Caderno 3

Escola Superior do Ministrio Pblico do Estado de So Paulo Caderno Jurdico Ano 1 - Vol 1- n.
3 - Outubro/2001
NOV NOVAS FORMAS DE CRIMINALID ALIDADE CRIMINALIDADE
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ESCOLA SUPERIOR DO MINISTRIO PBLICO DE SO PAULO

Diretor: Rodrigo Csar Rebello Pinho Assessores: Dalva Teresa da Silva Ricardo Barbosa Alves Walria Garcelan Loma Garcia Coordenador Editorial: Ricardo Barbosa Alves Jornalista Responsvel: Rosana Sanches (MTb 17.993) Capa: Lus Antnio Alves dos Santos LOGO DA IMESP
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Caderno Jurdico, co-edio ESMP/Imprensa Oficial do Estado, trimestral, com tiragem de 3 mil exemplares.
Caderno Jurdico - outubro/01 - Ano 1 - n. 3 - ESMP
NDICE
1. Apresentao......................................................................................................7 Rodrigo Csar Rebello Pinho 2. Introduo...........................................................................................................9 Ricardo Barbosa Alves 3. Participantes da obra........................................................................................13 4. Perdimento de Bens e Narcotrfico.......................................................................17 Maria Teresa Penteado de Moraes Godoy 5. A Apreenso de Arquivos Eletrnicos de Fiscalizao de Tributos.........................37 Antonio Carlos de Moura Campos 6. A Investigao Criminal Diante das Organizaes Criminosas e o Posicionamento do Ministrio Pblico... .......................................................57 Arthur Pinto de Lemos Jnior 7. Os Grupos de Fora-Tarefa...............................................................................117 Marcelo Batlouni Mendroni 8. Vinculao Normativa dos Delitos Contra a Ordem Tributria e Lavagem de Dinheiro..........................................................................................131 Jos Antonio Farah Lopes de Lima 9. A Responsabilidade Penal da Pessoa Jurdica.................................................163 Gianpaolo Poggio Smanio 10. Mfias Internacionais...........................................................................................177 Roberto Teixeira Pinto Porto
APRESENTAO
O terceiro nmero do Caderno Jurdico da Escola Superior do Ministrio Pblico rene trabalhos sobre as novas formas de criminalidade. Trata da divulgao de novas idias e formas de atuao do aparelho repressor estatal, fermentadas especialmente no mbito dos grupos especializados criados pela Procuradoria-Geral de Justia de So Paulo. Alm dos trabalhos apresentados pelos Promotores de Justia Arthur Pinto de Lemos Jnior, Gianpaolo Poggio Smanio, Marcelo Batlouni Mendroni, Maria Teresa Penteado de Moraes Godoy e Roberto Teixeira Pinto Porto, destacamos a produo substanciosa dos agentes fiscais de rendas Antonio Carlos de Moura Campos e Jos Antnio Farah Lopes de Lima, que oferece valiosos subsdios para atuao ministerial no campo da represso aos crimes contra a ordem tributria. Com mais esta publicao, a Escola Superior do Ministrio Pblico de So Paulo cumpre sua destinao legal, de "aprimoramento profissional e cultural dos membros da Instituio, seus auxiliares e funcionrios, bem como a melhor execuo de seus servios e racionalizao de seus recursos materiais" (Lei Complementar Estadual 734/93, art. 53).
So Paulo, dezembro de 2001.
Rodrigo Csar Rebello Pinho, Procurador de Justia, Diretor do CEAF-ESMP
INTRODUO
Os ndices de criminalidade crescem e novas formas de delinqncia surgem para causar progressivo desassossego na sociedade. H um sentimento de insegu-rana generalizado e um clima de desconfiana nas instituies encarregadas de reagir contra este estado de coisas. Para agravar esse quadro de incertezas e perplexidades, a mdia arremessa uma enxurrada diria de informaes e opinies que pecam ora pela falta de clareza, ora pelo sensacionalismo exacerbado, ora pela falta do necessrio embasa-mento cientfico. Assim que influentes setores da mdia repetem clichs demaggicos e recrudescem o tom alarmista e, como lembra Karl Popper, a televiso converteu-se num poder poltico colossal, como se fosse o prprio Deus que falasse, abrindo espao para que energmenos de planto possam pregar a revivescncia de mtodos inquisitivos que, para usar uma expresso de Lima Barreto, necessitem recorrer violncia, ao chanfalho, ao chicote, ao cano de borracha, solitria a po e gua e outros processos torquemadescos e otomanos. Contra os dados oficiais que deveriam constituir o antpoda do discurso dramtico e atemorizante difundido por certa fatia da mdia levantam-se vozes indignadas para dizer que so estatsticas irreais e maquiadas por convenincias poltico-partidrias. Apavorados com o aumento da criminalidade, alguns setores da sociedade se levantam para defender medidas de exceo, alvitrando providncias que faam ouvidos de mercador s justas preocupaes garantistas que devem nortear todo e qualquer sistema penal verdadeiramente democrtico. Naturalmente, como a dar vazo lei newtoniana de ao e reao, turbulentas foras voltam o foco para essa febre paleorrepressiva recorrente. Mas os xiitas da vertente oposta no so menos extremados quando sustentam que, qual a blis amarga e viscosa que o fgado segrega, merece o direito penal ser irremediavelmente exilado das fileiras da enciclopdia da cincia jurdica. E assim o Poder Legislativo acaba recebendo o influxo de um cipoal de informaes que torna confusa e inconsistente a base emprica que dar sustentao formulao da norma penal; e, como no poderia deixar de ser, aturde o legislador a persistente tenso dialtica que pe em dois extremos o discurso fcil e falacioso do
minimalismo radical e a postura intervencionista, imediatista e simblica dos partidrios do movimento law and order. O legislador, ento, externando a veia imediatista que caracteriza a atividade parlamentar e desdenhando, no raro, os princpios elementares que norteiam a tcnica de estruturao de um conjunto de regras penais, ora lana mo de um amontoado de normas incriminadoras que julga ser a panacia para todos os males, ora busca desordenadamente desafogar os sistemas carcerrio e cartorrio, forando solues consensuadas de litgios, fomentando a aplicao de penas restritivas de direitos a crimes de razovel gravidade objetiva e defenestrando do crcere pessoas ainda no habilitadas a retornar ao convvio social. A conseqncia deste imenso imbrglio que a edio das ltimas leis penais no Brasil s fez solapar a coerncia e a logicidade que conferem carter sistmico ao direito penal positivo, comprometendo a inteligibilidade do processo dialogal que deve existir entre o Estado e os destinatrios da norma penal. E enquanto idelogos e parlamentares se digladiam, e operadores do direito penal perdem altas doses de energia em ginsticas hermenuticas inteis, hordas de criminosos de todos os matizes se organizam para identificar e aproveitar-se dos pontos de debilidade estrutural do sistema penal. Por a possvel verificar a dimenso do desafio que o Estado tem pela proa na tarefa de controle da criminalidade. No h dvida de que os partidrios das mais extremadas vertentes poltico-criminais um dia sonharam com um equipamento investigativo eficiente, capaz de identificar, exempli gratia, o traficante que se adorna com a mscara do empresrio bemsucedido e que participa com empenho destacado do processo poltico-econmico lcito. Decerto um ideal de todo cidado honesto a existncia de um aparelhamento que possa minar as falcatruas fiscais que permanecem ocultas sob as sutilezas dos modernos e sofisticados softwares; um sistema que possa desbaratar os criminosos que atuam sob o escudo de pessoas jurdicas, apostando na impunidade que resulta do velho adgio societas delinquere non potest; um sistema, enfim, que possa conter o incomensurvel poder de infiltrao das organizaes criminosas que pem em risco a prpria existncia do Estado juridicamente organizado. A preocupao deste novo Caderno Jurdico da Escola Superior do Ministrio Publico justamente divulgar o trabalho que vem sendo feito no mbito do Ministrio
Pblico e tambm fora dele para viabilizar o controle destas novas formas de criminalidade. Trata-se de um trabalho pioneiro e corajoso. Ningum desconhece a fora indmita das barreiras que se erigem contra aqueles que desejam elaborar e implementar um modelo repressivo que possa balizar a reao estatal s novas modalidades delituosas e s modernas formas de praticar velhos delitos. Andam no caminho certo aqueles que apontam a insuficincia e o anacronismo dos modelos clssicos e de seus jurssicos mtodos de investigao, que mal-e-mal se prestam a conter as formas tradicionais de delitos caractersticos da era pr-industrial, e so nitidamente dbeis para afrontar a criminalidade assinalada pelo profissionalismo das grandes corporaes que tornaram o crime um fenmeno empresarial e transnacional. Nesta publicao, promotores de Justia do GAECO (Grupo de Atuao Especial de Represso ao Crime Organizado) examinam questes da mais alta relevncia, como a implementao das foras-tarefa mecanismo largamente utilizado, com muito xito, pelo sistema norte-americano, abordada com maestria pelo promotor de Justia Marcelo Batlouni Mendroni; o colega Arthur Pinto de Lemos Jr. apresenta um precioso trabalho no qual prope uma reengenharia da atuao ministerial no curso da investigao criminal, no que concerne s organizaes criminosas; e Roberto Porto, atuante promotor do GAECO, oferece uma ampla viso das organizaes mafiosas internacionais. Integrante de outro grupo especial (o GAERPA), Maria Teresa Penteado de Moraes Godoy discorre amplamente sobre o perdimento de bens e o narcotrfico. Arrematando as contribuies de membros do Ministrio Pblico, Gianpaolo Smanio elabora um minucioso estudo sobre a responsabilidade penal da pessoa jurdica. Com imensa satisfao, recebemos a produo cientfica de dois destacados agentes fiscais de rendas, Jos Antonio Farah de Lima Lopes e Antonio Carlos de Moura Campos; o primeiro, especialista em Direito Penal Econmico pela Universidade de Coimbra, aborda com propriedade o problema da lavagem de dinheiro e suas relaes com os crimes contra a ordem tributria; o segundo, delegado regional tributrio, mostra como possvel agir de maneira eficaz na apreenso de arquivos eletrnicos durante a realizao da atividade de fiscalizao de tributos.
Ricardo Barbosa Alves Promotor de Justia, Assessor do CEAF/ESMP
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PARTICIPANTES DA OBRA
Arthur Pinto de Lemos Jnior Promotor de Justia, designado para oficiar no GAECO, Mestrando em Cincias Jurdico-Criminais na Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Professor de Processo Penal no Curso Preparatrio para Concursos Jurdicos Ductor e Professor de Processo Penal na UNIP, ambos em Campinas-SP.
Antonio Carlos de Moura Campos Delegado Regional Tributrio da Capital.
Gianpaolo Poggio Smanio 2. Promotor de Justia da Cidadania, Mestre e Doutor em Direito pela Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo (PUC-SP), Professor da Escola Superior do Ministrio Pblico do Estado de So Paulo e do Complexo Jurdico Damsio E. de Jesus.
Jos Antonio Farah Lopes de Lima Agente Fiscal de Rendas e Especialista em Direito Penal Econmico pela Universidade de Coimbra.
Marcelo Batlouni Mendroni Promotor de Justia do GAECO (Grupo de Atuao Especial de Represso ao Crime Organizado) e Doutor em Processo Penal pela Universidad Complutense de Madrid.
Maria Teresa Penteado de Moraes Godoy Promotora de Justia designada para oficiar no GAERPA (Grupo de Atuao Especial de Represso e Preveno dos Crimes da Lei Antitxicos).
Roberto Teixeira Pinto Porto Promotor de Justia da Capital, designado para oficiar no GAECO (Grupo de Atuao Especial de Combate ao Crime Organizado).
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PERDIMENTO PERDIMENTO DE BENS E NARCOTRFICO ARCO COTRFICO
eresa Penteado Moraes Godoy Maria Teresa Penteado de Moraes Godoy
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Maria Teresa Penteado de Moraes Godoy
PERDIMENTO DE BENS E NARCOTRFICO
1. CONCEITO
O perdimento de bens vem tratado no vocabulrio brasileiro por confisco, que o ato punitivo em razo de contraveno ou crime praticado por uma pessoa, pelo qual se apreendem e de adjudicam ao fisco seus pertences, atravs de ato administrativo ou por sentena judiciria fundados em lei1 . No vocabulrio jurdico e na legislao geral o perdimento de bens recebe a denominao genrica de confisco. Confisco, na definio jurdica, a perda ou privao de bens do particular em favor do Estado2 .
2. NATUREZA JURDICA
Como instituto jurdico, na evoluo das sociedades e das leis, o confisco surge inicialmente como pena de natureza patrimonial que, na lio de Nelson Hungria, remonta ao direito romano3 .
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Dicionrio Houaiss da Lngua Portuguesa, Editora Objetiva, edio 2001. JOS FREDERICO MARQUES, Curso de Direito Penal, vol. III, Edio 1956, Editora Saraiva, p. 308. Comentrios ao Cdigo Penal, vol. III, 2a Edio, Editora Revista Forense, p. 269.
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Nesta condio, o confisco era geral ou parcial e foi larga e indistintamente aplicado na antigidade. Entretanto, na antiga concepo de pena, por no se limitar pessoa do condenado, mas poder atingir tambm queles que dele dependessem, essa pena foi desaparecendo com a progressiva humanizao do Direito Penal4 . Na viso moderna o confisco disciplinado como forma de expropriao em favor do Estado dos instrumentos e produtos de crime (instrumenta et producta sceleris), com a finalidade de assegurar a indisponibilidade dos bens ilcitos utilizados para a prtica do crime ou que tenham sido angariados com a conduta ilcita. Nesta nova viso, no mais tratado como pena de efeitos ilimitados, mas restrito ao instrumento ou ao produto do crime, na lio de Nelson Hungria, o confisco figura nas legislaes atuais ora como pena acessria, efeito da condenao, efeito civil do crime ou ainda como medida de segurana5 .
3. EVOLUO NA LEGISLAO BRASILEIRA
3.I. Normas constitucionais Ao tempo do Imprio, o confisco foi mantido pelo direito ptrio para os crimes de lesa-majestade, a Constituio de 1891 silenciou sobre a questo, a de 1934 julgou indispensvel ved-lo e a de 1937 riscou a proibio6 . Na Constituio de 1946, promulgada em 18 de setembro de 1946, o confisco foi vedado como pena, mas ressalvou-se a aplicao a ser disciplinada por lei do seqestro e perdimento de bens, no caso de enriquecimento ilcito, por influncia ou com abuso de cargo ou funo pblica, ou de emprego em entidade autrquica. Na Constituio de 1967, promulgada em 24 de janeiro de 1967, mais uma vez o confisco proibido como pena e repete-se a regra do seqestro e perdimento de bens, no caso de danos causados ao errio pblico ou no caso de enriquecimento ilcito no exerccio de funo pblica.
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BASILEU GARCIA, Instituies de Direito Penal, vol. I, tomo II, 2a edio, Editora Max Limonad, p. 412. Op. cit., vol. III. p. 270. JOS FREDERICO MARQUES, op. cit., p. 308, citando Florian e Pontes de Miranda.
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Na Emenda Constiucional no 1, de 17 de outubro de 1969, as penas de morte, priso perptua, banimento e confisco so vedadas, salvo nos casos de guerra externa, psicolgica adversa, revolucionria ou subversiva, nos termos que a lei determinar. Mais uma vez, em relao a perdimento de bens estabelece-se que haver disposio legal nas hipteses de danos ao errio, enriquecimento ilcito no exerccio de cargo, funo ou emprego na administrao pbica direta ou indireta. A Constituio da Repblica Federativa do Brasil, promulgada em 5 de outubro de 1988, e em vigor, tratou a questo de duas formas distintas. Nos termos do art. 5o, inciso XLV, nenhuma pena passar da pessoa do condenado, podendo a obrigao de reparar o dano e a decretao do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendida aos sucessores e contra eles executadas, at o limite do valor do patrimnio transferido. Disciplina ainda o art. 5o, no inciso XLVI: a lei regular a individualizao de pena e adotar, entre outras, as seguintes: a) privao ou restrio de liberdade; b) perda de bens; c) multa; d) prestao social alternativa; e) suspenso ou interdio de direitos
