Caderno Politicas Culturais Direitos Autorais

Coleo Cadernos de Polticas Culturais
Volume 1
Direito Autoral
Expediente
Luiz Incio Lula da Silva Presidente da Repblica Gilberto Gil Ministro da Cultura Juca Ferreira Secretrio Executivo Alfredo Manevy Secretrio de Polticas Culturais Clio Turino Secretrio de Programas e Projetos Culturais Srgio Mamberti Secretrio da Identidade e Diversidade Cultural Instituies vinculadas Mrcio Meira Secretrio de Articulao Institucional Orlando Senna Secretrio do Audiovisual Marco Acco Secretrio de Fomento e Incentivo Cultura Luiz Fernando de Almeida Instituto do Patrimnio Histrico e Artstico Nacional IPHAN Gustavo Dahl Agncia Nacional do Cinema ANCINE Jos Almino de Alencar e Silva Neto Fundao Casa de Rui Barbosa Ubiratan Castro Arajo Fundao Cultural Palmares FCP Antonio Carlos Grassi Fundao Nacional de Artes Funarte Muniz Sodr de Arajo Cabral Fundao Biblioteca Nacional FBN Cyntia Campos Assessoria de Comunicao Jorge Vinhas Assessoria Parlamentar Paula Porta Assessora Econmica e de Projetos Especiais Letcia Schwarz Diretoria de Gesto Estratgica Elaine Santos Diretoria de Gesto Interna
Assessores especiais do Ministro da Cultura Adolpho Ribeiro Schindler Netto Chefe de Gabinete Nazar Pedrosa Assessoria de Assuntos Internacionais
Dados Internacionais de Catalogao na Publicao (CIP)
B823d
Brasil. Ministrio da Cultura. Direito autoral. Braslia : Ministrio da Cultura, 2006. 436 p. (Coleo cadernos de polticas culturais ; v. 1) ISBN 13 978-85-88564-05-3 ISBN 10 85-88564-05-X
1. Direito autoral. I. Ttulo. II. Srie. CDU: 347.78
Representaes Regionais Jos Roberto Aguilar Representao Regional de So Paulo Adair Leonardo Rocha Representao Regional do Rio de Janeiro Cesria Alice Macedo Representao Regional de Minas Gerais Tarciana Gomes Portella Representao Regional do Nordeste Rozane Maria Dalsasso Representao Regional do Rio Grande do Sul Ana Elizabeth de Almeida Representao Regional do Par
Secretaria de Polticas Culturais Elder Vieira Gerente de Formulao de Polticas Culturais Pablo Gonalo Gerente de Planejamento, Estudos e Pesquisas Erlon Jos Paschoal Gerente de Desenvolvimento e Informao Otvio Afonso Coordenador Geral de Direito Autoral Marcos Alves de Souza Coordenador Geral de Direito Autoral Substituto Dulcinia Miranda Coordenadora Geral do Gabinete do Secretrio Cadernos de Polticas Culturais: Volume 1 Direito Autoral Esta publicao foi feita por meio da parceria entre o Ministrio da Cultura e o Centro de Gesto e Estudos Estratgicos CGEE Alexandre Pilati Reviso Anderson Lopes de Moraes Identidade Visual e Design Editorial
Ministrio da Cultura - MinC Esplanada dos Ministrios, Bloco B 70068-900, Braslia, DF http://www.cultura.gov.br/
Centro de Gesto e Estudos Estratgicos (CGEE) SCN Qd 2, Bl. A, Ed. Corporate Financial Center, sala 1102 70712-900, Braslia, DF Telefone: (61) 3424.9600 http://www.cgee.org.br
Repblica Federativa do Brasil Ministrio da Cultura
Volume 1
Direito Autoral
Braslia, 2006
Jurados
Fbio Maria de Mattia Jos Carlos Costa Netto Antonio Murta Filho Manoel Joaquim Pereira dos Santos
Cadernos de Polticas Culturais Direito Autoral
Apresentao
A carncia de reflexes e debates aprofundados sobre alguns temas culturais estratgicos e a escassez de informaes calcadas em apuraes empricas so constataes consensuais. Sem anlises e dados consistentes, o Estado permanecer impossibilitado de formular, acompanhar e avaliar, com a preciso requerida, as polticas pblicas da cultura. A necessidade de ampliar o debate sobre temas contemporneos e de elaborar uma srie de publicaes referentes ao campo cultural levou o Ministrio da Cultura, atravs da sua Secretaria de Polticas Culturais, a lanar os Cadernos de Polticas Culturais, uma iniciativa que pretende preencher parte dessa lacuna. A Coleo divulgar os principais trabalhos da produo intelectual sobre cultura produzidas interna e externamente ao MinC. rgos que possuem publicaes relevantes referentes cultura, como os parceiros IPEA e IBGE, institutos de pesquisas nacionais, pesquisadores universitrios e intelectuais do campo da cultura
colaboraro para a qualidade da circulao de informaes culturais. Trata-se de uma oportunidade de tornar a discusso sobre polticas culturais mais consistente, madura metodologicamente e fundamentada em aspectos empricos que julgamos de fundamental importncia. Desse modo, os Cadernos de Polticas Culturais difundiro pesquisas, artigos, estudos, anlises, informaes e dados sobre o campo da cultura no Brasil. Os Cadernos tm como finalidade reunir tambm as principais produes intelectuais realizadas no decorrer da ltima gesto do Ministrio da Cultura e visam, assim, ampliar o acesso do pblico aos debates e aos textos da cultura em diversos mbitos e temas. O primeiro volume dos Cadernos de Polticas Culturais, cujo tema Direito Autoral, apresenta as monografias premiadas do Concurso Nacional de Monografias sobre Direitos Autorais, realizado pelo Ministrio da Cultura. almejada tambm a publicao, nas prximas edies, das principais pesquisas sobre o setor cultural, sistema de indicadores culturais e estudos setoriais diversos, tratando de temas da maior relevncia para o debate e, conseqentemente, para a construo de polticas pblicas da cultura inovadoras, coerentes com a realidade brasileira e capazes de contribuir verdadeiramente para o desenvolvimento do Pas.
Gilberto Gil Ministro da Cultura
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Direito Autoral
Introduo
O Ministrio da Cultura deu incio, na atual gesto, ao processo de construo do Plano Nacional de Cultura (PNC). Trata-se de um instrumento de planejamento que visa dar conta dos grandes desafios que estaro ligados s diversas reas da cultura nos prximos anos. O PNC reunir diagnsticos e diretrizes para os vrios segmentos da cultura. Assim acontece com as questes referentes ao Direito Autoral, que ganharam, na atual gesto do MinC, um tratamento prioritrio. Nesta etapa de elaborao do PNC, , portanto, imprescindvel a ampliao do debate sobre Direito Autoral. Nesse sentido, a Secretaria de Polticas Culturais decidiu publicar este caderno temtico sobre Direito Autoral. A publicao de significativa relevncia, pois tem como objetivo divulgar e debater o tema luz dos textos vencedores do Concurso Nacional de Monografias sobre Direito Autoral. O Concurso, institudo pela Portaria No. 95, de 5 de maio de 2004, foi gerido pela Coordenao-Geral de Direito Autoral do MinC. Foram premiadas trs monografias, alm da designao de Meno Honrosa pela Comisso Julgadora a uma das monografias submetidas. O Ministrio da Cultura, reconhece a utilidade da propriedade intelectual no processo de fortalecimento da capacidade tecnolgica. De outra parte, tambm reafirma a importncia da flexibilidade necessria no mbito do interesse pblico, prevista no prprio sistema de propriedade intelectual, assim como a
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funo que essa flexibilidade pode desempenhar no fomento de polticas orientadas para o desenvolvimento. Este foi o esprito do MinC quando lanou o Concurso Nacional de Monografias sobre Direito Autoral com o tema A Funo Social dos Direitos Autorais. do conhecimento de todos que o direito autoral est tambm sujeito s limitaes constitucionalmente impostas em favor do bem comum a funo social da propriedade, consignada no Art. 5., XXIII da Carta de 1988, assim como preconiza o Art. 170, ao estabelecer a propriedade privada como princpio essencial da ordem econmica, sempre condicionada funo social. Esperamos que a publicao dos textos vencedores do Concurso Nacional de Monografias sobre Direitos Autorais, ao enfocar a funo social, possa contribuir para as reflexes necessrias ao pleno aproveitamento dos recursos criativos e culturais nacionais. Essa contribuio amplia o exame crtico que o fortalecimento da proteo dos direitos de propriedade intelectual pode ter para os pases em desenvolvimento, afastando interpretaes vestidas de verdades absolutas, unicamente do ponto de vista unidimensional dos titulares de direitos e ignorando o interesse pblico geral. Assim, apresentamos, nesta publicao, os trs textos vencedores do Concurso Nacional de Monografias sobre Direito Autoral, de autoria de Maurcio Cozer Dias (1. Lugar), Aline Vitalis (2. Lugar), Rodrigo Moraes Ferreira (3. Lugar), alm da monografia de Fbio Barbosa Pereira, que recebeu Meno Honrosa. Inovando nos estudos da propriedade intelectual, A Proteo de Obras Musicais Cadas em Domnio Pblico, de Maurcio Cozer Dias, destaca necessidade da proteo e da divulgao
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Direito Autoral
do acervo musical brasileiro composto por obras cujo prazo de proteo patrimonial autoral j expirou ou que, por outra hiptese legal, encontram-se em domnio pblico. O trabalho apresenta, primeiramente, os princpios do direito intelectual e a sua importncia na sociedade de informao e tecnologia. O autor aborda a temtica especfica do domnio pblico em todos os ramos do direito intelectual e autoral e apresenta um panorama da legislao brasileira, bem como das convenes internacionais para a proteo do patrimnio cultural e imaterial da humanidade. Segundo o autor, as obras musicais cadas em domnio pblico so parte importante do patrimnio artstico e cultural brasileiro e precisam ser sistematizadas e protegidas tanto pelo Estado como pela sociedade. Aline Vitalis, em A Funo Social dos Direitos Autorais: uma perspectiva constitucional e os novos desafios da sociedade da informao, apresenta um panorama da problemtica que envolve os Direito Autoral na sociedade atual e destaca o conceito de Direito de Propriedade, um dos principais institutos do Direito Civil. O trabalho aborda, inicialmente, a constitucionalizao da propriedade intelectual, destacando o multiculturalismo brasileiro e a importncia da cultura na formao do Estado, alm dos conflitos entre o desenvolvimento da educao e da cultura e a margem de proteo concedida s criaes intelectuais. A autora tambm realizou uma anlise comparativa e histrica sobre a funo social dos direitos autorais e as interpretaes do conceito de propriedade. A busca pelo equilbrio entre os espaos privados e pblicos das obras culturais a principal preocupao da monografia
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A Funo Social da Propriedade Intelectual na Era das novas Tecnologias, de Rodrigo Moraes. O autor analisa como os novos desafios impostos pela era digital impelem a mudanas na lei de direito autoral (LDA 1998) e podem, inclusive, buscar aperfeioamentos nos seus conceitos, na sua estrutura e na sua relao entre direitos e deveres de autores e empresas. O texto reconstri o histrico dos direitos autorais. Enfocando o percurso de revoluo da imprensa de Gutenberg, passando pela consolidao do copyright at a emergncia da Internet, o autor mostra que os direitos autorais foram, primeiramente, uma conquista do mercado editorial. Os criadores e os autores, segundo Moraes, foram historicamente lesados nos seus possveis direitos. Por isso, a tnica da monografia a personalizao do direito autoral, sendo investigadas as possibilidades de livre cooperao criativa e artstica propiciadas pelas tecnologias digitais. Em A Eficcia do Direito Autoral Face Sociedade da Informao: uma questo de instrumentalizao na obra musical?, Fbio Barbosa Pereira apresenta os desafios das novas modalidades de utilizao das obras com nfase na funo social da propriedade intelectual. O autor discorre sobre o Direito Autoral na era digital e da sociedade de informao, apresentando os adventos da modernidade, as inovaes tecnolgicas no campo da msica e as necessidades de mudanas e adequao da legislao autoral para divulgao da criatividade humana com respeito proteo da propriedade intelectual. A preocupao primordial do autor desta monografia a divulgao eletrnica das obras musicais diante do surgimento e da expanso das novas mdias e dos novos formatos de gravao e de reproduo. Eis ento uma
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Direito Autoral
inquietude: possvel a coexistncia do Direito Autoral com a Sociedade da Informao, mais precisamente com a Internet?, indaga Fbio Barbosa. Ao buscar uma resposta, o autor analisa os instrumentos e princpios da sociedade de informao, apresenta os avanos da Internet, o surgimento e difuso do MP3 como formato para distribuio de obras musicais e a proteo ao Direito Autoral na legislao brasileira.
Alfredo Manevy Secretrio de Polticas Culturais
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Sumrio
A proteo de obras musicais cadas em domnio pblico . . . . . . . . . . . . . . . 19 Introduo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 21 1. ASPECTOS GERAIS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 25 2. DOMNIO PBLICO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 66 3. IMPLEMENTAO DO DOMNIO PBLICO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 131 CONSIDERAES FINAIS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 158 A funo socialdos direitos autorais: uma perspectiva constitucional e os novos desaos da sociedade de informao . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 173 INTRODUO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 174 1. A CONSTITUCIONALIZAO DO DIREITO DA PROPRIEDADE INTELECTUAL . . . . . . . . . . . . 177
2. RETROSPECTIVA HISTRICA DO DIREITO DE PROPRIEDADE E A FUNO SOCIAL DO DIREITO AUTORAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. OS DIREITOS AUTORAIS NA ATUALIDADE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . CONCLUSO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . REFERNCIAS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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A funo social da propriedade intelectual na era das novas tecnologias . . 237 INTRODUO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 239 1. EVOLUO HISTRICA DO DIREITO AUTORAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 245 2. A FUNO SOCIAL DA PROPRIEDADE INTELECTUAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 260 3. REPERSONALIZAO DO DIREITO AUTORAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 267 4. CONFLITOS EM RELAO AO DOMNIO PBLICO. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 287
5. CONFLITOS ENTRE INTERESSES PBLICO E PRIVADO NA ERA DAS NOVAS TECNOLOGIAS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. PROJETO GENOMA HUMANO E A FUNO SOCIAL DAS PATENTES . . . . . . . . . . . . . . . . . CONCLUSES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . REFERNCIAS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
303 327 342 348
A eccia do direito autoral face sociedade da informao: uma questo de instrumentalizao na obra musical? . . . . . . . . . . . . . . . . 355 AGRADECIMENTOS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 357 INTRODUO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 358
1. A SOCIEDADE DA INFORMAO: SEUS INSTRUMENTOS, PRINCPIOS E SUA RELAO COM O DIREITO. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. O DIREITO AUTORAL, PRINCPIOS E LEGISLAES VIGENTES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. TEORIA TRIDIMENSIONAL DO DIREITO E EFICCIA SOCIAL NA VISO REALEANA . . . . . . . 4. O PARADOXO DA INSTRUMENTALIZAO RECPROCA ENTRE SOCIEDADE DA INFORMAOE DIREITO AUTORAL. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Consideraes finais . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Referncias . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
364 393 413 423 427 431
A proteo de obras musicais cadas em domnio pblico

Maurcio Cozer Dias
Direito Autoral
Introduo
A msica est presente no dia-a-dia da humanidade desde os tempos pr-histricos. Sua importncia cultural e comercial inquestionvel. O cotidiano est muito ligado msica, desde o momento em que se acorda at quando se deita. Em casa, no trabalho, nos momentos de entretenimento, nos cultos religiosos, enfim, em todos os aspectos da vida humana a msica se faz sentir. Com o advento do rdio, do cinema, da televiso, da Internet e de outras formas de comunicao, a difuso musical se tornou macia, a msica tambm se tornou um produto que movimenta cifras incalculveis em todo o mundo numa gama infindvel de atividades. Em funo das novas tecnologias e do surgimento de novas formas de comunicao, o direito autoral vem enfrentando batalhas rduas para combater a pirataria. Tanto governos quanto entidades de titulares tm se esforado para conscientizar o pblico das conseqncias das utilizaes ilcitas, bem como para coibir essa prtica. O foco deste trabalho, entretanto, no est voltado para o estudo de medidas de proteo de obras que esto protegidas patrimonialmente, pois a estrutura legislativa, corporativa e empresarial montada e em constante aperfeioamento suficiente para enfrentar e dirimir as questes relativas s novas tecnologias e novas utilizaes delas.
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O objetivo deste trabalho foi abordar a situao da proteo conferida s obras cujo prazo de proteo j expirou ou, ainda, por outra hiptese legal, esto no domnio pblico, podendo e devendo ser disponibilizadas e utilizadas livremente. Assim, enquanto a grande maioria dos estudos da propriedade intelectual, mais especificamente do direito autoral, preocupa-se com a defesa daquilo que est protegido este trabalho se preocupa com todo o acervo musical brasileiro que no goza mais da proteo patrimonial autoral, embora goze da proteo autoral moral e constitucional sendo obras integrantes de nosso patrimnio artstico cultural. Alm das obras musicais, serve este estudo para conscientizar os operadores do direito e profissionais da rea autoral da importncia das obras cadas em domnio pblico como integrantes do patrimnio artstico cultural, da memria artstico-cultural e da identidade artstica brasileira. Nas demais reas do direito autoral, como a literatura, o teatro, a fotografia, a pintura, entre tantas outras, tambm aplicvel mutatis mutandis o objeto desse trabalho, como forma de completar o ciclo da funo social da proteo intelectual. A idia da pesquisa adveio da constatao da inexistncia de bancos de dados, de bibliotecas, de arquivos pblicos ou associativos que disponibilizem as obras musicais brasileiras cadas em domnio pblico. Com certeza, esse acervo musical existe e deveria estar acessvel aos cidados para que eles pudessem estudar a evoluo da histria musical brasileira, utilizar as obras, as partituras, as letras, conhecer seus autores, enfim, entrar em contato com esses bens, integrantes da memria musical e sociolgica brasileiras.
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Direito Autoral
Para tanto, primeiro foram abordadas as questes do direito intelectual como um todo, bem como os reflexos da sociedade de informao crescente. Tambm foram abordados os princpios do direito intelectual, que devem ser analisados em conjunto, tratados como pilares do direito intelectual. As definies conceituais so trazidas ao leitor aliadas s novas formas de comunicao e aos novos suportes, concluindo um panorama inicial do tema proposto. Aps os tpicos supra mencionados, abordada toda a temtica especfica do domnio pblico em todos os ramos do direito intelectual e, principalmente, no direito autoral. Toda a legislao brasileira foi pesquisada, levantando cada sistemtica de domnio pblico j existente no direito ptrio, possibilitando uma viso da evoluo do instituto, bem como o seu regramento na legislao comparada de Portugal, da Bolvia e dos Estados Unidos da Amrica do Norte. As convenes internacionais tambm foram objeto de estudo, incluindo os mecanismos internacionais para a proteo do patrimnio cultural e imaterial da humanidade. Alm de toda a legislao nacional e supranacional, foram pesquisadas as organizaes internacionais e toda a estrutura associativa nacional e internacional envolvidas na defesa dos direitos autorais. A questo do registro das obras e sua evoluo na legislao brasileira no poderiam deixar de ser objeto do presente estudo por estar ligada possibilidade de sistematizao das obras musicais cadas em domnio pblico.
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Traz ainda esta monografia referncias sobre as principais instituies brasileiras que podem e devem contribuir para a criao de um banco de dados de obras musicais cadas em domnio pblico, tais como: a Biblioteca Nacional e a Escola de Msica, caracterizando as obras em domnio pblico como integrantes do patrimnio artstico cultural brasileiro e ainda, os mecanismos processuais destinados proteo desse inestimvel acervo. Encerra-se o presente trabalho com uma anlise das entidades de gesto coletiva existentes na rea musical brasileira e do Ministrio da Cultura e seus papis na criao e disponibilizao de um acervo desse gnero de obras musicais. O tema certamente de relevncia pblica para a criao de uma poltica cultural de macia difuso artstica do acervo de obras em domnio pblico, difundindo a arte nacional no Brasil e no mundo. Tornando acessvel esse imenso patrimnio sero perpetuadas as razes culturais brasileiras e ser ampliado o acesso dos cidados a toda produo artstica nacional, completando o ciclo e objetivo da proteo da atividade intelectual.
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Direito Autoral
1. ASPECTOS GERAIS
1.1 Objeto do Direito Intelectual

O direito intelectual abrange todos os segmentos do direito ligados atividade intelectual, s criaes, s invenes do esprito humano. Tecnicamente, a inveno diferente da criao, que diferente da descoberta. O direito industrial tem um foco diferente do autoral, porm, os direitos e obrigaes decorrentes dessa atividade intelectual possuem pontos comuns que devem ser estudados em conjunto. Atualmente, existem vrios ramos dentro desse segmento que se destacam, tais como: o direito autoral relativo s criaes do esprito humano, notadamente as atividades literrias e artsticas, que envolvem o tema desse trabalho. O direito industrial tem como objeto as marcas, as patentes, os modelos de utilidade e os desenhos industriais, mais voltados para a rea empresarial. O direito de software regula os direitos sobre programas de computadores, algo muito relevante no estgio atual de nossa sociedade, que tem seu nvel de desenvolvimento ligado ao domnio e utilizao da informtica. Finalmente, h o biodireito, que tem como objeto o trabalho intelectual voltado s alteraes ou criaes de novos organismos animais ou vegetais: os transgnicos. Cada ramo do direito intelectual assumiu na sociedade contempornea uma posio estratgica em face de sua importncia
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econmica, tecnolgica, cultural. Toda uma gama de leis nacionais e acordos internacionais foram elaborados para regular esses novos ramos, que possuem pontos em comum, sendo um deles o domnio pblico. O conhecimento, o estudo, a pesquisa desse conjunto de normas imprescindvel, pois o direito intelectual vem assumindo posio de destaque nas negociaes comerciais, ligadas represso da pirataria, cinema, televiso, transferncia de tecnologia, Internet, alimentos geneticamente modificados e suas conseqncias. A doutrina atualmente classifica o direito industrial, que trata das marcas, patentes, desenhos industriais e modelos de utilidade, como ramo do direito comercial1. O direito autoral trata das obras literrias, artsticas e cientficas, como ramo do direito civil. O direito de software vem sendo estudado dentro da sistemtica autoral, portanto, como direito civil. O biodireito, por possuir semelhanas com as patentes, vem sendo estudado dentro da sistemtica industrial, ou seja, dentro do direito comercial. Pode-se afirmar que com a unificao do direito privado, ocorrida com o novo Cdigo Civil, tanto direito autoral quanto direito industrial estariam unificados na nova sistemtica, uma vez que se trata de direitos notadamente privados. Porm, cumpre observar que esses ramos especficos possuem caractersticas muito prprias e peculiares, necessitando de uma
1 Nesse sentido, cf. PAES, P R. Tavares. Nova lei da propriedade industrial: lei n . 9279 de 14.05.96: anotaes. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1996. p. 14.
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sistematizao particular para entendimento mais profundo de seus institutos. A sistematizao do direito intelectual, reunindo esses novos ramos do direito que esto em franca expanso, muito importante para sua exata compreenso e manuseio.
1.2 Importncia do Direito Intelectual na Sociedade de Informao e Tecnologia Globalizada

O direito intelectual formado pelo direito industrial, autoral, informtico e de cultivares, enfrenta a transformao imposta pela informtica e pela rede internacional que tornou instantnea a troca de arquivos de informao com os contedos mais variados. Ajustar as imposies legais do direito intelectual, que tem por misso proteger os autores e as empresas titulares desses direitos, o grande desafio do novo milnio, sem contudo, descurar das obras no mais patrimonialmente protegidas. Jos Carlos Tinoco ao comentar o direito industrial tratando da importncia desse segmento do direito afirma:
Considerando que a riqueza de um Pas depende de sua produo agrcola, manufatureira ou industrial, chegaremos concluso que para o melhor aproveitamento e desenvolvimento necessria a colaborao direta do homem. Se o homem continuasse a se utilizar das coisas da natureza tal como se encontram ou com pequenos melhoramentos, jamais sairamos do estgio inicial, todavia, para o bem da prpria humanidade o homem foi evoluindo e muito tem ainda a alcanar. Atravs desse desenvolvimento nota-se que o homem foi, a princpio, arteso, isto , o trabalhador autnomo, por ser
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patro de si mesmo, mais tarde se transformou em manufatureiro, ou o precursor da grande indstria, e logo aps, em industrial. Hoje, pode-se dizer, que o homem tecnlogo. Sua indstria depende da pesquisa e do trabalho de equipe. Para a fabricao de um simples alfinete ou um complicadssimo crebro eletrnico necessita o homem do trabalho intelectual de uma equipe. Vale dizer, portanto, que no est mais sozinho sob o regime da produo.2
A expanso da indstria, a produo de riquezas, o domnio comercial e cultural, esto diretamente ligados aos ramos do direito intelectual. Sua importncia vem aumentando notadamente nos ltimos anos, uma vez que o nvel de incremento tecnolgico aumenta na sociedade. Porm, necessrio compatibilizar o sistema legal intelectual com as novas realidades impostas pela sociedade informacional globalizada. Nesse sentido, afirma o autor italiano Luigi Carlo Ubertazzi: In questo quadro generale si inserisce il problema particolare della ricollocazione dei diritti dautore e connessi nel quadro della societ dellinformazione globale [...]. Questevoluzione muta radicalmente gli scenari delleconomia e del diritto3.
Porm, fato que no pode escapar argcia deste trabalho que o direito intelectual est vinculado aos investimentos que
2 SOARES, Jos Carlos Tinoco. Comentrios lei de patentes, marcas e direitos conexos: lei no 9.279 14.05.1996. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1997. p. 26-27. 3 UBERTAZZI, Luigi Carlo. I diritti dautore e connessi. 2.ed. Milo:G iuffr Editore, 2003. p. 16.
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um pas, seja atravs da iniciativa privada, seja atravs da iniciativa pblica, faz em educao e cultura. Sem educao, como falar em produo de cultura ou tecnologia? O Brasil possui um histrico de analfabetismo e consumo de cultura e tecnologias estrangeiras que vem sendo modificado nos ltimos anos. O esforo das esferas administrativas em aprimorar o sistema educativo bsico e universitrio visvel. As leis de incentivo cultura demonstram a iniciativa do Poder Executivo brasileiro em suas esferas federais, estaduais e municipais em reverter esse quadro, estimulando os autores e a produo cultural com incentivos fiscais. Relevante a afirmao do Diretor Superintendente do Instituto Ita Cultural sobre a produo de cultura no Brasil, abaixo transcrita.
Trabalhar com cultura em um pas como o Brasil um desafio e tanto. Se, por um lado, um pas de rico patrimnio artsticocultural, marcado pela diversidade e criatividade de seu povo e de sua arte, por outro ainda possui profundas desigualdades sociais, o que faz com que nem sempre o acesso aos bens culturais seja amplo e democrtico.4
Desde o advento das leis de incentivo cultura,5 muitos projetos culturais se tornaram realidade, como filmes brasileiros que
4 RIBENBOIM, Ricardo. In: CESNIK, Fbio de S. Guia do incentivo cultura. Barueri: Manole, 2002. p. 11. 5 Lei Rouanet n 8.313 de 23 de Dezembro de 1991; Lei do Audiovisual n 8.685 de 20 de Julho de 1993; Lei Fazcultura, da Bahia n 7.015 de 09 de Dezembro de 1996; Lei Mendona, do municpio de So Paulo n 10.923 de 30 de Dezembro de 1990.
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conseguiram destaque internacional, verificando-se uma situao mais favorvel produo cultural no Brasil. A universidade brasileira granjeou vitrias no campo da pesquisa, com a produo de uma quantidade cada vez maior de cientistas. Todavia, considerando-se as dimenses do pas, bem como de sua populao, percebe-se que estamos muito aqum do que poderamos produzir intelectualmente. O povo brasileiro possui uma cultura riqussima, uma criatividade reconhecida em todo o mundo, mas, mesmo assim, consumimos mais cultura estrangeira do que nacional. Este pesquisador, em sua infncia, estranhava as rdios tocarem predominantemente msicas americanas. No conseguia entender por que as pessoas ouviam msicas de que no podiam entender as letras, pois no sabiam o que as msicas diziam. Esse comportamento era uma incgnita at se perceber que as pessoas gostavam do ritmo e do som das msicas americanas. Era o poder da influncia cultural, que tambm se dissemina pelo vocabulrio, pela vestimenta, pelo cinema, pela alimentao, enfim, toda uma dominao cultural, todo um aparato de consumo cultural. Cumpre constatar que a indstria cultural americana ocupa o terceiro lugar em nmero de produtos de exportao, gerando emprego e renda naquele pas.6 A realidade da sociedade de informao em sua ntima ligao com os direitos intelectuais to grande que o Parlamento da
Cf. CESNIK, Fbio de S. Guia do incentivo cultura, p. 3.
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Direito Autoral
Comunidade Europia editou a Diretiva n 29 de 22 de maio de 2001, relativa harmonizao de certos aspectos do direito de autor e dos direitos conexos na sociedade de informao. O item 2 dos considerandos da respectiva Diretiva merece ser transcrito:
(2) O Conselho Europeu reunido em Corfu em 24 e 25 de Junho de 1994 salientou a necessidade de criar, a nvel comunitrio, um enquadramento legal geral e flexvel que estimule o desenvolvimento da sociedade da informao na Europa. Tal exige, nomeadamente, um mercado interno para os novos produtos e servios. Existe j, ou est em vias de ser aprovada, importante legislao comunitria para criar tal enquadramento regulamentar. O direito de autor e os direitos conexos desempenham um importante papel neste contexto, uma vez que protegem e estimulam o desenvolvimento e a comercializao de novos produtos e servios, bem como a criao e a explorao do seu contedo criativo. (grifo nosso).7
Os direitos autorais passam a ser ponto pacfico na harmonizao legislativa dos blocos econmicos surgidos com a globalizao. Nesse sentido, tambm h esforos para harmonizar e regular os direitos de autor e conexos no mbito do Mercosul, surgindo mais um reforo no direito intelectual, que conta com normas nacionais, internacionais e, agora, com normas comunitrias dos blocos que vm se formando na economia mundial. No Mercado Comum da Amrica do Sul, foi firmado um Acordo de Harmonizao de Normas de Propriedade Intelectual, deno-
<http://www.min-cultura.pt>. Acesso em 20 set. 2004.
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minado AANPI, aprovado pelo Conselho do Mercado Comum, no mbito do Tratado de Assuno. Segundo Assafim8, o processo de harmonizao e regulamentao de direitos intelectuais, dentre outros, no contexto do Mercosul, uma etapa de um processo maior de harmonizao e unio que tem vistas rea de livre comrcio das Amricas, a ALCA. Em nossa poca, as pessoas possuem acesso cada vez maior rede mundial, sendo esse um meio de comunicao dos mais eficazes, rpidos e abrangentes. Um meio onde obras de todos os gneros so difundidas e adquiridas, atingindo bilhes de pessoas em todo o mundo. H uma necessidade premente de regular a questo dos direitos autorais, tanto pelo aspecto econmico quanto pelo aspecto moral. Para se ter uma idia do poder de difuso da rede mundial e da importncia da regulamentao dos direitos autorais nesse meio, cumpre mencionar a pesquisa de portais que contm alguma informao sobre domnio pblico de lngua inglesa, public domain in copyright, resultando em mais de cinqenta pginas com base no portal de pesquisas da rede mundial de computadores Google. Trata-se de uma infinidade de informaes, trabalhos e obras de todos os gneros que so acessados de forma instantnea em vrios pases do mundo, podendo ser copiados e utilizados de
8 ASSAFIM, Joo Marcelo. La Propriedad intelectual en el mercado comn del sur. Arquivo do Ministrio da Justia, Braslia, v. 48, n. 186, p. 139-175, jul./dez. 1995.
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Direito Autoral
forma ilcita. Entretanto, o poder de difuso desse novo meio de comunicao compensa as vicissitudes autorais, sendo os benefcios para a humanidade muito maiores que as perdas autorais que esto sendo seriamente combatidas tanto pelos titulares quanto pelos governos e pelas entidades de proteo coletiva.
1.3 Pilares do Direito Intelectual

O direito intelectual possui caractersticas muito prprias. , com certeza, direito privado, porm possui reflexos muito importantes no campo do direito pblico. Possui importante e farta normatizao internacional, mas nas legislaes ptrias que efetivamente regulado. Nas faculdades de Direito, ele estudado de forma fragmentada: parte na disciplina de direito comercial, o direito industrial; parte na disciplina de direito civil, o direito autoral. Muitas grades escolares sequer contemplam o direito de software, ou o biodireito. Falta unidade no ensino do direito intelectual, pois este possui caractersticas prprias que se perdem quando estudadas separadamente. Tais caractersticas sero abordadas aqui, no sentido de construir uma linha de entendimento de todas as caractersticas prprias do direito intelectual. Nesse sentido, Sherwood9, tambm elenca elementos comuns no estudo da propriedade intelectual. Para o referido autor 8 (oito)
9 SHERWOOD, Robert M. Propriedade intelectual e desenvolvimento econmico, p. 37.
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so os elementos comuns da proteo da propriedade intelectual tais como: a exclusividade, o mecanismo para a criao de um direito exclusivo; a durao desse direito de exclusividade; o interesse pblico; a negociabilidade; os acordos entre as naes; a vigncia da exclusividade e os arranjos de transio para efeitos de mercado. Diferentemente do autor supra citado, sero tratados nesse trabalho como pilares do direito intelectual 5 questes fundamentais de toda essa sistemtica, excludo o domnio pblico que tambm um pilar, que ser tratado, porm, em tpico apartado.
1.3.1 A Exclusividade
Todas as disposies relativas a direito intelectual, nacionais ou de outros pases ou, ainda, a supranacional, garantem o direito de exclusividade aos autores ou inventores. Desde o Estatuto da Rainha Ana de 1710, na Inglaterra10, o privilgio da exclusividade sempre foi deferido como direito fundamental aos titulares. A exclusividade uma das principais garantias concedidas aos autores e inventores previstas na Constituio ptria de 1988, em seu art.5, incisos XXVII e XXIX, que proclamam:
[...] aos autores pertence o direito exclusivo de utilizao, publicao ou reproduo de suas obras, transmissvel aos herdeiros pelo tempo que a lei fixar; [...].
10 Nesse sentido, ASCENSO, Jos de Oliveira. Direito autoral, p. 4. ; SANTIAGO, Oswaldo. Aquarela do direito autoral, p. 13.
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Direito Autoral
A lei assegurar aos autores de inventos industriais privilgio temporrio para sua utilizao, bem como proteo s criaes industriais, propriedade das marcas, aos nomes de empresas e a outros signos distintivos, tendo em vista o interesse social e o desenvolvimento tecnolgico e econmico do Pas [...].
O mandamento constitucional completado pelas normas infraconstitucionais. No caso da legislao autoral o art. 28 da Lei no 9.610/98 dispe: Cabe ao autor o direito exclusivo de utilizar, fruir e dispor da obra literria, artstica ou cientfica. A legislao nacional de programas de computador, n 9.609/98, em seu artigo segundo, tambm defere a exclusividade ao autor das criaes informticas nos seguintes termos:
Art. 2, 5, inclui-se dentre os direitos assegurados por esta Lei e pela legislao de direitos autorais e conexos vigentes no Pas aquele direito exclusivo de autorizar ou proibir o aluguel comercial, no sendo esse direito exaurvel pela venda, licena ou outra forma de transferncia da cpia do programa.
Aqui deve ser analisado um possvel paradoxo entre a essncia da atividade cultural e sua necessria difuso e o regime de exclusividade previsto pela lei. O criador de uma obra sempre deseja que sua criao circule e faa sucesso. Pode-se dizer que a inteno do criador que sua obra esteja na boca e nos ouvidos do povo como diz o adgio popular. Seria, ento, o regime de exclusividade um empecilho circulao das obras? A resposta deve ser negativa; no h nenhum paradoxo entre o regime de exclusividade e a circulao das
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obras ou inventos. Legalmente, a inteno do legislador ptrio e dos legisladores estrangeiros foi conferir a possibilidade dos criadores de exigir a retribuio pela utilizao de suas obras, bem como poder proteg-las de utilizaes ilcitas, sem, contudo, inibir sua circulao. Com certeza, quando as primeiras normas sobre inventos ou sobre obras foram editadas, o consumo era muito menor, a propagao no era industrializada, ou globalizada como se tornou. Foi no contexto medieval que a exclusividade foi concebida; porm, esse pilar resiste inalterado at os dias de hoje, acompanhado de outros alicerces que do fora a esse arcabouo jurdico. A doutrina atual ao tratar da exclusividade assevera:
O direito autoral um monoplio do autor. Mas um monoplio temporrio. Ele no absoluto. Ocorre com a obra de criao um fenmeno que a diferencia de qualquer outro tipo de produto humano. A arte destina-se ao pblico e seu objetivo maior alcanar uma universalidade to ampla quanto possvel. Muito se discutiu sobre a natureza da obra de arte. Ela tem uma natureza incorprea. H, na obra de arte, algo que a torna diferente pela emoo que transmite. Neste caso, ela transcende do bem material em si, da base em que est fixada, para transformar-se em algo imaterial que a lei reconhece como tal.11
11
CABRAL, Plnio. A Nova lei de direitos autorais, p. 110
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Direito Autoral
A exclusividade, como visto, em qualquer legislao, industrial, autoral, cultivar, tem como objetivo permitir ao criador e ao inventor a explorao econmica do fruto de sua atividade intelectual, corporificada em qualquer tipo de suporte. Atualmente a Internet est provocando uma grande discusso na rea autoral em razo da criao de portais que oferecem msicas gratuitamente. A gravao e a troca de arquivos musicais na rede mundial foi mais um grande golpe na indstria fonogrfica, que tem resistido bravamente com o apoio das legislaes autorais dos pases e de seus respectivos poderes judicirios.12
As perdas so sensveis. Do ponto de vista jurdico, os titulares e a indstria so vtimas da combinao da inovao tecnolgica e da conduta de cidados que preferem violar a lei a adquirir os produtos e pagar os direitos autorais e todos os encargos decorrentes. Certamente essa situao demonstra os influxos de uma sociedade tecnolgica consumista, que atinge o pilar secular da exclusividade como ondas do mar.
1.3.2 Reciprocidade
Assim como a exclusividade est presente em todos os diplomas intelectuais, tanto no nosso pas como nas legislaes de outros pases e nas convenes internacionais, a reciprocidade de
12 Segundo matria veiculada na Revista poca, nos EUA o Poder Judicirio impediu o funcionamento do Napster, portal de msicas que permitia que usurios baixassem msicas protegidas sem o pagamento dos direitos autorais. Atualmente a batalha judicial se dirige contra o portal KazaA que permite em mdia a conexo de 3 milhes de pessoas simultaneamente para baixar msicas e audiovisuais, sem o pagamento de direitos autorais. (In: Revista poca 03 fev. 2003, p. 82-83).
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proteo de autores e inventores entre a grande maioria dos pases tambm se faz presente e necessria, em razo da difuso das obras sem observncia de fronteiras. O artigo 2 do diploma autoral vigente prev a proteo assegurada aos estrangeiros domiciliados no exterior, constante dos acordos, convenes e tratados em vigor no Brasil, sendo principalmente aplicveis a Conveno de Berna, o Tratado Sobre Aspectos da Propriedade Intelectual Relacionados ao Comrcio, na rea autoral e os Acordos administrados pela Organizao Mundial de Propriedade Intelectual (O.M.P.I.).
Art. 2. Os estrangeiros domiciliados nos exterior gozaro da proteo assegurada nos acordos, convenes e tratados em vigor no Brasil. Pargrafo nico. Aplica-se o disposto nesta Lei aos nacionais ou pessoas domiciliadas em pas que assegure aos brasileiros domiciliados no Brasil a reciprocidade na proteo aos direitos autorais equivalentes.
Esta norma da lei autoral consectria da garantia constitucional insculpida no artigo 5, 2, bem como do artigo 1 da Conveno de Berna abaixo transcritos: Constituio Federal, art. 5, 2: Os direitos e garantias expressos nesta Constituio no excluem outros decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte. Conveno de Berna, art. 1: Os pases a que se aplica a presente Conveno constituem-se em Unio para a proteo dos direitos dos autores sobre suas obras literrias e artsticas.
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Direito Autoral
A atual lei de marcas e patentes n 9.279/96 possui a mesma sistemtica e determina em seu artigo 3:
Aplica-se tambm o disposto nesta Lei: I ao pedido de patente ou de registro proveniente do exterior e depositado no Pas por quem tenha proteo assegurada por tratado ou conveno em vigor no Brasil; e II aos nacionais ou pessoas domiciliadas em Pas que assegure aos brasileiros ou pessoas domiciliadas no Brasil a reciprocidade de direitos iguais ou equivalentes.
Assim, a inteno do legislador foi diferenciar o tratamento legal dos titulares em razo da reciprocidade de proteo autoral concedida em seu pas de origem. Podemos exemplificar a questo da seguinte forma:
A utilizao de uma obra musical, aqui no Brasil, de um compositor cujo pas no outorgue a mesma proteo ao autor nacional ser regulada pelos acordos ou convenes internacionais em vigor no Brasil, especificamente a Conveno de Berna. A utilizao de uma obra de titular estrangeiro, mesmo que domiciliado no exterior, ser regulada pela Lei nacional, se, no pas de origem do titular estrangeiro, for assegurada proteo equivalente ao titular nacional, ou se o seu pas for aderente s normas convencionais. Em nosso pas, as entidades estrangeiras de direitos autorais decorrentes de execuo musical, por exemplo, so represen39
tadas pela Unio Brasileira de Compositores (UBC), por fora de contratos de reciprocidade devidamente registrados em cartrio pblico, recebendo esta entidade os direitos arrecadados em razo da execuo de obras musicais internacionais no Brasil e repassando os valores arrecadados para as respectivas entidades representativas no exterior, conforme abordado em obra de autoria deste pesquisador.13 A reciprocidade na proteo autoral extremamente importante para os titulares, principalmente no contexto de uma economia de consumo massificado e globalizado como se possui atualmente. Esse princpio possibilita aos titulares de direitos autorais um tratamento mais benfico perante as legislaes de outros pases, sendo que, via de regra, gozaro de um tratamento como se fossem nacionais daquele pas, tornando-os cidados do mundo, conforme se verificar no item que aborda as convenes internacionais.
1.3.3 A Autorizao Prvia
A autorizao prvia outro fundamento da sistmica intelectual que no pode deixar de ser analisado, pois muito importante no contexto da proteo desses direitos. consectrio do direito de exclusividade abordado no item anterior e est previsto na lei autoral em seus artigos 29 e 68 abaixo transcritos:
13 DIAS, Maurcio Cozer. Utilizao musical e direito autoral, Campinas: Bookseller, 2000.
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Direito Autoral
Art. 29. Depende de autorizao prvia e expressa do autor a utilizao da obra, por quaisquer modalidades, [...]. Art. 68. Sem prvia e expressa autorizao do autor ou titular, no podero ser utilizadas obras teatrais, composies musicais ou ltero-musicais e fonogramas, em representaes e execues pblicas. Aqui, mais uma vez, procurou o legislador dar condies legais aos titulares de exigirem principalmente os seus direitos patrimoniais decorrentes da utilizao de qualquer obra. Em verdade, na prtica, no tarefa simples o cumprimento de tal preceito em todas as reas em que a obra pode ser utilizada. Na rea de execuo musical, geralmente a autorizao prvia concedida pelas entidades de gesto coletiva que representam os titulares como se ver em tpico a seguir. Assim, a regra a necessidade da obteno prvia e expressa da autorizao do autor de uma obra protegida para que a utilizao no seja ilcita. Esta norma, de cunho notadamente patrimonial, tem repercusses muito importantes na sistmica de proteo intelectual, devendo fazer-se refletir na prestao jurisdicional como se ver. Desta forma, os usurios de programas de computador, de inventos industriais, de obras artsticas, literrias ou cientficas devem obter, antes da utilizao, a autorizao do titular ou de quem o represente. Este tipo de comando legal define um tipo de tutela impeditiva que possibilita aos titulares agir judicialmente para impedir
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utilizaes desautorizadas. Este tipo de tutela deve ser aplicado pelo poder judicante, impedindo as utilizaes desprovidas de autorizao prvia e expressa. uma tutela que foge um pouco da rotina judicial que normalmente trabalha com a tutela ressarcitria em que a obrigao decorrente do ato ilcito. Nesse sentido, deve o julgador ter cincia dessa importante peculiaridade da sistmica intelectual para no aplicar a lei erroneamente em prejuzo dos titulares.
1.3.4 O Associativismo e a Gesto Coletiva
A representao dos titulares por suas entidades de gesto coletiva outro pilar da proteo intelectual que no pode deixar de ser analisado. A Constituio Federal em seu artigo 5, XXVIII, b, garante aos titulares e suas entidades representativas o direito da fiscalizao do aproveitamento econmico das obras, nos seguintes termos:
Art.5, XXVIII, b, o direito de fiscalizao do aproveitamento econmico das obras que criarem ou de que participarem aos criadores, aos intrpretes e s respectivas representaes sindicais e associativas; [...].
Cumpre observar, que no h em constituies de outros pases garantia semelhante, provando a pujana da Carta Magna brasileira nesse segmento to estratgico do direito e da sociedade moderna.
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Direito Autoral
O associativismo se encontra mais fortalecido na rea autoral em face de uma maior difuso das obras em comparao com os inventos industriais. Na rea de programas de computador, o associativismo vem ganhando fora para combater a pirataria de programas e a globalizao da utilizao no autorizada. A lei autoral, em perfeita sintonia com a Lei Maior, garante s entidades associativas, em seu artigo 97, a possibilidade de defesa e representao dos titulares, nos seguintes termos: Art. 97. Para o exerccio e defesa de seus direitos, podem os autores e titulares de direitos conexos associar-se sem intuito de lucro. Para possibilitar a atuao judicial das associaes em benefcio dos titulares, o artigo 98 do mesmo diploma dispe: Art. 98. Com o ato de filiao, as associaes tornam-se mandatrias de seus associados para a prtica de todos os atos necessrios defesa judicial e extrajudicial de seus direitos autorais, bem como para sua cobrana. A existncia e o reconhecimento das entidades coletivas protetoras desses direitos so imprescindveis para a sistmica intelectual. A idia que toda a utilizao seja autorizada por seu criador ou inventor, ou pela entidade que o represente, para que ele possa viver do aproveitamento econmico de sua criao. Porm, se os criadores tivessem que cuidar das autorizaes no lhes sobraria tempo para continuarem criando. Ademais, os titulares no podem estar em todos os lugares em que suas obras so utilizadas, sendo invivel a administrao dos direitos intelectuais nica e exclusivamente pelos seus titulares, alm de ser,
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culturalmente, uma perda de potencial cerebrino, caso somente os titulares pudessem exercer seus direitos. A importncia das entidades de gesto coletiva no direito autoral to patente em todo o mundo, que a Organizao Mundial da Propriedade Intelectual reconhece sua importncia e a estimula. Por gestin colectiva se entiende el ejercicio del derecho de autor y los derechos conexos por intermedio de organizaciones que actam en representacin de los titulares de derechos, en defensa de sus intereses.
[...] Cada ao, una cadena de televisin difunde un promedio de 60.000 obras musicales; en teora, habra que ponerse en contacto con cada uno de los titulares de derechos sobre esas obras para solicitar la debida autorizacin. Es evidente la imposibilidad material de gestionar esas actividades de forma individual, tanto para el titular de derechos como para el usuario; de hay la necesidad de crear organizaciones de gestin colectiva cuyo cometido es el de ocuparse de los problemas que se plantean entre usuarios y titulares de derechos en esas esferas fundamentales.14
Este contexto ftico e fundamental da sistmica intelectual mencionado pelo autor Plnio Cabral em sua obra15, nos seguintes termos:
A arte no tem fronteiras. Os meios de comunicao multiplicamse. Autores e usurios, evidentemente, no podem manter
14 15
<http:/www.wipo.int>. Acesso em 10 mar. 2004. CABRAL, Plnio. A Nova lei de direitos autorais, p. 220.
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Direito Autoral
contato pessoal para negociar direitos autorais. Isto seria impraticvel e at mesmo impossvel. A OMPI reconheceu a necessidade das associaes gestoras de direitos autorais.
Ao citar Isabel Spn Alba sobre esse tema continua o autor16:

Tendo em conta a massificao do processo de comunicao de obras intelectuais, derivada da ampliao do nmero de usurios e da transposio de fronteiras, praticamente impossvel que um autor ante tamanha disperso territorial e temporal, controle a utilizao de sua obra.
Essa garantia constitucional inexistente em outros ordenamentos constitucionais possibilitando a atuao das associaes de titulares somente deixa clara a profundidade da proteo intelectual outorgada pela Lei Maior que deve refletir em todo o ordenamento infra-constitucional, garantindo uma proteo eficaz aos titulares. No Brasil, existem vrias entidades de gesto coletivas correlatas s suas atividades especficas. Na rea da msica, h doze (12) associaes de titulares relacionadas a obras e profissionais da msica e um escritrio central que unifica o sistema arrecadatrio e distribuidor dos direitos relativos execuo musical, que ser oportunamente esmiuado. Na rea das obras literrias, h a Associao Brasileira de Direitos Reprogrficos (ABDR) que fiscaliza a reproduo de obras lite-
16
ALBA, Isabel Spn. Contrato de edicin literaria, 1994. apud Op. cit. p.221.
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rrias. No que diz respeito s obras teatrais existe a Sociedade Brasileira de Artistas de Teatro (SBAT). No campo da informtica, atua a Associao Brasileira das Empresas de Software (ABES) que fiscaliza a utilizao de programas de computador. Sem tais entidades, os respectivos titulares no teriam como viabilizar uma observncia efetiva dos seus direitos autorais, o que prejudicaria certamente a produo intelectual.
1..3.5 A Tutela de Impedimento
Por ltimo, importante abordar a tutela de impedimento que tambm um pilar da sistemtica protetora intelectual. Na lei autoral, essa proteo conseqente dos artigos 29, 68, j transcritos, bem como, no artigo 105, abaixo analisado, que deferem aos titulares o direito de impedirem quaisquer utilizaes desprovidas de autorizao prvia.
Art. 105. A transmisso e a retransmisso, por qualquer meio ou processo, e a comunicao ao pblico de obras artsticas, literrias e cientficas, de interpretaes e de fonogramas, realizadas mediante violao aos direitos de seus titulares, devero ser imediatamente suspensas ou interrompidas pela autoridade judicial competente, sem prejuzo da multa diria pelo descumprimento e das demais indenizaes cabveis, independentemente das sanes penais aplicveis; caso se comprove que o infrator reincidente na violao aos direitos dos titulares de direitos de autor e conexos, o valor da multa poder ser aumentado at o dobro. (grifo nosso).
46
Direito Autoral
O estudo em conjunto dos artigos 29, 68, e 105 do diploma autoral, em conjunto com a norma constitucional, deixa claro o tipo de tutela impeditiva deferida aos titulares para evitar a violao de seus direitos. O legislador prestigiou uma tutela impeditiva, diferenciada da tutela ordinria ressarcitria decorrente dos atos ilcitos que deve ser imposta pelo poder judicante. Este tipo de tutela tambm peculiar na proteo dos direitos decorrentes da propriedade industrial, onde o titular da carta patente tem o direito de impedir que terceiros utilizem indevidamente sua inveno, nos termos do artigo 42 infra transcrito: Art. 42. A patente confere ao seu titular o direito de impedir terceiro, sem o seu consentimento, de produzir, usar, colocar venda, vender ou importar com estes propsitos (grifo nosso). O objetivo principal da tutela impeditiva o de impedir a utilizao ilcita, ao invs do titular ou a entidade que o represente pleitear o ressarcimento pela ilegalidade. Agindo assim, a idia do legislador foi prestigiar o direito de exclusividade e a obteno da autorizao prvia e expressa, que, do contrrio, certamente cairiam por terra em prejuzo de todo o sistema de proteo intelectual. Fato que no pode deixar de ser analisado que a tutela de impedimento visa parar imediatamente a violao, no permitindo que ela se prolongue no tempo, durante o andamento dos processos judiciais que, via de regra, so lentos. O legislador preferiu impedir a indenizar. A indenizao na rea intelectual secundria, a tutela primordial a impeditiva.
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O legislador ptrio tambm alinhou-se s normas pactuadas internacionalmente, uma vez que o Decreto n 1.355 de 30 de Dezembro de 1994, tambm conhecido como Trips Tratado sobre Aspectos da Propriedade Intelectual Relacionados ao Comrcio em sua parte III, Seo 1, artigo 41, privilegia a preveno a violaes de direitos intelectuais como medidas jurdicas a serem outorgadas pelos pases signatrios.17
1.4 Objeto do Direito Autoral

Segundo Oswaldo Santiago18, o direito autoral o mais entranhado dos direitos humanos, em razo de sua ntima ligao com as profundezas do Esprito. Dentro dos vrios ramos do direito intelectual, o direito autoral, segundo a maioria dos autores19, cuida das obras literrias, artsticas ou cientficas, das criaes do esprito humano. O direito autoral trata dos direitos de autores, como pais ou criadores da obra e dos direitos conexos, ou seja, daqueles ligados, conectados aos direitos dos criadores das obras, como os direitos dos artistas intrpretes. Atualmente, a Lei n 9.610/98 consiste em alterao, atualizao
17 623. 18
PIMENTA Eduardo Ss. Cdigo de direitos autorais e acordos internacionais, p. SANTIAGO, Oswaldo. Aquarela do direito autoral, 1946.
19 Nesse sentido, Carlos Fernando Mathias de Souza; Plnio Cabral; Carlos Alberto Bittar; Francisco E. Baleoti.
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Direito Autoral
e consolidao da legislao autoral em nosso pas, possuindo ainda os autores garantias constitucionais insculpidas no artigo 5, incisos XVII e XVIII. Alm da legislao ptria, integram o ordenamento brasileiro a Conveno de Berna, por fora do Decreto n 75.699/75, bem como o Acordo sobre Aspectos dos Direitos de Propriedade Intelectual Relacionados ao Comrcio, denominado tambm como Trips, internado em nosso ordenamento pelo Decreto n 1.355/94, bem como, inmeras outras convenes que tratam dos direitos conexos, dos fonogramas entre outras. O artigo 7 da lei autoral define com clareza o que so obras protegidas, nos seguintes termos:
Art.7 So obras intelectuais protegidas as criaes do esprito, expressas por qualquer meio ou fixadas em qualquer suporte, tangvel ou intangvel, conhecido ou que se invente no futuro, [...]. Em artigo denominado Titularidade dos Direitos Autorais, Francisco E. Baleoti, procura analisar a extenso do objeto do direito autoral contido no preceito legal do artigo supra mencionado, afirmando a existncia de vrios entendimentos doutrinrios que defendem deva ser realada a segunda parte do dispositivo legal em questo, sendo objeto do direito autoral as obras20.
O rol de obras protegidas contido no artigo 7 no exaustivo, permitindo tambm a proteo de obras que surjam com a tecnologia, ou com a atividade intelectiva humana em suportes que se inventem no futuro.
20
BALEOTI, Francisco E. In: RNDJ, v. 25, p. 32-33, jan. 2002.
49
O diploma autoral procede de maneira diversa ao regular o que no objeto de proteo; no artigo 8, a tcnica completamente inversa, elencando em hipteses fechadas o que no obra protegida, conforme se observa da redao legal, bem como da afirmao de Plnio Cabral: No artigo 7 a lei procurou exemplificar alguns casos de proteo s obras de criao. J no artigo 8, pelo mesmo processo elenca as produes intelectuais que no so objeto de proteo.
Aqui, entretanto, o conceito muda. O enunciado taxativo: no so objeto de proteo como direitos autorais de que trata essa lei, passando a enumerar aquilo que no recebe a proteo da lei de direitos autorais. So, tipicamente, numerus clausus, devidamente apontados21.
1.4.1 Conceito de Obra
A lei atual de direitos autorais, em seu artigo 7, define obra como criao do esprito, conforme supra transcrito, relacionando treze hipteses, sem, entretanto, esgotar as formas de criao. A definio legal ptria de obra segue os contornos da definio dada pela Conveno de Berna abaixo transcrita, que norteou as definies legais dos pases unionistas.
Art. 2 ) 1) Os termos obras literrias e artsticas compreendem todas as produes do domnio literrio, cientfico e artstico, qualquer que seja a sua maneira ou forma de expresso,
21
CABRAL, Plnio. A Nova lei de direitos autorais, p. 60.
50
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tais como: livros, brochuras e outros escritos; conferncias, alocues, sermes e outras obras da mesma natureza; obras dramticas ou dramtico-musicais; obras coreogrficas ou pantomimas, cuja representao anunciada por escrito ou de outro modo; as composies musicais, com ou sem letra; os trabalhos de desenho, pintura, arquitetura, escultura, gravura e litografia; as ilustraes e cartas geogrficas; as plantas, esboos e trabalhos plsticos relativos geografia, topografia, arquitetura e cincias.
A arte e a cincia tambm acompanham o desenvolvimento de novas tecnologias, novos materiais, novas perspectivas sociais, surgindo novas obras, novas formas de criao, assim como surgiu o cinema em relao ao teatro. Nesse sentido, o conceito de obra protegida adotado pela legislao atual amplo e aberto, adequado s rpidas transformaes da sociedade contempornea. Um exemplo do conceito aberto de obra que possibilita uma ampla proteo frente s rpidas inovaes tecnolgicas so os ringtones, toques musicais dos aparelhos celulares que j esto movimentando cifras considerveis de direitos autorais, conforme relata matria veiculada na revista poca22. Segundo a reportagem, as empresas de ringtones j pagam mais em direitos autorais do que empresas multinacionais da rea fonogrfica. O direito portugus em seu cdigo de direito de autor define obra da seguinte forma:
22 80/89
Especial Msica. Revista Veja n. 328 de 30 ago.2004. Editora Globo. p.
51
1- Consideram-se obras as criaes intelectuais do domnio literrio, cientfico e artstico, por qualquer modo exteriorizadas, que, como tais, so protegidas nos termos deste Cdigo, incluindose nessa proteco os direitos dos respectivos autores. Nesse aspecto referente amplitude do conceito de obra, o autor portugus Jos de Oliveira Ascenso23 afirma:
I Vejamos ento como se chega obra literria ou artstica. Partindo ou no de um tema, o criador tem uma idia de uma obra literria ou artstica. H sempre uma prefigurao, mesmo que vaga. Sobre essa prefigurao se trabalhar, de maneira a que a idia venha a tomar forma. E esse percurso pode ser longo e tormentoso, pois muitas vezes a idia norteadora no logra concretizar-se, ou a concretizao no est a sua medida; doutras, infelizmente mais raras, a forma saiu mais valiosa que a idia. II Se a obra no pois meramente a criao do esprito, temos de realar a Segunda parte do preceito legal: a criao deve ser de qualquer forma exteriorizada. Isto significa que a prpria criao do esprito a que se faz apelo na obra literria ou artstica desde o incio uma criao no domnio da forma.
As definies legais, entretanto, embora acolham novas formas de criao decorrentes do incremento tecnolgico deixam em aberto a questo de novas formas de criao. Uma das questes que se impem a criao por computador que j foi enfrentada aqui no Brasil nos seguintes termos:
23
ASCENSO, Jos de Oliveira. Direito autoral. 2.ed., p. 30-31.
52
Direito Autoral
A partir de programas prprios, j realidade a criao no computador de obras artsticas: temos assistido a freqentes demonstraes, desde pinturas clebres, figuras humanas, de animais, desenhos, gravuras, traados, projetos arquitetnicos e outras. Geradas por clculos matemticos, novas imagens e figuras de conotaes prprias vm povoar o mbito das artes, inclusive a recente histria em quadrinhos (chamada graphic novel crash) Nesse sentido, pode-se dizer que a criao computadorizada nova forma de expresso de arte.24
A expanso da criao de obras e dos direitos autorais j h muito tempo deixou de estar ligada apenas atividade cultural e passou a integrar tambm a atividade empresarial e a comunicao. Segundo o autor supra mencionado25, na rea empresarial temos a criao das logomarcas, slogans publicitrios, vinhetas, desenhos artsticos vinculados a catlogos de produtos e marcas, criao de embalagens, campanhas publicitrias, entre uma gama de criaes ligadas ao dia-a-dia das empresas. Uma vez que a obra fruto do esprito humano ela integrar com certeza todas as atividades exercidas pelo ser humano, imputando valorizao ao trabalho humano, diferenciando-o, enobrecendo-o, e, com certeza, gerando disputas, conflitos.
24 BITTAR, Carlos Alberto. Contornos atuais do direito autoral. 2.ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999. p. 193-194. 25 BITTAR, Carlos Alberto. O autor em suas obras: O Direito nos modernos meios de comunicao; Tutela dos direitos da personalidade e dos direitos autorais nas atividades empresariais enfoca a importncia crescente dos direitos de autor em criaes publicitrias e questes relativas a empresas.
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De particular interesse para este trabalho so as obras musicais que tm uma grande influncia no cotidiano das pessoas, sendo, de longe, o tipo de obra mais utilizado pelos meios de comunicao e pelos usurios, a ser abordado no tpico seguinte.
1.4.2 Conceito de Obras Musicais
A Lei n 9.610/98, em seu artigo 7, inciso V, define obra musical nos seguintes termos: V as composies musicais, tenham ou no letra; A msica e a pintura talvez sejam as formas mais antigas de arte. Os homens das cavernas pintavam suas caas, seus animais, nas paredes das cavernas que habitavam. A msica e a dana tambm acompanham o ser humano desde seus mais rudimentares agrupamentos. Alm de entreter, sempre serviu para adorar os deuses, para fortalecer o esprito para as batalhas, para identificar os grupos, as tribos, as classes sociais. A msica acompanhou o desenvolvimento das civilizaes e dos instrumentos, sendo equacionadas as notas musicais e desenvolvida a escrita musical. Atualmente, pode-se ter obras musicais compostas apenas de letras ou, ainda, msicas sem letra, onde h apenas a conjugao de ritmos, de notas musicais. A produo musical pode ser complexa envolvendo vrios tipos de profissionais da msica, tais como: maestros, arranjadores,
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Direito Autoral
percussionistas, vocalistas, letristas, entre outros msicos. Existem obras ainda que so apenas repeties de arranjos, uma identidade de notas musicais. Proteger essas criaes, tanto para os titulares, quanto para a sociedade como um todo a misso do direito autoral, uma vez que a arte a expresso das manifestaes dos sentimentos humanos, dos seus costumes, da identidade de povos, pocas, culturas, alm da integrao das recordaes. Para o direito autoral, h que se considerar e proteger dois grupos distintos e igualmente importantes de obras: aquelas cujo prazo de proteo j expirou, ou seus titulares no deixaram herdeiros, denominadas obras cadas em domnio pblico, foco especfico deste trabalho; e, tambm, as obras cujo prazo de proteo est em vigor ou seus titulares deixaram herdeiros.
1.4.3 A Msica Contempornea e a Tecnologia
Muitos so os desafios impostos ao direito autoral na seara de proteo de obras musicais em face das novas tecnologias e da rede mundial. Entre eles encontram-se a possibilidade de gravar CDs, em computadores pessoais; a possibilidade de gravar msicas atravs da troca de arquivos via portais da Internet, onde os usurios trocam com outros usurios obras musicais, ltero-musicais e vdeomusicais; a pirataria de cds, fitas e DVDs. Tanto os operadores do sistema de copyright anglo-americano, quanto os operadores do sistema europeu, tm se debruado e buscado legislativa e judicialmente solues para proteger os titulares e a indstria fonogrfica,
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gerando uma batalha herclea atualmente, em face da velocidade e da disperso proporcionadas pelas novas tecnologias. Novos ritmos e novas tendncias musicais surgem numa velocidade incrvel. Novos portais de trocas de arquivos em formato MP3 (music player) so criados ao redor do mundo, facilitando muito a utilizao de obras sem a observncia dos direitos patrimoniais e morais dos titulares. A indstria fonogrfica, em conjunto com governos, titulares e organizaes internacionais, tem se esforado no combate s violaes: novas leis foram editadas, processos judiciais esto sendo movidos contra portais e usurios; maiores poderes de investigao foram outorgados s autoridades policiais para combater essa prtica ilegal hodierna. No Brasil, os dados da pirataria so preocupantes,26 da ordem de 53% (cinqenta e trs) por cento dos CDs vendidos, tendo as autoridades procurado agir com rigor legal, mas obtendo resultados ainda tmidos. O mercado brasileiro, que j foi o sexto do mundo, ocupa atualmente a dcima segunda colocao.
1.4.4 Obras Cadas em Domnio Pblico
O direito autoral confere um prazo de explorao aos titulares que possui regramento internacional na Conveno de Berna, bem como nas legislaes dos pases. Esse direito limitado no tempo, certamente em razo da reconhecida funo social
26 2003.
TEIXEIRA JUNIOR, Srgio. Qual a msica. Revista Exame, p. 71, 29 jan.
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Direito Autoral
da propriedade intelectual. Via de regra, uma vez expirado esse prazo de proteo ou falecido o autor sem deixar sucessores legais, suas obras podero ser utilizadas pelo pblico em geral, sem necessidade de autorizao prvia, sem necessidade de pagamento de retribuio pela utilizao. Uma vez cadas em domnio pblico, aps um longo prazo de proteo, pois os prazos de proteo somente se iniciam aps o falecimento do titular, as obras podem ser utilizadas livremente pelos cidados. Atualmente, na rea musical, pode ser afirmado que no existem obras em domnio pblico e sim obras no esquecimento pblico, uma vez que no h nenhuma sistematizao dessas obras, referentemente s suas letras, s suas partituras, aos seus autores. Cabem aqui as seguintes indagaes. Quem tem o interesse de defend-las, torn-las efetivamente de domnio, de acesso pblico, velando pela preservao de nosso patrimnio cultural musical? Os titulares? Cr-se que no, pois j faleceram h muito tempo. Os sucessores? Cr-se que no, pois muitos tambm j faleceram e os que esto vivos no possuem mais os direitos patrimoniais. A indstria fonogrfica? Tambm se cr que no em razo da possvel inviabilidade de explorao comercial e lucros. Nos Estados Unidos da Amrica, h um interesse maior pelas obras cadas em domnio pblico por parte de editores especializados nessas obras, bem como, entidades interessadas pela difuso da cultura, como o caso do projeto Gutemberg, existindo inclusive uma pgina da rede mundial denominada
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pdinfo27, ou seja, informaes sobre domnio pblico, que disponibiliza uma lista com mais de 3500 (trs mil e quinhentas) obras musicais americanas de domnio pblico. Alm de informaes sobre domnio pblico, oferecida uma obra de um advogado americano especializado em domnio pblico que contm obras dessa natureza. Com certeza, a sistematizao das obras cadas em domnio pblico e sua efetiva disponibilizao aos cidados um desafio que os governos devem enfrentar com a ajuda das entidades de direitos autorais respectivas, para a preservao e difuso de nosso patrimnio artstico cultural, in casu o nosso patrimnio musical. Interessante notar que o direito autoral est enfrentando os desafios impostos pelas novas modalidades de utilizao, pela tecnologia, com os olhos voltados para o presente e para o futuro. Porm, no se pode descuidar de todo o patrimnio artstico j produzido por mestres e artistas geniais. Nesse sentido, recentemente a esttua de David de Michelangelo, exposta no Museu de Florena completou 500 (quinhentos) anos. Preservar o patrimnio cultural j produzido e integrante do acervo mundial uma atitude que vem sendo esquecida na rea musical, que est apenas preocupada com o presente e com o futuro. Certamente, a indstria fonogrfica e os titulares no esto sozinhos nessa luta, que tambm de toda a sociedade. Mais do que isso, possuem grandes quantidades de recursos humanos e materiais para protegerem seus direitos. Porm, proteger o
27
<http://www.pdinfo.com/default.htm>. Acesso em 18/09/04.
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Direito Autoral
patrimnio de domnio pblico, que no d mais lucro, mas possui igual importncia cultural, social e histrica um verdadeiro desafio a ser enfrentado por governos, entidades e cidados, uma vez que os desafios presentes e futuros j detm a ateno da legislao e dos respectivos interessados.
1.5 Autoria e suas Modalidades

Uma vez abordado o objeto de proteo do direito autoral, cumpre analisar quem considerado autor e as vrias hipteses de autoria. As obras podem ser concebidas de forma singular, quando apenas uma pessoa cria. Mas tambm podem ocorrer outros processos de criao tais como a coautoria e a criao coletiva, ambos definidos no artigo 5, inciso VIII, alneas a e h do atual diploma autoral, bem como, pelos seus artigos 11/17. Em artigo publicado na RNDJ, o autor Francisco E. Baleoti, aborda a distino entre a co-autoria e a obra coletiva, nos seguintes termos:
Para distinguir a obra em co-autoria da chamada obra coletiva, devemos realar alguns elementos que so fundamentais primeira, e bvio, no ocorrentes na segunda. O preceito legal estabelece que obra em co-autoria aquela resultante da atividade criativa de pelo menos dois autores.
J definimos qual seja a atividade que origina obra protegida pelo direito autoral; aquela prpria do esprito, desde que plasmada em um suporte fsico, material ou no, contando com originalidade. 59
Entretanto, somente este elemento, o da atividade criativa, insuficiente para definirmos a co-autoria, pois, ao contrrio da obra coletiva, neste caso a atividade dos autores envolvidos deve ser realmente de criao, fundindo seus esforos criativos, criando uma obra por sua iniciativa.28
Em termos de obras cadas em domnio pblico, necessrio investigar se a autoria singular, em co-autoria ou coletiva. Essa investigao preliminar necessria, pois o prazo de proteo sempre comear a fluir aps o falecimento do ltimo autor em caso de obras ou em co-autoria. Ou do falecimento do organizador, nos casos de autoria coletiva. Na rea musical, enfocada nesse trabalho, a co-autoria muito comum, trazendo reflexos para a determinao de quais obras integram atualmente o domnio pblico. Assim, detalhe vital na pesquisa das obras diz respeito co-autoria, para a fixao do prazo de proteo de cada obra sendo necessria uma investigao sobre as criaes em co-autoria, coletando as datas de falecimentos de todos os autores, pois o prazo de proteo se iniciar aps o falecimento do ltimo autor ou co-autor.
28 BALEOTI, Francisco E. Titularidade dos Direitos Autorais. RNDJ, v. 25,p. 36, jan. 2002.
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Direito Autoral
1.6 Direitos Patrimoniais e Morais

