente, em razo do seu esforo, independentemente do resultado obtido. Estas hipteses, todavia, dependero de pactuao expressa, vez que discrepam dos usos contratuais" (Gustavo Tepedino, op. cit., p. 145).
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Gustavo Tepedino. Questes Controvertidas sobre o Contrato de Corretagem cit., pp. 145-146 apud DINIZ, Maria Helena. Tratado Terico e Prtico, 15 ed., So Paulo, Saraiva, vol. 3, 1993, p. 310. Neste sentido, o professor Gustavo Tepedino aponta que: "A doutrina identifica o contrato de corretagem com a mediao, que se caracteriza pela atividade de aproximao de duas ou mais
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partes com vistas concluso de um negcio de compra-e-venda. Uma das partes, o corretor, mediante quantia fixa ou estabelecida segundo percentual sobre a venda, obriga-se a contactar possveis compradores para o bem que o contratante pretende vender" (cf. Questes Controvertidas sobre o Contrato de Corretagem cit., pp. 136-137).
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Slvio de Salvo Venosa. Direito Civil: contratos em espcie cit., p. 575.

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Em distino, a professora explica que: "J na corretagem, o corretor no tem aquela imparcialidade, uma vez que exerce sua funo, atendendo um dos futuros contratantes. Por isso j houve quem dissesse que no h contrato de mediao, mas to-somente atividade de mediador, que precede a concluso do negcio, pois o prepara. A atividade do mediador concausa da concluso do negcio. A relao jurdica entre mediador e interessados apenas surge com a concluso do contrato. Alm disso, no h matrcula do mediador. O corretor intermedirio e no mediador" (DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. 17 ed., So Paulo, Saraiva, vol. 3, 2002, p. 388).
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Neste sentido, a professora explica que: "Apesar dessas diferenciaes, como o novo Cdigo Civil trata indistintamente os dois institutos, procuramos abord-los sem efetuar tais distines, embora nosso estudo esteja mais voltado corretagem" (Maria Helena Diniz, op. cit., p. 388).
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"O corretor obrigado a executar a mediao com a diligncia (...)".

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"A remunerao devida ao corretor uma vez que tenha conseguido o resultado previsto no contrato de mediao (...)".
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"(...) ter o corretor direito remunerao integral, ainda que realizado o negcio sem a sua mediao (...)".

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"(...) o dono do negcio dispensar o corretor, e o negcio se realizar posteriormente, como fruto da sua mediao, a corretagem lhe ser devida (...)".
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Com efeito, de um lado, "(...) teremos o Comitente como credor da obrigao, o qual contrata o corretor para buscar pessoas interessadas em com ele realizar algum ato negocial"; de outro, no entanto, "O Devedor ser o Corretor, o qual possui a obrigao de aproximar pessoas que pretendem contratar, realizando desta forma uma intermediao, colocando o contratante em contato com pessoas interessadas em celebrar algum ato negocial" (Antonio Carlos Antunes Junior, op. cit.). LBO, Paulo Luiz Netto. In: PEREIRA, Rodrigo da Cunha (Org.). Cdigo Civil Anotado. Porto Alegre, Sntese, 2004, p. 467. Em distino, pode-se dizer que, os corretores classificam-se em duas grandes categorias: oficiais, que so mediadores destinados a certas operaes comerciais, gozam de f pblica, prpria do ofcio pblico que exercem e tm suas profisses disciplinadas por lei (v.g. fundos pblicos, mercadorias, navios, operaes de cmbio, seguros e valores); e livres, que independem de qualquer investidura oficial, tendo como nico pressuposto a capacidade civil, alm da submisso legislao corporativa, que regulamenta a profisso, atravs dos Conselhos Federal e Regionais, habilitando-os para o exerccio profissional (Gustavo Tepedino. Questes Controvertidas sobre o Contrato de Corretagem cit., pp. 129-131).
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A ttulo exemplificativo, citam-se os corretores: de fundos pblicos, de mercadorias, de navios, de operaes de cmbio, de seguros e de valores (cf. DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. 17 ed., So Paulo, Saraiva, vol. 3, 2002, pp. 402).

A ttulo exemplificativo, citam-se os corretores: de espetculos pblicos e diverses; de emprstimos de obras de arte; de automveis; de pedras preciosas; de publicidade; de servios de trabalhadores em geral ou especializados; de artistas; de esportistas profissionais; de conferencistas; de bens mveis e imveis etc. (cf. Maria Helena Diniz, op. cit., pp. 402-404). No que tange aos corretores livres, salienta-se que: "(...) so as pessoas, sem designao oficial, que exercem, com ou sem exclusividade, o ofcio de agenciadores, em carter contnuo ou intermitente" (Caio Mrio da Silva Pereira. Instituies de Direito Civil cit, p. 385). Em outras palavras, "Corretores livres so os que exercem a intermediao sem designao oficial. Nesse caso, podem atuar todos os que estejam na plenitude de sua capacidade civil. Nesse campo atuam, por exemplo, os corretores de espetculos pblicos, de atletas profissionais, de automveis, de obras de arte, de mveis etc" (Slvio de Salvo Venosa. Direito Civil: contratos em espcie cit., p. 579). Explica, no entanto, que: "Conceitualmente, no existe diferena. No simplesmente porque o agente no faz da corretagem sua profisso habitual que perder direito remunerao. A maior dificuldade em fixar a natureza jurdica desse contrato deve-se ao fato de que raramente o corretor limita-se simples intermediao".
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Slvio de Salvo Venosa, op. cit., p. 578.

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Caio Mrio da Silva Pereira. Instituies de Direito Civil cit., p. 385.

Das Perdas e Danos no Cdigo Civil: "Art. 402. Salvo as excees expressamente previstas em lei, as perdas e danos devidas ao credor abrangem, alm do que ele efetivamente perdeu, o que razoavelmente deixou de lucrar; Art. 403. Ainda que a inexecuo resulte de dolo do devedor, as perdas e danos s incluem os prejuzos efetivos e os lucros cessantes por efeito dela direto e imediato, sem prejuzo do disposto na lei processual; Art. 404. As perdas e danos, nas obrigaes de pagamento em dinheiro, sero pagas com atualizao monetria segundo ndices oficiais regularmente estabelecidos, abrangendo juros, custas e honorrios de advogado, sem prejuzo da pena convencional; Art. 405. Contam-se os juros de mora desde a citao inicial". ALVES, Jones Figueirdo. In: FIUZA, Ricardo (Org.). Novo Cdigo Civil Comentado. So Paulo, Saraiva, 2002, p. 654. No mesmo sentido: "Assim, o Corretor tem como dever: a) Ser prudente e diligente ao executar o objeto do contrato, ou seja, a mediao do negcio, devendo agir sem que propicie a realizao de contratos nulos e anulveis; b) Prestar todas as informaes sobre o andamento dos negcios, sempre de forma espontnea, visto que faz parte das suas atribuies de intermediador de negcios; c) Prestar todos os esclarecimentos sobre a segurana ou risco do negcio, as alteraes de valores, e demais fatores que possam influir no resultado realizao do negcio, sob pena se no o fizer, de responder por perdas e danos causados em razo da omisso de algum fator que estava ao seu alcance" (Antonio Carlos Antunes Junior. Contrato de Corretagem no novo Cdigo Civil cit.).
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DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. 17 ed., So Paulo, Saraiva, vol. 3, 2002, p. 407. VENOSA, Slvio de Salvo. Direito Civil: contratos em espcie. 4 ed., So Paulo, Atlas, 2004, vol. 3, p. 583. 74 TEPEDINO, Gustavo. Questes Controvertidas sobre o Contrato de Corretagem. In Temas de Direito Civil. 3 ed., Rio de Janeiro, Renovar, 2004, p. 143. Paulo Luiz Netto Lbo sintetiza as

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seguintes concluses a respeito do art. 723 do Cdigo Civil: "1. No necessrio que o corretor seja imparcial. Indispensvel que ele realize a aproximao entre os interessados com diligncia e prudncia. 2. A obrigao primordial do corretor promover a convergncia de interesses para a celebrao do negcio. Por isso imprescindvel sua dedicao e seu trabalho" (LBO, Paulo Luiz Netto. In: PEREIRA, Rodrigo da Cunha (Org.). Cdigo Civil Anotado. Porto Alegre, Sntese, 2004, p. 469).
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Gustavo Tepedino. Questes Controvertidas sobre o Contrato de Corretagem cit., p. 143.

DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. 17 ed., So Paulo, Saraiva, vol. 3, 2002, p. 390. No mesmo sentido: "Trata-se de obrigao de resultado, visto que o corretor obriga-se perante o comitente a obter para este um ou mais negcios, conforme as instrues recebidas e, nesse alcance, tenha-se presente o art. 725, quando, nessa linha, prescreve devida a remunerao ao corretor, uma vez que tenha conseguido o resultado previsto no contrato de mediao" (ALVES, Jones Figueirdo. In: FIUZA, Ricardo (Org.). Novo Cdigo Civil Comentado. So Paulo, Saraiva, 2002, p. 653).
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Cf. ALVES, Jones Figueirdo. In: FIUZA, Ricardo (Org.). Novo Cdigo Civil Comentado. So Paulo, Saraiva, 2002, p. 653.

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VENOSA, Slvio de Salvo. Direito Civil: contratos em espcie. 4 ed., So Paulo, Atlas, 2004, vol. 3, p. 576.
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Slvio de Salvo Venosa, op. cit., p. 584.

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NERY JUNIOR, Nelson. Cdigo Civil Anotado e legislao extravagante. 2 ed., So Paulo, Revista dos Tribunais, 2003, p. 441.

TEPEDINO, Gustavo. Questes Controvertidas sobre o Contrato de Corretagem. In Temas de Direito Civil. 3 ed., Rio de Janeiro, Renovar, 2004, p. 131. Confira a seguinte deciso: " irrelevante a forma do contrato de corretagem, que pode ser escrito ou verbal (2 TACivSP, Ap 605716-0/6, 12 Cm., rel. Juiz Romeu Ricupero, v.u., j. 24.5.2001; e 2 TACivSP, 1 Cm., Ap 577593-00/6, rel. Juiz Amorim Canturia, j. 30.5.2000)" (NERY JUNIOR, Nelson. Cdigo Civil Anotado e legislao extravagante. 2 ed., So Paulo, Revista dos Tribunais, 2003, pp. 438-439). No mesmo sentido: "Contrato de corretagem. Forma. Inexigncia. Contrato verbal. Prova. Meios. Negcio concretizado. Averigua-se a existncia do contrato verbal e suas condies, como a do prazo e taxa de comisso, pela situao ftica delineada nos autos. A ausncia de elemento que determine o prazo de validade prova tratar-se de contrato por prazo indeterminado, que depende de interpelao para fazer cessar a sua validade no tempo. E mngua de comprovao de outra taxa de comisso, de se admitir aquela de uso corrente no mercado imobilirio (TAMG Ap 0303635-1 7 C.Cv. Rel. Juiz Fernando Brulio J. 23.03.2000)" (LBO, Paulo Luiz Netto. In: PEREIRA, Rodrigo da Cunha (Org.). Cdigo Civil Anotado. Porto Alegre, Sntese, 2004, p. 468).
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AZEVEDO, lvaro Villaa. Cdigo Civil Anotado e legislao complementar. So Paulo, Atlas, 2004, p. 378. Estas hipteses so previstas pelo art. 726 do Novo Cdigo Civil, que ser analisado em tpico prprio.

