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Comunicao interpretativa da Comisso sobre a aplicao do direito comunitrio em matria de contratos pblicos e de concesses s parcerias pblico-privadas institucionalizadas (PPPI)
(Texto relevante para efeitos do EEE)

(2008/C 91/02)
1. INTRODUO

Nos ltimos anos, assistimos ao desenvolvimento do fenmeno das parcerias pblico-privadas (PPP) em muitos domnios. A particularidade desta forma de cooperao, geralmente de longo prazo, reside no papel do parceiro privado que participa nas vrias fases do projecto em causa (concepo, execuo e explorao), suporta riscos tradicionalmente a cargo do sector pblico e que frequentemente contribui para o financiamento do projecto. No direito comunitrio, as autoridades pblicas so, com efeito, livres de desenvolver uma actividade econmica ou de a confiar a terceiros, nomeadamente a entidades de capital misto criadas no mbito de uma PPP. No entanto, quando decidem convidar terceiros a participar numa actividade econmica e impem condies susceptveis de serem qualificadas de contratos pblicos ou concesses, os organismos pblicos devem respeitar as disposies do direito comunitrio aplicveis na matria. O objectivo oferecer a todos os operadores econmicos interessados a possibilidade de manifestarem o seu interesse nesses contratos pblicos e concesses numa base equitativa e transparente, dentro do esprito do mercado interno europeu, aumentando assim a qualidade deste tipo de projectos e baixando os seus custos graas a uma maior concorrncia (1). A consulta pblica relativa ao Livro Verde sobre as parcerias pblico-privadas e o direito comunitrio em matria de contratos pblicos e concesses (2) mostrou (3) que havia necessidade de clarificar a aplicao das regras relativas s denominadas PPP institucionalizadas (PPPI). Para a Comisso, as PPPI consistem numa cooperao entre parceiros pblicos e privados que criam uma entidade de capital misto que executa contratos pblicos ou concesses (4). A contribuio privada nos trabalhos da PPPI traduz-se, com excepo da participao no capital ou outros activos, numa participao activa na execuo das misses confiadas entidade de capital misto e/ou na gesto da entidade de capital misto. Em contrapartida, a simples injeco de capital por uma entidade financiadora privada numa empresa pblica no constitui uma PPPI. Por conseguinte, a presente comunicao no aborda essa matria. A incerteza jurdica gerada pela participao de parceiros privados nas PPPI pode prejudicar o sucesso desta forma de cooperao. O risco de se criarem estruturas baseadas em contratos que, mais tarde, possam vir a revelar-se no conformes com o direito comunitrio pode mesmo dissuadir as autoridades pblicas e as entidades privadas de constiturem PPPI. O Parlamento Europeu, na sua Resoluo de 26 de Outubro de 2006 (5) sobre as parcerias pblico-privadas reconheceu o desejo dos operadores do sector de ver clarificada a aplicao do direito em matria de contratos pblicos constituio de sociedades de economia mista no contexto da adjudicao de um contrato pblico ou concesso, e solicitou Comisso que proceda s clarificaes necessrias com a maior brevidade possvel. A presente comunicao clarifica a posio da Comisso em matria de aplicao das disposies comunitrias relativas aos contratos pblicos e s concesses (6) aos casos de criao e de execuo de PPPI (7). O objectivo reforar a segurana jurdica e, nomeadamente, ter em conta as dvidas frequentemente manifestadas sobre a aplicao do direito comunitrio participao de parceiros privados nas PPPI, dado o risco
(1) Neste contexto, o Parlamento Europeu estabeleceu que o cumprimento destas regras pode constituir um instrumento eficaz para obviar a restries da concorrncia inadequadas, permitindo simultaneamente s entidades pblicas definirem elas prprias e fiscalizarem as condies inerentes qualidade, disponibilidade, s normas sociais e aos preceitos ambientais (Resoluo do Parlamento Europeu sobre o Livro Verde sobre servios de interesse geral [P5_TA(2004)0018], n. o 32). (2) COM(2004) 327, de 30 de Abril de 2004. (3) As parcerias pblico-privadas e o direito comunitrio sobre contratos pblicos e concesses COM(2005) 569 final, de 15 de Novembro de 2005, p. 9. (4) Nos Estados-Membros, utilizam-se, neste contexto, terminologias e formulaes diferentes (nomeadamente Kooperationsmodell, joint ventures, sociedades de economia mista). (5) P6_TA(2006)0462, n.o 35. (6) A concesso de obras pblicas um contrato com as mesmas caractersticas que um contrato de empreitada de obras pblicas, com excepo de que a contrapartida das obras a efectuar consiste quer unicamente no direito de explorao da obra, quer nesse direito acompanhado de um pagamento. A concesso de servios um contrato com as mesmas caractersticas que um contrato pblico de servios, com excepo de que a contrapartida dos servios a prestar consiste quer unicamente no direito de explorao do servio, quer nesse direito acompanhado de um pagamento (ver n. os 3 e 4 do artigo 1.o da Directiva 2004/18/CE, JO L 134 de 30.4.2004, p. 114). (7) A presente comunicao no abrange os contratos pblicos nem as concesses de servio a que se referem os n. os 2 a 7 do artigo 5.o do Regulamento (CE) n.o 1370/2007 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 23 de Outubro de 2007, relativo aos servios pblicos de transporte ferrovirio e rodovirio de passageiros e que revoga os Regulamentos (CEE) n. o 1191/69 e (CEE) n.o 1107/70 do Conselho (JO L 315 de 3.12.2007, p. 1).