A anlise destes dois dispositivos constitucionais conduz concluso de que, na atualidade, a perda de bens est disciplinada na Constituio como pena, at porque no vedada como o so as penas de morte, de carter perptuo, de trabalhos forados, de banimento e cruis, nos termos do inciso XLVII, do mesmo dispositivo constitucional. Entretanto, tratada como pena, tem a aplicao delimitada, podendo ser estendida aos sucessores do condenado e contra eles ser executada at o limite do valor do patrimnio transferido. Em outras palavras, embora a perda de bens venha disciplinada como pena, a norma constitucional, sem se afastar da evoluo legislativa na matria, veda a aplicao indistinta e, ao mesmo tempo, resguarda a finalidade de se atingir na
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totalidade os bens e valores ilicitamente obtidos, pela expressa previso de punio aos sucessores do condenado, no limite do valor do patrimnio atingido. Portanto, luz da norma constitucional em vigor, a perda de bens vem genericamente prevista como pena (aplicvel a qualquer crime), a ser disciplinada por lei. Especificamente, em relao ao narcotrfico, trata mais uma vez a norma constitucional do confisco. Dispe o pargrafo nico, do art. 243, das Disposies Constitucionais Gerais: Todo e qualquer bem de valor econmico apreendido em decorrncia do trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins ser confiscado e reverter em benefcio de instituies e pessoal especializados no tratamento e recuperao de viciados e no aparelhamento e custeio de atividades de fiscalizao, controle, preveno e represso do crime de trfico destas substncias. Na esfera do trfico de entorpecentes estabelece a Constituio o confisco irrestrito, que atinge qualquer bem de valor econmico apreendido em decorrncia da prtica do crime. No h, entretanto, neste dispositivo legal em questo, expressa indicao da natureza jurdica do confisco, que recebe na norma constitucional geral a denominao de perda de bens e a natureza de pena, mas permanece na legislao ordinria tratado tambm como efeito da condenao. Conclui-se que, nesta esteira de raciocnio, embora haja atualmente na Constituio a previso da perda de bens como pena, o tratamento dado pela legislao ordinria, ainda como efeito da condenao, no inconstitucional. A legislao mais recente, como a Lei no 9613, de 3 de maro de 1998, que dispe sobre os crimes de lavagem ou ocultao de bens, direitos e valores e cria o Conselho de Controle de Atividades Financeiras - COAF, posterior Constituio da Repblica Federativa do Brasil, ainda trata a perda de bens, direitos e valores, objeto de crime, como efeito da condenao (art. 7o, inciso I). J com fundamento na previso constitucional de perda de bens como pena, foi editada a Lei 9714, de 25 de novembro de 1998 (Lei de Penas Alternativas), posterior
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Lei de Lavagem de Dinheiro, que altera dispositivos da Parte Geral do Cdigo Penal e estabelece, dentre as penas restritivas de direito, a perda de bens e valores (art. 43, inciso II). A previso constitucional inegavelmente estabelece a extenso mxima, que no impede a aplicao, na legislao ordinria, menos grave, e que, de qualquer forma, dependeria de legislao prvia para incidncia na modalidade de pena, ex vi do princpio tambm constitucional nulla poena sine praevia lege (art. 5o, inciso XXXIX).
3.II. Legislao Ordinria No mbito da legislao penal ordinria, o confisco vem denominado por perda e perdimento de bens e, na evoluo legislativa, apresenta ntida extenso de incidncia, principalmente na matria relacionada ao narcotrfico. Na lio de Anbal Bruno, na legislao penal o confisco de instrumentos ou produtos do crime est includo no grupo de efeitos indiretos, fora da rea penal, que decorrem da sentena condenatria7 . Na antiga Parte Geral do Cdigo Penal de 1941, foi disciplinada no art. 74, inciso II, como efeito da condenao, a perda em favor da Unio, ressalvado o direito do lesado ou do terceiro de boa-f, dos instrumentos do crimes desde que consistisse em coisas cujo fabrico, alienao, uso, deteno ou porte constitusse fato ilcito e do produto do crime ou de qualquer bem ou valor que constitusse proveito auferido pelo agente com a prtica do fato criminoso. Ainda na antiga Parte Geral do Cdigo Penal de 1941, estabeleceu o art. 100, embora no apurada a autoria, o confisco ordenado pelo juiz dos instrumentos e produtos do crime, desde que consistissem em coisas cujo porte, fabricao, alienao, uso ou deteno constitusse fato ilcito, aqui tratada como medida de segurana. A antiga previso legal atingia os bens que por si mesmos fossem perigosos ou proibidos, como as armas ofensivas ou prprias, a moeda ou documento falsificado, os aparelhos de falsificao, o entorpecente para comrcio clandestino, as mercadorias contrafeitas e etc8 , alm do produto direto do crime ou do proveito auferido com o produto.
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Direito Penal, vol. I, tomo III, 1a edio, Editora Forense, p. 247. NELSON HUNGRIA, ob. cit., p. 272.
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Nesta condio, o Cdigo Penal vigente poca permitia a aplicao do confisco de carter repressivo, na hiptese de condenao, e at mesmo preventivo, nas hipteses de arquivamento do inqurito policial, absolvio ou at mesmo morte do agente, que recaa sobre objetos por si ilcitos. Seguindo-se a ordem cronolgica, sobreveio ao Cdigo Penal a edio da Lei 6368, em 21 de outubro de 1976, tratando especialmente da matria afeta preveno e represso dos crimes relacionados a entorpecentes. A lei especial, no art. 34 e seus pargrafos, trata do perdimento de bens relacionados aos crimes nela definidos e estende sua aplicao a qualquer instrumento da infrao, vale dizer, lcitos ou ilcitos. Esta ampliao da incidncia do perdimento de bens transparece inegvel tratamento mais rigoroso dispensado pelo Legislador aos crimes relacionados a entorpecentes, em decorrncia da insero, na categoria dos instrumentos do fato tpico passveis de perdimento, dos bens lcitos, mas que contribuam, de qualquer forma, para a prtica da infrao (veculo, embarcaes, aeronaves e quaisquer outros meios de transporte, assim como maquinismos, utenslios, instrumentos e objetos de qualquer natureza utilizados para a prtica dos crimes definidos nesta lei que, aps regular apreenso, sero entregues custdia da autoridade competente e, transitada em julgado a sentena que declare a perda, passaro propriedade do Estado). Na reforma da Parte Geral do Cdigo Penal, editada pela Lei 7209 de 13 de julho de 1984, ainda sob a gide da Constituio Federal de 1967 que, no artigo 153, 11, proibia o confisco, a perda de bens do particular em favor da Unio est disciplinada no artigo 91, II, como efeito secundrio da condenao, ressalvado o direito do lesado ou do terceiro de boa-f e repete a norma da antiga Parte Geral. A alnea a, do referido dispositivo legal, estabelece a perda dos instrumentos do crime, que consistam em coisas cujo fabrico, alienao, uso, porte ou deteno constitua fato ilcito. Na alnea b, do mesmo dispositivo legal, estende-se o confisco sobre o pretium sceleris , ao produto do crime e a qualquer bem ou valor que constitua proveito auferido pelo agente com a prtica do fato criminoso.
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Na primeira hiptese, a perda decorre automaticamente da natureza do bem proibido e na segunda hiptese a perda depende de prova da relao de causalidade entre o crime e o bem ou valor, produto do prprio fato criminoso ou auferido com os seus proveitos. Aps o advento da Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988, a norma do art. 243, pargrafo nico, repetida no art. 1o, pargrafo nico, da Lei 8257 de 26 de novembro de 1991 (que disciplina a expropriao das glebas nas quais se localizem culturas ilegais de plantas psicotrpicas). A legislao ordinria alcana ento a ampliao plena do confisco na esfera da represso aos crimes relacionados a entorpecentes, atingindo qualquer bem de valor econmico apreendido em decorrncia de trfico ilcito de drogas. Por fim, a Lei 9804 de 30 de junho de 1999 altera o art. 34, da Lei 6368/76, estabelecendo os procedimentos afetos apreenso de bens e valores relacionados com a prtica de trfico de entorpecentes e inova a matria, criando a figura da alienao judicial de bens em carter cautelar. Em suma, a legislao ptria na esfera constitucional e ordinria adota, na atualidade, o confisco pleno de bens e valores relacionados prtica do trfico de entorpecentes e drogas afins, seguindo as diretrizes modernas mundiais, que depositam na represso, alm da imposio de sanes de privao de liberdade aos agentes envolvidos na prtica do crime e apreenso de vultosas quantidades de entorpecentes, a inteno de se romper de forma contundente a espinha financeira que sustenta as organizaes criminosas. Em face da previso legal da perda de bens e valores como pena restritiva de direito, a substituir as penas privativas de liberdade (art. 43, II, e art. 44 e seus pargrafos, do Cdigo Penal (alterao dada pela Lei 9714/98), a melhor interpretao da esfera do narcotrfico pela inaplicabilidade, por se tratar de crime equiparado ao hediondo, que estabelece grave privao de liberdade e a possibilidade da perda de bens como efeito da condenao, sem impedir a sano originria do tipo legal. No sentido da no incidncia das penas alternativas no trfico de entorpecentes, j decidiu o Superior Tribunal de Justia, em Acrdos proferidos nos Recursos Especiais n. 286786/SP, publicado no DJ de 28/05/2001, n. 285826/RS, publicado no DJ de 28/05/2001 e n. 226804/PB, publicado no DJ de 10/09/2001.
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4. DESTINO DA VERBA ORIUNDA DO PERDIMENTO DE BENS RELACIONADO AO NARCOTRFICO
Tratado na legislao ptria como crime contra a sade pblica, o trfico de entorpecentes atinge a incolumidade pblica. No obstante a tipicidade do fornecimento ainda que gratuito de entorpecentes, inquestionvel a face financeira do narcotrfico, que movimenta seus agentes, bens, direitos e valores, permitindo a ilcita circulao de drogas. Certa a previso legal do perdimento destes bens, direitos e valores, utilizados e auferidos com a prtica do comrcio ilcito de entorpecentes, sobrepe-se a questo da destinao das verbas oriundas do confisco. A resposta repousa em norma constitucional, que determina a reverso do confisco em benefcio de instituies e pessoal especializados no tratamento de viciados e no aparelhamento e custeio de atividades de fiscalizao, controle, preveno e represso do crime de trfico de entorpecentes (art. 243, pargrafo nico). Determinada a finalidade das verbas oriundas do confisco, resta a observncia da tramitao legal destes recursos. Tambm em relao a esta matria, observa-se evoluo na legislao nacional. A Lei 6368/76, que primeiro tratou da questo na esfera do narcotrfico, estabeleceu no art. 34, 2o, a perda do bem em favor do Estado, aqui entendido como Estado Membro. O Cdigo Penal, que trata da perda de bens como norma genrica, estabeleceu com a reforma da Parte Geral em 1984 a perda do bem em favor da Unio. Mais uma vez, na disciplina da matria de forma especial, a Lei 7560, de 19 de dezembro de 1986, revogou o 2o, da Lei 6368/76, e criou o Fundo de Preveno, Recuperao e de Combate s Drogas de Abuso - FUNCAB, a ser gerido pelo Conselho Federal de Entorpecentes - CONFEN, destinando-lhe, dentre outros, os recursos os provenientes da alienao dos bens de qualquer forma relacionados com o narcotrfico e perdidos em favor da Unio. Ainda na legislao especial, relacionada a entorpecentes, foi editada a Lei 8764, de 20 de dezembro de 1993, que cria a Secretaria Nacional de Entorpecentes,
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no mbito do Ministrio da Justia, e outorga-lhe a gerncia do Fundo de Preveno, Recuperao e de Combate s Drogas de Abuso - FUNCAB. Por fim editada a Medida Provisria 1669 de 19 de junho de 1998, reeditada sob nmero 2143-32, em 2 de maio de 2001, que cria a Secretaria Nacional Antidrogas - SENAD, subordinada ao Gabinete da Segurana Institucional da Presidncia da Repblica, transforma o Conselho Federal de Entorpecentes - CONFEN em Conselho Nacional Antidrogas - CONAD, e o transfere, tambm, o Fundo de Preveno, Recuperao e de Combate ao Abuso de Drogas - FUNCAB, que na reedio da Medida Provisria inicial passa a ser denominado de Fundo Nacional Antidrogas FUNAD, e sua gesto, do Ministrio da Justia para a SENAD. Em sntese, atualmente as verbas oriundas do perdimento de bens destinam-se ao Fundo Nacional Antidrogas - FUNAD, gerido pela que cria a Secretaria Nacional Antidrogas - SENAD, subordinada ao Gabinete da Segurana Institucional da Presidncia da Repblica.
5. DISCIPLINA DO REPASSE DAS VERBAS
A partir da disciplina em lei da destinao e gerncia das verbas oriundas do perdimento de bens, a legislao ordinria passou tambm a tratar da viabilidade do repasse destes valores pela Unio para entes estatais, rgos pblicos e organismos no-governamentais. A finalidade, coma evoluo legislativa, mais uma vez louvvel, na medida em que estabelece em lei finalidade de aplicao concreta da verba, voltada, sempre, para a preveno e represso na rea da droga. A Lei 7560/86 (que criou o FUNCAB ento gerido pelo CONFEN), estabeleceu no art. 5o a destinao dos recursos de forma genrica, aos programas de formao profissional relacionados preveno, educao, tratamento, represso, controle e outros, relacionados a uso ou trfico de drogas de abuso; aos programas de educao preventiva de uso de drogas de abuso; aos programas de esclarecimento ao pblico; s organizaes que desenvolvam atividades especficas de tratamento e recuperao de usurios; ao reaparelhamento e custeio das atividades voltadas no geral represso ao uso e trfico de drogas de abuso e produtos controlados; ao pagamento de cotas
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de participao a que o Brasil esteja obrigado como membro de organismos internacionais ou regionais que tratem de questes de drogas de abuso; participao de representantes e delegados em eventos realizados no Brasil e exterior que versem sobre esta matria e aos custos de sua prpria gesto. A Lei 8764/93 (que criou a Secretaria Nacional de Entorpecentes e outorgou-lhe a gerncia do FUNCAB), de modo geral, repetiu o teor do Art. 5o, da Lei 7560/86, mas acrescentou-lhe o pargrafo nico, estabelecendo que: Quarenta por cento dos recursos do Funcab de que trata o inciso III do art. 2o desta lei sero destinados Polcia Federal e a convnios com a polcia estadual responsvel pela investigao que deu origem decretao do procedimento. Portanto, a partir da Lei 8764/93, houve expressa previso do repasse de 40% dos recursos do Funcab s Polcias Federais e Estaduais, em relao a estas ltimas a ser fixado por intermdio de convnios. A legislao mais uma vez moderniza-se e, com a edio da Lei 9804/99, que alterou o art. 34 da Lei 6368/76, houve nova modificao o art. 5o, da Lei 7560/83, antes alterado pela Lei 8764/93. Nos termos do desta legislao em vigor, os recursos do FUNAD, dentre as previses no modificadas, passam a ser destinados, tambm, ao custeio de despesas decorrentes do cumprimento de atribuies da Secretaria Nacional Antidrogas -SENAD (inciso VII); ao pagamento de resgate de certificados de emisso do Tesouro Nacional que caucionaram recursos transferidos para a conta do FUNAD (inciso VIII); ao custeio das despesas relativas ao cumprimento das atribuies e s aes do Conselho de Controle de Atividades Financeiras - COAF (inciso IX). A Lei 9804/99 altera mais uma vez o pargrafo nico do art. 5o, da Lei 7560/86, que passa a ter o seguinte texto: Observado o limite de quarenta por cento, e mediante convnios, sero destinados Polcia Federal e s Polcias dos Estados e do Distrito Federal, responsveis pela apreenso a que se refere o art. 4o, no mnimo vinte por cento dos recursos provenientes da alienao dos respectivos bens. Por fim, com a nova redao dada pela Lei 9804/99, ao 18, do art. 34, da Lei 6368/76: A Unio, por intermdio da SENAD, poder firmar convnio com os Estados, com o Distrito Federal e com os organismos envolvidos na preveno, represso e no tratamento de txico-dependentes, com vistas liberao de recursos por ela por ela arrecadados nos termos deste artigo, para implantao e execuo de programas de
