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12/03/2020 14:07
Conferência em www.tce.es.gov.br
Assinado por
Identificador: 3CF75-757FF-494D7
CARMO
ANASTACIO DA SILVA
11/03/2020 14:49
Acórdão 00127/2020-8 - Plenário
LUIS HENRIQUE
Assinado por
Processo: 06887/2013-2
Classificação: Tomada de Contas Especial Convertida
Exercício: 2012
10/03/2020 13:43
MARCIA JACCOUD
UG: PML - Prefeitura Municipal de Linhares
Assinado por
Relator: Sebastião Carlos Ranna de Macedo
FREITAS
Interessado: PREFEITURA LINHARES
Responsável: JOAO CLEBER BIANCHI, SONIA MARIA DALMOLIM DE SOUZA, GUERINO
LUIZ ZANON, IVAN SALVADOR FILHO, JUSSARA CARVALHO DE OLIVEIRA, THIAGO
DOMINGOS AUGUSTO
09/03/2020 10:00
BRUNELI PESSOA, THIAGO MONTEIRO BONATTO, GERALDO TADEU SCARAMUSSA DA
SILVA, JOSE CARLOS ELIAS, JONES DA SILVA DE FREITAS MATTOS, BRUNO
Assinado por
MARGOTTO MARIANELLI, JOSE CARLOS PEREIRA, LUCAS SCARAMUSSA, PAULO
TAUFNER
ROBERTO PITANGA MEDINA, JOSE JAIR REALI, MARLENO VENDRAMINE, ANTONIO
BEZERRA NETO, MARIA DE FATIMA FIORINO BIANCARDI, ARLINDO MELO, ADALTO
EZIDIO, AGUINALDO BERNARDO, PAULO ROBERTO VIEIRA CALDELLAS, MARCIO
CICILIOTTI DA CUNHA
PIMENTEL MACHADO, LUMA CONFECCOES LTDA, LS LOCACOES, SERVICOS E
05/03/2020 18:17
EVENTOS LTDA, ASS.BRAS.DOS MUNICIPIOS C/TERMINAIS MARITIMOS,FLUVIAIS E
Assinado por
LUIZ CARLOS
TERRESTRES P/EMBARQUE E DESEMB. DE PETROLEO E GAS NATURAL - ABRAMT,
MALHARIA CRISTMARA LTDA, PAULA CRISTINA CALMON JOVITA, ANTONIO ROBERTE
BOURGUIGNON, SERGIO GABRIEL PESSOTTI
Procuradores: CHEIM JORGE & ABELHA RODRIGUES ADVOGADOS ASSOCIADOS
05/03/2020 16:42
DALLA BERNARDINA LACOURT (OAB: 14469-ES), CHRISTINA CORDEIRO DOS SANTOS
Assinado por
(OAB: 12142-ES), CARLOS EDUARDO AMARAL DE SOUZA (OAB: 10107-ES), MARCELO
ABELHA RODRIGUES (OAB: 7029-ES), FLAVIO CHEIM JORGE (OAB: 262B-ES), MARIANA
BORGES
FERNANDES BELIQUI (OAB: 15918-ES), AMANDA LOYOLA GOULART (OAB: 24474-ES),
MATHEUS DOCKHORN DE MENEZES (OAB: 14007-ES), FLAVYA CAZELLI LOUREIRO
MATOS (OAB: 14752-ES), EDSON PEREIRA NEVES ADVOGADOS E CONSULTORES S/S
05/03/2020 16:38
(CNPJ: 92.098.441/0001-96), EDSON MENEGUSSO NEVES (OAB: 56354-RS), DAISE
RODRIGO FLAVIO
FREIRE FARIAS
MENEGUSSO NEVES HANS (OAB: 31711-RS), EDSON PEREIRA NEVES (OAB: 6448B-RS,
Assinado por
05/03/2020 16:21
RANNA DE MACEDO
INCONSTITUCIONALIDADE – ACOLHER A
ILEGITIMIDADE PASSIVA SR. GUERINO LUIZ ZANON
– RESSARCIMENTO – DETERMINAÇÃO –
05/03/2020 16:11
BARBOSA JUNIOR
RECOMENDAÇÃO – ARQUIVAR.
ODILSON SOUZA
Assinado por
VOTO DO RELATOR
1 RELATÓRIO
Versam os presentes autos sobre Tomada de Contas Especial convertida de
1
Fiscalização realizada na Prefeitura Municipal de Linhares, relativa ao exercício de
2012 e consubstanciada no Relatório de Fiscalização TC RA-O 102/2014 que
apontou indícios de irregularidades contidos na Instrução Técnica Inicial 565/2015
onde sugere a citação dos responsáveis e a conversão do processo em Tomada de
Contas Especial tendo em vista indicativos de dano ao erário presentes nos itens
5.1.1.4, 5.1.2.4, 5.1.3.3, 5.1.3.4, 5.2.2.1, 5.2.2.2, 5.3.1.1, 5.3.2.1 e 5.3.3.1 do
mencionado relatório, e também:
“[...]
1
Decisão TC 46/2015 – fls. 3715/3717
15/05/12,
26/06/12 e
5.2.2.1- Liquidação e pagamento irregular de
Guerino Luiz 219.102,00 96.995,00 08/11/12;
despesas
Zanon - 20/04/12 e
Prefeito 26/06/12
1
Municipal no
período 5.2.2.2- Sobrepreço e superfaturamento na
76.752,00 33.977,60
2009/2012 aquisição de material esportivo (*)
30.000,00 15.568,24 17/06/09
100.000,00 49.815,68 09/04/10
5.3.1.1- Ausência previsão legal no 100.000,00 49.815,68 22/06/10
ordenamento jurídico para transferir recursos 20.000,00 9.963,14 30/12/10
para entidade com fins lucrativos e ausência
de justificativas, motivação e da 50.000,00 22.134,67 13/02/12
demonstração do interesse público. 50.000,00 22.134,67 06/03/12
50.000,00 22.134,67 10/04/12
50.000,00 22.134,67 10/05/12
subtotal
450.000,00 213.701,41
17/06/09
30.000,00 15.568,24
09/04/10
100.000,00 49.815,68
Geraldo 22/06/10
Tadeu 100.000,00 49.815,68
5.3.1.1- Ausência previsão legal no
Scaramussa ordenamento jurídico para transferir recursos 30/12/10
3 20.000,00 9.963,14
da Silva – para entidade com fins lucrativos e ausência
Procurador de justificativas, motivação e da 13/02/12
Chefe; 50.000,00 22.134,67
demonstração do interesse público.
06/03/12
50.000,00 22.134,67
10/04/12
50.000,00 22.134,67
10/05/12
50.000,00 22.134,67
subtotal
450.000,00 213.701,41
total
505.011,36 238.054,57
Lazer
5.1.3.3 – Ausência de interesse público. 31/08/12
431.092,00 190.841,56
5.1.3.4 – Não comprovação da entrega da
31/08/12
premiação. 58.908,00 26.078,18
15/05/12,
26/06/12 e
5.2.2.1- Liquidação e pagamento irregular de
219.102,00 96.995,00 08/11/12;
despesas
20/04/12 e
26/06/12
total 705.205,36 312.189,72
Aguinaldo
Bernardo –
Servidor 5.1.3.4 – Não comprovação da entrega da
6 58.908,00 26.078,18 31/08/12
designado premiação.
gestor do
contrato.
LS Locações,
Serviços e
5.1.3.4 – Não comprovação da entrega da
9 Eventos Ltda. 31/08/12
premiação. 58.908,00 26.078,18
EPP –
Contratada.
Malharia 15/05/12,
5.2.2.1- Liquidação e pagamento irregular de
10 Cristimara 26/06/12 e
despesas 189.750,00 84.001,06
Ltda. 08/11/12
Luma
5.2.2.1- Liquidação e pagamento irregular de 20/04/12 e
11 Confecções
despesas 29.352,00 12.993,94 26/06/2012
Ltda. ME
5.3.3.1– Justificativas e motivação 30/01, 29/02,
insuficientes e ausência da demonstração do 30/03, 27/04,
interesse público para a contratação, 24/05, 25/06,
ABRAMT -
12 ausência de termo contratual (contrato verbal 26/07, 27/08,
Beneficiária 96.000,00 42.498,56
com a administração) e ausência de 28/09, 25/10,
prestação de contas dos recursos recebidos. 30/11 e
Ressarcimento. 21/12/12
VRTE/2008 - 1,8113; VRTE/2009 - 1,9270; VRTE/2010 - 2,0074 e VRTE/2012 - 2,2589.
(*) este valor não será somado ao total, pois já está embutido no valor de R$ 219.102,00
É o relatório.
2 FUNDAMENTAÇÃO
2.1 PRELIMINARES
“[...]
2 - QUESTÕES PRÉVIAS
2
NOVELINO, Marcelo. Manual de Direito Constitucional. São Paulo: Método, 8 ed., 2013, p. 238.
3
Acrescem os professores Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino que:
O exercício da via incidental dá -se diante de uma controvérsia concreta,
submetida à apreciação [...], em que uma das partes requer o
reconhecimento da inconstitucionalidade de uma lei, com o fim de afastar
a sua aplicação ao caso concreto de seu interesse (g.n).
Acerca dos efeitos e alcance produzidos por decisão proferida em sede de controle difuso
4
de constitucionalidade os professores Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino tecem
esclarecedora lição que merece ser reproduzida:
Conforme já analisado, no controle incidental a inconstitucionalidade pode ser
pronunciada por qualquer juiz ou tribunal do País, no curso de um caso
concreto a ele submetido.
[...]
Como em qualquer caso [...] o que se busca na via incidental é o simples
afastamento da aplicação da lei ao caso concreto, os efeitos da decisão
serão os mesmos, independentemente do órgão de que tenha sido emanada.
Assim, qualquer que tenha sido o órgão prolator, a decisão no controle de
constitucionalidade incidental só alcança as partes do processo (eficácia
inter partes), não dispõe de efeito vinculante e, em regra, produz efeitos
retroativos (ex tunc).
A decisão só alcança as partes do processo porque no controle incidental
o interessado, [...], requer a declaração da inconstitucionalidade da norma
com a única pretensão de afastar a sua aplicação ao caso concreto. Logo,
é somente para as partes que integram o caso concreto que o juízo estará
decidindo, constituindo a sua decisão uma resposta à pretensão daquele
que arguiu a inconstitucionalidade .
Com isso, a pronúncia de inconstitucionalidade não retira a lei do ordenamento
jurídico. Em relação a terceiros, não participantes da lide, a lei continuará
a ser aplicada, integralmente, ainda que supostamente esses terceiros se
encontrem em situação jurídica semelhante à das pessoas que foram parte
na ação em que foi declarada a inconstitucionalidade.
Assim, a pronúncia de inconstitucionalida de [...] na via incidental,
proferida em qualquer nível, limita -se ao caso em litígio, no qual foi
suscitado o incidente de inconstitucionalidade, fazendo coisa julgada
apenas entre as partes do processo. [...]
Essa eficácia, em regra, surte efeitos ex tunc, isto é, opera retroativamente em
relação ao caso que deu motivo à decisão (e, repita-se, só em relação a este),
fulminando, desde o seu nascimento, a relação jurídica fundada na lei
inconstitucional.
[...]
Em qualquer caso, a norma declarada inconstitucional no controle
concreto continua a viger, com toda sua força obrigatória, em relação a
terceiros, que não tenham sido parte na ação. Todas as pessoas que
desejarem ver a si estendidos os efeitos da inconstitucionalidade já declarada
em caso idêntico deverão postular sua pretensão perante os órgãos judiciais,
em ações distintas (g.n.).
Dessa forma, extrai-se que o Tribunal de Contas, ao apreciar uma questão que lhe cabe
decidir, deparando-se com uma incompatibilidade entre a norma ou ato normativo e a
Constituição, deverá resolver a questão prejudicial de inconstitucionalidade preliminarmente
3
ALEXANDRINO, Marcelo; PAULO, Vicente. Direito Constitucional Descomplicado. 10. ed. São
Paulo: Método, 2013, p. 774.
4
ALEXANDRINO; PAULO. Op. Cit. 2013, p. 806.
Seção III
Do Desporto e do Lazer
Art. 185 O Poder Público fomentará prática desportivas formais e não -
formais, como direito de cada um, observados os princípios
estabelecidos na Constituição Federal.
§ 1º - O Poder Público incentivará o esporte amador para a pessoa com
deficiência.
§ 2º - O Poder Público incentivará o lazer como forma de promoção social e
assegurará a utilização criativa do tempo de descanso, mediante oferta de
serviços públicos para fins de recreação e execução de programas culturais e
de projetos turísticos intermunicipais.
§ 3º - Fica assegurada a participação democrática na formulação e
acompanhamento da política estadual do desporto e lazer. (gn)
SEÇÃO III
DO DESPORTO E LAZER
Como se vê, o § 6º do artigo 27 da Lei 9.615/1998 não veda o repasse de recursos públicos
para entidades esportivas com fins lucrativos, mas apenas estabelece que as entidades,
independentemente da forma jurídica adotada, somente poderão recebê-los quando
cumpridas as condições expressas nos incisos I a IV.
É importante ressaltar, ainda, que as atividades desenvolvidas pelos clubes de futebol,
ainda que entidade com fins lucrativos, por terem alta relevância social, não podem ser
comparadas a uma sociedade empresária comum.
Nesse sentido, o Sr. Desembargado Dárcio Lopardi Mendes do TJ-MG, em voto exarado no
processo 1.0480.03.047392-4/002, destacou:
Ressalto que, ainda que os clubes sejam instituições privadas, têm alta
relevância social relacionada ao entretenimento e identidade cultural de seus
torcedores, e que as rendas que auferem têm o único e específico objetivo de
serem reinvestidas na realização da atividade principal, que, no caso, é o
futebol, motivo pelo qual não devem ser comparados a uma sociedade
empresária comum, cujo objetivo é o enriquecimento dos sócios.
CRFB/88
Art. 217. É dever do Estado fomentar práticas desportivas formais e não-formais,
como direito de cada um, observados:
... II - a destinação de recursos públicos para a promoção prioritária do desporto
educacional e, em casos específicos, para a do desporto de alto rendimento;
O objeto dos Convênios de repasse de recursos para o Linhares Futebol Clube (fls.
134), amparados nas leis municipais em análise, referem-se, em tese, ao apoio
financeiro para participação deste em campeonatos locais e estaduais, situação esta
prevista no texto constitucional.
Verifico que este tema também foi objeto de análise e julgamento nos autos do
processo TC 1750/2014, referente à Tomada de Contas Especial no Município de
Jaguaré, exercício de 2013. Naqueles autos foi realizada interpretação conforme a
Constituição da Lei Orgânica Municipal, segundo Acórdão TC 1444/2017:
“(...) 1. ACÓRDÃO
VISTOS, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Conselheiros do Tribunal
de Contas do Estado do Espírito Santo, reunidos em sessão plenária, ante as razões
expostas pelo relator, em:
1.1. Preliminarmente:
1.1.1. conferir ao art. 241 da Lei Orgânica do Município de Jaguaré (Lei nº 01/90),
interpretação conforme a Constituição, de modo que as subvenções a entidades
esportivas profissionais de que trata o dispositivo sejam concedidas de modo não
habitual, somente em casos específicos compatíveis com o interesse público, e após
se priorizar o desporto educacional; (...)”
O Sr. Guerino Luiz Zanon em sua defesa alega que nenhuma das condutas indicadas
na Instrução Inicial fora praticada por ele.
“[...]
Deve-se reconhecer de plano a ilegitimidade do senhor Guerino Luiz Zanon para responder
pelos indícios de irregularidades apurados na auditoria, segundo alegações salientadas pela
defesa.
Isso porque, o Município de Linhares adotou o modelo de administração desconcentrada
desde o advento da Lei Municipal 2.576/2005 (art. 2º, §§ 1º e 2º), outorgando aos
Secretários Municipais competências para produzir atos, distribuir decisões e execuções
administrativas, que induzem às de autorizar despesas, assinar contratos, acordos,
convênios e outros instrumentos congêneres, emitir e assinar ordem de pagamento e
autorizar suprimento, observando as normas pertinentes à matéria, passando-os à condição
de gestores e ordenadores de despesas.
Nesse contexto, o Prefeito deixou de atuar como ordenador de despesas e gestor em
contratações submetidas às Secretarias, não havendo a possibilidade de defender sua
responsabilidade solidária quando as irregularidades imputadas tenham se desenrolado sob
os plenos poderes legalmente conferidos aos Secretários e em razão dos atos de gestão
por eles praticados.
A desconcentração administrativa, portanto, trouxe a presunção relativa de
irresponsabilidade do Prefeito, haja vista que os Secretários Municipais são subordinados
hierarquicamente a ele e são pessoas de sua confiança e de sua livre nomeação e
exoneração. Pessoas que, na prática, não desfrutam da autonomia e da independência
funcionais inerentes aos servidores públicos efetivos.
Apenas por isso, o Prefeito poderá, em tese, ser responsabilizado solidariamente por culpa
in eligendo e por culpa in vigilando, o que, de qualquer modo, deve estar plenamente
demonstrado nos autos.
Em regra, no caso de desconcentração legal (outorga de competência originária), e não por
delegação (outorga secundária), é excluída a responsabilidade do Prefeito, a menos que
haja expressa disposição legal em contrário, conforme já decidido por esta Corte de Contas,
nos termos do voto do Conselheiro Sérgio Aboudib Ferreira Pinto (Acórdão TC 474/2012).
Vejamos:
Concluo manifestando meu entendimento de que, para que seja responsabilizado o
Prefeito Municipal pelos atos praticados pelos seus secretários ou ordenadores de
despesas torna-se necessária a existência de elementos subjetivos - dolo ou culpa,
vez que não se pode presumir responsabilidade automática ao prefeito por atos
praticados pelos seus secretários e subordinados, sobretudo quando tem
competência delegada por lei e porque não cabe a ele, Prefeito, rever todos os
atos administrativos praticados por seus subordinados, o que inviabilizaria
toda a gestão.
Inexistindo nos autos esses elementos subjetivos, a meu ver, não é juridicamente
correto imputar essa responsabilidade ao Prefeito Municipal.
Por seu turno, é indiscutível que a qualquer tempo, será o Prefeito o responsável
politicamente pelos atos praticados pelos seus comandados. A sua imagem é que
será avaliada de forma positiva ou negativa. Em eleições futuras acarretará as
consequências de escolhas mal feitas de membros da equipe. Entretanto o que aqui
se discute é se o mesmo será responsável de forma objetiva a ser alcançado pelas
sanções decorrentes de atos praticados em função da delegação.
Ante o exposto, acato a preliminar de ilegitimidade ad causam do Prefeito Municipal,
excluindo-o do polo passivo do presente feito.
Registro, por derradeiro, que situações equivalentes deverão ser analisadas in
concreto. [g.n.]
Cabe ressaltar que os indícios de irregularidades abordados neste processo diz em respeito
a questões atinentes a licitações, convênios ou instrumentos congêneres, liquidações e
pagamentos de despesas, que ocorreram sob a ordenação de atos dos Secretários
Municipais.
O senhor Paulo Roberto Vieira Caldellas, em sua defesa alega sua ilegitimidade
passiva, alegando:
“[...]
Análise:
a) Ausência de responsabilidade para atestar a regular observância dos
procedimentos legais pertinentes às licitações, embora tenha opinado pelo
prosseguimento de procedimentos instaurados pela Prefeitura:
b) Prescrição dos fatos constantes do Relatório de Auditoria, uma vez que o prazo de
julgamento das contas, relativas ao e xercício de 2012, extinguiu-se em 30/3/2015,
conforme regramento exposto no artigo 76 da LC 621/2012:
Contas de Gestão:
“Referem-se aos atos de administração e gerência de recursos públicos
praticados pelos chefes, e demais responsáveis, de órgãos e entidades
públicas, tais como: admitir pessoal, aposentar, licitar, contratar, empenhar,
liquidar, pagar (assinar cheques ou ordens bancárias), inscrever em restos
a pagar, conceder adiantamentos, etc.; É julgamento essencialmente técnico,
ou seja, obedece a parâmetros de ordem técnico-jurídica, têm,
substancialmente, o objetivo de efetivar a reparação de dano ao patrimônio
público.” (gn)
Estes autos versam sobre a auditoria levada a efeito na Prefeitura Municipal de Linhares,
abrangendo atos de gestão praticados no exercício de 2012, em cumprimento ao Plano de
Fiscalização 88/2013. Dos trabalhos, resultou o Relatório de Auditoria RA -O 102/2014,
posteriormente convertido em Tomada de Contas Especial, por haver indícios de dano ao
erário. Trata-se, portanto, de contas de gestão.
a) Ilegalidade da instauração da tomada de conta s especial.
O senhor Paulo Roberto Vieira Caldellas, ainda, sustenta preliminarmente, que não haveria
pressuposto legal que ensejasse a conversão deste processo (originariamente de natureza
fiscalizatória) em tomada de contas especial, uma vez que não haveria a configuração da
ocorrência de desfalque, desvio de bens ou outra irregularidade de que resulte dano ao
erário.
Da argumentação aduzida na peça contestatória denota-se que o defendente apega-se à
ideia de que a palavra “configurada”, presente na expressão “configurada a ocorrência de
desfalque, desvio de bens ou outra irregularidade de que resulte dano ao erário”,
5 6
expressada nos artigos 115, caput e 57, IV , da Lei 621/2012, teria o significado de “que
tenha dado ou tomado forma”. Sem razão o defendente, eis que os dicionários tradicionais
5
Art.115. Ao exercer a fiscalização, se configurada a ocorrência de desfalque, desvio de bens ou outra
irregularidade de que resulte dano ao erário, o Tribunal converterá o processo emtomada de contas
especial e determinará a citação dos responsáveis, para, no prazo fixado no Regimento Interno,
apresentar alegações de defesa e/ou recolher a importância devida.
6
Art. 57. Na fase de instrução, havendo indícios de irregularidade, cabe ao Tribunal de Contas ou ao
Relator:
[...]
IV - converter, se for o caso, o processo em tomada de contas especial, se configurada a ocorrência de
desfalque, desvio de bens ou outra irregularidade de que resulte dano ao erário.
7
da língua portuguesa atribuem ao termo “configurado” a acepção de “ter semelhanças ou
características” tais que ensejam uma determinada classificação, dessa forma, a teor do
significado do vocábulo “configurada”, não se exige um juízo de certeza quanto ao dano
experimentado pelo erário para que se autorize a conversão do processo de fiscalização em
tomada de contas especial não havendo equívoco desta Corte ao tomar a decisão de
conversão antes de findar-se a fase de instrução técnico-processual.
Também argumenta o defendente que descaberia a conversão em tomada de contas
especial por não se encontrarem presentes os requisitos preconizados no art. 57, inciso IV,
da LC 621/2012. Eis o teor do dispositivo legal:
Art. 57. Na fase de instrução, havendo indícios de irregularidade, cabe ao
Tribunal de Contas ou ao Relator:
(...)
IV - converter, se for o caso, o processo em tomada de contas especial, se
configurada a ocorrência de desfalque, desvio de bens ou outra irregularidade
de que resulte dano ao erário.
Em que pesem os argumentos tecidos pelo ora defendente evidencia-se que o disposto no
art. 57 da LC 621/2012 se refere à fase de elaboração da Instrução Técnica Inicial que, por
sua vez, tem caráter meramente propositivo eis que o reconhecimento do dano e eventual
condenação são de competência exclusiva dos órgãos colegiados compostos de
Conselheiros ou Conselheiros em substituição desta Corte de Contas. Tratando-se de fase
processual propositiva tem-se que a “constatação”, referida no inciso I do § 1º do art. 317 do
RITCEES, se dá em tese, ou seja, na presença de indícios dos quais se possa inferir a
necessidade de condenação ao ressarcimento, oportunizando-se, por óbvio, amplo direito
de defesa para que se elida o indício de irregularidade que contém sugestão de
reconhecimento de dano e consequente imputação de ressarcimento à parte, do contrário
não haveria sentido quanto ao disposto no § 2º do mesmo artigo 317 que estabelece a
preferência pela conversão do processo em tomada de contas especial por ocasião da
determinação de citação, senão vejamos:
Art. 317. [...]
§2º A conversão em tomada de contas especial ocorrerá,
preferencialmente, por ocasião da determinação de citação do
responsável.
De se notar, ainda, que a mera conversão do processo de fiscalização em tomada de
contas especial não implica, automaticamente, no julgamento pela irregularidade das contas
das partes do processo, não havendo que se falar em prejuízos a sua esfera jurídica ou ao
seu direito de defesa, ao contrário, já que, em havendo conversão por ocasião da
determinação de citação, estar-se-á, quando da realização do ato citatório, dando ciência
inequívoca à parte de que em face dela existe um processo que poderá ensejar, além da
condenação às sanções previstas na LC 621/2012 e a imputação de ressarcimento, o
julgamento de suas contas com as consequentes implicações previstas na Lei
Complementar 135/2010 (Lei da Ficha Limpa) que podem repercutir em sua capacidade
eleitoral passiva.
Portanto, longe de se constituir em ofensa às garantias constitucionais, a conversão do feito
em tomada de contas especial proporciona à parte o conhecimento amplo das
consequências de um possível julgamento em seu desfavor estando em plena consonância
com os princípios do devido processo legal e da ampla defesa, consagrados na Constituição
da República.
Reforçando a ausência de prejuízo às partes em razão da conversão da natureza
processual do feito registre-se que a própria norma regimental deste TCEES prevê a
desconversão do processo de tomada de contas especial, caso em que retornará à
natureza de processo de fiscalização com os consectários que lhe são característicos
(possibilidade de aplicação das sanções previstas na LC 621/2012, bem como de expedição
de determinações e recomendações), senão vejamos:
7
Vide os Dicionários Michaelis e Aurélio em suas versões disponíveis na rede mundial de computadores.
[...]
Conclusão:
Dessa forma, a vista das razões aqui expostas, opina-se pelo não acolhimento da
preliminar, resguardando-se a verificação acerca da responsabilidade quando da análise
do mérito do nexo de causalidade entre as supostas irregularidades aventadas pela
auditoria e a conduta do agente]
[...]”
O Sr. Thiago Bruneli Pessoa alega em suas justificativas que “apenas desempenhou
suas funções no propósito de formalizar o processo de inexigibilidade de licitação, não
tendo realizado qualquer ato decisório ou mesmo ato administrativo capaz de impingir-
lhe a responsabilidade ora sob análise.”. Registra que” a lei não atribui ao presidente
da CPL a competência para atuar na fase interna, tampouco concede poderes para
impedir o prosseguimento dos processos administrativos após aprovação da autoridade
competente e do órgão jurídico. E frisa: ´’A lei lhe atribui sim grandes
responsabilidades, porém, todas elas a partir da publicação do edital e não antes na
fase de sua elaboração e prévia instrução processual’”.
Já o Sr. Thiago Monteiro Bonatto argumenta que não houve qualquer relato de indício
de irregularidade que tenha ocorrido na fase externa dos procedimentos licitatórios, ou
seja, publicação do edital à adjudicação. Todos os atos questionados pela auditoria são
referentes à instrução dos processos na fase interna. “Lembra que a responsabilidade
do pregoeiro e de sua equipe de apoio, conforme regramento da Lei 10.520/2002,
inicia-se na fase externa da licitação, quando do recebimento das propostas e lances e
se encerra na adjudicação do objeto licitado ao vencedor (artigo 3º, IV).” Esclarece que
“ao receber os processos da Secretaria requisitante, de imediato os remetia à
Procuradoria Jurídica Administrativa, para atendimento ao disposto no artigo 38, inciso
“[...]
Análise:
As atribuições dos membros das comissões de licitação, dos pregoeiros e de suas equipes
de apoio – segundo a lei e a doutrina – se concentram na fase externa dos procedimentos
licitatórios (repostas a pedidos de esclarecimentos ou dúvidas acerca do edital, decisões
sobre impugnações ao edital, decisões que habilitam ou inabilitam licitantes, classificam ou
desclassificam propostas, juízo de aceitabilidade de preços, julgamento de recursos,
adjudicação do objeto etc.).
No entanto, admite-se que esses servidores possam ser chamados a responder por atos
que hajam praticado ou de que tenham participado, mesmo de forma indireta, na fase
interna da licitação (tais como: definição do objeto, pesquisa de preços de mercado,
elaboração de projeto básico, elaboração de ato convocatório) ou do processo de
contratação direta, a despeito de não serem de sua regular competência.
Nesse sentido, destaca-se o seguinte julgado do TCU:
5.7 ainda que a Comissão de Licitação não detenha competência para a prática da
elaboração do edital, que compete à Administração, não poderia adotar uma atitude
passiva diante de vícios nesse instrumento, que constitui a base para todo o seu
trabalho de processamento da licitação, senão chegaríamos à possibilidade absurda
de a Comissão dar seguimento a um procedimento patentemente irregular, por vício
óbvio no edital, com grande prejuízo à Administração Pública daí advindo, e levar a
licitação a seu término, com adjudicação do objeto, ainda que conhecedora do
problema desde o início de suas tarefas.
5.8 Corrobora ainda a argumentação aqui exposta o disposto no §1º do art. 41 da Lei
nº 8.666/93, ao facultar a qualquer cidadão a impugnação do edital de licitação por
irregularidade na aplicação daquela lei, devendo a Administração julgar e responder
em até três dias úteis.
5.9 Estabelece-se, portanto, um mecanismo formal e padronizado para
descontinuidade de edital eivado de vícios de legalidade.
5.10 Mencione-se, ainda, que a jurisprudência desta Corte de Contas possui
inúmeros julgados que indicam não dever a Comissão de Licitação tolerar vícios no
edital: Acórdãos de nº 2.640/07 – Plenário, 2.639/07 – Plenário, 2.638/07 – Plenário
(...), 1.727/05 – Segunda Câmara, 135/05 – Plenário, dentre outros.
5.11... no caso em tela, o vício do edital em questão era patente e óbvio, já que
especificava marca de produto, em notória afronta à Lei nº 8.666/93 e à
jurisprudência desta Corte de Contas, que os membros da Comissão de Licitação
deveriam conhecer.
5.12 Diante dessa argumentação, podemos refutar os argumentos dos recorrentes,
pois, ainda que os atos anteriores, que culminaram com a elaboração do edital, não
sejam de competência da Comissão de Licitação e não haja assinatura de seus
membros em nenhum dos documentos correspondentes, a Comissão, ante a
interpretação sistemática da legislação incidente ao caso, não poderia dar
prosseguimento a procedimento com afronta clara ao princípio da legalidade,
“[...]
Preliminarmente o defendente argumenta que qualquer tentativa de responsabilização do
parecerista viola flagrantemente à Constituição da República Federativa do Brasil, em
especial no tocante ao exercício da profissão de advogado expresso no artigo 133, que
assim dispõe:
Art. 133 O advogado é indispensável à administração da justiça, sendo
inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limit es
da lei.
A legislação regente deste Tribunal de Contas, Lei 621/2012 (Lei Orgânica) e Resolução
261/2013 (Regimento Interno), trazem expressa proibição de sujeição de advogados
públicos pareceristas à jurisdição desta Corte de Contas. In verbis:
Lei Orgânica do TCEES
Art. 5º A jurisdição do Tribunal abrange:
XVII - os responsáveis pela elaboração dos editais de licitação e dos convites,
os participantes das comissões julgadoras dos atos licitatórios, os pregoeiros,
bem como os responsáveis e ratificadores dos atos de dispensa ou
inexigibilidade. (Inciso incluído pela LC nº 658/2012 – DOE 21.12.2012)
Parágrafo único. Excetuam-se do disposto no inciso XVII deste artigo os atos e
manifestações dos advogados públicos submetidos à Lei Federal nº 8.906, de
04.7.1994, em face da disposição contida no § 3º do seu artigo 2º . (Incluído
pela LC nº 658/2012 – DOE 21.12.2012) (gn)
Regimento Interno do TCEES
Art. 5º A jurisdição do Tribunal abrange:
[...]
XII - os responsáveis pela elaboração dos editais de licitação e dos convites, os
participantes das comissões julgadoras dos atos licitatórios, nos termos do art.
51, § 3º, da Lei nº 8.666/93, e os pregoeiros, bem como os responsáveis e
ratificadores dos atos de dispensa ou inexigibilidade;
[...]
Parágrafo único. Excetuam-se do disposto no inciso XII deste artigo os atos e
manifestações dos advogados públicos submetidos à LeiFederal nº 8.906, de
04.7.1994, em face da disposição contida no § 3º do seu artigo 2º. (gn)
8
Art. 2º (...)