No se pode deixar de analisar, antes do domnio pblico propriamente dito, os direitos outorgados pela legislao aos titulares. A doutrina desenvolveu vrias teorias sobre os direitos atribudos aos autores, tais como: a teoria monista, a teoria pluralista e a teoria dualista29. As vrias doutrinas surgiram para explicar as duas ordens de direitos atribudos aos titulares: os direitos patrimoniais ligados explorao econmica da obra e os direitos morais ligados paternidade e integridade das obras. Tal questo se prende ao tema em estudo, uma vez que cada a obra em domnio pblico os direitos patrimoniais deixam de existir, subsistindo os direitos morais que devem ser exercidos pelo Estado. Assim, a defesa da integridade das obras, da paternidade, compete ao Estado nos estritos termos do artigo abaixo transcrito, de nmero 24, 2 da atual lei de direito autoral: Art. 24. So direitos morais do autor: 2 Compete ao Estado a defesa da integridade e autoria da obra cada em domnio pblico. Se ao Estado cabe a misso de proteger a integridade e a autoria das obras cadas em domnio pblico, cabe aqui a indagao:
29 Nesse sentido, GOMES, Orlando. Direitos reais. 3.ed. Rio de Janeiro: Forense, 1969. v. 1.
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Como defender o que no est disponvel? Essa misso do Estado vem sendo cumprida? A produo musical cada em domnio pblico est exercendo sua funo social? Antes de respondermos s questes, imperativo mencionar a opinio acerca dos aspectos contraditrios, inconsistncias e omisses, da redao legal do artigo 24, expostas por Vanisa Santiago30 abaixo transcrita:
No Captulo referente aos Direitos Morais alguma inconsistncia se faz notar nos 1 e 2 do art. 24, que transferem o exerccio de parte desses direitos respectivamente aos sucessores do autor falecido e ao Estado no caso de obras cadas em domnio pblico, sem esclarecer importantes detalhes...... Por outro lado, o 2 declara que compete ao Estado a defesa da integridade e autoria da obra cada em domnio pblico, mas no define a autoridade ou o rgo pblico encarregado dessa defesa nem os meios que podero ser empregados para seu exerccio. Na Lei n 5.988/73 essa defesa era de competncia do Conselho Nacional de Direito Autoral. (grifo nosso).
Pode-se afirmar, com base no dispositivo supra mencionado, bem como na ausncia de proteo tanto por parte do Estado quanto das entidades nacionais ligadas ao direito autoral, em consonncia com a assertiva da autora, que as respostas so negativas. O Estado e a sociedade civil como um todo no esto
30 SANTIAGO, Vanisa. A lei n 9.610 de 19 de fevereiro de 1998 aspectos contraditrios. Conferncia proferida no Seminrio sobre Direito Autoral, realizado pelo Centro de Estudos Judicirios, nos dias 17 e 18 de maro de 2003, no Centro Cultural Justia Federal, Rio de Janeiro. In Revista CEJ Direito Autoral, n 21 p. 8-15, abr./jun.2003.
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cumprindo sua misso de proteger as obras cadas em domnio pblico. A produo musical cada em domnio pblico tambm no est exercendo a funo social que deveria, uma vez que o pblico no tem acesso s obras, no pode utilizar, conhecer essas obras, seus autores, suas histrias, a histria da prpria produo musical brasileira. Implementar um banco de obras cadas em domnio pblico na rea musical, bem como nas demais reas artsticas um real desafio para a preservao do patrimnio artstico-cultural brasileiro. Ligao umbilical da temtica do domnio pblico com os direitos patrimoniais reside no direito de exclusividade deferido aos titulares, na obrigao dos usurios em obterem a autorizao prvia e expressa dos titulares ou de quem os represente. Bem como ao prazo de durao dos direitos patrimoniais, que consiste na hiptese mais comum ligada ao domnio pblico. O prazo de proteo estipulado pelo diploma autoral atual de 70 (setenta) anos, nos termos do artigo 41 infratranscrito: Art. 41. Os direitos patrimoniais do autor perduram por setenta anos contados de 1 de janeiro do ano subseqente ao do seu falecimento, obedecida a ordem sucessria da lei civil. A Conveno de Berna estabeleceu um piso mnimo de 50 (cinqenta) anos que vem sendo gradativamente aumentado, sendo atualmente de 70 (setenta) anos na grande maioria dos pases unionistas. A dilao do prazo de proteo dos direitos patrimoniais em 20 (vinte) anos no foi justificada pelos governos ou pelas enti63
dades internacionais, principalmente levando-se em considerao que o prazo de (70) setenta anos s se inicia aps o ano subseqente ao do falecimento do autor. Os programas de computador que se tornam rapidamente obsoletos em face do avano rpido e constante da tecnologia so protegidos pelo prazo de 50 (cinqenta) anos. Na rea de patentes de inveno o prazo de proteo de 20 (vinte) anos. Quais os fundamentos que levaram ao aumento dos prazos de proteo autoral? Quais os interesses internacionais comerciais ou estatais por trs desses aumentos protetivos? O autor Robert Sherwood reconhece a inexistncia de pesquisas na rea de direito intelectual que embasem respostas para as indagaes. Porm, fator que no pode ser desconsiderado o interesse das grandes multinacionais da indstria fonogrfica que so as principais beneficiadas com os incrementos de proteo31. Em obra de minha autoria32, ao tratar dos prazos de proteo foi tecido comentrio a respeito do tema, uma vez que o prazo de proteo somado longevidade mdia dos titulares eleva a durao dos direitos patrimoniais para mais de 100 (cem) anos facilmente. Esse exagero de proteo certamente contribui para que as obras caiam no esquecimento completo e no no domnio pblico como deveriam.
31
Sherwood, Robert M. Propriedade intelectual e desenvolvimento econmico.
32 DIAS, Maurcio Cozer. Utilizao musical e direito autoral. Campinas: Bookseller, 2000. P 36 .
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Alm das obras carem no esquecimento completo, desequilibrando a relao entre interesse particular e coletivo existente no direito intelectual, os dilatados prazos de proteo do direito autoral deixam de proteger apenas os titulares que so os destinatrios principais da tutela para proteger vrias geraes de herdeiros e uma indstria que somente se preocupa em explorar economicamente a criao intelectual. Ademais, no h razo para aumentar tanto a proteo da criao artstica, diferenciando-a tanto dos outros seguimentos do direito intelectual. Qual a razo de conferir maior prazo ao artista e no conferir ao inventor, ao pesquisador de novos organismos alterados geneticamente, ou ainda aos programadores? Essa diferena existente hoje no direito intelectual deve ser melhor equacionada para que a atividade intelectual seja tratada legalmente com critrios patrimoniais semelhantes, pois o artista est muito mais valorizado que o inventor, que o programador e o pesquisador.
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2. DOMNIO PBLICO
2.1 Conceito de Domnio Pblico

Segundo Celso Ribeiro Bastos33, indubitvel a necessidade da existncia de bens de domnio pblico. Afirma esse autor que a vida em comunidade seria mesmo impossvel sem a existncia de bens destinados ao cumprimento de finalidades coletivas. No caso especfico do direito de autor, o regime primordial do exclusivo, do privado. Apenas e to somente aps exaurirem-se esses direitos patrimoniais que surgir o domnio pblico e a coletividade poder ter acesso e utilizar as obras que passam proteo da Unio. O autor supra referido conceitua o domnio pblico como um conjunto de bens possudos e afetados pelo Estado destinados a finalidades coletivas e regido pelo direito administrativo34. Cabe, ento, a indagao sobre o domnio pblico de bens imateriais, como o caso das obras musicais, objeto deste trabalho. A resposta tambm dada pelo mesmo autor do direito administrativo quando classifica os bens de domnio pblico como materiais ou imateriais35. Assim, uma vez cadas as obras em
33 BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de direito administrativo. 2.ed. So Paulo: Saraiva, 1996. p. 303. 34 35 Op. cit., p. 305. Op. cit., p. 306.
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domnio pblico, cumpre ao Estado sistematizar, disponibilizar e proteger essas obras musicais, conforme comando do artigo 24 2 da Lei n 9.610/9836. Em Portugal, as obras cadas em domnio pblico passam para a tutela do Ministrio da Cultura, conforme se ver em tpico a seguir, mas, no Brasil, a legislao somente se refere ao Estado e no especificamente ao Ministrio da Cultura ou outra entidade estatal. O autor Carlos Fernando Mathias de Souza, ao diferenciar o instituto do domnio pblico do direito administrativo e do direito autoral afirma:
O conceito de domnio pblico, em direito de autor ou direito autoral, no se confunde com o do direito administrativo. Hely Lopes Meirelles, aps observar que o conceito no uniforme na doutrina, lembra que entre os administrativistas h uma concordncia em que tal domnio, como direito de propriedade, s exercido sobre os bens pertencentes s entidades pblicas, e, como poder de soberania interna, alcana tanto os bens pblicos como as coisas particulares de interesse coletivo.
Acrescenta ainda o administrativista: A equivocidade da expresso obriga-nos a conceituar o domnio pblico em sentido amplo e em seus desdobramentos polticos (domnio eminente) e jurdico (domnio patrimonial).
36 Art. 24 2 Compete ao Estado a defesa da integridade e autoria da obra cada em domnio pblico.
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O domnio pblico, em sentido amplo, o poder de dominao ou de regulamentao que o Estado exerce sobre os bens do seu patrimnio (bens pblicos), ou sobre os bens do patrimnio privado (bens particulares de interesse pblico) ou sobre as coisas inapropriveis individualmente, mas de fruio geral da coletividade (res nullius). Neste sentido amplo e genrico, o domnio pblico abrange no s os bens das pessoas jurdicas de direito pblico interno, como as demais coisas que, por sua utilidade coletiva, merecem a proteo do Poder Pblico, tais como as guas, as jazidas, as florestas, a fauna, o espao areo, e as que interessam ao patrimnio histrico e artstico nacional.37
Em direito autoral, a expresso domnio pblico refere-se em geral s obras que se constituem em uma espcie de res communis omnium (coisa comum de todos), de modo que podem ser utilizadas livremente por quem quer que seja, com ou sem intuito de lucro38. A autora Georgette Nazzo ao tratar do tema domnio pblico na seara do direito autoral assim o define:
Obras cadas em domnio pblico Vencidos os prazos estipulados nas leis internas ou nas Convenes internacionais, as obras caem em domnio pblico, permitindo a qualquer pessoa o seu aproveitamento econmico. Quanto s obras estrangeiras, a matria passa a regular-se pelos prazos fixados pela lei de cada pas considerado, sob o critrio determinado pelas grandes convenes internacionais, que no
37
Direito administrativo brasileiro. 2.ed. p. 431-432.
38 SOUZA, Carlos Fernando Mathias de. Direito autoral: legislao bsica. Braslia, DF: Livraria e Editora Braslia Jurdica, 1998. p. 35-38.
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Direito Autoral
agasalham as obras cadas em domnio pblico, conceito este que, sob o ponto de vista pecunirio, contraditrio com o de obra protegida. O prazo mnimo vigente para todas as naes que subscreveram a Conveno de Berna, como regra geral, o de 50 anos [...] Com efeito no s pelo decurso do lapso de proteo, mas por outros motivos, como, a ttulo de exemplo, a no observncia de formalidades essenciais, ausncia de reciprocidade, etc., uma obra pode cair em domnio pblico.39
O autor Washington de Barros Monteiro, em sua obra Curso de Direito Civil,40 tratando do prazo de proteo das obras regido pelo Cdigo Civil de 1916 e, conseqentemente, a entrada da obra em domnio pblico, cita o autor italiano Trabucchi, nos seguintes termos:
No sentir de Trabucchi, duas foram as razes que levaram o legislador a determinar a temporariedade do direito autoral: a) em primeiro lugar, a importncia que sses bens ideais tem para a coletividade, julgando-se oportuno que todos, depois de certo tempo, possam ampla e livremente dles gozar; b) em segundo lugar, porque a criao literria, cientfica e artstica imperceptivelmente concorrem elementos estranhos personalidade do autor.41
39 NAZO, Georgette N. A Tutela jurdica do direito de autor. So Paulo: Saraiva, 1991. p. 112-113. 40 MONTEIRO, Washington Barros de. Curso de direito civil: direito das coisas. 4.ed. So Paulo, Saraiva, 1961. p. 232. 41 Op. cit. Instituzioni di Dirito Civile, p. 384.
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Muito se discutiu sobre o assunto do prazo de proteo e do domnio pblico das obras literrias, artsticas e cientficas. Washington42 relata em sua obra de direito civil as controvrsias j havidas sobre a proteo do direito de autor mencionando Proudhon, que negava a natureza jurdica do direito do autor fundado no carter social das idias. Ou ainda, Waline43, que sustentou que as obras no poderiam ser objeto de propriedade, porque a literatura e a arte no so coisas venais, mas que se distribuem gratuitamente. Felizmente, essas opinies no vingaram. A mesma obra cita tambm a posio de Chapelier e parte de seu discurso na constituinte francesa onde proclamou:
[...] a mais sagrada, a mais inatacvel e a mais pessoal de todas as propriedades era a obra intelectual, fruto do pensamento de um escritor.
A corrente vencedora foi a da admisso dos direitos do autor como propriedade, embora limitada no tempo. Uma vez vencido o prazo estabelecido pela lei, a obra passa a pertencer coletividade e pode ser utilizada livremente.
2.1.1 Domnio Pblico como Instituto do Direito Intelectual
O direito concedeu aos autores, inventores e demais titulares de direitos intelectuais, a exclusividade desses direitos por certo
42 43
Op.cit. p. 229. Op. cit. p. 229. apud LIndividualisme et le Droit, p. 146.
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perodo de tempo. Expirado o prazo legal, toda e qualquer pessoa poder utilizar as obras ou inventos, sem necessidade de autorizao prvia e expressa, bem como pagamento de direitos autorais aos titulares. A expirao do prazo de proteo concedido embora no seja a nica via legal, a principal hiptese de domnio pblico e est presente em todas as legislaes intelectuais, por fora de acordos internacionais que padronizam a temtica como se ver a seguir. Pode ser afirmado que o domnio pblico um instituto caracterstico do direito intelectual, tanto no sistema europeu ou continental quanto no sistema de copyright, assim como a autorizao prvia, assim como a exclusividade. A lei concede um determinado prazo para a explorao da obra, possibilitando aos cidados uma utilizao livre depois de vencido o tempo de explorao exclusiva do autor. Mas, para que os cidados possam utilizar as obras, precisam ter acesso a suas letras, suas partituras, ao histrico de seus autores, entre outras informaes que no esto sistematizadas em nosso pas atualmente.
2.1.2 Domnio Pblico nos Diversos Segmentos do Direito Intelectual
Importante parece ser fazer a abordagem especfica do domnio pblico em cada segmento do direito intelectual, para depois abordar especificamente o domnio pblico autoral, demonstrando de forma ostensiva a importncia do estudo do tema.
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2.1.2.1 Domnio Pblico no Direito Industrial
A lei n 9.279/96 regula, no Brasil, os direitos relativos a registros de marcas, patentes de inveno, patentes de modelos de utilidade, registros de desenhos industriais e a concorrncia desleal. Em seu artigo 40, fixa o prazo de proteo das patentes de inveno e das patentes de modelo de utilidade, conforme abaixo transcrito:
Art. 40. A patente de inveno vigorar pelo prazo de 20 (vinte) anos e a de modelo de utilidade pelo prazo de 15 (quinze) anos contados da data de depsito. [...] Art. 78. A patente extingue-se: I pela expirao do prazo de vigncia; II pela renncia de seu titular, ressalvado o direito de terceiros; III pela caducidade; IV pela falta de pagamento da retribuio anual, nos prazos previstos no 2 do art. 84 e no art.87; e V pela inobservncia do disposto no art. 217. Pargrafo nico. Extinta a patente, seu objeto cai em domnio pblico. (grifo nosso).
Na rea industrial, as hipteses de domnio pblico so diferentes das do direito autoral. Mas a hiptese mais comum de domnio pblico tambm o trmino do prazo de proteo. Aps esse perodo de vinte anos para uma patente de inveno, ou de quinze anos para a patente de modelo de utilidade, seus
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inventores no podero mais exigir pagamento, ou, ainda, impedir outras indstrias de produzi-los. Uma vez expirado o prazo legal, a inveno pode ser utilizada pelas demais indstrias, passando a atividade intelectual a cumprir sua misso social e no apenas patrimonial privada, de natureza exclusivista. Se houvesse um banco de dados de invenes cadas em domnio pblico no mundo, certamente seria possvel realizar transferncia de tecnologia, incrementando a produo industrial, gerando empregos e usufruindo de todas as benesses decorrentes do domnio da tcnica. Do ponto de vista cultural, poder-se-ia saber como os inventores desenvolveram seus inventos, como conceberam suas idias, como viveram, como exploraram patrimonialmente suas invenes, como contriburam para o pas de origem.
2.1.2.2 Domnio Pblico no Direito Informtico
A lei que protege os programas de computador, n 9.609/98, tambm estabelece um prazo para os programadores explorarem suas criaes. Ao tratar do prazo de proteo dos programas, afirmou um estudioso desse ramo do direito:
A expresso de um autor tambm expresso de sua poca, de sua cultura, de sua sociedade. Transforma-se sua obra em legado para a humanidade. A proteo tem assim carter provisrio, ainda que longa seja sua durao pois assegurada para incentivar o trabalho intelectual. Cessando a proteo da 73
utilizao econmica da obra, ela cai em domnio pblico, sendo dispensvel qualquer autorizao do autor para o exerccio de qualquer direito relativo a ela.44
O domnio pblico tambm foi regulado na legislao informtica, conforme abaixo transcrito:
Art. 2 O regime de proteo propriedade intelectual de programa de computador o conferido s obras literrias pela legislao de direitos autorais e conexos vigentes no Pas, observado o disposto nesta Lei. 2 Fica assegurada a tutela dos direitos relativos a programa de computador pelo prazo de cinqenta anos, contados a partir de 1 de janeiro do ano subseqente ao da sua publicao ou, na ausncia desta, da sua criao. (grifo nosso).
Os programadores, assim como os autores, no precisam registrar seus programas para exercer seus direitos. O sistema de proteo adotado no foi o atributivo de direitos como ocorre com a legislao de marcas, patentes e de cultivares, mas o sistema da independncia do registro acolhido pelo direito autoral, tambm chamado de facultativo. Num futuro prximo, ser importante ter acesso aos programas e programadores que iniciaram essa nova atividade criativa que j se tornou decisivamente estratgica. Poder-se- estudar o desenvolvimento dos programas, explor-los ainda, se vivel, entre outras possibilidades num pas to carente como o Brasil.
44
LUPI, Andr Lipp Pinto Basto. Proteo jurdica do software, p. 47.
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2.1.2.3 Domnio Pblico no Direito de Cultivares
A lei n 9.456/97 regula os direitos decorrentes da criao de espcies vegetais superiores, no compreendidas na natureza. So as chamadas plantas transgnicas, fruto da interveno gentica produzida pelo conhecimento humano. Na legislao de cultivar, tambm previsto um prazo de proteo para que o titular explore sua criao exclusivamente, como se v abaixo:
Art. 11. A proteo da cultivar vigorar, a partir da data da concesso do Certificado Provisrio de Proteo, pelo prazo de 15 (quinze) anos, excetuadas as videiras, as rvores frutferas, as rvores florestais e as rvores ornamentais, inclusive, em cada caso, o seu porta-enxerto, para as quais a durao ser de 18 (dezoito) anos. (grifos nossos). Art. 12. Decorrido o prazo de vigncia do direito de proteo, a cultivar cair em domnio pblico e nenhum outro direito poder obstar sua livre utilizao. (grifo nosso).
Utilizando-se da mesma sistemtica da legislao de marcas e patentes, levando-se em considerao uma maior necessidade de fiscalizao dessa atividade intelectual, o legislador obriga o titular a obter o Certificado de Proteo. Assim, a proteo somente ser concedida aps a verificao pela entidade governamental responsvel dos rigores tcnicocientficos e do impacto ambiental da cultivar.
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No aspecto do prazo conferido pela lei, a autora Patrcia Aurlia Del Nero45, afirma:
Frise-se que uma vez requerida e deferida a proteo da cultivar pelo Servio Nacional de Proteo de Cultivares, essa proteo tem prazo certo e determinado de durao, assinalado pela Lei, nos termos do art.11 [...] Findo o prazo de vigncia do direito de proteo, seu objeto cair em domnio pblico e nenhum outro direito poder inibir ou obstar sua livre circulao.
Ao tratar tambm do prazo de proteo das cultivares, porm, citando o artigo 8 da UPOV, Unio Internacional para a Proteo de Obtenes Vegetais, que regula os prazos de 18 anos para as videiras, rvores florestais, rvores de frutferas, inclusive os seus porta-enxertos, e o prazo de 15 anos para os obtentores, a autora Selemara Berckembrock Ferreira Garcia46 aborda a origem dos referidos prazos que foram seguidos pela legislao nacional afirmando:
Com relao ao prazo de proteo, o artigo 8 da presente conveno, estabelece um perodo de 15 anos de proteo para as variedades anuais e de 18 anos para as demais espcies. Estes prazos foram fixados considerando os aspectos do comrcio internacional de variedades vegetais, que envolve quase sempre longos perodos de testes a at mesmo de regulamentaes fitossanitrias.
45 DEL NERO, Patrcia Aurlia. Propriedade intelectual: a tutela jurdica da biotecnologia. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1998. p. 224-225. 46 GARCIA, Selemara Berckembrock Ferreira. In: Dissertao de Mestrado, Unimep, p. 60.
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Esse ramo do direito intelectual poder acabar com a fome no mundo, obter plantas medicinais com alto poder de cura para vrias enfermidades. O estudo e o monitoramento de cultivares cadas em domnio pblico em outros pases poder favorecer a agro-indstria brasileira com variedades vegetais alteradas ainda no pesquisadas aqui. Se os prazos de proteo das novas variedades vegetais criadas pela atividade intelectual tivessem seguido os patamares do direito autoral, no haveria benefcio coletividade, como ocorrer logo que essas variedades caiam em domnio pblico.
2.1.3 Domnio Pblico no Direito Autoral
O domnio pblico est ligado perda dos direitos patrimoniais do autor ou de seus herdeiros ou cessionrios, que sempre foram concedidos por prazo determinado, desde as primeiras referncias legislativas do direito de autor. O prazo de proteo concedido ao autor, segundo o qual somente ele ou quem de direito poder utilizar ou autorizar a utilizar de forma exclusiva a obra, contrasta com o interesse da coletividade em usufruir da cultura e das criaes do intelecto humano. Esse assunto fundamental para o presente trabalho. Para uma anlise profunda das obras musicais cadas em domnio pblico em nosso pas, necessria se faz a anlise desse instituto em cada legislao que vigorou no Brasil, com suas peculiaridades. Atualmente, o prazo de proteo das obras de 70 (setenta) anos, tendo sido ampliado em 10 (dez) anos, em relao lei
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anterior. A Lei n 9.610/98 trata do domnio pblico em seus artigos 45 e 112, que sero tratados em tpico prprio. importante considerar que as obras cadas em domnio pblico deixam de ser objeto exclusivo de proteo do direito autoral, devendo ser analisada essa temtica em conjunto com as normas protetoras do patrimnio artstico cultural, unindo-se o direito privado com o direito pblico. Unindo-se um direito de cunho pessoal, decorrente da atividade intelectual, com o direito difuso, decorrente do interesse da coletividade em ter acesso e proteger tais obras. Tratando desse assunto o autor Carlos Alberto Bittar afirma: A idia de domnio pblico relaciona-se com a possibilidade de aproveitamento ulterior da obra pela coletividade em uma espcie de compensao, frente ao monoplio exercido pelo autor, [...].47 Constata-se na afirmao do autor a funo social da propriedade intelectual, tanto quanto o direito de exclusividade, o domnio pblico a outra ponta da relao autor-obra-sociedade. Uma vez expirados os prazos de proteo, ou na hiptese de inexistncia de herdeiros, as obras podem e devem ser utilizadas pela coletividade, esse seu destino final.
47
BITTAR, Carlos Alberto. Direito de autor. 3.ed. p. 112.
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Direito Autoral
2.2 Legislao Autoral e Domnio Pblico no Brasil

O Brasil um pas avanado em termos de legislao autoral. O conjunto de leis autorais em vigor no pas deixa clara a inteno dos legisladores ptrios em acompanhar as tendncias mundiais, protegendo a atividade intelectual. Antes de se ter um diploma especfico, j existiam algumas referncias legais de proteo atividade intelectual, como, por exemplo, a lei de criao dos cursos jurdicos no Brasil. O foco na legislao, todavia, deve ser mantido para evitar a perda do objetivo.
2.2.1 A Lei n 496 de 1898
Esse diploma foi o primeiro a sistematizar os direitos de autor no pas e conferir aos titulares uma proteo especfica, equivalente, poca, s legislaes de outras naes mais desenvolvidas. A lei, publicada no governo do ento presidente Prudente de Moraes, continha 28 (vinte e oito) artigos que regulavam as obras protegidas, os prazos de proteo, a cessibilidade dos direitos patrimoniais de autor, a transmisso causa mortis, o registro das obras, bem como o ilcito penal de contrafao.
2.2.1.1 Sistemtica de Domnio Pblico
O artigo 3 da Lei n 496, sobre o prazo de proteo das obras, assim prescreveu (sic):
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Art. 3 O prazo de garantia legal para os direitos enumerados no art.1 : 1 para a faculdade exclusiva de fazer ou autorizar a reproduo por qualquer forma, de 50 annos, a partir de 1 de janeiro do anno que se fizer a publicao; 2 para a faculdade exclusiva de fazer ou autorizar traduces, representaes ou execues, de 10 annos, a contar, para as traduces da mesma data acima prescripta, para as representaes e execues, da primeira que se tiver effectuado com autorisao do autor. (grifos nossos).
Dado o objetivo deste trabalho o estudo do domnio pblico das obras musicais importante destacar tambm o regime obrigatrio de registro de obras institudo pelo diploma de 1898. O artigo 13 dispunha (sic):
formalidade indispensvel para entrar no goso dos direitos de autor o registro da Bibliotheca Nacional, dentro do prazo mximo de dous annos, a terminar no dia 31 de dezembro do seguinte quelle em que deve comear a contagem do prazo de que trata o art.3: para as obras de arte, litteratura ou sciencia, impressas, photographadas, litographadas ou gravadas, de um exemplar em perfeito estado de conservao; para as obras de pintura, esculptura, architectura, desenhos, esboos ou de outra natureza, um exemplar da respectiva photographia, perfeitamente ntida, tendo as dimenses mnimas de 18 x 2 cm.
Pode-se afirmar que o regime de registro obrigatrio, institudo pela primeira lei de direitos de autor, do ponto de vista da elaborao de um banco de dados de obras musicais cadas em domnio pblico, era salutar.
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Essa sistemtica, no entanto, foi alterada pelas legislaes posteriores, nas quais o registro foi suprimido como formalidade para a aquisio dos direitos, dificultando bastante a sistematizao de todas as obras musicais cadas em domnio pblico no pas, integrantes do patrimnio artstico cultural do Brasil.
2.2.2 O Cdigo Civil de 1916
O Cdigo Civil veio alterar o panorama dos direitos de autor, revogando a legislao anterior de 1898, protegendo tais direitos com maior rigor tcnico e incorporando-os ao direito civil, o que lhes rendeu um conhecimento maior por parte da populao e uma aplicao mais aprofundada dos operadores do Direito. A primeira referncia foi a equiparao aos direitos de autor, como bens imateriais. Nesse sentido, o autor Antonio Chaves, ao tratar do regime de proteo dado pelo Cdigo, escorou-se no autor do projeto do Cdigo, Clvis Bevilaqua afirmando:
O Cdigo Civil trata o direito de autor como propriedade imaterial, e por essa razo lhe traa os lineamentos legais neste lugar, entre o domnio e os direitos reais sobre coisa alheia. Isto porm, no significa desconhecer que haja neste direito, alm de aspecto real outro pessoal, que se no desprende da prpria personalidade do autor.48
48 CHAVES, Antonio. O Direito de autor no Brasil (resposta a um inqurito da Unesco). Separata da Revista dos Tribunais fascculo 597, v. 183. p. 9-10.
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O estatuto civil tratou dos direitos dos autores em seus artigos 649 673, dedicando-lhes 24 artigos ao que definiu como propriedade literria, cientfica e artstica. Mais adiante, em seus artigos 1346/1358, o codex tratou especificamente do contrato de edio, tratando, nos artigos seguintes (1359/1362) do contrato de representao dramtica. O prazo prescricional para as aes relativas a direitos de autor foi regulado no artigo 178, pargrafo 10, determinando o prazo de cinco (5) anos para as aes por ofensa civil, contado o prazo da data da contrafao.
O Cdigo Civil tratou especialmente da expirao do prazo de proteo das obras artsticas particulares em seu artigo 649, dispondo:
Art. 649. Ao autor de obra literria, cientfica ou artstica pertence o direito exclusivo de reproduzi-la. 1 Os herdeiros e sucessores do autor gozaro desse direito pelo tempo de 60 (sessenta) anos, a contar do dia de seu falecimento. 2 Se morrer o autor, sem herdeiros ou sucessores at o 2 grau, a obra cair em domnio comum. 3 No caso de caber a sucesso aos filhos, aos pais ou ao cnjuge do autor, no prevalecer o prazo do 1 e o direito s se extinguir com a morte do sucessor.
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Detalhe que no pode escapar anlise deste trabalho a ampliao do prazo de proteo em dez anos, pois, na lei anterior, o prazo de proteo era de 50 (cinqenta) anos, passando, no Cdigo Civil, para 60 (sessenta) anos. O Cdigo Civil tambm inovou em outro aspecto. O termo inicial da fluncia do prazo de proteo, que na lei anterior era a partir da publicao, passou a fluir, no estatuto civil, a partir do falecimento do autor. Esse critrio, seguido nas legislaes posteriores, com certeza, acrescenta outra dificuldade sistematizao de obras musicais cadas em domnio pblico, uma vez que obrigar a pesquisa das datas de falecimento dos autores brasileiros, alm de obrigar a pesquisa da existncia de herdeiros e do grau de parentesco. Cumpre tambm verificar que a redao original do artigo no continha o pargrafo 3, acrescentado pela Lei n 3.447 de 1958, que deferiu aos pais e cnjuges do autor falecido o exerccio dos direitos transmitidos causa mortis durante toda a vida desses herdeiros. No artigo 662, o estatuto civil previu um prazo diferenciado para o domnio pblico de obras encomendadas ou subsidiadas pelo poder pblico, determinando um prazo de quinze anos. Art. 662. As obras publicadas pelo Governo Federal, Estadual ou Municipal, no sendo atos pblicos e documentos oficiais, caem, quinze anos depois da publicao, no domnio comum. Comentando o referido artigo, o autor J.M de Carvalho Santos, afirma:
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4- Caem, quinze anos depois da publicao, no domnio comum. Argumenta S Pereira, com tda procedncia: se o Govrno publica uma obra, porque ela til coletividade, sua cultura, sua instruo, sua direo. Vende-a para ressarcir-se das despesas, mas no para auferir lucros materiais. Para tanto, o prazo de quinze anos suficiente.49
Antonio Chaves, ao responder a um inqurito enviado pela UNESCO sobre a situao do direito de autor no Brasil, abordou a temtica do domnio pblico ponderando que o Cdigo Civil no tinha adotado a sistemtica de domnio pblico remunerado50, mas que havia tentativas para adot-lo, fato que ocorreu na legislao de 1973, conforme se ver no prximo tpico.
2.2.3 A Lei n 5.988/73
Esse diploma ptrio reuniu, pela primeira vez, os direitos de autor e os direitos conexos que estavam regulados em diplomas separados. Isso significou um grande avano legislativo, principalmente na rea de gesto coletiva musical, seguindo uma tendncia mundial tmida poca, impondo a arrecadao e distribuio centralizada de direitos autorais decorrentes de execuo musical. Outra inovao dessa lei foi a criao de um Conselho Nacional de Direito Autoral, que possua uma srie de atribuies consul-
49 SANTOS, J.M. de Carvalho. Cdigo Civil brasileiro interpretado. So Paulo: Freitas Bastos, 1963. v. VIII. p. 458. 50 CHAVES, Antonio. O direito de autor no Brasil (resposta a um inqurito da Unesco). Separata da Revista dos Tribunais fascculo 597, v. 183. p. 15.
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tivas e fiscalizatrias, entre outras. Vigorou durante vinte e cinco anos, sendo muito discutido por todos os segmentos envolvidos e pelo Poder Judicirio, que produziu uma vasta jurisprudncia sobre o tema. Sobre essa lei manifestou-se o autor Antonio Chaves, a pedido do Secretrio Geral da Cisac Confdreation des Socites d Auteurs et Compositeurs comparando o projeto de lei que lhe deu origem e a redao final do diploma, sob o enfoque das entidades de titulares:
A Lei n 5.988, de 14.12.1973, procurou, num esforo sincero pr um pouco de ordem no panorama tumultuado do direito de autor brasileiro, que abalava bastante o prestgio ptrio no estrangeiro, quanto a esse particular, no tanto sob o pontode-vista da nossa regulamentao legal da matria, bastante razovel, como pela sua atuao prtica, sem dvida alguma, negativa.51
Trazido para a realidade atual, em que a pirataria envergonha o pas, o comentrio acima referido mostra-se bastante recorrente. Os dados divulgados pela mdia escrita e falada comprovam que a aplicao dos dispositivos legais ptrios e supranacionais ainda dependem de maior eficcia e aparelhamento estatal no combate a contrafao.52
51 CHAVES, Antonio. Nova lei de direitos autorais. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1975. p. 1. 52 Matria do jornal Folha de So Paulo de 23/09/02 veiculou: Acima da mdia da prpria Amrica Latina, o Brasil acumula perda de 24,7% do faturamento em relao a 2.000. Aps especulaes de que a pirataria ocuparia at 70% do mercado nacional, taxa de pirataria foi estimada oficialmente em 53% (cinqenta e trs) por cento.
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Analisada de forma mais detida e completa, a pirataria foi inserida num contexto criminoso mais srio e preocupante do crime organizado, uma vez que se aliam para a prtica desse ilcito vrios segmentos criminosos, conforme trecho abaixo transcrito:
Quem imagina que a pirataria um crime de pequeno potencial ofensivo e se propaga em razo dos altos preos dos produtos originais, est completamente enganado. Todos os envolvidos nessas prticas esto, de uma forma ou de outra, alimentando uma cadeia produtiva e organizada s avessas. No uma atividade inocente e sem organizao. Sempre h indicadores do crime organizado, nas atividades da pirataria.53
Dentro dos setores mais afetados pela pirataria est a indstria fonogrfica que, no Brasil, acumulou perda de 24,7% (vinte e quatro por cento e sete dcimos) do mercado musical em 200154. O pas lidera o ranking os pases da Amrica Latina nesse quesito, tornando-se alvo relevante das entidades de defesa de titulares, das organizaes mundiais e das empresas fonogrficas que acabam deixando de investir em novos talentos.
53 Conforme opinio do advogado e ex-delegado de polcia, Ricardo Bandle Filizzola, em matria veiculada no Jornal do Advogado da OAB So Paulo Jornal do Advogado. OAB-SP junho de 2002. , 54 Segundo balano anual da indstria fonogrfica o Brasil ocupa o 12 (dcimo segundo) lugar no mundo em termos de pirataria, que gerou uma reduo de 24,7% (vinte e quatro por cento e sete dcimos) no faturamento e uma reduo de 24,9% (vinte e quatro por cento e nove dcimos) de unidades vendidas. Ocupando a pirataria 53% (cinqenta e trs por cento) do mercado. Cf. Folha de So Paulo. Ilustrada. 23/09/02.
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Uma vez que a temtica do domnio pblico est diretamente relacionada ao prazo de proteo das obras, cumpre observar que a Lei n 5.988/73, outorgava um prazo de 60 (sessenta) anos, a partir do falecimento do titular, nos termos do artigo 44, alterando a sistemtica anterior do Cdigo Civil que deferia aos sucessores, pais, filhos ou cnjuges o exerccio at o falecimento desses herdeiros, ou ainda, o prazo de 60 anos aps a morte do titular que no deixasse aqueles graus de herdeiros. O domnio pblico de obras que no fossem pblicas estava tratado no artigo 48 abaixo transcrito:
Art. 48 Alm das obras em relao s quais decorreu o prazo de proteo aos direitos patrimoniais, pertencem ao domnio pblico: I as de autores falecidos que no tenham deixado sucessores; II as de autor desconhecido, transmitidas pela tradio oral; III as publicadas em pases que no participem de tratados a que tenha aderido o Brasil, e que no confiram aos autores de obras aqui publicadas o mesmo tratamento que dispensam aos autores sob sua jurisdio.
Aspecto legal muito importante existente na lei n 5.988/73, referente a domnio pblico que no pode deixar de ser aqui abordado diz respeito ao domnio pblico remunerado inserido no artigo 93, abaixo transcrito:
Art. 93 A utilizao, por qualquer forma ou processo que no seja livre, das obras intelectuais pertencentes ao domnio 87
pblico depende de autorizao do Conselho Nacional de Direito Autoral. Pargrafo nico: Se a utilizao visar a lucro, dever ser recolhida ao Conselho Nacional de Direito Autoral importncia correspondente a cinqenta por cento da que caberia ao autor da obra, salvo se destinar-se a fins didticos, caso em que essa percentagem se reduzir a dez por cento.
Sobre essa peculiaridade da sistemtica da lei autoral de 1973 assim se manifestou o autor Carlos Fbio Mathias de Souza: Domnio pblico remunerado
Se a regra praticamente geral, a utilizao livre da obra cada em domnio pblico, sem qualquer outra prestao pecuniria, a ttulo de direito patrimonial, vale dizer o domnio pblico normal gratuito, deve-se lembrar que h pases (poucos, diga-se de passagem) que tm introduzido em sua legislao o domnio pblico remunerado ou domnio pblico pagante. O Brasil mesmo chegou a introduzir na Lei dos Direitos Autorais de n 5.988/73. O domnio pblico remunerado, o que foi revogado pela Lei n 7.123, de 12.9.83. Estava l, no seu artigo 93 com seu pargrafo nico: A utilizao, por qualquer forma ou processo que no seja livre, das obras intelectuais pertencentes ao domnio pblico depende de autorizao do Conselho Nacional de Direito Autoral. Se a utilizao visar a lucro, dever ser recolhida ao Conselho Nacional de Direito Autoral importncia correspondente a 50% da que caberia ao autor da obra, salvo se destinar a fins didticos, caso em que essa percentagem se reduzir a 10%.
Os recursos advindos da utilizao de obras do domnio pblico remunerado integrariam o Fundo de Direito Autoral, que tinha
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cinco finalidades: a) estimular a criao de obras intelectuais, inclusive mediante instituio de prmios e de bolsas de estudos e de pesquisas; b) auxiliar os rgos de assistncia social das associaes e sindicatos de autores, intrpretes ou executantes; c) publicar obras de autores novos mediante convnio com rgos pblicos ou editora privada; d) custear despesas do Conselho Nacional de Direito Autoral; e e) custear o funcionamento do Museu do Conselho Nacional de Direito Autoral. De outra parte (registre-se de passagem), o Conselho Nacional de Direito Autoral (rgo hoje extinto) ficou com a incumbncia de exercer, em nome do Estado, a defesa da integridade e genuinidade da obra cada em domnio pblico. Se bem que nunca tivesse funcionado a contento, o chamado domnio pblico remunerado (e, tampouco, o Fundo de Direito Autoral, que chegou a receber verbas oramentrias, o que em princpio uma desnaturao) e ainda que j banido do ordenamento positivo, como j dito desde a Lei n 7.123/83, cumpre dizer-se algumas palavras sobre ele. Vez por outra (partindo de pessoas, certamente, bem intencionadas) v-se a defesa da reintroduo no Brasil do chamado domnio pblico remunerado ou pagante. Para reflexo sobre o tema, primeiro no concernente parte que custearia atividades do Estado, seria bom lembrar como bem pouco confortvel ver obras de Bach, Beethoven e Brahms (para ficar-se nos trs BBB da msica) ou de Vivaldi e Verdi (os dois grandes VV), a financiarem a mquina estatal. Ao depois, no que diz respeito destinao dos recursos aos autores vivos (novos ou idosos), quer
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para estimular novas criaes intelectuais, quer para publicar outras, quer ainda para custear programas de assistncia social, seria o caso de recordar-se da crtica de Tlio Ascarelli sobre um antigo projeto (que no chegou a prosperar) e que beneficiaria os escritores inscritos na Associao Brasileira de Escritores (ABDE) e que (com toda certeza) foi inspirado na Lei Francesa, que beneficiava a Societ de Gens de Lettres. Entendeu T. Ascarelli que
[...] no havia justificativa para que fosse limitado a favor de um grupo de autores (os viventes), que passariam destarte a gozar uma espcie de privilgio sobre toda cultura humana, desde Homero at nossos dias e a perceber, na realidade sob forma de direito autoral, um imposto sobre quem tivesse a ousadia de imprimir no Brasil uma traduo de Homero, Shakespeare, Voltaire ou Dante. (grifos do autor).55
Interessante notar, que, se o pas teve um sistema de domnio pblico remunerado com durao de 10 (dez) anos, deveria possuir um arquivo de obras cadas em domnio pblico sistematizadas pelo Conselho Nacional de Direito Autoral. Nesse sentido, durante todo o trabalho de pesquisa desenvolvido, no foram encontradas referncias a bancos de dados especficos de obras musicais cadas em domnio pblico nas principais instituies do pas, tais como: Escola de Msica, Biblioteca Nacional e Biblioteca do Senado. Constatou-se que a pesquisa de obras cadas em domnio pblico por eventuais interessados
55 Apud CHAVES, Antnio. Direito autoral de radiodifuso. So Paulo: Max Limonad, 1952. p. 450.
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deve ser feita obra por obra ou autor por autor, dificultando o acesso desse patrimnio aos cidados ou at mesmo impedindo o acesso, uma vez que a maioria dos cidados no tem acesso a todas informaes necessrias para determinar se uma obra se encontra ou no em domnio pblico. Constatou-se que no houve efetivamente a criao pelo Conselho Nacional de Direito Autoral de um banco de obras musicais cadas em domnio pblico que podiam ser utilizadas mediante remunerao. Pior, com o desmantelamento do referido conselho todo o acervo existente poca foi descartado conforme comprova informao do prprio representante da coordenao de direito autoral do Ministrio da Cultura, em resposta consulta efetuada por esse pesquisador, abaixo transcrita:
De: Maurcio Cozer Dias Para: spccda@minc.gov.br Data: 22/03/2004-05-13 Assunto: CNDA
Coordenao de Direito Autoral, Sou autor e pesquisador de Direito Autoral, atualmente mestrando em propriedade intelectual na Universidade Metodista de Piracicaba (Unimep) e gostaria de saber para onde foi enviado o acervo referente ao extinto CNDA.
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Gostaria de saber, tambm, se o extinto CNDA, que era o responsvel pelo domnio pblico remunerado possua cadastro de obras musicais cadas em domnio pblico. Houve, na poca do CNDA, utilizao remunerada de obras cadas em domnio pblico? Atenciosamente Maurcio Cozer Dias
De: Gerncia de Direito Autoral gda@minc.gov.br Para: Maurcio Cozer Dias Assunto: Re: CNDA Data: 31/03/2004-05-13
Prezado Maurcio, Infelizmente no temos o esplio do extinto CNDA. O desmonte da Cultura na era Collor foi tamanho que os poucos livros que a Gerncia de Direito Autoral possui hoje foram encontrados, literalmente na lata do lixo. O que resta so memrias vivas daquele perodo. Bem, no existia uma listagem com todas as obras cadas em domnio pblico, porque como bem voc sabe, o registro de obras na rea autoral facultativo e no gerador de direitos. Ou seja, a principal fonte que o registro de obras no era uma
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fonte fidedigna para que se realizasse essa tarefa. Entretanto, me recordo que havia uma lista com algumas obras, as outras eram mediante pesquisa ponto a ponto, vale dizer, morte do autor, data da primeira publicao etc. At quando existiu o domnio pblico remunerado creio que sim, o CNDA deve ter captado alguma coisa em funo do domnio pblico remunerado. A Lei 7.123 de 12.09.83, entretanto, acabou com o chamado domnio pblico remunerado. As captaes do Fundo de Direito Autoral a partir dessa data se circunscreveram s doaes feitas por pessoas fsicas e jurdicas, os produtos das multas impostas pelo CNDA e das quantias no reclamadas pelos associados de associaes que compunham o ECAD, no perodo de alguns anos e oriundos de outras fontes. Atenciosamente Gerncia de Direito Autoral.
A resposta da gerncia de direito autoral referente consulta feita demonstra, de forma cabal, a inexistncia de qualquer banco de dados que disponibilizem as obras cadas em domnio pblico, bem como a necessidade de um esforo conjunto de instituies pblicas e no governamentais no sentido de construir esse banco de dados e tornar efetivamente pblicas as obras integrantes do patrimnio artstico cultural ptrio.
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2.2.4 A Lei n 9.610/98
O atual diploma que rege os direitos autorais relativamente novo, tendo sido publicado em data de 19 de fevereiro de 1998 e entrado em vigor em 19 de agosto do mesmo ano. Esse diploma alterou, atualizou e consolidou a legislao anterior que vigorou por vinte e cinco anos. O contexto tecnolgico atual muito desafiador para os operadores do direito autoral, uma vez que as inovaes tecnolgicas tm ocorrido numa velocidade muito superior s solues legais e jurdicas.
A normatizao do domnio pblico, seguida pelo atual diploma diferente do diploma anterior, conforme se ver na transcrio do dispositivo abaixo:
Art. 45. Alm das obras em relao s quais decorreu o prazo de proteo aos direitos patrimoniais, pertencem ao domnio pblico: I as de autores falecidos que no tenham deixado sucessores; II as de autor desconhecido, ressalvada a proteo legal aos conhecimentos tnicos e tradicionais.
Ao analisar o dispositivo supra Plnio Cabral afirma:

Mas o domnio pblico no decorre apenas do prazo de proteo que a lei confere s obras de arte. Segundo o art. 45, pertencem ao domnio pblico:
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I as de autores falecidos que no tenham deixado sucessores; II as de autor desconhecido, ressalvada a proteo legal aos conhecimentos tnicos e tradicionais. Neste ltimo item incluem-se as obras de folclore, ameaadas de verdadeiro genocdio cultural pela penetrao macia dos meios de comunicao. Alm disso, elas so recolhidas, arranjadas, adaptadas, sofrendo um processo que viola sua pureza original. Sendo obras de autores desconhecidos, bvio que sua utilizao est fora de proteo, independente de qualquer preceito legal. Cabe ao Estado, entretanto, resguardar tais obras, que constituem patrimnio cultural da nao. o que faculta, embora sem muita preciso tcnica, o item II do artigo 45, j que se refere a conhecimentos tnicos e tradicionais, sem aludir obra de arte folclrica. O domnio pblico assegura a utilizao da obra de arte sem limites, respeitada sua integridade.56
Em outra obra de sua autoria57, o mesmo autor analisa o artigo 24, 2 da lei autoral que obriga o Estado defesa das obras cadas em domnio pblico, conforme transcrito abaixo:
Com efeito, a obra em domnio pblico no res nullius, coisa sem dono. uma propriedade que deve ser encarada com a maior seriedade. Ela res omnium, ou seja, pertence a todos. Beneficia o indivduo. Mas est acima dele. Pertence sociedade e a sociedade humana um ente sem forma cuja durao limitada.
56 CABRAL, Plnio. A nova lei dos direitos autorais (comentrios). Porto Alegre: Sagra Luzzatto, 1998, p. 117-118. 57 CABRAL, Plnio. Direito autoral: dvidas & controvrsias. So Paulo: Harbra, 2000. p. 87-90.
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Entre os bens culturais da comunidade esto as obras em domnio pblico, cuja integridade, como parte dos direitos morais do autor, deve ser defendida para que o patrimnio cultural no sofra qualquer ao deletria. preciso valorizar essa obra, pois ela representa a memria cultural do pas e, portanto, no pode ser adulterada. A defesa desse patrimnio interessa a todos, pois um bem coletivo, protegido, no apenas pela lei de direitos autorais, mas pela prpria carta constitucional, que confere ao cidado o direito de ao para defender os bens culturais pertencentes coletividade. Com efeito, o item LXXIII, do artigo 5 edita:
[...] qualquer cidado parte legtima para propor ao popular que vise a anular ato lesivo ao patrimnio pblico ou de entidade de que o Estado participe, moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimnio histrico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada m-f, isento de custas judiciais e do nus da sucumbncia.
O Estado no pode fugir, a no ser por incria de quem o represente, s obrigaes impostas pela lei, como o caso do patrimnio cultural da nao. E, pela omisso, deve ser responsabilizado, cabendo, inclusive, o uso da ao popular. o caso das obras em domnio pblico, que at hoje no mereceram melhor ateno, seja da prpria comunidade cultural, seja principalmente do governo. Elas integram o patrimnio cultural da nao, o que definido em norma constitucional, conforme estabelece o artigo 216:
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Constituem patrimnio cultural brasileiro os bens de natureza material e imaterial, tomados individualmente ou em conjunto, portadores de reverncia identidade, nao, memria dos diferentes grupos formadores da sociedade brasileira, nos quais se incluem: I as formas de expresso; II os modos de criar, fazer e viver; III as criaes cientficas, artsticas e tecnolgicas; IV as obras, objetos, documentos, edificaes e demais espaos destinados s manifestaes artstico- culturais; V os conjuntos urbanos e stios de valor histrico, paisagstico, artstico, arqueolgico, paleontolgico, ecolgico e cientfico.
No h nem mesmo uma relao das obras em domnio pblico, as quais so utilizadas ou, melhor dizendo: inutilizadas ao bel-prazer de quem queira fazer com elas qualquer negcio de oportunidade. Embora a doutrina reconhea a obrigao do Estado em defender as obras cadas em domnio pblico como integrantes do patrimnio artstico cultural do pas, nada se avanou na efetiva proteo e disponibilizao desse acervo cultural, podendo ser defendida ainda a inconstitucionalidade por omisso, com base na afirmao do autor supra mencionado.
2.2.5 O Domnio Pblico na Jurisprudncia Brasileira
Alm da doutrina esmiuar muito pouco a temtica, so raras as decises relativas a domnio pblico no repertrio jurispru97
dencial ptrio. Embora as demandas sobre direitos autorais de msica dominem o cenrio jurisprudencial, em razo da cobrana de direitos autorais pelas execues musicais em locais de freqncia coletiva, no so encontrveis demandas acerca dos prazos de proteo e da utilizao livre de obras. Consultando a obra especfica de jurisprudncia autoral de Carlos Alberto Bittar58, no foi encontrada nenhuma deciso referente temtica aqui tratada. Em obra de nossa autoria59 citada uma deciso do Colendo Superior Tribunal de Justia, em um Recurso Especial proveniente de uma ao de cobrana proposta pelo ECAD, no Estado do Rio de Janeiro, em face de um usurio de obras musicais que alegou a utilizao de cada em domnio pblico. Eis sua transcrio:
EMENTA Direito Autoral. ECAD. Msica de domnio pblico. Fundando-se o acrdo de improcedncia da ao de cobrana na assertiva de que eram executadas msicas j do domnio pblico, no se conhece do recurso especial. DECISO Por unanimidade, no conhecer do recurso. ACRDO RESP 74.376/RJ; RECURSO ESPECIAL (1995/0046406-3). FONTE: DJ
58 BITTAR, Carlos Alberto. A Lei de direitos autorais na jurisprudncia. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1998. 59 DIAS, Maurcio Cozer. Direito autoral: jurisprudncia, prtica forense, arbitragem, normas regulamentares do Escritrio Central de Arrecadao Distribuio (ECAD). LZN: Campinas, 2002, p. 144.
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Direito Autoral
DATA: 27/11/1995 PG.: 40.887 RELATOR: Min. EDUARDO RIBEIRO DATA DA DECISO: 9/10/1995 RGO JULGADOR: T3 TERCEIRA TURMA.
Em pesquisa realizada junto aos Tribunais Estaduais de Justia, quando da elaborao da obra supra referida de nossa autoria tambm no foram encontradas decises relativas a domnio pblico. Outra obra de cunho jurisprudencial60, especialmente voltada para o direito autoral foi pesquisada sem lograr xito tambm, o que denota a quase inexistncia de preocupao com a temtica no Brasil. Essa obra, em sua terceira edio, colacionou decises anteriores vigncia do atual diploma autoral. Nesse sentido, o autor Antonio Chaves, ao responder um inqurito enviado pela UNESCO em 1950 sobre o estado da jurisprudncia autoral poca asseverou:
12. Estado atual da jurisprudncia brasileira O direito de autor no uma especialidade que se possa dizer cultivada no Brasil. Com exceo de uma dezena de personalidades que se interessam pelos seus problemas, ela permanece quase que desconhecida [...] Em tais condies, no h de causar surpresa o fato da jurisprudncia ser ainda hesitante e encontrar-se em suas primeiras
60 VEIGA, Rosanie Martins da (org.). Direito autoral. 3.ed. Rio de Janeiro: Esplanada, 2000.
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manifestaes, no podendo pois ser qualificada como corrente e constante. Pensamos que, no obstante, possa ser til mencionar as seguintes decises, que so todas as que pudemos colecionar.61
De 1950 para c, o direito autoral brasileiro tomou corpo, seguindo a jurisprudncia o mesmo caminho, porm, a temtica do domnio pblico ainda no analisada pelos tribunais em razo da inexistncia de utilizao e de demandas relativas ao assunto.
2.3 A Sistemtica de Domnio Pblico na Legislao Portuguesa

Uma vez analisadas as disposies ptrias e transnacionais acerca dos prazos de proteo das obras literrias, artsticas e cientficas, parece importante analisar as disposies da legislao autoral portuguesa, em razo de possuir similitude com a sistemtica brasileira. Para se alinhar s normas da comunidade europia, Portugal editou o Decreto n 334/97 que transps para a ordem jurdica portuguesa o disposto na Directiva 93/98/CEE, dispondo em seu artigo 2 sobre a alterao dos artigos 31 a 39 e 183 do Cdigo de Direito de Autor Portugus, passando a ter a seguinte redao:
61 CHAVES, Antonio. O direito de autor no Brasil (resposta a um inqurito da Unesco); separata da Revista dos Tribunais Fascculo 597, v. 183, p. 20.
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Direito Autoral
Art. 31 Regra Geral A direito de autor caduca, na falta de disposio especial, 70 anos aps a morte do criador intelectual, mesmo que a obra s tenha sido publicada ou divulgada postumamente. Art. 38 Domnio pblico 1 A obra cai no domnio pblico quando tiverem decorrido os prazos de proteo estabelecidos neste diploma. 2 Cai igualmente no domnio pblico a obra que no for licitamente publicada ou divulgada no prazo de 70 anos a contar de sua criao, quando esse prazo no seja calculado a partir da morte do autor.
Comentando as normas portuguesas, afirma Jos de Oliveira Ascenso:

DOMNIO PBLICO Obras no domnio pblico I Ou em conseqncia do esgotamento do prazo de proteo, ou por efeitos de outras circunstncias estabelecidas na lei, a obra cai no domnio pblico. Esta a expresso tradicionalmente usada, embora seja m, pois cria a confuso com o regime particular de coisas do interesse pblico, tradicionalmente qualificadas como do domnio pblico. Alis, domnio pblico em relao obra no representa nenhum domnio ou propriedade, mas simplesmente uma liberdade do pblico. Compreende-se por isso que se aproximem na sua liberdade o mar territorial e a obra no protegida.
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II Efetivamente, a noo primitiva de domnio pblico era a situao das obras que se tornavam res communes omnium, de tal modo que poderiam ser utilizadas livremente por qualquer um, com finalidade de lucro, ou sem ela. Neste sentido, podiamse inscrever no domnio pblico todas as obras no protegidas. Os atos pblicos (art. 11) ou a obra ilcita (art. 22) poderiam considerar-se igualmente do domnio pblico. Ao domnio pblico no correspondia um regime particular. Quando muito se dizia, em certas legislaes, que a defesa da integridade e genuinidade da obra cada no domnio pblico pertence ao Estado, que a exercer atravs das instituies culturais adequadas. Mas esta liberdade vem de novo a ser restringida se se implantar o domnio pblico remunerado. A obra cada no domnio pblico deixaria de ser de utilizao livre e gratuita. Por isso temos de distinguir hoje, da obra no protegida, a obra cada no domnio pblico.62
Ao tratar dos direitos morais dos autores, a legislao autoral portuguesa em seu artigo 57, atribui ao Estado, atravs do Ministrio da Cultura a defesa da genuinidade e integridade das obras cadas em domnio pblico, como se v no dispositivo abaixo transcrito:
Artigo 57 Exerccio Por morte do autor, enquanto a obra no cair no domnio pblico, o exerccio destes direitos compete aos seus sucessores.
62 1997.
ASCENSO, Jos de Oliveira. Direito autoral. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar,
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Direito Autoral
A defesa da genuinidade e integridade das obras cadas no domnio pblico compete ao Estado e exercida atravs do Ministrio da Cultura. Falecido o autor, pode o Ministrio da Cultura avocar a si, e assegur-la pelos meios adequados, a defesa das obras ainda no cadas no domnio pblico que se encontrem ameaadas na sua autenticidade ou dignidade cultural, quando os titulares do direito de autor, notificados para o exercer, se tiverem abstido sem motivo atendvel.
Assim como na sistemtica portuguesa, no Brasil, a incumbncia de proteo de obras cadas em domnio pblico pertence ao Estado, porm, em Portugal a legislao incumbiu especificamente o Ministrio da Cultura dessa tarefa, enquanto no Brasil no h essa designao especfica ao Ministrio da Cultura ou a qualquer outro rgo governamental, dificultando ainda mais a efetiva proteo desse patrimnio musical. Em consulta feita via Internet junto ao gabinete de direito de autor de Portugal63, rgo ligado ao Ministrio da Cultura portugus, sobre a existncia de sistematizao de obras cadas em domnio pblico, seu diretor Nuno Gonalves respondeu:
O Estado no possui qualquer base de dados sobre as obras cadas no domnio pblico. Habitualmente, funciona a colaborao para este efeito entre o Estado e a SPA Sociedade Portuguesa de Autores. Nuno Gonalves.
63 <http://www.gda.pt> correio eletrnico gda@gda.pt (resposta enviada em 27/09/2004).
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2.3.1 A Sistemtica de Domnio Pblico na Bolvia
A lei de direito de autor da Bolvia, n 1.322 de 13 de abril de 199264, possui sistemtica que protege as obras pelo prazo de 50 (cinqenta) anos aps o falecimento do autor, conforme os ditames da Conveno de Berna, nos termos dos dispositivos abaixo transcritos:
DURACION DE LOS DERECHOS PATRIMONIALES Artculo 18.- La duracin de la proteccin concedida por la presente Ley ser por toda la vida del autor y por 50 aos despus de su muerte, en favor de sus herederos, legatarios y cesionarios. Los plazos establecidos en este captulo se computarn desde el da primero de enero del ao siguiente al de la muerte o al de la publicacin, exhibicin, fijacin, transmisin, utilizacin o creacin, segn proceda.
No ttulo XI do mesmo diploma, trata-se do regime fiscal das obras cadas em domnio pblico protegendo-as como patrimnio nacional, instituindo um sistema de domnio pblico remunerado, para as utilizaes com carter comercial, semelhante ao que vigorou no Brasil na vigncia da lei n 5.988/73. Essa caracterizao legal das obras cadas em domnio pblico como integrantes do patrimnio nacional vem ao encontro aos estudos aqui detalhados, sendo de suma importncia a transcrio dos dispositivos legais bolivianos.
64
<http://www.cerlalc.org/documentos/bolivia.htm>. Acesso em 21 set. 2004.
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Direito Autoral
TITULO XI Del rgimen fiscal.CAPITULO I PATRIMONIO NACIONAL Y DOMINIO PBLICO Artculo 58.- Patrimonio Nacional es el rgimen al que pasan las obras de autor boliviano que salen de la proteccin del derecho patrimonial privado, por cualquier causa; pertenecen al Patrimonio Nacional: a) Las obras folclricas y de cultura tradicional de autor no conocido. b) Las obras cuyos autores hayan renunciado expresamente a sus derechos. c) Las obras de causahabientes. autores fallecidos sin sucesores ni
d) Las obras cuyos plazos de proteccin fijados por los Arts. 18 y 19 se hayan agotado. e) Los himnos patrios, cvicos y todos aquellos que sean adoptados por cualquier institucin de carcter pblico o privado. Pertenecen al dominio pblico las obras extranjeras cuyo perodo de proteccin est agotado. Artculo 60.- La utilizacin bajo cualquier forma o procedimiento de obras del patrimonio nacional y del dominio pblico ser libre, pero quien lo haga comercialmente, pagar al Estado, de acuerdo con lo establecido en los reglamentos, una participacin cuyo monto no ser menor del diez por ciento (10%) y no mayor del cincuenta por ciento (50%) que el que se pague a los autores o sus causahabientes por utilizacin de obras similares sujetas al rgimen privado de proteccin. Artculo 61.- Los montos recaudados por concepto de utilizacin
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de obras del Patrimonio Nacional, se aplicarn nicamente al fomento y difusin de los valores culturales del pas. Artculo 62.- El Estado a travs de la Direccin Nacional del Derechos de Autor reconocer del porcentaje recaudado por obras de Patrimonio Nacional, un diez por ciento (10%) al recopilador y un diez por ciento (10%) a la comunidad de origen en caso de ser identificados.
Mais interessante notar que a legislao boliviana foi mais alm ao determinar, em seu artigo 62, 10% (dez) por cento para a comunidade de origem, prestigiando as comunidades dos autores, as comunidades que invistam na cultura, na educao, na propriedade intelectual, verticalizando o retorno social da cultura.
2.3.2 O Domnio Pblico nos Estados Unidos da Amrica
Nos Estados Unidos da Amrica vigora a sistemtica de copyright, que enfoca principalmente o produto final da criao, ou seja, os direitos patrimoniais de cpia, sem contemplar, contudo, os direitos morais, como faz a sistemtica europia ou francesa, que foi adotada pelo Brasil. Tanto o sistema de copyright vigente nos pases de origem inglesa, quanto o sistema europeu convivem em certa harmonia nas convenes internacionais. Cumpre notar que a discusso acerca de obras cadas em domnio pblico mais ampla e avanada nos Estados Unidos, em face do interesse de editores especializados em publicaes de obras sem o pagamento de direitos autorais, bem como, por entidades e usurios da Internet interessados na difuso e utilizao de obras sem o pagamento de direitos autorais.
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Direito Autoral
A temtica facilmente encontrada na rede mundial de computadores, existindo uma pgina especializada em informaes acerca de domnio pblico no endereo http://www.pd.info. Na referida pgina, disponibilizada uma lista de msicas cadas em domnio pblico naquele pas e informaes sobre como verificar se uma obra est efetivamente em domnio pblico. Nessa mesma pgina oferecida uma obra de autoria de um advogado americano Stephen Fishman, especializado nessa matria sob o ttulo The Public Domain How to Find & Use Copyright-Frees Writings, Music, Art & More. Em outra pgina da rede mundial, outro americano, Erick Eldred, divulga65 informaes relativas a obras e autores que esto prestes a entrar em domnio pblico. Bem como, informaes sobre demandas judiciais contrrias a extenso do prazo de proteo de 50 (cinqenta) para 70 (setenta) anos, do prazo de proteo em razo da adoo pelo governo norte-americano das normas internacionais. Alm das pginas de maior destaque, acima referidas, outras pginas so encontradas. Cerca de 50 (cinqenta) endereos levam a informaes sobre domnio pblico. Na rea mdica, foi desenvolvido o projeto Public Library on Science (PLOS), que tem a misso de difundir o conhecimento j adquirido na rea mdica. Nas pesquisas realizadas atravs da rede mundial de computadores, constata-se que os americanos esto mais avanados na luta
65
<http://eldred.cc>. Acesso em 24 ago. 2004
107
pela utilizao das obras cadas em domnio pblico, percebendo inclusive sua importncia na difuso da cultura e do conhecimento j acumulados pela humanidade e a necessidade da viabilizao dessas obras face sociedade de informao j instalada.
2.3.2.1 O Domnio Pblico na Jurisprudncia Americana
As discusses jurdicas acerca do domnio pblico tambm se fazem presentes na justia americana de forma mais ostensiva que nos demais pases pesquisados adotantes do sistema europeu. Trs so as demandas mais divulgadas relativas discusso da extenso do prazo de proteo das obras pela legislao americana. Todas as trs aes so dirigidas contra o Advogado Geral da Unio. So elas Golan x Ashcroft66 (representando a Unio), Kahle x Ashcroft67, e, Eldred68 x Ashcroft. Comparando a jurisprudncia norte-americana com a jurisprudncia brasileira, constata-se o avano da sociedade americana relativa importncia da utilizao das obras cadas em domnio pblico, quer sob o prisma privado da reedio dessas obras sem o pagamento de direitos autorais, quer sob o prisma pblico de sua ampla divulgao e utilizao pelo pblico em geral como forma de efetiva difuso cultural.
66 67 68
<http://notabug.com/golan/>. Acesso em 23 set. 2004. <http://eldred.cc>. Acesso em 23 set. 2004. <http://eldred.cc>. Acesso em 23 set. 2004.
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Direito Autoral
2.4 Os Acordos Internacionais

Os pactos internacionais sempre foram um recurso para harmonizar as legislaes de diversos pases com relao a determinado assunto de interesse dos pases envolvidos. No atual estgio da humanidade, onde as naes possuem mecanismos de regulao mnima de questes de interesse internacional e os blocos econmicos se consolidam, derrubando barreiras antes intransponveis de ordem burocrtica, legislativa ou cultural, os acordos internacionais ganharam relevncia na integrao dos pases nessa nova ordem transnacional. A comunidade europia, atravs de diretivas harmoniza as legislaes dos Estados-Membros, numa integrao sem precedentes. O direito intelectual j possui regramentos transnacionais h muito tempo, sendo verdadeiro predecessor dessa ordem hodierna de integrao. O Brasil possui uma tradio de pas presente, atuante e aderente s contrataes internacionais. Na rea autoral, foi ratificada a Conveno de Berna, a Conveno Universal sobre Direitos do Autor, a Conveno de Roma sobre Direitos Conexos, o Acordo sobre Aspectos da Propriedade Intelectual Relacionados ao Comrcio e a Conveno para a Proteo do Patrimnio Mundial, Cultural e Nacional.
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2.4.1 A Conveno de Berna
A Conveno de Berna para a Proteo das Obras Literrias e Artsticas de 1.886, foi revista e completada em vrias ocasies. A verso adotada pelo Brasil foi a de 1971, reviso de Paris, internada no ordenamento legal, por fora do Decreto n 75.699, de 6 de maio de 1975. O artigo 18, 1, da Conveno estipula o prazo de proteo de 50 (cinqenta) anos aps a morte do autor, facultando o item 6 do mesmo artigo que os pases aderentes podem conceder prazos maiores em suas legislaes. No caso brasileiro, a legislao atual de direito autoral adotou um prazo de proteo de 70 (setenta) anos, com supedneo no permissivo convencional supra citado. A Conveno de Berna, em seu artigo 18 abaixo transcrito, regulou o prazo mnimo de proteo a ser deferido pelos pases contratantes nos seguintes termos:
Art. 18 1) A presente Conveno aplica-se a todas as obras que na data da entrada em vigor deste instrumento, no caram ainda no domnio pblico nos seus pases de origem por ter expirado o prazo de proteo. 2) Todavia, se uma obra, por ter expirado o prazo de proteo que lhe era anteriormente reconhecido, caiu no domnio pblico no pas onde a proteo reclamada, no voltar a ser ali protegida. 3) A aplicao deste princpio efetuar-sede acordo com as estipulaes contidas nas convenes especiais j celebradas ou a celebrar neste sentido entre pases da Unio. Na falta de semelhantes
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Direito Autoral
estipulaes, os pases respectivos regularo, cada qual no que lhe disser respeito, s modalidades relativas a tal aplicao. 4) As disposies precedentes aplicam-se igualmente no caso de novas adeses Unio e quando a proteo for ampliada por aplicao do art. 7 ou por abandono de reservas.
2.4.2 A Conveno Universal sobre os Direitos de Autor
A Conveno Universal de 1952 foi introduzida em nosso ordenamento aps a Conveno de Berna, atravs do Decreto n 76.905 de 24 de Dezembro de 1975, sendo adotada a redao dada pela Reviso de Paris de 1971. O artigo IV desse instrumento internacional tratou dos prazos de proteo dos autores, nos seguintes termos:
Art. IV 1. A durao da proteo da obra regulada pela Lei do estado contratante em que a proteo reclamada, de acordo com as disposies do art. II e com as que seguem. 2. a) A durao da proteo, quanto s obras protegidas pela presente conveno, no ser inferior a um perodo que compreenda a vida do autor e vinte e cinco anos depois de sua morte [...].
Cumpre notar que, nas duas convenes, no so tratadas as obras cadas em domnio pblico. Entende-se ser esta ausncia de regulamentao, um deslize dos estados contratantes, uma vez que as obras do domnio pblico so to importantes quanto as obras em explorao, uma vez que integram o acervo cultural dos pases e da humanidade em face de seu valor internacional.
111
2.4.3 A Conveno Internacional para a Proteo dos Artistas Intrpretes ou Executantes, dos Produtores de Fonogramas e dos Organismos de Radiodifuso.
O Brasil aderiu mencionada conveno por intermdio do Decreto n 57.125 de 19 de dezembro de 1965, regulando transnacionalmente os direitos conexos, antes mesmo de ratificar os instrumentos relativos aos direitos dos autores. O artigo 14 desse instrumento regulou o prazo de proteo dos direitos conexos nos seguintes termos:
Art. 14. A durao da proteo a conceder pela presente Conveno no poder ser inferior a um perodo de vinte anos: para os fonogramas e para as execues fixadas nestes fonogramas, a partir do fim do ano em que a fixao foi realizada; para as execues no fixadas em fonogramas, a partir do fim do ano que se realizou a execuo; para as emisses de radiodifuso, a partir do fim do ano em que se realizou a emisso.
2.4.4 Acordo sobre Aspectos dos Direitos da Propriedade Intelectual Relacionados ao Comrcio.
Mais recentemente, nosso pas aderiu, atravs do Decreto n 1.355, de 30 de Dezembro de 1994, ao Acordo sobre Aspectos dos Direitos da Propriedade Intelectual Relacionados ao Comrcio, tambm chamado TRIPS, abreviao do ingls para Trade Related Intellectual Property Rights.
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Direito Autoral
Esse instrumento internacional tambm regula prazos de proteo em harmonia com a conveno de Berna, porm, igualmente aos demais tratados, no regula a questo de obras cadas em domnio pblico. O prazo de proteo regulado por esse instrumento encontra-se em seu artigo 12, abaixo transcrito:
Art. 12. Quando a durao da proteo de uma obra, no fotogrfica ou de arte aplicada, for calculada em base diferente da vida de uma pessoa fsica, esta durao no ser inferior a 50 anos, contados a partir do fim do ano civil da publicao autorizada da obra ou, na ausncia dessa publicao autorizada nos 50 anos subseqentes realizao da obra, a 50 anos, contados a partir do fim do ano civil de sua realizao.
2.4.5 Conveno para a Proteo do Patrimnio Mundial, Cultural e Nacional
Alm dos instrumentos internacionais que tm por misso homogeneizar a legislao intelectual dos pases, foram construdos instrumentos internacionais para proteger o patrimnio cultural dos respectivos pases e da humanidade. A UNESCO, reunida em Paris em 1972, em sua dcima stima sesso adotou, no dia 16 de novembro, a Conveno para a Proteo do Patrimnio Mundial, Cultural e Natural. Em seus considerandos, afirma o texto da referida Conveno:
Constatando que o patrimnio cultural e o patrimnio natural esto cada vez mais ameaados de destruio, no apenas pelas causas tradicionais de degradao, mas tambm pela evoluo
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da vida social e econmica que as agrava atravs de fenmenos de alterao ou de destruio ainda mais importantes; Considerando que a degradao ou o desaparecimento de um bem do patrimnio cultural e natural constitui um empobrecimento efetivo do patrimnio de todos os povos do mundo (grifo nosso); Considerando que a proteo de tal patrimnio escala nacional a maior parte das vezes insuficiente devido vastido dos meios que so necessrios para o efeito e da insuficincia de recursos econmicos, cientficos e tcnicos do pas no territrio do qual se encontra o bem a salvaguardar [..]. Considerando que se torna indispensvel a adoo, para tal efeito, de novas disposies convencionais que estabeleam um sistema eficaz de proteo coletiva do patrimnio cultural e natural de valor universal excepcional, organizado de modo permanente e segundo mtodos cientficos e modernos.
O artigo 4 da Conveno determina a obrigao dos pases em assegurar a proteo e disponibilizao aos cidados do patrimnio cultural situado em seus territrios, conforme abaixo transcrito. No que diz respeito s obras cadas em domnio pblico, a proteo no vem se realizando, estando todo esse patrimnio esquecido, sem estudos mais especficos, sem disponibilizao, podendo at mesmo ser perdido.
Artigo 4 Cada um dos Estados parte na presente Conveno dever reconhecer que a obrigao de assegurar a identificao, proteo, conservao, valorizao e transmisso s geraes
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Direito Autoral
futuras do patrimnio cultural e natural referido nos artigos 1 e 2 e situado no seu territrio constitui obrigao primordial. Para tal, dever esforar-se, quer por esforo prprio, utilizando no mximo os seus recursos disponveis, quer, se necessrio, mediante a assistncia e a cooperao internacionais de que possa beneficiar, nomeadamente no plano financeiro, artstico, cientfico e tcnico. Detalhe a ser criticado na Conveno supra referida a ausncia de preocupao especfica com as obras cadas em domnio pblico como integrantes dos patrimnios culturais dos pases, que no so citadas pelo instrumento internacional. Com certeza necessrio um redirecionamento da preocupao das entidades internacionais e dos governos na proteo das obras cadas em domnio pblico.
2.4.6 Conveno para a Proteo do Patrimnio Imaterial
Desde a formalizao da Conveno para a proteo do patrimnio cultural, alguns pases trabalharam pela criao de um instrumento de tutela do patrimnio imaterial. Em 1999 foi criada pela UNSECO a Proclamao das Obras Primas do Patrimnio Oral e Imaterial da Humanidade, cujo objetivo foi encorajar os pases a identificar, preservar e divulgar seu patrimnio imaterial. A UNESCO tambm aprovou, pela Conferncia Geral, em sua 32 sesso em outubro de 2003, a Conveno Internacional para a Salvaguarda do Patrimnio Imaterial, que entrar em vigor com a ratificao dos pases membros. Cumpre notar que, mais uma vez, as obras cadas em domnio pblico, que deveriam ser objeto de uma regulamentao internacional no o foram. Esse fato denota a desateno dos orga115
nismos internacionais com a proteo desse patrimnio que tambm pertence humanidade.
2.5 As Entidades Internacionais
2.5.1 A OMPI
A Organizao Mundial da Propriedade Intelectual, sediada em Genebra Sua, rene 180 Estados membros e administra os 23 (vinte e trs) principais instrumentos legais internacionais destinados normatizao da propriedade intelectual. Sua origem remonta a 1883, com a Conveno de Paris, que fez surgir uma oficina internacional que possua tarefas administrativas referentes aos Estados membros daquela Unio. Dez anos mais tarde, em 1893, foi formada uma organizao que reunia as oficinas internacionais que ficou conhecida pela sigla BIRPI, precursora da atual OMPI. Em 1960, as oficinas internacionais sediadas em Berna, mudaram-se para Genebra, onde estavam sediadas as organizaes internacionais. Em 1970, foi criada formalmente a OMPI, j atuando internacionalmente na rea de propriedade intelectual a trinta e quatro anos69. Em 1 de janeiro de 1996 entrou em vigor um acordo entre a
69
<http://www.ompi.int/about-wipo/es/gib.htm>. Acesso em 24 ago. 2004.
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Direito Autoral
Organizao Mundial do Comrcio, a OMC e a OMPI com o objetivo de harmonizar o cumprimento dos termos do Tratado sobre Aspectos da Propriedade Intelectual Relacionados ao Comrcio (TRIPs). Assim, o panorama internacional encontra-se estruturado para fomentar as questes relativas propriedade intelectual, bem como, padronizar a proteo mundial, nos pases membros.
2.5.2 A UNESCO
A Organizao das Naes Unidas para a Educao, Cincia e Cultura possui programas para a proteo do patrimnio mundial cultural. Tanto o patrimnio material quanto o patrimnio imaterial da humanidade so objeto de proteo dos programas da UNESCO. As Convenes para a proteo do patrimnio cultural da humanidade70 foram ratificadas pelo Brasil, sendo que as obras de Aleijadinho j foram declaradas patrimnio da humanidade, assim, como o casario de So Luiz do Maranho e o Pelourinho da cidade de Salvador na Bahia. Em 1998 a UNESCO71 criou um programa internacional chamado Proclamao das Obras Primas do Patrimnio Oral e Imaterial da Humanidade, para consagrar os exemplos mais insignes do patrimnio oral e imaterial da humanidade.
70
Ver tpico 2.9.5 supra.
71 <http://portal.unesco.org/culture/es/ev.php-URL_ID=2227&URL_ DO=DO_TO>. Acesso 24 ago. 2004.
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Da anlise dos programas das duas entidades internacionais supra referidas, constatase a inexistncia de programas ou projetos relacionados s obras cadas em domnio pblico, traduzindo-se na despreocupao com tema to importante do direito intelectual, intimamente ligado aos objetivos de ambas as entidades internacionais, que a padronizao da proteo intelectual no mundo e a proteo do patrimnio cultural mundial, tornandoo acessvel a todos os cidados do mundo. Essa lacuna nos rumos da proteo internacional das obras cadas em domnio pblico denota a predominncia do cunho patrimonial da proteo intelectual que vem sendo dada, tanto nas polticas nacionais e internacionais, quanto nos instrumentos internacionais que no regulam a proteo das obras cadas em domnio pblico. urgente que essa lacuna seja suprida pelos pases e pelas instituies internacionais, no sentido de buscar a sistematizao das legislaes autorais e a construo de bancos de obras cadas em domnio pblico, cumprindo s instituies internacionais a criao de um banco internacional que rena as obras de domnio pblico no mundo, tornando tanto as legislaes nacionais quanto as obras acessveis aos cidados do mundo.
2.6 A Importncia dos Arquivos para a Conservao do Patrimnio Artstico

