ADPF 153/DF* RELATOR: VOTO (s/ mrito) O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: Aqueles que, h 46 anos, em 1964, golpearam

as instituies, derrubaram um governo legitimamente escolhido pelo voto popular e, em assim procedendo, interromperam, arbitrariamente, o processo constitucional no Brasil devem saber, onde quer que hoje se encontrem, que essa ndoa destaca, ad perpetuam rei memoriam, a sua responsabilidade histrica na instaurao e na sustentao de um nefando regime autoritrio que institucionalizou, a partir de 1968, com fundamento no AI-5 verdadeiro codinome do arbtrio ilimitado um sistema poltico que tornou viveis prticas brutais que vieram a ser rejeitadas pela conscincia tico-jurdica do Povo brasileiro e das naes civilizadas. preciso ressaltar que a experincia concreta a que se submeteu o Brasil, no perodo de vigncia do regime de exceo (1964/1985), constitui, para esta e para as prximas geraes, marcante advertncia que no pode ser ignorada: as intervenes pretorianas ou militares no domnio polticoinstitucional tm representado momentos de grave inflexo no processo de desenvolvimento e de consolidao das liberdades fundamentais. Pronunciamentos militares, quando efetivados e tornados vitoriosos, tendem, necessariamente, na lgica do regime supressor das liberdades que se lhes segue, a diminuir (quando no a eliminar) o espao institucional reservado ao dissenso, limitando, desse modo, com danos irreversveis ao sistema democrtico, a possibilidade de livre expanso da atividade poltica e da prtica da cidadania. Com o movimento de 1964, sobreveio a ruptura da ordem jurdica plasmada no texto constitucional de 1946. Os atos institucionais constituram, no Brasil, ao longo de todo o processo revolucionrio, o meio instrumental de manifestao da vontade poltica e jurdica incontrastvel dos comandantes do grupo que empolgou o poder. Com isso, passaram a coexistir, no Pas, duas ordens jurdicas superpostas: uma, de carter institucional, dotada de eficcia condicionante, e outra, de natureza constitucional, sujeita s limitaes estabelecidas pelo poder revolucionrio. Desse modo, os atos institucionais representavam categorias, estruturas ou modelos jurdicos providos de eficcia constitucional Min. Eros Grau

absoluta e de normatividade plena e irresistvel, infensos, por sua incontrastabilidade, a qualquer controle estatal externo. Essa imunidade dos atos revolucionrios ao controle jurisdicional traduziu, no momento histrico em que o regime de exceo a instituiu, a expresso superlativa daquilo que o saudoso Professor WALDEMAR FERREIRA, da Faculdade de Direito do Largo de So Francisco, referindo-se autoritria Carta Poltica de 1937, certa vez denominou o antijudiciarismo do regime implantado pelo Estado Novo. O bill de indenidade, estabelecido pela legislao de exceo, verdadeiro manto protetor das iniqidades cometidas com fundamento nos atos institucionais, impedia que o Judicirio revisse os atos excepcionais e, desse modo, contivesse a prtica expansiva do abuso do poder. O regime de exceo, buscando a sua prpria preservao institucional e sobrevivncia poltica, vedou o controle jurisdicional dos atos praticados com fundamento nos estatutos revolucionrios. Essa proibio, que incidiu sobre o princpio da inafastabilidade da judicial review, constituiu a prpria anttese do preceito assegurador das liberdades pblicas inscrito na Carta Federal ento vigente, na medida em que afastou os limites de conteno do poder, viabilizando, assim, prticas criminosas e abusivas por parte dos agentes que serviam ao regime. Surgem, ento, personagens sinistros e instituies sombrias, sob cuja gide e autoridade praticaram-se, covardemente, delitos ominosos contra os que se opunham ao regime poltico, e que foram submetidos a atos de inaudita vilania, como a prtica do homicdio, do seqestro, do desaparecimento forado de pessoas e de sua eliminao fsica, de violncia sexual e de tortura. A tortura, alm de expor-se ao juzo de reprovabilidade ticosocial, revela, no gesto primrio e irracional de quem a pratica, uma intolervel afronta aos direitos da pessoa humana e um acintoso desprezo pela ordem jurdica estabelecida. Trata-se de conduta cuja gravidade objetiva torna-se ainda mais intensa, na medida em que a transgresso criminosa do ordenamento positivo decorre do abusivo exerccio de funo estatal. O Brasil, consciente da necessidade de prevenir e de reprimir os atos caracterizadores da tortura, subscreveu, no plano externo, importantes documentos internacionais, de que destaco, por sua inquestionvel importncia, a Conveno Contra a Tortura e Outros Tratamentos ou Penas Cruis, Desumanas ou Degradantes, adotada pela Assemblia Geral das Naes Unidas em 1984; a Conveno Interamericana para Prevenir e Punir a Tortura, concluda em Cartagena em 1985, e a Conveno

Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de So Jos da Costa Rica), adotada no mbito da OEA em 1969, atos internacionais estes que j se acham incorporados ao plano do direito positivo interno (Decreto n 40/91, Decreto n 98.386/89 e Decreto n 678/92). Cabe reafirmar que a tortura exterioriza um universo conceitual impregnado de noes com que o senso comum e o sentimento de decncia das pessoas identificam as condutas aviltantes que traduzem, na concreo de sua prtica, as mltiplas formas de execuo desse gesto caracterizador de profunda insensibilidade moral daquele que se presta, com ele, a ofender a dignidade da pessoa humana. O respeito e a observncia das liberdades pblicas impem-se ao Estado como obrigao indeclinvel, que se justifica pela necessria submisso do Poder Pblico aos direitos fundamentais da pessoa humana. O contedo dessas liberdades verdadeiras prerrogativas do indivduo em face da comunidade estatal acentua-se pelo carter tico-jurdico que assumem e pelo valor social que ostentam, na proporo exata em que essas franquias individuais criam, em torno da pessoa, uma rea indevassvel ao do Poder. Quando se fala em tortura, a problematizao da liberdade individual na sociedade contempornea no pode prescindir de um dado axiolgico essencial: o do valor tico fundamental da pessoa humana. Da a advertncia de CELSO LAFER (A Reconstruo dos Direitos Humanos, p. 118, 1988, Companhia das Letras, S. Paulo): () o valor da pessoa humana, enquanto conquista histricoaxiolgica, encontra a sua expresso jurdica nos direitos fundamentais do homem. por essa razo que a anlise da ruptura o hiato entre o passado e o futuro, produzido pelo esfacelamento dos padres da tradio ocidental passa por uma anlise da crise dos direitos humanos, que permitiu o estado totalitrio de natureza. (grifei) Importante rememorar, neste ponto, Senhor Presidente, a lcida abordagem que HLIO PELLEGRINO fez a propsito da utilizao da tortura como instrumento de represso poltica (A Tortura Poltica, in Jornal do Brasil, Caderno B, de 18/04/85): O projeto da tortura implica uma negao total e totalitria da pessoa enquanto ser encarnado. O centro da pessoa humana a liberdade. Esta, por sua vez, a inveno que o sujeito faz de si mesmo, atravs da palavra que o exprime. Na tortura, o discurso que o torturador busca extrair do torturado a negao absoluta