(...)
§ 3º - No exercício da profissão, o advogado é inviolável por seus atos e manifestações, nos limites desta
lei.
9
Art. 159 do Código Civil e art. 32 da Lei n° 8.906/94
Em sentido análogo, o STF já havia decido, em 2002, que o advogado somente será
civilmente responsável pelos danos causados a seus clientes ou a terceiros, se decorrentes
de erro grave, inescusável, ou de ato ou omissão praticado com culpa em sentido largo (MS
24073/DF, Rel. Min. Carlos Velloso, Tribunal Pleno, DJ 06/11/2002).
Já o TCU, em uma interpretação mais específica, tem entendido que o parecerista jurídico
deve responder quando a peça que elaborou contenha fundamentação absurda,
desarrazoada ou claramente insuficiente e tenha servido de fundamentação jurídica para a
prática de ato irregular.
Certo que, quanto à responsabilização do parecerista jurídico, a maioria da doutrina e
jurisprudência, principalmente após as manifestações do STF nas decisões MS 24.584 e
MS 24.631 convergem para a possibilidade quando o parecer é de natureza vinculante e,
em se tratando de parecer opinativo, quando há demonstração de erro grosseiro, má-fé ou
culpa em sentido largo.
Neste sentido, perfaz-se oportuno trazer à baila trechos dos referidos Acórdãos da Suprema
Corte:
MS 24.584/DF
MS 24.631/DF
II. No caso de que cuidam os autos, o parecer emitido pelo impetrante não
tinha caráter vinculante. Sua aprovação pelo superior hierárquico não desvirtua
sua natureza opinativa, nem o torna parte de ato administrativo posterior do
qual possa eventualmente decorrer dano ao erário, mas apenas incorpora sua
fundamentação ao ato.
Por outra vertente, cumpre registrar que o Tribunal de Contas da União – TCU
já firmou seu entendimento acerca da possibilidade de responsabilização do
“advogado público”, desde que sejam constatados alguns pressupostos
específicos, quais sejam: quando o parecer não estiver devidamente
fundamentado; quando não defende tese jurídica aceitável; e/ou quando não
está alicerçado em entendimento doutrinário ou jurisprudencial.
Neste sentido, transcrevemos trecho do Voto do Ministro substituto Benjamim
Sherman Cavalcanti proferido nos autos do Processo TC-014.973/2004-4,
Acórdão nº 629/2004-Plenário, Ata 17:
“7. Relativamente à alegada contradição, sob o argumento de que este Tribunal
firmou entendimento segundo o qual, ‘quando o administrador age sob o
entendimento de parecer jurídico, não se lhe deve imputar responsabilidade
pelas irregularidades’, há que se observar que esta Corte evoluiu, já há algum
tempo, seu posicionamento no sentido de que tal entendimento somente pode
ser admitido a partir da análise de cada caso, isto é, deve-se verificar ‘se o
parecer está devidamente fundamentado, se defende tese aceitável, se está
alicerçado em lição de doutrina ou de jurisprudência’. Presentes tais condições,
‘não há como responsabilizar o advogado, nem, em consequência, a
autoridade que se baseou em seu parecer’, conforme leciona a professora
Maria Silvia Zanella Di Pietro (in “Termos Polêmicos sobre Licitações e
Contratos”, Malheiros Editores, 2ª edição, 1995, pág. 118).”.
Segundo Marçal Justen Filho, os integrantes de assessoria jurídica devem ser
responsabilizados em caso de emissão de parecer que contenha erro ou
irregularidade.
“Ao examinar e aprovar os atos da licitação, a assessoria jurídica assume
responsabilidade pessoal solidária pelo que vier a ser praticado. Ou seja, a
manifestação acerca da validade do edital e dos instrumentos de contratação
associa o emitente do parecer ao autor dos atos. Há dever de ofício de
manifestar-se pela invalidade, quando os atos contenham defeitos. Não é
possível os integrantes da assessoria jurídica pretenderem escapar aos efeitos
da responsabilização pessoal quando tiverem atuado defeituosamente no
cumprimento de seus deveres: se havia defeito jurídico, tinham o dever de
aponta-lo.”
Sobre o mesmo tema, assim se pronunciou o Superior Tribunal de Justiça –
STJ no julgamento do Recurso Especial Nº 827.445 – SP (2006/0058922-3),
em voto-vista do Ministro Teori Albino Zavascki:
“(...)
ADMINISTRATIVO. AÇÃO DE IMPROBIDADE. LEI 8.429/92. ELEMENTO
SUBJETIVO DA CONDUTA. IMPRESCINDIBILIDA DE.
(...)
3. É razoável presumir vício de conduta do agente público que pratica um ato
contrário ao que foi recomendado pelos órgãos técnicos, por pareceres
jurídicos ou pelo Tribunal de Contas. Mas não é razoável que se reconheça ou
presuma esse vício justamente na conduta oposta: de ter agido segundo
aquelas manifestações, ou de não ter promovido a revisão de atos praticados
como nelas recomendado, ainda mais se não há dúvida quanto à lisura dos
pareceres ou à idoneidade de quem os prolatou. Nesses casos, não tendo
havido conduta movida por imprudência, imperícia ou negligência, não há
culpa e muito menos improbidade . A ilegitimidade do ato, se houver, estará
sujeita a sanção de outra natureza, estranha ao âmbito da ação de
improbidade.” (grifos do Acórdão).
Em todo caso, este Tribunal tem se pautado pelo cuidado de não
responsabilizar ninguém objetivamente, em analisar cada situação concreta,
mas julgando com a necessária razoabilidade.
No caso concreto, a equipe técnica indicou elementos nos quais pode ter
ocorrido falhas da parecerista, tornando-se necessário, portanto, que esta
apresente sua defesa em face dos indicativos apontados no Processo TC
2681/2012.
Desta forma, e sem a intenção de fazer um juízo de mérito das supostas
irregularidades praticadas pela advogada, até porque as possíveis
irregularidades estão sendo analisadas no Processo TC 2681/2012. O que nos
compete aqui é tão somente analisar se é cabível ou não responsabilização do
parecerista em atos licitatórios.
Ademais, é preciso deixar claro que casos de isenção da
responsabilização do parecerista devem ser analisados no caso concreto,
a depender da suposta ilicitude apontada. (Grifo nosso)
Acórdão TC 542/2016 – Plenário. Data do julgamento: 24/05/2016. Relator:
Conselheiro Domingos Augusto Taufner.
Feito este arrazoado acerca da posição atual do STF, TCU e desta Corte de Contas sobre a
responsabilidade do parecerista, volta-se ao debate da questão da responsabilização do
senhor Geraldo Tadeu Scaramussa da Silva.
Note-se que foi tratada sobre a possibilidade jurídica e legal de imputação de
responsabilidade solidária do “advogado público” juntamente com o Gestor Público, quando
na hipótese restar adequadamente demonstrado que a emissão de parecer técnico-jurídico
decorresse de exigência legal (obrigatório) e possuísse força vinculante em relação à
decisão a ser tomada, e, ainda, quando houvesse erro grosseiro ou quando o parecer
não estivesse devidamente fundamentado; quando não defendesse tese j urídica
aceitável; e/ou quando não estivesse alicerçado em entendimento doutrinário ou
jurisprudencial.
Destarte, a análise de tais requisitos autorizadores da imputação de responsabilidade
solidária se confundem, inexoravelmente, com a análise do caso concreto, de sorte que a
imputação de responsabilidade e possível aplicação da respectiva sanção administrativa em
relação ao defendente serão devidamente analisadas quando for enfrentado o mérito das
supostas irregularidades a ele atribuídas.
Assim, pelas análises acima delineadas, à luz dos entendimentos sedimentados pelo TCU,
pelo STF e por esta Corte de Contas, sugerimos que não seja acolhida a preliminar de
ilegitimidade passiva arguida pelo senhor Geraldo Tadeu Scaramussa da Silva
(Procurador do Município).
[...]”
“[...]
3 ANÁLISE DOS INDÍCIOS DE IRREGULARIDADES APONTADOS NO RAO 102/2014 e
ITI 565/2015
Justificativas:
1 – Guerino Luiz Zanon:
A defesa contesta o apontamento da equipe de auditoria. Primeiro, destaca que o Edital se
referiu ao comprovante de inscrição do licitante perante o CRA com uma ressalva:
observada sua atuação. Segundo, argumenta que a restrição ao caráter competitivo do
certame não pode ser imaterial, teórica, detectável enquanto conjectura.
Complementa, afirmando que houve ampla competitividade, configurada na participação
das seguintes empresas do ramo: JP Locações de Estruturas Metálicas Ltda. EPP; Souza
Ambiental Ltda. ME; e Fest Show Eventos Ltda. ME.
2 – Thiago Monteiro Bonatto (Pregoeiro Municipal):
10
JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 12. ed.
São Paulo: Dialética, 2010, p. 456- 458.
Também conclui que, na pior das hipóteses, estar-se-ia diante de um “erro involuntário”,
mas não, diante de um subterfúgio caracterizador de qualquer irregularidade. E ressalta que
não se pode punir alguém por suspeita de prejuízo em um certame. No caso, tal restrição à
participação, como aduzido pela auditoria, teria que estar comprovada, ou pelo menos
demonstrada de forma inequívoca. Pelo contrário, para o defendente, estaria provado nos
autos que as empresas do ramo dos serviços licitados participaram efetivamente do
certame, havendo, inclusive, lances que reduziram consideravelmente o valor inicialmente
orçado pelo Município.
4 – Paulo Roberto Vieira Caldellas (Auditor Geral):
O defendente não traz alegações específicas para o questionamento da auditoria, registrado
no subitem 5.1.1.1 do relatório. Fez constar, apenas, resposta à realização da Etapa
Federada de Rodeio, uma das atrações da EXPOLINHARES 2012, objeto do subitem
5.1.2.1 do relatório.
Análise:
O artigo 30, inciso I, da Lei 8.666/93, define como uma das documentações relativas à
qualificação técnica o “registro ou inscrição na entidade profissional competente”. Entretanto,
essa exigência deve estar relacionada com o campo de atividade básica da empresa,
conforme mandamento expresso na Lei Federal 6.839/80, in verbis:
Art. 1º - O registro de empresas e a anotação dos profissionais legalmente
habilitados, delas encarregados, serão obrigatórios nas entidades competentes
para a fiscalização do exercício das diversas profissões, em razão da atividade
básica ou em relação àquela pela qual prestem serviços a terceiros. (gn)
Tal entendimento encontra-se devidamente amparado pelo Superior Tribunal de Justiça,
conforme termos da Ementa abaixo transcrita:
O dispositivo legal trata do controle interno de legalidade dos atos da contratação, realizado
pela assessoria jurídica da Administração Pública contratante, cujo objetivo é avaliar a
compatibilidade dos atos administrativos produzidos no processo de contratação pública
com o sistema jurídico vigente.
Assim, diante de alguma ilegalidade, cabe ao assessor jurídico apontar as correções
necessárias para o devido prosseguimento da licitação, principalmente, quando se trata de
matéria já pacificada pelos tribunais pátrios.
Paulo Roberto Vieira Caldellas (Auditor Geral):
A atividade exercida nos autos do procedimento licitatório pelo Auditor Geral do Município
de Linhares, senhor Paulo Roberto Vieira Caldellas, não foi relevante para a configuração
da irregularidade, pois não lhe competiu a elaboração do edital, a análise jurídica da minuta
correspondente, tampouco a condução do processo licitatório.
Compulsando os autos, nota-se que o Auditor Geral emitiu parecer favorável ao
prosseguimento do procedimento baseado no fato de que havia sido cumprido o trâmite
regular.
Sugere-se, assim, o afastamento da responsabilidade do senhor Paulo Roberto Vieira
Caldellas.
Guerino Luiz Zanon:
4. Nas modalidades licitatórias tradicionais, de acordo com o art. 40, § 2º, II, da
Lei n.º 8.666/93, o orçamento estimado deve figurar como anexo do edital,
contemplando o preço de referência e, se for o caso, o preço máximo que a
Administração se dispõe a pagar. No caso do pregão, a jurisprudência do TCU
é no sentido de que a divulgação do valor orçado e, se for o caso, do preço
máximo, caso este tenha sido fixado, é meramente facultativa.” (Rel. Min. José
Jorge, Acórdão nº 392/2011 – Plenário). (gn)
No entanto, esse não é o entendimento prevalecente na doutrina e em outros Tribunais.
11 12
Em sentido oposto ao TCU, NIEBUHR (2013, p. 275, apud MARTINS , 2014), assim,
defende a obrigatoriedade da divulgação do orçamento estimado:
11
NIEBUHR, Joel de Menezes. Licitação pública e contrato administrativo. 3. ed. rev., atual. e ampl. Belo
Horizonte: Fórum, 2013. 1.062 p. (Coleção Fórum Menezes Niebuhr).
12
MARTINS, Túlio César Pereira Machado. Do dever de anexar o orçamento estimado com quantitativos
e custos unitários ao edital do pregão. Revista TCEMG. Belo Horizonte, out. nov. dez., 2014. Disponível
em: http://revista.tce.mg.gov.br/content/upload/materia/2928.pdf Acesso em: 14 nov. 2017.
13
JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos . 12 ed. São Paulo:
Dialética, 2008. 943 p.
14
MARTINS, Túlio César Pereira Machado. Op. Cit.
Ademais, serve de parâmetro para elaboração das propostas pelos licitantes (cujo acesso
deve ser garantido através do edital da licitação) e para o julgamento das propostas pela
Administração, servindo de referência para análise da exequibilidade das propostas,
evitando ofertas excessivas ou inexequíveis.
Feitas essas considerações, passa-se a análise do caso concreto:
Para os defendentes, o que a equipe de auditoria identifica como itens, em verdade, seriam
as especificações técnicas e potências dos equipamentos que compunham o lote 1. Assim,
seria impraticável individualizar o valor, pois tratava-se de um conjunto (como por exemplo o
aparelhamento de som e seu cabeamento), que deveriam funcionar de forma interligada.
No entanto, não há como prosperar essa alegação, uma vez que o questionamento da
equipe de auditoria deve ser interpretado como ausência de preços unitários dos itens que
estão agrupados no lote 1, a saber: sonorização, iluminação, projetores multimídia, house
mix, stand e palco.
15
NIEBUHR, Joel de Menezes. Licitação Pública e Contrato Administrativo. 3ª ed. Belo Horizonte:
Fórum, 2013.
16
BERTOLI, Vagner. A obrigatoriedade da análise do preço unitário nas licitações de menor preço
global. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 20, n. 4299, 9 abr. 2015. Disponível
em: < https://jus.com.br/artigos/32436 >. Acesso em: 11 dez. 2017.
A atividade exercida nos autos do procedimento licitatório pelo Auditor Geral do Município
de Linhares, senhor Paulo Roberto Vieira Caldellas, não foi relevante para a configuração
da irregularidade, pois não lhe competiu a elaboração do edital, a análise jurídica da minuta
correspondente, tampouco a condução do processo licitatório.
Compulsando os autos, nota-se que o Auditor Geral apenas emitiu parecer favorável ao
prosseguimento do procedimento baseado no fato de que havia sido cumprido o trâmite
regular.
Tal documento seria hábil a demonstrar o cumprimento das condições impostas pelo edital,
além de atestar a execução contratual e facilitar a liquidação da des pesa.
A omissão repercutiu em infringência ao dispositivo indicado, sendo passível de imputação
aos responsáveis.
Justificativas:
1 – Guerino Luiz Zanon:
A defesa alega que a inexistência de termo circunstanciado não configura, por si,
irregularidade. Afirma que a irregularidade não ocorreu, pois os materiais entregues foram
conferidos e somente aceitos porque cumpriam o que fora exigido.
Informa que a adequação dos produtos entregues ao que fora contratado fora atestada pelo
Secretário Municipal de Esportes e Lazer, senhor José Jair Reali, nos autos do processo
administrativo (fls. 566), bem como pelo servidor Aguinaldo Bernardo, responsável direto pela
conferência dos referidos materiais/equipamentos (fls. 592).
2 – José Jair Reali (Secretário Municipal de Esportes e Lazer):
O defendente argumenta que teria havido um excessivo rigor ou mesmo um equívoco por
parte dos auditores, pois a obrigatoriedade de elaboração do termo circunstanciado restringe-
se aos casos de aquisição de equipamentos de grande vulto (art. 73, § 1º).
Frisa que a contratação, objeto do Pregão 134/2012, não se tratava de uma aquisição ou
mesmo locação de equipamentos de grande vulto ou com alguma complexidade, o que a
própria legislação considera ser passível o recebimento mediante recibo ou ateste, forma pela
qual a Secretaria procedeu (fls. 566, 580 e 592 do processo administrativo), devidamente
embasada por relatório fotográfico.
3 – Aguinaldo Bernardo (Servidor designado como gestor do contrato):
O defendente traz as mesmas alegações apresentadas pelo senhor José Jair Reali.
Análise:
Sobre a exigência de termo circunstanciado, como instrumento de fiscalização da execução
contratual, assim dispõe a Lei 8.666/93:
Art. 73. Executado o contrato, o seu objeto será recebido:
I - em se tratando de obras e serviços:
a) provisoriamente, pelo responsável por seu acompanhamento e fiscalização,
mediante termo circunstanciado, assinado pelas partes em até 15 (quinze) dias
da comunicação escrita do contratado;
b) definitivamente, por servidor ou comissão designada pela autoridade
competente, mediante termo circunstanciado, assinado pelas partes, após o
decurso do prazo de observação, ou vistoria que comprove a adequação do
objeto aos termos contratuais, observado o disposto no art. 69 desta Lei;
II - em se tratando de compras ou de locação de equipamentos :
a) provisoriamente, para efeito de posterior verificação da conformidade do
material com a especificação;
b) definitivamente, após a verificação da qualidade e quantidade do material e
conseqüente aceitação.
o
§ 1 Nos casos de aquisição de equipamentos de grande vulto, o recebimento
far-se-á mediante termo circunstanciado e, nos demais, mediante recibo. (gn)
O defendente alega que para o bom andamento do evento é necessário locação das
tendas, uma vez que, sua realização ocorre em local aberto, no Balneário Pontal do
Ipiranga, onde a presença da comunidade local é acentuada.
E complementa:
Ao estabelecer no edital permissão da contratada auferir recursos com a
exploração de espaços como área de alimentação, o Munic ípio teve o escopo
exclusivo de redução dos custos de realização do evento, conjugado com a
real inviabilidade do Município exercer diretamente a comercialização e
cobrança de tais espaços, além de que esta remuneração visava permitir à
contratada cobrir custos adicionais intrínsecos a tais eventos.
Análise:
Contudo ao analisar os documentos carreados aos autos (fls. 289 a 511), verifica-se que foi
adjudicado à empresa Fest Show Eventos Ltda. ME, a montagem e desmontagem de 24
tendas, mediante locação, e não a exploração comercial dessas, como alegado pelo
defendente. No edital não há nenhuma cláusula que estabelecesse tal direito.
Também não pode prosperar a alegação de que a remuneração visava permitir à contratada
cobrir custos adicionais, uma vez que o evento era totalmente promovido e custeado pela
Prefeitura Municipal de Linhares.
Infere-se assim que, ao consignar tal afirmação em sede de defesa, o então Auditor Geral
do Município, acaba esclarecendo que foi concedido a um único particular o uso
remunerado de espaço público sem um prévio processo seletivo, que privilegiasse a
impessoalidade necessária ao alcance da finalidade pública da despesa, conforme
questionado pela equipe.
17
Nesse sentido, vale destacar a doutrina de Hely Lopes Meireles , para quem
impessoalidade e finalidade pública se confundem:
(...)
17
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. São Paulo: Ed. Malheiros, 42ª ed., 2016,
pp. 97- 98.
No caso sob análise, resta configurado que o gestor da Secretaria agiu com desvio da
finalidade pública, ao não definir previamente como as tendas locadas seriam exploradas,
deixando a cargo de um particular, exatamente o fornecedor dessas estruturas, à
comercialização desses espaços públicos temporários.
A atividade jurídica exercida nos autos do procedimento licitatório pelo Procurador, não foi
relevante para a configuração da irregularidade, pois não lhe competia a elaboração do
Termo de Referência, tampouco a definição prévia de como seriam exploradas
comercialmente as tendas, ato discricionário do responsável pela Secretaria requisitante.
A atividade exercida nos autos do procedimento licitatório pelo Auditor Geral do Município
de Linhares, senhor Paulo Roberto Vieira Caldellas, não foi relevante para a configuração
da irregularidade, pois não lhe competiu a elaboração do edital, a análise jurídica da minuta
correspondente, tampouco a condução do processo licitatório.
Compulsando os autos, nota-se que o Auditor Geral apenas emitiu parecer favorável ao
prosseguimento do procedimento, por entender que havia sido cumprido o trâmite regular.
Ademais, em sede de defesa, deixa claro que sequer conhecia as regras estabelecidas no
edital do procedimento licitatório, ao afirmar que nesse instrumento convocatório estava
estabelecida a permissão da contratada auferir recursos com a exploração comercial dos
espaços públicos temporários. Direito que não se constata no edital.
Ademais, havia previsão editalícia para que houvesse discriminação em nota fiscal,
conforme item 10.1.1.8:
Desta forma, foi constatada falha na liquidação da despesa, que não contém relatório
discriminado acerca dos itens contratados, bem como acerca do recebimento e
devolução dos objetos.
Justificativas:
Sobre o relato da equipe de auditoria de que não havia comprovação da utilização de todos
os serviços de iluminação, camarins, palcos e sonorização, o defendente alega que é de
conhecimento público o fato de artistas de âmbito nacional, como alguns contratados para o
Forró Pontal 2012, simplesmente deixarem de se apresentar se algo estiver desconforme,
por ensejar quebra do instrumento contratual por justo motivo.
Por fim, alega que o fiscal do contrato, que teve acesso a tal autorização, teria avalizado a
execução contratual de acordo com que esse documento especificava.
- Contrato: 536/2012
Valor Unitário: R$ 483,00
Valor Total: R$ 57.960,00
Credor: Souza Ambiental Ltda. ME – CNPJ 12.608.482/0001-46
Objeto: Contratação de empresa especializada em locação, instalação e limpeza de 120
sanitários químicos.
Relatório de Auditoria:
18
Disponível em: https://www.youtube.com/watch?v=-8hv9b4AWv8
Disponível em: www.sitedelinhares.com.br/.../forro-pontal-2012-atrai-milhares-de-turistas-
a-paz-rein...
Disponível em: www.euagito.com.br/v9/?page=galeria&evento=4378
Dessa forma, fica explícito que houve restrição à competitividade do certame, o que é
vedado pela legislação vigente.
Justificativas:
Afirma, ainda, que os serviços, apontados pela área técnica como divisíveis, são partes de
um todo, tendo sido licitados como deveriam e como é de praxe ocorrer.
Preliminarmente o defendente ressalta que o termo de referência, por ele elaborado, visou
tão somente à segurança dos presentes e à economicidade do evento para os cofres
públicos.
Alega que, embora os itens do lote 1 sugerissem uma possível separação quando de s ua
licitação, a sua ocorrência na forma apontada pelos auditores poderia relegar a segundo
plano a segurança dos presentes a medida que surgissem diversos ganhadores para
montar uma estrutura única.
Argumenta que a própria Súmula 247 do TCU permite que haja análise de conveniência e
discricionariedade na divisão do objeto, uma vez que ressalta a obrigatoriedade da
admissão da adjudicação por item e não por preço global, cujo objeto seja divisível, desde
que não haja prejuízo para o conjunto ou complexo ou perda de economia de escala.
Reforçando o argumento de que haveria prejuízo para o conjunto, o defendente aduz que
não tinha como montar camarins, camarotes sem que o palco também estivesse montado,
assim como, a eletricidade, a iluminação, sonorização, etc.
Ressalta, ainda, que a decisão de manter em único lote os serviços, questionados pela
auditoria, deu-se inclusive, para garantia da perfeita e tempestiva execução dos serviços
para a realização do evento. E completa alegando que, caso houvesse o parcelamento do
objeto da licitação, o descumprimento de um item isolado inviabilizaria totalmente a
execução do evento, tendo em vista que não haveria prazo hábil para uma nova
contratação, pois os serviços teriam que ser executados durante o evento.
Lembra que a lei permite e até exige o parcelamento do objeto da licitação, quando houver
viabilidade técnica e econômica para sua execução. Destaca, contudo, que acima dessas
análises deve o município zelar pelas consequências do parcelamento, pois apesar de
aparentemente haver a viabilidade técnica, em uma análise mais acurada do caso concreto,
o alto risco à segurança do evento foi fator decisivo na escolha por atribuir a
responsabilidade a uma única empresa, evitando, assim, transtornos inclusive com riscos de
prejudicar a realização do evento, o que por certo acarretaria prejuízo ao erário.
Cita o Acórdão TCU 732/2008, cujo entendimento foi no sentido de que o parcelamento ou
não do objeto da licitação deve ser auferido sempre no caso concreto. Segue trecho
transcrito:
Destaca, ainda, Marçal Justen Filho, que em sua obra Comentários à Lei de Licitações e
Contratos Administrativos, Dialética, 8ª edição, p. 217, assim disserta:
Em segundo lugar, devem considerar-se em conjunto objetos que, embora
materialmente distintos e que não possam ser considerados como partes
integrantes de um único objeto, apresentem natureza semelhante e devam ser
executados no mesmo local, desde que tal execução possa fazer-se conjunta e
concomitantemente. Essa regra deriva da segunda parte do § 5º. Veja-se que a
solução foi reiterada no art. 24, inc. I. Ali também se determina que “obras e
serviços da mesma natureza e no mesmo local que possam ser realizadas
conjunta e concomitantemente” devem ter o valor somado.
Frisa que, com base no próprio TCU e na doutrina citada, a contratação completa dos
serviços contemplando estrutura física dos palcos, iluminação, camarins, telões, camarotes,
sonorização e eletricidade em lote único, trouxe mais vantagens e a segurança necessária
que se traduz em benefícios para a Administração, bem como para os munícipes, ao
mesmo tempo em que garantiu melhores condições para a realização do evento com
qualidade sem sofrer solução de continuidade.
Finaliza a peça de defesa, afirmando que não houve prejuízo ao processo ou mesmo ao
caráter competitivo da licitação, tanto que, não houve nenhum registro de impugnações ao
edital.
Analisando os documentos carreados aos autos pela equipe de auditoria, (fls. 513 a 667)
verifica-se que a regra do parcelamento do objeto foi observada. O edital do Pregão
Presencial 208/2012 estabeleceu 2 lotes distintos, que englobavam: lote 1 – locação,
montagem e desmontagem da estrutura física do evento; e lote 2 – locação de banheiros
químicos.
No entanto, para a equipe de auditoria o lote 1 abrangia itens que não guardavam total
correlação em sua realização. Segundo a equipe, tratava-se de serviços distintos a serem
realizados por empresas de naturezas diversas e, portanto, deveriam ter sido parcelados. O
referido lote compreendia: estruturas de palcos, camarins, camarotes, telões, separadores
de público, instalações elétricas, sonorização e iluminação.
Para a equipe de auditoria, a inclusão em um único lote de todos esses itens obstava a
participação de outros licitantes, pois há empresas especializadas em iluminação, outras em
telões, outras em estrutura para camarins, e outras em sonorização, o que poderia garantir
uma maior vantagem para a Administração Municipal no valor final da contratação.
Para melhor compreensão da questão suscitada pela equipe de auditoria, foi efetuada
19
consulta ao CNPJ de 8 empresas do ramo de eventos, sediadas no Espírito Santo.
Com a pesquisa constatou-se que todas estão cadastradas com código de atividade
econômica relacionada a aluguel de palcos, coberturas e outras estruturas de uso
temporário; e 5 estão aptas também à realização de atividades de sonorização e de
iluminação.
Infere-se, assim, que o modelo do lote 1 do Pregão Presencial 208/2012 não deixava de
privilegiar a competividade do certame, uma vez que no ramo de eventos existem empresas
capazes de fornecer o conjunto dos itens licitados.
Isto posto, sugere-se o acolhimento dos argumentos da defesa, afastando a
irregularidade.
19
Empresas consultadas/ CNPJ:
AGR Serviços e Participações Ltda. – EPP – CNJP 03.662.748/0001-48
Cônica Assessoria e Suporte Técnico para Eventos Ltda. EPP – CNPJ 07.720.317/0001-41
Dadalto Eventos –CNPJ 00.375.260/0001-41
Mais Estrutura, Locação de Tendas e Brinquedos Eireli – EPP – CNPJ 02.352.322/0001-25
Mencer Vídeos Ltda. EPP – CNPJ 02.735.200/0001-18
Play City – CNPJ 00.546.072/0001-39
Ponto Com Produções e Serviços de Sonorização Ltda. ME – CNPJ 07.766.821/0001-82
Trilha Locação e Eventos Eirelli EPP – CNPJ 10.569.252/0001-90
Justificativas:
1 – Guerino Luiz Zanon:
A defesa remete aos argumentos apresentados em resposta ao item 5.1.1.2, em razão da
similaridade dos indicativos de irregularidade tratados.
2 – José Jair Reali (Secretário Municipal de Esporte e Lazer):
Em síntese, o citado defende a efetiva existência, nos autos do processo administrativo
11.789/2012, dos orçamentos detalhados em planilhas com preços unitários e globais (fls.
18/44) e a planilha de apuração de preços médios (fls. 45/22). E argumenta que as
especificações de cada item foram apenas para expressar com clareza as necessidades da
administração
Alternativamente, argumenta que o TCU possui jurisprudência reiterada no sentido de que a
divulgação das planilhas orçamentárias no edital do pregão seria facultativa, devendo,
apenas, o valor orçado encontrar-se inserido nos autos do respectivo processo licitatório.
Por fim, assevera que não existe nos autos do processo nenhum indício de prova de que a
não especificação de valores em cada especificação dos itens licitados tenha impedido a
Administração Municipal de avaliar os valores cobrados, efetivar a fiscalização da execução
do objeto e, consequentemente, efetivar a liquidação da despesa de forma inequívoca.
As alegações da defesa são as mesmas apresentadas pelo senhor José Jair Reali, o que
torna desnecessário aqui transcrevê-las.
4- Paulo Roberto Vieira Caldellas (Auditor Geral):
O defendente alega que os itens do lote 1 tinham características técnicas e utilização
conjunta que tornavam impossíveis suas contratações com fornecedores diversos. E explica
que, a produção de som para um evento necessita de diversos equipamentos interligados
entre si, instalados em um palco, devendo ficar sob a responsabilidade de um único
contratado, pois o descumprimento contratual do fornecedor de parte dos itens acarretaria a
inviabilização do evento.
5 – Thiago Monteiro Bonatto (Pregoeiro):
Preliminarmente o defendente ratifica a questão da inexistência de atribuição legal do
pregoeiro para atuar em fase preliminar da licitação, como a elaboração de orçamentos que
instruem o processo administrativo.
Na sequência apresenta as mesmas alegações das defesas dos senhores José Jair Reali e
Geraldo Tadeu Scaramussa da Silva, o que torna desnecessário aqui transcrevê-las.
Análise:
Analisando o procedimento licitatório (fls. 636 a 645), verifica-se que consta como anexo ao
edital, a descrição detalhada dos itens que compunham o lote 1, que, assim, foram
agrupados: palcos, camarins, torres de palco, separadores de público, house mix, geradores
de energia 180 e 260 kva, sonorização, iluminação, camarotes, telões de multimídia e
fechamento em lambril.
A planilha de orçamento estimado desses itens consta do bojo do processo. Nessa peça,
além da discriminação de cada item, com suas especificações técnicas, dimensões e
potências, verifica-se que foram apresentados preços para cada item, diferentemente do que
ocorreu com o processo 9369/2012 (Pregão 134/2012), analisado no subitem 3.1.1.2 nesta
peça conclusiva. No entanto, não consta como anexo do edital.
Assim, com base nos mesmos argumentos adotados na análise do subitem 3.1.1.2, quant o a
obrigatoriedade da publicação da planilha de orçamento estimado, opina-se pela
manutenção da irregularidade, sendo responsáveis:
José Jair Reali: responsável pela homologação do procedimento licitatório, que não
privilegiou a transparência e a isonomia entre os licitantes ao deixar de publicar a planilha
de preços unitários de cada item que compunha o lote 1 do Pregão Presencial 208/2012;
Geraldo Tadeu Scaramussa da Silva: responsável pela análise e emissão de parecer
favorável ao prosseguimento do procedimento licitatório, sem alertar para a obrigatoriedade
da publicação das planilhas de preços unitários;
Thiago Monteiro Bonatto: Na qualidade de pregoeiro, a ele cabia a condução do
procedimento licitatório, necessitando, portanto, de critérios de aceitabilidade de preços
unitários e global, devidamente divulgados aos licitantes.
