DA FALTA DE EFETIVIDADE JUDICIALIZAO EXCESSIVA: DIREITO SADE, FORNECIMENTO GRATUITO DE MEDICAMENTOS E PARMETROS PARA A ATUAO JUDICIAL1

Lus Roberto Barroso Professor titular de direito constitucional da Universidade do Estado do Rio de Janeiro UERJ. Doutor livre-docente pela UERJ e mestre em Direito pela Yale Law School. Procurador do Estado do Rio de Janeiro. SUMRIO Introduo APRESENTAO DO TEMA I. O fornecimento gratuito de medicamentos e a judicializao excessiva Parte I ALGUMAS PREMISSAS DOUTRINRIAS I. A doutrina da efetividade II. A teoria dos princpios III. Constitucionalismo, democracia e papel do Judicirio IV. Concluso acerca das premissas doutrinrias

Parte II
1

Trabalho desenvolvido por solicitao da Procuradoria-Geral do Estado do Rio de Janeiro. O presente estudo baseou-se em pesquisa e debates desenvolvidos no mbito do INSTITUTO IDIAS,dos quais participaram os Professores Ana Paula de Barcellos e Cludio Pereira de Souza Neto. Sou grato a trs estudiosos que me cederam verses originais de trabalhos seus ainda no publicados: Ftima Vieira Henriques, O direito prestacional sade e sua implementao judicial limites e possibilidades, mimeografado, dissertao de mestrado, UERJ, 2007; Fbio Csar dos Santos Oliveira, Direito de proteo sade: efetividade e limites interveno do Poder Judicirio, 2007, artigo indito; e Rogrio Gesta Leal, A quem compete o dever de sade no direito brasileiro? Esgotamento de um modelo institucional, 2007, artigo indito.

O DIREITO SADE NO BRASIL. CONSTITUIO, LEGISLAO INFRACONSTITUCIONAL E A POLTICA DE

DISTRIBUIO DE MEDICAMENTOS

I. Breve notcia histrica II. O sistema normativo a partir da Constituio de 1988 III. A questo especfica da distribuio de medicamentos Parte III INTERFERNCIA DO PODER JUDICIRIO EM RELAO SADE E AO FORNECIMENTO GRATUITO DE
MEDICAMENTOS.

LIMITES LEGTIMOS E CRTICAS

I. O espao inequvoco de atuao judicial II. Crticas judicializao excessiva Parte IV ALGUNS PARMETROS PARA RACIONALIZAR E UNIFORMIZAR A ATUAO JUDICIAL NO FORNECIMENTO
DE MEDICAMENTOS

I. Em relao s aes individuais II. Em relao s aes coletivas III. Em relao legitimao passiva CONCLUSO

Introduo APRESENTAO DO TEMA I. O FORNECIMENTO GRATUITO DE MEDICAMENTOS E A JUDICIALIZAO EXCESSIVA 1. Nos ltimos anos, no Brasil, a Constituio conquistou,

verdadeiramente, fora normativa e efetividade. A jurisprudncia acerca do direito sade e ao fornecimento de medicamentos um exemplo emblemtico do que se vem de afirmar. As normas constitucionais deixaram de ser percebidas como integrantes de um documento estritamente poltico, mera convocao atuao do Legislativo e do Executivo, e passaram a desfrutar de aplicabilidade direta e imediata por juzes e tribunais. Nesse ambiente, os direitos constitucionais em geral, e os direitos sociais em particular, converteram-se em direitos subjetivos em sentido pleno, comportando tutela judicial especfica. A interveno do Poder Judicirio, mediante determinaes Administrao Pblica para que fornea gratuitamente medicamentos em uma variedade de hipteses, procura realizar a promessa constitucional de prestao universalizada do servio de sade. 2. O sistema, no entanto, comea a apresentar sintomas graves de

que pode morrer da cura, vtima do excesso de ambio, da falta de critriose de voluntarismos diversos. Por um lado, proliferam decises extravagantes ou emocionais, que condenam a Administrao ao custeio de tratamentos irrazoveis seja porque inacessveis, seja porque destitudos de essencialidade , bem como de medicamentos experimentais ou de eficcia duvidosa, associados a terapias alternativas. Por outro lado, no h um critrio firme para a aferio de qual entidade estatal Unio, Estados e Municpios deve ser responsabilizada pela entrega de cada tipo de medicamento. Diante disso, os processos terminam por acarretar superposio de esforos e de defesas, envolvendo diferentes entidades federativas e mobilizando grande quantidade de agentes pblicos, a includos procuradores e servidores administrativos. Desnecessrio enfatizar que tudo isso representa gastos, imprevisibilidade e desfuncionalidade da prestao jurisdicional. 3

3.

Tais excessos e inconsistncias no so apenas problemticos em

si. Eles pem em risco a prpria continuidade das polticas de sade pblica, desorganizando a atividade administrativa e impedindo a alocao racional dos escassos recursos pblicos. No limite, o casusmo da jurisprudncia brasileira pode impedir que polticas coletivas, dirigidas promoo da sade pblica, sejam devidamente implementadas. Trata-se de hiptese tpica em que o excesso de judicializao das decises polticas pode levar no realizao prtica da Constituio Federal. Em muitos casos, o que se revela a concesso de privilgios a alguns jurisdicionados em detrimento da generalidade da cidadania, que continua dependente das polticas universalistas implementadas pelo Poder Executivo. 4. O estudo que se segue procura desenvolver uma reflexo terica e

prtica acerca de um tema repleto de complexidades e sutilezas. Seu maior propsito contribuir para a racionalizao do problema, com a elaborao de critrios e parmetros que justifiquem e legitimem a atuao judicial no campo particular das polticas de distribuio de medicamentos. O Judicirio no pode ser menos do que deve ser, deixando de tutelar direitos fundamentais que podem ser promovidos com a sua atuao. De outra parte, no deve querer ser mais do que pode ser, presumindo demais de si mesmo e, a pretexto de promover os direitos fundamentais de uns, causar grave leso a direitos da mesma natureza de outros tantos. Na frase inspirada de Gilberto Amado, querer ser mais do que se , ser menos. 5. Aqui se chega ao ponto crucial do debate. Algum poderia supor,

a um primeiro lance de vista, que se est diante de uma coliso de valores ou de interesses que contrape, de um lado, o direito vida e sade e, de outro, a separao de Poderes, os princpios oramentrios e a reserva do possvel. A realidade, contudo, mais dramtica. O que est em jogo, na complexa ponderao aqui analisada, o direito vida e sade de uns versus o direito vida e sade de outros. No h soluo juridicamente fcil nem moralmente simples nessa questo.

Parte I ALGUMAS PREMISSAS DOUTRINRIAS I. A DOUTRINA DA EFETIVIDADE 6. O reconhecimento de fora normativa s normas constitucionais

foi uma importante conquista do constitucionalismo contemporneo. No Brasil, ela se desenvolveu no mbito de um movimento jurdico-acadmico conhecido como doutrina brasileira da efetividade2. Tal movimento procurou no apenas elaborar as categorias dogmticas da normatividade constitucional, como tambm superar algumas crnicas disfunes da formao nacional, que se materializavam na insinceridade normativa, no uso da Constituio como uma mistificao ideolgica e na falta de determinao poltica em dar-lhe cumprimento. A essncia da doutrina da efetividade tornar as normas constitucionais aplicveis direta e imediatamente, na extenso mxima de sua densidade normativa. 7. Nessa linha, as normas constitucionais, como as normas jurdicas

em geral, so dotadas do atributo da imperatividade. No prprio de uma norma jurdica sugerir, recomendar, alvitrar. Normas constitucionais, portanto, contm comandos. Descumpre-se a imperatividade de uma norma tanto por ao quanto por omisso. Ocorrida a violao, o sistema constitucional e infraconstitucional devem prover meios para a tutela do direito ou bem jurdico afetados e restaurao da ordem jurdica. Estes meios so a ao e a jurisdio: ocorrendo uma leso, o titular do direito ou algum com legitimao ativa para proteg-lo pode ir a juzo postular reparao. Existem mecanismos de tutela individual e de tutela coletiva de direitos.

Sobre o tema, v. Lus Roberto Barroso, O direito constitucional e a efetividade de suas normas, 2006 (a primeira verso do texto de 1987). A expresso doutrina brasileira da efetividade foi empregada por Cludio Pereira de Souza Neto, Fundamentao e normatividade dos direitos fundamentais: uma reconstruo terica luz do princpio democrtico. In: Lus Roberto Barroso (org.), A nova interpretao constitucional: ponderao, direitos fundamentais e relaes privadas, 2003.

8.

Na prtica, em todas as hipteses em que a Constituio tenha

criado direitos subjetivos polticos, individuais, sociais3 ou difusos so eles, como regra, direta e imediatamente exigveis, do Poder Pblico ou do particular, por via das aes constitucionais e infraconstitucionais contempladas no ordenamento jurdico. O Poder Judicirio, como conseqncia, passa a ter papel ativo e decisivo na concretizao da Constituio. A doutrina da efetividade serviu-se, como se deduz explicitamente da exposio at aqui desenvolvida, de uma metodologia positivista: direito constitucional norma; e de um critrio formal para estabelecer a exigibilidade de determinados direitos: se est na Constituio para ser cumprido4. Nos dias que correm, tornou-se necessria a sua convivncia com novas formulaes doutrinrias, de base ps-positivista, que levam em conta fenmenos apreendidos mais recentemente, como a coliso entre normas especialmente as que abrigam princpios e direitos fundamentais , a necessidade da ponderao para resolver tais situaes, bem como conceitos como mnimo existencial e fundamentalidade material dos direitos. II. A TEORIA DOS PRINCPIOS
3

Direitos sociais so comumente identificados como aqueles que envolvem prestaes positivas por parte do Estado, razo pela qual demandariam investimento de recursos, nem sempre disponveis. Esses direitos, tambm referidos como prestacionais, se materializam com a entrega de determinadas utilidades concretas, como educao e sade. certo, todavia, que j no prevalece hoje a idia de que os direitos liberais como os polticos e os individuais realizam-se por mera absteno do Estado, com um simples non facere. Pelo contrrio, produziu-se j razovel consenso de que tambm eles consomem recursos pblicos. Por exemplo: a realizao de eleies e a organizao da Justia Eleitoral consomem gastos vultosos, a exemplo da manuteno da polcia, do corpo de bombeiros e do prprio Judicirio, instituies importantes na proteo da propriedade. Sobre o tema, vejam-se: Stephen Holmes e Cass Sunstein, The cost of rights, 1999; Flvio Galdino, Introduo teoria dos custos dos direitos: direitos no nascem em rvores, 2005; e Ana Paula de Barcellos, A eficcia jurdica dos princpios constitucionais: o princpio da dignidade da pessoa humana, 2002.
4

V. Lus Roberto Barroso, A doutrina brasileira da efetividade. In: Temas de direito constitucional, v. 3, p. 76: Para realizar seus propsitos, o movimento pela efetividade promoveu, com sucesso, trs mudanas de paradigma na teoria e na prtica do direito constitucional no pas. No plano jurdico, atribuiu normatividade plena Constituio, que passou a ter aplicabilidade direta e imediata, tornando-se fonte de direitos e obrigaes. Do ponto de vista cientfico ou dogmtico, reconheceu ao direito constitucional um objeto prprio e autnomo, estremando-o do discurso puramente poltico ou sociolgico. E, por fim, sob o aspecto institucional, contribuiu para a ascenso do Poder Judicirio no Brasil, dando-lhe um papel mais destacado na concretizao dos valores e dos direitos constitucionais. O discurso normativo, cientfico e judicialista foi fruto de uma necessidade histrica. O positivismo constitucional, que deu impulso ao movimento, no importava em reduzir o direito norma, mas sim em elev-lo a esta condio, pois at ento ele havia sido menos do que norma. A efetividade foi o rito de passagem do velho para o novo direito constitucional, fazendo com que a Constituio deixasse de ser uma miragem, com as honras de uma falsa supremacia, que no se traduzia em proveito para a cidadania .