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de a frmula se tornar pouco atractiva ou mesmo impossvel de pr em prtica. A adopo da presente comunicao inscreve-se nos compromissos assumidos pela Comisso de estabelecer orientaes no domnio dos servios de interesse geral, conforme constam da comunicao sobre esses servios, incluindo os servios sociais de interesse geral (8), de 20 de Novembro de 2007. A presente comunicao no cria regulamentao nova. o resultado da interpretao que a Comisso faz do Tratado CE, das directivas relativas aos contratos pblicos e da jurisprudncia do Tribunal de Justia das Comunidades Europeias (TJCE). Importa salientar que, em qualquer caso, a interpretao do direito comunitrio incumbe, em ltima anlise, ao TJCE.

2. A CRIAO DE UMA PPPI

2.1. Princpios No existe, a nvel comunitrio, regulamentao especfica aplicvel criao de PPPI. Contudo, no domnio dos contratos pblicos e das concesses, quando uma autoridade pblica confia o exerccio de uma actividade econmica a terceiros (9) aplica-se o princpio da igualdade de tratamento e as suas expresses especficas, nomeadamente o princpio da no-discriminao em razo da nacionalidade, bem como os artigos 43.o e 49.o do Tratado CE, respectivamente sobre a liberdade de estabelecimento e a livre prestao de servios. Mais especificamente, os princpios decorrentes dos artigos 43. o e 49.o do Tratado CE so, no apenas a no-discriminao e a igualdade de tratamento, mas tambm a transparncia, o reconhecimento mtuo e a proporcionalidade (10). Os casos abrangidos pelas directivas relativas coordenao dos processos de adjudicao de contratos pblicos (11) (directivas relativas aos contratos pblicos) esto sujeitos a disposies especficas. O facto de uma entidade privada e de uma entidade adjudicante ( 12) cooperarem no mbito de uma entidade de capital misto no pode justificar o incumprimento das disposies aplicveis aos contratos pblicos e s concesses quando da adjudicao de contratos pblicos ou concesses a essa entidade privada ou entidade de capital misto. Com efeito, o TJCE observou (13) que a participao, ainda que minoritria, de uma empresa privada no capital social de uma empresa em que tambm participa a entidade adjudicante em causa exclui, em qualquer caso, a possibilidade de uma relao interna (in-house) a que a legislao relativa aos contratos pblicos no , em princpio, aplicvel entre esta entidade adjudicante e aquela empresa (14).