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Estas hipteses so previstas pelos arts. 725 e 727 do Novo Cdigo Civil, que sero analisados em tpico prprio.
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No mesmo sentido, a professora Maria Helena Diniz expe que: "A mediao consumar-se- precisamente no momento em que aparecer o acordo de vontade entre os contratantes, merc da aproximao levada a efeito pelo mediador, quando ento estar terminada a sua funo (RT 513:244)" (DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. 17 ed., So Paulo, Saraiva, vol. 3, 2002, p. 390). lvaro Villaa Azevedo explica que: "A mediao concretizada no momento em que se forma vnculo jurdico entre as pessoas aproximadas pelo corretor, sendo a comisso devida mesmo que o negcio se efetive aps alguns anos em virtude de condio suspensiva contratualmente estipulada (2 TACivSP Ap s/ Ver 656.355-00/4 3 Cm. j. 8.2.2000 Rel. Juiz Cambrea Filho RT 777/304)" (AZEVEDO, lvaro Villaa. Cdigo Civil Anotado e legislao complementar. So Paulo, Atlas, 2004, p. 379). No mesmo sentido, confira a seguinte deciso: "Mediao Comisso de corretagem Cobrana Aproximao das partes Irrelevncia Vnculo jurdico Necessidade. Para fazer jus comisso no basta tenha o Corretor de Imveis ter apresentado o comprador ao vendedor. necessrio que entre as partes se estabelea um vnculo jurdico, evidenciada a concordncia recproca com as condies do negcio que, num primeiro momento se torna perfeitamente concludo, embora possa vir mais tarde a ser desfeito, no chegando a executar-se" (2 TACvSP Ap. c/ Rev. 645.156-00/0, 11 C. Cv., Rel. Des. Egdio Giacoia, j. em 16.11.2002). Exemplificando, a jurisprudncia tem se manifestado a respeito do assunto com certa uniformidade: "Comisso Corretagem Contrato consensual Inexistncia de forma especfica para concluso Admisso de prova testemunhal para demonstrar o trabalho do corretor na aproximao das partes Mediao comprovada Recurso no provido" (TJSP AC 216.876-2 Rel. Des. Acciolo Freire). "Corretor. Comisso. Prova testemunhal. Utilidade da intermediao. suficiente a prova testemunhal do fato da intermediao prestada pelo corretor, ainda que inexistente contrato escrito. Para ter direito comisso, basta que tenha aproximado as partes e que o acordo de vontade esteja expresso na assinatura do recibo do sinal. Agravo desprovido" (STJ AGRESP 323971/RJ, 4 T., Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, j. em 11.12.2001). "Havendo provas de que a apelante intermediou a venda e compra do imvel apontado nos autos ao aproximar os apelantes-vendedores e compradores, pertinente o pedido de comisso pela intermediao profcua (TJSP, 3 Cm., Ap 3781-4, rel. Des. Antonio Manssur, v.u.)". "Seja pela imperfeio do critrio previsto no CPC 401, seja pela natureza da atividade de corretagem, que usualmente advm de acordo informal com o devedor do bem, seja pela possibilidade de ser demonstrado, segundo a orientao jurisprudencial mais moderna do STJ, o fato do servio, independentemente da prova da existncia formal de um contrato, no de se extinguir ao que objetiva o recebimento de comisso pela intermediao na alienao de conjunto de irrigao de terras para cultivo agrcola, apenas porque a parte autora quer se valer, exclusivamente, da prova testemunhal (STJ, 4 T., Resp 75687-SP, rel. Min. Aldir Passarinho Jnior, j. 21.6.2001., v.u., DJU 29.10.2001)" (Nelson Nery Junior, op. cit., pp. 440-441). Em explicao, o autor aduz que: "O aresto, que reformou deciso do Tribunal de Justia de Minas Gerais, no sentido de que bastava a prova exclusivamente testemunhal, altera hesitante orientao jurisprudencial fixada pelo Supremo Tribunal Federal, atravs do recurso extraordinrio relatado pelo Ministro Ribeiro da Costa em 29 de outubro de 1953 e decidido por unanimidade pela 1 Turma daquela Corte, com a seguinte ementa: Contrato de corretagem. Feio peculiar, destituda de forma especial. Pode ser provado por todos os meios admissveis em direito, inclusive por testemunhas, ainda que a remunerao seja superior taxa legal, segundo acentuam numerosos arestos de nossos
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tribunais. A corretagem, ou mediao, um contrato de trabalho sui generis em que o locador loca ao comitente, no propriamente o seu trabalho, mas o produto til do mesmo (RE 24.243, publicado em 2.6.54). Diante da controvrsia, afirma o Ministro Nilson Naves que o art. 401, ao impor restrio prova exclusivamente testemunhal, no estabelecesse distino entre as vrias espcies de contrato, da que, a admitir-se que tal norma no compreende a corretagem ter-se- de entender-se no mesmo modo em relao a outros contratos, tambm de feio peculiar. Portanto, no seria um critrio seguro, na aplicao da lei" (TEPEDINO, Gustavo. Questes Controvertidas sobre o Contrato de Corretagem. In Temas de Direito Civil. 3 ed., Rio de Janeiro, Renovar, 2004, p. 132). Neste julgado, restou consagrado que: "No caso de contrato de corretagem cujo valor excede o limite previsto em lei, no se admite para prov-lo prova exclusivamente testemunhal. CPC 401 (STJ, 3 T., rel. Min. Nilson Naves, Resp 11.553-MG, j. 17.12.1991, v.u., DJU 13.3.1992, p. 2574; BolAASP 1743/162)" (NERY JUNIOR, Nelson. Cdigo Civil Anotado e legislao extravagante. 2 ed., So Paulo, Revista dos Tribunais, 2003, p. 440). Contudo, impe-se distinguir que: "H certa divergncia jurisprudencial acerca da admissibilidade ou no da prova exclusivamente testemunhal quando o valor do contrato ultrapassar os limites previstos no art. 401 do CPC. Prevalece o entendimento segundo o qual somente o contedo negocial do contrato deve ser submetido s disposies do CPC, permitindo-se qualquer meio de prova ao contrato de corretagem em si considerado" (LBO, Paulo Luiz Netto. In: PEREIRA, Rodrigo da Cunha (Org.). Cdigo Civil Anotado. Porto Alegre, Sntese, 2004, p. 467). Gustavo Tepedino. Questes Controvertidas sobre o Contrato de Corretagem cit., pp. 132-133. Na nota de rodap n. 5, o autor fornece a fonte: "R. Esp. N. 13.508-0-SP, publicado no DJ de 8 de maro de 1993, tendo sido vencidos os Ministros Nilson Naves e Waldemar Sveiter e vencedores os Ministros Cludio Santos, Eduardo Ribeiro e Dias Trindade". "A deciso, que se apia em farta jurisprudncia e em slidas opinies doutrinrias, distingue, com acerto, a existncia do contrato de corretagem, em si considerado, que por ser consensual, e no solene, dispensa a prova escrita, do contedo negocial, com suas clusulas peculiares, as quais, estas sim, devem se sujeitar ao sistema de provas engendrado pelo Cdigo de Processo Civil" (Ibidem, p. 133). Gustavo Tepedino, op. cit., p. 133. O autor destaca que: "O acrdo invoca a posio dos Tribunais de So Paulo, Minas Gerais e Rio Grande do Sul, no mesmo sentido, bem como precedentes do Supremo Tribunal Federal, publicados na RTJ 20/146-147 e 111/877-881, este ltimo acrdo relatado pelo Ministro Rafael Mayer, trazendo lies doutrinrias de Arruda Alvim, Amaral Santos e Washington de Barros Monteiro" (Idem Ibidem, nota de rodap n. 6). "Se, em cumprimento a um contrato de valor superior ao limite legal celebrado verbalmente, algum prestar servios a outrem, e pode produzir prova irrefutvel de tal prestao [mesmo que exclusivamente testemunhal], o no reconhecimento do direito remunerao, por falta de prova prconstituda, implica a consagrao de um enriquecimento ilcito, o que incurial (2 TACivSP, 11 Cm., Ap 621600-00/3, rel. Juiz Mendes Gomes, v.u., j. 12.7.2001). A existncia de incio de prova documental autoriza a produo de prova testemunhal (2 TACivSP, 9 Cm., Ag 661383-00/3, rel. Juiz Eros Piceli, j. 18.10.2000). Mesmo na inexistncia de contrato escrito, a mediao pode ser provada e dar direito a remunerao do mediador atravs da demonstrao da prtica de atos por esse intermdio que se tenham revelado eficazes para a concretizao do negcio. E, para tanto, admissveis todos os meios de prova em direito permitidos, inclusive o testemunhal, independentemente do valor do negcio principal (2 TACivSP, 1 Cm., Ap 521845, rel. Juiz Vieira de Moraes, j. 9.11.1998). Em sentido contrrio: Se o contrato cuja existncia se pretende comprovar tem valor superior ao dcuplo do maior salrio mnimo vigente poca do negcio, no se admitir a produo de prova exclusivamente testemunhal. Intermediao em contrato de compra e venda. Prova exclusivamente testemunhal, contrariando a regra limitativa de prova inserida no art. 401 do CPC.
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Dissdio jurisprudencial. Recurso extraordinrio provido (RT 615/227). A lei processual admite a produo de prova exclusivamente testemunhal apenas para demonstrar pagamento de valor superior a dez salrios mnimos (CPC 401 c/c 403). Resulta da que, desatendido esse limite, no encontra sentido o deferimento dessa prova (2 TACivSP, 7 Cm., rel. Juiz Antonio Rigolin, j. 7.11.2000)" (NERY JUNIOR, Nelson. Cdigo Civil Anotado e legislao extravagante. 2 ed., So Paulo, Revista dos Tribunais, 2003, pp. 438-439). O art. 401 do CPC dispe que: "A prova exclusivamente testemunhal s se admite nos contratos cujo valor no exceda o dcuplo do maior salrio mnimo vigente no pas, ao tempo em que foram celebrados". O art. 402, inciso I, no entanto, estabelece que: "Qualquer que seja o valor do contrato, admissvel a prova testemunhal quando houver comeo de prova por escrito, reputando-se tal o documento emanado da parte contra quem se pretende utilizar o documento como prova". De acordo com a doutrina: "(...) a remunerao, que normalmente designada como Comisso, pode ser Fixa: quando o seu quantum for uma importncia certa, independente do valor do negcio; e Varivel: quando proporcional ao valor da transao conseguida, respeitado o limite mnimo" (Antonio Carlos Antunes Junior, op. cit., Apud DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: Teoria das obrigaes contratuais e extracontratuais. 12 ed., So Paulo, Saraiva, 1997, p. 463). No mesmo sentido: "1. Em geral, a remunerao ajustada em dinheiro. Nada obsta, todavia, que seja fixada em espcie. 2. Pode a remunerao ser pactuada em percentual sobre o valor do contrato. Neste caso a quantia deve ser certa e previamente fixada. H ainda a possibilidade de a remunerao corresponder ao que exceder do valor determinado pelo devedor (over price)" (Paulo Luiz Netto Lbo, op. cit., p. 469). O pagamento da comisso incumbe a quem encarrega o corretor do trabalho. Confira a seguinte deciso: "Mediao Comisso de corretagem Verba do mediador Pagamento Responsabilidade de quem incumbe o corretor do trabalho (comitente). O pagamento da comisso incumbe a quem encarrega o corretor do trabalho" (2 TACvSP 2 Cmara Rel. Juiz Gilberto dos Santos 25.05.1998). PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de Direito Civil. Rio de Janeiro, Forense, 2003, vol. 3, p. 386. No mesmo sentido: "Usualmente, no nosso direito, quem paga a comisso quem procura os servios do corretor, como, por exemplo, nos contratos de compra e venda, o vendedor quem ter a referida incumbncia" (Antonio Carlos Antunes Junior, op. cit.). Em outras palavras: "A remunerao, tambm denominada comisso ou corretagem, representa o pagamento do preo do servio pelo resultado til que o trabalho ofereceu, ou seja, pelo servio que presta, aproximando as partes e tornando possvel a concluso de um negcio, tem o intermedirio direito remunerao (RT 488/200). A frmula de determinar o valor a ser pago atende a situao do caso concreto, observandose, pela ordem de grandeza, disposio legal prevista, estipulao do quantum por ajuste prvio das partes ou arbitramento judicial, que atender a natureza do negcio desenvolvido e os usos locais, devendo o juiz, para tanto, orientar-se, com razoabilidade, pelos critrios sugeridos pela doutrina e jurisprudncia, atento ao costume do lugar, como apoio preponderante para a fixao do valor, e observando o tempo de durao das atividades desenvolvidas. A corretagem decorre, usualmente, de acordo informal com o vendedor do bem. Desprovida da existncia formal de um contrato que a preveja em quantia fixa ou em percentual, a remunerao ou comisso ser arbitrada tendo em conta, afinal, o valor do prprio bem vendido" (ALVES, Jones Figueirdo. In: FIUZA, Ricardo (Org.). Novo Cdigo Civil Comentado. So Paulo, Saraiva, 2002, pp. 654-655). Ou ainda, "Essa remunerao, tambm denominada corretagem ou comisso, geralmente estabelecida em dinheiro e em porcentagem sobre o valor obtido no negcio, conforme percentuais com base em usos e costumes ou
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tabelas oficiais ou corporativas, alm, claro, da dico contratual. Nada impede, porm, que seja um valor certo, no todo ou em parte varivel. Quem usualmente paga a comisso o comitente, na corretagem de ndole civil" (VENOSA, Slvio de Salvo. Direito Civil: contratos em espcie. 4 ed., So Paulo, Atlas, 2004, vol. 3, p. 580).
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DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. 17 ed., So Paulo, Saraiva, vol. 3, 2002, p. 405. No mesmo sentido, o professor Gustavo Tepedino explica que: "Alis, a propsito da remunerao do corretor, esta fixada normalmente em dinheiro, nada impedindo, todavia, que seja pactuada em espcie. De ordinrio fixada com base em percentual sobre o contrato realizado, embora possa se constituir em quantia certa, como acima mencionado, desde que previamente avenada". "Admite-se, ainda, a estipulao com base em over price, hiptese em que se remunera o corretor com a quantia excedente a um certo valor, estabelecido pelo vendedor. O que supera tal valor serve a remunerar o corretor" (TEPEDINO, Gustavo. Questes Controvertidas sobre o Contrato de Corretagem. In Temas de Direito Civil. 3 ed., Rio de Janeiro, Renovar, 2004, p. 135).
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NERY JUNIOR, Nelson. Cdigo Civil Anotado e legislao extravagante. 2 ed., So Paulo, Revista dos Tribunais, 2003, p. 440.
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Cf. Antonio Carlos Antunes Junior, op. cit. Neste sentido, conferir a seguinte jurisprudncia: "Cobrana de comisso de corretagem. Cerceamento de defesa. Inocorrncia. Contrato de compra e venda. Intermediao demonstrada. Direito comisso. Arbitramento. Inteligncia do art. 1218 do Cdigo Civil. (...) A celebrao de contrato de corretagem sob a forma verbal, falta de documento atestando o concerto, no infirma sua existncia, porquanto independe de forma ou solenidade expressa, podendo tanto ser manifestada a contratao por escrito quanto verbalmente e at por aceitao tcita, quando o corretor ou o comitente admitem a interferncia recproca nos seus negcios, sem que haja objetivamente qualquer contrato entre eles, nem prvio entendimento escrito ou verbal (Antnio Carlos Mathias Coltro). Sendo o contrato de corretagem essencialmente bilateral, no havendo comprovao quanto percentagem ajustada como comisso do corretor, razovel arbitr-la em 3% sobre o valor do negcio (TJSC AC 98.012548-0 4 C.Cv. Rel. Des. Pedro Manoel Abreu J. 07.12.2000)"; "Corretagem. Prova testemunhal. Comisso. Fixao. O contrato de corretagem consensual, bastando o acordo de vontades para a sua formao, e podendo, em conseqncia, ser este provado por qualquer meio, inclusive prova testemunhal. A intermediao resta caracterizada se o imvel inicialmente oferecido pelo corretor ao futuro comprador, aproximando-o do vendedor. Se o comprador conclui diretamente o negcio junto ao vendedor, mesmo assim ser devida a comisso, pois a mediao foi concausa para a realizao do negcio jurdico. A comisso deve incidir sobre quantia efetivamente destinada ao proprietrio do imvel, no podendo, todavia, ser equiparada a atividade do corretor que inicia as tratativas e acompanha toda a negociao, at o seu trmino, com a daquele que apenas obtm a aproximao preliminar entre proprietrio e comprador, em negociao que, interrompida, vem a finalizar-se posteriormente, j sem a interferncia do corretor, casos em que faz ele jus a metade da comisso (TAMG Ap 0217014-9 3 C.Cv. Rel. Juiz Wander Marotta J. 14.08.1996)" (LBO, Paulo Luiz Netto. In: PEREIRA, Rodrigo da Cunha (Org.). Cdigo Civil Anotado. Porto Alegre, Sntese, 2004, pp. 469-470).
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Jones Figueirdo Alves explica que: "No h artigo correspondente no CC de 1916, mas assemelhase ao disposto no art. 1218, que trata da locao de servios, e repetido pelo art. 596 do CC de 2002" (op. cit., p. 654). No mesmo sentido: "Assim, devida remunerao a quem, voluntria ou oficiosamente, tenha realizado intermediao til a um dos contratantes. Se o interessado se vale dos servios prestados
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por quem no seja corretor, no poder furtar-se a pagar a retribuio. Em no se tratando de corretor profissional, no assistem ao intermdio fortuito as garantias previstas na lei especial" (Jones Figueirdo Alves, op. cit., p. 654). No mesmo sentido, confira a seguinte deciso: "Mediao Comisso de corretagem Cobrana Interveno de terceiro Mero colaborador Verba devida Proporcionalidade ao servio prestado. Conquanto seja incontroverso, o contrato de mediao, ainda que verbal, se satisfaz com o resultado. Assim, o trabalho do mediador considera-se realizado quando tiver sido alcanado o resultado, ainda que houver interveno de terceiro, desde que este tenha atuado como mero colaborador. Nesse caso, o mediador dever ser remunerado proporcionalmente ao trabalho desenvolvido, recebendo parte da comisso, calculada sobre o valor incontroverso da venda e compra" (2 TACvSP AC 517.300 Rel. Juiz Carlos Stroppa, j. em 09.06.1998). No sentido de que no necessrio que o corretor acompanhe a negociao at seu termo final, com a celebrao do contrato versando sobre o negcio principal: "Corretagem. Aproximao do comprador com o vendedor. Comisso. Cabimento. Corretagem. Comisso devida. No sendo o corretor responsvel pela consumao do negcio, o contrato de corretagem tem-se como executado, se ocorreu a aproximao que resultou a sua realizao. Ainda que no tenha participado de todas as operaes que envolveram o negcio jurdico. Da porque a comisso de corretagem lhe devida no valor pactuado (5%) (TACRJ AC 1983/96 3 C. Rel. Juiz Nametala Jorge J. 11.04.1996)" (cf. LBO, Paulo Luiz Netto. In: PEREIRA, Rodrigo da Cunha (Org.). Cdigo Civil Anotado. Porto Alegre, Sntese, 2004, pp. 472-473). Nelson Nery Junior destaca, em sua obra, deciso neste sentido: "O julgado que nega o direito comisso de corretagem porque o contrato no foi celebrado por desistncia de outra parte, interessada na compra, no pode ser confrontado com o que reconhece tal direito quando, aps a realizao do negcio, o comprador descumpre com a sua obrigao de pagar o preo. Recurso no conhecido (STJ, 4 T., rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, Resp 35.973-2-RJ, j. 13.6.1994, BolAASP 1864/109" (op. cit., p. 438).
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Em sua obra, Nelson Nery Junior destaca jurisprudncia neste sentido: "O direito de recebimento da comisso de corretagem est condicionado ao resultado til do trabalho, ou seja, a realizao do contrato principal. A mera aproximao das partes no propicia o recebimento de despesas feitas quando da frustrao do negcio, ademais, que inerente ao risco empresarial (TJSP, 14 Cm., rel. Franklin Neiva, Ap 1266652, j. 16.10.1990, Juis)" (Nelson Nery Junior, op. cit., p. 440). Traando um breve histrico deste dispositivo, inclusive em cotejo com o texto inicial do projeto, Jones Figueirdo Alves relata que: "O presente dispositivo, em relao ao anteprojeto de Agostinho Alvim, foi objeto de emenda por parte da Cmara dos Deputados no perodo inicial de tramitao do projeto. A redao original era a seguinte: A remunerao devida ao corretor uma vez que tenha conseguido a estipulao do negcio de que foi incumbido, ainda que este no se efetive em virtude de arrependimento das partes, ou por fora maior" (Jones Figueirdo Alves, op. cit., p. 655).
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Neste sentido, "Vale frisar que mesmo se as condies do negcio foram posteriormente alteradas o corretor ter direito sua remunerao, visto que exerceu a sua principal obrigao e atingiu o resultado previsto no contrato de mediao, ou seja, a aproximao dos interessados para a realizao do negcio". Alm disso, "a remunerao tambm ser devida quando, aproximada as partes, o negcio no se implementar em razo do arrependimento dos interessados, conforme dispe a segunda parte do artigo 725 do novo Cdigo". Em sntese, "Em virtude das obrigaes assumidas e dos servios prestados, pelos quais coloca em relao duas ou mais pessoas que desejam contratar, o corretor far jus a uma remunerao" (Antonio Carlos Antunes Junior, op. cit.).