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combate ao trfico ilcito e uso indevido de substncias entorpecentes ou que determinem dependncia fsica ou psquica. Em suma, nos termos da Lei 9804/99, que alterou dispositivo da Lei 7560/86 e da Lei 6368/76, passam a figurar como destinatrios certos dos recursos oriundos do perdimento de bens s Polcias Federais e Estaduais, dependentes de convnios para o repasse das verbas no mnimo de 20% ao mximo de 40%; a Secretaria Nacional Antidrogas - SENAD; o Conselho de Controle de Atividades Financeiras COAF; o pagamento do resgate de certificados de emisso do Tesouro Nacional que caucionaram as alienaes cautelares dos bens e os Estados, Distrito Federal e qualquer organismo voltado preveno e represso do trfico e uso de entorpecentes, tambm por intermdio de convnios e limitados aos recursos obtidos com a alienao cautelar dos bens. Com fundamento nesta previso legal, em 12 de janeiro de 2000, foi firmado convnio entre a Unio, por meio da Secretaria Nacional Antidrogas - SENAD, e o Ministrio Pblico do Estado de So Paulo, publicado no Dirio Oficial do Estado (DOE) de 18 de fevereiro de 2000, que estabelece o repasse de 13,3% da verba oriunda do depsito de valores (moeda nacional, moeda estrangeira e cheques compensados) ou de bens alienados por medida cautelar judicial. O repasse dos valores em favor do Ministrio Pblico do Estado de So Paulo, obedece proporo igual destinada ao Poder Executivo e ao Poder Judicirio do Estado e, para fixao do quantum levou em considerao a obrigao legal de repasse de no mnimo 20% Polcia Estadual.
6. APLICAO PRTICA
6.I. Medidas Acautelatrias do Cdigo de Processo Penal Em face da previso em norma constitucional e em lei ordinria do perdimento de bens relacionados aos crimes tratados na Lei Antitxicos (Lei 6368/76), mister se faz a anlise de sua aplicao prtica. Em primeiro lugar, os bens de qualquer natureza relacionados com o narcotrfico devem se tornar indisponveis em relao ao agente, a fim de se assegurar a aplicao
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do perdimento e no se permitir que os instrumentos, produtos ou bens auferidos com o proveito do crime sejam por ele desfrutados . Como j discorrido, confrontando-se a norma penal geral e a legislao especial, o perdimento de bens na rea da droga poder alcanar: a) os instrumentos do crime: automvel ou aeronave utilizados para transporte da droga, aparelhos e linhas de telefone celular ou convencional utilizados para as tratativas do comrcio ilcito, imvel utilizado para depsito da droga, instalao de laboratrio de refinaria de cocana ou plantio de plantas psicotrpicas e etc; b) produtos do crime: valores em moeda nacional, cheques ou moedas estrangeiras recebidos como pagamento da venda ilcita de entorpecentes e etc; c) bens auferidos com as vantagens do crime: imvel adquirido com o dinheiro recebido da venda do entorpecente; cotas de sociedade estabelecida adquiridas com os valores recebidos como pagamento do narcotrfico e etc.
Para a indisponibilidade destes bens e valores, esto previstos na legislao processual penal a apreenso, que tem larga incidncia, e o seqestro de bens imveis ou bens mveis, tratado como medida assecuratria. A apreenso vem primeiro estabelecida no art. 6o, inciso II, do Cdigo de Processo Penal, que determina como obrigao da autoridade policial, logo que tiver conhecimento da prtica da infrao penal, apreender os instrumentos e todos os objetos que tiverem relao com o fato. Esta providncia, vem tambm disciplinada nos arts. 240 e seguintes, do Cdigo de Processo Penal, ao lado da busca, que na hiptese de ser domiciliar, no sentido jurdico empregado ao termo, deve obedecer ao disposto no art. 5o, inciso XI, da Constituio Federal. No art. 240, 1o, alneas b e d, do Cdigo de Processo Penal, est prevista a apreenso de coisas obtidas por meios criminosos e de quaisquer instrumentos utilizados na prtica de crime ou destinados a fim delituoso.
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Portanto, em face da previso na legislao penal geral e especial e na legislao processual penal, a apreenso poder atingir qualquer bem relacionado com a prtica do narcotrfico, atendendo, desta forma, a finalidade de acautelar a providncia final, qual seja, o perdimento em favor da Unio. Como garantia da incidncia final do perdimento de bens, tambm est previsto no Cdigo de Processo Penal o seqestro, tratado como medida assecuratria. O seqestro est disciplinado nos arts. 125 e seguintes do Cdigo de Processo Penal e depende de determinao judicial, em qualquer fase do processo ou mesmo antes de oferecida a denncia ou a queixa, de ofcio, a requerimento do Ministrio Pblico ou do ofendido, ou ainda mediante representao da autoridade policial (art. 127, do CPP). Nos termos do Cdigo de Processo Penal o seqestro incide sobre bens imveis, adquiridos pelo indiciado com os proventos da infrao, ainda que j tenham sido transferidos a terceiros, ou sobre bens mveis se no for cabvel a medida de apreenso. Dispe ainda o art. 126, do Cdigo de Processo Penal, que bastar a existncia de indcios veementes da provenincia ilcita do bem, imvel ou mvel como j visto, para decretao do seqestro. Em suma, dentre as categorias de bens passveis de perdimento, o seqestro, luz da legislao processual penal vigente, estaria restrito aos bens auferidos pelo agente com os proveitos da infrao. Estas medidas previstas na legislao processual penal, apreenso e seqestro, de carter inegavelmente acautelatrio, uma vez que visam garantir a aplicao dos dispositivos da lei material, merecem, na esfera dos crimes previstos na Lei Antitxicos, dada a ampla incidncia quanto ao perdimento de bens, interpretao elstica. Com efeito, indiscutvel o poder de cautela do Juzo, tambm na esfera penal, consubstanciado em medidas que visam garantir por exemplo a aplicao da pena, como o a priso preventiva. Nesta esteira, h tambm a previso expressa de medidas de natureza cautelar que visam garantir a aplicao dos efeitos da sentena condenatria, como o so a apreenso e seqestro de bens j apreciados. De se concluir, portanto, que, na hiptese de eventual bem, insuscetvel de apreenso, estar de qualquer forma relacionado prtica do narcotrfico, caber o
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seqestro como medida cautelar, mesmo que o bem no se enquadre dentre a previso legal de proveito auferido com o produto do crime. A ampla previso da lei material permite esta interpretao elstica da lei adjetiva, sob pena de se tornar letra morta o instituto penal, consagrado em norma constitucional, valendo-se do teor do art. 3o, do Cdigo de Processo Penal, que expressamente admite a interpretao extensiva, a aplicao analgica e o suplemento dos princpios gerais do direito. Nestes termos, mesmo o bem imvel que no seja auferido com o produto do crime, mas por exemplo instrumento do crime, como o imvel utilizado para instalao de refinaria de cocana, dever, com fundamento na norma constitucional e ordinria, ser confiscado e, antes disso, tornar-se indisponvel, por intermdio do seqestro. Esta tambm poder ser a soluo para a hiptese de bem mvel, no passvel de apreenso, como por exemplo os direitos sobre linha telefnica, e de qualquer forma relacionado com a prtica de trfico de entorpecentes, quer como instrumento, quer como produto da infrao. De se frisar, nesta questo, que alm da necessidade de garantia da indisponibilidade do bem em relao ao agente, na mesma linha de previso da inscrio do seqestro no Registro de Imveis, em relao a outros bens que figurem em registros oficiais, como no caso de veculos e aeronaves (registrados no Detran e no DAC), recomendvel a mesma cautela, evitando-se discusses futuras em relao a eventuais terceiros de boa-f. Tratando-se dos bens enumerados no art. 91, inciso II, do Cdigo Penal, o confisco ser decretado tambm no despacho de arquivamento de inqurito policial, na sentena de impronncia e na sentena absolutria, por no haver fundamento para restituio, nos termos do art. 779, do Cdigo de Processo Penal.
6.II. Depsito de valores (moeda nacional, estrangeira e cheques) e custdia de bens Exatamente em razo da cautela em se garantir a aplicao do instituto do perdimento de bens, como efeito da sentena penal condenatria nas hiptese de crimes tratados na Lei Antitxicos, a alterao do art. 34, da Lei 6368/76, pela Lei 9084/99, disciplinam a questo do procedimento em relao apreenso de bens e valores.
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O caput do art. 34 teve a redao original mantida e trata da apreenso de objetos de qualquer natureza utilizados para a prtica dos crimes definidos nesta lei e a custdia pela autoridade policial, exceo das armas, tratadas em legislao especfica. Os pargrafos 3o e 4o, do art. 34, tratam da apreenso de valores, representados por moeda nacional, moeda estrangeira e cheques, e determinam a imediata comunicao pela autoridade policial ao Ministrio Pblico, que requerer o depsito em conta judicial, convertendo-se a moeda estrangeira em nacional, compensandose os cheques e juntando-se aos autos a respectiva guia. Estas providncias, antes no expressas, garantem a manuteno dos valores apreendidos at deciso final e possibilitam o pleno controle de sua situao, mediante o depsito em conta judicial vinculada ao processo. Ainda em relao aos bens que no se enquadram na previso dos pargrafos 3 e 4 , do art. 34, estabelece o 5o, dentre a previso da venda cautelar judicial que ser a seguir tratada, a possibilidade de indicao pela Unio, por intermdio da SENAD, para serem colocados sob custdia da autoridade policial, rgos de inteligncia ou militar federal envolvidos nas operaes de preveno e represso ao trfico e uso indevido de entorpecentes, at deciso final.
o o
6.III. Ao cautelar de venda judicial do bem A modificao mais inovadora trazida pela Lei 9084/99 a previso da venda cautelar judicial dos bens instrumentos do trfico de entorpecentes, que no tiverem sido colocados sob custdia, como tratado no 5o, do art. 34. A providncia, tratada nos pargrafos 5o e seguintes do art. 34, sem dvida enquadra-se no poder de cautela do Juiz, que, presentes os requisitos legais, determinar a venda judicial do bem apreendido, antes da deciso final da ao penal. Estabelece o prprio 5o, do art. 34, a legitimidade do Ministrio Pblico para, em petio autnoma, requerer ao juzo competente, em carter cautelar, a alienao dos bens apreendidos. A petio, nos termos do 6o, dever conter a descrio e especificao de cada um dos bens e informaes sobre quem detm a custdia e onde se encontram custodiados.
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A petio ser autuada em apartado e os autos tero tramitao autnoma em relao ao penal ( 7o) Formulado o pedido, os autos sero conclusos ao juiz que, nesta fase apreciar os requisitos da medida ( 8o), quais sejam, o nexo de instrumentalidade entre o delito e os objetos utilizados para sua prtica (fummus boni juris) e o risco de perda do valor econmico pelo decurso do tempo (periculum in mora). Preenchidos estes requisitos, mediante prova de plano, o juiz determinar a avaliao dos bens e a intimao da Unio, do Ministrio Pblico e do interessado, por edital com prazo de cinco dias se for o caso ( 8o). Realizada a avaliao e dirimidas eventuais divergncias sobre o laudo, o juiz a homologar e determinar a alienao mediante leilo judicial ( 9o). Realizado o leilo, o valor resultante ser depositado em conta judicial vinculada aos autos e a Unio ser intimada para prestar cauo, equivalente quantia apurada e aos valores inicialmente depositados ( 4o), representada por certificados de emisso do Tesouro Nacional ( 10), que sero solicitados Secretaria do Tesouro Nacional pela SENAD (11). Prestada a cauo, os valores da conta judicial sero transferidos para a Unio, mediante depsito na conta do Fundo Nacional Antidrogas FUNAD, apensando-se os autos da alienao ao processo principal, at deciso final ( 12). Na sentena de mrito, nos autos do processo de conhecimento, o juiz decidir sobre o perdimento dos bens e dos valores tratados nos pargrafos 4o e 5o. Decretado o perdimento ser providenciado o cancelamento dos certificados emitidos para cauo e na hiptese de no ser decretado o perdimento e levantada a cauo, os certificados sero resgatados pelo seu valor de face e o recurso para pagamento provido pelo FUNAD (pargrafos 14 e 16). Os recursos interpostos contra as decises proferidas no curso deste procedimento cautelar no tero efeito suspensivo (17). A alienao judicial poder ser determinada nos processos penais em curso ( 19). Tratou a modificao do art. 34 de disciplinar minuciosamente a medida cautelar, especificando a legitimidade das partes, os requisitos e os procedimentos processual e administrativo.
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Esta inovao tem como clara finalidade impedir que o decurso do tempo de tramitao natural dos processos penais prejudique, ao final, o efetivo perdimento dos bens, em razo da perda do valor econmico, tornando-os, por vezes, imprestveis. A motivao para previso desta medida repousa na realidade enfrentada nos casos concretos de apreenso de bens, em processos penais que se protraem por mais de ano. Muitas vezes, no h condies adequadas para custdia destes bens, at final deciso na ao penal, com prejuzo viabilidade do leilo administrativo, que no atingir, como o seria antes, a realidade observada quando da efetiva utilizao do bem pelo agente. Na disciplina da medida, houve a preocupao de se garantir no s o efetivo perdimento do bem quando da deciso final, mas a vedao da privao de bens sem o devido processo e a presuno de inocncia em benefcio do agente, garantias estas constitucionais (art. 5o, LIV e LVII). Para tanto, a modificao legal tratou, como salientado, do procedimento especfico para a alienao judicial cautelar e da prestao da cauo, que vigorar at deciso final, evitando-se irreparvel prejuzo ao agente no caso de no decretao do perdimento do bem em favor da Unio.
7. CONSIDERAES FINAIS
Diante da previso constitucional e na legislao ordinria do perdimento de bens, que tem em relao aos crimes tratados na Lei 6368/86 ampla incidncia e a natureza de efeito da sentena condenatria, tem-se que a questo deva ser submetida ao contraditrio, no curso da prpria ao penal. Ressalte-se que esta questo pode ser trazida tona desde a apurao do crime at a deciso final, incidindo-se, neste intervalo e se o caso, as medidas acautelatrias e a medida cautelar especial. A instruo criminal a sede para a prova do nexo de instrumentalidade ou de causalidade entre o crime e o bem ou valor, para fundamento da deciso final de decretao do perdimento em favor da Unio, independentemente de condies como habitualidade ou alterao da situao original do bem, no exigidas em lei.
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Neste passo, embora previsto no Cdigo Penal como efeito automtico da condenao, por fora da distino estabelecida no pargrafo nico do art. 92, do mesmo Diploma Legal, que trata dos efeitos que devem ser motivadamente declarados na sentena, indiscutvel que, para harmonia com o ordenamento jurdico, tambm o perdimento de bens carece de fundamento, como de resto qualquer deciso judicial (art. 93, inciso IX, da Constituio Federal). Distinto o procedimento para expropriao das glebas nas quais se localizem culturas ilegais de plantas psicotrpicas de terra, disciplinado na Lei 8257/91. Esta expropriao sem indenizao, que Manoel Gonalves Ferreira Filho trata como confisco9 , j que inerente desapropriao a indenizao, promovida mediante ao prpria, na qual figura como parte legtima ativa a Unio. Ainda em relao a este procedimento especfico, estabelece a Lei 8257/91, no art. 17, que o confisco prevalecer sobre os direitos reais de garantia (penhor, hipoteca e anticrese) incidentes sobre o imvel. Esta previso trata de forma absolutamente diversa a garantia do direito de terceiro de boa-f, estabelecida na legislao penal geral e no afastada expressamente na Lei 6368/76, concluindo-se que merece aplicao restrita hiptese da Lei 8257/ 91. Decretado definitivamente o perdimento de bem, por deciso judicial, exceo dos bens eventualmente atingidos pela alienao judicial cautelar, a venda opera-se em leilo administrativo, promovido pela Secretaria Nacional Antidrogas - SENAD, que poder firmar convnios de cooperao para este fim como previsto no 20, do art. 34, da Lei 6368/76, com a nova redao dada pela Lei 9804/99, acentuando-se, mais uma vez, a preocupao de se alcanar a real inteno legal, que atinge a propriedade que se desviou da finalidade social e tomou rumo ilcito e ser, por fim, convertida em favor do interesse pblico.
Maria Teresa Penteado de Moraes Godoy, Promotora de Justia designada para oficiar no GAERPA
Comentrios Constituio Brasileira de 1988, vol. 4, Editora Saraiva, 1995, p. 244.
A APREENSO ARQUIVOS DE ARQUIVOS ELETRNICOS DE FISCALIZAO TRIBUT UTOS DE TRIBUTOS
Carlos Moura Antonio Carlos de Moura Campos
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Antonio Carlos de Moura Campos
A APREENSO DE ARQUIVOS ELETRNICOS NA ATIVIDADE DE FISCALIZAO DE TRIBUTOS