2.2. Processo de criao Na prtica, a criao de uma PPPI traduz-se habitualmente: na criao de uma nova empresa, cujo capital pertence conjuntamente entidade adjudicante e ao parceiro privado nalguns casos especiais a vrias entidades adjudicantes e/ou a vrios parceiros privados e na adjudicao de um contrato pblico ou de uma concesso a essa entidade de capital misto recm-criada, ou na participao de um parceiro privado numa empresa pblica pr-existente, que executa contratos pblicos ou concesses atribudas no passado no quadro de uma relao interna.
(8) COM(2007) 725, de 20 de Novembro de 2007; ver tambm o documento de trabalho dos servios da Comisso contendo as perguntas frequentes sobre as regras em matria de contratos pblicos aplicveis aos servios sociais de interesse geral [SEC(2007) 1514], e que acompanha a comunicao de 20 de Novembro de 2007. 9 ( ) Processo C-458/03, Parking Brixen, Col. 2005, p. I-8612, n.o 61. 10 ( ) Ver Comunicao interpretativa da Comisso sobre as concesses em direito comunitrio (JO C 121 de 29.4.2000, p. 6). (11) Directiva 2004/18/CE (ver nota de rodap n.o 6) e Directiva 2004/17/CE (JO L 134 de 30.4.2004, p. 1). (12) Na presente comunicao, a expresso entidades adjudicantes abrange as entidades adjudicantes na acepo do n. o 9 do artigo 1.o da Directiva 2004/18/CE e as entidades adjudicantes na acepo do artigo 2. o da Directiva 2004/17/CE. (13) Processo C-26/03, Stadt Halle, Col. 2005, p. I-1, n.o 49. (14) De acordo com o TJCE (processo C-410/04, ANAV, Col. 2006, p. I-3303, n.o 30 e seguintes), luz do direito sobre contratos pblicos, o que importa, contudo, no apenas a participao efectiva de um terceiro no capital de uma empresa pblica, mas tambm a inteno de uma entidade adjudicante abrir, no futuro, o capital de uma filial ao sector privado. Noutros termos, a atribuio interna de um contrato pblico ou de uma concesso a uma empresa pblica fica excluda se a inteno for a abertura do seu capital s entidades privadas durante o perodo de execuo desses contratos. Em contrapartida, a simples possibilidade terica de uma entidade privada participar no capital de uma filial de uma entidade adjudicante no pe em causa, segundo a Comisso, a relao interna entre a entidade adjudicante e a sua filial.

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Independentemente da forma como foi criada a PPPI, as disposies do direito comunitrio aplicveis aos contratos pblicos e s concesses obrigam a entidade adjudicante a adoptar um procedimento equitativo e transparente quando selecciona o parceiro privado que, no quadro da sua participao na entidade de capital misto, efectua fornecimentos, realiza obras ou presta servios (15) ou quando adjudica um contrato pblico ou uma concesso a uma entidade de capital misto (16). Em qualquer caso, as entidades adjudicantes no podem recorrer a manobras destinadas a dissimular a adjudicao de contratos pblicos de servios a empresas de economia mista (17). A este respeito, a Comisso considera que o duplo procedimento (numa primeira fase para seleccionar o parceiro privado da PPPI e numa segunda para adjudicar o contrato pblico ou a concesso entidade de capital misto) difcil de pr em prtica. Para criar uma PPPI de acordo com os princpios do direito comunitrio, evitando os problemas decorrentes do duplo procedimento, h a seguinte possibilidade: o parceiro privado seleccionado no mbito de um procedimento transparente e concorrencial, cujo objecto ser, por um lado, o contrato pblico ou a concesso (18) a adjudicar entidade de capital misto e, por outro, a contribuio operacional do parceiro privado para a execuo dessas tarefas e/ou a sua contribuio administrativa para a gesto da entidade de capital misto. A seleco do parceiro privado acompanhada da criao da PPPI e da adjudicao do contrato pblico ou da concesso entidade de capital misto.