de sua condio de sujeito livre. A tortura visa ao acesso da liberdade. A confisso que ela busca, atravs da intimidao e da violncia, a palavra aviltada de um sujeito que, nas mos do torturador, se transforma em objeto. Ao quebrar-se frente tortura, o torturado consuma e assume uma ciso que lhe rouba o uso e o gozo pacfico do seu corpo. A ausncia de sofrimento corporal, ao preo da confisso que lhe foi extorquida, lhe custa a amargura de sentir-se traidor, trado pelo prprio corpo. Sua carne apaziguada testemunha e denuncia a negao de si mesmo enquanto pessoa. A tortura, quando vitoriosa, opera no sentido de transformar sua vtima numa degradada espectadora de sua prpria runa. (grifei) Esta uma verdade que no se pode desconhecer: a emergncia das sociedades totalitrias est causalmente vinculada, de modo rgido e inseparvel, desconsiderao da pessoa humana, enquanto valor fundante da prpria ordem polticojurdica do Estado. (q burro, d zero pra ele, est ligada derrota de um projeto democrtico, mudana de poltica externa dos EUA com a morte do Kennedy). A tortura, nesse contexto, constitui a negao arbitrria dos direitos humanos, pois reflete enquanto prtica ilegtima, imoral e abusiva um inaceitvel ensaio de atuao estatal tendente a asfixiar e, at mesmo, a suprimir a dignidade, a autonomia e a liberdade com que o indivduo foi dotado, de maneira indisponvel, pelo ordenamento positivo. Atenta a esse fenmeno, a Assemblia Nacional Constituinte, ao promulgar a vigente Constituio do Brasil, nela fez inscrever, como princpios fundamentais da nova ordem jurdica, os seguintes postulados: (a) a dignidade da pessoa humana (artigo 1, n. III); (b) a prevalncia dos direitos humanos (artigo 4, n. II); (c) o repdio tortura ou a qualquer outro tratamento desumano ou degradante (artigo 5, n. III); (d) a punibilidade de qualquer comportamento atentatrio aos direitos e liberdades fundamentais (artigo 5, n. XLI); (e) a inafianabilidade e a impossibilidade de concesso de graa ou anistia ao crime de tortura (artigo 5, n. XLIII); (f) a proscrio de penas cruis (artigo 5, n. XLVII, e);

(g) a intangibilidade fsica e a incolumidade moral de pessoas sujeitas custdia do Estado (artigo 5, n. XLIX); (h) a decretabilidade de interveno federal, por desrespeito aos direitos da pessoa humana, nos Estados-membros e no Distrito Federal (art. 34, n. VII, b); (i) a impossibilidade de reviso constitucional que objetive a supresso do regime formal e material das liberdades pblicas (artigo 60, 4, n. IV). (grifei) Antes, porm, Senhor Presidente, que se operasse a redemocratizao do Estado brasileiro, conquistada com a promulgao da Constituio de 1988, a luta pela reconstruo da ordem jurdico-democrtica impunha, no momento histrico em que ela se processou, fossem rompidos os crculos de imunidade que resguardavam o poder autocrtico depositado nas mos dos curadores do regime e reclamava fossem superados os limites impeditivos da restaurao dos direitos e das liberdades atingidos por atos revolucionrios fundados na legislao excepcional ento vigente. Mostrava-se essencial, portanto, que o regime de exceo fosse neutralizado e sucedido por uma ordem revestida de plena normalidade poltico-institucional. Foi por isso que sobreveio, em 1978, no contexto poltico que assinalou o incio do processo de redemocratizao do Estado brasileiro, a Emenda Constitucional n 11, cujo art. 3 assim dispe: Art. 3. So revogados os Atos Institucionais e Complementares, no que contrariem a Constituio Federal, ressalvados os efeitos dos atos praticados com base neles, os quais esto excludos de apreciao judicial. (grifei) A norma constitucional referida traduziu, no momento histrico em que foi editada, um ponto de inflexo no processo revolucionrio, operando, de modo virtualmente absoluto, a neutralizao dos poderes excepcionais de que o Presidente da Repblica se achava ento investido, para restabelecer, em bases compatveis com as exigncias da sociedade civil, um sistema poltico e jurdico que guardasse fidelidade ao modelo do Estado democrtico de Direito. A Mensagem presidencial, que instruiu a proposta de Emenda em questo, assim justificou a necessidade de sua promulgao (Revista de Informao Legislativa, vol. 60/234-236):

O projeto da reforma elimina do sistema legal os diplomas de exceo sem desarmar o Estado, antes dotando-o dos instrumentos necessrios defesa da sociedade e assegurando plenamente os direitos e garantias individuais. Creio chegado o momento, aps ouvir o Conselho de Segurana Nacional, de propor sejam revogados os atos institucionais e complementares no que contrariarem a Constituio Federal, disso resultando: a) o restabelecimento do instituto do habeas corpus (Constituio, 20 do art. 153); b) o restabelecimento das garantias constitucionais ou legais da vitaliciedade, inamovibilidade e estabilidade (Constituio, arts. 100 e 113); c) a extino, entre outras, da competncia atribuda ao Presidente da Repblica para: 1) declarar o recesso do Congresso Nacional, das Assemblias Legislativas e das Cmaras de Vereadores, e, em conseqncia, de o Poder Executivo correspondente legislar em todas as matrias e exercer as atribuies previstas nas Constituies ou Leis Orgnicas dos Municpios; 2) decretar a interveno nos Estados e Municpios, sem as limitaes previstas na Constituio (Constituio, 3 do art. 15); 3) suspender os direitos polticos de quaisquer cidados e cassar mandatos eletivos; 4) demitir, remover, aposentar, pr em disponibilidade membros da Magistratura, funcionrios pblicos e empregados de autarquias, empresas pblicas ou sociedades de economia mista; 5) demitir, transferir para a reserva ou reformar militares e membros das polcias militares da unio, dos Estados, dos Municpios, do Distrito Federal e dos Territrios; 6) decretar e prorrogar o estado de stio sem aprovao do Congresso Nacional; 7) banir brasileiros (Constituio, 11 do art. 153). . Tal o objetivo desta Proposta; visa a eliminar o arbtrio, dotando o Estado de mecanismos eficientes de defesa, nos melhores moldes do Direito; no busca na experincia de outros povos, de maior cultura e j desenvolvidos, plenos poderes para emergncias. Ao contrrio, procura distinguir situaes, limitando o espao sob ameaa ou atingido por perturbao, para evitar se estendam restries as garantias constitucionais. (grifei)

A redemocratizao do Estado brasileiro, a partir desse momento, foi sendo progressivamente implementada, quer pela supresso dos ncleos residuais de elementos autoritrios que ainda impregnavam a ordem jurdica nacional, quer pela recomposio do prprio estado de comunho nacional. Com essa finalidade, sucederam-se, por soberana deliberao do Congresso Nacional, atos concessivos de anistia (Lei n 6.683/79; Emenda Constitucional n. 26/85, art. 4), realizadores dos generosos objetivos para os quais foi esse instituto concebido. nesse particular contexto histrico que surge, em 28 de agosto de 1979, a Lei n 6.683, que concedeu anistia a todos quantos, no perodo compreendido entre 02/09/61 e 15/08/79, cometeram crimes polticos ou conexos com estes, sendo relevante assinalar que, para efeito dessa medida excepcional fundada na indulgncia soberana do Estado, o diploma legislativo em questo, mediante interpretao autntica, considerou conexos os crimes de qualquer natureza relacionados com crimes polticos ou praticados por motivao poltica (Lei n 6.683/79, art. 1, 1). Sabemos todos que a anistia constitui uma das expresses da clemncia soberana do Estado. Os seus efeitos em matria penal so radicais, incidindo, retroativamente, sobre o prprio fato delituoso. Conseqentemente, no pressupe a existncia de sentena penal condenatria, que, no entanto, se houver, no impedir a incidncia da lei concessiva da anistia, apta a desconstituir a prpria autoridade da coisa julgada, exceto se a prpria lei de anistia dispuser em sentido contrrio. No caso de haver inqurito policial j instaurado, a anistia, por vedar ao Ministrio Pblico a formao da opinio delicti, causa o arquivamento do procedimento investigatrio (RTJ 95/953). certo, como sabemos, que o domnio no qual incidem, ordinariamente, as leis concessivas de anistia o dos ilcitos polticos. Nada obstava, contudo, que essa expressiva manifestao da indulgncia soberana do Estado abrangesse, tambm, como era possvel, ento, sob a gide da Carta Federal de 1969, as infraes penais de direito comum. Na realidade, a Carta Poltica de 1969 estabelecia que, tratando-se de crimes polticos, a instaurao do processo legislativo concernente concesso de anistia inclua-se na esfera de iniciativa reservada ao Presidente da Repblica, com prvia audincia do Conselho de Segurana Nacional. Cuidando-se, no entanto, de crimes no polticos, a Carta Constitucional de 1969 conferia legitimidade concernente, em tema de concesso de anistia, tambm aos membros do Congresso Nacional. Da a observao de PONTES DE MIRANDA (Comentrios

