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DIREITOS FUNDAMENTAIS ASPECTOS RELEVANTES

CARLOS EDUARDO DE OLIVEIRA HOLANDA JNIOR Bacharel formado pela Faculdade de Direito da UFC Analista Judicirio 6 Vara do Jri da Comarca de Fortaleza

RESUMO
Introduo. Caractersticas. Dimenses. Eficcia e funes dos direitos fundamentais. Classificao. Direitos fundamentais na Constituio Federal de 1988. Anlise dos 1, 2 e 3 do Artigo 5. O direito fundamental vida. Concluso. Bibliografia.

1 Introduo Diversos so os nomes que se do aos direitos fundamentais. Podemos destacar o termo direitos humanos. Mas qual a sua diferena para direitos fundamentais? Direitos humanos possuem o mesmo contedo que direitos fundamentais, mas a expresso empregada para as relaes internacionais, ou seja, para designar os direitos fundamentais no seu plano internacional. J os direitos humanos positivados por um determinado Estado, receberam a designao de direitos fundamentais. Direitos fundamentais, conforme o professor Jos Afonso 1 da Silva , consistem nas prerrogativas e instituies que o direito positivo concretiza em garantias de uma convivncia digna, livre e igual de todas as pessoas. Como se pode observar, o eminente professor fala que tais direitos so positivados pelo Estado, bem como que so necessrios a uma vida digna. Com isso, tem-se o conceito material de direitos fundamentais, como sendo todos aqueles necessrios a uma vida digna. Outros, que,
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embora estejam positivados na Constituio de um determinado Estado no rol dos direitos fundamentais, mas que no sejam necessrios a uma existncia digna, sero apenas formalmente fundamentais. Do ponto de vista subjetivo tais direitos so direitos subjetivos, pois podem ser exigidos pelo indivduo ao Estado. Para esta concepo clssica, h uma relao jurdica obrigacional, figurando o particular como credor e o Estado como devedor, havendo um vnculo jurdico obrigacional ligando ambos, devendo o Estado, como prestao, respeitar e garantir o exerccio dos direitos fundamentais dos indivduos. O primeiro documento escrito a trazer em seu bojo direitos fundamentais foi a Magna Charta de Joo sem Terra, rei da Inglaterra, de 1215. Foi a primeira vez que um monarca reconhecia limitaes ao seu poder. Depois, diversos outros documentos trouxeram a previso de direitos fundamentais, alguns inclusive repetindo os dispositivos da Magna Charta, at chegar s primeiras Constituies escritas, que surgiram fruto do movimento constitucionalista no fim do sculo XVIII, como uma forma de limitao das Monarquias Absolutistas. por demais oportuno salientar que alguns dos dispositivos da Magna Charta ainda fazem parte da Constituio da Inglaterra, que uma Constituio no-escrita, histrica ou consuetudinria. 2 Caractersticas: Os direitos fundamentais possuem as seguintes caractersticas: - Historicidade: os direitos fundamentais so histricos,

SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 24. ed. So Paulo: Malheiros, 2005, p. 176. 162