2.3. Seleco dos parceiros privados para as PPPI 2.3.1. Base jurdica Se a misso atribuda a uma entidade de capital misto for um contrato pblico abrangido pelas directivas relativas aos contratos pblicos, so estas directivas que determinam o processo de seleco do parceiro privado. No caso das concesses de obras ou dos contratos pblicos parcialmente abrangidos pelas directivas, aplicam-se as regras e princpios fundamentais do Tratado CE, paralelamente s disposies pertinentes das directivas. No caso dos servios enumerados no anexo II B da Directiva 2004/18/CE, se esses contratos forem susceptveis de serem considerados como apresentando um interesse evidente para as empresas estabelecidas num Estado-Membro diferente do Estado-Membro de estabelecimento da entidade adjudicante interessada (19), aplicam-se os princpios fundamentais referidos nos artigos 43.o e 49.o do Tratado CE. Por ltimo, no caso das concesses de servios ou dos contratos pblicos no abrangidos pelas directivas relativas aos contratos pblicos, a seleco dos parceiros privados deve respeitar os princpios do Tratado CE. A jurisprudncia citada na presente comunicao diz, em parte, respeito aos contratos pblicos abrangidos pelo conjunto das disposies pormenorizadas das directivas. Contudo, atendendo a que essa jurisprudncia se baseia, com frequncia, nos princpios do Tratado CE, pode ser tambm pertinente para a aplicao do direito comunitrio noutras situaes, designadamente no caso das concesses ou contratos no abrangidos ou abrangidos parcialmente pelas disposies pormenorizadas das directivas relativas aos contratos pblicos (20).

2.3.2. Processo de adjudicao Quando a criao de uma PPPI implicar a adjudicao de um contrato pblico inteiramente abrangido pela Directiva 2004/18/CE a uma entidade de capital misto, pode dar-se o caso de, atendendo complexidade financeira ou jurdica dessas montagens, os concursos pblicos e limitados definidos na directiva no oferecerem flexibilidade suficiente. Nesse caso, a Directiva 2004/18/CE introduziu um processo inovador
(15) Um processo equitativo e transparente de seleco do parceiro privado de uma PPPI garante o cumprimento do objectivo da livre concorrncia no falseada e do princpio da igualdade de tratamento, nomeadamente evitando que a empresa privada que participa no capital da PPPI beneficie de vantagens indevidas em relao aos seus concorrentes. Assim, a criao de uma PPPI mediante um processo de seleco equitativo e transparente do parceiro privado dessa entidade no capital misto responde s exigncias do TJCE formuladas no processo Stadt Halle, n. o 51; ver nota de rodap n.o 13. 16 ( ) As entidades adjudicantes podem adjudicar contratos pblicos abrangidos pela Directiva 2004/17/CE a empresas associadas na acepo do artigo 23.o desta mesma directiva. (17) Processo C-29/04, Comisso contra ustria, Col. 2005, p. I-9705, n.o 42. (18) Se a PPPI em causa for criada atravs da participao de um parceiro privado numa empresa pblica existente, o objecto do processo de seleco do parceiro privado nesta PPPI pode consistir em confiar a execuo de contratos pblicos ou de concesses que, at ento, haviam sido executados internamente pela empresa pblica. 19 ( ) Processo C-507/03, Comisso contra Irlanda [2007], n.o 32, ainda no publicado na Colectnea. (20) No caso das orientaes para a adjudicao desse tipo de contratos, ver Comunicao interpretativa da Comisso sobre o direito comunitrio aplicvel adjudicao de contratos no abrangidos, ou apenas parcialmente abrangidos, pelas directivas comunitrias relativas aos contratos pblicos (JO C 179 de 1.8.2006, p. 2). Alguns Estados-Membros, juntamente com o Parlamento Europeu, introduziram um recurso de anulao desta comunicao junto do Tribunal de Primeira Instncia. O processo ainda se encontrava pendente data da adopo da presente comunicao.