A cultura de um povo, de uma nao, traduz os seus valores, os seus costumes. No proteger a cultura o equivalente a enfra118
Direito Autoral
quecer o elo entre os indivduos dessas comunidades, permitindo seu domnio por povos de economias e culturas mais fortalecidas. No estgio atual de desenvolvimento da humanidade, no se domina mais apenas atravs da fora fsica, atravs da guerra, da conquista territorial. Os agentes de dominao so outros, bem conhecidos em nosso pas, tais como: a lngua, a indstria cultural (televiso, cinema, dana, msica, moda), a moeda, a economia, entre outros mecanismos de dominao como os prprios tratados internacionais vistos no item anterior, que subjugam e amarram os pases em desenvolvimento sob vrios aspectos. Talvez a facilidade em aceitar valores culturais estrangeiros esteja enraizada em nossa histria pela fora da colonizao de explorao aqui introduzida. Talvez essa facilidade em aceitar valores culturais estrangeiros tambm esteja enraizada na formao tnica do povo brasileiro, constitudo de imigrantes de todas as etnias e regies do globo. Porm, se o carter inter-racial fosse determinante dessa facilidade, como explicar o comportamento dos norte-americanos e canadenses em resistir a valores culturais estrangeiros, exportando sua prpria cultura? Historicamente, necessrio fazer uma terapia psicolgica em relao colonizao do pas, semelhante terapia feita com os indivduos para tratar de traumas da fase oral. Nesta fase oral da sociedade brasileira, com certeza, ser encontrada uma srie de traumas polticos, culturais, sociolgicos, que se mostram presentes at hoje, na inpcia do Estado em realizar suas misses precpuas.
119
Fator que tambm deve ser considerado na busca da preservao cultural o novo comportamento consumista estimulado vinte e quatro horas por dia em todos os veculos de comunicao, em quase todos os espaos urbanos, que impem uma rpida e constante troca de tendncias e modismos que movimentam a indstria. Nesse sentido, cabe a reflexo de Ulpiano72, citando Marx e Terdiman:
Por outro lado, o processo de transformao de qualquer bem em mercadoria, a que o capitalismo induziu e a sociedade de consumo sedimentou, traz consigo a necessidade de esquecimento, que impede reconhecer o processo de produo e suas implicaes. o que j postulava a viso de Marx sobre os mecanismos da fetichizao. Mais que isso, voltando a Terdiman, tal processo uma das formas mais insidiosas de perturbao mnemnica: To understand what we have made, we have to be able to remember it. Because commodities suppress the memory of their own process, they subvert or violate this fundamental tenet of the mnemonic economy (1993, p.12).73
No mesmo sentido de proteo da identidade e da memria nacional, porm, dentro de uma abordagem tcnico-jurdica a autora Lcia Reisenwitz pondera:
A norma constitucional afirma integrarem o patrimnio cultural nacional os bens portadores de referncia identidade, ao
72 MENESES, Ulpiano T. Bezerra de. A crise da memria, histria e documento: reflexes para um tempo de transformaes, In: SILVA, Zlia Lopes da (org.) Arquivos, patrimnio e memria: trajetrias e perspectivas. So Paulo: Unesp/Fapesp, 1999. 73 Para entender o que fizemos, temos que ser capazes de lembr-lo. Visto como as mercadorias suprimem a memria de seu prprio processo, elas subvertem ou violam este preceito fundamental da economia mnemnica.
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Direito Autoral
e memria do povo brasileiro. Eis os elementos que merecem observao: preservando-se bens culturais, constri-se a identidade, valoriza-se a ao e assegura-se a memria da vida humana que existe em determinado territrio.74
Um pouco mais adiante, na mesma obra, ao tratar do direito constitucionalizado memria nacional prossegue:
Igualmente importante para a preservao do patrimnio cultural o reconhecimento do direito memria, porque ela responsvel por nossa sobrevivncia. A memria reflete o vivido. S existiu aquilo que foi por ela guardado. Preservar o patrimnio cultural , portanto, uma forma de deixar nosso registro, garantir que existimos e proporcionar s futuras geraes um encontro com sua prpria histria.75
Temos, no pas, importantssimos e respeitados arquivos culturais, como a Biblioteca Nacional e a Escola de Msica, relativos ao tema desse trabalho. Porm, esses arquivos no possuem referncias sobre as obras de domnio pblico, sendo que desempenhariam melhor papel na preservao do patrimnio artstico cultural ptrio se tambm tornassem acessveis as obras dessa natureza, o que ocorre atualmente, prejudicando a difuso dessas obras e inviabilizando um direito dos cidados que o seu acesso.
74 75
REISENWITZ, Lcia. Direito ambiental e patrimnio cultural, p. 101. Op.cit. p. 102.
121
2.7 O Registro de Obras

A sistemtica de registro de obras atualmente facultativa, sendo a proteo legal e judicial conferida independentemente de registro da obra em um rgo pblico ou entidade de defesa de titulares. O registro ou no, da obra fica a critrio do autor. Porm, a sistemtica j foi diametralmente oposta na vigncia da primeira lei de direito de autor de 1898.
2.7.1 A Sistemtica de Registro da Lei n 496/98
A Lei n 496 de 1 de Agosto de 1898 em seu artigo 1376 dispunha como formalidade essencial para a obteno dos direitos de autor o registro da obra na Biblioteca Nacional. Atualmente, a sistemtica muito diferente, constituindo um sistema de proteo independente do registro da obra. interessante observar tambm a conjuntura poltica de cada poca, uma vez que a liberdade de expresso essencial atividade artstica nem sempre foi garantida no Brasil, constituindo o registro uma forma de controle sobre a atividade intelectual e sobre os artistas.
76 Art. 13. formalidade indispensvel para entrar no goso dos direito de autor o registro Bibliotheca Nacional, dentro do prazo mximo de dous annos, a terminar no dia 31 de dezembro do seguinte quelle em que deve comear a contagem do prazo de que trata o art.3.
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Direito Autoral
2.7.2 A Lei do Depsito Legal
Posteriormente ao primeiro diploma de direito de autor supra mencionado, foi editado o Decreto n 1825, de 20 de dezembro de 1907, que tratou da remessa de obras impressas Biblioteca Nacional, conhecido como Lei do Depsito Legal. O artigo 1 do referido decreto incluiu dentre as obras que deveriam ser remetidas obrigatoriamente biblioteca nacional, as obras musicais, conforme abaixo transcrito.
Os administradores de oficinas de tipografia ou gravura situadas no Distrito Federal e nos Estados so obrigados a remeter Biblioteca Nacional do Rio de Janeiro um exemplar de cada obra que executarem. 1. Esto compreendidos na disposio legal no s livros, folhetos, revistas e jornais, mas tambm obras musicais, mapas plantas, planos estampas.77
Interessante notar, na redao do dispositivo acima, que a legislao no obrigou os autores, e sim administradores de oficinas tipogrficas, ou seja, os responsveis pelas impresses das obras ao envio para registro. Poder-se-ia afirmar que a relao entre a produo cultural e a atividade poltica e repressiva muito prxima. A cultura democrtica no Brasil ainda incipiente e preservar uma produo intelectual independente e destemida obrigao de todos.
77
<http://www.bn.br/script/fbndepositolegal1lei>.
123
2.7.3 A Sistemtica de Registro de Obras no Cdigo Civil de 1916
O diploma civil de 1916 em seu artigo 673 tratou do registro de obras, dentro do captulo da propriedade literria, artstica e cientfica.
Para segurana de seu direito, o proprietrio da obra divulgada por tipografia, litografia, gravura, moldagem ou qualquer outro sistema de reproduo, depositar, com destino ao registro, dois exemplares na Biblioteca Nacional, no Instituto Nacional de Msica ou na Escola Nacional de Belas Artes do Distrito Federal, conforme a natureza da produo. Pargrafo nico. As certides do registro induzem a propriedade da obra, salvo prova em contrrio.
O autor Orlando Gomes, ao tratar da tutela dos direitos autorais sob o manto do Cdigo Civil de 1916, abordou a questo do registro entendendo da seguinte forma:
Para gozar das garantias oferecidas, deve o autor proceder ao registro da obra. Entre ns se exige, para segurana do direito autoral, que o dono da obra faa o depsito de dois exemplares, com destino ao registro, que se faz na Biblioteca Nacional, no Instituto Nacional de Msica ou na Escola Nacional de Belas Artes, conforme a natureza da produo, a requerimento do interessado.78
O entendimento do autor supra mencionado, no referendado por outros civilistas que tambm trataram da temtica. Silvio Rodrigues, amparado por jurisprudncia da poca, defendeu a dispensabilidade do registro para a defesa dos direitos de autor, nos seguintes termos:
78 300.
GOMES, Orlando. Direitos reais. 3.ed. Rio de Janeiro: Forense, 1969. v. I, p.
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Direito Autoral
Para a segurana do direito do autor permite o art. 673 do Cdigo Civil o depsito da obra, divulgada por tipografia ou meios semelhantes, na Biblioteca Nacional, no Instituto Nacional de Msica ou na Escola Nacional de Belas Artes. As certides dsse depsito firmam presuno juris tantum de propriedade da obra. A jurisprudncia, entretanto, tem reiteradamente entendido, e com muita razo, que o registro apenas um elemento institudo em segurana do direito, no sendo elemento essencial para a constituio deste.79
Na mesma linha de Silvio Rodrigues, Clvis Bevilaqua, comentando especificamente o artigo 673 do Cdigo Civil, defendeu a dispensabilidade do registro para a constituio e proteo dos direitos de autor.
ste artigo alterou o direito anterior em dois pontos. Em primeiro lugar, estabeleceu trs registros, conforme a natureza da obra: para as obras cientficas e literrias continua o registro Biblioteca Nacional; para as de msica criou o registro do Instituto Nacional de Msica; e o da Escola Nacional de Belas Artes, para as outras. Em segundo lugar, o registro institudo para segurana do direito: para uma maior facilidade da sua conservao e defesa. No formalidade indispensvel, para que o autor entre no gzo do seu direito, como estatua a lei de 1 de Agsto de 1898. Alis esse preceito pecava, diretamente, contra a Constituio, art. 72 2680, que assegurava aos autores, o direito exclusivo de reproduzir as suas obras literrias e artsticas, independentemente de qualquer formalidade. O Cdigo Civil harmonizou as suas
79 RODRIGUES Silvio. Curso de direito civil: direito das coisas. 4.ed. So Paulo: Saraiva, 1972. v. 5, p. 235. 80 Constituio de 18 de setembro de 1946, art. 141, 19.
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disposies com o preceito liberal da Constituio. Criou o registro porque til para a segurana das relaes jurdicas, como meio de prova e verificao de propriedade. Mas no fz dle depender o exerccio de um direito que, na obra, tem uma objetivao certa.81
Com a vigncia do Cdigo Civil instalou-se a discusso da obrigatoriedade ou no do registro, uma vez que a lei anterior impunha o registro como formalidade essencial para a obteno dos direito de autor. Posteriormente a lei n 496 de 1898, conforme acima visto, a lei do depsito legal, obrigou os administradores de tipografias ao envio de exemplares Biblioteca Nacional. Embora a redao do artigo 673 do Cdigo Civil seja no sentido da necessidade do registro das obras, uma vez que a palavra utilizada foi depositar, em sentido imperativo, a doutrina acima colacionada se posicionou no sentido da dispensabilidade do registro, tendo surgido a discusso sobre o registro e seus efeitos. Na poca, o Consultor Geral da Repblica manifestou-se sobre a temtica junto ao Ministrio da Justia, que tinha sido provocado pelo Diretor da Biblioteca Nacional, opinando pela indispensabilidade do registro para o exerccio dos direitos de autor. Clvis Bevilaqua posicionou-se contrariamente ao parecer do Consultor Geral da Repblica poca, cujos argumentos devem ser transcritos abaixo:
81 BEVILAQUA, Clvis; BEVILAQUA, Isaas. Cdigo Civil dos Estados Unidos do Brasil. 10.ed. So Paulo: Paulo de Azevedo Ltda, 1955. v. III, p. 177.
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Direito Autoral
As razes dsse Parecer so de todo improcedentes. Invoca, em primeiro lugar, o histrico do Cdigo Civil, quanto a ste artigo, pretendendo que o mesmo pensamento se manteve, atravs das vrias fases da discusso, desde que, contra o sistema do Projeto primitivo, se admitiu a necessidade de registro. Mas a comisso revisora, acompanhando o Cdigo Civil portugus, dissera: Para gozar do benefcio concedido neste captulo, o autor ou proprietrio de qualquer obra [...] deve depositar dois exemplares, etc.(art.769). Esta frmula, evidentemente alheia Constituio, que expressamente reconhecera o direito dos autores, direito que descera categoria de mero benefcio baseada pelo Cdigo em formao, foi aos poucos, modificandose, at que, no Senado, foi substituda pela qual afinal se l no Cdigo: Para segurana de seu direito, o proprietrio da obra...... depositar com destino ao registro, dois exemplares, etc. Para finalizar sua argumentao contrria ao Parecer do Consultor da Repblica, Clvis tambm se estribou na Conveno de Berlim, conforme abaixo transcrito:
Alm disso, no para corroborar o argumento de ordem constitucional, que dispensa qualquer auxlio, mas para mostrar outra face da incongruncia da opinio de que o registro indispensvel para o gzo dos direitos autorais, cabe lembrar que o Brasil aderiu Conveno Internacional de Berlim, para a proteo das obras literrias e artsticas, em cujo artigo 1, 2 alnea, se declara que o gozo e o exerccio desses direitos no esto subordinados a formalidade alguma. Essa conveno, aprovada pelo Congresso, lei do pas, e no possvel admitir que no Brasil coexistam os dois princpios, o que
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torna o registro atributivo do direito autoral e o que o declara independente de registro.82
A discusso sobre a obrigatoriedade ou no do registro para a aquisio dos direitos autorais somente cessou com diploma posterior conforme se ver.
2.7.4 A Sistemtica do Registro na Lei n 5.988/73
A lei n 5.988/73, em seu artigo 17, dispensou o autor do registro de suas obras, instituindo o registro facultativo, nos seguintes termos:
Art. 17. Para segurana de seus direitos autorais, o autor de obra intelectual poder registr-la, conforme sua natureza, na Biblioteca Nacional, na Escola de Msica, na Escola de Belas Artes da Universidade Federal do Rio de Janeiro, no Instituto Nacional do Cinema, ou no Conselho Federal de Engenharia, Arquitetura e Agronomia.
Esse artigo fulminou as discusses ocorridas na vigncia do Cdigo Civil de 1916, entre os que entendiam ser o registro uma formalidade indispensvel para a atribuio de direitos de autor e os que entendiam ser o registro dispensvel.
82
Op. Cit. p. 177-178.
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2.7.5 A Sistemtica de Registro na Lei n 9.610/98
A lei atual reafirmou a sistemtica da dispensa de registro, adotando a sistemtica do diploma anterior, nos seguintes termos:
Art. 18. A proteo aos direitos de que trata esta lei independe de registro. Art. 19. facultado ao autor registrar a sua obra no rgo pblico definido no caput e no 1 do art. 17 da Lei n 5.988, de 14 de dezembro de 1973.
Assim, desde a edio da lei de 1973, a dispensabilidade do registro para a atribuio de direitos autorais foi resolvida, tendo vencido o entendimento defendido por Clvis Bevilaqua, Silvio Rodrigues entre outros estudiosos do assunto.
2.7.6 Diculdades Impostas pela Dispensa de Registro
Conforme variou a legislao autoral no tempo, variou a sistemtica de registro de obras. Na vigncia da lei n 496 de 1898, por fora de seu artigo 13, era obrigatrio o registro para efeito de aquisio da titularidade. A partir de 1907, tivemos a lei do depsito legal que respeitada at hoje. Porm, com o advento do Cdigo Civil de 1916, enquanto a doutrina discutia os termos legais, a sistemtica de registro tornou-se, na prtica, facultativa para a aquisio e defesa dos direitos autorais, sendo seguida pela lei n 5.988/73 e pela lei atual n 9.610/98.
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O autor Nehemias Gueiros Jnior, menciona duas conseqncias do ato registral para o titular. A primeira refere-se a segurana conferida ao autor pelo registro formal gerando uma presuno juris tantum. A segunda, de especial interesse para essa obra mencionada pelo autor para a preservao da memria nacional, literria, artstica ou cientfica83. Na rea musical, a temtica deve ser analisada frente ao registro das obras fonogrficas pelas gravadoras, o que certamente pode facilitar muito a investigao de obras cadas em domnio pblico. No incio do sculo XX, no Brasil, a Casa Edison do Rio de Janeiro84, gravou muitas obras que hoje pertencem ao domnio pblico, sendo necessrio um levantamento sobre o paradeiro desses registros fonogrficos. Recentemente, foi instalado pela Federao Internacional da Indstria Fonogrfica (IFPI), o cdigo internacional de padronizao de gravaes, o ISRC, que administra internacionalmente o registro de cada faixa musical inserida nas gravaes digitais. No Brasil, o Decreto n 4533, foi editado em 19 de dezembro de 2002, para regulamentar o processo de codificao dos fonogramas para identificao dos autores, intrpretes, msicos acompanhantes, editores e produtores fonogrficos. Uma investigao junto s gravadoras que possuem os registros dos fonogramas, aliada a uma investigao junto s associaes de titulares que possuem os registros dos titulares e de seus
83 Gueiros Junior, Nehemias. O direito autoral no show business: tudo o que voc precisa saber, volume I/ a msica. Rio de Janeiro: Gryphus, 1999. 84 In Msica Popular Brasileira, pg. 18.
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Direito Autoral
herdeiros poder certamente levar a construo de um banco de dados confivel de obras musicais cadas em domnio pblico.
3. IMPLEMENTAO DO DOMNIO PBLICO
3.1 A Biblioteca Nacional

A Fundao Biblioteca Nacional possui atualmente o maior acervo de obras da Amrica Latina. Sua histria confunde-se com a prpria histria brasileira, tendo sido trazida para c a partir de 1810, com a transferncia da Corte Real de Portugal que fugia de Napoleo. Com a Proclamao da Repblica, a Biblioteca Real foi transformada em Biblioteca Imperial e Pblica da Corte, sendo constantemente ampliada, mediante aquisies, doaes e depsitos legais, institudos atravs da chamada Lei do Depsito Legal, Decreto n 1.825 de 20 de Dezembro de 1907. Em razo do crescimento permanente de seu acervo, foi construdo um prdio prprio que ficou pronto em 1910, abrigando at hoje todas as obras da biblioteca. Em 1990 a Biblioteca foi transformada em fundao de direito pblico vinculada ao Ministrio da Cultura e passou a desempenhar tambm as funes do Escritrio de Direito Autoral (EDA) que responde pelo registro de obras intelectuais, de acordo com a Lei n 9.610/98, a Agncia Brasileira do International
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Standard Book Number- ISBN e a do International Standard Music Number- ISMN. Diante de suas atribuies e de sua importncia na preservao do patrimnio artstico-cultural brasileiro, a Biblioteca Nacional uma pea-chave na construo e disponibilizao de um banco de dados de obras cadas em domnio pblico. A conjugao do extenso acervo e dos depsitos legais a partir de 1907 certamente auxiliar a tarefa de elaborao desse banco de dados. Somente o perodo compreendido entre 1916 e 1944 fica dependente da investigao dos herdeiros deixados pelos autores desse perodo. Infelizmente a Biblioteca Nacional no conta atualmente com um critrio de busca de obras cadas em domnio pblico, que tem de ser feita atravs do ttulo ou do autor. Essa busca atravs de ttulo ou do autor acaba por no mostrar o acervo cado em domnio pblico, possibilitando apenas pesquisas pontuais85.
3.2 A Escola de Msica

A origem da Escola de Msica remonta criao da Sociedade de Msica pelo padre Jos Maurcio, que possua um curso de formao de msicos. Com o apoio do governo imperial, a Sociedade se transformou no Conservatrio de Msica, por fora do Decreto Imperial n 238 de 27 de novembro de 1841. Em
85
<http;//www.bn.br/histor.html>. Acesso em 23/09/2004
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Direito Autoral
1855, o conservatrio foi anexado Academia de Belas Artes. Com a Proclamao da Repblica, o conservatrio foi transformado no Instituto Nacional de Msica atravs do Decreto 143 de janeiro de 1890. Em 1937 o Instituto Nacional de Msica foi anexado Universidade do Brasil, antiga Universidade do Rio de Janeiro. O atual nome da Escola Nacional foi estabelecido em 1965, por fora do Decreto 4.759, que transformou a Universidade do Brasil em Universidade Federal do Rio de Janeiro86. A Escola de Msica responsvel, no Brasil, pelo registro de obras musicais, conforme artigo 17 da Lei n 5.988/73, mantido na ntegra pelo artigo 19 da Lei n 9.610/98. Mesmo sendo a entidade nacional responsvel pelos registros de obras musicais, sendo uma entidade secular dedicada ao estudo da msica, possuidora inclusive de uma Revista sobre a Msica brasileira, a Escola Nacional no possui um acervo de obras musicais cadas em domnio pblico, conforme constatado mediante contato com a referida entidade e acesso sua pgina na Internet.
3.3 As Obras Musicais Cadas em Domnio Pblico como Integrantes do Patrimnio Artstico Cultural Brasileiro
As obras do esprito criativo do brasileiro formam nosso patrimnio artstico cultural, nossa ligao com a terra, com nossos antepassados. No apenas as edificaes antigas tais como
86
<http://www.musica.ufrj.br/histor.html>. Acesso em 24/08/2004.
133
o casario de Ouro Preto-MG, as obras de Aleijadinho em Congonhas-MG, a fbrica de armas do morro de Ipanema-SP, a casa de Santos Dumont no Rio de Janeiro, entre tantos outros monumentos histricos brasileiros, necessitam de proteo. As obras musicais concebidas por compositores j falecidos tambm compem a memria e a identidade nacional e regional, relatando a evoluo musical aqui ocorrida. O surgimento dos gneros tipicamente nacionais como o samba, o baio, o frevo, o forr, o maracatu, a msica gacha, testemunham a formao de costumes, festejos e ligaes scio-culturais prprias do povo brasileiro. Em todos o mundo, essa identidade cultural e musical tambm essencial na formao scio-cultural das naes. So as canes que integram a memria nacional que identificam os povos, devendo ser sistematizadas, disponibilizadas para todos os cidados daquelas naes e do mundo. No Brasil, sistematizar e disponibilizar essas obras dever do Estado prescrito constitucionalmente, nos termos dos artigos 215 e 216 da Carta Magna. Nesse sentido, o autor Paulo Affonso Leme Machado87, ao tratar dos princpios gerais do direito ambiental, afirma a funo gestora do Estado, impondo-se ao Poder Pblico a figura de gestor ou gerente de bens que no so dele, so de uso comum do povo. Felizmente, a obrigao legal est prevista tanto em nvel constitucional, infra-constitucional, quanto em nvel processual. A
87 MACHADO, Paulo Affonso Leme. Direito ambiental brasileiro. 11.ed. So Paulo: Malheiros, 2002, p. 89.
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doutrina j transcrita tambm reconhece, sem qualquer tipo de oposio estatal, a necessidade e a possibilidade de defesa desse patrimnio musical, nesse sentido afirma Carlos Alberto Bittar nos seguintes termos:
Observa-se, pois, ante a posio do Estado, de um lado, verdadeiro direito-dever, na defesa da obra, exatamente para proteo de valores da cultura do Pas e, de outro, caso particular de exerccio de direitos morais, por quem no detm a titularidade sobre a criao88.
Assim, as normas constitucionais dos artigos 215 e 216, devem ser aplicadas em conjunto com o artigo 24, 2, da lei autoral. Esse elo entre a defesa das obras cadas em domnio pblico e a integrao dessas obras no patrimnio artstico-cultural que vem sendo desprezado tanto pelas entidades coletivas, quanto pelas autoridades administrativas. Entidades de proteo dos titulares no Brasil abundam, existindo atualmente 12 (doze) porm, na prtica a completa falta de proteo ou disponibilizao das obras cadas em domnio pblico impera tanto por parte do Estado quanto pelos entes coletivos. Seria esse fato uma conseqncia de um fator cultural? Seria esse fato conseqncia do desinteresse da indstria cultural e dos pases que a impem? Seria esse fato devido falta de informaes adequadas para a formao de uma banco de obras musicais cadas em domnio pblico? Seria esse fato decorrente da eterna falta de verba enfrentada pelos governos ptrios?
88
BITTAR, Carlos Alberto. Direito de autor. 3.ed.
135
A falta de sistematizao e disponibilizao das obras cadas em domnio pblico uma vez constatada, deve ser combatida para a preservao do patrimnio artstico cultural brasileiro, bem como para fazer jus sociedade do direito de usufruir dessas obras, depois de expiradas as hipteses legais de proteo concedidas aos titulares e sucessores.
3.4 A Proteo ao Patrimnio Artstico Cultural na Legislao Ptria

Em nosso pas, o legislador constitucional foi muito feliz ao tratar da proteo do patrimnio ambiental natural e artificial, incluindose, neste ltimo, o patrimnio artstico cultural e histrico. O autor Jos Afonso da Silva89, ao tratar da temtica ambiental constitucional dentro de seus aspectos conceituais define meio ambiente como:
[...] a interao do conjunto de elementos naturais, artificiais e culturais que propiciem o desenvolvimento equilibrado da vida em todas as suas formas.
Os artigos 215 e 216 da Constituio Federal abaixo transcritos delimitam muito bem a obrigao do Estado e o mbito de proteo desse patrimnio.
Art. 215. O Estado garantir a todos o pleno exerccio dos direitos culturais e acesso s fontes da cultura nacional, e
89 SILVA, Jos Afonso da. Direito ambiental constitucional. 3.ed. So Paulo: Malheiros, 1998, p. 20.
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apoiar e incentivar a valorizao e a difuso das manifestaes culturais.(grifo nosso) 1 O Estado proteger as manifestaes das culturas populares, indgenas e afro-brasileiras, e das de outros grupos participantes do processo civilizatrio nacional. 2 A lei dispor sobre a fixao de datas comemorativas de alta significao para os diferentes segmentos tnicos nacionais. Art. 216. Constituem patrimnio cultural brasileiro os bens de natureza material e imaterial, tomados individualmente ou em conjunto, portadores de referncia identidade, ao, memria dos diferentes grupos formadores da sociedade brasileira, nos quais se incluem: I as formas de expresso; II os modos de criar, fazer e viver; III as criaes cientficas, artsticas e tecnolgicas; IV as obras, objetos, documentos, edificaes e demais espaos destinados s manifestaes artstico- culturais; V os conjuntos urbanos e stios de valor histrico, paisagstico, artstico, arqueolgico, paleontolgico, ecolgico e cientfico. 1. O Poder Pblico, com a colaborao da comunidade, promover e proteger o patrimnio cultural brasileiro, por meio de inventrios, registros, vigilncia, tombamento e desapropriao, e de outras formas de acautelamento e preservao. 2. Cabem administrao pblica, na forma da lei, a gesto da documentao governamental e as providncias para franquear sua consulta a quantos dela necessitem. 3. A lei estabelecer incentivos para a produo e o conhecimento de bens e valores culturais.
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4. Os danos e ameaas ao patrimnio cultural sero punidos, na forma da lei. 5. Ficam tombados todos os documentos e os stios detentores de reminiscncias histricas dos antigos quilombos.
Analisando o artigo supra Ivete Senise Ferreira90 afirma que o legislador se valeu da expresso patrimnio histrico e cultural, porm no entendimento da autora, patrimnio cultural gnero do qual so espcies os patrimnios artsticos e histricos. Ao tratar da mesma norma constitucional protetora do meio ambiente artificial, integrado pela cultura, Lcia Reisenwitz, afirma:
O patrimnio cultural brasileiro vai alm daquilo que materialmente aprecivel, como as fachadas de casas de um centro histrico, de um calamento de rua ou do acervo de quadros de um museu, pois a cultura, a identidade, a memria e a histria so coisas imateriais, so conhecimento, idia, criatividade e genialidade que podem ser preservados quando da preservao dos bens materiais.91
Ao tratar do alcance da norma constitucional em relao Constituio anterior e aos instrumentos transnacionais anteriores Constituio de 1988, a mesma autora assevera:
Com a Constituio Federal de 1988, o conceito de patrimnio cultural sofreu sua mais significativa ampliao no que diz respeito materialidade ou imaterialidade dos bens culturais tutelados, indo de encontro prpria concepo atual que se tem de cultura e ao contrrio do Decreto- lei n.
90 91
FERREIRA, Ivete Senise. Tutela penal do patrimnio cultural, p. 24. REISENWITZ, Lcia. Direito ambiental e patrimnio cultural, p. 64.
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25/1937 e da Conveno Relativa Proteo do Patrimnio Cultural e Natural Mundial, que prestigiaram apenas os bens materiais. (grifo nosso).92
3.4.1 A Cidadania e o Direito de Acesso s Obras Cadas em Domnio Pblico
Uma vez analisadas a legislao e a doutrina e constatada a lacuna entre o previsto e o realizado, preciso investigar o destinatrio final do ordenamento nacional e transnacional: o cidado. A preservao do meio ambiente natural e artificial, integrado este ltimo pelo patrimnio artstico cultural, um direito fundamental do homem, pois consiste no elo entre os povos, das culturas, da integrao do presente com o passado. A ligao sociolgica de um povo a seus valores formadores mais ntimos. um direito do cidado a preservao de seu passado histrico, artstico e cultural, isso irrefutvel. Mas ser que o cidado tem exigido a preservao desse patrimnio de forma convincente ou apropriada? Ser que a falta de proteo operacional no est ligada a essa deficincia no exerccio dos direitos? A cidadania definida como o direito do indivduo de participar ativamente na vida do Estado. A moderna doutrina93 atribui ao
92
Op.cit., p. 98.
93 Em se tratando do patrimnio cultural no diferente, pois o 1 do art. 216 da Constituio determina que a promoo e proteo do patrimnio cultural brasileiro sero feitas pelo Poder Pblico, com a colaborao da comunidade. [...] importante lembra, finalmente, que o exerccio da cidadania no apenas um direito individual, mas tambm um dever de participao no processo de construo de uma
139
cidado no apenas o direito, mas tambm o dever de participar ativamente na vida do Estado e auxiliar na construo de uma sociedade mais justa, livre e igualitria. Com tanta legislao e doutrina relativas ao assunto, diante da constatao da lacuna entre o previsto e o realizado, j no deveriam ter sido tomadas as providncias cabveis pelos cidados ou por entidades afins? Estariam os cidados brasileiros alienados dessa ilegalidade? Ou no teriam interesse em mover a mquina estatal para o cumprimento da Constituio? Como justificar, ento, a omisso de rgos governamentais incumbidos da defesa de direitos difusos como o patrimnio musical brasileiro cado em domnio pblico? Acredito que a resposta est ligada ao pouco conhecimento pblico do tema e da possibilidade de utilizao dessas obras, aliada ao desinteresse da indstria fonogrfica, levando tais posturas tambm omisso governamental e das entidades de titulares.
3.4.2 Identidade Musical
A riqueza e a singularidade do patrimnio musical brasileiro testemunhado por Roberto S. C. Moreira94 no prefcio obra de Rita Morelli, afirmando:
Em um texto chamado Malandragem e identidade eu observava que no Brasil a msica parece desempenhar um papel
sociedade livre, justa e solidria. (p. 103-104). 94 MOREIRA, Roberto S. C.. In: MORELLI, Rita de Cssia Lahoz. Arrogantes, annimos, subversivos: interpretando o acordo e a discrdia na tradio autoral brasileira. Campinas: Mercado das Letras, 2000, p. 19.
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semelhante ou to importante quanto a literatura em outros pases, no que diz respeito formao da conscincia nacional. A razo desse fato, mas isso apenas uma hiptese, pode estar nas elevadas taxas de analfabetismo que sempre tivemos no pas. A msica popular brasileira, ento, parece ser particularmente interessante como de expresso de grupos sociais, como instrumento de integrao social e como mecanismo de formao de uma memria coletiva.
A histria da msica brasileira se confunde com a histria dos ndios, dos portugueses, dos negros e dos imigrantes que aqui aportaram, fundindo a sociedade e os costumes brasileiros. Alm de todas essas influncias raciais, culturais e sociais, os estudiosos da msica brasileira apontam tambm a influncia da indstria fonogrfica que massificou as obras musicais e criou o gnero msica popular brasileira a MPB. Em uma trajetria musical Valter Krausche relata a histria da evoluo musical brasileira95, passando pelo lundu, de origem negra, pela modinha, pelo chorinho, pelo samba que surge no Rio de Janeiro e ganha o pas sendo alado a gnero nacional juntamente com o carnaval. Tambm relatada a histria do baio, da bossa nova entre outros estilos tipicamente nacionais. Toda a histria da msica nacional pode ser muito mais preservada, explorada e conhecida com a disponibilizao das obras musicais cadas em domnio pblico. Nesse sentido, um trabalho conjunto do Ministrio da Cultura, da Escola de Msica, da
95 KRAUSCHE, Valter. Msica popular brasileira: da cultura de roda msica de massa. So Paulo: Brasiliense, 1983.
141
Biblioteca Nacional e das associaes de titulares certamente proporcionar aos cidados nacionais e estrangeiros a difuso da riqueza musical nacional.
3.5 Os Mecanismos Processuais Destinados Proteo do Patrimnio Cultural

Em face da abordagem da legislao material protetora dos direitos dos titulares e do patrimnio artstico cultural, necessria se faz a abordagem da legislao processual relativa temtica para completar o estudo da proteo das obras musicais cadas em domnio pblico. Trs vias procedimentais so possveis para tutelar o patrimnio pblico musical brasileiro: a ao popular colocada disposio do cidado para a proteo do patrimnio pblico, a ao civil pblica, que possui um espectro de atuao maior, porm est restrita a determinadas entidades legitimadas e o mandado de injuno para obrigar o Poder Pblico a regular a defesa das obras cadas em domnio pblico, indicando o rgo responsvel, entre outros detalhamentos administrativos.
3.5.1 A Ao Popular
A ao popular regulada pela lei n 4.717, de 29 de junho de 1965 o instrumento processual colocado disposio do cidado para anular atos lesivos ao patrimnio pblico.
142
Direito Autoral
Segundo Hely Lopes Meirelles, o meio constitucional posto disposio de qualquer cidado para obter a invalidao de atos ou contratos administrativos ou a estes equiparados ilegais e lesivos do patrimnio federal, estadual e municipal [...].96 O pargrafo 1 do artigo 1 do diploma em comento, considera como patrimnio pblico os bens e direitos de valor econmico, artstico, esttico, histrico ou turstico. Quanto efetividade da leso acrescenta o autor:
E essa leso tanto pode ser efetiva quanto legalmente presumida, visto que a Lei regulamentar estabelece casos de presuno de lesividade (art.4), para os quais basta a prova da prtica do ato naquelas circunstncias, para considerar-se lesivo e nulo de pleno direito.97
Com relao ao tema deste trabalho de se destacar a assertiva de Edmir Neto de Arajo, abaixo transcrita que deixa inconteste a procedncia da ao popular para a proteo das obras musicais cadas em domnio pblico.
AO POPULAR OBRAS PERTENCENTES AO DOMNIO PBLICO As obras intelectuais, em relao s quais tenha decorrido o prazo de proteo, ou sejam, de autores falecidos sem sucessores, de autor desconhecido e transmitidas pela tradio oral, ou ainda publicada em pases que no mantenham tratado de reciprocidade com o Brasil para tratamento dos direitos
96 MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de segurana, ao popular, ao civil pblica, mandado de injuno, habeas data. 13.ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1989, p. 87. 97 Op.cit., p. 91.
143
autorais, pertencem ao domnio pblico, ou sejam, integram o patrimnio pblico. Em face desta circunstncia, qualquer ato lesivo a esse patrimnio poder, presentes certos requisitos, ser objeto de anulao atravs de ao popular, proposta por qualquer cidado. Alis, a prpria Lei n. 4717, de 29.6.65, que regula a Ao Popular, considera como patrimnio pblico, alm de bens e direitos de valor econmico, aqueles de valor artstico, histrico ou esttico (art. 1, 1).98
Uma vez que temos autores em todos os estados da federao, cada um com seus gneros musicais regionais, a ao popular ser cabvel em cada estado da federao para que sejam sistematizadas e disponibilizadas as obras cadas em domnio pblico de autores daquele estado, formando bancos de dados estaduais da criao musical j realizada no Brasil, com suas caractersticas locais. Alm da propositura nos estados, que ser da competncia da justia estadual, a ao popular tambm pode ser intentada em nvel federal, para uma sistematizao e disponibilizao dos autores nacionais ou dos mais importantes na formao da identidade musical nacional. Cumpre verificar que a finalidade da via processual impor administrao o cumprimento das normas constitucionais, infraconstitucionais e transnacionais, preservando o patrimnio e a identidade musical de nosso povo, disponibilizando-os efetivamente aos cidados.
98
Proteo judicial do direito de autor. So Paulo: LTr, 1999, p. 88.
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Direito Autoral
Hely Lopes Meirelles ao tratar dos fins da ao popular afirma:

Os direitos pleiteveis na ao popular so de carter cvicoadministrativo, tendentes a repor a Administrao nos limites da legalidade e a restaurar o patrimnio pblico do desfalque sofrido [...].99
Uma vez que a legislao autoral impe ao Estado a obrigao de proteger as obras cadas em domnio pblico, uma vez que o domnio pblico pressupe disponibilizao e acesso s obras, cumpre ao Estado via extra judicial, ou judicial, atravs dessa via processual se necessrio, observar os ditames legais.
3.5.2 A Ao Civil Pblica
Outro instrumento processual destinado proteo de bens e direitos de valor artstico regulado pela lei n 7.347 de 24 de julho de l985, a ao civil pblica. Conceito bastante aceito dado por Hely Lopes Meirelles que assim a define:
A Ao civil pblica, disciplinada pela Lei 7.347, de 24.7.1985, o instrumento processual adequado para reprimir ou impedir danos ao meio ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artstico, esttico, histrico, turstico e paisagstico (art.1), protegendo assim, os interesses difusos da sociedade.
99 MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de segurana, ao popular, ao civil pblica, mandado de injuno e habeas data, p. 95.
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Ao referir o citado autor a direitos difusos, a temtica do domnio pblico que tpica do direito autoral, um direito eminentemente privado, dirigido aos criadores, titulares determinados, desborda para a seara dos direitos transindividuais, de titulares indeterminados, nos termos da definio do art. 81,I do Cdigo de Defesa do Consumidor que define direito difuso da seguinte forma:
[...] interesses ou direitos difusos, assim entendidos, para efeito deste Cdigo, os transindividuais, de natureza indivisvel, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstncias de fato;.
Na temtica em apreo, os direitos so transindividuais, uma vez que todos os cidados tm direito ao acesso e utilizao das obras cadas em domnio pblico. A natureza indivisvel em razo da necessidade da proteo de todo o acervo cado em domnio pblico pertencer coletividade, inexistindo possibilidade de diviso do direito ou da leso ocorrente. Nesse aspecto, vale transcrever a lio de Rodolfo de Camargo Mancuso100 ao tratar da indivisibilidade do objeto:
Sob a tica objetiva, verifica-se que os interesses difusos so indivisveis, no sentido de serem insuscetveis de partio em quotas atribuveis a pessoas ou grupos preestabelecidos.
Os titulares ao direito de utilizao e acesso so todos os brasileiros e estrangeiros, indiscriminadamente de forma indetermi-
100 MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Interesses difusos: conceito e legitimao para agir. 5.ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. p. 89.
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Direito Autoral
uma circunstncia ftica que a inexistncia de sistematizao, de disponibilizao dessas obras. Interessante notar que o artigo 3 desse diploma possibilita o ajuizamento de ao civil pblica com o objeto de obrigar o Poder Pblico a cumprir sua obrigao de disponibilizar as obras cadas em domnio pblico.101 Fator diferencial entre esse remdio processual e a ao popular so os entes legitimados propositura da ao civil pblica estritamente elencados no artigo 5 do referido diploma, que no contemplam o cidado. Essa via processual ser adequada a todos os entes legitimados, inclusive s associaes de defesa dos titulares que em nosso pas, somente na rea musical so 12 (doze).
3.5.3 O Mandado de Injuno
um remdio constitucional, previsto na C.F., em seu artigo 5, LXXI, colocado disposio em casos de inexistncia de normas regulamentadoras que prejudiquem o exerccio de direitos dos cidados ou, ainda, de pessoas jurdicas. No estudo em tela, uma vez que a lei autoral em seu artigo 24, 2, determina ser obrigao do Estado a defesa da integridade das obras cadas em domnio pblico, no havendo qual-
101 Art. 3 A ao civil poder ter por objeto a condenao em dinheiro ou o cumprimento de obrigao de fazer ou no fazer.
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quer regulamentao a respeito seria em tese cabvel a via do mandado de injuno para obrigar o Estado a regular a defesa dessas obras. Se o legislador incumbiu ao Estado a misso da defesa da integridade das obras cadas em domnio pblico e essa defesa no vem ocorrendo por falta de norma regulamentadora, estamos diante da incidncia do mandado de injuno. Nesse sentido, o autor Anderson Cavalcante Lobato, ao tratar dos desafios da proteo jurisdicional dos direitos sociais, econmicos e culturais afirma:
Nesse caso, a sano possvel seria a da caracterizao de uma omisso constitucional, passvel de correo pela via do controle abstrato das normas: ao de inconstitucionalidade por omisso, ou ainda, pela via do mandado de injuno, aberto a todos que individual ou coletivamente estiverem impedidos de exercer o seu direito fundamental por falta de norma regulamentadora.102
Aspecto muito importante que no tem sido visualizado pelos estudiosos do direito autoral e pelas autoridades competentes a integrao do patrimnio cultural constitucionalmente protegido das obras cadas em domnio pblico. Nesse sentido, de valor integrante do patrimnio artstico-cultural que as obras cadas em domnio pblico devem ser vistas e protegidas.
102 LOBATO, Anderson Cavalcante. Os desafios da proteo jurisdicional dos direitos sociais, econmicos e culturais. Estudos Jurdicos, Rio Grande do Sul, v. 32, n. 86, 1999.
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Direito Autoral
3.6 As Associaes de Titulares de Direitos Autorais de Msica

Conforme j mencionado no item 3.4, o Brasil possui atualmente 12 (doze) associaes103 de defesa de titulares de direitos autorais de msica que congregam os profissionais envolvidos na produo musical brasileira, bem como, a representao de entidades de titulares estrangeiros no pas. Para que se tenha uma dimenso da importncia da msica na vida do ser humano, imperioso transcrever as palavras do professor do departamento de sociologia da Universidade de Braslia Roberto S.C. Moreira que assevera:
Possivelmente, depois da literatura, a msica tem sido a expresso artstica que mais chama a ateno dos cientistas sociais. Basta lembrar nomes como os de Weber, Elias ou Adorno, que escreveram pginas fundamentais a respeito. No Brasil, socilogos e antroplogos, de ontem e de hoje, tm no s analisado diversos aspectos da produo musical, como tambm tm-se servido da msica como material privilegiado para ensaiar uma compreenso da prpria sociedade brasileira.104
A histria dessas entidades bastante tumultuada, permeada pelas dissenses entre os titulares, a interferncia e a influncia
103 Conforme informao do portal do Escritrio Central de Arrecadao, ECAD, as associaes so: ABRAMUS; AMAR; SBACEM; SICAM; SOCINPRO; UBC; ABRAC; ACIMBRA; ANACIM; ASSIM; ATIDA e SADEMBRA. In: http://www.ecad.org. br/main.php?Content_IDPK=44. 104 MOREIRA, Roberto S. C.. In: MORELLI, Rita de Cssia Lahoz. Arrogantes, annimos, subversivos: interpretando o acordo e a discrdia na tradio autoral brasileira. Campinas: Mercado das Letras, 2000, p. 19.
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da indstria fonogrfica multinacional, bem como, a interferncia estatal que, em vrios momentos histricos, reprimiu as entidades de titulares em razo da restrio da liberdade de expresso e de suas influncias na formao da opinio pblica. Em 1950, o Brasil possua 4 (quatro) sociedades defensoras de direitos de autor, todas elas instituies privadas e com suas sedes na cidade do Rio de Janeiro que era o centro artstico-cultural do pas. Segundo Antonio Chaves, as entidades eram a Sociedade Brasileira de Autores Teatrais (SBAT); Unio Brasileiras de Compositores (UBC); Sociedade Brasileira de Autores, Compositores e Editores de Msica (SBACEM) e a Associao Brasileira de Escritores (ABDE). Das quatro entidades supra mencionadas duas eram ligadas e so ainda rea musical, o que demonstra a fora do associativismo e de liderana dos msicos, certamente estimulados pela indstria fonogrfica105. Cumpre notar que nem mesmo as entidades de titulares se preocuparam em sistematizar as obras musicais cadas em domnio pblico no Brasil. Certamente, essa lacuna poder ser suprida uma vez que a Constituio Federal obriga no s o Estado brasileiro na preservao do patrimnio histrico, mas toda a sociedade, conforme tratado no item 16. Para o objetivo especfico deste trabalho, interessante transcrever a autora Rita de Cssia Lahoz Morelli que pesquisou o histrico
105 CHAVES, Antonio. O direito de autor no Brasil (resposta a um inqurito da Unesco). Separata da Revista dos Tribunais fascculo 597, v. 183. p. 44.
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Direito Autoral
das entidades autorais brasileiras, referindo-se especificamente ao motivo inicial que moveu as entidades autorais brasileiras.
Quando vamos atrs de descobrir, nos textos deixados pela gerao pioneira da organizao autoral musical no Brasil, quais eram as representaes vigentes em sua poca acerca da natureza de uma entidade autoral, vemos que esta se definia sobretudo como uma organizao econmica. A funo econmica das entidades autorais era mesmo muito importante nos tempos pioneiros: tratava-se de concretizar, mediante um trabalho especfico de cobrana aos usurios e de pagamento aos autores associados participao legal destes ltimos nos proventos financeiros gerados pela utilizao de suas obras.106
Analisando a afirmao da autora, acerca do objetivo das entidades de defesa de titulares em seus primrdios que era a arrecadao e distribuio dos direitos autorais, em conjunto com os interesses da indstria fonogrfica, que a explorao econmica de seus produtos, compreende-se o esquecimento desse inestimvel patrimnio musical cado em domnio pblico. Tanto as entidades autorais quanto as empresas, que, de certa forma, capitaneiam os rumos da produo musical nunca se preocuparam com as obras musicais cadas em domnio pblico porque no rendem mais explorao. necessrio lembrar tambm, que as obras musicais comearam a cair legalmente em domnio pblico no Brasil a partir de 1948, ou seja, 50 (cinqenta) anos aps a Lei n 496 de 1898
106
MORELLI, Rita de Cssia Lahoz, Op. cit., p. 35.
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que previu esse lapso temporal a partir da publicao das obras, sendo essa temtica ainda inexplorada na seara autoral. Pode-se afirmar a obrigao dessas associaes na defesa das obras musicais de domnio pblico em funo da natureza patrimonial histrica do pas. As entidades autorais gozam tambm de legitimidade ativa para a propositura de ao civil pblica para compelir o Estado a sistematizar as obras musicais cadas em domnio pblico no Brasil. Na esfera extra-judicial, as entidades possuem boas condies de contribuir para a formao dessa sistematizao uma vez que possuem os registros dos autores e seus herdeiros, informaes de grande valia na determinao do domnio pblico das obras.
3.7 O Ministrio da Cultura

O Ministrio da Cultura o responsvel pela elaborao e execuo da poltica cultural brasileira. No sentido tcnico107, Ministrio significa o conjunto de atribuies poltico-administrativas de uma pasta. Atualmente, a pasta da Cultura possui uma coordenao de direito autoral que atua no sentido de ampliar o debate sobre a temtica e participa das questes tcnico-legais suscitadas. Com o advento da Lei n 5.988/73, foi criado o Conselho Nacional de Direito Autoral (CNDA), que estava ligado ao Ministrio da
107 Nesse sentido, CRETELLA JUNIOR, Jos. Curso de direito administrativo. Rio de Janeiro: Forense, 1999. p. 100.
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Direito Autoral
Cultura e teve por atribuies fiscalizar, dar consultoria e assistncia na rea de direitos de autor e conexos, nos termos dos artigos 116 a 120 do referido diploma. Na sistemtica do diploma revogado, cabia tambm ao extinto CNDA gerir o Fundo de Direito Autoral, que era alimentado por recursos vindos do domnio pblico remunerado, doaes de pessoas fsicas ou jurdicas, multas impostas pelo prprio CNDA e quantias distribudas pelo Escritrio Central de Arrecadao, o ECAD, que no eram reclamadas pelos titulares, num prazo de 5 (cinco) anos. O Conselho Nacional criado por fora da Lei n 5.988/73, funcionou at 1990, quando a reforma administrativa empreendida pelo governo Collor extinguiu esse rgo, que atuou durante 17 (dezessete) anos aproximadamente. Nesse sentido, uma vez que o referido Conselho foi o responsvel pela cobrana de valores das utilizaes de obras cadas em domnio pblico, que eram destinados ao Fundo Nacional de Direito Autoral. Este pesquisador entrou em contato com a gerncia de direito autoral da coordenao de direito autoral do Ministrio da Cultura para localizar eventuais sistematizaes de obras cadas em domnio pblico durante a gesto do CNDA. A consulta e resposta j transcritas em item anterior comprovam de forma cabal o tratamento dado ao tema no Brasil. Constatou-se, com a resposta da gerncia de direito autoral, a inexistncia de sistematizao das obras cadas em domnio pblico, no existindo sequer informaes sobre a poca do
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domnio pblico remunerado que poderia contribuir com informaes valiosas para a construo de um banco de dados dessas preciosidades artstico-culturais. urgente que a temtica seja discutida e pesquisada a fundo para que as memrias dessas obras e desses autores sejam preservadas, disponibilizando ao pblico esse patrimnio. Na sistemtica da legislao autoral portuguesa a defesa da genuidade e integridade das obras cadas em domnio pblico de incumbncia do Ministrio da Cultura portugus, por fora do artigo 57. Porm, em pesquisa feita atravs da rede mundial de computadores, constatou-se a inexistncia de dados os de referncias sobre obras cadas em domnio pblico, tanto na pgina do Ministrio da Cultura portugus, quanto na pgina do Gabinete de Direito de Autor, rgo ligado ao Ministrio, bem como, nos rgos de registro de obras portuguesas.108
3.8 Propostas para a Criao de um Banco de Obras Musicais Cadas em Domnio Pblico
Conforme j analisado no tpico referente s dificuldades impostas pela dispensa do registro, a pesquisa das obras musicais cadas em domnio pblico possui uma vantagem em relao aos demais tipos de obras artsticas em razo das gravaes feitas pelas empresas de produo fonogrfica, bem como pela existncia
108 <http://www.min-cultura.pt>; <http://www.ipcr.pt>; <http://www.igac. pt>; <http://www.bn.pt>; <http://gda.pt>. Acesso em 16/09/2004.
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Direito Autoral
das associaes de titulares e do Escritrio Central de Arrecadao que possuem registros das obras, autores e herdeiros. A pesquisa das obras deve seguir o vetor legislativo em razo dos prazos legais deferidos pelos diversos diplomas autorais que vigoraram no pas. Diante da pesquisa preliminar realizada com base na Enciclopdia da Msica Brasileira, as obras foram separadas por perodos legais para sistematizar o processo de pesquisa. Durante a vigncia da Lei n 496/1898, o prazo de proteo era de 50 (cinqenta) anos e o prazo comeava a vigorar aps a publicao das obras. Assim, as obras musicais publicadas no perodo compreendido entre 1898 e 1916, certamente esto no domnio pblico, independentemente da existncia ou no de herdeiros. Nesse primeiro perodo, em razo do prazo de proteo iniciarse da publicao necessrio um levantamento junto a Escola de Msica, Escritrio Central e associaes de titulares para reunir essas obras. A tarefa mais rdua se inicia com a entrada em vigor do Cdigo Civil de 1916 que alterou a contagem do prazo de proteo, passando a vigorar a partir do falecimento do autor ou co-autor, bem como, da existncia de herdeiros. Esse perodo est atualmente regendo a entrada de novas obras musicais no domnio pblico, uma vez que esse diploma atribuiu os direitos patrimoniais a determinados herdeiros (filhos, pais ou cnjuge) at a morte desses. Autores que falecidos aps 1916 e antes de 1973, tendo deixado como herdeiros parentes at o segundo grau, excludos pais, filhos ou cnjuges, o prazo de proteo deferido foi de 60 (sessenta) anos.
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Assim, a primeira parte do levantamento das obras musicais cadas em domnio pblico pode ser realizada junto Escola Nacional, por envolver apenas o critrio publicao de obras. Porm, o segundo perodo dever ser pesquisado em parceria com as entidades de titulares que possuem os registros dos herdeiros, uma vez que esses dados so imprescindveis para a distribuio dos direitos autorais. A pesquisa dever orientar-se num primeiro momento nas obras publicadas at 1916 como visto acima. A partir de 1916 at 1944, uma vez que com o Cdigo Civil o prazo de proteo foi de 60 (sessenta) anos, os autores precisam ser pesquisados em conjunto com a classe dos herdeiros que tenham deixado ou no. O acervo musical brasileiro cado em domnio pblico revelador da gnese da identidade musical brasileira, dos costumes de cada poca. A linguagem e as influncias de cada poca tambm surgem vislumbrando todo um patrimnio musical que formou a nao brasileira. A disponibilizao dessas obras, do histrico de seus autores, das letras, das partituras, certamente resgatar toda a identidade musical brasileira, suas razes, resgatando e disponibilizando toda a histria musical brasileira. Essa a maior contribuio da arte, da cultura, da msica, integrar a formao de um povo. So as razes da msica brasileira que esto enterradas e distantes da populao que tem o direito de ter acesso a toda essa gama de histria, de patrimnio nacional. Tanto governo quanto entidades no governamentais tm o dever moral e legal de disponibilizar esse patrimnio que poder
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Direito Autoral
ser descortinado no s pelos cidados brasileiros mas tambm por cidados do mundo. O efetivo acesso de obras cadas em domnio pblico em cada pas ao redor do mundo cumprir a funo social do patrimnio intelectual protegido ao longo dos tempos atravs de esforos nacionais e internacionais. Assim, esta no uma obrigao apenas das entidades governamentais e no governamentais brasileiras, mas tambm, e principalmente, das entidades internacionais, notadamente a OMPI e a UNESCO, organizaes internacionais de defesa dos titulares e governos dos pases integrantes da OMPI. A proteo dessas obras vai muito alm das obras musicais brasileiras, vai muito alm das obras musicais internacionais. Tanto o cidado brasileiro quanto os cidados de todo o mundo, tm o direito a ter acesso a bancos de obras cadas em domnio pblico, sejam obras literrias, musicais, teatrais, fotogrficas, arquitetnicas, incluindo tambm bancos de dados das patentes cadas em domnio pblico no mundo. Tornar efetivamente pblico o conhecimento humano, o resultado da atividade intelectual humana um dever dos governos e das instituies internacionais, pois a sociedade mundial, alm de possuir esse direito, j respeitou os prazos de proteo concedidos aos titulares, devendo essa gama de conhecimento vir a pblico da forma mais ampla e acessvel possvel.
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CONSIDERAES FINAIS
Ao longo do presente estudo o objetivo perseguido foi o de esmiuar todos os aspectos do domnio pblico, sua importncia na sistemtica dos direitos intelectuais e, mais especificamente, dos direitos autorais. Toda a evoluo legislativa dos prazos de proteo das obras e dos registros foi estudada, desde o primeiro diploma de regncia no Brasil, at a legislao atual, tanto na legislao ptria quanto na legislao supranacional e comparada. Uma das questes centrais a caracterizao das obras cadas em domnio pblico como integrantes do patrimnio artstico cultural e, conseqentemente, merecedoras de um tratamento mais srio por parte tanto do Estado, quanto das entidades internacionais e das entidades associativas nacionais. Nesse sentido, a doutrina autoralista, colacionada ao longo do trabalho, no deixa dvidas quanto caracterizao desse acervo e da importncia de sua proteo, para a preservao desse patrimnio imaterial. Deixando conseqentemente a temtica do domnio pblico a seara do direito autoral e integrando tambm matria constitucional e ambiental. Saindo da rea individualista e exclusivista do direito autoral e passando para o direito transindividual. Na prtica, essas obras esto no esquecimento pblico e no no domnio pblico e esse panorama, essa perda inestimvel de transmisso cultural para as geraes futuras, deve ser alterado com uma poltica cultural que sistematize esse patrimnio
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Direito Autoral
musical e de outros tipos de obras tambm, tornando-as efetivamente acessveis aos cidados como determina a Constituio Federal e exige a atual sociedade de informao. A temtica das obras em domnio pblico assume relevncia de questo de cidadania, uma vez que esse acervo pertence memria nacional, pertence coletividade tanto nacional quanto internacional, dado o aspecto internacional da proteo autoral confirmado pelos mecanismos internacionais de proteo do patrimnio imaterial da humanidade administrados pela Unesco. Ademais, alm da cidadania, h que se falar na transmisso desse patrimnio e sua relao com a educao, pois, na sociedade hodierna, a educao elementar, de suma importncia, elemento diferenciador na qualidade de vida de uma sociedade, sendo a cultura parte integrante desse contexto. Com o advento de novas tecnologias e da larga utilizao de obras atravs da rede mundial de computadores, cresceram a discusso e a importncia estratgica do direito autoral. Porm, todas as preocupaes dos estudiosos, das corporaes privadas, dos governos, focaram-se no combate pirataria ou no enquadramento das novas modalidades de utilizao. Entretanto, caminhou esse trabalho no sentido contrrio de salientar que as estruturas legislativas, internacionais e nacionais existentes, aliadas s estruturas associativas de defesa desses titulares tanto internacionais quanto nacionais, tambm, so suficientes para o combate pirataria e aos novos desafios impostos ao direito autoral. Conforme visto ao longo dessa monografia, objetivou-se enfatizar a relao de desequilbrio entre a proteo patrimonial das
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obras musicais, de interesse dos titulares, seus cessionrios e seus herdeiros, bem como da indstria fonogrfica. E a proteo da sociedade que a principal beneficiria das obras em domnio pblico, constituindo inclusive um patrimnio artstico cultural, est completamente defasada, injusta, pois, o domnio pblico s existe na lei e no na prtica. Necessrio reequilibrar essa relao, dar maior ateno ao domnio pblico, criando polticas culturais concretas, arquivos que preservem e disponibilizem efetivamente essas obras, como se tenta fazer, ainda que atravs de tmida iniciativa privada, nos Estados Unidos da Amrica do Norte, por intermdio da rede mundial de computadores. Uma vez que a relao de proteo entre os titulares e a sociedade est desequilibrada, possvel afirmar que o domnio pblico autoral no est cumprindo sua funo social, pois a sociedade no est recebendo efetivamente a parte que lhe cabe, aps a entrada das obras na esfera pblica que demora tantos anos, muitas vezes geraes. Poderia ser afirmado que so invencveis as dificuldades de sistematizao das obras cadas em domnio pblico em razo da facultatividade dos registros para a proteo dos titulares, bem como da necessidade de investigao da existncia e qualidade dos herdeiros. Mas na rea musical, foco deste trabalho, a tarefa no to difcil, muito menos invencvel ou impossvel, muito pelo contrrio. Um trabalho em conjunto da Biblioteca Nacional, com a Escola de Msica e as associaes de titulares certamente reuniria um grande
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Direito Autoral
e confivel acervo musical em domnio pblico. Tanto a Biblioteca quanto a Escola de Msica possuem registros, partituras, a histria dos autores. J as associaes de titulares possuem os registros da existncia de herdeiros e da qualidade dos mesmos. A prpria Constituio Federal, ao tratar da temtica ambiental, afirma ser dever do Estado e responsabilidade de todos a preservao do meio ambiente, in casu o meio ambiente artificial. Assim, sistematizar, preservar e disponibilizar essas obras um dever estatal e responsabilidade das entidades associativas que possuem os registros relativos aos herdeiros. A prpria indstria fonogrfica pode contribuir nessa investigao, uma vez que os fonogramas gravados possuem registros fidedignos. A legislao autoral incumbe o Estado de proteger a integridade, genuidade e os direitos morais das obras em domnio pblico, no entanto, no h outras regulamentaes para a temtica que se encontra num verdadeiro limbo. O panorama do domnio pblico em Portugal tambm semelhante ao do Brasil, com a diferena de que l a legislao autoral incumbiu especificamente o ministrio da cultura da defesa da integridade e genuidade das obras em domnio pblico. Porm, em uma consulta, via Internet, junto Biblioteca Nacional portuguesa, junto ao gabinete de direito de autor portugus e junto a outras instituies conexas, constatou-se, inclusive com pronunciamento oficial da autoridade representante do gabinete de direito de autor, que naquele pas tambm no h uma sistematizao e disponibilizao efetiva das obras em domnio pblico.
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Junto Organizao Mundial da Propriedade Intelectual a situao no diferente. No h maiores informaes sobre o assunto ou, ainda, programas ou projetos que poderiam ser coordenados pela OMPI, no sentido de homogeneizar, em todos os pases aderentes da Conveno de Berna, a sistematizao de acervos de obras em domnio pblico. A UNESCO tambm no possui nenhuma informao, projeto ou programa especfico sobre domnio pblico que certamente uma ferramenta importante na preservao e divulgao da cultura dos povos que no vem sendo utilizada como deveria. Na rea associativa internacional tambm no foram encontradas menes a respeito dessas obras, todas se preocupando com a proteo das obras que esto patrimonialmente protegidas, que esto gerando o pagamento de direitos autorais. Acredita-se que esse desequilbrio entre obras protegidas patrimonialmente e obras em domnio pblico se deve ao modo como a legislao evoluiu, por influxos constantes da crescente e poderosa indstria cultural do cinema, da televiso, da msica, dando uma nfase muito grande ao contedo econmico e esquecendo da funo maior das obras que o enriquecimento cultural. O descaso com o domnio pblico no ocorre apenas no Brasil, nas entidades associativas nacionais. um desequilbrio que atinge tambm entidades internacionais e deve ser estudado, tratado e resolvido na esfera internacional e nas esferas nacionais. A conscientizao, a sensibilizao dos operadores do direito o primeiro passo, aliado, se necessrio, tomada de medidas judi162
Direito Autoral
ciais para a preservao desse patrimnio artstico cultural. Porm, a questo no apenas de direito autoral. Envolve direito constitucional, ambiental, cidadania, educao e cultura. O interesse no apenas nacional, mas, principalmente, internacional. Nos Estados Unidos da Amrica, existem batalhas judiciais para impedir o aumento do prazo de proteo das obras que podem ser vistas como iniciativas concretas que demonstram uma maior conscientizao com a defesa do domnio pblico, sem entrar no mrito da procedncia ou no dessas aes. Outras iniciativas concretas norte americanas se encontram nos sites que disponibilizam obras e informaes sobre domnio pblico, acreditando na importncia da difuso cultural dessas obras, ou seja, na sua funo social. No Brasil, a gama de solues to grande quanto a relevncia da efetiva difuso artstico-cultural e preservao desse acervo. Revisitar a temtica com vistas ao exerccio da cidadania e a difuso da memria e da cultura imperioso. A discusso do tema de forma interdisciplinar, envolvendo os vrios ramos do direito, os titulares e as respectivas entidades associativas um outro passo importante. A conscientizao do governo e de seus representantes sobre a importncia do tema, tambm vital para a tomada de medidas concretas no sentido de tornar efetivamente pblico esse acervo. O respaldo legal para medidas judiciais completo. As ferramentas processuais aliadas aos direitos materiais possibilitam o ajuizamento de medidas judiciais tanto por cidados, quanto por entidades e demais legitimados pela lei de ao civil pblica.
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A via judicial, porm, deve ser a soluo a ser tomada em caso de se negar o Poder Pblico a sistematizar e disponibilizar largamente as obras em domnio pblico. Como visto no decorrer deste trabalho, o desequilbrio na proteo do acervo dessas obras no exclusividade brasileira, decorrente de todo um contexto que se formou ao longo dos anos, das legislaes, da indstria do entretenimento, das posturas de titulares e de suas entidades representativas. Reverter esse quadro, esse desequilbrio na funo social da propriedade intelectual, um desafio que conectar todos os segmentos envolvidos: sociedade, governo, titulares, entidades nacionais e internacionais. Com certeza, a tarefa de sistematizar e proteger efetivamente as obras em domnio pblico possvel e s depende da vontade de todos.
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Direito Autoral
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A funo social dos direitos autorais: uma perspectiva constitucional e os novos desaos da sociedade de informao
Aline Vitalis
INTRODUO
As inmeras transformaes econmicas, sociais e polticas percebidas na rbita mundial e acentuadas nos ltimos anos vm ensejando o aparecimento de uma nova sociedade a sociedade da informao. O presente estudo apresenta as principais interferncias da aplicao tecnolgica, informtica e do processo de globalizao na existncia das pessoas, relacionando-as com os novos desafios emergentes estrutura do direito vigente, especialmente adstritos criatividade humana, ou seja, ao mbito do direito autoral. Ser abordado, tambm, o processo de constitucionalizao de direitos como imprescindvel para a definio de polticas pblicas e estabelecimento de um modelo de Estado. A internacionalizao no s econmica, mas cultural, est sendo cada vez mais favorecida pelas inovaes tecnolgicas, tais como a rede mundial de computadores, que transcendem as limitaes de tempo e espao. A virtualidade passa a ser uma palavra-chave na caracterizao dessa nova sociedade que surge e que aos poucos se solidifica como sociedade da informao. A problemtica dos direitos autorais na sociedade hodierna, caracterizada no s pelo multiculturalismo mas tambm pela facilidade de divulgao de informaes e pela relevncia que tais informaes adquirem como bens de ndole econmica, integrar o objeto de estudo da presente monografia. Tambm no olvidaro os novos desafios do direito autoral, que rompem paradigmas at ento estabelecidos, a partir do reconhecimento
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do seu anacronismo para a tutela da criao cujo autor no identificvel. Analisar-se-, ainda, o direito de propriedade, concebido como um dos institutos mais tradicionais do Direito Civil, nas suas diversas caracterizaes. As modificaes na estrutura do conceito sero observadas quando da explanao do modelo atual de propriedade, emanado do texto constitucional, objetivando-se a demonstrao da historicidade de seu contedo. justamente essa historicidade que ser referendada com o advento da temtica dos direitos autorais, inicialmente concebidos como espcie de direitos reais, mais detidamente, de propriedade. O conceito e os aspectos principais dos aludidos direitos intelectuais conformam a matria-prima para a comparao entre a tutela jurdica outorgada ao direito de propriedade e aos direitos autorais. Tema recorrente da presente monografia e objeto central de anlise a funo social dos direitos autorais, da a comparao perpetrada com o direito de propriedade, que j nasce com uma nova conformao a partir do necessrio atendimento funo social. Mostrar-se-o a insuficincia e os desafios estrutura atual de tais direitos para a efetiva tutela de bens jurdicos de natureza no econmica, culminando na relativizao da proteo do interesse meramente individual dos autores perante as suas obras em face de interesses de cunho social ou mesmo coletivo, a partir de restries j existentes e situaes ainda no objeto de uma tutela jurdica adequada. A ascenso da sociedade de informao e os novos desafios tutela jurdica dos direitos autorais tambm integraro o estudo.
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A ordem seqencial da monografia no se revela estanque, de forma a permitir uma unidade de contedo. Os trs captulos em que est dividido o estudo apenas mostram-se indicativos da relevncia de cada tpico na anlise do todo. Assim, principia-se a monografia com a temtica referente constitucionalizao da propriedade intelectual, em seguida, passa-se abordagem da historicidade dos direitos autorais em comparao ao clssico instituto da propriedade. Por fim, analisam-se a ascenso da sociedade de informao e os novos desafios dela emergentes, no se olvidando a funo social da propriedade como elemento primordial.
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1. A CONSTITUCIONALIZAO DO DIREITO DA PROPRIEDADE INTELECTUAL
1. 1. O modelo de Estado Brasileiro conformado pela Constituio Federal

