De acordo com o Cdigo Civil brasileiro, capacidade o atributo da personalidade que confere s pessoas a possibilidade de contrair direitos e assumir

r obrigaes na ordem jurdica. A capacidade genrica divide-se em capacidade de direito ou de gozo e capacidade de fato ou de exerccio. A capacidade de direito ou de gozo nsita condio humana, estando presente desde o incio da personalidade da pessoa natural, isto , desde o seu nascimento com vida. E at mesmo antes disso, sendo que a lei protege o nascituro desde a concepo (art. 2., CC). J a capacidade de fato ou de exerccio a aptido de exercer por si s os atos da vida civil. O Cdigo Civil trata da incapacidade das pessoas naturais, ou seja, impe algumas restries para a prtica de certos atos jurdicos, limitando a capacidade de fato ou de exerccio. Aps elencar a incapacidade absoluta (art. 3.) e relativa (art. 4.), o Cdigo Civil assinala que "a capacidade dos ndios ser regulada por lei especial" (art. 4., pargrafo nico). O Cdigo Civil anterior tratava do assunto de maneira semelhante referindo-se aos "silvcolas" (art. 6., pargrafo nico, CC 1916). A lei especial referida pelo Cdigo Civil o Estatuto do ndio (Lei n 6.001, de 19 de dezembro de 1973) que define ndio ou silvcola como "todo indivduo de origem e ascendncia pr-colombiana que se identifica e identificado como pertencente a um grupo tnico cujas caractersticas culturais o distinguem da sociedade nacional" (art. 3., inc. I). A legislao especial dispe que os ndios e as comunidades indgenas ainda no integrados comunho nacional ficam sujeitos ao regime tutelar da Unio que ser exercido por meio da Fundao Nacional do ndio - FUNAI, fundao pblica vinculada ao Ministrio da Justia, criada pela Lei n 5.371, de 5 de dezembro de 1967, em substituio ao antigo Servio de Proteo ao ndio que datava de 1910. Nos termos do Estatuto do ndio, "so considerados nulos os atos praticados entre ndios no integrados e qualquer pessoa estranha comunidade indgena quando no tenha havido assistncia do rgo tutelar competente" (art. 7., 8., da Lei n 6.001/73).

Nos termos do Estatuto, para que o ndio seja considerado capaz de praticar normalmente os atos da vida civil, poder requerer ao Juzo competente a sua liberao do regime tutelar aps preenchidos os requisitos legais, quais sejam: ter idade mnima de 21 anos; conhecimento da lngua portuguesa; habilitao para o exerccio de atividade til, na comunho nacional; e razovel compreenso dos usos e costumes da comunho nacional (art. 9., Lei n 6.001/73). Entretanto, a relativa incapacidade civil dos ndios e o regime tutelar a que esto sujeitos devem ser entendidos e interpretados luz da Constituio Federal de 1988. Com o surgimento da nova ordem constitucional houve o rompimento definitivo com a ideologia integracionista dos povos indgenas, assegurando-se a estes o direito de manterem seus costumes e identidade cultural, conforme previsto no artigo 231 da Constituio, verbis: "Art. 231. So reconhecidos aos ndios sua organizao social, costumes, lnguas, crenas e tradies, e os direitos originrios sobre as terras que tradicionalmente ocupam, competindo Unio demarc-las, proteger e fazer respeitar todos os seus bens." Dessa forma, necessrio redefinir tambm os conceitos acerca da incapacidade relativa dos ndios no sentido de conferir a estes uma especial proteo jurdica e no uma restrio puramente discriminatria. Nesse sentido, dispe a Conveno n 169 da Organizao Internacional do Trabalho sobre Povos Indgenas e Tribais que o direito dos povos indgenas de conservarem seus costumes e instituies prprias "no dever impedir que os membros desses povos exeram os direitos reconhecidos para todos os cidados do pas e assumam as obrigaes correspondentes". Face aos preceitos da Constituio Federal e da Conveno n 169 da OIT, no possvel imaginar o regime tutelar como uma prtica restritiva que se limita a tolher os ndios de sua capacidade plena sem qualquer motivo relevante que justifique. Assim, ao contrrio do que prev o Estatuto do ndio, foroso reconhecer que os atos jurdicos celebrados entre ndios e terceiros s perdero a sua eficcia jurdica quando demonstrado que os primeiros no tiveram conscincia das conseqncias jurdicas de seus atos em face das normas vigentes em nossa sociedade. Do contrrio, nenhuma limitao poder ser suscitada.