9.

A teoria dos princpios, qual se acha associada uma teoria dos

direitos fundamentais, desenvolveu-se a partir dos estudos seminais de Ronald Dworkin, difundidos no Brasil ao final da dcada de 80 e ao longo dos anos 90 do sculo passado5. Na seqncia histrica, Robert Alexy ordenou a teoria dos princpios em categorias mais prximas da perspectiva romano-germnica do Direito6. As duas obras precursoras desses autores Levando os direitos a srio e Teoria dos direitos fundamentais deflagraram uma verdadeira exploso de estudos sobre o tema, no Brasil e alhures7. So elementos essenciais do pensamento jurdico contemporneo a atribuio de normatividade aos princpios e o reconhecimento da distino qualitativa entre regras e princpios A doutrina costuma compilar uma enorme variedade de critrios para estabelecer a diferena entre ambos8. 10. quanto ao modo de aplicao que reside a principal distino

entre regra e princpio. Regras se aplicam na modalidade tudo ou nada: ocorrendo o fato descrito em seu relato ela dever incidir, produzindo o efeito previsto9. Se no for
5 6 7

V. Ronald Dworkin, Taking rights seriously, 1997 (1 edio: 1977), p. 22 e ss.. V. Robert Alexy, Teora de los derechos fundamentales, 1997, p. 81 e ss..

Vejam-se, exemplificativamente, J.J. Gomes Canotilho, Direito constitucional e teoria da ConstituioCanotilho, Direito constitucional e teoria da Constituio, 2003, p. 1253 e ss.; Paulo Bonavides, Curso de direito constitucional, 2004, p. 243 e ss.; Eros Roberto Grau, A ordem econmica na Constituio de 1988 Interpretao e crtica, 1996, p. 92 e ss.; Lus Roberto Barroso, Interpretao e aplicao da Constituio, 2006; Ana Paula de Barcellos, A eficcia jurdica dos princpios constitucionais: o princpio da dignidade da pessoa humana, 2002, p. 40 e ss. e Ponderao, racionalidade e atividade jurisdicional, 2005, p. 166 e ss.; Rodolfo L. Vigo, Los princpios jurdicos Perspectiva jurisprudencial, 2000, p. 9-20; Luis Prieto Sanchis, Sobre princpios y normas. Problemas del razonamiento jurdico, 1992; Inocncio Mrtires Coelho, Interpretao constitucional, 1997, p. 79 e ss.; Humberto vila, Teoria dos princpios: da definio aplicao dos princpios jurdicos, 2003; Ruy Samuel Espndola, Conceito de princpios constitucionais, 1999; Fbio Corra de Souza Oliveira, Por uma teoria dos princpios: o princpio constitucional da razoabilidade, 2003, p. 17 e ss.; Walter Claudius Rothenburg, Princpios constitucionais, 1999; David Diniz Dantas, Interpretao constitucional no ps-positivismo, 2005, p. 41 e ss..
8

Por simplificao, possvel reduzir estes critrios a apenas trs, que levam, em conta: a) o contedo da norma; b) a estrutura normativa; c) o modo de aplicao. No ser possvel avanar em relao aos dois primeiros, salvo para registrar que princpios expressam valores, direitos fundamentais ou fins pblicos, ao passo que regras so normalmente comandos objetivos, descritivos de condutas. Sobre a aproximao entre direitos fundamentais e princpios, v. Roberto Alexy, Teora de los derechos fundamentales, 1997, p. 82.
9

Ronald Dworkin, Taking rights seriously, 1997, p. 24: Regras so aplicadas de modo tudo-ou-nada. Se os fatos que a regra estipular ocorrerem, ento ou a regra vlida, caso em que a resposta que ela fornece deve ser aceita, ou no , caso em que no contribuir em nada para a deciso (traduo livre).

aplicada sua hiptese de incidncia, a norma estar sendo violada. No h maior margem para elaborao terica ou valorao por parte do intrprete, ao qual caber aplicar a regra mediante subsuno: enquadra-se o fato na norma e deduz-se uma concluso objetiva. Por isso se diz que as regras so mandados ou comandos definitivos10: uma regra somente deixar de ser aplicada se outra regra a excepcionar ou se for invlida. Como conseqncia, os direitos nela fundados tambm sero definitivos11. 11. J os princpios abrigam um direito fundamental, um valor, um

fim. Ocorre que, em uma ordem jurdica pluralista, a Constituio abriga princpios que apontam em direes diversas, gerando tenses e eventuais colises entre eles. Estes entrechoques podem ser de trs tipos: a) coliso entre princpios constitucionais, como, e.g., a livre iniciativa versus a proteo do consumidor, na hiptese de se pretender tabelar o preo de determinado medicamento; b) coliso entre direitos fundamentais, como, e.g., o direito vida e sade de uma pessoa versus o direito vida e sade de outra pessoa, na hiptese de ambos necessitarem com urgncia de transplante de determinado rgo, quando s exista um disponvel; c) coliso entre direitos fundamentais e outros princpios constitucionais, como, e.g., o direito sade versus a separao de Poderes, no caso de determinadas opes legais ou administrativas acerca de tratamentos a serem oferecidos. 12. Como todas essas normas em rota de coliso tm a mesma

hierarquia, no podem elas ser aplicadas na modalidade tudo ou nada, mas sim de
10

Robert Alexy, Teoria de los derechos fundamentales, 1997, p. 87 e 88: [A]s regras so normas que s podem ser cumpridas ou no. Se uma regra vlida, ento deve-se fazer exatamente o que ela exige, nem mais nem menos. Portanto, as regras contm determinaes no mbito do que ftica e juridicamente possvel. Isso significa que a diferena entre regras e princpios qualitativa e no de grau. Toda norma ou bem uma regra ou um princpio. (...) Um conflito entre regras s pode ser solucionado introduzindo uma clusula de exceo que elimine o conflito ou declarando invlida, ao menos, uma das regras (traduo livre). Para uma viso crtica sobre o ponto, v. Humberto vila, Teoria dos princpios: da definio aplicao dos princpios jurdicos, 2003.
11

Expondo a teoria dos princpios de Alexy, averbou Lus Virglio Afonso da Silva, O contedo essencial dos direitos fundamentais e a eficcia das normas constitucionais, mimeografado, 2005, p. 51: O principal trao distintivo entre regras e princpios, segundo a teoria dos princpios, a estrutura dos direitos que essas normas garantem. No caso das regras, garantem-se direitos (ou impem-se deveres) definitivos, ao passo que, no caso dos princpios, so garantidos direitos (ou so impostos deveres) prima facie.

acordo com a dimenso de peso que assumem na situao especfica. Cabe autoridade competente que poder ser o legislador ou o intrprete judicial proceder ponderao dos princpios e fatos relevantes, e no a subsuno do fato a uma regra determinada. Por isso se diz que princpios so mandados de otimizao: devem ser realizados na maior intensidade possvel, vista dos demais elementos jurdicos e fticos presentes na hiptese12. Da decorre que os direitos neles fundados so direitos prima facie isto , podero ser exercidos em princpio e na medida do possvel13. 13. Uma ltima observao: em muitas situaes, o legislador realiza

ponderaes em abstrato, definindo parmetros que devem ser seguidos nos casos de coliso. Quando isso ocorrer, no deve o intrprete judicial sobrepor a sua prpria valorao que foi feita pelo rgo de representao popular, a menos que esteja convencido e seja capaz de racionalmente demonstrar que a norma em que se consubstanciou a ponderao no compatvel com a Constituio14. III. CONSTITUCIONALISMO, DEMOCRACIA E PAPEL DO PODER JUDICIRIO

12

Robert Alexy, Teoria de los derechos fundamentales, 1997, p. 86: O ponto decisivo para a distino entre regras e princpios que os princpios so normas que ordenam que algo seja realizado na maior medida possvel, dentro das possibilidades jurdicas e reais existentes. Portanto, os princpios so mandados de otimizao, que esto caracterizados pelo fato de que podem ser cumpridos em diferentes graus e que a medida devida de seu cumprimento depende no apenas das possibilidades reais seno tambm das possibilidades jurdicas. O mbito de possibilidades jurdicas determinado pelos princpios e regras opostos (traduo livre).
13

As categorias da teoria dos princpios, que envolvem direitos prima facie e ponderao com outros direitos, princpios e fatos relevantes, aplicam-se, tambm, aos direitos sociais, que incluem o direito sade bsica e, como decorrncia, o direito obteno de certas categorias de medicamentos. Tambm aqui avulta a idia de mnimo existencial para demarcar a fundamentalidade material do direito e sua conseqente exigibilidade. Para alm desse ncleo essencial, os direitos sociais, inclusive o direito sade, sujeitam-se ponderao com outros elementos fticos e jurdicos, inclusive a reserva do possvel e as regras oramentrias. Sobre a aplicao da teoria dos princpios aos direitos sociais fundamentais, v. Robert Alexy, Teora de los derechos, 1997, p. 482 e ss.
14

Sobre o ponto, v. Daniel Sarmento, A ponderao de interesses na Constituio, 2000, p. 114: evidente, porm, que em uma democracia, a escolha dos valores e interesses prevalecentes em cada caso deve, a princpio, ser da responsabilidade de autoridades cuja legitimidade repouse no voto popular. Por isso, o Judicirio tem, em linha geral, de acatar as ponderaes de interesses realizadas pelo legislador, s as desconsiderando ou invalidando quando elas se revelarem manifestamente desarrazoadas ou quando contrariarem a pauta axiolgica subjacente ao texto constitucional.

14.

A idia de Estado democrtico de direito, consagrada no art. 1 da

Constituio brasileira15, a sntese histrica de dois conceitos que so prximos, mas no se confundem: os de constitucionalismo e de democracia. Constitucionalismo significa, em essncia, limitao do poder e supremacia da lei (Estado de direito, rule of law, Rechtsstaat). Democracia, por sua vez, em aproximao sumria, traduz-se em soberania popular e governo da maioria. Entre constitucionalismo e democracia podem surgir, eventualmente, pontos de tenso: a vontade da maioria pode ter de estancar diante de determinados contedos materiais, orgnicos ou processuais da Constituio. A compreenso desse ponto decisiva para o equacionamento adequado da questo aqui tratada. 15. O Estado constitucional de direito gravita em torno da dignidade

da pessoa humana e da centralidade dos direitos fundamentais. A dignidade da pessoa humana o centro de irradiao dos direitos fundamentais, sendo freqentemente identificada como o ncleo essencial de tais direitos16. Os direitos fundamentais incluem: a) a liberdade, isto , a autonomia da vontade, o direito de cada um eleger seus projetos existenciais; b) a igualdade, que o direito de ser tratado com a mesma dignidade que todas as pessoas, sem discriminaes arbitrrias e excluses evitveis; c) o mnimo existencial, que corresponde s condies elementares de educao, sade e renda que permitam, em uma determinada sociedade, o acesso aos valores civilizatrios e a participao esclarecida no processo poltico e no debate pblico. Os trs Poderes Legislativo, Executivo e Judicirio tm o dever de realizar os direitos fundamentais, na maior extenso possvel, tendo como limite mnimo o ncleo essencial desses direitos.