Em qualquer ordenamento jurdico, a Constituio configura a Lei Maior, o referencial tico e valorativo reconhecido por toda nao. Os demais instrumentos normativos devem estar de acordo com o texto constitucional, visando preservao do sistema regulatrio e do modelo de Estado, definidos a partir do poder constituinte em dado momento histrico. Ao se admitir nos sistemas constitucionais hodiernos a supremacia do texto constitucional, preciso ressaltar, de incio, a origem histrica do constitucionalismo a partir das denominadas revolues burguesas do sculo XVIII. O fenmeno da existncia de uma Constituio, tal qual hoje a concebemos, surgiu recentemente na histria mundial, possuindo como marco especfico as revolues burguesas Revoluo Francesa e Independncia Americana. Admitindo-se a modificao das Constituies em decorrncia das transformao dos valores e do contedo que a consagram, reconhecida a historicidade intrnseca ao Estatuto Maior, conformando os interesses maiores dos cidados em um local e tempo determinados. Hoje, pode-se definir a Constituio como um complexo normativo ao qual deve ser assinalada a funo da verdadeira lei superior
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do Estado, que todos os seus rgos vincula.109 A Constituio dotada de caractersticas particulares de cunho tico-jurdico, que expressam a vontade soberana de uma Nao.110 Sabidamente, a Constituio tambm responsvel pela definio do modelo de Estado adotado em determinado momento histrico. Como bem destaca Maristela Basso111:
Aquela antiga condio de que gozavam os Estados, no modelo tradicional ou histrico, anterior Segunda Guerra, de optar por implementar ou no, polticas de proteo propriedade intelectual, torna-se invivel no modelo atual, perante os compromissos internacionais, cada vez mais numerosos, assumidos pelos Estados, e s presses dos setores privados nacionais e transnacionais.
Conforme preceitua a Constituio Federal, o Brasil adotou como modelo o Estado Democrtico de Direito, associado limitao da ingerncia e atuao estatal ao disposto no estatuto normativo. O Estado, portanto, tambm se sujeita s limitaes impostas pelo ordenamento jurdico, assegurando as liberdades individuais dos membros sociais. Conclui-se, destarte, a existncia de estreita vinculao entre os direitos e garantias fundamentais expressamente previstos na Constituio e a compreenso das delimitaes do Estado.
109
CANOTILHO, J.J. Gomes; MOREIRA, Vital. Fundamentos da Constituio. p.43.
110 THEODORO JNIOR, Humberto; FARIA, Juliana Cordeiro. A Coisa Julgada Inconstitucional e os Instrumentos Processuais para seu Controle. In: NASCIMENTO, Carlos Valder (coord.) Coisa Julgada Inconstitucional. Rio de Janeiro: Amrica Jurdica, 2002, p. 130. 111 BASSO, Maristela. A proteo da propriedade intelectual e o direito internacional atual. In: Revista de Informao Legislativa, ano 41, n 162, p. 287-309, 2004. p. 290.
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A partir de tal pressuposto, no se revela como mera obra do acaso a incluso da proteo do direito autoral no rol dos direitos e deveres individuais e coletivos expressamente previstos no artigo 5 da Constituio.112 preciso considerar, inclusive, no que tange proteo da propriedade industrial, abrangida pela propriedade intelectual, bem como tutela dos aspectos inerentes atividade industrial, o condicionamento ao interesse social e ao desenvolvimento tecnolgico e econmico do Pas. Trata-se, evidentemente, da conformao da funo social de tais direitos, idia que tambm ser defendida no presente trabalho para os direitos autorais. Ressalta-se, ainda, a previso constitucional do necessrio atendimento funo social da propriedade, possibilitando, assim, a visualizao de um novo modelo de fruio de direitos, que j nasce condicionado aos interesses mximos do Estado-Nao. No prximo captulo, proceder-se- anlise histrico-comparativa entre os institutos da propriedade e do direito autoral, para
112 Constituio Federal - Artigo 5. Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes: XXVII aos autores pertence o direito exclusivo de utilizao, publicao ou reproduo de suas obras, transmissvel aos herdeiros pelo tempo que a lei fixar. XXVIII so assegurados, nos termos da lei: a) b) a proteo s participaes individuais em obras coletivas e reproduo da imagem e voz humanas, inclusive nas atividades desportivas; o direito de fiscalizao do aproveitamento econmico das obras que criarem ou de que participarem aos criadores, aos intrpretes e s respectivas representaes sindicais e associativas.
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vislumbrar suas similitudes e dessemelhanas, e tambm para permitir uma abordagem mais precisa sobre a funo social dos direitos autorais.
1.2. A tutela jurdica da propriedade intelectual como poltica pblica: inter-relao entre a Constituio Cultural e a Constituio Econmica
A insero no texto constitucional da proteo aos bens de natureza imaterial, incluindo os direitos atinentes propriedade intelectual, revela a importncia que detm na elaborao de uma poltica pblica do Estado voltada ao desenvolvimento. Efetivamente, na atualidade, os direitos da propriedade intelectual so imprescindveis para o desenvolvimento econmico e industrial do pas, vinculando-se diretamente ao recrudescimento do comrcio mundial. Nesse contexto global, caracterizado pela massificao de informao e pela reprodutibilidade tcnica de obras de arte, a tutela jurdica dos direitos autorais mostra-se ascendente. No se pode olvidar, ainda, a imensa indstria relacionada produo cultural, como a fonografia, a produo de vdeos cinematogrficos, a apresentao de peas de teatro. Ora, alm da riqueza econmica diretamente vinculada ao faturamento dessa indstria, relevante reconhecer a funo primordial da cultura para a formao de uma identidade nacional, ainda que se mostre paradoxal ante a massificao acima relatada e a globalizao de modos de vida. Reconhecendo tais aspectos, a Constituio Federal de 1988,
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em seu artigo 215 estabeleceu expressamente, no captulo referente Educao, Cultura e Desporto,que: o Estado garantir a todos o pleno exerccio dos direitos culturais e acesso s fontes da cultura nacional, e apoiar e incentivar a valorizao e a difuso das manifestaes culturais. O fundamento da funo social inerente proteo dos direitos autorais pode ser retirado desse dispositivo constitucional. Ao garantir o pleno acesso aos direitos culturais e acesso s fontes da cultura nacional, v-se que o desenvolvimento cultural do pas, mediante o reconhecimento de suas prprias manifestaes culturais, sobrepe-se a outros interesses. Justifica-se tal entendimento a partir da constatao de que o prprio Estado, enquanto ente dotado de personalidade jurdica, existe para prover a estruturao da sociedade e o bem comum dos sujeitos nela inseridos, advindo da a funo social a ele inerente. O multiculturalismo do Brasil mundialmente reconhecido, dada a miscigenao tnica, e conseqentemente cultural, caracterstica da formao da sociedade brasileira. O constituinte, atento a tal realidade nacional, disps sobre a necessidade de proteo das manifestaes de culturas populares, indgenas, afro-brasileiras e de outros grupos participantes do processo civilizatrio nacional, nos termos do 1 do artigo 215. No h, pois, como no ser reconhecida a funo social inerente aos direitos autorais, uma vez que, intrinsecamente relacionados difuso cultural, tornam o pas mundialmente conhecido e nico, sob o aspecto externo, alm de prover a formao de uma identidade prpria nacional, sob o aspecto interno.
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Logicamente, considerando a necessria unidade na interpretao dos desgnios constitucionais, sob pena de rompimento do sistema normativo estatal, surge aa relao entre a Constituio, dita Cultural, e o modelo econmico vigente. H, pois, necessidade de imbricao e harmonizao entre os interesses econmicos e culturais, o que ser na seqncia melhor esclarecido.
1.3. O multiculturalismo como uma experincia tipicamente brasileira e a relevncia do aspecto cultural na formao do Estado
Qualquer grupo social humano elabora e constitui um universo completo de conhecimentos integrados, com fortes ligaes com o meio em que vive e se desenvolve. Entendendo cultura como o conjunto de respostas que uma determinada sociedade d s experincias por ela vividas e aos desafios que encontra ao longo do tempo, percebe-se o quanto as diferentes culturas so dinmicas e esto em contnuo processo de transformao. O Brasil possui uma imensa diversidade tnica e lingstica. Compem o pas sociedades indgenas, quilombolas, descendentes dos mais diversos grupos tnicos mundiais com os costumes e hbitos j transformados e recriados no mbito nacional. importante frisar que o multiculturalismo se acentua, em razo da constante modificao e reelaborao, inerente a qualquer sociedade humana. Todavia, o caso brasileiro tpico em razo da diversidade na prpria formao cultural do povo, o que evidenciado se analisadas as inmeras divergncias regionais no seu imenso territrio. A diversidade cultural est sempre relacionada ao contato entre
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realidades socioculturais diferentes e necessidade de convvio entre elas, especialmente num pas pluritnico, como o Brasil. Na contemporaneidade, caracterizada pela informatizao e desenvolvimento tecnolgico sem precedentes, a formao de uma conscincia e cultura nacionais imprescindvel manuteno da integridade do povo e do sentimento de nao. Essa necessidade patente em termos de compreenso da riqueza que representa a prpria formao cultural brasileira, associada potencialidade de formao de uma identidade nacional e de um engajamento social com as questes prementes do pas. Como j mencionado, a Constituio Federal de 1988 reconheceu as diferenas culturais de diversos povos, com destaque para os indgenas, e determinou o respeito s organizaes sociais, usos e costumes. O captulo referente Educao, Cultura e ao Desporto faz aluso, em diversos dispositivos, necessidade de preservao de manifestaes culturais, que propiciem o reconhecimento de uma identidade nacional, historicamente configurada a partir da participao de diversos grupos no processo civilizatrio brasileiro. No art. 215, o texto constitucional apregoa o dever de promoo e preservao cultural por parte do Estado e da sociedade. Na seqncia, assevera expressamente que o Estado proteger as manifestaes das culturas populares, indgenas e afro-brasileiras e das de outros grupos participantes do processo civilizatrio nacional. Indubitavelmente, a Constituio, enquanto estatuto jurdico refletor dos valores essenciais mais caros de uma determinada sociedade, consagra a relevncia da preservao histrico-cultural, fazendo-o expressamente no que tange a alguns
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grupos participantes do processo civilizatrio nacional. Faz-se necessria a efetivao de polticas pblicas voltadas ao desenvolvimento econmico, sade e educao de tais comunidades, para que lhes sejam assegurados os direitos territoriais, proteo ao meio ambiente e os bens culturais.
1.4. A importncia dos direitos autorais para o progresso do pas

Podem ser visualizados dois aspectos principais no tocante relevncia do direito autoral, que tambm podem ser identificados com a dupla proteo por ele concedida: a importncia cultural e a importncia econmica. No que se refere ao aspecto cultural, a proteo ofertada pelo direito autoral aos autores implica a promoo e o aumento do desenvolvimento cultural do pas, fatores de suma importncia para os pases em desenvolvimento. Como bem destaca M.NDiane, citado por Bruno Jorge Hammes.113
O homem sente um maior impulso da cultura porque em nossos dias se mostrou que a instruo do esprito, longe de ser um luxo sem sentido, torna possvel ao homem desenvolver suas capacidades, de realizar sua personalidade, de promover a sua inteligncia. Cada pas est decidido a cumprir este desafio. Mas cultura dela que aqui se trata no simplesmente um aglomerado de conhecimento de esprito, mas um acesso ao mundo: a salvao
113 HAMMES, Bruno Jorge. O direito da propriedade intelectual: subsdios para o ensino. So Leopoldo: Editora Unisinos, 1998. p. 30.
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do mundo, diz-se, est no dilogo das culturas. Hoje ningum mais pode contestar que o progresso cultural representa um meio eficaz neste caminho ao objetivo fundamental dos direitos humanos, ou seja, a manuteno da paz e da segurana internacional.
Tal pensamento passvel de ser acrescido dos comentrios de. Arpad Bogsh, tambm citado por Bruno Jorge Hammes:
A experincia prova que o enriquecimento do patrimnio cultural nacional depende diretamente do nvel de proteo assegurada s obras literrias e artsticas; quanto mais elevado este nvel, mais encorajados de criar sero os autores; quanto mais criaes intelectuais houver no domnio literrio e artstico, mais crescer a importncia dos auxiliares destas produes que so as indstrias do espetculo, do disco e do livro e, finalmente, o encorajamento da criao intelectual constitui uma das condies primordiais de toda a promoo social, econmica e cultural.
A importncia econmica da proteo dos direitos autorais inegvel, precipuamente ao se considerar o poderio das indstrias diretamente ligadas ao direito de autor. Logicamente, no possvel desconsiderar a proteo aos direitos personalssimos do autor, sob pena de descaracterizar a prpria essncia da proteo intelectual em comento. interessante ressaltar, ainda, o recente lanamento do Programa Nacional do Patrimnio Imaterial Brasileiro, demonstrando a institucionalizao de polticas pblicas para a identificao, reconhecimento, promoo e criao de salvaguardas para a dimenso imaterial do patrimnio cultural.
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1.5. Breves apontamentos sobre a funo social e a limitao de direitos

A funo social comumente objeto de estudo quando da anlise da configurao constitucional do direito de propriedade. Evidenciando tal constatao, cita-se Hely Lopes Meirelles,114 que assim se pronunciou, citando Georges Ripert:
A nossa Constituio assegura o direito de propriedade, mesmo porque um direito individual por excelncia, do qual resulta a prosperidade dos povos livres. Mas a propriedade h muito deixou de ser exclusivamente o direito subjetivo do proprietrio para se transformar na funo social do detentor da riqueza, na expresso feliz de Duguit. um direito individual, mas um direito individual condicionado ao bem-estar da comunidade. uma projeo da personalidade humana e seu complemento necessrio, mas nem por isso a propriedade privada intocvel. Admite limitaes ao seu uso e restries ao seu contedo em benefcio da comunidade.
Conforme bem destaca Hammes:115 juntamente com a aceitao do Direito de Autor, desenvolveu-se o reconhecimento de que o mesmo est sujeito igualmente a uma vinculao social. Em nome do interesse comum, o autor deve tolerar certas restries aos seus direitos. Dentre tais restries, possvel citar: (a) o interesse da assistncia judiciria e da segurana pblica; (b) o interesse da facilitao do ensino escolar; (c) a proteo da liberdade de informao; (d) a proteo da liberdade do criar; (e) o interesse da comunidade de ter acesso a certas reprodues privi-
114 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 29a ed. So Paulo: Malheiros, 2004, p. 133. 115 HAMMES, Bruno Jorge. Idem.. p. 76/77.
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legiadas pblicas; (f) fins exclusivamente tcnicos; (g) o interesse no uso privado e outro uso prprio; (h) o interesse da liberdade de reproduo; (i) a licena compulsria em favor dos fabricantes de fonogramas. A partir da legislao ptria, depreendem-se alguns comportamentos que no podem ser reprimidos por no constiturem ofensa ao direito do autor: certas reprodues (citaes, informaes, ilustraes, obras em logradouros pblicos, retratos por quem os encomendou); reproduo em um s exemplar, liberdade de crtica e estudo; apontamentos pelos escolares, execues no mbito familiar ou nas escolas; reprodues para fins de prova judiciria ou administrativa. Interessante ressaltar a previso na Conveno de Berna e na Conveno Universal sobre o Direito do Autor de licenas obrigatrias passveis de serem solicitadas pelos pases em desenvolvimento, se constatadas dificuldades de atendimento s necessidades de ensino em seus pases. V-se como regra geral, na atualidade, o nascimento de direitos j limitados pela supremacia dos interesses sociais. Os direitos autorais tambm atendem a essa configurao, j nascendo relativizados. Efetivamente, novamente citando Hely Lopes Meirelles:116
Os Estados Democrticos, como o nosso, inspiram-se nos princpios da liberdade e nos ideais de solidariedade humana. Da o equilbrio a ser procurado entre a fruio dos direitos de cada um e os interesses da coletividade, em favor do bem comum. Em nossos dias predomina a idia de relatividade dos direitos, porque, como bem adverte Ripert, o direito do indivduo no
116
MEIRELLES, Hely Lopes. Idem. p. 572/573.
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pode ser absoluto, visto que o absolutismo sinnimo de soberania. No sendo o homem soberano na sociedade, o seu direito , por conseqncia, simplesmente relativo.
Passar-se-, no captulo seguinte, anlise da historicidade dos institutos da propriedade e dos direitos autorais, para melhor compreenso da realidade e dos desafios emergentes na sociedade hodierna.
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2. RETROSPECTIVA HISTRICA DO DIREITO DE PROPRIEDADE E A FUNO SOCIAL DO DIREITO AUTORAL
3.1. A Historicidade do Instituto da Propriedade

Inmeros pensadores dedicaram-se a tentar decifrar e justificar a existncia do Instituto de Propriedade, alguns a defenderam como direito natural, oriunda de um pacto racional celebrado universalmente entre a totalidade dos integrantes da sociedade, outros a combateram com afinco, apregoando a sua criao como responsvel pela escravido e explorao do homem pelo homem. Objeto de estudo dos mais diversos ramos do saber humano, a propriedade h muito permanece como um dos institutos mais controvertidos da histria universal, ora objeto de disputas blicas, ora alvo de embates poltico-ideolgicos, motivando
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revolues. O fato que, apesar de j se ter propugnado a sua extino, a noo de propriedade est cada vez mais presente na organizao da sociedade hodierna. Certamente, essa permanncia histrica no significa estagnao ou mesmo imutabilidade em seu contedo. Ao contrrio, modificaes so imprescindveis como instrumento de adequao realidade presente. E foram justamente as diversas concepes de propriedade e o uso variado que delas se fez no decorrer dos tempos que permitiram a sua manuteno em sociedade at a atualidade, sem qualquer indcio de desaparecimento em tempo presente.117 A assertiva do Professor Caio Mrio, a seguir transcrita, apesar de no admitir a existncia de um novo paradigma proprietrio emanado da Constituio de 1988, conforme ser demonstrado na seqncia, extremamente til por evidenciar a dinamicidade do contedo da propriedade:
A verdade que a propriedade individual vigente em nossos dias, exprimindo-se embora em termos clssicos e usando a mesma terminologia, no conserva todavia contedo idntico ao de
117 O professor Caio Mrio da Silva Pereira, em seu livro Instituies de Direito Civil, vol. IV (vide Bibliografia), p. 61-62, faz um retrospecto histrico resumido do instituto propriedade, das origens at a atualidade, principiando com o carter mstico e poltico que detinha na Antigidade, especialmente em Roma. No medievo, alude invaso dos brbaros como fonte geradora de instabilidade e insegurana, que serviram de motivo para a transferncia da terra aos poderosos, em troca de proteo. Com isso, cresce o conceito de poder poltico ligado propriedade imobiliria. Posteriormente, com a Revoluo Francesa, ao afrontar a centralizao da monarquia absoluta, temse uma pretensa democratizao (em benefcio da burguesia) da propriedade, mediante a abolio de privilgios e de direitos perptuos. A propriedade imobiliria torna-se, ento, o centro de interesses, prestigiada pelo chamado Cdigo da Propriedade o Cdigo de Napoleo.
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suas origens histricas. certo que se reconhece ao dominus o poder sobre a coisa; exato que o domnio enfeixa os mesmos atributos originrios ius utendi, ius fruendi et abutendi. Mas inegvel tambm que essas faculdades suportam evidentes restries legais, to freqentes e severas, que se vislumbra a criao de novas noes.118
Entretanto, deve ser ressaltada a nova propriedade surgida com o advento da Constituio Federal de 1988, enaltecedora da dignidade humana como valor essencial ao Estado Democrtico de Direito. O conceito de propriedade, tal qual diverso outro instituto clssico do direito civil, alterou-se substancialmente, tendo em vista o modelo de Estado Social retratado no texto constitucional, fato facilmente observado com a incluso do direito de propriedade no rol dos direitos e garantias fundamentais, tendo como requisito de existncia o atendimento respectiva funo social. Sabe-se que a Constituio o pacto poltico fundamental, e que vigora em seu texto a diretriz poltica e ideolgica, assim como o modelo de Estado propugnado em tempo e espao determinados. Logicamente, a incluso da matria de propriedade e de sua vinculao com a funo social no texto constitucional, e, mais ainda, no rol de direitos e garantias fundamentais119, demonstra a importncia que tem esse instituto na
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SILVA PEREIRA, Caio Mrio. Instituies de Direito Civil. Vol. IV. Rio de Janeiro:
Forense, 2000. 119 A Constituio Federal em seu artigo 5o, caput, dispe sob o Captulo dos Direitos e Deveres Individuais e Coletivos, que: Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes: XXII garantido o direito de propriedade; XXIII a propriedade
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configurao de um modelo de Estado, consistindo ainda um dos valores principiolgicos fundadores da ordem social, econmica e normativa. Constata-se da que a configurao do instituto denominado propriedade varia conforme a opo poltico-ideolgica da sociedade, observada num contexto histrico especfico.
2.2. Do Modelo Clssico Contido no Cdigo Civil Constitucionalizao da Propriedade

No mbito do Direito, enquanto ramo do conhecimento humano, a propriedade classicamente regulada pelo direito das coisas ou direito real, cuja funo precpua consiste em garantir aos titulares desse direito a explorao econmica dos bens e de suas utilidades, sem a interferncia de terceiros. Assevera-se, comumente, nos manuais de direito civil, ser o direito real de propriedade o mais amplo e absoluto dos direitos reais, em razo do conjunto de faculdades que abarca em benefcio do sujeito titular do direito. Antes de adentrar nas caractersticas apresentadas pelos direitos reais na atualidade, abordando a configurao constitucional do direito de propriedade, faz-se mister a explanao da concepo clssica e absoluta desse direito. A partir das caractersticas essenciais detectadas, far-se- uma comparao com o novo paradigma proprietrio, oriundo do texto constitucional de 1988, responsvel pela incluso da funo social da propriedade no rol de direitos e
atender a sua funo social.
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garantias fundamentais, concomitantemente a sua regulao no ttulo referente ordem econmica e financeira. Inicialmente, a propriedade, no seu sentido clssico, correspondia, por excelncia, terra, elemento inafastvel para a produo econmica. Ao sujeito de direito, atribuam-se poderes quase absolutos passveis de serem exercidos sobre a coisa. A qualificao absoluta, aqui expressa, implica a inexistncia de limites ou mesmo sujeio a qualquer restrio emanada do Estado e dos demais integrantes da sociedade. Esse direito de propriedade, em sua estrutura clssica, era referido de forma indireta pelo Cdigo Civil Brasileiro de 1916, que dispunha, no artigo 524, nos termos seguintes: A lei assegura ao proprietrio o direito de usar, gozar e dispor de seus bens, e de reav-los do poder de quem quer que injustamente os possua. V-se que no h uma definio propriamente dita, apenas uma aluso aos poderes e faculdades120 atribudos ao titular do direito o proprietrio, da o carter indireto da definio. Deve-se destacar que a concepo estatuda no Cdigo Civil de 1916 mostrava-se comprometida com os ideais propugnados nas Revolues Burguesas Industrial e Francesa e com o modelo econmico eminentemente agrrio, embasado na propriedade
120 Dentre as tradicionais faculdades atribudas ao proprietrio, esto as de usar, gozar e dispor da coisa, alm de reivindic-la, mediante o exerccio efetivo do direito de seqela. Usar consiste na faculdade de colocar a coisa a servio do titular, sem modificao na sua substncia. A faculdade de gozar realiza-se com a percepo dos frutos advindos da coisa, sejam naturais ou civis. A possibilidade de dispor da coisa corresponde ao poder de alienar a qualquer ttulo, ou mesmo consumir a coisa, alter-la, e at destru-la, quando no implicar em procedimento anti-social.
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imobiliria, vigente no pas nas primeiras dcadas do sculo passado. Portanto, era extempornea do modelo intervencionista de Estado, do solidarismo, da prevalncia do interesse social em relao ao individual, bem como da voltil economia financeira, que estatui como bens de maior valor no mais a propriedade imobiliria, mas a propriedade intelectual em setores emergentes121, a comunicao, as inovaes tecnolgicas, destacando-se o fenmeno da despatrimonializao de riquezas. Nesse sentido, o direito de propriedade ento tutelado pelo Cdigo Civil de 1916 apresentava caractersticas quase absolutas, submetendo-se o proprietrio ao menor nmero de restries e limitaes, devidamente previstas, de modo taxativo, em lei. Priorizava, indubitavelmente, o atendimento ao interesse individual do homem-proprietrio burgus, conclamando-se, ainda, a plena autonomia da vontade (voluntarismo) na realizao dos negcios jurdicos passveis de ensejarem a ulterior transferncia do domnio.
121 Os setores emergentes na economia e cincia correspondem aos avanos do conhecimento e da tcnica no mbito da Biotecnologia, Frmacos e Informtica. Quanto biotecnologia, o debate acerca dos produtos transgnicos na agricultura, bem como o patenteamento de seres vivos (microorganismos), geneticamente alterados, admitido em diversos pases, inclusive o Brasil, alm da ameaa de clonagem humana e das descobertas relativas ao seqenciamento gentico contido no DNA, tornam o tema uma presena constante em noticirios e fruns de discusses. A proteo da propriedade intelectual dos frmacos constitui interesse de grandes laboratrios, tendo em vista a possibilidade de patenteamento se presentes os requisitos da novidade e aplicabilidade industrial, e conseqentemente o pagamento de royalties, acrescidos do fato de o consumo desse tipo de bens ser inelstico, ou seja, praticamente no oscila, mesmo diante da elevao de preos, pois so indispensveis manuteno da vida, prpria existncia humana. No tocante informtica, observa-se a sua incorporao aos meios econmicos e relacionamentos interpessoais, tendo na rede mundial de computadores (Internet) e na infinita possibilidade de atuaes as mais recentes novidades. Sobre essa matria, deve-se destacar a obra de Marcelo Dias Varella. (VARELLA, Marcelo Dias. Propriedade Intelectual de Setores Emergentes: biotecnologia, frmacos e informtica. So Paulo: Atlas, 1996).
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Com o advento da Constituio Federal de 1988 passou a vigorar um novo modelo de propriedade. Os valores sociais e existenciais da pessoa humana tornam-se um dos fundamentos do Estado Democrtico de Direito, materializados na dignidade da pessoa humana. Os objetivos constitucionais de construo de uma sociedade livre, justa e solidria e de erradicao da pobreza consagram os valores da Constituio, e conseqentemente, de todo o ordenamento jurdico. Assim, j no mais prevalece nica e exclusivamente o interesse individual do proprietrio.122 A propriedade, agora, tem como elemento integrativo de seu contedo a funo social, sem a qual o direito de propriedade no merecer sequer tutela jurdica, transfigurando-se o instituto em um instrumento para a realizao do projeto constitucional. A determinao do contedo da propriedade, como bem destaca Gustavo Tepedino123, depender de centros de interesses extraproprietrios, os quais vo ser regulados no mbito da relao jurdica de propriedade. Desse modo, evidencia-se que a funcionalizao da propriedade em conformidade com os valores existenciais e sociais, mediante uma postura interventiva do Estado e solidarista da sociedade, rompe com a tutela do aspecto meramente econmico veri-
122 Maria Celina B. M. Tepedino (TEPEDINO, Maria Celina B. M. A caminho de um direito civil constitucional . In: Revista de Direito Civil, n 65, p. 28) bem resume esse fenmeno: Configura-se inevitvel a inflexo da disciplina civilista (voltada anteriormente para a tutela dos valores patrimoniais) em obedincia aos enunciados constitucionais, os quais no mais admitem a proteo da propriedade e da empresa como bens em si, mas somente enquanto destinados a efetivar valores existenciais, realizadores da justia social. 123 TEPEDINO, Gustavo. Contornos Constitucionais da Propriedade Privada. In: Temas de Direito Civil. Rio de Janeiro: Renovar, 1998, p. 280.
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ficada na teoria clssica. Tal fato facilmente identificado no condicionamento da fruio individual do proprietrio ao atendimento dos mltiplos interesses no proprietrios.124 O novo Cdigo Civil, seguindo a orientao constitucional de uma propriedade socialmente funcionalizada, estabelece, no seu artigo 1228, nico, aquilo que se convencionou denominar de funo social da propriedade:
o direito de propriedade deve ser exercido em consonncia com as suas finalidades econmicas e sociais e de modo que sejam preservados, de conformidade com o estabelecido em lei especial, a flora, a fauna, as belezas naturais, o equilbrio ecolgico e o patrimnio histrico e artstico, bem como evitada a poluio do ar e das guas.
H quem defenda a prpria inconstitucionalidade dessa definio, uma vez que estaria restringindo a amplitude da funo social da propriedade da forma como prevista no texto constitucional. A variao histrica do contedo e natureza do direito de propriedade e o necessrio atendimento funo social so tambm perceptveis na ascenso do reconhecimento jurdico dos direitos autorais, abarcados pela proteo propriedade intelectual, genericamente considerada.
124 TEPEDINO. Gustavo. Contornos Constitucionais da Propriedade Privada. In: Temas de Direito Civil. Rio de Janeiro: Renovar, p. 272. Assevera o autor que a proteo ambiental, a utilizao racional de reservas naturais, as relaes de trabalho derivadas da situao proprietria, o bem-estar desses mesmos trabalhadores, so interesses tutelados constitucionalmente e que passaram a integrar o contedo funcional da situao proprietria.
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2.3. Direitos Autorais Generalidades Histricas

Por direito autoral125 entende-se o conjunto de prerrogativas de ordem patrimonial e de ordem no patrimonial atribudas ao autor de obra intelectual que, de alguma maneira, satisfaa algum interesse cultural de natureza artstica, cientfica, didtica, religiosa, ou de mero entretenimento. A configurao atual do direito autoral surge aps o movimento revolucionrio francs, como um instrumento de proteo da comunicao social, em defesa do desenvolvimento cultural e tecnolgico. Os direitos autorais, regulados em normas jurdicas tal qual hoje se conhece, advieram de forma similar regulamentao clssica do direito de propriedade, ou seja, de uma Revoluo Burguesa a Revoluo Industrial e da fortificao do modo de produo capitalista. A era da reprodutibilidade das obras de arte surge com a consolidao capitalista e com a necessidade da intensificao da comercialidade dos bens, no qual se incluram as obras artsticas, cientficas e literrias. Assim, a noo de direitos intelectuais, expressa na Codificao Civil Brasileira de 1916 como direitos de propriedade, representa os mesmos ideais burgueses, do voluntarismo, contratualismo, individualismo, tambm existentes na noo de propriedade imobiliria, reestruturada pela Constituio Federal de 1988. Deve-se ressaltar a proteo obra intelectual como um mecanismo de atribuio da titularidade de direitos ao agente criador
125 MANSO, Eduardo J. Vieira. O que Direito Autoral. So Paulo: Brasiliense, 1992p. 7.
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sobre o produto de sua inteligncia e atividade inventiva, viabilizando a circulao de obras intelectuais por todos os recantos do mundo, na concretizao de sua vocao natural de comunicao e entrelaamento cultural dos povos. O Direito Autoral126 objetiva, na sua essncia, regulamentar as relaes jurdicas passveis de serem verificadas entre o autor de uma obra intelectual e outros eventualmente interessados em aproveit-la cultural e economicamente. A obra intelectual, destarte, possui, por finalidade primordial, o interesse cultural, de ordem esttica, tcnica, didtica, cientfica, religiosa e pedaggica, mediante a explorao comercial da obra e publicao (divulgao). Advm da os requisitos essenciais para o enquadramento como objeto passvel de tutela pelos Direitos Autorais: a criatividade e a originalidade. A criatividade reside na nova contextura que se d a um tema, por mais antigo que ele seja. A originalidade coincide, praticamente, com o estilo do autor, mediante o qual ele lhe empresta uma particular maneira de existir no mundo exterior.127 A Legislao Brasileira sobre a matria Lei 9.610, de 19 de fevereiro de 1998 define, no caput do artigo 7o, as obras intelectuais protegidas como sendo as criaes do esprito, expressas por qualquer meio ou fixadas em qualquer suporte, tangvel ou intangvel, conhecido ou que se invente no futuro, enumerando, no inciso I, os textos de obras literrias, artsticas ou cientficas. Essa definio demonstra a adoo, no Brasil,
126 127
MANSO, Eduardo J. Vieira. Idem. p. 20. MANSO, Eduardo J. Vieira. Idem. p. 31.
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da orientao universalmente consagrada de arrolar apenas de maneira exemplificativa as obras protegidas, propiciando a incluso de outras no expressas diretamente na legislao. Distinto aspecto relevante, ressaltado por Carlos Alberto Bittar Filho128, est na incidncia da proteo autoral sobre a criao do esprito desde o momento em que ela plasmada em suporte (corpus mechanicum), que pode ser tangvel (como no caso de livros, esculturas, pinturas, gravuras, etc.) ou intangvel (como, exemplificativamente, no caso da obra coreogrfica trazida a lume mediante a apresentao de uma sambista em desfile de escola de samba). Ressalta-se, ainda, o reconhecimento legal129 da existncia de direitos morais e patrimoniais sobre a criao, pertencentes ao autor. O direito patrimonial considerado o conjunto de prerrogativas que permitem ao seu titular a utilizao econmica da obra intelectual, isto , ao autor cabe o direito exclusivo de utilizar, fruir e dispor da obra literria, artstica ou cientfica. Os direitos morais so de pertinncia estritamente pessoal e visam a dar ao autor, ou a seus herdeiros que neles sejam investidos, poderes para zelar por sua qualidade de criador da obra, para promover-lhe o respeito forma que lhe foi dada pelo autor.130 Dentre os direitos morais descritos no art. 24 da Lei
128 BITTAR FILHO, Carlos Alberto. Apontamentos Sobre a Nova Lei Brasileira de Direitos Autorais. In: Legislao Sobre Direitos Autorais. Braslia: Secretaria Especial de Editorao e Publicao do Senado Federal, 1999, p.51. 129 O artigo 22 da Lei 9610/98 estatui que pertencem ao autor os direitos morais e patrimoniais sobre a obra que criou. 130 MANSO, Eduardo J. Vieira. O que direito autoral? p. 52.
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9610/98, destacam-se: I - o direito de reivindicar, a qualquer tempo, a autoria da obra; II o de ter seu nome, pseudnimo ou sinal convencional indicado ou anunciado, como sendo o do autor, na utilizao de sua obra; III o de conservar a obra indita; IV o de assegurar a integridade da obra, opondo-se a quaisquer modificaes ou prtica de atos que, de qualquer forma, possam prejudic-la ou atingi-lo, como autor, em sua reputao ou honra; V o de modificar a obra, antes ou depois de utilizada; VI o de retirar de circulao a obra ou de suspender qualquer forma de utilizao j autorizada, quando a circulao ou utilizao implicarem afronta sua reputao e imagem; VII o de ter acesso a exemplar nico e raro da obra, quando se encontre legitimamente em poder de outrem, para o fim de, por meio de processo fotogrfico ou assemelhado, ou audiovisual, preservar sua memria, de forma que cause o menor inconveniente possvel a seu detentor, que, em todo caso, ser indenizado de qualquer dano ou prejuzo que lhe seja causado. Faz-se imprescindvel mencionar a irrenunciabilidade e inalienabilidade dos direitos morais do autor, o que implica a caracterizao dos mesmos como direitos de personalidade, por serem inerentes ao sujeito de direito e impassveis de qualquer transao ou alienao. Os direitos patrimoniais tm, na negociabilidade, o condo de possibilitar o ingresso da obra em circulao, por vontade do autor, a fim de que possa receber os proventos correspondentes pelos usos. Portanto, so passveis de transmisso mediante estipulao contratual, cesso de direitos, licenciamento, concesso e outros meios admitidos em Direito,
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obedecidas s limitaes estatudas no art. 49 da Lei de Direitos Autorais em vigor.131
2.4. Direitos Autorais versus Propriedade artstica, literria, cientca?

Os direitos do criador da obra intelectual foram, de incio, considerados de natureza real, denotando-se da o realce dado ao aspecto patrimonial. Em decorrncia do fato de a explorao econmica da obra intelectual ter sido a questo preponderante abordada pelos legisladores no tocante ao Direito Autoral, bem como do seu carter de produto intelectual do autor, ingressando em seu patrimnio, efetuou-se a classificao de respectiva tutela jurdica como sendo de ndole de propriedade, direito real por excelncia, nas primeiras legislaes acerca da matria, incluindo-se, aqui, o Cdigo Civil Brasileiro de 1917.132
131 Lei 9.610/98, Art. 49. Os direitos do autor podero ser total ou parcialmente transferidos a terceiros, por ele ou por seus sucessores, a ttulo universal ou singular, pessoalmente ou por meio de representantes com poderes especiais, por meio de licenciamento, concesso, cesso ou por outros meios admitidos em Direito, obedecidas as seguintes limitaes: I a transmisso total compreende todos os direitos do autor, salvo os de natureza moral e os expressamente excludos por lei; II somente se admitir transmisso total e definitiva dos direitos mediante estipulao contratual escrita; III na hiptese de no haver estipulao contratual escrita, o prazo mximo ser de cinco anos; IV a cesso ser vlida unicamente para o pas em que se firmou o contrato, salvo estipulao em contrrio; V a cesso s se operar para modalidades de utilizao j existentes data do contrato; VI no havendo especificaes quanto modalidade de utilizao, o contrato ser interpretado restritivamente, entendendo-se como limitada apenas a uma que seja aquela indispensvel ao cumprimento da finalidade do contrato. 132 Transcrio do Cdigo Civil: Art. 524. A lei assegura ao proprietrio o direito de usar gozar e dispor de seus bens, e de reav-los do poder de quem quer que injustamente os possua. Pargrafo nico. A propriedade literria, cientfica e artstica ser regulada conforme as disposies do Captulo VI deste Ttulo.
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Uma segunda concepo destacava o Direito do Autor como direito vinculado personalidade do homem, tendo prosperado a partir da sedimentao, na doutrina e jurisprudncia, dos direitos morais do autor. Por fim, tem-se a teoria prevalecente na atualidade, que conjuga os aspectos primordiais das teorias anteriores, revelando ser o Direito do Autor composto de prerrogativas morais e patrimoniais, imprimindo-lhe a singularidade no mbito do Direito Privado. Essa posio a adotada em nosso pas, tendo em vista a edio de lei prpria para a regncia da matria (Lei 9610/98) e o posicionamento doutrinrio e jurisprudencial majoritrio. Hoje, admite-se a denominao de propriedade em relao aos direitos autorais to somente em decorrncia da origem histrica e da amplitude do vocbulo propriedade, pois predomina133, na atualidade, a orientao de que h manifestao do direito de propriedade to somente sobre bens materiais. exatamente esse um dos argumentos para o afastamento da noo de direito autoral como propriedade, vez que o direito autoral, ao contrrio da propriedade, recai tambm sobre a obra intelectual que tenha por suporte um meio intangvel, e o bem objeto do domnio proprietrio deve necessariamente ser determinado e de natureza material.
133 Esse aspecto no absolutamente pacfico. H ainda controvrsias, principalmente na atualidade, em que os meios de comunicao permitem um acesso fcil, barato e a publicao em massa do contedo de diversas obras. Varela, por exemplo (VARELA, Marcelo Dias. Propriedade intelectual dos setores emergentes, p. 139), assevera que na concepo moderna de propriedade, o cumprimento da funo social se faz imprescindvel. Deve-se entender que a obrigatoriedade deste requisito essencial se aplica no somente aos bens corpreos, mas tambm aos incorpreos que, muitas vezes, so os de maior repercusso sobre a coletividade.
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Na realidade, a confuso sobre a natureza dos direitos autorais existe ainda nos dias de hoje e justificada pelas similitudes fticas entre essa espcie de tutela jurdica e o direito de propriedade. Talvez a principal semelhana seja o aspecto patrimonial, apesar de no exclusivo, da propriedade e do direito autoral. assegurado ao autor da obra intelectual o direito de utilizar, fruir e dispor da obra literria, artstica ou cientfica, dependendo a utilizao da obra por terceiros de prvia e expressa autorizao do autor. Tais faculdades so comumente atribudas ao titular do direito de propriedade. Entretanto, deve ser destacado o fato de o direito autoral no se restringir ao aspecto patrimonial, que apenas uma de suas faces. Por outro lado, a conotao de direito moral, que complementa a estrutura do direito autoral, no est presente no mbito do direito de propriedade. O prprio modo de aquisio da propriedade difere do da tutela jurdica da criao intelectual e dos interesses do autor. O direito de propriedade, no sistema adotado no Brasil, s adquirido mediante a averbao na matrcula do imvel junto ao Cartrio de Registro de Imveis, visando atender ao princpio da publicidade (no caso de bem imvel), ou mediante simples tradio da coisa (em se tratando de bens mveis). Os direitos autorais, diferentemente, so adquiridos atravs do simples ato de criao, no dependendo de qualquer espcie de registro, que se vier a ocorrer, deter carter meramente facultativo e assecuratrio. Acrescentando o rol de distines entre o direito autoral e o direito real de propriedade, faz-se aluso limitao temporal dos direitos patrimoniais do autor, que perduram, em regra, por 70 anos, consoante a legislao nacional. Aps esse perodo,
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ou tendo o autor falecido sem deixar sucessores, pertencero as respectivas obras ao domnio pblico. Conclui-se, portanto, que o Direito Autoral no mais uma espcie de propriedade, como nas origens do instituto, mas sim uma titularidade de direito. H pases, entretanto, tais como os Estados Unidos, que permanecem considerando o carter de propriedade, mediante o instituto do copyright, voltado circulao econmica. A principal diferena entre este sistema e o adotado no Brasil est no fato de o copyright fixar apenas o perodo de proteo, desconsiderando a vinculao da obra personalidade do autor, o mesmo se dando em relao aos direitos morais.
2.5 Das restries aos direitos autorais advindas do interesse pblico e coletivo
O embate filosfico acerca da vinculao do indivduo e de sua criao intelectual ao interesse coletivo tem sido h muito suscitado. H posies que apregoam ser a obra intelectual fruto to somente do trabalho individual, devendo ao autor ou criador ser atribuda a plenitude da titularidade do direito, sem qualquer espcie de interferncia externa. Outros, por sua vez, defendem o carter nico da obra de arte, destacando a efetiva valorizao do artista criador, porm ressaltando que o trabalho nada seria se inexistisse a humanidade, o engajamento social e coletivo mediante o qual se torna possvel a apreciao da criao intelectual. Aqui se tem por desnecessrio e at prejudicial o reconhecimento da propriedade ou do direito intelectual, pois todo e
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qualquer conhecimento pertenceria humanidade por inteiro.134 Na atualidade, a publicizao do direito privado, mediante a interveno do Estado em reas antes adstritas autonomia da vontade e ao interesse particular, j admitida e at enaltecida por grande parte dos civilistas. A importncia do intervencionismo revela-se premente em pases em vias de desenvolvimento, como o Brasil, sendo verificado na temtica aqui abordada. No tocante aos direitos autorais135, verificou-se um conflito entre a necessidade do progresso da educao e da cultura como fatores fundamentais para o desenvolvimento da nao e a imperatividade da concesso da proteo legal s criaes intelectuais surgidas em seu contexto, exatamente como estmulo para a produo de obras de engenho pelos respectivos nacionais. O choque de interesses evidente: o interesse do autor (individual) volta-se para a proteo e retribuio econmica de sua obra, ao passo que o da coletividade corresponde fruio dessa mesma obra.
134 Hegel, por exemplo, apregoava que o homem no existe sozinho. Em sua teoria, cada ser humano individualmente sntese histrica de toda a humanidade, no existindo, destarte, conhecimento de um nico indivduo, mas esse indivduo livre e sua criatividade deve ser valorizada. Marx tambm defende a pertena do conhecimento humanidade, destacando o carter coletivo dos meios de produo e a abolio da propriedade individual. Locke, ao contrrio, considera ser o homem senhor de si e das aes e trabalho que executa, sendo de sua natureza o carter de proprietrio, advindo da o fato de as invenes e artes desenvolvidas para o aperfeioamento das convenincias da vida serem de sua propriedade, no pertencendo em comum a outros. 135 Tal entendimento o admitido pelo Professor Carlos Alberto BITTAR, na sua obra Contornos Atuais do Direito do Autor.
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Surgiu ento, na estruturao do Direito Autoral, a necessidade de conciliao de duas premissas bsicas e antagnicas:136 a) a primeira: o autor retira do acervo cultural da humanidade os elementos com que produz a sua obra, surgindo da o direito coletividade em dela desfrutar; b) a segunda: a concepo e a criao da obra, como produtos do intelecto humano, devem propiciar ao autor, em sua explorao, os proventos correspondentes, reconhecendo-se tambm os direitos personalssimos nsitos nessa mesma criao e que lei cabe preservar. Essa caracterstica especial (hibridismo) do direito do autor denota a identificao de traos privatsticos e publicsticos, tal qual vem se asseverando em relao ao direito de propriedade, em decorrncia da exigncia de atendimento funo social. A conciliao entre os interesses individuais e coletivos decorre da concesso de exclusividade ao autor para a explorao econmica de sua obra por um certo lapso temporal, aps o qual ingressar em domnio pblico. Assim, o monoplio de explorao econmica concedido ao criador corresponde tutela do aspecto patrimonial dos direitos autorais, reconhecendo a importncia do trabalho realizado, ao mesmo tempo em que estimula a constante criao de novas obras. O interesse da sociedade no progresso e difuso da cultura, por sua vez, reconhecido e tutelado na medida em que estabelecido um prazo para o monoplio do autor que, uma vez exaurido, enseja a possibilidade de plena divulgao e publicao da obra, respeitando-se, obviamente, os direitos morais nela incutidos.
136 As premissas aqui mencionadas so extradas da obra de Carlos Alberto BITTAR: Contornos Atuais do Direito do Autor, p. 115.
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Entretanto, a constatao de que o interesse social sobrepe-se ao individual traz novos questionamentos acerca das limitaes e restries aplicveis aos direitos autorais. O direito informao, constitucionalmente garantido,137 parece se confrontar com a tutela jurdica dos direitos autorais, principalmente na sociedade hodierna, em que o conhecimento e a prpria informao constituem-se bens de grande valor. A Constituio, sob outra tica, no art. 5o, XXVII, tambm garante aos autores o direito exclusivo de utilizao, publicao ou reproduo de suas obras, transmissvel aos herdeiros pelo tempo que a lei fixar. Aparentemente, portanto, h uma coliso entre direitos e garantias, vez que no caso concreto, ser realizada a aplicao do direito em conformidade com os princpios da razoabilidade e proporcionalidade. Exigncias da coletividade impem, ainda, outras limitaes aos direitos autorais, dentre as quais se destacam: limitaes concernentes ao controle dos meios de comunicao e de sua programao; interesse cultural e educacional na divulgao e acesso de universidades, estudantes e professores obra. A integralidade dessas limitaes funda-se na difuso de conhecimentos e disseminao da cultura, de importncia patente para o futuro dos pases, primordialmente para os em desenvolvimento, dado o interesse na preservao de suas razes e de sua cultura. Essa concepo expressamente trazida no texto constitucional, no artigo 215, caput: O Estado garantir a todos o pleno exerccio dos direitos culturais e acesso s fontes da cultura nacional, e apontar e incentivar a valorizao e a difuso das manifestaes culturais.
137 Constituio Federal, art. 5o, XIV assegurado a todos o acesso informao e resguardado o sigilo de fonte, quando necessrio ao exerccio profissional.
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importante ressaltar a natureza no-econmica das mencionadas restries, que se voltam, diversamente, tutela dos interesses sociais e coletivos de acesso ao conhecimento depreendido da obra intelectual. Assim, o direito autoral, tal qual os demais direitos, outrora de cunho eminentemente patrimonial, configuram-se hoje, aps a evoluo histrica do instituto, sob outra face: instrumento para a promoo do bem-estar coletivo.
2.6. Os novos desaos aos direitos autorais Situaes Concretas

Deve-se notar que a tutela jurdica dos direitos autorais foi desenvolvida, a partir da ascenso capitalista e do surgimento de condies de reprodutibilidade de obras artsticas, intelectuais e cientficas com maior profuso, ensejando a comercialidade e a sua valorao econmica. Posteriormente, os meios tecnolgicos de comunicao e transferncia de informaes distncia tornaram imprescindvel a expanso internacional da proteo a tais direitos, culminando na celebrao de diversas Convenes e Tratados sobre o tema.138 A internacionalizao dos direitos autorais da decorrente foi decisiva
138 A pioneira foi a Conveno de Berna para a Proteo das Obras Literrias e Artsticas, de 9 de setembro de 1896, com atos aditivos ulteriores. Nessa Conveno, consoante assevera BITTAR (BITTAR, Carlos Alberto. Princpios aplicveis, em nvel internacional, tutela dos direitos autorais. In: A Tutela Jurdica do Direito do Autor) formou-se a Unio para a proteo dos direitos dos autores sobre suas obras literrias e artsticas, estabelecendo-se vrias disposies normativas de definio e de amparo a direitos autorais, que depois contriburam para a formao da cannica desses direitos, recebidas e internadas pelos pases como princpios bsicos, que ora informam a matria.
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para a uniformizao das legislaes e expanso da tutela jurdica por meio do reconhecimento de tais direitos por diversos pases. Na atualidade j se vem apregoando, no mbito internacional, a existncia de bens pblicos mundiais, categoria de enquadramento de certos conhecimentos e tcnicas aptos a ensejarem a melhoria das condies de vida do homem. Em artigo139 publicado na Internet, afirma-se que Garantir la protection dun domaine public mondial de linformation et de la connaissance est un aspect important de la dfense de lintrt general. Essa postura vem se espraiando e acarreta duas posies antagnicas: os pases desenvolvidos, em geral, rejeitam essa possibilidade por serem os detentores de grande parcela das informaes e conhecimentos tcnicos existentes no mundo, defendendo, por este motivo, a manuteno do sistema de proteo da propriedade intelectual tal qual hoje existe ou at a ampliao dos direitos do autor; os pases subdesenvolvidos, por sua vez, tendem a admitir essa nova categoria de bens no que lhes favorvel a possibilidade de utilizao dos conhecimentos, em benefcio de seus cidados, sem o pagamento de royalties a grandes empresas titulares dos referidos direitos intelectuais. Outro aspecto interessante consiste no fato de que, apesar de os direitos autorais abarcarem um aspecto moral, ainda se faz
139 La ncessaire definition dum bien public mondial: A qui appartiennent les connaissances? In: Le Monde Diplomatique, P 6 et 7. Extrado do site www.monde-di. plomatique.fr Os conhecimentos no artigo referido remontam principalmente fabricao de medicamentos contra molstias como a AIDS nos pases em desenvolvimento, sem a exigncia de pagamentos dos royalties aos grandes laboratrios, tendo em vista a sobreposio do direito vida aos interesses meramente econmicos.
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predominante o cunho patrimonial do instituto. Advm, ento, a problemtica de se tutelar os direitos autorais e os conhecimentos intelectuais de naes indgenas,140 por exemplo, que no se coadunam com a mera retribuio pecuniria, e onde nem mesmo h um autor individual passvel de ser identificado como o responsvel por determinada obra. Remonta-se, aqui, ao desafio do direito de respeitar as dessemelhanas e distintos modos de agrupamento social, conformados com valores e crenas diversas das verificadas na sociedade ocidental, num confronto entre sociedades industriais e sociedades comunais tradicionais. novamente a problemtica da tentativa de universalizao e internacionalizao de padres ocidentalizados, acarretando inmeras violaes a direitos e prpria democracia. Tambm se faz necessria a referncia ao folclore, definido pela Organizao Mundial da Propriedade Intelectual OMPI, como as obras pertencentes a um patrimnio cultural de uma nao, criadas, conservadas e desenvolvidas em comunidades autctones, de gerao em gerao, por pessoas no identificadas. Exemplificativamente, mencionam-se os contos populares, canes folclricas, msica ou bailados e danas instrumentais..
140 Como bem assevera FIGUEIRA BARBOSA, na sua obra Sobre a propriedade do trabalho intelectual uma perspectiva crtica, p. 92: Nos dois mundos h formas diferentes de propriedade, antagnicas, que quando convivem integradas so desfuncionais em seus processos de desenvolvimento. Assim, quando as formas de propriedade e apropriao moderna chegam a uma comunidade tradicional, elas so desintegradoras, disruptivas, e quando essas formas comunais persistem no mundo industrial, so foras arcaicas, retardatrias tendendo a desaparecer. Esses sistemas de propriedade so, portanto, por suas diferenas, funcionalmente contraditrios.
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H quem defenda a impossibilidade de proteo do folclore pelo instituto do direito autoral, em decorrncia da inviabilidade de identificao dos autores. Porm, a importncia cultural das manifestaes folclricas indiscutvel. No prximo captulo, tambm sero abordados os novos desafios do direito autoral, sob o enfoque da ascenso da sociedade de informao, sem precedentes na histria da humanidade.
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3. OS DIREITOS AUTORAIS NA ATUALIDADE
3.1. Globalizao, Sociedade da Informao, Inovaes Tecnolgicas e o Advento da Internet

A realidade do mundo de hoje em muito difere da de poucas dcadas passadas. Os avanos na rea de tecnologia, os novos conhecimentos, em especial no mbito gentico, informtico e biotecnolgico, vm provocando verdadeira revoluo, ensejando inclusive a conformao de uma nova sociedade, por alguns j denominada de sociedade da informao, dada a importncia exercida por esse componente no desenvolvimento econmico dos Estados.141 Indubitavelmente, a informao e os novos conhecimentos detm uma importncia fundamental para o desenvolvimento do pas. No mais se mensura a riqueza de um pas, de seu povo e de sua indstria apenas a partir de bens tangveis e corpreos. Ao contrrio, nunca, o conhecimento, a informao e a criatividade humanas foram to valorizados como elementos diretamente vinculados gerao de riquezas e ao desenvolvimento do Estado-Nao. Advm da a ascenso da temtica da propriedade intelectual como objeto central de discusso no mbito do direito internacional, ora discutindo-se a necessidade
141 Deve-se destacar, na sociedade da informao, a constatao de que o valor de uma empresa representado no pelos seus bens tangveis, mas pelos intangveis: pessoas, idias, conhecimento, tecnologia, marcas, patentes, segredos de indstria e de negcios, software, dentre outros.
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de proteo, ora questionando-se a efetividade dos institutos existentes como mecanismos estimuladores de desenvolvimento. Tambm no Brasil a matria encontra-se em evidncia, busca-se a induo e ulterior instigao de uma cultura social, ainda inexistente, de proteo dos bens mais preciosos na atualidade os conhecimentos sensveis, ou seja, aqueles que, por seu potencial econmico, possam gerar benefcios para a sociedade e o Estado. Nesse contexto, como bem destaca Renato de Castro Moreira,142 o comrcio de mdia e informao configura-se um dos mais importantes segmentos da atividade econmica, havendo at mesmo quem o considere, assim como o professor italiano Vittorio Frosini, um setor prprio, ao lado da tradicional classificao, agronomia, indstria e servios: o setor quaternrio da economia.143 Talvez o marco dessa nova sociedade de informao seja a criao da rede mundial de computadores. A Internet um produto da Guerra Fria. Como muitos dos mais significativos avanos tecnolgicos deste perodo, teve por origem uma iniciativa militar,
142 MOREIRA, Renato de Castro. O direito liberdade informtica. In: RT 778, p. 20. 143 La informtica, en cuanto informacin artificial o tcnica de la informacin por medio de calculadores electrnicos ha asumido el significado de una nueva forma de bien econmico. Junto a los tres sectores tradicionales de la agricultura, de la industria y de los servicios, es reconocida hoy la existencia de un cuarto sector, o sector cuaternario, que es el de informacin. A l pertenecen las tcnicas de produccin de la informacin de masa, o massmedia, como los peridicos, el cine, la radio, la televisin y, finalmente, la informtica: que es, adems, una forma de produccin de la informacin comercializada e destinada a un consumo de masa. FROSINI, Vittorio. Ciberntica, derecho y sociedad. Madrid: Tecnos 1982. p.176.
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mas s demonstrou suas reais potencialidades, quando passou a ser utilizada pelo setor civil da sociedade.144 A Internet, inicialmente concebida para exclusiva utilizao militar,145 tem, na atualidade, uma intensa aplicao cientfica e comercial. No mbito comercial, destaca-se a minimizao de gastos despendidos para a visibilidade do produto, incluindo a publicidade e propaganda, associada expanso do contingente de consumidores, agora espalhados pelo globo. Certamente, na atualidade, os bens materiais so de menor relevncia se comparados informao. O processamento da informao no mercado econmico supera em muito, em termos de importncia e eficcia, a locomoo fsica de produtos, elemento que detinha maior relevncia em poca pretrita. No se pode olvidar a necessria implicao, na atualidade, dos avanos eletrnicos e telemticos na tutela da propriedade intelectual. Ora, concomitantemente s questes adstritas facilitao do acesso informao e busca da denominada incluso digital nos
144 AHON, Erick Iriarte. Sobre proteccin de los Derechos Intelectuales en Internet [online]. Disponvel na Internet via WWW. URL: http://v2.vlex.com/vlex2/front/asp/seminariodominios.asp 145 Internet a rede global de computadores desenvolvida a partir dos anos 60, em torno da Agncia de Projetos de Investigao Avanada de Defesa dos Estados Unidos (DARPA). O objetivo deste projeto, para Maria Luisa Fernandez Esteban (ESTEBAN, Maria Luisa Fernandez. Limitaciones constitucionales e inconstitucionales a la libertad de expresin. In: Revista Espaola de Derecho Constitucional. Centro de Estudos Polticos y Constitucionales, Madrid,1998. p. 288-289.) era criar uma ampla rede de computadores na qual a informao pudesse ir de uns a outros atravs de vias distintas, de maneira que, se uma rea era atacada numa ao blica, a informao pudesse chegar por um caminho ou outro ao seu destinatrio. A chave deste sistema era a inexistncia de um centro nevrlgico que controlasse esta rede, pois este seria um ponto vulnervel do sistema. Com esta filosofia nasceu Arpanet, que constitui o antecessor imediato da Internet.
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pases em vias de desenvolvimento,146 tem-se a plena difuso de obras de contedo artstico e literrio pela Internet, abrangendo, assim, novos desafios para o direito autoral. impossvel proceder a qualquer referncia propriedade intelectual, mais especificamente, aos direitos autorais, sem realizar uma anlise do aporte cultural e dos efeitos decorrentes do processo de globalizao no que tange ao multiculturalismo. A globalizao, apesar de normalmente associada a processos econmicos, como a circulao de capitais, a ampliao dos mercados ou a integrao produtiva em escala mundial, descreve tambm fenmenos na esfera social, como a criao e expanso de instituies supranacionais, a universalizao de padres culturais e o equacionamento de questes concernentes ao planeta como um todo (meio ambiente, desarmamento nuclear, crescimento populacional, direitos humanos). Assim, o termo tem designado a crescente transnacionalizao das relaes econmicas, sociais, polticas e culturais.
146 Tais questes mostram-se recorrentes e imprescindveis para evitar-se um distanciamento ainda maior entre os pases desenvolvidos e os em vias de desenvolvimento. Deve-se ressaltar que essa diviso histrica de pases desenvolvidos e em vias de desenvolvimento adota como critrio a industrializao. Hoje, j se discute o imenso fosso entre os pases com acesso informao, de um lado, e de outro, os pases dela destitudos, bem como as conseqncias de tal contingncia para efeitos de participao no mercado global.
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3.2. As conseqncias e implicaes da cultura na sociedade global

Destaca-se a importncia do aspecto cultural da globalizao, que ser, juntamente com a questo econmica, muito til para a posterior anlise da configurao constitucional dos direitos autorais, abrangendo os novos desafios de tutela jurdica dos direitos coletivos e a prpria conscincia de nao e cidadania do povo brasileiro. A cultura relaciona-se diretamente com o sistema de valores consagrado no contexto societrio. Representa a personalidade coletiva que rene os membros de um grupo em torno da estrutura nacional. Revela-se a cultura um elemento inafastvel para a agregao da nao, enquanto um conjunto de pessoas vinculadas pela religio, costumes, lnguas, tradies. Sua importncia tanta que a ausncia de identidade cultural conduz falta do sentimento de nao, pelo qual desejam os indivduos permanecer reunidos em uma sociedade comum. Agassiz Almeida Filho147 defende que a assimilao cultural, quando benfica, uma forma de aproveitamento do progresso, do conjunto de experincias vivenciadas por outras naes. A assimilao cultural, nesse sentido, concebida como um instrumento de aproximao internacional e de aprimoramento das instituies. Para tanto, evidentemente, faz-se necessria certa parcela de preservao dos valores basilares das mltiplas
147 ALMEIDA FILHO, Agassiz. Globalizao e Identidade Cultural. So Paulo: Editorial Cone Sul, 1998. p.76
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sociedades participantes do processo. Todavia, a interao social culminando no processo de assimilao de cultura comumente desvirtuada pelo escopo de dominao, seja econmica, poltica ou social, e a assimilao cultural passa a ser objeto de imposio pelo dominante, visando obteno de maior abrangncia junto aos mercados consumidores. Surge da um grande problema contemporneo das relaes internacionais entre os povos: possibilitar a preservao de culturas ou mesmo o seu intercmbio sem o objetivo de dominao ou predominncia de uma sobre a outra. Essa assimilao imposta gera a perda de identidade cultural dos pases subdesenvolvidos, vez que os desenvolvidos, ao imporem a prpria cultura, buscam e defendem a importncia da preservao da identidade social e cultural, nos limites do seu prprio territrio. Por meio do processo de aculturao, expandem-se os domnios do imperialismo tecnolgico e da dominao. Concluise, portanto, ser a dependncia internacional favorecida e at resultante da perda da identidade nacional. No tocante ameaa da aculturao e perda da identidade nacional, precipuamente em relao aos pases em desenvolvimento, que passam a adotar como sua uma cultura estrangeira, perdendo a conscincia de nao, tem-se, no Brasil, o desafio de preservao do multiculturalismo que lhe caracterstico, bem como dos costumes e identidade locais, anteriormente j destacados. Logicamente, as regras jurdicas atinentes ao direito autoral no se mostram suficientes para impedir a degradao da cultura dos povos, todavia, podem servir de estmulo para a criao
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artstica, se considerados os direitos de ndole patrimonial, alm de propiciarem a preservao dos direitos morais de seus criadores, ainda que coletivamente considerados. Aps uma rpida contextualizao da situao hodierna, faz-se imprescindvel a anlise da conceituao dos direitos autorais no sistema jurdico brasileiro e de sua insero na realidade vigente.
3.3. O direito da propriedade intelectual: a propriedade industrial e os direitos autorais

A criatividade e capacidade imaginativa do homem para o desenvolvimento de novas obras e aparatos se exerce em um duplo campo: o da tcnica e o da esttica. Em conseqncia, como bem observa Newton Silveira,148 a proteo jurdica ao fruto dessa criatividade tambm se dividiu em duas reas: a criao esttica objeto do direito de autor; a inveno149 tcnica, da propriedade industrial. Deve-se ressaltar a proteo obra intelectual como um mecanismo de atribuio da titularidade de direitos ao agente criador sobre o produto de sua inteligncia e atividade inventiva, viabilizando a circulao de obras intelectuais por todos os recantos do mundo.
148 SILVEIRA, Newton. A propriedade intelectual e a nova lei de propriedade industrial. Saraiva, So Paulo, 1996.p.5. 149 Define-se inveno como uma concepo, uma idia de soluo original, til para servir ao seu fim e que corresponde exigncia ou necessidade a cuja satisfao visa atender. A lei de propriedade industrial (Lei 9.279/1996) no protege todas as invenes tcnicas, mas apenas as invenes industriais, ou seja, as que consistam em um novo produto ou processo industrial.
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A proteo dos direitos relativos propriedade industrial, considerando o seu interesse social e o desenvolvimento econmico do Pas, consoante o art. 2o da Lei n 9.279/1996, efetua-se mediante: concesso de patentes de inveno e de modelo de utilidade; concesso de registro de desenho industrial; concesso de registro de marca; represso s falsas indicaes geogrficas e represso concorrncia desleal. Por direito autoral, diferentemente, entende-se o conjunto de prerrogativas de ordem patrimonial e de ordem no patrimonial atribudas ao autor de obra intelectual que, de alguma maneira, satisfaa algum interesse cultural de natureza artstica, cientfica, didtica, religiosa, ou de mero entretenimento.150 Enquanto as obras protegidas pelo direito de autor tm, como nico requisito, a originalidade, as criaes no campo da propriedade industrial, tais como as invenes, modelos de utilidade e desenhos industriais, dependem do requisito de novidade, objetivamente considerado.151 Os direitos autorais so adquiridos no simples ato de criao, no dependendo de qualquer espcie de registro, que se vier a
150 MANSO, Eduardo J. Vieira. O que Direito Autoral. So Paulo: Brasiliense, 1992. P 7. . 151 O professor Newton Silveira (SILVEIRA, Newton. A propriedade intelectual e a nova lei de propriedade industrial.Saraiva, So Paulo, 1996. p.9) esclarece que a originalidade deve ser entendida em sentido subjetivo, em relao esfera pessoal do autor. J objetivamente nova a criao ainda desconhecida como situao de fato. Assim, em sentido subjetivo, a novidade representa um novo conhecimento para o prprio sujeito, enquanto, em sentido objetivo, representa um novo conhecimento para toda a coletividade. Objetivamente novo aquilo que era ignorado pelo autor no momento do ato criativo.
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ocorrer, deter carter meramente facultativo e assecuratrio, no que se distinguem da proteo propriedade industrial, que exige a concesso de patentes ou registros junto ao INPI (Instituto Nacional da Propriedade Industrial). Ressalta-se, ainda, no mbito dos direitos autorais, o reconhecimento legal da existncia de direitos morais e patrimoniais sobre a criao, pertencentes ao autor.152 O direito patrimonial o conjunto de prerrogativas que permitem ao seu titular a utilizao econmica da obra intelectual, isto , ao autor cabe o direito exclusivo de utilizar, fruir e dispor da obra literria, artstica ou cientfica. Os direitos morais,153 conforme j ressaltado nos captulos anteriores, so de pertinncia estritamente pessoal e visam a dar ao autor, ou a seus herdeiros que neles sejam investidos, poderes para zelar por sua qualidade de criador da obra, para promover-lhe o respeito forma que lhe foi dada pelo autor.154
152 O artigo 22 da Lei 9610/98 estatui que pertencem ao autor os direitos morais e patrimoniais sobre a obra que criou. 153 Dentre os direitos morais descritos no art. 24 da Lei 9610/98, destacam-se: I- o direito de reivindicar, a qualquer tempo, a autoria da obra; II o de ter seu nome, pseudnimo ou sinal convencional indicado ou anunciado, como sendo o do autor, na utilizao de sua obra; III o de conservar a obra indita; IV o de assegurar a integridade da obra, opondo-se a quaisquer modificaes ou prtica de atos que, de qualquer forma, possam prejudic-la ou atingi-lo, como autor, em sua reputao ou honra; V o de modificar a obra, antes ou depois de utilizada; VI o de retirar de circulao a obra ou de suspender qualquer forma de utilizao j autorizada, quando a circulao ou utilizao implicarem afronta sua reputao e imagem; VII o de ter acesso a exemplar nico e raro da obra, quando se encontre legitimamente em poder de outrem, para o fim de, por meio de processo fotogrfico ou assemelhado, ou audiovisual, preservar sua memria, de forma que cause o menor inconveniente possvel a seu detentor, que, em todo caso, ser indenizado de qualquer dano ou prejuzo que lhe seja causado. 154 MANSO, Eduardo J. Vieira. O que Direito Autoral. So Paulo: Brasiliense, 1992. p. 52.
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Faz-se imprescindvel mencionar a irrenunciabilidade e inalienabilidade dos direitos morais do autor, o que implica na caracterizao dos mesmos como direitos de personalidade, vez que inerentes ao sujeito de direito e impassveis de qualquer transao ou alienao. Os direitos patrimoniais tm na negociabilidade o condo de possibilitar o ingresso da obra em circulao, por vontade do autor, a fim de que possa receber os proventos correspondentes pelos usos. Portanto, so passveis de transmisso mediante estipulao contratual, cesso de direitos, licenciamento, concesso e outros meios admitidos em Direito, obedecidas s limitaes estatudas no art. 49 da Lei de Direitos Autorais.155
3.4. Os direitos autorais e a Internet: implicaes e tutela jurdica