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ou seja, com o passar dos tempos, novos grupos de direito podero ser considerados fundamentais, ao passo que outros podero deixar de s-lo, isto porque o conceito do que essencial a uma vida digna pode variar com o tempo; - Inalienabilidade: os direitos fundamentais so inalienveis, intransferveis, no podendo ser objeto de negcios jurdicos; - Imprescritibilidade: os direitos fundamentais so imprescritveis, no se perdem pelo no-uso, nem h prazo para o seu exerccio; - Irrenunciabilidade: o titular de tais direitos no pode renunciar aos mesmos, como por exemplo, no caso de eutansia, em que um paciente encontra-se em estado terminal, agnico, sem mais alternativas para os mdicos, no podendo um parente desligar os aparelhos a pedido do prprio paciente, pois se estaria cometendo o crime de homicdio (embora privilegiado pelo relevante valor moral), pelo fato de o direito a vida ser irrenuncivel; Observao: apesar de tais caractersticas, possvel que determinados negcios jurdicos tangenciem direitos fundamentais, como por exemplo, um contrato de explorao de imagem, podendo inclusive tal imagem ser explorada com exclusividade por outros. Neste caso, o titular do direito imagem no est transferindo tal direito a outrem, apenas permitindo a utilizao de sua imagem. Outro fato importante consiste nos realitys shows. Quais as relaes entre tais programas e os direitos fundamentais? Pelo que foi dito anteriormente, se tais programas de televiso apenas tangenciarem os direitos fundamentais, respeitando as suas caractersticas, sero vlidos e constitucionais. No poderiam, por exemplo, obrigar o participante a permanecer na casa, violando o direito liberdade do indivduo (liberdade objetiva).
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- Relatividade ou limitabilidade: no h direito fundamental absoluto, nem o direito vida o , em razo da previso de excludentes da ilicitude, tais como a legtima defesa, bem como a possibilidade de pena de morte no caso de guerra declarada. Deve-se salientar que no confronto entre direitos fundamentais, no se aplicam os princpios usados para solucionar o conflito de normas no tempo (critrio cronolgico, hierrquico, da especialidade), as chamadas antinomias de primeiro e segundo graus (neste caso, a soluo do conflito se faz abstratamente). No confronto de direitos fundamentais, a anlise se faz no caso concreto e no em abstrato, de modo que um direito ser proporcionalmente reduzido em face do outro, conforme as circunstncias de cada caso concreto, no havendo a morte de tal direito como, em regra, acontece na soluo das antinomias supramencionadas. Aplica-se o princpio da proporcionalidade, tambm chamado no campo da hermenutica de princpio da concordncia prtica ou da harmonizao, que nada mais do que a dimenso substancial do princpio do devido processo legal; - Concorrncia ou cumulatividade: possvel que um nico titular exera ao mesmo tempo dois ou mais direitos fundamentais; - Proibio de retrocessos: relativamente s conquistas dos direitos fundamentais j alcanados. Esta a justificativa utilizada para se dizer que no Brasil, afora a exceo constitucional, no haveria a possibilidade de se instituir a pena de morte nem em uma nova Constituio; - Universalidade; os direitos fundamentais so universais, ou seja, devem ser reconhecidos a todas as pessoas em qualquer lugar do planeta. Esta caracterstica, no entanto, no aceita por todos. H o chamado relativismo cultural que consiste na idia de que no possvel universalizar os direitos fundamentais, pois acabaria impondo as mais diversas culturas do planeta um
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nico modo de pensar, o ocidental, devendo-se respeitar as diversidades culturais. Apesar disto, h entendimentos no sentido de ser necessrio universalizar os direitos fundamentais, nem que seja para que a pessoa tenha a liberdade de escolha entre uma cultura e outra. 3 Dimenses Os direitos fundamentais possuem duas perspectivas ou dimenses: a subjetiva e a objetiva. A primeira, sendo uma concepo mais clssica, no sentido de que os direitos fundamentais seriam direitos subjetivos, havendo um credor (o indivduo), um devedor (o Estado) e um vnculo jurdico obrigacional, de modo que os indivduos poderiam exigir do Estado o respeito aos direitos fundamentais. Na dimenso objetiva, tais direitos so encarados como valores fundamentais de uma sociedade, os valores mais importantes de uma sociedade. Esta uma dimenso mais moderna. Deve-se salientar, contudo, que uma dimenso no exclui a outra, pois se complementam. 4 Eficcia e funes dos direitos fundamentais Outro ponto merecedor de anlise consiste na eficcia vertical e horizontal dos direitos fundamentais. Eficcia vertical de tais direitos caracteriza-se pela sua aplicao nas relaes entre o Estado e os indivduos da sociedade, por isso se diz vertical, devendo o Estado respeitar os direitos dos indivduos. J a eficcia horizontal consiste na aplicao dos direitos fundamentais nas relaes entre os particulares, de modo que os indivduos devem respeitar os direitos fundamentais dos outros. Exemplo: no procedimento de excluso de um associado de uma associao (artigo 57 do novo Cdigo Civil), deve ser observado o devido processo legal (neste caso chamado de devido processo
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negocial), decorrendo diretos fundamentais como o contraditrio e a ampla defesa. Ademais, a eficcia horizontal dos direitos fundamentais manifesta-se atravs dos princpios da funo social dos contratos e da boa-f objetiva, positivados no novo Cdigo Civil. A doutrina tambm trata das funes dos direitos fundamentais. H a funo de defesa, em que os direitos fundamentais serviriam para proteger os indivduos das ingerncias indevidas do Estado; h a funo de prestao, de se exigir do Estado um atuar, consubstanciado em atos materiais e legislativos, como por exemplo, a construo de hospitais, escolas e edio de normas. Fala-se tambm na funo de proteo perante terceiros, que nada mais do que a eficcia horizontal supramencionada, em que o Estado deve proteger os cidados dos outros cidados. Nestas relaes o Estado no est ausente, devendo proteger o indivduo de terceiros. H ainda uma quarta funo, a de no-discriminao, de modo que os direitos fundamentais devem promover a igualdade, a isonomia, evitando a discriminao de uma minoria. 5 Classificao Passemos agora para a classificao dos direitos fundamentais. Primeiro a distino entre direitos material e formalmente fundamentais. Diz-se que so materialmente fundamentais todos os diretos essenciais a uma vida humana digna, independentemente de estarem positivados ou no em uma Constituio. Os formais so aqueles que somente o so porque se encontram previstos como tais em uma Constituio. Esta classificao por demais importante porque h uma corrente na doutrina no sentido de que seriam clusulas ptreas apenas os direitos materialmente fundamentais (a doutrina e jurisprudncia majoritria so no sentido de que quando a Constituio utili166