Inclusive, a antropologia atual considera totalmente superada a classificao dos ndios em relao ao seu grau de integrao comunho nacional, ratificando a interpretao hodierna das normas previstas no Estatuto com os ditames da Constituio Federal de 1988 e da Conveno n. 169 da OIT. A propsito, a Constituio Federal expressamente conferiu legitimao processual plena aos ndios em defesa de seus direitos e interesses, consoante o disposto no art. 232: "Art. 232. Os ndios, suas comunidades e organizaes so partes legtimas para ingressar em juzo em defesa de seus direitos e interesses, intervindo o Ministrio Pblico em todos os atos do processo." Portanto, uma vez reconhecida pela Constituio Federal a capacidade processual das comunidades indgenas, claro est o reconhecimento, de forma geral, capacidade civil plena dos ndios. Sem dvida, essa a melhor interpretao que pode se conferir questo em face dos preceitos constitucionais vistos anteriormente. Pelo exposto, conclui-se que a questo da capacidade civil dos ndios atualmente deve ser entendida luz da Constituio Federal que facilmente se sobrepe aos dispositivos do Estatuto do ndio. De outro lado, a citada Conveno n 169 da OIT no diz de outra forma. Portanto, seria recomendvel que o Congresso Nacional atualizasse a Lei n 6.001/73 em vrios aspectos de modo que possa ficar em completa harmonia com a atual ordem constitucional brasileira vigente.

A capacidade civil dos ndios merc das interpretaes jurdicas -----------------------------------------Este artigo analisa a capacidade civil plena dos indgenas e o reconhecimento do direito que estes tm de ingressarem em juzo, na defesa dos seus interesses e direitos, deixando de ser apenas uma pendncia legislativa passando tambm a ser uma questo hermenutica. Por Adriana Lins(*)

A questo da capacidade civil dos indgenas gira no apenas em torno da questo da interpretao normativa, como nas discusses referentes s pendncias relativas s minorias. No que refere-se a interpretao normativa de suma importncia explicitar, que mesmo nos dias atuais, as decises jurdicas proferidas nos tribunais brasileiros so baseadas em jurisprudncias que fundamentam-se na relativa incapacidade civil dos ndios, ou seja, apiam-se na questo da tutela imposta pelo Estatuto do ndio. A questo da tutela determinada pelo Estatuto foi elaborada em plena ditadura militar, em 1973. O domnio que a referida tutela exerce sobre a sociedade indgena tamanho, que capaz de coibir a liberdade de locomoo dos seus componentes, sendo necessrio, a autorizao do rgo tutor para que se possa sair do pas. Como se pode imaginar que nos dias atuais, um cidado brasileiro que no seja menor de dezoito anos, brio, viciado, prdigo ou excepcional, possa ser considerado relativamente incapaz, na viso da maioria dos nossos magistrados, ainda mais no instante em que o Cdigo Civil brasileiro determina os requisitos acima citados, como os nicos necessrios para que o cidado seja reconhecido judicialmente como enquadrado nesta categoria. Infelizmente, esta no a nica questo contraditria entre o Cdigo Civil e o Estatuto, temos ainda a questo da maioridade civil, enquanto o Cdigo reconhece como civilmente emancipado, os maiores, igual a dezoitos anos, na legislao especfica dos ndios, est determinado que estes s com a idade de vinte e um anos podero entrar, atravs da FUNAI, com o pedido de reconhecimento da capacidade civil plena. o especial o poder de decidir sobre a referida questirindo paracitados s3, cujo de responsabilidade do Cdigo Civil o impasse causado quanto legislao a ser aplicada sobre a questo da capacidade civil indgena, no instante em que ele se abstm de especificar a real capacidade civil deste, transferindo para legislao especial o poder de decidir sobre a demanda. Faz-se notrio o impasse existente entre a Constituio Brasileira e o Estatuto do ndio sendo ento necessrio buscar solues para estas questes, baseadas nas interpretaes normativas, para que se possam criar jurisprudncias centradas na capacidade civil plena dos indgenas e no reconhecimento do direito que estes tm de ingressarem em juzo, na defesa dos seus interesses e direitos, deixando de ser apenas uma pendncia legislativa passando tambm a ser uma questo hermenutica. Reformulao urgente e necessria Enfatiza-se, porm, que no pode haver nenhum conflito entre uma norma de escalo superior e uma norma de escalo inferior, j que esta tem seu fundamento de validade na norma de escalo superior. Quando ocorre uma mudana Constitucional, como a de 1988, faz-se necessrio a observncia da validade de todas as normas existentes no ordenamento jurdico. Para que estas sejam consideradas vlidas, tem de se considerar como estando em harmonia com a norma de escalo superior (Kelsen). Explcita a necessidade de reformulao, atualizao do Estatuto, para que ai sim, este possa estar em completa harmonia com a Constituio vigente. Porm, no se pode deixar de ressaltar que tamanha responsabilidade no deve ser imposta apenas aos nossos legisladores, cabe tambm aos magistrados o dever de dar uma nova interpretao, baseada na norma superior, no atual contexto histrico e social do pas, pois enquanto o mudo se volta para a globalizao, os nossos juristas se atem s separaes culturais existentes em nosso pas. Vrios so os projetos de reformulao do Estatuto que tramitam pela cmera, todos buscando o assessoramento dos direitos previstos na Constituio de 1988, porm por diversas vezes as propostas foram obstrudas, pois com certeza existem projetos de mais urgncia, mais significncia, como o aumento da quota para cada partido ou o aumento de salrio para o prprio legislativo. O descaso com as questes das minorias indgenas no seria capaz de macular a imagem de nenhum legislador ou jurista, pois estamos falando de uma civilizao de minoria dentro do terceiro mundo, ou de um pas subdesenvolvido, como queiram denominar. Qual o interesse de incluso desta cultura? Para quanto de ns a integrao multicultural faz-se importante, desde que no venha dos pases desenvolvidos ou economicamente superiores? Infelizmente vivemos em um