Sugere-se o afastamento da responsabilidade dos seguintes senhores:
Não houve termo circunstanciado assinado pelo agente responsável por acompanhar
e fiscalizar a execução contratual, atestando o recebimento de todos os itens em
conformidade com o estabelecido em edital, conforme redação do art. 73, II, “a” e “b”,
da lei nº 8.666/93:
Art. 73. Executado o contrato, o seu objeto será recebido:
(...)
II - em se tratando de compras ou de locação de equipamentos:
a) provisoriamente, para efeito de posterior verificação da conformidade do
material com a especificação;
b) definitivamente, após a verificação da qualidade e quantidade do material e
consequente aceitação.
Tal documento seria hábil a demonstrar o cumprimento das condições impostas pelo
edital, além de atestar a execução contratual e facilitar a liquidação da despesa.
A omissão repercutiu em infringência ao dispositivo indicado, sendo passível de
imputação aos responsáveis.
Justificativas:
Guerino Luiz Zanon; José Jair Reali; e Aguinaldo Bernardo:
Repetem as argumentações apresentadas em resposta ao questionamento suscitado no
subitem 5.1.1.3 do relatório de auditoria, objeto da análise do subitem 3.1.1.3 desta peça
conclusiva, o que torna desnecessário aqui transcrevê-las.
Análise:
Sobre a exigência de termo circunstanciado, como instrumento de fiscalização da execução
contratual, assim dispõe a Lei 8.666/93:
Art. 73. Executado o contrato, o seu objeto será recebido:
I - em se tratando de obras e serviços:
a) provisoriamente, pelo responsável por seu acompanhamento e fiscalização,
mediante termo circunstanciado, assinado pelas partes em até 15 (quinze) dias
da comunicação escrita do contratado;
b) definitivamente, por servidor ou comissão designada pela autoridade
competente, mediante termo circunstanciado, assinado pelas partes, após o
decurso do prazo de observação, ou vistoria que comprove a adequação do
objeto aos termos contratuais, observado o disposto no art. 69 desta Lei;
II - em se tratando de compras ou de locação de equipamentos :
a) provisoriamente, para efeito de posterior verificação da conformidade do
material com a especificação;
b) definitivamente, após a verificação da qualidade e quantidade do material e
conseqüente aceitação.
o
§ 1 Nos casos de aquisição de equipamentos de grande vulto, o recebimento
far-se-á mediante termo circunstanciado e, nos demais, mediante recibo. (gn)
Depreende-se do dispositivo legal que, o termo circunstanciado é um documento obrigatório
na tarefa de fiscalização da execução contratual de obras e serviços e aquisições de
equipamentos de grande vulto, ou seja, aquelas cujo valor estimado seja superior a 25
vezes o limite de R$1.500.000,00 (um milhão e quinhentos mil reais), conforme estabelece o
artigo 6º, inciso V, c/c a alínea “c” do inciso I do artigo 23 da Lei 8.666/93.
Com os contratos 535/2012 e 536/2012, o Município de Linhares despendeu a quantia de
R$359.459,98 para a locação, montagem e desmontagem de equipamentos e estruturas
móveis para atender à realização do “ExpoLinhares 2012”, a saber: sonorização,
iluminação, palco, camarotes, camarins e banheiros químicos.
Infere-se, assim, que para a fiscalização desses contratos não se aplicava o termo
circunstanciado, uma vez que, não se referia à obra ou a serviço de engenharia, embora
Justificativas:
1- Guerino Luiz Zanon:
A defesa esclarece que os camarotes privativos eram parte dos camarotes existentes no
evento, pois foram contratadas também estruturas para uso da municipalidade a fim de
abrigar autoridades presentes.
Assevera, também, que a exploração dos camarotes privativos gerou proveito econômico
para os cofres municipais, conforme comprovam os documentos (anexados às fls. 5971 a
5984 dos autos TC) atestando o recebimento de taxas de cessão de uso das estruturas –
Processo Administrativo 15.451/2012.
Com cópia do referido processo, bem como do relatório expedido pela Secretaria de
Finanças (acostados às fls. 4460 a 4510 dos autos TC), comprova o recolhimento dos
valores.
O defendente traz as mesmas alegações apresentada pelo senhor José Jair Reali, o que
torna aqui desnecessárias transcrevê-las.
Informa que os camarotes pagos pela Prefeitura foram todos por ela utilizados para
atendimento de suas necessidades em recepcionar diversas autoridades.
Análise:
20
MEIRELLES, Hely Lopes, op.cit., loc. cit.
A atividade jurídica exercida nos autos do procedimento licitatório pelo Procurador, não foi
relevante para a configuração da irregularidade, pois não lhe competia a elaboração do
Termo de Referência, tampouco a definição prévia de como seriam exploradas
comercialmente os camarotes VIP, ato discricionário do responsável pela Secretaria
requisitante.
A atividade exercida nos autos do procedimento licitatório pelo Auditor Geral do Município
de Linhares, senhor Paulo Roberto Vieira Caldellas, não foi relevante para a configuração
da irregularidade, pois não lhe competiu a elaboração do edital, a análise jurídica da minuta
correspondente, tampouco a condução do processo licitatório.
Compulsando os autos, nota-se que o Auditor Geral apenas emitiu parecer favorável ao
prosseguimento do procedimento, por entender que havia sido cumprido o trâmite regular.
21
CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Editora Lumen
Juris, 23ª ed. 2012.
- Contrato: 541/2012
Valor: R$ 490.000,00
Credor: LS Locações, Serviços e Eventos Ltda. EPP – CNPJ 09.031.612/0001-16
Objeto: Contratação de empresa especializada para executar serviços de estrutura de
rodeio e praça de alimentação, destinados a atender a “ExpoLinhares 2012”.
Nexo: Ao incluir em um único lote serviços que poderiam ser licitados distintamente,
restringiu a ampla participação dos concorrentes e, consequentemente, deixou de
obter a contratação mais vantajosa para a Administração, contribuindo para
ocorrência de irregularidade.
Dessa forma, fica patente que houve inclusão de condições que comprometeram e
restringiram o caráter competitivo da licitação, o que é terminantemente vedado pela
Lei 8.666/93.
Justificativas:
A defesa argumenta que a equipe de auditoria se baseia apenas em tese para apontar a
irregularidade.
Afirma que, concretamente não houve restrição ao caráter competitivo da licitação, uma vez
que houve ampla participação de empresas do ramo, tendo os licitantes LS Locações,
Serviços e Eventos Ltda. – EPP, Claudemir dos Anjos ME, Porto Belo Promoções Ltda.,
disputado o objeto com resultado final vantajoso para o Município.
2 – José Jair Reali:
Lembra que a lei permite e até exige o parcelamento do objeto da licitação, quando houver
viabilidade técnica e econômica para sua execução. Contudo, afirma que:
(...) acima dessas análises deve o município zelar pelas consequências desse
parcelamento, pois apesar de aparentemente haver a viabilidade técnic a para
tal parcelamento, em uma análise mais acurada, especialmente diante deste
caso concreto, do alto risco com a redução das garantias de segurança na
realização do optou-se por atribuir a responsabilidade a uma única empresa,
evitando assim transtornos e maiores riscos ao erário e à toda coletividade.
Ressalta, ainda, que a decisão de manter em único lote os serviços, questionados pela
auditoria, além de garantir a segurança dos espectadores, profissionais e animais, deu-se
inclusive, para garantia da perfeita e tempestiva execução dos serviços para a realização do
Frisa, ainda, que não houve prejuízo ao processo ou mesmo ao caráter competitivo da
licitação, tanto que, não houve nenhum registro de impugnações ao edital.
Para reforçar suas alegações, o defendente cita julgado do TCU, que em caso análogo,
indeferiu o questionamento quanto à restrição do caráter competitivo de certame licitatório,
por considerar que a reunião dos itens em um único lote, desde que devidamente justificada
pela área demandante, afasta a possibilidade de restrição à competitividade. (Acórdão
1.167/2012 – TC 000.431/2012-5 – TCU – Plenário – Relator: José Jorge).
Por fim, destaca que o entendimento do TCU tem sido o de que o parcelamento ou não do
objeto da licitação deve ser auferido sempre no caso concreto, perquirindo-se
essencialmente acerca da viabilidade técnica e econômica do parcelamento e da
divisibilidade do objeto.
O defendente ressalta que o Edital foi publicado na forma da lei, com a inteira observância
do Termo de Referência que instruiu a requisição da autoridade compet ente, com as
especificações do objeto da licitação e distribuição por lotes na forma definida pelo
Secretário da pasta, observada a conveniência administrativa que lhe competia.
Contestando à equipe de auditoria, argumenta que não basta o objeto ser tecni camente
divisível para que se obrigue a distribuição por lotes, uma vez que, deve ser analisada a
conveniência administrativa passando pelo filtro do interesse público, bem como, observar-
se a economicidade.
Argumenta que esse tipo de evento não permite dissociação do fornecimento da estrutura
física com os shows dos animais, considerando que requer a montagem de picadeiro,
equipamentos para contenção dos animais e outros detalhes exigidos. E complementa: Não
se trata de simples montagem de palco para apresentação de cantores e outros artistas,
serviços esses, que realmente têm inúmeros fornecedores.
Por fim, ressalta que não foi constatado nenhum indício de restrição à competitividade, haja
vista a inexistência de contestação durante a realização do certame.
Contestando à equipe de auditoria, argumenta que não basta o objeto ser tecnicamente
divisível para que se obrigue a distribuição por lotes, uma vez que, deve ser analisada a
conveniência administrativa passando pelo filtro do interesse público, bem como, observar-
se a economicidade.
Análise:
Compulsando os autos (fls. 949 a 955), verifica-se que o lote 1 abrangia a estrutura e
organização da etapa de rodeio, assim discriminado:
a) Estrutura Física: contendo toda infraestrutura para realização do rodeio (montagens e
desmontagens de stands; arquibancadas; camarotes; arena; telões; sonorização;
iluminação, etc.); e
22
JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 15. ed.
São Paulo: Dialética, 2012, p. 307.
23
CNPJ consultados:
AGR Serviços e Participações Ltda. – EPP – CNJP 03.662.748/0001-48
Cônica Assessoria e Suporte Técnico para Eventos Ltda. EPP – CNPJ 07.720.317/0001-41
Dadalto Eventos –CNPJ 00.375.260/0001-41
Mais Estrutura, Locação de Tendas e Brinquedos Eireli – EPP – CNPJ 02.352.322/0001-25
Mencer Vídeos Ltda. EPP – CNPJ 02.735.200/0001-18
Play City – CNPJ 00.546.072/0001-39
Ponto Com Produções e Serviços de Sonorização Ltda. ME – CNPJ 07.766.821/0001-82
A defesa alega que não houve restrição ao caráter competitivo da licitação, porque teria
ocorrido ampla participação de empresas do ramo, tendo os licitantes LS Locações,
Serviços e Eventos Ltda. – EPP, Claudemir dos Anjos ME, Porto Belo Promoções Ltda.,
disputado o objeto com resultado final vantajoso para o Município.
De fato, examinando a condução do procedimento licitatório (fls. 1005 a 1006 dos autos TC)
verifica-se que houve disputa de lances para o lote 1 entre as empresas LS Locações e
Porto Belo Promoções. No entanto, apenas a primeira estaria apta a realizar conjuntamente
a infraestrutura e a parte esportiva/artística do rodeio, uma que se encontrava registrada
com as atividades econômicas de locação de estruturas provisórias (palco, arquibancadas,
etc.) e produção de espetáculos tipo rodeio, conforme se pode constatar com consulta ao
CNPJ 09.031.612/0001-16.
Isto posto, opina-se pela manutenção da irregularidade , sendo responsáveis, os
senhores:
José Jair Reali (Secretário Municipal de Esporte e Lazer): Responsável pelo Termo
de Referência, que impunha condições restritivas ao caráter competitivo da licitação,
conforme os termos expostos na análise acima. Primeiro, pelo fato de estabelecer exigência
de qualificação técnica indevida, relacionada à obrigatoriedade de registro ou inscrição no
Conselho Regional de Administração. E por incluir em um único lote, serviços distintos,
incompatíveis, e sem justificativa fundamentada, restringido, assim, a participação de outras
empresas do ramo de eventos, especializadas em locação de estruturas temporárias,
sonorização e iluminação.
Geraldo Tadeu Scaramussa da Silva (Procurador):
Responsável, conforme mandamento do parágrafo único do artigo 38 da Lei 8.666/93, pela
análise e emissão de parecer favorável ao prosseguimento do procedimento licitatório, que
continha exigência de qualificação técnica indevida, relacionada à obrigatoriedade de
registro ou inscrição no Conselho Regional de Administração (matéria já pacificada pelos
tribunais pátrios – subitem 3.1.1.1 desta ITC).
O parecerista concorreu, também, para restrição ao caráter competitivo, uma vez que não
constava dos autos do procedimento licitatório justificativas fundamentadas para aglutinação
de itens distintos em lote único.
O defendente contesta a equipe, esclarecendo que o Anexo do Edital não trazia itens
isolados, mas apenas um item em cada lote, detalhado com as descrições dos atributos
mínimos necessários dos equipamentos, pessoal, animais, material etc. Assim, competia
aos concorrentes apresentar propostas em valores unitários e totais por item e não para
cada detalhamento do item.
Argumenta que tais descrições foram necessárias para que os interessados, a partir dessas
definições, pudessem formular propostas para cada item. E complementa: O que se buscou
foi dar clareza ao objeto da licitação sem deixar qualquer margem à dúvida, pois essas
especificações, na forma da lei, (...), não se admitem complementação a posteriori.
Afirma, ainda, que consta dos autos planilha com preços unitários e totais por item, elaborada
com base em orçamentos colhidos no mercado.
Por fim, argumenta que a jurisprudência do TCU caminha no sentido da não obrigatoriedade
da anexação do orçamento com preços unitários no edital do certame, quando se tratar de
licitação na modalidade pregão.
3 – Geraldo Tadeu Scaramussa da Silva:
Alega que como pregoeiro não poderia exigir dos concorrentes a especificação de valores
unitários e totais, em cada especificação do item que constituiu o lote, pois tal exigência iria
extrapolar os limites da lei e os concorrentes não estavam obrigados a fazê-lo.
Destaca que neste certame, cada lote foi constituído de apenas um item e este foi detalhado
minunciosamente no Termo de Referência que integra o edital, por opção da autoridade
competente para atender as necessidades da administração.
Esclarece que no Termo de Referência foram especificadas as descrições dos atributos
mínimos necessários dos equipamentos, pessoal, animais, material etc., que deveriam estar
disponíveis em cada local em função da natureza própria do objeto da contratação. Alega
que, tal descrição se fez necessária para que os interessados, a partir dessas definições,
pudessem formular sua proposta para cada item. E complementa: O que se buscou foi dar
clareza ao objeto da licitação sem deixar qualquer margem à dúvida, pois essas
especificações, na forma da lei, (...), não se admitem complementação a posteriori, sob
pena de nulidade do certame, (...).
Por fim, argumenta, assim como os demais citados, que a jurisprudência do TCU caminha no
sentido da não obrigatoriedade da anexação do orçamento com preços unitários no edital do
certame, quando se tratar de licitação na modalidade pregão.
Análise:
Analisando os documentos carreados aos autos pela equipe de auditoria (fls. 925 a 971),
verifica-se que o edital do Pregão 213/2012 estabeleceu como objeto a contratação de
serviços de estrutura de rodeio, praça de alimentação e show pirotécnico, destinados a
atender a EXPOLINHARES. Cada serviço correspondia a um lote.
A equipe de auditoria aponta que as propostas não foram apresentadas considerando os
valores unitários de cada item.
Para os defendentes, o que a equipe de auditoria identifica como itens, em verdade, seriam
as especificações técnicas dos equipamentos que compunham os lotes. Cada lote
correspondia apenas a um item e, assim, competia aos licitantes apresentar propostas para
o lote e não para o detalhamento.
No entanto, não há como prosperar essa alegação, uma vez que o questionamento da
equipe de auditoria deve ser interpretado como ausência de preços unitários de serviços e
locações de equipamentos e materiais diversos agrupados nos lotes.
Analisando a composição desses lotes, observa-se que apenas o lote 2 estava definido
com apenas um serviço, show pirotécnico. Nos demais, constavam um agrupamento de
serviços de montagem/desmontagem e locações diversas, que assim podem ser
identificados: lote 1 – stands, camarotes, iluminação cênica, sonorização, arquibancadas,
arena oficial de rodeio, bretes, querências, telões multimídia, equipamentos de foto célula;
animais; contratação de atrações artísticas (coreografias diversas, acrobacias com
motocicletas, cavalos adestrados, equipe de animação e socorro de arena) etc.; e lote 3 –
estruturas da praça de alimentação: tendas, toldos, stands, fechamentos em perfis de
alumínio.
Compulsando os autos (fls. 973 a 1004), encontramos as planilhas orçamentárias,
elaboradas com base em cotação de preços de mercado junto a empresas do ramo. No
entanto, esses documentos não foram preenchidos com os valores unitários para cada item
citado e tampouco publicados como anexo do edital.
Constata-se, também, que as propostas vencedoras foram preenchidas considerando
apenas o valor global dos lotes.
Assim, considerando os mesmos fundamentos expostos no subitem 3.1.1.2, opina-se pela
manutenção da irregularidade pela ausência de preços unitários no procedimento
licitatório, sendo responsáveis, os senhores:
José Jair Reali: responsável pelo Termo de Referência, onde não constava o
detalhamento em preços unitários de cada item que compunha os lotes 1 e 3 do Pregão
Presencial 213/2012;
Geraldo Tadeu Scaramussa da Silva: responsável pela análise e emissão de parecer
favorável ao prosseguimento do procedimento licitatório, sem alertar para a obrigatoriedade
das planilhas de preços unitários;
Thiago Monteiro Bonatto: Na qualidade de pregoeiro, não estava desincumbido de
realizar alterações no Termo de Referência, elaborado pela autoridade competente, que
entendesse necessárias. A ele cabia a condução do procedimento licitatório, necessitando,
portanto, de critérios de aceitabilidade de preços unitários e global
Sugere-se o afastamento da responsabilidade dos seguintes senhores:
A atividade exercida nos autos do procedimento licitatório pelo Auditor Geral do Município
de Linhares, senhor Paulo Roberto Vieira Caldellas , não foi relevante para a configuração
da irregularidade, pois não lhe competiu a elaboração do edital, a análise jurídica da minuta
correspondente, tampouco a condução do processo licitatório.
Compulsando os autos, nota-se que o Auditor Geral emitiu parecer favorável ao
prosseguimento do procedimento baseado no fato de que havia sido cumprido o trâmite
regular.
Relatório de Auditoria:
Identificação dos responsáveis:
1- Guerino Luiz Zanon – Prefeito Municipal.
Conduta: Responsabilidade solidária prevista no art. 2º, § 4º, da Lei Municipal
2.576/2005.
Nexo: Por não fiscalizar e revisar os atos praticados dos servidores, decorrentes da
delegação de competência, contribuiu para ocorrência da irregularidade.
2- José Jair Reali – Secretário Municipal de Esporte e Lazer.
Conduta: Permitir, e não justificar adequadamente que parte dos camarotes VIP,
pagos pelos cofres públicos, atenderam ao interesse particular do contratante, em
flagrante desrespeito ao interesse público.
Nexo: Ao permitir, e não justificar adequadamente que parte dos camarotes VIP,
pagos pelos cofres públicos, atenderam o interesse particular do contratant e,
contribuindo para a ocorrência da irregularidade em flagrante desrespeito ao
interesse público.
3- Paulo Roberto Vieira Caldellas - Auditor Geral.
Conduta: Parecer favorável ao prosseguimento do contrato, sem, contudo,
manifestar-se sobre a concessão de parte dos camarotes VIP, pagos pelos cofres
públicos, que atenderam o interesse particular do contratante.
Nexo: Ao dar parecer favorável ao prosseguimento do contrato, sem, contudo,
manifestar-se sobre a concessão de parte dos camarotes VIP, pagos pelos cofres
públicos, que atenderam o interesse particular do contratante, contribuiu para
ocorrência da irregularidade.
24
O Contrato 541/12 totalizou R$490.000,00, sendo R$431.092,00 para montagem de estruturas e
R$58.908,00 para premiação do rodeio.
O defendente remete aos argumentos trazidos em resposta aos subitens 5.1.1.4 e 5.1.2.4
do relatório de auditoria (objeto da análise dos subitens 3.1.1.4 e 3.1.2.4 desta ITC).
Análise:
Os auditores do Tribunal relatam que a Secretaria Municipal de Esporte e Lazer contratou a
locação, montagem e desmontagem de 105 estruturas temporárias reservadas às tendas da
praça de eventos e de alimentação, bem como 9 stands publicitários/comerciais, que
abrigariam entidades municipais na EXPOLINHARES, objeto do Pregão Presencial
213/2012.
Registram, também, que não havia nos autos do procedimento licitatório qualquer menção
acerca de quais entidades seriam beneficiadas e de que forma seriam exploradas tais
estruturas.
Argumentam que, notoriamente esses espaços são explorados economicamente por
terceiros, sem proveito algum aos cofres municipais.
E concluem que, a exploração comercial desses espaços afronta o princípio da
indisponibilidade do interesse público, uma vez que o simples fato da existência de uma
praça de alimentação já denota a reserva de espaço onde só haverá consumo de produtos
mediante pagamento pecuniário, o que nem encontra previsão editalícia ou contratual.
Ante a não comprovação do interesse público, os auditores sustentam ser passível de
ressarcimento ao erário, R$431.092,00 (190.841,56 VRTE), valor correspondente a todo o
contrato 541/2012, excluindo a quantia reservada para premiação do rodeio, R$58.908,00.
Em sede de defesa, os responsáveis alegam, em síntese, que o interesse público primário
de promoção à cultura e lazer, jamais poderia ser suprido sem atender a necessidade de
alimentação de participantes e espectadores do evento.
Afirmam também que, a Comissão de Festa, instaurada para realização da
EXPOLINHARES 2012, era a responsável pelo apontamento de quaisquer quantias
capazes de representar potenciais receitas. E que, por um lapso de procedimento, o
processo administrativo do recolhimento das receitas provenientes da venda dos espaços
da praça de alimentação e eventos (tendas e stands), processo 15.451/2012, não se
encontrava anexado ao processo licitatório 13.137/2012.
Analisando os documentos acostados às peças de defesa (fls. 4473 a 4510 dos autos TC),
verifica-se que a Administração de fato auferiu recursos financeiros com a cessão ao
particular de espaço público reservado para exploração comercial e publicitária com tendas
e stands da praça de alimentação e eventos da EXPOLINHARES, mediante cobrança de
taxas nos valores de R$750,00; R$1.500,00; R$1.800,00; e R$2.500,00.
A defesa junta como comprovantes Documentos de Arrecadação Municipal – DAM, que
totalizaram R$45.350,00 auferidos com o recolhimento das referidas taxas por 28
interessados pelos espaços.
Demonstra-se, assim, o ingresso nos cofres públicos com a exploração econômica do
evento. Não resta comprovado, no entanto, se todas estruturas temporárias contratadas
(105 tendas e 9 stands) foram cedidas aos particulares e tampouco quantos stands teriam
sido de fato destinados às entidades beneficentes do município e à cultura, conforme previa
o Termo de Referência elaborado pelo Secretário Municipal de Esporte e Lazer, senhor
José Jair Reali (fls. 836 dos autos TC).
Ademais, é importante ressaltar que, consta apenas expediente emitido pela Comissão
Especial de Organização da EXPOLINHARES 2012 (fls. fls. 4477 a 4481 dos autos TC),
com o qual é solicitado à Secretaria Municipal de Esporte e Lazer, o encaminhamento da
relação de interessados ao Departamento de Administração Tributária do Município, para
emissão do DAM correspondente. Contudo, não se constata nos autos do processo
administrativo e sequer na peça de defesa, a comprovação de que tenha havido ampla
publicidade e observância aos princípios da impessoalidade e finalidade pública na cessão
desses espaços públicos provisórios aos particulares.
25
Nesse sentido, vale destacar a doutrina de Hely Lopes Meireles , para quem
impessoalidade e finalidade pública se confundem:
O princípio da impessoalidade, referido na Constituição/88 (art. 37, caput), nada mais é que
o clássico princípio da finalidade, o qual impõe ao administrador público que só pratique o
ato para o seu fim legal. E o fim legal é unicamente aquele que a norma de Direito indica
expressa ou virtualmente como objetivo do ato, de forma impessoal.
O que o princípio da finalidade veda é a prática de ato administrativo sem interesse público
ou conveniência para a Administração, visando unicamente a satisfazer interesses privados,
por favoritismo ou perseguição dos agentes governamentais, sob a forma de desvio de
finalidade. (...)
Perfilhando esse entendimento, encontra-se também o doutrinador José dos Santos
26
Carvalho Filho , que ao tratar do princípio da impessoalidade, assim disserta:
reflete a aplicação do conhecido princípio da finalidade, sempre estampado na obra dos
tratadistas da matéria, segundo o qual o alvo a ser alcançado pela Administração é somente
o interesse público, e não se alcança o interesse público se for perseguido o interesse
particular, porquanto haverá nesse caso sempre uma atuação discriminatória.
Assim, mais do que auferir receita com a cessão das tendas e stands a particulares, o
gestor da Secretaria de Esporte e Lazer do Município de Linhares deveria comprovar se o
ato foi revestido da impessoalidade, ou seja, se foi atendida a finalidade pública, em
cumprimento ao artigo 37, caput, da CRFB, c/c artigo 32, caput, da CE ES.
Concretamente, o gestor da Secretaria agiu com desvio da finalidade pública, ao não definir
previamente como 105 tendas e 9 stands locados seriam explorados e ao não comprovar
que tenha agido de forma impessoal na cessão desses espaços públicos provisórios aos
particulares.
Conclui-se, assim, que está configurada a ausência do interesse público (artigo 32, caput,
da CE ES) e o consequente dano ao erário.
25
MEIRELLES, Hely Lopes, op. cit., loc. cit.
26
CARVALHO FILHO, José dos Santos, op. cit., loc. cit.
A atividade jurídica exercida nos autos do procedimento licitatório pelo Procurador, não foi
relevante para a configuração da irregularidade, pois não lhe competia a elaboração do
Termo de Referência, tampouco a definição prévia de como seriam exploradas
comercialmente as tendas e stands, ato discricionário do responsável pela Secretaria
requisitante.
Paulo Robero Vieira Caldellas (Auditor Geral):
A conduta do senhor Paulo Roberto Vieira Caldellas não foi relevante para a configuração
da irregularidade, uma vez que sua função era acompanhar a execução dos atos e apontar,
em caráter sugestivo, preventivo ou corretivamente, as ações a serem desempenhadas.
Além disso, destaca-se o caráter opinativo do Controle Interno, haja vista que o gestor pode
ou não atender à proposta que lhe seja indicada, sendo dele a responsabilidade e risco dos
atos praticados.
Nos autos do procedimento licitatório, o Auditor apenas se manifestou acerca do trâmite
processual relativo ao Pregão Presencial 213/2012.
Compulsando os documentos trazidos pela defesa (fls. 3822 a 3832 e 6465 a 6483),
verifica-se que a irregularidade não mais se sustenta.
Dessa forma, uma eventual emissão de juízo favorável à ocorrência de dano ao erário por
liquidação irregular de despesa, estaria embasada tão somente na presunção.
Isto posto, opina-se pelo acolhimento dos argumentos da defesa, afastando o
ressarcimento ao erário, mantendo, contudo, a irregularidade relativa à infringência
aos artigos 62 e 63 da Lei Federal 4.320/64, sendo responsável o senhor José Jair Reali,
ordenador de despesa da Secretaria Municipal de Esporte e Lazer, responsável pela
liquidação e pagamento das despesas sem documentos que comprovassem a execução do
contrato.
outros artistas, pois não se compara talento artístico/musical! Repita-se: a contratação direta
é possível justamente porque se afasta a comparação de mercado.” (grifos da defesa).
2 – José Jair Reali:
O defendente informa que a Procuradoria Administrativa do Município e a Comissão
Permanente de Licitação analisaram a documentação apresentada e opinaram pela
inexigibilidade de licitação para a contratação dos artistas requerida pela Secretária
Municipal de Esporte e Lazer.
Informa, ainda, que a referida Comissão teceu considerações acerca dos requisitos
parametrizados pelo legislador para autorizar a inexigibilidade de licitação nesse tipo de
contratação, concluindo que havia a comprovação da consagração dos artistas pela crítica
especializada ou pela população e a contratação ocorria diretamente com os profissionais
ou por intermédio de empresário exclusivo.
E com relação à justificativa de preço, destaca que a Comissão atestou: “[...] em face de
que os preços praticados pelas bandas estarem em conformidade com os preços praticados
em outros eventos [...]”.
Considerando essa informação, o defendente conclui que restava demonstrada a
justificativa de preço e alega que, em uma busca simples nas publicações de órgãos oficiais
se comprova a afirmação da Comissão.
Para corroborar com a defesa, o responsável traz cópias de publicações, contratos e
informes da internet (fls. 4521 a 4531 dos autos TC), pretendendo comprovar que os valores
contratados eram condizentes com o preço praticado pelo mercado à época das
contratações.
Por fim, ressalta que a equipe de auditoria do Tribunal não apontou qualquer inexecução
contratual, tampouco prejuízo ao erário ou comprovou a ocorrência de sobrepreço nos
contratos analisados.
3 – Geraldo Tadeu Scaramussa da Silva:
Os argumentos defensivos são os mesmos que constam da peça apresentada pelo senhor
José Jair Reali, o que torna aqui desnecessário transcrevê-los.
4 – Thiago Bruneli Pessoa:
O defendente alega que as justificativas de preços constam das atas de reuniões da
Comissão Permanente de Licitação, acostadas aos autos dos processos administrativos de
nºs 9.020/2012, 4.290/2012, 8.501/2012 e 10.997/2012.
Quanto aos processos nºs 14.717/2012 e 15.114/2012, o defendente não se manifesta, pois
não integrava a Comissão Permanente de Licitação, quando da instrução desses autos.
Informa que após parecer da Procuradoria Administrativa do Município, opinando pela
legalidade da contratação direta, sem licitação prévia, a Comissão Permanente de Licitação
teceu comentários acerca dos requisitos parametrizados pelo legislador para autorizar a
contratação de artistas por inexigibilidade de licitação e concluiu que, estava comprovada a
consagração pela crítica especializada ou pela população e ocorria a contratação direta com
os artistas ou com seus empresários exclusivos.
E com relação à justificativa de preço, destaca que a Comissão atestou: “[...] em face de
que os preços praticados pelas bandas estarem em conformidade com os preços praticados
em outros eventos [...]”.
Complementa afirmando que, os preços cobrados pelos artistas contratados estavam
compatíveis com os valores praticados em outros eventos de natureza análoga, conforme
se pode comprovar em busca simples nas publicações de órgãos oficiais.
Alega, ainda, que, em muitos outros casos, a contratação dos mesmos artistas já ocorreu
em valor superior àquele praticado junto ao Município de Linhares, não tendo havido
qualquer dolo por parte do ora defendente, tampouco qualquer prejuízo ao Erário Municipal,
justificando assim a alegada e infundada ausência de justificativa de preços.
Vale destacar que, a convalidação somente é possível se a forma não for essencial à
validade do ato. Segundo a doutrina a forma é requisito vinculado e imprescindível que,
quando, previsto em lei, deverá ser obedecido.
Isto posto, opina-se pela manutenção da irregularidade , tendo em vista que a justificativa
de preços é um requisito obrigatório nos termos do artigo 26, parágrafo único, inciso III, da
Lei 8.666/93. Ressaltando, ainda, que no caso de contratações de profissionais do setor
artístico é plenamente cabível tal procedimento, conforme recomendações já feitas pelo
TCU.
Como responsáveis solidários, mantem-se:
José Jair Reali (Secretário Municipal de Esporte e Lazer):
Como Secretário da pasta requerente da contratação entrou em contato com artistas
renomados e juntou aos autos, as propostas orçamentárias destes profissionais. Contudo,
não justificou os preços.
