Propriedade e DA Miguel S Vieira

Propriedade e direitos autorais
Anlise comparativa dos posicionamentos de Herculano e Vaidhyanathan
Miguel Said Vieira So Paulo 2003
Miguel Said Vieira, 2003
A reproduo deste trabalho permitida, desde que sem finalidades comerciais e que seja mantido este aviso. A modificao deste trabalho para a produo de obras derivadas permitida, desde que sem finalidades comerciais, que seja mantido este aviso, e que as modificaes introduzidas sejam identificadas.
Universidade de So Paulo Escola de Comunicaes e Artes Departamento de Jornalismo e Editorao
Propriedade e direitos autorais Anlise comparativa dos posicionamentos de Herculano e Vaidhyanathan

Miguel Said Vieira
Monografia apresentada como trabalho de concluso de curso, para a disciplina CJE 314 Projeto Experimental em Produo Editorial
Orientadores: Prof. Rodrigo K. Salinas (co-orientador) Prof. Plinio Martins Filho
So Paulo 2003
Banca Examinadora
Plinio Martins Filho / Rodrigo K. Salinas
Artur Matuck
Imre Simon
So Paulo, 4 de fevereiro de 2003
PROPRIEDADE E DIREITOS AUTORAIS
Dedico este trabalho minha famlia, sempre incentivadora; e a Andrea: porto seguro, companheira de todas as horas, fonte de apoio e inspirao.
The first principle of a contemporary copyright philosophy should be that copyright is a property right that ought to be respected as any other property right.
Orrin G. Hatch, presidente da Comisso Judiciria do senado dos EUA, e proponente-chefe do Digital Millennium Copyright Act
If nature has made any one thing less susceptible than all others of exclusive property, it is the action of the thinking power called an idea, which an individual may exclusively possess as long as he keeps it to himself; but the moment it is divulged, it forces itself into the possession of every one, and the receiver cannot dispossess himself of it. Its peculiar character, too, is that no one possesses the less, because every other possesses the whole of it. He who receives an idea from me, receives instruction himself without lessening mine; as he who lights his taper at mine, receives light without darkening me. That ideas should freely spread from one to another over the globe, for the moral and mutual instruction of man, and improvement of his condition, seems to have been peculiarly and benevolently designed by nature, when she made them, like fire, expansible over all space, without lessening their density in any point, and like the air in which we breathe, move, and have our physical being, incapable of confinement or exclusive appropriation. Thomas Jefferson (17431826), terceiro presidente dos EUA
Agradecimentos
Sociedade Portuguesa de Autores, que gentilmente enviou-me um exemplar de Garrett, Herculano e a propriedade literria sem o qual este trabalho talvez no fosse possvel. A meus professores especialmente a Rodrigo Salinas, que aceitou o desafio de me orientar, mesmo ainda sendo professor conferencista; e a Plinio Martins Filho, que possibilitou que Rodrigo fosse meu orientador. A Artur Matuck e Imre Simon, que aceitaram um convite meu para compor mais uma mesa desta vez, a da apresentao de meu trabalho final. E a Thiago Said Vieira, que me auxiliou nos aspectos ligados economia.
Resumo
Este trabalho aborda a temtica dos direitos autorais. Trata-se da anlise comparativa dos posicionamentos de dois autores, ambos crticos s concepes de direitos autorais vigentes em suas respectivas pocas. Para tal, foi proposta uma metodologia entre a literatura comparada e o direito comparado. O primeiro autor Alexandre Herculano, escritor portugus; so analisados textos seus referentes a uma polmica com Almeida Garrett, quando da introduo de uma lei de propriedade literria em Portugal. O segundo Siva Vaidhyanathan, estudioso estadunidense; analisado o seu primeiro livro, Copyrights & Copywrongs, em que critica mudanas recentes nas leis de direitos autorais dos EUA e defende a definio constitucional do copyright. Como pontos principais de convergncia entre os dois autores, foram detectados a crtica viso dos direitos autorais como propriedade (embora ela surja de maneira diferente em cada um) e a defesa do interesse pblico em detrimento do privado. Como pontos de divergncia, destaco, em Herculano, um certo idealismo nas propostas e em alguns pontos de sua argumentao; e em Vaidhyanathan, a importncia da dicotomia idia / expresso para o seu raciocnio.
Palavras-chave
Direitos autorais, crtica aos / direito autoral / copyright / indstria editorial / Herculano, Alexandre / Vaidhyanathan, Siva.
Sumrio
Objetivos..................................................................................................................................... 9 1.1 Gerais ..................................................................................................................................... 9 1.2 Especficos ............................................................................................................................ 9 2 Justificativa................................................................................................................................10 3 Apresentao............................................................................................................................12 4 Introduo ................................................................................................................................14 4.1 Definio de conceitos ......................................................................................................16 5 Metodologia..............................................................................................................................21 5.1 Procedimentos ....................................................................................................................22 6 Contextualizao......................................................................................................................23 6.1 Histrico dos direitos autorais .........................................................................................23 6.2 Herculano ............................................................................................................................24 6.2.1 Resumo biogrfico: o liberalismo de Herculano ...................................................25 6.2.2 A polmica com Garrett ...........................................................................................26 6.3 Vaidhyanathan ....................................................................................................................32 6.3.1 EUA: expanso do copyright ...................................................................................33 6.3.2 Copyleft .......................................................................................................................33 7 Anlise .......................................................................................................................................35 7.1 Herculano ............................................................................................................................35 7.1.1 Da propriedade Literria e da recente conveno com a Frana (carta de Alexandre Herculano a Garrett) ..............................................................................36 7.1.2 Carta de Garrett a Herculano ...................................................................................44 7.1.3 Carta de Herculano a Garrett ...................................................................................45 7.1.4 Apndice de Herculano carta de 1851 .................................................................46 7.2 Vaidhyanathan ....................................................................................................................53 7.2.1 Introduo...................................................................................................................54 7.2.2 Captulo 1 Copyright and American Culture....................................................58 7.2.3 Captulo 2 Mark Twain and the History of Literary Copyright.....................62 7.2.4 Captulo 3 Celluloid Copyright and Derivative Works ...................................66 7.2.5 Captulo 4 Hep Cats and Copy Cats..................................................................70 7.2.6 Captulo 5 The Digital Moment .........................................................................73 7.2.7 Eplogo The Summer Without Martha Graham .............................................85 8 Sntese........................................................................................................................................87 8.1 Herculano ............................................................................................................................87 8.2 Vaidhyanathan ....................................................................................................................91 9 Concluso: comparao..........................................................................................................96 10 Consideraes finais: o que faltou, hipteses em aberto e como continuar ...................98 Referncias bibliogrficas ...............................................................................................................99 Bibliografia........................................................................................................................................99 Textos-base.................................................................................................................................103 Metodologia................................................................................................................................104 Direitos autorais manuais ...................................................................................................104 Direitos autorais histria e desenvolvimentos recentes .................................................105 Diversos ......................................................................................................................................106 Referncia ...................................................................................................................................108 1
Objetivos
1.1 Gerais Contribuir para o estudo dos direitos autorais, vistos como fenmeno multidisciplinar, e para o estudo da relao entre a sociedade e a indstria editorial. 1.2 Especficos Apresentar e estudar posicionamentos crticos em relao ao direito autoral. Analisar alguns textos de um autor conhecido (Alexandre Herculano), mas que, talvez pelo tema e pelas idias apresentadas, no so to conhecidos; e analisar um texto recente salvo engano, at agora no abordado na pesquisa brasileira (Copyrights & Copywrongs, de Siva Vaidhyanathan). Compar-los, identificando conceitos principais, similaridades e diferenas, pontos fortes e fracos na argumentao.
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Justificativa
Em nossa assim chamada sociedade da informao, os produtos de entretenimento
e de informao adquiriram uma importncia econmica e poltica muito grande. Controlar estes produtos e suas utilizaes passa a ser interesse para diferentes atores: governos, empresas, autores, artistas, cidados. A posio central que o direito autoral1 adquire nesse cenrio justifica, a meu ver, o assunto do presente trabalho. A discusso do direito autoral concretiza-se no mbito jurdico, mas travada antes em mbito poltico pois disputa de concepes e de interesses, e no questo meramente tcnica: discutimos se e por que devemos instituir protees legais, e no apenas como elas devem ser feitas. Da a importncia de estudar o direito autoral como um fenmeno multidisciplinar, em que se correlacionam aspectos jurdicos, econmicos, polticos, culturais. Infelizmente, essa discusso no tem sido feita na pesquisa brasileira com a freqncia que mereceria. Mais comumente, assume-se que o embasamento do sistema legal vigente vlido, e a discusso fica em mincias de sua aplicao. A bibliografia em portugus neste assunto confirma essa observao: ainda que com importante excees, ela dominada por manuais de aplicao das leis, dirigidos a advogados, autores e produtores culturais. Considero, portanto, que a falta de estudos sobre autores que fazem ressalvas (totais ou parciais) ao direito autoral justifica o tema deste trabalho. Alexandre Herculano, um dos autores abordados, mais conhecido no Brasil como literato mas foi um poltico e legislador influente. Suas contribuies mais importantes realizaram-se no Cdigo Civil portugus (grande monumento do direito portugus do sculo XIX [SARAIVA, 1977, p. 25]): a introduo do casamento civil e a redao final so de sua responsabilidade. Os textos aqui analisados fizeram parte de uma discusso que ele travou com Almeida Garrett, outro escritor, quando da introduo de uma lei sobre propriedade literria em Portugal, na metade do sculo XIX. O outro autor estudado, Siva Vaidhyanathan, professor assistente no departamento de cultura e comunicao da New York University. O livro abordado de 2001, e recebeu
Uso o conceito aqui no com o sentido estrito de campo do Direito, mas com o sentido de conjunto de sistemas de proteo, remunerao e recompensa aos autores, e de incentivo produo cultural e cientfica; ver seo 4.1.
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boas resenhas inclusive por outros autores de destaque nessa rea, como Lawrence Lessig, fundador da Eletronic Frontier Foundation.2
Associao sediada nos EUA, que tem como objetivos educate the press, policymakers and the general public about civil liberties issues related to technology; and to act as a defender of those liberties [General Information About the Electronic Frontier Foundation, 12/1/2003].
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Apresentao
O trabalho que segue fruto de pouco mais de um ano de pesquisa pouco
direcionada. Explico-me. Por sbias orientaes de alguns professores, comecei a pensar no tema de meu TCC dois semestres antes de me matricular, ou seja, na metade de 2001. J sabia que preferiria fazer uma monografia, e no um projeto experimental; isso decidido, vi-me hesitando entre temas to afins como leitura na universidade e iluminuras em textos religiosos medievais. Em algum momento, percebi que aspectos menos mecnicos e mais tericos da indstria editorial me interessavam. Surgiu-me uma pergunta: os autores conseguem sobreviver com o que recebem de direito autoral? A partir da, pensei em realizar uma pesquisa de campo sobre a remunerao de autores. Tentaria descobrir se sobrevive-se com o direito autoral, e em que reas (didticos, tcnicos, literatura etc.) isso mais freqente; no caso dos autores que no sobrevivem com o direito autoral, tentaria descobrir como eles complementam seus ganhos, e levantar hipteses de por que o direito autoral no suficiente. Em paralelo, faria uma investigao mais terica, para tentar compreender melhor a condio do escritor: uma ocupao? uma profisso? como vista legal e socialmente? Iniciei a pesquisa bibliogrfica logo no incio de 2002; encontrei pouco material, mas de bastante pertinncia, principalmente em artigos de peridicos estrangeiros. No entanto, percebi que minha pesquisa precisava de um pouco mais de foco e, principalmente, de uma metodologia eficaz: como responder as perguntas levantadas? Contatando autores, ou editoras? Como determinar o universo estudado separar os autores por nicho de trabalho, por editora, por ganho...? Passei a sentir as dificuldades provavelmente decorrentes de, em 4 anos de curso, eu nunca ter participado de uma pesquisa de campo mais ampla;3 ou, quem sabe, as dificuldades surgiram simplesmente por eu no ter muita afinidade com esse tipo de pesquisa. Felizmente, j estava lendo a bibliografia que havia selecionado em O preo da leitura [LAJOLO & ZILBERMAN, 2001], encontrei alguns pargrafos sobre a controvrsia entre Garrett e Herculano, e outros ainda s respostas dadas por Pinheiro Chagas a
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Embora tenha feito iniciao cientfica, a nica pesquisa de campo que desenvolvi foi um exerccio, na disciplina Teoria e Mtodo de Pesquisa em Comunicao. Admito: no me envolvi em outras por falta de interesse por outro lado, se o curso produzisse mais pesquisa, talvez isso no tivesse acontecido.
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Herculano. Mas o que me chamou a ateno foi o fato de, em 1850, haver discusso pblica sobre direito autoral, entre dois autores importantes como Garrett e Herculano. Juntei isso a um interesse que eu nutria em relao s discusses atuais sobre direito autoral, nutridas principalmente por fenmenos como o dos programas para compartilhamento de arquivos, os movimentos de copyleft e de software livre, e pensei que uma comparao poderia ser interessante. A idia foi refinada quando voltei pesquisa bibliogrfica, e descobri uma srie de textos recentes de autores que apresentavam crticas ao direito autoral; entre eles, selecionei o de Vaidhyanathan. A mudana passou por minha cabea no meio do primeiro semestre de 2002; consolidei o novo tema com a escolha do segundo texto (o de Vaidhyanathan), em julho de 2002. Foi a que a antecipao para comear o trabalho mostrou-se essencial: eu praticamente voltara estaca zero, e agora tinha um semestre para trabalhar. Esse tempo foi suficiente para um trabalho que ficou aqum das minhas maiores expectativas, mas alm das menores; e que, talvez por isso, tenha me deixado motivado para continuar pesquisando o que me deixou muito satisfeito.
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Introduo
Acompanhamos, durante o sculo XX, uma valorizao escalar das indstrias de
entretenimento e informao. Esse fenmeno iniciou-se antes: desde o advento da reprodutibilidade tcnica das obras de arte, a cultura popular tornou-se passvel de comrcio massivo um comrcio muito mais amplo do que era possvel at ento com a cultura chamada erudita.4 Ao mesmo tempo, a computao aumentou a importncia e o valor da informao, como ferramenta para produo ou como produto em si. Com a expanso do acesso aos computadores, a reprodutibilidade tcnica j aproveita-se do formato digital, e com isso torna ainda mais difcil a distino entre originais e cpias;5 entre os atos de utilizar e copiar;6 e em alguns casos, entre produtores e consumidores.7 E, a despeito de algumas expectativas em relao explorao comercial da Internet terem sido frustradas, a rede permitiu que essa reprodutibilidade ultrapassasse barreiras nacionais e o mesmo aconteceu com as preocupaes legais, polticas e comerciais relacionadas s reprodues, acelerando tendncia que j existia nessa rea. Desde sempre, e apesar de esforos contrrios, essa reprodutibilidade tem beneficiado tanto os usos previstos e autorizados pelos artistas, como os usos no autorizados. Paul Geller defende a hiptese de que os sistemas de proteo autoral s poderiam surgir quando as tecnologias de mdia e as condies de mercado tornassem a pirataria lucrativa.8
Para uma anlise detalhada da reprodutibilidade tcnica e suas conseqncias para a cultura contempornea, consultar BENJAMIN, 1987 [1935/1936]. Quando copiamos um arquivo eletrnico, temos um segundo arquivo virtualmente idntico ao primeiro; nesse caso, a distino entre original e cpia no faz sentido. Quando acessamos uma pgina na internet, o que acontece na maioria das vezes a cpia de um arquivo que existe em um computador servidor, e que passa a existir tambm em nosso computador. Quando utilizamos a maioria dos programas, antes de executados eles so copiados (parcialmente ou no), para a memria voltil (RAM Random Access Memory) de nosso computador.
Digo em alguns casos pois, se virou praxe dizer que a Internet transforma todos os usurios em potenciais produtores, sabemos que a prtica no bem essa: apesar de suas vantagens em relao a outros meios (inclusive por ser um veculo mais democrtico), o panorama de grandes conglomerados de mdia dominando a comunicao parece repetir-se tambm nessa mdia.
Only when media technology and market conditions made piracy profitable could copyright arise [Geller, 2000, p. 210].
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Sem entrar ainda na discusso da pirataria e dos usos no autorizados, admito essa hiptese como factvel; mais, entendo que, por conta dos aspectos citados acima, o tema dos direitos autorais atualssimo. Sua relevncia para a discusso de polticas pblicas tambm grande, na medida em que envolve, de um lado, o incentivo produo cultural e cientfica e a remunerao dos autores; de outro, o acesso da sociedade a essa produo. Parcialidade ou imparcialidade? A anlise que fao a seguir no pretende ser, a priori, favorvel ou contrria aos direitos autorais. No entanto, tambm no pretendo que seja isenta. Muito mais do que postular opinies rgidas, o objetivo deste trabalho analisar e comparar os posicionamentos de dois autores autores separados por um sculo e meio, vivendo em continentes diferentes e sob regimes de direito autoral diferentes. Creio que essa comparao j fornecer, por si, informaes extremamente teis para o estudo dos direitos autorais por exemplo: diferenas entre conceitos importantes na rea, hoje e h um sculo e meio atrs; em Portugal e nos EUA; em um pas de direito de autor e outro de copyright. Por outro lado, a comparao pode identificar semelhanas na argumentao, apesar das diferenas entre os autores; ou contradies entre os dois pensamentos, que possam negar parte das argumentaes; ou ainda dilemas solucionados por um autor, mas no por outro, e que pudessem reforar as respectivas argumentaes. Sem a pretenso de que a anlise desses dois casos possa explicar todo o pensamento crtico em relao aos direitos autorais, espero que ela possa apresentar algumas tendncias localizadas, e que essa exposio contribua para o estudo dos direitos autorais. E, afinal, que possa contribuir para que o leitor deste trabalho construa sua posio em relao questo. Ao percorrer esse caminho, acredito ter avanado tambm na construo da minha posio em relao ao tema; no evito que ela surja aqui e ali, nas pginas que seguem mas a exposio dessas opinies no est entre meus objetivos principais. Organizao do trabalho Este trabalho est dividido em seis partes principais: os textos iniciais, a contextualizao, a anlise, a sntese, a concluso e as consideraes finais. Os textos iniciais abrangem os objetivos, a justificativa, a apresentao, esta introduo e a metodologia; creio que sejam auto-explicativos.
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Na contextualizao reno informaes relevantes para compreender melhor o contexto em que foram produzidos os textos analisados; essa seo compe-se principalmente da reviso de alguma literatura relativa histria dos direitos autorais e seus desenvolvimentos recentes. A anlise o resumo e interpretao seqenciais dos textos-base. A anlise prossegue cronologicamente entre os diferentes textos, e linearmente dentro deles. A sntese a sistematizao e interpretao dos argumentos e conceitos principais presentes nesses textos; na sntese, a seqncia no linear, mas temtica agrupo os argumentos por tipo e tema, e identifico a importncia que exercem no contexto mais amplo dos textos. A concluso a comparao entre os posicionamentos dos dois autores, expressos nos textos analisados e cristalizados nas snteses. Nas consideraes finais enumero questes deixadas em aberto, pontos que mereceriam melhor desenvolvimento neste trabalho, e caminhos pelos quais essa pesquisa poder ser continuada. 4.1 Definio de conceitos (Esta seo fica entre uma definio de conceitos propriamente dita, e um glossrio. Em alguns casos, busco apenas explicitar um conceito um pouco menos conhecido; em outros, quero distinguir um sentido especfico do conceito, que o sentido com o qual o utilizarei neste trabalho.) Propriedade intelectual Denomina-se propriedade intelectual o conjunto de normas destinadas proteo do trabalho intelectual humano. Divide-se em dois grandes ramos: propriedade industrial e direito de autor. O ramo da propriedade industrial est relacionado s criaes intelectuais de natureza utilitria, industrial ou comercial, como os inventos, marcas, modelos de utilidade, desenhos industriais, segredos de negcio e as novas variedades vegetais. J o ramo do direito de autor est relacionado proteo da criao intelectual de natureza esttica, como as obras literrias, desenhos, pinturas, msica, cinema e outras criaes de natureza artstica.9
A esse respeito, consultar o stio da Organizao Mundial da Propriedade Intelectual: www.wipo.int.
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uma expresso consagrada, mas imprecisa. Como conceito estrito, juridicamente questionvel: no h consenso em relao a tratar-se de propriedade ou no, nesses casos; com efeito, a maioria dos autores acredita que no. Isso discutido nos dois textos comparados no presente trabalho. Por esse motivo, utilizo a expresso entre aspas, indicando que trata-se de uma impreciso conceitual. Direito autoral / direitos autorais Entendo como direito autoral o campo do Direito que lida com a proteo do autor e das obras culturais e artsticas;10 ou o direito que atribudo a um autor, em relao s obras que produz. No entanto, quando utilizo neste trabalho a expresso direitos autorais, no plural, no me refiro rea da cincia chamada direito, e nem aos direitos especficos que so atribudos ao autor mas ao conjunto de sistemas de proteo, remunerao e recompensa aos autores, e de incentivo produo cultural e cientfica. A proteo das obras intelectuais de natureza esttica e artstica ocorre por meio de dois conhecidos sistemas jurdicos: o sistema do copyright, de origem anglo-saxnica, e o sistema do chamado direito de autor (droit dauteur), adotado na maioria dos pases do mundo e originado principalmente da Frana, Alemanha e Itlia. Logo, quando utilizo a expresso direitos autorais, refiro-me a qualquer sistema copyright, direito de autor, ou outro ainda no inventado que busque esses fins. Copyright Denominao de um sistema de direitos autorais vigente nos EUA e no Reino Unido, cuja concepo difere-se essencialmente do sistema de direito de autor por seu desenvolvimento histrico. Ainda que ambos os sistemas reconheam a exclusividade do autor autorizar a utilizao de sua obra intelectual, existem muitas diferenas entre este sistema jurdico e o do direito de autor. O aspecto econmico realado nas legislaes imbudas da concepo do copyright porque no reconhece um direito moral dos autores, e porque no concebe a proteo ao autor como um direito, inerente ao ato de autoria, mas como um privilgio institudo pelo Estado, com uma finalidade especfica.
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Suponho que, rigorosamente, a expresso s poderia ser aplicada em pases que seguem a tradio francesa do direito de autor. Em pases que seguem a tradio do copyright, a expresso mais utilizada talvez seja copyright law.
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Direito de autor (droit dauteur) Sistema de direitos autorais nascido na Frana, vigente no Brasil e na maior parte do mundo. Para as diferenas com o copyright, vide acima. Ainda em comparao ao copyright: por ser um sistema que tende a uma abordagem mais individual do que social, argumenta-se que o direito de autor seja mais apto para defender o autor ante as empresas produtoras e distribuidoras. Direitos morais e patrimoniais O sistema de direito de autor atribui ao autor uma srie de direitos, que normalmente so agrupados em direitos morais e patrimoniais. Os direitos morais correspondem, em geral, s prerrogativas ligadas ao reconhecimento da autoria (isto , o autor de uma obra tem direito a ser reconhecido como tal), integridade da obra (o direito de restringir modificaes que a alterariam, ou de impedir usos que possam prejudicar a honra e a reputao do autor), e sua entrada ou retirada de circulao. No existe o conceito de um direito moral do autor no sistema de copyright, embora a jurisprudncia dos tribunais venha reconhecendo esses direitos nos seus precedentes [LIPSZYC, 1993, pp. 39-54]. Os direitos patrimoniais, por seu lado, referem-se s prerrogativas de utilizao da obra intelectual e consistem no direito exclusivo do autor autorizar, ou no, qualquer forma de explorao de sua obra, e de receber o benefcio econmico decorrente. Na lei brasileira, essas formas de explorao esto exemplificadas no Art. 29 da LDA [Brasil, Lei no 9610] e compreendem, por exemplo, a reproduo, parcial ou integral, a edio, a adaptao, a traduo, o armazenamento em computador e quaisquer outras modalidades de utilizao existentes ou que venham a ser inventadas. Pirataria / Uso no autorizado O termo pirataria normalmente designa a reproduo no autorizada com fins meramente comerciais (quase um sinnimo do termo jurdico contrafao). No entanto, na linguagem cotidiana recente, a palavra freqentemente refere-se a qualquer uso no autorizado. O sentido original do termo , segundo o dicionrio Houaiss, crime de violncia, apropriao ou depredao cometido no mar por pessoas particulares contra embarcaes, passageiros e carga. Ambos os sistemas de direitos autorais, o do copyright e o do direito de autor, permitem certos usos no autorizados (como os usos didticos, ou sem finalidades
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lucrativas) isso acontece, por exemplo, na lei brasileira11 e na dos EUA (com a doutrina do fair use). So situaes em que a prpria lei permite o uso livre e gratuito de obras, integral ou em partes, desde que respeitados os direitos morais de autor, como o chamado direito de citao [Brasil, Lei no 9610, art. 46, III]. Admitir o uso do termo pirataria para qualquer reproduo ou uso no autorizado chamar de violncia usos que so perfeitamente legais. Dessa forma, dou preferncia expresso uso [ou reproduo etc.] no autorizado, que serve tanto a casos ilegais como legais. Direito natural um conceito um tanto complexo da filosofia e do direito. O dicionrio Houaiss descreve-o como um conjunto de princpios, regras e prescries formuladas por uma Razo que ambiciona estar alm da circunstancialidade histrica na determinao de uma ordem jurdica condizente com a natureza humana fundamental. Propriedade literria A expresso propriedade literria decorre de uma concepo de direito de autor na qual o vnculo do autor com a sua obra era uma relao de propriedade. Tratava-se de uma propriedade sobre um bem imaterial. Embora a maioria dos juristas considere essa teoria ultrapassada,12 a expresso propriedade literria continuou a ser utilizada em alguns pases. Publicador A palavra editor freqentemente utilizada com duplo sentido, referindo-se tanto ao empresrio que custeia a publicao de uma obra, como ao profissional que edita o livro, isto , cuida de seus aspectos textuais, grficos e industriais. Para sanar essa confuso, muitos utilizam a palavra publisher, para referirem-se ao empresrio; prefiro a palavra publicador, que uso com a mesma funo.13
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No captulo Limitaes ao direito do autor [Brasil, Lei no 9610, tit. 3, cap. 4]. Mas cf. Kamina, 2001. A sugesto foi dada pelo colega Danilo Nicolaidis, em um debate sobre a regulamentao da profisso do editor. Apesar de menos usual, a palavra publicador parece-me perfeitamente adequada ao uso, e tem o mrito de pertencer nossa lngua.