15

CF/88, art. 1o: A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados e Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrtico de Direito (...).
16

Dela se podem extrair idias importantes sobre as quais se assenta o pensamento filosfico contemporneo, como por exemplo: a) toda pessoa humana um fim em si mesma, no devendo jamais ser transformada em um meio para a realizao de metas coletivas (v. Immanuel Kant, Fundamentao metafsica dos costumes, 2005 (edio original de 1785)); b) toda vida desperdiada, todo fracasso existencial uma perda para a humanidade como um todo. O Estado, o Direito e a sociedade devem contribuir, na maior extenso possvel, para que cada indivduo desenvolva suas potencialidades e realize o seu projeto de vida (v. Ronald Dworkin, Is democracy possible here?, 2006).

10

16.

O princpio democrtico, por sua vez, se expressa na idia de soberania

popular: todo poder emana do povo, na dico expressa do pargrafo nico do art. 1 da Constituio brasileira17. Como decorrncia, o poder poltico deve caber s maiorias que se articulam a cada poca. O sistema representativo permite que, periodicamente, o povo se manifeste elegendo seus representantes. O Chefe do Executivo e os membros do Legislativo so escolhidos pelo voto popular e so o componente majoritrio do sistema. Os membros do Poder Judicirio so recrutados, como regra geral, por critrios tcnicos e no eletivos. A idia de governo da maioria se realiza, sobretudo, na atuao do Executivo e do Legislativo, aos quais compete a elaborao de leis, a alocao de recursos e a formulao e execuo de polticas pblicas, inclusive as de educao, sade, segurana etc. 17. Como visto, constitucionalismo traduz-se em respeito aos direitos

fundamentais. E democracia, em soberania popular e governo da maioria. Mas pode acontecer de a maioria poltica vulnerar direitos fundamentais. Quando isto ocorre, cabe ao Judicirio agir. nesse ambiente, nessa dualidade presente no Estado constitucional democrtico que se coloca a questo essencial: podem juzes e tribunais interferir com as deliberaes dos rgos que representam as maiorias polticas isto , o Legislativo e o Executivo , impondo ou invalidando aes administrativas e polticas pblicas? A resposta ser afirmativa sempre que o Judicirio estiver atuando, inequivocamente, para preservar um direito fundamental previsto na Constituio ou para dar cumprimento a alguma lei existente. Vale dizer: para que seja legtima, a atuao judicial no pode expressar um ato de vontade prpria do rgo julgador, precisando sempre reconduzir-se a uma prvia deliberao majoritria, seja do constituinte, seja do legislador18. IV. CONCLUSO DAS PREMISSAS DOUTRINRIAS
17

CF/88, art. 1o, pargrafo nico: Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituio.
18

A atuao judicial, em certos casos, poder fundar-se em um ato administrativo, como um regulamento ou portaria. Os atos administrativos, todavia, para serem vlidos precisam estar fundados em norma constitucional ou legal. Assim, sua aplicao envolver, ao menos indiretamente, a aplicao da Constituio ou de uma lei.

11

18.

Sempre que a Constituio define um direito fundamental ele se

torna exigvel, inclusive mediante ao judicial. Pode ocorrer de um direito fundamental precisar ser ponderado com outros direitos fundamentais ou princpios constitucionais, situao em que dever ser aplicado na maior extenso possvel, levando-se em conta os limites fticos e jurdicos, preservado o seu ncleo essencial. O Judicirio dever intervir sempre que um direito fundamental ou infraconstitucional estiver sendo descumprido, especialmente se vulnerado o mnimo existencial de qualquer pessoa. Se o legislador tiver feito ponderaes e escolhas vlidas, luz das colises de direitos e de princpios, o Judicirio dever ser deferente para com elas, em respeito ao princpio democrtico. Parte II O DIREITO SADE NO BRASIL. CONSTITUIO, LEGISLAO INFRACONSTITUCIONAL E A POLTICA DE
DISTRIBUIO DE MEDICAMENTOS

I. BREVE NOTCIA HISTRICA 19. A trajetria da sade pblica no Brasil inicia-se ainda no sculo

XIX19, com a vinda da Corte portuguesa. Nesse perodo, eram realizadas apenas algumas aes de combate lepra e peste, e algum controle sanitrio, especialmente sobre os portos e ruas. somente entre 1870 e 1930 que o Estado passa a praticar algumas aes mais efetivas no campo da sade, com a adoo do modelo campanhista, caracterizado pelo uso corrente da autoridade e da fora policial. Apesar dos abusos cometidos20, o modelo campanhista obteve importantes sucessos
19

No sculo XIX, foi criada a Sociedade de Medicina e Cirurgia do Rio de Janeiro, principal responsvel pela luta no sentido da efetivao das polticas sanitrias. Nessa poca, foram desenvolvidas aes de regulao do exerccio da medicina, incluindo as atividades dos cirurgies, e a criao das primeiras escolas de medicina: na Bahia criada a Escola de Cirurgia, em 1808; e, no Rio de Janeiro, a ctedra de anatomia no Hospital Militar, seguida pela de medicina operatria, em 1809.
20

Tanto assim que, em 1904, eclode, no governo de Rodrigues Alves, a Revolta da Vacina, caracterizada pela insatisfao do povo frente s medidas tomadas pelo poder pblico. No que concerne obrigatoriedade da vacinao antivarola, o Governo estabeleceu multas aos refratrios e a exigncia do atestado de vacinao para matrculas nas escolas, empregos pblicos, casamentos, viagens, entre outros.

12

no controle de doenas epidmicas, conseguindo, inclusive, erradicar a febre amarela da cidade do Rio de Janeiro21. 20. Durante o perodo de predominncia desse modelo, no havia,

contudo, aes pblicas curativas, que ficavam reservadas aos servios privados e caridade. Somente a partir da dcada de 30, h a estruturao bsica do sistema pblico de sade, que passa a realizar tambm aes curativas. criado o Ministrio da Educao e Sade Pblica22. Criam-se os Institutos de Previdncia, os conhecidos IAPs, que ofereciam servios de sade de carter curativo. Alguns destes IAPs possuam, inclusive, hospitais prprios. Tais servios, contudo, estavam limitados categoria profissional ligada ao respectivo Instituto23. A sade pblica no era universalizada em sua dimenso curativa, restringindo-se a beneficiar os trabalhadores que contribuam para os institutos de previdncia. 21. Ao longo do regime militar, os antigos Institutos de Aposentadoria

e Penso (IAPs) foram unificados, com a criao do INPS Instituto Nacional de Previdncia Social. Vinculados ao INPS, foram criados o Servio de Assistncia Mdica e Domiciliar de Urgncia e a Superintendncia dos Servios de Reabilitao da Previdncia Social. Todo trabalhador urbano com carteira assinada era contribuinte e beneficirio do novo sistema, tendo direito a atendimento na rede pblica de sade24.
21

Nesse perodo, Oswaldo Cruz procurou organizar a diretoria geral de sade pblica. Foram incorporados como elementos das aes de sade: (i) o registro demogrfico, possibilitando conhecer a composio e os fatos vitais da populao; (ii) a introduo do laboratrio como auxiliar do diagnstico etiolgico; e (iii) a fabricao organizada de produtos profilticos para uso em massa.
22

O Ministrio substituiu o antigo Departamento Nacional de Sade Pblica, que era vinculado ao Ministrio da Justia. Em 1953, foi criado o Ministrio da Sade. Na verdade, tratou-se de mero desmembramento do antigo Ministrio da Sade e Educao.
23

No perodo, tambm se destaca, em 1941, a reforma de Barros Barreto, com a qual so institudos rgos normativos e supletivos destinados a orientar a assistncia sanitria e hospitalar; h a criao de rgos executivos de ao direta contra as endemias mais importantes (malria, febre amarela, peste); o Instituto Oswaldo Cruz se constitui como referncia nacional; as atividades normativas e executivas descentralizam-se no Pas por 8 regies sanitrias; so desenvolvidos programas de abastecimento de gua e construo de redes de esgoto; so criados servios especializados nacionais para lidar com doenas degenerativas e mentais (Instituto Nacional do Cncer).
24

Assim concebido, o sistema possua diversos problemas. Por ter priorizado a medicina curativa, o modelo foi incapaz de solucionar os principais problemas de sade coletiva, como as endemias, as epidemias, alm de no ser capaz de melhorar significativamente os indicadores de sade (mortalidade infantil, expectativa de vida, por exemplo). Tais problemas foram sendo agravados em decorrncia de inmeros fatores, como o aumento constante dos custos da medicina curativa, centrada na ateno mdico-hospitalar de complexidade crescente; a diminuio do crescimento

13

No entanto, grande contingente da populao brasileira, que no integrava o mercado de trabalho formal, continuava excludo do direito sade, ainda dependendo, como ocorria no sculo XIX, da caridade pblica. II. O SISTEMA NORMATIVO A PARTIR DA CONSTITUIO DE 1988 22. Com a redemocratizao, intensificou-se o debate nacional sobre a

universalizao dos servios pblicos de sade. O momento culminante do movimento sanitarista foi a Assemblia Constituinte, em que se deu a criao do Sistema nico de Sade. A Constituio Federal estabelece, no art. 196, que a sade direito de todos e dever do Estado, alm de instituir o acesso universal e igualitrio s aes e servios para sua promoo, proteo e recuperao. A partir da Constituio Federal de 1988, a prestao do servio pblico de sade no mais estaria restrita aos trabalhadores inseridos no mercado formal. Todos os brasileiros, independentemente de vnculo empregatcio, passaram a ser titulares do direito sade25. II.1. A repartio de competncias e a Lei do SUS 23. Do ponto de vista federativo, a Constituio atribuiu competncia

para legislar sobre proteo e defesa da sade concorrentemente Unio, aos Estados e aos Municpios (CF/88, art. 24, XII, e 30, II). Unio cabe o estabelecimento de normas gerais (art. 24, 1); aos Estados, suplementar a legislao federal (art. 24, 2); e aos Municpios, legislar sobre os assuntos de interesse local, podendo igualmente
econmico, com a respectiva repercusso na arrecadao do sistema previdencirio; a incapacidade do sistema em atender a uma populao cada vez maior de marginalizados, que, sem carteira assinada e contribuio previdenciria, se viam excludos do sistema; os desvios de verba do sistema previdencirio para cobrir despesas de outros setores e para a realizao de obras por parte do governo federal; o no repasse pela Unio de recursos do Tesouro Nacional para o sistema previdencirio, cujo financiamento era tripartite (empregador, empregado e Unio).
25

O Sistema nico de Sade institudo no artigo 198 da Constituio: as aes e servios pblicos de sade integram uma rede regionalizada e hierarquizada, e constituem um sistema nico. Tal sistema deve ser descentralizado e deve prover atendimento integral, com prioridade para as atividades preventivas, sem prejuzo dos servios assistenciais. O texto constitucional demonstra claro compromisso com o Estado de bem-estar social, individualizando-se no cenrio do constitucionalismo internacional por positivar o direito sade, bem como o sistema incumbido de sua garantia, em termos os mais abrangentes.