A ascenso e utilizao em massa da Internet, associada facilidade de transmisso de informaes proporcionada por este instrumento, acarretaram questionamentos e impasses acerca da efetivao da tutela jurdica dos direitos intelectuais (direitos autorais e da propriedade industrial).
155 Lei 9.610/98, Art. 49. Os direitos do autor podero ser total ou parcialmente transferidos a terceiros, por ele ou por seus sucessores, a ttulo universal ou singular, pessoalmente ou por meio de representantes com poderes especiais, por meio de licenciamento, concesso, cesso ou por outros meios admitidos em Direito, obedecidas as seguintes limitaes: I a transmisso total compreende todos os direitos do autor, salvo os de natureza moral e os expressamente excludos por lei; II somente se admitir transmisso total e definitiva dos direitos mediante estipulao contratual escrita; III na hiptese de no haver estipulao contratual escrita, o prazo mximo ser de cinco anos; IV a cesso ser vlida unicamente para o pas em que se firmou o contrato, salvo estipulao em contrrio; V a cesso s se operar para modalidades de utilizao j existentes data do contrato; VI no havendo especificaes quanto modalidade de utilizao, o contrato ser interpretado restritivamente, entendendo-se como limitada apenas a uma que seja aquela indispensvel ao cumprimento da finalidade do contrato.
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De incio, preciso destacar o posicionamento adotado de que muitas das legislaes existentes e vigentes em tempo anterior revoluo tecnolgica podem ser plenamente aplicadas s novas situaes, similares s expressamente tuteladas. Neste sentido, visando a evitar a profuso legislativa sabidamente ineficaz, pugna-se pela incidncia, quando possvel for156, das disposies legais ao pressuposto ftico, o que j vem sendo efetivado pelo Poder Judicirio em algumas decises, dentre as quais se destacam sentenas condenatrias, que reconheceram o dever de indenizar pelos danos patrimoniais advindos da divulgao em site da Internet de artigo no autorizado pelo autor. Diversas foram e ainda so as discusses empreendidas para a localizao de mecanismos tcnicos e jurdicos que possibilitem a efetivao de uma proteo prevista em lei e tratados internacionais, porm, ainda alvo de inmeras violaes na prtica cotidiana. Assim, sero, na seqncia, abordados alguns casos extrados da realidade ftica, outros advindos de questionamentos tericos e suposies referentes tutela jurdica dos direitos intelectuais face Internet, bem como mecanismos de implementao da proteo aos referidos direitos. As obras e criaes objeto de tutela pelos direitos autorais encontraram na Internet um amplo meio de divulgao e facilitao do acesso cultura. Todavia, como o anteriormente asseverado, o grande desafio est no estabelecimento de equilbrio entre os
156 Essa possibilidade no admitida nos casos de criminalizao, no direito penal, pois vigora o princpio da legalidade estrita como instrumento de proteo das garantias individuais e da liberdade dos cidados.
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interesses dos autores e da sociedade, primando-se pelo atendimento de sua funo social. Por este motivo, abordar-se-o os aspectos mais controversos acerca do instituto dos direitos autorais, visando tentativa de efetivao do to aclamado equilbrio entre a diversidade dos interesses envolvidos e a preservao do bem-comum social. Um questionamento freqente acerca da regulamentao do acesso da informao consiste na dificuldade em se estabelecer o limite aceitvel entre os interesses dos detentores e titulares dos direitos e dos usurios.157 Tal confronto comumente verificado no mbito da Internet, palco do surgimento e difuso do MP3, em relao s obras musicais, bem como da existncia de livros escaneados para troca de arquivos.
3.4.1. Obras protegidas (artsticas, literrias, cientcas);

Inicialmente, importante frisar que o Direito do Autor regulado, no Brasil, pela Lei Federal 9.610, de 19 de fevereiro de 1998. Esse diploma legal encontra seu fundamento de validade no artigo 5o, XXVII e XXVIII da Constituio Federal,158 que
157 As restries excessivas utilizadas, sob os auspcios de proteo aos direitos do autor, geraram nos EUA o conceito de acesso como um direito do cidado, diante do progresso dos meios tcnicos, visando a salvaguardar e proteger o interesse em ter acesso s criaes de seus pares. 158 Constituio Federal. Art. 5o. Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes: XXVII aos autores pertence o direito exclusivo de utilizao, publicao ou reproduo de suas obras, transmissvel aos herdeiros pelo tempo que a lei fixar; XXVIII so assegurados, nos termos da lei: a) a proteo s participaes
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estatui o rol de direitos e deveres individuais. Existe um vasto nmero de obras tutelveis pelo instituto dos direitos autorais, passveis de veiculao via Internet. So elas: obras musicais, textos, fotografias, obras literrias, sites, dentre outras. Na tentativa de regramento de sua divulgao na Internet, vm sendo empreendidos pesquisas e encontros internacionais para a descoberta de mecanismos para a efetivao da tutela jurdica. Como bem destaca Manoel J. Pereira dos Santos,159 o meio digital acarretou o surgimento de quatro novos tipos de obras (obra multimdia, base de dados eletrnica, programa de computador e web sites), inflando a problemtica referente proteo atravs dos direitos autorais. A obra multimdia caracteriza-se por reunir em um s suporte vrias formas de expresso criativa (texto, msica, imagem, desenhos, sons, fotos e programas de computador). Os problemas emergentes referem-se possvel infrao do direito moral, em decorrncia da reelaborao das obras integrantes e da pluralidade de autorizaes necessrias. A base de dados eletrnica, por sua vez, traz em seu bojo a problemtica de nem sempre poder ser considerada obra intelectual protegida pelo Direito de Autor, por lhe faltar originali-
individuais em obras coletivas e reproduo da imagem e voz humanas, inclusive nas atividades desportivas; b) o direito de fiscalizao do aproveitamento econmico, das obras que criarem ou de que participarem os criadores, aos intrpretes e s respectivas representaes sindicais e associativas. 159 SANTOS, Manoel J. Pereira. O Direito Autoral na Internet. In: Direito e Internet Relaes Jurdicas na Sociedade Informatizada. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p.142/143.
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dade. Em relao ao programa de computador, o Brasil segue o modelo francs, estendendo ao software a proteo autoral com algumas especificidades. No que tange aos web sites, definidos como espaos virtuais criados na Internet para a disponibilizao de informaes, oferta de bens e comunicao, h grande discusso em relao ao regime de proteo adotado, pois alm de gerar criaes intelectuais protegveis pelo direito autoral, a utilizao desse espao acarreta o desenvolvimento e implantao de modelos comerciais, fortificando a tendncia de propiciar uma tutela jurdica fundada no sistema patentrio. As obras intelectuais e demais objetos de proteo pelo direito autoral so geralmente disponibilizados na Internet em ambiente de acesso livre, permitindo-se ao usurio ter acesso obra intelectual sem efetuar pagamentos, pois o provedor obtm a receita a partir da publicidade veiculada atravs do site, ou em ambiente de acesso controlado, exigindo-se do usurio o pagamento para visualizar e utilizar a obra intelectual ou fonograma.
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3.2. Obras musicais: discusso sobre o MP3

A exemplo de pases europeus, a maioria das naes vm se reunindo na esfera da OMPI buscando a criao de cdigos numricos uniformes internacionalmente, o que permitiria a identificao das obras intelectuais usadas na rede e a sua correta remunerao pelos critrios estabelecidos pelas sociedades para as transmisses eletrnicas. As discusses prosseguem no tocante ao CD-ROM ou outras obras complexas da multimdia, em relao s quais os critrios para cobrana de um montante suficiente para cobrir os direitos autorais ainda no esto cristalizados. interessante mencionar, com o objetivo de confrontar os interesses setoriais e sociais na busca de um equilbrio, em conformidade com o anteriormente asseverado, a posio defendida por Eduardo Riestra160, para quem os possuidores dos meios de produo e distribuio de obras fonogrficas so os indivduos que mais temem a mudana social e o desenvolvimento da Internet. Apregoa que, com as novas formas de produo e comunicao, o autor passaria a ser seu prprio produtor. Em determinados campos de criao o acesso s ferramentas tcnicas depende de uma forte inverso econmica, mas, paulatinamente, o autor vai tendo contato com as ferramentas digitais que lhe permitem realizar seus trabalhos, de forma independente e sem sujeio s diretrizes de terceiros. Nessa situao, o autor passaria a ser o distribuidor de sua prpria criao, no
160 RIESTRA, Eduardo. El autor en el ciberespacio. [online]. Disponvel na Internet via WWW. URL: www.derecho.org
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mais dependendo de grandes indstrias, que recebem a maior parte do lucro resultante da distribuio e venda das obras, pois adquiriram os direitos patrimoniais originariamente de titularidade do autor. Distinta providncia j adotada em alguns sites consiste na cobrana de taxas ou exibio de anncios publicitrios durante a transmisso da obra musical, por tempo suficiente ao pagamento dos direitos patrimoniais dos autores e intrpretes.161 V-se, destarte, que diversos mecanismos vm sendo adotados pelos organismos difusores e titulares dos direitos intelectuais, precipuamente de cunho patrimonial, para a segurana e garantia do recebimento das quantias condizentes com a publicao da obra, restringindo em muito a violao dos direitos autorais. Logicamente, dado o avano tecnolgico, nada impede a ascendncia futura de procedimentos diversos aptos violao dos direitos, ensejando, no a reviso da tutela jurdica em si, mas sim dos instrumentos tcnicos existentes.
161 A notcia foi veiculada no dia 23/11/2000 pelo Jornal O Estado de So Paulo, nos seguintes termos: A empresa de tecnologia EverAd, com sede em Nova York, firmou contrato com o portal O Site (www.osite.com.br) e disponibilizou o software PlayJ, que, assim como o MP3, permite o download de msicas, mas diferentemente deste, garante o pagamento de direitos autorais. Junto com o player de msicas, peas publicitrias aparecem no monitor do usurio quando ele baixa a cano. Ele pode arrastar o anncio, mas no pode fech-lo enquanto a msica estiver tocando.
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3.3. O direito internacional no mbito da proteo aos direitos autorais na era da Internet
Indubitavelmente, como bem ressalta Matistela Basso162, os direitos da propriedade intelectual esto historicamente vinculados ao direito internacional, pois a proteo de tais direitos sempre esteve umbilicalmente relacionada aos institutos do direito internacional. A esse respeito, preciso destacar que a proteo, inicialmente concebida atravs das Convenes da Unio de Paris para a Propriedade Industrial (1883) e da Unio de Berna para a Proteo das Obras Literrias e Artsticas (1886), complementou-se com a Conveno de Estocolmo, responsvel pela criao da OMPI (Organizao Mundial da Propriedade Intelectual), organismo especializado da ONU que unificou as duas clssicas categorias de direito do autor e de propriedade industrial como propriedade intelectual. Hodiernamente, a sistemtica de proteo da propriedade intelectual reconhecida como imprescindvel para o comrcio mundial. Tal constatao acarretou a complementao do regime internacional da OMPI, mediante o surgimento do TRIPS163 e de sua insero no acordo GATT164. Evidenciam-se, assim, a proprie-
162 BASSO, Maristela. A proteo da propriedade intelectual e o direito internacional atual. In: Revista de Informao Legislativa, ano 41, n 162, p. 287-309, 2004. 163 O artigo 1.2 do TRIPS determina a abrangncia da propriedade intelectual: direito do autor e direitos conexos, marcas, indicaes geogrficas, desenhos industriais, patentes, topografia de circuitos integrados e proteo de informao confidencial. 164 A historicidade das negociaes TRIPS no GATT e a busca do consenso entre as partes podem ser assim descritas (BASSO, Maristela. A proteo da propriedade intelectual e o direito internacional atual. P 290): Os pases em desenvolvimento resistiram . por mais de vinte anos, porm acabaram por aceitar o GATT como o foro mais adequado
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dade intelectual e sua proteo como fatores fundamentais ao desenvolvimento tecnolgico e aumento dos investimentos no pas. Da a relevncia da temtica ora discutida. No que tange especificamente aos direitos autorais, interessante ressaltar que a par do poderio de que se reveste a indstria cultural, na atualidade, as criaes artsticas e a disseminao de cultura possuem relevante funo social na formao da perso-
para a elaborao de normas destinadas a estabelecer nveis ou padres de proteo da propriedade intelectual, como tambm as medidas necessrias para a sua observncia e sanes. As negociaes tiveram incio em 20 de setembro de 1986, quando do lanamento da Rodada Uruguai. As diferenas entre Norte e Sul ficaram, mais uma vez, evidentes e se refletiram na capacidade negociadora das delegaes. No apenas as diferenas econmicas dos pases como tambm a falta de especialistas nas delegaes dos pases em desenvolvimento influenciaram no curso dos trabalhos. Durante os debates, emergiram trs concepes sobre propriedade intelectual; (a) a primeira, defendida pelos Estados Unidos, entendia a proteo da propriedade intelectual como instrumento para favorecer a inovao, as invenes e a transferncia de tecnologia, independentemente dos nveis de desenvolvimento econmico dos pases. Os pases desenvolvidos enfatizaram a vinculao entre propriedade intelectual e comrcio internacional. Durante as discusses, os pases comunicaram ao GATT que a operao de suas companhias era ameaada pela contrafao e inadequada proteo da propriedade intelectual; (b) a segunda posio, defendida pelos pases em desenvolvimento, destacava as profundas assimetrias Norte-Sul, no que diz respeito capacidade de gerao de tecnologia. Sem desconhecer a importncia da proteo da propriedade intelectual, esses pases defendiam que o objetivo primordial das negociaes deveria ser assegurar a difuso de tecnologia mediante mecanismos formais e informais de transferncia. Os pases em desenvolvimento tinham a preocupao de se garantir do acesso seguro moderna tecnologia mediante mecanismos formais e informais de transferncia. Os pases em desenvolvimento tinham a preocupao de se garantir do acesso seguro moderna tecnologia mediante maior proteo a esses direitos e garantir o acesso moderna tecnologia. Para eles, suas necessidades de desenvolvimento econmico e social eram to importantes (ou mais) que os direitos dos detentores de propriedade intelectual; (c) por fim, tnhamos uma posio intermediria de alguns pases desenvolvidos, entre os quais o Japo e os membros das Comunidades Europias, que destacaram a necessidade de assegurar a proteo dos direitos de propriedade intelectual, evitando abusos no seu exerccio ou outras prticas que constitussem impedimento ao comrcio legtimo. Isso porque os direitos exclusivos outorgados pelos ttulos de propriedade intelectual poderiam tornar-se, muitas vezes, barreiras ao comrcio, especialmente por seu uso abusivo. Para esses pases, as distores no comrcio podem surgir no apenas da inadequada proteo como tambm de uma excessiva proteo.
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nalidade de um Estado-nao, ainda que consideradas as suas limitaes advindas da nova ordem mundial. Seguindo essa tendncia, a Internet apenas ratifica o carter internacional da proteo da propriedade intelectual, especialmente se considerada a transcendncia de fronteiras e a reformulao do clssico modelo de Estado, j no mais soberano como outrora, pois dependente da insero na economia global. Uma das principais conseqncias da utilizao da Internet, advinda da sua mundializao e rompimento de fronteiras dos Estados-nao, est na impossibilidade de efetivao da proteo a diversos direitos passveis de violao sem a celebrao de acordos e tratados internacionais165, reconhecidos como normas jurdicas e ratificados pela maioria dos pases166, dada a transcendncia territorial da Internet. A OMPI (Organizao Mundial da Propriedade Intelectual) vem reconhecendo as diversas implicaes das inovaes tecnolgicas
165 A Conveno de Berna, concluda em 9 de setembro de 1886, e posteriormente aditada periodicamente, em decorrncia do aperfeioamento tcnico dos meios de reproduo e utilizao das obras, obriga os Estados que a ratificaram a assegurar aos autores um mnimo de proteo, universalizado. No tocante aos direitos vizinhos, ou seja, referente proteo dos direitos dos artistas, intrpretes ou executantes, dos produtores de fonogramas e dos organismos de radiodifuso, a Conveno de maior repercusso e importncia a de Roma, assinada em 1961. 166 Essa necessidade facilmente compreendida a partir da verificao de que na Internet, qualquer usurio, em qualquer parte do mundo, tem acesso informao em questo de segundos a um preo irrisrio, e com a possibilidade de poder manipular a informao que obteve, pode imprimi-la, guard-la, reenvi-la a outros usurios e at faz-lo utilizando seu prprio nome. Faz-se imprescindvel a existncia de tratados internacionais administrados pela OMPI, assim como os acordos da ADPIC, para evitar que os delitos cometidos contra a propriedade intelectual em pases que no sejam o de residncia do usurio quedem impunes.
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na tutela jurdica dos direitos intelectuais, tendo elaborado, inclusive, uma agenda digital. Como medida prevista nos artigos 11 e 12 do Tratado da OMPI (Adendo Conveno de Berna), de competncia dos respectivos titulares do direito, estabelecem-se o controle e superviso do uso da Internet, mediante meios tecnolgicos de proteo e informao sobre a gesto dos direitos necessrios para regular essa utilizao por meio de licenas. Uma observao pertinente est na assertiva de que no se revela suficiente, ante o advento da Internet, a regulamentao de seus aspectos apenas em um dado pas e territrio. Contrariamente, faz-se imprescindvel a universalizao de regras referentes rede, tendo em vista o seu alcance mundial. As discusses empreendidas no mbito internacional acerca da Internet e de sua regulamentao no se limitam ao aspecto comercial ou econmico. A preocupao com o processo de formao e educao do usurio da rede mundial tambm vem sendo abordada a partir de iniciativas da UNESCO. O debate realizado em novembro de 2000 em Paris, denominado de Unescos Infoethics 2000 Congress apresentou, como temtica principal, o direito ao acesso universal informao no sculo 21, abordando, ainda, a melhor maneira de se implementar a regulamentao da Internet. Dentre os objetos de discusso, destacou-se a suficincia da presso governamental e da indstria de computadores para a auto-regulamentao da Internet, bem como a necessidade de novas formas de regulao.167
167 Muitas so as entidades que abordam o tema da regulamentao jurdica da Internet, e as instituies internacionais, reconhecidas, tradicionais, mais representativas
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Os desafios, portanto, no mbito da tutela jurdica propiciada pelos direitos autorais, sob um aspecto, bem como a necessidade de surgimento de novos meios no necessariamente regulatrios para a concretizao da funo social dos direitos autorais, sob outra tica, mostram-se inmeros, acarretando igualmente inmeros questionamentos e a constante transformao do direito para sua adequao realidade presente.
so as seguintes: ONU (Organizao Mundial das Naes Unidas) representada pela OMPI/WIPO (Organizao Mundial da Propriedade Intelectual), UNCITRAL (United Nations Commission on International Trade Law), ICC (International Chamber of Commerce), OCDE (Organizao para o Desenvolvimento e Cooperao Econmica), ICCAN (Internet Corporation for Assigned Names and Numbers), uma instituio sem fins lucrativos, formada para assumir responsabilidades e estabelecer normas acerca de aspectos tcnicos da Internet, tais como endereo de Internet Protocol (IP), administrao de DNS Domain Name System e outros; ICANN WATCH, formado por acadmicos de vrios pases, para policiar as atividades do ICANN.
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CONCLUSO
Logicamente, o instituto do Direito Autoral, como a prpria propriedade, de inegvel importncia para o desenvolvimento econmico dos Estados. Mas, o que aqui se intentou demonstrar foi a alterao de contedo sofrida por tais institutos no curso da histria, destacando-se, na atualidade, a postura de prevalncia do interesse social diante do individual e meramente patrimonial. Da a constatao de que, tal qual o direito de propriedade, tambm o direito autoral nasce delimitado pelo atendimento funo social, no se mostrando absoluto o direito atribudo ao seu titular. Temse tambm como incontestvel, a existncia de situaes ainda no tuteladas de modo satisfatrio pelos institutos jurdicos existentes, especialmente em sendo consideradas as inovaes trazidas pela sociedade da informao e pela alterao de paradigmas, destacando-se a relativizao da individualidade dos direitos. Conclui-se, portanto, pela necessidade de constante mutao e adequao do direito realidade concreta.
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A funo social da propriedade intelectual na era das novas tecnologias

Rodrigo Moraes
Artigo II Fica decretado que o dinheiro no poder nunca mais comprar o sol das manhs vindouras. Expulso do grande ba do medo, o dinheiro se transformar em uma espada fraternal para defender o direito de cantar e a festa do dia que chegou. Thiago de Mello, Os Estatutos do Homem.
INTRODUO
Muito j se escreveu sobre a funo social da propriedade rural e da propriedade urbana. Em se tratando da funcionalizao da propriedade intelectual, contudo, a doutrina ptria pouco se debruou sobre o tema, abordando-o, ligeiramente, no captulo referente s limitaes aos direitos autorais. O presente estudo tem o propsito de contribuir para essa construo doutrinria. No sculo XXI, o Direito Autoral tem o grande desafio de compor, eqitativamente, dois interesses colidentes, o privado e o pblico, evitando tendncias extremistas, exacerbaes no exerccio dos respectivos titulares. Como harmonizar, na era das novas tecnologias, a lgica privatstica, organizada principalmente para a lucratividade, com a publicstica, orientada pelo interesse pblico de participao de todos na vida cultural? O esprito capitalista volta-se muito mais para o lucro do que para o fomento da criatividade e da livre difuso de idias. Entretanto, interesses privados, ainda quando juridicamente protegidos, precisam de limites. Em outras palavras, devem respeitar a funo social da propriedade intelectual, que impe balizas ao carter absoluto da exclusividade conferida ao autor. Esse balizamento, traduzido por limitaes previstas nos arts. 46 a 48 da vigente Lei de Direito Autoral (LDA-98), consiste na interveno do Estado na seara autoral, atendendo a exigncias de ordem pblica. A Declarao Universal dos Direitos Humanos, de 1948, em seu art. XXVII, dispe:
1. Todo homem tem direito a participar livremente da vida cultural da comunidade, de fruir as artes e de participar do progresso cientfico e de seus benefcios. 2. Todo homem tem direito proteo dos interesses morais e materiais decorrentes de qualquer produo cientfica, literria ou artstica, da qual seja autor
Os dois incisos, que constituem os pilares da atual Sociedade de Informao, trazem, na prtica, interesses conflitantes. O primeiro consagra o direito da coletividade de acesso cultura. O segundo, os direitos morais e patrimoniais de autor. possvel a coexistncia desses dois interesses antagnicos, que, historicamente, sofrem inmeros choques e embates. A pretendida conciliao entre interesses pblico e privado, sem dvida, no ocorrer sem ranhuras, disputas polticas e econmicas. Aqui, torna-se impossvel esquivar-se do substrato ideolgico do Direito. No so poucos os pontos de atrito, e a tenso cresce cada vez mais, impulsionada pela rede mundial de computadores. A mudana paradigmtica da propriedade intelectual agradar a uns e desagradar a outros. Como em toda revoluo, quem detm o poder, tentar, ao mximo, manter o status quo. O antigo resistir ao novo. No se sabe at quando. O discurso legitimador do Direito Autoral sempre foi fundamentado na concepo individualista da exclusividade assegurada ao autor com vistas ao fomento do seu trabalho criativo, como se este vivesse solitariamente.
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Etimologicamente, fomentar significa alimentar o fogo.168 Aquecer, esquentar. Em outras palavras: encorajar, estimular, impulsionar, incentivar, instigar, motivar. Entretanto, a proteo dada pela legislao autoral no vem mais cumprindo esse precpuo papel de fomento. Pelo contrrio, a exclusividade legalmente garantida ao autor vem funcionando muito mais como barreira, entrave, empecilho do que como um fator de encorajamento, incentivo, estmulo. Ao invs de fomentar a criao, vem servindo como perigoso balde de gua fria na espontnea fogueira da criatividade. No campo dos programas de computador, por exemplo, o ideal do software livre defende que o esprito coletivo, de cooperao, agrega mais valores do que o software proprietrio. O regime aberto e colaborativo unifica mais esforos criativos do que o regime fechado e monopolista do copyright, simbolizado, no mundo atual, pela poderosa Microsoft. O antigo dogma de o Direito Autoral ter como principal misso o incentivo criatividade de autores vem sendo questionado. Ora, dogma uma verdade aceita como inquestionvel e indiscutvel. O fomento criatividade, pois, deixa de ser inabalvel. O que era alicerce deixa de ser alicerce. O que era calcanhar-de-aquiles deixa de ser calcanhar-de-aquiles. O que era verdade absoluta adquire relatividade. A rigidez legal como estmulo aos criadores passa a ser considerada destrutiva do prprio sistema de proteo. Uma espcie de tiro pela culatra. Feitio contra o feiticeiro.
168 HOUAISS, Antnio. Dicionrio de lngua portuguesa. Rio de Janeiro: Objetiva, 2001. p. 1.367.
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As legislaes autorais, em diversos casos, j no representam a melhor maneira de incentivar o desenvolvimento da criatividade. Na Era Digital, a rigidez do copyright torna-se vetusta, anacrnica. A mitigao desse rigor uma das principais questes analisadas na presente monografia. O advento da digitalizao impe a adoo de um novo paradigma, exige uma profunda releitura do Direito Autoral, que era visto, anteriormente, como necessrio aos custos da reproduo e circulao de obras literrias. gigantesco o poder da Internet na distribuio de obras musicais, que no precisam mais do suporte fsico. Nesse contexto, o Estado no pode ficar omisso em face da atual e indesejvel tendncia patrimonialstica, que se inclina para aspectos meramente comerciais. preciso que ele intervenha com o propsito de equacionar a tenso entre interesses pblico e privado, mitigando a tica egostica de poderosos grupos econmicos, socializando o individualismo de rano oitocentista. O Direito Autoral consiste em setor importantssimo para o desenvolvimento econmico e cultural de uma nao. No deve, portanto, ser irresponsavelmente abandonado e entregue s leis draconianas da indstria do show business. Nessa perspectiva, o Ministrio da Cultura aderiu ao projeto do Creative Commons, uma adaptao do conceito de software livre para a seara cultural. Um dos idealizadores do projeto, o advogado norte-americano Lawrence Lessig, professor de Direito da Universidade de Stanford, influenciado pelo libertrio Richard Stallman, escreveu a inquietante obra Free Culture: how big
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media uses technology and the law to lock down culture and control creativy, disponibilizada gratuitamente na rede mundial de computadores. Segundo Lessig, o Direito Autoral deixou de ser fomentador para se tornar instrumento de obstruo da cultura e de controle da criatividade. A ideologia Free Culture no nega a legitimidade da propriedade intelectual nem a importncia da justa remunerao devida aos autores. Critica, sim, o uso egostico das obras, a inobservncia da sua funo social. Para Lessig, liberdade no se confunde com anarquia: A free culture is not a culture without property; it is not a culture in which artists dont get paid. A culture without property, or in which creators cant get paid, is anarchy, not freedom.169 O atual Ministro da Cultura, Gilberto Gil, vem chamando a proposta do Creative Commons de reforma agrria no campo da propriedade intelectual.170 No Brasil, no existe apenas a urgente necessidade de libertao da terra improdutiva, mas, tambm, do patrimnio imaterial em poder de megacorporaes, que, no raras vezes, agem como latifundirias da cultura, interessadas apenas no lucro. Nessa tica libertria, a Internet viabiliza democrtico assentamento virtual para milhes de pessoas sem acesso cultura. Esse promissor Movimento, ainda por muitos desconhecido, cresce em escala mundial, sem foices, sem ocupamentos
169 LESSIG, Lawrence. Free Culture: how big media uses technology and the law to lock down culture and control creativy. New York: The Penguin Press, 2004. p. XVI. 170 ASSIS, Diego. Reforma Agrria no direito autoral. Folha de S. Paulo, So Paulo, p. E1, 03 de junho de 2004.
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alardeados pela mdia e sem organizao hierrquica. A propriedade disputada no rural nem urbana. imaterial. A presente monografia dividida em seis captulos. No primeiro, faz-se uma anlise sobre a evoluo histrica do Direito Autoral, que, como se sabe, sempre foi muito mais uma luta de intermedirios comerciantes do que uma reivindicao espontnea dos autores. No segundo, reflete-se a funo social da propriedade intelectual, tecendo-se crticas timidez das limitaes previstas na vigente Lei de Direito Autoral (LDA-98). No terceiro captulo, defende-se a necessidade da repersonalizao do Direito Autoral, que, no sculo XXI, deve ser antropocntrico, considerando o homem-criador, pessoa fsica, como o centro dos interesses, a fonte de todos os valores. O quarto captulo analisa a recente ampliao norte-americana do prazo de proteo aos direitos patrimoniais, que atendeu a interesses mercantilistas da indstria do entretenimento. So tambm expendidos argumentos a favor da restrio temporal, que vo de encontro tendncia aliengena. O domnio pblico remunerado tambm criticado. O quinto captulo analisa exemplos hodiernos de conflito entre interesses pblico e privado: a problemtica da reprografia, os fenmenos MP3 e P2P, o software livre e a licena pblica Creative Commons. No captulo sexto, reflete-se a inteno da patenteabilidade do Projeto Genoma Humano, dando-se nfase funo social do sistema patentrio, que tambm colocado em xeque, ao mesmo tempo em que se sublinha a importncia da licena compulsria, prevista na atual Lei de Propriedade Industrial (LPI-96). Por fim, so enumeradas as principais concluses formuladas pelo autor.
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1. EVOLUO HISTRICA DO DIREITO AUTORAL

O estudo da evoluo histrica de qualquer rea do Direito no pode ser confundido com mero saudosismo, atividade intil ou suprflua. imprescindvel conhecer o passado para melhor compreenso dos tempos atuais. Histria no simplesmente algo pretrito, que j passou e no tem qualquer ligao com a atualidade. Para a devida compreenso do Direito Autoral, no seu presente estgio de transio, preciso no perder de vista o horizonte histrico de suas diversas fases evolutivas.
Quando surgiu o Direito Autoral?

A primeira lei especfica versando sobre a matria de 1709. Entrou em vigor em 1710, na Inglaterra, no perodo da Rainha Ana, sendo denominada de Copyright Act. Contudo, h tempos que a legitimidade dos direitos morais do autor j existia. Desde quando o ser humano se entende como criador intelectual, capaz de externar sua sensibilidade na criao de obras literrias e artsticas, j se tem notcia de aspectos morais visando proteg-lo. A histria do Direito Autoral, porm, inicia-se bem antes desse diploma legal. J existia no Direito costumeiro, mas no no Direito positivo. Desde a Antigidade greco-latina, j se tem conhecimento da existncia de sano moral aos plagiadores, que sofriam repdio pblico, desonra e desqualificao nos meios intelec-
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tuais.171 Desde o mundo romano, os plagirios eram mal vistos pela opinio pblica. A violao, contudo, no era ainda considerada leso a um direito. Ou seja, no havia ainda uma sano institucionalizada. O saudoso autoralista Antnio Chaves ratifica o entendimento de que o plgio era, sem dvida, praticado e reconhecido, mas no encontrava outra sano seno a verberao do prejudicado e a condenao da opinio pblica.172 Plagirio vem do latim plagiarius. Era quem, na Antiga Roma, roubava escravos ou vendia como escravos indivduos livres. O vocbulo tem sua origem na Lex Fabia ex plagiariis. A expresso foi trazida para o campo literrio atravs de uma metfora criada pelo poeta Marcial, que, no sculo I, comparou o roubo de versos de suas poesias pelo rival Fidentino a uma criana que tivesse cado nas mos de um seqestrador.173 Da a explicao do desvio sofrido pelo vocbulo plagium na evoluo etimolgica. A expresso passou a significar, figurativamente, essa apropriao fraudulenta. Plagirio, nos dias atuais, designa o salteador de uma criao intelectual. Na Antigidade, existia a prtica de compra de autoria. Nos dias atuais, entretanto, tal conduta encontra-se expressamente proibida, tendo em vista que o direito moral paternidade da obra um direito intransfervel e inalienvel (LDA-98, art. 27). Apenas os direitos patrimoniais, que dizem respeito explorao econmica da obra, podem ser negociados.
171 MANSO, Eduardo J. Vieira. O que Direito Autoral. 2. ed. So Paulo: Editora Brasiliense, 1992, p. 9. 172 173 CHAVES, Antnio. Criador da obra intelectual. So Paulo: LTr, 1995, p. 39. Idem, p. 40.
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Observa-se, portanto, que a legitimidade dos direitos morais do autor antecede ao reconhecimento normativo dos direitos patrimoniais. Enquanto na conscincia de seus titulares os direitos morais antecedem aos patrimoniais, estes precedem queles no que se refere disciplina legal. As leis nascem de uma imposio social. A sociedade clama pela regulamentao de um determinado direito quando surge uma necessidade vital para tanto. O progresso tecnolgico forou a proteo das obras intelectuais. O avano da tecnologia criou, cria e continuar criando a necessidade de novas modalidades de proteo normativa. Primeiro adveio o progresso tecnolgico; depois, a disciplina legal. clebre a seguinte expresso: o Direito o ltimo vago no comboio das transformaes sociais. Quer dizer, nunca marcha frente da sociedade. Pelo contrrio, no raro, fica em mora com a velocidade das mudanas ocorridas no mundo ftico. O Direito Autoral, como disciplina regulamentada, teve de percorrer toda a Idade Mdia at chegar Idade Moderna. As razes mais concretas do seu advento legal esto na inveno da imprensa, no sculo XV, que facilitou a reproduo de trabalhos literrios. correto afirmar que, antes da inveno da imprensa mecnica pelo alemo Johann Gutenberg (1398-1468), o Direito Autoral no despertava grande interesse, tanto na vida cotidiana dos criadores intelectuais como em ambientes jurdicos. A inveno gutenberguiana da imprensa com tipos mveis considerada o bero, o ponto de partida, o nascedouro da regulamentao autoral. O jurista e poeta sergipano Tobias Barreto (1839-1889), patrono
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da Cadeira n 38 da Academia Brasileira de Letras e criador do neologismo, criticado por Ruy Barbosa, Direito Autoral no artigo intitulado Que se deve entender por Direito Autoral, publicado em Recife, em 1882, considerou erro cronolgico a afirmao de que a histria do Direito Autoral surge somente com o advento da imprensa.174 No exagero afirmar que Gutenberg revolucionou o mundo, tornando possvel a reproduo de livros em quantidades, at ento, inimaginveis. As idias e informaes, finalmente, puderam atingir divulgao em escala industrial. A disseminao do conhecimento passou a ser o novo paradigma. O livro, que era raro e caro, foi se tornando mais acessvel ao pblico. A tecnologia permitiu a reprodutibilidade e, conseqentemente, o barateamento na produo das obras. Na Idade Mdia, perodo marcado por alto ndice de analfabetismo, a educao era vista pelo poder dominante como poderoso instrumento de contestao aos valores estabelecidos. Nessa perspectiva, o historiador ingls Peter Burke, Professor de Histria Cultural da Universidade de Cambridge, ressalta:
Aps a inveno da tipografia, escribas profissionais e contadores de histrias orais temeram que a prensa lhes fosse tomar o ganha-po. Para o clero, a tipografia causou problemas porque o novo meio de comunicao permitiu que gente comum estudasse os textos religiosos por sua prpria conta e no dependesse daquilo que as autoridades lhes dissessem. Sapateiros, tintureiros, pedreiros e donas-de-casa, todos
174
BARRETO, Tobias. Estudos de Direito. So Paulo: Ed. Bookseller, 2000, p. 452.
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alegaram o direito de interpretar as escrituras. Soberanos tambm se preocupavam com o espetculo da gente comum discutindo e criticando as aes do governo, especialmente depois que os jornais impressos vieram luz no incio do sculo 17.175
Nesse contexto histrico, marcado pela exclusividade monstica, pelo monoplio do saber, pela elitizao do conhecimento, escrever consistia tarefa rdua e cansativa. Com mtodos rudimentares de reproduo, o ato de escrever implicava em alto custo e significava gigantesco sacrifcio. At meados do sculo XV, as letras eram manuscritas pelos copistas. O filme O Nome da Rosa, baseado no romance do escritor italiano Umberto Eco, representa bem o perodo medieval. A intrigante trama cinematogrfica gira em torno do rduo labor dos copistas da poca e da censura exercida pela Igreja Catlica na divulgao de obras literrias. O professor autoralista Bruno Jorge Hammes, sacerdote jesuta, enxerga a valorosa contribuio dos monges copistas na preservao de acervos culturais:
Na Idade Mdia, durante sculos, os monges, num trabalho dedicado e artstico, transcreviam manuscritos para as suas bibliotecas. Tornaram-se, assim, grandes benemritos da cultura, conservando para o futuro uma riqueza cultura que, sem isso, certamente se perderia.176
At a criao da imprensa, o ato de escrever, em geral, no tinha
175 BURKE, Peter. A exploso da informao. Folha de S. Paulo, Caderno Mais!, So Paulo, 16 de julho de 2000. 176 HAMMES, Bruno Jorge. O direito de propriedade intelectual. 3. ed. So Leopoldo (RS): Editora Unisinos: 2002, p. 20.
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finalidade lucrativa. O escritor vivia em regime de mecenato. Com a inveno da tipografia, a incidncia do plgio e da contrafao se multiplicou. Ao viabilizar maior acesso s obras literrias, a inveno tecnolgica de Gutenberg potencializou esses ilcitos. O prejuzo deixou de ser, to-somente, de ordem moral, e passou, tambm, esfera econmica, trazendo a lume a questo do locupletamento ilcito, que impulsionou o surgimento da disciplina legal para a matria.
1.1 Uma conquista da classe editorial

de suma importncia afirmar que o incio da normatizao do Direito Autoral no foi uma reivindicao espontnea dos prprios criadores intelectuais, mas um descontentamento do poder econmico da poca, representado pela classe dos editores de obras literrias. Enquanto a positivao do Direito do Trabalho nasceu de uma reivindicao da prpria classe operria, que, aglutinada nas fbricas, utilizou a greve como instrumento de presso para conquistar melhores condies laborais, a do Direito Autoral no tem origem em pleito dos prprios autores, pois surgiu de uma queixa de intermedirios (comerciantes): os editores da poca. Desde o incio da normatizao, a figura da mediao esteve presente, demonstrando que a conscincia de classe sempre foi bem mais editorial do que propriamente autoral. Os primeiros privilgios foram concesses feitas a editores. O Direito Autoral era encarado de forma anloga ao Direito
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Direito Autoral
Industrial, ou seja, entendido tambm como um privilgio real consistente no direito ao recebimento de royalties. Segundo o autoralista portugus Jos de Oliveira Ascenso, a ratio da tutela no foi proteger a criao intelectual, mas sim, desde o incio, proteger os investimentos.177 Foi a fora da grana que ergue e destri coisas belas, como canta Caetano Veloso em sua obra Sampa, a mola propulsora da regulamentao do Direito Autoral. A tica vigente era estritamente patrimonialista. Nesse perodo ainda no existia uma plena conscincia autoral, baseada na amplitude dos direitos morais, que visam a proteger a dignidade do homem-criador. Em geral, quem se beneficiava da proteo eram os livreiros, ou seja, aqueles que investiam e corriam os riscos econmicos da iniciativa comercial178, ratifica Marisa Gandelman. A inveno de Gutenberg trouxe um novo paradigma para as obras literrias, que passaram a ser consideradas objetos de transaes comerciais, ou seja, tornaram-se mercadorias, objetos de consumo, produtos de mercado. Conseqentemente, fonte lucrativa para a classe editorial. Importante frisar que, por volta do sculo XVII, tanto editores como autores ainda no eram titulares de qualquer direito. Apenas possuam a certeza de que no lhes seria imposta concorrncia naquela atividade. Os editores utilizavam os pretextos fama,
177 ASCENSO, Jos de Oliveira. Direito Autoral. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 1997, p. 4. 178 GANDELMAN, Marisa. Poder e conhecimento na economia global. Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira, 2004, p 61.
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notoriedade, prestgio e reconhecimento, proporcionados pela publicao de um livro, como recompensa suficiente ao trabalho intelectual. Tempos depois, honrarias de tipo acadmico e distines pblicas j no bastavam para satisfazer os autores. Os privilgios adquiridos geralmente pelos impressores podiam ser resumidos numa espcie de permisso, quase sempre temporria e garantida pelo Estado, para que somente eles pudessem publicar obras literrias. Evitava-se, assim, a concorrncia de outros editores. Durante esse perodo do privilgio, o monoplio real no permitia que nenhum outro indivduo pudesse imprimir ou vender a mesma obra protegida, faculdade reservada, com exclusividade, quele que fosse detentor do documento do privilgio estatal. Em relao aos privilgios governamentais, eles serviam de poderoso instrumento de censura prvia publicao de gneros proibidos, que pudessem ofender valores morais e religiosos considerados pelo Estado. No Antigo Regime, estado absolutista, a censura, impeditiva do direito livre manifestao do pensamento, estava atrelada aos privilgios. O registro era obrigatrio porque, atravs dele, a Coroa britnica exercia censura prvia de textos considerados contrrios ao regime. O registro era, portanto, um mecanismo camuflado de controle da imprensa. Houve, contudo, um momento em que tal regime comeou a ser fortemente criticado e combatido. Entre as reaes, avultou a contrafao (reproduo no autorizada). Com a ascenso de uma nova classe social, a burguesia, e com o triunfo do liberalismo econmico e poltico, os privilgios comearam a ser
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Direito Autoral
contestados. O monoplio em favor de grupos editoriais foi submetido a severo inconformismo e, finalmente, abolido. Os ingleses so os precursores da legislao autoral. A primeira lei especfica de que se tem conhecimento, criada na Inglaterra, em 1709, no perodo da Rainha Ana (Statute of Anne), entrou em vigor em 10 de abril de 1710, sendo denominada de Copyright Act. O Estatuto previa prazo de proteo de 21 anos para os livros j publicados, e de 14, renovveis pelo mesmo perodo, para os ainda no publicados. Originalmente a expresso copyright significava apenas o direito de cpia, mas, nos diais atuais, designa, de forma genrica, o sistema autoral nos pases de lngua inglesa. O copyright surgiu para encorajar a cincia e garantir a propriedade dos livros queles que so seus legtimos proprietrios [...], para encorajar os homens institudos a compor e escrever obras teis, mediante o reconhecimento de um direito exclusivo de reproduo sobre as obras por eles criadas.179 O privilgio de impresso ainda no protegia com eficcia os autores. Era bastante comum a cesso total dos direitos patrimoniais a editoras. O autoralista luso Luiz Francisco Rebello pontifica:
Com efeito, durante quase trs sculos, ou seja, at ao advento do sculo XVIII, seria imprprio falar em direito de autor, pois a proteco dispensada s obras literrias tomava invariavelmente a forma de privilgio de que beneficiavam os impressores e os editores e s muito excepcionalmente os autores.180
179
CHAVES, Antnio. Op. Cit., p. 43.
180 REBELLO, Luiz Francisco. Cdigo do Direito de Autor e dos Direitos Conexos. 3. ed. Lisboa: ncora Editora, 2002, p. 9.
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A partir da Revoluo Francesa, o Direito Autoral foi sendo consolidado e, em 04 de agosto de 1789, todos os privilgios de autores e editoras, que representavam um entrave liberdade econmica defendida pelos burgueses, foram abolidos. Conforme ensinamento de Luiz Francisco Rebello, conhecida a declarao de Laboulaye: Falai de propriedade, todos se inclinam; falai de privilgio, todos se revoltam. O primeiro ttulo representa o que h de mais respeitvel, o direito; o segundo o que h de mais abominvel, o monoplio`.181 Findo esse tempestuoso perodo, adveio relativa bonana. Enfraquecidos pela quebra do monoplio real, os livreiros utilizaram nova estratgia: fizeram-se paladinos dos autores, com um discurso hipcrita e despistador. Pediram proteo no mais para si, mas para os autores. Somente na aparncia, pois o real objetivo era tentar recuperar privilgios perdidos com a quebra do monoplio. A inteno era o regresso das regalias de outrora. O farisaico anseio era o de pr fim ao carter transitrio da comercializao exclusiva, e, conseqentemente, retornar a perpetuidade perdida. Surgiu, ento, a noo de propriedade literria, substituindo o regime de privilgios. A Frana revolucionria reconheceu o Direito Autoral como propriedade e no mais como mero privilgio concedido pela Coroa. O Direito Autoral passou a ser encarado no como conseqncia de uma questionvel concesso do Estado (benevolncia do soberano) ou de grupos econmicos, mas como fruto da prpria criao intelectual: a mais
181 Idem, Introduo ao Direito de Autor Vol. I., Lisboa: Publicaes Dom Quixote, 1994, p. 32.
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sagrada, legtima e indefesa das propriedades existentes, como dizia a Lei Chapelier. Na Frana, duas leis foram aprovadas pela Assemblia Constituinte. A primeira, em 1791, limitou-se a consagrar o direito de representao, ou seja, restringiu a proteo aos autores teatrais. A segunda, em 1793, ampliou esse direito para todas as categorias de obras existentes poca. A viso da Revoluo Francesa s reconhecia os direitos patrimoniais do autor. O contedo moral somente comeou a despontar no sculo XIX, sendo construdo pela jurisprudncia. O autoralista italiano Piola Caselli foi o autor da introduo do direito moral no texto da Conveno de Berna (art. 6 bis), revisada em Roma, em 1928. Essa Conveno consiste no primeiro e mais importante instrumento internacional versando sobre Direito Autoral. Assinada na capital da Sua, em 1886, ainda est em vigor nos dias atuais.
1.2 Desafios na Era das Novas Tecnologias

A evoluo do Direito Autoral est umbilicalmente ligada s inovaes tecnolgicas. O ciberespao traz novos e inquietantes desafios. Sem dvida, o surgimento da Internet supera o invento de Gutenberg em termos de repercusso para as criaes intelectuais. Surgida aproximadamente quinhentos anos aps a imprensa, a rede mundial de computadores infinitamente mais poderosa. Com ela, inicia-se uma nova fase na histria do Direito Autoral. A chamada Era Digital inaugura um novo paradigma: a
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digitalizao, que, por ter vocao cosmopolita, rompe fronteiras, barateando os custos da circulao e reproduo de artefatos culturais. O jurista Fbio Konder Comparato adverte sobre a dificuldade de perceber qual o verdadeiro sentido de um processo revolucionrio para o futuro: essa a regra geral em matria de observao histrica. Somos todos, de certa forma, acometidos de hipermetropia: quanto mais prximos nos encontramos dos fatos histricos,
182
menos
conseguimos
enxerg-los
com
nitidez.
H quem defenda que o capitalismo, dotado de incrvel capacidade de mutabilidade, consiga absorver qualquer inovao que venha a amea-lo. A indstria fonogrfica, por exemplo, vem buscando novas formas de negociar a venda de obras musicais, assim como novas formas de gerenciamento e controle. mister enfrentar a seguinte indagao: a Internet acabar com livros impressos? Vale dizer que os novos formatos digitais no tornaro todos os anteriores obsoletos. O formato fsico dos livros certamente sobreviver na Era Digital. Alis, na histria da cultura, a tese do isso-vai-matar-aquilo simplista demais. A inveno da fotografia no aboliu a pintura. O fonograma no eliminou as apresentaes ao vivo. O videocassete no extinguiu o cinema. Este no aboliu o teatro. A Internet no tornou obsoletos os jornais impressos. Umberto Eco comenta com
182 COMPARATO, Fbio Konder. A afirmao histrica dos direitos humanos. 3. ed. So Paulo: Saraiva, 2003, p. 142.
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peculiar nitidez: os livros pertencem a essa classe de instrumentos, que, uma vez inventados, no foram aprimorados porque j esto bons o bastante, como o martelo, a faca, a colher ou a tesoura.183 Em suma, novos meios tecnolgicos costumam conviver com antigos. O mais adequado falar em convivncia, e no em mera substituio. Assim como os livros no desaparecero, o Direito Autoral tambm no acabar. Pelo contrrio, ser fortalecido, pois os bens imateriais adquirem lugar cada vez mais central na hodierna Sociedade da Informao. No se pode pactuar com a tica pessimista de que o ciberespao representa o fim do Direito Autoral. Mais uma vez, simplista e acrtica essa tese. Fala-se de revoluo, mudana, transio e no de fim, trmino, morte. Sem autor, a indstria da cultura, que movimenta bilhes de dlares em todo o mundo, certamente acabaria. O criador a clula embrionria dessa bilionria atividade. O Direito Autoral, em ltima anlise, visa a proteger e incentivar o autor, que cria e desenvolve cultura, e que possui, portanto, importncia primordial no desenvolvimento da humanidade. Para o encorajamento das criaes intelectuais, preciso, antes, encorajar o autor. Mas como encoraj-lo? Mais adiante (item 3.3) sero devidamente analisadas outras fontes motivacionais alm da remunerao. Em suma, o Direito Autoral no morrer. Ele est em contnua e permanente transformao. Refuta-se, aqui, a corrente apocalptica que dissemina uma tragdia inelutvel. H motivos, sim,
183 ECO, Umberto. O livro contra-ataca. Folha de S. Paulo. Caderno Mais! p. 8, 14 de dezembro de 2003.
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para preocupaes, mas no para pnico geral ou pessimismo histrico. Esse pressgio agourento rechaado no presente estudo. Sendo do autor e para o autor, o Direito Autoral, no curso de sua histria, mostrou-se capaz de adaptar-se s novas tecnologias. A proteo mutante. Foi assim no passado. Ser assim no futuro. Teme-se, entretanto, que os benefcios econmicos sejam reservados somente s corporaes e no aos autores. Teme-se tambm que os direitos morais continuem sendo desprestigiados em relao a interesses econmicos. A preocupao com as novas tecnologias privilegia, sem sombra de dvida, o aspecto patrimonial. Em outras palavras: o ciberespao representa grande risco aos investimentos de poderosos grupos econmicos. A digitalizao no implode a edificao do Direito Autoral, mas impe novo paradigma e uma profunda releitura. Antes, a proteo legal era vista como necessria aos custos da reproduo e circulao de obras. Com o gigantesco poder da Internet, torna-se desnecessrio o suporte fsico. O corpus misticum no necessita mais do corpus mechanicum. Metaforicamente, o gnio foge do confinamento da garrafa; a alma, do corpo biolgico. O verbo no precisa mais se fazer carne. Na digitalizao, o cdigo binrio, composto de zeros e uns, substitui o mundo fsico. A desmaterializao dos suportes gera barateamento na circulao de idias, obrigando um novo olhar sobre o papel do Direito Autoral, que, em suas primeiras leis, era justificado exatamente pelos custos da materializao e reproduo de obras. Como salienta John Perry Barlow, letrista
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do Grateful Dead, the botle was protected, no the wine, ou seja, a garrafa era protegida, no o vinho.184 A Internet instiga uma profunda reflexo sobre a funo social da propriedade intelectual. Em se tratando de democratizao do acesso cultura, o potencial das tecnologias digitais enorme. Ver-se-, nos prximos captulos, que essa proposta de incluso incomoda interesses de poderosos grupos econmicos.
184 BARLOW, John Perry. The Economy of Ideas A Framework for Patterns and Copyrights in the Digital Age. Disponvel em: <http://www.eff.org/cafe/barlow.html>.
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2. A FUNO SOCIAL DA PROPRIEDADE INTELECTUAL

A propriedade, instituto basilar do Direito Privado, deve atender a sua funo social (CF, art. 5, XXIII). A funcionalizao tornouse um direito fundamental. O direito de propriedade , pois, um direito-dever, que assume uma misso social: o preenchimento do desiderato de sua utilizao em prol da coletividade. Ao tratar da poltica urbana, a Carta Magna afirma que a propriedade urbana cumpre sua funo social quando atende s exigncias fundamentais de ordenao da cidade expressas no plano diretor (CF, art. 182, 1). O Estatuto da Cidade (Lei n 10.257, de 10/07/2001) traa diretrizes gerais de poltica urbana. Em relao poltica agrcola e fundiria, a Carta Magna, em seu art. 186, dispe que a funo social cumprida quando a propriedade rural atende, simultaneamente, aos requisitos de aproveitamento racional e adequado, utilizao adequada dos recursos naturais disponveis e preservao do meio ambiente, observncia das disposies que regulam as relaes de trabalho e explorao que favorea o bem-estar dos proprietrios e dos trabalhadores. O art. 1.228, 1, do Cdigo Civil de 2002 dispe que o direito de propriedade deve ser exercido de acordo com suas finalidades econmicas e sociais: a flora, a fauna, as belezas naturais, o equilbrio ecolgico e o patrimnio histrico e artstico devem ser preservados, assim como deve ser evitada a poluio do ar e das guas. Ser que somente as propriedades urbana e rural devem atender ao princpio da funcionalizao? O legislador constitucional, ao
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Direito Autoral
redigir o texto do art. 5, XXIII (a propriedade atender a sua funo social), pensou tambm na chamada propriedade intelectual? Pode-se interpretar que a propriedade intelectual tambm est sujeita aos contornos constitucionais? Conforme Eros Roberto Grau, o vetusto critrio da vontade do legislador no deve vincular o intrprete185. Resta ultrapassada a velha e polmica discusso sobre as teses objetiva (voluntas legis) e subjetiva (voluntas legislatoris). A interpretao sempre produtiva, nunca reprodutiva. O significado, ou seja, a norma, o resultado da interpretao do texto. Segundo o civilista Gustavo Tepedino, a funo social da propriedade tem configurao flexvel, modificando-se de estatuto para estatuto.186 No existe uma nica funo social, mas diversas funes sociais, variando de acordo com a espcie de propriedade. H funo social, com contedo prprio, em qualquer tipo de propriedade, inclusive na intelectual. Nessa perspectiva, a presente monografia pretende amoldar o princpio da funcionalizao s peculiaridades do Direito Autoral.
185 GRAU, Eros Roberto. Ensaio e discurso sobre a interpretao do Direito. So Paulo: Malheiros, 2002, p. 111. 186 TEPEDINO, Gustavo. Temas de Direito Civil. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 280.
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2.1 Funo social: conceito jurdico indeterminado

Imprescindvel afirmar que funo social um conceito jurdico indeterminado. Em face dessa vagueza semntica, o instituto pode ser adaptado s situaes novas geradas pela evoluo histrica. A abertura tem essa vantagem de permitir o amoldamento. A moderna doutrina, ao comentar a noo pluralista de propriedade, afirma que esta uma relao jurdica complexa, em cujo mbito esto inseridos mltiplos direitos e deveres. Existem centros de interesses proprietrios e no-proprietrios, que geram direitos e deveres a ambos os lados.187 Pode-se dizer que a propriedade intelectual uma relao jurdica complexa. A viso unitria, de exclusividade absoluta do criador intelectual sobre o bem, est em crise. No se pode mais analisar o Direito Autoral sob a concepo individualista de direito subjetivo absoluto. O art. 5 da Carta Magna prev expressamente:
XXIX a lei assegurar aos autores de inventos industriais privilgio temporrio para sua utilizao, bem como proteo s criaes industriais, propriedade das marcas, aos nomes de empresas e a outros signos distintivos, tendo em vista o interesse social e o desenvolvimento tecnolgico e econmico do Pas. [grifo nosso]
Pode-se, ainda, de forma precipitada, crer que a funcionalizao prevista na Carta Magna restringe-se ao chamado Direito
187 LOUREIRO, Francisco Eduardo. A propriedade como relao jurdica complexa. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 188.
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Industrial. Nada mais equivocado. Apesar de no existir a mesma expresso interesse social no texto do art. 5, XXVII, que trata especificamente do Direito Autoral, a interpretao sistmica da Carta Poltica de 1988 conduz rejeio de uma concepo individualista. Conforme lio do eminente Eros Roberto Grau, no se interpreta o direito em tiras, aos pedaos.188 Em suma, a funcionalizao atinge tanto o campo autoral quanto o industrial.
2.2 A previso fragmentria das limitaes na Lei de Direito Autoral de 1998

Desde o momento em que as obras literrias passaram a ser produtos comercializados, como conseqncia inevitvel da inveno gutenberguiana, sempre houve o conflito entre os interesses pblico e privado. O decurso do tempo, que faz a obra cair em domnio pblico, um exemplo de limitao ao interesse privatstico, que ser analisado amide no captulo 4. Existem outras limitaes, que buscam equacionar os conflitos entre interesses pblico e privado. A doutrina norte-americana denomina a utilizao eqitativa de fair use, que mitiga a exclusividade absoluta concedida ao autor. No Brasil, a tentativa de efetivar esse almejado equilbrio cumprese por meio de limitaes aos direitos autorais, previstas nos
188
Op. Cit., p. 113.
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arts. 46 a 48 da LDA-98. Fala-se tentativa porque, na prtica, os conflitos existem, so muitos e esto longe de serem resolvidos. De qualquer sorte, as limitaes legais tm finalidade educativa e sociocultural. O autor e/ou titular deve(m) toler-las em face do interesse pblico. A LDA-98, em matria de limitaes, contm certo empirismo. As previses so fragmentrias.189 Encontram-se amontoadas, de forma desorganizada, sem a devida sistematizao. H uma razo poltica para esse descaso. Os grupos econmicos, titulares de direitos autorais, so refratrios ao fomento de limitaes. A tendncia , cada vez mais, restringi-las, pod-las. A doutrina autoralista, em geral, defende que a enumerao das limitaes numerus clausus e no, numerus apertus. Ou seja, sendo excees legais, as limitaes so aquelas taxativamente previstas em lei. Acontece que esse princpio da clausura tem matriz individualista. Essa perspectiva fechada do legislador ordinrio restringe a funcionalizao prevista no texto constitucional. O princpio constitucional da funo social, portanto, no deve se exaurir nas limitaes previstas nos arts. 46 a 48 da LDA-98, que, sem dvida, so insuficientes para regular, de forma democrtica, a utilizao de obras intelectuais na era das novas tecnologias. A aplicao do princpio da funcionalizao exige uma profunda releitura das limitaes legais.
189 p. 268.
ASCENSO, Jos de Oliveira. Direito Autoral. Rio de Janeiro: Renovar, 1997,
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O discurso legitimador do Direito Autoral utiliza, freqentemente, o argumento de defesa da cultura. Analisado-o com a devida ateno, percebe-se que esse discurso no veraz, e, sim, despistador, tendo em vista que a defesa da cultura requer muito mais liberdade que proibio, dilogo que restries, solidariedade que individualismo. A defesa da cultura no deixa de ser um pretexto utilizado por grupos empresariais. Nesse sentido crtico, posiciona-se Jos Oliveira de Ascenso:
Infelizmente, assistimos a uma evoluo decepcionante. O hiperliberalismo selvagem em que vivemos manifesta-se, no domnio do direito de autor, pelo que se chamaria a caa as excees. Toda a restrio perseguida, invocando-se a qualificao do direito de autor como propriedade quando, mesmo que a qualificao fosse verdadeira, nem por isso a propriedade deixaria de estar submetida s exigncias da funo social. [...] lamentvel que assim se proceda. As restries ao direito de autor permitem a adaptao constante deste direito s condies de cada poca. Agora, no s no se prevem as restries adequadas evoluo tecnolgica como se impede toda a adaptao futura. O direito de autor torna-se rgido, insensvel a todo o devir. [...] Todas as restries previstas so passadas a pente fino, no sentido de se limitar ainda mais o espao de liberdade.190
Curioso que a LDA-98, em seu art. 46, I, alnea d, traz uma inovao em relao LDA-73, ao assegurar que no constitui
190 ASCENSO, Jos de Oliveira. Direito da Internet e da Sociedade da Informao: estudos. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 135-137.
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ofensa aos direitos autorais a reproduo de obras literrias, artsticas ou cientficas, para uso exclusivo de deficientes visuais, sempre que a reproduo, sem fins comerciais, seja feita mediante o sistema Braille ou outro procedimento em qualquer suporte para esses destinatrios. Ora, o legislador prestou homenagem aos cegos, merecendo sincero aplauso. Entretanto, no percebeu, ou no quis perceber, que existe outro tipo de cegueira no pas, gerada pela falta de acesso a livros. Dela o legislador fez vista grossa, preferindo, simplesmente, proibir a cpia privada, como se analisar no item 5.1.
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3. REPERSONALIZAO DO DIREITO AUTORAL

Os modernos civilistas, deixando o egocentrismo e o isolamento de tempos passados, falam cada vez mais em despatrimonializao e repersonalizao. O paradigma do Direito Autoral contemporneo deve ser, tambm, antropocntrico, ou seja, deve considerar o homem como o centro dos interesses. O autor, antes de ser criador intelectual, gente, pessoa humana. Sua dignidade deve ser priorizada. O Direito Autoral est moldado em funo quase exclusivamente de critrios de rentabilidade. O prestgio exagerado conferido historicamente aos direitos patrimoniais do autor precisa ser suplantado. O Direito Autoral, desde sua primeira lei, em 1710, sempre priorizou o aspecto monetrio, em detrimento do elemento moral. Preocupou-se muito mais com o ter do que com o ser. A proteo sempre foi muito mais direcionada aos investimentos de grupos econmicos do que ao autor (pessoa humana). A tutela sempre esteve muito mais a servio dos direitos patrimoniais (leia-se dinheiro) do que a servio da vida. urgente uma ruptura dessa lgica patrimonialstica que sufoca a lgica existencial. tarefa que se impe ao autoralista voltar os olhos pessoa humana. Mudar o foco de sua ateno, repudiar a vetusta mentalidade do final do sculo XIX. O Direito Autoral no pode ser despido de sua vocao humanista, como, h tempos, vem exigindo o capitalismo. A pessoa humana digna porque , ou seja, pelo simples fato de existir. E no porque tem.
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Independe da condio socioeconmica da pessoa o respeito a esse princpio constitucional. O princpio da dignidade da pessoa humana, disposto no art. 1, III, da Constituio, que possui aplicabilidade direta, obriga a uma releitura da legislao autoral. Deve-se, portanto, interpretar a LDA luz da Constituio, e no ao contrrio. A tutela da dignidade da pessoa humana, ao ganhar projeo constitucional, ilumina e direciona os direitos morais do autor. Nessa nova perspectiva, imprescindvel uma reconstruo profunda da disciplina autoral. O autoralista contemporneo deve ser um intelectual crtico empenhado mais na defesa da dignidade do autor do que na proteo do patrimnio de grupos econmicos. No se pode mais reduzir a disciplina autoral a meros padres monetrios, a meras operaes comerciais. No mais possvel desmerecer, desprestigiar ou ignorar o princpio da dignidade da pessoa humana, valor supremo do regime democrtico. Entretanto, na atualidade, legisladores de diversos pases persistem em priorizar o aspecto patrimonial. A anlise dos direitos morais vem sendo relegada por muitos doutrinadores autoralistas. O abandono terico demonstra o desprestgio do tema. No Brasil, reclama-se muito da contrafao e dos valores cobrados pelo ECAD. Entretanto, pouqussimo se fala, por exemplo, do direito moral do artista plstico integridade de suas obras. As recentes alteraes lei autoral visaram a proteger, fundamentalmente, aspectos comerciais. Exemplificando: ao proibir a reproduo integral de um livro,
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em um s exemplar, para uso privado e sem intuito de lucro (LDA-98, art. 46, II), o legislador visou a atender, primordialmente, interesses de grupos editoriais. A discusso , ainda, predominantemente, patrimonialstica. O debate gira muito mais em torno da proteo de investimentos do que da dignidade do homem-criador, que o centro e o fim do Direito, o destinatrio mor. Os direitos morais, que potencializam a dignidade da pessoa humana, mantm-se, h tempos, margem, como uma questo secundria, menor, desinteressante, inoportuna. H quem, na doutrina especializada, denuncie esse abandono legislativo e doutrinrio por que passam os direitos morais. O mestre portugus Jos de Oliveira Ascenso prefere a terminologia direitos pessoais em vez de direitos morais. Eis a sua preleo:
Um observador desprevenido estranhar o extraordinrio incremento da proteo do autor que se tem verificado nos ltimos tempos. Nomeadamente na Comunidade Europia, depois de longos anos em que a matria no foi objeto de ateno, deu-se na dcada de 90 uma escalada da proteo do autor. Foi seu lema a harmonizao; na realidade, o seu objetivo era simultaneamente levar aos mais altos nveis a proteo do autor. O autor ficar surpreso. A Comunidade Europia uma comunidade econmica; a cultura a ltima das preocupaes que manifesta. Por que ento este desvelo [cuidado] extremo pela tutela do autor? E a surpresa ainda aumenta quando verificamos que, no mesmo diapaso fundamental, os Estados Unidos da Amrica tm ampliado sucessivamente a proteo do autor, levando-a a 269
novos domnios. O movimento , alis, universal no que respeita s naes mais desenvolvidas. Afigurando-nos melhor, vemos que este movimento toca apenas o lado patrimonial do direito de autor. De direitos pessoais praticamente no se fala. Os Estados Unidos da Amrica aderiram Conveno de Berna, mas continuam sem prever sequer a proteo dos direitos pessoais ou morais de autor. A Comunidade Europia realiza o movimento de harmonizao, mas adia sempre a harmonizao dos direitos pessoais, no obstante as grandes disparidades existentes nesse domnio entre os seus membros: a Frana e o Reino Unido representam os extremos. Na realidade, a proteo que se realiza no a proteo da criao intelectual: a proteo do investimento. (...) O que se contesta no , porm, a proteo do investimento: , sim, que essa proteo se faa atravs do direito de autor. O que est mal no a proteo do investimento; a hipocrisia do discurso autoralista contemporneo. Invoca-se Beethoven, para tudo reverter afinal para Bill Gates.191
Clvis Bevilqua, em 1896, j afirmava que o aspecto moral mais digno que o econmico. In verbis: este direito [autoral] s poder ser apreendido pelo aspecto econmico? Por trs do interesse econmico no se abriga um outro, tanto ou mais digno de proteo jurdica? Eu o creio firmemente.192 Os pessimistas falam que o Direito Autoral agoniza em crise. Na verdade, o que est em crise a viso patrimonialstica, a tica
191 ASCENSO, Jos Oliveira. Direito da Internet e da Sociedade da Informao. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 130-132. 192 BEVILQUA, Clvis. Resumo das Lies de Legislao Comparada sobre o Direito Privado. 2. ed.. Recife: Ed. Jos Luiz da Fonseca Magalhes, 1896, p. 140.
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desumana que supervaloriza o dinheiro e menospreza o homemcriador. Eis o importante questionamento que merece ser feito: o que deve preponderar a lgica patrimonialstica ou a lgica existencial? Em outras palavras: o dinheiro ou a pessoa humana? O equilbrio desses dois valores um dos grandes desafios dos autoralistas contemporneos.
Os direitos patrimoniais visam a satisfazer os meios de sobrevivncia do criador intelectual. Os direitos morais, por sua vez, visam a garantir as razes de sua existncia. Os primeiros tm a ver com questes pecunirias. Os segundos, com questes de ordem extrapatrimonial. Os direitos morais tm luz prpria. Nascem com a criao da obra, enquanto os patrimoniais surgem a partir de uma comercializao posterior, que pode no ocorrer, caso o autor opte pelo ineditismo.
Em sntese, o hodierno mundo inteiramente voltado para aspectos econmicos. O Direito Autoral no poderia ficar fora dessa lgica capitalista. No show business tudo tem um preo. Mas o autor, ser humano que , possui dignidade, e esta no pode ser confundida com um preo. O discurso aqui defendido no objetiva ser ingnuo ou meramente terico, mas estar realmente comprometido com a realidade. O Direito Autoral do autor e para o autor, que o horizonte em relao ao qual tudo deve ser pensado. Assim como o sbado foi feito para o homem e no o homem para o sbado, o Direito Autoral existe em funo do autor, e no o contrrio. O legislador ptrio (assim como vrios outros de tradio jurdica latina), para reforar a idia de primazia dos direitos morais,
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colocou-os, topograficamente, antes dos direitos patrimoniais. Assim como fez o constituinte em relao aos direitos fundamentais (art. 5 da CF/98). O art. 22 da LDA-98 preconiza: Pertencem ao autor os direitos morais e patrimoniais sobre a obra que criou. Essa disposio topolgica reflete a ideologia do legislador nacional.
3.1 O absurdo art. 667 do Cdigo Civil de 1916

Assim previa o caput do esdrxulo art. 667 do revogado CC-16: suscetvel de cesso o direito, que assiste ao autor, de ligar o nome a todos os seus produtos intelectuais. O Cdigo Civil de 1916, j na poca de sua promulgao, foi criticado como retrgrado, ao permitir a cesso do direito paternidade. Vale dizer que o projeto original de Clvis Bevilqua proibia a cesso desse elemento moral. Eis os comentrios de Clvis Bevilqua ao art. 667:
O que se contesta que o autor possa despojar-se dessa irradiao da sua personalidade, que se manifesta vnculo indestrutvel entre o seu esprito e a obra, que ele criou. E contesta-se, no somente em nome da lgica jurdica, violentada por essa construo, como, tambm, por motivos de ordem moral, que, alis, no escaparam ao ilustre parlamentar brasileiro. Afastou-se, porm, pensando melhor favorecer algum pobre diabo de talento, que consiga viver custa da vaidade, ridcula sem dvida, mas no injurdica do incapaz, que quer passar como autor. No ser injurdica essa vaidade, mas, igualmente, no deve o direito
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Direito Autoral
fomentar a mistificao do pblico.193[grifo nosso] O artigo 667 facultou ao autor a cesso gratuita ou onerosa de sua autoria. O retrocesso do Cdigo Civil de 1916 trouxe conseqncias malficas para o Direito Autoral. Por muito tempo foi permitida a compra de autoria, o que deu ensejo proliferao da nefasta prtica dos comprositores.
3.2 A omisso dos nomes dos autores pelas emissoras de rdio e tv

As emissoras de rdio brasileiras, com pouqussimas excees, no anunciam os nomes dos compositores. Trata-se, sem dvida, de uso nocivo da propriedade intelectual. de autoria do vereador Silvoney Sales a lei municipal que obriga as emissoras de rdio AM e FM, da Cidade do Salvador, capital baiana, a mencionarem os nomes dos compositores. Eis, na ntegra, a justificativa do projeto:
A presente proposio tem como objetivo contribuir para melhorar o grau de divulgao dos compositores baianos cujos nomes na maioria das vezes permanecem no anonimato, mesmo que suas composies alcancem sucesso nacional e at mesmo internacional. A maioria das emissoras limita-se a mencionar os nomes dos intrpretes que gravaram as msicas esquecendo dos seus compositores. A obrigatoriedade da meno dos nomes dos autores das msicas uma forma de reparar essa injustia que vem sendo cometida na mdia local. Assim sendo, esperamos contar com o apoio dos nobres colegas para a aprovao da
193 BEVILQUA, Clvis. Cdigo Civil Comentado. 2. ed. Rio de Janeiro: Editora Livraria Francisco Alves, 1923, p. 203-204, v. III.
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presente proposio. Sala das Sesses, 10 de maro de 1993. Silvoney Sales de Almeida.
A Lei, de n 4.742, publicada em 23 de julho de 1993, contm apenas cinco singelos artigos. Vale a pena transcrev-los na ntegra:
Art. 1 Ficam as emissoras de rdio AM e FM, com sede neste Municpio, obrigadas a mencionar o nome dos compositores das msicas, executadas nas suas programaes dirias. Art. 2 A meno do nome do compositor pode ser antes ou depois da execuo da msica, contanto que seja anunciado juntamente com o ttulo da composio. Art. 3- As emissoras, quando solicitadas, devero fornecer aos compositores todas as informaes referentes ao nmero de vezes que suas composies foram tocadas em cada ms. Art. 4 Esta Lei entra em vigor na data de sua publicao. Art. 5 Revogam-se as disposies em contrrio.
Apesar da inegvel boa inteno, esta lei j nasceu letra morta. Passaram-se mais de dez anos, e os compositores continuam sendo desrespeitados, haja vista que os seus nomes no so anunciados na execuo pblica. O art. 24, II, da atual LDA afirma que direito moral do autor: IIo de ter seu nome, pseudnimo ou sinal convencional indicado ou anunciado, como sendo o do autor, na utilizao de sua obra. Ento, por que a Lei de Direito Autoral, que no municipal, mas federal, continua sendo desrespeitada nesse particular? Ela prev sanes civis (LDA-98, art. 108, I) para esse tipo de omisso, mas que, infelizmente, no so aplicadas. Certamente porque os autores brasileiros ainda no aprenderam a exigir, de forma coletiva, os seus direitos. Falta cidadania, o antdoto contra qualquer tipo de arbtrio.
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A verdade que os proprietrios das emissoras de rdio so polticos e empresrios, que, salvo raras excees, pensam, exclusivamente, na obteno de lucros. Anunciar os nomes dos compositores implica em perda de espao publicitrio. Em outras palavras, perder tempo divulgando os nomes dos criadores intelectuais implica em perder dinheiro! Time is money! Obviamente, os donos das mais de cinco mil rdios existentes no pas tambm desejam que os compositores brasileiros continuem ilustres desconhecidos. No h a menor dvida de que o protesto de um annimo infinitamente mais fraco do que o de algum conhecido e respeitado pelo povo. Os compositores precisam estar conscientes de que suas obras so responsveis pelo enriquecimento das rdios. No se liga rdio para ouvir anncio publicitrio e sim, msica. A matriaprima do proveito econmico dessas empresas comerciais, portanto, so as criaes intelectuais dos compositores. Os compositores brasileiros precisam se mobilizar. A discusso no pode se restringir inadimplncia em relao ao ECAD. O anncio da autoria um dever legal. As emissoras de rdio e TV tm de cumprir as finalidades informativas, educativas, artsticas e culturais, consagradas expressamente na Constituio Federal (art. 221, I). O desrespeito ao anncio dos compositores consiste em uso nocivo da propriedade intelectual e em desatendimento ao princpio da funcionalizao. Ademais, se os nomes dos compositores fossem devidamente anunciados, haveria uma denncia pblica de alguns empresrios comprositores, que adquirem autoria alheia, sem qual275
quer tica, sem qualquer escrpulo. Esses falsos criadores colocam seus nomes como co-autores apenas para obter lucros. No agem por vaidade, mas to-somente por dinheiro. Os canais de udio de TVs pagas tambm omitem os nomes dos compositores, mesmo sem qualquer espcie de prejuzo ou perda de espao publicitrio. Percebe-se, portanto, que o problema tambm de ordem cultural, visto que a sociedade brasileira ainda no faz questo de saber quem so os criadores intelectuais de nosso cancioneiro popular. Lamentavelmente, essa a verdade: h um desinteresse por cultura, educao e arte. O show business musical, que trata com desdm a figura do compositor, incentiva e dissemina essa indiferena.
O Livro dos Provrbios (22, 1) traz uma bela frase: Mais vale o bom nome do que muitas riquezas; o ser estimado melhor do que a prata e o ouro. O autor no deve clamar por esmola, mas reivindicar pelo direito moral de ter seu nome indicado na utilizao de suas obras. Os compositores brasileiros no podem mais continuar apticos, sob pena de morrerem no esquecimento. Desorganizados, ainda no sabem a fora que tm. Nessa perspectiva de valorizao do autor, digna de homenagem a histria de Ary Barroso (1903-1964). Em seu lendrio programa televisivo Calouros em desfile, exigia dos participantes que anunciassem os autores das msicas interpretadas. Dizia: Aqui toda msica tem autor.194 Essa frase carrega uma justa reverncia ao criador intelectual, devendo ser cotidianamente refletida e aplicada por todos os meios de comunicao do pas.
194 CABRAL, Srgio. No tempo de Ari Barroso. Rio de Janeiro: Lumiar Editora, s/ d, p. 380.
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3.3 Outras fontes motivacionais alm da econmica