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"1. At o advento do CC de 2002 eram freqentes as decises (STJ EREsp 317503/SP; STJ EDREsp 126587/SP; STJ Resp 278028/PE; STJ Resp 193067/PR) que consideravam indevida a remunerao ao corretor quando havia arrependimento das partes, prejudicando a concluso do contrato. O principal fundamento utilizado era o de que o servio de corretagem caracterizava-se como obrigao de resultado, e no de meio, somente sendo considerado perfeito quando o negcio imobilirio se concretizasse, posto que o risco era da sua essncia. 2. Com efeito, o objeto do contrato de corretagem o resultado do servio do corretor, entendido tal resultado como a aproximao til entre vendedor e comprador, por ele realizada, para a celebrao do ajuste. No se deve, portanto, confundir a obrigao principal do corretor com a efetivao do contrato que o vendedor pretende realizar" (LBO, Paulo Luiz Netto. In: PEREIRA, Rodrigo da Cunha (Org.). Cdigo Civil Anotado. Porto Alegre, Sntese, 2004, p. 470). No mesmo sentido, Silvio de Salvo Venosa explica que: "O corretor somente far jus remunerao, denominada geralmente comisso, se houver resultado til, ou seja, a aproximao entre o comitente e o terceiro resultar no negcio, nos termos do art. 725 acima transcrito. Nesse sentido, se no for concretizada a operao, a comisso ser indevida, por se tratar a intermediao de contrato de resultado. Persiste o direito remunerao, em princpio, se o negcio no se realiza por desistncia ou arrependimento do comitente. O corretor compromete-se a obter um resultado til. Se no ocorre esse deslinde em sua conduta, a remunerao no devida. matria a ser examinada no caso concreto, nem sempre de fcil deslinde" (Direito Civil: contratos em espcie cit., pp. 579-580). Confira a seguinte deciso a respeito: "Direito civil. Contrato de corretagem. Venda de imvel. Prova da intermediao. Desfazimento posterior do negcio. Irrelevncia para efeito de pagamento da comisso. O que determina o direito percepo da comisso de corretagem o trabalho de aproximao dos contratantes e o fechamento do negcio, tornando-se inoperante, para esse fim, qualquer alterao posterior ao negcio em razo da inadimplncia de uma das partes, visto que alheia avena entre corretor e cliente. Recurso provido (TAMG AC 0293404-1 2 C.Cv. Rel. Juiz Batista Franco J. 22.02.2000)" (Paulo Luiz Netto Lobo, op. cit., p. 471). Exemplo disso, a hiptese em que o comitente altera as condies do negcio: "A alterao das condies do negcio no suprime o direito do corretor, como assinala Carvalho Neto, ao ponderar: as circunstncias do comitente alterar a sua oferta, mudar as condies dos negcios preliminarmente, no retira ao corretor o seu direito remunerao" (Jones Figueirdo Alves, op. cit., p. 656. Apud Carvalho Neto, Contrato de mediao, So Paulo, Saraiva, 1956, pp. 149-150). "Impende observar o contraste da norma com a atual posio jurisprudencial do STJ. Em verdade, o dispositivo em comento, ao proclamar devida a remunerao, quando alcanado o resultado previsto no contrato, reconhece, por igual, a dvida da mediao, ainda que aquele resultado no se efetive em virtude do arrependimento das partes. A insero no dispositivo da clusula da no efetividade contratual por arrependimento, tendo em conta a atividade da intermediao do negcio, para o efeito de tornar devida a remunerao, substancialmente contrria ao entendimento do STJ nos julgados antes citados. Guarda identidade, porm, com o reconhecimento do direito comisso em caso de distrato, proclamado pelo Resp 186.818/RS ou por fato imputado parte, como observado no julgado seguinte: (...) comprovada a efetiva prestao de servio, da decorrendo expresso acordo entre os contratantes (recebimento de sinal, no caso, com dia e hora para a escritura), tem o corretor direito a comisso, embora o negcio no se ultime por fato atribuvel a uma das partes, exclusivamente (STJ, 3 Turma, Resp 1.023/RJ, rel. Min. Nilson Naves, j. em 24-10-1989, v. u.)" (Jones Figueirdo Alves, op. cit., pp. 655-656). Confira a seguinte deciso: "Mediao Comisso de corretagem Cobrana Proposta aceita Desistncia do proponente Pagamento da verba Clusula expressa nesse sentido Admissibilidade. A desistncia imotivada do proponente, uma vez aceita a proposta, no o isenta do pagamento da comisso ajustada, mxime quando h clusula expressa nesse sentido" (2 TACvSP
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AC 517.374 1 Cmara Rel. Juiz Renato Sartorelli, j. em 04.05.1998). No sentido contrrio: "Contrato de corretagem. Venda de imvel. Proposta aceita pelo vendedor. Desistncia posterior. Intermediao. Resultado til no configurado. Comisso indevida. O servio de corretagem somente se tem como aperfeioado quando o negcio imobilirio se concretiza, posto que o risco da sua essncia. Destarte, indevida a omisso mesmo se aps a aceitao da proposta, o vendedor, que concordara com a intermediao, se arrepende e desiste da venda, situao esta sequer reconhecida pelas instncias ordinrias. Recurso especial no conhecido" (STJ Resp 317503/SP, 4 T., Rel. Min. Aldir Passarinho Jnior j. em 07.06.2001). No sentido oposto: "Corretagem Compra e venda de imvel Desistncia do negcio pelo adquirente, aps a aceitao da proposta, antes porm, da efetiva concluso da avena Ajuizamento de cobrana da comisso contra o vendedor Descabimento Contrato de resultado que exige a consumao do negcio para obrigar o pagamento Ao improcedente Recurso improvido" (1 TACvSP Ap. Sum 941390-3, 8 Cmara de Frias de Janeiro de 2001, Rel. Rubens Cury, j. em 31.01.2001). "Corretagem Corretor de imveis Intermedirio de negcio Operao no concretizada Comisso indevida, por se tratar a intermediao de contrato de resultado Recurso no provido" (TJSP AC 6.436-4 3 Cmara de Direito Privado Rel. Des. Flvio Pinheiro, 25.11.1997, v.u.). Na lio do saudoso professor Caio Mrio da Silva Pereira, "No afeta o direito do mediador retribuio o fato de se arrependerem as partes do negcio entabulado, ou de uma delas dar causa resoluo (Cdigo Civil, art. 725). O corretor no garante o contrato. Sua atividade limitada aproximao das pessoas, e cessa a obrigao, fazendo jus ao pagamento, uma vez efetuado o acordo. Todavia, se em lugar do contrato objeto da corretagem outro for celebrado, nenhuma comisso devida, a no ser que o mesmo resultado econmico seja obtido" (Instituies de Direito Civil cit., p. 386). Maria Helena Diniz ressalta que: "O corretor ter direito remunerao, se aproximou as partes e elas acordaram no negcio, mesmo que posteriormente se modifiquem as condies ou o negcio venha a ser rescindido ou desfeito (RT, 288:799, 261:265, 590:101, 680:202, 554:184, 263:508, 261:280, 203:494, 465:180, 712:220; Cincia Jurdica, 70:122 e 353, 69:107; RSTJ, 51:191, 90:109; EJSTJ, 12:68; RJTJSP, 131:99, 127:41). A esse respeito reza o Cdigo Civil, no art. 725, que: (...), ou, entendemos, de uma delas. Isto assim porque o acordo j se efetivou, antes da desistncia, com a intermediao do corretor, tendo ele, por tal razo, direito comisso integral. Se o intermedirio no conseguir acertar, p. ex., a vontade do comprador do vendedor, no levando a bom termo a mediao, e se a venda se realizar sem a sua interferncia, no ter direito de reclamar qualquer remunerao. Se o negcio se iniciar e concluir diretamente entre as partes, o corretor no ter direito a nenhuma remunerao. Porm, se se ajustar por escrito a corretagem com exclusividade, ter ele direito remunerao integral, ainda que realizado o negcio sem a sua mediao, salvo se comprovada a sua inrcia ou ociosidade (CC, art. 726). Trata-se da opo de venda, em que o comitente autoriza o corretor a vender certo bem, dentro de determinado prazo, comprometendo-se ao pagamento da comisso fixada. um ajuste sobre um futuro contrato de compra e venda a ser celebrado. Se, por no haver prazo determinado, o dono do negcio dispensar o corretor, e o negcio se realizar posteriormente, como fruto de sua mediao, a corretagem lhe ser devida em razo de sua eficaz atividade, responsvel pelo xito do negcio. Se sua intermediao foi a causa do ato negocial, no h como retirar-lhe o direito remunerao (RT, 219:229). Igual soluo se adotar se o negcio se realizar aps a decorrncia do prazo contratual, mas por efeito dos trabalhos do corretor (CC, art. 727). Se a mediao for conjunta, todos os corretores que nela intervierem tero direito cada um comisso, que lhes ser paga, salvo ajuste em contrrio, em partes iguais (CC, art. 728), se
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entraram diretamente em contato com os interessados (RT 561:223). Porm ser preciso que cada um deles tenha servido de intermedirio junto aos futuros contratantes". Alm disso, tem direito de "no ser responsabilizado pela concluso ou execuo do negcio; logo, se com sua ao facilitar negociaes preliminares que posteriormente se frustarem, nenhuma responsabilidade poder ser-lhe imputada, exceto se no revelar o nome do outro contraente, hiptese em que se obrigar pessoalmente, sem, contudo, deixar de ser intermedirio" (DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. 17 ed., So Paulo, Saraiva, vol. 3, 2002, pp. 405-407). Em acurada anlise sobre o direito remunerao do corretor, a informalidade que freqentemente envolve o contrato de corretagem e a possibilidade de utilizao da prova testemunhal, o professor Gustavo Tepedino explica que: "A necessidade de ser remunerado o corretor a despeito da ausncia de prova escrita do contrato de corretagem foi ainda confirmada pelo STJ nos seguintes julgados: Resp. 55984, 3 T., julg. 27.03.1995, publ. DJ 08.05.1995 e Resp. 177455, 4 T., julg. 29.10.1998, publ. DJ 01.02.1999. A partir do Resp. 139236, 4 T., julg. 24.11.1998, publ. DJ 15.03.1999, passou-se a afirmar a adoo de uma linha de interpretao construtiva, considerando-se que os efeitos de fato entre as partes, assim como os servios prestados, podem ser provados por testemunhas, j que a lei se refere apenas a contratos, no incidindo o art. 401, CPC. Em outras palavras, no se permite provar exclusivamente por depoimentos a existncia do contrato em si, mas a demonstrao dos fatos que envolveram os litigantes, bem como as obrigaes e os efeitos decorrentes desses fatos, no encontram bice legal, inclusive para se evitar o enriquecimento sem causa. Idntico entendimento foi proferido nos seguintes julgados: Resp. 187461, 4 T., julg. 23.02.1999, publ. DJ 28.06.1999; Resp. 87918, 4 T., julg. 20.02.2001, publ. DJ 09.04.2001 e Resp 75687, 4 T., julg 21.06.2001, publ. DJ 29.10.2001. O mesmo entendimento acaba de ser consolidado nos EResp. 263387, 2 Seo, julg. 14.08.2002, publ. DJ 17.03.2003" (TEPEDINO, Gustavo. Questes Controvertidas sobre o Contrato de Corretagem. In Temas de Direito Civil. 3 ed., Rio de Janeiro, Renovar, 2004, pp. 133-134, nota de rodap n. 6). No mesmo sentido, confira-se a seguinte deciso: "Mediao. Comisso do mediador. Contrato verbal. Procedncia do pedido. Ao ordinria. Corretagem. Aproximao das partes. Ausncia de opo escrita. No exige a lei que seja escrito o contrato de corretagem. Confessado, pela prpria compradora, que visitou o imvel atravs de funcionria da corretora, que publicou os anncios e abriu a porta, est provada a intermediao, sendo devida a comisso (...) (TJRJ AC 7637/96 10 C.Cv. Rel. Des. Sylvio Capanema J. 12.03.1997)" (Paulo Luiz Netto Lbo, op. cit., p. 468). Confira a seguinte deciso sobre o assunto: "CORRETAGEM. Contrato. Aproximao dos interessados. Contribuio eficaz para a concluso dos negcios supostamente intermediados. Prova. Inexistncia. Ao de Cobrana de comisses de corretagem. Improcedncia do pedido. Sem prova da existncia do contrato de corretagem ou mediao e sem prova de que o afirmado corretor aproximou os interessados contribuindo eficazmente para a concluso dos negcios supostamente intermediados, no se condena a Seguradora no pagamento de comisses que se diz serem devidas, em virtude de venda de planos de sade, ajustada mediante contrato celebrado pela vencedora da licitao, realizada atravs de concorrncia pblica do tipo menor preo" (TJRJ, AC 1999.001.09725, 4 C. Cv., Rel. Des. Wilson Marques, j. em 14.11.2000).
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"O avano arrimou-se na advertncia seguinte: (...) A jurisprudncia, mesmo quando embasada em reiterados julgados, refletida em antigos posicionamentos, deve evoluir para adaptar-se multifria riqueza da vida, em seus variados aspectos e circunstncias, sob pena de agasalhar a injustia e ferir elementares princpios de direito (STJ, 4 Turma, Resp 4.269/RS, rel. Min. Slvio de Figueiredo Teixeira, j. em 6-8-1991, v. m.)" (Jones Figueirdo Alves, op. cit., p. 655).