Geraldo Tadeu Scaramussa da Silva:
O Procurador Municipal, senhor Geraldo Tadeu Scaramussa da Silva , emitiu parecer
favorável à contratação de profissionais do setor artístico por inexigibilidade de licitação, no
termos do artigo 25, III, da Lei 8.666/93. Contudo, deixou de alertar quanto à
obrigatoriedade da instrução dos processos com a justificativa de preços (artigo 26,
parágrafo único, inciso III), requisito formal essencial.
Thiago Bruneli Pessoa:
Embora não fosse atribuição da Comissão Permanente de Licitação, presidida pelo senhor
Thiago Bruneli Pessoa, a instrução do processo de inexigibilidade com a justificativa de
preços, tampouco a manifestação jurídica quanto ao cumprimento desse requisito
procedimental, sua conduta foi relevante para a configuração da irregularidade, pelo fato de
ter atestado a conformidade dos preços praticados com os preços de mercado, apenas de
forma declarativa, uma vez que não constava dos autos pesquisa de preços ou qualquer
outro meio que evidenciasse no momento da instauração do processo que os valores a
pagar aos artistas fossem de fato aquilo que recebem regularmente por evento ou
compatível com o mercado.
Sugere-se o afastamento da responsabilidade dos seguintes agentes:
Guerino Luiz Zanon:
Responsabilidade afastada na preliminar
Paulo Robero Vieira Caldellas (Auditor Geral):
A conduta do senhor Paulo Roberto Vieira Caldellas, não foi relevante para a configuração
da irregularidade, uma vez que sua função era acompanhar a execução dos atos e apontar,
em caráter sugestivo, preventivo ou corretivamente, as ações a serem desempenhadas.
Além disso, destaca-se o caráter opinativo do Controle Interno, haja vista que o gestor pode
ou não atender à proposta que lhe seja indicada, sendo dele a responsabilidade e risco dos
atos praticados.
Nos autos dos procedimentos de inexigibilidade, o Auditor apenas se manifestou acerca do
trâmite processual.
Análise:
De forma didática, a análise segue em dois tópicos:
1 – Ausência de Cláusula Obrigatória:
Descumprimento ao artigo 55, IX, da Lei 8.666/93
A auditoria constatou que os Contratos 208/12, 333/12, 408/12, 417/12, 526/12 e 544/12
não continham a cláusula obrigatória relacionada ao reconhecimento dos direitos da
Administração Pública, em caso de rescisão administrativa (art. 55, IX, da Lei 8.666/93).
Dessa forma, segundo a equipe, os agentes responsáveis deixavam de observar o Princípio
da Supremacia do Interesse Público em face dos direitos do particular.
Contudo é preciso ressalvar que nem todas as hipóteses dos diversos incisos do artigo 55
são obrigatórias.
27
Segundo a doutrina de Marçal Justen Filho (2000, p. 478, apud FURTADO, 2013) , são
realmente obrigatórias as hipóteses compreendidas nos incisos I, II, III, IV e VI. As demais
são dispensáveis (porque sua ausência não impede a incidência de princípios e regras
gerais) ou são facultativas, devendo ser previstas de acordo com a natureza e as
peculiaridades de cada contrato.
A hipótese do inciso IX, portanto, estaria entre as cláusulas dispensáveis , uma vez que sua
ausência não impede a incidência do princípio da Supremacia do Interesse Público.
Perfilhando esse entendimento, encontramos também SUNFELD (1995, p. 225, apud,
28
MENDES) , para quem disposições, como o inciso IX, do artigo 55, incidem na relação
contratual independentemente da vontade das partes. Vejamos:
27
FURTADO, Lucas Rocha. Curso de licitações e contratos administrativos. 5 ed. rev. atual. e ampl. –
Belo Horizonte: Fórum, 2013.
28
MENDES, Renato G. (Coord.). Licitação Anotada.com – Contratação Pública. Zênite. Disponível em:
http://www.leianotada.com . Acesso em: 27 nov. 2017.
29
JUSTEN Filho, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e contratos administrativos. 16 ed. rev., atual.
e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2014, p. 937.
Justificativas:
1 – Guerino Luiz Zanon:
A defesa contesta a afirmação da auditoria de que os relatórios de abastecimento eram
produzidos pela própria empresa, esclarecendo que esses documentos eram gerados por
sistema eletrônico (Autosystem – Gestão e Automação de Postos de Combustíveis), exigido
previamente no Edital, justamente para fins de controle pelo Município.
Explica que os relatórios eram gerados após a fiscalização por um servidor responsável por
atuar junto ao contrato (no caso da Secretaria Municipal de Saúde, Sr. Marcos Oliveira e, no
caso das demais Secretarias, Sr. Everaldo Marcarini).
Também contesta a auditoria que afirmou: “dos relatórios de abastecimento gerados pela
própria empresa, agregados por veículo, constam apenas a informação da placa do veículo,
da quilometragem no momento do abastecimento e do cálculo de consumo (considerando a
quilometragem anotada e a quantidade de combustível)”. Para a defesa, esses eram
justamente os dados necessários para a fiscalização contratual.
2 – Sônia Maria Dalmolin de Souza (Secretária Municipal de Saúde – exercício de 2012)
Preliminarmente, a defendente alega que o acompanhamento e fiscalização foram
realizados durante toda a execução do contrato diretamente pelo Setor de Transporte da
Secretaria Municipal de Saúde da Prefeitura Municipal de Linhares, por meio do servidor
efetivo da Secretaria de Estado da Saúde, cedido ao Município, senhor Marcos Antônio de
Oliveira.
Esclarece que os motoristas abasteciam os veículos com apresentação de requisição no
posto de combustível, na qual constava dados acerca da data, quilometragem, quantidade
em litros e valor. E segue, in verbis:
O motorista então assinava uma nota emitida pelo posto que refletia os dados
descritos na requisição. Após certo período o Posto de combustível emitia nota
fiscal que era apresentada à Secretaria gestora do contrato, juntamente com
um relatório informando a data, placa do veículo, KM, o número da respectiva
requisição, quantidade de litros, valor por litro e o valor total de cada
abastecimento constante na nota fiscal.
Munido de tais documentos, o servidor do Setor de Transporte da Secretaria
Municipal de Saúde designado a função e responsável pelo controle de
abastecimento e fiscalização do referido Contrato FMS 152/2012 realizava a
conferência dos dados informados pela empresa na nota fiscal com a 2ª via do
bloco de requisições que ficava nos veículos e, verificada a conformidade,
encaminhava a Nota Fiscal juntamente com o relatório dos serviços prestados
ao Coordenador do Setor de Transportes – Sr. Leones Transpadini, que após
conferência dos dados apresentados, atestava a execução.
Afirma que, embora não tenha sido nomeado formalmente um servidor como gestor do
contrato, esse fato não resultou em ineficiência do acompanhamento e fiscalização do
contrato, tampouco prejuízo ao erário, uma vez que houve atuação direta de controle e
fiscalização por servidor responsável e pelo Coordenador do Setor de Transportes da
Secretaria Municipal de Saúde.
Destaca, ainda, que o contrato foi integralmente cumprido, sem qualquer prejuízo aos cofres
públicos ou intenção de macular o interesse público, havendo sequer um indício de
irregularidade na sua execução.
Assevera, ainda, que todos os relatórios de abastecimento estão assinados pelo Senhor
Wanderson V. Fazolo, conforme consta do CD anexo, a partir da página 21 da pasta 02.
Por fim, argumenta que não pode prosperar a alegação da equipe de que não existe ateste
por parte do responsável pela fiscalização na nota fiscal emitida pela empresa, pois,
conforme demonstram os documentos constantes do CD anexo, os relatórios consolidados
e individualizados que acompanham cada nota fiscal estão devidamente assinados pelo Sr.
Wanderson.
Análise:
O Tribunal de Contas do Estado do Espírito Santo, reiteradamente tem determinado aos
gestores públicos a adoção de um controle efetivo dos gastos com combustíveis, que
contenha: quantidade de combustível adquirido em cada abastecimento, gasto com
combustível por veículo, quilometragem de saída e chegada do veículo, requisições para
uso do veículo, dados do veículo abastecido, datas de abastecimento, identificação do
condutor, percurso realizado e a finalidade do trajeto. Nesse sentido, destacam-se os
seguintes Acórdãos (1067/2017 – 2ª Câmara; 664/2014 – 1ª Câmara; e 219/2014 –
Plenário).
Analisando os documentos carreados aos autos pela equipe de auditoria (fls. 1469 a 1811)
e pela defesa (CD anexo às fls. 4707) verifica-se que não havia na Prefeitura de Linhares,
controle contendo as seguintes informações: identificação do condutor, percurso realizado e
finalidade do trajeto. Contudo, não é correto afirmar que o acompanhamento e a fiscalização
da execução contratual não ocorriam ou que não eram efetivos, uma vez que havia um
controle implantado contendo grande parte das informações basilares requeridas para um
controle completo de combustível, na forma já delineada por este Tribunal de Contas.
Extraem-se dos documentos, notas fiscais atestadas pelo Diretor de Transportes da
Secretaria; relatórios de abastecimento assinados pelo Diretor, informando placa e modelo
do veículo, tipo de combustível, valor por litro, quantidade de litros, valor total pago; e
relatórios do Sistema Eletrônico de Controle, que evidenciam o consumo de combustíveis
por veículo, variação de quilometragem, quilometragem percorrida, média de quilometragem
por litro, preço por quilometro, quantitativo de litros adquiridos e valor total pago.
(...) constatou nos processos (...) que foram adquiridas 3.450 (...) unidades de
camisas, 3.450 (...) unidades de calções e 2.400 (...) unidades de meiões, sendo
que a atual administração ao assumir em 02 de janeiro de 2013 não encontrou
nenhum arquivo (de qualquer assunto) nos computadores da Secretaria tão
pouco qualquer tipo de documento que pudesse orientar a atual administração
referente ao que foi realizado anteriormente e a destinação final dos itens citados
acima nem de qualquer outro assunto, conforme fotos em anexo, ao contrário
achamos documentos destruídos.
Concluímos que com essas quantidades se considerarmos que uma equipe de
futebol composta por 18 atletas teríamos 191,6 equipes contempladas com camisas
e calções e 133,3 com meiões.
Se considerarmos equipes escolares com até 10 atletas teríamos 345 equipes
contempladas com camisas e calções e 240 com meiões, mas a atual administração
não conseguiu identificar qualquer documento que comprovasse a destinação
dessa quantidade de material esportivo.
[g.n.]
Em relação ao pagamento efetuado em favor da empresa Luma Confecções, a equipe de
auditoria não encontrou, no processo de pagamento, notas ou documentos fiscais
referentes aos materiais supostamente adquiridos.
Como a prefeitura informou (Ofício 868/2012/Semel) a aquisição de 240 meiões, ao preço
unitário de R$12,23 (total de R$29.352,00), a equipe identificou os pagamentos no sistema
Sisaud (Tabela 8):
Tabela 8: pagamentos à Luma Confecções, 2012 – DOC. 07-C
NE OP Valor (R$)
1.200/12 4004/12 22.014,00
2.110/12 6952/12 7.338,00
Total 29.352,00
A equipe de auditoria solicitou à PML os registros do almoxarifado referentes à
movimentação das mercadorias adquiridas, assim como a identificação dos beneficiados.
Em resposta, a PML informou (Anexo 5) não existir qualquer registro de entrada e saída das
referidas mercadorias e a identificação dos supostos beneficiados.
Não existe, portanto, no processo analisado e nos registros da prefeitura, qualquer
indicação ou informação acerca dos produtos adquiridos.
E não se trata de objeto de pequenas dimensões ou em pequenas quantidades, mas 9.300
peças de roupas (entre meiões, calções e camisas), o que exigiria amplo espaço para
armazenamento.
Por outro lado, a distribuição de tal quantidade de material também deveria necessitar de
recursos logísticos consideráveis – veículos de carga, pessoal para carregar e descarregar
e talvez até aparato de segurança para evitar tanto a possibilidade de desvios de material
quanto para organizar o evento em que ocorreria a entrega aos cidadãos beneficiados (pelo
menos 3.450 pessoas).
Todos os cuidados, no caso, deveriam ser redobrados, considerando que no ano de 2012
houve eleição em nível municipal e a aquisição de tal quantidade de material esportivo
poderia ser confundida com a campanha eleitoral.
Entretanto, não há uma só informação objetiva que possibilite a comprovação de que tais
materiais foram efetivamente entregues.
A equipe entende, portanto, que os valores pagos às empresas Cristmara Confecções e
Luma Confecções, são passíveis de ressarcimento.
Valor passível de ressarcimento: R$219.102,00 (96.995,00 VRTE), conforme Tabela 9,
sendo os responsáveis solidários:
Guerino Luiz Zanon, José Jair Reali e Malharia Cristimara: R$189.750,00 (84.001,06
VRTE)
Guerino Luiz Zanon, José Jair Reali e Luma Confecções: R$29.352,00 (12.993,94
VRTE)
Tabela 9: Prefeitura de Linhares, aquisição de material esportivo
Autorização
Preço Nota Valor total Valor total
Processo de Produto Qtdade NE OP Liquidado por
unitário Fiscal R$ VRTE
fornecimento
camisa 450 32,04 14.418,00 6.382,75
16511/12 871/12 3367/12 14186/12 1.712 José Jair Reali
calção 450 22,96 10.332,00 4.573,91
camisa 1.800 32,04 57.672,00 25.531,01
4932/12 316/12 1197/12 5084/12 1.261 José Jair Reali
calção 1.800 22,96 41.328,00 18.295,63
camisa 1.200 32,04 38.448,00 17.020,67
10312/12 480/12 2112/12 6889/12 1.452 José Jair Reali
calção 1.200 22,96 27.552,00 12.197,09
camisa 3.450 110.538,00 48.934,44
Cristmara Confecções
calção 3.450 79.212,00 35.066,63
10313/12 481/12 meiões 600 12,23 2110/12 6952/12 163 José Jair Reali 7.338,00 3.248,48
4933/12 315/2012 meiões 1.800 12,23 1200/12 4004/12 157 José Jair Reali 22.014,00 9.745,45
Luma Confecções meiões 2.400 29.352,00 12.993,94
-
Total Cristmara Confecções 189.750,00 84.001,06
Total Luma Confecções 29.352,00 12.993,94
Total Geral 219.102,00 96.995,00
Justificativas:
1 – Guerino Luiz Zanon:
Preliminarmente, a defesa afirma que o fornecedor Luma Confecções emitiu as Notas
Fiscais 157 (2/4/2012) e 163 (19/6/2012), que foram devidamente confrontadas e conferidas
com os materiais entregues.
Quanto a não comprovação efetiva da entrega, a defesa destaca que por se tratar de
registro de preços, em que os materiais eram adquiridos à medida que havia demanda, os
produtos entregues foram distribuídos assim que recebidos, não ingressando no
almoxarifado.
Alega que, por esse motivo, a Ata de Registro de Preços previa que os materiais soli citados
deveriam ser entregues na Secretaria de Esporte e Lazer e não no Almoxarifado da
Prefeitura, que os redistribuiria às entidades e escolas municipais para participação em
torneios e campeonatos.
Para comprovar a inexistência de qualquer irregularidade, traz anexos à peça contestatória,
documentos que atestam recebimento dos materiais, subscritos pelos responsáveis pelas
escolas e entidades que receberam os uniformes esportivos (fls. 6529 a 6654 dos autos
TC), bem com relatório fotográfico das diversas equipes beneficiadas utilizando o material
nos torneios de que participaram (fls. 6630 a 6654 dos autos TC).
2 José Jair Reali:
A defesa lembra que, conforme previa a Ata de Registro de Preços Nº 01/2012, os materiais
seriam entregues na Secretaria de Esporte e Lazer, de acordo com a necessidade e a
solicitação dessa unidade administrativa.
Afirma que, a entrega do material esportivo foi efetuada de forma parcelada, a primeira
remessa em abril, a segunda em junho e a terceira, outubro, não sendo tudo de uma única
vez como alegou a equipe de auditoria.
Esclarece que, os itens 01 e 02 da referida Ata eram compostos por 4.000 peças para cada
item, sendo requisitada pela Secretaria Municipal, no período de vigência da Ata, a
quantidade de 3.450 (1.800 + 1.200 + 450), remanescendo 500 peças.
Identifica as Notas Fiscais Eletrônicas emitidas (NFe) e os s ervidores do Município, que
teriam sido responsáveis pelo recebimento dos materiais:
A primeira remessa solicitada pela Secretaria seguiu com a NFe nº 001.261 – série
1, emitida em 2/4/2012, que correspondia a 1.800 camisas e 1.800 calções, sendo
recebida pelos servidores, Srª Paloma Sousa e Srº Aguinaldo Bernardo, Chefe de
Divisão de Lazer;
A segunda remessa foi entregue conforme NFe nº 001.452– série 1, emitida em
15/6/2012, correspondente a 1.200 camisas e 1.200 calções, sendo recebido pela
servidora, Srª Aline Cutine, em 20/6/2012;
A terceira remessa foi entregue conforme a NFe nº 001.712 – série 1, de
17/10/2012, sendo requisitada a quantidade de 450 camisas e 450 calções,
recebida pelo próprio Secretário, em 18/10/2012.
Esclarece que, as 1.800 camisas e 1800 calções, conforme relatório de fabricação, foram
distribuídas para 5 categorias (3 do futebol infantil, 1 do veterano e 1 da primeira divisão),
assim, descritas (trecho digitalizado da peça de defesa):
Por fim, detalha a distribuição das 450 camisas e 450 calções, que beneficiou escolas
municipais, equipes municipais e projetos (trecho digitalizado da peça de defesa):
Com base nesses esclarecimentos, a defesa assevera que, o material foi entregue dentro
das especificações estabelecidas no edital e na forma que foi solicitada pela Secretaria
Municipal de Esporte e Lazer, de acordo com relatórios de fabricação (acostados aos autos
TC, fls. 4155 a 4164).
Argumenta ainda que, os canhotos picotados das notas fiscais, assinados por servidores da
Secretaria, representam para o fornecedor a prova de entrega das mercadorias contratadas.
E complementa:
‘A Nota fiscal é o documento hábil que deverá acompanhar o transporte de
mercadorias, emitida por contribuinte sempre que este promova a saída, ou a
transmissão da propriedade destas, quando não devam transitar pelo
estabelecimento transmitente.
A defesa informa que, a empesa Luma Confecções assinou a Ata de Registro de Preços nº
01/2012 com o Município de Linhares, em 16 de fevereiro de 2012, para fornecer de forma
parcelada e à medida que fosse solicitada, o material esportivo (meiões).
Afirma que, a entrega do material foi efetuada de forma parcelada, a primeira remessa em
abril, a segunda em junho, não sendo tudo de uma única vez como alegou a equipe de
auditoria.
Esclarece que, o item 03 da referida Ata era composto por 4.000 peças, sendo requisitado
pela Secretaria Municipal, no período de vigência da Ata, a quantidade de 2.400 (1.800 +
600), remanescendo 1.600 peças.
Identifica as Notas Fiscais Eletrônicas emitidas (NFe) e os servidores do Município, que
teriam sido responsáveis pelo recebimento dos materiais:
NFe 000.157 – série 1, emitida em 2/4/2012, correspondente a entrega de 1.800
meiões, sendo atestada pelo Secretário Municipal de Esporte e Lazer, Sr. José Jair
Reali, em 3/4/2012;
NFe 000.163 – série 1, emitida em 19/6/2012, correspondente a entrega de 600
meiões, sendo atestada pelo Secretário Municipal de Esporte e Lazer, Sr. José Jair
Reali, em 19/6/2012.
Esclarece que, as peças entregues pela empresa Luma Confecções serviram para
complementar os conjuntos de uniformes fornecidos pela Malharia Cristmara, conforme
relatórios de fabricação (acostados aos TC às fls. 4208 e 4209).
Assim detalha a distribuição do material (trechos digitalizados da peça de defesa):
Com base nesses esclarecimentos, assevera que, o material foi entregue dentro das
especificações estabelecidas no edital e na forma que foi solicitada pela Secretaria
Municipal de Esporte e Lazer.
o objetivo de verificar a origem e o objeto do que se deve pagar, além da importância exata.
Portanto, a fase de liquidação deve comportar a verificação in loco do cumprimento da
obrigação por parte do contratante.
A formalização das exigências contidas nos parágrafos do art. 63 deve ser feita de forma
que fique clarividente a verificação e a identificação do documento no qual o agente público
se embasou para efetivar a liquidação.
Dentre as formas existentes para cumprir tais aspectos, pode-se citar: laudos de medição,
atestado de conformidade, exame de procedência do material, confrontação do descrito na
nota de empenho com o material entregue e a especificação na nota fiscal de compra,
confrontação do descrito na nota de empenho com o serviço prestado e a especificação na
30
nota fiscal de serviço, dentre outros .
Entende-se ainda, a luz do princípio da razoabilidade, que a referida comprovação
poderia ser realizada por meio de outros documentos, ainda que não aqueles
formalmente impostos pela Lei Federal n° 4.320/64, desde que suficientes para
demonstrar a execução contratual.
Compulsando os autos (fls.1990 a 2056), constata-se total ausência de documentação
capaz de atestar a efetiva entrega dos materiais contratados com as empresas Malharia
Cristmara e Luma Confecções. Constam apenas notas de empenho, notas de pagamento e
notas fiscais desprovidas de atestos dos responsáveis pela Secretaria de Esporte e Lazer
do Município de Linhares, unidade administrativa contratante.
Nesse contexto, a equipe de auditoria entendeu que, em virtude do indicativo de liquidação
irregular de despesa e pagamentos, face à ausência da comprovação da entrega do
material contratado, deveriam os responsáveis legais promover o ressarcimento ao erário
do valor integralmente pago, sendo os contratados corresponsáveis pelo suposto dano
experimentado pelos cofres públicos.
Em sede defesa, os gestores públicos colacionam documentos que identificam as entidades
beneficiadas, bem como relatório fotográfico contendo registros de entrega e utilização do
material esportivo distribuído.
As sociedades empresárias citadas juntam à peça contestatória cópias das notas fiscais
emitidas com os respectivos canhotos, nos quais constam assinaturas e identificação dos
servidores municipais responsáveis pelo recebimento do material.
Ainda que a defesa não houvesse se manifestado, observa-se que não seria de bom alvitre
imputar o dever de ressarcimento integral dos valores pagos baseados no fato de que a
comprovação da entrega do material licitado teria se dado, unicamente, com base nas notas
fiscais emitidas pelas contratadas, sem constar os respectivos atestes da Secretaria
Municipal de Esporte e Lazer, relatórios de recebimento prévio e, ainda, sem registros no
sistema do almoxarifado da prefeitura, conforme assentado pela equipe de auditoria.
Isso porque, em processos de auditoria, o ônus de comprovar a ocorrência da ilegalidade
incumbe aos auditores, de forma que, diante das inconsistências verificadas nos processos
de pagamento, a equipe desta Corte de Contas poderia, por exemplo, ter ut ilizado a técnica
de auditoria da “indagação por escrito” com os partícipes das entidades beneficiadas, a fim
de comprovarem efetivamente o não cumprimento do objeto do Pregão Presencial 22/2012.
O Tribunal de Contas da União possui entendimento nesse sent ido, conforme excerto
extraído do voto do Ministro Relator Vital do Rêgo, proferido nos autos do Processo
030.778/2012-3:
Lembro que, na linha da jurisprudência deste Tribunal, em processos de
auditoria, o ônus da prova sobre falhas na execução do objeto cabe ao
TCU. Quaisquer ocorrências consideradas ilegais devem estar acompanhadas
de fundamentação que permita a identificação do dano, da ilegalidade e do
responsável por sua autoria ou, ao menos, da entidade ou empresa que tenha
contribuído para a prática do ato inquinado.(Acórdão 721/2016 Plenário.
30
CRUZ, Flávio... [et al]. Comentário à lei n° 4.320. 4ª ed. São Paulo: Atlas, 2006.
Relatório de Auditoria:
Identificação dos responsáveis:
Guerino Luiz Zanon, Prefeito Municipal e ordenador de despesas
Conduta: Adquirir material esportivo (camisas, calções e meiões) com sobrepreço e
superfaturamento decorrente de preços excessivos face aos de mercado, em afronta ao
princípio da economicidade e ao art. artigo 43, inciso IV da Lei 8.666/93.
Nexo: O pagamento de despesas superfaturadas causou prejuíz o de R$76.752,00 ao
Erário.
Material Aerton Jorge Zenibon Gol Sports Ind. Luciano de Souza Rosimeire da
Lote
(futebol) ME Confecções Rocha ME Vitória
Preço unit. Total Preço Total Preço Total Preço Total
Camisas Dry
1 35,90 143.600,00 32,00 128.000,00 32,90 131.600,00 39,00 156.000,00
Fit sem recorte
Calções Dry fit
1 25,90 103.600,00 25,00 100.000,00 23,90 95.600,00 23,90 95.600,00
sem recorte
2 Meia (“meião”) 16,20 64.800,00 15,00 60.000,00 14,90 59.600,00 10,00 40.000,00
Total 312.000,00 288.000,00 286.800,00 291.600,00
A equipe de auditoria realizou pesquisa de preços (Tabela 11, empresas Paulus Esportes e
com a própria vencedora do certame, Malharia Cristimara) dos produtos adquiridos, no
mercado de Linhares (em 15/10/13, quase dois anos depois) e constatou que os preços
orçados previamente pela prefeitura eram superiores em 67,3% aos praticados no mercado
– as camisas foram cotadas com sobrepreço de 74,7%, os calções com sobrepreço de
64,5% e as meias (meiões) foram contados com sobrepreço de 55,8%.
Material
Lote Paulus Esportes Cristmara Malharia Preços vencedores
(futebol)
Preço unit. Total Preço Total Preço Total
Camisas Dry
1 20,00 80.000,00 22,00 88.000,00 32,04 128.160,00
Fit sem recorte
Calções Dry fit
1 15,00 60.000,00 15,00 60.000,00 22,96 91.840,00
sem recorte
2 Meia (“meião”) 9,00 36.000,00 10,00 40.000,00 12,23 48.920,00
Total 176.000,00 188.000,00 268.920,00
Apesar de evidente disparidade dos preços orçados frente aos preços de mercado, a
prefeitura de Linhares processou e julgou o certame (em 10/02/12), tendo contratado as
empresa Malharia Cristimara (vencedora do lote 1 – camisas, R$32,04 e calções, R$22,96)
e Luma Confecções (vencedora do lote 2 – meiões, R$12,23).
Da estimativa inicial de aquisição de 4.000 unidades de cada um dos produtos licitados, a
prefeitura adquiriu e pagou 3.450 camisas e calções (Malharia Cristimara, no valor total de
R$189.750,00) e 2.400 meias (Confecções Luma, no valor de R$29.352,00), resultando no
superfaturamento de R$76.752,00 (conforme Tabela 9 e Tabela 12).
Em razão dos fatos apurados, a equipe entende que os valores superfaturados são
passíveis de glosa e ressarcimento.
Ressarcimento: R$76.752,00 (33.977,60 VRTEs).
Para evitar a cobrança bis in idem, considerar que os valores aqui apontados em débito
estão incluídos no ressarcimento indicado no item 5.2.2.1, supra.
Justificativas:
A defesa contesta a pesquisa de preços efetuada pela auditoria, que apontou sobrepreço e
consequentemente superfaturamento na aquisição de material esportivo efetuada mediante
a Ata de Registro de Preços 01/2012, oriunda do Pregão Presencial 22/2012.
Primeiro, alega que quando o Município de Linhares contratou as empresas, Malharia
Cristmara e Luma Confecções, não havia nenhuma evidente disparidade de preços.
Assim, argumenta que jamais se poderia atribuir ao Município, muito menos ao justificante,
enquanto responsável solidário, sem participação direta nos certames e contratações, a
suposta contratação com superfaturamento, pois foram cumpridas todas as etapas para
resguardar a Administração, com a necessária realização de coleta de preços para
elaboração do orçamento prévio. E afirma que não cabia ao Justificante “adivinhar” que em
outubro de 2013 (data da pesquisa efetuada pela auditoria) um orçamento de valor menor
seria apresentado e, portanto, que aquele obtido para o certame deveria ser descartado.
Segundo, argumenta que a comparação de preços efetuada pela equipe de auditoria deste
Tribunal não procede, pois sequer especifica os materiais de que são feitas as camisas,
calções e meiões, orçados com as empresas Paulus Esporte e Malharia Cristimara. E
completa: “Só seria possível cogitar a referida comparação de preços caso os produtos
fossem rigorosamente os mesmos, e não existe nenhuma prova disto nestes autos”.
Destaca que a auditoria deveria ter, no mínimo, comparado a composição dos tecidos das
camisas e calções orçados nas duas oportunidades.
Por fim, ressalta que se a Administração Pública tem a obrigação de coletar ao menos três
orçamentos (ou mais), por certo há que se pautar a auditoria deste Tribunal pela mesma
exigência. Sendo assim, a pesquisa de preços feita pela auditoria com apenas duas
empresas não comprova qualquer superfaturamento.
Análise:
Antes de adentrar no mérito da irregularidade suscitada pela auditoria, é importante
ressalvar que o Sr. Guerino Luiz Zanon, único citado, não pode ser responsabilizado,
conforme os argumentos expostos no subitem 2.2, que tratou da análise da ilegitimidade
passiva do agente público, face à existência no Município de Linhares de Lei de
desconcentração administrativa, que permite ao Prefeito deixar de atuar como ordenador de
despesas e gestor em contratações submetidas às Secretarias.
Sendo assim, apenas, em tese, o Prefeito poderia ser responsabilizado solidariamente por
culpa in elegendo ou por culpa in vigilando. Contudo, tais condições não foram
demonstradas nos autos no que tange a irregularidade apontada.
Feita essa importante ressalva, passa-se ao mérito:
Quando a questão é o planejamento das licitações, a jurisprudência dominante orienta que,
a Administração não deve limitar-se a obtenção de três propostas válidas de fornecedores
como único critério de aceitabilidade da pesquisa de preços, mas sim, envidar esforços no
sentido de se obter o maior número possível de cotações de fontes diversas que reflitam a
realidade do mercado, tais como: contratos anteriores do próprio órgão e de outros órgãos,
Sistemas de Referência de Preços e valores registrados em atas de registro de preços.
Esta ampliação da pesquisa de preços tem sido reiteradamente denominada pelo TCU de
“cesta de serviços aceitáveis”: Vale destacar os parágrafos 32 e 33 do voto do Ministro-
Relator Ubiratan Aguiar prolatado no Acórdão TCU 2.170/2007-Plenário que, com relação
aos conceitos de preço aceitável e cesta de preços, forneceu os seguintes esclarecimentos:
32. Esclareço que preço aceitável é aquele que não representa claro viés em
relação ao contexto do mercado, ou seja, abaixo do limite inferior ou acima do
maior valor constante da faixa identificada para o produto (ou serviço). Tal
consideração leva à conclusão de que as estimativas de preços prévias às
licitações, os valores a serem aceitos pelos gestores antes da adjudicação dos
objetos dos certames licitatórios, bem como na contratação e posteriores
alterações, por meio de aditivos, e mesmo os parâmetros utilizados pelos
órgãos de controle para caracterizar sobrepreço ou superfaturamento em
contratações da área de TI devem estar baseados em uma “cesta de preços
Voto
(...)
2.Analisando o processo, temos que, de fato, restou prejudicada a conclusão
de superfaturamento no contrato em exame. Primeiramente, assiste razão ao
Sr. Diretor quando afirma que a coleta dos preços de apenas uma empresa não
pode ser considerada, por si só, preço de mercado. Em segundo lugar, nas
faturas expedidas e cobradas do PAM, não foram especificados os modelos
das peças efetivamente pagas, e como existem diferenças acentuadas de
preços de acordo com o modelo e a marca utilizada, isso prejudicou a
comparação de preços e até a pesquisa dos preços de mercado pelo Controle
Interno.
(...)