mundo capitalista onde as minorias, principalmente as econmicas, so excludas. No podemos colocar apenas o Estado como responsvel por essa excluso, a prpria sociedade se omite. Seria necessrio que houvesse por parte da cultura majoritria, o mnimo interesse em obter algum conhecimento sobre essas culturas de minorias, o mnimo de entendimento, aceitao e respeito ao modo de vida de cada um desses povos, sendo imprescindvel tambm, um resgate dessa cultura, pois durante anos e de forma agressiva, esses povos foram condicionados a entenderem como a nica sada plausvel para uma melhor condio de vida, a renncia de todos os seus costumes em prol da adaptao e aceitao de indivduos que se consideram componentes de uma sociedade composta por uma cultura superior, como se fosse possvel existir culturas superiores ou inferiores. possvel sim haver mais tolerncia, para que haja uma maior comunho entre os povos.

Da Capacidade Indgena no Brasil

Rubens Capistrano 1 Resumo: O objetivo do presente estudo , ainda que de forma sucinta, analisar a capacidade do ndio brasileiro, assunto inerente pauta das manchetes de jornais e programas noticiosos, que por vezes trazem matrias sobre indgenas que, valendo-se da proteo que lhes conferida por lei, praticam aes tidas como ilcitas pela lei brasileira, mas que no os atingem, por serem supostamente penalmente inimputveis, situao esta decorrente da sua incapacidade civil. Assim, pretende-se demonstrar que nem todo ndio civilmente incapaz, nem penalmente inimputvel, de acordo com a Lei 6.001/73, que disps sobre o Estatuto do ndio. Palavras-chave: ndio; Capacidade Civil; Imputabilidade Penal. Abstract: The objective of this article is, even being quite briefly, to analyze the capacity of the Brazilian Indian, a subject inherent to the most important news program and newspapers, which some times report news about Indians who, covered by the protection gained by law, execute actions which are legally forbidden. However, even executing forbidden actions, or crimes, they are not punished, for they are criminally unsuitable, situation that results from the civil incapacity, which they are given. In this sense, it is intended to demonstrate that not every Indian is civilly incapable, nor criminally unsuitable, according to the Law 6.001/73, which disposed about the Indian Statute. Key-words: Indian; Civil Capacity; Criminally Unsuitable. Introduo: crescente o nmero de notcias veiculadas pelos mais diversos meios de comunicao acerca de membros de comunidades indgenas que praticaram atos prprios da sociedade brasileira civilizada e estranhos sua cultura e tradio. No raro, referidas notcias vm seguidas por comentrios no sentido de que os ndios so incapazes civilmente, no respondendo pelos atos que cometem, de acordo com a lei. Assim, faz-se necessrio um breve estudo sobre o caso, haja vista que nem sempre os ndios so tidos por incapazes, como trataremos a seguir. A Matria no Cdigo Civil: O novo Cdigo Civil, ao tratar da capacidade das pessoas naturais, estabelece, em seu artigo 4, pargrafo nico, que a capacidade dos ndios ser tratada em lei especial, remetendo o leitor lei 6.001, de 19 de dezembro de 1973, tambm conhecida como o Estatuto do ndio. O artigo 1 da referida lei especial estabelece que o propsito do Estatuto do ndio regular a situao jurdica dos silvcolas e suas comunidades, preservando a sua cultura e integrando-os comunho nacional, de forma progressiva e harmoniosa. Conceitos e Modalidades: A seguir, deve-se abordar o esculpido no artigo 3, que traz os conceitos de ndio, como sendo aquele indivduo de origem e ascendncia pr-colombiana que se identifica e identificado como pertencente a um grupo tnico cujas caractersticas culturais o distinguem da sociedade nacional, e de comunidade indgena, que outra coisa no seno