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suplementar a legislao federal e a estadual, no que couber (art. 30, I e II) 26. No que tange ao aspecto administrativo (i.e., possibilidade de formular e executar polticas pblicas de sade), a Constituio atribuiu competncia comum Unio, aos Estados e aos Municpios (art. 23, II). Os trs entes que compem a federao brasileira podem formular e executar polticas de sade27. 24. Como todas as esferas de governo so competentes, impe-se que

haja cooperao entre elas, tendo em vista o equilbrio do desenvolvimento e do bemestar em mbito nacional (CF/88, art. 23, pargrafo nico). A atribuio de competncia comum no significa, porm, que o propsito da Constituio seja a superposio entre a atuao dos entes federados, como se todos detivessem competncia irrestrita em relao a todas as questes. Isso, inevitavelmente, acarretaria a ineficincia na prestao dos servios de sade, com a mobilizao de recursos federais, estaduais e municipais para realizar as mesmas tarefas. 25. Logo aps a entrada em vigor da Constituio Federal, em

setembro de 1990, foi aprovada a Lei Orgnica da Sade (Lei n 8.080/90). A lei estabelece a estrutura e o modelo operacional do SUS, propondo a sua forma de organizao e de funcionamento. O SUS concebido como o conjunto de aes e servios de sade, prestados por rgos e instituies pblicas federais, estaduais e municipais, da Administrao direta e indireta. A iniciativa privada poder participar do SUS em carter complementar. Entre as principais atribuies do SUS, est a formulao da poltica de medicamentos, equipamentos, imunobiolgicos e outros insumos de interesse para a sade e a participao na sua produo (art. 6, VI). 26. A Lei n 8.080/90, alm de estruturar o SUS e de fixar suas

atribuies, estabelece os princpios pelos quais sua atuao deve se orientar, dentre os quais vale destacar o da universalidade por fora do qual se garante a todas as
26

V. Sueli Gandolfi Dallari, Competncia municipal em matria de sade, Revista de direito pblico 92:173, 1989.
27

No mbito da Unio, a direo do SUS ficar a cargo do Ministrio da Sade; nos Estados e no Distrito Federal, das Secretarias de Sade ou de rgos equivalentes; na esfera dos Municpios, da Secretaria de Sade local ou de qualquer entidade correspondente (Lei n 8.080/90, art. 9).

15

pessoas o acesso s aes e servios de sade disponveis e o da subsidiariedade e da municipalizao28, que procura atribuir prioritariamente a responsabilidade aos Municpios na execuo das polticas de sade em geral, e de distribuio de medicamentos em particular (art. 7o, I e IX). 27. A Lei n 8.080/90 procurou ainda definir o que cabe a cada um dos

entes federativos na matria. direo nacional do SUS, atribuiu a competncia de prestar cooperao tcnica e financeira aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios para o aperfeioamento da sua atuao institucional (art. 16, XIII), devendo promover a descentralizao para as Unidades Federadas e para os Municpios, dos servios e aes de sade, respectivamente, de abrangncia estadual e municipal (art. 16, XV). direo estadual do SUS, a Lei n 8.080/90, em seu art. 17, atribuiu as competncias de promover a descentralizao para os Municpios dos servios e das aes de sade, de lhes prestar apoio tcnico e financeiro, e de executar supletivamente aes e servios de sade. Por fim, direo municipal do SUS, incumbiu de planejar, organizar, controlar, gerir e executar os servios pblicos de sade (art. 18, I e III). 28. Como se observa, Estados e Unio Federal somente devem

executar diretamente polticas sanitrias de modo supletivo, suprindo eventuais ausncias dos Municpios. Trata-se de decorrncia do princpio da descentralizao administrativa. Como antes ressaltado, a distribuio de competncias promovida pela Constituio e pela Lei n 8.080/90 orienta-se pelas noes de subsidiariedade e de municipalizao29. A mesma lei disciplina ainda a participao dos trs entes no financiamento do sistema30. Os temas do financiamento e da articulao entre os entes
28

V. Marcos Maselli Gouva, O direito ao fornecimento estatal de medicamentos. In: Emerson Garcia (coord.), A efetividade dos direitos sociais, 2004, p. 213.
29

A Lei n 8.080/90 se fez acompanhar de vasta regulamentao, feita atravs de portarias editadas pelo Ministrio da Sade. A Portaria 2203/96 instituiu a Norma Operacional Bsica do SUS (NOB), que trata da edio de normas operacionais para o funcionamento do sistema. As NOBs so, acima de tudo, produto da necessidade de cooperao entre entes gestores, de modo a viabilizar a descentralizao do Sistema. At o momento foram publicadas quatro NOBs: 01/91, 01/92, 01/93 e 01/96.
30

Os recursos da Seguridade sero transferidos, primeiramente, ao Fundo Nacional de Sade e, depois, aos fundos de sade dos entes locais (Lei n 8.080/90, arts. 34 e 35). Esses recursos devem ser depositados nos fundos de sade de cada esfera de governo, e sero movimentados sob a

16

para a administrao econmica do sistema, porm, no sero objeto de exame neste estudo. Veja-se, portanto, que o fato de um ente da Federao ser o responsvel perante a populao pelo fornecimento de determinado bem no significa que lhe caiba custelo sozinho ou isoladamente. Esta, porm, ser uma discusso diversa, a ser travada entre os entes da Federao, e no entre eles e os cidados. II. 2. A questo especfica da distribuio de medicamentos 29. No que toca particularmente distribuio de medicamentos, a

competncia de Unio, Estados e Municpios no est explicitada nem na Constituio nem na Lei. A definio de critrios para a repartio de competncias apenas esboada em inmeros atos administrativos federais, estaduais e municipais, sendo o principal deles a Portaria n 3.916/98, do Ministrio da Sade, que estabelece a Poltica Nacional de Medicamentos31. De forma simplificada, os diferentes nveis federativos, em colaborao, elaboram listas de medicamentos que sero adquiridos e fornecidos populao. 30. Com efeito, ao gestor federal caber a formulao da Poltica

Nacional de Medicamentos, o que envolve, alm do auxlio aos gestores estaduais e municipais, a elaborao da Relao Nacional de Medicamento (RENAME). Ao Municpio, por seu turno, cabe definir a relao municipal de medicamentos essenciais, com base na RENAME32, e executar a assistncia farmacutica. O
fiscalizao dos respectivos conselhos de sade.
31

V. Anexo da Portaria n 3.916/MS/GM, de 30 de outubro de 1998 (DOU 10 nov. 1998), item n 5: No que respeita s funes do Estado, os gestores, em cumprimento aos princpios do SUS, atuaro no sentido de viabilizar o propsito desta Poltica de Medicamentos, qual seja, o de garantir a necessria segurana, eficcia e qualidade dos medicamentos, a promoo do uso racional e o acesso da populao queles considerados essenciais. A Portaria n 3.916/98 pode ser considerada a matriz de toda a estrutura de fornecimento de medicamentos, j que as outras portarias so baseadas em suas disposies. Sendo assim, a formulao da Poltica Nacional de Medicamentos forjou o sistema hoje proposto para a distribuio dos medicamentos, cabendo s portarias seguintes apenas delimitar os traos caractersticos.
32

Os medicamentos essenciais bsicos compem um elenco de 92 itens destinados ateno bsica. A OMS define medicamentos essenciais como aqueles que satisfazem s necessidades de sade prioritrias da populao, os quais devem estar acessveis em todos os momentos, na dose apropriada, a todos os segmentos da sociedade, alm de serem selecionados segundo critrios de relevncia em sade pblica, evidncias de eficcia e segurana e estudos comparativos de custoefetividade. So os medicamentos mais simples, de menor custo, organizados em uma relao nacional de medicamentos (RENAME).

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propsito prioritrio da atuao municipal assegurar o suprimento de medicamentos destinados ateno bsica sade, alm de outros medicamentos essenciais que estejam definidos no Plano Municipal de Sade. O Municpio do Rio de Janeiro, por exemplo, estabeleceu, atravs da Resoluo SMS n 1.048, de maro de 2004, a Relao Municipal de Medicamentos Essenciais (REMUME)33, instrumento tcniconormativo que rene todo o elenco de medicamentos padronizados usados pela Secretaria Municipal de Sade34. 31. A Unio em parceria com os Estados e o Distrito Federal ocupa-se

sobretudo da aquisio e distribuio dos medicamentos de carter excepcional35, conforme disposto nas Portarias n 2.577/GM, de 27 de outubro de 2006, e n 1.321, de 5 de junho de 200736. Assim, ao gestor estadual caber definir o elenco de
33

A seleo de medicamentos que comporiam a REMUNE seguiu os seguintes critrios: (I) Medicamentos de valor teraputico comprovado, com suficientes informaes clnicas na espcie humana e em condies controladas, sobre a atividade teraputica e farmacolgica; (II) Medicamentos que supram as necessidades da maioria da populao; (III) Medicamentos de composio perfeitamente conhecida, com somente um princpio ativo, excluindo-se, sempre que possvel, as associaes; (IV) Medicamentos pelo nome do princpio ativo, conforme Denominao Comum Brasileira (DCB) e, na sua falta, conforme Denominao Comum Internacional (DCI); (V) Medicamentos que disponham de informaes suficientes sobre a segurana, eficcia, biodisponibilidade e caractersticas farmacocinticas; (VI) Medicamentos de menor custo de aquisio, armazenamento, distribuio e controle, resguardada a qualidade; (VII) Formas farmacuticas, apresentaes e dosagem, considerando: a) Comodidade para a administrao aos pacientes; b) Faixa etria; c) Facilidade para clculo da dose a ser administrada; d) Facilidade de fracionamento ou multiplicao das doses.
34

Ressalta-se ainda que a lista no fica estagnada. Para avaliar a necessidade de atualizao, com a incluso e excluso de medicamentos, foi nomeada comisso. A Resoluo SMS n 1.139, de 4 de abril de 2005, constituiu o Grupo Tcnico de Estudos sobre Medicamentos, formado por profissionais da Secretaria Municipal, envolvidos na gerncia de diversas atividades relacionadas s aes e servios de sade. V. Resoluo SMS n 1.139, de 4 de abril de 2005, art.3: o Grupo Tcnico de Estudos sobre Medicamentos ter as seguintes atribuies: a) Padronizar os medicamentos a serem utilizados na rede assistencial prpria da Secretaria Municipal de Sade, dentro dos critrios estabelecidos, que obedeam aos parmetros da economicidade, qualidade, segurana e eficcia; b) Avaliar os pedidos de incluso e excluso de medicamentos na REMUME-Rio; c) Convidar, quando couber, consultores ad hoc, sendo preferencialmente, especialistas ligados aos Programas Nacionais ou Estaduais de Sade e as comisses tcnicas da SMS-Rio, professores de Universidades ou profissionais de notrio saber; d) Definir critrios que subsidiem a priorizao dos medicamentos para elaborao de protocolos de uso de medicamentos.
35

Os medicamentos de dispensao em carter excepcional so aqueles destinados ao tratamento de patologias especficas, que atingem nmero limitado de pacientes, e que apresentam alto custo, seja em razo do seu valor unitrio, seja em virtude da utilizao por perodo prolongado. Entre os usurios desses medicamentos esto os transplantados, os portadores de insuficincia renal crnica, de esclerose mltipla, de hepatite viral crnica B e C, de epilepsia, de esquizofrenia refratria e de doenas genticas como fibrose cstica e a doena de Gaucher.
36

A Portaria n 2.577/GM, de 27 de outubro de 2006, aprova o Componente de Medicamentos de Dispensao Excepcional e apresenta a lista de medicamentos sob a responsabilidade da Unio. A lista completa contendo mais de 105 substncias ativas pode ser verificada no endereo: http:// dtr2001.saude.gov.br/sas/PORTARIAS/Port2006/GM/GM-2577.htm. A Portaria n 1.321, de 5 de