(aspectos tcnicos e legais)
(Trabalho originalmente destinado ao treinamento de agentes fiscais de rendas, na Escola Fazendria do Estado de So Paulo-FAZESP)
Uma reflexo necessria Fao um convite imaginao do colega Agente Fiscal de Rendas que inicia a leitura destas linhas. Pouco antes do encerramento do expediente comercial, voc entra num estabelecimento varejista para uma operao de impacto. Trata-se, digamos, de uma empresa que comercializa materiais de construo. Aps fazer o corte cronolgico nos talonrios fiscais, desperta-lhe a ateno uma tabela das vendas efetuadas naquele dia pelo contribuinte. Est tudo ali muito bem discriminado: tipo de mercadoria, quantidades, valores, nome do cliente, forma de pagamento etc. E logo voc percebe que as notas emitidas naquele dia no cobrem nem a dcima parte das vendas registradas na tabela. S que essa tabela no aparece numa folha de papel, mas na tela de um microcomputador que o funcionrio da empresa, talvez um pouco assustado com sua inesperada visita, esqueceu-se de desligar. Voc saberia exatamente como proceder numa situao dessas? Mesmo se voc for um bom usurio de microcomputador, acha que bastaria fazer uma cpia do arquivo em questo num disquete e depois imprimir a tabela de vendas? Voc est seguro de que tal documento poder ser aceito como prova eficaz de sonegao pelos rgos julgadores? Ou bastar que o advogado de defesa levante qualquer dvida quanto autenticidade do documento ou mesmo quanto forma pela qual foi ele obtido para que todo seu trabalho v por gua abaixo?
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Este trabalho foi elaborado para ajud-lo a buscar respostas a questes como essas e mais do que isso, para resolver os problemas por elas suscitados.
Como tudo comeou Os progressos que obtivemos at o presente originaram-se de uma cooperao tcnica buscada junto Receita Federal americana como parte das atividades do Projeto de Inteligncia Fiscal, criado pelo Programa de Modernizao da CAT PROMOCAT (Projeto FIZ-5). Em setembro de 1997, cinco Agentes Fiscais de Rendas participaram de treinamento denominado Criminal Investigation in an Automated Environment (Investigao Criminal em um Ambiente Automatizado), promovido pelo Financial Fraud Institute do IRS (Internal Revenue Service) a Receita Federal americana no Estado da Georgia. Ministrado para agentes de fiscalizao tributria de vrios pases, esse treinamento nos proporcionou um primeiro contato com as tcnicas utilizadas pelo agentes americanos no apenas para capturar e recuperar arquivos eletrnicos, mas para utilizar as informaes a contidas como provas vlidas nos tribunais. Algum tempo depois, em junho de 1998, um novo treinamento teve lugar na Escola Fazendria do Estado de So Paulo - FAZESP, batizado de Investigao de Dados em Meio Magntico e conduzido pela instrutora Lisa Schaffer, dos Estados Unidos. A partir da, a equipe do projeto iniciou um trabalho de criao de uma rotina voltada para a apreenso de dados armazenados em meio magntico. Alguns dos aplicativos utilizados pelo governo americano foram aproveitados e adaptados por ns, com a devida autorizao formalizada na alnea e do item 2 da Letter of Understanding firmada entre o Assistente Internacional do IRS e o Secretrio da Fazenda do Estado de So Paulo na data de 15 de julho de 1998. O passo seguinte foi a contratao de consultores de informtica pelo Projeto de Inteligncia Fiscal, incumbidos de confeccionar um programa por meio do qual aquela rotina de procedimentos pudesse ser executada. Ao final de 1999 surgiu ento o Authenticator, um programa direcionado seleo, cpia e sobretudo autenticao de arquivos armazenados no disco rgido de microcomputadores, que teve duas verses. Executado no ambiente operacional DOS, o Authenticator foi assim batizado porque de todos os procedimentos que compem sua rotina o mais importante, na linha de interesse do fisco, sem dvida a autenticao eletrnica dos arquivos apreendidos.
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Em maio de 2000 foi finalizada a primeira e nica verso do Authenticator II, um programa voltado para a cpia e autenticao de arquivos armazenados em disquetes. O Authenticator II permite copiar e transferir arquivos de interesse do fisco para um segundo disquete, para um drive externo ou para outro computador, gerando as respectivas autenticaes num disquete especfico, denominado Disquete de Autenticaes. Com esse programa tambm possvel executar apenas a autenticao de arquivos existentes em disquetes ou discos removveis entregues ao fisco por terceiros, inclusive de arquivos zipados, sem necessidade de efetuar a cpia dos mesmos. Finalmente, em janeiro de 2001 foi lanado o Authenticator Plus, programa de extrema versatilidade que, alm de reunir todas funcionalidades do Authenticator e do Authenticator II, ainda trouxe inmeras outras. Escrito em linguagem C ANSI, e combinando estabilidade e agilidade operacional, o novo programa trouxe como inovaes mais importantes as seguintes:
Assim que iniciada sua execuo, o programa bloqueia a possibilidade de escrita