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zou os termos direitos e garantias individuais no artigo 60, 4, IV, leia-se: direitos fundamentais, abrangendo todo o Ttulo II da Constituio Federal (CF) e no somente o artigo 5), sendo esta a tendncia do STF. Outra classificao encontrada na doutrina conforme a ordem cronolgica de aparecimento de tais direitos nas constituies, ou seja, quando determinado grupo de direitos foi considerado como fundamentais. A caracterstica da historicidade dos direitos fundamentais, bem como o fato do conceito material ser um conceito jurdico indeterminado e aberto fundamenta a hiptese de determinados grupos de direitos serem considerados como fundamentais, e que em determinado momento, outros deixem de s-lo, pois o que essencial a uma vida humana digna varia de acordo com o momento histrico. Da a classificao doutrinria de tais direitos em geraes. So trs as geraes. Os direitos de 1 gerao so os direitos de liberdade, as chamadas liberdades pblicas. Surgiram como uma forma de limitao do poder das monarquias absolutistas, que estavam em plena decadncia, ante o surgimento das primeiras constituies escritas, fundadas no movimento constitucionalista no fim do sculo XVIII (Revoluo Francesa). Nesta poca, a funo dos direitos fundamentais era a de defesa, defender os cidados das ingerncias indevidas do Estado. Era o Estado Liberal, tambm chamado de Estado Mnimo, ou Estado da Absteno, o Estado que se abstm, pois o que se exigia do Estado era um no-fazer. Falava-se que as relaes sociais e econmicas dos indivduos eram controladas pela mo invisvel do Estado (expresso de Adam Smith). Com a Revoluo Industrial, surgiu um grande nmero de mo de obra para pouco emprego, acarretando uma degradao dos trabalhadores urbanos, surgindo um novo conceito de direitos essenciais a uma vida digna: os direitos sociais, a 2
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gerao dos direitos fundamentais. Exige-se do Estado uma prestao (um fazer), aparecendo uma nova funo dos direitos fundamentais: a funo de prestao do Estado (prestao material e legislativa), em decorrncia, comearam a aparecer as primeiras legislaes trabalhistas (tentando-se conferir uma igualdade jurdica s situaes fticas desiguais). Este Estado intervencionista recebeu a denominao de Estado do Bem-estar Social. No sculo XX, em determinado instante, passou-se a entender que para uma vida humana digna necessitava-se de direitos difusos e coletivos, tais como o direito a um meio ambiente ecologicamente equilibrado, a proteo aos consumidores, dentre outros. Como se pode observar, a dignidade da pessoa humana passou a ter um aspecto difuso e coletivo para se atender aos novos anseios sociais. Parcela da doutrina j admite a existncia de uma 4 gerao de direitos fundamentais. Pode-se citar como exemplo o preconizado por Paulo Bonavides e Norberto Bobbio. Para Paulo Bonavides, seriam direitos de 4 gerao os relacionados democracia, como uma forma de se efetivar as demais geraes de direitos fundamentais surgidas anteriormente. Importante registrar a idia defendida pelo grande mestre italiano Norberto Bobbio, afirmando a existncia de direitos relacionados s novas descobertas no campo da gentica. As manipulaes no patrimnio gentico do homem trouxeram em decorrncia dos avanos na gentica, direitos que seriam de 4 gerao. Outra observao importante a ser feita, que tais geraes de direitos fundamentais no excluem as anteriores, apesar de o termo clssico utilizado dar a idia de substitutividade, razo porque alguns preferem o termo dimenses.