18

medicamentos que sero adquiridos diretamente pelo Estado, particularmente os de distribuio em carter excepcional. No caso especfico do Estado do Rio de Janeiro, a Secretaria de Estado de Sade criou Comit Tcnico Operacional, com as funes de adquirir, armazenar e distribuir os medicamentos de competncia estadual (Resoluo SES n 2.471, de 20 de julho de 2004)37. Alm disso, criou tambm o Colegiado Gestor da Poltica Estadual de Medicamentos e Assistncia Farmacutica (Resoluo SES n 2.600, de 2 de dezembro de 2004)38, que tem a funo de auxiliar a Secretaria de Estado na gesto da Assistncia Farmacutica. Acrescenta-se ainda que o Governo Estadual possui um programa de assistncia farmacutica denominado Farmcia Popular, que fornece remdios populao a preos mdicos39.

junho de 2007, define os recursos a serem repassados para os Estados e o Distrito Federal, a ttulo de co-financiamento, referentes competncia maio e junho de 2007, para a aquisio e distribuio de Medicamentos de Dispensao em Carter Excepcional da Tabela SAI/SUS. Nesse mesmo sentido decidiu a Comisso Intergestores Tripartite, no dia 5 de outubro de 2005, em reunio em que foi pactuada a repartio do financiamento dessa espcie de medicamento entre Unio e Estados: Na questo dos Medicamentos da Dispensao Excepcional, o secretrio de Cincia, Tecnologia e Insumos Estratgicos, Dr. Moiss Goldbaum, falou do processo de trabalho na Cmara Tcnica Tripartite e do acordo que fecharam para o momento. Aps vrias consideraes CONASS e CONASEMS, onde foram solicitadas ao Ministrio as criaes de um mecanismo para compensar os Estados com saldos negativos no custeio de medicamentos excepcionais e mecanismos para enfrentar as questes judiciais, a proposta foi pactuada (Resumo Executivo da Reunio Extraordinria de 05 de outubro de 2006 da Comisso Intergestores Tripartite. Disponvel em http://dtr2001.saude.gov.br/dad/. Acesso em 27 ago. 07).
37

Considerando a necessidade de contnuo abastecimento de medicamentos dos programas de assistncia farmacutica e a necessidade de padronizar os procedimentos administrativos adotados por todos os setores da Secretaria de Sade, a citada resoluo constituiu Comit com as seguintes atribuies: (i) elaborar os procedimentos operacionais padronizados, para cada etapa do fluxo de aquisio, armazenamento e distribuio de medicamentos; (ii) analisar e avaliar os processos de aquisio de medicamentos em tramitao; (iii) elaborar cronograma de entrega de medicamentos; (iv) elaborar cronograma de pagamento para os fornecedores de medicamentos; (v) elaborar relatrio de situao sobre abastecimento de medicamentos no prazo de 07 (sete) dias; e (vi) apresentar relatrio com as medidas adotadas no prazo de 15 (quinze) dias.
38

O Colegiado possui como objetivo formular polticas para o setor que envolvem um conjunto de iniciativas voltadas promoo, proteo e efetivao da sade. Segundo o art. 4 da Resoluo, os trabalhos do Colegiado gestor dever englobar como eixo estratgico sas diretrizes estabelecidas no item 5.3 da Portaria GM/MS n 3.916/98 e em outros que forem considerados importantes para a melhoria do sistema de gesto, propondo, inclusive, medidas que julgar necessrias, encaminhandoas ao Secretrio de Estado de Sade para deliberao.
39

Dados obtidos atravs do endereo: http://www.ivb.rj.gov.br/principal.asp: Todas as farmcias vendem 48 medicamentos e mais as fraldas descartveis (tamanhos M e G). Os medicamentos so produzidos pelo prprio IVB, Laboratrio Farmacutico da Marinha, IQUEGO (Indstria Qumica de Gois), Lafepe (Laboratrio Farmacutico do Estado de Pernambuco) e FUNED (Fundao Ezequiel Dias, de Minas Gerais). Tudo a R$ 1. As fraldas so tambm para deficientes (de qualquer idade). Os medicamentos esto entre os mais consumidos pela terceira idade. So para hipertenso, cardiopatias, problemas de nervos, depresso, glaucoma e osteoporose entre outras. Para comprar na Farmcia Popular, preciso ter 60 anos ou mais, apresentar receita mdica da rede pblica e com o nome genrico do medicamento e, ainda, morar nas regies (Acesso em 28 ago. 07).

19

32.

Como se pode perceber da narrativa empreendida, no seria

correto afirmar que os Poderes Legislativo e Executivo encontram-se inertes ou omissos ao menos do ponto de vista normativo no que toca entrega de medicamentos para a populao. Ao contrrio, as listas definidas por cada ente federativo veiculam as opes do Poder Pblico na matria, tomadas presume-se considerando as possibilidades financeiras existentes. Aps as reflexes tericas e a descrio do quadro normativo, levadas a efeito nos captulos anteriores, impe-se agora a anlise crtica do papel desempenhado pela jurisprudncia para, na seqncia, procurar desenvolver alguns parmetros objetivos capazes de dar racionalidade e disciplina adequada questo. Parte III INTERFERNCIA DO PODER JUDICIRIO EM RELAO SADE E AO FORNECIMENTO GRATUITO DE
MEDICAMENTOS.

LIMITES LEGTIMOS E CRTICAS

I. O ESPAO INEQUVOCO DE ATUAO JUDICIAL 33. O papel do Poder Judicirio, em um Estado constitucional

democrtico, o de interpretar a Constituio e as leis, resguardando direitos e assegurando o respeito ao ordenamento jurdico. Em muitas situaes, caber a juzes e tribunais o papel de construo do sentido das normas jurdicas, notadamente quando esteja em questo a aplicao de conceitos jurdicos indeterminados e de princpios. Em inmeros outros casos, ser necessrio efetuar a ponderao entre direitos fundamentais e princpios constitucionais que entram em rota de coliso, hipteses em que os rgos judiciais precisam proceder a concesses recprocas entre normas ou fazer escolhas fundamentadas40. 34. Pois bem. O controle jurisdicional em matria de entrega de

medicamentos deve ter por fundamento como todo controle jurisdicional uma
40

Sobre o tema, v. Lus Roberto Barroso e Ana Paula de Barcellos, O comeo da histria. A nova interpretao constitucional e o papel dos princpios no direito constitucional brasileiro, Interesse Pblico 19:51, 2003.

20

norma jurdica, fruto da deliberao democrtica. Assim, se uma poltica pblica, ou qualquer deciso nessa matria, determinada de forma especfica pela Constituio ou por leis vlidas, a ao administrativa correspondente poder ser objeto de controle jurisdicional como parte do natural ofcio do magistrado de aplicar a lei. Tambm ser legtima a utilizao de fundamentos morais ou tcnicos, quando seja possvel formular um juzo de certo/errado em face das decises dos poderes pblicos. No dessas hipteses que se est cuidando aqui. 35. O tema versado no presente estudo envolve princpios e direitos

fundamentais, como dignidade da pessoa humana, vida e sade. Disso resultam duas conseqncias relevantes. A primeira: como clusulas gerais que so, comportam uma multiplicidade de sentidos possveis e podem ser realizados por meio de diferentes atos de concretizao. Em segundo lugar, podem eles entrar em rota de coliso entre si. A extrao de deveres jurdicos a partir de normas dessa natureza e estrutura deve ter como cenrio principal as hipteses de omisso dos Poderes Pblicos ou de ao que contravenha a Constituio. Ou, ainda, de no atendimento do mnimo existencial. 36. Ressalvadas as hipteses acima, a atividade judicial deve guardar

parcimnia e, sobretudo, deve procurar respeitar o conjunto de opes legislativas e administrativas formuladas acerca da matria pelos rgos institucionais competentes. Em suma: onde no haja lei ou ao administrativa implementando a Constituio, deve o Judicirio agir. Havendo lei e atos administrativos, e no sendo devidamente cumpridos, devem os juzes e tribunais igualmente intervir. Porm, havendo lei e atos administrativos implementando a Constituio e sendo regularmente aplicados, eventual interferncia judicial deve ter a marca da autoconteno. II. CRTICAS JUDICIALIZAO EXCESSIVA 37. A normatividade e a efetividade das disposies constitucionais

estabeleceram novos patamares para o constitucionalismo no Brasil e propiciaram uma

21

virada jurisprudencial41 que celebrada como uma importante conquista. Em muitas situaes envolvendo direitos sociais, direito sade e mesmo fornecimento de medicamentos, o Judicirio poder e dever intervir. Tal constatao, todavia, no torna tal interveno imune a objees diversas, sobretudo quando excessivamente invasiva da deliberao dos outros Poderes. De fato, existe um conjunto variado de crticas ao ativismo judicial nessa matria, algumas delas dotadas de seriedade e consistncia. Faz-se no presente tpico um breve levantamento de algumas dessas crticas, sem a preocupao de endoss-las ou infirm-las. O propsito aqui oferecer uma viso plural do tema, antes da apresentao dos parmetros propostos no captulo seguinte. 38. A primeira e mais freqente crtica oposta jurisprudncia

brasileira se apia na circunstncia de a norma constitucional aplicvel estar positivada na forma de norma programtica42. O artigo 196 da Constituio Federal deixa claro que a garantia do direito sade se dar por meio de polticas sociais e econmicas, no atravs de decises judiciais43. A possibilidade de o Poder Judicirio concretizar, independentemente de mediao legislativa, o direito sade encontra forte obstculo no modo de positivao do artigo 196, que claramente defere a tarefa aos rgos executores de polticas pblicas.

41

J. J. Gomes Canotilho, Direito constitucional e teoria da ConstituioCanotilho, Direito constitucional e teoria da Constituio, 2003, p. 26, faz referncia viragem jurisprudencial, observando: As decises dos tribunais constitucionais passaram a considerar-se como um novo modo de praticar o direito constitucional da o nome de moderno direito constitucional.
42

Segundo Jos Afonso da Silva, Aplicabilidade das normas constitucionais, 1999, pp. 83-4. A sade (...) dever do Estado...], a, no impe propriamente uma obrigao jurdica, mas traduz um princpio, segundo o qual a sade e o desporto para todos e cada um se incluem entre os fins estatais, e deve ser atendido. Sente-se, por isso, que as prescries tm eficcia reduzida... V. tambm: TJRJ, j. 17 dez. 1998, MS 220/98, Rel. Des Antonio Lindberg Montenegro: Mandado de Segurana. Impetrantes portadores de insuficincia renal crnica. Fornecimento de remdio (CELLCEPT) pelo Estado. As normas programticas estabelecidas na Constituio Federal no conferem ao cidado o direito subjetivo de exigir do Estado o fornecimento de remdios de alto-custo, em detrimento de outros doentes, igualmente carentes. Na consecuo de sua obrigao de sade pblica a administrao h que atender aos interesses mais imediatos da populao. Impropriedade da via mandamental para atendimento do direito reclamado.
43

Segundo o artigo 196 da Constituio Federal, a sade direito de todos e dever do Estado, garantido mediante polticas sociais e econmicas que visem reduo do risco de doena e de outros agravos e ao acesso universal e igualitrio s aes e servios para sua promoo, proteo e recuperao.

22

39.