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Autor / Produtor cultural H alguma controvrsia em relao validade do conceito de autor; ele foi questionado por Barthes e Foucault, entre outros. Apelando mais uma vez para o simplismo, os contrrios criticam a noo romntica de autor: desse autor emanaria a criao, e ele determinaria os sentidos a priori. Seria mais adequado, segundo esses crticos, pensar num autor mais despersonalizado ou mesmo descartar esse conceito, propondo que os leitores seriam mais importantes que os autores na criao do sentido. Benjamin argumenta, no contexto do socialismo, que o conceito de autor deve ser substitudo pelo de produtor. Este ltimo seria um agente que participa ativamente das relaes de produo, que faz parte do proletariado no apenas em conscincia, mas tambm na ao. Para ele, a transformao do autor em produtor traria indistines entre os gneros, entre escritor e poeta, entre pesquisador e divulgador, [...] at mesmo [...] entre autor e leitor [BENJAMIN, 1991 [1934], p. 191].14 Vaidhyanathan, em seu texto, tambm prope considerar o autor como um produtor, mas apenas por entender que esse termo mais amplo fugiria das armadilhas tericas do conceito de autor; para ele, esse produtor seria uma entidade cultural [VAIDHYANATHAN, 2001, p. 10]. As idias de Benjamin me parecem articuladas e perceptivas em relao aos problemas da cultura e da autoria na sociedade capitalista; a proposta de Vaidhyanathan, por uma definio mais ampla, tambm me parece uma boa maneira de lidar com esse dilema terico. No entanto, sinto que o termo produtor , por um lado, mais til para proposies conceituais (como a de Benjamin) do que para anlises que tomam como base a sociedade dada. Por outro lado, provoca uma outra confuso: a do autor com o empresrio que seria o publicador, ou o produtor cinematogrfico (no o produtor executivo, mas o que viabiliza o filme financeiramente), por exemplo. Por conta disso, mesmo concordando com as ponderaes de Vaidhyanathan e Benjamin, utilizo os termos autor e artista.
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Naturalmente, a argumentao de Benjamin envolve mais elementos do que os mencionados aqui. Entre outros temas, ele trata da questo da absoro das obras supostamente revolucionrias pelo sistema cultural capitalista; da relao entre as novas mdias ( poca, rdio e cinema) e as tradicionais; da relao entre qualidade literria e qualidade poltica de uma obra.
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Metodologia
Inicio este tpico com uma confisso: tive dificuldades para decidir minha
metodologia, e termino meu trabalho no totalmente satisfeito com esse aspecto.15 Acredito que a metodologia adequada para o meu trabalho est a meio caminho entre o direito comparado e a literatura comparada. No propriamente a primeira, pois no pretendo comparar leis ou textos doutrinrios; tambm no exatamente a segunda, pois no pretendo comparar obras literrias, em seus aspectos literrios. O que busco comparar produes literrias (no ficcionais), no que elas expressam posicionamentos e argumentaes referentes a direitos autorais (bem como a concepes legais, filosficas e culturais relacionadas aos direitos autorais). Os dois ensaios, nesse sentido, so encarados como literatura mas meu interesse principal neles a argumentao e o posicionamento. Para a construo desse meio-termo, encontrei mais recursos do lado da literatura comparada. ALDRIDGE, por exemplo, menciona dois tipos de comparao: a histrica (onde o conceito de influncia importante) e a esttica. A primeira no adequada aos meus propsitos: no pretendo um vis histrico que aponte as origens de um determinado pensamento ou conceito, as influncias que resultaram em suas modificaes etc.; e nem mesmo acredito que o escopo desta pesquisa seja suficiente para tal. A segunda parece um pouco inadequada primeira vista, na medida em que a comparao que interessa, aqui, no de cunho propriamente esttico (o estilo das construes, o fraseado etc.). No entanto, o autor menciona, no mbito da comparao esttica, o mtodo de rapprochement,16 que se assemelha lei comparada ao apontar analogias sem contato . Afirma ainda que, segundo alguns estudiosos, a revelao de paralelos atravs do rapprochement pode ser comparao literria, mas no literatura comparada [ALDRIDGE, 1994, p. 259]. Embora eu no tenha encontrado material mais especfico sobre esse mtodo, o artigo de Aldridge deixou-me com a impresso de que ele bem adequado aos propsitos deste trabalho; contam favoravelmente a proximidade com o direito comparado17 e as
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Em relao a uma metodologia mais geral de trabalho, adotei muitas das sugestes de ECO, 2001. Literalmente, a palavra significa comparao, aproximao, reconciliao. O texto traz lei comparada, mas suspeito que seja um descuido de traduo (j que law em ingls pode ter os dois sentidos).
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analogias sem contato (o que tambm ocorre no meu caso, j que tradies legais distintas, pases diferentes e um sculo e meio separam os dois autores). E o que seria uma desvantagem do mtodo ser mais comparao literria do que literatura comparada no to relevante neste caso. Menos do que tipificar os posicionamentos, o que busco estabelecer um dilogo entre as obras estudadas, nas palavras de Sandra Nitrini [p. 239]. Nesse trecho de seu texto, Nitrini refere-se ao paradigma desconstrutivista de comparao literria, que no utiliza o conceito de influncia. Por conta dessa recusa, o paradigma tira do foco a filiao uma escola literria, e valoriza a interpretao dos textos como prticas discursivas, articuladas a outras modalidades de discursos de cincias humanas [NITRINI, 1997, pp. 239-40]. Com isso, abre-se espao para o exame de questes ligadas poltica, ao direito etc. algo prximo ao que busco neste trabalho. 5.1 Procedimentos Para fazer a comparao, comecei lendo os dois textos-base e fazendo anotaes gerais. Passei, ento, a leituras de apoio na rea de direito autoral; o intuito foi permitir a contextualizao dos textos-base, para evitar comparaes anacrnicas. Os textos de apoio foram principalmente os de histria do direito autoral (que auxiliaram mais no trato com o texto de Herculano), os sobre desenvolvimentos recentes na rea (mais importantes para o livro de Vaidhyanathan), e os livros gerais sobre o assunto como El ABC del derecho de autor e outros manuais (que auxiliaram principalmente na comparao entre diferentes sistemas de direitos autorais). Aps essas leituras, voltei aos textos-base para fich-los com cuidado. (Esses fichamentos foram os embries do captulo 6.3.2.) Abordando os textos seqencialmente, procurei identificar os argumentos principais, e de que forma eram desenvolvidos e encadeados. Depois, em uma perspectiva mais ampla, resumi esses argumentos, e busquei ainda compreender como cada autor tratava alguns conceitos importantes nas argumentaes. As diferenas entre esses conceitos seriam importantes para a comparao, j que os autores poderiam divergir mesmo que utilizassem uma mesma expresso. Desses resumos, surgiu o captulo 8. Terminei comparando as argumentaes atravs das snteses, eventualmente voltando aos textos-base e de apoio para clarear alguns aspectos.
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Contextualizao
6.1 Histrico dos direitos autorais Numa sistematizao bem urdida, GELLER distingue trs fases do desenvolvimento dos direitos autorais. A primeira ele denomina como o pr-copyright. Culturas predominantemente orais no acolheriam as noes de direitos autorais modernas. E mesmo a cultura escrita teria que esperar: seria necessrio atingir determinadas condies de mercado cultural e determinado desenvolvimento das tecnologias de reproduo, para que os usos comerciais no autorizados se tornassem financeiramente viveis. a partir desse ponto que os atores privados se organizam para pedir a ao do Estado, no sentido de proteger suas obras e impedir a pirataria. A ao do Estado, porm, ainda centralizada, baseada em regras ad hoc, e a fiscalizao do cumprimento dessas regras fica na mo de guildas. Passamos ento fase que Geller chama de copyright clssico; marcos desse perodo so o Estatuto de Ana e a legislao da Revoluo Francesa sobre direitos autorais. Saem os regimes mercantilistas, e entra o pensamento do laissez-faire, prenunciando o liberalismo. Os mercados para os produtos culturais so cada vez maiores e mais conectados; as guildas e os privilgios reais comeam a ser insuficientes para proteger as obras no trnsito entre diferentes mercados locais. Em substituio s leis complexas que censuravam algumas obras, e permitiam monoplios a outras, foram aprovadas legislaes simples, e que reconheceram direitos dos autores em relao s obras; essa mudana acompanhava a tendncia geral de reconhecimento dos direitos privados do cidado. Em substituio fiscalizao pelas guildas, foi atribuda aos autores a responsabilidade de fiscalizar (e o direito de acionar legalmente, em tribunais civis) os usos no autorizados. Por que as responsabilidades e direitos teriam passado do Estado aos autores, pulando o elo intermedirio da cadeia os publicadores? H polmica em relao a essa questo. Geller comenta a opinio de que um fator importante seria a valorizao da noo de autoria individual, acentuada na passagem da Renascena para o Iluminismo. A terceira fase do desenvolvimento dos direitos autorais identificada pelo autor, e na qual nos encontramos, a do copyright global. O sculo XVIII testemunhou a industrializao; do fim desse sculo ao seguinte, as tecnologias de comunicao avanaram espantosamente: imprensas mais modernas, fotografia, cinema, gravaes sonoras, rdio e televiso. Essas circunstncias facilitaram a produo, reproduo e distribuio dos
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produtos culturais, e possibilitaram o surgimento de uma indstria cultural. Funcionando em escala continental ou global, e produzindo em escalas correspondentes, essas indstrias requeriam investimento muito mais elevado; os riscos tambm eram maiores, pois o avano tecnolgico tambm facilitara a reproduo no autorizada. Dessa forma, os direitos autorais no sculo XX passaram a ser encarados como um meio de garantir e proteger fluxos de lucro,18 e foram expandidos de acordo com essa viso. Direitos j existentes foram aplicados a novas mdias, e com isso surgiram mais definies em relao s obras derivadas, bem como a dicotomia idia / expresso.19 Alm disso, foram concebidos novos tipos de direitos (como os direitos morais), que serviram principalmente para tranqilizar autores, garantindo-os que suas obras seriam protegidas de acordo com seus interesses, e em todos os mercados alcanados. Alm dessa expanso qualitativa, houve outra geogrfica: para regular as trocas entre diferentes mercados, buscou-se integrar a proteo oferecida em vrios pases e continentes. Diante da dificuldade em harmonizar as diferentes legislaes, optou-se progressivamente pela implantao de direitos mnimos (por meio da Conveno de Berna, por exemplo), protegidos na maioria dos pases do globo. 6.2 Herculano Tomando por referncia a sistematizao de Geller descrita acima, poderamos dizer que o momento em que Herculano escreve seus textos estaria num ponto de convergncia entre o copyright clssico e o copyright global. A situao em Portugal singular: s em 1851 que haveria ali o reconhecimento de direitos privados do autor em relao s suas obras; isso j ocorrera no Reino Unido em 1710; e na Frana a partir de 1777 [SAUNDERS, 1992, p. 84]. No entanto, antes mesmo desse reconhecimento j se pensa na necessidade da globalizao das protees. A atuao de Garrett demonstra essa singularidade. Embora seu projeto de lei de propriedade literria j tivesse sido aprovado em 1838, ele s seria sancionado pela Rainha em 1851, a pedido do prprio. E esse pedido ocorre justamente porque Garrett fora incumbido de estabelecer um tratado de proteo mtua com a Frana e argumentara-se que seria interessante haver legislao interna sobre o assunto antes de entabular tratados internacionais.
18 19
a means for securing and protecting income streams [Geller, 2000, p. 230]. A respeito da dicotomia idia / expresso, ver p. 53, nota 67.
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Fica, portanto, a sensao de que as presses por parte dos autores foram menores, menos eficazes ou mais tardias do que as presses por interesses comerciais em relao aos direitos autorais. O fato que, com a chegada desses interesses comerciais (ligados explorao do mercado livreiro no Brasil, como os textos da polmica comprovam), as presses somadas ganharam momentum e possibilitaram a implantao tanto do tratado com a Frana, como da lei de propriedade literria.
6.2.1 Resumo biogrfico: o liberalismo de Herculano
No comeo do sculo XIX, Portugal vivia intensas reviravoltas. Durante a regncia de Joo VI (1799-1816) o pas foi invadido pelas tropas napolenicas, o que levou a corte ao Brasil. Em 1820 estourou uma conspirao que pretendia abolir a monarquia absolutista. Com a morte de D. Joo VI, disputavam o poder as faces liberal, apoiada por D. Pedro I (filho de D. Joo VI, e conhecido em Portugal como D. Pedro IV), e a absolutista, apoiada por D. Miguel (irmo de D. Pedro I). Alexandre Herculano de Carvalho nasceu em 1810, de famlia modesta; seu pai tinha idias afins ao liberalismo. Herculano teve que exilar-se na Inglaterra em 1831, por opor-se ao absolutismo miguelista; no ano seguinte desembarcou no Mindelo, integrando o exrcito de D. Pedro I. A vitria estaria selada na conveno de vora Monte, com a promulgao da Carta Constitucional, que atendia a diversas reivindicaes da causa liberal. A partir de ento, Herculano segue carreira pblica como bibliotecrio, trabalha como jornalista, e atua politicamente como doutrinador, redigindo artigos e opsculos de grande influncia. Ao final de sua vida, mudou-se para uma fazenda em Vale de Lobos, onde permaneceu at morrer, em 1877. Ali, dedicou-se por dez anos agricultura, uma de suas paixes. Segundo Antnio SARAIVA, o liberalismo defendido por Herculano tpico do perodo da Carta Constitucional. Situa-se na esteira do pensamento de Locke,20 e caracteriza-se antes de mais nada como uma reao ao absolutismo; a possibilidade da apropriao privada da terra surge como uma possibilidade de libertar o cidado burgus do Estado absolutista. As posies anticlericais de Herculano tambm podem ser vistas pelo prisma desse liberalismo.
20
John Locke (1632-1704), filsofo ingls. dele uma das mais influentes teorias sobre a propriedade [HOUAISS, 1979; LOCKE, 1998].
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Herculano preocupa-se com os pequenos proprietrios de terra (em oposio aos latifndios oriundos do perodo absolutista), e vislumbra a necessidade da valorizao da classe trabalhadora (principalmente camponesa). Esse pensamento est cristalizado no seu projeto de instruo pblica, concebido quando foi eleito deputado em 1840 (para Saraiva, trata-se de obra gigantesca de educao poltica das massas, de fomento agrcola e industrial e estruturada pela ideia da igualdade do cidado e do seu direito cultura [Saraiva, 1977, p. 122]).21 Alm disso, seu liberalismo no aceita a separao entre trabalho e capital; ele faz severas crticas agiotagem, por exemplo. Para Herculano, a propriedade se fundamenta no direito natural; ele admite, porm, que h propriedades legtimas e ilegtimas. O que conferiria a legitimidade propriedade e fundamentaria o valor seria o trabalho.22 Essa posio acaba por fazer dele um isolado entre o capitalismo e o socialismo da sua poca [Saraiva, 1977, p. 270].
6.2.2 A polmica com Garrett23
Os textos de Alexandre Herculano analisados neste trabalho fizeram parte de (ou forma motivados por) uma polmica travada com Almeida Garrett.24 Ela iniciou-se em setembro de 1851, quando Herculano redigiu a carta intitulada Da propriedade literria e da recente conveno com a Frana, destinada Garrett. Prosseguiu em uma resposta de Garrett, e terminou (at onde sabemos) em outra carta de Herculano. Analiso ainda um ltimo texto o Apndice de Herculano sua ltima carta, redigido quando Garrett j havia falecido, publicado em suas obras completas, logo aps a ltima carta. Mas para compreender melhor os textos de Herculano e a polmica, necessrio entender o que a motivou. Para tanto, recorro ao belo trabalho de Luiz Francisco REBELLO, que coligiu, alm dos prprios textos analisados neste TCC, outros escritos da autoria de Garrett (diversas cartas, um relatrio e uma nota) que antecedem essa polmica.
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Curiosamente, Almeida Garrett tambm era deputado poca e fez parte da mesma comisso de instruo pblica. Ver p. 36. Posteriormente, encontrei apoio no livro de Antnio Saraiva [Saraiva, 1977, p. 204] para a interpretao de que a propriedade, para Herculano, fundamenta-se no trabalho. Nesta seo, todos os nmeros de pginas entre colchetes, sozinhos, referem-se a Rebello, 1999. Joo Batista da Silva Leito de Almeida Garrett (1799-1854). Poeta e dramaturgo portugus. Introduziu o romantismo em Portugal, e ao mesmo tempo foi seu autor mais importante [Houaiss, 1979]. Prximo a Herculano, freqentou sua casa quando esta era um centro intelectual do liberalismo portugus [Saraiva, 1977].
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23 24
27
Acrescentou a eles dois textos introdutrios, em que apresenta sua interpretao sobre a polmica. Segue uma anlise dos textos que compem o livro organizado e editado por Rebello primeiramente os textos introdutrios, de sua autoria, e em seguida os textos de Garrett, que antecedem a polmica com Herculano. Rebello: Introduo O primeiro dos textos de Rebello uma breve introduo ao assunto, que ressalta a importncia de Garrett na conquista de avanos do direito autoral. Segundo Rebello, na polmica apresentada no livro se defrontam [...] duas concepes que continuam a digladiar-se no contexto da sociedade tecnolgica da informao globalizada [p. 12]. O autor se posiciona claramente do lado de Garrett. Segundo ele, Herculano apresenta em seus textos uma viso preconceituosa e idealista das relaes produtivas que se estabelecem entre os criadores de bens culturais e aqueles que os exploram [pp. 12-13]. Em seguida, declara que o livro uma homenagem a Garrett. Rebello: Garrett, Herculano e a propriedade literria O segundo texto introdutrio a fuso de duas comunicaes, uma apresentada na Classe de Letras da Academia das Cincias de Lisboa, em 1977, e outra num congresso dedicado a Almeida Garrett, em 1999. O texto principia comentando a importncia do escritor para a cultura portuguesa e para a defesa da classe artstica (em especial os autores de livros e peas). Mais adiante, traz a gnese da lei que Garrett conseguiu que fosse aprovada em 1851. A primeira meno aos princpios que regeriam essa lei surge em 1832, no relatrio de um Cdigo Administrativo, resultado de reformas legais no pas. O trecho em que isso ocorre essa meno , quase ipsis verbis, o texto do artigo 1o da lei francesa de 24 de julho de 1973 [p. 17] em que ampliava-se a proteo concedida aos autores a todas as formas de utilizao de suas obras; lei anterior, de 1791, protegia apenas os espetculos pblicos. Em 1839, Garrett apresenta na Cmara de Deputados o seu projeto de lei. Destinava-se a regular o preceito da Constituio oriunda da Revoluo de Setembro, segundo o qual era reconhecido aos escritores um direito de propriedade sobre os seus escritos pelo tempo e pela forma que a lei determinar [p. 18]. O projeto foi apresentado juntamente com um relatrio, que o justificava. Embora tenha sido aprovado em 1841, s seria promulgado em 1851.
28
Nesse ano ele recebe da Rainha a incumbncia de de negociar e concluir com a Frana um tratado bilateral. Considera-se que era necessrio, para assinar o tratado, existir lei nacional sobre a matria, e ento que Garrett pede Rainha a promulgao da mesma, j aprovada h dez anos. O prembulo da lei assinala como seu objetivo fundamental prestar homenagem fora intelectual e ao poder do esprito [...], consagrar os direitos do pensamento, e fortificar ainda mais assim a liberdade de o comunicar [REBELLO, 1999, p. 139]. Rebello entende que, para Garrett, a proteo dos direitos intelectuais representava a convergncia de dois direitos complementares: o direito dos criadores em relao s suas obras e o direito de acesso a estas [p. 21]. Entretanto, o segundo direito mencionado no me parece contemplado nos trechos citados de Garrett; restaria ver se ele aparece no restante do prembulo da lei, que no consta do livro. De qualquer maneira, para Rebello Garrett tem posies extremamente avanadas: sua perspectiva seria antecipao Declarao Universal dos Direitos do Homem. Da mesma forma, ele tambm se anteciparia ao perceber a necessidade de um direito comum e internacional na rea (somente em 1896 isso seria alcanado, com a Conveno de Berna); e ao propor proteo s obras publicadas pelo Estado, ou academias e outros corpos literrios, gesto que Rebello identifica como embrio do actual regime das obras de encomenda [p. 22]. Destaca ainda a instituio de um esboo de domnio pblico remunerado (os direitos patrimoniais de obras em domnio pblico reverteriam ao Estado, para financiar o incentivo cultura), no art. 14o. Rebello considera a lei revolucionria para a sociedade portuguesa da poca. A resposta de Herculano a Garrett poderia ser lida, segundo ele, dentro desse panorama de uma sociedade imobilista, refratria s inovaes [p. 22] Herculano representaria esse aspecto da sociedade. A polmica desenvolvida entre os dois no teria perdido sua atualidade e interesse; argumentos prximos aos deles continuariam sendo utilizados pelos defensores e opositores da propriedade literria. Rebello ento resume o posicionamento de Herculano: sua premissa principal seria que a propriedade literria um paradoxo: no possvel, pois seu objeto no tangvel, sensvel; seguindo nesse raciocnio, conclui que ela s poderia ser exercida sobre a representao material da idia, o livro. Proporia, no lugar dela, um sistema de recompensas sociais que Rebello compara ao mecenato e aos privilgios reais. Com o posicionamento de Herculano resumido, o autor apresenta sua crtica. A premissa de Herculano estaria errada: confunde-se obra com livro (corpus mechanicum).
29
Kant j teria sustentado que o direito s obras literrias inato, inerente pessoa do autor, e no um direito in re, isto , um direito sobre o exemplar. Por no pensar da mesma forma, Herculano confundiria a obra com o livro, a criao imaterial com o veculo ou instrumento da sua comunicao [p. 24]. Tenho restries anlise de Rebello. Como argumentarei adiante,25 no creio que Herculano chegue a confundir obra e livro; ele apenas discorda de que a obra, o produto imaterial do esforo do autor, seja passvel de propriedade, por no estar no domnio objetivo. Rebello afirma que Herculano tem uma viso positivista do direito [p. 24], leitura que me parece correta mas ela no sustenta a hiptese da confuso entre obra e livro. Rebello afirma concordar com Herculano, quando este diz que idias no podem ser propriedade de ningum, mas discorda quando ele estende essa afirmao combinao das palavras e das frases. Segundo Rebello, essa combinao uma criao pessoal e exclusiva do autor, e como tal inaproprivel por terceiros [p. 24]. Chama a minha ateno que Rebello ponha a questo, aqui, em termos de propriedade: a criao, por ser pessoal do autor, inaproprivel por terceiros. A utilizao do conceito de propriedade para definir o direito autoral ser discutida na anlise que fao dos dois textosbase. Em seguida, o autor rebate a crtica feita em relao ao evidente absurdo da restrio temporal, primeiro citando a justificativa de Garrett para tal (no relatrio do projeto de lei, em que diz ser precisa a concorrncia da sociedade para fazer existir a propriedade literria [GARRETT, 1999 [18/5/1839], p. 32]), e depois argumentando que nem todos os direitos reais so perptuos no o o prprio direito moral dos autores, que Herculano ignoraria em seus textos. Aqui, o autor faz aluso doutrina de Joseph Kohler, segundo a qual os direitos autorais so um doppelrecht (direito duplo), e ficam entre os reais e os pessoais. A afirmao de Rebello tem bases no pensamento jurdico, mas nesse campo a questo bastante controversa. Ao final, ele defende a posio de Garrett que, na controvrsia sobre a designao de propriedade literria, admite (na resposta Herculano) que no se tratava de uma verdadeira propriedade, ao menos nas regras do direito comum; e o elogia, considerando-o defensor dos profissionais das letras e das artes:
25
Ver pp. 38, 49.