5.Assim, resta ser acolhida a defesa apresentada pela empresa, por falta de
parâmetros mais consistentes para a constatação do superfaturamento, e a
defesa da então chefe do serviço de administração, uma vez que sua função
era a de atestar execução dos serviços, sendo que em momento algum foi
levantada a hipótese de pagamento por serviços não prestados. (gn)
Comparando o valor pago pela aquisição dos materiais esportivos (camisas, calções e
meiões) mediante a Ata de Registro de Preços 01/2012, oriunda do Pregão Presencial
22/2012, com orçamentos colhidos em duas empresas do município de Linhares (fls. 2066 a
2072), a equipe de auditoria, com base no menor preço, cotado pela empresa Paulus
Esportes, concluiu que houve superfaturamento da ordem de R$76.752,00, correspondente
a 53,9% (Tabela 12 do relatório de auditoria).
Contudo, ainda que se possa ter encontrado preços, em 2013, inferiores à Ata de Registro
de Preços, firmada em 2012, não há como tal parâmetro se sustentar, por si só, de modo a
configurar o suposto sobrepreço e consequente superfaturamento, uma vez que a regra da
ampla pesquisa de preços, como dito alhures, serve tanto para o planejamento da licitação
quanto para os trabalhos dos órgãos de controle.
Destaca-se, ainda, que qualquer comparação deve ser feita em épocas próximas e levando-
se em conta as mesmas condições de mercado.
Além disso, analisando o edital do Pregão Presencial 22/2012, não há como se afirmar que
os itens cotados pelas empresas pesquisadas pela auditoria guardam total similitude com o
procedimento licitatório do Município de Linhares, uma vez que não trazem descrição
quanto à composição do material, tamanho, gramatura e estampas, o que torna frágil e
temerário tal parâmetro como único e suficiente para confirmar o
sobrepreço/superfaturamento.
Por tais razões, entendemos não poder se sustentar o indício de irregularidade do
sobrepreço/superfaturamento, baseando-se tal indicativo, tão somente, nos preços cotados
pelas duas empresas pesquisadas, motivo pelo qual sugerimos o afastamento do presente
indicativo de irregularidade.
3.2.3 Processo 14.089/2012
Pregão Presencial 218/2012
Contratos: 587; 588; 589; 590; 591; 592; 593; 594; 595; 596; 597; 598; 599; 600; 601; 602;
603; 604; 605; 606; 607; 608 e 609/2012.
Objeto: Aquisição de combustível (gasolina, álcool e óleo diesel) para atender a diversos
órgãos do Poder Executivo Municipal.
Credor: Posto Ouro Negro Ltda. CNPJ 02.468.894/0002-55
Valor: R$ 2.036.205,00 (estimativo global), sendo:
522.000 L de Óleo Diesel: R$ 2,09 => R$ 1.092.025,00;
12.000 L de Óleo Diesel S-50: R$ 2,10 => R$ 25.200,00;
8.400 L de Álcool: R$ 2,44 => R$ 20.496,00;
307.700 L de Gasolina: R$ 2,92 => R$ 898.484,00.
Justificativas:
1 – Guerino Luiz Zanon:
A defesa afirma que havia controle do referido contrato em relação a todos os órgãos
apontados pela auditoria, feito pelo Sr. Everaldo Marcarini, servidor do Munic ípio, que tinha
a incumbência de fiscalizar os abastecimentos feitos por todas as Secretarias no Posto
contratado. E completa: “Adicionalmente, cada Secretaria poderia fazer um controle (repita-
se, adicional) interno à própria Secretaria. De toda sorte, feito ou não este controle
adicional, o fato é que já havia a fiscalização contratual por servidor designado pelo
Município, nos termos do contrato”.
Informam que, de posse dos documentos de controle, realizavam a conferência dos dados
descritos pela empresa nas notas fiscais com a 2ª via do bloco de requisições dos veículos
e, quando estava em conformidade, atestavam a execução do serviço.
Destacam, também, que não foram registradas eventualidades no período, uma vez que as
notas fiscais emitidas pela empresa eram condizentes com as requisições elaboradas pelos
motoristas.
Afirmam que, a conferência era feita pelos próprios Secretários, ora defendentes, porque
eles eram os ordenadores de despesas e as Secretarias possuíam poucos veículos, o que
não gerava um grande número de documentos a serem analisados.
Afirmam, também, que, o contrato foi integralmente executado e sequer houve um indício de
irregularidade em sua execução, uma vez que todos os abastecimentos descritos nas notas
fiscais emitidas pela empresa foram utilizados estritamente para o atendiment o ao interesse
público.
Por fim, argumentam que, embora não tenha sido nomeado formalmente um servidor como
gestor do contrato, esse fato não resultou em ineficiência do acompanhamento e
fiscalização do contrato, tampouco em prejuízo ao erário. E complementam afirmando que,
a própria auditoria apenas concluiu que não houve a nomeação do servidor, mas em
nenhum momento apontou indícios de falhas na execução contratual ou prejuízo aos cofres
do Município.
Dessa forma, para os defendentes, o descumprimento ao artigo 67 do Estatuto Licitatório
apontado pela auditoria, tratava apenas de uma irregularidade de forma.
3 - João Cleber Bianchi – Secretário Municipal de Obras:
O defendente alega que, o acompanhamento e a fiscalização dos abastecimentos de
combustíveis foram realizados durante toda a execução dos contratos, em cumprimento a
Cláusula Segunda, item 2.1, letra “c” e Cláusula Sexta, alínea 6.1, sendo este realizado por
servidor lotado na Secretaria Municipal de Obras e Infraestrutura, o Sr. Everaldo Marcari ni,
Diretor Administrativo.
Assevera que, as notas fiscais, atestadas pelo respectivo servidor, constam dos processos
de pagamentos.
Anexa à peça de defesa, expediente por ele subscrito, Ofício SEMOB nº 502/2011, no qual
informa à Secretaria Municipal de Recursos Humanos que o Senhor Everaldo Marcarini,
lotado na Secretaria Municipal de Obras, na função comissionada de Diretor do
Departamento de Apoio Administrativo, exercia atividades na manutenção preventiva e
corretiva da frota de todo Município, incluindo veículos e equipamentos pesados, bem como
todo apoio aos carros terceirizados com manutenções periódicas, boletins de ocorrência,
controle dos abastecimentos da frota (próprio e terceirizados).
Dessa forma, para o defendente fica evidente que havia fisc alização, não havendo prejuízo
a Administração.
Destaca que, foi exigido dos contratados a disponibilização ao Município de controle de
abastecimento de combustíveis para dar suporte de controle gerencial à Secretaria de
Obras, para possibilitar confrontar as informações existentes nas requisições/blocos de
abastecimentos.
Esclarece como era feito o controle, detalhando a seguinte sistemática:
Como procedimento, os blocos de requisições eram liberados pelo fiscal do
contrato e entregues aos motoristas que abasteciam os veículos com
apresentação de requisição nos postos de combustíveis na qual constava
dados acerca da data, quilometragem, quantidade em litros e valor. O motorista
então assinava nota fiscal emitida pelo posto.
Mensalmente quando do pagamento dos serviços, os postos de combustíveis
emitiam notas fiscais que eram apresentadas à Secretaria gestora do contrato,
juntamente com relatório informando a data, horário, placa do veículo, KM, o
e, por oportuno, sugerir, também, que seja determinado à atual gestão do Município de
Linhares que designe formalmente um servidor para acompanhar a ex ecução dos contratos
de fornecimento de combustíveis, com o propósito de dar pleno cumprimento ao artigo 67
da Lei 8.666/93.
Apesar da similaridade dos termos – convênio, plano de trabalho, metas e etapas – o ajuste
entre a prefeitura de Linhares e o Linhares Futebol Clube não pode ser considerado um
“verdadeiro” convênio, seja à luz da Lei 8.666/93 (art. 116), seja à luz da IN-STN 01/97, seja
à luz do Decreto Estadual 1.242R/03 (ou o mais recente, 2.737R/11), em especial porque
não apresenta informações mínimas, adequadas, detalhadas, organizadas acerca do objeto,
das metas e etapas, das fases, do cronograma de desembolso e dos resultados esperados
(vide Apêndice 1).
Mas, fundamentalmente, não demonstra o interesse público.
Logo, ausentes ou insuficientes os elementos básicos e iniciais do plano de trabalho, a
figura da “prestação de contas” perde o sentido, resultando apenas em um apanhado de
notas fiscais cuja notória característica é a somatória dos seus valores coincidir com os
valores repassados pela prefeitura: não há, sequer, a avaliação e aprovação (ou
reprovação), por parte da prefeitura, das “prestações de contas” apresentadas.
Entretanto, as prestações de contas dos convênios citados (números 18/08, 28/08, 19/09,
5/10, 36/10 e 2/12) não foram incluídas no escopo da desta auditoria. Em relação aos
demais aspectos – em especial: justificativas, demonstração do interesse público e previsão
legal para os repasses – a equipe constatou as seguintes irregularidades.
A começar pelo “objeto” (“identificação ou descrição do projeto”) dos convênios – “promover
o futebol profissional de nossa cidade” (nos três primeiros convênios, dois em 2008 e um
2009) e “apoio financeiro para pagamento da folha de pagamento, da alimentação etc.” (nos
demais convênios, dois em 2010 e um em 2012):
Não apresenta ou possui interesse público, muito menos interesse comum ou
recíproco;
Não informa ou expressa critérios objetivos;
Não é definido de forma detalhada e com a indicação das unidades de custo e
valores respectivos, de forma que se pudesse, ao final, avaliar a correta aplicação
dos valores repassados frente ao que tinha sido planejado.
Conforme se observa no Apêndice 1, os três primeiros convênios não apresentam
“justificativas”. Os demais repetem, com maior ou menor precisão, a fórmula:
O presente convênio tem por objeto apoiar a participação do Linhares
Futebol Clube no Campeonato Capixaba de Futebol profissional. O
repasse será condicionado à apresentação de Plano de Aplicação de
Recursos e deverá ter sua aplicação comprovada por meio de Prestação
de Contas (...)
Como se observa, as “justificativas” não justificam os repasses: não justifica porque a
administração pública deve repassar os escassos recursos públicos para uma empresa com
fins lucrativos como o Linhares Futebol Clube; não justifica e não demonstra o interesse
público para tais repasses como, por exemplo, qual a vantagem para a sociedade ou para a
administração de tais repasses, quais os resultados a serem alcançados, como estes
resultados poderiam alterar, para melhor, a realidade da população, etc.
Em relação às “metas” – que deveriam detalhar os resultados esperados, a serem
alcançados ao final do convênio – observa-se que há confusão: os três primeiros ajustes
entendem as metas como:
[...] o presente convênio tem por objeto apoiar a participação do Linhares Futebol Clube no
Campeonato Capixaba de Futebol profissional. O repasse será condicionado à
apresentação de Plano de Aplicação de Recursos e deverá ter sua aplicação comprovada
por meio de Prestação de Contas [...]
Mas, como visto, estas “metas” são as “justificativas” para os dois últimos convênios (2010)
que, de qualquer forma, se caracterizam por não esclarecer ou detalhar objetivamente o que
se pretendia com os ajustes.
Na “etapa ou fase” de execução dos convênios, as informações contidas nos “planos de
trabalho” deveriam elencar possíveis áreas onde os recursos poderiam (ou não) ser
aplicados, mas resumiu-se a repetir informações contidas no “objeto”.
Não se encontra, ainda, nos convênios citados, o “cronograma de desembolso”.
No caso, o Parecer em Consulta TCEES 002/2006 veio resolver dúvidas que poderiam
existir:
Deste modo, considerando o ordenamento pátrio aplicável ao presente
caso e a fundamentação exposta, é de se concluir que as expressões
“necessidades de pessoas físicas” e “déficits de pessoas jurídicas”,
contidas no caput do art. 26 da LRF, em face da ausência de delimitação
técnica contida na própria lei, devem ser interpretadas em seu sentido
comum, caracterizando-se como necessidades financeiras surgidas
anteriormente à intervenção do ente estatal.
(Nota dos auditores: cumpre observar que a revisão do Parecer em
Consulta 002/2006 promovida pelo Parecer em Consulta 015/2013 não
atinge a definição aqui posta, mas apenas “revogação do segundo ponto
de abordagem, que diz respeito a não obrigatoriedade de lei específica
para concessão de subvenção social destinadas a instituições públicas
ou privadas de caráter assistencial ou cultura, sem finalidade lucrativa”).
Argumentar no sentido de que o Parecer em Consulta TCEES 2/2007 teria disposição
contrária ao nosso argumento não deve prosperar, pois este informa, literalmente, que o
repasse de recursos para o fomento do esporte “deverá ainda ser observado o art. 26 da Lei
de Responsabilidade Fiscal”.
E, como visto, se dúvidas havia sobre os termos do art. 26 da LRF, o Parecer em Consulta
002/2006 já as tinha dirimido: os repasses devem atender a necessidades financeiras –
déficits – surgidas anteriormente à intervenção do ente estatal – não sendo possível em
caso de necessidades presentes ou futuras.
Sem esquecer que o Parecer em Consulta 2/2006 tratou de esclarecer os termos do art. 26
da LRF, que por sua vez referia-se às contribuições correntes (Lei 4.320/64, art. 12, art.
§2º).
Ressaltamos que, no caso dos repasses ao Linhares Futebol Clube, não se tratava de
atender a necessidades financeiras (déficits) surgidas anteriormente, mas, em todos os
casos, de “auxilio financeiro” para custear atividades genéricas presentes e futuras.
Ademais, o Parecer em Consulta 002/2007 exige que os repasses públicos para entidades
privadas visando o fomento do esporte devem:
Observar o princípio da impessoalidade, o que no caso significa o uso de mecanismo de
seleção pública para eleger o beneficiado – em nenhum dos processos encontramos a
observância do princípio da impessoalidade – ao contrário, as leis municipais são exclusivas
para o Linhares Futebol Clube;
Estabelecer critérios objetivos de concessão, critérios estes que não constam dos autos
dos processos;
Estabelecer planos de aplicação dos recursos e prestação de contas: no caso, como já
demonstramos, os planos de trabalho componentes dos termos de convênios são meras
peças de ficção, absolutamente sem qualquer utilidade;
Atender às condições estabelecidas na Lei de Diretrizes Orçamentárias e previsão na Lei
Orçamentária Anual ou, em seus créditos adicionais, dentro dos ditames da Lei Federal n.
4.320/64, relativamente à forma contábil e orçamentária, e à observância de compatibilidade
das atividades desenvolvidas pelos entes beneficiados.
Como demonstramos, os repasses foram contabilizados pelo Contador na modalidade de
aplicação “código 50” que se refere a “transferências a instituições privadas sem fins
lucrativos” (Portaria Interministerial STN 163/01). Mais ainda, em relação à Unidade
Gestora, em todos os convênios os recursos foram dotados na “Unidade Orçamentária 01-
Secretaria Municipal de Esporte e Lazer”, na “Função 27: Desporto e Lazer”, na “Subfunção
812: Desporto comunitário”, no “Programa 0014- Manutenção e revitalização das
atividades promotoras do esporte e lazer”, “Projeto/atividade 2.189: Apoio ao Linhares
Futebol Clube Ltda.”.
Os termos de Convênios (18/08 e 28/08) analisados pelo procurador municipal não contém
a identificação do objeto a ser executado, não contém as metas a serem atingidas, não
contém as etapas e fases de execução, não contém o adequado plano de aplicação dos
recursos e não contém a indicação conclusão das etapas e fases programadas.
Não há sequer a indicação do objeto a ser realizado pela entidade – que nos
convênios deve ser de interesse recíproco – e a avaliação de que tais serviços sejam
essenciais ou mesmo afeitos à administração pública municipal.
Não há qualquer indicação do resultado final ou do benefício esperado (a
reciprocidade pela concessão de recursos públicos) pela prefeitura para tais
repasses à entidade privada com fins lucrativos.
Afinal, a aplicação de recursos públicos por qualquer entidade pública deve ter por
primeiro e essencial objetivo atender a uma necessidade pública, nunca particular.
Em relação ao Procurador Municipal, Geraldo Tadeu Scaramussa da Silva, a equipe
constatou que emitiu (de fato, replicou a partir do primeiro) cinco pareceres jurídicos
afirmando que todas as exigências para o repasse dos recursos ao Linhares Futebol Clube
haviam sido cumpridas.
No caso dos Convênios firmados entre 2009 e 2011, observa-se que tanto o ordenador de
despesas quanto o Procurador da prefeitura tiveram várias oportunidades durante vários
anos para rever e reavaliar adequadamente os seus atos relativos aos convênios com o
Linhares Futebol Clube que, no entendimento da equipe, além de ilegal e sem interesse
público, causou dano ao erário.
Mas, ao contrário, em cada novo convênio, as ilegalidades e irregularidades eram repetidas,
em atos continuados, volitivos e intelectivos, com os mesmos falaciosos fundamentos
jurídicos.
Por exemplo, de acordo com o Procurador no Parecer emitido em 20/05/09:
Comparece o (...) Diretor do Departamento de Licitações (...), solicitando parecer
jurídico (...) visando a concessão de subvenção social auxílio financeiro no valor
de (...) para contribuições, detalhadas no Plano de trabalho (...)
(...)
Como é cediço a celebração de convênios, em razão de sua natureza, não depende
de instauração de certame licitatório como regra (...).
Portanto, seria inviável e incoerente a realização de processo licitatório, vez que o
Convenente e o Conveniado já estão previamente pactuados para o objeto comum a
que se propõe (...).
Além disso, não existe no verdadeiro convênio pretensão de lucro, e os recursos
financeiros utilizados servem para cobertura das despesas necessárias ao
cumprimento do acordo.
A celebração de convênio depende de prévia aprovação de competente plano de
trabalho proposto pela organização interessada, o qual deverá conter, no mínimo:
identificação do objeto a ser executado; metas a serem atingidas; etapas ou
fases de execução; plano de aplicação dos recursos financeiros; cronograma
de desembolso; previsão de início e fim da execução do objeto, bem assim da
conclusão das etapas ou fases programadas; etc.
Compulsando os autos é de se constatar que as exigências supracitadas foram
atendidas pelo Linhares Futebol Clube Ltda.
Por derradeiro, o art. 9º, da Lei 9.790/99 estipula que:
“Fica instituído o Termo de Parceria, assim considerado o instrumento passível de
ser firmado entre o Poder Público e as entidades qualificadas como Organização da
Sociedade Civil de Interesse Público (...) para o fomento e a execução das atividades
de interesse público previstas no art. 3º desta Lei.”
Assim sendo, despiciendo maiores considerações, por desnecessário, opino no
sentido de pugnar pelo deferimento do pedido do requerente, face às razões acima
elencadas.
(grifos nossos)
O Parecer emitido em 20/05/09 é quase idêntico aos outros três Pareceres emitidos
em 12/03/10, 22/12/10 e 28/03/11.
Vê-se, em tal redação do Procurador, incomum imprecisão ou confusão entre as
formas legais de repasse “subvenção social, auxilio e contribuições” e entre os tipos
contratuais existentes “convênio e termo de parceria”.
(...)
Não bastassem tais conclusões – desarrazoadas, contrárias às leis e aos fatos – o
Procurador se desvia de abordar o primordial elemento que sustenta qualquer ato
administrativo: a demonstração do interesse público, que não é encontrada em
nenhum dos termos de Convênios (n.º 019/09, 005/10, 036/10) analisados por ele.
Por todo o exposto, a equipe entende passíveis de ressarcimento os seguintes
valores (...)
(...)
Responsáveis solidários: Guerino Luiz Zanon e Geraldo Tadeu Scaramussa da Silva
(...)
2012: 200.000,00 (88.538,67 VRTE)
Justificativas:
1 – Guerino Luiz Zanon:
A defesa argumenta que é flagrante o interesse público em promover o esporte mais
aclamado e assistido pelos brasileiros no âmbito municipal, pois é obrigação do Poder
Público fomentar a cultura e o desporto, como determina a própria Constituição Federal
(artigos 215 e 217).
Cita Jorge Ulisses Jacoby Fernandes, que faz o seguinte o comentário sobre o artigo 217 da
Constituição Fedral. In vebis:
Argumenta que é irrelevante se tratar ou não de entidade com fins lucrativos, pois, a verba
pública não foi revertida em lucro da entidade.
Afirma que o repasse foi inteiramente aplicado no objeto proposto (aquisição de materiais,
pagamento de diárias e inscrições e competições, salários dos atletas, etc.), conforme se
pode observar com as prestações de contas apresentadas pela entidade beneficiada
(processo administrativo 938/2012 – cópia juntada às fls. 6655 a 6810).
Esclarece que o Linhares Futebol Clube era o único time de futebol da cidade a participar do
campeonato estadual. Dessa forma, justifica que era desnecessário efetuar uma seleção
pública para eleger o beneficiado. E completa: o critério objetivo para a concessão do
repasse era disputar o campeonato estadual de futebol e somente um time preenchia este
requisito.
Ressalta que o repasse das verbas para a referida entidade foi precedido de lei municipal;
apresentação e cumprimento de plano de trabalho; apresentação de prestação de contas e
aplicação integral do montante em inegável finalidade pública, qual seja, fomentar o
desporto no âmbito do Município.
Sendo assim, conclui que não existiu dano ao erário municipal, ainda que se reconheça
algum equívoco nas formalidades para o repasse (se convênio, subvenção, patrocínio),
como por exemplo, sobre o fato da contabilização no “código 50 – transferências a
instituições privadas sem fins lucrativos”.
Por fim, argumenta que os repasses efetuados ao Linhares Futebol Clube têm natureza de
subvenção social, uma vez que a legislação prevê esse tipo de transferência às áreas
médicas, educacional, como também na área social, no que tange à cultura e ao esporte,
independentemente da forma jurídica adotada.
31
Concessão de Subvenção Social a Clubes de Futebol. Revista Brasileira de Direito Municipal RBDM
Belo Horizonte, n.1 8, ano 6, Outubro / Dezembro 2005 Disponível em :
http://www.bidforum.com.br/bid/PDI0006.aspx?pdiCntd=33294 >. Acesso em: 5 dez. 2017.
Analisando os documentos carreados aos autos pela equipe de auditoria e pela defesa,
verifica-se que o Convênio 2/2012 foi firmado com o único clube profissional da cidade,
Linhares Futebol Clube, que participava da principal competição oficial da Federação
Capixaba de Futebol, no 1º semestre de 2012, o Campeonato Capixaba da 1ª divisão.
Portanto, não há que se questionar o descumprimento ao princípio da impessoalidade.
Verifica-se, por outro lado, que não foram estabelecidas na LDO do Município as condições
e exigências para as transferências de recursos a entidades privadas. No entanto, o referido
ajuste, em 2012, ocorreu sob a égide de uma Lei específica (Lei 3.147/2011), tornando o ato
ainda mais sólido, pois o processo legislativo que representa a aprovação da sociedade não
deixou de ser observado.
Destaca-se, ainda, que a referida lei condicionava o repasse do recurso à apresentação de
um plano de aplicação e exigia a devida prestação de contas.
Do plano de aplicação (acostado aos autos fls. 6659 a 6661), depreende-se que o repasse
tinha como objeto específico o apoio financeiro ao citado clube para atender a despesas
com a folha de pagamento, alimentação, transporte, hospedagem dos atletas, aluguel de
campo, aluguel de moradia dos atletas, aquisição de material esportivo e taxas junto à
Federação Capixaba de Futebol (borderôs e inscrições de atletas), para efetivar a
participação no Campeonato Capixaba de Futebol profissional da 1ª divisão no ano de
2012.
Sem pretender emitir juízo de valor quanto à regularidade da prestação de contas em sua
plenitude, tarefa que cabia ao órgão repassador ou à equipe deste Tribunal de Contas,
quando do trabalho de fiscalização, verifica-se que a entidade não deixou de aplicar os
recursos públicos em sua atividade principal, o futebol, uma vez que constam dos
documentos entregues à Prefeitura (acostados aos autos 6706 a 6810) notas fiscais e
recibos, tendo como pagador o Linhares Futebol Clube, relativos à aquisição de materiais
Justificativas:
1 – Guerino Luiz Zanon:
A defesa alega que não se trata de uma contratação entre duas pessoas jurídicas
estranhas, pois o Município de Linhares é parte integrante, associado à ABRAMT, tendo,
portanto, o dever de contribuir com a entidade.
Nesse sentido, informa que foi editada Lei Municipal autorizando os repasses, formalizados
em processos administrativos.
Informa que, a ABRAMT agrega 23 municípios com um interesse comum, qual seja: manter
a distribuição desigual de royalties de petróleo e gás natural para os municípios que
possuam terminais de embarque e desembarque de tais produtos.
Alega que estes Municípios estão constantemente envolvidos em demanda judiciais
discutindo a forma de distribuição dos royalties de petróleo, sempre objeto de ataque pelos
municípios que não possuem terminais de embarque e desembarque e/ou Estados para
quem a distribuição desigual gera receita menor. Acrescenta, também, que os Municípios
associados têm interesse comum em aprimorar seus conhecimentos técnicos e jurídicos
sobre o assunto e em defender a correta interpretação da lei.
Esclarece, ainda, que a ABRAMT tem legitimidade para intervir na qualidade de terceiro
(amicus curiae ou assistente simples) para exercer defesa efetiva e sólida em prol dos
associados (dentre eles o Município de Linhares) na manutenção da distribuição de royalties
diferenciados. E completa: “Ou seja, a afirmação de que não haveria interesse público na
‘contratação’ da ABRAMT beira o absurdo, pois o Município de Linhares possui terminal de
gás natural e é público e notório seu interesse em manter a distribuição dos royalties de
forma diferenciada diante dos municípios não produtores”.
Por fim, pleiteia o afastamento da irregularidade por ausência de termo contratual e
ausência de prestação de contas, uma vez que se está diante de contribuições de um
associado para com Associação que representa o Município de Linhares. Sendo, ainda,
incontestável o interesse do Município em integrar a referida Associação e contribuir para
sua existência e funcionamento na defesa de seus interesses enquanto sede de terminal de
gás natural.
2 – ABRAMT:
A defesa lembra que a Câmara de Vereadores do Município de Linhares autorizou, através
das Leis 2.501/2005 e 2.908/2009, a associação do Munic ípio, bem como a contribuição
para a ABRAMT.
Informa que, a ABRAMT representa 23 Municípios em pleitos junto a Agência Nacional do
Petróleo (ANP), Petrobrás, STF e outros.
Destaca que, nos últimos anos, atuando em demandas judiciais em defesa da manutenção
dos critérios de distribuição dos royalties de interesse dos Municípios associados, derrubou
mais de 50 liminares que haviam sido deferidas em favor de Municípios que não possuem
instalações de operações de embarque e desembarque de petróleo e gás natural.
Esclarece que, conforme estabelecido em Estatuto, a ABRAMT tem como objetivo
primordial defender os interesses dos associados e eventualmente de outros municípios que
se tornarem sedes de terminais marítimos, fluviais ou terrestres, para embarque e
desembarque de petróleo e gás natural e estejam inseridos no âmbito da Lei Federal
7.990/89, que criou compensação financeira ou participação na distribuição de royalties de
petróleo aos municípios que dispõem de terminais.
E para realizar seu objetivo, a defesa informa que a associação conta com equipe jurídica
que ingressa com todas as medidas judiciais necessárias, em nome de seus associados,
bem como seus assessores que estão sempre disponíveis para auxiliar a esclarecer
situações surgidas no mês a mês de distribuição dos royalties.
Informa, também, que acompanha o andamento na Câmara de todos os projetos de Lei
Complementar, cujas matérias sejam de interesse dos municípios afetados, além de apoiar
e defender o Poder regulador da ANP, para que os royalties sejam apenas distribuídos entre
os municípios inseridos na cadeia extrativa de petróleo e gás natural.
Colaciona algumas notícias veiculadas na internet, em portais de revistas especializadas em
gestão pública, das prefeituras e do STF, que destacam as atividades judiciais e
extrajudiciais desenvolvidas pela ABRAMT em favor dos Municípios associados (acostadas
aos autos TC às fls. 3936 a 3943).
Colaciona, também, alguns dos trabalhos que foram realizados:
Ações diretas de inconstitucionalidade, nas quais a ABRAMT figura na qualidade de amicus
curiae e como autora: 4916; 4917; 4918; 4920; e 5038 (fls. 3845 a 3849 dos autos TC); e
Processos movidos por municípios espalhados pelo Brasil na qualidade de Assistente
Simples da Agência Nacional do Petróleo, nas ações que foram interpostas face à nova lei
de distribuição de royalties (Lei 12.734/2012) (trâmite processual no TRF da 1ª Região
acostado aos autos TC às fls. 4042 a 4049).
Por fim, a defesa faz um relato extenso (fls. 3850 a 3854 dos autos TC) dos serviços
jurídicos prestados pela ABRAMT para o Município de Linhares, na tentativa de reverter a
perda de repasse de royalties pelo Município após a edição da Lei 12.734/2012.
Análise:
A equipe de auditoria questiona os repasses mensais de R$8.000,00 feitos no exercício de
2012 à ABRAMT, sobre o argumento de que não havia nos autos do Processo 572/2012
qualquer informação sobre a entidade beneficiada, a autorização legal, o motivo dos
repasses, a justificativa para transferir recursos públicos à entidade privada, pareceres
técnicos ou jurídicos, termo contratual (ou convenial), prestação de contas, notas ou
documentos fiscais (próprias e/ou de terceiros).
Antes de adentrar na análise do caso concreto, é importante tecer considerações sobre as
condições que conferem legitimidade da adesão dos municípios a associações
representativas, bem como sobre as contribuições financeiras efetivadas:
Preliminarmente, ressalta-se que não há óbice constitucional à participação dos municípios
em associações que os represente, uma vez que a Constituição Federal adotou o “livre
32
associativismo” (artigo 5º, inciso XVII ) e há muito se reconhece a aplicabilidade desse
princípio tanto para pessoas físicas quanto jurídicas. Nesse sentido, destaca-se o seguinte
trecho do voto do Ministro Celso de Melo na ADI 3.045:
(...) Revela-se importante assinalar, neste ponto, que a liberdade de associação
tem uma dimensão positiva, pois assegura a qualquer pessoa (física ou jurídica) o
32
Art. 5 (…)
(…)
XVII - é plena a liberdade de associação para fins lícitos, vedada a de caráter paramilitar;
direito de associar-se e de formar associações. (ADI 3.045, voto do Rel. Min. Celso
de Mello, julgado em 10.08.2005, Plenário, DJ 1.6.2007).
Infere-se, também, que, a adesão a associações não pode estar condicionada à edição de
uma lei específica, porque se trata de norma constitucional de eficácia plena, ou seja, que
dispensa a normatização infraconstitucional, tornando-se possível sua aplicação de maneira
direta, imediata e integral.
Contudo, a destinação de recursos públicos para as associações de municípios deve
obedecer ao disposto no art. 26 da Lei de Responsabilidade Fiscal – LRF, que assim
estabelece:
Art. 26. A destinação de recursos para, direta ou indiretamente, cobrir
necessidades de pessoas físicas ou déficits de pessoas jurídicas deverá ser
autorizada por lei específica, atender às condições estabelecidas na lei de
diretrizes orçamentárias e estar prevista no orçamento ou em seus créditos
adicionais.
Nesse sentido, o Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina já se manifestou nos
termos do seguinte Prejulgado:
Prejulgado nº 955
São legítimas as contribuições mensais dos Municípios para manutenção de
associações de municípios, desde que tais despesas sejam instituídas por lei e
estejam previstas pela Lei de Diretrizes Orçamentárias e pela respectiva Lei do
Orçamento, conforme as normas previstas pela Lei Federal nº 4.320/64 e na
Lei Complementar nº 101/00.
Dessa forma, quaisquer aportes de recursos a associações de municípios deverão ser
objeto de lei específica, atender as disposições da Lei de Diretrizes Orçamentárias, além de
estar previsto na Lei Orçamentária Anual.
Quanto à relação jurídica estabelecida entre os Municípios e suas associações
representativas, o Pleno do Tribunal de Contas do Estado do Mato Grosso, em resposta à
consulta formulada pelo presidente da Associação Mato Grossense dos Municípios
33
(Processo TC 9997-0/2015) , entendeu que o contrato não é o instrumento adequado para
a realização dos repasses dos municípios associados, mas sim o Termo de Filiação ou
instrumento equivalente, que contenha cláusulas objetivas estabelecendo normas para a
preservação e manutenção da relação, entre elas, o valor da contribuição, a forma e data do
repasse e a periodicidade.
Isso porque, conforme destacado pelo Relator do referido Processo, Conselheiro Valter
Albano, o art. 53 do Código Civil Brasileiro estabelece que as associações se constituem
pela união de pessoas (físicas ou jurídicas) para fins não econômicos, inexistindo entre os
associados, quaisquer direitos e obrigações recíprocos. Dessa forma os valores das
contribuições associativas têm caráter de colaboração.