Uma outra vertente crtica enfatiza a impropriedade de se

conceber o problema como de mera interpretao de preceitos da Constituio. Atribuir-se ou no ao Judicirio a prerrogativa de aplicar de maneira direta e imediata o preceito que positiva o direito sade seria, antes, um problema de desenho institucional44. H diversas possibilidades de desenho institucional nesse domnio. Pode-se entender que a melhor forma de otimizar a eficincia dos gastos pblicos com sade conferir a competncia para tomar decises nesse campo ao Poder Executivo, que possui viso global tanto dos recursos disponveis quanto das necessidades a serem supridas. Esta teria sido a opo do constituinte originrio, ao determinar que o direito sade fosse garantido atravs de polticas sociais e econmicas. As decises judiciais que determinam a entrega gratuita de medicamentos pelo Poder Pblico levariam, portanto, alterao do arranjo institucional concebido pela Constituio de 1988. 40. Uma terceira impugnao atuao judicial na matria,

repetidamente formulada, diz respeito intricada questo da legitimidade democrtica. No so poucos os que sustentam a impropriedade de se retirar dos poderes legitimados pelo voto popular a prerrogativa de decidir de que modo os recursos pblicos devem ser gastos. Tais recursos so obtidos atravs da cobrana de impostos. o prprio povo que paga os impostos quem deve decidir de que modo os recursos pblicos devem ser gastos45. E o povo pode, por exemplo, preferir priorizar medidas preventivas de proteo da sade, ou concentrar a maior parte dos recursos
44

Sobre a noo de desenho institucional, v. F. Schauer, Playing by the Rules: a philosophical examination of rule-based decision-making in law and in life, 1998; Noel Struchiner, Para falar de regras. O positivismo conceitual como cenrio para uma investigao filosfica acerca dos casos difceis do direito. Tese de doutorado apresentada PUC-Rio, 2005. 45 O argumento assim sintetizado por Ingo Wolfgang Sarlet, Algumas consideraes em torno do contedo, eficcia e efetividade do direito sade na Constituio de 1988, Interesse Pblico 12:102, 2001: A expressiva maioria dos argumentos contrrios ao reconhecimento de um direito subjetivo individual sade como prestao (assim como ocorre com os demais direitos sociais prestacionais, tais como educao, assistncia social, moradia, etc.) prende-se ao fato de que se cuida de direito que, por sua dimenso econmica, implica alocao de recursos materiais e humanos, encontrandose, por esta razo, na dependncia da efetiva disponibilidade destes recursos, estando, portanto, submetidos a uma reserva do possvel. Com base nesta premissa e considerando que se cuida de recursos pblicos, argumenta-se, ainda, que apenas o legislador democraticamente legitimado quem possui competncia para decidir sobre a afetao destes recursos, falando-se, neste contexto, de um princpio da reserva parlamentar em matria oramentria, diretamente deduzido do princpio democrtico e vinculado, por igual, ao princpio da separao de poderes.

23

pblicos na educao das novas geraes. Essas decises so razoveis, e caberia ao povo tom-las, diretamente ou por meio de seus representantes eleitos46. 41. Talvez a crtica mais freqente seja a financeira, formulada sob a

denominao de reserva do possvel47. Os recursos pblicos seriam insuficientes para atender s necessidades sociais, impondo ao Estado sempre a tomada de decises difceis. Investir recursos em determinado setor sempre implica deixar de investi-los em outros. De fato, o oramento apresenta-se, em regra, aqum da demanda social por efetivao de direitos, sejam individuais, sejam sociais48. Em diversos julgados mais antigos, essa linha de argumentao predominava. Em 1994, por exemplo, o Tribunal de Justia do Rio de Janeiro, ao negar a concesso de medida cautelar a paciente portador de insuficincia renal, alegou o alto custo do medicamento, a impossibilidade de privilegiar um doente em detrimento de outros, bem como a impropriedade de o Judicirio imiscuir-se na poltica de administrao pblica 49.
46

V. Jos Gomes Canotilho, Direito constitucional e teoria da Constiuio, 2001, p. 946: os juzes no se podem transformar em conformadores sociais, nem possvel, em termos democrticos processuais, obrigar juridicamente os rgos polticos a cumprir determinado programa de ao. No mesmo sentido, segundo Fabiano Holz Beserra, Comentrio sobre a deciso proferida no julgamento da argio de descumprimento de preceito fundamental n 45/DF, Revista de direito social 18:110, 2005: De outra parte, discutvel a legitimidade daqueles que no possuem delegao popular para fazer opes de gastos. Quando h investimentos dispensveis ou suntuosos, no h maiores problemas. O mesmo no se diga, porm, quando se est a optar por gastos sociais de igual status, como educao e sade. Alm disso, o que definiria a prioridade de atendimento: a distribuio do processo? O melhor advogado? A celeridade do juzo? So indagaes que, sem dvida, tornam a questo complexa.
47

Ricardo Lobo Torres, O mnimo existencial, os direitos sociais e a reserva do possvel. In: Antnio Jos Avels Nunes e Jacinto Nelson Miranda Coutinho (Org.), 2004, p. 455-6: A doutrina modificouse radicalmente, abandonando o positivismo sociolgico e adotando a viso principiolgica em que se realam: (...) d) o reconhecimento da prevalncia do princpio da reserva do possvel (expresso cunhada pelo Tribunal Constitucional da Alemanha BverGE 33: 303-333 largamente empregada em Portugal e no Brasil) ou da reserva oramentria: no so determinados previamente, mas sujeitos reserva do possvel (Vorbehalt des Mglichen), no sentido de que a sociedade deve fixar a razoabilidade da pretenso. Em primeira linha compete ao legislador julgar, pela sua prpria responsabilidade, sobre a importncia das diversas pretenses da comunidade, para inclu-las no Oramento, resguardando o equilbrio financeiro geral. E) possibilidade de superao do princpio da reserva do possvel no caso de contradio incontornvel com o princpio da dignidade humana, consubstanciado no direito a prestao estatal jusfundamental.
48

Gustavo Amaral, Direito, escassez & escolha: Em busca de critrios jurdicos para lidar com a escassez de recursos e as decises trgicas, p. 71-3: Todos os direitos tm custos porque todos pressupem o custeio de uma estrutura de fiscalizao para implement-los.
49

TJRJ, j. 20 set. 1994, Apelao Cvel 1994.001.01749, Rel Des. Carpena Amorim: Medida cautelar inominada destinada ao fornecimento de remdio de alto custo indispensvel para a sobrevivncia de pessoa com deficincia renal. Dada a carncia de recursos no pode o Estado privilegiar um doente em detrimento de centenas de outros, tambm carentes, que se conformam com as deficincias do aparelho estatal. No pode o Poder Judicirio, a pretexto de amparar a autora, imiscuir-se na poltica de administrao publica destinada ao atendimento da populao. Manuteno da sentena. (DP)

24

42.

Mais recentemente, vem se tornando recorrente a objeo de que

as decises judiciais em matria de medicamentos provocam a desorganizao da Administrao Pblica. So comuns, por exemplo, programas de atendimentos integral, no mbito dos quais, alm de medicamentos, os pacientes recebem atendimento mdico, social e psicolgico. Quando h alguma deciso judicial determinando a entrega imediata de medicamentos, freqentemente o Governo retira o frmaco do programa, desatendendo a um paciente que o recebia regularmente, para entreg-lo ao litigante individual que obteve a deciso favorvel50. Tais decises privariam a Administrao da capacidade de se planejar, comprometendo a eficincia administrativa no atendimento ao cidado. Cada uma das decises pode atender s necessidades imediatas do jurisdicionado, mas, globalmente, impediria a otimizao das possibilidades estatais no que toca promoo da sade pblica. 43. No contexto da anlise econmica do direito, costuma-se objetar

que o benefcio auferido pela populao com a distribuio de medicamentos significativamente menor que aquele que seria obtido caso os mesmos recursos fossem investidos em outras polticas de sade pblica51, como o caso, por exemplo, das polticas de saneamento bsico e de construo de redes de gua potvel52. Em 2007,
Vencido o Des. Hudson Bastos Lourenco. Marcos Maselli Gouva, O direito ao fornecimento estatal de medicamentos, Revista forense 37: 113, 2003, sintetiza a crtica da seguinte forma: Um vis da crtica que se traa ao intervencionismo judicirio na rea de fornecimento de remdios , precisamente, o de que ele pe por gua abaixo tais esforos organizacionais. Autoridades e diretores de unidades mdicas afirmam que, constantemente, uma ordem judicial impondo a entrega de remdio a um determinado postulante acaba por deixar sem assistncia farmacutica outro doente, que j se encontrava devidamente cadastrado junto ao centro de referncia.
50

Como esclarece Marcos Maselli Gouva, O direito ao fornecimento estatal de medicamentos, Revista forense 37: 108, 2003. Em tese, seria possvel aventar uma infinidade de medidas que contribuiriam para a melhoria das condies de sade da populao, decorrendo da a necessidade de se precisar que meios de valorizao da sade poderiam ser postulados judicialmente. Um grupo de cidados poderia advogar que a ao do Estado, na rea de sade, fosse mxima, fornecendo tudo o quanto, ainda remotamente, pudesse satisfazer tal interesse; outros poderiam enfatizar o cuidado com prticas preventivas, concordando com o fornecimento, pelo Estado, de vacinas de ltima gerao, de eficcia ainda no comprovada; um terceiro grupo poderia pretender que o Estado desse impulso a uma poltica de sade calcada na medicina alternativa, ou ao subsdio aos planos privados de sade. Existe, enfim, um leque infinito de estratgias possveis, o que aparentemente tornaria invivel sindicarem-se prestaes positivas, nesta seara, sem que o constituinte ou o legislador elegessem uma delas.
51

52

Varun Gauri, Social Rights and Economics: Claims to Health Care and Education in Developing Countries, World Development 32 (3): 465, 2004.

25

por exemplo, no Estado do Rio de Janeiro, j foram gastos com os programas de Assistncia Farmacutica R$ 240.621.568,00 cifra bastante superior aos R$ 102.960.276,00 que foram investidos em saneamento bsico53. Tal opo no se justificaria, pois se sabe que esta poltica significativamente mais efetiva que aquela no que toca promoo da sade54. Na verdade, a jurisprudncia brasileira sobre concesso de medicamentos se apoiaria numa abordagem individualista dos problemas sociais, quando uma gesto eficiente dos escassos recursos pblicos deve ser concebida como poltica social, sempre orientada pela avaliao de custos e benefcios55. 44. As polticas pblicas de sade devem seguir a diretriz de reduzir

as desigualdades econmicas e sociais. Contudo, quando o Judicirio assume o papel de protagonista na implementao dessas polticas, privilegia aqueles que possuem acesso qualificado Justia, seja por conhecerem seus direitos, seja por poderem arcar com os custos do processo judicial. Por isso, a possibilidade de o Judicirio determinar a entrega gratuita de medicamentos mais serviria classe mdia que aos pobres. Inclusive, a excluso destes se aprofundaria pela circunstncia de o Governo transferir os recursos que lhes dispensaria, em programas institucionalizados, para o cumprimento de decises judiciais, proferidas, em sua grande maioria, em benefcio da classe mdia56.
53

Dados disponveis em: http://www.planejamento.rj.gov.br/OrcamentoRJ/2007_LOA.pdf. Acesso em 22 out. 2007.