30
Advogado da boa causa, [...] tem, por isso, jus gratido de todos os que, depois dele, persistem em dedicar-se to desvalida profisso das letras e das artes que, se hoje o menos do que ento, a ele em grande parte o devem. [p. 27]
Garrett: Relatrio do projecto de lei apresentado por Garrett na Cmara dos Deputados No 2o pargrafo, Garrett afirma que o reconhecimento da propriedade literria pela Constituio homenageou a fora intelectual [...], e, consagrando os direitos do pensamento, [deu] ainda mais vigor liberdade de o comunicar [p. 31]. Em seguida, j esboa resposta s crticas contra a denominao propriedade (indicando que, antes da redao desse texto, a questo j era discutida). Segundo ele, essas crticas seriam acompanhados da assero de que tal propriedade seria apenas um privilgio dado pela sociedade. Garrett j admite que, de fato, ela no poderia ser considerada como propriedade j que dos trs caracteres jurdicos que definem a propriedade comum (perpetuidade, inviolabilidade e transmissibilidade), o primeiro no caberia propriedade literria. Mas a justificativa de Garrett para excluir a perpetuidade no mnimo curiosa: embora recorra sociedade, no para dizer que seu patrimnio aproveitado pelos autores em cada nova obra, e sim para dizer que uma obra s pode ser comunicada, valorada, com a ajuda de outros homens:
Mas para que esta criao invisvel se fecunde, [...] para que dela resulte glria, proveito ao autor, necessrio que se comunique, preciso que os outros homens concorram: tinha a existncia intelectual; faltava-lhe a existncia fsica, existncia que d a palavra e o escrito, mas que nula e como se no fora, sem os olhos [...] daqueles a quem se comunica. [p. 32]
A cooperao da sociedade no seria anterior obra, atravs do tesouro cultural por ela acumulado e que aproveitado pelo autor (como outros autores [e.g., CARNAXIDE, 1918] justificam a durao restrita do direito autoral) mas posterior realizao da obra, na forma do reconhecimento e da interlocuo. Ele conclui este ponto afirmando que essa participao da sociedade, juntamente com o trabalho do autor, faz existir a propriedade literria; e por isso que a perpetuidade no cabe: findo o prazo de propriedade para o autor, comea o de propriedade para a
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sociedade. A propriedade da sociedade seria fruto de seu reconhecimento e interlocuo posteriores realizao da obra. Afirma que existem outras teorias a respeito dessa propriedade, mas independente da adotada, o mais importante afastar a idia de privilgio, e em seu lugar reconhecer um direito. Garrett descreve o regime de privilgios que vigorava antigamente em Portugal. O que parece incomod-lo mais que o autor dependa do favor ou boa vontade do rei para a concesso desse privilgio; mais ainda, o fato de que nem sempre o privilgio era concedido ao autor, mas ao impressor ou a uma corporao. Afirma que o projeto foi baseado na legislao de todos os pases civilizados [p. 33], com adequaes para as circunstncias, hbitos e necessidades portuguesas; prossegue apresentando um pequeno histrico das leis sobre o tema no exterior (Inglaterra, Dinamarca, Frana, Holanda, Blgica, Alemanha, Itlia, Espanha). Resume o projeto de lei, dividido em seis ttulos: no 1o define-se a propriedade literria; no 2o trata-se das obras dramticas; no 3o, das de desenho (inclusive os desenhos de fabricantes no as invenes propriamente, mas aparentemente o que hoje chamamos de design); no 4o, das musicais, abordadas tanto pelo aspecto da execuo como da reproduo impressa; no 5o aparecem disposies gerais, como a questo da sucesso vacante e do depsito legal; e no 6o classificam-se as ofensas e delitos.
Garrett: Nota confidencial de Garrett ao Conde do Tojal Garrett envia ao Conde seu projeto de lei, para que este opine. O aspecto mais interessante a importncia que Garrett atribui ao tratado para as futuras negociaes com o Brasil: no artigo 16 estipulei o que nos interessa para a proteo de nossos interesses neste ponto, que o comprometer-se a Frana a nos fazer participantes no que tratar com outras potncias [...] nas nossas futuras negociaes com o Brasil que isto mais importar [p. 46].
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Garrett: Carta de Garrett ao Ministro A carta apenas a apresentao o tratado assinado com a Frana, e no acrescenta aspectos que interessem a este trabalho. Garrett: Carta ao mesmo Relata ao Ministro a conferncia de que participou, para resolver dvidas a respeito do projeto, a mando da Rainha. As objees levantadas na conferncia, e s quais Garrett tenta responder em sua carta, so duas: no haver lei portuguesa sobre a propriedade literria, e o prejuzo que a conveno causaria ao comrcio com a Blgica. Garrett: Carta ao mesmo e representao Rainha Pede a promulgao de seu projeto de lei sobre o assunto, que j havia sido aprovado em Cmara. Interessantemente, Herculano citado como um dos que tinham aprovado, e aperfeioado em muitas partes com as suas luminosas emendas e aditamentos, o projeto de Garrett [p. 63]. Mais adiante aparece novamente a questo da importncia do tratado na relao com o Brasil [p. 64]. 6.3 Vaidhyanathan Tomando novamente por referncia a sistematizao de GELLER,26 poderamos dizer que Vaidhyanathan escreve seus textos quando o mundo j est claramente inserido no perodo do copyright global se que j no se possa antever uma nova fase. Nos EUA, a transio entre o copyright clssico e o copyright global ser extremamente singular. Primeiro, porque os direitos morais, valorizados nesse momento, nunca foram reconhecidos estatutariamente nos EUA, pois ali vigora a concepo de direitos autorais denominada de copyright. Segundo, porque no sculo XX os EUA se transformaro em exportadores de bens intelectuais at ento, o pas era essencialmente importador. O contexto de Vaidhyanathan , portanto, contraditrio: em termos mercadolgicos, os EUA encarnam perfeitamente o perodo de copyright global; mas no mbito legal, as razes constitucionais esto mais ligadas ao copyright clssico.
26
Ver seo 6.1, p. 23.
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6.3.1 EUA: expanso do copyright
Podemos situar as expanses da proteo ao copyright estadunidense no cenrio descrito acima. Na primeira lei de copyright estadunidense, em 1790, a proteo s obras era de 14 anos, renovveis por perodo idntico; depois da reviso de 1831, a proteo passou a 28 anos renovveis por 14. Na lei de 1909, 28 anos renovveis por perodo idntico. Na de 1976, a proteo passou a cobrir a vida do autor mais 50 anos; na lei de 1998, a vida do autor mais 70 anos. E, por final, o Digital Millennium Copyright Act de 1998 (DMCA) tornou potencialmente infinita a durao da proteo (s obras em formato digital).27
6.3.2 Copyleft
Se o sculo testemunhou iniciativas como a do DMCA, nesse perodo tambm surgiram questionamentos importantes aos conceitos vigentes de direitos autorais. O movimento do software livre um desses questionamentos. A Free Software Foundation resume sua filosofia nas seguintes palavras:
Programas de computador diferem de objetos materiais como cadeiras, sanduches e gasolina pela possibilidade de serem copiados e modificados muito mais facilmente. So essas possibilidades que fazem os programas to teis; acreditamos que os usurios devem poder fazer uso delas.28
Esse movimento prope que os programas computacionais sejam livres para uso, reproduo e modificao, e que os desenvolvedores cobrem pela distribuio de seus produtos. Por trs dessa proposta est a idia de que a possibilidade de cooperao entre diferentes usurios e produtores talvez estimule mais a produo intelectual do que os direitos autorais. A Free Software Foundation responsvel por uma grande revoluo no pensamento dos direitos autorais. Para evitar que empresas como AT&T ou Microsoft tomassem os softwares livres e, mediante pequenas modificaes, os transformassem em programas fechados, Richard Stallman (um dos criadores da fundao) concebeu um
27 28
Ver p. 83. Software differs from material objects such as chairs, sandwiches, and gasoline in that it can be copied and changed much more easily. These possibilities make software as useful as it is; we believe software users should be able to make use of them. [Philosophy of the GNU Project, 30/12/2002].
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engenhoso mecanismo jurdico, que ele chamou de copyleft nome bastante adequado ao pensamento proposto por ele. O copyleft est materializado na licena GPL.29 Trata-se de uma licena de uso desenvolvida para os softwares livres (mas tambm utilizvel para outras obras intelectuais), que exige que qualquer cpia ou derivao do software seja disponibilizada publicamente; mais, exige que essa cpia ou derivao continue sendo regida pela licena inicial. Isto , o prximo usurio que tiver acesso cpia ou derivao tambm precisar aceitar a licena de uso o que provoca a perpetuao da GPL e do copyleft nesses programas. Parte da perspiccia do copyleft o fato de ele utilizar o prprio copyright: os programas em copyleft so declarados tambm em copyright, justamente para impedir a explorao comercial de seus direitos autorais. O titular do copyright de um programa sob a licena GPL abdica da necessidade de autorizao para reproduo ou modificao de sua obra, mas tambm impede que ela seja registrada por uma empresa. Hoje em dia, o copyleft adotado no s em softwares livres, mas tambm em obras literrias, em documentao, em msica etc.
29
GNU General Public License, disponvel em http://www.gnu.org/copyleft/gpl.html. H uma traduo no oficial para o portugus: http://www.magnux.org/doc/GPL-pt_BR.txt.
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Anlise
7.1 Herculano30 A anlise que fao dos textos de Herculano prossegue a partir da anlise dos outros textos compilados em REBELLO, feita na seo 6.2.2 deste trabalho. Os textos esto ordenados cronologicamente, aqui e naquela seo. O primeiro texto (seo 7.1.1) o incio da polmica, a primeira carta que Herculano dirige a Garrett sobre esse assunto. ( tratado como uma carta particular, mas Herculano tambm refere-se a ele [em HERCULANO, 1999 [20/12/1851]] como um opsculo publicado.) Nele, o autor questiona a validade jurdica de uma propriedade literria, apresentando sua definio de propriedade comum e afirmando que ela s pode ter como objetos as coisas materiais. Apresenta tambm a distino que faz entre o trabalho material e o imaterial, e sustenta que este ltimo no deve ser remunerado como aquele; isso aconteceria no caso da propriedade literria, o que premiaria os livros voltados aos interesses do mercado. Admite, no entanto, que muitos autores deixariam de escrever se recebessem apenas por seus esforos materiais; como remdio, sugere um sistema de recompensas pblicas. Por fim, critica o tratado com a Frana. O segundo texto (seo 7.1.2) a rplica de Garrett carta precedente. No discute as crticas recebidas: seria uma resposta provisria. S h uma nica referncia mais direta aos argumentos de Herculano, quando ele admite que o conceito de propriedade talvez no fosse o mais adequado, e afirma que no entanto essa controvrsia no muda o estado da questo. O terceiro texto (seo 7.1.3) a trplica de Herculano. Nela, pede a continuidade da discusso. Revela purismo em relao ao conceito de propriedade, temendo que a afirmao (por lei) de uma nova categoria de propriedade possa dar argumentos aos que querem negar a naturalidade da propriedade comum. Compara a proposta de propriedade literria s leis de patentes. O ltimo texto (seo 7.1.4) posterior polmica, e no dirigido a Garrett. Herculano reafirma sua opinio de que um conceito jurdico de propriedade literria impossvel. Comenta opinio alheia sobre a perpetuidade, e afirma que os melhoramentos de obras anteriores no so possveis sem que haja cpia. Argumenta que, para que
30
Nesta seo, todas os nmeros de pginas entre colchetes, sozinhos, referem-se a Rebello, 1999.
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houvesse a propriedade de uma obra, seria necessrio haver a propriedade de cada um de seus elementos as palavras e as frases utilizadas. Admite que a contrafao social ou moralmente condenvel, embora no acredite que seja juridicamente condenvel. Admite que o sistema de recompensas pblicas impraticvel. Sugere duas outras medidas: o enquadramento das obras literrias na lei que regula os inventos; e a formao de uma confederao, que por sua amplitude tornasse vivel o sistema de recompensas pblicas.
7.1.1 Da propriedade Literria e da recente conveno com a Frana (carta de Alexandre Herculano a Garrett)
Herculano inicia sua carta comentando a citao de seu nome na representao de Garrett.31 Afirma que s se dera ao trabalho de escrever-lhe pois tivera seu nome associado doutrina da propriedade literria; de resto, diz entender que o artigo que havia escrito contra a conveno com a Frana j seria suficiente para expor suas idias a respeito dessa matria. (No tive acesso ao artigo mencionado; tambm no h referncia a ele em REBELLO.) Em relao a ter visto ou sugerido emendas ao projeto, Herculano afirma no se lembrar. Em seguida, ele procura apontar o que lhe parece uma contradio na argumentao de Garrett: se na propriedade literria ele encontra legitimidade sacratssima, por que declara hesitar em relao ao art. 8o, no fosse mnimo o comrcio com a Blgica? (O art. 8o, segundo ambos, fere os interesses da contrafao; a hesitao de que fala Herculano est expressa na representao Rainha [p. 64].) A partir da, at o fim do texto, veremos Herculano pontuar uma argumentao irnica: intimamente, Garrett no acreditaria na legitimidade da doutrina que propunha. O motivo para a proposta s poderia ser, segundo essa argumentao, a ignorncia ou a convenincia. Em seguida, Herculano analisa a propriedade literria em termos mais tcnicos, jurdicos. Comea dando uma definio de propriedade: direito [...] de possuir e transformar um valor criado pelo trabalho do que o possui, ou transforma. Esse direito complexo existe desde o momento em que o homem aplicou o trabalho inteligente matria [p. 73]. Em seguida, apresenta sua discordncia com o conceito de propriedade literria proposto por Garrett: A propriedade literria [...] no pode ser seno o direito sobre um valor criado pelo trabalho dos que o criaram; sobre a representao material da idia; porque esse valor est ligado a um objecto que se chama o livro [p. 73].
31
Ver p. 32.
37
Para Herculano, a propriedade direito sobre um valor, valor este que fruto de determinado trabalho; o direito que existe desde o momento em que o homem aplicou o trabalho inteligente matria, e criou assim um valor [p. 73]. Nos livros, esse valor estaria estritamente ligado representao material que eles adquirem, ao serem impressos; e neles haveria no s o trabalho do escritor, mas tambm os do capitalista que empregou o capital para a sua publicao, do fabricante de papel, do compositor, do impressor etc. [p. 73]. Refutar a propriedade literria a partir dessa conceituao da propriedade comum parece um tanto questionvel. Afinal, o trabalho inteligente realizado por um autor pode ser aproveitado tambm nas cpias no autorizadas; nos termos de Herculano, o autor ento teria direito a remunerao por essas cpias, pois ajudou a construir o valor que elas carregam. Mais: dependendo da concepo de valor que admitirmos, esse trabalho do autor ser decisivo para que determinemos o preo do produto final.32 Ele prossegue: s o trabalho material, embora dirigido pela inteligncia, como todo trabalho produtivo, pode criar verdadeiramente um valor de troca [p. 73]. Em um primeiro momento, a afirmao soa estranha: certamente, no possvel criar valor de troca sem algum tipo de trabalho material, ainda que muito simples; ainda assim, isso no tiraria a importncia do trabalho imaterial: um volume de 96 pginas contendo uma pea de Shakespeare tem valor de troca maior do que um volume de mesmo tamanho, mas que contenha uma combinao aleatria de palavras (onde teoricamente o trabalho imaterial seria menor, ou nulo). Essa aparente contradio ser resolvida mais adiante: como veremos,33 a definio de trabalho material para Herculano bastante ampla, e a de trabalho imaterial idealista. Podemos discutir essas definies; mas se as aceitarmos na interpretao de seu discurso, a afirmao de Herculano coerente.
32
Dada a orientao poltica de Herculano (teve papel importante no movimento liberal) e a data do texto (1851, antes da publicao de O capital, de Karl Marx), razovel supor que ele concebesse o valor maneira de um pensador liberal. Tomemos a conceituao em Adam Smith: valor como proporcional ao trabalho investido, e condicionador do preo. Ou seja, quanto mais trabalho investido, mais haveria valor e este seria o fator mais importante para determinar o preo real ou natural do livro (os preos nominais, ou de mercado, seriam influenciados ainda pelas condies de oferta e demanda). O prprio Herculano afirma p. 74 que os nicos condicionantes do preo real do livro seriam o trabalho (do autor, do impressor etc.) e o juro do capital investido e nisso ecoa Smith (que acrescenta tambm como condicionante o arrendamento da terra, que no aplicvel no caso do livro). Para a definio de valor em Adam Smith, consultar POSSAS, 1997.
33
Ver p. 40.
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( importante reparar que a argumentao de Herculano aceita a dicotomia entre trabalho imaterial e trabalho material; isto , no nega a existncia de um trabalho imaterial. O que ele faz tentar demonstrar que apenas o trabalho material d direito propriedade. At aqui, a questo tratada nos termos do direito, e nesse campo que Herculano quer derrubar a tese de Garrett.) Mais adiante [p. 74], ele investe por outro caminho para tentar a mesma demonstrao: a propriedade no se aplica s obras intelectuais. Argumenta que, embora as combinaes de palavras possam ter utilidade, elas no so suscetveis de uma apreciao de troca, e portanto elas no tem valor. Compara, no argumento, as combinaes de frases e palavras a fenmenos naturais, como o ar, o calrico, a chuva [p. 74], etc. No tendo valor, elas no poderiam ser objeto de propriedade. Nesse argumento ele muda a abordagem, pois no fala do trabalho imaterial; no entanto, insiste na impossibilidade da apropriao de algo imaterial, ainda calcada na questo do valor: s passvel de propriedade aquilo que tem valor de troca. Mas h um problema nessa passagem: ele trata as palavras como bens disponveis a todos, e que portanto no podem ser comercializados mas ignora o trabalho necessrio para selecionar essas palavras e frases em combinaes; esse trabalho, se admitirmos sua concepo, geraria valor... Apresenta exemplos para mostrar a diferena entre sua concepo e a de Garrett, mas cita casos (como o de um sistema de plantio) que hoje trataramos como um problema de patentes, o que confunde um pouco a comparao. Mas, no final dessa srie de exemplos, surge um argumento novo, no muito aprofundado, e introduzido no texto de maneira mais informal do que o argumento anterior. Segundo Herculano, se a propriedade literria fosse estendida a todos os tipos de criaes humanas, ela negaria o progresso humano, cujo mais poderoso mbil a imitao, [...] se esse progresso no for comprado na praa pblica [p. 76]. No h muito esforo na demonstrao e exemplificao desse argumento, mas ele de uma natureza bastante diferente dos que vimos at agora: uma propriedade literria negaria o progresso humano, ao condicionar a imitao (seu mais poderoso mbil) e o prprio progresso a uma relao mercantilizada. Samos da discusso da validade absoluta da concepo jurdica de propriedade literria, e entramos em discusso contextualizada numa relao social.
39
Em seguida, Herculano aborda a dicotomia entre o trabalho intelectual e o manual (ou industrial). Tenta rebater a opinio de que, no tendo a propriedade de sua obra, e portanto tratado apenas como o contribuidor em uma espcie de manufatura, o autor no ficaria dignamente remunerado e protegido. Haveria a, segundo ele, uma contradio: busca-se que o autor seja remunerado de acordo com a procura no mercado, mas quer-se que ele seja protegido por um direito diferente.
Que outra coisa, seno o mercado, regula o valor dos servios? Quem vos disse que, atribuindo ao autor o direito exclusivo de reimprimir o livro, ele ou seus herdeiros, [...] durante a sua vida e mais trinta anos depois da sua morte, nem mais um ms, nem menos um ms, que a retribuio correspondeu ao lavor? [p. 77]
Herculano apontou um dilema complicado, mas que decorrente de uma situao dificilmente reversvel e no necessariamente ruim em si: o dilema o fenmeno da mercantilizao da arte, e sua necessidade para a sobrevivncia do artista em uma sociedade capitalista.34 Aqui, ele levanta essa contradio apenas para rejeitar a validade da propriedade literria, sem propor solues; veremos adiante,35 no entanto, que Herculano tem uma posio clara (e a meu ver questionvel) sobre a questo da valorao da obra artstica, e sobre como resolver essa contradio que ele apontou. Em seguida temos um parnteses, para a crtica (reiterada por outros autores e juristas, antes e depois) temporalidade da propriedade literria. Se o livro uma propriedade, um valor, um capital acumulado e fixo, por que o direito no seria perptuo, como acontece com todo o outro capital acumulado e activo [p. 77]? Voltamos a um questionamento essencialmente jurdico (a perpetuidade um dos caracteres da propriedade comum), com uma diferena: aqui acrescenta-se que, se o motivo fosse a utilidade pblica, a expropriao feita deveria ser paga ao autor, como acontece com as expropriaes de outra qualquer propriedade menos sagrada [p. 77]. O adendo no foge do campo jurdico, ainda que introduza-se uma considerao relativa ao restante da sociedade.
34
Quanto a no ser um fenmeno necessariamente ruim: Marisa Lajolo e Regina Zilberman consideram que o lado mercantil da literatura facultou a profissionalizao e liberdade de criao [{Lajolo & Zilberman, 2001}, p. 62].
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Ver p. 41.
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Como comentado anteriormente,36 Herculano aceita a distino entre trabalho imaterial e material; no trecho que destaco a seguir, ela afirmada e explicitada. A sua conceituao de trabalho material bastante ampla, e no limita-se ao momento da enunciao da obra:
Na feitura de um livro h dois fenmenos distintos: um material, outro imaterial. O material o lavor visvel que essa feitura custou. O autor consumiu horas e horas sobre os livros, empreendeu viagens, trabalhou nos laboratrios, revolveu bibliotecas e arquivos, penetrou nas minas e subterrneos, herborizou por vales e serras, observou os cus, sondou os mares, e depois, encerrado no seu gabinete, durante dias inteiros, no ardor da cancula; durante longas noites nos rigores do Inverno, enegreceu o papel com a traduo visvel das reflexes ou dos factos que o seu esprito havia coordenado. [p. 78]
A definio (com o perdo pelo possvel abuso do termo) bastante materialista: quase todo o trabalho material. O esforo material visvel, como ele afirma no comeo do trecho; assim, os estudos, as pesquisas, os experimentos no so imateriais, pois neles o esforo visvel. Num contraste gritante a esse materialismo, temos em seguida a especificao de Herculano para o trabalho imaterial:
Ao lado, porm, de esforos grosseiros houve outros imateriais e inapreciveis pela craveira37 comum. So os da cogitao, da inspirao, do gnio; so os que elevam o engenho acima do vulgo; so os que trazem terra as centelhas da infinita cincia, da imensa sabedoria de Deus; so os que atingem os mistrios, as harmonias do universo, que o escritor vem revelar; so aqueles com que aspiramos estas perenes emanaes do Verbo que se espargem sobre a humanidade, transfusas pela inteligncia, e que se chamam a civilizao; so os que do ao homem de letras uma espcie de sacerdcio da imprensa. [p. 78, grifos meus]
Essa uma questo fundamental na conceituao do trabalho artstico para Herculano. Para ele, a distino material / imaterial no est na caracterstica fsica ou no fsica da relao entre o trabalho e a obra, como normalmente pensamos. A oposio outra: do lado do trabalho material, ele pe o imanente, o sensvel; do lado do trabalho imaterial, temos o transcendental, o sublime. O trabalho imaterial anterior, superior aos esforos grosseiros: ele a inspirao, alcanar os mistrios, as harmonias do universo. Assim, o que mais comumente chamaramos de trabalho intelectual (ou seja, a
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Ver p. 38. Segundo o dicionrio Houaiss, tipo de medida-padro us. para os mais diversos fins; bitola.
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estruturao e organizao das idias, a composio de frases etc.) , para Herculano, trabalho material. Mas, se nisso repete-se o materialismo que j mencionei, temos o oposto na definio do trabalho imaterial: idealismo e romantismo, traindo uma concepo do autor como profeta revelador, sacerdote elevado acima do vulgo, iluminado por centelhas da sabedoria divina. Esse status seria atingido pelos esforos imateriais eles permitiriam a conexo entre o autor e a imensa sabedoria de Deus. No difcil apontar problemas dessa viso romntica. Nela, o autor idealizado como um escolhido, um iluminado que recebe a Inspirao e espalha o Verbo (o ilumina mais do que ao vulgo um raio da inteligncia divina [p. 83]); em vez de conhecer e participar de sua sociedade, dela se destaca e a civiliza. Esse tipo de idealizao parece ainda menos aceitvel quando quem a faz membro da prpria classe idealizada. (Coincidncia ou no, o trecho em questo um dos pices de literariedade do texto: so quase 90 palavras de metforas para definir o trabalho imaterial). No final desse trecho, Herculano expe sua opinio sobre a valorao da arte e do trabalho imaterial:
Estes esforos imateriais no se apreciam, no se medem, no se recompensam como a criao e o transporte no mercado de alguns sacos de trigo [...] No! Se a imprensa um sacerdcio, no confundamos o que h nela elevado e espiritual com o trabalho venal e externo; [...] no meamos a obra onde predomina a inspirao pela bitola com que medimos aquela em que predominam os esforos dos msculos. [p. 78-9]
Herculano afirmou a existncia de um elemento transcendental (o trabalho imaterial) na produo da obra artstica. Segundo ele, esse elemento no pode ser medido nem remunerado medida do mercado. No existiria igualdade entre o autor e os outros tipos de profissionais, no por diferenas nos esforos materiais que seriam comparveis38 , mas por esse elemento transcendental. Por conta desse elemento, a autoria estaria entre um sacerdcio e uma profisso. Curiosamente, da maneira grandiloqente que os esforos imateriais so definidos por Herculano, eles parecem nem ser frutos diretos do prprio autor; acabam tendo mais
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A similaridade entre os esforos materiais de autores e outras profisses tratada, por exemplo, no seguinte trecho: Exteriormente, a [...] situao [do autor] a mesma do oficial mecnico, que, depois de cinco anos de aprendizagem, obteve meios de trabalhar de sol a sol para ganhar um salrio. [p. 78].
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uma caracterstica de mediao com o Divino ou o Racional. O autor parece ser o objeto, e no o sujeito desse esforo. A seguir, Herculano apresenta o que ele considera um paradoxo que resultaria da aplicao da propriedade literria: os autores de importncia (ele cita como exemplos Pedro Nunes,39 Leibniz,40 Newton,41 Vico,42 Brotero,43 Kant44 e outros) continuariam no sendo beneficiados, pois seus escritos no vendem bem; j os romancistas modernos, [...] os Arlincourts, os de Cocks,45 os Balzacs,46 os Sues,47 os Dickens48 [...] estes operrios da dissoluo e no da civilizao [p. 79], esses teriam muito proveito com a propriedade literria, j que seus escritos vendem bem e rapidamente. Compara ento a propriedade literria com os privilgios reais de impresso, enxergando estes como antecessores daquela; afirma que os privilgios criavam os mesmos factos jurdicos que resultam [p. 81] da propriedade literria. Segundo ele, a diferena que a propriedade literria seria baseada em lei geral, e os privilgios em praxe administrativa. A finalidade da comparao comentar que, sob esse sistema, autores hoje considerados importantes para as letras (como Cames) morreram miserveis. Parece-me que, nessa passagem, a diferena entre os dois modelos menosprezada. A diferena entre uma praxe administrativa e uma lei geral grande, principalmente no mbito jurdico. Alm disso, Herculano no leva em conta os beneficirios diretos de uma e
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(1502-1578) Matemtico e astrnomo portugus, inventor do nnio, instrumento de medio [Houaiss, 1979]. Gottfried Wilhelm Leibniz (1646-1716), filsofo e matemtico alemo [Houaiss, 1979]. Isaac Newton (1642-1727), matemtico, fsico, astrnomo e filsofo ingls [Houaiss, 1979]. Giambattista Vico (1668-1744), historiador e filsofo italiano, autor de Princpios de uma nova cincia relativa natureza comum das naes (1725) [Houaiss, 1979]. Flix de Avelar, dito Brotero (1744-1828), botnico portugus. Autor de Flora lusitnica (1804) [Houaiss, 1979]. Emmanuel Kant, filsofo alemo (1724-1804). Crtico idealista, metafsico, foi uma das maiores figuras da filosofia [Houaiss, 1979; LAGASS, 2001]. Paul de Kock, escritor francs (1793-1871). Pintor satrico e licencioso dos meios burgueses em suas comdias e romances. [Houaiss, 1979, p. 1302]. Herculano grafa o sobrenome com C o dicionrio traz K].