TEPEDINO, Gustavo. Questes Controvertidas sobre o Contrato de Corretagem. In Temas de Direito Civil. 3 ed., Rio de Janeiro, Renovar, 2004, p. 148. E complementa, assinalando que: "Com razo, portanto, a orientao jurisprudencial que elucida o problema: Intermedirio de Negcio corretor aproximao das partes negcio no concretizado Desistncia do vendedor comisso devida. Se o negcio no se concretizou, efetivamente, com a transmisso da propriedade ao comprador, porque o vendedor dele desistiu, quando deveria ter a certeza da anuncia da esposa, fica aquele, portanto, responsvel pelo pagamento da comisso da corretagem que se completou" (Ibidem, apud RT 668/75). "Na mesma direo, vale conferir: Intermedirio de Negcio corretor negcio desfeito por circunstncias que lhe so estranhas comisso devida. O corretor que aproxima o comprador do vendedor e opera e agiliza a transao no perde a remunerao pactuada, se, posteriormente, o negcio se desfaz por circunstncias que lhe so estranhas" (Ibidem, apud RT 712/220). No mesmo sentido, Gustavo Tepedino ressalta que: "V., tambm, Adcoas, 1981, n 78.994. No mesmo diapaso, vinculando o pagamento efetiva mediao, TJPR, in Adcoas, 1982, n 85.684: da doutrina e assim vem sendo consagrado na Jurisprudncia que se a mediao no produziu resultado til, no se realizando o negcio, a comisso no se torna devida. E ainda, RF 195/274: A comisso de corretor de imveis devida somente quando o negcio tenha sido efetivamente concludo, com o respectivo instrumento lavrado; bem como RT 596/103: A comisso na mediao decorre do lucro ou vantagem que o negcio proporciona. Assim, no se efetivando a transao, por desistncia do comprador, o valor da intermediao com base no total de venda no devido (original no grifado). Cf. hiptese semelhante in Adcoas, 1981, n 79.739: A comisso de corretagem ajustada devida se o comprador, firmatrio de arras, se arrepende, deixando de cumprir a promessa de compra. O direito comisso nasce quando assinam o recebo arras. A obteno do resultado til como requisito para o pagamento da comisso ao corretor parece ser agora corroborada pelo art. 725 do Cdigo Civil, que reza: (...). Este tambm era o entendimento majoritrio no STJ, conforme se depreende dos seguintes julgados: Resp. 8216, 4 T., julg. 27.08.1991, publ. DJ 30.09.1991; Resp 50245, 3 T., julg. 28.11.1994, publ. 06.03.1995; Resp. 147317, 3 T., julg. 03.11.1998, publ. DJ 12.04.1999; Resp. 71708, 4 T., julg. 09.11.1999, publ. DJ 13.12.1999. Tal construo jurisprudencial, entretanto, vem sendo modernamente modificada, sendo este (...) a concluso do contrato objeto da corretagem, com a afirmao de que o contrato de corretagem gera obrigao de resultado, e no simples obrigao de meio, razo pela qual o servio de corretagem somente se tem como aperfeioado quando o negcio imobilirio se concretiza, posto que o risco da sua essncia (Resp. 193067, 4 T., julg. 21.09.2000, publ. DJ 27.11.2000). No mesmo sentido podem ser vistos: Resp. 278028, 3 T., julg. 19.12.2000, publ. DJ 19.02.2001; Resp. 126587, 4 T., julg. 08.05.2001, publ. DJ 10.09.2001; Resp. 317503, 4 T., julg. 07.06.2001, publ. DJ 24.09.2001; Resp. 188324, 4 T., julg. 07.03.2002, publ. DJ 24.06.2002 e Resp. 208508, 4 T., julg. 25.06.2002, publ. DJ 11.11.2002" (Ibidem, pp. 148-149, nota de rodap n. 38).
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De acordo com esta primeira situao, "nos casos de contrato de mediao sem prazo determinado, se o comitente dispensar o corretor, mas o negcio se realizar a posteriori em virtude da mediao do corretor, a comisso lhe ser devida (...)" (cf. Antonio Carlos Antunes Junior, op. cit.).
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"Noutra vertente, o corretor far jus sua remunerao se o negcio agenciado for concludo mesmo aps o vencimento do lapso temporal previsto na autorizao, desde que com pessoa por ele indicada ainda quando em curso o prazo do credenciamento e nas mesmas bases e condies propostas (STJ, 4 Turma, Resp 29.286/RJ). O prazo concedido ao corretor na opo, ainda que estipulado para concluso do negcio, destina-se em realidade obteno de interessados e aproximao entre estes e o comitente (STJ, 4 Turma, EDREsp 29.286/RJ)" (Jones Figueirdo Alves,

op. cit., p. 657). "Na esteira de tais consideraes deve-se entender devida a remunerao do corretor que, tendo efetivamente aproximado as partes, levando a cabo a mediao, tem concludo o negcio aps expirado o prazo que lhe fora estipulado para a realizao da corretagem" (Gustavo Tepedino, op. cit., p. 149 apud RSTJ 51/191). "Na circunstncia de o negcio ser efetuado somente aps a dispensa do corretor, decorrendo, porm, a sua concluso das atividades mediadoras daquele, impe-se o pagamento da comisso de corretagem. A remunerao devida diante do resultado til obtido e para o qual influiu o corretor pelos seus atos de intermediao, o que se contempla, ainda, na hiptese de o negcio se realizar aps vencido o prazo contratual" (Jones Figueirdo Alves, op. cit., p. 658).
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Slvio de Salvo Venosa, op. cit., p. 580.

"Provadas essas premissas, ter o mediador direito comisso, cabendo apenas indagar quem ser o responsvel pela comisso em tal caso (Coltro, 2001:121), podendo ser ambos os contratantes" (Slvio de Salvo Venosa, op. cit., p. 582). E exemplifica com a seguinte deciso: "Mas, se comprovada a intermediao, a posterior resciso da compra e venda no afasta o direito comisso (STJ, Resp. 232826, 3 T., julg. 31.08.2000, publ DJ 30.10.2000: Realizado o negcio de compra e venda, comprovada a intermediao, a posterior resciso, mais de um ano aps a assinatura da escritura, no diz respeito ao contrato de corretagem, sendo, portanto, devida a comisso ajustada)" (Gustavo Tepedino, op. cit., p. 150, nota de rodap n. 39). Paulo Luiz Netto Lobo explica que: "Depende de contrato escrito a clusula de exclusividade que garante ao corretor a percepo da remunerao ajustada, ainda que no tenha sido feita por ele a intermediao exitosa, dentro do prazo fixado pelas partes. No ter direito, todavia, se no provar que promoveu os meios de intermediao com outros interessados" (op. cit., p. 471).
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Jones Figueirdo Alves reitera que: "O dispositivo frustra a remunerao na ocorrncia de o negcio ter sido ajustado diretamente pelas partes, sem qualquer interveno do corretor, no tendo este contribudo para o resultado satisfativo". Todavia, adverte que: "A ressalva a de que, mesmo em casos que tais, dispondo o corretor de opo da venda, ter ele direito remunerao, em face da exclusividade de negociao do bem objeto". que, "a autorizao negocial concedida sob exclusividade est condicionada a prazo determinado, em que a intermediao privativa para a venda do bem vem de exigir, ademais, a atividade plena e o esforo produtivo do corretor, sob pena de descaracterizar, pela comprovada inrcia ou ociosidade, o direito remunerao, quando diante de venda feita pelo prprio comitente" (cf. op. cit., pp. 656-657).
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No mesmo sentido, Silvio de Salvo Venosa expe que: "No h direito remunerao se as partes concluem o negcio sem iniciativa, apresentao ou qualquer interveno do corretor". De qualquer maneira, "nesse caso, importante que fique claro que o corretor no teve participao alguma na aproximao dos interessados pelo negcio". Entretanto, "se o contrato estabelece exclusividade, o negcio que se efetive no curso do prazo contratual gera o direito remunerao do corretor, assim como aquele que se inicia no lapso contratual, com apresentao do interessado pelo corretor, e se conclua fora dele". Nestas situaes, "importa, porm, examinar o caso concreto, que nem sempre ser de simples soluo. Assim, por exemplo, deve pagar ao corretor o comitente que lhe deu

exclusividade e realiza o negcio com corretor diverso. A exclusividade prova-se pela denominada opo. A opo, embora no se confunda com o contrato de corretagem, prova a sua existncia" (op. cit., p. 581). A respeito, confira-se a seguinte deciso: "Apelao. Ao de cobrana. Corretagem. Prova inconclusiva. Improcedncia. Recurso no provido. 1. Pelo contrato de corretagem o corretor faz aproximao til entre comprador e vendedor, tendo direito remunerao pelo respectivo trabalho. 2. Se o negcio celebrado aps o vencimento do prazo certo de opo e o vendedor nega a intermediao, nus do corretor provar que a mesma efetivamente existiu. 3. Ausente ou duvidosa a prova, tem-se por no desincumbido o nus contido no art. 333, I, do CPC. 4. Apelao conhecida e no provida (TAMG AC 0279069-0 2 C.Cv. Rel. Juiz Caetano Levi Lopes J. 22.06.1999)" (LBO, Paulo Luiz Netto. In: PEREIRA, Rodrigo da Cunha (Org.). Cdigo Civil Anotado. Porto Alegre, Sntese, 2004, p. 473).
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O art. 333, inciso I, do Cdigo de Processo Civil estabelece que: "O nus da prova incumbe ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito".

Neste sentido, o autor relata que: "Mais recentemente, todavia, o STJ tem adotado posicionamento oposto: O servio de corretagem somente se tem como aperfeioado quando o negcio imobilirio se concretiza, posto que o risco da sua essncia. Destarte, indevida a comisso mesmo se, aps a aceitao da proposta, o vendedor, que concordara com a intermediao, se arrepende e desiste da venda, situao esta sequer reconhecida pelas instncias ordinrias (STJ, 4 Turma, Resp 317.503/SP, rel. Min. Aldir Passarinho Jnior, j. em 7-6-2001, v. u.); reconhecendo-se, destarte, que o contrato de corretagem no impe simples obrigao de meio, mas sim uma obrigao de resultado (STJ, 4 Turma, EDResp 126.587/SP, rel. Min. Csar Asfor Rocha, j. em 8-5-2001, v. u.). Deste modo, torna-se devido o pagamento da intermediao, apenas se for realizado o negcio almejado (STJ, 3 Turma, Resp 278.028/PE, rel. Min. Ftima Nancy Andrighi, j. em 19-12-2000, v. u.), a tanto que, no se tendo aperfeioado o negcio jurdico em face da desistncia, derradeira hora, manifestada pelo interessado comprador, no faz jus a corretora comisso pleiteada (STJ, 4 Turma, Resp 238.305/MS, rel. Min. Barros Monteiro, j. em 17-8-2000, v. m.). Admite-se indevida a comisso, mesmo se aps a aceitao da proposta o vendedor, que concordara com a intermediao, se arrepende e desiste da venda (STJ, 4 Turma, Resp 193.067/PR, j. em 21-9-2000, v.u.)" (ALVES, Jones Figueirdo. In: FIUZA, Ricardo (Org.). Novo Cdigo Civil Comentado. So Paulo, Saraiva, 2002, pp. 655-656). Nelson Nery Junior agrega em sua obra decises no mesmo sentido: "Negcio no concretizado em razo de desistncia do contratante dos servios. Cobrana improcedente (RJTJLEX 195/182)"; "Comisso indevida, por se tratar a intermediao de contrato de resultado (TJSP, 3 Cm., Ap 6.4364, rel. Flvio Pinheiro, j. 25.11.1997, v.u.)" (Nelson Nery Junior, op. cit., p. 440). 129 Gustavo Tepedino destaca que: "De toda sorte, deve o intrprete homenagear os usos negociais, e salvo expressa avena em contrrio e desde que no se trate de clusula abusiva de se presumir que o corretor envida esforos por sua conta e risco, condicionando-se a sua remunerao eventual convergncia de vontades. No se justifica, portanto, em linha de princpio, o entendimento jurisprudencial que, visando evitar o enriquecimento sem causa, determina o ressarcimento do corretor pelas despesas realizadas na busca da contratao frustrada" (TEPEDINO, Gustavo. Questes Controvertidas sobre o Contrato de Corretagem. In Temas de Direito Civil. 3 ed., Rio de Janeiro, Renovar, 2004, pp. 134-135). No mesmo sentido, Caio Mrio da Silva Pereira salienta que: "Se o negcio no for concludo, o mediador no tem direito comisso, nem pode recobrar as despesas que tenha efetuado, porque, sendo aleatrio o contrato, o corretor toma a si os riscos de nada vir a receber, a no ser que consiga xito na sua intermediao, ou, como diz Larenz, suporta o risco da produo de resultado, cuja realizao definitiva depende mais de outras circunstncias do que de sua vontade. Mas, se o direito de revogao tiver sido excludo, a comisso ser devida desde que fique

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demonstrado que o mediador realizou a agenciao, e o negcio se no concluiu pela recusa arbitrria do comitente" (Instituies de Direito Civil cit., p. 388). Em citao jurisprudencial transcrita da obra de Nelson Nery Junior: "Realizando a intermediao em transao imobiliria a qual atingiu resultado til, no participando, todavia, o primeiro corretor at o final de transao, que fora concretizada por outro corretor, no h que se falar em direito comisso, quer parcial, quer integral (TJSP, rel. Des. Carvalho Viana, AC 1999108-2, j. 24.11.1992)" (NERY JUNIOR, Nelson. Cdigo Civil Anotado e legislao extravagante. 2 ed., So Paulo, Revista dos Tribunais, 2003, p. 440).
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Cf. Paulo Luiz Netto Lbo, op. cit., p. 473.