no disco onde esto armazenados os arquivos a serem apreendidos;
Oferece a possibilidade de compactao dos arquivos apreendidos num nico

arquivo zipado;
Permite copiar arquivos em formato multivolume, de tal sorte que um nico

arquivo possa ser desdobrado em diversos discos (disquetes ou ZipDiscos);
Autentica os arquivos durante a execuo do prprio processo de copiagem; Gera simultaneamente duas chaves autenticadoras por meio de algoritmos com
funes de hash, uma de 32 dgitos (MD5) e outra de 40 dgitos (RIPEMD-160), para aumentar a confiabilidade e segurana da autenticao;
Reconhece o ambiente operacional Windows 2000 (com parties NTFS);

Outra importante ferramenta, combinando recursos de hardware e software, o SISTEMA DIBS, adquirido no ano de 2000 pela Secretaria da Fazenda. Criado pela empresa Computer Forensics, Ltd., com sede na Inglaterra e filial nos Estados Unidos, foi planejado para fazer a cpia fsica do disco rgido. Na forma de mirror image backup, os dados so transferidos para discos tico-magnticos inseridos num drive externo, de modo a ser posteriormente restaurada uma imagem absolutamente idntica do disco rgido em estao de trabalho denominada Forensic Workstation.
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Batizado de DIVA System, sigla que significa Digital Image Verification and Authenticaton, o procedimento de autenticao ocorre simultaneamente ao processo de copiagem, durante o qual o disco tico dividido em blocos de tamanho arbitrrio. Uma determinada rea do disco reservada para armazenar informaes de verificao da integridade desses blocos, tambm na forma de valores de hash. Da concatenao das seqncias autenticadoras de cada bloco produzida uma nova autenticao, gravada e encriptada em outra rea de cada disco tico. Ao final do processo, todos os cdigos autenticadores so registrados, tambm de modo encriptado, nos Disquetes de Autenticaes, um dos quais entregue ao contribuinte, enquanto outro permanece em poder do fisco, ambos devidamente acondicionados em envelopes lacrados. Outras importantes ferramentas de informtica forense encontram-se em fase de elaborao e de testes.
CAPTULO I INFORMTICA FORENSE E DOCUMENTO ELETRNICO
O conceito de informtica forense Os programas Authenticator so os primeiros programas de informtica forense1 a serem utilizados pela Secretaria da Fazenda do Estado de So Paulo. Ainda pouco explorada no Brasil, a informtica forense comea a ganhar expresso nos Estados Unidos e em alguns pases da Europa, como a Inglaterra, como atividade tcnica de importncia fundamental no campo do Direito Probatrio moderno. Sua expanso vm sendo impulsionada pela constatao, cada vez mais freqente, de que os computadores dos indivduos envolvidos em crimes fiscais ou financeiros como regra contm evidncias de importncia crucial para a efetivao da pretenso punitiva do Estado. Da por que a elucidao e comprovao de defraudaes perpetradas a dano do errio ou do sistema financeiro pressupem necessariamente o domnio, por parte do servidor pblico investido da responsabilidade de apurar tais delitos, de tcnicas especializadas de captura e anlise de dados informatizados. A informtica forense pode ser conceituada como o conjunto de tcnicas aplicadas
Traduo do ingls forensic computing. Existe tambm a expresso computer forensics, empregada para designar a cincia da computao forense.
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sobre dados informatizados com a finalidade de conferir-lhes validade probatria em Juzo. Seu objeto , portanto, o documento eletrnico, armazenado em meio magntico ou em qualquer outro meio empregado no ambiente computacional. E pode ter como suporte ou ferramentas de trabalho no apenas programas de software, como o caso do Authenticator, mas tambm equipamentos de hardware, todos voltados atividade investigativa e probatria exercitada para fins de instruo de procedimentos criminais. Os principais procedimentos operacionais de informtica forense esto voltados captura de dados informatizados. Dentre estes, destacam-se os seguintes:
apreenso de arquivos existentes em HD ou discos removveis, mediante

procedimentos de copiagem e transferncia para qualquer outro tipo de meio fsico;
autenticao de arquivos apreendidos ou do prprio HD, atravs de programas

ou aplicativos criados especialmente para essa finalidade, como forma de assegurar a integridade original dos respectivos contedos.
recuperao de arquivos apagados ou de partes de arquivos soltos no disco

(slack data), por meio de programas especficos;
produo de imagem do HD, pela qual se processa a copiagem fsica do contedo

do disco rgido. J dentre os procedimentos operacionais de anlise, incluem-se os seguintes:
transcrio de dados informatizados para mdia-papel ou qualquer outra, de

modo a permitir a sua evidenciao a terceiros;
visualizao de arquivos armazenados em HD ou disquete para fins de seleo,

mediante execuo de programas especialmente criados para essa finalidade;
busca de contedos especficos em arquivos apreendidos ou no prprio HD,