Constituio de 1967 com a Emenda n 1 de 1969, tomo III/168169, item n. 9, 2 ed., 1970, RT): ANISTIA RELATIVA A CRIMES POLTICOS. S o Presidente da Repblica pode propor a anistia concernente a crimes polticos. Mas, para isso, precisa de parecer do Conselho de Segurana Nacional. Qualquer outra espcie de crime escapa regra jurdica do art. 57, VI. (grifei) A possibilidade jurdica de extenso da anistia a outros ilcitos penais (como os crimes de direito comum), alm dos delitos de natureza poltica, igualmente admitida pela doutrina, que no lhe ope qualquer restrio, exceto aquelas que somente foram estabelecidas no texto superveniente da Constituio promulgada em 1988 (GUILHERME DE SOUZA NUCCI, Cdigo Penal Comentado, p. 542, item n. 12, 9 ed., 2008, RT; PAULO JOS DA COSTA JR., Cdigo Penal Comentado, p. 322, item n. 4, 8 ed., 2005, DPJ; ROGRIO GRECO, Cdigo Penal Comentado, p. 200/201, 2 ed., 2009, Impetus; E. MAGALHES NORONHA, Direito Penal, vol. 1/340, item n. 220, 31 ed., 1995, Saraiva; DAMSIO E. DE JESUS, Cdigo Penal Anotado, p. 322, 11 ed., 2001, Saraiva; LUIZ REGIS PRADO, Comentrios ao Cdigo Penal, p. 362, item n. 4.1, 4 ed., 2007, RT; LUIZ CARLOS BETANHO, Cdigo Penal e sua Interpretao Jurisprudencial, vol. 1/1836, item n. 3.00, coordenao de ALBERTO SILVA FRANCO e RUI STOCO, 7 ed., 2001, RT; LUIZ FLVIO GOMES e ANTONIO GARCA-PABLOS DE MOLINA, Direito Penal: Parte Geral, vol. 2/924, item n. 2.2, 2007, RT), valendo referir, quanto ao aspecto ora destacado, a lio de ALOYSIO DE CARVALHO FILHO (Comentrios ao Cdigo Penal, vol. IV/127-130, item n. 44, 5 ed., 1979, Forense): A anistia reservada, especialmente, para os crimes polticos. Nada impede, porm, a sua decretao para crimes comuns. O recurso de graa tradicional para os delitos apolticos o indulto. Para os polticos ou coletivos, em geral, a anistia. Por exceo, que compreende delitos comuns. (). Omitindo a Carta Constitucional brasileira e o Cdigo qualquer preceito sobre a natureza dos crimes anistiveis, no h recusar essa qualidade tambm aos crimes comuns. (grifei) V-se, portanto, que o Congresso Nacional tinha, em 1979, a faculdade de estender o benefcio da anistia s infraes penais de direito comum, vale dizer, aos ilcitos no polticos, muito embora estejam pr-excludos, hoje, do mbito de incidncia das leis

concessivas de anistia, os crimes comuns a que se refere o inciso XLIII do art. 5 da vigente Constituio. Isso significa que se revestiu de plena legitimidade jurdicoconstitucional a opo legislativa do Congresso Nacional que, apoiando-se em razes polticas, culminou por abranger, com a outorga da anistia, no s os delitos polticos, mas, tambm, os crimes a estes conexos e, ainda, aqueles que, igualmente considerados conexos, estavam relacionados a atos de delinqncia poltica ou cuja prtica decorreu de motivao poltica. No fundo, preciso ter presente que a Constituio sob cuja gide foi editada a Lei n 6.683/79, embora pudesse faz-lo, no reservou a anistia apenas aos crimes polticos, o que conferia liberdade decisria, ao Poder Legislativo da Unio, para, com apoio em juzo eminentemente discricionrio (e aps amplo debate com a sociedade civil), estender o ato concessivo da anistia a quaisquer infraes penais de direito comum. A Lei n 6.683/79, ao considerar conexos, no 1 do art. 1, para efeito de concesso da anistia prevista no diploma em causa, os crimes de qualquer natureza relacionados com crimes polticos ou praticados por motivao poltica, promoveu verdadeira interpretao autntica do termo crime conexo, em ordem a abranger, com essa clusula de equiparao, todos os delitos de qualquer natureza, desde que relacionados a crimes polticos ou cometidos com motivao poltica. Como bem ressaltado pela douta Procuradoria Geral da Repblica, a anistia, no Brasil, tal como concedida pela Lei n 6.683/79, resultou de um longo debate nacional, com a participao de diversos setores da sociedade civil, a fim de viabilizar a transio entre o regime autoritrio militar e o regime democrtico atual (grifei). E foi com esse elevado propsito que se fez inequivocamente bilateral (e recproca) a concesso da anistia, com a finalidade de favorecer aqueles que, em situao de conflitante polaridade e independentemente de sua posio no arco ideolgico, protagonizaram o processo poltico ao longo do regime militar, viabilizando-se, desse modo, por efeito da bilateralidade do benefcio concedido pela Lei n 6.683/79, a construo do necessrio consenso, sem o qual no teria sido possvel a colimao dos altos objetivos perseguidos pelo Estado e, sobretudo, pela sociedade civil naquele particular e delicado momento histrico da vida nacional. Vale reproduzir, por oportuno, trecho do parecer que o eminente Ministro SEPLVEDA PERTENCE, ento na condio de Conselheiro Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, ofereceu sobre o Projeto da lei de anistia (quando este se encontrava em tramitao

no Congresso Nacional) e que constitui clara atestao de que o objetivo da proposta submetida a amplo debate nacional era, sem qualquer dvida, o de beneficiar tanto os adversrios do regime castrense quanto os agentes incumbidos da represso: 13. No h, com efeito, como aceitarmos luz dos valores do Estado de Direito Democrtico, que integram o compromisso da Ordem perante a nao que a condenao tica do terrorismo sirva para excluir os contestatrios violentos de uma ditadura dos benefcios da mesma lei de anistia, na qual a mais forte e universal condenao tica da tortura policial no foi bice extenso da impunidade legal aos crimes dos que a tornaram rotina, no procedimento da represso aos adversrios do regime. 14. Ora, no h objeo retrica que possa obscurecer que a amplitude, com a qual o mencionado 1 definiu, como conexos nos crimes polticos, os crimes de qualquer natureza com eles relacionados, tem o nico sentido de prodigalizar a anistia aos homicdios, violncias e arbitrariedades policiais de toda a sorte, perpetrados nos desvos da represso poltica. 15. Alis, no sem propsito indagar se no ser a preocupao de anistiar as violncias do regime o que explica que, do benefcio, se tenham excludo apenas os j condenados pelos crimes de oposio violenta. Com a relativa liberdade de imprensa que j se alcanou, no h dvida, como acentua a justificao do projeto, que, se tivessem continuidade, os processos contra os no condenados iriam traumatizar a sociedade com o conhecimento de eventos que devem ser sepultados em nome da paz: entre eles, em primeiro lugar, os relativos institucionalizao da tortura aos presos polticos. 16. Note-se que, sob esse prisma, o projeto rompe duplamente com a tradio brasileira. Restringe-se, de um lado, contra os precedentes, o alcance da anistia com relao criminalidade poltica, para dela excluir vista da circunstncia fortuita da existncia de condenao parte dos autores de alguns delitos caracterizadamente polticos, objetiva e subjetivamente. E, de outro lado, amplia-se ineditamente o conceito de crime comum conexo a crimes polticos, para beneficiar com a anistia, no apenas os delitos comuns de motivao poltica (o que encontra respaldo nos precedentes), mas, tambm, com o sentido j mencionado, os que tenham, com os polticos, qualquer tipo de relao. 17. Nem a repulsa que nos merece a tortura impede reconhecer que toda a amplitude que for emprestada ao esquecimento penal desse perodo negro de nossa Histria poder contribuir para o desarmamento geral, desejvel como passo adiante no caminho da democracia.