No entanto, é importante ressaltar que, as associações têm o dever constitucional de
prestação de contas, como toda e qualquer entidade que utiliza, arrecada, guarda, gerencia
ou administra dinheiros, bens e valores públicos (artigo 70, parágrafo único, da CRFB).
34
Nesse sentido, o Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais, em resposta à consulta ,
entendeu que além de prestarem contas aos Municípios repassadores, os seus respectivos
responsáveis legais têm o dever de prestar contas ao Tribunal de Contas.
Transcreve-se trecho do Parecer exarado pelo Conselheiro Eduardo Carone Costa:
(...)
33
Resolução de Consulta 7/2015 - TP, do Tribunal de Contas do Estado do Mato Grosso, nos autos do
Processo TC 9997-0/2015, disponível em www.tce.mt.gov.br. Acesso em 8 de dezembro de 2017.
34
Consulta n. 731.118. Revista do Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais, abril/maio/junho 2009,
V. 71, número 2, ano XXVII, publicada em www.revista.tce.mg.gov.br. Acesso em 9 de dezembro de
2017.
Nota-se que, por meio da Associação, os municípios buscam atingir interesses públicos
secundários da própria administração, e não primários da colet ividade.
35 36
Nesse sentido, sustenta Luis Roberto Barroso (2007, apud VIEGAS , 2011) que:
(...) o interesse público primário é a razão de ser do Estado e sintetiza-se nos
fins que cabe a ele promover: justiça, segurança e bem-estar social. Estes são
os interesses de toda a sociedade. O interesse público secundário é o da
pessoa jurídica de direito público que seja parte em uma determinada relação
jurídica – quer se trate da União, do Estado-membro, do Município ou das suas
autarquias. Em ampla medida, pode ser identificado como o interesse do
erário, que é o de maximizar a arrecadação e minimizar as despesas. Assinala
o autor que decorre dessa distinção a conformação constitucional das esferas
de atuação do Ministério Público e da Advocacia Pública. Ao primeiro cabe a
defesa do interesse público primário; à segunda, a do interesse público
secundário. Acrescenta ainda que, naturalmente, em nenhuma hipótese será
legítimo sacrificar o interesse público primário com o objetivo de satisfazer o
secundário. (grifos nossos)
Vê-se, portanto, que, ao contribuir mensalmente para a ABRAMT, na qualidade de
associado, os gestores do Município de Linhares estavam privilegiando o interesse do
35
BARROSO, Luis Roberto. Prefácio à obra Interesses Públicos versus Interesses Privados:
desconstruindo o principio de supremacia do interesse publico. 2ª tiragem. Editora Lúmen Júris. Rio de
Janeiro, 2007. p. XIII-XIV.
36
VIEGAS, Cláudia Mara de Almeida Rabelo. O princípio da supremacia do interesse público: Uma visão
crítica da sua devida conformação e aplicação. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, XIV, n. 86, mar
2011.Disponível em: http://www.ambito-
juridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=9092&revista_caderno=4 .
Acesso em 10 dez. 2017.
erário, uma vez que as ações da Associação são no sentido de preservar ou reconquistar
uma importante fonte de receita, os royalties de petróleo.
Verifica-se, contudo, que, para estabelecer a relação jurídica com a Associação, o Município
de Linhares não firmou um Termo de Filiação ou instrumento equivalente, contendo
cláusulas objetivas que estabelecessem o valor da contribuição, a forma, a data do repasse,
a periodicidade, bem como o prazo e a definição dos documentos que deveriam ser
apresentados pela entidade beneficiada para prestação de contas.
Embora ausente a prestação de contas da entidade como processo administrativo da
Prefeitura, a defesa junta cópias de diversas atas de Assembleias Gerais Ordinárias (de
2005 a 2015), com registros de presença recorrente dos representantes do Município de
Linhares, na qual foram apreciadas e aprovadas prestações de contas da Diretoria da
ABRAMT, compostas por balanço anual e inventários financeiros e patrimoniais.
Verifica-se, também que, a contribuição mensal, no valor de R$8.000,00, efetuada durante o
exercício de 2012, ocorreu sob a égide de uma Lei específica (Lei 2.908/2009), tornando o
ato ainda mais sólido, pois o processo legislativo que representa a aprovação da sociedade
não deixou de ser observado.
Constata-se, por outro lado, que não foram estabelecidas na LDO do Município as
condições e exigências para as transferências de recursos a entidades privadas, como o
caso ora analisado. No entanto, a contribuição para a ABRAMT estava prevista no
orçamento de 2012 (Lei Orçamentária 3.150/2011), como contribuições a apoio a
Associações Estaduais e Federais (elemento de despesa – 333504100000 e atividade
3.005).
Ante o todo exposto, considerando que havia interesse público e legitimidade para a adesão
e contribuição financeira do Município de Linhares para com a ABRAMT, entende-se pelo
afastamento da irregularidade e, por oportuno, sugere-se o encaminhamento de
determinação a atual gestão do Município de Linhares para que formalize as adesões a
Associações, considerando:
a) Lei específica autorizando o repasse financeiro a Associações de Municípios, em
cumprimento ao artigo 26, caput, da LRF;
b) Condições e exigências para as transferências de recursos a entidades públicas e
privadas (dentre essas, as Associações), em cumprimento aos artigos 4º, inciso I,
alínea f; e artigo 26, caput, da LRF;
c) Termo de Filiação ou instrumento equivalente; e
d) Prestação de Contas da Associação beneficiada, como processo administrativo
autuado na Prefeitura de Linhares.
Responsáveis: Geraldo Tadeu Scaramussa da Silva, José Jair Reali e Thiago Monteiro Bonatto.
4.1.1.3 Ausência de interesse público. (subitem 5.1.1.4 do RAO)
Base legal: Art. 37, “caput”, da Constituição da República Federativa do Brasil; e Art. 32, caput, da
Constituição Estadual.
Responsável: José Jair Reali
4.1.2 Processo 11.789/2012:
4.1.2.1 Ausência de planilhas de preços unitários. (subitem 5.1.2.2 do RAO)
Base legal: Arts. 3º, III, e 9º da Lei 10.520/02 c/c o art. 7º, § 2º, inciso II e art. 40, §2º, inciso II da Lei
8.666/93.
Responsável: Geraldo Tadeu Scaramussa da Silva, José Jair Reali e Thiago Monteiro Bonatto
4.1.2.2 - Ato antieconômico praticado: não demonstração de ingresso nos cofres públicos da
exploração econômica do evento. (subitem 5.1.2.4 do RAO)
Base legal: Art. 37, “caput” da Constituição da República Federativa do Brasil, c/c o art. 32, “caput”, da
Constituição Estadual.
Responsável: José Jair Reali
4.1.3 Processo 13.137/2012
4.1.3.1 Restrição ao caráter competitivo do certame. (subitem 5.1.3.1 do RAO)
Base legal: Art. 3º, II, e 9º da Lei 10.520/02, c/c o art. 3º, § 1º, inciso I, da Lei 8.666/93.
Responsável: Geraldo Tadeu Scaramussa da Silva, José Jair Reali e Thiago Monteiro Bonatto.
37
Art. 319. Na fase final da instrução dos processos, constitui formalidade essencial, além do exame da
unidade competente, a elaboração da instrução técnica conclusiva.
§ 1º A instrução técnica conclusiva conterá, necessariamente:
(...)
IV - a conclusão, com a proposta de encaminhamento.
subitens 3.1.1.3, 3.1.1.5, 3.1.2.3, 3.1.3.4 e 3.1.3.5 desta Instrução Técnica Conclusiva,
conforme fundamentação exposta nos referidos tópicos.
4.2.10 Acolher as razões de justificativas das senhoras Maria de Fátima Fiorino Biancardi
e Sônia Maria Dalmolin de Souza, Secretárias Municipais, em relação ao indicativo de
irregularidade presentificado no subitem 3.2.1.1 desta Instrução Técnica Conclusiva,
conforme fundamentação exposta no referido tópico.
4.2.11 Acolher as razões de justificativas das senhoras: Jussara Carvalho de Oliveira e
Paula Cristina Calmon Jovita Mota; e dos senhores: Antonio Bezerra Neto, Antonio
Roberte Bourguignon, Bruno Margotto Marianelli, Ivan Salvador Filho, João Cleber Bianchi,
Jones da Silva de Freitas Mattos, José Carlos Pereira, Lucas Scaramuss a, Márcio Pimentel
Machado, Marleno Vendramine, Paulo Roberto Pitanga Medina e Sérgio Gabriel Pessotti.
Todos em relação ao indicativo de irregularidade presentificado no subitem 3.2.3.1 desta
Instrução Técnica Conclusiva, conforme fundamentação exposta no referido tópico.
4.2.12 Acolher as razões de justificativas da sociedade empresária LS LOCAÇÕES,
SERVIÇOS e EVENTOS LTDA. EPP, em relação ao indicativo de irregularidade
presentificado no subitem 3.1.3.4, desta Instrução Técnica Conclusiva, conforme
fundamentação exposta no referido tópico.
4.2.13 Acolher as razões de justificativas da sociedade empresária LUMA
CONFECÇÕES, em relação ao indicativo de irregularidade presentificado no subitem
3.2.2.1, desta Instrução Técnica Conclusiva, conforme fundamentaç ão exposta no referido
tópico.
4.2.14 Acolher as razões de justificativas da sociedade empresária MALHARIA
CRISTMARA, em relação ao indicativo de irregularidade presentificado no subitem 3.2.2.1,
desta Instrução Técnica Conclusiva, conforme fundamentação exposta no referido tópico.
4.2.15 Acolher as razões de justificativas da Associação Brasileira dos Municípios com
Terminais Marítimos, Fluviais e Terrestres para Embarque e Desembarque de Petróleo e
Gás Natural - ABRAMT, em relação ao indicativo de irregularidade presentificado no
subitem 3.3.2.1, desta Instrução Técnica Conclusiva, conforme fundamentação exposta no
referido tópico.
4.3 Sugere-se, por fim, a expedição das seguintes DETERMINAÇÕES à atual gestão da
Prefeitura Municipal de Linhares:
4.3.1 Que designe formalmente um servidor para acompanhar a execução dos contratos
de fornecimento de combustíveis, com o propósito de dar pleno cumprimento ao artigo
67 da Lei 8.666/93;
4.3.2 Que faça constar no projeto de Lei de Diretrizes Orçamentárias as condições e
exigências para as transferências de recursos a entidades públicas e privadas, em
cumprimento aos artigos 4º, inciso I, alínea f; e artigo 26, caput, da Lei de
Responsabilidade Fiscal;
4.3.3 Que formalize as adesões a Associações de Municípios, considerando:
a) Lei específica autorizando o repasse financeiro a Associações, em cumprimento ao
artigo 26, caput, da LRF;
b) Condições e exigências para as transferências de recursos a entidades públicas e
privadas (dentre essas, as Associações), em cumprimento aos artigos 4º, inciso I,
alínea f; e artigo 26, caput, da LRF;
c) Termo de Filiação ou instrumento equivalente; e
d) Prestação de Contas da Associação beneficiada, como processo administrativo
autuado na Prefeitura de Linhares.
Em 19 de dezembro de 2017.
[...]”
Nos itens 3.1.3.4 e 3.2.2.1 da Instrução Técnica Conclusiva 6134/2017 entendeu a área
técnica que as alegações da defesa não afastam o relato do Relatório de Auditoria,
contudo, socorre-se da teoria do dano presumido para afastar o dano em alguns itens
que passo a discorrer.
A auditoria registra que “no Lote 01 do Pregão Presencial 213/12, além da estrutura
para a realização da Etapa Federada Master de Rodeio, foram incluídos os prêmios a
serem entregues aos competidores, nas diversas modalidades da competição. Porém,
nos autos não foram encontradas evidências de que a premiação fora distribuída, nem
a relação dos vencedores” sendo passível de imputação de débito no valor de
26.078,18 VRTE.
A análise da instrução conclusiva registra que “ainda que a defesa não houvesse se
manifestado, observa-se que não seria de bom alvitre imputar o dever de
ressarcimento integral dos valores pagos baseados no fato de que a comprovação da
entrega do material licitado teria se dado, unicamente, com base nas notas fiscais
emitidas pelas contratadas”. E mais, alega que “... em processos de auditoria, o ônus
de comprovar a ocorrência da ilegalidade incumbe aos auditores...”. (g.n.)
“Artigo 93 - Quem quer que utilize dinheiros públicos terá de justificar seu
bom e regular emprego na conformidade das leis, regulamentos e normas
emanadas das autoridades administrativas competentes.”.
Como norma, o ônus de provar a legitimidade de suas contas cabe sempre ao agente
público responsável, não se forma presunção favorável à legitimidade dos atos daquele
que tem o dever de prestar contas.
O agente ao exercer função pública utiliza recursos que pertencem à sociedade e sua
posição será sempre a de quem deve prestar contas de seus atos e do emprego
correto dos recursos, sempre vinculados a uma finalidade pública, orientado pelo
interesse público, que tem supremacia sobre o privado
Assim, ante todo o exposto, obedecidos todos os trâmites processuais e legais, tendo
em conta a fundamentação até aqui expendida, acompanho em parte o entendimento
da área técnica, contido na Instrução Técnica Conclusiva 6134/2017 e o Parecer
5130/2019 do Ministério Público de Contas, VOTO no sentido de que o Colegiado
aprove a seguinte deliberação que submeto à sua consideração.
Responsável: Geraldo Tadeu Scaramussa da Silva, José Jair Reali e Thiago Monteiro Bonatto
12.1 APLICAR MULTA ao Sr. José Jair Reali proporcional ao dano no valor de
8.400,00 VRTE com base no art. 95 da LC 32/93 c/c art. 166, II, da Resolução TC
182/2002 e aplicando-lhe, também, multa de 500 VRTE para cada irregularidade,
sendo 6.000 VRTE, com amparo no art. 96, II, da LC 32/93, c/c art. 166, I da
Resolução TC 182/2002 legislação aplicável à época dos fatos;
14.1 APLICAR MULTA ao Sr. Thiago Monteiro Bonatto de multa de 500 VRTE
para cada irregularidade, sendo 2.500 VRTE, com amparo no art. 96, II, da LC
32/93, c/c art. 166, I da Resolução TC 182/2002 legislação aplicável à época dos
fatos;
15.1 APLICAR MULTA ao Sr. Thiago Brunelli Pessoa de 500 VRTE, com
amparo no art. 96, II, da LC 32/93, c/c art. 166, I da Resolução TC 182/2002
legislação aplicável à época dos fatos;
16 DETERMINAR, em consideração aos termos do art. 71, §5°, da Lei Orgânica deste
TCEES, à atual gestão da Prefeitura Municipal de Linhares que:
VOTO VISTA
O CONSELHEIRO RODRIGO COELHO DO CARMO:
I. RELATÓRIO:
Após apresentação das justificativas e juntada das mesmas, foi elaborada Instrução
Técnica Conclusiva ITC 6134/2017, entendendo pela manutenção das irregularidades,
5.1.1.1, 5.1.1.2, 5.1.1.4, 5.1.2.2, 5.1.2.4, 5.1.3.1, 5.1.3.2, 5.1.3.3, 5.1.3.4, 5.1.4.1,
5.1.4.2 e 5.2.2.1.
II. PRELIMINAR
Vê-se que a citada decisão condiz com as previsões constitucionais, que, em nenhum
momento, vedam a destinação de recursos públicos a entidades profissionais.
O mesmo julgado também considerou que a Lei Municipal, prevendo o repasse de recursos
para entidade desportiva, deve obedecer aos princípios tanto da Constituição Federal,
quanto Estadual, sendo que esta deve ser pautada nos princípios daquela. Em razão disto,
será inconstitucional qualquer dispositivo legal, tanto municipal, quanto estadual, que
desobedeça aos princípios da Constituição Federal. Inconstitucionalidade esta que pode ser
declarada não por vício formal, mas por vício material.
No caso do Município de Linhares, não se verifica qualquer vício material que enseje a
inconstitucionalidade das Leis Municipais objurgadas, tanto pelo prisma da Constituição
Federal, quanto pela disposição contida na Constituição do Estado do Espírito Santo.
As Leis Municipais ora questionadas, tão somente, deram cumprimento a uma disposição
constitucional para dar efetividade ao dever do Estado de fomentar a prática desportiva.
Esses normativos contemplavam com recursos públicos o único clube profissional do
município de Linhares, em ato legislativo isento de vício formal e devidamente publicado,
com a finalidade específica de fomentar a participação do clube nas duas competições
oficiais da Federação Capixaba de Futebol, de grande relevância para o esporte estadual: o
Campeonato e a Copa Espírito Santo.
No entanto, impõe-se que tais transferências, permitidas nas referidas Leis, sejam
interpretadas conforme a Constituição Federal.
Isso porque, como já repetido, as Constituições Federal, Estadual, bem como a Lei
Orgânica do Município de Linhares não vedam a destinação de recursos públicos a
entidades desportivas profissionais. Contudo, a CF é clara ao estabelecer que a
transferência de recursos àqueles que desempenhem esporte de alto rendimento (gênero
de que o esporte profissional é espécie) deve acontecer em casos específicos, não
rotineiramente, após a priorização do desporto educativo. Nesse ponto, a LOM de Linhares
não é explícita, silenciando sobre a destinação somente ocorrer em casos específicos. Mais
que isso, o artigo 200 da LOM de Linhares prioriza não somente o desporto educacional,
mas também à promoção desportiva das associações desportivas locais.
No que tange às alegações relativas à forma de constituição da entidade esportiva
(sociedade empresária com fins lucrativos), aventadas no RAO 102/2014, cabe ainda
destacar que, diante do acima exposto, seu enfretamento torna-se despiciendo, na medida
em que a CF, CE-ES e LOM Linhares não vedam expressamente o repasse de recursos a
entidades profissionais, mesmo que tenham fins lucrativos. Dessa maneira, se cumpridos os
requisitos da CF (prioridade ao desporto educacional e transferência somente em casos
específicos), irrelevante a finalidade lucrativa da entidade para o fim de se declarar ou não a
inconstitucionalidades das leis do Município de Linhares, que autorizavam o repasse de
recursos financeiros ao Linhares Futebol Clube Ltda.
Em sede de preliminar foi alegada ainda a ilegitimidade passiva do Sr. Paulo Roberto
Vieira Caldellas, Auditor Geral, baseada ausência de responsabilidade para atestar a
regular observância dos procedimentos legais pertinentes às licitações, embora tenha
opinado pelo prosseguimento de procedimentos instaurados pela Prefeitura; prescrição
dos fatos constantes do Relatório de Auditoria, uma vez que o prazo de julgamento das
contas, relativas ao exercício de 2012, extinguiu-se em 30/3/2015, conforme
regramento exposto no artigo 76 da LC 621/2012; ilegalidade da instauração da
tomada de contas especial.
Nesse sentido, acompanho o relator, bem como o entendimento exposto nas Instrução
Técnica Conclusiva 6134/2017:
Análise:
c) Ausência de responsabilidade para atestar a regular observância dos
procedimentos legais pertinentes às licitações, embora tenha opinado pelo
prosseguimento de procedimentos instaurados pela Prefeitura:
licitatórios, conforme se pode constatar com os documentos carreados aos autos pela
equipe do TCEES. Assim se faz necessário analisar no mérito o nexo de causalidade da
conduta do agente com as supostas irregularidades aventadas pela auditoria.
d) Prescrição dos fatos constantes do Relatório de Auditoria, uma vez que o prazo de
julgamento das contas, relativas ao exercício de 2012, extinguiu -se em 30/3/2015,
conforme regramento exposto no artigo 76 da LC 621/2012:
Contas de Gestão:
“Referem-se aos atos de administração e gerência de recursos públicos
praticados pelos chefes, e demais responsáveis, de órgãos e entidades
públicas, tais como: admitir pessoal, aposentar, licitar, contratar, empenhar,
liquidar, pagar (assinar cheques ou ordens bancárias), inscrever em restos
a pagar, conceder adiantamentos, etc.; É julgamento essencialmente técnico,
ou seja, obedece a parâmetros de ordem técnico-jurídica, têm,
substancialmente, o objetivo de efetivar a reparação de dano ao patrimônio
público.” (gn)
Estes autos versam sobre a auditoria levada a efeito na Prefeitura Municipal de Linhares,
abrangendo atos de gestão praticados no exercício de 2012, em cumprimento ao Plano de
Fiscalização 88/2013. Dos trabalhos, resultou o Relatório de Auditoria RA -O 102/2014,
posteriormente convertido em Tomada de Contas Especial, por haver indícios de dano ao
erário. Trata-se, portanto, de contas de gestão.
b) Ilegalidade da instauração da tomada de contas especial.
O senhor Paulo Roberto Vieira Caldellas, ainda, sustenta preliminarmente, que não haveria
pressuposto legal que ensejasse a conversão deste processo (originariamente de natureza
fiscalizatória) em tomada de contas especial, uma vez que não haveria a configuração da
ocorrência de desfalque, desvio de bens ou outra irregularidade de que resulte dano ao
erário.
38
Art.115. Ao exercer a fiscalização, se configurada a ocorrência de desfalque, desvio de bens ou outra irregularidade de que
resulte dano ao erário, o Tribunal converterá o processo emtomada de contas especial e determinará a citação dos responsáveis ,
para, no prazo fixado no Regimento Interno, apresentar alegações de defesa e/ou recolher a importância devida.
39
Art. 57. Na fase de instrução, havendo indícios de irregularidade, cabe ao Tribunal de Contas ou ao Relator:
[...]
IV - converter, se for o caso, o processo em tomada de contas especial, se configurada a ocorrência de desfalque, desvio de bens
ou outra irregularidade de que resulte dano ao erário.
40
Vide os Dicionários Michaelis e Aurélio em suas versões disponíveis na rede mundial de computadores.
Em que pesem os argumentos tecidos pelo ora defendente evidencia-se que o disposto no
art. 57 da LC 621/2012 se refere à fase de elaboração da Instrução Técnica Inicial que, por
sua vez, tem caráter meramente propositivo eis que o reconhecimento do dano e eventual
condenação são de competência exclusiva dos órgãos colegiados compostos de
Conselheiros ou Conselheiros em substituição desta Corte de Contas. Tratando-se de fase
processual propositiva tem-se que a “constatação”, referida no inciso I do § 1º do art. 317 do
RITCEES, se dá em tese, ou seja, na presença de indícios dos quais se possa inferir a
necessidade de condenação ao ressarcimento, oportunizando-se, por óbvio, amplo direito
de defesa para que se elida o indício de irregularidade que contém sugestão de
reconhecimento de dano e consequente imputação de ressarcimento à parte, do contrário
não haveria sentido quanto ao disposto no § 2º do mesmo artigo 317 que estabelece a
preferência pela conversão do processo em tomada de contas especial por ocasião da
determinação de citação, senão vejamos:
Art. 317. [...]
§2º A conversão em tomada de contas especial ocorrerá,
preferencialmente, por ocasião da determinação de citação do
responsável.
De se notar, ainda, que a mera conversão do processo de fiscalização em tomada de
contas especial não implica, automaticamente, no julgamento pela irregularidade das contas
das partes do processo, não havendo que se falar em prejuízos a sua esfera jurídica ou ao
seu direito de defesa, ao contrário, já que, em havendo conversão por ocasião da
determinação de citação, estar-se-á, quando da realização do ato citatório, dando ciência
inequívoca à parte de que em face dela existe um processo que poderá ensejar, além da
condenação às sanções previstas na LC 621/2012 e a imputação de ressarcimento, o
julgamento de suas contas com as consequentes implicações previstas na Lei
Complementar 135/2010 (Lei da Ficha Limpa) que podem repercutir em sua capacidade
eleitoral passiva.
[...]
Conclusão:
Dessa forma, a vista das razões aqui expostas, opina-se pelo não acolhimento da
preliminar, resguardando-se a verificação acerca da responsabilidade quando da análise
do mérito do nexo de causalidade entre as supostas irregularidades aventadas pela
auditoria e a conduta do agente]
Em sede de defesa alega o Sr. Thiago Bruneli Pessoa (Presidente da CPL), que
apenas realizou os atos formais do processo de inexigibilidade, não exercendo
qualquer função decisória, alegando que sua responsabilidade seria à partir da
publicação do edital, não interferindo no prosseguimento do feito após aprovação do
órgão jurídico.
Já o Sr. Thiago Monteiro Bonatto (Pregoeiro) alega que não houve qualquer relato de
irregularidade ocorrida na fase externa da licitação, e nesse sentido, alega que a
responsabilidade do pregoeiro conforme preconiza a Lei 10.520/2002 se inicia na fase
externa, esclarecendo ainda que todos os atos do procedimento eram remetidos a
procuradoria.
III. MÉRITO
Em sede de defesa o Sr. Guerino Luiz Zanon aponta que o caráter restritivo apontado
em auditoria, não foi observado que o mesmo continha uma ressalva, qual seja, o
termo “observada a sua atuação”. Alegando ainda ao fim que o certame foi altamente
competitivo, visto a participação de três empresas (JP Locações de Estruturas
Metálicas Ltda. EPP; Souza Ambiental Ltda. ME; e Fest Show Eventos Ltda. ME).
Por fim esclarece que a referida previsão de registro no CRA, provavelmente ocorreu
em consequência das “sucessivas notificações do referido Conselho de Classe, que à
época, juntamente com o Ministério Público do Estado, recomendava tal exigência de
habilitação, para a contratação de qualquer empresa em cuja execução do
contrato fosse necessária a utilização de mão de obra. E esse seria o caso do
Pregão 134/2012, cuja empresa que seria contratada dependeria de pessoal para
montagem de palco, operador de som, limpeza e manutenção das instalações
provisórias etc.”
A defesa do Sr. Geraldo Tadeu Scaramussa da Silva, foi muito bem resumida pela
Instrução Técnica de Recurso, motivo pelo qual, me permito transcrever.
Por fim o Sr. Paulo Roberto Vieira Caldellas que não trouxe defesa específica quanto a
esse ponto.
Tal irregularidade foi apontada em sede de ITC por infringência direta ao Princípio da
Competitividade disposto no art. 37, XXI41 da Constituição Federal, bem como, art. 30, I
da Lei 8.666/9342, isso porque fez constar em seu edital item 7.2.5.2.2 cláusulas com
suposto caráter restritivo.
41
XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante
processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam
obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências
de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.
42
Art. 30. A documentação relativa à qualificação técnica limitar-se-á a:
I - registro ou inscrição na entidade profissional competente
Nas circunstâncias analisadas, de fato não é objeto do certame atividade que seja
típica de um Administrador e que justifique a inserção da exigência das empresas
licitantes com registro no órgão de classe – CRA, restando caracterizada como ilegal,
inserção de cláusula nesse sentido, vez que a atividade básica desenvolvida pela
empresa que determina em qual conselho profissional deve se vincular.
No entanto, verifico aos autos que o certame foi bem sucedido e com a participação de
três empresas licitantes, quais sejam, JP Locações de Estruturas Metálicas Ltda. EPP;
Souza Ambiental Ltda. ME; e Fest Show Eventos Ltda. ME.
Nesse sentindo entendo que a clausula constante é restritiva, e assim, por manter a
irregularidade, como atenuante a mesma, mantenho-a sem o condão de macular as
contas, visto que restou comprovada a competitividade da licitação. Passo à análise da
conduta individualizada de cada agente:
Pois bem, quanto a defesa do Sr. Thiago Monteiro Bonatto, ressalto que já proferi
entendimento aos autos do TC 8859/2018, em que a responsabilização do pregoeiro é
decorrente da fase externa da licitação.
Pois bem, a Embargante não pode ser pena lizada pela inserção das
cláusulas tidas como restritivas, vez que somente tem competência para
Sendo assim, muito embora a Instrução Técnica Conclusiva entenda que ao caber ao
mesmo a condução do procedimento licitatório e assim, realizar alterações no termo de
referência. Ao meu sentir deve ser levado em consideração o fato de que todo o termo
de referência foi realizado pela Secretário Municipal de Esportes e Cultura, e ainda que
todo o procedimento teve o aval da procuradoria municipal.
No que tange ao Sr. Geraldo Tadeu Scaramussa da Silva, vale ressaltar o mesmo que
exposto acima, já tendo demonstrado que a irregularidade se deu de maneira formal
aos autos.
Ainda sobre, embora a aprovação do ato pela assessoria jurídica não vincule o
Administrador a ponto de substitui-lo em seu juízo de valor, isso não significa que o
parecerista é absolutamente isento de responsabilidade sobre suas manifestações.
Em defesa o Sr. Guerino Luiz Zanon trouxe aos autos que os itens que compunham o
lote 1, deveriam ser fornecidos de forma conjunta, exemplificando o aparelhamento e
cabeamento de som), sendo impraticável individualizar além do realizado.
Já o Sr. José Jair Reali, Secretário Municipal de Esportes e Lazer, esclarece que o
fornecimento se tratava de uma responsabilidade única e indivisível, não sendo
possível a contratação de empresas diferentes para a prestação do serviço.
Esclarece que aquela foi a melhor forma encontrada pela Administração para
especificação técnica do objeto necessária a realização do evento.
O Sr. Geraldo Tadeu Scaramussa da Silva, Procurador, traz a mesma defesa do item
anterior acrescendo que os serviços foram bem especificados e contam das planilhas
os valores unitários de cada serviço, não constando os valores fracionados de cada
especificação e detalhamento do serviço.
Já a defesa o Sr. Paulo Robert Vieira Caldellas e Sr. Thiago Monteiro Bonato foi muito
bem resumida pela equipe técnica e passo a transcrever:
Esclarece que no lote 1 foram especificadas as descrições dos atributos mínimos necessários
dos equipamentos que deveriam estar disponíveis no palco em função da natureza própria do
objeto da contratação. E complementa: O que se buscou foi dar clareza ao objeto da licitação
sem deixar qualquer margem à dúvida, pois essas especificações, na forma da lei, não se
admitem complementação a posteriori, sob pena de nulidade do certame.
Afirma, ainda, que os serviços foram muito bem especificados e constaram das planilhas os
valores unitários de cada serviço contratado. O que não constavam eram os valores
Ressalta que, não está expressa na Lei regente do Pregão, a obrigação de divulgação das
planilhas com preços unitários. Mas, tão somente, o dever de constar os orçamentos nos
autos do processo administrativo.
Por fim, alega que apenas atuou na fase externa da licitação, iniciada após análise e
aprovação da minuta do edital pela Procuradoria. E que não haveria, nexo de causalidade
entre sua conduta com a suposta irregularidade aventada pela auditoria, por que, in verbis:
Pois bem, em sede de Instrução Técnica Conclusiva restou claro que à ausência de
preços unitário se deu quanto ao agrupamento de itens, sonorização, iluminação,
projetores multimídia, house mix, stand e palco, tendo a Administração apresentado um
único valor para todos esses serviços.
Nesse sentido a equipe técnica entendeu pela mantença da irregularidade. Pois bem, é
previsto no artigo 40, X, da Lei 8666/93 que em momento de elaboração do edital há à
exigência de orçamento detalhado em planilhas que expressem a composição de
custos unitários, isso porque, permite que se verifique a adequação do preço estimado
àquele que é praticado no mercado, evitando desfalques aos cofres públicos.
Lado outro, não observo aos autos elementos que evidenciem um prejuízo ao erário,
ou qualquer outro tipo de prejuízo a municipalidade, observo ainda que constam aos
autos em instrução controvérsia quanto ao entendimento de juntada da planilha de
estimativa de preço, em sendo assim mantenho a irregularidade em face do Sr.
José Jair Reali e Sr. Geraldo Tadeu Scaramussa da Silva, sem o condão de
macular as contas, sendo a mesma passível de recomendação.
A atividade exercida nos autos do procedimento licitatório pelo Auditor Geral do Município
de Linhares, senhor Paulo Roberto Vieira Caldellas, não foi relevante para a configuração
da irregularidade, pois não lhe competiu a elaboração do edital, a análise jurídica da minuta
correspondente, tampouco a condução do processo licitatório.
Compulsando os autos, nota-se que o Auditor Geral apenas emitiu parecer favorável ao
prosseguimento do procedimento baseado no fato de que havia sido cumprido o trâmite
regular.
Foi apontado em auditoria que não consta termo circunstanciado assinado pelo agente
responsável pela fiscalização “atestando o recebimento de todos os itens em
conformidade com o estabelecido em edital, conforme redação do art. 73, II, “a” e “b”,
da Lei 8.666/93”.