H tempos, a doutrina autoralista sustenta a tese de que, sem a devida proteo econmica ao autor, a criatividade ficar desestimulada e o patrimnio cultural das naes sofrer, inevitavelmente, graves conseqncias. Esse tradicional ponto de vista ser questionado e, cuidadosamente, posto em xeque. oportuno indagar se o dinheiro consiste na nica fonte motivacional para a criao. Existem outros meios instigadores alm do econmico? A Histria comprova que sim. Bem antes da exclusividade conferida ao autor pelo advento do pioneiro Copyright Act, de 1710, j havia produo intelectual. Os artistas j existiam e criavam. Seria absurdo, portanto, levantar a premissa de que a possibilidade de lucro sempre foi (e continuar sendo) condio sine qua non para o desenvolvimento da cultura. Em outras palavras: subestimar a motivao intrnseca do autor, considerando-a secundria para o estmulo da criao intelectual, consiste em fuga de uma anlise sob mltiplas perspectivas. Marisa Gandelman afirma que, antes da proteo conferida pelo copyright, a humanidade j possua estmulo criativo, motivao intrnseca:
Vamos tentar imaginar, por exemplo, a vida e o contexto em que foi criada a obra de gnios da msica como Bach, Mozart, Beethoven e todos os outros grandes compositores e artistas. Em primeiro lugar, como explicar a genialidade? Em segundo lugar, ser que, em algum momento do processo criativo, serviu para eles como estmulo o direito de propriedade e a compensao financeira da explorao comercial de suas obras?195
195
Op. Cit., p. 154.
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[...] No h meios de se comprovar que o estgio de desenvolvimento e progresso no qual nos encontramos hoje est relacionado com a existncia de prmios e estmulo para quem cria, por meio da proteo jurdica criao.196
O folclore brasileiro, que ainda sobrevive da tradio oral, um bom exemplo para refutar a premissa reducionista em comento. Autores rurais annimos, sem qualquer interesse mercantil, criaram e continuam criando canes simplesmente para aliviar o fardo do labor, individual e coletivo, colaborando na construo do patrimnio imaterial da nao. Monteiro Lobato, na clebre obra literria Histria das Invenes, traz a personagem Dona Benta comentando sobre a inquieta criatividade humana:
Os outros animais s inventaram para dois fins: garantir a alimentao e a morada. Conseguindo isso, pararam. Parece que o esprito inventivo deles adormeceu. O homem, no. Quanto mais inventa, mais quer inventar e mais inventa. Nunca parou, nem nunca parar. E a coisa vai com tamanha velocidade, que impossvel prever o que seremos daqui a alguns milhares de anos.197
Caetano Veloso, em uma de suas inspiradas canes, Fora estranha, diz: Por isso uma fora me leva a cantar, por isso uma fora estranha no ar. Por isso que eu canto, no posso parar. Por isso essa voz tamanha. Essa fora estranha a qual
196
Op. Cit., p. 304.
197 LOBATO, Monteiro. Histria das Invenes. 29 ed. So Paulo: Brasiliense, 1995, p. 12.
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o poeta se refere certamente no a mesma fora da grana que ergue e destri coisas belas, mas a motivao interior que existe dentro de cada genuno autor. Algo misterioso que o impulsiona a criar. Uma necessidade inelutvel, intransponvel, fruto da prpria inquietude humana. Fernando Pessoa escreveu: Deus quer. O homem sonha. A obra nasce. Em se tratando de obras literrias e artsticas, ser que esse sonho a que o ilustre poeta se refere meramente mercadolgico, simples anseio de lucro? Ou ser que tais obras nascem per se? O mesmo consagrado poeta portugus escreveu: Navegadores antigos tinham uma frase gloriosa: Navegar preciso; viver no preciso`. Quero para mim o esprito desta frase, transformada a forma para a casar com o que eu sou: Viver no necessrio; o que necessrio criar. Geralmente, a paixo uma perene fonte motivacional para os artistas. O capitalismo, contudo, tem a indesejvel mania de reduzir tudo a dinheiro. Tudo passa a ter, necessariamente, uma correlao com interesses econmicos. Nesse prisma, parece ser ledo engano a crena de que a proteo feita pelo sistema autoral imprescindvel para a existncia de sonhos criativos. Nas artes plsticas, Vincent van Gogh (1853-1890) representa exemplo emblemtico. Sustentado financeiramente pelo irmo Theo, amargou srias dificuldades econmicas. Durante toda a vida, s conseguiu vender um quadro: A Vinha Vermelha. Ao ao suicidar-se, deixou 700 obras sem comprador, que, tempos depois, foram hipervalorizadas no mercado capitalista de belas artes. O perodo em que esteve doente foi criativamente fecundo, de
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muita produo. No raro que o sofrimento seja tambm uma fonte motivacional para artistas. As obras da fantstica pintora mexicana Frida Kahlo retratam com profundidade os seus momentos de dor. Nesse contexto, a arte , tambm, um alento. Mas bom que fique bem claro: no se pretende aqui fazer elogio pobreza, homenagem misria, tributo ao sofrimento humano. Longe disso. Apenas constata-se que possvel existir criatividade em condies econmicas precrias. A histria da Msica Popular Brasileira rica em compositores pobres em dinheiro e ricos em talento. O dinheiro, portanto, supervalorizado pelo ideal capitalista, no condio sine qua non para a produo intelectual, sobretudo no mundo das artes. O saudoso mdium mineiro Chico Xavier publicou mais de 400 livros psicografados, traduzidos para diversas lnguas, com vendagem superior a 25 milhes de exemplares. bom lembrar que o maior difusor do Espiritismo no Brasil no se enriqueceu com a comercializao de suas obras, pois o lucro era destinado a entidades beneficentes. Sua fonte motivacional no era diretamente econmica, mas certamente minorar a dor humana. Gilberto Gil comenta o mistrio existente no ato de criar: A idia que eu tenho de comunho, no de poder. No meu o poder. Sou eu me aproximando do que pode, do Ser que o poder de todas as coisas, do fazer e do criar.198 O processo de criao possui algo de divino, transcendental.
198 FONTELES, Ben. Giluminoso: a po.tica do Ser. Braslia: Editora Universidade de Braslia; So Paulo: SESC, 1999, p. 137.
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Inmeras obras-primas foram criadas por motivao religiosa, sem que os autores tivessem interesses pecunirios. Ainda hoje, para muitos, a arte continua no sendo necessariamente business. Vale a pena refletir o seguinte depoimento de Dona Benta feito a Pedrinho, em Histria das Invenes:
Os inventores, os pintores, os msicos suportam as maiores misrias, privam-se de tudo, contanto que possam realizar a sua inveno, o seu quadro, a sua msica. E acabam vencendo. [...] Seu destino produzir invenes e obras de arte, assim como o destino duma roseira produzir rosas.199
Metaforicamente, pode-se dizer que a remunerao ao criador adubo indispensvel para a fertilidade do solo cultural e tecnolgico? Ou ser que o terreno frtil por si s, sem necessidade de fertilizantes legais? Etimologicamente, humano vem de humus (terra frtil). Nessa perspectiva, o seu potencial criativo no est necessariamente atrelado ao discurso capitalista do sistema autoral.
3.4 O preconceito em relao ao trabalho intelectual

Seguramente, existem outras fontes motivacionais alm da econmica. Mas o autor precisa de dinheiro para sobreviver. Afinal de contas, ele tambm tem contas a pagar. O trabalho
199
Op. Cit., p. 54-55.
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intelectual, portanto, deve ser retribudo em pecnia, sob pena de o autor ter de encontrar outras fontes de renda e, conseqentemente, restar-lhe menos tempo para a criao. Eis o grande desafio: conciliar a funo social da propriedade intelectual com a justa remunerao ao autor. Sim, a atividade intelectual precisa ser tambm remunerada. Infelizmente, a sociedade brasileira, em geral, ainda no possui o devido discernimento disso. Um entrave para o devido pagamento ao autor, portanto, o preconceito que o trabalho intelectual ainda encontra na sociedade contempornea. Subsiste a conotao de que autores so seres desocupados, preguiosos. E a preguia ainda vista como um dos sete pecados capitais. Ora, o simples fato de os autores, geralmente, trocarem a noite pelo dia, o local e o horrio de trabalho definidos por uma rotina laboral singular, descentralizada, no o fazem desmerecedores de uma retribuio econmica. A atividade intelectual precisa ser tambm remunerada. O criador precisa de tempo livre para criar. Pensadores modernos, a exemplo de Domenico de Masi, denominam essa especificidade da produo intelectual de cio criativo. Chico Buarque explica a peculiaridade do processo de criao:
Para mim, ao contrrio do que pensam os outros, trabalhar quando estou quieto em casa, escrevendo ou compondo, produzindo, criando. Engraado, quando acabam as temporadas [de show] a dizem que no estou fazendo nada. Pensam que, porque no apareo, estou parado. Mas a que estou realmente trabalhando. Intensamente. At quando caminho, estou trabalhando, pensando.200
200
ZAPPA, Regina. Chico Buarque: para todos. 4 ed. Rio de Janeiro: Relume
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Joo Ubaldo Ribeiro analisa com ironia peculiar:

Dizem que, procurado para dar um parecer ou realizar um trabalho qualquer, Ruy Barbosa, como acontece com muitos intelectuais, no costumava puxar o assunto do pagamento. E contam que, depois de ver o marido explorado com freqncia, a mulher dele chamava o visitante para uma conversinha, na sada. Perguntavam se tinham acertado alguma remunerao e, como a resposta era quase sempre negativa, ela, delicadamente, pedia ao visitante que voltasse e combinasse um pagamento. O conselheiro come... explicava ela. Pois , o conselheiro comia. E eu, apesar de no ser nem conselheiro nem guia de Haia, tambm como. Mas creio que h muita gente que acha que escritores, de modo geral, no comem nem precisam de dinheiro ou tempo para nada [...].201 Ns, brasileiros, costumamos conceber o trabalho intelectual ou artstico como algo que devia ser pago pelo governo, ou qualquer coisa assim, ou ento no devia ser pago de forma nenhuma [...]. No passa pela cabea de ningum, porque amigo do dono da padaria, pedir-lhe fornecimento gratuito de po, bolo ou caf. Mas, se a mercadoria no propriamente fsica, pagar um absurdo, pois quem produz essas coisas vive de brisa e, ao exigir retribuio, mostra-se um vil mercenrio, que s pensa em grana.202
Dumar: Prefeitura, 1999, p. 36. 201 RIBEIRO, Joo Ubaldo. O conselheiro come. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 2000, p. 36/37. 202 Op. Cit., p. 44-47.
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Tom Z vetou o uso de suas obras no desfile do estilista Ronaldo Fraga, na 17 edio do So Paulo Fashion Week, ocorrido em 19 de junho de 2004. Exigiu R$ 30 mil para a utilizao de suas msicas. O estilista no concordou. Tom Z no foi ao desfile, e as suas canes no foram executadas. O tropicalista, com simplicidade tpica de homem sertanejo, explicou as razes da exigncia do pagamento pela utilizao de suas obras:
Cacilda Becker que me ajude: no posso dar de graa a nica coisa que tenho para vender. Senti muita humilhao com esse episdio. Tenho 67 anos, e o assunto da sobrevivncia tema de pensamento de grande parte dos meus dias, pois at hoje no descobri ainda outro meio de ganhar a vida, de sustentar minha famlia, de ter dignidade e respeito prprio, a no ser vendendo o que fao. Ronaldo Fraga alega que est fazendo divulgao de minha obra. Divulgao, claro, necessria em qualquer ramo. Ora, vrias vezes comprei na loja de Ronaldo Fraga e sempre paguei o que comprei. Apresentei-me em programas de Serginho Groismann e de Ana Maria Braga, por exemplo, usando roupas dele, nem por isso me considerando divulgador visual da marca. Jamais me passou pela cabea pedir abatimento, quando da compra, porque estaria fazendo divulgao. Quanto mais, alegando que eu estava me convertendo em passivo modelo da loja, argumentar que ele deveria me dar as roupas de graa. Isso que est acontecendo com a minha msica me deixa muito humilhado. No sou uma vedete, mas imagine se Ana Paula Arsio, que naturalmente muitssimo divulgada pela Embratel, no recebesse um honrado pagamento pelo seu trabalho. [...] Para estudantes, cineastas, dramaturgos, encenadores, profissionais iniciantes, concedo uma mdia superior a dez
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autorizaes por ms, abrindo mo de quaisquer direitos autorais, quando eles me consultam para inserir minhas msicas em seus trabalhos. Em tais casos, estou dialogando com a nova gerao, ainda desprovida de recursos, e concedendo-lhe, na minha medida, o que considero meu dever, um mnimo de possibilidades.203
Vale ressaltar que cada apresentao na 17 Edio da So Paulo Fashion Week (SPFW), com durao mxima de 12 a 15 minutos, teve custos que variaram entre cinqenta a trezentos mil reais, envolvendo o trabalho remunerado de diversos profissionais, tais como: modelos, costureiras, cengrafos, camareiras, garons, maquiadores, iluminadores, fotgrafos, designers, seguranas, etc.204 Sendo assim, por que razo Tom Z deveria ficar de fora dos lucros gerados por esse circuito de grifes comerciais? O inquieto artista no compactuou com a disfarada tentativa de enriquecimento ilcito. O ministro Gilberto Gil, em seu discurso no lanamento do Creative Commons, durante o 5 Frum Internacional de Software Livre, em Porto Alegre, em 04 de junho de 2004, aplaudiu as vantagens trazidas pela digitalizao, tais como o barateamento do custo na produo e circulao de obras intelectuais e a democratizao no acesso cultura. Ao mesmo tempo, mostrou-se apreensivo sobre o risco do no pagamento ao autor: Como vamos ser pagos pelo trabalho que fazemos com nossas mentes? E, se no
203 Z, Tom. Isso que est acontecendo me deixa muito humilhado. Folha de S. Paulo, So Paulo, p. E3, 27 de junho de 2004. 204 Revista poca, p. 79, 14 de junho de 2004.
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podemos ser pagos, o que garante a continuao da criao e a distribuio de tal trabalho?205 Portanto, o autor precisa ser pago. O hodierno mundo capitalista faz essa exigncia. A repersonalizao do Direito Autoral no nega a necessidade de pagamento. A sociedade como um todo precisa compreender que trabalho intelectual tambm trabalho, merecendo justa contraprestao.
205 GIL, Gilberto. Discurso do ministro Gilberto Gil no lanamento do Creative Commons. Disponvel em: <http://www.cultura.gov.br>. Acesso em: 15 jul. 2004.
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4. CONFLITOS EM RELAO AO DOMNIO PBLICO

Os direitos patrimoniais de autor devem ser perptuos ou temporrios? Essa discusso existe h sculos. A temporalidade, prevista constitucionalmente, justifica-se pelo interesse pblico, pela funo social da propriedade intelectual. O carter transitrio, aqui defendido, atende exigncia da funcionalizao. Antes do advento do Estatuto de Ana, em 1709, era prtica comum das corporaes dos livreiros a exclusividade na comercializao de obras de autores falecidos h centenas de anos.206 Sem dvida, esse monoplio perene representava um entrave ao acesso pblico cultura e circulao de idias. A limitao do prazo reflexo do pensamento liberal revolucionrio, que ia de encontro aos interesses monopolistas da corporao dos livreiros. O prazo de proteo, na primeira lei brasileira especfica sobre Direito Autoral, denominada Medeiros e Albuquerque (Lei n 496, de 1898), era de 50 anos contados de 1 de janeiro do ano em que a obra fosse publicada. Na concepo original do Cdigo Civil de 1916, elaborada por Clvis Bevilqua, em 1899, era prevista a perpetuidade. Uma emenda estabeleceu o tempo de 60 anos, contados do dia do falecimento do autor, para a obra cair em domnio pblico. Tal modificao, que resultou no art. 649 do CC-16, no convenceu Bevilqua. Eis os seus comentrios:
206
GANDELMAN, Marisa. Op. Cit., p. 65.
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O Projeto primitivo propusera a perpetuidade para o direito dos autores. Contra esse modo de ver levantam-se objees, que no so muito convincentes. [...] E, uma vez criada essa riqueza imaterial, no h, em princpio, razo terica para que se no transmita pelos modos adotados para a transmisso da riqueza material. So razes de ordem prtica, e uma certa obscuridade de idias, prprias da fase evolucional, em que se acha o direito autoral, que explicam essa forma de propriedade menos plena, de propriedade temporria e revogvel, que as leis imprimem ao direito dos autores.207
A LDA-73, em seu art. 42, estabeleceu nova durao dos direitos patrimoniais de autor. Os filhos, pais ou cnjuge gozavam vitaliciamente dos direitos patrimoniais do autor transmitidos por sucesso mortis causa. Os demais sucessores do autor (colaterais), contudo, gozavam dos direitos patrimoniais pelo perodo de 60 anos, contados de 1 de janeiro do ano subseqente ao do falecimento do autor. A atual LDA-98, em seu art. 41, aumentou o prazo de proteo de 60 para 70 anos, tambm contados de 1 de janeiro do ano subseqente ao falecimento do autor. Esse prazo de 70 anos adotado por inmeros pases. A Conveno de Berna, em seu artigo 7, determina que todos os pases signatrios assegurem uma proteo de, no mnimo, 50 anos aps a morte do autor. Vale dizer que o art. 5, XXVII, da Constituio Federal Brasileira de 1988, exemplo de norma de eficcia contida, d margem para que o legislador ordinrio aumente o prazo de proteo
207 BEVILQUA, Clvis. Cdigo Civil Comentado. 2. ed. Rio de Janeiro: Editora Livraria Francisco Alves, 1923, p. 181-182.
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dos direitos patrimoniais ao dispor: aos autores pertence o direito exclusivo de utilizao, publicao ou reproduo de suas obras, transmissvel aos herdeiros pelo tempo que a lei fixar. A lei ordinria muda com mais facilidade. O pas corre o risco de sofrer, num futuro no longnquo, novos aumentos de prazo. Como se disse, no Brasil todas as contnuas alteraes ocorridas aumentaram a durao dos direitos patrimoniais. Essa a atual tendncia em mbito internacional. A perpetuidade defendida por Bevilqua, desde o sculo XIX, acende bastante polmica. Em Portugal, a discusso travada entre Almeida Garrett e Alexandre Herculano atualssima, de enorme interesse, no podendo ser considerada meramente histrica ou acadmica. As duas concepes conflitantes continuam em choque na Era Digital. Garrett, poeta, dramaturgo e deputado federal, foi o autor do primeiro projeto de lei portugus versando sobre propriedade intelectual, apresentado Cmara dos Deputados em 18 de maio de 1839 e aprovado doze anos depois, em 8 de julho de 1851. No longo relatrio de justificativa do projeto de lei, Garrett aborda os dois pilares da atual sociedade de informao: o direito dos autores em relao s suas obras e o direito da coletividade de acesso a elas. A pioneira lei autoral portuguesa continha prazo de proteo de trinta anos aps a morte do autor.
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O deputado Herculano, contudo, em carta enviada a Garrett, em 1851, criticou essa restrio temporal, alegando que ela retirava uma caracterstica fundamental da propriedade: a perpetuidade. In verbis:
Se esta propriedade sacratssima, ou por outra, se sagrada entre as mais sagradas, por que lhe recusais a vantagem que o direito assegura sem excepo a todo o outro capital acumulado e activo, a perpetuidade? O capital no se consumiu, porque o livro a est. Em virtude de que princpio moral ou jurdico ho-de eles ser privados de uma herana sacratssima? Em virtude da utilidade pblica? Mas as expropriaes de outra qualquer propriedade menos sagrada, em proveito comum, por mais remota que seja a origem desse capital acumulado, pagam-se.208
Garrett, em seu relatrio de 1839, em sentido contrrio concepo individualista de Herculano, defendeu a temporalidade da proteo, afirmando que a sociedade tem o direito de acesso cultura:
Os imortais Lusadas estavam na alma de Cames e eram j o que so; mas foi mister que se lessem, que se admirassem e estudassem, para adquirirem o valor que tm. [...] A sociedade exige pois concesses pela sua cooperao, assim o autor as exige dela, e por igual motivo. Seja inviolvel, seja transmissvel a propriedade literria mas dentro de um prazo determinado, findo o qual o direito de autor cesse e o da sociedade comece.209
208 REBELLO, Luiz Francisco. Garrett, Herculano e a Propriedade Literria. Lisboa: Publicaes Dom Quixote, 1999, p. 77. 209 Op. Cit., p. 32.
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A lei portuguesa de 1927, que sucedeu a de 1851, previu a perpetuidade do direito de autor. Caso isolado entre os pases signatrios da Conveno de Berna.210 Tal diploma perdurou naquele pas por cerca de quarenta anos. Com o Cdigo do Direito de Autor, de 1966, foi revogado o regime de proteo perptua. O tema da temporalidade volta a render acirradas discusses. Cresce a tendncia pelo aumento do prazo, como se ver a seguir.
4.1 A recente ampliao norte-americana do prazo de proteo

A limitao do prazo de proteo foi reflexo do pensamento liberal revolucionrio francs, que entrou em choque com interesses monopolistas da corporao dos livreiros. A Histria se repete com novos personagens. Desde a dcada de 60, o Congresso norte-americano dilatou onze vezes o prazo de proteo. Em 1998, na iminncia de o Mickey Mouse completar 70 anos e, portanto, cair em domnio pblico, atravs da lei intitulada Sonny Bono Copyrigth Term Extension Act, o Congresso estendeu o prazo por mais vinte anos.211 A Suprema Corte dos Estados Unidos, em deciso de sete votos a dois, entendeu ser constitucional esse aumento do prazo de proteo. Lawrence Lessig critica o entendimento da Corte, alegando que quem se beneficia com a prorrogao do prazo
210 Idem. Cdigo do Direito de Autor e dos Direitos Conexos. 3. ed. Lisboa: ncora, 2002, p. 14. 211 LESSIG, Lawrence. Op. cit., p. 134.
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no o titular originrio, mas empresas cessionrias, a indstria do show business, representada pela Walt Disney.
4.2 Argumentos a favor da restrio temporal

Para fundamentar a temporalidade, a doutrina sustenta que o autor retira do acervo cultural preexistente a matria-prima com que cria suas obras. Diversos pensadores caminham nessa razovel perspectiva, como se observar a seguir. Na evoluo histrica, importante destacar que, antes da inveno da imprensa, o conhecimento era transmitido oralmente, de gerao a gerao. Leciona o consagrado professor ingls de Histria da Cultura, Peter Burke, sobre a concepo coletivista que predominava at o advento da inveno de Gutenberg:
Essa viso foi a predominante na Idade Mdia, como mostra a tradio das cpias. Os escribas que copiavam manuscritos aparentemente se sentiam livres para fazer acrscimos e alteraes. De modo anlogo, os estudiosos que escreviam obras novas se sentiam livres para incorporar passagens de seus predecessores. A tendncia a atitudes mais individualistas foi estimulada pela possibilidade da impresso, que ajudou ao mesmo tempo a fixar e a difundir textos. Mesmo assim, o processo de mudana no foi nem repentino nem suave, e exemplos da sobrevivncia de atitudes coletivistas nos sculos XVI e XVII no so difceis de encontrar, coexistindo com a ascenso de privilgios e patentes.212
212 BURKE, Peter. Uma histria social do conhecimento: de Gutenberg a Diderot. Traduo de Plnio Dentzien. Rio de Janeiro: Jorge Zahar Editor, 2003, p. 139-140.
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Outro consagrado autor, Marshall Mcluhan, corrobora esse pensamento:

A Idade Mdia por vrias razes e vrias causas no dava ao conceito de autoria exatamente o mesmo sentido que lhe damos agora. [...] A indiferena dos eruditos medievais pela exata identidade dos autores, em cujos livros estudavam, incontestvel. Os prprios escritores, por outro lado, nem sempre se davam ao trabalho de pr entre aspas o que extraiam de outros livros ou de indicar a fonte de onde haviam citado o trecho [...]. A inveno da tipografia eliminou muitas das causas tcnicas do anonimato, ao mesmo tempo em que o movimento da Renascena criou novas idias sobre fama literria e propriedade intelectual.213
Roger-Pol Droit, comentando a ascenso do individualismo burgus e a implementao da funo autor, explicadas no livro do autoralista francs Bernard Edelman, Le Sacre de l`Auteur [A Sagrao do Autor], diz que se tornou habitual pensar que um indivduo pode criar soberanamente uma obra do esprito, mas nada menos histrico do que tal concluso.214 Ainda hoje, em pleno sculo XXI, a chamada cultura erudita, urbana e burguesa, tem a mania de reduzir o folclore condio de criao coletiva annima, esquecendo diversas autorias. Vale a pena transcrever balizada opinio do professor Carlos Rodrigues Brando:
213 MCLUHAN, Marshall. A galxia de Gutenberg: a formao do homem tipogrfico. Traduo de Lenidas Gontijo de Carvalho e Ansio Teixeira. 2. ed. So Paulo, Editora Nacional, 1977, p. 184. 214 DROIT, Roger-Pol. A inveno jurdica do autor. Traduo de Luiz Roberto Mendes Gonalves. Folha de S. Paulo, Mais!, p. 10, 18 de abril de 2004.
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A criao do folclore pessoal. Algum fez, em um dia de algum lugar. Mas a sua reproduo ao longo do tempo tende a ser coletivizada, e a autoria cai no chamado domnio pblico. A msica erudita e a msica popular da cidade eternizam o nome de seus autores, e o que todo mundo canta de algum que todo mundo sabe. O folclore vive da coletivizao annima do que se cria, conhece e produz, ainda que durante algum tempo os autores possam ser conhecidos. [...] Algumas pessoas acreditam que s em meio cultura erudita ou a uma cultura popular urbana existe uma criao nominada de autores individuais. Esta uma maneira de pensar que herdamos dos colonizadores, para quem uma das diferenas entre a elite letrada e o povo iletrado que ela tem cultura e, ele, no. Ao contrrio, tambm nas comunidades populares de cultura de folk existem criadores individualizados, muitos deles, a seu modo e em sua dimenso, to geniais quanto um Edu Lobo ou um Villa-Lobos.215
A Bblia Sagrada (Eclesiastes 1, 9-11), que, durante sculos, foi construda em regime colaborativo, diz:
O que aconteceu, de novo acontecer; e o que se fez, de novo ser feito: debaixo do sol no h nenhuma novidade. s vezes, ouvimos dizer: Veja: esta uma coisa nova! Mas ela j existiu em outros tempos, muito antes de ns. Ningum se lembra dos antigos, e aqueles que existem no sero lembrados pelos que viro depois deles.
Todo criador recebe influncias do contexto histrico-social em que vive. Millr Fernandes, autor de frases antolgicas, diz com
215 BRANDO, Carlos Rodrigues. O que folclore. 13. ed. So Paulo: Brasiliense: 2000, p. 34-36.
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irreverncia que todo homem nasce original e morre plgio. O criador est imerso em sua condio histrica, preso s razes e aos costumes de seu povo. Pode-se dizer que cultura algo sempre inacabado, assim como sempre inconcluso um software aberto. Em outras palavras: a cultura consiste em um estar-sefazendo eterno. Mutatis mutandi, possvel parafrasear a mxima de Lavoisier: na cultura, nada se perde, tudo se transforma. Tem a ver com o que diz o velho brocardo popular: quem conta um conto, acrescenta um ponto. Portanto, todo criador intelectual age refazendo tudo, como escreveu Gilberto Gil, em 1975, em sua obra ltero-musical Refazenda. Toda criao , de certo modo, uma derivao. Em face de o autor, ainda que inconscientemente, se aproveitar do acervo da cultura, o Direito Autoral no exige novidade absoluta, mas apenas originalidade. A obra no precisa trazer algo absolutamente novo. O Direito Autoral nasceu para estimular a criao, e no para engess-la. Obras semelhantes podem perfeitamente coexistir de forma harmnica, sem a incidncia de plgio. preciso estar atento queles que, em tudo e em todos, vem a caracterizao de plgio. O exagero existente na plagiofobia merece rechao. Ir alm do verdadeiro alcance da proteo autoral fere, inclusive, o direito de livre expresso da atividade intelectual, artstica, cientfica e de comunicao, independentemente de censura ou licena, previsto na Carta Magna (CF, art. 5, IX). Adlia Prado confirma esse pensamento da intertextualidade com suas prprias e belas palavras: Porque tudo que invento j
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foi dito nos dois livros que eu li: as escrituras de Deus, as escrituras de Joo. Tudo Bblias. Tudo Grande Serto. Gonzaguinha ratifica o modelo da intertextualidade com os seguintes versos: Toda pessoa sempre as marcas das lies dirias de outras tantas pessoas. E to bonito quando a gente entende que a gente tanta gente onde quer que a gente v. E to bonito quando a gente sente que nunca est sozinho por mais que pense estar. No existe autor sem marcas (influncias) de outros tantos autores. No existe criao sem fuso de horizontes, sem inter-relao cultural. O irreverente Tom Z, no encarte do seu CD Com defeito de fabricao, lanado em 1998, afirma que terminou a era do compositor, a era autoral, inaugurando-se a Era do
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Plagicombinador, processando-se uma entropia acelerada.
autor lana o manifesto da Esttica do Arrasto, considerando que seu trabalho musical captura como nos arrastes das praias cariocas inmeras referncias de outros tantos criadores. Tom Z, em outras palavras, critica a figura moderna e individualista de autor, a cultura do gnio aloucado e egocntrico, que assina obras como se fosse assptico a qualquer influncia externa. Exageros parte, no terminou a era do compositor. Vale relembrar que o prprio tropicalista Tom Z vetou a utilizao de suas obras na 17 Edio da So Paulo Fashion Week, ocorrida em junho de 2004. Esse veto demonstra que todo ato de criao, ao
216 Disponvel em: <http://www.tomze.com.br/pdefeito.htm#Esttica>. Acesso em 25 ago. 2004.
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mesmo tempo em que se alimenta do acervo cultural de um povo, , antes de tudo, um ato eminentemente pessoal. No haveria, por exemplo, a cano Wave se no existisse o movimento da Bossa Nova. Contudo, se o consagrado compositor Antnio Carlos Brasileiro de Almeida Jobim no tivesse nascido, tal obra certamente no existiria. A concepo coletivista equivoca-se ao confundir idias em si com as formas que lhes so dadas. O Direito Autoral somente protege a idia exteriorizada, que possui o carter pessoal do criador, ainda que sob diversas influncias. Roland Barthes, em seu ensaio A morte do autor, afirma que o texto um tecido de citaes, sadas dos mil focos da cultura e que o escritor no pode deixar de imitar um gesto sempre anterior, nunca original; o seu nico poder o de misturar as escritas.217 Mikhail Bakhtin (1895-1975), em seu livro Marxismo e Filosofia da Linguagem, publicado na Rssia, em 1929, defende o dialogismo, termo hoje mais conhecido por intertextualidade. Pe em xeque o individualismo existente no sentido tradicional de autor, na concepo do self burgus de propriedade intelectual. Segundo ele, at um eremita no dono de suas palavras, tendo em vista que elas provm sempre da boca de um outro. Stewart Home, principal terico do grupo ingls Neosta, radicalizando o discurso, defende explicitamente a prtica do plgio:
217 BARTHES, Roland. O rumor da lngua. Trad.: Antnio Gonalves. Lisboa: Edies 70, 1982, p. 52.
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Atacamos o culto ao individualismo, os eu-mesmistas, as tentativas de se apropriar de nomes e palavras para um uso exclusivo. Rejeitamos a noo de copyright. Pegue o que puder usar. Rejeitamos a noo de gnio. Os artistas so iguais a todas as pessoas. A individualidade o ltimo e mais perigoso mito do Ocidente.218
No merece crdito o posicionamento neosta exacerbadamente contrrio ao conceito de criao individual. No se pode levar a srio a exagerada dose de anarquismo existente no primeiro manifesto neosta internacional: A Conspirao Cultural Neosta promove o plgio, porque o plgio economiza tempo e esforo.219 A idia merece rechao, pois essa postura radical da contracultura inglesa. mister frisar: todo ato de criao, ao mesmo tempo em que se alimenta do acervo cultural de um povo, , antes de tudo, um ato eminentemente pessoal. Mais equilibrado o pensamento do socilogo italiano Domenico de Masi, catedrtico de Sociologia do Trabalho na Universidade La Sapienza, de Roma:
Talvez obra alguma possa ser inteiramente atribuda a quem a assina, nem mesmo aqueles ltimos e incrveis quartetos de Beethoven, compostos quando ele j era surdo h vrios anos, ou ainda os Ensaios precursores de Michel de Montaigne, escritos quando ele j estava h muitos anos recluso, no seu castelo solitrio.
218 HOME, Stewart. Manifestos neostas: greve da arte. Trad.: Monty Cantsin. So Paulo: Conrad Editora do Brasil, 2004, p. 23. 219 Op. Cit., p. 40.
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No terceiro milnio depois de Cristo, a criatividade individual somente uma abstrao ou um delrio de onipotncia. Neste campo, mais do que nunca, vlida a frase de Thomas Merton: Nenhum homem uma ilha.220 [...] Na maioria dos casos, a opinio pblica atribui o prmio Nobel a um determinado cientista, mesmo quando a sua descoberta se deve a vrios colaboradores. Da mesma forma, todas as leis tomam o nome do primeiro signatrio.221 [...] Quando se concede ao artista o direito de assinar as suas obras e se lhe atribui inteiramente o mrito por elas, permanece o fato de que ele no pde fazer tudo sozinho e de que a sua contribuio deve ter sido to mais parcial quanto mais complexa a obra-prima e escancaradamente plurinominal, como no caso de uma catedral, um palcio senhorial ou um conjunto de afrescos.222 [...] Quanto mais estudo as etapas da criatividade na sua milenar evoluo, mais me dou conta de que se tratou predominantemente de processos coletivos que, por vaidade ideolgica ou por simplificao prtica, foram atribudos a gnios individuais.223
O ilustre professor Luiz Edson Fachin, autor da obra Teoria Crtica do Direito Civil, metaforicamente, denomina Bibliografia expresso comum no final de todas as obras jurdicas de Rol das nascentes. Afirma o clebre civilista que seu estudo frutificou nos rios onde se banhou e sorveu das origens. Finaliza, com humildade de mestre: as nascentes formaram os cursos
220 DE MASI, Domenico. Criatividade e grupos criativos. Traduo de Lea Manzi e Yadyr Figueiredo Rio de Janeiro: Sextante, 2003, p. 47. 221 222 223 Op. Cit., p.187-188. Op. Cit., p. 191. Op. Cit., p. 192.
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das guas por onde correm as reflexes da presente obra.224 Em seguida, lista trezentas e trinta e trs obras consultadas. O manancial de suas idias, portanto, foi formado a partir da colaborao intelectual de diversos autores nacionais e estrangeiros. No romance O Carteiro e o Poeta, de Antonio Skrmeta, Pablo Neruda, o poeta, reclama com Mario Jimnez, o carteiro, por este ter plagiado versos de sua autoria, utilizando-os para conquistar a jovem Beatriz Gonzlez. Ouve, ento, a seguinte resposta: A poesia no de quem escreve, mas de quem usa! Neruda, com discernimento, rechaa com ternura o extremismo levantado pelo humilde-amigo-plagirio: Alegra-me muito uma frase to democrtica, mas no levemos a democracia ao extremo de submeter a uma votao dentro da famlia para saber quem o pai.225 Em outras palavras, o poeta no descarta a existncia de autoria individual. Filsofos antigos diziam: bonum est difusivum sui (o bom tende a difundir-se).226 As obras intangveis tm essa vocao cosmopolita, transnacional. O poeta Thiago de Mello, mostrando desprendimento, proclama: O que eu escrevi j caiu na vida, no me pertence. O capitalismo global, contudo, refuta com unhas e dentes essa generosa tese. O domnio pblico permite maior facilidade na difuso da cultura.
224 FACHIN, Luiz Edson. Teoria Crtica do Direito Civil. Rio de Janeiro: Renovar, 2000, p. 333. 225 SHRMETA, Antonio. O carteiro e o poeta. Traduo de Beatriz Sidou. 4. ed. Rio de Janeiro: Record, 1996, p. 65. 226 HAMMES, Bruno Jorge. Op. Cit., p. 90.
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Se o autor bebe do acervo cultural da humanidade, no h razo para que obras intelectuais se tornem, ad eternum, propriedade privada. Existe uma razoabilidade inelutvel na ideologia aqui defendida. A tendncia norte-americana de proteo perptua, portanto, merece cuidadoso rechao dos autoralistas. A restrio temporal uma irradiao da funcionalizao da propriedade intelectual e, portanto, h de ser mantida.
4.3 Domnio pblico remunerado: incentivo ou empecilho cultura?

A LDA-73 previa, no pargrafo nico de seu art. 93, o domnio pblico remunerado ou pagante. Esse dispositivo foi revogado pela Lei n 7.123, de 12 de setembro de 1983. A remunerao era uma taxa especfica paga ao Conselho Nacional de Direito Autoral (CNDA). Logo foi contestada por representar uma espcie de tributo ou imposto. O domnio pblico remunerado teve vida curta, de menos de 10 anos. Assim dizia o revogado artigo:
Art. 93. A utilizao, por qualquer forma ou processo que no seja livre, das obras intelectuais pertencentes ao domnio pblico depende de autorizao do Conselho Nacional de Direito Autoral. Pargrafo nico. Se a utilizao visar ao lucro, dever ser recolhida ao Conselho Nacional de Direito Autoral importncia correspondente a cinqenta por cento da que caberia ao autor da obra, salvo se se destinar a fins didticos, caso em que essa percentagem se reduzir a dez por cento.
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Jos de Oliveira Ascenso tece crticas ao sistema de domnio pblico remunerado:

Por este sistema, a utilizao destas obras continua a estar sujeita ao pagamento de uma remunerao. Como por definio no h direito de autor, essa remunerao s pode ter a natureza do imposto. Lana-o o Estado, embora no o confessando como tal, ansioso por explorar este filo. Autojustifica-se normalmente pela proteo da cultura. Suporamos que a cultura deveria ser destino e no fonte das receitas do Estado.227
A LDA-98 no previu novamente o domnio pblico remunerado. Carlos Alberto Bittar era favorvel restaurao do instituto.228 Bruno Jorge Hammes, porm, com o discernimento de sempre, afirma que o legislador andou bem ao no repetir a frmula da LDA-73.229 Em suma, com base na funcionalizao da propriedade intelectual, deve ser rechaado o sistema de domnio pblico remunerado. O Estado j possui outros meios de arrecadao. preciso impor limites sua sede desmedida de tributar. exagerado intervencionismo ter de pedir sua autorizao para utilizar obras intelectuais cadas em domnio pblico.
227
Op. Cit., 355-356.
228 BITTAR, Carlos Alberto. Reflexes sobre Direito Autoral. Rio de Janeiro: Fundao Biblioteca Nacional, Dep. Nacional do Livro, p. 204. 229 HAMMES, Bruno Jorge. Ob. Cit., p. 131.
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5. CONFLITOS ENTRE INTERESSES PBLICO E PRIVADO NA ERA DAS NOVAS TECNOLOGIAS
5.1 A problemtica da reprografia

Infelizmente, a maioria da populao brasileira no tem hbito de leitura. Os dados so alarmantes. Em face da escassez de livrarias, bibliotecas pblicas e privadas, e, principalmente, da crise econmica que massacra grande parte do pblico alfabetizado brasileiro, a reprografia tem sido utilizada indiscriminadamente em todo o pas. O escritor Joo Ubaldo Ribeiro adverte com preciso: Fala-se o tempo todo em excluso digital, essa calamidade que nos aflige. Vamos combat-la, sim. Mas vamos ter a certeza de que, na hora de usar o computador, o recm-includo conhea as letras do teclado.230 Em se tratando da cpia de livros, pela antiga LDA-73, em seu art. 49, II, no constitua ofensa aos direitos do autor a reproduo, em um s exemplar, de qualquer obra, sem intuito de lucro. Era notria, no dispositivo legal revogado, a existncia de razoabilidade. A reproduo integral de um livro, desde que fosse feita uma s cpia, e sem o intuito de lucro, no era considerada ilegal.
230 RIBEIRO, Joo Ubaldo. A excluso bibliogrfica. A TARDE, Salvador, p. 7, 30 de maio de 2004.
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Pela LDA-98, contudo, a reproduo integral passou a ser proibida, s sendo permitida a cpia de pequenos trechos. Segundo o atual art. 46, II, no constitui ofensa aos direitos autorais a reproduo, em um s exemplar, de pequenos trechos, para uso privado do copista, desde que feita por este, sem intuito de lucro. Pode-se dizer que este dispositivo da lei autoral j nasceu letra morta. No possui exeqibilidade. O seu efeito abominvel, pois gera descrdito e cinismo. O que, precisamente, constitui pequeno trecho de uma obra? Apenas um captulo? Um nmero determinado de pginas? E se forem extradas vrias cpias sucessivas de pequenos trechos, mas tiradas uma de cada vez? E a cpia da cpia como est disciplinada? E mais: como fica a problemtica situao dos livros esgotados, fora de catlogo? A esse respeito, vale registrar a ponderada crtica feita por Eliane Y. Abro:
A lei 9.610/98 no distingue entre livros postos disposio do pblico e os retirados de circulao. Livros, discos ou obras de qualquer natureza, de grande valor histrico, cultural e cientfico so, muitas vezes, encontrados apenas em distantes bibliotecas pblicas ou acervos particulares. Essa carncia na disponibilizao da obra prejudicial ao desenvolvimento das artes, cincia e cultura, que o objetivo declarado dos direitos de autor. Entretanto, soluo normativa para isso no existe, necessitando esforos dos legisladores no encontro de uma frmula satisfatria, que garanta maior acesso do pblico obra, sem prejuzo de seus titulares.231
231 ABRO, Eliane Yachouch. Direitos de autor e direitos conexos. So Paulo: Editora do Brasil, 2002, p. 148-149.
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Bruno Jorge Hammes tambm tece crticas timidez da LDA-98 em matria de limitaes:
Um ponto que nossa legislao deixa a desejar o referente s limitaes em favor do ensino. verdade que no so os autores que devem custear a educao do povo. A responsabilidade do Estado e da famlia. O acesso cultura um direito de todo cidado. E este direito do cidado justifica algumas limitaes ao direito do autor. [...] Outros pases permitem alguma coisa a mais quando se trata das necessidades do ensino. Assim, a Alemanha admite que nas escolas se faam at sete cpias para fins didticos.232
certo dizer que o livro fotocopiado , quase sempre, fugaz, pragmtico, descartvel. Depois de usado, no vai para a biblioteca pblica ou pessoal, mas, em pouco tempo, vira entulho, no servindo a novas geraes. E ainda torna os livros mais caros, desrespeita os direitos autorais e faz o pas perder na arrecadao de impostos. Por outro lado, no exagero afirmar que a LDA-98 brinca com a realidade social do pas. Ironiza a situao catica de milhares de alunos e professores brasileiros, desprovidos de recursos financeiros e sem acesso a bibliotecas de qualidade. muito mais fcil e cmodo legislar proibindo fotocpias do que valorizar e incentivar uma grande rede de bibliotecas pblicas. A LDA-98 reflete as aspiraes da indstria editorial. Mais uma vez, aqui se encontra o conflito entre os interesses pblico e privados. injusto que donos de mquinas de
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Op. Cit., p. 110.
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reprografia lucrem s custas de editoras e criadores intelectuais. O autor no pode sofrer sozinho a expanso cultural. Deve haver uma conciliao, um equilbrio entre esses dois interesses conflitantes. injusta a concepo de que deve existir somente o sacrifcio dos autores para se obter a difuso cultural. injusto que somente o criador intelectual sofra as conseqncias na fruio de suas obras e na conquista de sua funo social. Nessa perspectiva equilibrada, Bruno Jorge Hammes pontifica:
Se em virtude do direito de acesso cultura e aos livros, do pouco poder aquisitivo dos estudantes e do oramento reduzido das universidades, os vendedores de aparelhos de xerox os dessem gratuitamente s bibliotecas ou aos estudantes, os autores tambm poderiam comear a pensar se podem abrir mo dos seus direitos de autor.233
No certo, pois, que haja somente sacrifcio dos autores para a obteno do desenvolvimento cultural da coletividade. Todos tm direito cultura. E esta tem um preo. necessrio, pois, que haja uma conciliao de interesses pblicos e privados, que implicar, de um lado, na percepo pelos autores dos direitos patrimoniais, e, de outro, na possibilidade de desenvolvimento cultural do pas. Como nas universidades onde existe a maior concentrao de cpias ilegais, a Associao Brasileira de Direitos Reprogrficos (ABDR) vem propondo convnios com os centros acadmicos para que sejam recolhidos direitos autorais sobre as cpias de
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Ob. Cit., p. 115.
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livros feitas por xeroqueiros. A ABDR estipulou que pequeno trecho , no mximo, 10% ou 15% de um livro. Contudo, no se tem conhecimento da adoo de medidas concretas e eficazes pelas escolas e universidades brasileiras, objetivando limitar o uso da reprografia. A cpia de livros, portanto, continua sendo prtica bastante comum. Por outro lado, exemplo inovador, que merece ser citado, o OpenCourseWare do Instituto de Tecnologia de Massachusetts (MIT), nos Estados Unidos, que disponibiliza na Internet (http:// ocw.mit.edu), gratuitamente, desde setembro de 2003, materiais didticos de centenas de disciplinas, incluindo bibliografias, conferncias, vdeos, testes e trabalhos do corpo discente, democratizando o acesso informao. O ideal de compartilhamento do MIT OCW exige apenas que a utilizao do acervo disponvel no seja comercial e tambm que o usurio d o devido crdito aos autores das obras publicadas. No se trata de mais um curso distncia. O modelo no substitui, portanto, o imprescindvel contato dos professores em sala de aula. Mas, sem dvida, representa uma flexibilizao na rigidez sufocante do sistema autoral, inaugurando uma promissora forma de disseminao do conhecimento.234 Vale mencionar que a obra Free Culture: how big media uses technology and the law to lock down culture and control creativy, do autoralista Lawrence Lessig, professor de Direito da Universidade de Stanford, pode ser baixada gratuitamente na
234 O site www.universiabrasil.net/mit disponibiliza, gratuitamente, em portugus e espanhol, parte do material publicado no MIT OCW.
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rede mundial de computadores (www.free-culture.cc). Isso no inviabilizou a venda da obra materializada em livrarias de diversos pases. A disponibilizao gratuita na Internet, portanto, no substitui a venda do livro impresso.
5.2 Os fenmenos MP3 e P2P

Pesquisa divulgada, em julho de 2004, pela CacheLogic (www. cachelogic.com), conceituada empresa de tecnologia de Cambridge, Inglaterra, garante que 3 bilhes de msicas e 5 milhes de vdeos e filmes so baixados diariamente pela Internet.235 preocupante. John Perry Barlow, no seu clebre ensaio The Economy of Ideas, indaga sobre o futuro da propriedade digitalizada: Se nossa propriedade pode ser infinitamente reproduzida e instantaneamente distribuda por todo o planeta sem custo, sem nosso conhecimento, como podemos proteg-la?236 Eis um dos maiores desafios do Direito Autoral neste sculo XXI. A sigla MP3, contrao de MPEG-1 Layer 3, representa um formato comprimido do arquivo de msica de CD em cerca de um dcimo do seu tamanho original e sem perda perceptvel da O nmero de downloads, sem dvida,
235 BAD, Fernando. Superbalada do download. Folha de S. Paulo, So Paulo, p. F1, 21 de julho de 2004. 236 BARLOW, John Perry. The Economy of Ideas: a Framework for Patterns and Copyrights in the Digital Age. Disponvel em: <http://www.eff.org/cafe/barlow.html>. Acesso em: 24 ago. 2004.
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qualidade de udio. Os arquivos .mp3 possibilitam que o download e a transmisso pela rede sejam mais rpidos do que se no houvesse compresso. Criado o formato MP3, faltava facilitar a busca de arquivos. Nessa inteno, um jovem norte-americano de 18 anos, chamado Shawn Fanning, em 1998, abandonou a faculdade de Cincias da Computao da Universidade de Northeastern, em Boston, para se dedicar a uma idia brilhante: a criao do Napster, apelido de Shawn Fanning por causa do seu cabelo desajeitado (nappy, em ingls, significa amarrotado).237 O programa P2P (peer-to-peer), que significa ponto a ponto, inaugurou uma nova maneira de troca de arquivos entre os prprios usurios , viabilizando uma computao descentralizada, diretamente entre pares. O troca-troca ganhou, rapidamente, gigantescas propores. Srgio Teixeira Jr., jornalista e editor de tecnologia da revista Exame, dimensiona essa velocidade: O rdio levou 38 anos para atingir uma audincia de 50 milhes de pessoas; a TV aberta, 16 anos; a TV por assinatura, 10; a Web, 5. O Napster? Pouco mais de um ano e meio.238 A primeira verso do programa ficou pronta em junho de 1999 e agitou a rede mundial de computadores. Mas teve durao curta, em face da vitria judicial da indstria fonogrfica.
237 TEIXEIRA JR. Srgio. MP3: A Revoluo da Msica Digital. Coleo Para Saber Mais. Super Interessante. So Paulo: Abril, 2002, p. 49. 238 Idem, p. 51.
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O surgimento do MP3 pode ser considerado semelhante ao incio da era do rdio. Com o surgimento das primeiras emissoras, muitos achavam que rdio era uma terra sem lei. Foi um deslumbramento geral at que os msicos perceberam que no ganhavam nada com aquela divulgao. Da, surgiram as associaes que passaram a cobrar uma remunerao pela execuo pblica das obras e ratear entre eles, assevera com otimismo o consagrado autoralista e compositor Jos Carlos Costa Netto.239 inegvel que o fenmeno MP3 vem abalando os cofres milionrios das poderosas indstrias fonogrficas e cinematogrficas, que lutam, juntamente com juristas e especialistas em informtica, por uma soluo eficaz. Busca-se um controle eficiente sobre a Internet. As discusses esto sendo traadas em nvel internacional, visto que o poderoso mundo ciberntico consegue derrubar as fronteiras dos pases. Por outro lado, h quem sustente que o MP3 vem provocando na indstria fonogrfica o mesmo efeito que a Internet, alguns anos atrs, ocasionou na indstria de software. Mesmo com tanta pirataria, ela no queria que a rede mundial de computadores, com todos os seus softwares gratuitos, desaparecesse, porque estava fazendo com que as pessoas comprassem mais mquinas e, conseqentemente, mais softwares. O fenmeno MP3 pode acabar tendo as mesmas conseqncias, estimulando o consumo de discos e msicas on line.
239 BARREIRA, Solange. Os piratas da msica. Galileu, So Paulo, n. 94, p. 4142, 1999.
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Mesmo com o impacto econmico negativo do MP3, artistas vm defendendo a sua utilizao. Msicos independentes e novos talentos j possuem um mecanismo de divulgao de seus trabalhos. Isso, sem dvida, uma alternativa em face da ditadura musical imposta pelas grandes gravadoras. O clssico modelo centralizador, estruturado num nico canal de emisso, encontra-se em xeque com os sistemas de compartilhamento de arquivos. A tecnologia digital permite uma mudana irreversvel na noo unilateral de produo e distribuio de obras intelectuais. Cada usurio passa a ser, ao mesmo tempo, emissor e receptor, descentralizando, assim, o tradicional monoplio imposto, h sculos, pelas chamadas indstrias culturais. A rede peer-to-peer redimensiona a centralizadora cadeia de produo musical da indstria fonogrfica, suprimindo a mediao. Como j dito, a digitalizao gera um barateamento na circulao de msicas, obrigando novo olhar sobre o papel do Direito Autoral, que, em suas primeiras leis, era justificado exatamente pelos custos da materializao do suporte. Como ressalta John Perry Barlow, the botle was protected, no the wine, ou seja, a garrafa era protegida, no o vinho. Msica digital vinho. A indstria fonogrfica, a partir do fenmeno MP3, ainda que com certo atraso, inicia a vendagem de vinho (msica) sem garrafa (suporte fsico). Em suma, a desmaterializao das obras intelectuais impe uma profunda releitura do Direito Autoral.
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5.3 Software Livre versus Software Proprietrio

Seria negligncia, no mnimo, escrever sobre funo social da propriedade intelectual sem destacar o movimento do Software Livre, que traduz anseios contrrios ao regime de individualismo e monoplio predominante na hodierna Sociedade da Informao. Mais de 90% dos computadores pessoais (PCs) do planeta contm o sistema operacional Windows, alm do pacote para escritrio Office. Tais programas pertencem poderosa Microsoft Corporation, fundada pelo ento jovem William Henry Gates III, o hoje multimilionrio Bill Gates. Essa megacorporao norte-americana, em face do exerccio de monoplio transnacional, foi condenada, em maro de 2004, pela Unio Europia, em elevada multa de 497 milhes de euros240, correspondentes a 613 milhes de dlares. A presente monografia, por exemplo, foi redigida no processador de textos Word, que faz parte do Office. O caput do art. 5 do edital deste nobre Concurso de Monografias, que ora se concorre, exige, expressamente, a utilizao exclusiva desse software proprietrio. O autor deste estudo sobre Direito Autoral mais um refm do poderio microsoftiano. A exigncia do edital, portanto, no lhe trouxe qualquer transtorno. O confesso e excessivo condicionamento, porm, no significa voluntria fidelidade, mas aprisionamento indesejado ao modelo hegemnico estadudinense.
240 Europa condena monoplio da Microsoft. Folha de S. Paulo, So Paulo, p. B11, 25 de maro de 2004.
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mister afirmar que o atual governo do Brasil est reagindo a esse monoplio. Atravs da implementao de polticas pblicas de incluso digital, vem dando preferncia ao software noproprietrio. Vrios setores do Poder Pblico, incluindo o Ministrio da Cultura, j iniciaram a migrao para o software livre. Em 2004, por exemplo, o software de declarao de imposto de renda j rodou em GNU/Linux, deixando de ser restrito a usurios de Windows. Outras bem sucedidas aes de incluso digital podem ser citadas: a experincia do Rio Grande do Sul onde o Banco do Estado do Rio Grande do Sul (Banrisul) foi o pioneiro do mundo no setor bancrio a utilizar o GNU/ Linux nos seus terminais de auto-atendimento e a da cidade de So Paulo, com os mais de cem Telecentros Comunitrios, que j permitem comunidades perifricas terem acesso a cursos de computao e rede mundial de computadores. A opo pelo software livre, alm de garantir drstica economia para os cofres pblicos, estimula o desenvolvimento tecnolgico no pas. Alm da importante questo econmica de reduo de custos, cria-se fomento para as indstrias nacionais sarem da insustentvel tecnodependncia. Com o software livre, o usurio deixa de ser mero apertador braal de teclas, adquirindo formao digital bsica, cada vez mais imprescindvel no mercado de trabalho. O movimento do software livre representa, nas precisas palavras do antroplogo Hermano Vianna, uma questo de libertao nacional.241 Segundo Srgio Amadeu da Silveira, socilogo e
241 VIANA, Hermano. In: Software livre e incluso digital. So Paulo: Conrad Editora do Brasil, 2003, p. 11.
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diretor-presidente do Instituto Nacional de Tecnologia da Informao (ITI), autarquia federal vinculada Casa Civil da Presidncia da Repblica, a maior expresso da imaginao dissidente de uma sociedade que busca mais do que a sua mercantilizao.242 A campanha pelo Software Livre no Brasil j incomoda os interesses da Microsoft. Em junho de 2004, a multinacional interpelou judicialmente Srgio Amadeu da Silveira, alegando ter sido vtima de difamao. A empresa considerou absurdas, agressivas e delituosas as declaraes do diretor-presidente do ITI, na matria jornalstica O Pingim Avana, publicada pela revista Carta Capital, edio de 17 de maro de 2004. Ele afirmou que a empresa norte-americana, ao oferecer gratuitamente software a governos, adota a prtica de traficante, usando a estratgia do medo, da incerteza e da dvida, conhecida por especialistas como FUD, que significa juno de trs palavras: fear, uncertainty and doubt (medo, incerteza e dvida).243 Aps a citao, em nota oficial imprensa, Srgio Amadeu foi enftico: a provocao judicial movida contra minha pessoa , por si s, to inusitada e descabida, que no merece resposta. Concluiu a nota dizendo que o futuro livre244, no prestando esclarecimentos formais dentro do prazo de lei. Em apenas trs
242 SILVEIRA, Srgio Amadeu da. Software livre e incluso digital. So Paulo: Conrad Editora do Brasil, 2003, p. 36. 243 MARQUES, Marineide. O pingim avana. Revista Carta Capital, n. 282, p. 40, 17 de maro de 2004. 244 Disponvel em: <http://www.iti.br/twiki/bin/view/Main/PressRelease2004Jun17A>. Acesso em: 24 ago. 2004.
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semanas, mais dez mil pessoas assinaram um abaixo-assinado em solidariedade, numa clara demonstrao de que o movimento libertrio ganha fora. Fazendo irnica analogia com o regime colaborativo em que so construdos os softwares livres, o diretor-presidente do ITI afirmou: No respondi na Justia, mas at a minha defesa foi sendo feita em rede, com contribuies de militantes do software livre do mundo todo.245 Sim, a forma compartilhada revelou-se tambm eficiente nesse episdio de reao. Voluntrios internautas criaram coletivamente uma defesa contra a tentativa norte-americana de intimidar o governo brasileiro. A campanha, que teve logomarca e tradues para diversas lnguas, foi assim denominada: O Brasil tem direito de escolher. Trata-se apenas de uma batalha vencida numa grande guerra no-sangrenta, de propores internacionais e sem previso para terminar. O imprio contra-ataca, utilizando a estratgia de doaes, descontos e investimentos para diversos governos. Como diz o velho brocardo popular: quando a esmola muita, o pobre desconfia. Especialistas vm alertando que as doaes da Microsoft so, na verdade, presentes de grego. A falaciosa finalidade educacional e beneficente mascara intenes mercadolgicas. O software gratuito da Microsoft que no se confunde com software livre esconde o incentivo dependncia em software proprietrio. No se trata de generosidade, mas de verso moderna do Cavalo de Tria, que objetiva
245 2004.
Disponvel em: <http://softwarelivre.org/news/2687>. Acesso em: 12 jul.
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desmontar projetos de lei que prevem o uso exclusivo de software livre no mbito governamental, como ocorreu no clebre episdio ocorrido no Peru, aps a proposta libertria do deputado Edgar Villanueva. A estratgia usada pela Microsoft naquele pas narrada pelo engenheiro Rubens Queiroz de Almeida, lder do movimento do software livre no Brasil, no seu excelente artigo Presente de grego:
O gerente-geral da Microsoft no Peru, Juan Alberto Gonzlez, escreveu uma carta ao congressista alertando-o dos perigos e do prejuzo que o Peru iria sofrer com a adoo do software livre. O embaixador norte-americano em Lima, em carta ao Presidente [da Repblica], expressou sua surpresa de que tal lei pudesse ter sido proposta. Bill Gates, pessoalmente, visitou o Peru e ofereceu seu presente, U$ 550.000,00 em computadores com conexo Internet.246
No Brasil, adormecem na Cmara Federal projetos de lei incentivando a adoo do software livre: 3.280/2004, 2.152/2003, 7.120/2002, 4.275/2001 e 2.269/1999. O Deputado Federal Walter Pinheiro (PT-BA), na justificao do seu projeto de n 2.269/1999, destaca a importncia que possui o Estado no fomento do software livre:
O Estado, como ente fomentador do desenvolvimento tecnolgico e da democratizao do acesso a novas tecnologias para a sociedade, no pode se furtar a sua responsabilidade de priorizar a utilizao de programas abertos, os free software/
246 ALMEIDA, Rubem Queiroz de. Presente de grego. Revista de Informao e Tecnologia da Unicamp, Linux 23, de maro de 2003. Disponvel em: <http://www. revista.unicamp.br/navegacao/index3.html>. Acesso em: 24 ago. 2004.
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open source. E se as pequenas, mdias e grandes empresas multinacionais j esto adotando programas abertos, evitando assim o pagamento de centenas de milhes de dlares em licenciamento de programas, por que deveria o Estado, com uma infinidade de causas sociais carentes de recursos, continuar comprando, e caro, os programas de mercado?247
5.3.1 O Direito Autoral incentiva ou obstrui o desenvolvimento de softwares?
Na seara dos programas de computador, as crticas feitas ao regime do copyright vm ganhando enorme ressonncia. Sem dvida, quando se fala em software, cai por terra o tradicional discurso legitimador do Direito Autoral como a nica (ou a melhor) forma de fomentar a criatividade. Tem-se visto que esse regime legal no representa a nica nem tampouco a melhor forma de estmulo inovao tecnolgica. Srgio Amadeu da Silveira assinala que, enquanto o GNU/Linux conta com esforos de mais 400 mil programadores espalhados pelos cinco continentes e por mais de noventa pases, a Microsoft possui cerca de 30 mil funcionrios concentrados em sua sede em Seattle, nos Estados Unidos. O diretor-presidente do ITI destaca o potencial do regime colaborativo existente no ciberespao:
Em breve, o desenvolvimento e a melhoria anual do GNU/Linux contar com 1 milho de programadores. So estudantes, espe-
247 PINHEIRO, Walter. Justificao do Projeto de Lei n 2269/1999. Disponvel em: <http://www.camara.gov.br/sileg/Prop_Detalhe.asp?id=17879>. Acesso em: 25 ago. 2004.
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cialistas, amantes da computao, diletantes, gente procura de fama, empresas em busca de lucro e profissionais de altssimo nvel, entre tantos outros. Dificilmente uma empresa privada ter condies de acompanhar o ritmo de inovaes incrementadas de uma rede to variada e inteligente.248 (grifo nosso).
Portanto, a concluso que se chega de que as leis autorais referentes a programas de computador constrangem mais do que promovem o desenvolvimento de software. Obstruem mais do que incentivam. O objetivo do recrudescimento da legislao autoral, na verdade, atender a interesses de grupos econmicos, e no fomentar o avano da tecnologia. O regime colaborativo do software livre, que agrega valores e unifica esforos de programadores espalhados pelo mundo inteiro, mostra-se mais estimulante do que a rigidez legal do software proprietrio, que, por no permitir acesso ao cdigofonte, inviabiliza o aperfeioamento de programas. O regime aberto e colaborativo incentiva mais a criatividade do que o regime fechado e monopolista do copyright. Enquanto a tarefa de melhoria do software livre distribuda entre colaboradores do mundo inteiro, o software proprietrio centraliza (e restringe) esse papel, contando apenas com as cabeas pensantes do quadro funcional da empresa. O potencial de inovao da inteligncia coletiva , indiscutivelmente, superior. Os inmeros usurios, tendo acesso ao cdigo-fonte, participam do constante aprimoramento, corrigindo erros de programao (bugs), formulando e distribuindo gratuitamente novas e atualizadas verses.
248 SILVEIRA, Srgio Amadeu da. Software livre e incluso digital. So Paulo: Conrad Editora do Brasil, 2003, p. 37.
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O hacker norte-americano Eric Raymond utiliza excelente imagem, denominando o modelo colaborativo e horizontal de Bazar, e o modelo proprietrio e hierarquizado de Catedral. Segundo ele, o primeiro modelo mais eficiente que o segundo, pois aglutina a colaborao criativa de milhares de pessoas do mundo inteiro. O compartilhamento do conhecimento tecnolgico funciona melhor no modelo descentralizado Bazar. O pensador francs Pierre Lvy traz excelente imagem para a inteligncia coletiva: cada um dentre ns se torna uma espcie de um neurnio de um megacrebro planetrio.249 O ciberespao permite que saberes individuais sejam colocados numa gigantesca sinergia desterritorializada, inaugurando um processo colaborativo como nunca se viu na histria da humanidade. Andr Lemos, com propriedade, afirma que a cultura gutenberguiana do impresso, individualista, vem cedendo lutar cibercultura, descentralizada e retribalizante:
Os computadores em rede parecem ir na direo oposta quela da cultura do impresso, estando mais prximos do tribalismo anterior escrita e imprensa. Podemos dizer que a dinmica social atual do ciberespao nada mais que esse desejo de conexo se realizando de forma planetria. Ele a transformao do PC (Personal Computer), o computador individual, desconectado, austero, feito para um individualismo racional e objetivo, em um CC (Computador Coletivo), os computadores em rede. Assim, a conjuno de uma tecnologia retribalizante (o ciberespao) com a sociedade contempornea vai produzir a cibercultura profetizada por McLuhan. Parece que a homo-
249 LVY, Pierre. Cibercultura. 2. ed. Trad.: Carlos Irineu da Costa. So Paulo: Ed. 34, 2000, p. 131.
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geneidade e o individualismo da cultura do impresso cede, pouco a pouco, lugar conectividade e retribalizao da sociedade.250
O software livre baseado na ideologia do copyleft, denominao surgida de um trocadilho feito por Don Hopkins, numa carta enviada ao amigo Richard Stellman na dcada de oitenta: Copyleft All Rights Reversed [Copyleft Todos os direitos reversos]. A expresso foi utilizada por Stellman para batizar o novo conceito de distribuio de softwares. Para ele, os programas deveriam ser livres. Ento, criou a licena Pblica GNU. O free no quer dizer grtis, mas sim livre. Ou seja, no proibido cobrar pelo software, mas so livres o uso, a cpia, a modificao e a redistribuio de uma verso melhorada. Essas so as quatro liberdades que caracterizam o software livre: usar, copiar, modificar e redistribuir. A forma colaborativa comprova que o dinheiro no consiste no nico (ou mais eficaz) instrumento de estmulo criao intelectual. O fenmeno GNU/Linux consiste em exemplo concreto e indito que pe em xeque o tradicional discurso de que, na rea de software, a remunerao a nica (ou a melhor) forma de fomentar a criatividade. Copyleft no utopia. J realidade. E obriga autoralistas de todo o mundo a uma releitura do j vetusto discurso da propriedade intelectual como o nico (ou o melhor) incentivo difuso
250 LEMOS, Andr. Cibercultura, tecnologia e vida social na cultura contempornea. Porto Alegre: Sulina, 2002, p. 76.
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cultural e tecnolgica. A enciclopdia livre Wikipedia (www. wikipedia.com) mais um exemplo eficiente de trabalho coletivo, assim como o Creative Commons (www.creativecommons. org), que, a seguir, ser analisado.
5.4 A licena pblica Creative Commons