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o dilogo concorrencial (21) cujo objectivo garantir a concorrncia entre agentes econmicos e, simultaneamente, ter em conta a necessidade de as entidades adjudicantes discutirem todos os aspectos do contrato com cada concorrente (22). No caso da adjudicao de contratos pblicos inteiramente abrangidos pela Directiva 2004/18/CE, o procedimento negociado com publicao de um anncio de concurso s pode ser utilizado em casos excepcionais (23). Em contrapartida, para a adjudicao de concesses ou contratos pblicos no inteiramente abrangidos pela Directiva 2004/18/CE, as entidades adjudicantes podem sempre recorrer ao procedimento negociado com publicao de um anncio de concurso. 2.3.3. Informao sobre o projecto Se a misso a que est ligada a criao de uma PPPI for abrangida pelas directivas relativas aos contratos pblicos ou por normas comunitrias sectoriais que prevejam disposies aplicveis aos contratos pblicos (24), devem ser adoptadas disposies especficas em matria de publicidade ( 25). No que diz respeito aos outros contratos e s concesses de servios, de acordo com os princpios da transparncia e da igualdade de tratamento que decorrem do Tratado CE (26), os potenciais concorrentes devem ter acesso a informaes adequadas sobre a inteno de a entidade adjudicante criar uma entidade de capital misto e de lhe confiar um contrato pblico ou uma concesso. O acesso a informaes adequadas s pode ser assegurado mediante a publicao de um anncio acessvel s partes eventualmente interessadas antes da seleco do parceiro privado. 2.3.4. Critrios de seleco e de adjudicao admitidos, exigncias de transparncia para estes critrios Segundo a Comisso, o direito comunitrio obriga a entidade adjudicante a publicar os critrios de seleco e de adjudicao aplicveis identificao do parceiro privado da PPPI. Os critrios aplicados devem respeitar o princpio da igualdade de tratamento. Esta obrigao aplica-se no s aos contratos pblicos inteiramente abrangidos pelas directivas relativas aos contratos pblicos ( 27) mas tambm, segundo a Comisso, aos outros contratos pblicos e concesses. Tanto a seleco dos concorrentes ou candidatos interessados em participar no processo como a seleco das propostas devem satisfazer estes critrios e a entidade adjudicante deve respeitar as regras processuais e as exigncias fundamentais fixadas inicialmente ( 28). As directivas relativas aos contratos pblicos prevem obrigaes especficas no que respeita s capacidades individuais do parceiro privado, nomeadamente a situao pessoal do candidato, a sua capacidade econmica e financeira, a sua habilitao para o exerccio da actividade profissional em causa e a sua capacidade tcnica e/ou profissional (29). Estes critrios podem igualmente ser utilizados no quadro das concesses e dos contratos pblicos no inteiramente abrangidos pelas directivas relativas aos contratos pblicos. No que se refere aos servios sociais de interesse geral, uma explicao quanto aos critrios de seleco e de adjudicao a utilizar consta do documento de trabalho dos servios da Comisso contendo as perguntas frequentes sobre as regras em matria de contratos pblicos aplicveis aos servios sociais de interesse geral (30). 2.3.5. Elementos especficos dos estatutos, do acordo de accionistas e do contrato pblico ou da concesso Os princpios da igualdade de tratamento e da no-discriminao implicam uma obrigao de transparncia que consiste em assegurar a todos os potenciais concorrentes um grau de publicidade adequado, que permita abrir o mercado de servios concorrncia (31). No contexto da criao de uma PPPI, esta obrigao implica, segundo a Comisso, a incluso, pela entidade adjudicante, no anncio de concurso ou no caderno de
(21) (22) (23) (24) (25) (26) (27) (28) (29) (30) (31) Ver artigo 29.o da Directiva 2004/18/CE. Ver considerando 31 da Directiva 2004/18/CE. Ver artigos 30.o e 31.o da Directiva 2004/18/CE. Ver, nomeadamente, o artigo 4.o do Regulamento (CEE) n.o 2408/92 do Conselho, de 23 de Julho de 1992, relativo ao acesso das transportadoras areas comunitrias s rotas areas intracomunitrias (JO L 15 de 23.1.1993, p. 33). Ver artigo 41.o e seguintes da Directiva 2004/17/CE e artigos 35.o, 36.o e 58.o da Directiva 2004/18/CE. Processo C-324/98, Telaustria, Col. 2000, p. I-10745, n.os 60 e 61. Processo C-19/00, SIAC Constructions, Col. 2001, p. I-7725, n.os 41 a 45; processo C-31/87, Bentjees, Col. 1988, p. 4635, n.o 29 e seguintes. Embora as especificaes prevejam a possibilidade de os candidatos introduzirem melhorias tcnicas nas solues propostas pela entidade adjudicante (o que ser frequente no caso das PPPI), essas modificaes no podem abranger as exigncias fundamentais do projecto e devem ser circunscritas. Ver artigos 45.o a 48.o da Directiva 2004/18/CE e artigo 54.o da Directiva 2004/17/CE. Ver nota de rodap n.o 8. Ver processo C-324/98, Telaustria, n.o 62 (ver tambm nota de rodap n.o 26); processo C-458/03, Parking Brixen, n.o 49 (ver tambm nota de rodap n.o 9).