Em realidade, ocorre que: "O dispositivo no distingue a atuao de cada um deles, os fatores concausais e o momento participativo da respectiva intermediao, podendo o mais das vezes o agir ter lugar em momentos distintos, para o efeito de se estabelecer o direito remunerao" Entretanto, excepcionalmente possvel que os corretores recebam as suas respectivas remuneraes na proporo em que concorreram para o fechamento do negcio principal: "Em caso de ultimao do negcio por outro corretor, quando a iniciativa das gestes pertencera ao primeiro mediador, entre as mesmas partes opera-se o princpio da proporcionalizao entre a participao deste e a comisso a lhe ser paga. Implica a figura da comisso parcial devida ao corretor que no concluiu o negcio, mas atuou como uma concausa eficiente para a sua concluso exitosa" (Jones Figueirdo Alves, op. cit., p. 658).
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No mesmo sentido, Silvio de Salvo Venosa aponta que: " comum que negcios vultosos tenham a participao de vrios corretores. Divergindo eles sobre a partilha da comisso, cabe ao comitente consign-la em juzo" (Direito Civil: contratos em espcie cit., p. 581).
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Balizada a questo nestes termos, o professor transcreve o entendimento jurisprudencial: "Corretagem, em caso de cobrana e corretagem ajustada em contrato, no pode o comitente opor ao intermedirio a falta de habilitao profissional para o exerccio da mediao, ainda mais em se tratando de firma dirigida por corretor inscrito regularmente. Desde que exigvel a comisso, impe-se o pagamento da quantia contratada, independentemente de no ser o comitente o nico proprietrio do bem, ou de pendncia de outro negcio comissionado ao terceiro (RT 583/240)". "No mesmo sentido: Provada, por documento escrito, a intermediao e efetivada a transao no prazo nele previsto, devida a comisso pela corretagem na compra e venda do imvel, sendo irrelevante que o corretor esteja ou no registrado no CRECI, porque no pode o autorizante invocar essa irregularidade, em face do art. 104 do Cdigo Civil" (TEPEDINO, Gustavo. Questes Controvertidas sobre o Contrato de Corretagem. In Temas de Direito Civil. 3 ed., Rio de Janeiro, Renovar, 2004, p. 147).
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Gustavo Tepedino, op. cit., p. 147 apud RTJ 58/279.

Gustavo Tepedino. Questes Controvertidas sobre o Contrato de Corretagem cit., p. 147. Nada obstante, h entendimento jurisprudencial em sentido diverso: "Recente deciso do STJ, no entanto, contrariando o entendimento que vinha sendo consolidado (...), determina a reduo do valor da comisso devida ao corretor pela circunstncia de no se ter como razovel que a prtica profissional sem a inscrio no conselho de classe, submisso a fiscalizao, pagamento de impostos e anuidade respectivas, possa gerar direitos iguais aos daqueles que exercem a atividade regularmente (STJ, Resp. 331638, 4 T., julg. 07.10.2003, publ. DJ 24.11.2003)" (Ibidem, p. 148, nota de rodap n. 36).

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"Art. 729. Os preceitos sobre corretagem constantes deste Cdigo no excluem a aplicao de outras normas da legislao especial".

Implica dizer que: "1. As disposies do CC de 2002 devem ser aplicadas supletivamente. 2. Aplicam-se ao contrato de corretagem as disposies do CDC e as demais normas que regulamentam a profisso dos corretores oficiais" (Paulo Luiz Netto Lobo, op. cit. p. 473). Em outras palavras: "O dispositivo cogita da incidncia normativa de legislao especial sobre o contrato de corretagem, agora disciplinado no Cdigo Civil. Trata-se de aplicao subisidiria ou complementar, visto que o regramento relativo ao novo contrato tpico acha-se agora codificado. Bem por isso, permanecem atuais, sem conflito com o Cdigo, a Lei Orgnica da Profisso de Corretor de Imveis (Lei n. 6.530/78) e sua regulamentao, feita atravs do Decreto n. 81.871/78" (Jones Figueirdo Alves, op. cit., p. 659).
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Maria Helena Diniz. Curso de Direito Civil Brasileiro cit., pp. 408-409. No mesmo sentido, o saudoso jurista Caio Mrio da Silva Pereira escreve que: "Cessa o contrato de corretagem: pela morte do corretor, pela do comitente, pela concluso do negcio, pelo escoamento do prazo, pela renncia ou revogao, se tiver sido ajustado por prazo indeterminado. Neste ltimo caso, devida a comisso, se o negcio for concludo com pessoa que, na vigncia do contrato, tenha sido aproximada pelo agenciador ao comitente. Se o negcio for realizado aps o vencimento do prazo, mas decorrente de atividade do corretor, este faz jus remunerao (Cdigo Civil, art. 727)" (Caio Mrio da Silva Pereira. Instituies de Direito Civil cit., p. 388).
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Slvio de Salvo Venosa. Direito Civil: contratos em espcie cit., p. 578.

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"Art. 653. Opera-se o mandato quando algum recebe de outrem poderes para, em seu nome, praticar atos ou administrar interesses. A procurao o instrumento do mandato".
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Ibidem. Ibidem.

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"Art. 693. O contrato de comisso tem por objeto a aquisio ou a venda de bens pelo comissrio, em seu prprio nome, conta do comitente".
146

Gustavo Tepedino. Questes Controvertidas sobre o Contrato de Corretagem cit., p. 137.

147

Jones Figueirdo Alves, op. cit., p. 653.

148

Slvio de Salvo Venosa. Direito Civil: contratos em espcie cit., p. 578.

Jones Figueirdo Alves esclarece que: "Com efeito, trata-se de contrato em que o agente ou representante comercial exercita, com a devida remunerao, a promoo de negcios, conta do agenciado ou representado, em regime de habitualidade e com autonomia nas atividades que se desenvolvem em rea previamente definida de atuao". O agente distingue-se ainda do distribuidor, "porquanto este ltimo caracteriza-se como tal ao dispor o bem a ser negociado e aquele desempenha a agncia sem a disponibilidade da distribuio do referido bem" (cf. op. cit., p. 644).

149

O professor explica que: "Segundo o entendimento ora objetado, d-se a opo quando duas pessoas ajustam que uma delas tenha preferncia para a realizao de um contrato, caso se resolva a celebr-lo. Da definio v-se que a controvrsia talvez seja terminolgica. Se h um ajuste bilateral sobre um contrato futuro a ser celebrado, pr-anunciando-se as condies nas quais ambas as partes se obrigam, tem-se um contrato preliminar no h dvida. Se, ao revs, algum se obriga para com outro a lhe assegurar a opo de compra, ficando este, receptor da promessa, inteiramente livre para contratar ou no, dentro de certo prazo, o negcio jurdico unilateral, cuida-se de opo". No mesmo sentido, acrescenta que: "Registre-se, ainda, a opinio do saudoso mestre O. Gomes, para quem a promessa unilateral de contrato chama-se, impropriamente, opo. A circunstncia de criar obrigao ex uno latere no lhe tira a natureza contratual, por evidente que s se torna perfeita pelo acordo de vontades" (Gustavo Tepedino, op. cit., p. 141).
151

150

Gustavo Tepedino, op. cit., p. 142. "Note-se que por opo se entende o documento que traa as linhas bsicas do negcio, seus limites e contornos, descrevendo a ao do corretor. Trata-se, em sntese, de instrumento e prova da mediao" (Slvio de Salvo Venosa, op. cit., p. 582).

Sumrio:Conceito Forma Aplicao e Objeto Incidncia Clusula Penal e Outros Institutos de Direito Civil Espcies Clusula Penal Moratria e Compensatria-Limitao Legal Reduo Judicial -Taxionomia e a Matria no Novo Cdigo

1. Conceito O Cdigo Civil Brasileiro no traz um conceito para o instituto da clusula penal e trata j no seu art. 916, primeiro dedicado matria, da forma pela qual se d sua constituio, restando doutrina a tarefa de conceitu-la. Sendo assim, inicie-se pela lio do autor do Projeto do Cdigo, Clvis Bevilqua, segundo o qual a "clusula penal um pacto accessrio, em que se estipulam penas e multas, contra aquele que deixar de cumprir o ato ou fato, a que se obrigou, ou, apenas, o retardar" (1), conceito este seguido pelo especialista Mcio Continentino. Para Tito Fulgncio, bem mais sucinto, " aquela em que se estabelece uma prestao para o caso de inexecuo da obrigao" (2). Orosimbo Nonato define-a como a "disposio contratual ou testamentria que faz pesar no devedor certa prestao quando for ele inadimplente ou moroso quanto obrigao principal" (3). Caio Mrio, por sua vez, diz que "a clusula penal ou pena convencional stipulatio poenae dos romanos uma clusula acessria, em que se impe sano econmica, em dinheiro ou outro bem pecuniariamente estimvel, contra a parte infringente de uma obrigao" (4). Limongi Frana, autor da obra nacional mais recente e completa acerca da matria, aps seu profundo estudo e revendo seu prprio conceito, exposto em seu Manual de Direito Civil, formula longo conceito, o qual merece aqui reproduo:
A clusula penal um pacto acessrio ao contrato ou a outro ato jurdico, efetuado na mesma declarao ou declarao parte, por meio do qual se estipula

uma pena, em dinheiro ou outra utilidade, a ser cumprida pelo devedor ou por terceiro, cuja finalidade precpua garantir, alternativa ou cumulativamente, conforme o caso, em benefcio do credor ou de outrem, o fiel cumprimento da obrigao principal, bem assim, ordinariamente, constituir-se na pr-avaliao das perdas e danos e em punio do devedor inadimplente (5).

Muitos outros conceitos, de autores nacionais ou estrangeiros, antigos ou contemporneos, poderiam ser aqui arrolados, mas a breve exposio mostra-se suficiente para proporcionar uma idia da clusula penal, bem como para demonstrar que os mais diversos pontos de vista h sobre ela, ora sendo entendida como sano, ora como reforo, ora como pr-avaliao de perdas e danos, ora ainda como uma figura mista das anteriores, assunto a ser tratado mais profundamente adiante.

2. Forma A manifestao de vontade em atos jurdicos, segundo o art. 129 do Cdigo Civil, no depende de forma especial, salvo quando a lei a exigir. O art. 916 dispe apenas que a clusula penal pode ser estipulada conjuntamente com a obrigao ou em ato posterior, ato este que, obviamente, deve se dar antes do inadimplemento, posto que, do contrrio, perderia a razo de existir, ou na expresso popular, seria pr fechadura em porta arrombada. Mas, independente do momento em que for estipulada a clusula, ela possui os mesmos caracteres e gera os mesmos efeitos, no havendo motivo para prestar-lhe denominaes distintas, como quer parte da doutrina: clusula penal seria a pactuada conjuntamente com a obrigao e chamar-se-ia pena convencional quela estipulada em ato posterior.
"A diferena puramente verbal, tratando-se, num e noutro caso, da mesma obrigao penal, conhecida na denominao verbal, por multa" (6), na lio de Continentino.

Quanto clusula penal, portanto, o legislador no previu forma especial. Contudo, ela uma obrigao acessria e, assim, a sua forma deve seguir a da obrigao principal. Desse carter de acessoriedade, decorrem duas outras conseqncias: a nulidade da clusula penal no acarreta a da obrigao principal; mas, de outro lado, a nulidade desta implica a da clusula penal, consoante o disposto no art. 922 do Cdigo. Alm disso, resolvida a obrigao sem culpa do devedor, a impossibilidade de adimplemento da obrigao no lhe pode ser imputada, resolvendo-se tambm a clusula penal, de acordo com o art. 923 do Cdigo.

3. Aplicao e objeto

A aplicao da clusula penal, apesar de mais freqente nos contratos, no se encontra restrita a eles, podendo ser igualmente inserida em atos unilaterais, como no testamento, por exemplo, "reforando a obrigao de o herdeiro pagar o legado" (7). Do mesmo modo, pode destinar-se ao reforo das obrigaes de apenas um dos contraentes, como o caso do mtuo ou do testamento, ou pode ser estipulada para reforo das obrigaes de ambos os contraentes, como o caso da locao. No contrato de mtuo, por exemplo, comumente, prev-se clusula no seguinte sentido: "o muturio devolver ao mutuante o valor x, acrescido dos juros y, na data dd/mm/aa; mas, em havendo atraso, pagar ainda o valor z, a ttulo de pena. Perceba-se que apenas o muturio est sujeito pena". J no contrato de locao, a clusula em geral estipulada para ambos os contratantes, como no exemplo: "o contrato de locao terminar em dd/mm/aa; a resciso do contrato antes do seu termo final, implicar ao contratante que der causa resciso o dever de pagar ao outro o valor z, a ttulo de pena". Quanto ao objeto, apesar de, geralmente, ser estipulada em dinheiro, por ser o mtodo mais prtico, corrente e que corresponde melhor ao seu objetivo, pode a clusula penal ter por objeto outro tipo de prestao.
No ensinamento de Bevilqua, "no se confunde esta pena convencional com as represses impostas pelo direito criminal, as quais cabe somente ao poder pblico aplicar em nossos dias. A penal convencional puramente econmica, devendo consistir no pagamento de uma soma ou execuo de outra qualquer prestao, das que podem ser objeto de obrigaes" (8).