18. De outro lado, de tal modo a violncia da represso poltica foi tolerada quando no estimulada, em certos perodos, pelos altos escales do Poder que uma eventual persecuo penal dos seus executores materiais poder vir a ganhar certo colorido de farisasmo. 19. No preciso acentuar, de seu turno, que a extenso da anistia aos abusos da represso ter efeitos meramente penais, no elidindo a responsabilidade civil do Estado, deles decorrentes. 20. Se assim se chega, no entanto, a impor sociedade civil a anistia da tortura oficial em nome do esquecimento do passado para aplainar o caminho do futuro Estado de Direito no admissvel que o dio repressivo continue a manter no crcere umas poucas dezenas de moos, a quem a insensatez da luta armada pareceu, em anos de desespero, a nica alternativa para a alienao poltica a que a nao fora reduzida. (grifei) certo que se mostra relativo, sob a perspectiva da interpretao jurdica, o mtodo hermenutico que se apia no exame dos debates parlamentares. Na realidade, o argumento histrico, no processo de interpretao, no se reveste de natureza absoluta nem traduz fator preponderante na definio do sentido e do alcance das clusulas inscritas no texto da Constituio e das leis. Esse mtodo hermenutico, contudo, qualifica-se como expressivo elemento de til indagao das circunstncias que motivaram a elaborao de determinado texto normativo inscrito na Constituio ou nas leis, permitindo o conhecimento das razes que levaram o legislador a acolher ou a rejeitar as propostas submetidas ao exame do Poder Legislativo, tal como assinala o magistrio da doutrina (CARLOS MAXIMILIANO, Hermenutica e Aplicao do Direito, p. 310, 9 ed., 1980, Forense; ANNA CNDIDA DA CUNHA FERRAZ, Processos Informais de Mudana da Constituio, p. 40/42, 1986, Max Limonad; LUS ROBERTO BARROSO, Interpretao e Aplicao da Constituio, p. 126, 1996, Saraiva). Da a importncia, para fins de exegese, da anlise dos debates parlamentares, cujo conhecimento poder orientar o julgador no processo de interpretao jurdica, ainda que esse critrio hermenutico no ostente, como j acentuado, valor preponderante nem represente fator que vincule o juiz no desempenho de suas funes. Destaco, por isso mesmo, como elemento de til compreenso das circunstncias histricas e polticas do momento em que se elaborou a Lei de Anistia, fragmentos de manifestao de um grande Senador da Repblica a propsito desse tema. Em discurso proferido no Senado da Repblica, em 17 de maro de

1981, o eminente Ministro PAULO BROSSARD, ento um dos grandes e notveis lderes da Oposio ao regime militar, embora ressaltando o carter nefasto, odioso, desprezvel e inaceitvel dos excessos cometidos pelos rgos de segurana, que no hesitaram em matar, torturar e seqestrar os que combateram o sistema poltico ento imposto nao, reconheceu, a despeito de todos esses abusos, o carter bilateral da anistia consubstanciada na Lei n 6.683/79, acentuando que tambm foram por ela alcanados, em face do que prescreve o 1 do art. 1, os crimes comuns praticados por agentes da represso: De outro lado, tais fatos, por terem ocorrido, so hoje histricos e a anistia no os apaga da Histria. E se h interesse em que eles no sejam deturpados nem distorcidos () seria til ponderar que na medida em que sejam eles encobertos, mais facilmente poder haver deturpao e distoro. E se verdade que tal pode ocorrer, quando tal inteno exista, para que a verdade seja conhecida nada melhor que sua investigao se processe e seja rigorosa e sria a apurao dela. Nada mais til, eu diria mesmo, nada mais necessrio, do que a investigao desses fatos, honrosos ou horrorosos, louvveis ou repulsivos; se louvveis, para que sejam louvados; se repulsivos, para que sejam abominados e nunca mais venham a ser praticados; Investigao tanto mais oportuna quando esto vivos os personagens que neles tiveram interferncia ou deles participaram, de uma ou outra maneira. Com o correr do tempo, desaparecidas as pessoas que a respeito podem depor com conhecimento de causa e depondo dizer a verdade ou restaur-la quando deturpada, crescer a possibilidade de deturpao e distoro dos fatos, fatos que, para honra nossa, ou para nossa vergonha, entre ns aconteceram. Qualquer um, bem ou malintencionado, poder divulgar verso menos verdica e mais deformada, inclusive com a inteno de denegrir a instituio militar. Se mazelas existiram, eufemisticamente denominadas excessos, o remdio no est em ocult-las, porque ocult-las seria proteglas e proteg-las seria mant-las, conservando-as em condies de, qui, virem um dia a ressurgir e proliferar. O remdio estaria em extirp-las de modo a no organismo no ficar fibra contaminada que se reproduzisse amanh. Desgraado o pas que tenha medo de livrar-se dos prprios erros, porque para libertar-se deles tenha de exibi-los. Mil vezes exibilos, e expondo-os inspirar horror, para que nunca mais voltem a repetir-se, do que envergonhadamente ocult-los e ocultando-os,

proteg-los, com risco de voltarem amanh, confiados na complacncia que enseja, seno estimula os abusos. Alega-se ter havido anistia e um Ministro, o da Aeronutica, aludiu ao seu carter bilateral (). A toda evidncia, o projeto do Governo era mais amplo que o da Oposio num ponto: no incluir os crimes conexos (), valendo-se de uma frmula ilimitada (), ao insistir na anistia tambm para os excessos cometidos pelos rgos de segurana. S que a frmula tinha de ser difusa e elstica, de modo a evitar o questionamento da original conexo consideram-se conexos os crimes de qualquer natureza relacionados com crimes polticos ou praticados por motivao poltica. Para os efeitos da lei, conexos seriam os crimes DE QUALQUER NATUREZA RELACIONADOS com crimes polticos ou praticados POR MOTIVAO POLTICA. De qualquer sorte, quando o Ministro da Aeronutica fala o carter bilateral da anistia, ou quando o General invoca a anistia para os excessos cometidos pelos rgos de segurana, est estampado o reconhecimento do carter criminoso desses excessos, est explcita a sua configurao de crimes; no fora assim e descaberia anisti-los; anistiam-se crimes. Com a sua lucidez habitual, escreveu Barbosa Lima Sobrinho: Por mais que me digam que no h anistia para torturadores, e considere at simptica a tese que assim se apresente, no tenho dvida de que, para eles, tambm existe anistia, nem sei se ela teria sido decretada, se no houvesse a inteno de proteg-los com a certeza da impunidade. Nunca teria sido decretada a anistia, se ela no viesse com a inteno de ser recproca. (Em torno do revanchismo, JB, 8-3-81). Aceito a tese da conexo, admito o carter bilateral da anistia, a que se referiu o Ministro da Aeronutica, acolho o entendimento do General Newton Cruz, segundo o qual, vale repetir, a lei da anistia, ao falar em crimes conexos, deixou bem claro que os excessos cometidos pelos rgos de segurana durante o combate subverso deveriam ser igualmente esquecidos. Est aceita a tese. Aceita, quais suas conseqncias? No h quem no conhea a natureza da anistia, sua motivao,