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Honor de Balzac, escritor francs (1799-1850). Autor de A comdia humana (1842), que rene 90 romances [Houaiss, 1979]. Marie-Joseph (dito Eugne) Sue (1842-1843), escritor francs. Autor de Mistrios de Paris, folhetim de grande sucesso [Houaiss, 1979]. Charles Dickens (1812-1870), escritor ingls. Autor de Oliver Twist (1838) [Houaiss, 1979].
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outra: a propriedade literria proposta por Garrett diferencia-se dos privilgios por colocar o autor em primeiro plano. Herculano j disse que o esforo imaterial do autor no deve ser remunerado de acordo com o mercado. Agora, ele antecipa uma crtica possvel: se os cientistas e artistas recebessem apenas a remunerao pelo seus esforos materiais (isto , a venda de seus livros no mercado), no prefeririam o trabalho braal, que fortifica os membros e prolonga a vida, s contenes do esprito que a devoram [p. 82]? E com isso, no teramos diminuda a produo artstica e cientfica? A resposta de Herculano que o trabalho imaterial tambm deve ser recompensado, mas no da mesma maneira que o trabalho material: Pague o mercado o trabalho material; mas retribua a sociedade a obra do esprito. Neste primeiro momento, ele afirma que essa recompensa j ocorre na forma da glria, [da] considerao, [dos] respeitos, [das] distines com que a sociedade trata o homem que perante o seu tribunal deu provas indubitveis de talento ou gnio [p. 82]. Em seguida, porm, a recompensa j surge como a satisfao do autor em relao a esse reconhecimento. E, logo adiante, j admitir que s essas recompensas no so suficientes remunerar o autor: Limitados a uma retribuio de ordem moral pelo lavor literrio, e equiparados ao operrio pelo trabalho material, muitos abandonariam o seu ingrato mister [p. 83]. E porque o sistema de recompensas, e no a propriedade literria? Para ele, esta negcio de indivduos, enquanto aquela uma questo da sociedade, de que depende o seu futuro [p. 83]. E, no mesmo pargrafo em que retoma a metfora do sacerdcio da imprensa, surge discretamente a nica sugesto de como regular essas recompensas pblicas:
Se estabeleceis distines, privilgios subvenes para o sacerdcio do culto externo, porque no haveis de subministrar os cmodos da vida, as recompensas reguladas pela hierarquia intelectual, para o sacerdcio da imprensa? por este arbtrio que as retribuies materiais se tornam possveis, no pela falsa medida da procura comercial. [p. 83-84, grifo meu]
A argumentao negativa clara (a procura pelo mercado no medida para retribuir o autor), e mais desenvolvida a seguir: como faria o autor novo justamente o mais necessitado de proteo , que no tem nome conhecido, para sobreviver? De fato, esse pouco ganha com a propriedade literria. Vale notar que aqui no h crtica ao fundamento da propriedade literria mas sua insuficincia prtica; o argumento de fato, e no de direito.
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Por outro lado, a argumentao positiva muito vaga. O que orientaria a retribuio ao autor, em vez da procura no mercado? Herculano s fala em uma obscura hierarquia intelectual, e no d mais detalhes no podemos saber nem mesmo se a tal hierarquia seria uma entidade, ou a prpria relao de hierarquia entre os intelectuais. O que h, adiante, so exemplos de recompensas pblicas ento existentes (na Frana): prmios literrios, penses acadmicas etc. Depois desse argumento [p. 85], o autor comea a tecer comentrios especficos conveno com a Frana., que no interessam especialmente a este trabalho. Os principais argumentos expostos contra a conveno so os seguintes: a proteo propriedade literria na Frana no estaria baseada numa crena na validade moral desse princpio, mas na necessidade prtica de defender seu grande mercado literrio; em vez de defender autores, como seria o intento de Garrett, a conveno ataca os contrafatores, em especial belgas, os que do mais prejuzos ao mercado francs. Em resumo, a conveno teria motivaes essencialmente comerciais, e que favoreceriam mais a Frana do que Portugal.
7.1.2 Carta de Garrett a Herculano49
A resposta de Garrett s crticas de Herculano curta e um tanto lacnica (as duas ocupam respectivamente 3 e 30 pginas, na edio da Sociedade Portuguesa de Autores). Ele entra pouco na discusso das ressalvas de Herculano: suas respostas estariam nos [...] ofcios que a secretaria de Estado devera ter publicado com a conveno, assim como no [...] relatrio cmara dos deputados em 1838-39 [p. 104]. Sua carta seria resposta provisria forma, e no matria [p. 105]. Comea afirmando que, se alguns dos que defendem a propriedade literria realmente no acreditam nesse princpio (como argumenta Herculano), por outro lado haveria um grande nmero de tratantes e traficantes da escravatura branca dos pobres autores [p.103] entre os que so contra a propriedade literria. Alm disso, cita os exemplos de Hanver,50 Inglaterra que j teriam feito conveno similar , Prssia e Espanha que estariam em vias de faz-lo.
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Embora este texto no seja escrito por Herculano, mas por Garrett, mantenho-o dentro deste captulo. Ele necessrio para compreender a carta posterior, de Herculano e se fosse analisado na seo 6.2.2 (Contextualizao), perderamos a ordem cronolgica e a compreenso ficaria prejudicada.
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Antigo Estado alemo; tornou-se reino em 1814, e foi anexado pela Prssia em 1866 [Houaiss, 1979].
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Ao final, temos o nico trecho em que h uma resposta ou ponderao ao texto de Herculano. Ele admite que o que ele chama de propriedade literria no possui as caractersticas da propriedade comum, no Direito. No entanto, ele entende que esse debate no muda o estado da questo [p. 104]. No concordo com essa afirmao; embora naquele momento urgisse legislar sobre direitos autorais, isso no significa que o debate sobre a aplicao do conceito de propriedade fosse desimportante.51 Acrescenta que embora as idias apresentadas no artigo de Herculano no o incomodaram, o mesmo no acontecera com o sarcasmo e as insinuaes de motivos que ali havia. O clima do texto curioso: h alguma polidez, mas que beira a ironia: como quando chama Herculano de amigo, mas diz que ele possui carter severo e ingnuo [p. 105]; ou como na ressalva anterior (falando sobre a validade ou no do conceito de propriedade): Assunto para brilharem talentos como o seu, e foras dialcticas superiores mas que me parece, no mudam o estado da questo. [p. 104].
7.1.3 Carta de Herculano a Garrett
H alguma controvrsia sobre a datao desta carta e da anterior, de Garrett. O que REBELLO sugere que sejam ambas do final (entre setembro e dezembro) de 1851, e que o intervalo entre elas curto. Herculano inicia respondendo aos exemplos de Hanver etc.: diz que as convenes podem ter sido firmadas por convenincia, e que isso no justificaria o princpio de direito. Traz elementos novos discusso: compara a Europa de ento com a feudal O capitalista o senhor, o baro da fora bruta; o escritor, o bispo e o abade da fora espiritual. O objetivo da comparao insinuar que a aprovao de uma lei como a da propriedade literria no se daria por mrito da mesma (mais uma vez...), mas por jogo de interesses entre capitalistas e autores com o governo eles seriam privilegiados com a lei. Surge tambm mais um argumento novo, e que ser reiterado no Apndice a esta carta: a teoria da propriedade literria colabora para as teses socialistas, como as de Proudhon.52 Segundo Herculano, o perigo de criar pela lei um direito de propriedade que, uma vez criado, pode-se tambm anul-lo; a legitimidade da propriedade s resiste
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Para uma anlise especfica, ver p. 57. Pierre Joseph Proudhon (1809-1865), terico socialista francs. Individualista, com laivos de anarquista [...] Chegou a proclamar que a propriedade um roubo [Houaiss, 1979].
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implacvel dialctica daquele homem [Proudhon] como direito preexistente e superior s convenes sociais [p. 113]. A abordagem estranha, mas faz sentido. Herculano purista em relao propriedade: defensor contumaz da mesma (e por isso temeroso das teorias socialistas), ele recusa a adaptao do conceito para aplicao em outro fenmeno legal, como querem os partidrios da propriedade literria. Essa posio tambm condizente com sua opinio de que a propriedade s pode ter como objeto coisas tangveis. O temor pela anulao da propriedade parece ser destacado quando ele interrompe esse assunto, dizendo que essa discusso se deve ventilar na imprensa e no numa carta particular [p. 113]. Em seguida, raciocina por absurdo para questionar a propriedade de idias manifestadas: sugere que essa propriedade era extremamente interessante para a Inglaterra (que na poca era a grande fonte de invenes de mquinas industriais ou agrcolas). Sugere uma estratgia: ela deveria ser favorvel a essa propriedade, e depois deveria exigir que o mesmo se aplicasse s mquinas. Pois, diz ele, no haveria diferena entre a composio do livro e a inveno da mquina [p. 113]. E, como a grande maioria das mquinas da poca eram inventadas por ingleses, o pas teria assegurada sua supremacia.
7.1.4 Apndice de Herculano carta de 1851
No h meno sobre a origem deste texto nem no livro de REBELLO, nem nas obras completas de Herculano. Mas suspeito que o Apndice tenha sido redigido especialmente para suas obras completas, j que: a) ele no descrito como uma carta, diferentemente dos textos anteriores, e b) as datas do Apndice e das obras completas so prximas (1872 para o Apndice, 1880 para a 2a edio das obras completas a nica a que tive acesso). Isso d ao texto um carter especial: como se deixasse de discutir uma questo atual, para abordar o porvir. O autor inicia contando que, em 1861, a questo viera novamente baila (durante a reviso do projeto de cdigo civil), mas ele abstivera-se de discuti-la; limitou-se a sugerir a supresso completa dos artigos ligados propriedade literria. Dez anos depois disso, mais de vinte depois da polmica com Garrett, este j morto, e Herculano volta ao assunto. Agora, o interlocutor principal no mais Garrett: , de certa forma, a posteridade que, como atesta a publicao (em vida) de suas obras completas, sem dvida estaria entre as preocupaes de Herculano naquele momento.
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Alm disso, solitrias, e no mais inseridas numa discusso corrente, as afirmaes de Herculano ganham um ar de concluses, de ponderaes derradeiras do autor. Mas, como veremos adiante, isso no significa que seja um texto duro e inflexvel: ele tambm rev alguns dos seus entendimentos, e em alguns pontos cede argumentao pela propriedade literria. Depois dos primeiros pargrafos em que conta o episdio de 1861, volta a fazer crticas em relao ao conceito de propriedade literria: ele seria um paradoxo inofensivo na teoria, mas traria conseqncias prejudiciais se implantado na prtica. Embora mencione tambm o que ele considera ser corporativismo dos escritores, a crtica aqui inconsistncia terica que Herculano enxerga no conceito: atribuiria ao vocbulo propriedade um valor por tal modo indefinvel [...], que deixa atrs de si as nebulosidades da escola hegeliana [p. 118]. A questo, mais uma vez, est ligada a um purismo em relao ao conceito de propriedade, e a um temor das idias que a questionam: perigoso introduzir na noo clara, precisa, inconcussa da propriedade um desses gongorismos das ideias abstrusas de que vivem os seus adversrios [p. 119]. Comenta, ento, opinio surgida em relao perpetuidade. F. de Azevedo teria defendido em um opsculo53 a perpetuidade da propriedade literria; veria, nos legisladores que negam a perpetuidade, concesses ao socialismo. Para Herculano, no o caso: tratase, mais uma vez, de no acreditarem na validade absoluta do princpio, mas o aceitarem por convenincia, por circunstncia. Continua refutando a comparao entre propriedade literria e socialismo: como equipar-los, se a propriedade literria, diz ele, no respeita nem a igualdade civil? O argumento faz referncia legislao sobre os novos inventos da poca, qual no tive acesso, mas possvel compreend-lo. Herculano questiona: aos autores caberia a propriedade literria, completa em intensidade; aos inventores, caberia a propriedade s por privilgio, isto , por uma excepo do direito comum [p. 121]. E ainda assim, nem a todos os inventores: os inventos considerados muito simples no seriam considerados propriedade nem por privilgio. Dessa forma, autores teriam vantagens sobre os inventores, e por isso haveria desrespeito igualdade civil.
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Segundo Rebello, 1999, a obra aludida por Herculano F. de Azevedo, tude sur la propriet littraire; Paris: Aillaud, Guillard e Cia., [1872].
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Agora, usa contra Azevedo um argumento parecido com um que utilizara na primeira carta a Garrett:54 Desde que a ideia, completa ou incompleta, realizada por forma nova, se converta em propriedade, ficar imvel, ou quase imvel, o progresso da civilizao [p.122]; a propriedade de idias traria o fim do progresso. A diferena em relao ocorrncia anterior que aqui no h meno mercantilizao (l, o progresso seria negado se no [fosse] comprado na praa pblica), embora ela esteja insinuada no conceito de propriedade; nos dois casos, um argumento que foge de detalhes jurdicos, e analisa a questo pela perspectiva social. Se na primeira ocorrncia o argumento havia surgido com pouco contexto, no muito desenvolvido, aqui a crtica a Azevedo parece servir de mote para um pouco mais de aprofundamento.55 Segundo Herculano, Azevedo cr que o progresso nada padece com a perpetuidade do domnio em qualquer invento bastaria, para Azevedo, que a propriedade parasse diante do melhoramento: aquele que melhora um invento sem copi-lo pode invadir a propriedade. Mas Herculano identifica a um paradoxo: aperfeioar ou melhorar significaria alterar o acidente ou a parte, mas manter a substncia ou o todo e portanto a unidade do invento seria mantida, o que implicaria cpia; por outro lado, se a substncia for modificada sensivelmente, a no h melhoramento: h uma coisa nova, um invento novo [p. 122]. Esse comentrio explicita uma concepo especfica de Herculano para cpia e original. primeira vista poderamos crer que, considerando os melhoramentos (e obras derivadas) como cpias, Herculano est atacando os copiadores, e entrando em contradio com sua afirmao anterior (a de que a propriedade intelectual interrompe o progresso da rea). Mas quase o oposto. Ele prossegue: Melhorar e no copiar excluem-se inevitavelmente. [p. 122]. A cpia no seria algo a ser evitado pelo contrrio, seria fundamental para o avano. Este o nico momento em que Herculano expressa uma defesa do plgio criativo, que busca aperfeioar o original, como mvel do progresso intelectual. Conclui afirmando que a tese de Azevedo (de que o progresso est resguardado se os melhoramentos no forem considerados infraes da propriedade intelectual) incoerente:
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Ver p. 38, Da propriedade Literria e da recente conveno com a Frana (carta de Alexandre Herculano a Garrett). Embora o trecho criticado por Herculano seja dirigido mais propriedade industrial que propriedade literria, Azevedo reconhece, segundo Herculano, que o invento, em relao ao direito, deve entrar inelutavelmente na mesma categoria do livro [p. 122].
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ou no se copia nada (nem para aperfeioar), e portanto interrompe-se o progresso, ou ento a tese nega a propriedade literria. Herculano volta a afirmar que a propriedade sobre idias conceitualmente impossvel. A argumentao semelhante utilizada at aqui: a propriedade s pode realizar-se no concreto, no existente, e no no possvel, no ideal [p. 124]. Em um livro, somente o aspecto concreto (ou seja, o livro material) passvel de apropriao; somente a matria, e no a idia. Sugerir que a idia torne-se objeto de propriedade seria, segundo ele, rebaixar as inspiraes do gnio altura dos produtos da indstria; seria medi-las pela bitola da coisa mais positiva, mais vulgar, mas vezes apreciada pelo seu valor venal, a propriedade [p. 125]. curiosa a mistura que, mais uma vez, aparece em seu argumento. De um lado, ele recorre a razes quase tcnicas, relativas ao conceito jurdico e econmico de propriedade; de outro, uma defesa apaixonada das inspiraes do gnio, que ele ope vulgaridade das coisas materiais. O segundo aspecto da argumentao parece-me, mais uma vez, carregado de idealismo e romantismo. A seguir, ainda referindo-se a Azevedo, Herculano demonstra ter plena conscincia da distino entre o aspecto intelectual e o aspecto material da obra, como afirmado anteriormente.56 Ele questiona afirmao de Azevedo, segundo a qual a propriedade de uma casa e de um livro seriam diferentes, pelo fato de este ser impresso em muitos exemplares, e aquela ser um objeto nico e palpvel. Para Herculano, a casa produto de trabalho intelectual assim como o livro:
O que corresponderia ao exclusivo, a esta espcie de estanco, de monoplio de ideias formuladas no entendimento e depois estampadas no papel, a que se chama propriedade literria, seria, no edifcio, o estanco, o monoplio das linhas e propores do prospecto, da combinao entre a distribuio das janelas e portas e a dos aposentos, [...] das mil combinaes, em suma, com que o trabalho da inteligncia deu alma e destino pedra, ao ferro, [...] e aos demais elementos exigidos para a construo de um edifcio. [p. 126]
O trecho demonstra que Herculano no ignora a diferena entre os dois tipos de trabalho o intelectual e o material. Apenas acredita que o trabalho material deve possibilitar a propriedade, mas o imaterial no. Segue-se outro argumento para tentar demonstrar a impossibilidade conceitual da propriedade literria. Diz ele: se algum fosse proprietrio de uma obra literria (em seu
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aspecto ideal ou intelectual), teria que ser proprietrio de todas as partes que a compem as frases e as palavras. De onde se deduz que qualquer indivduo que usar do termo ou da frase que outrem j empregou rouba a propriedade alheia [p. 128]. Em seguida encontram-se as surpresas do Apndice, entremeadas pela reiterao da opinio de que a propriedade literria s favorece os livros frvolos. A primeira surpresa: embora tenha-se mostrado at agora um defensor purista da propriedade (opinio condizente com a sua posio ideolgica: defensor do liberalismo poltico e econmico), e ainda que as doutrinas positivas do socialismo lhe paream longos rosrios de despropsitos, ele afirma que a crtica negativa [feita pelo socialismo], embora freqentemente exagerada, sria. H a [nas crticas feitas pelo socialismo] indicaes de males profundos e dolorosos no corpo social, que fazem estremecer as conscincias; que fazem cogitar tristemente os espritos liberais e sinceros. [p. 131]. Ora, ou Herculano mudou parcialmente de opinio desde a escrita da Carta de Herculano a Garrett57 (onde afirma que um dos males da propriedade literria que ela d espao para os ataques de pessoas como Proudhon propriedade comum); ou ento naquela carta ele apenas defendia a propriedade, mas no necessariamente atacava as idias (pr-)socialistas. Outra surpresa: embora considere o contrafator legalmente inimputvel, ele afirma que [h], todavia, na sua especulao o que quer que seja que repugna. Ele compara-o ao agiota, que no podia ser condenado pela lei, mas que so condenados socialmente. Ou seja, para ele a reproduo no autorizada com fins comerciais moral ou eticamente condenvel, embora no seja crime (pois ele no admite a propriedade literria). Essa uma afirmao que no havia surgido nos textos anteriores. A surpresa seguinte a declarao de que h um defensor da propriedade literria Tommaseo58 que faz propostas admissveis. Estranha, no entanto, que Herculano atribua a ele a defesa da propriedade literria parece contraditrio com a posio do italiano, descrita logo em seguida: O que [Tommaseo] pede para os escritores a imunidade, o privilgio de s eles poderem reimprimir as prprias obras. Eis o que admissvel. [p. 132]. A imunidade, o privilgio, parecem remeter no propriedade
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Ver p. 38. Ver p. 45. Niccol Tommaseo (1802-74). Escritor e crtico italiano. Destacou-se como filologista, mas tambm tem boa produo nas reas de histria e filosofia, alm de romances e poesia de destaque no romantismo italiano [Lagass, 2001, http://www.bartleby.com/65/to/Tommaseo.html].
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literria, mas a outras concepes de direitos autorais. Minha suposio de que Tommaseo usasse a expresso propriedade literria, comum poca, para referir-se a um sistema de proteo sem ligao especfica com o conceito de propriedade. Mas o que importante nessa declarao que Herculano volta a aceitar a possibilidade de outros sistemas de direitos autorais. Isso indica que sua discordncia com Garrett quanto concepo da propriedade sobre idias; mas que ele no nega a necessidade de estmulos cincia e s artes, e nem estaria do lado dos traficantes da escravatura branca dos pobres autores, utilizando as palavras de Garrett. E a ltima surpresa o autor aceitar que sua proposta de recompensas pblicas invivel. Ele cita Tommaseo:
Pouco depois prossegue: Por certo que se o pas pudesse recompensar com justia os escritos de mrito por via de moderados estipndios, deixando livres para todos as reimpresses, seria esta a aplicao mais nobre dos tributos. Mas onde h dinheiro para isso? Onde se acharo os juzes? Para discernir os grandes dos medocres (escritores) seria preciso um congresso dos grandes, e que fossem, alm disso, desapaixonados; um congresso de deuses. [pp. 132-3]
E afirma, comentando a citao:

A doutrina verdadeira a que Tommaseo indica, e que eu indiquei na precedente carta; [mas] o bice prtico posto pelo crtico italiano realizao da doutrina igualmente verdadeiro [...], sou o primeiro em reconhecer que ela inexeqvel. [p. 133]
Nem uma doutrina a propriedade literria, conceitualmente inaceitvel , nem a outra a proposta de recompensas pblicas, invivel. Ambas as solues seriam inadequadas. Mas isso no significa, para ele, que no haja sadas: ningum, por certo, nega a utilidade de favorecer o trabalho literrio e cientfico, principal elemento do progresso social. Busquem-se os meios de o fazer. [p. 133]. E Herculano encerra o texto com suas duas ltimas propostas, que sugere em substituio das recompensas pblicas. A primeira que os livros fossem tratados da mesma maneira que os inventos, o que propiciaria a igualdade civil entre escritores e inventores; e, o mais importante para ele, a proteo derivaria do privilgio, da lei da exceo (privata lex), e portanto [existiria] com as condies e limites que ela lhe impe [p. 133]. A proposta est ancorada na comparao que ele j havia traado,59 entre autores e
59
Ver p. 47.
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inventores: com a propriedade literria, autores teriam direito proteo por direito natural, ao passo que inventores seriam amparados por mero privilgio. Mas o privilgio, afirma ele, s legtimo quando se estriba na utilidade pblica, e a apreciao para distinguir os teis dos inteis, os engenhosos dos insignificantes, os benficos dos nocivos, portanto inevitvel [p. 133-4]. Herculano caiu em sua prpria cilada: inadvertidamente ou no, voltou ao mesmo problema apontado por Tommaseo,60 em relao s recompensas pblicas: quem ir julgar quais so as obras teis e as inteis? Que congresso de deuses ser capaz de faz-lo? A sua segunda proposta a tentativa de responder essa pergunta. Sugere que formese uma confederao com os pases que tm como lnguas maternas o espanhol ou o portugus; a amplitude dessa confederao tornaria quase impossveis as apreciaes apaixonadas e injustas. E, com isso,
os livros frvolos ou deletrios, que o direito absoluto de propriedade protege tanto como os bons e teis, e que infelizmente o mercado protege sem comparao mais, ficariam expostos sem defesa especulao dos contrafactores, e na prpria procura do mercado achariam para seus autores o instrumento do castigo. [p. 136]
curioso imaginar o que pensaria Herculano se soubesse que hoje, no incio do sculo XXI, a academia estuda suas obras tanto quanto (ou menos que) as de Balzac e Dickens, dois daqueles autores de livros frvolos ou deletrios, que especulam nas paixes ms e viciosas de sociedades corrompidas e gastas [p. 81]. Talvez ele preocupe-se demais com a questo dos bons e dos maus livros; talvez preocupe-se menos com o porqu de eles serem lidos. Contraponho a posio de Herculano do juiz estadunidense Learned Hand:
Enquanto o gosto do pblico continuar a dar valor pecunirio a uma composio sem primor artstico, a corte deve reconhecer esse valor que se criou. Certamente, as qualificaes de juzes teriam que ser muito diferentes do que so se eles fossem transformados em censores das artes.61
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E tambm por REBELLO e LAJOLO & ZILBERMAN, que vem o sistema de recompensas pblicas como um retorno ao mecenato medieval. While the public taste continues to give pecuniary value to a composition of no artistic excellence, the court must continue to recognize the value so created. Certainly qualifications of judges would have to be very different from what they are if they were to be constituted censors of the arts. [Hein v. Harris, 175 F. 875, Southern District of New York, 1910; apud Vaidhyanathan, 2001, pp. 105-6].