4. Incidncia Sendo a clusula penal estipulada para o caso de inadimplemento, seja ele absoluto ou simples mora como melhor se diferenciar adiante , importante saber-se qual o momento em que ele se verifica ou, em outras palavras, quando a pena torna-se exigvel. O art. 921 ocupa-se da questo: "Incorre de pleno direito o devedor na clusula penal, desde que se vena o prazo da obrigao, ou, se o no h, desde que se constitua em mora". O texto do artigo, na verdade, no atende melhor tcnica. Bastaria o legislador estipular que "incorre o devedor na clusula penal quando constitudo em mora", porquanto vencer o prazo da obrigao implica a prpria constituio em mora do devedor. Significa dizer que, nas obrigaes com prazo, basta que o seu termo se d sem o adimplemento da prestao para que o devedor se encontre imediatamente constitudo em mora, conforme indica a primeira parte do art. 960 do Cdigo: "O inadimplemento da obrigao, positiva e lquida, no seu termo constitui de pleno direito em mora o devedor". A expresso "de pleno direito" significa que desnecessria qualquer providncia complementar, no caso, "tempus interpellat pro homine".

J nas obrigaes sem prazo estabelecido, de acordo com a segunda parte do art. 960, a mora "comea desde a interpelao, notificao, ou protesto", seja judicial, seja extrajudicial, porquanto a lei no faz qualquer restrio nesse sentido. Mas a atitude do legislador no texto do art. 921 compreensvel, pois pretendeu ele distinguir claramente a mora ex re da mora ex persona, ou seja, na primeira, o prazo por si s constitui imediatamente o devedor em mora, mas, na segunda, exige-se um ato (interpelao, notificao, etc) do credor para a constituio em mora. Outra questo referente incidncia da clusula penal diz respeito s obrigaes divisveis ou indivisveis e vem disposta nos arts. 925 e 926 do Cdigo. Sendo a obrigao divisvel, responde pela pena o devedor inadimplente ou seu herdeiro, proporcionalmente sua cota na obrigao. Mas tratando-se de obrigao indivisvel, todos os devedores e seus herdeiros obrigam-se pena, na proporo de suas respectivas cotas, ainda que a falta tenha sido de apenas um deles, cabendo aos no culpados ao regressiva contra o inadimplente. A totalidade da pena, porm, somente pode ser cobrada do culpado.

5. Clusula penal e outros institutos de direito civil Por vezes, na doutrina ou mesmo na jurisprudncia verificam-se equvocos entre clusula penal e outros institutos de direito civil com os quais aquela mantm alguns aspectos anlogos, donde surge a necessidade de, ainda que perfunctoriamente, diferenci-los. 5.1. Clusula penal e condio
Giuseppe Piola ensina que "inegvel se nos depara o fato de constituir o instituto que tratamos uma obrigao condicional, pois a commissio poenae est na dependncia da inexecuo ou da execuo inadequada da obrigao que visa a fortalecer, no sendo necessrio acentuar que, evidentemente, se trata de evento futuro e incerto" (9).

Mas o mestre italiano equivoca-se porque se a clusula penal fosse condicional, ela deixaria de ser uma obrigao acessria e subsidiria para tomar o lugar da prpria obrigao principal, em detrimento desta, que passaria a ser uma obrigao meramente eventual. Por exemplo, se no realizar a prestao y, pagar-me- a pena x no caso, a prestao um evento futuro e incerto, uma incerteza, no uma obrigao assumida, apenas uma condio para a pena. A situao da clusula penal diversa: realizar y; se no a realizar, pagar-me- a pena de x. A prestao principal assumida, o objeto da obrigao, pois a expectativa pelo seu cumprimento, mas descumprida, acarreta a obrigao subsidiria e acessria, a pena. A jurisprudncia tambm confunde os dois institutos, como se depreende do seguinte julgamento do Superior Tribunal de Justia:

Civil Ao Cominatria cumulada com Indenizatria Obrigao condicional Multa CC, art. 920. Ao Cominatria cumulada com pedido de indenizao. Multa estipulada para o caso de descumprimento de obrigao de no fazer. Obrigao condicional. A multa prevista em correspondncia havida entre as partes apresenta-se com semelhana a uma clusula penal, mas na realidade uma obrigao condicional: em hiptese de descumprimento do compromisso assumido de no produzir imitaes, total ou parcialmente, das etiquetas concebidas pela autora, a r pagaria quela a quantia equivalente a 10.000 salrios mnimos. Embora se trate de uma obrigao condicional, a ela aplica-se a norma do art. 920 do Cdigo Civil. Recurso especial conhecido, em parte, e provido para limitar a multa ao valor da obrigao principal, no caso, a importncia correspondente s conseqncias do descumprimento da obrigao de no fazer, a ser determinada em liquidao por arbitramento. (REsp n 37.191-0 SP. Rel. Min. BARROS MONTEIRO. Quarta Turma. Maioria. DJ 05/06/95).

Perceba-se que, no caso julgado, a obrigao principal assumida pela r era a de no produzir imitaes, sob pena de as produzindo, ter que pagar autora a pena equivalente a 10.000 salrios mnimos. A interpretao do respeitvel Acrdo, entretanto, foi equivocada, entendendo que o descumprimento da obrigao era condio para a pena, passando esta de obrigao acessria a principal. Ao final, o julgador acabou por equiparar ambas as figuras clusula penal e obrigao condicional , aplicando-lhe, ainda que por via transversa, mas agora com correo, o limite legal previsto para a pena no art. 920 do Cdigo. 5.2. Clusula penal e obrigao alternativa
Serpa Lopes coloca que "tem-se obrigao alternativa, quando vrias coisas esto submetidas ao vnculo obrigacional de tal modo, porm, que s uma dentre elas pode ser objeto de pagamento" (10).

Em geral, as diversas obrigaes alternativas concentram-se em uma nica para pagamento por meio de escolha, seja do credor seja do devedor. A clusula penal, ao contrrio, no confere a qualquer das partes direito de escolha, visto que no se coloca ao lado da obrigao principal, como uma alternativa, mas sim como obrigao acessria e subsidiria obrigao principal, surgindo seus efeitos apenas com o inadimplemento desta. O seu objetivo o de reforar a obrigao principal, jamais de apresentar-se como alternativa ao seu adimplemento. A confuso com a obrigao alternativa ocorre principalmente em funo do disposto no art. 918 do Cdigo: "quando se estipular a clusula penal para o caso de total inadimplemento da obrigao, esta converter-se- em alternativa a benefcio do credor".

Mas, o artigo no cria um direito de opo ao credor, no qual lhe caiba escolher entre a obrigao principal e a clusula penal, pois, repita-se, esta surge apenas do inadimplemento daquela, como uma penalidade as obrigaes alternativas, de outra forma, so autnomas, perfeitamente independentes entre si, sem relao de subsidiariedade. Na verdade, referindo-se clusula penal compensatria, duas importantes idias se extraem desse dispositivo legal: primeiro, que a possibilidade de exigir a pena no impede o credor de agir no sentido de obter a execuo direta da obrigao principal; e, segundo que, por outro lado, no lhe possvel cumular ambos os pedidos, a execuo da obrigao e a pena, cabendo a ele, agora sim, fazer a opo por uma delas. 5.3. Clusula penal e clusula de arrependimento Da mesma forma, no se confundem os institutos da clusula penal e da clusula de arrependimento ou multa penitencial, ainda que se encontre nesta, tambm, um carter punitivo. A clusula de arrependimento pode ser estipulada pelos contraentes no momento em que prestam arras, ou seja, aquele sinal, bastante usual nos negcios, mediante o qual se firma a presuno de acordo final, de obrigatoriedade do pacto. O contraente, arrependendo-se do contrato, pode dele desistir; contudo, sendo o arrependido aquele que prestou as arras, perd-las- em proveito do outro, e, sendo o arrependido aquele que as recebeu, restitui-las- em dobro (art. 1.095, CC). Enquanto a clusula penal tem por funo assegurar o adimplemento da obrigao, como uma segurana em favor do credor, as arras visam ao desaparecimento da obrigao por meio do exerccio do direito de arrependimento, em benefcio do devedor. Com efeito, a clusula penal refora o vnculo obrigacional, estabelecendo que o devedor obrigado ao cumprimento da prestao, sob pena de sofrer a pena, ao passo que as arras aliviam o vnculo, criam para o devedor a faculdade de no cumprir o pactuado, desde que pague a quantia estipulada.
Na concluso de Karl Larenz: "a clusula penal se estipula contra o devedor que no cumpre, ou contra o que d execuo inadequada sua obrigao, enquanto a mulcta poenitencialis importa em indenizao por uma expectativa no realizada" (11) .

5.4. Clusula penal e juros Os juros tambm no se confundem com a clusula penal. Juros, na definio de Crome, "a compensao ministrada pelo devedor ao credor em razo do uso de uma quantidade de coisas fungveis" (12) via de regra, a remunerao que o credor exige do devedor por se encontrar privado de determinada soma em dinheiro devida quele a que faz jus. Ainda que eventualmente os juros aparentem um certo carter sancionatrio e coercitivo, punindo o atraso, no esta a sua finalidade. Sua natureza jurdica de frutos civis, ou seja, so utilidades que a coisa fornece sem diminuio da sua substncia, rendimentos decorrentes do uso do capital, de uma relao jurdica.

Diferentemente, a clusula penal, ainda que moratria, exigvel conjuntamente com a obrigao principal, tal qual os juros, no representa um fruto pelo uso da coisa, mas uma pena pelo inadimplemento daquela obrigao. Feita a distino, resta a questo da possibilidade da cumulao dos juros e da clusula penal. perfeitamente possvel a cumulao, mesmo porque o art. 1.061 do Cdigo Civil dispe nesse sentido: "as perdas e danos, nas obrigaes de pagamento em dinheiro, consistem nos juros da mora e custas, sem prejuzo da pena convencional".

6. Espcies - Clusula penal moratria e compensatria O Cdigo Civil brasileiro prev no seu art. 917 que "A clusula penal pode referir-se inexecuo completa da obrigao, de alguma clusula especial ou simplesmente mora". Referindo-se a pena inexecuo completa da obrigao, trata-se da clusula penal compensatria, ao passo que, referindo-se inexecuo de alguma clusula especial ou mora, trata-se da clusula penal moratria. A diferena entre as modalidades comea pelo ncleo de direitos a que cada uma visa proteger: enquanto a compensatria destina-se a evitar o inadimplemento integral da obrigao, a moratria dirige-se proteo do cumprimento de determinada clusula ou ao fiel cumprimento da obrigao, quanto forma, ao lugar e, primordialmente, ao tempo estipulados. Os artigos seguintes trazem os diferentes tratamentos devidos a cada uma das modalidades da figura, in verbis:
Art. 918. Quando se estipular a clusula penal para o caso de total inadimplemento da obrigao, esta converter-se- em alternativa a benefcio do credor. Art. 919. Quando se estipular a clusula penal para o caso de mora, ou em segurana de outra clusula determinada, ter o credor o arbtrio de exigir a satisfao da pena cominada, juntamente com o desempenho da obrigao principal.

A distino tem enorme relevncia prtica, j que os efeitos atinentes a cada uma das espcies so bastante diferentes: enquanto a compensatria supre a falta de cumprimento da obrigao principal, como alternativa por escolha do credor a partir do inadimplemento, a moratria no substitui o direito execuo da obrigao principal, mas exigvel conjuntamente com este. Nesse sentido a jurisprudncia:
Hiptese clara de aplicao de clusula penal, por no concluda construo no prazo estabelecido contratualmente. Ausncia de prova da empresa construtora de que a demora resultasse de alteraes nos planos da obra por iniciativa da parte autora da demanda. 2. O recebimento do bem no faz desaparecer os efeitos da mora, pois pode ser cumulativa a clusula penal com a exigncia de execuo do contrato, quando aquela prevista para a simples mora (e no para a inexecuo

do contrato). 3. Clusula penal que no ultrapassa os limites do art. 920 do CC. (Ap.Cvel n 191008242 Tribunal de Alada do Rio Grande do Sul Rel. Juiz Srgio Gischkow Pereira Terceira Cmara Cvel DJ 05.06.91)

Seguindo-se a idia indenizatria da clusula penal, a compensatria visaria reparar o prejuzo pelo inadimplemento da obrigao no seu todo, ao passo que a moratria visaria indenizar apenas um descumprimento parcial, quanto ao lugar, modo ou, via de regra, quanto ao tempo da prestao assumida. Mas nem sempre tarefa fcil identificar-se diante de que espcie de clusula penal se est. A lio que, no tendo as partes declarado explicitamente a sua inteno, deve-se examinar: a ndole do ato jurdico; o objetivo a que as partes se propuseram; e o valor da pena frente ao valor da obrigao principal. Em geral, na prtica a indicao de maior valia resulta do confronto entre o valor da pena e o da obrigao principal: sendo o valor da pena equivalente ou prximo ao valor da obrigao, provavelmente estar-se- diante de uma compensatria, visto que esta utilizada para evitar a inexecuo total da obrigao; ao passo que, sendo o valor da pena nfimo se comparado ao da obrigao principal, a indicao de estar-se diante de uma moratria, porquanto esta se dedica a evitar a simples mora, geralmente, um mero atraso. Ressalte-se que no h razo para a vedao do acmulo de ambas as penas convencionais. perfeitamente possvel, num mesmo ato jurdico, estipular-se uma pena para o total inadimplemento e outra para o inadimplemento de uma determinada clusula ou para a mora. Desse modo, interessa distinguir inadimplemento absoluto e mora. A doutrina dominante distingue a mora do inadimplemento absoluto, apontando que na primeira h ainda a possibilidade de ser cumprida a obrigao; e no segundo, j impossvel ao devedor executla.
Agostinho Alvim, possibilidade ou maior preciso, ou entretanto, esclarece que "a distino reside, efetivamente, na impossibilidade, mas essa possibilidade ou impossibilidade, com no h de se referir ao devedor e sim, ao credor: possibilidade no de receber a prestao, o que diferente" (13).