54

Segundo Arthur Bragana de Vasconcellos Weintraub, Direito sade no Brasil e princpios da seguridade social, Revista de direito social 20:58, 2005: O atendimento integral fruto da universalidade objetiva, sendo que a prioridade para as atividades preventivas, sem prejuzo dos servios assistenciais, oriunda da razoabilidade. Como diria So Jernimo, sancta simplicitas: melhor prevenir que remediar. E remediar faz mais sentido quando se trata de sade. Previnam-se as doenas, mantendo-se o atendimento para os j enfermos. Tal preveno envolve um conceito amplo de sade, associado com o equilbrio fsico, o psicolgico e o social. (...) Estas diretrizes [as do art. 200 da CF/88] confirmam o alcance de um conceito amplo de sade, associado com o equilbrio fsico, o psicolgico e o social. o meio ambiente do trabalho e a sade do trabalhador, v. g., so interesses difusos, pois causam impacto social. A vigilncia sanitria e epidemiolgica tambm prioridade. Temos visto recentemente o governo investir mais em referendos do que no controle da febre aftosa ou da gripe aviria. So questes intrnsecas sade, que deveriam ser essncia da atuao estatal. V. tambm: Marcos Maselli Gouva, O controle judicial das omisses administrativas, 2003, p. 19: Certas prestaes, uma vez determinadas pelo Judicirio em favor do postulante que ajuizasse ao neste sentido, poderiam canalizar tal aporte de recursos que se tornaria impossvel estend-las a outras pessoas, com evidente prejuzo ao princpio igualitrio.
55

Nesse sentido, v. TJRJ, j. 20 set. 1994, Apelao Cvel 1994.001.01749, Rel Des. Carpena Amorim.

26

45.

Por fim, h ainda a crtica tcnica, a qual se apia na percepo de

que o Judicirio no domina o conhecimento especfico necessrio para instituir polticas de sade. O Poder Judicirio no tem como avaliar se determinado medicamento efetivamente necessrio para se promover a sade e a vida. Mesmo que instrudo por laudos tcnicos, seu ponto de vista nunca seria capaz de rivalizar com o da Administrao Pblica57. O juiz um ator social que observa apenas os casos concretos, a micro-justia, ao invs da macro-justia, cujo gerenciamento mais afeto Administrao Pblica58.

56

Como sustenta Lcia La Guimares Tavares, O fornecimento de medicamentos pelo Estado, Revista de direito da Procuradoria-Geral 55:109-10, 2002: Uma ltima questo restaria a ser discutida, tendo em vista que as decises judiciais no so seletivas no que se refere definio dos medicamentos que devem ser fornecidos. comum que alguns magistrados determinem a entrega de remdios inexistentes no pas, que devem ser importados, s vezes muito dispendiosos. Em geral, no so sensveis aos argumentos de sua inexistncia ou de seu alto custo, firmes na posio de que recursos existem, mas so mal aplicados pelo Poder Executivo. No posso, nem quero, entrar no mrito da questo do desperdcio dos recursos pblicos, desperdcio este que, lamentavelmente, no privilgio do Poder Executivo. Mas no h dvida de que os recursos so escassos e sua diviso e apropriao por alguns segmentos mais politizados e articulados pode ser feita em detrimento de outras reas da sade pblica, politicamente menos organizadas e, por isto, com acesso mais difcil ao Poder Judicirio.
57

o que explica Marcos Maselli Gouva, O controle judicial das omisses administrativas, 2003, p. 22-3: O princpio da separao de poderes compreende, portanto, uma vertente poltico-funcionalista que no se pode desprezar, sob pena de restringir-se a soberania popular. Afora esta componente, a separao de poderes traduz-se numa considerao tcnico-operacional. O Legislativo e principalmente o Executivo acham-se aparelhados de rgos tcnicos capazes de assessor-los na soluo de problemas mais complexos, em especial daqueles campos que geram implicaes macropolticas, afetando diversos campos de atuao do poder pblico. O Poder judicirio, por sua vez, no dispe de iguais subsdios; a anlise que faz do caso concreto tende a perder de vista possveis implicaes fticas e polticas da sentena, razo pela qual os problemas de maior complexidade incluindo a implementao de direitos prestacionais devem ser reservados ao administrador pblico. Aos empecilhos normativo-estruturais, financeiros e polticos listados acima so somados os obstculos processuais. Ao passo em que os direitos liberais h sculos j se encontram consagrados nos ordenamentos e na jurisprudncia dos mais diversos pases, apenas no sculo XX passou-se a reservar maior ateno aos direitos prestacionais. Existe uma notvel discrepncia entre a complexidade e a eficincia dos remdios jurdicos destinados salvaguarda dos direitos liberais (habeas corpus, mandado de segurana) e a completa ausncia de instrumentos especficos de tutela dos direitos prestacionais. No existe ainda, com pertinncia a estas situaes jurdicas, a vasta produo doutrinria e os precedentes jurisprudenciais que amoldam, encorpam, os direitos de primeira gerao.
58

Confira-se, a respeito, a explicao de Ana Paula de Barcellos, Constitucionalizao das polticas pblicas em matria de direitos fundamentais: o controle poltico-social e o controle jurdico no espao democrtico, Revista de direito do Estado 3:32, 2006: Ainda que superadas as crticas anteriores, o fato que nem o jurista, e muito menos o juiz, dispem de elementos ou condies de avaliar, sobretudo em demandas individuais, a realidade da ao estatal como um todo. Preocupado com a soluo dos casos concretos o que se poderia denominar de micro-justia , o juiz fatalmente ignora outras necessidades relevantes e a imposio inexorvel de gerenciar recursos limitados para o atendimento de demandas ilimitadas: a macro-justia. Ou seja: ainda que fosse legtimo o controle jurisdicional das polticas pblicas, o jurista no disporia do instrumental tcnico ou de informao para lev-lo a cabo sem desencadear amplas distores no sistema de polticas pblicas globalmente considerado.

27

Parte IV ALGUNS PARMETROS PARA RACIONALIZAR E UNIFORMIZAR A ATUAO JUDICIAL NO FORNECIMENTO DE

MEDICAMENTOS

I. EM RELAO S AES INDIVIDUAIS Parmetro: no mbito de aes individuais, a atuao jurisdicional deve ater-se a efetivar a dispensao dos medicamentos constantes das listas elaboradas pelos entes federativos 46. O primeiro parmetro que parece consistente elaborar o que

circunscreve a atuao do Judicirio no mbito de aes individuais a efetivar a realizao das opes j formuladas pelos entes federativos e veiculadas nas listas de medicamentos referidas acima59. Veja-se que o artigo 196 da Constituio Federal associa a garantia do direito sade a polticas sociais e econmicas, at para que seja possvel assegurar a universalidade das prestaes e preservar a isonomia no atendimento aos cidados, independentemente de seu acesso maior ou menor ao Poder Judicirio. Presume-se que Legislativo e Executivo, ao elaborarem as listas referidas, avaliaram, em primeiro lugar, as necessidades prioritrias a serem supridas e os recursos disponveis, a partir da viso global que detm de tais fenmenos. E, alm disso, avaliaram tambm os aspectos tcnico-mdicos envolvidos na eficcia e emprego dos medicamentos. 47. Esse primeiro parmetro decorre tambm de um argumento

democrtico. Os recursos necessrios ao custeio dos medicamentos (e de tudo o mais) so obtidos atravs da cobrana de tributos. E o prprio povo que paga os tributos
59

Parece impossvel, por evidente, considerando a garantia constitucional de acesso ao Judicirio, impedir demandas individuais que visem ao fornecimento de medicamentos no includos em lista. Ao decidir tais demandas, porm, o magistrado ter o nus argumentativo de enfrentar os bices expostos no texto. O ideal, a rigor, seria o magistrado oficiar ao Ministrio Pblico para que avalie a convenincia do ajuizamento de uma ao coletiva, ainda que, naquele caso especfico, e em carter excepcional, decida deferir a entrega do medicamento para evitar a morte iminente do autor. O tema ser retomado adiante ao longo do texto.

28

 quem deve decidir preferencialmente, por meio de seus representantes eleitos, de que modo os recursos pblicos devem ser gastos e que prioridades sero atendidas em cada momento. A verdade que os recursos pblicos so insuficientes para atender a todas as necessidades sociais, impondo ao Estado a necessidade permanente de tomar decises difceis: investir recursos em determinado setor sempre implica deixar de investi-los em outros. A deciso judicial que determina a dispensao de medicamento que no consta das listas em questo enfrenta todo esse conjunto de argumentos jurdicos e prticos.

48.

Foi nessa linha que entendeu a Ministra Ellen Gracie na SS 3073/

RN, considerando inadequado fornecer medicamento que no constava da lista do Programa de Dispensao em Carter Excepcional do Ministrio da Sade. A Ministra enfatizou que o Governo Estadual (Rio Grande do Norte) no estava se negando prestao dos servios de sade e que decises casusticas, ao desconsiderarem as polticas pblicas definidas pelo Poder Executivo, tendem a desorganizar a atuao administrativa, comprometendo ainda mais as j combalidas polticas de sade60.

60

STF, DJU 14 fev. 2007, SS 3.073/RN, Rel. Min. Ellen Gracie: Verifico estar devidamente configurada a leso ordem pblica, considerada em termos de ordem administrativa, porquanto a execuo de decises como a ora impugnada afeta o j abalado sistema pblico de sade. Com efeito, a gesto da poltica nacional de sade, que feita de forma regionalizada, busca uma maior racionalizao entre o custo e o benefcio dos tratamentos que devem ser fornecidos gratuitamente, a fim de atingir o maior nmero possvel de beneficirios. Entendo que a norma do art. 196 da Constituio da Repblica, que assegura o direito sade, refere-se, em princpio, efetivao de polticas pblicas que alcancem a populao como um todo, assegurando-lhe acesso universal e igualitrio, e no a situaes individualizadas. A responsabilidade do Estado em fornecer os recursos necessrios reabilitao da sade de seus cidados no pode vir a inviabilizar o sistema pblico de sade. No presente caso, ao se deferir o custeio do medicamento em questo em prol do impetrante, est-se diminuindo a possibilidade de serem oferecidos servios de sade bsicos ao restante da coletividade. Ademais, o medicamento solicitado pelo impetrante, alm de ser de custo elevado, no consta da lista do Programa de Dispensao de Medicamentos em Carter Excepcional do Ministrio da Sade, certo, ainda, que o mesmo se encontra em fase de estudos e pesquisas. Constato, tambm, que o Estado do Rio Grande do Norte no est se recusando a fornecer tratamento ao impetrante. que, conforme asseverou em suas razes, o medicamento requerido um plus ao tratamento que a parte impetrante j est recebendo (fl. 14). Finalmente, no presente caso, poder haver o denominado "efeito multiplicador" (SS 1.836-AgR/RJ, rel. Min. Carlos Velloso, Plenrio, unnime, DJ 11.10.2001), diante da existncia de milhares de pessoas em situao potencialmente idntica quela do impetrante. 6. Ante o exposto, defiro o pedido para suspender a execuo da liminar concedida nos autos do Mandado de Segurana n 2006.006795-0 (fls. 31-35), em trmite no Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Norte. Comunique-se, com urgncia.

29

49.