por meio de utilitrios de procura. Todos esses procedimentos operacionais precisam ser executados com tal rigor tcnico que convenam a terceiros de que os dados por ele obtidos em sua atividade esto absolutamente preservados em sua integridade evidencial ou probatria, isto , com seu contedo protegido de quaisquer alteraes, sejam elas acidentais ou deliberadas. A eficcia probatria do documento eletrnico
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A questo crucial reside, portanto, na demonstrao inequvoca da autenticidade e da integridade do documento eletrnico. Autenticidade, em sentido estritamente tcnicojurdico, diz respeito demonstrao da autoria do documento: a certeza de que o documento provm do autor nele indicado2. Integridade, por sua vez, a certeza de que o documento no foi objeto de qualquer alterao e sua configurao original. Para o agente investigador de crimes fiscais ou financeiros, geralmente a questo da autoria no apresenta grandes problemas, desde que devidamente apurada a identidade do proprietrio e/ou usurio do computador investigado. A questo da integridade, no entanto, reveste-se de decisiva importncia, na medida em que, se no houver absoluta certeza quanto preservao da configurao original do documento, fundada em elementos objetivos de comprovao, o acusado poder, no mnimo, fazer jus ao benefcio da dvida em Juzo, com a conseqente desqualificao da prova apresentada. O grande problema do processo de copiagem de arquivos por meio dos recursos operacionais do prprio computador onde esto armazenados esses arquivos est na possibilidade - ou na extrema probabilidade - de que, no af de desconstituir a prova colhida, venha o acusado alegar em Juzo que os dados transcritos, juntados guisa de instruo probatria, no seriam exatamente aqueles encontrados no computador poca da diligncia realizada na empresa. E como haver de ser comprovada a integridade do documento? A resposta a essa questo remete ao prprio conceito de documento eletrnico. O documento eletrnico pode ser definido como uma cadeia de bits criada por um programa de computador, sem vinculao necessria com qualquer meio fsico, com o fim de registrar de modo idneo, determinado fato ou pensamento. A definio acima incorpora, a um tempo, pontos de identidade e de diferenciao em relao ao documento tradicional. Aproxima-se do documento tradicional na medida em que o documento eletrnico tem tambm a funo de representar um fato ou pensamento, fixando-o de modo permanente e idneo3. Todavia, diferentemente do documento tradicional, o documento eletrnico no apresenta a natureza de coisa,
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Moacyr Amaral Santos, Primeiras Linhas de Direito Processual Civil, 2 vol., 3 ed., p. 341. Para o mesmo citado processualista, documento conceitua-se como coisa representativa de um fato e destinada a fix-lo de modo permanente e idneo, reproduzindo-o em Juzo (op. cit., 2 vol., 3 ed., p. 338).
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isto , de algo tangvel e perceptvel por meio dos sentidos. Uma de suas principais caractersticas a dissociabilidade de qualquer meio fsico, em virtude da qual pode ser alterado sem produzir qualquer vestgio aparente. Nessa possibilidade reside o principal desafio a ser vencido pelo especialista em informtica forense. Sua misso, portanto, levar os rgos judicantes convico de que a cadeia de bits do documento eletrnico, tal qual originalmente criada, mantm mantm-se exatamente a mesma, sem haver experimentado qualquer alterao. Em outras palavras, mediante a demonstrao da inalterabilidade lgica do documento eletrnico que se opera a comprovao sua integridade (e autoria, se for o caso), de forma a assegurar sua eficcia probatria. Demonstrado que a cadeia de bits do documento apresentado em Juzo corresponde exatamente mesma seqncia do documento encontrado no computador investigado, ter-se- por comprovada sua inalterabilidade lgica. Sendo o documento eletrnico uma cadeia de bits4, como sabido, na prtica tal demonstrao se faz mediante a execuo de funes matemticas padronizadas sobre essa cadeia, por meio de um algoritmo criado especialmente para essa finalidade, de modo a ser gerado, ao final do processo, uma espcie de cdigo ou chave digital. Da ento que, enquanto preservada a mesma cadeia seqencial de bits, ter-se- o mesmo cdigo autenticador. Alterado, porm, um nico bit dessa cadeia, a chave digital resultante da execuo dessas funes matemticas ser completamente diversa. O mais conhecido algoritmo utilizado internacionalmente para a autenticao de documentos eletrnicos o MD5 (Message Digest Algorithm), de 32 dgitos, desenvolvido em 1992 por Ron Rivest para a empresa americana RSA Data Security, Inc. Em 1996, Dan Mares, ex-agente do governo americano, incorporou o referido algoritmo ao programa executvel hash.exe, por ele criado. Executado sobre o arquivo a ser autenticado, o algoritmo divide-o inicialmente em blocos lgicos de 512 bits, cada um dos quais novamente dividido em 16 blocos de 32 bits. Ao final de sucessivas operaes
4 O bit (forma reduzida de binary digit) constitui a menor unidade de informao da linguagem binria utilizada pelo computador, representados pelo 0 (zero) ou pelo 1 (um) utilizados para o processamento de dados. Todos os arquivos eletrnicos se reduzem a cadeias seqenciais de bits, sejam arquivos de textos, de sons, de imagens fixas ou de imagens em movimento. Um grupo de 8 bits d origem a um byte, que representam os caracteres mais conhecidos das informaes armazenadas no computador, como as letras e os nmeros.
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matemticas, que combinam os resultados obtidos em cada bloco, gerado um cdigo hexadecimal de 32 dgitos, correspondentes a 16 caracteres hexadecimais, que funciona como uma espcie de selo de autenticao. Caso acrescentado ou suprimido um nico byte no arquivo autenticado, consoante j notado, a execuo do aplicativo sobre o arquivo alterado ir gerar um cdigo hexadecimal completamente diferente do anterior. Mas enquanto no houver alterao, a execuo do MD5 sobre o arquivo produzir sempre o mesmo cdigo autenticador. Sob o argumento de que a funo de hash do MD5 no seria completamente resistente a colises, embora no ameaando suas aplicaes prticas, Hans Dobbertin, juntamente com Antoon Bosselaers e Bart Preneel, criaram, na perspectiva da Unio Europia, a funo RIPEMD-160, uma evoluo do projeto RIPE (RACE Integrity Primitives Evaluation), de 40 dgitos hexadecimais, correspondentes a 20 caracteres, considerada absolutamente segura para os prximos 10 anos ou mais. Do mesmo nvel de segurana da RIPEMD-160 tambm a funo SHA-1 (Secure Hash Algorithm). Como se v, a execuo de funes de hash por programas como o Authenticator constitui procedimento suscetvel de percia tcnica. Para poder sustentar a alegao de que teria havido modificaes no contedo original do arquivo, o acusado teria de produzir prova tcnica em Juzo, executando a mesma funo de hash sobre o arquivo que alega ser o original, de modo a obter o mesmo cdigo hexadecimal, o que seria absolutamente impossvel.
CAPTULO II - ASPECTOS LEGAIS
Situando os termos da questo possvel que voc alimente um certo pessimismo acerca das possibilidades de aceitao, pelos nossos tribunais, de provas obtidas por meio da apreenso de arquivos eletrnicos. Alguns colegas argumentam que no h jurisprudncia a respeito, outros que no h previso legal para a execuo de rotinas voltadas apreenso de dados armazenados em computadores. Com esse tipo de pensamento no vamos realmente chegar a lugar algum.
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A jurisprudncia cria-se a partir de situaes de fato e de direito em que seja provocada a manifestao do Poder Judicirio. Se no comearmos a apreender arquivos eletrnicos em razo da falta de jurisprudncia, simplesmente jamais haver jurisprudncia sobre tal procedimento. Ela depende de ns, portanto, tanto quanto dos Juzes. Quanto falta de previso legal para execuo de rotinas de captura de dados informatizados, incumbe-nos o dever de cri-las, como servidores do fisco que somos, logicamente nos limites da legislao hoje existente e, a partir da, buscar influir no aperfeioamento dessa legislao, inclusive com suporte nas experincias hauridas da prpria execuo dos procedimentos de fiscalizao. Em boa parte o pessimismo hoje existente decorre da frustrao acarretada por deciso do Tribunal Pleno do Supremo Tribunal Federal no chamado Caso PC, a qual negou validade probatria a registros obtidos com a abertura de arquivos armazenados em computador apreendido. Ao apreciar a Ao Penal 307/DF, decidiu aquela corte, em 13 de dezembro de 1994, pela inadmissibilidade, como prova, (...) de registros contidos na memria do microcomputador, obtidos por meios ilcitos (art. 5, LVI, da Constituio Federal); (...) por estar-se diante de microcomputador que, alm de ter sido apreendido com violao de domiclio, teve a memria nele contida sido degravada ao arrepio da garantia da inviolabilidade da intimidade das pessoas (art. 5, X e XI da CF). (DJ, 13-10-95) A apreenso de dados armazenados em meio magntico (ambiente impropriamente chamado de memria na deciso do STF) poderia realmente ser tida como atentatria s garantias individuais, em especial ao direito de privacidade?
Em busca da melhor interpretao No h respostas simples para a indagao levantada. Pois no se trata, aqui, de questo meramente jurdica, por estarem nela subjacentes os princpios basilares informadores do prprio ordenamento democrtico. Com efeito, o que se discute aqui, no fundo, a complexa compatibilizao entre a necessidade de preservao dos direitos e garantias individuais, apangio da civilizao ocidental, e a necessidade preservao do interesse pblico ou do bem comum, finalidade essencial do ordenamento jurdico-democrtico.
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Tomemos, como ponto de partida, os incisos X, XI e XII do artigo 5 da Constituio Federal, dispositivos mais diretamente relacionados matria em discusso: X - so inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenizao pelo dano material ou moral decorrente de sua violao; XI - a casa o asilo inviolvel do indivduo, ningum nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinao judicial; XII - inviolvel o sigilo de correspondncia e das comunicaes telegrficas, de dados e das comunicaes telefnicas, salvo, no ltimo caso, por ordem judicial, nas hipteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigao criminal ou instruo processual penal; Tomando em considerao o contedo dos incisos X e XI, verifica-se no haver, em linha de princpio, qualquer restrio atividade de fiscalizao de tributos realizada no estabelecimento de contribuinte do imposto. O estabelecimento o local fsico onde o contribuinte se instala para praticar atos de comrcio, de produo ou de servios, sendo por isso estranhos a esse ambiente os atos caractersticos de sua vida privada ou de sua intimidade. De presumir, ento, que os computadores instalados nesse local nada mais so que ferramentas ou instrumentos de trabalho, entre tantos outros a existentes. Logicamente outra seria a situao ftico-jurdica, luz do que prescreve o inciso XI acima transcrito, se esses computadores forem encontrados na residncia do proprietrio da empresa. Tanto quanto os registros comerciais contidos em papis, documentos e arquivos encontrados no estabelecimento da empresa, esto sujeitos inspeo fiscal os dados informatizados contidos em computadores - ou em arquivos eletrnicos. o que se depreende, com efeito, da norma veiculada no artigo 195 do Cdigo Tributrio Nacional, no captulo que trata da fiscalizao: Art. 195 - Para os efeitos da legislao tributria, no tm aplicao quaisquer disposies legais excludentes ou limitativas do direito de examinar mercadorias, livros, arquivos, documentos, papis e efeitos comerciais ou fiscais, dos comerciantes ou produtores, ou da obrigao destes de exibi-los.
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Ainda mais explcita, a Lei Estadual n 6.374/89, em seu artigo 75, inciso I, alude expressamente ao dever de o contribuinte exibir ao fisco arquivos magnticos relacionados com o imposto5, como se v: Art. 75 - No podem embaraar a ao fiscalizadora e, mediante notificao escrita, so obrigados a exibir os impressos, os documentos, os livros, os programas e os arquivos magnticos relacionados com o imposto e a prestar informaes solicitadas pelo fisco: I - as pessoas inscritas ou obrigadas inscrio no cadastro de contribuintes ou que tomem parte nas operaes ou prestaes sujeitas ao imposto; Em contraponto a essa exigncia, o artigo 78 do mesmo diploma legal atribui fiscalizao a faculdade de apreender arquivos magnticos, entre outros materiais: Art. 78 - Podem ainda ser apreendidos livros, documentos, impressos, papis, programas e arquivos magnticos com a finalidade de comprovar infrao legislao tributria. Como se v, pleno o direito de o agente do fisco proceder ao exame e, se necessrio, apreenso de arquivos eletrnicos, estando ele no desempenho de seus misteres funcionais. Direito que no pode ser limitado por estar ele atuando no prprio local de atividade daqueles comerciantes ou produtores a que alude o transcrito dispositivo do CTN. Que naturalmente no o local apropriado ao exerccio das atividades caractersticas da vida privada, como j dito, estas prprias da casa ou domiclio das pessoas, cuja inviolabilidade garantida pelo inciso XI do mesmo artigo da Constituio Federal. Se uma relao de vendas pode ser apreendida pela fiscalizao tributria, o que menos importa o meio onde tais registros estejam assentados, se numa folha de papel ou em um arquivo eletrnico. O mesmo raciocnio se aplica em relao escrita fiscal e contbil, que pode estar lanada em livros, formulrios ou arquivos eletrnicos. Mas e a questo do sigilo de dados versada no inciso XII? No se firmou ainda entendimento slido a respeito, tanto na doutrina como na jurisprudncia, foroso reconhecer. Mas a interpretao do termo dados no pode
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A expresso arquivo magntico tem sido tradicionalmente a preferida pelo legislador ao referir-se ao arquivo eletrnico. Esta ltima expresso, no entanto, parece mais apropriada ao atual estgio da evoluo tecnolgica no campo da informtica, uma vez que acabaram sendo manufaturados meios de armazenamento no estritamente magnticos, como no caso do CD-ROM.
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de modo algum ser dissociada do contexto do dispositivo e da prprio captulo da Carta Magna em que se acha inserido. necessrio, antes de tudo, definir qual o bem jurdico que o legislador constitucional buscou tutelar, sob pena de se concluir que qualquer dado, pelo s fato de estar registrado em meio magntico, estaria protegido por sigilo constitucionalmente assegurado. A expresso dados deve ser necessariamente tida por reportada ao indivduo e a seus direitos bsicos, uma vez que o dispositivo est inserido no Captulo I - dos Direitos e Deveres Individuais e Coletivos -, que por sua vez parte do Ttulo II da Carta Magna - dos Direitos e Garantias Fundamentais. No teria o menor sentido, nesse contexto, interpretar dados como referidos s atividades do indivduo enquanto produtor ou comerciante, como se o acesso a uma simples carta comercial, por exemplo, implicasse grave afronta ao direito do indivduo privacidade. O que o dispositivo visa a assegurar, sempre no interesse dos direitos e garantias fundamentais do indivduo, a inviolabilidade do sigilo de quatro processos bsicos de comunicao: o que se realiza por meio de correspondncia e os que se realizam por meio de transmisses telegrficas, de dados e telefnicas. Esto alcanadas pelo texto constitucional tanto as comunicaes efetuadas por meio de correspondncia como aquelas efetuadas por meio de equipamentos telegrficos, telefnicos e por quaisquer outros equipamentos de transmisso de dados (como entre computadores no ambiente da Internet), mas sempre comunicaes cujo contedo esteja direta ou indiretamente relacionado vida privada dos indivduos. Da ento que a expresso de dados, no dispositivo constitucional, deve ser tida como complementar do termo comunicaes (locuo adjetiva com funo sinttica de adjunto adnominal), como se v in litteris: comunicaes telegrficas, de dados e comunicaes telefnicas. O legislador constituinte quis referir-se, assim, comunicao de dados operada por meios outros que no simplesmente o telgrafo ou o telefone. E no, de forma genrica, a dados, termo que comportaria incontveis interpretaes possveis, at mesmo aquela, entre tantas outras, que lhe empresta o significado de dados informatizados. No se trata, assim, nem de dados abstratamente considerados, e muito menos de dados armazenados em meio magntico. Tal equvoco resulta de considerar o referido termo completamente divorciado no apenas do contexto do enunciado literal do dispositivo constitucional como tambm do contexto em que se insere esse
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dispositivo, concernente, como visto, aos direitos e garantias individuais. A prpria circunstncia de estar prevista, em sua parte final, a possibilidade de quebra do sigilo nas comunicaes telefnicas mediante ordem judicial est a pressupor que o bem jurdico nele tutelado o direito individual privacidade. Oportuno observar, nessa linha de raciocnio, que a inviolabilidade assegurada pela Carta Magna no est restrita apenas ao momento da ocorrncia da comunicao, isto , ao momento da transmisso de registros. Evidente que tal proteo continua a afetar o contedo transmitido, pois no haveria sentido em se preservar o direito privacidade apenas durante o processo de comunicao e deix-lo a descoberto uma vez encerrado esse processo. O importante a se ter em mente na busca da melhor interpretao do termo dados situ-lo como parte da contextura lgica e jurdica que lhe confere contedo significante. Nesse sentido, podemos concluir, em sntese, que o bem jurdico que o inciso XII do artigo 5 da Constituio Federal busca salvaguardar, entre outros, o processo de comunicao de dados de carter pessoal, tanto durante como depois de sua transmisso. Nada h, pois, na referida regra, que obrigue a pressupor a existncia de uma conexo necessria do termo dados com arquivos de computador.
Erros de procedimento Isto posto, por que ento a apreenso do computador no do Caso PC foi tida por atentatria inviolabilidade da intimidade das pessoas, sendo os dados a armazenados inadmitidos como provas de infrao legislao penal? A resposta, na verdade, muito simples. que essa apreenso se deu como conseqncia da entrada de agentes do fisco na casa do suspeito sem a indispensvel autorizao judicial. Tanto que os dispositivos constitucionais dados por violados na citada deciso do STF foram os incisos X e XI do artigo 5: o primeiro que d por inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, e o segundo que reputa a casa como asilo inviolvel do indivduo. A prova no foi ento admitida porquanto obtida por meio ilcito, como alis firmado na sentena judicial, na qual tambm invocado o inciso XVI do mesmo artigo 5, que assim dispe: LVI - so inadmissveis, no processo, as provas obtidas por meios ilcitos;
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Como visto, a deciso do STF no deu por contrariado o inciso XII, acima transcrito, justamente o dispositivo que assegura a inviolabilidade da correspondncia e das comunicaes telegrficas, de dados e das comunicaes telefnicas. Em outras palavras, a evidncia representada pela transcrio dos registros encontrados em meio magntico foi desqualificada como prova pelo STF no porque em qualquer circunstncia tais dados devessem ser presumidos por inviolveis apenas pelo fato de estarem armazenados em um computador, mas pela fato de haverem eles sido amealhados com ofensa a garantias consagradas nos incisos X e XI do artigo 5 da Constituio. Outro aspecto a considerar no caso que igualmente contribuiu para a deciso do STF o fato de a degravao ter sido efetuada ao arrepio da garantia da inviolabilidade da intimidade das pessoas, consoante se verifica da parte final da ementa acima transcrita. Embora o Min. Ilmar Galvo, relator do processo, no tenha explicitado de que modo a degravao teria implicado ofensa inviolabilidade da intimidade do possuidor do computador apreendido, parece claro que a razo desse juzo estaria na ausncia de autorizao judicial para tal procedimento, ante a possibilidade de a estarem armazenados dados de carter pessoal. Este ltimo aspecto se reveste de extrema importncia. O fato de estar o computador instalado no interior de uma residncia leva presuno, por sinal bastante razovel, de que nele poderiam se conter dados pessoais de seu possuidor. Da ento que, para sua degravao, seria indispensvel, se no a autorizao judicial, ao menos a autorizao do prprio possuidor. Por tudo que se viu at este passo, parece claro que a proclamao da inadmissibilidade da prova por parte do STF originou-se de duas razes bsicas:
violao do domiclio do possuidor do computador; e falta de autorizao judicial ou de consentimento do possuidor do computador
para abertura dos arquivos a contidos. Trata-se, seja salientado por relevante, de razes de contedo meramente procedimental. Houvessem sido adotados procedimentos adequados, teria sido possvel emprestar faculdade probatria transcrio dos dados arquivados no computador ento apreendido.
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CAPTULO III PADRES BSICOS DE COMPORTAMENTO DO AGENTE DO FISCO A concluso do captulo anterior nos remete preocupao fundamental deste trabalho: a criao de uma metodologia adequada para o processo de apreenso de arquivos eletrnicos armazenados em computadores dos contribuintes, como parte da atividade de fiscalizao de tributos. Ou seja, precisamos sair da teoria e ir para a prtica. E a todo cuidado ser pouco. Por maior que tenha sido seu convencimento pessoal em relao ao entendimento que acaba de ser exposto, no aja de modo precipitado. O tema delicado e ainda suscita controvrsias. Por isso, torna-se indispensvel a fixao de padres de comportamento bem definidos a serem observadas pelo agente do fisco durante o tempo de sua permanncia no estabelecimento do contribuinte. Estes os padres que nos parecem essenciais vista do momento atual: Regra n. 1 - Justificativa razovel para o procedimento de apreenso No efetuar a apreenso de arquivos eletrnicos sem um motivo razovel para justificar esse procedimento. Este padro significa que voc no deve executar procedimentos de seleo e cpia de arquivos de forma aleatria e indiscriminada, sem uma razo objetiva que justifique essa modalidade de ao fiscal. No caso de um flagrante infracional, como no exemplo que utilizamos no prembulo deste trabalho, ser sem dvida esse o motivo razovel para voc se decidir pela apreenso de arquivos eletrnicos. No sendo esse o caso, o motivo poder ser um expediente relatando uma denncia fundamentada de sonegao fiscal ou dados levantados por uma pesquisa no banco de dados da Secretaria da Fazenda evidenciando distores no comportamento fiscal do contribuinte, como saldos credores continuados, proximidade entre crditos e dbitos, ndice de valor acrescido muito abaixo da mdia do setor econmico etc. Tais dados podero ser de grande utilidade na hiptese de seu procedimento vir a ser futuramente questionado pelo contribuinte.
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Regra n. 2 - Irrelevncia da autorizao do contribuinte para a cpia Efetuar a seleo e cpia dos arquivos independentemente da autorizao do contribuinte. Havendo razo para tanto, voc proceder em relao aos arquivos eletrnicos do mesmo modo como costuma agir numa ao de impacto voltada para a coleta de documentos e papis potencialmente reveladores da prtica de irregularidades fiscais. Nessa hiptese no pode haver distino entre arquivos fsicos e arquivos eletrnicos. Mas note bem: trata-se aqui de cpia e no de abertura, de leitura ou de transcrio de arquivos eletrnicos. Como sabido, durante o procedimento de copiagem no se tem acesso ao contedo desses arquivos. Este o motivo pelo qual a autorizao do contribuinte no se pe como relevante, do mesmo modo que no seria ela relevante no caso de voc chegar a um estabelecimento varejista e comear a apreender as comandas encontradas ao lado da caixa registradora. Como voc percebe, seu procedimento em relao aos computadores existentes no estabelecimento em nada difere daquele voc adotaria em relao s evidncias materiais de sonegao fiscal. Importante que a atuao do agente do fisco nessa hiptese seja firme e resoluta (mas sem excessos, claro), at porque a cautela excessiva poderia ajudar a criar a errnea impresso de que os dados armazenados em computador estariam imunes da ao do fisco, o que em absoluto no verdadeiro. Regra n. 3 - Importncia do acompanhamento pelo contribuinte Solicitar ao contribuinte ou a um funcionrio que acompanhem o processo de seleo e cpia de arquivos extremamente importante que, durante o processo de seleo e cpia dos arquivos, seu trabalho seja acompanhado pelo contribuinte ou por funcionrio do estabelecimento, de forma a atestar no ter havido abertura, leitura ou transcrio do contedo de qualquer arquivo e muito menos qualquer interveno no contedo dos dados. Os problemas que o agente do fisco ter em relao a esse acompanhamento, como eventual recusa, so exatamente os mesmos que teria numa ao de impacto em que, aps o acondicionamento de livros e documentos em caixas de papelo, o
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contribuinte se recusasse a apor sua assinatura por sobre os lacres e at mesmo no Auto de Apreenso de Livros e Documentos. Eventual recusa nesse sentido voc dever supri-la com a convocao de testemunhas ou, na pior das hipteses, com o registro dessa circunstncia no campo das notificaes ou dos termos fiscais. Mas se o contribuinte se recusar a acompanhar a rotina executada pela fiscalizao e for problemtica a convocao de testemunhas, de modo algum voc deve executar os procedimentos de seleo e cpia de arquivos. Uma das alternativas possveis seria a solicitao da presena de autoridade policial no estabelecimento. Em situaes mais graves, como na hiptese de abandono do estabelecimento, voc dever procurar repartio policial mais prxima onde solicitar a emisso de Boletim de Ocorrncia destinado preservao dos direitos do fisco. Somente em situaes extremas como essa que voc promover a apreenso, lacrao e remoo de computadores para a repartio fiscal, circunstncia que costuma causar enormes desgastes na relao fisco-contribuinte. De todo modo, se no houver outra soluo, fique desde j alertado para um procedimento que em hiptese alguma deve ser adotado: a deslacrao e abertura dos arquivos sem autorizao judicial ou, se concedida esta, sem a presena de testemunhas. Se devemos aprender com os nossos prprios erros, este ltimo tem-nos muito a ensinar. Tome-se, guisa de exemplo, a situao descrita no Processo DRT.3-1093/ 95, tendo recurso do contribuinte sido julgado pela 6 Cmara do Tribunal de Impostos e Taxas na data de 15.10.98. Porque a abertura dos arquivos armazenados em computador apreendido realizou-se na ausncia do contribuinte e de testemunhas, a prova representada pela transcrio de tais arquivos acabou sendo desqualificada por aquele colegiado e decretada, por unanimidade, a improcedncia da ao fiscal (Boletim TIT n 328). Regra n. 4 Lacrao dos arquivos apreendidos na hiptese de recusa Na hiptese de falta de autorizao para abertura dos arquivos apreendidos, efetuar a lacrao do disco ou disquete de destino. Alm de argumentar que a expresso dados, includa no inciso XII do artigo 5 da Constituio Federal, refere-se a registros armazenados em computador, sendo portanto necessria a autorizao judicial para o acesso a tais registros, o contribuinte poder recusar-se a permitir a abertura dos arquivos apreendidos, a pretexto de que
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nele se contm dados de carter pessoal ou at mesmo, digamos, informaes comerciais confidenciais. Voc dever contra-argumentar sustentando que o Cdigo Tributrio Nacional e a Lei 6.374/89 lhe asseguram o direito a esse acesso e, ainda, que os computadores encontrados no estabelecimento da empresa presumem-se destinados a acumular apenas dados comerciais e no pessoais. Justamente para afastar esse tipo de argumentao, por vezes ouvida durante a execuo de procedimentos de apreenso de arquivos eletrnicos no ambiente do estabelecimento das empresas, que foi acrescentado o 8 ao artigo 67 da Lei 6.374/89, nos termos seguintes: 8 - Para fins do disposto neste artigo, presumem-se de natureza comercial, quaisquer livros, documentos, papis, efeitos comerciais ou fiscais, programas e arquivos armazenados em meio magntico ou em qualquer outro meio, pertencentes ao contribuinte. (acrescentado pelo inciso VI do artigo 2 da Lei Estadual n 10.619, de 19.07.2000). Todavia, se mesmo assim o contribuinte se mostrar refratrio a seus argumentos, recusando-se a autorizar a abertura dos arquivos apreendidos, voc providenciar, ad cautelam, a lacrao do disco ou disquete onde estiverem armazenados esses arquivos, lavrando o competente termo. Mais tarde, com a ajuda da Procuradoria Fiscal, da Polcia Fazendria ou do Ministrio Pblico, voc procurar obter a competente autorizao judicial para promover a deslacrao, abertura e transcrio daqueles arquivos.
Antonio Carlos de Moura Campos, Delegado Regional Tributrio da Capital (So Paulo)
A INVESTIGAO CRIMINAL CRIMINAL DIANTE ORGANIZAES DAS ORGANIZAES CRIMINOSAS E O AMENTO POSICIONAMENT POSICIONAMENTO DO MINISTRIO PBLICO
Arthur Ar thur PInto de Lemos Jnior
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Arthur Pinto de Lemos Jnior
A INVESTIGAO CRIMINAL DIANTE DAS ORGANIZAES CRIMINOSAS E O POSICIONAMENTO DO MINISTRIO PBLICO