Assim, numa obrigao de fazer personalssima, se um pintor famoso no quer realizar a tela prometida, no se pode dizer que o cumprimento da obrigao se tornou impossvel para ele basta ele desejar realizar a obra e esta ser possvel novamente. O credor sim que fica impedido de receber, caracterizando-se por isso o inadimplemento absoluto e o cabimento de indenizao completa. Portanto, o critrio para diferenciao, tem por base um fato de ordem econmica: a possibilidade ou no, para o credor, de receber a prestao que lhe interessa. Por outro lado, em se tratando de obrigao no personalssima, da pintura de um muro, o devedor recusando-se a faz-lo, pode o credor obter a prestao do servio por terceiro s custas do devedor

(881, CC). Mas no pode o credor exigir indenizao total do devedor porque haveria seu enriquecimento sem causa; da mesma forma, no pode o devedor apenas repassar o pagamento para o terceiro porque houve retardo na prestao do servio ao credor; o que deve haver, ento, o cumprimento da prestao por terceiro s expensas do devedor e o direito do credor a indenizao por eventuais perdas e danos por fora da mora, conforme o art. 1.056 do Cdigo Civil. Aqui, diferentemente do caso da obrigao personalssima, em que houve inadimplemento absoluto, o que ocorreu foi apenas mora, porque ao credor apresentou-se a possibilidade de obter o servio por outra alternativa, ainda que tardia. Enfim, inadimplemento gnero dos quais so espcies o inadimplemento absoluto e a mora. O primeiro traduz-se na impossibilidade do credor em receber a prestao assumida pelo devedor, enquanto a segunda representa a impossibilidade do credor receb-la no tempo, lugar ou forma convencionados, mas restando ainda a possibilidade de receb-la.

7. Limitao da clusula penal Em que pese o Cdigo ptrio ser um diploma legal elaborado sob a gide do modelo liberal, privilegiando a autonomia da vontade e o individualismo, estabeleceu o legislador limites de interesse pblico aos atos jurdicos privados. Nesse quadro de limitaes autonomia da vontade que se encaixa o art. 920 do Cdigo Civil, quando dispe: "O valor da cominao imposta na clusula penal no pode exceder o da obrigao principal". Porm, o prprio autor do projeto do Cdigo, Bevilqua, observa em seus comentrios que: "O limite imposto pena por este artigo no se justifica. Nasceu da preveno contra a usura, e uma restrio liberdade das convenes, que mais perturba do que tutela os legtimos interesses individuais" (14). Por outro lado, parece que a restrio do art. 920, na verdade, acompanha a tendncia legislativa de proteo pelo Estado dos particulares em suas relaes jurdicas, com normas de ordem pblica hbeis a mitigar as diferenas entre os indivduos, buscando colocar seus interesses em equilbrio. Exemplos dessa interveno so a Lei da Usura (Decreto n 22.626/33), que, em pleno Estado Novo, veio proibir a cobrana de juros acima do que suas normas dispunham, e, primordialmente, o Cdigo de Defesa do Consumidor (Lei n 8.078/90), o qual impe normas que, elevadas ordem pblica, derroga a liberdade contratual nas relaes de consumo, com vistas proteo dos interesses privados da figura definida na Lei como consumidor. A atitude do legislador justificvel, segundo a famosa expresso de Lacordaire, lembrada por Orlando Gomes: "Entre o fraco e o forte a liberdade que escraviza e a lei que liberta" (15). Mas e se o valor da clusula estipulada ultrapassar o limite previsto no art. 920 "o da obrigao principal" , esta continua operante na parte em que no excessiva? Esse o exato sentido, porque, se de um lado a reduo judicial visa reconduzir as partes ao equilbrio na relao, de outro, a inoperncia total da clusula, porque estipulada em valor acima do limite legal, premiaria a inadimplncia do devedor, o que contrasta com toda a teoria geral das obrigaes.

J em 1917, conforme cita Limongi, "pronunciava-se o Tribunal de Justia de So Paulo, ante a Apelao n 8.852, no sentido de que a multa convencional no pode ser superior ao valor do contrato. Quando o for, dever ser reduzida quele valor" (16).

Bevilqua, acerca da atitude do juiz perante uma clusula de valor acima do teto legal, assinala: "Como est prescrito neste artigo, cabe ao juiz, perante o qual correr o pleito, reduzir a pena ao valor da obrigao, independentemente de solicitao da parte interessada. uma disposio de ordem pblica" (17). Portanto, a adequao do valor da pena ao limite legal prescinde de pedido do litigante interessado, devendo ser realizada de ofcio pelo magistrado, porque questo de ordem pblica, sem que assista razo outra parte em alegar julgamento extra petita. Esclarea-se, entretanto, tratar-se da reduo do valor da pena at o valor da obrigao, apenas para que aquele no ultrapasse este, mas no de reduzi-lo para menos do teto legal, porque se parte do princpio da irredutibilidade da pena, conforme se vislumbrar adiante. 7.1. Lei da usura Muito se discutiu na doutrina e diferentes posies se viram na jurisprudncia se a Lei da Usura, como ficou conhecido o Decreto n 22.626, de 07.abr.1933, teria ou no revogado dispositivos do Cdigo Civil referentes clusula penal, dada a redao dos seus seguintes artigos, in verbis:
Art. 8. As multas ou clusulas penais, quando convencionados, reputam-se estabelecidas para atender a despesas judiciais e honorrios de advogadaos e no podero ser exigidas quando no for intentada ao judicial para cobrana da respectiva obrigao. Pargrafo nico. Quando se tratar de emprstimo at cem mil cruzeiros e com garantia hipotecria, as multas ou clusulas penais convencionadas reputam-se estabelecidas para atender, apenas, a honorrios de advogado, sendo as despesas judiciais pagas de acordo com a conta feita nos autos da ao judicial para cobrana da respectiva obrigao. Art. 9. No vlida clusula penal superior importncia de 10% (dez por cento) do valor da dvida.

Diante dos dispositivos citados, o prprio Bevilqua, em seus comentrios ao Cdigo, no art. 919, assevera: "O Dec. n 22.626, de 7 de Abril de 1933, arts. 8 e 9, alterou o conceito da clusula penal segundo o Cdigo Civil e a melhor doutrina" (18). No artigo imediatamente anterior coloca: "O prprio artigo 918 do Cdigo Civil no subsiste" (19). E segue o ilustre autor no mesmo entendimento, da revogao da matria no Cdigo, quando comenta os arts. 920, 924 e 927 do Cdigo. Outros autores e parte da jurisprudncia tenderam a viso semelhante da questo, como revela ementa da Apelao Cvel n 71.330, do Tribunal de Justia do antigo Estado da Guanabara: "A clusula penal no deve exceder de 10% do dbito, aplicando-se tal princpio aos contratos de locao" (20).

Ento, a partir do Decreto 22.626/33 a clusula penal teve seu conceito alterado? Sua funo passou a estar estritamente ligada a despesas processuais e honorrios advocatcios? E o limite do art. 920 foi revogado, passando a ser vlida a estipulao apenas at 10% do valor do dbito? Realmente, uma primeira leitura dos referidos dispositivos legais pode sugerir a idia de que eles disciplinaram a clusula penal diferentemente do que o Cdigo Civil e, portanto, as normas deste, anteriores e incompatveis com o Decreto, estariam revogadas. Entretanto, h que se observar a extenso da aplicao do Decreto. O seu art. 1, verdade, prescreve norma vlida a quaisquer contratos: " vedado, e ser punido nos termos desta Lei, estipular em quaisquer contratos taxas de juros superiores ao dobro da taxa legal". Mas, o respectivo mandamento se circunscreve, to-somente, matria de juros, que no podem ser superiores ao dobro da taxa legal, nada tendo que ver com o que tange pena convencional, multa penitencial, e outros institutos. Mais claramente se percebe a restrio ao alcance do Decreto mediante uma interpretao sistemtica, atentando-se para os motivos que levaram promulgao da referida norma. A Lei da Usura surgiu com os propsitos de regular, impedir e reprimir os excessos praticados pela usura e evitar que o capital tivesse remunerao exagerada impedindo o desenvolvimento das classes produtoras, o que se evidencia pela leitura dos seus "considerandos" e da o prpria nomenclatura pela qual ficou conhecido o Decreto.
Limongi conclui, ento: "a toda a Lei da Usura, exceto nas matrias inequivocadamente extensivas, deve dar-se interpretao estrita, de modo a circunscrev-la ao contrato de mtuo, posto tratar-se de diploma com finalidades especficas, alm do seu carter de lei de exceo" (21).

Na mesma linha, explica Arnoldo Wald: "A tese dominante atualmente no sentido de restringir a aplicao do texto do Decreto n 22.626 aos contratos de mtuo, por se referir a lei mencionada usura e limitao dos juros, visando evitar que, sob forma de clusula penal, pudesse ser cobrada uma taxa usurria" (22). Outrossim, a prpria hierarquia das normas legais impedimento a que o Decreto tivesse fora para realizar alteraes no texto do Cdigo Civil, enquanto Lei Ordinria. Mas, mesmo com a aplicao do Decreto restrita ao contrato de mtuo, cabe analisar a redao do seu art. 9, que diversamente do art. 920 do Cdigo, pelo qual "o valor... no pode exceder...", estabelece que "no vlida clusula penal superior importncia de 10%". Apesar da redao diversa, o entendimento aqui deve ser anlogo ao dado ao texto do Cdigo, segundo o qual a clusula, ainda que exceda ao limite legalmente determinado no mtuo, de 10% , deve permanecer vlida naquele tanto em que no ultrapassar o teto legal. Outra interpretao, pela total invalidade da clusula, iria de encontro ao princpio da fidelidade no cumprimento das obrigaes assumidas, porquanto premiaria a inadimplncia do devedor. 7.2. Cdigo de defesa do consumidor O Cdigo de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/90), no seu art. 52, 1, dispunha, na redao originria, que "as multas de mora decorrentes do inadimplemento de obrigao no seu termo no

podero ser superiores a dez por cento do valor da prestao". O texto retomava o limite adotado na Lei da Usura de 10%, com o benefcio em favor do consumidor de em vez de aplicar-se ao valor total da dvida, circunscrever-se o percentual ao valor da prestao. Mas a Lei 9.298/96, publicada no DOU de 02.ago.96, modificou a redao original do pargrafo, reduzindo o limite da pena a 2%. A norma em exame no se aplica para a inexecuo completa da obrigao, mas para a mora mais usual, em funo do tempo do pagamento. Assim, em atraso o pagamento pelo devedor, de acordo com o art. 919 do Cdigo Civil, "ter o credor o arbtrio de exigir a satisfao da pena cominada, juntamente com o desempenho da obrigao principal". "A disposio legal ora comentada no impede a fixao de clusula penal compensatria, nem limita o direito do fornecedor de haver perdas e danos do consumidor" (23), conforme comentam os autores do anteprojeto da Lei. Porm, uma vez fixada a compensatria, no pode o credor exigi-la conjuntamente com a obrigao principal ou com perdas e danos, cabendo a este optar por uma das alternativas. No resta dvida, este limite de 2% sobre o valor da prestao aplica-se apenas s relaes de consumo, assim entendidas aquelas que se enquadram nos conceitos que a prpria Lei fornece. H, todavia, manifestaes de alguns fornecedores que criticam a aplicao do limite a todas as relaes de consumo, argumentando que este deveria se restringir aos contratos que envolvam outorga de crdito ou concesso de financiamento ao consumidor, haja vista estar o pargrafo primeiro inserido no art. 52, cuja redao do caput a seguinte: "No fornecimento de produtos ou servios que envolva outorga de crdito ou concesso de financiamento ao consumidor, o fornecedor dever, entre outros requisitos, inform-lo prvia e adequadamente sobre:" Ainda que a argumentao tenha razo de ser e merea anlise mais profunda, no essa questo cuja soluo vise resolver o presente trabalho, restando assinalar o posicionamento dos autores do anteprojeto, para quem "o novo percentual aplica-se a todos os contratos de consumo" (24). Outros diplomas, com diferentes limites ao valor da clusula penal, poderiam ser citados, mas os mais importantes deles j foram aqui explicitados. Apenas para ilustrar a importncia e a dificuldade ainda encontradas na extenso da aplicao dos diversos limites legais, demonstram-se os equvocos "lecionados" por um professor universitrio, em trabalho publicado por recente peridico jurdico de grande credibilidade no pas. O autor do trabalho trata dos limites da multa nos contratos locatcios (regidos pela Lei 8.245/91) e comea por excluir a relao entre locador e locatrio do mbito de aplicao do limite de 2% estabelecido pelo Cdigo de Defesa do Consumidor, por no se tratar de relao de consumo. A seguir, ento, questiona: "qual , dentro da lei o percentual mximo que pode ser estipulado para o caso de atraso no pagamento de aluguis?". E responde no sentido de que o limite de 10%, determinado pelo Decreto 22.626/33, "por aplicar-se o referido decreto esmagadora maioria dos negcios jurdicos, estando pautado pela abrangncia geral salvo excees especialmente previstas" (25) .

O Decreto, j se demonstrou, tem sua abrangncia adstrita aos contratos de mtuo este sim exceo aplicabilidade genrica do limite previsto no art. 920 do Cdigo Civil. Portanto, o limite aplicvel aos contratos locatcios o do Cdigo Civil, do valor da obrigao. Enfim, deve-se ter muita cautela em relao ao limite da clusula penal quando da sua estipulao ou do seu questionamento em juzo.

8. Reduo judicial da pena O art. 920 do Cdigo Civil, o art 9 do Decreto 22.626/33 e o art. 52, 1 do Cdigo de Defesa do Consumidor, dentro da esfera de aplicao de cada um dos diplomas, conforme se estudou, impem os limites mximos de fixao da clusula penal, cabendo ao Poder Judicirio, quando deparado com uma estipulao excessiva, reduzi-la ao valor do teto legal, declarando-a invlida na parte em que o ultrapassar. Com efeito, a clusula penal se apresenta no direito ptrio com a caracterstica da imutabilidade, no sendo possvel ao devedor eximir-se de cumpri-la sob alegao de excessiva, conforme preceitua a segunda parte do art. 927 do Cdigo. Significa dizer que, mesmo que o valor da pena ultrapasse o do prejuzo verificado pelo credor com a falta do devedor, este no poder ser reduzido pelo judicirio. Por outro lado, no pode o credor, ocorrido o inadimplemento, reivindicar acrscimo no valor da clusula penal sob a alegao de que experimentou prejuzo em valor maior do que aquele estipulado na pena, consoante se verifica da seguinte deciso judicial:
Ao de cobrana - indenizao - clusula penal. A clusula penal importa em prvia avaliao de perdas e danos, feita por acordo das partes, o que torna desnecessrio, em princpio, a interferncia do poder judicirio. E, em tais circunstncias, o credor fica liberado do nus de fazer prova do prejuzo e do quantum, evitando-se longas controvrsias judiciais. No pode o credor receber, entretanto, o valor constante da clusula penal e o valor dos danos efetivamente causados em seu veculo. (Ap.Cvel n 0033876 Tribunal de Justia do Distrito Federal Rel. Des. HAYDEVALDA SAMPAIO Quarta Turma Cvel DJ 02.08.95).