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razovel considerar que a lei possa estimular a produo cultural mas conceber nela mecanismos para distinguir e privilegiar os bons livros talvez seja estreit-la demais. 7.2 Vaidhyanathan62 O livro composto por seis captulos, alm de um eplogo e uma introduo. Nesta (seo 7.2.1) so resumidas a proposta e as idias principais do livro. Nos captulos, so analisadas mais pontualmente algumas dessas idias, por meio de estudos de casos. O eplogo (seo 7.2.7) apresenta algumas consideraes finais, com a meno de exemplos recentes. O primeiro captulo (seo 7.2.2) apresenta os conceitos principais que o autor utilizar, e relaciona-os ao surgimento do copyright nos EUA, na Constituio. Essa origem o ponto central do captulo: o autor argumenta que as definies do copyright na Constituio no coincidem com a prtica da segunda metade do sculo XX. Ele favorvel posio dos founding fathers,63 expressa na Constituio: o copyright teria o fim de promover as cincias e as artes; seria, na sua viso, uma barganha utilitria sensata,64 e no o reconhecimento de um direito natural e portanto no deveria ser expandido sem que isso fosse plenamente justificado. O segundo captulo (seo 7.2.3) estuda as posies de Mark Twain, autor sua poca muito influente em relao ao copyright literrio.65 Compara a histria do copyright europeu e estadunidense, identificando origens e pressupostos. O terceiro captulo (seo 7.2.4) explora a introduo do cinema e dos audiovisuais no escopo de obras protegidas por direitos autorais; seria um momento crucial para a consolidao dos conceitos de obras derivadas66 e de direitos autorais corporativos. A anlise do autor que, nas mudanas ligadas s obras derivadas, a dicotomia idia / expresso67 teria sado perdendo; em relao ao direito autoral corporativo, sua
62 63
Nesta seo, todos os nmeros de pginas entre colchetes, sozinhos, referem-se a Vaidhyanathan, 2001. Os delegados presentes conveno em que se concebeu a Constituio dos EUA, na Philadelphia, em 1787. a wise utilitarian bargain [p. 8]. Mas cf. WHITE, 21/10/2001 (questionando a importncia das posies de Twain na histria do copyright). A lei brasileira define obra derivada da seguinte maneira: a que, constituindo criao autnoma, resulta da adaptao de obra originria [Brasil, Lei no 9610, art. 5o, VIII, g]. Nome que Vaidhyanathan d ao conceito, aceito em diferentes legislaes de direitos autorais, segundo o qual idias em si no so protegveis, mas suas expresses materializadas so. A esse respeito, consultar, por
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interpretao de que essa sim foi a morte do autor proposta por Barthes. Ele interrelaciona essas inovaes na lei com o aumento do poder econmico das empresas produtoras de audiovisuais. O quarto captulo (seo 7.2.5) trata de casos relacionados msica. Aborda-se o conceito de autoria na tradio cultural negra, onde originalidade teria menos peso que estilo, e a reutilizao de elementos consagrados seria encarada com naturalidade. O que o autor sugere, no entanto, que, envolvida pela exploso da cultura de massa nos EUA, a cultura afro-americana teve que ceder a concepes de criatividade e autoria mais individualistas. Enfoca ainda casos relacionados sampleagem, sob a luz da dicotomia idia / expresso e da liberdade para pardias no copyright estadunidense. O quinto e ltimo captulo (seo 7.2.6) trata do uso das tecnologias digitais em obras artsticas, para produo, reproduo ou distribuio. Essas tecnologias trariam complicaes srias para os conceitos de direitos autorais: utilizar, copiar e obter acesso a uma obra passam a ser atividades indistintas; a distribuio independente (ou mesmo individualizada) facilitada; por outro lado, o mesmo acontece com o controle e a monitorao dos usos (o que levanta temores relacionados privacidade). O autor acredita que o potencial de democratizao da cultura por essas tecnologias foi parcialmente invertido, e cita como exemplo mudanas recentes na legislao dos EUA; ainda assim, entende que h reaes por parte da sociedade, como o fenmeno dos programas ponto-aponto para compartilhamento de arquivos.68
7.2.1 Introduo
A Introduo arrola os temas que sero discutidos no livro, e os principais conceitos que sero utilizados pelo autor. Alm disso, resume sua posio e seus objetivos
exemplo, WHALE, 1972, p. 37 (apresentando o conceito na legislao inglesa); GANDELMAN, 1997, p. 36 (dando-o como um dos princpios fundamentais da legislao brasileira); e Saunders, 1992, pp. 109 (apontando o conceito em escritos de Fichte e Kant sobre a propriedade literria) e 213-4 (indicando-o como uma regra comum na histria dos direitos autorais, mas chamando a ateno para o fato de que na prtica a distino entre idias e e expresses pode ser difcil).
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Peer-to-peer, ou ponto-a-ponto, um modelo computacional que contrasta com o modelo de cliente-servidor; os programas ponto-a-ponto tm funcionamento relativamente descentralizado. (A esse respeito, ver DENTON & MNARD, 3/10/2000 uma palestra apresentada no Center for Digital Democracy, em Washington, DC.) No caso dos programas para troca de arquivos (como o extinto Napster, o Gnutella e outros), a busca pode ser centralizada ou no, mas o armazenamento dos arquivos individualizado isto , depende de cada usurio, e no de um servidor central.
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com o livro. Como nesse captulo a maioria dos argumentos so apenas insinuados, sem nsia de demonstrao, meus comentrios e anlises mais especficos aparecero nos captulos onde o argumento aparece plenamente desenvolvido. Vaidhyanathan inicia dando a sua viso da conjuntura dos direitos autorais nos EUA. Afirma que, da metade do sculo XX para c, a lei teria passado a favorecer os produtores em vez dos consumidores o oposto do que ocorreria anteriormente. As razes do copyright estadunidense, na Constituio, estariam sendo deixadas de lado: Gradualmente, a lei perdeu de vista a sua incumbncia original: promover criatividade, cincia e democracia.69 Alm disso, uma srie de fenmenos tecnolgicos, culturais teria complicado a situao, trazendo dvidas sobre o que ou no aceitvel em relao a utilizao e a reproduo de obras intelectuais. Em seguida, ele apresenta a sua posio em relao ao tema do livro. O autor favorvel a uma proteo leve de direitos autorais: forte o bastante para incentivar e premiar artistas, escritores, msicos e empreendedores aspirantes; mas ainda assim porosa o suficiente para possibilitar debate democrtico rico e completo, e fluxo livre das informaes.70 Ele ope a esse pensamento outros dois, contra os quais o livro argumenta: de um lado, o pensamento daqueles que exigem maior severidade dos direitos autorais, de modo a intimidar infratores; de outro, o daqueles que desistem dos mecanismos legais, e acreditam na utilizao da tecnologia para restringir as infraes. Para ele, os princpios constitucionais do copyright foram essenciais para o desenvolvimento da cultura dos EUA. Mas atualmente, com o pensamento legal e poltico calcado na propriedade, e no nos bens pblicos, a lei teria passado a recompensar principalmente os artistas e companhias muito bem sucedidos. Alm disso, a discusso sobre o assunto no estaria na esfera pblica,71 mas nas mos de alguns experts a esfera pblica como um todo viria sendo erodida, e isso estaria inter-relacionado com as mudanas no copyright estadunidense. Para exemplificar essa transformao da esfera pblica, ele cita uma polmica entre Walter Lippman e John Dewey [pp. 6-7].
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Gradually the law has lost sight of its original charge: to encourage creativity, science, and democracy. [p. 4]. just strong enough to encourage and reward aspiring artists, writers, musicians, and entrepreneurs, yet porous enough to allow full and rich democratic speech and the free flow of information. [p. 5]. Ele utiliza a definio de Habermas para o conceito de esfera pblica; em linhas gerais, a esfera pblica inclui os aspectos da vida social nos quais a opinio pblica formada [includes the aspects of social life in
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71
56
Para ele, o copyright resultado de uma barganha utilitria sensata, e existe para incentivar o investimento de tempo e dinheiro em obras que de outra forma talvez no encontrassem recompensa adequada num mercado totalmente livre.72 Ele menciona outras posies, diferentes da dele: a dos libertrios, que acreditam que direitos autorais so danosos e devem ser destrudos ou ignorados; a dos que acreditam que direitos autorais so direitos naturais; a dos que acreditam que direitos autorais devem ser fundamentados em concepes econmicas, em uma teoria de valor vinculada ao trabalho, segundo a qual investir esforo e agregar valor a um trabalho ou conjunto de dados pr-existente deveria gerar proteo legal.73 Afirma a primeira misso do livro advogar essa sua posio referente a direitos autorais. A segunda misso tirar a discusso acadmica do plano terico, e pass-la ao emprico: sair de questes mais metafsicas como a existncia do autor, do texto e da originalidade; para ele, essas questes so interessantes, mas menos importantes. Ele refere-se, principalmente, s abordagens semiticas e desconstrucionistas, que questionaram a definio romntica de autoria que valoriza um autor individualizado, e o considera como fonte dos sentidos do texto. Menciona Roland Barthes e Michel Foucault como pensadores que fizeram contribuies importantes utilizando esse vis, e resume algumas das discusses travadas no campo terico. Para fugir dos entraves causados por essas abordagens mais tericas, e dos problemas conceituais da definio romntica de autoria, ele considera necessrio definir o autor de maneira mais aberta, como um produtor. Sua sugesto ecoa o pensamento de BENJAMIN (1991 [1934]): bastante positiva, na medida em que v o autor como agente intrinsecamente ligado sociedade da qual faz parte, e interpreta sua produo a partir desse pressuposto; dessa forma, cai por terra a definio romntica, como Vaidhyanathan pretendia. Para ele, os autores viriam sendo usados como testas-de-ferro nas disputas para modificaes no copyright estadunidense, no decorrer do sculo XX. Com o pretexto de aumentar a proteo aos autores, os direitos dos consumidores (de obras intelectuais)
which public opinion is formed]. Para uma explicao detalhada do conceito, Vaidhyanathan, 2001, p. 191-2 n. 5.
72
copyright is the result of a wise utilitarian bargain, and it exists to encourage the investment of time and money in works that might not otherwise find adequate reward in a completely free market. [p. 8]. investing effort and adding value to a previous work or set of data should generate legal protection. [p. 8].
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estariam sendo diminudos. E na prtica, os grandes beneficiados pelas mudanas nas leis seriam os publicadores, e no os autores. Em seguida, ele aborda o que chama de property talk: a utilizao do conceito de propriedade como metfora para os direitos autorais. Segundo ele (e como comprova a polmica entre Garrett e Herculano) essa viso no nova: remonta ao incio da discusso sobre os direitos autorais. Nos EUA, no entanto, ela nunca influenciara a lei: o copyright sempre teve o estatuto legal de um privilgio, que concedia um monoplio limitado, e no a propriedade. Ele argumenta que de l para c, embora geralmente recusada pelo pensamento jurdico, a viso dos direitos autorais como propriedade passou a dominar o discurso pblico sobre o assunto. E, mais recentemente, essa concepo estaria voltando a se instalar na prpria lei. O problema da property talk, argumenta o autor, que encerra a discusso, na medida em que transforma todo argumento contrrio em argumento pelo furto: se a obra propriedade do autor, quem a utiliza sem autorizao ladro. Isso desviaria a ateno de assuntos mais importantes: atualmente, as questes relacionadas ao copyright tem mais a ver com grandes corporaes limitando o uso e acesso a seus produtos,74 do que com artistas morrendo de fome. Em vez de tentar prevenir roubo, deveramos tentar chegar a uma poltica de copyright que incentivasse a expresso criativa sem limitar as perspectivas de futuros criadores.75 A preocupao do autor com a property talk parece-me justificada. Considerar a relao entre autor e obra como direito, privilgio ou propriedade no apenas uma questo de nomenclatura. Como afirma Antnio Chaves, apoiando-se em Piola Caselli: se considera-se o direito de autor como direito de propriedade,
o legislador deve chegar conseqncia ulterior de que esta propriedade precisa ser governada pelas regras da propriedade clssica, isto , da propriedade sobre as coisas materiais em todos aqueles casos para os quais a lei especial no disponha de maneira diferente. [CHAVES, 1995, p. 16]
Vaidhyanathan prossegue com um pequeno histrico da relao entre cultura e direitos autorais nos EUA; comenta o que ele chama de eroso da dicotomia idia /
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copyright issues are now more about large corporations limiting access to and use of their products [p. 12]. Instead of trying to prevent theft, we should try to generate a copyright policy that would encourage creative expression without limiting the prospects for future creators. [p. 12].
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expresso,76 que teria se iniciado com a incluso um pouco descuidada do cinema e da msica no espectro de proteo do copyright estadunidense. O avano tecnolgico que ocorreu durante e aps esse perodo teria possibilitado tanto a explorao comercial macia da cultura popular, como um aumento da democratizao da expresso.77 No entanto, a lei estaria reagindo para restringir esse potencial; ele cita o exemplo da sampleagem, que analisar no captulo 4. Ele argumenta que a preocupao com a propriedade deveria ser substituda por preocupao com poltica cultural: Copyright should be about policy, not property. [p. 15].78 Prope que os direitos autorais sejam discutidos tendo em mente a sociedade (poltica cultural), e no o indivduo (propriedade). No final da Introduo, apresenta mais trs objetivos do livro: a) descrever o desenvolvimento do copyright no sculo XX, e apresentar a relao entre a cultura estadunidense e o surgimento do copyright nos EUA e no Reino Unido; b) descrever os princpios que orientavam o copyright, e demonstrar a eroso da dicotomia idia / expresso; c) argumentar pela proteo leve aos direitos autorais, com domnio pblico rico e fair use79 amplo. Encerra afirmando que seu livro no de histria do direito, mas de histria cultural de um fenmeno legal. Fica claro, como em outros momentos do texto, o intuito de fazer uma argumentao no apenas legalista, mas que aspira a preocupaes culturais e sociais.
7.2.2 Captulo 1 Copyright and American Culture
O captulo iniciado com o exemplo de um aviso anunciado em estdios, antes dos jogos de beisebol; o aviso faz exigncias bem mais fortes do que a lei ampararia.80 Seria, segundo o autor, exemplo de como a mitologia dos direitos autorais interfere com o acesso do pblico informao.
76 77
Ver p. 53, nota 67. in the last half of the twentieth century, a technological boom fostered a true democratization of expression [p. 14]. Fao ressalvas quanto interpretao de que essa seja uma verdadeira democratizao da expresso; ver p. 75.
78
A frase de difcil traduo, mas uma leitura possvel seria: O copyright deveria ser tratado em termos de poltica, e no de propriedade. Com relao ao fair use, ver p. 18 (definio de Pirataria / uso no autorizado). Como vez por outra ocorre nas campanhas brasileiras contra as reprodues no autorizadas.
79 80
59
Em seguida, ele resume os tipos de propriedade intelectual: patentes, marcas registradas, segredos de negcio e copyright.81 Aprofunda-se neste ltimo (que ser o mais abordado neste livro): emana da constituio, e no foi concebido inicialmente como um direito de propriedade restritivo. O autor acredita, alis, que um nome mais adequado seria coyprivilege: De acordo com os hbitos americanos [sic] de pensamento poltico, direitos precedem o Estado; privilgios emanam do Estado. Copyright um acordo que o povo americano [sic], por meio de seu Congresso, fez com os escritores e publicadores de livros.82 A diferenciao entre direitos e privilgios essencial para o raciocnio de Vaidhyanathan: o direito seria incontestvel e incondicional, ao passo que o privilgio pode estar vinculado a propsitos especficos. Ele quer uma discusso socialmente contextualizada, fugindo do questionamento de validade absoluta de direitos. Prossegue apresentando mais argumentos para a tese de que, na escritura da Constituio, o copyright buscava equilibrar estmulo aos autores e amplo acesso do pblico. E traz mais uma crtica viso do copyright como um direito de propriedade: ela acabaria com a possibilidade desse equilbrio. Fala das posies dos founding fathers: James Madison, que introduziu a clusula do copyright na Constituio O copyright cumpria seu papel para Madison porque ele olhava para o futuro, como um incentivo, e no para o passado, como uma recompensa.83 George Washington Washington acredita que o acesso livre e facilitado informaes a nica maneira do pblico se educar para resistir tirania e manter um Estado que no exceda suas incumbncias.84 Thomas Jefferson, o mais importante intrprete de Locke nos EUA, era explicitamente contrrio propriedade de idias:
Se a natureza fez alguma coisa menos suscetvel propriedade exclusiva do que as outras, foi a ao da potncia de pensamento a que chamamos uma idia, a qual um indivduo pode
81
A definio e as subdivises que considero para o conceito de propriedade intelectual so ligeiramente diferentes; ver p. 16. According to American habits of political thought, rights preceded the state; privileges emanate from the state. Copyright is a deal that the American people, through its Congress, made with the writers and publishers of books. [p. 21].
82
83
Copyright fulfilled its role for Madison because it looked forward as an encouragement, and not backward as a reward [p. 22]. Washington believed that only through free and easy access to information could the public educate itself to be strong enough to resist tyranny and maintain a state that did not exceed its charges [p. 22].
84
60
possuir exclusivamente enquanto a mantiver em segredo; mas no momento em que ela divulgada, torna-se obrigatoriamente possesso de todos, e o receptor no capaz de livrarse dela.85
Ele hesitou em apoiar o copyright, pois era, como os outros, averso a monoplios de qualquer tipo; e ainda que potencialmente um monoplio como esse pudesse incentivar a criatividade, isso no havia sido demonstrado. A crtica feita por ele viso do copyright como propriedade est justificada no pensamento lockeano: idias no esto sujeitas a escassez natural, diferentemente dos objetos de propriedade comum [p. 24]. Seu temor era que, por conta dessa diferena, os detentores do copyright forassem uma escassez artificial (limitando o acesso, fixando preos, restringindo usos etc.) para aumentar o valor do monoplio. A partir dessas informaes sobre o pensamento dos founding fathers, Vaidhyanathan afirma que o copyright era, para eles, um mal necessrio, um monoplio limitado e artificial, que no deveria ser concedido ou expandido de maneira precipitada.86 A interpretao parece-me coerente, levando em conta os vrios textos citados que incluem, por exemplo, cartas onde Jefferson expressa sua preocupao em conceder um monoplio por meio da Constituio. Na seo seguinte, o autor trata dos limites do copyright. O primeiro: a lei protege expresses, mas no fatos ou idias por trs dessas expresses. O motivo para isso seria que, para que uma democracia funcione corretamente, os cidados devem ter fcil acesso s informaes, e devem poder criticar e debater sem medo de serem processados.87 Outro limite seria a durao. O autor critica as recentes mudanas na lei estadunidense, que aumentaram a durao da proteo para 70 anos, a mesma da maioria das naes europias. Segundo ele, essas naes no enxergam os direitos autorais como um balano de interesses que envolve pblico e autores; alm disso, essa expanso teria sido influenciada por presses das empresas de entretenimento e informao.
85
If nature has made any one thing less susceptible than all others of exclusive property, it is the action of the thinking power called an idea, which an individual may exclusively possess as long as he keeps it to himself; but the moment it is divulged, it forces itself into the possession of everyone, and the receiver cannot dispose himself of it. [JEFFERSON, 1907, 13:326-38; apud Vaidhyanathan, 2001, p. 23]
86 87
a necessary evil, a limited, artificial monopoly, not to be granted or expanded lightly [p. 24]. for a democracy to function properly, citizens should have easy access to information and should be able to debate and criticize without fear of lawsuits [p. 25].
61
Essa leitura para o aumento da durao parece-me bastante razovel. At 1891, quando foi assinado um tratado recproco com o Reino Unido, os EUA ofereciam pouca ou nenhuma proteo a autores estrangeiros; nesse momento, sabemos que o Reino Unido era um exportador de literatura, e os EUA um importador. Posteriormente, a balana inverteu-se para o outro lado: os EUA passaram a ser os maiores exportadores do mundo de produtos culturais e informacionais (filmes, softwares, livros etc.), e o interesse comercial por proteo aumentou. Na seo seguinte, apresenta-se o conceito de fair use. Neste trecho, o autor critica tratados multinacionais assinados durante a administrao de Bill Clinton um deles introduziria na lei dos EUA o conceito de direitos morais. Ele justifica a crtica dizendo que os direitos morais dariam ao autor o poder de veto sobre pardias. A questo da liberdade para pardias referida mais adiante no livro,88 e bastante importante para o autor; em geral, na lei estadunidense considera-se as pardias como um fair use, um uso no autorizado pelo autor, mas dentro da lei. A questo que parece incomodar mais a Vaidhyanathan nos direitos morais a possibilidade de que o autor restrinja os usos possveis de sua obra no entanto, sua crtica geral, e no apenas a esse aspecto, o que resulta em uma anlise reducionista. Os direitos morais ganharam fora no mesmo perodo em que surgiu entre os artistas o ideal de arte pela arte; para esses artistas, as preocupaes monetrias relacionadas obra perderam espao para preocupaes de cunho mais ntimo, como a atribuio de autoria, ou as alteraes no autorizadas [GELLER, 2000, p. 232]: tomemos o exemplo de um poeta que, ao ver sua obra publicada, descobre que foi atribuda a outro autor, ou que o editor modificou trechos sem consult-lo. Creio que essas preocupaes so legtimas, ainda mais se considerarmos os interesses dos artistas como parte do balano proposto para o copyright. Ademais, nada impede que os direitos morais convivessem com a liberdade para pardias, caracterstica do fair use, na forma de uma limitao (embora seja possvel que os tratados em questo no previssem isso). Em seguida, abordada a dicotomia idia / expresso. Atravs de uma exemplificao cuidadosa, o autor ressalta a dificuldade de, em certos casos, determinar at que ponto vai a expresso e comea a idia se que elas convivem fronteirias, sem sobreposio. No entanto, essa dificuldade no implicaria na impossibilidade de utilizar a dicotomia: pelo contrrio, o autor acredita que ela extremamente til.
88
Ver p. 73 deste trabalho.
62
O problema, segundo ele, que essa dicotomia estaria sendo erodida; isso estaria acontecendo menos nas leis, e mais no senso comum, nos contratos, e nas prticas usuais da propriedade industrial; ele atribui influncia tambm ao conceito de direitos morais proveniente do sistema de direito de autor. Como exemplo dessa confuso, menciona a viso do plgio como um crime quando, no copyright estadunidense, o plgio no uma questo legal, mas tica e profissional, pois no plgio no h necessariamente violao de direitos autorais. Aqui, o uso que o autor faz da palavra plgio especfico: ele no se refere queles casos em que ocorre a reproduo ipsis litteris de uma obra, trocando-se apenas o nome do autor esses casos seriam infraes legais. Ele se refere queles em que outro autor realiza uma segunda obra (com expresso minimamente diferente) baseada nas mesmas idias da primeira.
7.2.3 Captulo 2 Mark Twain and the History of Literary Copyright
O autor nos descreve Samuel L. Clemens89 como um homem que, beneficiado por sua fama e utilizando termos do universo do utilitarismo e do pragmatismo, conseguia falar diretamente para o pblico estadunidense quando se posicionava sobre direitos autorais. No entanto, o escritor seria adepto de idias mais ligadas Europa que aos EUA. Na interpretao de Vaidhyanathan, ele s passaria a adotar essa postura a partir de 1898, depois de ter estudado as diferenas entre os direitos e status dos escritores na Europa, e nos EUA; esse estudo fora iniciado em 1891, quando os EUA assinaram um tratado bilateral com o Reino Unido. Antes disso, ele veria o copyright como um balano de interesses. Talvez seja ousado tentar determinar com essa preciso o caminho do pensamento de um autor j morto; ainda assim, Vaidhyanathan busca apoio em diversas fontes, que aparentam confirmar sua tese. No fim do sculo XIX, o copyright nos EUA seria um foco de tenses entre os ideais republicanos (liberdade de expresso e de acesso informao etc.) e interesses ligados propriedade [p. 37], como os representados por Clemens. No incio do sculo seguinte, os ideais republicanos no fazem mais parte da discusso, segundo o autor. Diante dessa situao, ele prope observar as origens do copyright no Reino Unido.
89
Este era seu nome verdadeiro; Mark Twain era um pseudnimo.
63
Segundo ele, j no funcionamento da Stationers Company90 podia-se identificar

dois princpios fundamentais da lei inglesa original de copyright. Primeiro, emanava de um estatuto decretado pelo governo, e no de um direito natural dos autores. Segundo, concedia um monoplio, o que significava que um publicador poderia fixar o preo de um livro sem considerar presses de mercado.91
At o Estatuto de Ana,92 as leis existentes referiam-se diretamente aos publicadores; depois disso, o autor passou ao primeiro plano.93 No entanto, o autor interpreta o Estatuto como ainda sendo uma lei de e para publicadores: ela regulamentaria a venda e a produo de livros, e no a autoria; a Stationers Company, que vinha perdendo poder poltico e era vista por alguns como um monoplio perigoso, teria apelado aos autores para auxiliar a promulgao de uma lei ainda favorvel a seus interesses. Aps a promulgao do Estatuto, e especialmente aps o fim dos perodos iniciais de proteo das obras (que eram de 21 anos para as obras publicadas antes da lei), os publicadores entraram com algumas aes na justia: questionavam se o copyright era produto de um estatuto, e portanto limitado aos termos estatutrios, ou um direito garantido por aquela fera mal-definida, o common law, e portanto perptuo.94 Um direito justificado na common law era o direito de propriedade e foi utilizando um argumento similar ao que John Locke utilizara em sua teoria da propriedade que os publicadores
90
Guilda londrina composta por livreiros, impressores etc. Foi fundada em 1556 [Whale, 1972, p. 4] ou 1557 [Vaidhyanathan, 2001, p. 37], quando a rainha Maria I (famlia Tudor) concedeu-lhes o privilgio da exclusividade na impresso, e passou a exigir que os livros fossem aprovados pela Coroa. antes de publicados
91
two fundamental principles of original English copyright law. First, it emanated from a governmentally decreed statute, not some revealed natural right of authors. Second, it granted a monopoly, which meant a publisher could set a price for a book without considering market pressures [p. 38].
92
Nome pelo qual conhecida a legislao inglesa sobre direitos autorais de 1709 [Whale, 1972, p. 7; Vaidhyanathan, 2001, p. 40] ou 1710 [Saunders, 1992, p. 10, passim]. No , como s vezes se afirma, a primeira lei de direitos autorais, mas a primeira que reconhece o copyright aos autores.
93
Leve-se em conta, porm, que na opinio de Vaidhyanathan os autores j tinham influncia significativa no processo, desde o incio do monoplio da Stationers Company isso porque era necessria a permisso escrita do autor para que o copyright atribudo aos membros da guilda fosse vlido.