Em sede de defesa o Sr. Guerino Luiz Zanon alega que à ausência de termo
circunstanciado não configura irregularidade, pois os materiais foram entregues,
conferido e aceitos porque cumpriam o exigido.
Ao fim alega que o contratado fora atestado pelo Secretário Municipal de Esportes e
Lazer (Sr. José Jair Reali), bem como, pelo servidor responsável (Sr. Agnaldo
Bernardo).
Em defesa o Sr. José Jair Reali e Sr. Aguinaldo Bernardo afirmam que houve um
excessivo rigor por parte dos auditores, posto a obrigatoriedade de elaboração do
termo circunstanciado restringe-se aos casos de aquisição de equipamentos de grande
vulto (art. 73, § 1º).
Análise:
Sobre a exigência de termo circunstanciado, como instrumento de fiscalização da execução
contratual, assim dispõe a Lei 8.666/93:
Art. 73. Executado o contrato, o seu objeto será recebido:
I - em se tratando de obras e serviços:
a) provisoriamente, pelo responsável por seu acompanhamento e fiscalização,
mediante termo circunstanciado, assinado pelas partes em até 15 (quinze) dias
da comunicação escrita do contratado;
b) definitivamente, por servidor ou comissão designada pela autoridade
competente, mediante termo circunstanciado, assinado pelas partes, após o
decurso do prazo de observação, ou vistoria que comprove a adequação do
objeto aos termos contratuais, observado o disposto no art. 69 desta Lei;
II - em se tratando de compras ou de locação de equipamentos :
a) provisoriamente, para efeito de posterior verificação da conformidade do
material com a especificação;
b) definitivamente, após a verificação da qualidade e quantidade do material e
conseqüente aceitação.
o
§ 1 Nos casos de aquisição de equipamentos de grande vulto, o recebimento
far-se-á mediante termo circunstanciado e, nos demais, mediante recibo.(gn)
Alega em defesa o Sr. Guerino Luiz Zanon, que a exploração de tendas se deu para o
interesse público, mas que o curto espaço de tempo não foi possível obter
documentação comprovante da alocação de tendas.
O Sr. José Jair Reali e Sr. Geraldo Tadeu Scaramussa da Silva alegam que o para o
bom andamento do evento, que ocorre em local aberto é necessária tal locação, posto
a presença acentuada da população local. Afirma também que foi realizado o
recolhimento dos valores, mas não foi possível a localização dos comprovantes.
Já o Sr. Paulo Roberto Vieira Caldellas alega que a licitação teve por objetivo
selecionar empresas para evento patrocinado pela Secretária de Esporte e Lazer, e
não para instituir atividade obtendo receita ao município.
Análise:
Os auditores do Tribunal relatam que, a Secretaria Municipal de Esporte e Lazer contratou a
locação, montagem e desmontagem de 24 tendas, objeto do Pregão 134/2012, sem
qualquer demonstração do interesse público envolvido na forma pela qual seriam
exploradas.
Sustentam, ainda, que as tendas locadas foram exploradas comercialmente por terceiros.
Contudo não há registros acerca do proveito econômico resultante dos aluguéis desses
espaços pela municipalidade, o que também afrontaria o princípio do interesse público.
Justifica-se, assim, a necessidade da locação de tendas, mas não a forma como seriam
exploradas. Nesse sentido, mais esclarecedor foi o Senhor Paulo Roberto Vieira Caldellas,
à época Auditor Geral do Município, que em argumentos defensivos informou:
Contudo ao analisar os documentos carreados aos autos (fls. 289 a 511), verifica-se que foi
adjudicado à empresa Fest Show Eventos Ltda. ME, a montagem e desmontagem de 24
tendas, mediante locação, e não a exploração comercial dessas, como alegado pelo
defendente. No edital não há nenhuma cláusula que estabelecesse tal direito.
Também não pode prosperar a alegação de que a remuneração visava permitir à contratada
cobrir custos adicionais, uma vez que o evento era totalmente promovido e custeado pela
Prefeitura Municipal de Linhares.
Infere-se assim que, ao consignar tal afirmação em sede de defesa, o então Auditor Geral
do Município, acaba esclarecendo que foi concedido a um único particular o uso
remunerado de espaço público sem um prévio processo seletivo, que privilegiasse a
impessoalidade necessária ao alcance da finalidade pública da despesa, conforme
questionado pela equipe.
43
Nesse sentido, vale destacar a doutrina de Hely Lopes Meireles , para quem
impessoalidade e finalidade pública se confundem:
43
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. São Paulo: Ed. Malheiros, 42ª ed., 2016, pp. 97- 98.
(...)
No caso sob análise, resta configurado que o gestor da Secretaria agiu com desvio da
finalidade pública, ao não definir previamente como as tendas locadas seriam exploradas,
deixando a cargo de um particular, exatamente o fornecedor dessas estruturas, à
comercialização desses espaços públicos temporários.
A atividade jurídica exercida nos autos do procedimento licitatório pelo Procurador, não foi
relevante para a configuração da irregularidade, pois não lhe competia a elaboração do
Termo de Referência, tampouco a definição prévia de como seriam exploradas
comercialmente as tendas, ato discricionário do responsável pela Secretaria requisitante.
A atividade exercida nos autos do procedimento licitatório pelo Auditor Geral do Município
de Linhares, senhor Paulo Roberto Vieira Caldellas, não foi relevante para a configuração
da irregularidade, pois não lhe competiu a elaboração do edital, a análise jurídica da minuta
correspondente, tampouco a condução do processo licitatório.
Compulsando os autos, nota-se que o Auditor Geral apenas emitiu parecer favorável ao
prosseguimento do procedimento, por entender que havia sido cumprido o trâmite regular.
Ademais, em sede de defesa, deixa claro que sequer conhecia as regras estabelecidas no
edital do procedimento licitatório, ao afirmar que nes se instrumento convocatório estava
estabelecida a permissão da contratada auferir recursos com a exploração comercial dos
espaços públicos temporários. Direito que não se constata no edital.
Em sede de auditoria se entendeu que não havia comprovação aos autos de que todos
os serviços foram prestados, serviços esses de iluminação, camarim, palcos e
sonorização, afim de que se justificasse o pagamento de R$149.700,00.
Justificativas:
Sobre o relato da equipe de auditoria de que não havia comprovação da utilização de todos
os serviços de iluminação, camarins, palcos e sonorização, o defendente alega que é de
conhecimento público o fato de artistas de âmbito nacional, como alguns contratados para o
Forró Pontal 2012, simplesmente deixarem de se apresentar se algo estiver desconforme,
por ensejar quebra do instrumento contratual por justo motivo.
Por fim, alega que o fiscal do contrato, que teve acesso a tal autorização, teria avalizado a
execução contratual de acordo com que esse documento especificava.
As alegações da defesa são as mesmas apresentadas pelo senhor José Jair Reali, o que
torna desnecessário aqui transcrevê-las.
Análise:
Analisando a documentação carreada aos autos pela equipe de auditoria (fls. 477 a 512)
observa-se que o próprio Secretário Municipal de Esporte e Lazer, senhor José Jair Real,
atestou a execução dos serviços (fls. 470 dos autos TC – fls. 566 do processo
administrativo) e autorizou o pagamento conforme as notas fiscais emitidas pelas empresas
Fest Show Eventos Ltda. ME (contrato 423/2012) e JP Locações de Estrutura Metálicas
Ltda. EPP (contrato 424/2012).
Nos autos do processo administrativo (fls. 592), juntado aos autos do TC às fls. 489,
também consta declaração subscrita pelo fiscal dos referidos contratos, senhor Aguinaldo
Bernardo, atestando que os serviços de locação, montagem e desmontagem das estruturas
utilizadas no evento “Forró Pontal/2012”, foram executados de forma satisfatória. Como
comprovação anexou relatório fotográfico (fls. 593 a 613 do processo administrativo e fls.
490 a 510 dos autos TC).
Além desses atestes, é importante destacar que o evento realizado pelo Município de
Linhares é de conhecimento público e notório, estando presente, sua divulgação, em jornais
de grande circulação do estado, matérias televisivas e diversas outras formas de
comprovação de que efetivamente ocorreram, como, por exemplo, via internet, conforme se
44
constata nos endereços pesquisados .
Dessa forma, uma eventual emissão de juízo favorável à ocorrência de liquidação irregular
de despesa, por não haver a comprovação de que todos os serviços contratados foram
realizados, estaria embasada tão somente na presunção da inexecução parcial do contrato.
Isto posto, opina-se pelo acolhimento dos argumentos da defesa, afastando a
irregularidade.
44
Disponível em: https://w w w .youtube.com/w atch?v=-8hv9b4AWv8
Disponível em: w w w .sitedelinhares.com.br/.../forro-pontal-2012-atrai-milhares-de-turistas-a-paz-rein...
Disponível em: w w w .euagito.com.br/v9/?page=galeria&evento=4378
Justificativas:
Afirma, ainda, que os serviços, apontados pela área técnica como divisíveis, são partes de
um todo, tendo sido licitados como deveriam e como é de praxe ocorrer.
Preliminarmente o defendente ressalta que o termo de referência, por ele elaborado, visou
tão somente à segurança dos presentes e à economicidade do evento para os cofres
públicos.
Alega que, embora os itens do lote 1 sugerissem uma possível separação quando de sua
licitação, a sua ocorrência na forma apontada pelos auditores poderia relegar a segundo
plano a segurança dos presentes a medida que surgissem diversos ganhadores para
montar uma estrutura única.
Argumenta que a própria Súmula 247 do TCU permite que haja análise de conveniência e
discricionariedade na divisão do objeto, uma vez que ressalta a obrigatoriedade da
admissão da adjudicação por item e não por preço global, cujo objeto seja divisível, desde
que não haja prejuízo para o conjunto ou complexo ou perda de economia de escala.
Reforçando o argumento de que haveria prejuízo para o conjunto, o defendent e aduz que
não tinha como montar camarins, camarotes sem que o palco também estivesse montado,
assim como, a eletricidade, a iluminação, sonorização, etc.
Ressalta, ainda, que a decisão de manter em único lote os serviços, questionados pela
auditoria, deu-se inclusive, para garantia da perfeita e tempestiva execução dos serviços
para a realização do evento. E completa alegando que, caso houvesse o parcelamento do
objeto da licitação, o descumprimento de um item isolado inviabilizaria totalmente a
execução do evento, tendo em vista que não haveria prazo hábil para uma nova
contratação, pois os serviços teriam que ser executados durante o evento.
Lembra que a lei permite e até exige o parcelamento do objeto da licitação, quando houver
viabilidade técnica e econômica para sua execução. Destaca, contudo, que acima dessas
análises deve o município zelar pelas consequências do parcelamento, pois apesar de
aparentemente haver a viabilidade técnica, em uma análise mais acurada do caso concreto,
o alto risco à segurança do evento foi fator decisivo na escolha por atribuir a
responsabilidade a uma única empresa, evitando, assim, transtornos inclusive com riscos de
prejudicar a realização do evento, o que por certo acarretaria prejuízo ao erário.
Cita o Acórdão TCU 732/2008, cujo entendimento foi no sentido de que o parcelamento ou
não do objeto da licitação deve ser auferido sempre no caso concreto. Segue trecho
transcrito:
Destaca, ainda, Marçal Justen Filho, que em sua obra Comentários à Lei de Licitações e
Contratos Administrativos, Dialética, 8ª edição, p. 217, assim disserta:
Em segundo lugar, devem considerar-se em conjunto objetos que, embora
materialmente distintos e que não possam ser considerados como partes
integrantes de um único objeto, apresentem natureza semelhante e devam ser
executados no mesmo local, desde que tal execução possa fazer-se conjunta e
concomitantemente. Essa regra deriva da segunda parte do § 5º. Veja-se que a
solução foi reiterada no art. 24, inc. I. Ali também se determina que “obras e
serviços da mesma natureza e no mesmo local que possam ser realizadas
conjunta e concomitantemente” devem ter o valor somado.
Frisa que, com base no próprio TCU e na doutrina citada, a contratação completa dos
serviços contemplando estrutura física dos palcos, iluminação, camarins, telões, camarotes,
sonorização e eletricidade em lote único, trouxe mais vantagens e a segurança necessária
que se traduz em benefícios para a Administração, bem como para os munícipes, ao
mesmo tempo em que garantiu melhores condições para a realização do evento com
qualidade sem sofrer solução de continuidade.
Finaliza a peça de defesa, afirmando que não houve prejuízo ao processo ou mesmo ao
caráter competitivo da licitação, tanto que, não houve nenhum registro de impugnações ao
edital.
Análise:
No entanto, para a equipe de auditoria o lote 1 abrangia itens que não guardavam total
correlação em sua realização. Segundo a equipe, tratava-se de serviços distintos a serem
realizados por empresas de naturezas diversas e, portanto, deveriam ter sido parcelados. O
referido lote compreendia: estruturas de palcos, camarins, camarotes, telões, separadores
de público, instalações elétricas, sonorização e iluminação.
Para a equipe de auditoria, a inclusão em um único lote de todos esses itens obstava a
participação de outros licitantes, pois há empresas especializadas em iluminação, outras em
telões, outras em estrutura para camarins, e outras em sonorização, o que poderia garantir
uma maior vantagem para a Administração Municipal no valor final da contratação.
Para melhor compreensão da questão suscitada pela equipe de auditoria, foi efetuada
45
consulta ao CNPJ de 8 empresas do ramo de eventos, sediadas no Espírito Santo.
45
Em presas consultadas/ CNPJ:
AGR Serviços e Participações Ltda. – EPP – CNJP 03.662.748/0001-48
Cônica Assessoria e Suporte Técnico para Eventos Ltda. EPP – CNPJ 07.720.317/0001-41
Dadalto Eventos –CNPJ 00.375.260/0001-41
Mais Estrutura, Locação de Tendas e Brinquedos Eireli – EPP – CNPJ 02.352.322/0001-25
Mencer Vídeos Ltda. EPP – CNPJ 02.735.200/0001-18
Play City – CNPJ 00.546.072/0001-39
Ponto Com Produções e Serviços de Sonorização Ltda. ME – CNPJ 07.766.821/0001-82
Trilha Locação e Eventos Eirelli EPP – CNPJ 10.569.252/0001-90
Com a pesquisa constatou-se que todas estão cadastradas com código de atividade
econômica relacionada a aluguel de palcos, coberturas e outras estruturas de uso
temporário; e 5 estão aptas também à realização de atividades de sonorização e de
iluminação.
Infere-se, assim, que o modelo do lote 1 do Pregão Presencial 208/2012 não deixava de
privilegiar a competividade do certame, uma vez que no ramo de eventos existem empresas
capazes de fornecer o conjunto dos itens licitados.
Em relatório de auditoria restou configurado que nos dois lotes apresentado (lote 01 –
estrutura para realização do evento EXPOLINHARES 2012; lote 02 – sanitários
químicos) não haviam informação descritiva acerca dos custos unitários da estrutura,
bem como do equipamento.
Em sede de defesa o Srs. José Jair Reali e Geraldo Tadeu Scaramussa da Silva
alegam que consta no processo administrativo 11.789/2012 os orçamentos detalhados
em planilha com preços unitários e globais e a planilha de apuração preços médios,
respectivamente em fls. 18/44 e 45/22.
Por fim, assevera que não existe nos autos do processo nenhum indício de
prova de que a não especificação de valores em cada especificação os itens
licitados tenham impedido a Administração Municipal de avaliar os valores
cobrados, efetivar a fiscalização da execução do objeto e, consequentemente,
efetivar a liquidação da despesa de forma inequívoca.
O Sr. Paulo Roberto Vieira Caldellas alega que os itens do lote 1 tinham características
que tornavam impossível sua contratação com fornecedores diversos. Alega ainda que
o evento necessitava de vários equipamentos interligados, devendo ficar sob a
responsabilidade de um único contratado, pois o descumprimento contratual do
fornecedor de parte dos itens acarretaria a inviabilização do evento.
Já o Sr. Thiago Monteiro Bonatto apresenta defesa no sentido de que não há atribuição
legal do pregoeiro par atuar na fase preliminar da licitação.
No contexto do já exposto no item III.1.1, não observo aos autos elementos que
evidenciem um prejuízo ao erário, ou qualquer outro tipo de prejuízo a municipalidade,
observo ainda que constam aos autos em instrução controvérsia quanto ao
entendimento de juntada da planilha de estimativa de preço, tendo os responsáveis
seguindo orientação do TCU.
Por fim, em sede de ITC 6134/2017, restou evidenciado que contam aos autos
administrativos planilha de orçamento estimado, de forma unitária, deixando tão
somente de juntar ao processo licitatório por conta da divergência de entendimento
quanto a necessidade de sua publicação ou não. Em sendo assim mantenho a
irregularidade em face do Sr. José Jair Reali e Sr. Geraldo Tadeu Scaramussa da
Silva, sem o condão de macular as contas, expedindo uma recomendação, para
que em próximo procedimentos se torne público as planilhas de orçamento unitário.
Justificativas:
Guerino Luiz Zanon; José Jair Reali; e Aguinaldo Bernardo:
Repetem as argumentações apresentadas em resposta ao questionamento suscitado no
subitem 5.1.1.3 do relatório de auditoria, objeto da análise do subitem 3.1.1.3 desta peça
conclusiva, o que torna desnecessário aqui transcrevê-las.
Análise:
Infere-se, assim, que para a fiscalização desses contratos não se aplicava o termo
circunstanciado, uma vez que, não se referia à obra ou a serviço de engenharia, embora
necessitasse da fiscalização de um engenheiro no que tange à montagem e desmontagem
das estruturas e equipamentos, e tampouco à aquisição de grande vulto.
Dessa forma, conforme estabelece o § 1º, inciso II do artigo 73, da Lei 8.666/93, a
confirmação da execução contratual se daria mediante recibo.
Analisando a documentação carreada aos autos pela equipe de auditoria (fls. 783 a 827)
observa-se que o próprio Secretário Municipal de Esporte e Lazer, senhor José Jair Reali,
atestou a execução dos serviços (fls. 789 dos autos TC – fls. 459 do processo
administrativo) e autorizou o pagamento, conforme as notas fiscais emitidas pelas empresas
LS Locações, Serviços e Eventos Ltda. EPP (contrato 535/2012) e Souza Ambiental Ltda.
ME (contrato 536/2012).
Nos autos do processo administrativo (fls. 804), juntado aos autos do TC às fls. 467,
também consta declaração subscrita pelo fiscal dos referidos contratos, senhor Aguinaldo
Bernardo, atestando que os serviços de locação, montagem e desmontagem das estruturas
utilizadas na “Expo Linhares/2012”, foram executados de forma satisfatória. Como
comprovação, anexa relatório fotográfico (fls. 468 a 826 do processo administrativo e fls.
805 a 826 dos autos TC).
Logo, não se pode afirmar que houve omissão na fiscalização da execução contratual. Isto
posto, opina-se pelo acolhimento dos argumentos da defesa, afastando a
irregularidade.
Em defesa o Sr. Guerino Luiz Zanon alega que os camarotes privativos eram partes do
camarote já existente, criados para as autoridades presentes. Alega ainda que tal
exploração gerou proveito econômico para a Administração, conforme fls. 5971/5984
do Processo Administrativo 15.451/2012.
O Sr. José Jair Reali e Sr. Geraldo Tadeu Scaramussa da Silva alega que a Comissão
de Festa instaurada para realização da EXPOLINHARES 2012 era a responsável pelo
apontamento de potenciais receitas. Alega ainda que o recolhimento das receitas se
encontra em anexo no Processo 15.451/2012, em fls. 4460/4510.
O Sr. Paulo Roberto Vieira Caldellas informa que “os camarotes pagos pela Prefeitura
foram todos por ela utilizados para atendimento de suas necessidades em recepcionar
diversas autoridades. ”
Ademais, é importante ressaltar que, consta apenas expediente emitido pela Comissão
Especial de Organização da Expo Linhares (fls. 4462 dos autos TC), solicitando à Secretaria
Municipal de Esporte e Lazer, o encaminhamento da relação de interessados ao
Departamento de Administração Tributária do Município, para a emissão dos Documentos
de Arrecadação. Contudo, não se constata nos autos do processo administrativo e sequer
na peça de defesa, a comprovação de que tenha havido ampla publicidade e observância
aos princípios da impessoalidade e finalidade pública na cessão desses espaços públicos
provisórios aos particulares.
46
Nesse sentido, vale destacar a doutrina de Hely Lopes Meireles , para quem
impessoalidade e finalidade pública se confundem:
Perfilhando esse entendimento, encontra-se também o doutrinador José dos Santos Carvalho
47
Filho , que ao tratar do princípio da impessoalidade, assim disserta:
reflete a aplicação do conhecido princípio da finalidade, sempre estampado na
obra dos tratadistas da matéria, segundo o qual o alvo a ser alcançado pela
Administração é somente o interesse público, e não se alcança o interesse
público se for perseguido o interesse particular, porquanto haverá nesse caso
sempre uma atuação discriminatória.
Assim, mais do que auferir receita com a cessão dos 48 camarotes VIP, o gestor da
Secretaria de Esporte e Lazer do Município de Linhares deveria comprovar se o ato foi
revestido da impessoalidade, ou seja, se foi atendida a finalidade pública, em cumprimento
ao artigo 37, caput, da CRFB, c/c artigo 32, caput, da CE ES.
46
MEIRELLES, Hely Lopes, op.cit., loc. cit.
47
CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 23ª ed. 2012.
A grosso modo entender que se deve considerar apenas o valor gasto e não o
arrecadado, ao meu ver incidiria em uma prática de enriquecimento ilícito por parte da
Administração, afinal tal ganho foi decorrente da locação dos camarotes contratados.
Em sendo assim, mantenho a irregularidade em face do Sr. José Jair Reali (Secretário
Municipal de Esporte e Lazer), que requereu a locação dos camarotes, conforme
Termo de Referência, bem como o ressarcimento no valor de R$ 25.265,28.
O Sr. Guerino Luiz Zanon afirma que não houve caráter restritivo da licitação, uma vez
que as empresas LS Locações, Serviços e Eventos Ltda. – EPP, Claudemir dos Anjos
ME, Porto Belo Promoções Ltda participaram do objeto.
O Sr. José Jair Reali reitera o alegado no item III.1.6 do presente voto e acrescenta a
inviabilidade da realização da licitação em lotes distintos em virtude da segurança de
todos os presentes, além de que estaria distribuindo responsabilidades.
Para reforçar suas alegações, o defendente cita julgado do TCU, que em caso
análogo, indeferiu o questionamento quanto à restrição do caráter competitivo
de certame licitatório, por considerar que a reunião dos itens em um único lote,
desde que devidamente justificada pela área demandante, afasta a
possibilidade de restrição à competitividade. (Acórdão 1.167/2012 – TC
000.431/2012-5 – TCU – Plenário – Relator: José Jorge).
A defesa dos Srs. Geraldo Tadeu Scaramussa da Silva, Paulo Roberto Vieira Caldellas
e Thiago Monteiro Bonatto foi muito bem resumida pela equipe técnica, motivo pelo
qual passo a transcrever:
O defendente ressalta que o Edital foi publicado na forma da lei, com a inteira
observância do Termo de Referência que instruiu a requisição da autoridade
Por fim, ressalta que não foi constatado nenhum indício de restrição à
competitividade, haja vista a inexistência de contestação durante a realização
do certame.
Nas circunstância analisadas, de fato não é objeto do certame atividade que seja típica
de um Administrador e que justifique a inserção da exigência das empresas licitantes
serem registradas no CRA e nesse sentindo entendo por manter a irregularidade, ainda
que a considere uma irregularidade formal.
Em sendo assim, os objetos ali constates facilmente poderiam ser prestados por
empresas distintas, e que ao fim levaria a uma maior competitividade do certame.
Ressalto que agrava ainda mais a irregularidade quando se observa que das 03 (três)
empresas participantes, apenas uma estaria apta nos termos do edital.
A defesa alega que não houve restrição ao caráter competitivo da licitação, porque teria
ocorrido ampla participação de empresas do ramo, tendo os licitantes LS Locações,
Serviços e Eventos Ltda. – EPP, Claudemir dos Anjos ME, Porto Belo Promoções Ltda.,
disputado o objeto com resultado final vantajoso para o Município.
De fato, examinando a condução do procedimento licitatório (fls. 1005 a 1006 dos autos TC)
verifica-se que houve disputa de lances para o lote 1 entre as empresas LS Locações e
Porto Belo Promoções. No entanto, apenas a primeira estaria apta a realizar conjuntamente
a infraestrutura e a parte esportiva/artística do rodeio, uma que se encontrava registrada
com as atividades econômicas de locação de estruturas provisórias (palco, arquibancadas,
etc.) e produção de espetáculos tipo rodeio, conforme se pode constatar com consulta ao
CNPJ 09.031.612/0001-16.
No que tange ao Sr. Geraldo Tadeu Scaramussa da Silva, vale ressaltar o disposto no
parágrafo único do art. 38 da Lei 8.666/93, em que o assessor jurídico tem o dever de
examinar e aprovar as minutas de editais, contratos, acordos, convênios ou ajustes.
48
CNPJ consultados:
AGR Serviços e Participações Ltda. – EPP – CNJP 03.662.748/0001-48
Cônica Assessoria e Suporte Técnico para Eventos Ltda. EPP – CNPJ 07.720.317/0001-41
Dadalto Eventos –CNPJ 00.375.260/0001-41
Mais Estrutura, Locação de Tendas e Brinquedos Eireli – EPP – CNPJ 02.352.322/0001-25
Mencer Vídeos Ltda. EPP – CNPJ 02.735.200/0001-18
Play City – CNPJ 00.546.072/0001-39
Ponto Com Produções e Serviços de Sonorização Ltda. ME – CNPJ 07.766.821/0001-82
Ainda sobre, embora a aprovação do ato pela assessoria jurídica não vincule o
Administrador a ponto de substitui-lo em seu juízo de valor, isso não significa que o
parecerista é absolutamente isento de responsabilidade sobre suas manifestações.
Desta feita, mantenho a irregularidade quanto ao Sr. Geraldo Tadeu Scaramussa
da Silva, por entender que a presente irregularidade facilmente poderia ter sido
identificada pelo procurador e ressalvada em seu parecer.
Com mais razão, mantenho a irregularidade do Sr. José Jair Reali, acompanhando
o Relator, tendo sido o mesmo o responsável pela elaboração do termo de referência.
José Jair Reali (Secretário Municipal de Esporte e Lazer): Responsável pelo Termo
de Referência, que impunha condições restritivas ao caráter competitivo da licitação,
conforme os termos expostos na análise acima. Primeiro, pelo fato de estabelecer exigência
de qualificação técnica indevida, relacionada à obrigatoriedade de registro ou inscrição no
Conselho Regional de Administração. E por incluir em um único lote, serviços distintos,
incompatíveis, e sem justificativa fundamentada, restringido, assim, a part icipação de outras
empresas do ramo de eventos, especializadas em locação de estruturas temporárias,
sonorização e iluminação.
Pois bem, quanto a defesa do Sr. Thiago Monteiro Bonatto, mantenho o entendimento
aqui já exposto, em que de fato a responsabilização do pregoeiro é decorrente da fase
externa da licitação.
Pois bem, a Embargante não pode ser penalizada pela inserção das
cláusulas tidas como restritivas, vez que somente tem competência para
atuar em fase externa da licitação e ainda considerando que em fase interna
diligenciou ao órgão técnico e competente quanto ao teor da cláusula e não lhe
cabendo contestar a manifestação, que constava com aprovação inclusive a
assessoria jurídica.
Sendo assim, muito embora a Instrução Técnica Conclusiva entenda que ao caber ao
mesmo a condução do procedimento licitatório e assim, realizar alterações no termo de
referência. Ao meu sentir deve ser levado em consideração o fato de que todo o termo
de referência foi realizado pela Secretário Municipal de Esportes e Cultura, e ainda que
todo o procedimento teve o aval da procuradoria municipal.
Quanto ao Sr. Paulo Roberto Vieira Caldellas acompanho o Relator, isso posto, que
o próprio ressaltou que as condutas tomadas pelo auditor, não foram relevantes para a
irregularidade em sí. Motivo pelo qual afasto a presente irregularidade.
Em sede de auditoria ficou constatado que ao Anexo III do edital constava modelo de
proposta comercial considerando o quantitativo, valor unitário e valor total, conforme a
exigência legal. No entanto o mesmo não foi exigido dos licitantes.
Alega o Srs. José Jair Reali e Geraldo Tadeu Scaramussa da Silva que o anexo no
edital não traz itens isolados, mas sim um item em cada lote, com descrições mínimas.
Assim, competia aos concorrentes apresentar propostas em valores unitários e totais por
item e não para cada detalhamento do item.
Argumenta que tais descrições foram necessárias para que os interessados, a partir dessas
definições, pudessem formular propostas para cada item. E complementa: O que se buscou
foi dar clareza ao objeto da licitação sem deixar qualquer margem à dúvida, pois essas
especificações, na forma da lei, (...), não se admitem complementação a posteriori.
Afirma, ainda, que consta dos autos planilha com preços unitários e totais por item, elaborada
com base em orçamentos colhidos no mercado.
Por fim, argumenta que a jurisprudência do TCU caminha no sentido da não obrigatoriedade
da anexação do orçamento com preços unitários no edital do certame, quando se tratar de
licitação na modalidade pregão.
O Sr. Thiago Monteiro Bonatto alega que não há que se falar em responsabilização na
fase interna da licitação para a figura do pregoeiro e ainda, que todo o procedimento
teve o aval da procuradoria do município.
Alega que como pregoeiro não poderia exigir dos concorrentes a especificação de valores
unitários e totais, em cada especificação do item que constituiu o lote, pois tal exigência iria
extrapolar os limites da lei e os concorrentes não estavam obrigados a fazê-lo.
Destaca que neste certame, cada lote foi constituído de apenas um item e este foi detalhado
minunciosamente no Termo de Referência que integra o edital, por opção da autoridade
competente para atender as necessidades da administração.
Por fim, argumenta, assim como os demais citados, que a jurisprudência do TCU caminha no
sentido da não obrigatoriedade da anexação do orçamento com preços unitários no edital do
certame, quando se tratar de licitação na modalidade pregão.
Já o Sr. Paulo Roberto Vieira Caldellas alega que a Lei do Pregão não prevê a
exigência de planilha de preços unitários para sua realização.
Nesse sentido a equipe técnica entendeu pela mantença da irregularidade. Pois bem,
de fato é previsto no artigo 40, X, da Lei 8666/93 que em momento de elaboração do
edital há à exigência de orçamento detalhado em planilhas que expressem a
composição de custos unitários, isso porque, permite que se verifique a adequação do
preço estimado àquele que é praticado no mercado, evitando desfalques aos cofres
públicos.
Lado outro, não observo aos autos elementos que evidenciem um prejuízo ao erário,
ou qualquer outro tipo de prejuízo a municipalidade, observo ainda que constam aos
autos em instrução controvérsia quanto ao entendimento de juntada da planilha de
estimativa de preço, em sendo assim mantenho a irregularidade em face do Sr.
José Jair Reali e Sr. Geraldo Tadeu Scaramussa da Silva, sem o condão de
macular as contas, sendo a mesma tão somente passível de recomendação.
A atividade exercida nos autos do procedimento licitatório pelo Auditor Geral do Município
de Linhares, senhor Paulo Roberto Vieira Caldellas, não foi relevante para a configuração
da irregularidade, pois não lhe competiu a elaboração do edital, a análise jurídica da minuta
correspondente, tampouco a condução do processo licitatório.
Compulsando os autos, nota-se que o Auditor Geral apenas emitiu parecer favorável ao
prosseguimento do procedimento baseado no fato de que havia sido cumprido o trâmite
regular.
É fato notório que esses espaços são explorados economicamente por terceiros, sem
proveito algum aos cofres municipais (DOC. 02). A exploração comercial desses espaços
afronta o princípio da indisponibilidade do interesse público, vez que o simples fato da
existência de uma praça de alimentação já denota a reserva de espaço onde só haverá
consumo de produtos mediante pagamento pecuniário, o que nem encontra previsão
editalícia ou contratual.
Em defesa o Sr. Guerino Luiz Zanon alega que o interesse público primário a cultura e
lazer, não poderia ser suprido se não houvesse alimentação aos participantes do
evento. Alega ainda, que os espaços foram objeto de cessão onerosa, gerando
benefício ao econômico.