I INTRODUO:
Resulta claro que a investigao criminal antecede a fase processual e visa a preparar a ao penal, atravs da dinmica e incessante busca das provas que viabilizam a reconstruo dos fatos delituosos acontecidos, sendo importante observar que, desde a fase investigatria, j se aplica o bsico princpio da busca da verdade real. Com o aparecimento de uma notitia criminis, considerando-se a prescindibilidade da manifestao de vontade do ofendido, surge para o Estado o encargo de esclarecer o fato criminoso ocorrido e satisfazer o anseio social no sentido de ningum permanecer impune. Invocando o magistrio de Frederico Marques, a finalidade concreta da persecuo penal , como diz Roux, no deixar impunes os crimes cometidos e impedir que inocentes sejam condenados. ... A descoberta da verdade se apresenta, assim, com meio e modo para reconstruo dos fatos que devem ser julgados, e, consequentemente, da aplicao juriscidional da lei penal.1 Por vezes, a atividade investigatria reduzida a pouqussimos atos e no h dificuldade para o esclarecimento do delito, propiciando, destarte, o rpido oferecimento da ao penal. H situaes, inclusive, em que a ao penal prescinde de qualquer movimentao investigatria, na medida em que, eventualmente, a simples apresentao de
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Elementos de Direito Processual Penal, volume I, Bookseller Editora, 1 edio, 1997, p. 69.
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documentos comprobatrios de um fato criminoso poder ser o bastante para justificar uma acusao formal por parte do dominus litis. No entanto, invocando a lio de Aury Lopes Jr, em outras situaes, que representa a maioria e justamente o que interessa ao presente trabalho, o processo penal sem a investigao preliminar um processo irracional, uma figura inconcebvel segundo a razo e os postulados da instrumentalidade garantista. Isto porque deve-se, em primeiro lugar, preparar, investigar e reunir elementos que justifiquem o processo ou o no-processo. um grave equvoco que primeiro se acuse, para depois investigar e ao final julgar.2 Os ensinamentos acima tornam-se imprescindveis quando se tem em mira os delitos cometidos por organizaes criminosas. Pretendemos, pois, analisar a investigao criminal frente a realidade do crime transacional e organizado, dando maior nfase a atuao do Ministrio Pblico neste mister. Desde j, ponderamos que a investigao criminal brasileira na atualidade tem sido pfia, sem criatividade e, sobretudo, insuficiente rdua represso criminal. que os delitos, mormente aqueles cometidos por organizaes criminosas, desde o final do sculo XX at o incio do presente, apresentam-se de forma complexa e, raras vezes, o rgo oficial incubido da persecuo penal consegue xito em responsabilizar os verdadeiros envolvidos. De fato, com o fenmeno do crime organizado, a importncia da investigao criminal acentuou-se. O modelo de investigao criminal tradicional no tem alcanado o objetivo almejado. A situao de uma equipe de dois ou trs investigadores de polcias sarem s ruas em busca de informaes sobre o delito, ou a perniciosa utilizao dos gansos (informantes constantes da polcia), , sem dvida alguma, til para o esclarecimento de delitos sem qualquer complexidade, tais como alguns assaltos, homicdios, furtos, etc. Entanto, quando um crime de roubo resulta de uma das atividades de uma organizao criminosa, se se pretende punir os verdadeiros autores do delito, h que se buscar outras alternativas para o trabalho de investigao criminal. A Legislao Penal brasileira tem se ocupado em oferecer uma resposta globalizao e criminalidade organizada para grande parte da doutrina: temos, to
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Sitemas de Investigaes Preliminar no Processo Penal, Lumen Juris, RJ, 2001, p. 1.
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somente, o Direito Penal simblico. Novos delitos so tipificados; em alguns crimes as penas ganham uma maior severidade ou um rigor maior em sua punio. Enfim, tem-se procurado estabelecer um sistema de intimidao maior, sem, contudo, qualquer efeito na soluo do avano da criminalidade3. Felizmente nossa legislao consagra e exige o respeito ao Estado de Direito, notadamente os direitos constitucionais do cidado bem expressos na Constituio da Repblica. Os doutrinadores brasileiros no descuidam, igualmente, desse tema. Resta agora, investir no modelo da investigao criminal brasileira, que deve ser repensada, melhor organizada, valer-se de mtodos legislativos que propiciem a utilizao de meios eficazes e de tecnologia moderna4. Na verdade, trata-se da complicada ponderao entre os interesses da funcionalidade e garantia, tendo como limite a indispensabilidade ao mximo daquelas garantias que se fizerem necessrias para a tutela da dignidade humana ... as finalidades de poltica criminal devem moverse dentro das balizas postas pelo vetor garantia principalmente aquela representada no respeito pela inviolvel dignidade da pessoa humana -, mas com a conscincia da necessidade de superao de todas aquelas garantias que, mesmo dizendo respeito a direitos e garantias pessoais, possam ser dispensadas.5 Dentro desse panorama, que surge o difcil papel do Ministrio Pblico que, tradicionalmente, aguarda o encerramento da investigao criminal realizada pela Polcia Judiciria, para, s ento e eventualmente, propor a ao penal. Esse posicionamento ministerial tem sido j alvo de modificaes, embora haja siginificativa resistncia dentro de cada Ministrio Pblico brasileiro. Essa reformulao no pode ser tmida. Deve o Ministrio Pblico assumir seu constitucional e exclusivo ofcio de promover a ao penal pblica e zelar,
Muito interessante a meno feita pelo Desembargador aposentado do Egrgio Tribunal de Justia de So Paulo, Dr. Alberto Silva Franco, a Flix Herzog, quanto a inutilidade do agravamento da lei penal: O Direito Penal permitame a aluso a uma citao de Karl Marx converte-se assim num mdico que, no leito de enfermo do capitalismo global tardio, sem diagnstico, trata inutilmente de curar os sintomas com meios cada vez mais severos. In Temas de Direito Penal Econmico, RT, Organizado por Roberto Podval, p. 269.
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Para o Promotor de Justia, Fauzi Hassan Chouker, h descompasso entre as prticas quotidianas da investigao criminal e os primados culturais lanados na Constituio, com seus rspectivos reflexos na investigao preparatria ao exerccio da ao penal (in Garantias Constitucionais na Investigao Criminal, editora Lumen Juris, 2 edio, p. 263). Ressalva, contudo, o Dr. Fauzi que a Polcia Civil do Estado de So Paulo tem procurado humanizar sua atuao, como pode ser visto pela publicao da Portaria DGP 18/98.
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Fernando Fernandes, in O Processo Penal como Instrumento de Poltica Criminal, Coleo Teses, Almedina Coimbra, agosto de 2001.
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efetivamente, pela fase pr-processual, notadamente quando o delito a ser investigado resultar da atuao de uma organizao criminosa. Este trabalho, pois, tem a preocupao de analisar o papel do Ministrio Pblico na investigao criminal levada a efeito por organizaes criminosas.
II- A INVESTIGAO CRIMINAL NO RASTRO DO CRIME ORGANIZADO:
Muitas so as dificuldades encontradas durante a investigao criminal no mbito do crime organizado. Todas decorrentes das caractersticas particulares desse tipo de delinqncia. Embora o ordenamento jurdico brasileiro ainda no tenha definido a figura do crime organizado6, a doutrina parece consentir quanto s suas caractersticas principais, as quais merecem meno dada a influncia no campo da investigao criminal7: a estrutura hierrquico - piramidal, sempre com, no mnimo, trs nveis, com a presena de um chefe, sub-chefe/conselheiro, de gerentes, avies e do lavador de dinheiro; a diviso de tarefas entre os membros da organizao, como decorrncia de
outra caracterstica, a diversificao de atividades; a restrio de seus membros, isto para melhor controlar a atuao, vale dizer,
De forma interessante, o Promotor de Justia, Mrio Antonio Conceio, em seu artigo O Crime Organizado e Propostas Para Atuao do Ministrio Pblico, inserido no site brasileiro, Jus Navigandi, em abril de 2000, ao citar o Professor Dr. Luiz Flvio Gomes (Boletim IBCCrim n 12), diz: A discusso estril, pois a criminalidade organizada no apenas uma organizao bem feita, no somente uma organizao internacional, mas , em ltima anlise, a corrupo da Legislatura, da Magistratura, do Ministrio Pblico, da Polcia, ou seja, a paralisao estatal no combate criminalidade ... uma criminalidade difusa que se caracteriza pela ausncia de vtimas indivduais . De outra maneira, o socilogo Guaracy Mingardi, em sua obra, O Estado e o Crime Organizado, Instituto Brasileiro de Cincias Criminais 1998, So Paulo, p. 82, define: um grupo de pessoas voltadas para atividades ilcitas e clandestinas que possui uma hierrquica prpria e capaz de planejamento empresarial, que compreende a diviso do trabalho e diviso de lucros. Defendemos a necessidade do legislador definir o conceito de crime orgnizado, sem o que fica incua, por exemplo, a aplicao contida no art. 1, inc. VII, da Lei n 9.613/98 Lei de Lavagem de Dinheiro. A esse respeito, concluiu com lucidez Carlos Frederico Coelho Nogueira: quando o legislador utiliza expresses de contedo vulgar, ou impreciso, sem se preocupar com a definio de seus contornos jurdicos, corre o risco de tornar incua a disposio legal, no s pela insegurana jurdica que se instaura como, ainda, pela ampliao da margem de arbtrio do julgador, de cada autoridade policial, de cada membro do Ministrio Pblico in Revista Jutitia, volume 172/13-21.
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As caractersticas das organizaes criminosas foram objeto de anlise pelo Dr. Marcelo Mendroni, durante o Grupo de Estudo Campos Sales do Ministrio Pblico do Estado de So Paulo, em Campinas, em 1997.
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apenas pessoas de absoluta confiana podem integrar uma organizao criminosa; o envolvimento de agentes pblicos;
a busca constante de dinheiro e poder, alm do emprego da lavagem do dinheiro criminoso. A hierrquia entre os integrantes de uma organizao criminosa e seu constante aprimoramento, nos moldes de uma grande empresa, permite que o executor de um delito no tenha qualquer contato com o lder-chefe, que se encontra no pice da pirmide. A diviso de tarefas facilita o pouco contato do lder com os que esto na base da organizao, de sorte que seu contato se basta em transmitir ordens ao subchefe ou gerente do grupo. Diante desse perfil de atuao, o alvo da investigao nunca ser visto lidando com o fato ilcito o que dificulta o ofcio investigatrio. O Desembargador aposentado do Egrgio Tribunal de Justia do Estado de So Paulo, Dr. Alberto Silva Franco, tambm enftico em dizer da dificuldade da investigao criminal nos delitos econmicos e financeiros, cometidos por uma sofisticada estrutura organizacional. Aps mencionar os tipos de crimes cometidos pelas organizaes, o Desembargador comenta: Tais formas de criminalidade no decorrem frequentemente da ao visvel de uma pessoa ou de um grupo bem caracterizado de pessoas o que dificulta sobremaneira a apreenso e captao das atividades postas em prtica.8 Cumpre admitir outra realidade: o lder de uma organizao criminosa, na grande maioria das vezes, tem uma conduta social de destaque na comunidade, pois mora bem, tem bons carros, freqenta locais onde esto executivos de sucesso e pessoas influentes nos diferentes Poderes Pblicos. Atualmente, inclusive, tm conseguido colocaes no Poder Legislativo, seja elegendo adeptos de seus Grupos, seja financiando campanhas. Oportuno citar novamente a obra de Mingardi, quando analisa as atividades mafiosas e salienta a aceitao da sociedade com relao ao comportamento de seus integrantes: os mafiosos no passavam de servos de uma sociedade hipcrita, eram os intermedirios que proporcionavam os prazeres e as fugas que o pblico que o
Ob. citada, p. 260.
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pblico exigia e a lei proibia9. Em palavras prticas, o dono de uma grande rede de supermercados, responsvel pela encomenda de uma determinada carga de mercadoria assaltantes, nunca visto ao lado de marginais, sobretudo porque freqenta a alta sociedade de sua cidade; o mesmo acontece com o grande comerciante de drogas de uma dada localidade; e ainda com o policial que recebe dinheiro para no incomodar uma certa modalidade criminosa; este policial geralmente visto nos Gabinetes do Frum e se apresenta como rigoroso com aqueles delinqentes eventuais, numa falsa demonstrao de eficincia policial. Outro trao caracterstico da atuao do crime organizado, tambm aceito pela unanimidade da doutrina, o envolvimento de Agentes Pblicos. Estes quando no participam efetivamente do grupo so corrompidos para viabilizar a execuo dos atos ilcitos. Na medida em que atuam e crescem, os grupos criminosos no conseguem mais prescindir do auxlio dos agentes pblicos. Bem significativa a meno do socilogo Mingardi ao invocar a expresso de Paul Castelano, lder da Mfia de New York: Eu j no preciso mais de pistoleiros, agora quero deputados e senadores10. No mesmo sentido tem falado a doutrina internacional: Na moderna criminalidade organizada tem, de outra parte, uma vital necessidade de sustentao dos expoentes do mundo poltico que em troca de votos eleitorais asseguram empreitadas de obras pblicas nas quais investem os capitais de provenincia ilcita, desde que intervenham junto a magistrados corruptos ou corruptveis para obteno da absolvio nos processos dos expoentes da organizao.11 E quanto maior a presena de funcionrios pblicos na atuao criminosa, maior sero as dificuldades no mister investigatrio. Seja em razo do possvel corporativismo, seja em razo da situao do delito ser cometido com maior cuidado. Esse fenmeno, alis, um dos responsveis pela devastadora quebra de confiana na administrao pblica e da Justia, de uma forma geral. Ainda, a situao de se buscar sempre a obteno de dinheiro e de poder, alm da utilizao da lavagem de dinheiro como forma de esconder o lucro, dificulta a visualizao do delito ocorrido e impede o desmantelamento da organizao. Jorge
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Ob. j citada, p. 79. Ibidem, pgina 66. Giorgio Marinucci e Emilio Dolcini, mencionados por Alberto Silva Franco, obra j referida, p. 267.
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Alexandre Fernandes Godinho no tem dvida em concluir que, em termos criminolgicos, verifica-se que a problemtica do branqueamento de capitais est sobretudo ligada criminalidade organizada, em especial se se entender esta como a que desenvolve uma actuao ilcita permanente, com intuito lucrativo.12 De fato, o dinheiro lavado ser sempre usado no aperfeioamento e desenvolvimento da prtica criminosa, investimento esse que jamais ser visto facilmente pelos meios repressivos estatais. Alis, foi a constatao desse fato que levou a conveno das Naes Unidas contra o Trfico Ilcito de Estupefacientes e Substncias Psicotrpicas, mais conhecida como Conveno de Viena, em 1988, a criminalizar a conduta da lavagem de dinheiro13. confirmar esse posicionamento, Alberto Silva Franco, invocando o estudo do Professor Jos Faria Costa e ao tecer consideraes acerca do crime transnacional, defende a existncia de um grupo que tem como fim primeiro estabelecer a lavagem de todo o dinheiro ilegalmente conseguido. Operam-se, por conseguinte, ligaes com instituies bancrias, com cassinos e ainda com outras sociedades legalmente constitudas. o grupo que funciona como placa giratria entre o mundo criminoso e o normal e comum viver quotidiano. O que tudo demonstra a forma particularmente racional e elstica deste tipo de organizao. To eltica e to fluda que o fato de algumas vezes se destruir um grupo no quer de modo algum significar que toda a rede tenha sido afetada.14 De outro ngulo, qualquer um sabe que haver sempre e sempre um Advogado experiente, conhecedor dos mecanismos processuais que podem facilitar a Defensoria e dificultar o trabalho da acusao. A experincia dos casos travados no dia-a-dia do combate ao crime organizado revela que, desde o incio, ser tentado, via habeas corpus, uma liminar para que o indiciamento seja evitado; aps, atravs da mesma via, ser buscado o trancamento da ao penal; e da por diante; todas as medidas jurdicas cabveis e imaginveis sero buscadas para que aquele bom acusado no seja julgado com eficincia e sobretudo agilidade. No se quer criticar esse direito processual do Investigado. A possibilidade de defesa
12 13
Do Crime de Branqueamento de Capitais Introduo e Tipicidade, Editora Almedina, Coimbra, 2001, p. 250.
Em decorrncia dessa Conveno surgiu a Lei n 9.613/98, que disps sobre o crime de lavagem de dinheiro ou ocultao de bens e valores. A partir de 1988, no mundo inteiro surgiram vrias agncias destinadas a fiscalizao das condutas suspeitas no mbito da lavagem de dinheiro. E tais agncias, atualmente, tm tido um papel decisivo no descobrimento dos delitos em questo.
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Obra citada, p. 260.