94
product of a statute, and therefore limited to the statutory term, or a right secured by that ill-behaved and ill-defined beast, the common law, and therefore perpetual [p. 41]. O common law, sistema jurdico vigente no Reino Unido, d precedncia ao corpo de jurisprudncia (as decises anteriores dos tribunais) sobre as leis e estatutos.
64
tentaram provar a segunda hiptese [pp. 41-42]. A questo s foi resolvida no caso de Donaldson vs. Beckett (1774), que chegou Cmara dos Lordes;95 ali chegou-se ao veredicto de que o copyright decididamente no estava presente na common law. Como no captulo 1, o autor reitera que o copyright nos EUA tambm estaria assentado em princpio semelhante: incentivo, no propriedade ou lei natural.96 Isso estaria comprovado no texto da Constituio,97 que condiciona o copyright promoo da cincia e das artes e no recompensa aos autores, ou ao reconhecimento de um direito inato. A partir de ento, outros interesses comeariam a ganhar predominncia na discusso. Por volta de 1880 os EUA ainda no haviam assinado nenhum tratado internacional de direitos autorais, e o mercado estava instvel devido ao grande nmero de edies baratas de autores estrangeiros (principalmente ingleses). No tendo como competir com os estrangeiros, os autores nacionais se uniram aos publicadores para pedir tratados internacionais causa a que se juntaram posteriormente os impressores. Segundo Aubert Clark [CLARK, 1960, pp. 100, 163-81; apud Vaidhyanathan, 2001, p. 55], os sindicatos de impressores inicialmente acreditavam que a ausncia desses tratados protegia seus empregos, mas mudaram de opinio ao perceberem que os beneficiados eram mulheres, e no homens... nesse cenrio, e como representante desses interesses, que Vaidhyanathan interpreta as posies de Twain. Ele seria uma pessoa complexa, contraditria, e que talvez tenha mudado suas idias no decorrer do tempo: enquanto Twain o autor faria uso de concepes menos romnticas de autoria, Clemens o homem de negcios consideraria a infrao de direitos autorais como roubo. A maneira como o Twain-autor descrito, amparada por trechos de suas cartas (em uma das quais afirma, por exemplo, que na realidade todas as idias so de segunda mo, tiradas conscientemente ou no de milhes de fontes externas, e usadas dia a dia pelo
95 96 97
Ou House of Lords a cmara superior do parlamento britnico, no eletiva. incentive, not property or natural law [p. 45]. O nico trecho referente a direitos autorais na Constituio a seo 8 do primeiro artigo, que diz: [Congress shall have the power to] promote the Progress of Science and useful Arts, by securing for limited Times to Authors and Inventors the exclusive Right to their respective Writings and Discoveries [The United States Constitution, 30/1/2003].
65
depositrio com orgulho e satisfao oriundos da superstio de que ele as originou98), aproxima-o muito do conceito de narrador proposto por Walter Benjamin [NARRADOR]. Tipo em extino, mas essencial cultura humana, ele mais contador de histrias99 do que autor no sentido romntico: suas narrativas so recolhidas nas comunidades, nas lendas, nas tradies orais, e reprocessadas de maneira a constantemente atualizar (nos dois sentidos da palavra) a tradio. Essa caracterizao confirma-se nas obras de Twain, que exploravam cultura negra e branca, oral e escrita, e reproduziam com esmero diferentes registros lingsticos da sociedade estadunidense de ento. Enxergar Twain como um narrador Benjaminiano retira-o do espectro romntico de autoria, e, no meu entender, comprova a leitura de Vaidhyanathan para o Twain-autor. O pensamento do Clemens-homem-de-negcios, por sua vez, analisado em suas falas favorveis expanso do copyright particularmente em um texto intitulado The Great Republics Peanut Stand (no publicado anteriormente, e apenas parcialmente transcrito em Vaidhyanathan, 2001, pp. 72-77). A oposio clara: ali ele defende, por exemplo, a perpetuidade do direito autoral. A interpretao final de Vaidhyanathan de que os posicionamentos de TwainClemens so complexos, mas no inconciliveis: a questo estaria nos conceitos de pirataria e plgio. Por um lado ele admitiria o plgio como um mtodo artstico legtimo, e por outro condenaria, como um escritor profissional, a pirataria pura e simples (reproduo no autorizada e com finalidades comerciais). No ataque pirataria, no entanto, ele sustentaria idias que Vaidhyanathan considera questionveis em relao propriedade. Afirma que as idias suportariam tanto a propriedade literria como a propriedade real:
O homem que compra um terreno teve que ganhar o dinheiro pela superioridade de seu intelecto; um livro resultado do crebro do prprio autor da mesma maneira pela combinao e explorao de suas idias.100
Twain tocou em um conceito crucial para Vaidhyanathan, o da propriedade. Ele discorda, e sua crtica a seguinte: o dinheiro em questo poderia muito bem ser fruto de
98
substantially all ideas are second-hand, conciously and unconsciously drawn from a million outside sources, and daily used by the garnerer with a pride and satisfaction born of the superstition that he originated them [PAINE, 1907, p. 731; apud Vaidhyanathan, 2001, p. 64].
99
Vaidhyanathan usa o termo storyteller. The man who purchases a landed estate had to earn the money by the superiority of his intellect; a book is the result of an authors own brain in the same manner a combination and exploitation of his ideas. [TWAIN, 1976, p. 335; apud Vaidhyanathan, 2001, p. 78].
100
66
herana, roubo ou emprstimo, e no apenas de explorao das idias (no caso do roubo, poderia at se pensar em superioridade do intelecto, mas certamente no era disso que Clemens falava). Prossegue, afirmando que Twain fez um ataque indito dicotomia idia / expresso: em vez de dizer que h um direito de propriedade inerente s idias, ele sugeriu que as idias so inerentes a toda propriedade. Ao mencionar o roubo, o contra-argumento de Vaidhyanathan ironiza o conceito liberal de propriedade, em que ela sempre produto de herana ou trabalho: ainda que ilegtima, a propriedade roubada ainda propriedade. Essa ironia remete s noes de funo social da propriedade (que de certa forma ele j aplica ao copyright), ao demonstrar que ela nem sempre fruto do trabalho direto de seu detentor.
7.2.4 Captulo 3 Celluloid Copyright and Derivative Works
O autor adianta que esse captulo descreve uma mudana na indstria de entretenimento dos EUA: como os estdios de cinema passaram de pobres em copyright a ricos em copyright. Durante essa mudana, tambm passaram da defesa para a acusao, nas aes jurdicas de direito autoral. O principal diretor abordado no captulo D. W. Griffith, [c]ertamente a figura mais importante do cinema americano e o realizador que mais influenciou o cinema mundial [TULARD, 1996, p. 275]. O fato de boa parte de seus filmes (inclusive o mais bem sucedido entre eles, Nascimento de uma nao) basearem-se em obras literrias ndice de que a questo da derivao seria importante no incio do sculo XX. No s importante, mas controversa: alm do cinema trazer mudanas radicais em relao a mdias anteriores, a jurisprudncia sobre obras derivadas nos EUA era conflitante. O autor sugere que at hoje em dia essa questo traria dvidas, e perguntas como as seguintes ainda provocariam confuso: O trabalho criativo, no final das contas, no sempre derivativo? Um enredo uma idia ou uma expresso? [...] Uma personagem uma idia ou uma expresso?.101 Vaidhyanathan afirma que, numa interpretao estrita da dicotomia idia / expresso, as idias, como os recursos de enredo, eventos, motivaes e resolues102 seriam livremente utilizveis por outros autores para a criao de obras novas, ainda que derivadas. No entanto, essa no seria a opinio vigente hoje em dia: com a desvalorizao da
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Isnt all creative work, when it comes right down to it, derivative? Is a plot an idea or an expression? [...] Is a character an idea or an expression? [p. 85]. the ideas, such as plot devices, events, motivations, and resolutions [p. 86].
102
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dicotomia, a transferncia de contedo de um meio para outro teria passado a justificar graus altssimos de proteo ao direito autoral na maioria das vezes em favor da indstria cinematogrfica. Elas teriam buscado, desde o princpio, proteo reduzida para obras originalmente impressas que eles pudessem explorar em adaptaes dramticas, e proteo ampla para os seus prprios produtos concludos.103 O princpio dessa indstria tem um caso interessante de sobreposio das reas da propriedade intelectual. Trs empresas produziram todos os filmes lanados entre 1895 e 1903 [p. 88], mas no s: tambm controlavam os equipamentos necessrios para exibi-los. Assim, as disputas judiciais ocorriam tanto no ramo das patentes dos projetores, como no copyright, quando acreditava-se que um filme havia infringido o direito autoral de outro. Em 1908, as dez principais empresas do ramo formaram um truste o Motion Pictures Patent Company apoiado pela Eastman Kodak, que passara a vender pelcula apenas aos seus membros. Ele s seria rompido pelos tribunais em 1918, mas em 1913 Griffith j saia da Biograph (empresa que fazia parte do truste) para criar uma companhia independente. Vaidhyanathan acredita que este caso deixa claro que a variedade em um mercado estimula a criatividade, e portanto atinge os fins constitucionais de promover a cincia e as artes. Diferentemente de momentos anteriores, a nfase de sua argumentao recai especificamente na oposio aos monoplios. A lei de copyright nos EUA s incluiria os filmes como obras passveis de proteo a partir de 1912 e mesmo assim as obras impressas ainda teriam privilgios em relao ao cinema. Mas a grande mudana ocorrida na lei durante esse perodo fora a reviso de 1909. Alm de dobrar o tempo de proteo das obras, e ampliar seu escopo s reprodues mecnicas de msica, essa reviso criou uma nova definio de autoria: a autoria corporativa.104 Faa-se a ressalva, a princpio, que talvez a lei no tenha criado uma nova definio de autoria. No porque essa definio no fosse nova, mas porque talvez no seja propriamente uma definio de autoria: a lei no trata a pessoa jurdica como autora, e sim como aquela que possui ou assegurou o copyright. A questo a titularidade, e no a autoria. O
103
low protection of original printed works that they could exploit for dramatical adaptation, and high protection for their own finished products [p. 98]. created a new definition of authorship: corporate authorship [p. 99].
104
68
trecho da lei citado em nota por Vaidhyanathan refere-se especificamente, alis, a um autor individual (individual author):
[...] any work copyrighted by a corporate body (otherwise than as an assignee or licensee of the individual author) or by an employer for whom such work is made for hire, the proprietor of such copyright shall be entitled to a renewal and extension [...]. [An Act to Amend and Consolidate the Acts Respecting Copyright, 1973, pp. 64-86; apud Vaidhyanathan, 2001, p. 214; grifos meus]
Ainda hoje, o problema da autoria corporativa dos mais debatidos e diferentemente regulamentados pelas vrias legislaes nacionais [Chaves, 1995, p. 199]. Parece-me que o mais adequado , para aquele momento, pensarmos na criao no de uma autoria corporativa, mas de um copyright corporativo. Vaidhyanathan afirma que essa mudana na lei teria sido a verdadeira morte do autor, relacionando o tema ao artigo de mesmo nome escrito por Roland Barthes [BARTHES, 1994 [1968]]. Esse acontecimento determinaria a impossibilidade de mistificao ou romantizao da autoria, que a partir de ento seria simplesmente fruto da convenincia, malevel por contrato.105 Vaidhyanathan segue descrevendo a trajetria de Griffith, como um exemplo de quem passou de pobre em copyright a rico em copyright; de algum empenhado em manter proteo mnima para os trabalhos dos outros, a algum que tinha dinheiro empenhado na busca por proteo mxima do copyright de suas obras.106 O autor relaciona essa transio explorao que Griffith fizera, em sua companhia, da autoria corporativa. Mas o surgimento dessa nova categoria de autoria no mencionado em outras partes do livro, e a relao entre ela e o enriquecimento (em copyright) das empresas no incorporado argumentao geral do livro. A autoria corporativa no mencionada, por exemplo, na introduo. Acredito que talvez o autor no d a importncia adequada questo ainda mais se levarmos em conta que nessa rea, a da autoria corporativa e dos trabalhos sob encomenda, que muitas vezes se concentram os defensores do direito de autor, quando criticam o copyright. No direito de autor os autores retm os direitos morais mesmo quando abdicam dos direitos patrimoniais (como no caso de um trabalho sob encomenda); os autores tm, portanto, mais defesas contra a pessoa jurdica
105 106
simply a construct of convenience, malleable by contract [p. 102]. from someone interested in mantaining only minimal protection of others works to someone who had a vested interest in encouraging maximum copyright protection for his own work [p. 105].
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por quem so contratados. Pergunto-me se a crtica de Vaidhyanathan aos direitos morais, fundamentada principalmente na possibilidade de restrio dos usos das obras protegidas (por exemplo, nas pardias, nas crticas etc.), no o fez subestimar este aspecto: os direitos morais, neste caso, limitam no s o uso pelo pblico, mas tambm o uso por empresas. Por mais que as obras sob encomenda sejam um dado de nossa histria cultural e a louvvel o realismo de Vaidhyanathan, que aponta a mudana como desmistificadora da autoria romntica , difcil negar que essa prtica favorea antes o publicador e as empresas miditicas que o autor. Meu entendimento que, hoje em dia, excetuando alguns dos artistas de mdias ou grandes vendagens, a relao entre autores e empresas tende ao Davi e Golias. No acredito, tampouco, que estejamos diante de um caso similar ao do Estatuto de Ana, quando utilizou-se o conceito de autor romntico como fachada dos interesses dos editores.107 Se, como sugere o autor, h desigualdade entre as empresas miditicas e o bem pblico no balano de interesses que deveria guiar os direitos autorais,108 creio que o favorecimento s empresas s iria piorar a situao. No seguimento do captulo, o autor volta a tratar de outro tema esse sim amplamente abordado no livro: a dicotomia idia / expresso. Mais especificamente, apresenta as contribuies de um juiz estadunidense chamado Learned Hand, que teriam ajudado a clarear e reforar a dicotomia. Resumidamente, ele acreditava que uma idia em particular no poderia ser protegida mas um esquema, um padro109 de idias poderia, pois j se tornaria uma expresso; os elementos comunicacionais so (e devem ser) comuns, mas na ordem e na disposio que a obra reside, que a criatividade aparece, e que pode haver violao.110 Vaidhyanathan favorvel a essa concepo: ela permitiria que trabalhos anteriores fossem aproveitados em novas obras, sem que estas perdessem seu direito proteo ou invalidassem novos usos dos temas antigos. No entanto, considera que ela tambm foi utilizada posteriormente para ajudar a ruir a dicotomia idia / expresso. A concepo de proteger um padro de idias, a rede de expresses de uma obra, teria influenciado outro conceito de proteo: o de total concept and feel. Esse ltimo critrio estaria menos baseado nas expresses especficas, e
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Ver p. 63. [T]wentieth-century copyright law has been a battle of strong interested parties seeking to control a market, not a concerted effort to maximize creativity and content for the benefit of the public [p. 116]. Learned Hand usa o termo pattern. the elements of communication are (and should be) common, but the order and arrangement are where the work lies, where the creativity shows, and where the infringement can occur [p. 110].
109 110
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mais na atmosfera, no clima criado pela obra; so citados exemplos de casos julgados erroneamente, na opinio de Vaidhyanathan com base nesse critrio [pp. 112-114]. A interpretao do autor que esse critrio (total concept and feel) vago e subjetivo; alm de aproximar o copyright da idia (e no da expresso), causaria imprevisibilidade nos resultados de aes na justia o que confundiria advogados e amedrontaria autores, em vez de incentiv-los: Medo de infringir a lei pode ser um censor to efetivo como uma injuno.111 Entendo que a crtica de Vaidhyanathan vlida. O prprio nome do conceito j denuncia a eroso da dicotomia: um concept um conceito, uma idia; o feel a aparncia, a sensao. Se a proteo de idias no aceita, no razovel que se proteja um concept; o feel, por sua vez, parece-me muito amplo para delimitar uma expresso especfica.
7.2.5 Captulo 4 Hep Cats and Copy Cats
Esse captulo aborda casos relacionados msica na viso do autor, um meio que, mais do que qualquer outro, rompe a barreira entre idia e expresso. Aqui, no entanto, ele no se refere eroso histrica que enxerga nessa dicotomia, mas dificuldade natural em faz-la funcionar para todos os casos; na msica, essa dificuldade especialmente visvel. Ele cita diversos exemplos:
A srie de seis notas que inicia Parabns pra voc uma idia, uma expresso ou ambas? Se uma idia, deve haver outra maneira de express-la. Tocar as mesmas notas em um andamento diferente constituiria uma nova expresso dessa mesma idia?112
Dificuldades similares tambm aparecem na lei brasileira: a igualdade de quantas notas (ou de quantos compassos) determina infrao de direito autoral? Por conta dessas perguntas complexas, infraes a direitos autorais na msica teriam sido interpretadas praticamente de maneira ad hoc, circunstancial. A msica teria outras especificidades na sua relao com os direitos autorais. O estilo individual dos msicos talentosos, dificilmente reproduzvel, j lhes forneceria um certo
111 112
Fear of infringing can be as effective a censor as an injunction. [p. 114]. Is the string of six notes that initiates Happy Birthday to You an idea, an expression, or both? If it is an idea, there must be another way to express the same idea. Would playing the same notes at a different tempo constitute a new expression of the same idea? [p. 117].
71
monoplio natural, argumenta Vaidhyanathan. Esse aspecto estaria ressaltado na tradio musical afro-americana, onde originalidade e autenticidade esto menos nos elementos utilizados para a composio, e mais no estilo e na apresentao [p. 124]. Outra dessas particularidades, a distino entre os direitos relativos composio (as notas, a estrutura etc.) e os relativos fixao em fonogramas (a fixao das msicas em suporte material), teria sido bastante afetada pelo avano das tecnologias de gravao e pelo surgimento do rap. Isso porque os msicos e ligados ao hip-hop lidam com o ritmo de maneira diferente: na maioria das vezes retiravam pedaos de (isto , sampleavam) outras melodias, e os reutilizavam em parte de uma linha rtmica. Na opinio de Vaidhyanathan, esse uso tende a criar novas obras artsticas, pois os pedaos foram transformados e reconfigurados, ao comporem a colagem para a nova linha rtmica. A argumentao, pelo menos em seu sentido geral, sem entrar em casos especficos, parece-me coerente. Ele entende ainda que esse fenmeno acionado pelo rap complica a anlise dos direitos, pois os relativos fixao em fonograma so muito mais simples e definidos do que os ligados composio e aqui ambos estariam sobrepostos. No fundo, essa sobreposio apontada pelo autor parece remeter a uma outra questo, mais difundida: o msico que sampleia est fazendo uma obra derivada, nova, ainda que composta por elementos que tambm esto em outras msicas (relao com os direitos de composio); ou est fazendo pirataria pura e simples, reproduzindo msicas sem autorizao, como em CDs falsificados de um camel (relao com os direitos de fixao de fonograma)? A julgar pelos casos apresentados no livro, a resposta de Vaidhyanathan que a maioria desses msicos encaixa-se na primeira opo e portanto a questo a ser verificada relacionada composio, onde as dvidas so maiores e as distines mais sutis. (Adiante, veremos que ele emite opinies no s sobre a validade artstica-tica, mas tambm sobre a validade jurdica [nos direitos autorais] da sampleagem.) No entanto, ele afirma que possvel distinguir entre as msicas que so praticamente verses das originais, e aquelas que utilizam a sampleagem como um ato poltico uma maneira de opor-se ao sistema, questionar expectativas ou enfrentar o status quo, ou ainda como uma demonstrao de apreo, dvida ou influncia.113
113
a political act a way of crossing the system, challenging expectations, or confronting the status quo [...] an expression of appreciation, debt, or influence [p. 137].
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Embora ele admita que as msicas do primeiro tipo talvez estejam lucrando com o uso de trabalho alheio, o que lhe interessa mais a funo que a sampleagem tem em obras criativas:
Analise uma cano com um fundo instrumental cheio de fragmentos de outras obras aplicaes da habilidade, trabalho e discernimento de terceiros [...] A nova obra pode existir como uma obra individual per se. O mosaico que a nova obra foi composto desses fragmentos por meio de uma aplicao independente de habilidade, trabalho e discernimento.114
Fica claro que ele enxerga a sampleagem como um instrumento de expressividade. Adiante, no entanto, o rumo da argumentao muda: pretende, agora, demonstrar como algumas decises judiciais tornaram a prtica do sample invivel para a maioria dos artistas. Depois que alguns rappers foram condenados (ou fecharam acordos extra-judiciais antes de chegarem a uma condenao) em aes milionrias, os msicos viram-se obrigados, de maneira geral, a deixar de utilizar as sampleagens mais transgressivas (as que por vezes adquiriam tons polticos, por exemplo), e a partir de ento empregar sempre samples autorizados. Alm disso, os custos das autorizaes fizeram com que as gravadoras custeassem a utilizao de samples apenas para seus artistas mais bem-sucedidos. Se at aqui havia a tentativa de qualificar a sampleagem como mais do que simples cpia, como um ato criativo, utilizado com finalidades variadas (a transgresso, o tributo, a identificao com o ouvinte etc.), agora h uma tentativa mais direta de demonstrar a validade da sampleagem no mbito legal. Analisando uma letra do msico Chuck D, Vaidhyanathan afirma que o sample, que uma poro de melodia da msica original, pode ser usado como uma pea para construir o ritmo na nova msica. Samplear no roubo. reciclagem. Se definimos um expresso pelo que ela faz, e no pelo que ela fez, ela deixa de ser uma expresso (ou aquela expresso especfica) no novo contexto.115 O argumento de Vaidhyanathan neste trecho bastante sofisticado, e responde ( sua maneira) muitas perguntas at ento deixadas em aberto no captulo. Remete ao estruturalismo, quando prope que o contexto e as relaes entre os termos que definiro
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Consider a song with a backing musical track filled with bits and pieces of other works, others applications of skill, labor, and judgment. [...] The new work may exist as an individual work per se. The new, composite, mosaic work is assembled from these samples through an independent application of skill, labor, and judgment [p. 139].
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Sampling is not theft. Its recycling. If we define an expression by what it does, instead of what it did, it no longer counts as an expression (or that particular expression) in the new context. [p. 145].
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os contedos dos mesmos. A chave do argumento talvez esteja em apontar a diferena entre os contextos da obra original e da obra derivada, e a influncia que ambos exercem sobre os elementos envolvidos; por esse vis, que considera a obra como um sistema de elementos inter-relacionados, o raciocnio prximo tambm ao do juiz Learned Hand.116 No final do captulo, o autor aborda o assunto das pardias com mais profundidade. Como mencionado anteriormente, as pardias costumam ser consideradas fair use na lei dos EUA; isso est relacionado, segundo o autor, jurisprudncia. Ele favorvel viso da pardia como fair use. Para ele, a pardia culturalmente importante, como instrumento de crtica; ela seria uma demonstrao de que h valor social em permitir, sem a necessidade de autorizao, usos transformativos de material sob copyright.117 O limite para essa liberdade (tambm existente na jurisprudncia) estaria na fronteira entre a pardia e a stira:118 aquela comentrio dirigido, engendrado por meio da imitao e do humor, e que portanto requer a referncia obra original; esta a ironia mais geral, no to especfica, que poderia prescindir da reutilizao da obra original. De fato, se encaramos a pardia como uma crtica, difcil conceber a exigncia de que ela seja autorizada: se artistas pudessem escolher quem seria autorizado para opinar sobre eles, a crtica perderia o sentido. De maneira anloga, se artistas puderem escolher quem os parodiar ou no, a pardia perde o sentido pois tende a virar bajulao. A posio de Vaidhyanathan talvez seja mais criticada no mbito de um sistema que aceite os direitos morais mas dentro do copyright, ela parece-me bastante coerente.
7.2.6 Captulo 5 The Digital Moment
Os avanos tecnolgicos j foram abordados nos outros captulos, principalmente no que se falou do cinema e da msica. E no podia ser diferente: embora no seja o nico, a tecnologia um fator importante nas modificaes dos direitos autorais, em toda a histria. O primeiro exemplo apontado por GELLER [2000, p. 214] dessa relao com a tecnologia remonta ao fim do primeiro milnio d.c., quando os chineses j dominavam a fabricao do papel e inventaram a imprensa.119 A inveno provocou o aumento das cpias, e
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Ver p. 69. There is social value in allowing transformative uses of copyrighted music without permission [p. 145]. Os termos aqui no tm propriamente o sentido dos gneros literrios correspondentes. Que no deve ser confundida com a inovao de Gutenberg, que foi a utilizao dos tipos mveis as imprensas so anteriores.
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conseqentemente a resposta das autoridades imperiais e dos entes privados ligados ao comrcio do livro. A influncia da tecnologia no se restringiria distribuio e reproduo de obras: alcanaria tambm a produo artstica das mesmas como Vaidhyanathan argumentou em relao sampleagem, no captulo anterior. Alm disso, o sculo XX um momento que traz alguns avanos com caractersticas especficas principalmente nos avanos das tecnologias digitais. Com elas, as obras podem ser representadas, reproduzidas ou produzidas em formato digital. Baseando-se no autor Paul Goldstein, ele elenca trs vantagens principais desse formato: fidelidade, compresso e maleabilidade [p. 151]. Nesse momento, adianta o que parece ser o ponto principal de sua argumentao no captulo. primeira vista, essas caractersticas parecem aterrorizantes para os ricos em copyright, e empolgantes para os pobres em copyright. Mas no necessariamente assim.120 O argumento s ser desenvolvido mais adiante;121 antes, ele dedica-se a identificar as outras mudanas provocadas pela tecnologia no final do sculo XX. A segunda das mudanas apresentadas, que estaria ntima e sinergicamente relacionada digitalizao, o desenvolvimento das redes computacionais de amplo alcance, como a Internet. Associada s duas, surge a terceira: o colapso das distines entre trs processos at ento distintos: obter acesso a uma obra; usar (antes, dizamos ler) uma obra; e copiar uma obra.122 A percepo dessa terceira mudana revela que o autor est muito atento s particularidades do meio digital: diferentemente do que acontece em outros meios, no digital possvel identificar inequivocamente a menor unidade de representao, o tomo expressivo, que o bit,123 unidade essencialmente abstrata. Embora ele tenha uma representao fsica (na memria voltil de um computador pessoal, por exemplo, o bit que contm 0 representado por uma determinada voltagem, e o bit que contm 1 representado por outra voltagem), o bit isolado no significa nada em relao obra. Por
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At first glance, these features seem terrifying to the copyright-rich and exciting to the copyright-poor. But that is not necessarily so. [p. 151]. Ver p. 78 e segs. distinctions among three formerly distinct processes: gaining access to a work; using (we used to call it reading) a work; and copying a work [p. 152]. Dgito do sistema binrio, que pode assumir apenas os valores 0 ou 1. Um algarismo de oito dgitos binrios, ou oito bits, chamado de byte. Um byte representa um caracter, em um arquivo de texto simples.