Mas no seria a adequao judicial da clusula penal ao valor mximo permitido em lei tambm uma exceo ao princpio da imutabilidade? No se podem confundir as questes da imutabilidade e do limite da clusula penal. Isso porque, enquanto a imutabilidade concerne sua alterao ou no, conforme circunstncias eventuais e posteriores fixao da clusula, a questo do limite estabelecida por lei, devendo ser observada j no momento de estabelecer-se a clusula. A adequao judicial do valor da pena ao teto legal, portanto, no implica exceo ao princpio da imutabilidade da clusula penal, mesmo porque esta s se pode questionar imutvel ou no na parte em que legal, ou seja, dentro do limite estabelecido em lei.

Assim, a nica exceo imutabilidade do valor da pena se encontra no art. 924 do Cdigo, porque "quando se cumprir em parte a obrigao, poder o juiz reduzir proporcionalmente a pena estipulada para o caso de mora, ou de inadimplemento", como testemunha a deciso a seguir:
Ao de resciso contratual - aquisio de imvel - inadimplncia do adquirente - imposio de multa - adequao do artigo 924, do cdigo civil. Mesmo em face da inadimplncia do contratante-adquirente, pode o juiz, ex officio, quando foi cumprida em parte a obrigao, reduzir proporcionalmente a multa estipulada, norteado pelo princpio boni viri que se insere na proficiente regra do artigo 924, do cdigo civil. (Ap.Cvel n 0032312 Tribunal de Justia do Distrito Federal Rel. Des. EDSON ALFREDO SMANIOTTO Segunda Turma Cvel DJ 02/08/95).

Nesse caso no se cuida do excesso ou no do valor da clusula, mas de sua reduo por conta de circunstncia eventual, posterior ao momento da fixao da clusula, qual seja, o cumprimento parcial da obrigao pelo devedor. O artigo suscita duas questes: podem as partes prever disposio contrria reduo judicial? O juiz est obrigado ou facultado a determinar a reduo? Limongi dedicou-se a apresentar uma srie de argumentos favorveis possibilidade das partes de dispor contrariamente norma, ou seja, pela imutabilidade da pena, mesmo em caso de cumprimento parcial da obrigao, dentre os quais destaca-se o princpio da autonomia da vontade. Compartilha dessa opinio Bevilqua, quando diz que "do princpio de que a pena a compensao das perdas e danos sofridos, resulta esta diminuio proporcional, no caso de ter sido a obrigao cumprida, em parte, salvo se outra coisa convencionarem os contraentes, ou determinou o estipulante" (26) . Contudo, deve-se ter em conta que, apesar do Cdigo ptrio datar do incio do sculo passado, a partir da Constituio Federal de 1988 e da Lei 8.078/90 (Cdigo de Defesa do Consumidor), vive-se um momento de intensa influncia do Estado nas relaes negociais, seja enquanto legislador, seja enquanto julgador, no intuito de apresentar meios de proteo ao equilbrio das partes na relao. A liberdade negocial encontra novas limitaes legais. E as normas anteriores, como o caso do Cdigo Civil, com efeito, j no podem mais ser interpretadas de outra forma, seno inseridas no presente momento histrico e jurdico. Prova disso a posio assumida pela jurisprudncia:
Clusula Penal Art. 924 do CC Renncia pelo locatrio Inadmissibilidade Princpio de ordem pblica Reduo da multa a critrio do juzo (Ap. Cvel n 01785260 Tribunal de Alada de So Paulo)
(27)

A sociedade espera esse entendimento do julgador, em benefcio do equilbrio do negcio, como bem explicou Washington de Barros Monteiro: "No se compreende, realmente, que a pena seja uma s para quem, desde o incio, no cumpre a obrigao, e igual estipulada para o interessado que, s no

meio, ou no fim, deixa de satisfaz-la" (28). Assim, de se concluir ser a presente norma de ordem pblica e, visando a manuteno do equilbrio dos contraentes no negcio e evitar o enriquecimento injusto, veda disposio contrria a ela. Limongi, de outro entendimento, argumenta que "se to graves fossem as exigncias pblicas no sentido de proteger o devedor, no vemos como o legislador, assim entendendo, teria deixado a soluo da matria ao inteiro alvedrio do magistrado" (29). Afirmao que nos leva questo de ser a reduo faculdade ou obrigao do juiz. Em que pese esparsas posies em contrrio, como a de Joo de Oliveira Filho, segundo o qual "se ele (art. 924, CC) diz que faculdade, a jurisprudncia tem dito que essa faculdade obrigao do juiz" (30), tanto a doutrina quanto a jurisprudncia nacionais entendem tratar-se de faculdade e no de dever do magistrado. A redao do artigo realmente no deixa dvidas quanto inteno do legislador, como bem agora se coloca Limongi: "no fora preciso sequer argumentar que, se se tratasse de obrigao do juiz, o artigo utilizaria, diversamente, o verbo dever, a locuo estar obrigado, ou outra que tal" (31). Alm do que, casos h nos quais o adimplemento parcial da obrigao no pode ensejar a reduo da pena, como assinala Bevilqua: "Mas se a execuo parcial for intil para o credor, o juiz deixar de decretar a reduo da pena" (32). Portanto, cabe ao magistrado o poder de declinar pela reduo ou no da pena, conforme o caso concreto. Contudo, importante dizer que esse poder no fica ao livre alvedrio do magistrado, como pretendeu colocar Limongi. A deciso judicial jamais pode ser uma livre manifestao do seu prolator, ao seu livre alvedrio, qualquer que seja a matria sub judice. O juiz est adstrito no seu convencimento, se no simplesmente lei, aos princpios de Direito, ao sentimento de justia, os quais balizam e fundamentam sua deciso. Nesse sentido, possvel dizer-se que a reduo judicial, apesar de faculdade do magistrado, se lhe apresenta como um dever quando presentes, alm da execuo parcial da obrigao, outros fatos que a fundamentem no caso concreto, sob o risco de ser proferida uma deciso injusta e questionvel.

9. Taxionomia e a matria no novo Cdigo Civil No Cdigo Civil brasileiro, a exemplo dos Cdigos francs, suo e alemo, a matria a respeito da clusula penal est disposta no ltimo captulo do ttulo "Das Modalidades das Obrigaes" (Livro III, Ttulo I, Captulo VII), aparecendo, portanto, como uma modalidade prpria de obrigao, ao lado das obrigaes de dar, de fazer, de no fazer, alternativas, divisveis e indivisveis, e solidrias. Sua localizao no Cdigo, entretanto, sofre crticas de grande parte da doutrina, que no a considera a mais fiel lgica. No importa a teoria a que se filiem os doutrinadores, seja a Da Indenizao, seja a Da Pena ou a Mista, sua generalidade, entendem que se atenderia melhor tcnica e lgica dispondo-se o captulo relativo clusula penal no ttulo versando sobre a inexecuo das obrigaes, porquanto, seja qual for sua natureza, certo que seus efeitos surgem a partir do inadimplemento.

Seguindo esse entendimento que no novo Cdigo Civil (Lei 10.406/02, publicada no DOU em 11.jan.2002), com vigncia a partir do prximo ano, a clusula penal passa a estar disposta nos arts. 408 a 416, no ttulo destinado matria "Do Inadimplemento das Obrigaes" (Livro I, Ttulo IV, Captulo V), ao lado da mora, das perdas e danos, dos juros legais e das arras. Na sua maior parte, a matria conservou o teor do Cdigo atual, persistindo: a possibilidade de estipulao conjunta com a obrigao ou em ato posterior; as diferentes modalidades (compensatria e moratria); a limitao do valor da pena ao valor da obrigao; os efeitos nas obrigaes divisveis e indivisveis; e a exigibilidade independente da existncia de prejuzo. Contudo, algumas mudanas, afora as de cunho estritamente redacional, merecem comentrio. O art. 408, primeiro dedicado matria, dispe que "incorre de pleno direito o devedor na clusula penal, desde que, culposamente, deixe de cumprir a obrigao ou se constitua em mora". A novidade em relao ao texto atual est na incluso da expresso "culposamente", o que, na verdade, parece desnecessrio, uma vez que "a culpa elementar na mora do devedor, como seu elemento subjetivo" (33). J no que diz respeito reduo da clusula, verificam-se importantes alteraes, de acordo com o que se depreende do art. 413: "a penalidade deve ser reduzida eqitativamente pelo juiz se a obrigao principal tiver sido cumprida em parte, ou se o montante da penalidade for manifestamente excessivo, tendo-se em vista a natureza e a finalidade do negcio". A reduo judicial da pena, no texto atual, pacificamente entendida como faculdade do magistrado, por conta da expresso "poder o juiz reduzir", iniciando-se a vigncia do novo Cdigo, passa, segundo o mesmo raciocnio, a ser-lhe uma obrigao, haja vista a redao dada ao dispositivo, qual seja, "a penalidade deve ser reduzida". Muito mais relevante mostra-se a novidade da reduo judicial da pena quando o montante for manifestamente excessivo, pois no Cdigo vigente a reduo encontra-se restrita ao caso de cumprimento parcial da obrigao. Resta saber se a reduo deve ser realizada ex officio, como atualmente ocorre nos casos de adimplemento parcial, ou se depende de requerimento do devedor ou prova do excesso da pena. Parece mais lgico que deva ser realizada ex officio, tendo em vista o uso do termo "manifestamente excessivo", bem como que a reduo no tem por base a prova do menor valor do prejuzo do credor, mas "a natureza e a finalidade do negcio". Por fim, cabe salientar a alterao registrada no pargrafo nico do art. 416, de acordo com o qual, "ainda que o prejuzo exceda ao previsto na clusula penal, no pode o credor exigir indenizao suplementar se assim no foi convencionado. Se o tiver sido, a pena vale como mnimo da indenizao, competindo ao credor provar o prejuzo excedente". Na vigncia do atual Cdigo, o entendimento pacfico na doutrina e assim se reflete na jurisprudncia de que vedado ao credor, exigida a multa e apurada sua inferioridade diante do dano resultante do inadimplemento, postular seu suplemento pela diferena.

Pela nova legislao, contudo, fica permitida a conveno em contrrio, ou seja, pela possibilidade de o credor postular a suplementao da pena, a ttulo de indenizao, cabendo-lhe o nus de provar o prejuzo excedente. Perceba-se que o novo Cdigo, ao mesmo tempo em que traz alteraes incompatveis com a idia de indenizao prvia e fortuitamente estabelecida, porquanto abre a possibilidade de reduo ou suplementao judicial da pena, conforme o seu excesso ou insuficincia relativamente ao prejuzo sofrido, insiste em permitir a aplicao da pena independentemente de prejuzo. um absurdo o contra-senso: de um lado, permite a alterao judicial do valor da pena conforme a natureza e a finalidade do negcio ou de acordo com o prejuzo verificado; e, de outro, dispe que a pena exigvel mesmo sem a verificao de prejuzo. Alm disso, as alteraes realizadas, ao invs de trazerem benefcios, como pode parecer, j que a mutabilidade do valor da pena em juzo a torna mais justa para cada caso concreto, implicaro, na verdade, delongas processuais, as quais vo de encontro com o principal argumento daqueles que defendem a teoria indenizatria para a clusula penal, de que a sua fora coercitiva surge justamente da indenizao prvia e imutavelmente fixada, porquanto sua exigibilidade se d de pleno direito e evita-se a discusso judicial do seu valor.

Notas 1...BEVILQUA, C. Cdigo Civil dos Estados Unidos do Brasil. Rio de Janeiro: Editora Estcio de S, 1932, p. 54. 2. FULGNCIO, T. Do direito das obrigaes. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1958, p. 393. 3. NONATO, O. Curso de obrigaes. v. II. Rio de Janeiro: Forense, 1959, p. 305. 4. PEREIRA, C. M. da S. Instituies de direito civil. v. II. Rio de Janeiro: Forense, 1998, p. 100. 5. FRANA, R. L. Teoria e prtica da clusula penal. So Paulo: Saraiva, 1988, p. 7. 6. CONTINENTINO, M. Da clusula penal do direito brasileiro. So Paulo: Saraiva, 1926, p. 10. 7. NONATO, O. op. cit., p. 308. 8. BEVILQUA, C. Direito das Obrigaes. 8. ed. Rio de Janeiro: Editora Paulo de Azevedo, 1954, p. 65. 9. PIOLA, G. Clausola penale. v. 7, apud FRANA, R. L. op. cit., p. 163. 10. LOPES, M. M. de S. Curso de direito civil. v. II. 6. ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1995. p. 78. 11. LARENZ, K. Derecho de Obligaciones. v. I. p. 182, apud PEREIRA, C. M. op. cit., p. 108. 12. CROME. Teoria delle obbligazione. 9. p. 77, apud LOPES, M. M. de S. op. cit., p. 66.

13. ALVIM, A. op. cit., p. 41. 14. BEVILQUA, C. C. Cdigo Civil dos Estados Unidos do Brasil. Rio de Janeiro: Editora Estcio de S, 1932. p. 57. 15. GOMES, O. Contratos. 24. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001. p. 35. 16. RT, 23:33, apud FRANA, R. L. Teoria e prtica da clusula penal. So Paulo: Saraiva, 1988, p. 240. 17. BEVILQUA, C. op. cit., p. 57. 18. Ibid, p. 55. 19. Ibid., p. 62. 20. RT, 441:276 21. FRANA, R. L. op. cit., p. 183. 22. WALD, A. Obrigaes e contratos. v. II. 13. ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1998. p. 130. 23. GRINOVER, A.; BENJAMIN, A. H. de V.; FINK, D. R. et al. Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor. 6. ed. So Paulo: Forense Universitria, 1999. p. 544. 24. Ibid, p. 544. 25. OLIVEIRA, L. H. M. M. Os limites da multa nos contratos locatcios. IOB Comenta, 14/2001. 26. BEVILQUA, C. op. cit., p. 60. 27. RT, 571:139 28. MONTEIRO, W. de B. Curso de direito civil. v. IV. 9. ed. So Paulo: Saraiva, 1968. p. 210. 29. FRANA, R. L. op. cit., p. 250. 30. RT, 115:522 31. FRANA, R. L. op. cit., p. 252. 32. BEVILQUA, C. op cit., p. 60. 33. ALVIM, A. Da inexecuo das obrigaes e suas conseqncias. 4. ed. So Paulo: Saraiva, 1972, p. 13.