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6 Direitos fundamentais na Constituio Federal de 1988 A Constituio de 1988 prev como destinatrios dos direitos fundamentais os brasileiros e estrangeiros residentes no pas (artigo 5, caput). Quanto aos estrangeiros, o entendimento majoritrio, inclusive do STF, no sentido de que basta estar em trnsito no Brasil para que se possa gozar de tais direitos, e no somente no caso de residncia. A nossa Carta Magna tambm faz distines entre brasileiros quanto ao gozo de direitos fundamentais: brasileiros natos e naturalizados. Podemos citar alguns dispositivos, tais como o artigo 12, 2, que dispe que a lei no poder fazer distines entre os brasileiros natos e naturalizados, com as ressalvas previstas na prpria Constituio Federal; o 3 do mesmo artigo, que estabelece que determinados cargos so privativos de brasileiros natos (os da linha sucessria do Presidente da Repblica, dentre outros); o artigo 89, inciso VII, dispondo que o Conselho da Repblica ser constitudo, dentre outros, por seis cidados brasileiros natos; o artigo 5, inciso LI, dispondo que nenhum brasileiro ser extraditado, salvo o naturalizado, no caso de crime comum praticado antes da naturalizao ou de comprovado envolvimento com o trfico ilcito de entorpecentes ou drogas afins, e outros. Outra distino entre brasileiros feita quanto legitimidade para a propositura de ao popular: a Constituio Federal exige para este caso que seja cidado brasileiro, ou seja, brasileiro no gozo de seus direitos polticos. H dispositivo no artigo 5 que aplicvel somente a estrangeiro: o inciso LII. Este inciso estabelece que no ser concedida a extradio de estrangeiro por crime poltico ou de opinio. Mas qual a diferena do crime poltico previsto neste dispositivo para crime poltico previsto no artigo 109, IV da Constituio Federal? O artigo 109, IV estabelece que compete justia federal processar e julgar os crimes polticos. Neste caso cri169

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me poltico consiste em ato contrrio Lei de Segurana Nacional, sendo crime praticado no Brasil. J crime poltico no inciso LII do artigo 5, consiste no crime praticado por estrangeiro fora do Brasil, com motivao poltica, hiptese em que se veda a extradio de estrangeiro. Difere do crime de terrorismo (que no impede a extradio) pelo fato de que possui alvo determinado, como por exemplo, crime praticado contra um chefe de Estado, enquanto que o terrorismo no possui alvo determinado, visando causar terror em toda a sociedade. Quanto s pessoas jurdicas, estas tambm podem ser titulares de direitos fundamentais, desde que compatveis com a sua natureza. Pode o Estado ser titular de direitos fundamentais? Pode sim, na medida do possvel. s pessoas jurdicas de direito pblico interno aplicam-se, por exemplo, o princpio do devido processo legal, o direito ao contraditrio e ampla defesa, a vedao a provas obtidas por meios ilcitos, dentre outros, apesar da concepo clssica (dimenso subjetiva) o Estado ser devedor e no credor de direitos fundamentais. 7 Anlise dos 1, 2 e 3 do Artigo 5 O 1 do artigo 5 estabelece que as normas definidoras dos direitos fundamentais tm aplicao imediata. Pela literalidade de tal dispositivo, referidas normas seriam de eficcia plena ou de eficcia contida. Mas no bem esse o entendimento, pois tal dispositivo no absoluto. O que este dispositivo estabelece uma presuno relativa de aplicabilidade imediata, havendo, pois, algumas normas que so de eficcia limitada, no produzindo todos os seus efeitos imediatamente, pois carecem de regulamentao legislativa (apesar disto, possuem a chamada eficcia negativa ou mnima, que consiste na fora impeditiva de legislao ulterior que lhes seja contrria e na for170