sua finalidade. Em dado momento um interesse poltico predomina sobre o interesse social de punir, fazendo com que a lei penal deixe de ser aplicada a certo fato, a que normalmente seria aplicada, porque ele importara na infringncia dela. Pela anistia, a lei penal deixa de incidir aqui e agora, hic et nunc; uma espcie de revogao parcial, limitada e temporria da lei penal; por motivos de alta convenincia poltica, o Estado renuncia ao que seu, o direito de punir. Os efeitos da anistia, maiores ou menores, gerais ou parciais, amplos, restritos ou condicionados, os seus efeitos so, bem de ver-se, de natureza penal. A lei extingue a punibilidade. Antes de iniciado o processo, impede a ao penal; paralisa-a, se instaurado o processo; findo este, desfaz a prpria sentena condenatria, ainda que ela tenha transitado em julgado. uma exceo clssica ao principio clssico da diviso dos poderes. Sendo irrestrita, apaga todos os efeitos, efeitos penais, lei penal que No assim os civis, que so de diversa natureza e envolvem interesses de outras pessoas que no o Estado. Existe lei que autorize autoridade, seja civil, seja militar, a maltratar, fsica ou moralmente, o detento, ainda que sobre ele recaiam as suspeitas mais veementes ou as certezas mais incontestveis? Lei alguma existe que autorize autoridade nenhuma a infligir maus tratos a ser humano, a ofender-lhe a sade, a tortur-lo, seja qual for o motivo, seja qual a finalidade. Bem ao contrrio, lei existe a impor como dever de toda a autoridade, toda, o respeito integridade fsica e moral do detento e do presidirio. No rol dos direitos individuais assegurados a brasileiros e estrangeiros aqui residentes figura o da incolumidade pessoal como limite intransponvel do poder do Estado: Impe-se a todas as autoridades o respeito integridade fsica e moral do detento e do presidirio. A frmula no pode ser mais categrica, nem mais ampla. Ela absoluta. Inequivocamente ilegal ter sido o ato da autoridade que consistiu em maltratar pessoa presa, no importa o delito a ela imputado, ou a prova contra ela acumulada, quaisquer que tenham sido as circunstncias; e anistiada que tenha sido a autoridade, violenta ou cruel, pela frmula amplssima dos crimes conexos, assim

entendidos os de qualquer natureza simplesmente porque relacionados com crimes polticos, ou porque praticados por motivos polticos, essa autoridade ter se livrado da responsabilidade criminal, mas no estar exonerada e muito menos isenta de reparar o dano que tenha causado vtima da violncia ou crueldade. Desafeto declarado de toda forma de violncia, e particularmente da violncia como ao poltica, no posso aceitar a teoria marcial que pretenderia o oblvio absoluto sobre os excessos cometidos, ou no campo aberto da luta, ou no fundo negro das masmorras. Partidrio confesso da ordem legal, entendo ser preciso incutir verdadeiro horror a essas manifestaes selvagens, que rebaixam o homem, que aviltam o poder. Houve quem entendesse que pessoa que participara da luta armada no teria direito de reclamar contra a violncia sofrida na casa de torturas por ela mesma descoberta, descoberta esta que verdadeira tempestade haveria de desencadear. No necessrio grande esforo para nesse raciocnio defrontar a velha Lei de Talio. Ao demais, se o Estado adotar os mtodos dos delinqentes, que diferena haver entre estes e aquele? Continuo a pensar que por mais miservel que seja o indivduo, e por mais execrvel o ser proceder, isto no lhe tira o direito, que as leis a todos asseguram, de ser tratado como ente humano, nem confere autoridade, seja ela qual for, direito de maltrat-lo, e muito menos de tortur-lo. Estejam tranqilos os torturadores. O carter bilateral da anistia os beneficiou: esto eles a salvo da lei penal pelos crimes que tenham cometido. O fato da tortura, porm, inapagvel. uma ndoa histrica que a anistia desgraadamente no apaga. Antes apagasse. Tambm assim os fatos ocorridos em 35-37, denunciados pela palavra de fogo de Joo Mangabeira. Encheriam de horror o mundo civilizado quando revelados Cmara, flamejava o grande orador e grande homem. Nada sucedeu. O golpe de estado de 10 de novembro veio a ser a anistia para aqueles brbaros. Mas no foram apagados da Histria e ainda hoje enchem de horror as pessoas que abominam a violncia e se no afeioaram crueldade. Sirva o episdio, pelo menos, para a todos ensinar como estril a violncia, em especial quando empregada como ao poltica, e em todos instilar horror tortura, em particular quando erigida em ao de governo. (grifei) Reconheo que a Corte Interamericana de Direitos Humanos, em diversos julgamentos como aqueles proferidos, p. ex., nos casos

contra o Peru (Barrios Altos, em 2001, e Loayza Tamayo, em 1998) e contra o Chile (Almonacid Arellano e outros, em 2006) -, proclamou a absoluta incompatibilidade, com os princpios consagrados na Conveno Americana de Direitos Humanos, das leis nacionais que concederam anistia, unicamente, a agentes estatais, as denominadas leis de auto-anistia. A razo dos diversos precedentes firmados pela Corte Interamericana de Direitos Humanos apia-se no reconhecimento de que o Pacto de So Jos da Costa Rica no tolera o esquecimento penal de violaes aos direitos fundamentais da pessoa humana nem legitima leis nacionais que amparam e protegem criminosos que ultrajaram, de modo sistemtico, valores essenciais protegidos pela Conveno Americana de Direitos Humanos e que perpetraram, covardemente, sombra do Poder e nos pores da ditadura a que serviram, os mais ominosos e cruis delitos, como o homicdio, o seqestro, o desaparecimento forado das vtimas, o estupro, a tortura e outros atentados s pessoas daqueles que se opuseram aos regimes de exceo que vigoraram, em determinado momento histrico, em inmeros pases da Amrica Latina. preciso ressaltar, no entanto, como j referido, que a lei de anistia brasileira, exatamente por seu carter bilateral, no pode ser qualificada como uma lei de auto-anistia, o que torna inconsistente, para os fins deste julgamento, a invocao dos mencionados precedentes da Corte Interamericana de Direitos Humanos. Com efeito, a Lei n 6.683/79 que traduz exemplo expressivo de anistia de mo dupla (ou de dupla via), pois se estendeu tanto aos opositores do regime militar quanto aos agentes da represso no consagrou a denominada anistia em branco, que busca, unicamente, suprimir a responsabilidade dos agentes do Estado e que constituiu instrumento utilizado, em seu prprio favor, por ditaduras militares latino-americanas. Como anteriormente ressaltado, no se registrou, no caso brasileiro, uma auto-concedida anistia, pois foram completamente diversas as circunstncias histricas e polticas que presidiram, no Brasil, com o concurso efetivo e a participao ativa da sociedade civil e da Oposio militante, a discusso, a elaborao e a edio da Lei de Anistia, em contexto inteiramente distinto daquele vigente na Argentina, no Chile e no Uruguai, dentre outros regimes ditatoriais. H a considerar, ainda, o fato que se revela constitucionalmente relevante de que a Lei de Anistia foi editada em momento que precedeu tanto a adoo, pela Assemblia Geral da ONU, da Conveno das Naes Unidas contra a tortura e outros tratamentos ou penas cruis, desumanos ou degradantes