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encargos, de informao fundamental sobre os documentos seguintes: o contrato pblico e/ou a concesso a adjudicar entidade de capital misto a criar, os estatutos dessa entidade, o acordo de accionistas e todos os outros elementos que regulam, por um lado, a relao contratual entre a entidade adjudicante e o parceiro privado e, por outro, a relao entre a entidade adjudicante e a entidade de capital misto a criar. Se a entidade adjudicante recorrer ao dilogo concorrencial ou ao procedimento negociado, uma parte da informao pode no ser fixada previamente. Esses elementos podero ser identificados e definidos durante o dilogo ou a negociao com os concorrentes. O convite apresentao de propostas dever conter algumas informaes sobre o perodo de vigncia previsto para o contrato pblico a executar ou a concesso a explorar pela entidade de capital misto. De acordo com o parecer da Comisso, o princpio da transparncia obriga a indicar claramente na documentao do concurso a possibilidade de renovao ou de alterao do contrato pblico ou da concesso adjudicados entidade de capital misto, bem como de atribuio de novas misses. A documentao do concurso dever, no mnimo, indicar a quantidade e as condies de aplicao dessas opes. A informao prestada deve ser suficientemente pormenorizada para garantir uma concorrncia leal e eficaz. desejvel que o contrato entre a entidade adjudicante e o parceiro privado defina imediatamente as etapas a seguir caso no seja atribuda qualquer contrato pblico adicional entidade de capital misto e/ou caso os contratos pblicos que lhe tenham sido confiados no sejam renovados. Segundo a Comisso, convm elaborar os estatutos de modo a permitir a eventual mudana ulterior de parceiro privado. Atendendo a que o parceiro privado no pode ser automaticamente excludo de um novo processo de concurso, a entidade adjudicante deve prestar particular ateno obrigao de transparncia e de igualdade de tratamento de todos os concorrentes.