O Creative Commons (www.creativecommons.org), adaptao do ideal do software livre para a seara cultural, vem sendo fomentado pelo Estado brasileiro. O atual Ministro Gilberto Gil considera positiva tal flexibilizao e, metaforicamente, vem chamando-a de reforma agrria da propriedade intelectual.251 O modelo exige apenas que a utilizao das obras disponibilizadas no tenha fins lucrativos e que os autores sejam devidamente citados. A Licena Pblica Creative Commons flexibiliza a tradicional expresso todos os direitos reservados para alguns direitos reservados. Nessa tica libertria, a Internet viabiliza democrtico assentamento virtual para milhes de brasileiros sem acesso cultura. Esse promissor Movimento, ainda por muitos despercebido, cresce em escala mundial. Sem foices, sem ocupamentos alardeados pela mdia e sem organizao hierrquica. A Internet propicia maior acesso cultura. Lawrence Lessig, um dos idealizadores do Creative Commons, critica o exacerbado controle sofrido, nos tempos atuais, pela cultura:
251 ASSIS, Diego. Reforma agrria no direito autoral. Folha de S. Paulo, So Paulo, p. E1, 03 de julho de 2004.
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Devemos pensar cultura livre como expresso livre, mercado livre ou sociedade livre. No significa que no haja propriedade, mas que os limites da propriedade estejam balanceados por valores importantes de acesso e democratizao de contedo. um ideal que a maioria das sociedades livres respeita. Os Estados Unidos certamente respeitaram por muito tempo, mas acho que perdemos isso recentemente. 252
bom que se alerte: o Creative Commons no uma panacia para todos os males. No representa um admirvel mundo novo. Longe disso. Trata-se apenas de um projeto de flexibilizao do regime autoral, um modelo que viabiliza a difuso da cultura na rede mundial de computadores. Deve, portanto, ser conjugado com outras medidas de poltica pblica. Nesse sentido, o compositor Livio Tragtenberg critica o alarde gerado com o Creative Commons, tachando a poltica do Ministrio da Cultura de desconversa, tangenciamento da questo estrutural. Segundo ele, o ponto fulcral da discusso deve ser o latifndio das telecomunicaes, dominado por grupos polticos e religiosos.253 Gilberto Gil, com discernimento, defende-se da acusao de demagogia: O Creative Commons no a soluo de tudo, mas importante, e a atitude do Ministrio no tem nada de demaggica. Com esse modelo, esperamos levar outros artistas a disponibilizar suas obras e estimular as empresas a negociar.254
252 ASSIS, Diego. Para Lessig, esperana est no Brasil. Folha de So Paulo, So Paulo, p. E5, 03 de junho de 2004. 253 TRAGTENBERG, Livio. Novas idias do MinC parecem desconversas sobre o problema. Folha de S. Paulo, So Paulo, p. E7, 05 de junho de 2004. 254 p. 56. SOUZA, Ana Paula. Guerra do download. Carta Capital. 09 de junho de 2004,
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Gil, ao tentar disponibilizar, gratuitamente, canes de sua autoria, foi proibido pela gravadora Warner. Conseguiu apenas que a sua obra Oslodum tornasse acessvel.255 Tal veto comprova a insuficincia do Creative Commons para uma ampla e desejvel democratizao do acesso cultura. A Associao de Msicos, Arranjadores e Regentes (AMARSombrs), ao pr em xeque o projeto de flexibilizao do Creative Commons, chamando-o de falaciosa modernidade, tece pertinente questionamento: Por que a reforma agrria autoral e a flexibilizao proposta devem ser feitas apenas com a restrio dos direitos dos autores? A grande indstria vai flexibilizar seus custos tambm?256 Pelo que se tem visto, no. Ao invs de flexibilizar, o que ela tem feito , cada vez mais, enrijecer. Dois exemplos servem para confirmar o desinteresse das megacorporaes em matria de flexibilizao. As indstrias fonogrfica e cinematogrfica vm investindo milhes em sistemas anticpias de CDs e DVDs, inviabilizando, at mesmo, a cpia privada para uso pessoal, sem intuito de lucro. Ao mesmo tempo em que investem nessa tecnologia anticpia, alegam que invivel a numerao de exemplares de obras intelectuais, luta histrica da classe autoral brasileira. Nesse sentido, vale a pena transcrever a balizada preleo de Jos Carlos Costa Netto:
255 256
Idem, p. 56. Editorial. Jornal da AMAR, Rio de Janeiro, p. 77, junho, julho e agosto de 2004.
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Embora constasse do projeto que resultou na lei de 1973 a obrigatoriedade da numerao dos exemplares que reproduzissem fonogramas (discos e fitas) o artigo 83, baseado na emenda 229, do senador Franco Montoro , foi o dispositivo vetado. Foi, alis, o nico dispositivo legal de uma lei de 134 artigos, aprovada pelo Congresso Nacional que recebeu o veto do Executivo.257
5.4.1 Funo social do contrato
Segundo a referida AMAR-Sombrs, a cesso dos direitos patrimoniais constitui o n do problema autoral no pas.258 Nesse vis, defende que no a lei que imobiliza e, sim, os contratos assinados. O saudoso Antnio Chaves, comentando a LDA-73, afirmou que a cesso constitui o problema dos problemas do direito de autor.259 No justo que criadores intelectuais, por causa de uma cesso definitiva, no participem do sucesso econmico de suas obras. De fato, no basta flexibilizar as limitaes aos direitos de autor. preciso, tambm, enfrentar o princpio da funo social do contrato, previsto no art. 421 do Cdigo Civil de 2002: A liberdade de contratar ser exercida em razo e nos limites da funo social do contrato. Segundo tal princpio, que adquire vital
257 COSTA NETTO, Jos Carlos. Que venha a numerao. Folha de S. Paulo, So Paulo, p. A3, 29 de junho de 2002. 258 A cesso, eis a questo. Jornal da AMAR, Rio de Janeiro, p. 78, junho, julho e agosto de 2004. 259 CHAVES, Antnio. Nova lei brasileira de direito de autor. So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 1975, p. 40.
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importncia na seara autoral, os negcios contratuais no interessam somente s partes contratantes, mas a toda sociedade. O contrato, ao produzir efeitos externos, ou seja, ao repercutir na esfera de terceiros, ofender a funo social se prejudicar interesses da coletividade. Quem contrata no avena somente com quem pactua.260 Os contratos ligados ao Direito Autoral, pois, devem sofrer maior ingerncia do Estado. As limitaes previstas nos arts. 49, 50 e 51 da LDA-98 so ainda insuficientes, pois no probem a cesso definitiva. Alm do enorme desequilbrio econmico gerado pela possibilidade da cesso definitiva, existe um problema de ordem sociocultural: ofensa aos interesses da coletividade de acesso cultura. Produtores fonogrficos, cessionrios e, geralmente, proprietrios da chamada fita master, tempos depois do lanamento do fonograma, no o disponibilizam em seu catlogo de vendas, sem razo justificvel. Esse uso abusivo do direito de propriedade enclausura a histria de diversos artistas, causando abominveis ostracismos, enterrando injustamente boa parte da histria criativa do povo brasileiro. Sem dvida, h ofensa funo social da propriedade intelectual. Srgio Teixeira Jnior traz dados alarmantes, afirmando que mais de 80% do repertrio musical brasileiro encontra-se fora de catlogo e, portanto, indisponvel para a coletividade. In verbis:
260
FACHIN, Luiz Edson. Ob. Cit., p. 211.
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Apenas 20% dos catlogos das grandes gravadoras esto disponveis nas lojas. No Brasil, esse nmero dramaticamente inferior os grandes varejistas, que dominam mais da metade das vendas, s oferecem os mais recentes sucessos dos artistas populares. A imensa maioria da msica popular est fora do catlogo, espera de um eventual (e, muitas vezes, improvvel) relanamento. maioria dos artistas no resta outra sada alm da resignao.261
Nesses casos, perfeitamente plausvel a tese da desapropriao de fonogramas. A Internet poder ser utilizada para a disponibilizao desse vasto e criativo latifndio cultural. A indstria fonogrfica ofende a funo social ao inviabilizar o acesso da coletividade cultura, direito previsto no art. 215 da Constituio Federal. Em suma, o Creative Commons representa uma alternativa que elimina intermedirios, descentralizando o fechado regime autoral e possibilitando uma nova maneira de se produzir cultura. Por meio de uma licena pblica, diversos autores j podem permitir a livre circulao de obras no ciberespao. No a soluo mgica para a democratizao, apenas um passo inicial.
261
Op. Cit., p. 69.
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6. PROJETO GENOMA HUMANO E A FUNO SOCIAL DAS PATENTES

Direito Autoral e Direito Industrial no devem mais ser tratados de maneira separada, apesar da existncia de leis e convenes especficas. O sempre lembrado Bruno Jorge Hammes critica o rano ainda existente no tratamento dicotmico da matria, propondo uma concepo unitria: Direito da Propriedade Intelectual.262 Maristela Basso segue a mesma linha de pensamento do professor Hammes: Parece-nos artificial e ultrapassado insistir na diviso dos direitos decorrentes da produo intelectual em mbitos estanques do Direito, como se o oceano pudesse ser dividido.263 Sendo assim, o presente captulo guarda pertinncia com o principal tema proposto. Os argumentos aqui defendidos ratificam e complementam os aspectos nucleares sobre a funo social da propriedade intelectual na era das novas tecnologias. O denominado Projeto Genoma Humano (PGH), empreendimento internacional, comeou nos Estados Unidos, na dcada de noventa. Iniciou uma nova era, a denominada Era Genmica. Representou, sem dvida, um marco histrico. O mapeamento gentico humano traz grandes promessas. Anuncia um admirvel mundo novo, com, por exemplo, processos teraputicos de alta preciso. A terapia gentica
262
Op. Cit., p. 19.
263 BASSO, Maristela. O Direito Internacional da Propriedade Intelectual. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000, p. 47.
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promete um futuro promissor: prevenir, curar doenas e revolucionar a cincia mdica. Pessoas predispostas a determinadas doenas, a exemplo do cncer, podero ter um tratamento preventivo e personalizado. Mdicos receitaro remdios individualizados, levando em conta o DNA do paciente, mitigando, assim, os efeitos colaterais do tratamento. Os avanos da gentica pretendem extinguir o que, ainda hoje, muitos chamam de destino, sina, sorte. As doenas podero ser previstas e a cincia conseguir mudar a sua rota. Essas so as promessas. Com o extraordinrio Livro da Vida, doenas hereditrias podero ser previamente curadas. A humanidade ser beneficiada pela evoluo da cincia. Em geral, esse o discurso utilizado no financiamento pesquisa do PGH. Por outro lado, o genoma, alm dessas positivas promessas, traz tambm consigo iminentes e perigosos riscos. Mister vislumbrar possveis conseqncias eticamente indesejveis. Por exemplo: discriminao e violao privacidade gentica. Pessoas podero ser discriminadas, inclusive no ambiente de emprego, antes mesmo de o seu defeito hereditrio se revelar. Pode-se imaginar a exigncia de testes genticos predizentes na fase pr-contratual de uma relao empregatcia. Ou seja, bastar uma predisposio gentica a doenas para haver um tratamento discriminatrio. Empresas de seguro tambm podero beneficiar-se ilicitamente, procurando saber quanto tempo de vida resta aos seus clientes. O genoma, portanto, inaugura novas possibilidades de preconceito. Retratado na obra cinematogrfica Gattaca, de Andrew Niccol, o determinismo gentico, que vem sendo rechaado por importantes
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estudiosos da Biotica, a exemplo de Fritjof Capra, ser uma nova verso de intolerncia.264 O genoma humano dever estar livremente acessvel para toda a humanidade? Ou, ao contrrio, dever ser objeto de proteo patentria, ainda quando no se saiba da existncia de algum processo teraputico a ele associado? H divergncias a esse propsito. A idia de disponibilidade e gratuidade no atende aos interesses mercadolgicos da iniciativa privada. A lgica capitalista, que domina o sistema de propriedade intelectual, leva a afirmar que os interesses precpuos da indstria da biotecnologia no so teraputicos. No se buscam, em primeiro plano, a criao de novos medicamentos em benefcio do progresso e do bem-estar da humanidade, e sim o lucro, sustentado pela patente, ou seja, pelo monoplio temporrio na explorao econmica de genes humanos. O discurso da indstria biotecnolgica, portanto, despistador, pois, mitiga indiscutveis e suntuosos interesses econmicos. Fritjof Capra preleciona nesse sentido:
As empresas de biotecnologia viram o desenvolvimento dessas terapias genticas como uma tremenda oportunidade de negcios, mesmo que o sucesso teraputico no passasse de uma promessa para o futuro longnquo, e comearam a promover agressivamente, atravs dos meios de comunicao, suas pesquisas em gentica.265
264 CAPRA, Fritjof. As conexes ocultas. Cincia para uma vida sustentvel. Traduo de Marcelo Brando Cipolla. So Paulo: Cultrix, 2002, p. 179. 265 Op. Cit., p. 187.
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A Declarao Universal sobre o Genoma Humano e os Direitos Humanos, de novembro de 1997, em seu art. 1, dispe: O genoma humano constitui a base da unidade fundamental de todos os membros da famlia humana bem como de sua inerente dignidade e diversidade. Num sentido simblico, o patrimnio da humanidade. Tem funo social. Num sentido real e no meramente simblico, os dados do genoma humano devem ser patrimnio da humanidade. Segundo pesquisadores de instituies financiadas com dinheiro pblico, a expresso patrimnio da humanidade deve ser assim interpretada. Em geral, pesquisadores financiados pela iniciativa privada, obviamente, pensam de modo contrrio. A referida Declarao Universal sobre o Genoma Humano e os Direitos Humanos, em seu artigo 4, dispe: O genoma humano em seu estado natural no deve ser objeto de transaes financeiras. Esse o denominado princpio da no lucratividade, segundo o qual o genoma humano, em seu estado natural, no pode ser objeto de comercializao. A verdade nua e crua que a cincia, assim como a arte, transformou-se em business, negcio lucrativo para poderosos grupos econmicos. A prpria vida tornou-se mercadoria, afirma Fritjof Capra.266 O professor Fbio Konder Comparato critica, ferozmente, a lgica capitalista a servio do lucro:
266
Op. Cit., p. 209.
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O processo de concentrao capitalista, alis, j no tem por objeto materiais apenas, mas funda-se, crescentemente, no monoplio de conhecimentos tecnolgicos. Ao final do sculo XX, os pases industrializados detinham 97% do total das patentes registradas no mundo inteiro. Mais de 80% das patentes concedidas em pases subdesenvolvidos tm como titulares empresas situadas em pases desenvolvidos. [...] Entre 1975 e 1997, das 1.233 frmulas medicamentosas patenteadas no mundo, apenas 13, isto , pouco mais de 1%, destinavam-se cura de doenas tropicais, que ceifam anualmente 6 milhes de vidas no mundo. Com a geral admissibilidade do patenteamento de genes, inclusive do homem, para explorao na indstria farmacutica e utilizao em tratamentos mdicos, chegamos ao ponto culminante da insnia capitalista: instituiu-se a propriedade sobre as matrizes da vida.267
A doutrina afirma que duas so as finalidades do privilgio de explorao econmica gerado pela patente. Esse discurso legitimador ser, mais adiante, posto em xeque. De acordo com o discurso tradicional, a primeira finalidade da patente fomentar a pesquisa cientfica, evitando o parasitismo que desestimula o progresso industrial. De acordo com o sempre lembrado professor de Direito da Propriedade Intelectual, da Universidade do Vale do Rio dos Sinos, Bruno Jorge Hammes, ainda no foi criado melhor sistema para o incentivo da cincia do que o de patentes. Ao mesmo tempo, o ilustre doutrinador expe sua incerteza em relao ao futuro:
267
Op. Cit., p. 539-530.
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Os pases de economia dirigida (socialistas), que no admitem ou no admitiam um direito de propriedade sobre bens de produo, no conferem ao inventor um direito exclusivo sobre o invento. Ainda assim, querem proteger e estimular os inventores. Criaram o certificado de inventor. um ttulo honorfico que d prestgio. Esse certificado vem acompanhado de uma srie de regalias, como maior facilidade para conseguir moradia, facilidades para formao ulterior, viagens ao exterior, frias e outras vantagens. O certificado nunca conseguiu motivar o mundo ocidental e nem mesmo os pases satlites da Unio Sovitica. A experincia de mais de um sculo tem mostrado que outras motivaes so vlidas, mas no to convincentes como o direito exclusivo. Mostrou que os pases que mais progridem tecnicamente so os que melhor protegem os seus inventores. um fato. Se vai continuar sendo, o futuro dir.268 (grifo nosso)
Os investimentos em pesquisas so altssimos. No mundo capitalista, todo investimento espera lucro e mais lucro. A viso romntica de outrora, do inventor-gnio, aloucado, que inventa sozinho (e no em equipe), sem qualquer financiamento, apenas com sua capacidade divino-inventiva, quase no mais subsiste na contemporaneidade. No existe inveno sem pesquisa. E no existe pesquisa sem investimento (leia-se dinheiro). bastante questionvel a seguinte frase da personagem Dona Benta, presente no clebre livro Histria das Invenes, de Monteiro Lobato, genial criador do Stio do Pica-pau Amarelo: O acaso tem sido o pai de tantas invenes que se eu fosse
268
Op. Cit., p. 282-283.
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dona do mundo mandava erguer-lhe um monumento.269 Tampouco existe, no mundo real, a mquina de fazer invenes imaginada pela personagem lobatiana Emlia: Vou inventar a mquina de fazer invenes. Bota-se a idia dentro, vira-se a manivela e pronto tem-se a inveno que se quer.270 O progresso da cincia requer, cada vez mais, incentivo pesquisa. O clebre personagem da Disney, o cientista-inventor Professor Pardal, criado em 1952, por Carl Barks, precisava do financiamento do milionrio Tio Patinhas. Sem ele, no haveria produo industrial de suas curiosas invenes. Pois bem, no deixando de lado a lgica do capital, por que motivo uma empresa investiria tanto dinheiro na pesquisa do genoma humano se o resultado obtido pudesse ser livremente copiado por empresas concorrentes, que nada investiram? A razo dos investimentos seria o bem da humanidade? A melhoria das condies de vida? O alvio do sofrimento? Ora, esse discurso no veraz. Essa justificao ideolgica romntica. No coaduna com a essncia capitalista. Merece, portanto, cuidadoso rechao. Outra maliciosa falcia da biotecnologia, sustentada pelas empresas agroqumicas, refere-se ao argumento de que a engenharia gentica aumentar a produo de alimentos e, conseqentemente, reduzir o nmero de famintos do mundo.271 As causas da desnutrio e da fome em escala mundial so de
269 270 271
Op. Cit., p. 32.

Idem, p. 72. CAPRA, Fritjof. Ibid., p. 197.
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ordem poltica: gigantescas desigualdades socioeconmicas. O motivo da fome, portanto, no escassez da produo global de alimentos. Os interesses do agronegcio so fundamentalmente comerciais, e no humanitrios. A inteno, em termos mais diretos, ganhar dinheiro. E muito dinheiro. A segunda finalidade da patente, de acordo com o discurso tradicional, levar ao conhecimento de todos o que h de melhor em tecnologia. Estado e sociedade tm interesse em conhecer imediatamente o que foi inventado. H um interesse pblico na disseminao do conhecimento. Em outras palavras, existe inegvel funo social.
6.1 Em xeque o discurso legitimador das patentes

Em sntese, o discurso legitimador da patente fundamentado em duas finalidades: fomentar a pesquisa cientfica, evitando o parasitismo que desestimula o progresso industrial e levar ao conhecimento de todos o que h de melhor em tecnologias. Contudo, tais premissas so passveis de profundos questionamentos. Wiecko Volkmer de Castilho, professora da Universidade de Braslia e da Universidade Federal de Santa Catarina, fala sobre a predominncia da lgica capitalista, que, ao invs de incentivar a pesquisa em prol da coletividade, vem servindo como desestmulo ao avano da cincia:
A proteo intelectual que tem sido concedida indstria no mbito da biotecnologia comea a produzir constrangimentos ao avano da cincia. No af de prevenir competidores e de 334
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assegurar lucros, crescem as restries livre circulao da informao cientfica e do fluxo de material gentico, de materiais avanados ou de germoplasma originrio de colees bsicas ou de trabalho. A privatizao do conhecimento cientfico tambm vem produzindo mudanas no comportamento de pesquisadores e universidades, que se lanam a pesquisas que respondam s demandas comerciais do mercado, em detrimento das de interesses social ou ambiental, menos lucrativas.272
Ademais, os inventores no so os maiores beneficiados pelas invenes. Isso porque o art. 88 da LPI-96 afirma que a inveno realizada por empregado ou prestador de servio pertence exclusivamente ao empregador. O 1 do art. 88 prev: Salvo expressa disposio contratual em contrrio, a retribuio pelo trabalho a que se refere este artigo limita-se ao salrio ajustado. Destarte, a justificao ideolgica de que a patente um estmulo ao inventor no deixa de ser despistadora, no deixa de mascarar a realidade. O privilgio beneficia grupos empresariais, ou seja, o capital, em detrimento do trabalho de pesquisadores. Diz-se tambm que Estado e sociedade tm interesses em conhecer imediatamente o que foi inventado e que a patente leva ao conhecimento de todos o que h de melhor em tecnologias. Wiecko Volkmer de Castilho, mais uma vez, desmistifica esse discurso, advertindo que, s na aparncia, o sistema de patente constitui fonte de informao tecnolgica. In verbis:
272 VOLKMER DE CASTILHO, Ela Wiecko. Patentes de Produtos de Origem Biolgica. In: Poltica de patentes em sade humana. PICARELLI, Mrcia Flvia Santini; ARANHA, Mrcio Iorio (Orgs.). So Paulo: Atlas, 2001, 81.
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A regulamentao internacional acolhe o princpio da proteo de informao confidencial, segundo o qual qualquer pessoa fsica ou jurdica tem a possibilidade de pleite-la, a fim de evitar que informaes legalmente sob seu controle sejam divulgadas, adquiridas ou usadas por terceiros, sem seu consentimento, de maneira contrria s prticas comerciais honestas [grifo nosso]273.
Na prtica, pois, no raro, a disseminao de tecnologia fica inviabilizada, frustrando a respectiva funo social. A patente vem contribuindo para a estagnao da pesquisa cientfica, quando deveria servir para o seu estmulo. Revela-se como um desservio ao interesse pblico, atendendo somente a interesses privados. Diversos economistas j vm considerando o instituto da patente grande entrave s inovaes. O analista econmico Lus Nassif, por exemplo, tece dura crtica:
A patente foi o motor das inovaes no sculo 20. Provavelmente, ser o maior obstculo s inovaes no sculo 21. a concluso a que se chega medida que se avana nas anlises sobre as estruturas de trabalho em rede, propiciadas pela propagao da Internet. (...) Com o avano do trabalho em rede, a situao hoje em dia outra: as patentes acabam se constituindo em barreiras inovao. (...) O sistema de software livre, o trabalho em rede, coloca em xeque definitivamente essa verdade. No significa que o Brasil tenha condies de romper com acordos de patentes unilateralmente. Significa que questo de tempo para que esse instituto envelhea e seja considerado como o grande entrave inovao em nvel mundial.274
273
Op. Cit., p. 75.
274 NASSIF, Lus. O envelhecimento da patente. Folha de S. Paulo, So Paulo, p. B3, 22 de maio de 2004.
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Se os dois principais alicerces da justificao ideolgica do sistema patentrio so questionveis, a edificao do discurso legitimador permanece intacta? Certamente, no. H um egostico interesse econmico dos pases desenvolvidos subjacente na patenteabilidade do genoma humano. O que no deixa de ser perverso e perigoso, exigindo profunda reflexo.
6.2 A licena compulsria prevista na Lei de Propriedade Industrial de 1996

A Constituio Federal de 1988, em seu art. 5, XXIX, condiciona o direito de patente. J se afirmou que a propriedade funo social. Obriga o uso no-egostico, em harmonia com o interesse da coletividade. A funcionalizao integra o prprio contedo de patente. No mera limitao externa ao instituto. Imprescindvel destacar o contedo do texto constitucional:
XXIX a lei assegurar aos autores de inventos industriais privilgio temporrio para sua utilizao, bem como proteo s criaes industriais, propriedade das marcas, aos nomes de empresas e a outros signos distintivos, tendo em vista o interesse social e o desenvolvimento tecnolgico e econmico do Pas. [grifo nosso]
O art. 68 da LPI-96 diz que o exerccio abusivo do direito de patente permite a licena compulsria, no enumerando taxativamente as hipteses. Fez bem o legislador. O que significa
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abuso de direito? O art. 187 do novel Cdigo Civil, que consagra expressamente essa teoria, adotando o critrio finalstico, diz que ocorre abuso quando o titular do direito excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econmico ou social, pela boa-f ou pelos bons costumes. O conceito, portanto, flexvel, indeterminado, fluido. Vale dizer que essa vagueza intencional, pois permite o amoldamento do direito a situaes novas. Possibilita a adaptabilidade da lei a novas circunstncias fticas. Torna vivel a adequao do texto legal ao dinamismo histrico da humanidade. A patente comporta obrigaes sociais, que variam de poca para poca. A adoo de clusulas gerais moderna tcnica do legislador em lugar da vetusta formulao casustica fruto de uma mudana filosfica. Leis rgidas, que se arvoram definir tudo para todos os casos, so insuficientes e, no raro, levam a situaes de grave injustia. A referida norma constitucional, assim como o art. 68 da atual LPI, oferecem ao intrprete critrios axiolgicos. O debate a respeito da funo social da propriedade intelectual ganha gigantesca relevncia no choque entre o direito de patente e o direito sade. O interesse pblico impe limitaes. preciso que o direito individual se acomode ao interesse coletivo de amplo acesso a medicamentos essenciais, que, em ltima anlise, integra o direito fundamental sade. No justo maximizar lucros minimizando o princpio da dignidade da pessoa humana. Os artigos 68 a 74 da atual LPI-96 dispem sobre licena compulsria, instituto mpar, que consiste numa limitao ao direito patentrio em prol do interesse pblico. O art. 68 reza que a falta
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de fabricao local e a comercializao insatisfatria so exemplos de exerccio abusivo da patente. So, destarte, motivos autorizantes da interveno estatal a servio da pessoa humana. A adoo desse instituto provocou reao internacional. Os Estados Unidos pressionaram a Organizao Mundial de Comrcio (OMC), pleiteando a retirada do artigo 68 da legislao brasileira. No conseguiram. Os artigos referentes licena compulsria continuam vigendo, ainda que, na prtica, sejam pouqussimo aplicados. Segundo Maria Margarida R. Mittelbach, ex-diretora do Instituto Nacional de Propriedade Industrial (INPI), nos ltimos cinqenta anos, foram processados somente cerca de seis casos de licenas compulsrias. O processo relativo fabricao da vacina contra febre aftosa foi o nico baseado em interesse pblico.275 Bruno Jorge Hammes pontifica com autoridade:
O efeito da licena obrigatria , em verdade, muito mais psicolgico do que real. O simples fato de sua existncia leva os titulares de patentes a negociarem com interessados, de modo que quase no acontecem as licenas obrigatrias. Para o titular sempre mais interessante negociar livremente do que se ver constrangido a conceder a licena.276
O tema em comento ganhou projeo internacional com a polmica sobre o acesso a medicamentos anti-retrovirais utilizados
275 MITTELBACH, Maria Margarida R. Algumas Consideraes sobre o sistema de patentes e a sade humana. Patentes de Produtos de Origem Biolgica. In: Poltica de patentes em sade humana. PICARELLI, Mrcia Flvia Santini; ARANHA, Mrcio Iorio (Orgs.). So Paulo: Atlas, 2001, p. 151. 276 Op. Cit., p. 335.
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no tratamento da AIDS, epidemia que avana assustadoramente em todo o mundo, sobretudo na frica subsaariana. Atualmente, so cerca de 38 milhes de soropositivos (sobre)vivendo no planeta. Segundo recente relatrio das Naes Unidas, a sndrome j matou, desde 1981, mais de 22 milhes de pessoas. Dos 3 milhes registros de mortes em 2003, 2,2 milhes ocorreram no continente africano.277 O sistema patentrio, portanto, deve ser considerado instrumento de poltica pblica, e no estorvo, barreira imposta ao acesso de soropositivos a medicamentos anti-retrovirais. Certamente, as tentativas dos pases desenvolvidos de enrijecimento do sistema patentrio visam a atender interesses econmicos, que obstaculizam o acesso da coletividade a medicamentos essenciais. Destarte, o discurso do sistema patentrio como melhor meio para fomentar a pesquisa e o desenvolvimento (P&D) bastante questionvel. Um forte argumento desmistificador que doenas tpicas de pases pobres, como a malria e a doena de chagas, so negligenciadas pela indstria farmacutica pela simples razo de no terem potencial lucrativo. O professor Volnei Garrafa, presidente da Sociedade Brasileira de Biotica, denuncia a inqua lgica capitalista por trs dos grandes laboratrios, que transformaram sociedades em meros mercados:
Em 1998 foram gastos em pesquisas com medicamentos contra o HIV/AIDS cinqenta vezes mais recursos do que no combate malria, quando se sabe que ambas as doenas vitimaram, naquele ano, um nmero semelhante e aproximado de 2 milhes
277
Avano da Aids. Folha de S. Paulo, So Paulo, p. A2, 07 de julho de 2004.
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de pessoas em todo o mundo. A diferena para essa absurda iniqidade no investimento de recursos est no fato de a AIDS ter logrado visibilidade pblica internacional pelos enormes danos e prejuzos causados indistintamente a pases ricos e pobres. J a malria doena caracteristicamente terceiromundista, atacando quase que exclusivamente pobres. Por isso, no existe interesse econmico dos grandes laboratrios privados e pblicos dos pases centrais em investir em caras imunizaes e medicamentos para quem no possa pagar por eles. O que define as prioridades no so as necessidades detectadas na realidade concreta: o mercado. E o mercado tem se mostrado a cada ano mais perverso, com regras cada dia mais protecionistas para os pases ricos e, portanto, mais insensvel.278
O setor farmacutico visa, primeiramente, o lucro, e no a cura das doenas. O mito da pesquisa e desenvolvimento para o bem da humanidade no deixa de ser pernicioso. A rigidez do sistema patentrio internacional legitima interesses mercantilistas, que vo de encontro ao interesse coletivo de acesso a medicamentos essenciais para uma vida digna. Conclusivamente, o abuso de direito de propriedade intelectual deve ser rechaado tanto pela doutrina quanto pela jurisprudncia ptria e internacional. A mudana paradigmtica agradar a uns e desagradar a outros. Como em toda revoluo, quem detm o poder, tentar, ao mximo, manter o status quo. O desafio encontrar o meio-termo, o justo equilbrio entre interesses pblico e privado.
278 GARRAFA, Volnei. PORTO, Dora. Biotica, poder e injustia: por uma tica de interveno. In: GARRAFA, Volnei. PESSINI, Leo. (Org.). Biotica, poder e injustia. So Paulo: Loyola, 2003, p. 37.
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CONCLUSES
Ao final do presente estudo, possvel enumerar, sistematicamente, as seguintes concluses: 1. O incio da normatizao do Direito Autoral, em 1709, no foi uma reivindicao espontnea dos prprios criadores intelectuais, mas um descontentamento do poder econmico da poca, uma luta de intermedirios comerciantes, representados pelos editores de obras literrias. Nesse perodo, no existia ainda uma plena conscincia autoral, baseada na amplitude dos direitos morais, que visam a proteger a dignidade do homem-criador. 2. Assim como os livros no desaparecero, o Direito Autoral tambm no acabar. No se pode pactuar com a tica pessimista de que o ciberespao representa o fim da proteo ao autor. simplista demais essa tese. Fala-se de revoluo, mudana, transio, e no de fim, trmino, morte. Merece ser refutada, pois, a corrente apocalptica que dissemina uma tragdia inelutvel. 3. No existe uma nica funo social, mas diversas funes sociais, variando de acordo com a espcie de propriedade. H funo social, com contedo prprio, em qualquer tipo de propriedade, inclusive na intelectual. 4. Apesar de no existir a expresso interesse social no texto do art. 5, XXVII que trata especificamente do Direito Autoral , a interpretao sistmica da Carta Poltica de 1988 leva a repugnar uma concepo individualista.
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5. A Lei de Direito Autoral de 1998, em matria de limitaes, contm certo empirismo. As previses so fragmentrias. Encontram-se amontoadas, de forma desorganizada, sem a devida sistematizao. H uma razo poltica para esse descaso. Os grupos econmicos no tm interesse de fomentar limitaes. Pelo contrrio, a tendncia , cada vez mais, restringi-las. 6. A doutrina autoralista, em geral, defende que a enumerao das limitaes aos direitos autorais numerus clausus, e no numerus apertus. Acontece que esse princpio da clausura tem matriz individualista. Essa perspectiva fechada do legislador ordinrio restringe a funcionalizao prevista no texto constitucional. A funo social, portanto, no deve se exaurir nas limitaes previstas nos arts. 46 a 48 da LDA-98. 7. O Direito Autoral est moldado em funo quase exclusivamente de critrios de rentabilidade. O prestgio exagerado conferido historicamente aos direitos patrimoniais do autor precisa ser suplantado. O paradigma contemporneo do Direito Autoral deve ser antropocntrico, ou seja, deve considerar o homem como o centro dos interesses. O autor, antes de ser criador intelectual, gente, pessoa humana. Sua dignidade deve ser priorizada. 8. O artigo 667 do Cdigo Civil de 1916 facultou que o autor cedesse, gratuita ou onerosamente, a sua autoria a outrem. Esse retrocesso, que no constava no projeto original de Clvis Bevilqua, trouxe conseqncias malficas para o Direito Autoral. 9. Anunciar a autoria um dever legal. As emissoras de rdio e TV tm de cumprir as finalidades informativas, educativas, arts343
ticas e culturais, consagradas expressamente na Constituio Federal (art. 221, I). O desrespeito ao anncio dos compositores consiste em uso nocivo da propriedade intelectual, ou seja, em desatendimento de sua funo social. 10. absurdo levantar a premissa de que a possibilidade de lucro sempre foi (e continuar sendo) condio sine qua non para o desenvolvimento da cultura. Subestimar a motivao intrnseca do autor, considerando-a secundria para o estmulo da criao intelectual, consiste em fuga de uma anlise sob mltiplas perspectivas. O dinheiro no consiste na nica fonte motivacional para a criao. A Histria comprova essa afirmativa. 11. Existem outras fontes motivacionais alm da econmica. No entanto, o autor precisa de dinheiro para sobreviver. O trabalho intelectual deve ser retribudo em pecnia, sob pena de o autor ter de encontrar outras fontes de renda e, conseqentemente, sobrar menos tempo para a criao. Eis o grande desafio: conciliar a funo social da propriedade intelectual com a justa remunerao ao autor. Infelizmente, a sociedade brasileira, em geral, ainda no possui esse devido discernimento. 12. O tema da temporalidade da proteo aos direitos patrimoniais de autor volta a render acirradas discusses. Cresce a tendncia pelo aumento do prazo. Contudo, o criador retira do acervo cultural preexistente os elementos com que cria suas obras. O domnio pblico permite maior facilidade na difuso da cultura. Se o autor sorve do acervo cultural da humanidade, no h razo para que obras intelectuais se tornem, ad eternum, propriedade privada. A tendncia norte-americana de proteo perptua
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merece cuidadoso rechao dos autoralistas. A restrio temporal uma irradiao da funcionalizao da propriedade intelectual. 13. Pela LDA-98, a reproduo integral de um livro passou a ser proibida, s sendo permitida a cpia de pequenos trechos. Em que pese o rigorismo da legislao, sobremodo num pas com pouqussimas bibliotecas pblicas e privadas, injusto que donos de mquinas de reprografia lucrem s custas de editoras e criadores intelectuais. O autor no pode sofrer sozinho a expanso cultural. Deve haver uma conciliao, um equilbrio entre os interesses pblico e privado. 14. A digitalizao gera um barateamento na circulao de msicas, obrigando novo olhar sobre o papel do Direito Autoral, que, em suas primeiras leis, era justificado exatamente pelos custos da materializao do suporte. Metaforicamente, a garrafa era protegida, no o vinho. A indstria fonogrfica, a partir do fenmeno MP3, ainda que com certo atraso, inicia a vendagem de vinho (msica digital) sem garrafa (suporte fsico). 15. A opo pelo software livre, no s garante drstica economia para os cofres pblicos, como tambm estimula o desenvolvimento tecnolgico no pas. Alm da importante questo econmica de reduo de custos, cria-se fomento para as indstrias nacionais sarem da insustentvel tecnodependncia. 16. O regime colaborativo do software livre, que agrega valores e unifica esforos de programadores espalhados pelo mundo inteiro, mostra-se mais estimulante do que a rigidez legal do software proprietrio, que, por no permitir acesso ao cdigofonte, inviabiliza o aperfeioamento de programas. O regime
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aberto e colaborativo incentiva mais a criatividade do que o regime fechado e monopolista do copyright. Enquanto a tarefa de melhoria do software livre distribuda entre colaboradores do mundo inteiro, o software proprietrio centraliza (e restringe) esse papel, contando apenas com as cabeas pensantes do quadro funcional da empresa. O potencial de inovao da inteligncia coletiva , indiscutivelmente, superior. 17. O Creative Commons uma alternativa que elimina intermedirios, descentralizando o fechado regime autoral e possibilitando uma nova maneira de se produzir cultura. Mas no uma panacia para todos os males. No representa um admirvel mundo novo. Trata-se apenas de um projeto de flexibilizao do regime autoral. De um modelo que viabiliza a difuso da cultura na rede mundial de computadores. Deve, portanto, ser conjugado com outras medidas de poltica pblica. 18. A lgica capitalista, que domina o sistema de propriedade intelectual, leva a afirmar que os interesses precpuos da indstria da biotecnologia no so teraputicos. No se busca, em primeiro plano, a criao de novos medicamentos em benefcio do progresso e do bem-estar da humanidade e sim o lucro. 19. O discurso legitimador da patente fundamentado em duas finalidades: fomentar a pesquisa cientfica, evitando o parasitismo que desestimula o progresso industrial, e levar ao conhecimento de todos o que h de melhor em tecnologia. Contudo, tais premissas so passveis de profundos questionamentos. Ao invs de incentivar a pesquisa em prol da coletividade, a patente vem servindo como desestmulo ao avano da cincia. Os inven-
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tores no so os maiores beneficiados pelas invenes. Isso porque a Lei de Propriedade Industrial afirma que a inveno realizada por empregado ou prestador de servio pertence exclusivamente ao empregador. S na aparncia, o sistema de patente constitui fonte de informao tecnolgica, tendo em vista que, na prtica, no raro, a disseminao de tecnologia fica inviabilizada. A patente vem contribuindo para a estagnao da pesquisa cientfica, quando deveria servir para o seu estmulo. Vem se revelando, ento, como um desservio ao interesse pblico, atendendo somente a interesses privados. 20. O debate a respeito da funo social da propriedade intelectual ganha gigantesca relevncia no choque entre o direito de patente e o direito sade. preciso que o direito privado se acomode ao interesse coletivo de amplo acesso a medicamentos essenciais, que, em ltima anlise, integra o direito fundamental sade. No justo maximizar lucros minimizando o princpio da dignidade da pessoa humana. Nessa perspectiva, a licena compulsria um poderoso instrumento a servio da funcionalizao da propriedade intelectual.
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A eccia do direito autoral face sociedade da informao: uma questo de instrumentalizao na obra musical?
Fbio Barbosa
minha me, maior educadora que conheci, s minhas irm, bem como minha av, por todas as emoes proporcionadas por uma famlia.
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AGRADECIMENTOS
A Deus pela paz de esprito, aos companheiros de Faculdade e aos mestres pelo aprendizado.
o direito s regula a sociedade, organizando a si mesmo TEUBNER
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INTRODUO
Com a modernidade e com a evoluo do ser humano e de suas formas de administrar a burocracia, a Informtica ganhou valorizao pela agilidade, praticidade, facilidade entre outros atributos. Diante disso, o jurdico deve aproveitar a eficcia do advento da informtica, mesmo com a insegurana que ainda persiste na Sociedade da Informao. O Direito no deve servir como uma espcie de camisa-defora que impea a boa utilizao das novas tcnicas (WALD, 2001:15), por isso, as normas jurdicas devem evoluir de maneira a proporcionar um equilbrio com o desenvolvimento tecnolgico. Contudo, o equilbrio que se pretende no de fcil construo, principalmente no campo do Direito Autoral, que mesmo antes do advento da Internet e do MP3 vinha demonstrando certo grau de desuso, de ineficcia social. Hodiernamente vemos que a Internet, mais precisamente sites que permitem a reproduo e gravao de msicas e de obras multimdia, desafiam a legislao autoral, mesmo com a implementao da Lei 9.609, de 19 de fevereiro de 1998 Lei de Software e da Lei de Direito Autoral n. 9.610 de 19 de fevereiro de 1998. Os arquivos em formato MP3, todavia, por si s, no representam violao a direitos autorais, sendo apenas um novo formato de gravao de obras musicais que possibilita o armazenamento de um grande nmero de msicas utilizando pouca memria.
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Contudo, como se observa na Lei 9.610/98, a transferncia de arquivos MP3, sem autorizao dos titulares ou autores das obras musicais, havendo ou no intuito comercial, constitui infrao aos direitos de seus titulares. Isto posto, indaga-se se possvel a coexistncia do Direito Autoral com a Sociedade da Informao, mais precisamente com a Internet? Sim, mas no mais possvel manter a mesma sistemtica do regime protetivo tradicional. Desta forma o problema em questo torna-se utilizar e visualizar os instrumentos da Sociedade da Informao como veculos eficazes para colaborao e reconhecimento do Direito Autoral, j que segundo REALE 1998:112) a sociedade deve viver o direito e como tal reconhec-lo. Neste estudo a eficcia do Direito Autoral, com advento da Sociedade da Informao, seguir o marco terico da Trivalncia da Norma de REALE (1998) em que Direito autntico no apenas declarado mas reconhecido, vivido pela sociedade, como algo que se incorpora e se integra na sua maneira de conduzir-se. A regra de direito deve, por conseguinte se formalmente vlida e socialmente eficaz(sic). Tem-se ento como indagao principal: A EFICCIA DO DIREITO AUTORAL FACE SOCIEDADE DA INFORMAO: UMA QUESTO DE INSTRUMENTALIZAO?. Reviso da Literatura: A instrumentalizao da Sociedade da Informao no Direito tem sido fonte de mltiplas pesquisas, vrios so os problemas
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decorrentes dessa relao, como os Contratos Eletrnicos, em que h ampla discusso sobre a validade do documento eletrnico. Deste dilema sero aproveitados os conceitos de documentos eletrnicos e assinatura digital (BARBAGALO, 2001). O marco terico ser retirado dos conceitos de Trivalncia da Norma (REALE, 1994) e eficcia social (REALE, 1998). O marco terico ser implantado de maneira a possibilitar um melhor aproveitamento dos instrumentos da Sociedade da Informao, tais como as novas formas de administrao coletiva, que sero apresentadas por Lange (1996), tais como a Internet, MP3, Assinatura Digital, entre outros instrumentos. Ser analisada a necessidade de mudanas no Direito Autoral, ou ao menos uma reviso conceitual (SANTOS, 2001), bem como, conforme aponta Ascenso (2002) a funo do Direito Autoral na Sociedade da Informao. Diante da anlise acima proposta, sero estudados alguns princpios da Sociedade da Informao, como o princpio da liberdade de informao, (ASCENSO, 2002:145) e tambm o princpio da subsidiariedade apontado por Paiva (2004). Da mesma forma, sero analisados alguns princpios do Direito Autoral como proteo ao autor, exclusividade da explorao econmica e tambm princpio da liberdade, em que s o autor juiz da escolha dos processos e das condies de utilizao e explorao da obra, (ASCENSO, 1997:166). Objetivo Geral: Consiste em provar que a Sociedade da Informao fornece
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instrumentos eficientes para maior eficcia do Direito Autoral, principalmente no que tange reproduo de obras de multimdia e msicas.
Objetivos Especficos: Comparar a atual legislao de Direito Autoral brasileiro e a Lei de Software com os Tratados OMPI e legislaes comparadas. Adotar o sistema de documentos eletrnicos e sugerir que a obra autoral torne-se um documento eletrnico com assinatura digital. Examinar critrios de remunerao mais justa ao autor com a aplicao da assinatura digital criptografada. Demonstrar que com a aplicao da criptografia a reproduo, gravao e a distribuio ficaro mais mensurveis, o que tornar a norma mais valorativa para a sociedade. Utilizar o conceito de Trivalncia normativa para provar que as eficcias normativa e social esta mais presente com a implementao dos instrumentos fornecidos pela Sociedade da Informao.
Justificativa: Como sabemos, a norma jurdica deve ser socialmente eficaz, deve corresponder ao querer coletivo. Geralmente os doutrinadores que tratam do assunto Direito Autoral e Internet no fazem uma pesquisa comparada com a doutrina que estuda a eficcia normativa. Discutem-se atualmente formas de evitar a pirataria e como aplicar a atual Lei de Direito Autoral na Internet. Mas nada se pesquisa sobre a eficcia reduzida da atual Lei de Direitos Autorais e da Lei de Software, no que tange ao valor que as mesmas possuem para a sociedade.
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O Direito Autoral tem o dever de proteger a criatividade humana, pois, todo homem possui, em maior ou menor grau, um potencial criativo. Ao exercer sua criatividade, ele acresce ao mundo coisas novas, cujo surgimento se deve a uma operao de carter intelectual que resulta em uma nova realidade que enriquece a sociedade e a leva a ampliar seus limites. Para que haja essa proteo, h necessidade de a legislao autoral acompanhar o desenvolvimento da Sociedade da Informao, principalmente na adaptao dos conceitos como reproduo, distribuio e comunicao ao pblico de msicas, j que h divergncias a respeitos dos mesmos. Verifica-se que essa adaptao da legislao autoral ainda reduzida, porque, ainda no se tem, por exemplo, a utilizao da Criptografia pela Lei de Direitos Autorais, o que possibilitaria melhor utilizao deste veculo e tambm da Internet. Criptografia uma metodologia em que se aplicam complexos procedimentos matemticos que transformam determinada informao em uma seqncia de bits de modo a no permitir que seja tal informao alterada ou conhecida por terceiros. A Criptografia permitiria que os autores de msica as protegessem atravs da assinatura eletrnica. A msica teria uma espcie de marca dgua, e, somente com a senha criptogrfica, um terceiro teria acesso a ela. Isso pode levar, destarte, a uma remunerao mais justa do autor, atravs de um controle dele prprio sobre a obra e at mesmo das entidades de gesto coletiva, j que seria mais vivel e eficiente uma estatstica que demonstrasse o grau de utilizao
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da obra, o que levaria, por conseguinte a uma maior eficcia social do Direito Autoral, visto que teramos uma legislao mais equiparada ao desenvolvimento tecnolgico. Metodologia: O estudo teve como origem terica a Teoria da Trivalncia da norma do Professor-Doutor Miguel Reale. O Direito Autoral, em virtude de vrios fatores dentre eles o desenvolvimento tecnolgico, possui um complexo ftico que produz, atualmente, uma conseqncia, um objetivo que no est impedindo de forma satisfatria a ocorrncia de valores negativos. Segundo Miguel Reale, a eficcia social de uma norma depende de seus valores axiolgicos, fticos e lgicos. Desse modo, partese da suposio que a Sociedade da Informao fornece instrumentos capazes de propiciar maior eficcia ao Direito Autoral. A pesquisa ser desenvolvida em torno da coexistncia entre o Direito Autoral e a Sociedade da Informao, mais especificamente no que se refere possibilidade de utilizao de assinaturas criptografadas de msicas na Internet. Tambm ser desenvolvido com base nas novas modalidades de utilizao das obras em virtude da funo social da propriedade intelectual. Ser proposta uma ponderao, um equilbrio entre os princpios da Sociedade da Informao e do Direito Autoral, visto que a tendncia parece apontar para uma redefinio das limitaes do Direito Autoral e para o barateamento da utilizao, em face da massificao e dos baixos custos de distribuio (PILATI, 2000:134).
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1. A SOCIEDADE DA INFORMAO: SEUS INSTRUMENTOS, PRINCPIOS E SUA RELAO COM O DIREITO.
1.1 A Sociedade da Informao

As grandes transformaes na estrutura da Sociedade Humana propiciaram-lhe vrias nomeaes. Os fatos sociais, econmicos, histricos e culturais foram as principais origens dos diversos nomes fornecidos Sociedade Humana e principais fontes dos desdobramentos que quebraram modelos, paradigmas. Dentre estes fatos podemos destacar, por exemplo, o Mercantilismo (Sociedade Mercantil), a Revoluo Industrial (Sociedade Industrial), as Guerras Mundiais (Sociedades Ps-Guerras). Com a evoluo da Sociedade, e da mesma forma com a modernidade e avanos tecnolgicos foi fortalecida a Sociedade do Saber, em que o domnio do conhecimento se tornou de suma importncia. Dentro desta Sociedade do Saber, do Conhecimento, que se encontra a Sociedade da Informao. O Livro Verde para a Sociedade da Informao do Ministrio da Tecnologia de Portugal280 traz o seguinte conceito para ela:
A Sociedade da Informao refere-se ao modo de desenvolvimento social e econmico em que a aquisio, arma-
280 Ministrio da Cincia e da Tecnologia, Misso para a Sociedade da Informao. Livro Verde para a Sociedade da Informao, 19997. p. 7.
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zenamento, processamento, valorizao, transmisso, distribuio e disseminao de informao conducente criao de conhecimento e satisfao das necessidades dos cidados e das empresas, desempenham um central na actividade econmica, na criao de riqueza, na definio da qualidade de vida dos cidados e das suas prticas culturais.
Certo que essa disseminao de informao foi fortalecida com a revoluo trazida pelos computadores, por isso muitos ainda confundem a Sociedade da Informao com a Sociedade da Informtica, com a Era da Informtica. No entanto, esta apenas um ramo daquela, ramo este que a fortaleceu consideravelmente. Um dos significados da palavra conhecimento informao, como ensina Galdeman (1997) que completa o seguinte:
A informao e o conhecimento, que, com auxlio dos novos meios de comunicao, vm aceleradamente se expandindo, j esto provocando transformaes sem precedentes, uma verdadeira revoluo cultural, com reflexos, inclusive, nas relaes econmicas locais e internacionais
Ascenso (2002) mais profundo no conceito de Sociedade da Informao. Segundo ele, no se trata de um conceito tcnico, mas sim de um slogan, e ainda: (...) Melhor se falaria at em sociedade da comunicao, uma vez que o que se pretende impulsionar a comunicao, e s num sentido muito lato se pode qualificar toda a mensagem como informao. No entanto, o referido autor nos revela que a Sociedade da Informao estaria interligada ao fenmeno da digitalizao, a
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base universal de todos estes fenmenos a digitalizao e ainda ressalta que: essencial a disponibilidade de veculos ou meios de comunicao aperfeioados. E com isto surge o papel decisivo das auto-estradas da informao que se conceituam como os meios de comunicao entre computadores, que seriam caracterizados por grande capacidade, rapidez e fidedignidade. Sendo assim a Sociedade da informao se caracterizaria pela comunicao que se realizaria (...) de todos para todos com interatividade Ascenso(op. cit.). Verifica-se deste modo, a Sociedade da Informao em que nos encontramos pode ser identificada, tambm como Sociedade da Informtica, ou Era Digital, ou Era Informacional. sob este novo paradigma que ser desenvolvido este estudo. Com a Sociedade da Informao, tem-se o apogeu da informao. No entanto, esta encontra-se cada vez mais manipulvel, reproduzida e reduzida. H um excesso de informao, tornando o direito informao cada vez mais limitado. Nota-se da mesma maneira o caos da informao, pois vrias so as fontes, muitos so os dados, e os conflitos so diversos. Nota-se o que afirma (MELO, 2000) impossvel est diante de ns. Primeiro vem o xtase causado pela inteligncia humana. Depois surge o sentimento de desproteo e preocupao com os resultados advindos de m utilizao da tecnologia. Embora haja a existncia deste caos, a Sociedade da Informao oferece vrios instrumentos que permitem maior segurana, veracidade e confiabilidade das informaes, tais como a prpria Internet, como o MP3, Criptografia, Assinatura eletrnica.
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Documento eletrnico, Cartrio Virtual, Gesto Coletiva e at mesmo, mecanismos legais como os recentes tratados da OMPI. Ressalta-se ainda o seguinte como afirma (MELO, op. cit.), h os que sonham em utiliz-la para chegarmos mais prximo solidariedade universal. Para diminuir as diferenas e excluses sociais. Diante disso, nota-se a real necessidade de regulao da sociedade, j que o direito s regula a sociedade, organizando a si mesmo. As sociedades no so entidades estticas, esto em constante evoluo, de forma que o direito, ao visar regular os hbitos e atividades sociais, deve necessariamente acompanhar esta evoluo, alterando ou dando novas interpretaes s regras jurdicas existentes em cada pas. Na mesma linha de pensamento, Olivo (2003:321) afirma o seguinte:
O problema, colocado preliminarmente, que a partir da ltima dcada e assim se configura o futuro prximo, justamente em funo das caractersticas da Sociedade em Rede os fatos ocorrem cada vez mais velozmente, modificando-se to radicalmente que a concepo de Direito (e de leis) no pode ser a mesma da velha Sociedade industrial, linearizada e dogmtica.
Compete ao Direito regular as relaes entre os indivduos, dando-lhes segurana e estabilidade nas relaes jurdicas, tambm a ele compete a regulamentao das relaes que se originam das facilidades proporcionadas pela Internet. Cabe ao Direito regular tais situaes, visto que j se constituem numa realidade no dia-a-dia daqueles que utilizam a Internet nas suas transaes, seja atravs de uma releitura de suas regras,
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seja por meio da edio de novas normas que permitam lidar satisfatoriamente com esta nova realidade. Cada vez mais o acesso informao torna-se vital para que o indivduo interaja na sociedade e possa se realizar como cidado, soma-se a isto o fato de que a informao e o conhecimento so hoje grandes fontes de produo de riqueza. Nos dias atuais, ter conhecimento de inestimvel importncia. Seu domnio gera superao de desigualdades, educao, cultura, criao de emprego qualificado, bem-estar. O reflexo proporcionado pelo domnio do conhecimento direto nos sistema econmico e poltico. A soberania e a autonomia dos pases passam mundialmente por uma nova leitura, e sua manuteno que essencial depende nitidamente do conhecimento, da educao e do desenvolvimento cientfico e tecnolgico. Diversos pases esto tratando de gerir a Sociedade da Informao. O Brasil por meio do Livro Verde busca meios para lidar com este novo paradigma. O advento da Sociedade da Informao o fundamento de novas formas de organizao e de produo em escala mundial, redefinindo a insero dos pases na sociedade internacional e no sistema econmico mundial. Os impactos dos instrumentos desta sociedade no direito so inevitveis.
1.2 Internet
O estudo sobre Internet importante porque este instrumento da S.I. (Sociedade da Informao) desenvolve-se a cada segundo e possibilita a troca de informaes com maior intensidade.
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O conceito de Internet pode ser o seguinte: uma rede mundial de computadores atravs da qual podem-se enviar mensagens, conversar virtualmente com outras pessoas ou procurar informaes (ATENIENSE 2000:282). Embora o mesmo autor nos lembre, anteriormente, que a denominao genrica Internet compreende diversas formas de comunicao dentro da rede mundial, cada uma com sua particularidade. J Doria, apud Galdeman (1997) apresenta o seguinte conceito: Digamos que um banco de dados ao qual estamos sempre incluindo mais informao. E tendo acesso Internet, temos acesso a parte grande ou pequena desse banco de dados. quase isso. Charlab, tambm citado por Galdeman (1997) afirma:
Logo que os computadores foram se multiplicando, comearam a ser conectados uns aos outros, pelas redes de computadores. Uma dessas redes a Internet, que acabou se tornando a maior e mais atraente delas. Agora, quando se tornou possvel conectar um computador na rede, a preo acessvel, a partir da sua prpria casa ou escritrio, a Internet foi muito alm da simples atrao. Criou uma nova cultura. Preparou o caminho do futuro e promete fazer com que nossos computadores se transformem em espcie de televiso do ano 2000.
Denomina-se, tambm, Internet, a um sistema mundial de redes de computadores conectados. Da mesma forma a Internet , tambm, denominada comumente a World Wide Web WWW. Sua origem est em estudos militares iniciados em meados da dcada de 60. Pode-se dizer que a Internet abre imensas possibilidades tcnicas, tecnolgicas, operacionais, econmicas, culturais, de transfor369
mao social, e est modificando o modo como nos relacionamos e socializamos no mundo prtico; tanto quanto o modo como buscamos atender necessidades vitais materiais, e como se vo estabelecer as relaes de produo no futuro imediato em nossas vidas. Naturalmente, surgem as intersees com as exigncias de regulao e de normalizao, a partir das experincias j existentes, dos interesses estabelecidos e do choque das novas situaes com a configurao dessas experincias e interesses. Apresentam-se algumas questes jurdicas que esto sendo suscitadas com a Internet:
e-mail chats direito privacidade e livre expresso webpages/sites direito livre expresso; copyrights: uso autorizado de imagens e textos; proteo propriedade intelectual, por meio de patentes, e registros de marcas comercias; uso de denominaes de URL (uniform resource locators) ou domain names; tributao sobre atividades comerciais na WEB (comrcio eletrnico e prestao de servios on-line) transaes eletrnicas criptografia e segurana contra fraudes; represso lavagem de dinheiro; evaso fiscal. (LUNA FILHO, 2003)
No que tange regulamentao da Internet, tem-se a seguinte linha de pensamento:

Todos os aspectos da Internet passveis de regulamentao no Brasil no devem ser regulamentados s no Brasil, ou de forma a serem exigveis somente dentro do territrio brasileiro, mas as regulamentaes devem transcender os limites do Brasil e dos pases, em geral, e extravasar por todo o mundo. Alm disso, a regulamentao da Internet deve vir de cima para baixo, partindo de fruns internacionais, neutros, isentos de interesses, constitudos
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de forma a representar de maneira equilibrada as comunidades. Tais organismos devem possuir competncia tcnica e jurdica para baixar normas justas e realistas, efetivamente aplicveis ao uso da rede. (CERQUEIRA, 2002).
Apesar do encadeamento, aparentemente lgico, de juzos ou pensamentos do referido professor, nota-se que a presena interna no controle e regulamentao da Internet, tambm de suma importncia como afirma Arata Jr. (2001):
a lei pode contribuir de forma indireta, como fez a Digital Millenium Copyright Act (DMCA) norte-americana, que incluiu a previso de antifraude, que considera crime praticamente toda tentativa de fraude aos sistemas de proteo de direitos autorais, assim como a produo e oferecimento ao pblico deste tipo de tecnologia.
O DMCA foi promulgado em outubro de 1998 como uma adaptao lei de copyright para a Era digital, na tentativa de se buscar uma proteo legal efetiva contra o uso inadequado e no autorizado pelo autor das tecnologias capazes de ludibriar o direito autoral. Destarte, a Internet como instrumento da Sociedade da Informao pode nos fornecer dados estatsticos que permitem um controle do nmero de usurios de sites que oferecem programas de compartilhamento de arquivos musicais, o nmero de acessos a determinado documento, possibilitando desta forma que haja uma colheita de informaes, por parte do autor, ou da empresa de gesto para fins de remunerao. Sendo assim a remunerao
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prevista pelo Direito Autoral pode chegar mais perto da realidade, adotando-se as estimativas oriundas da Internet.
1.3 MP3
MP3 a sigla de Moving Picture Experts Group 1 (MPEG) Audio Layer 3. Trata-se de um arquivo de computador extremamente comprimido (assim como um arquivo do ZIP). Esse formato utilizado para a gravao de udio (msicas). O formato utilizado, como o padro da indstria, como a melhor forma de comprimir udio para dowloading atravs da Internet. A grande popularidade do MP3 devida a dois fatores bsicos: a alta taxa de compresso e a boa qualidade do som. O desenvolvimento do MP3 teve incio no final da dcada de 80, sendo o formato aceito como padro para compactao de arquivos em 1992. Basicamente, na compactao de um arquivo MP3 so retirados das msicas os sons cuja freqncia no so captados pelos ouvidos humanos. Este tipo de arquivo somente um formato de gravao de obras musicais que com pouca memria consegue armazenar um considervel nmero de msicas, ele to somente, no representa violao aos direitos autorais. Embora, como se observa na Lei 9.610/98, a transferncia de arquivos MP3, sem autorizao dos titulares ou autores das obras musicais, havendo ou no intuito comercial, constitui infrao aos direitos de seus titulares. Este o mesmo entendimento de Blum e Abrusio (2003), segundo os quais:
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Acrescente-se que, no o software especializado em arquivos MP3 que considerado ilegal, embora existam algumas decises judiciais norte-americanas condenando as empresas criadoras de tais softwares, fundamentadas no argumento de que a colocao de msicas no servidor sem autorizao de seus autores ou titulares ilegal. Com efeito, a ilegalidade reside na distribuio e na cpia dos referidos arquivos, sem a devida autorizao do autor ou titular da composio musical.
Deste modo, a tecnologia, a criao, est sendo colocada no banco dos rus ao lado da pirataria, pelas as mudanas ocorridas na indstria da msica. Isto porque, desde o advento da Internet e da popularizao do computador pessoal, passando pelo caso Napster e pelo verdadeiro surto de sites capazes de armazenar, transferir e baixar msicas atravs da grande rede, que os dias da indstria musical tradicional, como a conhecemos, tornaram-se contados. Estudo conduzido por dois professores norte-americanos demonstra que os programas para a troca de arquivos como o Kazaa, Morpheus e Edonkey provocam pouco impacto nas vendas de CDs. Comprovam tambm que os internautas que fizeram downloads de msicas e trocavam arquivos j no iriam adquirir comercialmente as mesmas msicas atravs de CDs ou outro suporte material.281
281 Bruza. Troca de arquivos no afeta vendas de CDs, diz Harvard. Folha On Line. Disponvel em: www. uol.com.br. acesso em: 30/04/2004: O trabalho, produzido por Felix Oberholzer-Gee, professor da Harvard Business School, e por Koleman Strumpf, da Universidade da Carolina do Norte, afirma que os programas para a troca de arquivos como o Kazaa, Morpheus e Edonkey provocam pouco impacto nas vendas de CDs. O resultado, segundo os professores, que no existe uma conexo entre a
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Esses so fatos que apenas demonstram e sublinham a verdadeira e imperiosa necessidade de fomento da questo jurdica na Internet, por uma abordagem nova capaz de fundir os mecanismos e possibilidades de aplicao legal do mundo fsico s novas e velozes situaes de Direito da Grande Rede. Incontestvel oportunidade para uma pletora de profissionais jurdicos embarcarem no trem desse admirvel mundo novo. Um dos grandes problemas trazidos pela alta tecnologia a cpia em massa. A tecnologia digital abriu novas dimenses para disseminar, utilizar e fornecer obras e interpretaes protegidas pelo direito autoral e direito conexo. Outro problema srio trazido pela Revoluo digital a facilidade de adaptao e modificao de uma obra. V-se que a maioria dos problemas
queda nas vendas e o download de arquivos.A lgica dos professores que os internautas no iam mesmo comprar os discos baixados pela web, ento as gravadoras no tiveram prejuzo.A quantidade de downloads no perodo foi muito grande cerca de 3 milhes de usurios trocaram 500 milhes de arquivos apenas na rede do Kazaa, diz o estudo. Pela amostra, a troca de arquivos no tem efeito significante nas vendas de um disco. No mximo, as redes de compartilhamento de arquivos podem explicar uma pequena frao da queda nas vendas.Os professores norte-americanos afirmam que, na pior das hipteses, um disco precisa ser baixado cerca de 5.000 vezes para que um CD deixe de ser vendido nas lojas de msica. A teoria dos dois pesquisadores vai mais alm: a troca de arquivos pode ter impedido uma queda ainda maior nas vendas de discos, que entre 2000 e 2002 foi de 139 milhes de unidades. O estudo sugere que, para 25% dos discos mais comercializados, ou seja, aqueles com vendas de acima de 600 mil cpias, um disco a mais foi vendido para cada 150 downloads. Isso significa que os downloads prejudicam os lbuns menos populares, com vendas entre 36 mil cpias ou menos. No geral, dizem os professores, o efeito benfico, pois os lucros da indstria vm dos discos mais vendidos. Para os professores, as vendas dos CDs caram por outros motivos. Primeiro, afirmam os estudiosos, muitas pessoas trocaram os antigos LPs de vinil por CDs nos anos 90 e isso levou a uma exploso na comercializao dos discos. Outras razes para uma queda nas vendas dos CDs so condies macroeconmicas ruins, reduo na quantidade de lanamentos de discos e a competio com novas formas de diverso, como os filmes em DVD e os videogames.
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enfrentados pelo Direito Autoral est em seus tradicionais conceitos como distribuio, cpia, reproduo, sendo uma das solues apresentadas pela doutrina dominante a flexibilizao de determinados conceitos. Todavia, esta no a nica soluo adequada, pois os prprios instrumentos da Sociedade da Informao permitem a maior proteo ao titular do direito. Como se pode notar no entendimento subseqente:
no apenas a Lei Autoral deve ser alvo de mudanas, necessrio que a prpria tecnologia digital crie mecanismos para evitar ilcitos, tais como a utilizao de obras protegidas, sua reproduo e fixao em registros digitais. Deve-se equipar-se com seus prprios instrumentos desenvolvidos para controlar, detectar, inibir e mesmo coibir prticas ilcitas ou imorais. (LANGE, 1996:122)
A obra musical, se fosse colocada na grande rede como uma espcie de documento eletrnico, por exemplo, permitiria um maior controle por parte do autor ou da empresa administradora dos direitos autorais, o que possibilitaria uma remunerao mais justa ao autor e um menor dano patrimonial, Ao mesmo tempo e da mesma forma permitira um primeiro registro da obra. Ressalta-se que, na legislao atual, os titulares de direito so destitudos do controle sobre a utilizao e explorao de suas obras e interpretaes veiculadas e pelos meios eletrnicos. Sendo necessrio, portanto, que se crie uma legislao nacional e internacional garantidora deste controle por parte dos titulares do direito autoral.
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1.4 Documentos eletrnicos

Pode-se conceituar o documento eletrnico como o que se encontra memorizado em forma digital, no perceptvel para os seres humanos seno mediante intermediao de um computador. Sendo, deste modo, uma seqncia de bits. Os documentos eletrnicos so nmeros binrios (isto , zero ou um) em seqncia que, reconhecidos e traduzidos pelo computador, representam uma informao. Se os documentos digitais preencherem determinados requisitos, podero ter validade jurdica, requisitos estes que so os mesmos exigidos para os documentos tradicionais, tais como integridade, autenticidade e tempestividade. Entende-se por integridade a estimativa que se faz se um documento foi ou no modificado aps sua concepo. Ser verificada a existncia ou no de contrafao (rasuras, cancelamentos, escritos inseridos posteriormente etc). Portanto, a integridade diz respeito ao contedo, s informaes inseridas no documento. A autenticidade a verificao de sua provenincia subjetiva, determinando-se com certeza quem seu autor. No documento em papel, o que demonstra a autoria geralmente a assinatura. Naqueles documentos que no se costuma assinar, sero feitas anlises grafolgicas. Quanto tempestividade, ela que garante a confiabilidade probatria do documento analisado. Ser conferida pela verificao das formas de impresso, do tipo de tinta, os quais
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devero estar compatveis com a tecnologia disponvel quando da feitura do documento. No mbito jurdico, o maior obstculo em aceitar um documento, petio ou certido, enviado por computador ou at mesmo por fax, a verificao da assinatura, ou seja, quanto segurana na identificao do autor. Destarte, pode-se considerar que a validade jurdica dos documentos digitais depender da prvia garantia de sua segurana, pois primeiramente a lei dever atribuir a tais documentos mecanismos que garantam a segurana da autoria, da autenticidade e da tempestividade, para, assim, dar-lhes validade jurdica. A dificuldade em portar os documentos para o meio eletrnico reside em atribuir-lhes segurana comparvel que se obtm dos documentos fsicos. Diversamente do que ocorre com o documento em papel, no h como lanar uma assinatura manuscrita em um documento eletrnico como forma de demonstrar a sua autoria; alm disso, documentos eletrnicos podem ser facilmente alterados, sem deixar vestgios fsicos apurveis. necessrio, pois, utilizar um mecanismo tcnico que possa permitir conferir a autenticidade e a integridade de um documento eletrnico. A nica maneira reconhecidamente segura de atribuir autenticidade e a integridade a documentos eletrnicos o uso de assinaturas digitais produzidas por criptografia assimtrica.
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1.4.1 Assinaturas digitais e criptograa
Ao adotar o documento eletrnico como uma das formas de proteo da obra musical, inevitvel que se utilizem os conceitos de assinatura digital e criptografia e certificao digital. A assinatura digital seria uma espcie de selo digital, uma tatuagem, marca dgua, que permitiria a comprovao da autenticidade do emissor pelo receptor da transmisso, utilizando-se de chaves pblicas que garantam a proteo integral dos dados transmitidos. As assinaturas digitais so, na realidade, o resultado de uma complexa operao matemtica que trabalha com um conceito conhecido por criptografia assimtrica. Esta operao matemtica utiliza como variveis o documento a ser assinado e um segredo particular, que s o signatrio eletrnico possui: a chamada chave privada. Como somente o titular deve ter acesso sua chave privada, somente ele poderia ter calculado aquele resultado, que, por isso, se supe ser nico e exclusivo, como uma assinatura. Sota, citado por Barbagalo (2001:42) apresentou o seguinte conceito:
la firma electrnica seria un concepto amplio, una categora , que designara de manera genrica cualquier mtodo de firma de un documento electrnico con propsitos de identificacin del autor. En cambio, la firma digital sera un concepto ms restringido, subcategora del anterior. Se tratara de una firma electrnica que utiliza criptografa de clave pblica de manera que se aade a la transmisin de datos una especie de slo
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digital que permite al receptor autenticar al emisor y comprobar que se ha protegido la integridad de los datos enviados. 282
Para conferir a assinatura digital, no necessrio ter conhecimento da chave privada do signatrio, preservando, assim, o segredo necessrio para assinar. Basta que se tenha acesso chave pblica que corresponde quela chave privada. A conferncia da assinatura tambm feita por operaes matemticas que, a partir do documento, da chave pblica e da assinatura, podem atestar que tal assinatura foi produzida com a chave privada. Se o documento for adulterado, posteriormente ao lanamento da assinatura digital, o resultado da operao matemtica ir acusar esta desconformidade, invalidando a assinatura. Dessa forma, se a conferncia anunciar uma assinatura vlida, isto significa que: a) a assinatura foi produzida com o uso da chave privada correspondente chave pblica; b) o documento no foi modificado depois de produzida a assinatura. Para que se possa gerar uma assinatura digital, deve-se primeiramente possuir um par de chaves assimtricas, exclusivamente seu, formado pela chave privada e pela chave pblica. Ao contrrio do que o senso comum levaria a crer, essas chaves no mantm qualquer vnculo com o corpo ou com dados biomtricos de seu titular. So nmeros de grande expresso (algo em torno de 300 algarismos) gerados aleatoriamente pelo computador.
282 Sota, Fernando Prez de La. La reciente normativa espaola sobre firma eletrnica (primero pasos hacia un marco comn europeo sobre la materia), http:// www. ssj.com.br, 6 dez. 1999 (data de acesso), p. 1-2.
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Sua segurana consiste justamente em terem sido geradas da forma mais aleatria possvel, garantindo estatisticamente que no se possa nunca repetir o processo para gerar outro par de chaves idntico, evitando a fraude. O par de chaves calculado simultaneamente, de modo que, para uma dada chave privada, s exista uma chave pblica que lhe sirva como par. Fruto de operaes matemticas complexas e de critrios de aleatoriedade, o par de chaves calculado pelos computadores, mediante o uso de softwares especficos, que trabalhem com criptografia assimtrica. Os programas navegadores, tambm conhecidos como browsers, so exemplos de softwares bastante conhecidos que realizam estas funes. Como o par de chaves no mantm qualquer vnculo com o corpo de seu titular, necessrio algum mecanismo que permita atestar que a chave pblica utilizada na conferncia da assinatura realmente pertena a uma dada pessoa, j que fcil gerar chaves e atribuir-lhes o nome de outrem. As operaes matemticas s podem atestar que a assinatura digital foi produzida com a chave privada que faz par com a chave pblica utilizada na conferncia. Algum elemento deve servir para convencer o destinatrio da mensagem que a chave pblica em questo realmente pertence ao sujeito nela indicado. Uma das formas de se fazer isso por meio dos certificados eletrnicos. Os certificados eletrnicos consistem assim em uma declarao, de um ente certificante, acerca da titularidade das chaves de uma outra pessoa, que est sendo certificada. Esse ente tambm conhecido como terceiro de confiana porque sua declarao
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deve ser tendente a gerar, para o destinatrio da informao que nele confie, a certeza quanto sua autoria. Um certificado eletrnico contm a chave pblica da pessoa certificada, os dados pessoais que a identificam, que devem ter sido conferidos pelo ente certificante ao expedir o certificado, e a assinatura digital do ente certificante. A conferncia do certificado, por sua vez, deve ser feita com o uso da chave pblica do ente certificante. Isso normalmente produz outra dvida: e como saber se a chave pblica que assinou o certificado realmente do ente certificante? Uma infra-estrutura de chaves pblicas pressupe que os usurios do sistema acreditem na autenticidade de uma chave inicial, a chamada chave raiz, que auto-assinada, isto , o seu certificado assinado com a prpria chave privada do par. Algum fato deve induzir no usurio a crena de que esta chave verdadeira. A confiana na chave raiz produz confiana nas chaves de entes certificantes que tenham sido certificados pela raiz e, abaixo destes, dos usurios que tenham sido certificados pelos entes certificantes. A confiana na chave raiz produz confiana das chaves de entes certificantes por ela certificadas, e, abaixo desses entes, dos usurios que estes vieram a certificar. A essa seqncia de certificaes se d o nome de caminho de certificao, que pode ser verificado no prprio certificado. Diante disto, documentos eletrnicos e assinaturas digitais podem ser considerados documentos, no sentido jurdico da expresso, segundo tem sido afirmado pela doutrina nacional e internacional.
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Em 27 de julho de 2001, o Presidente da Repblica reeditou a MP 2.200 com algumas alteraes, numa tentativa de corrigir os abusos apontados pela OAB/SP. Dentre outras mudanas, admitiu mais um representante da iniciativa privada no Comit Gestor da ICP-Brasil, esclareceu e consignou que a privacidade da pessoa certificada estar garantida; estipulou que ningum ser obrigado a obter certificados, pois a validade jurdica um atributo ligado a qualquer meio de prova, seja eletrnico ou no, desde que obtido por meio lcito; previu que haver presuno de veracidade dos documentos digitais, com a possibilidade de utilizao de meios comprobatrios diversos para se demonstrar a sua autoria e integridade. Dando continuidade regulamentao do tema, em 25 de setembro de 2001, o Comit Gestor de Infra-estrutura de Chaves Pblicas ICP-Brasil editou a Resoluo n 2, que aprova a Poltica de Segurana da ICP-Brasil. Foram estabelecidas diretrizes que devem ser adotadas pelas entidades participantes da ICP-Brasil, entre elas a segurana humana, fsica, lgica e segurana dos recursos criptogrficos na Internet. Outras regras j foram acrescentadas em nosso ordenamento jurdico, a fim de dar validade jurdica aos documentos digitais. Assim, h trs projetos de lei tramitando no Congresso Nacional, sobre a matria, um o Projeto de Lei do Senado n 22, outro o recente PL n 1483, e, ainda, h o Projeto de Lei n 1589, proposto em agosto de 1999 pela OAB/SP, que segue algumas regras da Lei Modelo da UNCITRAL. Com a edio da Medida Provisria n 2.200/01, houve reco-
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Direito Autoral
nhecimento legal expresso do uso de assinaturas digitais por processo criptogrfico para atribuir autenticidade e integridade a documentos eletrnicos. O texto final, em vigor, da Medida Provisria n 2.200-02, de 24 de Agosto de 2001, aps alteraes sofridas nas duas reedies, deixa claro, em seu artigo 10, pargrafo 2, que a validade jurdica de documentos eletrnicos no est sujeita certificao oficial da ICP-Brasil, criada pelo referido diploma. Assim tm-se mostrado, alis, a tendncia das novas legislaes que vm regulando a matria em outros pases, notadamente na Europa e Estados Unidos.
Medida Provisria n 2.200-02, de 2001: Art. 10. Consideram-se documentos pblicos ou particulares, para todos os fins legais, os documentos eletrnicos de que trata esta Medida Provisria. 1 As declaraes constantes dos documentos em forma eletrnica produzidos com a utilizao de processo de certificao disponibilizado pela ICP-Brasil presumem-se verdadeiros em relao aos signatrios, na forma do art. 131 da Lei no 3.071, de 1o de janeiro de 1916 Cdigo Civil. 2 O disposto nesta Medida Provisria no obsta a utilizao de outro meio de comprovao da autoria e integridade de documentos em forma eletrnica, inclusive os que utilizem certificados no emitidos pela ICP-Brasil, desde que admitido pelas partes como vlido ou aceito pela pessoa a quem for oposto o documento.
Nenhuma tecnologia propicia segurana inatacvel; ningum com responsabilidade omitiria os riscos envolvidos no uso de assinaturas digitais. Verdadeiramente, as operaes matemticas utilizadas nas assinaturas digitais tm sido analisadas h mais de
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duas dcadas pela comunidade cientfica, mostrando-se slidas e confiveis. Entretanto, embora seja o corao do sistema, o aspecto matemtico da questo apenas um dos elos de uma corrente. Se decifrar os cdigos criptogrficos utilizados tem se mostrado invivel, isso no quer dizer que inexistam outros meios de ataque ou fraude. O importante para o usurio, pois, saber quais so os pontos mais sensveis, para poder dispensar cuidados adequados. Ao se equiparar as msicas documentos eletrnicos, possibilitar-se- maior segurana ao titular do direito autoral, porque somente o detentor das chaves por ele, ou empresa de gesto coletiva, fornecidas tero acesso lcito obra criptografada, soma-se a essa limitao o fato de que a obra intelectual, apresentada na forma de documento eletrnico, facilitaria o registro da mesma. Mesmo que a obra no tome a forma de documento eletrnico, a simples criptografia possibilitaria ao autor, titular da obra ou empresa de gesto, melhor mensurao e controle sobre a utilizao da obra. No entanto, o controle por parte do autor ou de qualquer mecanismo entra em conflito com o direito autoral, na medida em que limita o acesso cultura e tambm o acesso ao pblico e ao princpio do fair use. Tambm entra em conflito com o princpio da liberdade de acesso, pilar da Sociedade da Informao, necessitando-se, ento, de uma ponderao entre princpios para melhor adequao de ambos, Sociedade da Informao e Direito Autoral.
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1.5 Gesto Coletiva