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conta disso, obras em formato digital requerem uma interpretao prvia pelo computador (antes das interpretaes sensoriais e abstratas feitas pelo homem): sem ela, os bits continuaro sendo apenas voltagens diferentes (como no exemplo), e nada mais. E a indistino entre esses processos traz complicaes para os direitos autorais, segundo o autor: o copyright, por exemplo, fora concebido para regular o ltimo daqueles processos, a cpia e no os processos de acessar ou compartilhar. A quarta mudana identificada a indistino entre produtores e consumidores de cultura e informao. Para tornar-se um produtor, seria necessrio pouco mais do que um computador conectado Internet; no entanto, essa facilidade tambm teria ampliado o nmero de produtos culturais disponveis nas redes de informao, e tornado mais difcil conquistar audincia ou mercado. A anlise parece coerente, mas um tanto superficial, pois toca apenas no barateamento da tecnologia: seria o caso de pensarmos se ele a nica exigncia para a democratizao da produo de cultura e informao. Entendo que essa democratizao tambm passa pela insero desses novos produtores e de seus produtos culturais na sociedade neste caso, pela Internet. Essa insero, por sua vez, influenciada pelo poder que grandes empresas (os Golias da comunicao, da telecomunicao e do software) tm sobre as redes, e pela atuao dos Estados em regulamentar essas relaes. O autor ciente da importncia dessas influncias, pois elas so mencionadas mais adiante na sua argumentao; mas aqui, na defesa do barateamento da tecnologia como democratizao, acredito que tenha sido simplista. A ltima mudana identificada a sobreposio entre os diferentes tipos de propriedade intelectual exemplos seriam a proteo concedida aos softwares, e o lobby pela proteo de bancos de dados. Alm disso, a sobreposio tambm ocorreria no discurso comum, gerando confuso sobre os direitos de cada cidado: Se nos anos 1960 a frase propriedade intelectual era apenas uma metfora ou conveno acadmica, em 2000 ela tornou-se uma realidade.124 Sua afirmao ousada: embora a expresso propriedade intelectual seja uma catacrese, ao passo que como conceito jurdico seja questionvel, ela teria se tornado um fato. H duas leituras possveis para essa proposio: podemos interpretar que a expresso propriedade intelectual tornou-se dominante no discurso comum, e portanto um fato
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while the phrase intellectual property was merely a metaphor and an academic convention in the 1960s, by 2000 it was a reality [p. 153].
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(comunicacional); ou podemos interpretar que o conceito de propriedade intelectual tornouse realidade. O mais provvel, pelo restante do livro, que ele pense nessa segunda possibilidade. Veremos adiante se a argumentao chega a suportar essa tese. Vaidhyanathan apresenta, em seguida, as posies de trs pensadores: John Perry Barlow, Richard Stallman e Paul Goldstein. Em um artigo na revista Wired que tornou-se influente, Barlow afirmou que as leis de direitos autorais no eram adequadas ao novo ambiente digital. No entanto, apenas detectou esse problema, sem propor solues mas imaginou que esse poderia ser um momento especialmente libertrio. Stallman teve sensao oposta. Para ele, o avano dos sistemas fechados de software125 seriam uma ameaa criatividade e a liberdade. O UNIX, principal sistema operacional no incio da dcada de 1980, tivera seu cdigo fechado pela AT&T, que o distribua; no entanto, o software era desenvolvido em conjunto com universidades, e Stallman era um dos que sentia-se parte do grupo desenvolvedor. Em 1984 Saiu do MIT, onde trabalhava como programador, para fundar a Free Software Foundation. A instituio tinha nasceu com o intuito de promover o uso de software livre, programas sem as restries que so impostas nos programas fechados: restries a alterao, revises, consertos e distribuio.126 Vaidhyanathan comenta o copyleft, mecanismo engendrado por Stallman.127 Para o autor, o copyleft permitiu que muitas pessoas examinassem os fundamentos do copyright, e questionassem se os poderes [do copyright] realmente agiram para estorvar a criatividade.128 Concordo com a anlise. Um exemplo claro desse dilema o sistema operacional GNU/Linux, no mbito dos programas para servidores de Internet: apesar de (ou justamente por) ser software livre, o GNU/Linux e seu programa servidor, o Apache, so notoriamente mais rpidos, seguros e eficientes que o concorrente fechado, da
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Refiro-me aos sistemas cujos cdigos-fonte no podem ser livremente visualizados ou modificados. A expresso sistema [ou software] proprietrio, comumente usada em portugus, uma traduo ao p da letra de proprietary system. S que proprietary, nesse caso, adjetivo: no significa proprietrio, mas pertencente a um proprietrio [WEBSTERS], e logo a expresso sistema proprietrio semanticamente inadequada.
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promote the use of free software, programs unencumbered by proprietary restrictions on alterations, revisions, repairs, and distribution [p. 155]. Ver p. 33. many people to examine the foundations upon which copyright rests and ask whether its powers have actually worked to impede creativity [p. 156].
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Microsoft. Isso possivelmente significa que, nesse caso, a liberdade para usar e modificar o GNU/Linux trouxe mais progresso cincia do que o capital investido pela Microsoft em seu programa fechado. uma hiptese desconcertante, quando pensamos nos sistemas de direitos autorais vigentes. O terceiro pensador enfocado, Goldstein, escreveu especificamente sobre o futuro do copyright. Ele otimista quanto ao potencial das tecnologias digitais, e vislumbra um dia em que teramos o que ele chama de jukebox celestial: os consumidores poderiam escolher exatamente o produto cultural ou informacional que gostariam de consumir, e o teriam em sua casa, naquele instante; os produtores, por sua vez, receberiam por cada um desses usos. A eficincia seria maximizada, pois consumidores no pagariam pelo que no quisessem consumir, e produtores teriam noo exata das demandas. No entanto, Vaidhyanathan afirma que ele viu trs vestgios do copyright tradicional que impediam sua utopia pay-per-view: fair use; cpias privadas, dentro da lei e sem finalidades comercias; e a dicotomia idia / expresso.129 Na leitura de Goldstein, o fair use s existiria porque restringir essa prtica sairia mais caro do que o prejuzo por ela provocado. A jukebox celestial acabaria com esse problema: seria fcil impedir o uso no autorizado (ou no pago), pois a disponibilizao das obras para os consumidores depende dos produtores. No entanto, para Goldstein os investimentos necessrios s viriam se houvesse garantias de direitos autorais estveis e amplos. fcil perceber que Vaidhyanathan no concorda com a viso de Goldstein. Para Vaidhyanathan, o fair use no uma conseqncia, uma falha, um mal necessrio mas um objetivo do copyright, por proporcionar benesses sociais e culturais. Exemplos dessas benesses seriam os usos na educao pblica (no aspecto social) e na crtica ou pardia (no aspecto cultural). Para ele, a jukebox celestial no s abdica dessas benesses, como tambm apresenta grande potencial para censura corporativa e para problemas de privacidade, na medida em que as empresas monitorariam a demanda precisa e individualmente. Ele acredita que o as leis feitas na dcada de 1990 refletem uma viso como a de Goldstein, em que a ampliao dos direitos autorais estaria justificada na necessidade de direitos autorais amplos e estveis. O White Paper, documento da administrao Clinton sobre direitos autorais e polticas de informao, refere-se ao fair use como um imposto sobre os titulares de copyright [LEHMAN, 9/1995, p. 84].
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Essa viso do documento realmente o aproximaria do pensamento de Goldstein. Se o fair use um imposto sobre os titulares de copyrights, isso significa que o fair use uma limitao ao direito de explorao das obras sob copyright. Vaidhyanathan pensa o contrrio: o copyright que seria uma limitao (necessria, mas uma limitao) ao direito de acesso do cidado a informao e cultura. De certa forma, nesse embate de concepes voltamos questo da naturalidade dos direitos autorais. Qual o direito que tem precedncia, aqui? O direito do cidado de acesso informao, ou o direito autoral? Vimos, no primeiro captulo,130 que o autor no chega a naturalizar o direito de acesso informao, mas defende-o como essencial para o funcionamento da sociedade democrtica (pois requisito para a existncia de uma esfera pblica saudvel). A pergunta que fica : ser que a posio do White Paper, ao atropelar a finalidade prescrita na Constituio para o copyright (a de que ele existe para promoo da cincia e das artes), no tende a naturalizar o direito autoral? Agora Vaidhyanathan apresenta aquelas que, para ele, so quatro concesses nas mudanas recentes em leis de copyright dos EUA. A primeira a do balano no controle: pelo DMCA (Digital Millennium Copyright Act), provedores de contedo podem fixar os termos de acesso e uso a uma obra, restringindo-os no existe equilbrio se o titular do copyright tem todo o poder,131 argumenta o autor. A segunda concesso a do interesse pblico ao privado: teria sido dada pouca importncia ao bem pblico nas tomadas de decises. A terceira o privilgio das organizaes multilaterais no eleitas sobre a deliberao interna do Estado; com a mundializao das questes de direitos autorais,132 a OMPI (Organizao Mundial da Propriedade Intelectual) teria ganho poder, ao mesmo tempo em que as multinacionais miditicas tentam impor padres internacionais que as interessam. A ltima concesso a da cultura em relao tecnologia: o DMCA probe a burla de ferramentas de proteo eletrnicas, independente do tipo de uso pretendido (fair use ou no).
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three vestiges of traditional copyright policy impeding his pay-per-view utopia: fair use; private, noncommercial, noninfringing copying; and the idea-expression dichotomy [p. 157]. Ver p. 60. there is no balance if the copyright owner has all the power [p. 159]. Paul Geller [Geller, 2000, pp. 228-35] levanta a hiptese de que a mundializao dos direitos autorais teve incio no sc. XIX, com a industrializao, e que foi acompanhada pelo surgimento de novos direitos morais e patrimoniais especficos.
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O autor afirma que a OMPI um dos principais mecanismos por trs dessas concesses,133 principalmente por meio de dois tratados aprovados na ltima Coveno de Berna, em 1996. Robert Denicola [DENICOLA, 2000] v de maneira diferente, pelo menos no caso da punio burla de protees eletrnicas: o mpeto teria sido a implementao nos EUA desses dois tratados (o Copyright Treaty e o Performances and Phonograms Treaty), mas apenas uma implementao leve j teria sido suficiente. Contudo, o DMCA proibiu qualquer burla das protees eletrnicas, independente de haver ou no infrao de copyright. Logo a legislao estadunidense teria ido alm das exigncias do tratado da OMPI. O que teria provocado essa reao? A hiptese de DENICOLA [pp. 202-5] que esses excessos so uma tentativa de aumentar os nveis de proteo no mundo inteiro. E, embora Vaidhyanathan ponha nfase na responsabilidade da OMPI, ele aponta o mesmo quadro que Denicola utiliza para explicar os excessos do DMCA: se na maior parte de sua histria os EUA foram uma nao importadora de produtos intelectuais (e a Europa, exportadora), hoje em dia eles so os maiores exportadores desses produtos no mundo [Denicola, 2000, p. 204; Vaidhyanathan, 2001, p. 160]; a propriedade intelectual tem importncia crescente na economia estadunidense. Vaidhyanathan prossegue detalhando os tratados de 1996 da OMPI. Em relao ao Copyright Treaty, ele aponta um pormenor problemtico: o protocolo considera a cpia de softwares para a memria voltil do computador (a memria RAM) como uma infrao potencial. Como ele bem explica, no incomum que softwares sejam copiados para a memria voltil; cita exemplos: isso acontece com cdigo Java existente em pginas da Internet; usurios de laptops tambm podem fazer essa cpia para economizar energia, diminuindo o acesso ao disco; se algum recebe uma mensagem de e-mail contendo um arquivo de um software, pode estar infringindo a lei mesmo sem saber o que o arquivo e nesse caso, o provedor de Internet tambm seria infrator potencial. Essa confuso, segundo Vaidhyanathan, foi proposital ou ao menos poderia ter sido evitada: houve tentativa de incluir no tratado a iseno para cpias em casos de transferncia de dados ou navegao na Internet, mas os delegados estadunidenses foram contrrios. Na verdade, esses exemplos de cpias principalmente os primeiros dificilmente seriam alvo de uma ao legal. Mas o que importante na observao do autor que a
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One of the major mechanisms behind these surrenders [p. 160].
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postura da lei mudou: como, na implementao dos tratados, o DMCA no reconhece um direito geral de fair use, o usurio culpado at que se prove o contrrio. Quando fala sobre o Performances and Phonograms Treaty, Vaidhyanathan volta a criticar a noo de direitos morais, ali presente. [...] Durante o sculo passado, a lei europia serviu aos interesses de artistas e publicadores, ao passo que a lei americana [sic] alegou servir aos interesses do pblico em geral.134 Atravs do tratado, um compositor ou intrprete teria o direito de ser identificado como tal, e de impedir modificaes na obra que prejudicassem sua reputao. compreensvel que o autor discorde do segundo desses direitos (o direito integridade da obra) afinal, ele praticamente impossibilita as pardias. Sua argumentao em defesa da pardia tem mais peso no escopo do copyright, mas talvez tambm seja aplicvel no direito de autor; concordo com a assero de que as pardias tem valor social. (Ainda assim, leve-se em conta a ressalva feita p. 61: penso que em determinados casos o direito integridade plenamente justificvel.) No entanto, difcil compreender a resistncia de Vaidhyanathan ao primeiro direito, o de paternidade. Ele bastante diferente do direito integridade, na medida em que este confere ao autor a autoridade para desautorizar um uso especfico; o direito paternidade genrico, no depende da opinio do autor sobre o uso em questo. Tampouco o reconhecimento da autoria impede ou dificulta a crtica: pelo contrrio, parece-me que ele facilita o processo de crtica. Tambm no poderamos dizer que ele inviabiliza a pardia. Poderamos atribuir essa resistncia influncia de filosofias mais libertrias, como a do copyleft. Alguns praticantes do copyleft literrio,135 como Roberto Bui, acreditam que o reconhecimento da autoria tambm no deveria ser obrigatrio. O Wu Ming (coletivo de que Bui faz parte), alis, exerce o no reconhecimento da autoria individual de suas prprias obras: os livros lanados pelo coletivo so assinados por um nome fictcio, Luther Blisset; o mesmo nome tambm utilizado por outras pessoas, com fins artsticos ou polticos.
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[...] European law has for the last hundred years served the interests of artists and publishers, while American law has purported to serve the interests of the public at large. [p. 162]. Vrios artistas aplicaram o mecanismo de copyleft (ver p. 33) na msica, na literatura e em outros gneros artsticos de forma a permitir que suas obras fossem livremente distribudas, mas sem que uma empresa (ou qualquer pessoa) as registrasse para obter lucro pela explorao de direitos autorais. Para reflexes interessantes sobre a interao entre direitos autorais e a arte, consultar o stio da exposio Illegal Art http://www.illegal-art.org/.
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Mas Vaidhyanathan no est recusando os direitos morais por conta desse tipo de pensamento. Sua posio difere da de um ativista como Bui em pontos fundamentais. Como exemplo, Bui acredita que todo tipo de propriedade intelectual crime contra a humanidade;136 Vaidhyanathan, por sua vez, entende que o copyright, desde que dotado de limitaes, uma ferramenta importante para promoo das artes e da cincia:
Alguns acreditam que o copyright um monoplio artificial que deveria ser destrudo, ou pelo menos ignorado. [...] E outros aderem posio defendida neste livro: o copyright [...] existe para incentivar o investimento de tempo e dinheiro em obras que de outra forma talvez no encontrassem recompensa adequada num mercado totalmente livre.137
O terceiro tratado da OMPI o que mais chama a ateno de Vaidhyanathan, embora ele no tenha sido aprovado, mas separado para anlises em encontros posteriores. Legislao similar j teria sido adotada pela Unio Europia, e o prprio Congresso dos EUA j teria estudado o assunto em 1997, 1998 e 1999. O propsito dos defensores desse terceito tratado seria criar uma nova categoria de propriedade intelectual para proteger os bancos de dados baseada no na idia de criatividade e autoria, como na lei de copyright, mas no princpio do suor do meu rosto, segundo o qual todo investimento de tempo, esforo e dinheiro garante proteo.138 Vale lembrar que o que est em questo aqui no a proteo de obras contidas em registros de bancos de dados, nem a proteo estruturas e formatos especficos de bancos de dados ambas as coisas j esto previstas nas leis e na jurisprudncia. O que est sendo proposto a possibilidade de proteger bancos de dados como repositrios de
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A citao da opinio sobre propriedade intelectual e todas as informaes aqui expostas sobre Roberto Bui e o Wu Ming foram coletadas durante uma mesa-redonda, realizada em 30 de outubro de 2002, na ONG Ao Educativa, localizada em So Paulo. Durante esse evento, perguntei a Bui se ele concebia a possibilidade do copyright funcionar como um mecanismo de incentivo produo cultural, e ele respondeu que no o copyright no seria necessrio para tal. Participaram da mesa-redonda o prprio Bui, Marcelo Barbo (da revista Geek), Ricardo Rosas (do stio Rizoma.net), Tatiana Well e Felipe Fonseca (do stio Metfora). Para maiores informaes sobre o coletivo Wu Ming, consultar o stio http://www.wumingfoundation.com.
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Some believe that copyright is an artificial monopoly that should be destroyed or at least ignored. [...] And some others adhere to the position argued in this book: copyright [...] exists to encourage the investment of time and money in works that might not otherwise find adequate reward in a completely free market. [p. 8].
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not on the idea of creativity or authorship, as in copyright law, but instead on the sweat of the brow principal: that any investment of time, effort, and money warrants protection [p. 163].
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informaes. Com a implantao de leis baseadas no tratado, o uso das informaes contidas num banco de dados estaria sujeito necessidade de autorizao por parte do titular, e at mesmo do pagamento de royalties. No copyright dos EUA, desconsiderando esse tratado, s haveria infrao garantida caso o banco de dados fosse reimpresso integralmente, no mesmo formato do original. A crtica do autor segue mais de uma linha: o tratado ignoraria a criatividade ou inovao como fundamento para a proteo de obra intelectual; ignoraria tambm a dicotomia idia / expresso, segundo a qual fatos, informaes e idias no podem ser protegidos; em propostas de lei estadunidense e na lei europia, a proteo tem durao virtualmente infinita, pois renovada (em 25 anos) a cada incluso de novos dados; seria uma lei protecionista desnecessria (pois a indstria de servios de informao crescera nos EUA sem ela), e que proporcionaria monoplio s empresas de servios de informao. Ele termina o assunto com uma comparao interessante:
Esse processo de coletar material bruto de um grupo de pessoas, process-lo, refin-lo, classific-lo, e depois vend-lo de volta s pessoas em preos monopolsticos, mercantilismo intelectual. Assim como a Companhia das ndias Orientais usava o governo britnico para apoiar seu programa de coleta de sal indiano em pedra, e venda de sal de mesa aos indianos, a companhia de bancos de dados Reed-Elsevier tem usado o poder do governo dos EUA para conquistar um monoplio operacional no mundo inteiro, de maneira que o mundo tenha que recorrer a Reed-Elsevier para saber sobre si mesmo.139
O nico dos argumentos acima que a princpio me pareceu pouco slido o de que a proteo geraria monoplio: afinal, se o banco de dados contm informaes, outras pessoas podem recolh-las independentemente e lanar verses independentes; informaes, afinal, no so protegidas. Mas o exemplo dado pelo autor j desmente essa hiptese: um banco de dados de estatsticas sobre um campeonato de beisebol contm informaes mas elas no podem ser recolhidas novamente, pois os jogos j ocorreram. Todos os outros argumentos parecem-me bastante coerentes, principalmente a
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This process of collecting raw material from a group of people, processing, refining, and arranging it, and then selling it back to them at monopolistic prices is intellectual mercantilism. Just as the East India Company used the British government to support its program to collect Indian rock salt and sell table salt back to Indians, the database company Reed-Elsevier has been using the power of the U.S. government to achieve an operational monopoly around the world so that the world must turn to Reed-Elsevier to find out about itself. [p. 166].
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interpretao de que esse tipo de lei transforma os direitos autorais em ferramentas de protecionismo. O prximo caso tratado o da Microsoft. Segundo o autor, embora a empresa hoje seja rica em copyright e dona de um imprio monopolstico [p. 174], ela explorou inteligentemente a dicotomia idia / expresso, desde o incio de sua atuao quando era pobre em copyright: o programa Word baseado no WordPerfect,140 o Excel no Lotus 1-2-3,141 e o sistema operacional Windows teve seu conceito baseado em um projeto da Xerox (e em caractersticas do sistema operacional dos computadores Macintosh, tambm baseado no projeto da Xerox). O captulo tambm tem um trecho em que o autor detalha crticas em relao ao DMCA. Alm das j mencionadas,142 o autor aponta as seguintes: a dissoluo da first sale doctrine,143 j que os provedores de contedo podem determinar os termos de uso da obra, e com isso neg-la (como j ocorre com a maioria dos programas fechados); a possibilidade dos produtores exercerem controle editorial sobre os usos de suas obras, atravs de premissas contratuais (por exemplo, determinando que o acesso s seria possvel mediante o compromisso de no criticar ou parodiar a obra); a durao potencialmente infinita da proteo possibilitada pela DMCA, j que cadeados eletrnicos no expiram, e o DMCA declarou ilegal quebr-los, independentemente do motivo. As mudanas legais e tecnolgicas estariam convergindo a um ponto em que os produtos culturais so protegidos pela lei, mas tambm (e principalmente) por cdigo (as ferramentas de proteo eletrnica, a criptografia etc.) e por contratos. Em um outro texto, Vaidhyanathan apresenta-nos um exemplo bem-humorado das conseqncias dessa situao:
Por favor, imaginem minha sala de aula daqui a 35 anos. Como fao em todo semestre, pretendo exibir para os alunos um filme que explora valores e lealdades conflitantes durante a guerra: Casablanca. Mas em algum momento durante a dcada de 2020, todos os videocassetes da Universidade de Nova York foram jogados num canto e ficaram em mau estado. A biblioteca tem a fita, mas no h como exibi-la. A Locadora da Kim, na rua
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Ambos so programas processadores de texto. Ambos so programas de planilhas de clculo. Ver p. 78. Segundo essa teoria, o usurio que adquiriu uma obra pode destru-la, vend-la a um terceiro, emprest-la etc., sem a autorizao do titular do copyright [Copyright Tutorial, 20/12/2001].
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Bleecher, virou uma Starbucks.144 A Blockbuster agora um computadorzinho de mo, e no uma loja enorme. O nico meio de exibir esse filme para a minha classe baixando-o por satlite at um projetor de vdeo. Casablanca teria entrado em domnio pblico no ano anterior (supondo que o Congresso no aumente a durao do copyright novamente). Mas o filme permanece bem protegido, duplamente coberto por contratos click-wrap145 e controles tecnolgicos de acesso. A classe se acomoda. No meu computador de mo, chamo a pgina de interface da Via-Disney-AOL-Warner-Mount, ou de sua competidora, a MicroFox. Digito meu cdigo de educador. Aperto play. Nada. Mais uma vez, tenho que substituir o filme pela minha medocre imitao do Bogart.146
Protegidos por contrato e cdigo, os produtos deixariam de prosseguir para o domnio pblico, ou de enriquecer a esfera pblica justamente porque essas duas protees no esto sujeitas s limitaes que, na viso de Vaidhyanathan, tornam os sistemas de direitos autorais justos. Mais uma vez, a anlise do autor parece-me precisa. Mas nem tudo estaria perdido: haveria, por parte dos cidados, respostas contrrias a esses mtodos de controle. Ele entende que a proliferao dos programas ponto-a-ponto
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Franquia de cafeterias nos EUA. Tornou-se sucesso no final do sculo XX. Um trocadilho com contratos shrink-wrap . A expresso original refere-se aos contratos (termos de uso) que no podem ser vistos antes da compra, por estarem dentro da embalagem (shrink-wrap) do produto; de maneira geral, os contratos que o usurio aceita sem saber, ou sem compreender os termos do acordo.
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Please imagine my classroom 35 years from now. As I do every semester, I plan to show my class a film that explores conflicting values and loyalties during wartime: Casablanca. But some time during the 2020s, all the VHS players at New York University fell into disrepair. The library has the tape, but nothing to play it on. Kims Video store on Bleecker Street is now a Starbucks. Blockbuster is now a hand-held device instead of a large store. The only means for showing this film to my class is to have it streamed in via a satellite feed into a video projector. Casablanca would have entered the public domain the previous year (assuming Congress does not extend the term once again). But it remains well protected, double-wrapped by both by click-wrap contract and technological access controls. The class settles down. On my palm computer, I call up the interface page for either Via-DisneyAOL-Warner-Mount or its competitor, MicroFox. I enter my educators code. I hit play. Nothing happens. Once again, I must do my poor Bogart impression for the class in lieu of the film. [VAIDHYANATHAN, 18/5/2000, p. 3].