(1984), quanto a promulgao, pelo Congresso Nacional, em 1997, da Lei n 9.455, que definiu e tipificou, entre ns, o crime de tortura. Essa anterioridade temporal impede que a Lei de Anistia, editada em 1979, venha a sofrer desconstituio (ou inibio eficacial) por parte desses instrumentos normativos, todos eles promulgados insista-se aps a vigncia daquele benfico diploma legislativo. to intensa a intangibilidade de uma lei de anistia, desde que validamente elaborada (como o foi a Lei n 6.683/79), que, uma vez editada (e exaurindo, no instante mesmo do incio de sua vigncia, o seu contedo eficacial), os efeitos jurdicos que dela emanam no podem ser suprimidos por legislao superveniente, sob pena de a nova lei incidir na proibio constitucional que veda, de modo absoluto, a aplicao retroativa de leis gravosas. por essa razo que PONTES DE MIRANDA (Comentrios Constituio de 1967 com a Emenda n 1, de 1969, tomo II/51, item n. 23, 2 ed., 1970, RT), em magistrio lapidar sobre o tema, observa que a eficcia jurdica resultante de qualquer lei de anistia legitimamente formulada (como o foi a Lei n 6.683/79) revela-se insuprimvel, ainda que revogado o diploma legislativo que a concedeu: Pode o Poder Legislativo revogar a lei de anistia? Dir-se- que le a fz, e le a desfaz. Sim, e no. Sim, porque sempre possvel revogar-se uma lei; no, porque os efeitos dela no se revogam, porque seria fazer retroativa a lei penal. Se a lei ainda no produziu os efeitos (), possvel revogar-se a lei de anistia. Em suma: a lei de anistia revogvel, derrogvel; mas os seus efeitos realizados so inabluveis. (grifei) Cumpre ter presente, por oportuno, a advertncia, sempre atual, de RUI BARBOSA (Obras Completas de Rui Barbosa Trabalhos Diversos, vol. XL, tomo VI, p. 20, 1991, Fundao Casa de Rui Barbosa), quando se pronuncia sobre o significado e a eficcia imperativa dos comandos inscritos na lei concessiva da anistia: Dentre as prerrogativas do poder no h nenhuma que encerre maior grau de majestade, e nenhuma cujos atos sejam to sagrados como a da anistia. Por ela se estabelecem vnculos quase religiosos, que os governos mais rebaixados no ousam desatar. A soberania se reveste de uma transcedncia quase divina quando pronuncia, sobre as desordens e as loucuras das revolues, esse verbo de esquecimento, cujo influxo apaga todas as culpas, elimina todos os agravos, e reabilita de todas as manchas. No o

perdo, que resgata das penas; a reconciliao, que extingue os delitos, atalha os ressentimentos e olvida as queixas. (grifei) No constitui demasia salientar, neste ponto, que o sistema constitucional brasileiro impede que se apliquem leis penais supervenientes mais gravosas. Esse entendimento decorrente do exame do significado e do alcance normativo da regra inscrita no inciso XL do art. 5 da Constituio Federal reflete-se no magistrio jurisprudencial firmado por esta Suprema Corte (RTJ 140/514 RTJ 151/525 RTJ 206/1071, v.g.) e, tambm, por outros Tribunais da Repblica (RT 467/313 RT 605/314 RT 725/526 RT 726/518 RT 726/523 RT 731/666, v.g.): HABEAS CORPUS CRIME DE CALNIA VEICULADO PELA IMPRENSA CRIME MILITAR EM SENTIDO IMPRPRIO INFRAO PENAL PRATICADA POR MILITAR EM ATIVIDADE CONTRA OUTRO MILITAR EM IGUAL SITUAO FUNCIONAL COMPETNCIA DA JUSTIA MILITAR APLICABILIDADE DA LEI N 9.099/95 SUSPENSO CONDICIONAL DO PROCESSO PENAL INSTITUTO DE DIREITO MATERIAL FAVORVEL AO AUTOR DE CRIMES MILITARES PRATICADOS ANTES DA VIGNCIA DA LEI N 9.839/99 ULTRATIVIDADE DA LEI PENAL BENFICA IMPOSIO CONSTITUCIONAL (CF, ART. 5, XL) PEDIDO DEFERIDO EM PARTE. .. - A Lei n 9.839/99 (lex gravior) que torna inaplicvel, Justia Militar, a Lei n 9.099/95 (lex mitior) no alcana, no que se refere aos institutos de direito material (como a suspenso condicional do processo penal), os crimes militares praticados antes de sua vigncia, ainda que o inqurito policial militar ou o processo penal sejam iniciados posteriormente. - O sistema constitucional brasileiro impede que se apliquem leis penais supervenientes mais gravosas, como aquelas que afastam a incidncia de causas extintivas da punibilidade (dentre as quais se incluem as medidas despenalizadoras da suspenso condicional do processo penal e da exigncia de representao nos delitos de leses corporais leves e culposas), a fatos delituosos cometidos em momento anterior ao da edio da lex gravior. - A eficcia ultrativa da norma penal mais benfica sob cuja gide foi praticado o fato delituoso deve prevalecer por efeito do que prescreve o art. 5, XL, da Constituio, sempre que, ocorrendo sucesso de leis penais no tempo, constatar-se que o diploma legislativo anterior qualificava-se como estatuto legal mais favorvel ao agente. Precedentes do Supremo Tribunal Federal. (RTJ 186/252-253, Rel. Min. CELSO DE MELLO)

Na realidade, a clusula constitucional inscrita no art. 5, XL, da Constituio que consagra o princpio da irretroatividade de diplomas normativos mais gravosos incide, no mbito de sua aplicabilidade, unicamente, sobre as normas de direito penal material, que, no plano da tipificao, ou no da definio das penas aplicveis, ou no da disciplinao do seu modo de execuo, ou, ainda, no do reconhecimento das causas extintivas da punibilidade (como a imprescritibilidade penal), agravem a situao jurdico-penal do indiciado, do ru ou do condenado. Como j observado neste julgamento, a pretenso punitiva do Estado, caso acolhida a postulao deduzida pela parte ora argente, achar-se-ia atingida pela prescrio penal, calculada esta pelo prazo mais longo (20 anos) previsto em nosso ordenamento positivo. Nem se sustente, como o faz o Conselho Federal da OAB, que a imprescritibilidade penal, na espcie ora em exame, teria por fundamento a Conveno sobre a Imprescritibilidade dos Crimes de Guerra e dos Crimes contra a Humanidade. Mostra-se evidente a inconsistncia jurdica de semelhante afirmao, pois, como se sabe, essa Conveno das Naes Unidas, adotada em 26/11/1968, muito embora aberta adeso dos Estados componentes da sociedade internacional, jamais foi subscrita pelo Brasil, que a ela tambm no aderiu, em momento algum, at a presente data, o que a torna verdadeira res inter alios acta em face do Estado brasileiro. Isso significa que a clusula de imprescritibilidade penal que resulta dessa Conveno das Naes Unidas no se aplica, no obriga nem vincula, juridicamente, o Brasil quer em sua esfera domstica, quer no plano internacional. Cabe observar, de outro lado, que o Conselho Federal da OAB busca fazer incidir, no plano domstico, uma conveno internacional de que o Brasil sequer parte, invocando-a como fonte de direito penal, o que se mostra incompatvel com o modelo consagrado na Constituio democraticamente promulgada em 1988. Ningum pode ignorar que, em matria penal, prevalece, sempre, o postulado da reserva constitucional de lei em sentido formal. Esse princpio, alm de consagrado em nosso ordenamento positivo (CF, art. 5, XXXIX), tambm encontra expresso reconhecimento na Conveno Americana de Direitos Humanos (Artigo 9) e no Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Polticos (Artigo 15), que representam atos de direito internacional pblico a que o Brasil efetivamente aderiu. O que se mostra constitucionalmente relevante, no entanto, como adverte a doutrina (LUIZ FLVIO GOMES/VALERIO DE OLIVEIRA MAZZUOLI, Comentrios Conveno Americana sobre Direitos