um conjunto de famlias ou comunidades ndias, quer vivendo em estado de completo isolamento em relao aos outros setores da comunho nacional, quer em contatos intermitentes ou permanentes, sem contudo estarem neles integrados. Dvida que se mostra corriqueira o termo integrados, estabelecido na lei. Tal vocbulo decorre do artigo 4 do Estatuto, que subdivide os silvcolas em isolados, em vias de integrao e integrados. Os primeiros so aqueles que vivem em grupos desconhecidos ou que se possui escassos conhecimentos a seu respeito. Os ndios em vias de integrao so os que possuem contato intermitente ou permanente com grupos estranhos, mas mantm sua cultura, aceitando algumas prticas e modos de subsistncia estranhos sociedade indgena. Por fim, a categoria mencionada pelo artigo 3, os ndios integrados so aqueles incorporados comunho nacional e reconhecidos no pleno exerccio dos direitos civis, mesmo que conservem usos, costumes e tradies caractersticos de sua cultura me. Note-se, aqui, que o inciso III do artigo 4 traz a figura do ndio em um grau de integrao tal que perfeitamente capaz, pois no exerccio dos direitos civis inerentes s pessoas absolutamente capazes. E ressalta: mesmo que conservem usos, costumes e tradies caractersticos da sua cultura. Em outras palavras, no se exige que o ndio, para estar no gozo de direitos civis, saia de sua comunidade e para viver no meio urbano. Ao contrrio, o ndio poder gozar de seus direitos civis mesmo que continue habitando a aldeia da qual faz parte, seguindo os seus usos, costumes, tradies e culturas com os quais foi criado. E este ndio ser um ndio integrado. Ainda, um ndio que conhece seus direitos, emanados da lei, no pode ser tido como no-integrado, pois para isso, alm de conhecer o idioma portugus, teve, de alguma forma, acesso lei. Tanto o que o artigo 8 da mesma lei estabelece que sero nulos os atos praticados entre o ndio no integrado e qualquer pessoa estranha comunidade indgena se no houver assistncia do rgo tutelar competente. A lei clara ao dizer ndio no integrado, resultando bvio que o ndio integrado, e at mesmo o ndio em vias de integrao, pode praticar atos com pessoas estranhas comunidade indgena mesmo sem a tutela ou a assistncia exigida para aquele. Nesse sentido, o artigo 9 expressamente declarou que qualquer ndio poder requerer ao Juiz competente sua liberao do regime tutelar, investindo-se na plenitude da capacidade civil, desde que preencha os seguintes requisitos: a) idade mnima de 21 anos: esse requisito deve ser olhado com cautela, haja vista ser a lei 6.001 datada de 1973, poca em que vigia o Cdigo Civil de 1916, diploma que estabelecia que a maioridade civil e, conseqentemente, a capacidade absoluta, eram adquiridas quando a pessoa atingisse a idade de 21 anos. Insta lembrar que referida norma foi revogada pela novel legislao, qual seja, a lei 10.406/02, o novo Cdigo Civil, que diminuiu para 18 anos a idade da maioridade civil e da capacidade absoluta. A nova idade deve, por bvio, ser aplicada aos ndios. b) conhecimento da lngua portuguesa: o fato de a lei exigir que o ndio conhea o idioma vernacular no significa que ele deva se comunicar com seus conterrneos, obrigatoriamente, em portugus. O que a lei exige que o silvcola conhea a lngua portuguesa, mesmo que ele viva na aldeia e se comunique com seus semelhantes na lngua em que foram criados. Vale lembrar, aqui, que o propsito da lei integrar o ndio comunho nacional de forma progressiva e harmoniosa, preservando sua cultura. c) habilitao para o exerccio de atividade til, na comunho nacional: inciso curioso, exige que o ndio seja habilitado para desenvolver atividade que seja til para a nao no-indgena. Curioso porque o inciso III do artigo 4 da mesma lei diz que o ndio ser considerado como integrado quando for incorporado comunho nacional, mesmo que conservem seus usos, costumes e tradies, sem mencionar este requisito. d) razovel compreenso dos usos e costumes da comunho nacional: chegamos, aqui, ao cerne da questo. Para que o ndio possa requerer sua liberao do regime tutelar, alm dos demais requisitos, ele deve ter uma razovel compreenso dos usos e costumes da comunho nacional. Isto significa que no se exige que o ndio conhea a fundo os usos, costumes, tradies e cultura nacionais, mas que ele apenas tenha um conhecimento superficial, ou seja, uma razovel compreenso. Razovel compreenso esta que no deve recair sobre assuntos banais, que o ndio