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a paralisante, de retirar do ordenamento normas que lhe sejam incompatveis). Observao: pode uma lei revogar pura e simplesmente outra que regulamente norma constitucional de eficcia limitada, de modo a essa norma voltar a ficar sem regulamentao? Poder alterar ou at mesmo substituir a lei, mas no revog-la, voltando a norma a ficar sem regulamentao, pois violaria o princpio da vedao ao retrocesso, que uma das caractersticas dos direitos fundamentais. O 2 estabelece que o rol do artigo 5 exemplificativo os direitos e garantias fundamentais previstos nesta CF no excluem outros decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados nem os decorrentes dos tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte havendo direitos fundamentais em outras normas da CF e inclusive fora dela, como por exemplo, o direito alimentao, o direito a efetiva tutela penal. A doutrina classifica os tratados internacionais em duas espcies: tratados comuns e tratados de direitos fundamentais, entendendo que os primeiros ingressariam em nosso ordenamento jurdico como norma infraconstitucional e os segundos como emendas constituio, ampliando as normas constitucionais originrias. Mas esse no o entendimento do STF, que ainda no reconheceu nenhum tratado como emenda constituio, entendendo que todos ingressam na qualidade de leis ordinrias. Com o advento da Reforma do Judicirio, consubstanciada na Emenda Constitucional n. 45, foi introduzido no artigo 5 da Constituio o 3, que disciplina a hiptese em que os tratados e convenes internacionais ingressaro em nosso ordenamento jurdico como normas constitucionais. Desse modo, pode-se dizer que terminaram as controvrsias entre a doutrina e jurisprudncia, pois conforme referido dispositivo, os tratados internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados pelo Congresso Nacional, em cada uma de suas casas, por trs quintos
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dos votos de seus respectivos membros, sero equivalentes s emendas constitucionais. 8 O direito fundamental vida O direito vida consiste em pr-requisito bsico para o exerccio de todos os outros direitos fundamentais. Sem direito vida no h como se falar dos outros direitos. O direito vida possui alguns desdobramentos ou dimenses: direito existncia, direito dignidade da pessoa humana, direito integridade fsica moral e direito privacidade. O direito vida consiste no direito existncia (ou direito de no ser morto), e qualquer ato que abrevie ou antecipe a morte natural ser atentatrio a tal direito. Questo interessante saber qual o termo inicial do direito existncia. H duas correntes. A primeira entende que tal termo seria a concepo. Para esta corrente difcil a aceitao da idia de aborto, j que o feto j teria direito existncia. Uma segunda corrente entende ser o nascimento, sendo mais fcil a aceitao do aborto. A tendncia no Brasil a aceitao da primeira corrente (termo inicial a concepo), pois o aborto proibido, sendo crime, em que o bem jurdico tutelado a vida intra-uterina. Os que defendem o aborto clamam pelos direitos fundamentais da mulher, tais como o direito de dispor do prprio corpo, bem como o de no querer uma gravidez indesejada. Como todo direito fundamental, o direito vida tambm no absoluto, podendo ser relativizado pela legtima defesa, por exemplo. Deve-se salientar que o fundamento para tal no est no Cdigo Penal, e sim na prpria Constituio Federal. O Cdigo Penal estabelece apenas parmetros para julgamentos. Pergunta-se: se o CP fosse revogado, no havendo mais previso legal para matar em legtima defesa, esta ainda poderia ser permitida? Sim, pois como dito, a fundamentao est na Cons172