Uma das solues mais discutidas e apresentadas pela doutrina diz respeito administrao dos direitos autorais, mais precisamente sobre a administrao da obra, como a obra ser gerida na era digital. A administrao coletiva, ou gesto coletiva como comumente reconhecida, um instrumento conjunto da Sociedade da Informao e do Direito Autoral que possibilita maior controle de reprodues, ou melhor, que visa ao acesso condicionado obra administrando e representando os titulares por meio de contratos com os autores ou determinaes legais. Ressalta-se que, alm da gesto coletiva, a administrao da obra tambm poder ser feita pelo titular do direito autoral que poder dispensar a mediao da entidade de gesto. As entidades de gesto so representantes dos titulares, realizando atos jurdicos em nome destes, geralmente esta representao feita por meio de mandato. O mandatrio gere coletivamente direitos de vrios autores. O conceito de Gesto Coletiva pode ser dividido entre discricionria e necessria (forosa e forada). Na gesto coletiva discricionria o titular no constrangido a recorrer entidade de administrao. Confia-se a uma entidade a gesto de obras ou prestaes suas. (Ascenso, 2002: 285/284). J a gesto coletiva necessria forosa encontra-se quando o recurso de gesto coletiva, sendo embora juridicamente livre ,
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todavia imposto pela possibilidade ou grande dificuldade prtica de o titular assegurar por si a gesto.Enquanto que a gesto coletiva forada que resulta da imposio legal de gesto coletiva (ASCENSO, 2002: 286). Outra espcie de administrao coletiva apresentada por Lange (1996):
so as chamadas RROs (Reproduction Rigths Organizations), isto , organizao voluntria de direitos de reproduo, na qual sero negociadas cpias lcitas. Tal organizao traz benefcios no apenas aos autores que iro receber royalties, como tambm aos usurios que, alm de terem certeza de conseguir uma reproduo lcita, ser, sem dvida, de um custo bem menor.
Clark283 citado por Lange (1996:142) tambm defende a administrao coletiva que chamada de permisso de franquia:
Distingue-a do chamado licenciamento coletivo de direitos. Nela as RROs negociariam diretamente com usurios, e distribuiriam os royalties aos titulares segundo pesquisas de avaliao dos servios e obras mais utilizadas. Na administrao coletiva os titulares reservam para si algumas condies de licenciamento e no deixavam tudo ao cargo das RROs.
Como exposto verifica-se que nas obras em questo, msicas, a gesto coletiva presente a forosa, pois h impossibilidade ou grande dificuldade prtica de o titular realizar individualmente a gesto.
283 CLARK, Charles. The Publisher in the Eletronic Age: The Licensing of Rights. In: WipoWorldwide Symposium on the Impact of Digital Technology on Copyright and Neighboring Rights. 1993, Cambridge. Anais Cambridge, mar. 1993. 262 p. p. 55-62.
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Direito Autoral
Asceso (1997:620) exemplifica a situao da obra musical:

Consideremos uma obra de msica ligeira. O autor no tem a possibilidade fsica de negociar as autorizaes e remuneraes respectivas individualmente s 10 h para a TV X, s 21 h para o clube Y, depois para a revista Z. nem pode passar o dia para saber se a sua msica foi tocada ou no e quantas vezes. Nem pode ter servios que assegurem a cobrana das remuneraes que lhe so devidas.
Ainda afirma o referido autor que a gesto coletiva, no que tange obras musicais, genrica. A licena para todo o repertrio do autor. So feitos acordos globais com utentes, em que autorizada a utilizao de todo o repertrio da entidade. No h autorizaes individualizadas, mas universais; e as remuneraes recebidas so globais tambm. Nota-se que o titular da obra musical e, por conseguinte os direitos autorais, so vulnerveis s condies apresentadas pelas empresas de gesto. O autor forado a aderir a uma entidade de gesto, aceitando em bloco as condies desta, o que por conseqncia diminui a eficcia do direito autoral, visto que este busca uma remunerao justa do autor. Todavia a Sociedade da Informao apresenta algumas solues tcnicas que possibilitam ao titular dos direitos autorais um controle individual sem a intermediao da entidade de gesto, ou at mesmo com a mediao da administradora coletiva. Facilita, da mesma forma, para que o clculo da remunerao seja mais eqitativo. Esses instrumentos tcnicos permitem, tambm que o acesso obra seja rastreado, condicionado e seguro e ao mesmo tempo livre.
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Segundo Lange (op. cit.) o SCMS (Serial Copy Manegement System) um dos meios tcnicos que contribuem para a tese acima exposta. O componente SCMS no permite cpias de outra de Segunda gerao, ou seja, pode-se, a partir de CD original (A), fazer uma cpia B, porm esta ltima no poder ser reproduzida novamente, impedindo, assim, novas geraes. Contudo, a autora ressalta que, no obstante esse meio tcnico impea uma reproduo da cpia de Segunda gerao, no entanto, o suporte de primeira gerao permite que se faam cpias ilimitadas de seu contedo sem perda da qualidade. Goldberg e Feder284 apud Lange (op. cit.:146) apresentam outro meio tcnico de controle de cpia de obras digitais ou digitalizadas que so denominadas de tcnicas para possibilitar o software, que busca material e o restaura, a verificar se o usurio tem uma licena vlida de fazer o que quiser. Adotam a situao do gopher que visa busca simultnea de informaes depositadas em uma vasta cadeia de computadores conectados Internet. Esse programa projetado para verificar se as licenas que o usurio deve possuir esto presentes no momento em que solicita o servio. Ainda pode-se verificar, outros meios tcnicos, capazes de fiscalizar a reproduo de obras em formato digital, como os cartes espertos ou inteligentes (smart cards), pelos quais o usurio se identifica e paga os respectivos royalties pelo servio prestado,
284 GOLDBERG, Morton David & FEDER, Jesse M. Copyright and Technology: The Analog, the Digital, and the Analogy. In: Wipo Worldwide Symposium on the Impact of Digital Technology on Copyright and Neighboring Rights, 1993, Cambridge. Anais Cambridge, mar. 1993. 262 p.p. 157-69.
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automaticamente. Outro meio tcnico o ISRC (International Standard Recording Code ou Cdigo de Gravao de Padro Internacional), dispositivo esse que fornece um cdigo internacional de identificao (como produtor original, pas de origem, etc.). Por meio dele, poder-se-, ao mesmo tempo, identificar e quantificar as utilizaes efetuadas da obra em questo que transmitida eletronicamente. (LANGE, op. cit.) Alm das posies tcnicas as entidades de gesto devem ser fiscalizadas pelos Estados, pelos mecanismos legais que cobam a explorao inadequada dos direitos por elas representados, tais como tratados internacionais que visem proteo do titular da obra. Um exemplo o Tratado de Amsterd, que em seu art. 82 probe o abuso da posio dominante das entidades de gesto. No Brasil, temos a presena do ECAD (Escritrio Central de Arrecadao e Distribuio), titular exclusivo da gesto coletiva dos direitos patrimoniais de execuo pblica no territrio nacional, por expressa determinao legal, institudo pela Lei n. 5.988/73. Sua finalidade aprimorar e modernizar o sistema de gesto coletiva, traduzindo maior eficcia na arrecadao e distribuio dos direitos autorais de execuo pblica musical, alm de substituir as sociedades autorais nessa tarefa e impedir o aparecimento de outras. O art. 99 combinado com 4, art. 68 da Lei dos direitos autorais (Lei n. 9.610 de 19 de fevereiro de 1998) veio consolidar o primado da gesto coletiva dos direitos autorais de execuo pblica musical no Pas, gesto essa exercida com exclusividade pelo ECAD, por intermdio das sociedades que o administram.
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No entanto, a legitimidade social do ECAD irrefutvel, como se pode observar:

fundamental para o momento em que atravessa a gesto coletiva dos direitos autorais musicais, que se implante a legitimidade social do ECAD. Se a sua legitimidade legal irrefutvel, o mesmo ainda no se d com relao sua legitimidade social. Vrios so os motivos que poderiam ser relacionados como indicativos dessa limitao grave, os quais vo desde os prprios compositores, que desconhecem a sua estrutura e o seu funcionamento, at as grandes empresas interessadas em no pagar os direitos autorais das obras musicais de que se utilizam, tudo isso somado incompreenso e reiterados equvocos cometidos pelo Poder Judicirio, quando no reconhece a importncia na proteo dos direitos autorais musicais administrados pelo ECAD. (NETO, 2003)
Verificados os problemas decorrentes da Gesto Coletiva e apresentadas algumas possveis solues tcnicas e jurdicas alm de visto ser a Gesto Coletiva instrumento dos mais preciosos para o controle, condicionamento e fiscalizao da obra autoral, o caminho a ser percorrido transcorre os princpios decorrentes da Sociedade da Informao e do Direito Autoral, j que algumas limitaes tcnicas conflitam com o Direito Autoral.
1.6 Princpios da Sociedade da Informao

O pilar da Sociedade da Informao est no princpio do livre acesso ou uso livre, principalmente com advento da Internet, que possibilitou a facilidade de disponibilizao da informao e de base de dados.
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Como salientam Blattmann e Rados (2001) cada vez mais o acesso informao torna-se vital para que o indivduo interaja na sociedade e possa se realizar como cidado. O mesmo entendimento possui Luna Filho (op. cit.):
A livre circulao de idias e manifestao do pensamento surge como o principal valor a ser protegido pelas regras de Direito. Em seguida, ganham corpo as questes tradicionalmente ligadas propriedade: propriedade e uso da informao; propriedade e direito autoral, no uso de imagens e de criaes intelectuais; marcas comerciais e outros signos distintivos.
Ascenso (2002) mais enftico, pois afirma que um grande princpio da nossa sociedade o da liberdade da informao. Embora faa ressalvas no sentido que a informao apropriada est, cada vez mais, sobre o domnio de grandes conglomerados. Ressalta tambm que at mesmo o princpio da liberdade de informao encontra limites quando a informao passa a ser objeto de direitos, no caso o Direito Autoral. Ascenso (2002) ainda afirma que:
Temos perante os olhos uma sociedade em que a informao ocupa um lugar central. Isto representa em si uma homenagem ao esprito, permitindo ao homem elevar-se s potencialidades da sua natureza racional e ficando com melhor base para a realizao da sua personalidade. E d sociedade novos meios para vencer os desafios do tempo presente, nomeadamente a injustia e a excluso que em to vastos domnios a caracteriza hoje.
Outro princpio que se aplica Sociedade da Informao e que est diretamente relacionado ao Direito Autoral o prin391
cpio da subsidiariedade. Consiste na aplicao subsidiria de normas para solucionar conflitos oriundos de relaes jurdicas digitalizadas, visto que a regulamentao jurdica na Sociedade da Informao, ainda no adequada, sendo por muitas vezes lacunosa. Segundo Paiva (2003) alguns pressupostos deves ser observados apara aplicao deste princpio:
Esclarecemos que dois pressupostos devem ser observados antes da aplicao desse princpio. O primeiro diz respeito a omisso, ou seja, as normas tradicionais s podero ser aplicadas nas relaes virtuais se as mesmas no tiverem previso legal. O segundo pressuposto para aplicao de que no seja incompatvel com os demais princpios e normas vigentes sobre o assunto, bem como que sua efetivao no determine procrastinaes e inadequaes ao desenvolvimento natural dessas relaes, permitindo a celeridade e a simplificao, que sempre so almejadas na soluo dos conflitos.
O autor acima exposto afirma que em relao ao Direto Autoral necessrio maior ateno na aplicao do princpio da subsidiariedade, isto devido a grande complexidade que envolve o tema, como poder ser notado no captulo seguinte.
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Direito Autoral
2. O DIREITO AUTORAL, PRINCPIOS E LEGISLAES VIGENTES
2.1 O Direito Autoral

A existncia do Direito Autoral precede a Roma antiga, contudo seu fortalecimento s foi possvel aps a inveno da imprensa por Gutemberg. O desenvolvimento tecnolgico fez com que a reproduo, distribuio e transmisso da obra se tornassem mais numerosas. Com isso as legislaes evoluram, adaptando seus conceitos e fortalecendo a proteo da obra. No que tange tutela do autor, existem, basicamente dois sistemas, o sistema do copyright e o sistema do direito do autor propriamente dito. O primeiro adotado, principalmente nos pases do commow law, no direito anglo-saxo e por ele h um privilgio de reproduo, em que a obra no deve ser cpia de algo anterior. Como ensina Ascenso (1997): na base, estaria a materialidade do exemplar e o exclusivo da reproduo deste. Nos pases de tradio latina e geralmente nos pases que adotam o civil law prevalece o direito do autor propriamente dito, em que a criao ganha maior proporo e privilegiada. Nestes pases o carter original da obra mais relevante. O Brasil adota o sistema do direito do autor e a proteo est prevista pela Lei 9.609/98 e principalmente pela Lei 9.610/98 que em seu art. 7 determina:
Art. 7 So obras intelectuais protegidas as criaes do esprito, expressas por qualquer meio ou fixadas em qualquer suporte,
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tangvel ou intangvel, conhecido ou que se invente no futuro, tais como: os textos de obras literrias, artsticas ou cientficas; as conferncias, locues, sermes e outras obras da mesma natureza; as obras dramticas e dramtico-musicais; as obras coreogrficas e pantommicas, cuja execuo cnica se fixa por escrito ou por outra qualquer forma; as composies musicais, tenham ou no letra; as obras fotogrficas e as produzidas por qualquer processo anlogo ao da fotografia...
Alm da proteo prevista pela legislao especfica, a Carta Magna de 1998 garante ao titular da obra a proteo plena de seus direitos, o que conferido pelo inc. XXVII, art. 5, como se segue: aos autores pertence o direito exclusivo de utilizao, publicao ou reproduo de suas obras, transmissvel aos herdeiros pelo tempo que a lei fixar. Como visto, o art. 7 da Lei 9.610/98 confere ao Direito Autoral, inicialmente dois princpios, quais sejam, a proteo a criao de esprito, expressas por qualquer meio e exclusividade de utilizao da obra. O que nos remete para o conceito de Direito Autoral apresentado por Pilati (2000): guisa de conceito operacional, entende-se por Direito do Autor ou Direito Autoral aquele que tem o autor de ligar o seu nome obra do esprito, de qualquer modo exteriorizada, podendo reproduzi-la e transmiti-la. J outros autores adotam conceitos mais tcnicos, como Corra (2000):
Os direitos autorais so aqueles que conferem ao autor de obra literria, cientfica ou artstica a prerrogativa de reproduzi-la e
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Direito Autoral
explor-la economicamente, enquanto viver, transmitindo-a aos seus herdeiros e sucessores pelo perodo de setenta anos, contados de 1 de janeiro do ano subseqente ao de seu falecimento
O Direito Autoral visto por Ascenso (1997) como o gnero que abrange, alm dos direitos de autor, os chamados direitos conexos do direito de autor, como os direitos dos artistas intrpretes ou executantes, dos produtores de fonogramas e dos organismos de radiodifuso. O referido autor, ainda aponta uma distino entre os Direitos de Autor e Direito Autoral, para o mesmo o Direito de Autor o ramo da ordem jurdica que disciplina a atribuio de direitos relativos a obras literrias e artsticas. De acordo com Ascenso, o Direito do Autor tem assegurado a sua autonomia como ramo de Direito Civil de onde provm a sua natureza e acrescenta que o objeto do Direito de Autor a obra literria ou artstica. Sendo a obra literria ou artstica fruto da criao de esprito do titular, a este pertence o direito moral sobre sua criao. Da mesma forma, como foi o titular quem forneceu para a sociedade esta produo cultural, a ele deve ser oferecida uma contrapartida de cunho patrimonial. Nessa mesma linha est Pilati (op. cit.):
Os Direitos Autorais so, em essncia, mescla de elemento moral (pertinente personalidade do autor), com direitos patrimoniais (poder de explorar economicamente a obra, como mercadoria); isto configura direito subjetivo de estrutura e tutela sui generis, a dita propriedade imaterial.
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O que, segundo Pilati, resulta nas seguintes conseqncias:

a) o poder de disposio, no campo patrimonial, opera num regime contratual especialssimo em que as clusulas interpretam-se restritivamente, a favor do autor (art. 4 da LDA); em que no se incluem, nas transferncias, os direitos morais (art. 49 LDA); em que se exige instrumento escrito e se presume, na ausncia de clusula contrria expressa, a onerosidade da cesso ou autorizao. b) mesmo depois de cada em domnio pblico (70 anos a morte do autor, ou antes, se no tiver herdeiros arts. 41, 96 e 45 da LDA), permanece a proteo da integridade da obra, a cargo do Estado (art. 24, 2 da LDA e Lei 5.805, de 3 de outubro de 1972).
2.2 Reproduo, Distribuio e Comunicao ao pblico na Lei 9.610

A Lei 9.610 Lei dos Diretos Autorais trouxe uma evoluo no campo jurdico, no que tange o aos novos acontecimentos econmicos, sociais e culturais e principalmente tecnolgicos. Em relao a estes ltimos, que vem provocando grande impacto nos direitos autorais devido a nova forma de utilizao e explorao da obra intelectual a digital a legislao modernizouse, adequando-se para definir e reconhecer os novos direitos, aplicando sanes s violaes desses direitos, inclusive no que se refere s alteraes, supresses e inutilizaes de dispositivos tecnolgicos de proteo obra intelectual. Apesar de o Brasil no ter ratificado os tratados da OMPI Organizao Mundial da Propriedade Intelectual concludos em dezembro de 1996 conhecidos como TRATADOS DA
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Direito Autoral
OMPI SOBRE INTERNET AGENDA DIGITAL o WCT WIPO COPYRIGHT TREATY e o WPPT WIPO PERFORMANCES AND PHONOGRAMS TREATY, cujas regras constituem a modernizao do sistema internacional dos direitos autorais e conexos para a era digital, a lei brasileira, que posterior aos referidos tratados, adotou parte da sistemtica destes tratados, anloga e em algumas vezes mais moderna do que diz respeito aos avanos da Sociedade da Informao. Dessa forma, mister se faz a anlise dos conceitos de reproduo, distribuio e comunicao ao pblico, adotados pela legislao ptria sob orientao do WCT-WIPO COPYRIGHT TREATY.
2.2.1 Direito de reproduo
O artigo 5 , VI Lei 9.610/98 apresenta o seguinte conceito de direito de reproduo:

VI reproduo a cpia de um ou vrios exemplares de uma obra literria, artstica ou cientfica ou de um fonograma, de qualquer forma tangvel, incluindo qualquer armazenamento permanente ou temporrio por meios eletrnicos ou qualquer outro meio de fixao que venha a ser desenvolvido.
Como pode ser observado, o direito de reproduo passou por uma ampliao em seu conceito, o que permitiu considerar qualquer armazenamento permanente ou temporrio por meios eletrnicos ou qualquer outro meio de fixao que venha a ser desenvolvido. Sabe-se que a reproduo de uma obra inte-
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lectual no mundo digital permite sua rpida disseminao, sem nenhuma perda de qualidade, ao contrrio do que ocorre, muitas vezes, com as reprodues havidas no mundo analgico. Essa ampliao no conceito de reproduo permitiu, portanto, que se alcanasse a forma digital, atendendo o princpio autoral de exclusividade do autor tambm no que concerne s novas utilizaes decorrentes do avano tecnolgico e assim tambm quanto a qualquer outro meio de fixao que venha a ser desenvolvido, prevendose, desde logo, os demais avanos nas tecnologias digitais. Embora haja esta ampliao, nota-se claramente que o legislador no foi totalmente feliz, como observa Ascenso (2002:12), visto que faz uma evidente meno na primeira parte do inciso que a reproduo estaria ligada a cpias de exemplares em meios tangvel e logo em seguida fala em armazenamento permanente ou temporrio por meios eletrnicos o que resulta em meio intangvel. O WCT amparado no artigo 20 do Convnio de Berna que permite a celebrao de acordos, desde que confiram aos autores direitos mais amplos que aqueles concedidos pela Conveno, ou contenham outras estipulaes no contrrias Conveno de Berna tambm reconhece o direito de reproduo incluindo o armazenamento em forma digital em um suporte eletrnico, tal qual consta da lei brasileira.
2.2.2 Direito de Comunicao ao Pblico
J o direito de comunicao ao pblico, reconhecido pela Lei Brasileira no artigo 5, V e tambm previsto no WCT outra
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importante forma de utilizao da obra, principalmente na Sociedade da Informao. O conceito o que preceitua o artigo 5, V da Lei n 9.610/98: V- comunicao ao pblico ato mediante o qual a obra colocada ao alcance do pblico, por qualquer meio ou procedimento e que no consista na distribuio de exemplares; Embora haja uma ampliao no conceito de comunicao pblica, podendo, incontestavelmente alcanar a forma digital como: o ato pelo qual a obra colocada ao alcance ao pblico no Captulo II, cujo titulo Da Comunicao ao Pblico, a lei acabou delimitando tal ato apenas aos direitos de representao e execuo pblicas, nos artigos 68 e pargrafos, que so espcies do gnero do direito de comunicao ao pblico. O mesmo no acontece no WCT que trata do tema no artigo 8 dos direitos de comunicao pblica. O WCT possui um conceito mais latu, mais amplo, pois qualquer comunicao ao pblico, independente do meio de utilizao, cabos ou fios, ir depender do direito de exclusividade do autor, o conceito do WCT compreende a colocao disposio do pblico das suas obras de forma que os membros do pblico possam acessar essas obras de um lugar e em um momento, individualmente escolhidos por eles.
2.2.3.- Direito de distribuio
O direito de distribuio, tambm outro meio de utilizao da obra autoral que vem propiciando grande discusso, em virtude
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das facilidades propiciadas pela Sociedade da Informao, principalmente Internet. O artigo 5 , IV que trata do direito de distribuio da seguinte forma:
IV distribuio a colocao disposio do pblico do original ou cpia de obras literrias, artsticas ou cientficas, interpretaes ou execues fixadas e fonogramas, mediante a venda, locao ou qualquer outra forma de transferncia de propriedade ou posse;
Numa primeira anlise, o direito de distribuio pressupe a materializao do objeto (ASCENSO, 2002:9), por meio de exemplares fsicos, o que implica a existncia de suporte material ou tangvel (SANTOS, 2001:142). Contudo, indubitvel que a distribuio eletrnica tambm pode ser protegida, j que o objeto do direito autoral a obra que atualmente pode ser digitalizada (cf. SANTOS op. cit), desde que citem estas novas formas de obra: obra multimdia, base de dados eletrnica, programas de computador, web site. Mais a mais, o art. 29, VII da LDA abrange a distribuio eletrnica quando se refere distribuio de obras mediante recursos de telecomunicaes. Contudo, nota-se que no houve uma atualizao, propriamente dita, no conceito de distribuio presente no art. 5, apesar da preocupao oferecida pelo art. 29 da LDA. Da mesma forma que o WCT, a legislao ptria garante o direito exclusivo que o titular tem de distribuir a sua obra para o pblico, mediante venda ou outro tipo de transferncia de propriedade.
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Assim estabelece o artigo 6 1) do WCT que: 1) Os autores de obras literrias e artsticas gozaro do direito exclusivo de autorizar a colocao disposio do pblico do original e dos exemplares de suas obras mediante venda ou outras formas de transferncia de propriedade. Alm do mais, a lei brasileira, ainda tratando do direto de distribuio fez consignar dentre os exclusivos direitos patrimoniais do autor, no artigo 29, in verbis:
VII a distribuio para oferta de obras ou produes mediante cabo, fibra tica, satlite, ondas ou qualquer outro sistema que permita ao usurio realizar a seleo da obra ou produo para perceb-la em um tempo e lugar previamente determinados por quem formula a demanda, e nos casos em que o acesso s obras ou produes se faa por qualquer sistema que importe em pagamento pelo usurio
2.3 O Registro como forma de segurana

Por ter o Direito Autoral carter hbrido de proteo ao autor que se fortalece a tese de que ao se propiciar uma remunerao mais justa ao titular da obra, atravs de um sistema criptogrfico, ou outro meio tecnolgico anlogo oferecido pela Sociedade da Informao, fortalece-se tambm o Direito Autoral, mesmo haja limitao ao acesso cultura, que de certa forma poder continuar livre. O componente cultural, que necessrio ao Direito do Autor, ganha maior segurana com o advento e aprimoramento dos meios tcnicos da Sociedade da Informao, que podero evitar
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a banalizao da cultura na Grande Rede. O caps da informao que foi referido inicialmente, j no ser to presente porque at mesmo a informao poder ter proteo do Direito Autoral. A possibilidade de maior segurana ao Direito Autoral oferecida pelo avano tecnolgico faz com que se discuta a necessidade de registro da obra, que atualmente no obrigatrio conforme os arts. 18 e 19 da LEI 9.610/98 in verbis:
Art. 18: A proteo aos direitos de que trata esta Lei independe de registro. Art. 19: facultado ao autor registrar a sua obra no rgo pblico definido no caput e no 1 do art. 17 da Lei 5.988/73. Art. 17 da Lei 5.988/73: Para segurana de seus direitos, o autor da obra intelectual poder registr-la, conforme a sua natureza...
Como bem observam Blum e Abrusio(2003):

Ressalta-se que a simples meno de autoria, independentemente de registro, identifica sua titularidade. Portanto, verifica-se que o registro no obrigatrio, trata-se apenas de datao e de uma segurana a mais para os titulares
Da mesma forma tem-se o pensamento de Marques Bruno (2001):

Nos termos parte do autor. Contudo, penso que a prudncia sempre o melhor remdio para evitar maiores consubstanciados no artigo 18, da Lei n. 9.610/98, a proteo dos direitos autorais no depende de
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registro. Este na verdade, de acordo com o disposto no artigo 19, uma faculdade outorgada ao autor, que poder proceder ou no o registro de sua obra junto ao rgo competente. Em outras palavras, a condio principal para que uma obra seja objeto de proteo reside na sua criao, independentemente de qualquer outra providncia por dores de cabea, ou seja, na hiptese de uma discusso de cunho judicial, que envolva a necessidade de identificao do verdadeiro titular de uma obra intelectual, aquele que apresentar documento hbil que demonstre a sua condio de criador, certamente encontrar a proteo jurisdicional em seu benefcio de maneira mais rpida!
A obra nasce com a atividade criadora do autor, a partir deste momento j protegida pelo direito autoral. No entanto, proteger o desconhecido de difcil aplicabilidade, por isso a existncia de vrias associaes de autores, que propiciam que o indito seja revelado e disponibilizado com a primeira exposio atravs de um simples registro nessas entidades. A existncia de cartrios virtuais e documentos eletrnicos permite que haja, por parte destas entidades de gesto, um registro eletrnico da obra, para averiguao on line junto Sociedade da Informao. No que seja considerado autor quem fez qualquer tipo de registro, mas haver a possibilidade de se comparar obras musicais e seus plgios de maneira mais efetiva.
2.4 A msica e os impactos do MP3 no Direito Autoral

A obra musical, como visto, protegida pelo art. 7 da Lei 9.610/98. Toda a composio musical protegida pela legislao brasileira, estando ela presente ou no em texto ou letra.
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A utilizao da obra musical depende, na maioria das vezes, da autorizao do autor ou do titular doas direitos autorais, como previsto no art. 29 da Lei 9.610/98: Depende de autorizao prvia e expressa do autor a utilizao da obra, por quaisquer modalidades. As principais formas de utilizao das obras musicais so: a reproduo, a execuo pblica e a distribuio. A tecnologia do MP3, por possibilitar armazenamento de um grande nmero de msicas em pouca memria, fez com que essas formas de utilizao fossem mais presentes na Internet. Para Elias (2002) extremamente preocupante a utilizao (reproduo) de obras protegidas devido o desenvolvimento de novas tecnologias (MP3). Como salientado anteriormente, a forma de utilizao dos arquivos MP3 que deve ser objeto de preocupao, j que depende de expressa autorizao do titular dos direitos autorais, como expressa o art. 5, 68 e 94 da Lei 9.610/98:
Art. 5. (...) VI reproduo a cpia de um ou vrios exemplares de uma obra literria, artstica ou cientfica ou de um fonograma, de qualquer forma tangvel, incluindo qualquer armazenamento permanente ou temporrio por meios eletrnicos ou qualquer outro meio de fixao que venha a ser desenvolvido. VII- contrafao a reproduo no autorizada; Art. 68 Sem prvia e expressa autorizao do autor ou titular, no podero ser utilizadas obras teatrais composies musicais ou litero-musicais e fonogramas, em representaes e execues pblicas. (...) 404
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2 Considera-se execuo pblica a utilizao de composies musicais ou litero-musicais mediante a participao de artistas, remunerados ou no, ou a utilizao de fonogramas e obras audiovisuais, em locais de freqncia coletiva, por quaisquer processos, inclusive a radiodifuso ou transmisso por qualquer modalidade, e a exibio cinematogrfica. (...) 4 Previamente realizao da execuo pblica, o empresrio dever apresentar ao escritrio central, previsto no artigo 99, a comprovao dos recolhimentos relativos aos direitos autorais.(...) 6 O empresrio entregar ao escritrio central, imediatamente aps a execuo pblica ou transmisso, relao completa das obras e fonogramas utilizados, indicando os nomes dos respectivos autores, artistas e produtores. Art. 94 Cabe ao produtor fonogrfico perceber dos usurios a que se refere o artigo 68 e pargrafos desta Lei os proventos pecunirios resultantes da execuo pblica dos fonogramas e reparti-los com os artistas, na forma convencionada entre eles ou suas associaes.
Embora as produtoras de fonogramas e suas associaes aleguem que tiveram prejuzos nas vendas musicais com a utilizao do MP3 nos ltimos anos, estudos comprovam que esta tecnologia vem proporcionando maior combate pirataria. Tambm oferece poucos obstculos venda de CDs, tem proporcionando aumento na venda de msicas on-line. A tendncia que o nmero de CDs vendidos caia no decorrer dos anos, assim como aconteceu com a venda de disco vinil, isso fruto da evoluo tecnolgica, uma tendncia natural. Segundo dados estatsticos publicados pela ABPD (Associao Brasileira dos Produtores de Discos) o faturamento da industria
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fonogrfica mundial em 2001 foi de US$ 33,7 bilhes. A venda de msica no mercado mundial teve uma queda aproximada de 5% em valores e 6,5% em unidades.285 A ABPD alega que este resultado fruto da pirataria comercial, facilitada pelo CD-R e pela Internet, e tambm pelo declnio econmico global em 2001. De fato o implemento de programas como o Napster, Gnutella, iMesch e sites como o Kazaa fez com que ocorresse uma imediata queda no mercado de vendas de obras musicais pelo uso inadequado destes programas e sites. Contudo, isso foi fruto de uma euforia digital momentnea, como bem observa Colares (2004):
H alguns anos, desde meados de 2001, depois do boom da economia digital, ao tempo em que a poeira da euforia se assentou, decretou-se o fim da cultura anarquista na arquitetura eletrnica global. Os vetores empresariais passaram a reger a nova economia, e aqueles que se mostraram alheios a este fato tiveram sua sepultura selada.
Uma pesquisa lanada recentemente em Harvard, demonstra que a troca de arquivos MP3 provoca pouco impacto na venda de msicas, j que as pessoas que utilizam estes servios j no iriam comprar os CDs, baixados pela Internet. Soma-se a esta pesquisa o fato de que estudos divulgados
285 Associao Brasileira dos Produtores de Discos. Estatsticas e Dados de Mercado: Mercado Mundial. Disponvel em www.abpd.org.br. Acesso em 20 de abril de 2004.
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recentemente comprovam que a venda on-line no ano de 2003 cresceu nos EUA, pas que mais utiliza servios de troca de arquivos no mundo. Isso de acordo com artigo publicado no site www. infodesktop.com, que descreve o seguinte:
Um estudo divulgado pela empresa Ipsos-Insight revela que as vendas de msica on-line triplicaram durante o ano de 2003 no mercado norte-americano. O comunicado disponibilizado pela empresa revela que no ms de Dezembro perto de 22 por cento dos utilizadores norteamericanos com mais de 12 anos de idade pagaram para fazer o download de uma msica. Estes valores apontam para que perto de 10 milhes de norteamericanos tenham pago para fazer o download de uma msica. O mesmo estudo revela que 62 por cento dos utilizadores que fazem o download de msica guardam essa msica em CDs enquanto que 26 por cento dos utilizadores guardam a msica em leitores MP3.286
Da mesma forma, o site da Folha on-line noticia que a venda de msica nos EUA cresce, apesar do download de arquivos287: Houve um crescimento de 9,1% no primeiro trimestre deste ano, dados estes divulgados pela empresa Nielsen SoundScan. O crescimento tambm esperado pela indstria fonogrfica brasileira. De acordo com dados apontados pela ABPD, haver
286 Vendas de msica on-line triplicam em 2003. Disponvel em: www. infodesktop.com. Acesso em: 06 de maio de 2004. 287 Venda de msica cresce nos EUA, apesar do download de arquivos. Disponvel em: www.uol.com.br/folhaonline/informtica. Acesso em: 12 de abril de 2004.
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um aumento na ordem de 11,5% conforme grfico a da figura abaixo:
%
12,0 10,0 8,0 6,0 4,0 2,0 0,0
2002 2,7%1 2,7% crescimento
2003 4,7% 7,4%
2004 4,1% ano 11,4% acumulado
Fonte: ABPD
A Associao aponta a seguinte causa para tal ocorrncia: Mesmo com a crise do ano anterior, que derrubou nosso mercado em 25%, a perspectiva para os prximos anos positiva, de acordo com os executivos das gravadoras.288 O mais surpreendente que a ABPD que sempre apontou a tecnologia e Internet como principais fontes da queda de venda, agora sustenta que um aumento na represso falsificao de nossos produtos, somada s novas tecnologias de distribuio e aos novos tipos de produtos, sero as alavancas deste crescimento.
288 Associao Brasileira dos Produtores de Discos. Estatsticas e Dados de Mercado: Perspectiva. Disponvel em www.abpd.org.br. Acesso em 20 de abril de 2004.
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Em outro artigo o jornal eletrnico Folha on-line aponta dado interessante sobre as vendas de msicas, como demonstra Figura 2:
A reduo da pirataria ocorre porque a adoo de sites que vendem msicas on-line est fazendo com que se reduza a pirataria na grande rede. Os apaixonados por msicas esto cada vez mais adotando este tipo de servio. Estes dados foram revelados pela empresa NPD music. Segundo a pesquisa, 5% dos usurios que compraram CDs de msica tambm compraram canes pela Internet no primeiro trimestre de 2004. Apesar de pequena, a porcentagem de internautas que fez downloads pagos trs vezes maior do que o registrado no mesmo perodo do ano passado. Entre aqueles que compraram CDs e msicas pela Internet, diminuiu o uso de
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redes de troca de arquivos, diz ainda o estudo da NPD. A probabilidade de esses internautas baixarem uma cano por meio dessas redes caiu de 64% no ano passado para 42%. Segundo John Perry Barlow289 citado em Marzochi (2004) temse o seguinte sobre o impacto do MP3 no mercado musical :
A ltima vez que se tentou amplamente usar a tecnologia para evitar as cpias lembra quando a maioria dos softwares era protegida contra cpia? ela falhou completamente. Embora os executivos do entretenimento sejam lentos demais para perceber isso, um dia eles se daro conta que deveriam ter entendido h muito tempo: a livre proliferao da expresso no diminui seu valor comercial. O acesso livre a aumenta e deveria ser encorajado, em vez de reprimido. (...) A maioria de ns vive hoje graas inteligncia, produzindo verbos, isto , idias em vez de substantivos, como automveis e torradeiras. Mdicos, arquitetos, executivos, consultores, advogados: todos sobrevivem economicamente sem serem proprietrios de seu conhecimento. (...)Desde que o MP3 comeou a inundar a rede, as vendas de CDs aumentaram 20%. Depois de desistir da proteo contra cpias, a indstria de software esperava que a pirataria se espalhasse. E isso no aconteceu o mercado continua crescendo. Por qu? Quanto mais um programa pirateado, mais provavelmente ele se tornar um padro. Todos esses exemplos apontam para a mesma concluso: a distribuio no comercial de informao aumenta a venda de informaes comerciais. A abundncia gera abundncia. (...) Depois da morte do direito autoral, acho que nossos interesses sero garantidos pelos seguintes valores prticos: relacionamento, convenincia, interatividade, servio e tica. (...) Em geral, se substituirmos propriedade por relacionamento entenderemos por que uma economia de informao digitalizada pode funcionar muito
289 BARLOW, John Perry. Economia de idias. Info Exame. So Paulo, p. 67-72, fevereiro 2001.
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bem na ausncia de uma lei de propriedade. Convenincia outro fator importantssimo na remunerao futura da criao. O motivo pelo qual o vdeo no matou o cinema que era mais conveniente alugar um vdeo que copi-lo. Software fcil de ser copiado, mas a pirataria no empobreceu Bill Gates. Por qu? No longo prazo mais conveniente entrar num relacionamento com a Microsoft se voc pretende usar seus produtos permanentemente. A interatividade tambm fundamental para o futuro da criao. Desempenho forma de interao. (...) Finalmente, h o papel da tica. As pessoas se sentem inclinadas a premiar o valor criativo, se no for difcil demais faz-lo.
Realmente impedir uma cpia atravs de instrumentos tecnolgicos de difcil aplicabilidade. No entanto o Direito Autoral no se tornar mais fraco, ou morrer, como afirma Perry Barlow, j que como dito antes, o caos da informao far com que se busque informao confivel, e a confiabilidade vem ocorrendo com a proteo do Direito Autoral informao o que afasta e diminui a pirataria. Alm disso, se as pessoas se sentem inclinadas a premiar o valor criativo nada mais evidente do que o Direito Autoral para proteger tal premiao visto que tem como objeto a obra artstica, fruto da criao de esprito. Como bem observa Ascenso (2002:01): ... surgiu a tendncia de todos os interessados pretenderem a tutela atravs do direito de autor, por este oferecer a proteo mais ampla existente, no domnio dos direitos intelectuais. Como o Direito Autoral visa a proteo da obra artstica e proliferao da cultura por meio do livre acesso, v-se que a disse-
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minao da informao faz com que se obtenha maior interao entre o objeto Direito Autoral e o pblico. Esta interao est cada vez mais mensurvel devido os meios tecnolgicos de rastreamento e criptagem. Com o afirma Marzochi (op. cit.):
O direito autoral necessrio. No h motivo para declar-lo morto. Deve existir como forma de garantir segurana financeira ao artista, estmulo criao e circulao de conhecimento... O meio digital no um obstculo proteo ao autor. A prpria tecnologia tem meios para coibir a violao. E no se trata de uma mudana cultural. Basta a aplicao efetiva da lei.
A aplicao efetiva da lei como sugere Marcelo De Luca vai se fazer presente a partir do momento em que a legislao autoral evoluir e se adaptar s mudanas proporcionadas pela tecnologia. o que vem ocorrendo, como observado nos conceitos de distribuio, reproduo e comunicao ao pblico presentes na Lei de Direitos Autorais, Lei 9.610/98. Mas essa no uma questo apenas de adaptao, nota-se que a evoluo da legislao autoral deve ir no sentido de fornecer sociedade maior valor para a norma autoral para que se obtenha maior eficcia social.
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3. TEORIA TRIDIMENSIONAL DO DIREITO E EFICCIA SOCIAL NA VISO REALEANA
3.1 Tridimensionalismo especfico

Mister se faz agora uma simples anlise da Teoria Tridimensional do Direito para que se possa verificar o verdadeiro impacto tecnolgico propiciado pela Sociedade da Informao no Direito Autoral. Visto que evoluo tecnolgica e legislativa (FATOS) tem fomentado maior sentido axiolgico (VALOR) para a sociedade, uma vez que vrias formas expresso esto surgindo e buscando proteo na lei autoral (NORMA). A concepo de Direito engloba trs elementos essenciais, j que o Direito em sua essncia pode ser visto como um ordenamento, como um fato e como valor de Justia. Nesse sentido tem-se a seguinte demonstrao de Reale (1998:65):
a) onde quer que haja um fenmeno jurdico, h, sempre e necessariamente, um fato subjacente (fato econmico, geogrfico, demogrfico, de ordem tcnica etc); um valor que confere determinada significao a esse fato, inclinando ou determinando a ao dos homens no sentido de atingir ou preservar certa finalidade ou objetivo; e finalmente, uma regra ou norma, que representa a relao ou medida que integra um daqueles elementos ao outro, fato ou valo; b) tais elementos ou fatores (fato, valor e norma) no existem separados um dos outros, mas coexistem numa unidade concreta; c) mais ainda, esses elementos ou fatores no s se exigem reciprocamente, mas atuam como elos de um processo (...) de 413
tal modo que a vida do direito resulta da interao dinmica e dialtica dos trs elementos que a integram.
A Teoria Tridimensional do Direito especificada por Reale aprecia os elementos fato, valor e norma, de forma a conceb-los como entes imprescindveis ao Direito. Segundo Reale (2000) os trs elementos so iniliminveis do direito e ainda: a minha teoria busca correlacionar dialeticamente os trs elementos em uma unidade integrante. A polaridade existente entre fato e valor resulta o momento normativo, que servir de soluo superadora e integrante nos limites circunstanciais de lugar e tempo (REALE 2000:57). Disto resulta que as variaes de tempo e lugar ora faro prevalecer o momento normativo, ora o momento axiolgico e ora o momento ftico, mas sempre em funo dos outro dois. Verifica-se, pois, que Miguel Reale leva em considerao as circunstncias de lugar e tempo. No mundo globalizado, onde a interao entre diversos povos constante e ,da mesma forma, os conflitos entre diversas normas e interesses se fazem mais presentes, a anlise dos diferentes valores de cada lugar em determinado tempo de suma importncia, pois a norma jurdica uma realidade cultural j que atravs dela se compem conflitos de interesses, e se integram renovadas tenses ftico-axiolgicas. As tenses entre o mundo da natureza e o mundo do esprito, mundo ftico e mundo axiolgico, mundo da propriedade e mundo da liberdade, resolve-se por meio de um processo
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normativo de natureza integrante, como bem observa Reale (2000:74). O conflito entre propriedade e liberdade sempre foi constante no mundo jurdico. A propriedade fsica, espacial, por exemplo, sofreu limitaes com a funo social da propriedade. Da mesma forma, a liberdade de ir e vir, nem sempre plena. As limitaes inerentes a cada um desses direitos humanos fundamentais sofre variaes de acordo com o querer coletivo. A anlise do interesse da coletividade imprescindvel para que se limitar este ou aquele direito. Numa primeira anlise, nota-se que na Sociedade da Informao o principal pilar o da liberdade de acesso, isto se deve ao fato social propiciado pela evoluo tecnolgica da divulgao da informao e cultura. No entanto, a propriedade intelectual e suas formas de proteo tambm ganharam grande destaque na atual sociedade. Cada vez mais se valoriza a cultura, a criatividade e a informao advinda desta criatividade, o que gera um paradoxo sobre a proteo conferida propriedade intelectual e liberdade de acesso aos frutos desta propriedade intelectual. A liberdade de acesso e propriedade intelectual interagem mutuamente com a evoluo tecnolgica o que implica segundo (REALE 98:67) em uma estrutura normativa como momento de realizao do Direito. Desse modo, o que se pode notar que est havendo um conflito de valores acirrado pela evoluo tecnolgica, que s pode ser resolvido por um processo normativo que ir depender da eficcia social dada ao Direito Autoral.
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3.2 Eficcia Social

indubitvel que o interesse social reflete diretamente na validade de uma norma jurdica. No basta a simples existncia formal de uma norma (vigncia), como acontece com vrias leis ambientais, que titulam como crime o simples pisar em uma grama ou jardim, a aplicabilidade social da norma deve ser aceita e reconhecida pela sociedade. Para Reale (1998:112):
A eficcia se refere, pois, aplicao ou execuo da norma jurdica, ou por outras palavras, a regra jurdica enquanto momento de conduta humana. A sociedade deve viver o Direito e como tal reconhec-lo. Reconhecido o Direito, ele incorporado maneira de ser e agir da coletividade. (...) O certo , porm, que no h norma jurdica sem um mnimo de eficcia, de execuo ou aplicao no seio do grupo.
O referido autor esclarece que: A regra de direto deve, por conseguinte, ser formalmente vlida e socialmente eficaz (REALE, op. cit) Reale faz a seguinte diferenciao entre validade formal (vigncia) e eficcia:
Validade formal ou vigncia , em suma, uma propriedade que diz respeito competncia dos rgos e aos processos de produo e reconhecimento do Direito no plano normativo. A eficcia, ao contrrio, tem um carter experimental, porquanto se refere ao cumprimento efetivo do Direito por parte de uma sociedade, ao reconhecimento (anerkennung) do Direito pela comunidade, no plano social, ou, mais particularizadamente, aos efeitos sociais que uma regra suscita atravs de seu cumprimento. (REALE; op. cit., 114)
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A propriedade intelectual, mais precisamente o Direito Autoral, sempre foi alvo de grandes ataques. Seus institutos nem sempre foram respeitados, por vrias vezes regras de Direito Autoral caram em desuso devido ao avano tecnolgico, o que acarretava sempre novas regras. No entanto, o princpio bsico de Direito Autoral, que a proteo atividade criadora sempre persistiu, fazendo com que ao surgir um nova tecnologia, o Direito Autoral se se adapte e se fortalea. Apesar da persistncia do princpio da proteo atividade criadora, a sociedade nem sempre viveu o Direito por ele defendido (REALE, 1998:112). Uma das justificativas da falta de interesse coletivo face proteo conferida ao autor deve-se, principalmente, ao mercado, ao comrcio. As grandes editoras ou gravadoras, sempre refletiram em seus preos valores que no so reais, sempre justificaram que era elevado o custo de um CD ou de um livro, por exemplo. O que sempre resultou em formas alternativas, e por vezes ilcitas, de acesso determinadas obras. Essas empresas, na verdade, funcionam na maioria das vezes como atravessadoras, o que eleva qualquer tipo de custo. Os direitos exclusivos do autor beneficiam mais as empresas do que o prprio autor intelectual da obra. Como bem afirma Ascenso (2002): os direitos exclusivos so, na sua justificao e apresentao legal, direitos dos autores; na sua realidade prtica, direitos das empresas. Ascenso (2002:71) aponta o seguinte exemplo da situao dos Estados Unidos:
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A situao dos Estados unidos da Amrica paradigmtica. A to desejada tutela do autor reverte para as empresas; porque os contratos de utilizao acarretam, quase com fatalidade, a transmisso para a empresa dos direitos do autor, que quem lucra afinal com eles.
A remunerao justa do autor, na prtica, no acontece, o copyright reveste para as empresas a explorao econmica da obra, os contratos de cesso e explorao da obra fazem que a empresa se beneficie de uma tutela que foi criada para finalidade diversa. As empresas sempre foram busca de maiores lucros, o que para a sociedade se refletia em maiores custos para se ter acesso determinada obra. Para o consumidor, coletividade, no interessava quem iria ter vantagem com a utilizao da obra, importando na verdade se seus interesses estariam sendo respeitados, tanto os jurdicos quanto, e principalmente, os econmicos, ambos fortalecidos pela liberdade de acesso. No atual estgio de desenvolvimento da Sociedade da Informao, o que mais se observa batalha desesperadora da indstria em prol dos Direito Autorais, enquanto propriedade intelectual e no como fruto da atividade criadora. Diante desse conflito, propriedade intelectual e liberdade de acesso discusso social, no que diz respeito aos Direitos Autorais, vm aumentando. Mais do que a vinte ou trinta anos atrs, discute-se sobre o futuro do Direito Autoral, mas os consumidores e a coletividade no geral utilizam as limitaes
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ao Direito Autoral para acessarem livremente as obras que lhes interessam. No Brasil, o Direito Autoral e a tecnologia vm provocando batalha entre gravadoras e artistas e, por conseguinte, uma maior discusso social. Prova disso que est sendo organizado um abaixo-assinado, contendo mais de 200 (duzentos) nomes, sob a coordenao de Lobo e Beth Carvalho para pressionar o Congresso Nacional a aprovar o Projeto de Lei que determina a numerao de todos os discos (e livros) fabricados. A inteno deixar mais claro o nmero de CDs vendidos, para que o controle das vendas no fique sujeito a manipulaes que acarretam em prejuzo na arrecadao do direito autoral dos artistas. Tambm a coletividade por meio do Direito do Consumidor vai a procura de produtos de qualidades e por mais que a pirataria se desenvolva o que tem ocorrido exponencialmente ainda a discrepante diferena de qualidade de um produto original e os piratas no geral. Isso faz com que os consumidores utilizem o Direito Autoral subsidiariamente ao Direito do consumidor, ou vice-versa, visto que as empresas que utilizam servios piratas no so obrigadas a desenvolver seus produtos como as empresas que fornecem produtos originais. Somada a falta de qualidade e garantia por parte dos produtos piratas, o prprio excesso de pirataria est fazendo com que haja uma diminuio da mesma. Passada a euforia inicial provocada pela facilidade de se obter uma obra pela Internet, principalmente as musicais, os apaixonados por msicas j possuem sua prpria coletnea. A liberdade de escolha facilitada pela grande
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rede est fazendo com que estes afixionados melhorem seus acervos pela obteno de produtos originais. Como mencionado, est havendo uma procura maior por sites pagos em contraposio sites piratas. O Estado Democrtico de Direito faz com que a liberdade de acesso dada ao consumidor favorea a busca pela obra original, porque a facilidade de obter dados na Internet no garante que estes sejam limpos. Pode-se baixar um vrus juntamente com uma msica, mas no se pode responsabilizar um site ou servio pirata. Isto , independente de onde se obtenha a obra, seja ela original ou pirata, com ou sem autorizao do titular, o risco o mesmo, mas quem pode reparar este risco, ou sofrer as conseqncias dele no. No Brasil, entidades como ECAD ainda no possuem elevada legitimidade social. Isso se deve a vrios fatores, retomando Neto, tais como: os prprios compositores, que desconhecem a estrutura e o seu funcionamento, at as grandes empresas interessadas em no pagar os direitos das obras de musicais de que se utiliza (...). A falta de legitimidade social do ECAD tambm fruto da sua prpria estrutura logstica e humana, j que ainda falho seu poder de fiscalizao sobre arrecadao e distribuio. Todavia, o ECAD tem demonstrado ser imprescindvel para a proteo dos direitos autorais, como ressalta a moderna deciso proferida na ADIN 2054-4, na qual se discutiu a legitimidade de atuao do ECAD, proposta pelo Partido Social Trabalhista PST em face do Presidente da Repblica e do Congresso Nacional, como se destaca:
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AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ECAD. ART. 99 E 1O. DA LEI N. 9610/98. ARTS. 5 , INCS. XVII E XX, E 173, DA CONSTITUIO FEDERAL. Ente que no se dedica explorao de atividade econmica, no podendo, por isso, representar ameaa de dominao dos mercados, de eliminao da concorrncia e de aumento arbitrrio de lucros, prticas vedadas pelo ltimo dispositivo constitucional em enfoque. De outra parte, a experincia demonstrou representar ele instrumento imprescindvel proteo dos direitos autorais, preconizada no inc, XXVIII e suas alneas a e b do art. 5 da Constituio, garantia que, no caso , tem preferncia sobre o princpio da livre associao (incs. XVII e XX do mesmo artigo) apontado como ofendido. (grifos nossos)
Em questionamento sobre a influncia do direito autoral nas msicas divulgadas via Internet, o ECAD, atravs de sua assessoria jurdica, Dra Berenice Reis Lopes, respondeu que j possui um valor pr-fixado pelos autores das obras, e que o ECAD encontra-se em negociao com alguns sites e empresas para acerto quanto ao recolhimento.290 Nota-se que mesmo havendo este tipo de negociao por parte do ECAD e tambm um aumento na arrecadao por parte do mesmo, ainda insuficiente o reconhecimento dado a esta entidade. necessrio ampliar legalmente o campo de atuao do ECAD, capacitando-o para a Gesto Digital de Direitos, como aconteceu nos EUA, como explicita Kamisnki apud Elias (2002):
290 LOPES, Berenice Reis. < ECAD Unidade MG Jurdico > Aos cuidados da Sra. Berenice Questionamento sobre a influncia do Direito Autoral nas msicas via Internet. 17jun. 2004. Enviada s 18h01min. Mensagem para Fbio Barbosa Pereira < fabiobpereirabol.com.br >.
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Percebendo um zelo excessivo na cultura de proteo dos direitos autorais, um grupo de estudiosos da lei e tecnologia resolveu criar uma empresa sem fins lucrativos que pretende desenvolver meios para que artistas, escritores e detentores de direitos autorais possam facilmente destinar seus trabalhos livre distribuio. Os criadores da iniciativa argumentam que a expanso da proteo legal para a propriedade intelectual, tal qual uma lei de 1998 que estende o perodo de direitos autorais por 20 anos, acabar por inibir a criatividade e a inovao. Mas o foco principal do Creative Commons o de identificar claramente o material destinado distribuio e compartilhamento. A idia tornar mais fcil o ato de se destinar algum material ao domnio pblico, e isto por si s ir encorajar mais pessoas a faz-lo. O primeiro projeto da empresa o de criar uma srie de licenas que declarem as condies sob as quais um determinado trabalho poder ser copiado e utilizado por terceiros. Msicos que queiram divulgar seu trabalho, por exemplo, podero permitir s pessoas que copiem msicas para uso no-comercia. Artistas grficos podero permitir um nmero de cpias ilimitado de determinada obra, desde que sejam creditados. O objetivo tornar essas licenas legveis s mquinas, assim qualquer pessoa poder se dirigir a um mecanismo de busca na Internet e procurar p imagens ou por determinado gnero e msica, por exemplo, que possa ser copiado sem que haja embaraos legais. Os projetos de lei versando sobre direitos autorais no Brasil no falam em Gesto Digital de Direitos nem em Internet. Buscam alterar a forma de arrecadao do escritrio Central de Arrecadao e Distribuio ECAD, e criar excees para a execuo de msicas em determinados ambientes.291
291 KAMINSKI, Omar. Introduo gesto de direitos digitais. In: WACHOWICS, Marcos. (Org.).Propriedade intelectual & Internet. Curitiba: Juru, 2002. p. 105-143.
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4. O PARADOXO DA INSTRUMENTALIZAO RECPROCA ENTRE SOCIEDADE DA INFORMAO E DIREITO AUTORAL.
4.1 Liberdade de acesso versus propriedade intelectual

O papel do Estado de fundamental importncia na defesa do Direito Autoral, no atual estgio de desenvolvimento da Sociedade da Informao. Como visto, o Estado deve agir de modo que reconhea a atual etapa de transio paradigmtica enfrentada pela sociedade e reconhea tambm os paradoxos da etapa. Estudos devem ser efetuados a partir de princpios que esto surgindo, o Estado deve agir, pois a tecnologia expressa a habilidade de uma Sociedade para impulsionar seu domnio tecnolgico por meio das instituies sociais, inclusive o Estado. (OLIVO, 2003:323). Segundo Kuhn apud Olivo (2003):
a transio de um paradigma em crise para um novo est longe de ser um processo cumulativo obtido por meio de uma articulao do velho paradigma. antes uma reconstruo de reas de estudos a partir de novos princpios (...) Durante o perodo de transio haver uma grande coincidncia (embora nunca completa) entre os problemas que podem ser resolvidos pelo antigo paradigma e os que podem ser resolvidos pelo novo.292
292 KUHN, Thomas S. A estrutura das revolues cientficas. Traduo de Beatriz Vianna e Nelson Boeira. 3. Ed. So Paulo: Perspectiva, 1989. Coleo Debates.
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Ser uma tarefa difcil a ser enfrentada pelo Estado e pela sociedade, visto que a informao e o conhecimento como principais fontes de riqueza da Sociedade da Informao, adotando Lvy293 (apud OLIVO: 2003), dependem da liberdade de acesso que esbarra e encontra obstculos na proteo conferida propriedade intelectual. um paradoxo interessante, porque ao mesmo tempo em que o conhecimento torna-se maior riqueza desta sociedade do saber, como interesse coletivo, o prprio conhecimento, intelecto, oferece obstculos como interesse individual, o paradoxo da propriedade versus o bem cultural (ROVER, 2002). Verifica-se, de certo modo o que afirma Avancini (2003): o direito informao choca com o direito autoral, tanto mais porque os contedos e informaes que navegam por esta rede mundial de computadores esto protegidos pelas leis de direitos autorais. Apesar da dificuldade existente de conciliar estes direitos humanos fundamentais, nota-se, da mesma forma, que ambos possuem instrumentos capazes de possibilitar o surgimento de normas jurdicas com um mnimo de eficcia, de execuo ou aplicao no seio do grupo (REALE, 1998). Instrumentos do atual estgio de desenvolvimento da Sociedade da Informao, tais como a Internet e MP3, que possibilitaram maior acesso cultura musical, contribuindo para a funo social da propriedade intelectual e tambm, a criptagem que pode
293 LEVY, Pierre (a). O que virtual? Traduo de Paulo Neves. 3. Reimpr. So Paulo: Ed. 34, 1999.
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limitar as reprodues sem autorizao do titular da obra autoral e, como afirma Asceno (2002), possibilitar ao autor maior controle sobre informaes que entidades de gesto coletiva lhe fornea. Por outro lado, instrumentos normativos que procuram conciliar os direitos autorais a esta nova realidade da Sociedade da Informao, quais sejam os Tratados OMPI sobre direito do autor (TODA/WCT) e sobre execuo de fonogramas (TOIEF/WWPPT) (AVANCINI, op. cit.), bem como a Lei 9.609 Lei de proteo ao Software e Lei 9.610, Lei de Direitos autorais, ambas de 1998. A ao conjunta da sociedade e do Estado deve ser efetuada atravs de uma releitura da Sociedade da Informao para que se possa aplicar com efetividade jurdica os instrumentos concedidos pela mesma. necessrio que se conceda ao ciberespao valor jurdico como fato poltico, econmico, tecnolgico, cultural e social que representa, e este valor jurdico se constituir, com bem obseva (AVANCINI, op cit.), por meio de uma reflexo e definio de direitos e deveres e liberdades do indivduo dentro do paradigma digital. Mister se faz a anlise da funo social da propriedade intelectual para que se possa produzir um maior equilbrio nesta sociedade paradoxal. A propriedade intelectual, o direito autoral tm como objeto a proteo criao de esprito, de onde se abstrai cultura e conhecimento. Isto, segundo Avancini (2002) deve-se ao fato de que a proteo contribui para a manuteno e o desenvolvimento da atividade criativa, no interesse dos autores, dos intrpretes ou executantes, dos produtores, dos consumidores, da cultura, da indstria e do pblico em geral.
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A busca pela harmonia e pela comunho entre a funo social da propriedade intelectual, de interesses diversos, e a liberdade de acesso deve se dar no sentido de uma redefinio dos conceitos e valores de Direito Autoral. E, da mesma forma, no sentido de uma valorao jurdica ao ciberespao. A existncia deste paradoxo para o Direito fundamental, conforme entendimento de Rover, 2002: porque ao mesmo tempo em que podem trazer problemas podem trazer solues.
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CONSIDERAES FINAIS
A constante evoluo das sociedades e a transio paradigmtica fazem com que o Direito reflita seus valores e conceitos, pois ele visa regular os hbitos e atividades sociais. Esta reflexo tem incidncia devido a melhor visualizao e utilizao de novos fatos e instrumentos, de adaptaes conceituais, de novas interpretaes s regras jurdicas nacionais e internacionais e tambm a um equilbrio entre as novas realidades e o Direito. Essa reflexo, no entanto, no se consegue facilmente, na verdade ocorre lentamente se comparada com a evoluo tecnolgica atual que cresce exponencialmente, deixando, por vezes, uma grande lacuna entre Direito e os novos fatos sociais, econmicos, polticos e tecnolgicos. No campo da propriedade intelectual, Direito Autoral, a necessidade de adaptao mais urgente, visto que instrumentos da Sociedade da Informao, como a Internet, MP3, Criptografia, esto provocando grandes impactos e conflitos neste ramo do Direito. Embora muitos aleguem a morte do Direito Autoral devido a instrumentos como a Internet, MP3, Criptografia, pode-se verificar que os mesmos so capazes de propiciar maior eficcia ao Direito Autoral, basta que estes sejam mais bem visualizados e utilizados pelo Direito. Esses instrumentos tecnolgicos podem nos fornecer dados e estatsticas que permitem um controle mais preciso e mensu-
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rvel do nmero de usurios de sites que oferecem programas de compartilhamento de arquivos musicais, possibilitando, assim, que haja uma colheita de informaes mais eficiente, por parte do autor ou da empresa de gesto para fins de remunerao. Os cartrios virtuais e documentos eletrnicos possibilitam, por exemplo, um registro eletrnico da obra, no caso em tela da obra musical, para averiguao on line. Lembrando-se que haver a possibilidade de se comparar obras musicais e seus plgios de maneira mais efetiva. Contudo, o controle por parte do autor, ou empresa de gesto, entra em conflito com o direito autoral, na medida que limita o acesso a cultura, como tambm entra em conflito com o princpio da liberdade de acesso, pilar da Sociedade da Informao, necessitando-se, portanto, de ponderao, harmonia e equilbrio entre princpios para melhor adequao de Sociedade da Informao e Direito Autoral. Por isso, sugere-se o controle para fins estatsticos e no para restries econmicas. O grande problema fazer com que os autores, ou titulares tenham acesso a estes instrumentos, como fazer com que um autor, no renomado, tenha condies de criptografar sua obra. Esse tipo de problema vem sendo estudado internacionalmente em reunies agendadas pela Cpula Mundial da Sociedade da Informao e at mesmo em nvel nacional, com a presena do Comit Gestor e do Livro Verde. Ao Direito cabe visualizar esses instrumentos e saber utiliz-los para seu proveito. No Brasil, a ampliao, em alguns conceitos, do Direito Autoral, presentes na Lei. 9.610/98, como repro-
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duo, distribuio, execuo pblica permitiu, que se alcanasse forma digital, atendendo o princpio autoral de exclusividade do autor tambm no que concerne s novas utilizaes decorrentes do avano tecnolgico. Os principais oponentes das novas formas de utilizao das obras musicais so as produtoras de fonogramas e suas associaes que alegam prejuzos nas vendas musicais com a utilizao do MP3 nos ltimos anos. No entanto, estudos comprovam que esta tecnologia vem proporcionando maior combate pirataria, bem como oferece poucos obstculos venda de CDs, muito pelo contrrio, vem proporcionando aumento na venda de msicas on-line. Soma-se a isto, o fato de que a substituio pelas novas formas de utilizao inevitvel, assim como ocorreu com os discos em vinil substitudo pelo CD. Alm das formas de contribuio da Sociedade da Informao ao Direito Autoral, outros impactos positivos podem ser notados, como, por exemplo a melhor difuso e explorao da obra musical, cada indivduo pode ter e fazer sua prpria coletnea a baixo custo. Est sendo comprovado que o custo de fabricao, destruio e reproduo de CDs no o apontado pela indstria fonogrfica, sendo, na realidade, bem inferior, o que est levando este tipo de indstria a uma melhor transparncia perante os autores e sociedade. Mas no s a Sociedade da Informao que contribui para o Direito Autoral, existe entre ambos uma interao, uma contribuio recproca. O Direito Autoral possui uma nova funo social, a de proteger a informao, contra excesso, manipulao
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e caos da mesma. Seus instrumentos como os Tratados OMPI e Lei. 9.610 j visam conciliar a propriedade intelectual com a nova realidade tecnolgica necessria uma releitura da Sociedade da Informao, a fim de que se obtenha uma melhor eficcia jurdica para seus instrumentos. necessrio, sim, que haja uma regulamentao, com a imposio de limites no ciberespao. A liberdade pretendida deve ser uma liberdade regulada. Assim como tambm necessria uma releitura do Direito Autoral, atravs da anlise dos valores da funo social da propriedade intelectual que, por muitas vezes, explorada de maneira equivocada, sem a devida proteo cultura, sendo que suas normas atingem interesses diversos e no a obra em si, a atividade de esprito. Enfim, a aplicao harmoniosa, ponderada e equilibrada dos instrumentos da Sociedade da Informao e os princpios do Direito Autoral, atravs de uma definio de valores e contribuio recproca far com que os princpios da liberdade de acesso e exclusividade de utilizao princpios da Sociedade da Informao e Direito Autoral respectivamente produzam uma eficcia social de maior amplitude.
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Dados Internacionais de Catalogao na Publicao (CIP)

1. Direito autoral. I. Ttulo. II. Srie. CDU: 347.78

Repblica Federativa do Brasil Ministrio da Cultura

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Cadernos de Polticas Culturais Direito Autoral

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Gilberto Gil Ministro da Cultura

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Alfredo Manevy Secretrio de Polticas Culturais

189 212 233 234

303 327 342 348

364 393 413 423 427 431

A proteo de obras musicais cadas em domnio pblico

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1.1 Objeto do Direito Intelectual

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1.2 Importncia do Direito Intelectual na Sociedade de Informao e Tecnologia Globalizada

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Cf. CESNIK, Fbio de S. Guia do incentivo cultura, p. 3.

<http://www.min-cultura.pt>. Acesso em 20 set. 2004.

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1.3 Pilares do Direito Intelectual

9 SHERWOOD, Robert M. Propriedade intelectual e desenvolvimento econmico, p. 37.

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CABRAL, Plnio. A Nova lei de direitos autorais, p. 110

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1.3.3 A Autorizao Prvia

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1.3.4 O Associativismo e a Gesto Coletiva

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Ao citar Isabel Spn Alba sobre esse tema continua o autor16:

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1..3.5 A Tutela de Impedimento

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1.4 Objeto do Direito Autoral

BALEOTI, Francisco E. In: RNDJ, v. 25, p. 32-33, jan. 2002.

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1.4.1 Conceito de Obra

CABRAL, Plnio. A Nova lei de direitos autorais, p. 60.

Especial Msica. Revista Veja n. 328 de 30 ago.2004. Editora Globo. p.

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ASCENSO, Jos de Oliveira. Direito autoral. 2.ed., p. 30-31.

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1.4.2 Conceito de Obras Musicais

1.4.3 A Msica Contempornea e a Tecnologia

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1.4.4 Obras Cadas em Domnio Pblico

TEIXEIRA JUNIOR, Srgio. Qual a msica. Revista Exame, p. 71, 29 jan.

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<http://www.pdinfo.com/default.htm>. Acesso em 18/09/04.

1.5 Autoria e suas Modalidades

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1.6 Direitos Patrimoniais e Morais

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Sherwood, Robert M. Propriedade intelectual e desenvolvimento econmico.

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2.1 Conceito de Domnio Pblico