O Sr. José Jair Reali alega que a Comissão de Festa era responsável pelo
apontamento de quaisquer quantias capazes de representar potencial receita.
Aproveitando o momento para juntar aos autos comprovante de recolhimento de
valores.
Analisando os documentos acostados às peças de defesa (fls. 4473 a 4510 dos autos TC),
verifica-se que a Administração de fato auferiu recursos financeiros com a cessão ao
particular de espaço público reservado para exploração comercial e publicitária com tendas
e stands da praça de alimentação e eventos da EXPOLINHARES, mediante cobrança de
taxas nos valores de R$750,00; R$1.500,00; R$1.800,00; e R$2.500,00.
Ademais, é importante ressaltar que, consta apenas ex pediente emitido pela Comissão
Especial de Organização da EXPOLINHARES 2012 (fls. fls. 4477 a 4481 dos autos TC),
com o qual é solicitado à Secretaria Municipal de Esporte e Lazer, o encaminhamento da
relação de interessados ao Departamento de Administração Tributária do Município, para
emissão do DAM correspondente. Contudo, não se constata nos autos do processo
administrativo e sequer na peça de defesa, a comprovação de que tenha havido ampla
publicidade e observância aos princípios da impessoalidade e finalidade pública na cessão
desses espaços públicos provisórios aos particulares.
49
Nesse sentido, vale destacar a doutrina de Hely Lopes Meireles , para quem
impessoalidade e finalidade pública se confundem:
O princípio da impessoalidade, referido na Constituição/88 (art. 37, caput), nada mais é que
o clássico princípio da finalidade, o qual impõe ao administrador público que só pratique o
ato para o seu fim legal. E o fim legal é unicamente aquele que a norma de Direito indica
expressa ou virtualmente como objetivo do ato, de forma impessoal.
O que o princípio da finalidade veda é a prática de ato administrativo sem interesse público
ou conveniência para a Administração, visando unicamente a satisfazer interesses privados,
por favoritismo ou perseguição dos agentes governamentais, sob a forma de desvio de
finalidade. (...)
Perfilhando esse entendimento, encontra-se também o doutrinador José dos Santos
50
Carvalho Filho , que ao tratar do princípio da impessoalidade, assim disserta:
reflete a aplicação do conhecido princípio da finalidade, sempre estampado na obra dos
tratadistas da matéria, segundo o qual o alvo a ser alcançado pela Administração é somente
o interesse público, e não se alcança o interesse público se for perseguido o interesse
particular, porquanto haverá nesse caso sempre uma atuação discriminatória.
Assim, mais do que auferir receita com a cessão das tendas e stands a particulares, o
gestor da Secretaria de Esporte e Lazer do Município de Linhares deveria comprovar se o
ato foi revestido da impessoalidade, ou seja, se foi atendida a finalidade pública, em
cumprimento ao artigo 37, caput, da CRFB, c/c artigo 32, caput, da CE ES.
Concretamente, o gestor da Secretaria agiu com desvio da finalidade pública, ao não defi nir
previamente como 105 tendas e 9 stands locados seriam explorados e ao não comprovar
que tenha agido de forma impessoal na cessão desses espaços públicos provisórios aos
particulares.
Conclui-se, assim, que está configurada a ausência do interesse público (artigo 32, caput,
da CE ES) e o consequente dano ao erário.
49
MEIRELLES, Hely Lopes, op. cit., loc. cit.
50
CARVALHO FILHO, José dos Santos, op. cit., loc. cit.
A grosso modo entender que se deve considerar apenas o valor gasto e não o
arreceado, ao meu ver incidiria em uma prática de enriquecimento ilícito por parte da
Administração, afinal tal ganho foi decorrente da locação das tendas contratadas.
Em sendo assim, mantenho a irregularidade em face do Sr. José Jair Reali (Secretário
Municipal de Esporte e Lazer), que requereu a locação das tendas, conforme Termo de
Referência, bem como o ressarcimento no valor de R$ 89.650,00 (oitenta e nove mil e
seiscentos e cinquenta reais).
Se entendeu em fase de auditoria que não havia termo circunstanciado pelo agente
responsável por acompanhar e fiscalizar a execução do contrato, não constando
documento hábil a demonstrar o cumprimento das condições impostas pelo edital.
Justificativas:
Guerino Luiz Zanon; José Jair Reali; e Aguinaldo Bernardo:
Repetem as argumentações apresentadas em resposta aos subitens 5.1.1.3 e 5.1.2.3 do
relatório de auditoria (analisados nos subitens 3.1.1.3 e 3.1.2.3 desta peça conclusiva), o
que torna desnecessário aqui transcrevê-las.
Anexa, também, cópia do processo 13.137/2012, com a qual pretende comprovar que
houve o ateste da execução contratual pelo Secretário da pasta (fls. 5985 a 6425).
Análise:
Analisando a documentação carreada aos autos pela defesa (fls. 6408 a 6425) observa-se
que o próprio Secretário Municipal de Esporte e Lazer, senhor José Jair Reali, atestou a
execução dos serviços e autorizou o pagamento conforme as notas fiscais emitidas pelas
empresas Claudemir dos Anjos ME (contrato 540/2012 e LS Locações, Serviços e Eventos
Ltda. EPP (contrato 541/2012). Logo, não se pode afirmar que houve omissão na
fiscalização da execução contratual.
Isto posto, com base nos mesmos fundamentos expostos nos subitens 3.1.1.3 e 3.1.2.3,
opina-se pelo acolhimento dos argumentos da defesa, afastando a irregularidade.
Em defesa o Sr. Guerino Luiz Zanon alega que o previsto no art. I a IV não se aplica
em todos os casos de dispensa de licitação, isso porque “Nenhum sentido faria, diante
de uma única opção, comparar o preço com o cobrado por outros artistas, pois não se
compara talento artístico/musical! Repita-se: a contratação direta é possível justamente
porque se afasta a comparação de mercado.” “Nenhum sentido faria, diante de uma
única opção, comparar o preço com o cobrado por outros artistas, pois não se compara
talento artístico/musical! Repita-se: a contratação direta é possível justamente porque
se afasta a comparação de mercado.”
O Sr. José Jair Reali e Sr. Geraldo Tadeu Scaramussa da Silva, alega que foi
analisado pela Procuradoria e pela Comissão Permanente de Licitação e que os
mesmo entenderam pela inexigibilidade da licitação:
Informa, ainda, que a referida Comissão teceu considerações acerca dos requisitos
parametrizados pelo legislador para autorizar a inexigibilidade de licitação nesse ti po de
contratação, concluindo que havia a comprovação da consagração dos artistas pela crítica
especializada ou pela população e a contratação ocorria diretamente com os profissionais
ou por intermédio de empresário exclusivo.
E com relação à justificativa de preço, destaca que a Comissão atestou: “[...] em face de
que os preços praticados pelas bandas estarem em conformidade com os preços praticados
em outros eventos [...]”.
Ao fim alega ainda, que não restou nenhuma evidencia de inexecução contratual ou
prejuízo ao erário.
O Sr. Paulo Roberto Vieira Caldellas alega que nas atas da CPL constam as
justificativas de preço e, quando necessário as pesquisas de preço.
Conforme previsão expressa do art. 26, III se faz necessária justificativa do preço, em
sendo assim, tal justificativa é imprescindível como forma de demonstrar a correção do
negócio praticado.
Quanto ao Sr. Paulo Robero Vieira Caldellas acompanho entendimento do Relator, nos
seguintes termos:
A conduta do senhor Paulo Roberto Vieira Caldellas, não foi relevante para a configuração
da irregularidade, uma vez que sua função era acompanhar a execução dos atos e apontar,
em caráter sugestivo, preventivo ou corretivamente, as ações a serem desempenhadas.
Além disso, destaca-se o caráter opinativo do Controle Interno, haja vista que o gestor pode
ou não atender à proposta que lhe seja indicada, sendo dele a responsabilidade e risco dos
atos praticados.
Nos autos dos procedimentos de inexigibilidade, o Auditor apenas se manifestou acerca do
trâmite processual.
Em sede de auditoria restou caracterizado que nos contratos 208/12, 333/12, 417/12,
526/12 e 544/12, contém cláusulas com infração ao disposto no art. 55 da Lei 8666/93,
isso por haver previsões de pagamento em datas anteriores a execução do contrato.
Os Contratos previam apresentações artísticas nos dias 13/7, 17/8, 18/8, 19/8,
20/8 e 21/8/12, porém, previam que os pagamentos ocorressem em datas
anteriores àquelas, sem a comprovação do cumprimento das obrigações por
parte das contratadas, o que prejudicou a liquidação da despesa e fragilizou os
atos de ordenações dos pagamentos
Alegam o Sr. José Jair Reali e Sr. Geraldo Tadeus Scaramussa da Silva que se trata
de medida usual de mercado, destacando que não ocorreu qualquer prejuízo ao erário.
51
FURTADO, Lucas Rocha. Curso de licitações e contratos administrativos. 5 ed. rev. atual. e ampl. –
Belo Horizonte: Fórum, 2013.
52
MENDES, Renato G. (Coord.). Licitação Anotada.com – Contratação Pública. Zênite. Disponível em:
http://www.leianotada.com . Acesso em: 27 nov. 2017.
53
JUSTEN Filho, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e contratos administrativos. 16 ed. rev., atual.
e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2014, p. 937.
Depreende-se dos autos (fls. 1077 a 1406), que as Minutas dos Contratos, prevendo o
pagamento antecipado, foram submetidas pelo Assessor Especial de Gestão, senhor
Thiago Brunelli Pessoa, ao senhor Geraldo Tadeu Scaramussa da Silva , Procurador
Municipal, que emitiu parecer favorável sem nenhuma ressalva quanto à ausência das
devidas garantias.
Contudo mantenho-a sem o condão de macular as contas, tendo em vista não ter
sido identificado aos autos qualquer prejuízo a administração pela irregularidade ora
apontada. Aproveito o momento oportuno para expedir determinação para que a
Administração passe a observar os requisitos do art. 62 c/c art. 63 da Lei 4.320/64.
Justificativas:
1 – Guerino Luiz Zanon:
A defesa contesta a afirmação da auditoria de que os relatórios de abastecimento eram
produzidos pela própria empresa, esclarecendo que esses documentos eram gerados por
sistema eletrônico (Autosystem – Gestão e Automação de Postos de Combustíveis), exigido
previamente no Edital, justamente para fins de controle pelo Município.
Explica que os relatórios eram gerados após a fiscalização por um servidor responsável por
atuar junto ao contrato (no caso da Secretaria Municipal de Saúde, Sr. Marcos Oliveira e, no
caso das demais Secretarias, Sr. Everaldo Marcarini).
Também contesta a auditoria que afirmou: “dos relatórios de abastecimento gerados pela
própria empresa, agregados por veículo, constam apenas a informação da placa do veículo,
da quilometragem no momento do abastecimento e do cálculo de consumo (considerando a
quilometragem anotada e a quantidade de combustível)”. Para a defesa, esses eram
justamente os dados necessários para a fiscalização contratual.
5 – Sônia Maria Dalmolin de Souza (Secretária Municipal de Saúde – exercício de 2012)
Análise:
O Tribunal de Contas do Estado do Espírito Santo, reiteradamente tem determinado aos
gestores públicos a adoção de um controle efetivo dos gastos com combustíveis, que
contenha: quantidade de combustível adquirido em cada abastecimento, gasto com
combustível por veículo, quilometragem de saída e chegada do veículo, requisições para
uso do veículo, dados do veículo abastecido, datas de abastecimento, identificação do
Alega o Sr. Guerino Luiz Zanon que o fornecedor Luma Confecções emitiu notas fiscais
e que as mesmas foram devidamente conferidas quando do material entregue.
Esclarece que por se tratar de registro de preço os materiais eram adquiridos conforme
a demanda, não ingressando no almoxarifado.
O Sr. José Jair Reali juntou aos autos recibo da entrega dos materiais esportivos, e
também fotos tiradas no momento da entrega. Destacando que como a entrega não
ocorreu de uma única vez, foi possível usar a estrutura da própria secretaria.
A primeira remessa solicitada pela Secretaria seguiu com a NFe nº 001.261 – série
1, emitida em 2/4/2012, que correspondia a 1.800 camisas e 1.800 calções, sendo
recebida pelos servidores, Srª Paloma Sousa e Srº Aguinaldo Bernardo, Chefe de
Divisão de Lazer;
A segunda remessa foi entregue conforme NFe nº 001.452– série 1, emitida em
15/6/2012, correspondente a 1.200 camisas e 1.200 calções, sendo recebido pela
servidora, Srª Aline Cutine, em 20/6/2012;
A terceira remessa foi entregue conforme a NFe nº 001.712 – série 1, de
17/10/2012, sendo requisitada a quantidade de 450 camisas e 450 calções,
recebida pelo próprio Secretário, em 18/10/2012.
Apresenta ainda canhoto de nota fiscal assinada pelo Servidor da Prefeitura Municipal
de Linhares, comprovando a entrega dos materiais.
A empresa Luma Confecções afirma que a entrega do material (meiões) foi realizada
de forma parcelada:
NFe 000.157 – série 1, emitida em 2/4/2012, correspondente a entrega de 1.800
meiões, sendo atestada pelo Secretário Municipal de Esporte e Lazer, Sr. José Jair
Reali, em 3/4/2012;
Análise:
A formalização das exigências contidas nos parágrafos do art. 63 deve ser feita de forma
que fique clarividente a verificação e a identificação do documento no qual o agente público
se embasou para efetivar a liquidação.
Dentre as formas existentes para cumprir tais aspectos, pode-se citar: laudos de medição,
atestado de conformidade, exame de procedência do material, confrontação do descrito na
nota de empenho com o material entregue e a especificação na nota fiscal de compra,
confrontação do descrito na nota de empenho com o serviço prestado e a especificação na
54
nota fiscal de serviço, dentre outros .
54
CRUZ, Flávio... [et al]. Comentário à lei n° 4.320. 4ª ed. São Paulo: Atlas, 2006.
As sociedades empresárias citadas juntam à peça contestatória cópias das notas fiscais
emitidas com os respectivos canhotos, nos quais constam assinaturas e identificação dos
servidores municipais responsáveis pelo recebimento do material.
Ainda que a defesa não houvesse se manifestado, observa-se que não seria de bom alvitre
imputar o dever de ressarcimento integral dos valores pagos baseados no fato de que a
comprovação da entrega do material licitado teria se dado, unicamente, com base nas notas
fiscais emitidas pelas contratadas, sem constar os respectivos atestes da Secretaria
Municipal de Esporte e Lazer, relatórios de recebimento prévio e, ainda, sem registros no
sistema do almoxarifado da prefeitura, conforme assentado pela equipe de auditoria.
Isso porque, em processos de auditoria, o ônus de comprovar a ocorrência da ilegalidade
incumbe aos auditores, de forma que, diante das inconsistências verificadas nos processos
de pagamento, a equipe desta Corte de Contas poderia, por exemplo, ter utilizado a técnica
de auditoria da “indagação por escrito” com os partícipes das entidades beneficiadas, a fim
de comprovarem efetivamente o não cumprimento do objeto do Pregão Presencial 22/2012.
O Tribunal de Contas da União possui entendimento nesse sentido, conforme excerto
extraído do voto do Ministro Relator Vital do Rêgo, proferido nos autos do Proces so
030.778/2012-3:
Lembro que, na linha da jurisprudência deste Tribunal, em processos de
auditoria, o ônus da prova sobre falhas na execução do objeto cabe ao
TCU. Quaisquer ocorrências consideradas ilegais devem estar acompanhadas
de fundamentação que permita a identificação do dano, da ilegalidade e do
responsável por sua autoria ou, ao menos, da entidade ou empresa que tenha
contribuído para a prática do ato inquinado.(Acórdão 721/2016 Plenário.
Relator: Ministro Vital do Rêgo. Data da sessão de julgamento: 30/03/2016)
[g.n.]
Assim, considerando que a equipe de auditoria não trouxe evidências para sustentar sua
conclusão e baseando-se na jurisprudência acima transcrita, opina-se pelo afastamento da
imputação de ressarcimento ao erário, sob pena de enriquecimento ilícito por parte da
Administração Pública, mantendo, contudo a irregularidade relativa à infringência aos
artigos 62 e 63 da Lei Federal 4.320/64, sendo responsável o senhor José Jair Reali,
ordenador de despesa da Secretaria Municipal de Esporte e Lazer, responsável pela
liquidação e pagamento das despesas sem documentos, acostados aos respectivos
processos de pagamento, como o relatório de recebimento do material e atestes do fiscal do
contrato.
A equipe de auditoria realizou pesquisa de preços (Tabela 11, empresas Paulus Esportes e
com a própria vencedora do certame, Malharia Cristimara) dos produtos adquiridos, no
mercado de Linhares (em 15/10/13, quase dois anos depois) e constatou que os preços
orçados previamente pela prefeitura eram superiores em 67,3% aos praticados no mercado
– as camisas foram cotadas com sobrepreço de 74,7%, os calções com sobrepreço de
64,5% e as meias (meiões) foram contados com sobrepreço de 55,8%.
Análise:
Sendo assim, apenas, em tese, o Prefeito poderia ser responsabilizado solidariamente por
culpa in elegendo ou por culpa in vigilando. Contudo, tais condições não foram
demonstradas nos autos no que tange a irregularidade apontada.
Infere-se, assim que, se não houver ampla pesquisa de mercado, não existe um referencial
adequado de preços. E como ficou assentado no citado Acórdão, a regra serve tanto para o
ente público, quanto para os parâmetros utilizados pelos órgãos de controle para
caracterizar sobrepreço ou superfaturamento.
Nesse sentido, a Segunda Câmara do Tribunal de Contas da União, acompanhando o Voto
do Ministro-Relator Ubiratan Aguiar, já havia se manifestado nos termos do Acórdão
525/2002, abaixo transcrito:
Sumário
Voto
(...)
2.Analisando o processo, temos que, de fato, restou prejudicada a conclusão
de superfaturamento no contrato em exame. Primeiramente, assiste razão ao
Sr. Diretor quando afirma que a coleta dos preços de apenas uma empresa não
pode ser considerada, por si só, preço de mercado. Em segundo lugar, nas
faturas expedidas e cobradas do PAM, não foram especificados os modelos
das peças efetivamente pagas, e como existem diferenças acentuadas de
preços de acordo com o modelo e a marca utilizada, isso prejudicou a
comparação de preços e até a pesquisa dos preços de mercado pelo Controle
Interno.
(...)
5.Assim, resta ser acolhida a defesa apresentada pela empresa, por falta de
parâmetros mais consistentes para a constatação do superfaturamento, e a
defesa da então chefe do serviço de administração, uma vez que sua função
era a de atestar execução dos serviços, sendo que em momento algum foi
levantada a hipótese de pagamento por serviços não prestados. (gn)
Comparando o valor pago pela aquisição dos materiais esportivos (camisas, calções e
meiões) mediante a Ata de Registro de Preços 01/2012, oriunda do Pregão Presencial
22/2012, com orçamentos colhidos em duas empresas do município de Linhares (fls. 2066 a
2072), a equipe de auditoria, com base no menor preço, cotado pela empresa Paulus
Esportes, concluiu que houve superfaturamento da ordem de R$76.752,00, correspondente
a 53,9% (Tabela 12 do relatório de auditoria).
Contudo, ainda que se possa ter encontrado preços, em 2013, inferiores à Ata de Registro
de Preços, firmada em 2012, não há como tal parâmetro se sustentar, por si só, de modo a
configurar o suposto sobrepreço e consequente superfaturamento, uma vez que a regra da
ampla pesquisa de preços, como dito alhures, serve tanto para o planejamento da licitação
quanto para os trabalhos dos órgãos de controle.
Destaca-se, ainda, que qualquer comparação deve ser feita em épocas próximas e levando-
se em conta as mesmas condições de mercado.
Além disso, analisando o edital do Pregão Presencial 22/2012, não há como se afirmar que
os itens cotados pelas empresas pesquisadas pela auditoria guardam total similitude com o
procedimento licitatório do Município de Linhares, uma vez que não trazem descrição
quanto à composição do material, tamanho, gramatura e estampas, o que torna frágil e
temerário tal parâmetro como único e suficiente para confirmar o
sobrepreço/superfaturamento.
Por tais razões, entendemos não poder se sustentar o indício de irregularidade do
sobrepreço/superfaturamento, baseando-se tal indicativo, tão somente, nos preços cotados
pelas duas empresas pesquisadas, motivo pelo qual sugerimos o afastamento do presente
indicativo de irregularidade.
Verifica-se que há total similaridade com a questão analisada no subitem 3.2.1.1 desta ITC,
inclusive quanto às justificativas apresentadas pelos citados, o qual difere apenas em
relação às informações específicas, como: número de processos de pagamento, datas,
credores, secretarias e servidores responsáveis pela fiscalização.
Reiteram-se, assim, as considerações feitas no citado subitem como fundamentação para
acolher os argumentos dos defendentes, sugerindo o afastamento da irregularidade
e, por oportuno, sugerir, também, que seja determinado à atual gestão do Município de
Linhares que designe formalmente um servidor para acompanhar a execução dos cont ratos
de fornecimento de combustíveis, com o propósito de dar pleno cumprimento ao artigo 67
da Lei 8.666/93.
III.2.4.1.1 – Ausência de previsão legal para transferir recursos para empresa com
fins lucrativos e ausência de justificativas, motivação e da demonstração do
interesse público. (subitem 5.3.1.2 do RAO).
Análise:
Ressalta-se ainda, que o futebol desempenha importante papel de inclusão social, pois
muitas vezes, evita a marginalização de milhares de jovens que não teriam oportunidade na
vida laboral.
55
Dessa forma, considerando a normatização existente, Jorge Ulisses Jacoby Fernandes
afirmou que é possível a concessão de subvenções sociais a clubes de futebol, desde que
obedecidos os princípios constitucionais administrativos, principalmente a impessoalidade,
haja lei autorizativa específica, atender às condições estabelecidas na lei de diretrizes
orçamentárias, estar prevista no orçamento ou em seus créditos adicionais (artigo 26 da Lei
de Responsabilidade Fiscal) e a devida prestação de contas.
No mesmo sentido, encontra-se o Parecer Consulta 02/2007, deste TCE-ES, segundo o
qual a destinação de recursos públicos a entidades esportivas profissionais compõe o rol de
opções político-legislativas do Município. Segue transcrito o seguinte trecho:
(...) no caso de desporto profissional, como ora suscitado pelo consulente, além
da observância à Carta Federal e Estadual, para o seu fomento é imperativo
ser observada às normas insertas na Lei Federal nº. 9.615/98, alterada pelas
Leis 9.981/00, 10.264/01 e 10.672/03; Deverá ainda ser observado o art. 26 da
Lei de Responsabilidade Fiscal para a destinação de recursos a pessoas
físicas ou jurídicas, autorizando-se através de lei específica, além de atender
às condições estabelecidas na Lei de Diretrizes Orçamentárias e previsão na
Lei Orçamentária Anual ou, em seus créditos adicionais , dentro dos ditames da
Lei Federal n. 4.320/64, relativamente à forma contábil e orçamentária, e à
observância de compatibilidade das atividades desenvolvidas pelos entes
beneficiados, além da necessidade de apresentação das respectivas
prestações de contas. (gn)
Analisando os documentos carreados aos autos pela equipe de auditoria e pela defesa,
verifica-se que o Convênio 2/2012 foi firmado com o único clube profissional da cidade,
Linhares Futebol Clube, que participava da principal competição oficial da Federação
Capixaba de Futebol, no 1º semestre de 2012, o Campeonato Capixaba da 1ª divisão.
Portanto, não há que se questionar o descumprimento ao princípio da impessoalidade.
Verifica-se, por outro lado, que não foram estabelecidas na LDO do Município as condições
e exigências para as transferências de recursos a entidades privadas. No entanto, o referido
ajuste, em 2012, ocorreu sob a égide de uma Lei específica (Lei 3.147/2011), tornando o ato
ainda mais sólido, pois o processo legislativo que representa a aprovação da sociedade não
deixou de ser observado.
55
Concessão de Subvenção Social a Clubes de Futebol. Revista Brasileira de Direito Municipal RBDM Belo Horizonte, n.1 8, ano
6, Outubro / Dezembro 2005 Disponível em : http://w w w .bidforum.com.br/bid/PDI0006.aspx?pdiCntd=33294>. Acesso em: 5 dez.
2017.
Do plano de aplicação (acostado aos autos fls. 6659 a 6661), depreende-se que o repasse
tinha como objeto específico o apoio financeiro ao citado clube para atender a despesas
com a folha de pagamento, alimentação, transporte, hospedagem dos atletas, aluguel de
campo, aluguel de moradia dos atletas, aquisição de material esportivo e taxas junto à
Federação Capixaba de Futebol (borderôs e inscrições de atletas), para efetivar a
participação no Campeonato Capixaba de Futebol profissional da 1ª divisão no ano de
2012.
Sem pretender emitir juízo de valor quanto à regularidade da prestação de contas em sua
plenitude, tarefa que cabia ao órgão repassador ou à equipe deste Tribunal de Contas,
quando do trabalho de fiscalização, verifica-se que a entidade não deixou de aplicar os
recursos públicos em sua atividade principal, o futebol, uma vez que constam dos
documentos entregues à Prefeitura (acostados aos autos 6706 a 6810) notas fiscais e
recibos, tendo como pagador o Linhares Futebol Clube, relativos à aquisição de materiais
esportivos (camisas, calções, meiões, bolas, etc.), à contratação de serviços de transporte,
à aquisição de alimentos e água mineral, a aluguéis de moradia dos atletas e a aluguéis de
campo para as partidas como mandante.
Contata-se, também, que não há indício de que o recurso tenha sido aplicado pelo
beneficiário em objetivo diverso do Convênio firmado, qual seja, o apoio financeiro para o
departamento de futebol.
Análise:
A equipe de auditoria questiona os repasses mensais de R$8.000,00 feitos no exercício de
2012 à ABRAMT, sobre o argumento de que não havia nos autos do Processo 572/2012
qualquer informação sobre a entidade beneficiada, a autorização legal, o motivo dos
repasses, a justificativa para transferir recursos públicos à entidade privada, pareceres
técnicos ou jurídicos, termo contratual (ou convenial), prestação de contas, notas ou
documentos fiscais (próprias e/ou de terceiros).
56
Art. 5 (…)
(…)
XVII - é plena a liberdade de associação para fins lícitos, vedada a de caráter paramilitar;
(...)
A matéria abordada pelo consulente já foi apreciada por este Tribunal quando
da resposta à Consulta de n. 679.066, de minha relatoria, aprovada por
unanimidade na Sessão Plenária do dia 03/12/2003, quando se firmou o
entendimento da obrigatoriedade de as associações microrregionais prestarem
contas a este Tribunal. Nos termos do art. 70, parágrafo único, da Constituição
da República, prestará contas qualquer pessoa física ou entidade pública que
utilize, arrecade, guarde, gerencie ou administre dinheiros, bens e valores
públicos ou pelos quais a União responda, ou que, em nome desta, assuma
obrigações de natureza pecuniária.
Por sua vez, o inc. II do art. 71 também da vigente Carta Federal, combinado
com o art. 75, prevê a competência dos tribunais de contas para julgar as
contas dos administradores e demais responsáveis por dinheiros, bens e
valores públicos.
57
Resolução de Consulta 7/2015 - TP, do Tribunal de Contas do Estado do Mato Grosso, nos autos do Processo TC 9997-0/2015,
disponível em w w w .tce.mt.gov.br. Acesso em 8 de dezembro de 2017.
58
Consulta n. 731.118. Revista do Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais, abril/maio/junho 2009, V. 71, número 2, ano
XXVII, publicada em w w w .revista.tce.mg.gov.br. Acesso em 9 de dezembro de 2017.
(...)
(...)
(grifos nossos)
Na peça contestatória, faz também um relato extenso (fls. 3850 a 3854 dos autos TC) dos
serviços jurídicos prestados diretamente ao Município de Linhares, na tentativa de reverter a
perda de repasse de royalties pelo Município após a edição da Lei 12.734/2012.
Nota-se que, por meio da Associação, os municípios buscam atingir interesses públicos
secundários da própria administração, e não primários da coletividade.
59 60
Nesse sentido, sustenta Luis Roberto Barroso (2007, apud VIEGAS , 2011) que:
Verifica-se, contudo, que, para estabelecer a relação jurídica com a Associação, o Município
de Linhares não firmou um Termo de Filiação ou instrumento equivalente, contendo
cláusulas objetivas que estabelecessem o valor da contribuição, a forma, a data do repasse,
a periodicidade, bem como o prazo e a definição dos documentos que deveriam ser
apresentados pela entidade beneficiada para prestação de contas.
59
BARROSO, Luis Roberto. Prefácio à obra Interesses Públicos versus Interesses Privados: desconstruindo o principio de
supremacia do interesse publico. 2ª tiragem. Editora Lúmen Júris. Rio de Janeiro, 2007. p. XIII-XIV.
60
VIEGAS, Cláudia Mara de Almeida Rabelo. O princípio da supremacia do interesse público: Uma visão crítica da sua devida
conformação e aplicação. In: Âm bito Jurídico, Rio Grande, XIV, n. 86, mar 2011.Disponível em: http://w w w .ambito-
juridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=9092&revista_caderno=4. Acesso em 10 dez. 2017.
ato ainda mais sólido, pois o processo legislativo que representa a aprovação da sociedade
não deixou de ser observado.
Constata-se, por outro lado, que não foram estabelecidas na LDO do Município as
condições e exigências para as transferências de recursos a entidades privadas, como o
caso ora analisado. No entanto, a contribuição para a ABRAMT estava prevista no
orçamento de 2012 (Lei Orçamentária 3.150/2011), como contribuições a apoio a
Associações Estaduais e Federais (elemento de des pesa – 333504100000 e atividade
3.005).
Ante o todo exposto, considerando que havia interesse público e legitimidade para a adesão
e contribuição financeira do Município de Linhares para com a ABRAMT, entende-se pelo
afastamento da irregularidade e, por oportuno, sugere-se o encaminhamento de
determinação a atual gestão do Município de Linhares para que formalize as adesões a
Associações, considerando:
IV. CONCLUSÃO:
Assim, acompanhando parcialmente Manifestação Técnica e Ministerial, VOTO no
sentido de que o Plenário aprove a seguinte minuta de Acórdão que submeto à sua
consideração.
17. Acolher razões de justificativas das Senhoras Sônia Maria Dalmolin de Souza e
Maria de Fátima Fiorino Biancardini – Secretárias Municipais de Saúde, no subitem
5.2.1.1, do relatório de auditoria;
19. Determinar, em consideração aos termos do art. 71, §5°, da Lei Orgânica deste
TCEES, à atual gestão da Prefeitura Municipal de Linhares que:
1. ACÓRDÃO TC-00127/2020-8
1.2. Declarar a ilegitimidade passiva do Sr. Guerino Luiz Zanon, Prefeito Municipal
de Linhares, nos termos do item II. 2 deste voto;
1.8. Acolher razões de justificativas do senhor José Jair Reali – Secretario Municipal
de Esporte e Lazer, nos subitens 5.1.3.4; 5.1.1.3; 5.1.1.5; 5.1.2.1; 5.1.2.3 e 5.1.3.5, do
relatório de auditoria;
Base legal: Art. 37, “caput” da Constituição da República Federativa do Brasil, c/c
o art. 32, “caput”, da Constituição Estadual.
Ressarcimento: R$ 25.265,28
Base legal: Art. 32, caput da Constituição Estadual, c/c o art. 2º da Lei 9.784/99.
Ressarcimento: R$ 89.650,00
Ressarcimento: R$ 8.146,08
1.17. Acolher razões de justificativas das Senhoras Sônia Maria Dalmolin de Souza e
Maria de Fátima Fiorino Biancardini – Secretárias Municipais de Saúde, no subitem
5.2.1.1, do relatório de auditoria;
1.19. Determinar, em consideração aos termos do art. 71, §5°, da Lei Orgânica deste
TCEES, à atual gestão da Prefeitura Municipal de Linhares que:
2. Por maioria, nos termos do voto vista do conselheiro Rodrigo Coelho do Carmo.
Parcialmente vencido o conselheiro Sebastião Carlos Ranna de Macedo que manteve
seu voto. Unânime, quanto à rejeição do Incidente de Inconstitucionalidade, com o voto
do conselheiro presidente.
4. Especificação do quórum:
Presidente
Relator
Em substituição
Fui presente:
Procurador-geral