desenvolva em sua comunidade, mas sobre assuntos e atividades desempenhadas pela comunidade no-indgena. Como exemplo, cite-se o ndio que conhece seus direitos, emanados de lei estranha comunidade silvcola. Este ndio no tem apenas um conhecimento da lngua portuguesa, mas a fala fluentemente. E no tem apenas uma razovel compreenso dos usos e costumes nacionais, pois conhece a lei. Conhece-a de tal formal que, s vezes, tem a falsa idia de que inimputvel, arquitetando e participando de aes delituosas, como seqestros e trfico de entorpecentes, pensando estar protegido pela inimputabilidade, decorrente de sua suposta incapacidade, conforme veremos a seguir. Das Normas Penais: O Direito Penal, ao se deparar com um delito praticado por um incapaz, no aplica as penas previstas para o crime, mas Medida de Segurana, se relativamente incapaz. Se o agente era, ao tempo da ao ou da omisso ilcita, inteiramente incapaz, ser isento de pena, assim como os menores de 18 anos, ainda que tenham desenvolvimento mental completo. o que determinam os artigos 26 e 27 do Cdigo Penal ptrio, a que se chama inimputabilidade penal. Da, fala-se que os ndios so inimputveis, ou seja, no podem receber penas, pois so considerados incapazes pela lei. No entanto, conforme demonstrado acima, h graus de integrao do indgena com a comunho nacional que o torna capaz de exercer direitos civis. Essa integrao do silvcola com a comunho nacional, que lhe confere a oportunidade de gozar de direitos civis, tambm lhe traz a possibilidade de poder ser apenado, pois passa a ser visto, pelo ordenamento jurdico, como se capaz fosse, situao que, de fato, ostenta. Nesse sentido, a lei 6.001/73 trouxe lume o Ttulo VI, intitulado Das Normas Penais, subdividido em dois captulos, tratando o primeiro dos princpios e o segundo dos crimes contra os ndios. O artigo 56 da referida norma estabelece que, in verbis: No caso de condenao de ndio por infrao penal, a pena dever ser atenuada e na sua aplicao o Juiz atender tambm ao grau de integrao do silvcola. Perceba o leitor, aqui, que a lei clara ao estabelecer que o ndio pode, sim, ser submetido s penas previstas em nossa legislao penal, desde que alguns requisitos sejam atendidos, como a atenuao da pena de acordo com o grau de integrao do silvcola com a comunho nacional. Ainda, a lei no faculta ao Magistrado a deciso de atenuar a pena a ser aplicada ao silvcola, mas a impe, devendo tal determinao ser respeitada, por bvio. Como no poderia deixar de ser, mister se faz mencionar que ao ndio perfeitamente integrado comunho nacional, ou seja, aquele que conhece to bem os usos, costumes e leis nacionais que capaz de arquitetar e participar de aes criminosas, aes estas que so cada vez mais corriqueiras, deve ser aplicada a pena por inteiro, levemente atenuada. E a referida atenuao faz-se necessria por se tratar de exigncia legal, haja vista que no momento em que decidiu por praticar a ao tida como criminosa, era plenamente capaz e, conseqentemente, imputvel. 1 Rubens Capistrano advogado em So Paulo. Graduado em Direito pela FMU. Ps-graduado em Direito Ambiental pelo Centro de Pesquisa e Ps-Graduao das Faculdades Metropolitanas Unidas CPPG-FMU.