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tituio Federal, sendo uma caracterstica dos direitos fundamentais, a sua relatividade, atravs da aplicao do princpio da proporcionalidade, implcito em nossa Carta Poltica Fundamental, e como o Supremo Tribunal Federal j entendeu, decorreria do princpio do devido processo legal, sendo a sua dimenso substantiva (substantive due process of law). A Constituio Federal prev uma nica possibilidade de pena de morte: no caso de guerra declarada, e ainda assim, neste caso, para se decretar a morte de algum, deve-se sempre se valer de critrios de razoabilidade. A dignidade da pessoa humana seria uma outra dimenso do direito vida (direito a uma vida digna). No basta existir, a existncia deve ser digna. A dignidade da pessoa humana tambm consiste no parmetro utilizado para se distinguir o que direito materialmente fundamental de formalmente fundamental. Deveras significativo acerca do tema, a polmica questo atinente eutansia. Esta consiste na abreviao da morte natural de pacientes, por sua prpria vontade, que se encontram em estado agnico ou pr-agnico, sem mais soluo mdica para suas enfermidades. Embora no seja nossa pretenso discutir sobre os aspectos ticos e morais do controverso tema, apenas a ttulo de ilustrao, reconhecendo as divergncias que pairam na doutrina, pode-se agrupar as diversas correntes acerca da aceitao ou no da eutansia basicamente em duas. Os que defendem a eutansia afirmam que os pacientes agnicos no tm mais uma existncia digna. Os que so contrrios defendem a irrenunciabilidade do direito vida. No Brasil, embora grande a controvrsia, proibida a eutansia, pois o direito vida irrenuncivel, configurando inclusive crime de homicdio, embora privilegiado pelo relevante valor moral (causa geral de diminuio de pena). Outra dimenso do direito vida consiste no direito integridade fsica e moral. A nossa Carta Magna, tutelando a integri173

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dade fsica, dispe que ningum ser submetido prtica de tortura nem a tratamento desumano ou degradante, vedando tambm as penas cruis. H outros dispositivos tais como o que garante ao preso o respeito a sua integridade fsica e moral, a questo da doao de rgos em que se veda a comercializao, aceitando-se apenas a doao (inalienabilidade dos direitos fundamentais), previsto no artigo 199, 4 da Constituio Federal, dentre outros. O Cdigo Penal prev o crime de leso corporal, tutelando tal bem jurdico. Pergunta-se: pode-se obrigar algum a realizao de exame de DNA? O Supremo Tribunal Federal inicialmente entendeu que no, pois se estaria violando o direito integridade fsica (agulha para se retirar o sangue). H alguns que dizem que haveria um conflito entre o direito integridade fsica e princpio da dignidade da pessoa humana. Atualmente, no h mais a necessidade de se retirar o sangue para a realizao de tal exame, podendo o mesmo ser realizado no fio de cabelo, na saliva, na placenta. Conforme este entendimento, ningum pode ser obrigado a realizar o exame de DNA, mas o mesmo pode ser realizado em partes desintegradas do corpo humano, como as acima mencionadas. 9 Concluso Os direitos e garantias fundamentais fazem parte do ncleo intangvel da nossa Constituio Federal, no podendo ser alterados pelo poder constituinte derivado. Alguns entendem que nem mesmo uma outra constituio poderia suprimir o rol dos direitos fundamentais j conquistados, em razo do princpio da vedao ao retrocesso. Alm de imodificveis, tais direitos devem servir de instrumento de hermenutica constitucional, informando a atividade do intrprete e aplicador do direito. No que existam normas constitucionais superiores, mas
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como os direitos fundamentais consistem no prprio fim de uma constituio, razovel que sirvam de paradigma interpretativo do texto constitucional, servindo de norte na atividade desenvolvida pelo Estado e tambm pelos prprios particulares. 10 Bibliografia BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 6. ed. So Paulo. Malheiros, 1996. DIDIER JR, Fredie. Direito Processual Civil. 4. ed. Salvador: Jus Podivm, 2004, v. I. LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 8. ed. So Paulo: Mtodo, 2005. MAIA, Juliana. Aulas de Direito Constitucional de Vicente Paulo. 3. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2004. MORAIS, Alexandre de. Direto Constitucional. 12. ed. So Paulo: Atlas, 2002. __________. Constituio do Brasil Interpretada e Legislao Constitucional. 3. ed. So Paulo: Atlas, 2003. SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 24. ed. So Paulo: Malheiros, 2005.

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