Humanos, vol. 4/122, 2008, RT), que, no mbito do Direito Penal incriminador, o que vale o princpio da reserva legal, ou seja, s o Parlamento, exclusivamente, pode aprovar crimes e penas. Dentre as garantias que emanam do princpio da legalidade, acham-se a reserva legal (s o Parlamento pode legislar sobre o Direito Penal incriminador) e a anterioridade (lex populi e lex praevia, respectivamente). Lei no aprovada pelo Parlamento no vlida () (grifei). No se pode tambm desconhecer, considerado o princpio constitucional da reserva absoluta de lei formal, que o tema da prescrio subsume-se ao mbito das normas de direito material, de natureza eminentemente penal, regendo-se, em conseqncia, pelo postulado da reserva de Parlamento, como adverte autorizado magistrio doutrinrio (FERNANDO GALVO, Direito Penal Curso Completo Parte Geral, p. 880/881, item n. 1, 2 ed., 2007, Del Rey; DAMSIO E. DE JESUS, Direito Penal Parte Geral, vol. 1/718, item n. 1, 27 ed., 2003, Saraiva; CELSO DELMANTO, ROBERTO DELMANTO, ROBERTO DELMANTO JNIOR e FBIO M. DE ALMEIDA DELMANTO, Cdigo Penal Comentado, p. 315, 7 ed., 2007, Renovar; CEZAR ROBERTO BITENCOURT, Tratado de Direito Penal, vol. 1/772, item n. 1, 14 ed., 2009, Saraiva; ROGRIO GRECO, Cdigo Penal Comentado, p. 205, 2 ed., 2009, Impetus; ANDR ESTEFAM, Direito Penal Parte Geral, vol. 1/461, item n. 1.3, 2010, Saraiva; LUIZ REGIS PRADO, Comentrio ao Cdigo Penal, p. 375, item n. 2, 4 ed., 2007, RT, v.g.). Isso significa, portanto, que somente lei interna (e no conveno internacional, muito menos aquela sequer subscrita pelo Brasil) pode qualificar-se, constitucionalmente, como a nica fonte formal direta, legitimadora da regulao normativa concernente prescritibilidade ou imprescritibilidade da pretenso estatal de punir, ressalvadas, por bvio, clusulas constitucionais em sentido diverso, como aquelas inscritas nos incisos XLII e XLIV do art. 5 de nossa Lei Fundamental. importante rememorar, neste ponto, em face da absoluta pertinncia de suas observaes, o registro feito pelo Professor NILO BATISTA, em Nota Introdutria constante da obra Justia de Transio no Brasil: Direito, Responsabilizao e Verdade (Saraiva, 2010), escrita por Dimitri Dimoulis, Lauro Joppert Swensson Jnior, Antonio Martins e Ulfrid Neumann: 3. Depois de uma resenha sobre a recente instalao do debate nos meios jurdicos brasileiros, o texto do Professor Lauro Joppert Swensson Junior, a quem se deve excelente monografia sobre o tema, se detm sobre as duas linhas argumentativas nele agitadas: a) a Lei n. 6.683/79 nunca anistiou os responsveis

pelos crimes da ditadura; b) os delitos praticados so crimes de lesa humanidade, e por isso so imprescritveis e no podem ser objeto de anistia. Sobre a primeira linha, em confronto aberto com a norma interpretativa (art. 1, 1) que estabeleceu o mais amplo conceito possvel de crime conexo, Swensson Junior tem a coragem de formular a pergunta politicamente incorreta mas juridicamente indispensvel: os agentes do subsistema penal DOPS-DOI/CODI atuaram por razes pessoais (sadismo, desafetos etc.) ou por razes polticas por exemplo, para salvaguardar o pas dos comunistas? Sim, porque se a resposta correta for a segunda, estaramos sem dvida diante de crimes conexos expressamente anistiados (muitos sustentariam, com base em critrio tradicional, estarmos diante de autnticos crimes polticos, igualmente anistiados). Seja como for, a reviso radical de uma interpretao sedimentada ao longo de trs dcadas implicaria retroatividade encoberta (Ral Zaffaroni v no emprego de novo critrio interpretativo que altere a significao jurdicopenal de um fato uma violao oblqua do princpio da legalidade). Mas o argumento da anistia, tanto quanto o da evidentssima prescrio, sucumbiria perante a segunda linha argumentativa: as aes dos agentes da represso poltica estatal so crimes contra a humanidade, e por isso so imprescritveis e no podem ser anistiados. A refutao de Swensson Junior implacvel: em primeiro lugar, instrumentos normativos internacionais s adquirem fora vinculante aps o processo constitucional de internalizao, e o Brasil no subscreveu a Conveno sobre Imprescritibilidade dos Crimes de Guerra e dos Crimes contra a Humanidade de 1968 nem qualquer outro documento que contivesse clusula similar; em segundo lugar, o costume internacional no pode ser fonte de direito penal sem violao de uma funo bsica do princpio da legalidade; e, em terceiro lugar, conjurando o fantasma da condenao pela Corte Interamericana, a exemplo do precedente Arellano x Chile, a autoridade de seus arestos foi por ns reconhecida plenamente em 2002 (Dec. n. 4.463, de 8 de novembro de 2002) porm apenas para fatos posteriores a 10 de dezembro de 1998. (grifei) Certamente por tal razo, de ndole eminentemente constitucional, o Senhor Presidente da Repblica, acolhendo proposta interministerial subscrita pelos Senhores Ministro da Justia, Ministro das Relaes Exteriores, Ministro Advogado-Geral da Unio e Ministro-Chefe da Secretaria Especial de Direitos Humanos, encaminhou, ao Congresso Nacional, o Projeto de Lei n 4.038/2008 (Cmara dos Deputados), com o objetivo de viabilizar a implementao, no mbito interno, do Estatuto de Roma, que instituiu o Tribunal Penal Internacional.

Com tal finalidade e propsito, o projeto de lei em questo no s tipifica, dentre outros, os crimes contra a humanidade, cominandolhes penas, mas tambm dispe sobre a imprescritibilidade de referidos delitos, em regra que, inscrita no art. 11 dessa mesma proposio legislativa, possui o seguinte contedo normativo: Art. 11. Os crimes de genocdio, contra a humanidade e de guerra so imprescritveis e insuscetveis de anistia, graa, indulto, comutao ou liberdade provisria, com ou sem fiana. (grifei) V-se que o Senhor Presidente da Repblica, consciente da necessidade de respeitar, em tema de direito penal, o postulado da reserva constitucional de lei formal, agiu de modo absolutamente compatvel com o que dispe a Constituio da Repblica (que somente admite a lei interna como nica fonte formal e direta de regras de direito penal), no obstante o Brasil houvesse assinado, em 1998, o Estatuto de Roma (posteriormente incorporado nossa ordem interna), que j definia, como imprescritvel, a pretenso estatal de punir os crimes contra a humanidade, de guerra e de genocdio. H, ainda, outra observao a fazer. Refiro-me ao fato de que a nova Constituio do Brasil, promulgada em 1988, poderia, at mesmo, precisamente porque elaborada por rgo investido de funes constituintes primrias (ou originrias), suprimir a eficcia jurdica que se irradiou da Lei de Anistia de 1979, ordenando, ela prpria, a restaurao do status quo ante. Sucede, no entanto, que tal no se verificou, muito embora esse tema pudesse estar presente na inteno e na deliberao da Assemblia Nacional Constituinte, a atestar, desse modo, muito claramente, que no se registrou, nesse especfico tema, qualquer omisso do rgo formulador da nova Constituio brasileira, configurando, antes, esse comportamento dos constituintes, uma clssica hiptese de lacuna consciente ou voluntria, que traduz, quando ocorrente, a disposio inequvoca de no tratar da matria. Em face de tal contexto, revela-se plenamente invocvel antiga jurisprudncia desta Suprema Corte no sentido de que regras constitucionais supervenientes no se revestem de retroprojeo normativa (RTJ 155/582-583), eis que os preceitos de uma nova constituio aplicam-se, imediatamente, com eficcia ex nunc, ressalvadas as situaes excepcionais expressamente definidas no texto da Lei Fundamental (RTJ 143/306-307, Rel. Min. CELSO DE MELLO). Na realidade, esse entendimento que enfatiza a eficcia prospectiva do ordenamento constitucional ajusta-se