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de compartilhamento de arquivos uma dessas respostas. A distribuio por MP3147 oferece uma oportunidade maravilhosa para artistas emergentes, justamente aqueles que a lei de copyright constitucionalmente responsvel por ajudar e incentivar.148 Vaidhyanathan enxerga outro mrito nesses programas e no MP3: o de ter provocado uma acalorada discusso sobre o papel dos direitos autorais nas sociedades, e de chamar a ateno para a iniciativa que os provedores de contedo vem desde anos atrs:149 a viabilizao da tripla proteo j mencionada. Talvez seja uma generalizao pensar nesses fenmenos como respostas dos cidados (embora isso seja verdadeiro para uma parcela dos usurios de programas pontoa-ponto); certamente, para a maioria dos usurios eles no so respostas conscientes. Acredito que mais razovel pensar nesses fenmenos simplesmente como o aproveitamento das novas possibilidades de distribuio permitidas pelos avanos tecnolgicos. Ainda assim, o raciocnio geral do autor continua vlido j que o movimento da lei e das grandes empresa justamente no sentido de restringir essas novas possibilidades.
7.2.7 Eplogo The Summer Without Martha Graham
O livro encerrado com uma srie de exemplos recentes de casos em que, na viso do autor, a arte teria sado perdendo na atual configurao do copyright. O trecho seguinte resume os argumentos principais do eplogo:
Qual sistema promoveria melhor a arte: um em que qualquer pessoa com uma boa idia para uma histria do James Bond pudesse competir por audincia no mercado de idias, ou um em que os controladores do esplio literrio de Ian Fleming podem impedir que qualquer um de brincar com seus brinquedos? Um sistema de direitos autorais mais solto produziria mais, e no menos livros do James Bond. Alguns podero ser excelentes. Outros, uma
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Formato de compresso de arquivos sonoros que permite reduzi-los em por volta de cinco a dez vezes. Com isso, uma conexo usual de Internet (modem 56Kbps) permite transferir um CD em mais ou menos 6 horas. Com uma conexo ADSL (256 Kbps), esse tempo cai para menos de 2 horas.
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MP3 distribution offers a wonderful opportunity for emerging artists, the very people copyright law is constitutionally charged to encourage and aid. [p. 180]. the initiative that content providers had been taking for years [p. 183].
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porcaria. Publicadores e leitores poderiam descobrir qual qual por si mesmos. A lei no precisa distorcer o equilbrio, como tem feito.150
Vaidhyanathan parece estar referindo-se indiretamente questo do monoplio e da concorrncia: tanto um um monoplio bastante limitado como uma concorrncia saudvel promoveriam as artes. As mudanas no regime de copyright dos EUA estariam ampliando demais esse monoplio, e reduzindo a concorrncia saudvel.
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Which system would better promote art: one in which anyone with a good idea for a James Bond story could compete in the marketplace of ideas for an audience or one in which those who control Ian Flemings literary estate can prevent anyone from playing with his toys? A looser copyright system would produce more James Bond books, not fewer. Some might be excellent. Other might be crappy. Publishers and readers could sort out the difference for themselves. The law need not skew the balance as it has. [p. 189].
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Sntese
8.1 Herculano Argumentao negativa (crticas) Os textos de Herculano esto mais centrados em crticas do que em proposies ou defesas. Isso condiz com a motivao da polmica, que foi o surgimento de uma proposta de lei qual ele era contrrio. A argumentao negativa principal a recusa ao conceito de propriedade literria. Ele admite a possibilidade de outros sistemas de direitos autorais, mas no aceita a propriedade literria. Essa recusa se realiza pelo vis jurdico, e em alguns casos h influncia de um vis econmico. Em ambos, a argumentao acompanhada por um certo purismo em relao ao conceito de propriedade. Pelo vis estritamente jurdico, h duas linhas principais. Na primeira, mais tcnica, ele parte da conceituao da propriedade comum, para argumentar que seria impossvel que a propriedade tivesse como objeto uma coisa no material. Embora at hoje haja alguma controvrsia quanto a essa questo (havendo defesas recentes da idia de direitos autorais como propriedade [KAMINA, spring 2001]), a opinio de Herculano a mais aceita entre os juristas. Na segunda, ele nega a naturalidade do direito autoral (seja como propriedade, seja de outra forma). Os autores no teriam uma diferena essencial em relao a outros cidados, que lhes justificasse o reconhecimento de um direito especfico e apriorstico, natural.151 Recompensas especiais deveriam ser baseadas no reconhecimento, por parte da sociedade, da importncia dos autores para a cultura; deveriam, portanto, realizar-se nas formas de privilgio ou lei de exceo.152 E Herculano faz uma crtica de fundo tico aos que defendem a propriedade literria: eles no o fariam buscando o reconhecimento de um verdadeiro direito natural, pois isto seria insustentvel, mas por mera convenincia e corporativismo.
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Vejo alguma contradio entre sua defesa da igualdade entre autores e outros cidados, aqui, e sua caracterizao do trabalho imaterial, abordada logo adiante. Segundo o dicionrio Houaiss, lei de exceo a que extrapola a ordem jurdica, esp. com respeito aos direitos individuais, para atender a situaes polticas anmalas.
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Pelo vis com influncia econmica, h tambm duas linhas. Na primeira, o argumento parte novamente do conceito jurdico de propriedade, mas com nfase na questo do valor. (Para tal, utiliza um conceito de valor ligado economia poltica liberal: o valor gerado diretamente proporcional ao trabalho aplicado.) Os elementos componentes das obras intelectuais (palavras, frases) possuiriam utilidade, mas no gerariam valor de troca pois fazem parte do repertrio humano, e so utilizveis por todos. Entendo que essa linha de argumentao falha, na medida em que ignora o valor gerado pelo trabalho de seleo e combinao desses elementos. A segunda linha no to ligada ao conceito de propriedade, mas distino entre trabalho material e imaterial. Herculano argumenta que a propriedade literria remunera o trabalho imaterial com recompensas do mbito material. Para compreender melhor essa afirmao, importante dar a devida ateno aos conceitos de trabalho material e imaterial em Herculano; abro aqui um parnteses para apresentar a minha leitura do argumento. Normalmente, conceberamos o trabalho material como o trabalho estritamente fsico: no caso do autor, a escrita, e talvez os esforos fsicos necessrios para pesquisas ou atividade do gnero; e o trabalho imaterial, conceberamos como todo o trabalho intelectual. A distino de Herculano no essa. Para ele, o trabalho material o trabalho sensvel, visvel. Nessa concepo, no s a escrita (como atividade fsica), mas tambm o burilar do texto, a escolha das palavras que primeira vista enquadraramos como trabalho imaterial so trabalho material. O trabalho imaterial seria o trabalho sublime, no perceptvel: a inspirao, o gnio os esforos que trazem terra as centelhas da infinita cincia, da imensa sabedoria de Deus. Voltemos, ento, ao argumento. Para Herculano, apenas esse trabalho imaterial diferenciaria os autores dos outros profissionais; logo, a propriedade literria remuneraria materialmente os esforos imateriais. Ele acredita que o trabalho material deve ser remunerado pelo mercado, em dinheiro, mas que o trabalho imaterial deve ser recompensado pela sociedade, na forma da glria, das estimas, da opinio pblica. O arrazoado parece-me coerente; entretanto, est baseado num conceito de trabalho imaterial que idealista e romntico. Esse conceito acaba por caracterizar o autor como um iluminado, um escolhido, que mais objeto do que sujeito do tal esforo imaterial. Ressalto, fechando este parnteses, meu entendimento de que a viso de Herculano pode
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ser idealista, mas ele no faz confuso entre a obra fsica e a intelectual (a despeito do que afirmou a crtica aos textos aqui analisados); isso est comprovado em outros momentos de sua argumentao. Ao lado da recusa propriedade literria vista como conceito, h um outro tipo de argumentao negativa, que est em segundo plano, relativamente aos argumentos apresentados at agora. Menos tcnico, esse outro tipo de argumentao aborda as conseqncias que a implantao do sistema de propriedade literria provocaria. Ele menciona duas conseqncias. A primeira a vantagem que teriam nesse sistema os autores com livros de grande vendagem, mas no necessariamente de qualidade os autores de obras importantes, diz Herculano, continuariam na penria. O argumento baseado nessa conseqncia foi e continua sendo criticado [Lajolo & Zilberman, 2001;Rebello, 1999]. Um dos motivos que ele parte do princpio que possvel distinguir com clareza e preciso quais so as obras teis e as inteis, as boas e as ms como se houvesse uma verdade universal, no contingente nessa avaliao. A segunda conseqncia a seguinte: o sistema de propriedade literria (ou de propriedade intelectual, pois o raciocnio estendido tambm aos inventos) levaria diminuio ou interrupo do progresso da civilizao. Isso pois, segundo ele, no seria possvel fazer aperfeioamentos de obras intelectuais sem copi-las, ainda que parcialmente; e no se poderia avanar intelectualmente sem que houvesse o recurso s obras anteriores, para melhor-las, ou para produzir a partir delas. Esse ltimo argumento parece-me o mais forte entre os apresentados, talvez por escapar a querelas conceituais ou tcnicas embora provavelmente no fosse dos mais relevantes para Herculano, j que no primeiro texto ele apenas mencionado (sem demonstrao), e no segundo ele surge a reboque do comentrio que Herculano faz a outro autor. Argumentao positiva (proposies) A argumentao positiva de Herculano bastante propositiva. Ele faz trs sugestes, mas que podem ser reduzidas a duas. A principal a de um sistema de recompensas pblicas, para recompensar e financiar os autores, evitando que deixassem de escrever. O sistema tambm deveria separar os escritores de livros inteis e teis, para auxiliar apenas estes. A idia baseada na argumentao negativa similar (a de que a propriedade literria s beneficiaria os autores de livros fteis), e padece dos mesmos problemas: a dificuldade em determinar o que joio e o que trigo, e o alto potencial de censura e cooptao.
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Herculano faz essa proposta, mas posteriormente admite que inexeqvel apenas para prop-la novamente, com a diferena de que o sistema deveria abranger diversos pases, para tentar evitar julgamentos apaixonados. O princpio o mesmo, e acredito que as crticas continuem sendo aplicveis. A terceira proposio, na qual ele insiste um pouco menos, a de que obras literrias deveriam ser protegidas da mesma maneira que eram protegidos os inventos: por lei de exceo, privilgio. Sua proposta baseia-se na concepo de que o privilgio a maneira mais adequada para legislar sobre direitos autorais (j mencionada na argumentao negativa), e na necessidade de igualdade civil entre inventores e autores.
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8.2 Vaidhyanathan A maior parte do livro analisado composta por interpretaes de diversos acontecimentos e aspectos da sociedade americana desde a formao republicana dos EUA at os ltimos anos do sculo XX. Essas interpretaes so pontuadas com as crticas e defesas de posies do autor. Raramente ocorre a defesa de posies absolutas: na maioria dos casos, ele utiliza essas referncias histricas como exemplos ou argumentos adicionais para fundamentar suas crticas e propostas. Argumentao positiva (proposies e defesas) O ponto central da argumentao de Vaidhyanathan a defesa de um modelo de direitos autorais. Esse modelo baseado principalmente na Constituio dos EUA e no pensamento dos founding fathers, e tem as seguintes caractersticas: funciona como uma barganha utilitria um mecanismo do Estado para incentivar a produo intelectual, sem porm limitar excessivamente o acesso a essa produo por parte da sociedade; a proteo deve ser leve (para possibilitar maior variedade de produtos culturais); deve buscar equilbrio entre os interesses pblicos e privados os interesses de artistas, publicadores e da populao em geral. Nesse modelo, os direitos autorais no so uma recompensa aos autores, o reconhecimento de um direito natural ou a retribuio a um investimento: eles so apenas uma maneira de incentivar a realizao de obras intelectuais que, sem incentivo, talvez no fossem realizadas. Esse incentivo (um privilgio) toma a forma de um monoplio artificial e limitado. A defesa baseada em trs elementos: o primeiro a interpretao histrica de que o modelo constitucional de copyright foi decisivo para o desenvolvimento da cultura estadunidense. O segundo a concepo de que a esfera pblica essencial para o funcionamento de uma democracia que ela depende da liberdade dos cidados para utilizar e debater obras intelectuais e informaes no espao pblico. O terceiro princpio, subjacente, de que dever do Estado estimular as artes e a cincia. Note-se que, embora ele proponha um modelo para um objeto de natureza legal (um sistema de direitos autorais), as suas caractersticas e justificativas so de natureza poltica ou social. Esse um elemento que percorre quase toda a argumentao (positiva ou negativa):
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embora trate de fenmenos e exemplos jurdicos, ele os aborda por um vis poltico, social ou cultural. Outro ponto importante de sua argumentao a defesa daquilo que ele chama de dicotomia idia / expresso. Segundo esse conceito, devem ter direito proteo do copyright expresses especficas, mas no as idias, fatos ou informaes subjacentes a essas expresses. Admite que a dicotomia pode apresentar algumas dificuldades de aplicao mas isso no impossibilitaria seu uso; ele cita o exemplo da abordagem do juiz Learned Hand como uma boa soluo prtica. Hand considerava que uma idia particular no deve ser protegida, mas um padro, um esquema de idias torna-se uma expresso, e portanto merece proteo. Para Vaidhyanathan, a dicotomia a espinha dorsal do equilbrio dos interesses nos direitos autorais; um dos fundamentos para esse princpio a idia de que se houvesse monoplio sobre o uso das idias, o debate pblico deixaria de existir. H tambm uma linha de argumentao mais intimamente relacionada arte e a cultura. Por esse vis, ele defende a importncia cultural dos usos no autorizados e/ou transgressivos, como a pardia e a sampleagem. (Em relao sampleagem, ele argumenta que ela no deve ser encarada como mera reproduo: quando engenhosa, ela gera uma nova expresso, pois recriaria os elementos de outras obras ao alterar suas funes e contextos.) Para ele, esse tipo de uso deve ser encarado de maneira similar crtica artstica. Ele tambm defende o copyleft, como um fenmeno que teria provocado questionamentos em relao funo do copyright e de suas limitaes. O que est em jogo nesse e em outros argumentos a defesa do fair use, que para ele no apenas um mal necessrio, mas um fundamento do copyright balanceado. A crtica e os usos transgressivos seriam estmulos importantes para a produo intelectual. E por fim, ele tambm tem posicionamentos em relao ao prprio debate dos direitos autorais. So dois; o primeiro a crena de que necessrio valorizar aspectos mais prticos e polticos da discusso, em detrimento de aspectos mais tericos. Vaidhyanathan entende que a discusso terica interessante, mas no to premente quanto a discusso prtica. Para superar uma dificuldade especfica detectada pela discusso terica (a definio romntica de autoria), ele sugere que conceituemos o autor de maneira mais ampla, como um produtor. Ainda em relao definio romntica de autoria, Vaidhyanathan faz um argumento que no propriamente uma defesa, mas uma interpretao histrica: a legalizao da autoria corporativa teria decretado o fim dessa definio romntica; desde ento no seria mais possvel mistificar o autor.
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Fao duas ressalvas a essa passagem de sua argumentao. No acredito que nesse momento estivesse em processo a criao da autoria corporativa, mas sim de uma titularidade corporativa. Alm disso, ele reconhece que essa nova autoria tem um papel importante nas mudanas em direitos autorais (foi s a partir dela que empresas teriam passado de pobres em copyright para ricas em copyright), mas no incorpora esse elemento na sua argumentao geral: a titularidade corporativa no mencionada em nenhum outro trecho do livro. Argumentao negativa (crticas) As crticas de Vaidhyanathan concentram-se nas mudanas em leis e na prtica de direitos autorais nos EUA, principalmente durante a segunda metade do sculo XX. Essas mudanas seriam contrrias definio do copyright na Constituio e, portanto, contrrias ao modelo de direitos autorais que ele prope. De maneira geral, ele critica mudanas relacionadas a trs aspectos: a viso dos direitos autorais como propriedade, e no monoplio; viso dos direitos autorais como direitos naturais, e no privilgios; a expanso irrefletida dos direitos autorais. O primeiro aspecto bastante mencionado no texto. O autor critica o uso da propriedade como metfora para os direitos autorais; afirma ainda que, aos poucos, essa metfora teria sado do discurso comum e passado s leis. O segundo aspecto reflete-se em uma recusa aos sistemas europeus de direitos autorais; principalmente idia de direitos morais. Vaidhyanathan parece-me coerente quando ele refere-se ao direito de integridade: seria uma possibilidade de restrio aos usos de obras, e que dependeria apenas da vontade do autor. Mas sua crtica muito generalizada. Ele no leva em conta outros motivos para esse direito, como a valorizao do artista em relao aos publicadores; e tambm no explica o que haveria de errado com outros direitos morais, como o direito paternidade. Com relao ao ltimo aspecto, a expanso do copyright, ele se baseia no pensamento dos founding fathers para fazer uma argumentao de fundo filosfico e econmico. Toma como premissa a seguinte concepo: idias no sujeitas a escassez natural; o monoplio oferecido pelo copyright uma maneira artificial de provocar essa escassez. O que se estaria buscando, com a ampliao da proteo, seria aumentar essa escassez, e conseqentemente aumentar o valor dos produtos monopolizados. Ele continua essa crtica com argumentos histricos: a expanso no seria fruto da discusso pblica, mas dos interesses privados. Os EUA teriam passado de importador a
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exportador de bens intelectuais; dessa forma, o aumento da proteo interessaria a determinados setores econmicos do pas. Empresas (exemplos so a indstria cinematogrfica e a Microsoft) teriam se aproveitado dessa transio cresceram aproveitando as protees leves a obras de terceiros, e quando grandes passaram a receber alta proteo para suas prprias obras; compra-se na baixa, vende-se na alta. Os direitos autorais seriam utilizados como ferramenta de protecionismo; isso estaria cristalizado nos em tratados e leis recentes, como os tratados da OMPI e o DMCA que possibilitariam proteo com durao virtualmente infinita. H outros argumentos contrrios s mudanas relativas aos direitos autorais, mas no to relacionados com a definio constitucional de copyright. Um deles a crtica eroso da dicotomia idia / expresso. Essa eroso estaria ocorrendo menos nas leis, e mais na prtica (contratos, senso comum etc.): ele cita como exemplos a transposio do copyright para o cinema; a adoo do critrio de total concept and feel para proteo; e a proteo s informaes contidas em bancos de dados. Esta ltima, ele considera como um novo tipo de mercantilismo. Outro argumento desse tipo a crtica utilizao da tecnologia e dos contratos para suplantar a necessidade de proteo legal. Ele afirma que isso vem se tornando uma realidade nos ltimos tempos, em parte graas a leis como o DMCA que possibilitam que contratos, criptografia e cadeados eletrnicos restrinjam ou eliminem as limitaes do copyright (como o fair use, a first sale doctrine etc.). Subjaz a este argumento uma crtica poltica: a valorizao do privado (o contrato, a ferramenta tecnolgica) em detrimento do pblico (a lei). H ainda outro argumento relacionado tecnologia: seu potencial de democratizao teria sido invertido; estaria sendo usada para restringir, e no aumentar o acesso produo intelectual. Essa democratizao viria, por exemplo, da indistino entre produtores e consumidores de bens culturais; e fenmenos como os programas de compartilhamento de arquivos seriam resposta da sociedade inverso desse potencial. Tenho ressalvas com relao a essa passagem do raciocnio de Vaidhyanathan. Ao contrrio do que ele d a entender em certos momentos, acredito que a indistino entre produtores e consumidores no ampla nem automtica, e que a tecnologia no um instrumento de democratizao per se. Tambm no me arriscaria a identificar nos programas ponto-a-ponto uma resposta da sociedade, embora isso ocorra em casos individuais.
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Um ltimo tipo de argumentos relacionado mundializao dos direitos autorais. Vaidhyanathan argumenta que organizaes no eleitas e multilaterais como a OMPI teriam muito peso nas decises relativas a direitos autorais; suplantariam instncias nacionais de discusso. O DMCA seria um exemplo disso: para cumprir tratados internacionais, ele contraria a filosofia constitucional de copyright. Com relao a esse argumento, questiono apenas se esses tratados no servem apenas como pretexto para que os EUA ampliem a proteo ao copyright; por essa viso, o poder da OMPI talvez no seja to decisivo. Essa ressalva no contraria o raciocnio geral de Vaidhyanathan, pois ele j havia identificado o interesse estadunidense por essa ampliao, com fins de protecionismo.
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Concluso: comparao
Ambos os autores fazem crticas parciais aos direitos autorais Vaidhyanathan
critica mudanas e expanso do copyright estadunidense; Herculano critica especificamente o modelo de propriedade literria. De maneira geral, o vis predominante na argumentao de Herculano o jurdico; em Vaidhyanathan, o histrico e o poltico-social. Alm disso, Herculano centra-se em questes mais tcnicas, especficas ao Direito ou Economia; Vaidhyanathan chega a abordar questes estticas e antropolgicas. Mas h alguns pontos significativos de convergncia na argumentao: a defesa dos direitos autorais vistos como privilgio, e no como direitos naturais; a crtica proteo baseada na convenincia e em interesses comerciais, e no no interesse pblico; a crtica fundamentao econmica para os direitos autorais (o investimento justificando proteo); a crtica viso dos direitos autorais como propriedade. Essa ltima convergncia atinge o seu pice na argumentao de que o conceito de propriedade intelectual, levado a cabo, empobreceria a produo intelectual. Mas no restante, a crtica idia de propriedade em direitos autorais tem razes diferentes em ambos: Herculano parece motivado por um purismo quanto ao conceito liberal de propriedade j Vaidhyanathan critica essa prpria conceituao, remetendo indiretamente necessidade da funo social da propriedade (aspecto que ele j aplica no prprio copyright: ele deveria estar subordinado a uma funo social, segundo o autor). Herculano no faz referncia aos chamados direitos morais do autor; Vaidhyanathan faz a eles crticas duras. Ambos os textos fazem defesas do plgio criativo a reutilizao de obras alheias para criar novas obras, buscando melhorias ou questionamentos. Mas Vaidhyanathan vai alm, e defende a importncia de certos usos transgressivos. Em Vaidhyanathan, a dicotomia idia / expresso um pilar para o equilbrio dos direitos autorais; Herculano s recorre a ela indiretamente, na tentativa de demonstrar que a propriedade sobre bens imateriais ilgica. As propostas de ambos so diferentes. As de Vaidhyanathan so baseadas em um modelo de direitos autorais j existente, o copyright estadunidense (tal como definido na Constituio). As de Herculano so sistemas de recompensas pblicas.
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Os pontos que considero falhos nas argumentaes tambm so diferentes. Em Herculano, entendo que h idealismo em sua concepo do trabalho imaterial, e romantismo em sua concepo do autor; alm disso, sua proposta de recompensas pblicas dificilmente praticvel, por tambm ser idealista e romntica. Em Vaidhyanathan, creio que a crtica aos direitos morais muito generalizada, e ele subestima o papel da titularidade corporativa em suas argumentaes. Por outro lado, os pontos que me parecem especialmente slidos em suas argumentaes so similares. Por exemplo, a crtica proteo baseada em convenincia ou interesses comerciais; a crtica idia de direitos autorais como propriedade, e a justificativa de que empobreceria a produo cultural. Ambos tm o mrito de servir como indicadores da presena desses dois aspectos na histria dos direitos autorais tanto em seus primrdios, como em suas mudanas mais recentes. Alm disso, parece-me extremamente convincente a defesa que os dois autores fazem do interesse pblico em detrimento do privado, nas discusses sobre direitos autorais.
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10 Consideraes finais: o que faltou, hipteses em aberto e como continuar

Faltaram vrias coisas neste trabalho. De algumas, abdiquei conscientemente, para reduzir o seu escopo; mas a maioria delas deve ter faltado por deslize meu. Abdiquei conscientemente, por exemplo, dos estudos estritamente jurdicos, e das abordagens desconstrucionistas ao conceito de autoria por isso respondem, respectivamente, a ausncia de textos da OMPI na bibliografia, e a minha vista grossa aos textos de Foucault e Barthes (comentados apenas a partir das observaes de Vaidhyanathan). Alguns dos textos da bibliografia poderiam ter sido lidos e trabalhados com mais profundidade. Entre esses, destaco os de Saunders (que faz abordagem densa, mas explorando um pouco mais os aspectos filosficos e conceituais da autoria), Chaves (que sistematiza amplamente as teorias de direitos autorais) e Carnaxide (que no pude ler com mais cuidado por dificuldade de acesso: o livro no podia ser xerocopiado nem sair da Faculdade So Francisco, pois muito antigo). Uma anlise mais profunda do posicionamento de Herculano tambm exigiria leituras de outros seus h um, citado em LAJOLO & ZILBERMAN, que trata da reproduo comercial no autorizada. Outra possibilidade seria os textos que repercutiram da polmica com Garrett como os de Pinheiro Chagas, tambm citados em LAJOLO & ZILBERMAN. Ao final do trabalho, percebi alguns aspectos que no haviam me passado pela cabea no incio, mas que talvez merecessem olhar mais atento. O principal deles o fato de que o pensamento liberal est, de alguma forma, presente em ambos os textos; e em ambos os casos trata-se do liberalismo mais antigo, que ainda no lidava com o capital especulativo. Em Herculano, a ligao direta, pois ele prprio defende o liberalismo; em Vaidhyanathan, indireta, por meio dos founding fathers. Sobre o liberalismo em Herculano, eu j havia encontrado subsdios interessantes no livro de Saraiva; mas seria interessante entender como Vaidhyanathan se apropria desse pensamento, e de que maneira ele o adapta para o capitalismo atual, muito diferente do que vigorava para Herculano e para os founding fathers. Ainda nessa linha, seria interessante estudar de que maneira o pensamento liberal aborda as questes ligadas poltica cultural.
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A esse respeito, consultar o stio da Organizao Mundial da Propriedade Intelectual: www.wipo.int.

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Ver pp. 38, 49.

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Ver seo 6.1, p. 23.

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E afirma, comentando a citao:

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