3. FASE POSTERIOR CRIAO DA PPPI

O Tribunal de Justia declarou que as sociedades abertas, mesmo que parcialmente, ao capital privado, no podem ser consideradas estruturas de gesto interna de um servio por conta das entidades adjudicantes que as detm (32). Donde se conclui que as regras aplicveis aos contratos pblicos e concesses, quer decorram do Tratado CE quer das directivas relativas aos contratos pblicos devem ser respeitadas quando da adjudicao a entidades de capital misto de contratos pblicos ou concesses que no tenham sido objecto de concurso no quadro do procedimento que antecedeu a criao da PPPI em causa. Isto significa que as PPPI conservam o seu mbito de actividade inicial e no podem, em princpio, obter novos contratos pblicos ou concesses sem passar por um procedimento concorrencial em conformidade com o disposto no direito comunitrio aplicvel aos contratos pblicos e s concesses. Contudo, atendendo a que as PPPI so habitualmente criadas para a prestao de um servio durante um perodo bastante longo, devem ser criadas condies para se adaptarem a certas mudanas verificadas no ambiente econmico, jurdico ou tcnico. As disposies comunitrias relativas aos contratos pblicos e s concesses no impedem de ter em conta estas evolues, desde que sejam respeitados os princpios da igualdade de tratamento (33) e da transparncia (34). Assim, se a entidade adjudicante, por motivos precisos, pretender ajustar certas condies da adjudicao aps a seleco do contratante, essa possibilidade deve estar expressamente prevista, bem como as suas normas de execuo, no anncio de concurso ou nos cadernos de encargos, e deve ser definido o quadro em que se desenrolar o processo, de modo que todas as empresas interessadas em participar no concurso possam dele ter conhecimento desde o incio e se encontrem em p de igualdade no momento de apresentar a sua proposta (35). Qualquer modificao aos termos essenciais do contrato no prevista nos cadernos de encargos obriga abertura de novo concurso (36). O TJCE considera que um termo essencial, em especial, quando se trata de uma estipulao que, se tivesse constado do anncio de concurso ou do caderno de encargos, teria permitido aos concorrentes apresentar uma proposta substancialmente diferente ( 37). Como exemplo de termos essenciais do contrato, refira-se o objecto das obras ou dos servios a prestar pelo contratante ou as taxas cobradas aos utilizadores do servio prestado pelo contratante.
(32) Ver processo C-231/03, Coname, Col. 2005, p. I-7287, n.o 26; processo C-410/04, ANAV, n.o 32 (ver tambm nota de rodap n.o 14). (33) Ver, nomeadamente, os processos C-285/99 e C-286/99, Lombardini e Mantovani, Col. 2001, p. I-9233, n. o 37 e processo C-315/01, GAT, Col. 2003, p. I-6351, n.o 73. (34) Ver, nomeadamente, processo C-92/00, HI, Col. 2002, p. I-5553, n.o 45 e processo C-470/99, Universale-Bau e outros, Col. 2002, p. I-11617, n.o 91. (35) Ver processo C-496/99, Comisso contra CAS Succhi di Frutta SpA, Col. 2004, p. I-3801, n. o 118. (36) Ver processo C-337/98, Comisso contra Frana, Col. 2000, p. I-8377, n.o 50. (37) Ver processo C-496/99, Comisso contra CAS Succhi di Frutta SpA, n. os 116 e seguintes (ver tambm nota de rodap n.o 35).

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Quanto aos contratos pblicos inteiramente abrangidos pelas directivas e s concesses de obras, recorde-se que o direito derivado enumera as situaes excepcionais em que permitida a adjudicao directa e sem concurso de obras ou servios complementares no includos no projecto inicial ( 38). No direito comunitrio, a entidade de capital misto, tal como qualquer outro agente econmico, livre de participar nos concursos pblicos (39). Esta regra tambm se aplica s adjudicaes tornadas necessrias por fora de uma modificao importante ou de uma renovao de contratos pblicos ou concesses j adjudicados entidade de capital misto pela entidade adjudicante que a criou. Neste caso, a entidade adjudicante deve prestar especial ateno obrigao de transparncia e de igualdade de tratamento de todos os concorrentes. Devem ser tomadas medidas de salvaguarda especficas para garantir uma estrita separao das pessoas que preparam o concurso e decidem sobre a adjudicao do contrato no quadro da entidade adjudicante, por um lado, e das que asseguram a gesto da PPPI, por outro, de modo a impedir a transmisso de informaes confidenciais da entidade adjudicante para a entidade de capital misto.

(38) Ver artigos 31.o e 61.o da Directiva 2004/18/CE e n.o 3, alneas f) e g), do artigo 40.o da Directiva 2004/17/CE. A Comisso considera que as derrogaes pertinentes podem tambm aplicar-se aos contratos no abrangidos pelas directivas, incluindo as concesses de servios (ver concluses do Advogado-Geral Jacobs no processo C-525/03, Comisso/Itlia, n.os 46 a 48). Em princpio, a Comisso considera que as modificaes dos termos essenciais de uma concesso de servios no previstos na documentao da consulta s so aceitveis quando tornadas necessrias por um acontecimento imprevisto ou justificadas por razes de ordem pblica, segurana pblica ou sade pblica (artigo 46. o do Tratado CE). (39) O quarto considerando da Directiva 2004/18/CE convida os Estados-Membros a velar por que a participao de um proponente que seja um organismo de direito pblico num processo de adjudicao de contratos pblicos no cause distores de concorrncia relativamente a proponentes privados.