orientao segundo a qual, ressalvada disposio constitucional em contrrio, prevalece o princpio fundamental da incidncia imediata da nova Constituio. que no custa reiterar As Constituies tm incidncia imediata, ou desde o momento em que ela mesma fixou como aquele em que comearia a incidir. Para as Constituies, o passado s importa naquilo que ela aponta ou menciona. Fora da, no (PONTES DE MIRANDA, Comentrios Constituio de 1967, com a Emenda n. 1, de 1969, tomo VI/392, 2 ed., 1974, RT grifei). Isso significa, portanto, que, mantida ntegra a Lei de Anistia de 1979, produziu ela, ministerio juris, todos os efeitos que lhe eram inerentes, de tal modo que, ainda que considerada incompatvel com a Constituio superveniente, j teria irradiado (e esgotado) toda a sua carga eficacial desde o instante mesmo em que veio a lume. Cumpre registrar, finalmente, Senhor Presidente, que a improcedncia da presente ao no impe qualquer bice busca da verdade e preservao da memria histrica em torno dos fatos ocorridos no perodo em que o pas foi dominado pelo regime militar. importante salientar, neste ponto, que o modelo de governo instaurado em nosso Pas, em 1964, mostrou-se fortemente estimulado pelo perigoso fascnio do absoluto (Pe. JOSEPH COMBLIN, A Ideologia da Segurana Nacional O Poder Militar na Amrica Latina, p. 225, 3 ed., 1980, trad. de A. Veiga Fialho, Civilizao Brasileira), pois privilegiou e cultivou o sigilo, transformando-o em praxis governamental institucionalizada, ofendendo, frontalmente, desse modo, o princpio democrtico. Com a violenta ruptura da ordem jurdica consagrada na Constituio de 1946, os novos curadores do regime vieram a forjar, em momento posterior, o sistema de atos estatais reservados, como os decretos reservados (art. 31 do Decreto n 79.099/77) e as portarias reservadas estas mencionadas no 3 do art. 8 do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias -, numa inqualificvel subverso dos princpios estruturadores da gesto democrtica e republicana do poder estatal, que impe, aos que o exercem, a plena submisso s exigncias indisponveis da publicidade. Ao assim proceder, esse regime autoritrio, que prevaleceu no Brasil durante largo perodo, apoiou a conduo e a direo dos negcios de Estado em concepo terica de que resultou a formulao da doutrina de segurana nacional que deu suporte a um sistema claramente inconvivente com a prtica das liberdades pblicas. Desprezou-se, desse modo, como convm a regimes autocrticos, a advertncia feita por NORBERTO BOBBIO, cuja lio magistral

sobre o tema (O Futuro da Democracia, 1986, Paz e Terra) assinala com especial nfase no haver, nos modelos polticos que consagram a democracia, espao possvel reservado ao mistrio. No constitui demasia rememorar, neste ponto, na linha da deciso que o Plenrio do Supremo Tribunal Federal proferiu no julgamento do MI 284/DF, Rel. p/ o acrdo Min. CELSO DE MELLO (RTJ 139/712-732), que o novo estatuto poltico brasileiro que rejeita o poder que oculta e que no tolera o poder que se oculta consagrou a publicidade dos atos e das atividades estatais como valor constitucional a ser observado, inscrevendo-a, em face de sua alta significao, na declarao de direitos e garantias fundamentais que a Constituio da Repblica reconhece e assegura aos cidados. Na realidade, os estatutos do poder, numa Repblica fundada em bases democrticas, como o Brasil, no podem privilegiar o mistrio, porque a supresso do regime visvel de governo que tem, na transparncia, a condio de legitimidade de seus prprios atos sempre coincide com os tempos sombrios em que declinam as liberdades e os direitos dos cidados. A Carta Federal, ao proclamar os direitos e deveres individuais e coletivos (art. 5), enunciou preceitos bsicos, cuja compreenso essencial caracterizao da ordem democrtica como um regime do poder visvel, ou, na lio expressiva de BOBBIO (op. cit., p. 86), como um modelo ideal do governo pblico em pblico. A Assemblia Nacional Constituinte, em momento de feliz inspirao, repudiou o compromisso do Estado com o mistrio e com o sigilo, que fora to fortemente realado sob a gide autoritria do regime poltico anterior, quando no desempenho de sua prtica governamental. Ao dessacralizar o segredo, a Assemblia Constituinte restaurou velho dogma republicano e exps o Estado, em plenitude, ao princpio democrtico da publicidade, convertido, em sua expresso concreta, em fator de legitimao das decises, das prticas e dos atos governamentais. Tenho por inquestionvel, por isso mesmo, que a exigncia de publicidade dos atos que se formam no mbito do aparelho de Estado traduz conseqncia que resulta de um princpio essencial a que a nova ordem jurdico-constitucional vigente em nosso Pas no permaneceu indiferente. Impende assinalar, ainda, que o direito de acesso s informaes de interesse coletivo ou geral a que fazem jus os cidados e, tambm, os meios de comunicao social qualifica-se como instrumento viabilizador do exerccio da fiscalizao social a que esto sujeitos os atos do poder pblico. No foi por outra razo que o Plenrio do Supremo Tribunal

Federal, ao analisar recurso no qual se buscava acesso a processos criminais junto ao Superior Tribunal Militar, garantiu, aos recorrentes, que eram pesquisadores, o direito de acesso (possibilidade de consulta) e de cpia dos autos e das respectivas gravaes requisitadas autoridade coatora, e, ainda, a devoluo das fitas apreendidas (), em julgamento que restou consubstanciado em acrdo assim ementado: RECURSO EM MANDADO DE SEGURANA. SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR. CPIA DE PROCESSOS E DOS UDIOS DE SESSES. FONTE HISTRICA PARA OBRA LITERRIA. MBITO DE PROTEO DO DIREITO INFORMAO (ART. 5, XIV DA CONSTITUIO FEDERAL). 1. No se cogita da violao de direitos previstos no Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil (art. 7, XIII, XIV e XV da L. 8.906/96), uma vez que os impetrantes no requisitaram acesso s fontes documentais e fonogrficas no exerccio da funo advocatcia, mas como pesquisadores. 2. A publicidade e o direito informao no podem ser restringidos com base em atos de natureza discricionria, salvo quando justificados, em casos excepcionais, para a defesa da honra, da imagem e da intimidade de terceiros ou quando a medida for essencial para a proteo do interesse pblico. 3. A coleta de dados histricos a partir de documentos pblicos e registros fonogrficos, mesmo que para fins particulares, constituise em motivao legtima a garantir o acesso a tais informaes. 4. No caso, tratava-se da busca por fontes a subsidiar elaborao de livro (em homenagem a advogados defensores de acusados de crimes polticos durante determinada poca) a partir dos registros documentais e fonogrficos de sesses de julgamento pblico. 5. No configurao de situao excepcional a limitar a incidncia da publicidade dos documentos pblicos (arts. 23 e 24 da L. 8.159/91) e do direito informao. Recurso ordinrio provido. (RMS 23.036/RJ, Rel. p/ o acrdo Min. NELSON JOBIM grifei) V-se, portanto, que assiste, a toda a sociedade, o direito de ver esclarecidos os fatos ocorridos em perodo to obscuro de nossa histria, direito este que, para ser exercido em plenitude, no depende da responsabilizao criminal dos autores de tais fatos, a significar, portanto, que a Lei n 6.683/79 no se qualifica como obstculo jurdico recuperao da memria histrica e ao conhecimento da verdade. Sendo assim, em face das razes expostas e com estas consideraes, julgo improcedente a presente argio de

descumprimento o meu voto.

de

preceito

fundamental.

* acrdo pendente de publicao