Essa mesma orientao predominou no Superior Tribunal de

Justia, em ao na qual se requeria a distribuio de medicamentos fora da lista. Segundo o Ministro Nilson Naves, havendo uma poltica nacional de distribuio gratuita, a deciso que obriga a fornecer qualquer espcie de substncia fere a independncia entre os Poderes e no atende a critrios tcnico-cientficos 61. A princpio, no poderia haver interferncia casustica do Judicirio na distribuio de medicamentos que estejam fora da lista. Se os rgos governamentais especficos j estabeleceram determinadas polticas pblicas e delimitaram, com base em estudos tcnicos, as substncias prprias para fornecimento gratuito, no seria razovel a ingerncia recorrente do Judicirio. II. EM RELAO S AES COLETIVAS Parmetro: a alterao das listas pode ser objeto de discusso no mbito de aes coletivas 50. Um dos fundamentos para o primeiro parmetro proposto acima,

como referido, a presuno legtima, considerando a separao de Poderes de que os Poderes Pblicos, ao elaborarem as listas de medicamentos a serem dispensados, fizeram uma avaliao adequada das necessidades prioritrias, dos recursos disponveis e da eficcia dos medicamentos. Essa presuno, por natural, no absoluta ou inteiramente infensa a reviso judicial. Embora no caiba ao Judicirio refazer as escolhas dos demais Poderes, cabe-lhe por certo coibir abusos. 51. Assim, a impossibilidade de decises judiciais que defiram a

litigantes individuais a concesso de medicamentos no constantes das listas no impede que as prprias listas sejam discutidas judicialmente. O Judicirio poder vir a rever a lista elaborada por determinado ente federativo para, verificando grave desvio na avaliao dos Poderes Pblicos, determinar a incluso de determinado medicamento. O que se prope, entretanto, que essa reviso seja feita apenas no
61

STJ, DJU 2 fev. 2004, STA 59/SC, Rel. Min. Nilson Naves.

30

mbito de aes coletivas (para defesa de direitos difusos ou coletivos e cuja deciso produz efeitos erga omnes no limite territorial da jurisdio de seu prolator) ou mesmo por meio de aes abstratas de controle de constitucionalidade, nas quais se venha a discutir a validade de alocaes oramentrias62. As razes para esse parmetro so as seguintes. 52. Em primeiro lugar, a discusso coletiva ou abstrata exigir

naturalmente um exame do contexto geral das polticas pblicas discutidas (o que em regra no ocorre, at por sua inviabilidade, no contexto de aes individuais) e tornar mais provvel esse exame, j que os legitimados ativos (Ministrio Pblico, associaes etc.) tero melhores condies de trazer tais elementos aos autos e discutilos. Ser possvel ter uma idia mais realista de quais as dimenses da necessidade (e.g., qual o custo mdio, por ms, do atendimento de todas as pessoas que se qualificam como usurias daquele medicamento) e qual a quantidade de recursos disponvel como um todo. 53. Em segundo lugar, comum a afirmao de que, preocupado com

a soluo dos casos concretos o que se poderia denominar de micro-justia , o juiz fatalmente ignora outras necessidades relevantes e a imposio inexorvel de gerenciar recursos limitados para o atendimento de demandas ilimitadas: a macro-justia63. Ora, na esfera coletiva ou abstrata examina-se a alocao de recursos ou a definio de prioridades em carter geral, de modo que a discusso ser prvia ao eventual embate pontual entre micro e macro-justias. Lembre-se ainda, como j se referiu, que a prpria Constituio estabelece percentuais mnimos de recursos que devem ser investidos em determinadas reas: o que se passa com educao, sade (CF/88, arts.
62

Isso, claro, dependeria de uma reviso mais abrangente da tradicional jurisprudncia do STF, restritiva ao controle em abstrato das leis oramentrias. Como exemplo dessa linha interpretativa, v. STF, DJU 16 mar. 2007, ADI 3.652/RR, Rel. Min. Seplveda Pertence: Limites na elaborao das propostas oramentrias (Art. 41): inviabilidade do exame, no controle abstrato, dado que norma de efeito concreto, carente da necessria generalidade e abstrao, que se limita a fixar os percentuais das propostas oramentrias, relativos a despesas de pessoal, para o ano de 2006, dos Poderes Executivo, Legislativo e Judicirio e do Ministrio Pblico: precedentes.
63

Richard A. Posner, Economic analysis of law, 1992; Gustavo Amaral, Direito, escassez & escolha Em busca de critrios jurdicos para lidar com a escassez de recursos e as decises trgicas, 2001; e Flvio Galdino, Introduo teoria dos custos dos direitos:direitos no nascem em rvores, 2005.

31

198, 2, e 212) e com a vinculao das receitas das contribuies sociais ao custeio da seguridade social. Nesse caso, o controle em abstrato da alocao oramentria de tais recursos s finalidades impostas pela Constituio torna-se substancialmente mais simples. 54. Em terceiro lugar, e como parece evidente, a deciso

eventualmente tomada no mbito de uma ao coletiva ou de controle abstrato de constitucionalidade produzir efeitos erga omnes, nos termos definidos pela legislao, preservando a igualdade e universalidade no atendimento da populao. Ademais, nessa hiptese, a atuao do Judicirio no tende a provocar o desperdcio de recursos pblicos, nem a desorganizar a atuao administrativa, mas a permitir o planejamento da atuao estatal. Com efeito, uma deciso judicial nica de carter geral permite que o Poder Pblico estruture seus servios de forma mais organizada e eficiente. Do ponto de vista da defesa do Estado em aes judiciais, essa soluo igualmente barateia e racionaliza o uso dos recursos humanos e fsicos da Procuradoria-Geral do Estado. 55. No contexto dessas demandas, em que se venha a discutir a

alterao das listas, possvel cogitar ainda de outros parmetros complementares, capazes de orientar as decises na matria. Confiram-se. a) O Judicirio s pode determinar a incluso, em lista, de medicamentos de eficcia comprovada, excluindo-se os experimentais e os alternativos. 56. Um dos aspectos elementares a serem considerados pelo

Judicirio ao discutir a alterao das listas elaboradas pelo Poder Pblico envolve, por evidente, a comprovada eficcia das substncias. Nesse sentido, por exemplo, o Superior Tribunal de Justia suspendeu liminar em ao civil pblica que obrigava o Estado a distribuir Interferon Perguilado ao invs do Interferon Comum, este j fornecido gratuitamente. O Tribunal entendeu que o novo medicamento, alm de possuir custo desproporcionalmente mais elevado que o comum, no possua eficcia 32

comprovada. Entendeu ainda que o Judicirio no poderia se basear em opinies mdicas minoritrias ou em casos isolados de eficcia do tratamento64. No mesmo sentido, no se justifica deciso que determina a entrega de substncias como o composto vitamnico cogumelo do sol, que se insiram em terapias alternativas de discutvel eficcia65. b) O Judicirio dever optar por substncias disponveis no Brasil. 57. A incluso de um novo medicamento ou mesmo tratamento

mdico nas listas a que se vinculam os Poderes Pblicos deve privilegiar, sempre que possvel, medicamentos disponveis no mercado nacional e estabelecimentos situados no Brasil, dando preferncia queles conveniados ao SUS66. Trata-se de decorrncia da necessidade de se harmonizar a garantia do direito sade com o princpio constitucional do acesso universal e igualitrio. Nesse sentido, embora em demanda individual, o Ministro Cezar Peluso, no RE 411.557/DF, admitiu a possibilidade do exame dos fatos e provas, de modo a verificar se seria possvel a substituio do tratamento no exterior por um similar no pas, o que apenas no ocorreu por se tratar de recurso extraordinrio67. c) O Judicirio dever optar pelo medicamento genrico, de menor custo. 58. Pelas mesmas razes referidas acima, os medicamentos devem ser

preferencialmente genricos ou de menor custo. O medicamento genrico, nos termos da legislao em vigor (Lei n 6.36076, com a redao da Lei n 9.78799), aquele similar ao produto de referncia ou inovador, com ele intercambivel, geralmente
64 65

STJ, DJU 5 abr. 2004, AgRg-Pet 1.996/SP, Rel. Min. Nilson Naves.

Como esclarece Ricardo Seibel de Freitas Lima, Direito sade e critrios de aplicao, Direito Pblico 12:68-9 , 2006: o Poder Judicirio no necessita ficar vinculado observncia de um protocolo clnico, mas altamente recomendvel que o magistrado, ao analisar a situao, confie nos estudos tcnicos elaborados de forma tica e cientfica por profissionais de renome, o que evitar que o Estado seja a compelido a custear medicamentos ou tratamentos baseados em prescries duvidosas, perigosas, no admitidas no Pas e at mesmo, antiticas, pois tendentes a beneficiar determinado fabricante em detrimento de outros.
66 67

Ricardo Seibel de Freitas Lima, Direito sade e critrios de aplicao, Direito pblico 12:66, 2006. STF, DJU 26 out. 2004, RE 411557/DF, Rel. Min. Cezar Peluso.

33

produzido aps a expirao da proteo patentria, com comprovada eficcia, segurana e qualidade. d) O Judicirio dever considerar se o medicamento indispensvel para a manuteno da vida. 59. A discusso sobre a incluso de novos medicamentos na listagem

que o Poder Pblico dever oferecer populao deve considerar, como um parmetro importante, alm dos j referidos, a relao mais ou menos direta do remdio com a manuteno da vida. Parece evidente que, em um contexto de recursos escassos, um medicamento vital sobrevivncia de determinados pacientes ter preferncia sobre outro que apenas capaz de proporcionar melhor qualidade de vida, sem, entretanto, ser essencial para a sobrevida. III. EM RELAO LEGITIMAO PASSIVA Parmetro: o ente federativo que deve figurar no plo passivo de ao judicial aquele responsvel pela lista da qual consta o medicamento requerido 60. Como mencionado, apesar das listas formuladas por cada ente da

federao, o Judicirio vem entendendo possvel responsabiliz-los solidariamente, considerando que se trata de competncia comum. Esse entendimento em nada contribui para organizar o j complicado sistema de repartio de atribuies entre os entes federativos. Assim, tendo havido a deciso poltica de determinado ente de incluir um medicamento em sua lista, parece certo que o plo passivo de uma eventual demanda deve ser ocupado por esse ente. A lgica do parmetro bastante simples: atravs da elaborao de listas, os entes da federao se autovinculam. 61. Nesse contexto, a demanda judicial em que se exige o

fornecimento do medicamento no precisa adentrar o terreno rido das decises polticas sobre quais medicamentos devem ser fornecidos, em funo das 34

circunstncias oramentrias de cada ente poltico. Tambm no haver necessidade de examinar o tema do financiamento integrado pelos diferentes nveis federativos, discusso a ser travada entre Unio, Estados e Municpios e no no mbito de cada demanda entre cidado e Poder Pblico. Basta, para a definio do plo passivo em tais casos, a deciso poltica j tomada por cada ente, no sentido de incluir o medicamento em lista.

CONCLUSO 62. Diante do exposto, possvel compendiar nas proposies

seguintes as principais idias no que diz respeito ao dever estatal de fornecer medicamentos populao: A) As pessoas necessitadas podem postular judicialmente, em aes individuais, os medicamentos constantes das listas elaboradas pelo Poder Pblico e, nesse caso, o ru na demanda haver de ser o ente federativo Unio, Estado ou Municpio que haja includo em sua lista o medicamento solicitado. Trata-se aqui de efetivar uma deciso poltica especfica do Estado, a rigor j tornada jurdica. B) No mbito de aes coletivas e/ou de aes abstratas de controle de constitucionalidade, ser possvel discutir a incluso de novos medicamentos nas listas referidas. Tal incluso, contudo, deve ser excepcional, uma vez que as complexas avaliaes tcnicas de ordem mdica, administrativa e oramentria competem primariamente aos Poderes Legislativo e Executivo. C) Nas discusses travadas em aes coletivas ou abstratas para a modificao das listas o Judicirio s deve determinar que a Administrao fornea medicamentos de eficcia comprovada, 35

excluindo-se os experimentais e os alternativos. Ademais, o Judicirio deve, como regra, optar por substncias disponveis no Brasil e por fornecedores situados no territrio nacional. Por fim, dentre os medicamentos de eficcia comprovada, deve privilegiar aqueles de menor custo, como os genricos.

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