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e o acompanhamento da investigao criminal so coerentes com os princpios do contraditrio e da presuno de inocncia. Frisamos apenas que na investigao de um delito comum raramente h resistncia do Investigado na fase pr-processual. E quando se tem em mira um integrante de organizao criminosa, o panorama bem diferente. Podemos, inclusive, dizer que o prprio Poder Judicirio analisa com redobrado cuidado todas suas decises. O diaa-dia do trabalho de investigao criminal, ao menos na Justia do Estado de So Paulo, autoriza essa assertiva. Merece registro tambm outra caracterstica das organizaes criminosas: a utilizao de meios de violncia para intimidao de pessoas ou excluso de obstculos, com imposio do silncio que assegure a clandestinidade, ocultao e impunidade das aes delituosas praticadas.15 O medo de retaliao , sem dvida, um grande obstculo. Ele afasta no s a possibilidade de se obter relatos importantes de testemunhas, como tambm impede a delao dos envolvidos no grupo organizado. E, nestas situaes, o integrante da organizao no confia nem mesmo em eventual proteo do Estado16, posto que ele acredita que ir morrer, caso relate as atividades criminosas em que esteve envolvido. Por fim, todas essas consideraes so mais que suficientes para evidenciar e acentuar a preocupao com a investigao criminal no mbito do crime organizado. No foi por outro motivo que, no mundo inteiro, como se ver mais adiante, houve preocupao de se adequar a legislao processual penal a uma nova realidade, notadamente no que diz respeito aos meios de investigao criminal. Com destaque, houve e ainda h na legislao mundial uma tendncia de potencializar os meios e os poderes do responsvel pela investigao criminal; tudo para que o crime cometido por organizao criminosa possa ser cabalmente esclarecido. E em razo dessa evoluo legislativa mundial, houve um combate sistemtico em vrios pases criminalidade organizada, que persiste nos dias de hoje. Indiscutivelmente, diante da presena dos crimes cometidos por delinquentes
15
Walter Fanganiello Maierovitch, A tica Judicial no Trato Funcional com as Associaes Criminosas que seguem o Modelo Mafioso, RT 694/444, 1993, SP.
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A Lei Federal n 9.807/99 estabelece normas para os programas de proteo s vtimas e testemunhas e j foi regulamentada em nvel estadual pela Lei 10.354/99 e pelo Decreto 44.214/99. Os programas de proteo, ao menos no Estado de So Paulo, j esto sendo, invariavelmente, utilizados por Promotores de Justia e Delegados de Polcia especialmente na proteo de testemunhas.
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profissionais, integrantes de verdadeiras empresas criminosas, a anlise da investigao criminal ganha outra dimenso, muito mais exigente, muito mais rdua. Definitivamente, o modelo atual de investigao criminal s serve para satisfazer a impunidade dos grandes e organizados criminosos. Por isso, no s o legislador deve procurar aprimorar os meios investigatrios, mas, sobretudo, desde ontem, deve o Promotor de Justia Criminal, sem prejuzo do trabalho investigativo da Polcia Judiciria, acompanhar e orientar todos os atos tendentes ao esclarecimento de um delito cometido por grupos organizados, seja atravs de Procedimento ministerial, seja atravs do inqurito policial.
III- A ATUAO DO MINISTRIO NA INVESTIGAO CRIMINAL:
De acordo com a Constituio Federal da Repblica, o Ministrio Pblico o rgo encarregado de iniciar e movimentar a ao penal pblica, alm de defender os interesses individuais indisponveis, difusos, coletivos e sociais (artigos 127 e 129 da C.F.). Cumpre relembrar a atuao do Ministrio Pblico na rea criminal antes do advento da Constituio Federal da Repblica de 1988, comparando-a com a atual postura, com o objetivo de rever os reais objetivos ministeriais na rea criminal. Permanece na mente de todo bacharel em Direito que a origem da atuao do Ministrio Pblico ocorreu na rea penal e, durante muito tempo, ao menos at antes da promulgao da atual Constituio Federal, foi no mbito criminal que as principais atividades ministeriais estiveram centralizadas. De fato, no exerccio de uma parcela da soberania do Estado, o Ministrio Pblico era conhecido e reconhecido, to somente, como o titular e o responsvel pela ao penal. figura do Promotor de Justia atribuase o papel do condenador implacvel e do colecionador de penas, isto exatamente em razo de sua veemente atuao na rea criminal. Como dito, aps o advento da Constituio Federal de 1988, ampliou-se significativamente a legitimidade ativa do Ministrio Pblico. A partir de ento, foi na defesa intransigente dos interesses indisponveis, difusos e coletivos, relacionados com o patrimnio pblico, com a improbidade administrativa, com o meio ambiente, direito do consumidor, etc, que o Ministrio Pblico passou a melhor organizar-se e a priorizar sua atuao. E foi nessa rea que o parquet resgatou sua imagem social de representante do provo e defensor da comunidade. Nas reas mencionadas, o Promotor
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de Justia aproximou-se do cidado e das entidades pblicas e privadas de um modo geral, passando a receber diretamente destes seus reclamos atravs de inmeras representaes. Os Ministrios Pblicos dos Estados, notadamente o de So Paulo, criaram as Promotorias de Justia da Cidadania, da Habitao, do Consumidor, do Meio Ambiente, do Deficiente Fsico, da Infncia e Juventude e do Idoso, as quais passaram a proteger os interesses indisponveis em suas respectivas reas, instaurando inquritos civis com fundamento na Lei 7.347/85, e propondo aes civis pblicas, instrudas com elementos de convico obtidos pelo prprio Promotor de Justia. Regulamentou-se, em seguida, o trmite do inqurito civil pblico, sendo que no Estado de So Paulo, por fora do Ato n 19/94 CPJ, de 25.02.1994, por exemplo, ao arquivar um inqurito civil pblico, o Promotor de Justia tem que submeter sua manifestao homologao do Colendo Conselho Superior do Ministrio Pblico. E tem sido nessa rea de atuao - a defesa dos direitos difusos e coletivos - que o Ministrio Pblico tem conseguido cumprir efetivamente sua misso maior de representar os interesses coletivos e difusos da sociedade. Conquanto seja verdade que o Ministrio Pblico jamais deixou de atuar na rea penal, atravs das Promotorias de Justia Criminais, inapelvel reconhecer que hoje essa funo institucional no tem sido o suficiente para atender aos interesses e anseios da sociedade, relacionados com a questo da segurana pblica do Estado, mormente no combate criminalidade organizada. Foroso reconhecer que as Promotorias de Justia Criminais, como um todo, ordinariamente, tm iniciado a ao penal com fulcro nas informaes colhidas em autos de inquritos policiais e, em Juzo, tm tentado, unicamente, confirmar tais elementos de prova. Ao mesmo tempo, pouco tem sido feito como contribuio ao aperfeioamento da Polcia Judiciria. Esse quadro, indubitavelmente, favorece o cuidadoso agente do crime, que constitui Advogado para acompanhar de perto todos passos das investigaes policiais e, normalmente, cuida de tentar desviar a investigao a favor de seus interesses. A Constituio Federal concedeu ao Ministrio Pblico o controle externo da polcia. Porm, data mxima vnia, esse poder - dever no resolveu o problema da corrupo policial. Tampouco houve significativo aprimoramento da persecuo penal.17 A criminalidade organizada, aps o advento do controle externo, no est sendo
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combatida de maneira mais eficaz. Esse modelo tradicional da atuao ministerial, efetivamente, no tem servido para o combate criminalidade.
IV- A IMPRESCINDIBILIDADE DO MINISTRIO PBLICO NO COMBATE AO CRIME ORGANIZADO
Inegavelmente, a questo relacionada com a segurana pblica e a atuao do representante da sociedade na rea criminal no pode mais prescindir de relacionarse com a investigao das organizaes criminosas. No Ministrio Pblico do Estado de So Paulo criou-se, em 1995, o GAECO Grupo de Atuao Especial de Represso ao Crime Organizado18 - que passou a ser integrado por Promotores de Justia Criminais especialmente designados pelo Sr. Procurador Geral de Justia. Nesse passo, cumpre registrar que a polcia civil do Estado de So Paulo demorou muito para reconhecer a existncia do crime organizado entre ns. Essa afirmativa pode ser constatada atravs dos trabalhos da Comisso Parlamentar de Inqurito CPI da Assemblia Legislativa que, em 1995, reuniu-se para discutir a questo do crime organizado; naquela oportunidade, o ento Delegado Geral de Polcia negou a existncia de organizaes criminosas entre ns; esse fato mereceu o registro na obra de Guaracy Mingardi.19 Em 1996, ainda como Promotor de Justia na Comarca de Campinas, ao participar de um debate comemorativo dos 20 anos de existncia de um noticirio matutino de uma emissora de televiso, o ento Delegado Regional de Polcia de Campinas tambm sustentou a inexistncia do Crime Organizado em Campinas e no Estado de So Paulo. Pouco depois, em 1999, atravs da atuao da CPI do Narcotrfico em Campinas, criada na Cmara dos Deputados Federais, ficou
Compartilha do mesmo entendimento o Dr. Fauzi Hassan Choukr, ao abordar a questo do controle externo da Polcia Judiciria: ... esta forma de controle, pouqussimo operada na prtica, tem sido alvo de constantes atritos entre os prprios rgos estatais, e em nada modificou para positivo o direito vivido na investigao criminal (obra j citada, p. 259).
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O GAECO foi criado em 1995, atravs do Ato n 76/95 - PGJ, alterado pelo Ato n 103/96; atualmente, integrado por cinco Promotores de Justia da Capital; hoje outros Estados tambm criaram Grupos Especiais de Atuao na Represso ao Crime Organizado, valendo-se da mesma sigla, GAECO, numa ntida aprovao da idia e da filosofia de trabalho, alm de indicar a aprovao do trabalho que vem sendo realizado.
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Obra j citada, p. 37.
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revelado que a regio metropolitana dessa cidade reunia o plo de destaque da atuao do crime organizado e da lavagem de dinheiro. Essa demora da Polcia Civil em reconhecer a atuao do crime organizado como sendo um dos fatores responsveis pelos altos ndices de criminalidade no Estado, associada ao distanciamento do Ministrio Pblico, possibilitaram uma melhor estruturao por parte das organizaes criminosas. Assim, no toa, resta ainda muito para o combate ao crime de organizado. Como se isso j no fosse o bastante, necessrio ainda admitir que, de uma forma geral, a Polcia Civil no instrui inquritos policiais voltados a identificar responsveis por organizaes criminosas. No Estado de So Paulo, mesmo atravs dos Departamentos Especializados da Polcia Civil, como o DENARC, DEPATRI, DHPP, etc, ainda tm sido poucas as aes penais propostas contra delinqentes responsveis pelas organizaes dos delitos e seus esquemas de atuaes. Graves delitos so investigados e, muitas vezes, perigosos criminosos so surpreendidos e detidos. Contudo, a investigao policial, na maioria das vezes, no transcende da pessoa que est sendo surpreendida. E, assim, a organizao criminosa atuante no crime acaba no sendo identificada. Ao mesmo tempo, necessrio reconhecer tambm que, graas ao profissionalismo que se tem tentado implantar nas diferentes Secretarias de Estados da Segurana Pblica, como a do Estado de So Paulo, a qual, com recursos modernos de informtica, tem mapeado os locais e horrios de alguns dos principais crimes ocorridos na Capital e nas grandes cidades, tem havido um aprimoramento na atividade de policiamento ostensivo. H um visvel aumento no nmero de pessoas presas.20 Assim, as prises so efetuadas com frequncia e quase todos os dias temos notcias a respeito. Nesse passo, costume ainda da mdia exibir policiais, civis e/ou militares, dando entrevistas ao lado de materiais apreendidos (drogas, armas, etc), no qual sempre colocado s cmeras as insgnias de sua instituio. O socilogo Guaracy Mingardi, de forma lcida, afirma: Quando feita uma grande apreenso de armas ou drogas a imprensa mostra o material apreendido numa mesa, com o escudo da equipe na frente. Isto j virou padro. Raramente se comenta que estas apreenses
20 Segundo editorial publicado pelo Jornal O Estado de So Paulo, de 16 de agosto de 2000, com o ttulo Prises Insuficientes, a Polcia Militar do Estado de So Paulo prendeu, no ano de 2000, de janeiro a junho, 28.927 pessoas, 7,1% a mais do que no mesmo perodo de 1999.
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renderam um nmero relativamente pequeno de prises21. Nestas situaes tem-se a impresso de que a problemtica criminal e a insegurana pblica est sendo resolvida, o que no real. A questo que nessas ocorrncias o indivduo preso nunca o responsvel por uma atividade importante na organizao. A nova forma de atuao do Ministrio Pblico, interessado e participativo na fase pr-processual, teve, talvez, como uma das passagens mais famosas, o conhecido Caso Bodega, no qual a Polcia Civil tinha responsabilizado e indiciado pessoas absolutamente inocentes e foi a atuao paralela de um cuidadoso Promotor de Justia Criminal que, atravs de sua investigao, conseguiu elucidar a autoria do crime. Essa atuao investigatria do Ministrio Pblico, vista no Caso Bodega um caso marcado pela gravidade da prtica delitiva e pela falta de atuao eficiente da polcia -, precisa ser constante. Analisando ao seu modo, com muita lucidez, o Professor Aury Lopes Jnior enftico em concluir que o inqurito policial, de uma forma geral, est em crise, da seguinte forma: O inqurito policial brasileiro um bom exemplo de sistema de investigao preliminar policial, inclusive porque reflete os graves problemas e desvantagens do sistema, a tal ponto que se pode falar em crise do inqurito policial e na urgente necessidade de modificaes. Esta crise est materializada no fato de que as imperfeies do nosso sistema so de tal monta que sobre o inqurito policial s existe uma unanimidade: no satisfaz ao titular da ao penal pblica, tampouco defesa e resulta de pouca utilidade para o juiz (principalmente pela pouca qualidade e confiabilidade do material fornecido)22 (destaquei). fator gerador de dificuldade a situao da investigao da Polcia Judiciria ter como alvo pessoa poderosa, influente e com trnsito nos Poderes da Repblica. No h como negar que o poder poltico ou econmico do investigado acaba abalando o sucesso da investigao policial. A uma porque a autoridade policial no goza da inamovibilidade e, assim, pode ser transferida a qualquer momento por designao de seu superior hierrquico, em face da investigao realizada. A duas, os agentes policiais
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Obra citada , pgina 218. Obra citada, pgina 58.
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so muito mais acessveis corrupo, no s pelo menor nvel cultural, nomeadamente os carcereiros e investigadores de polcia, como tambm pelo baixo salrio existente23. A estreita e s vezes intensa conexo dos criminosos empresariais com o poder pblico acaba neutralizando e impedindo a investigao criminal dos delitos por eles cometidos. Este fenmeno tem propiciado a absoluta impunidade desses delinquentes, com rarssimas excees. Por esse motivo, Eugnio Ral Zaffaroni afirma que a principal fonte do crime organizado o prprio Estado.24 Enfim, h, sem sombra de dvidas, no tema segurana pblica e na investigao criminal, um vazio que tem conferido absoluta impunidade aos grandes criminosos, em suas diversas modalidades: os assaltantes - de cargas, carros, caminhes, etc -, os receptadores, os traficantes drogas, armas, rgos humanos e pessoas -, os lavadores de dinheiro, estelionatrios de grandes fraudes e os polticos, ladres do dinheiro pblico, que ocupam cargos nos Poderes da Repblica. Talvez tenha sido a impunidade, ou o reconhecimento desse vazio na rea da investigao criminal que inspirou o legislador, de forma inusitada e manifestamente inconstitucional 25, atribuir ao Juiz de Direito a funo de realizar, de ofcio e secretamente, investigaes criminais, nos termos do artigo 3 da Lei n 9.34/95. Essa funo, inexoravelmente, viola o indispensvel princpio da imparcialidade judicial. Eis o texto legal, o qual no se tem notcia de sua utilizao: Nas hipteses do inciso III do art. 2 desta Lei, ocorrendo possibilidade de violao de sigilo preservado pela Constituio ou por lei, a diligncia ser realizada pessoalmente pelo juiz, adotado o mais rigoroso segredo de justia. (destaquei) Em alguns pases esse sistema de investigao adotado. Em sntese, a figura do Juiz de Direito Investigador ou Instrutor consiste no poder dever do Magistrado de
Em palestra proferida no I Encontro Estadual de Procuradores e Promotores de Justia Criminais, realizado pela Procuradoria Geral de Justia do Ministrio Pblico do Estado de So Paulo, em 21 a 23 de maio de 1998, Guaracy Mingardi, ao analisar o comportamento dos traficantes brasileiros, afirmou: A regra mundial nunca mate um policial. O crime organizado no mata policiais, apenas em ltimo caso. Ele compra a polcia e outros rgos ligados a represso.
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In Mesa Redodnda Sobre Crime Organizado, Revista Brasileira de Cincias Criminais, n 8, RT, p. 149.
A inconstitucionalidade da Lei 9.034/95 bem analisada por lio Wanderley de Siqueira Filho, in Represso ao Crime Organizado, Juru editora, 1995, pgina 63/64, da seguinte forma: Inovou-se, sobremaneira, porque o magistrado passou a ser sujeito ativo executor na produo de provas, colhendo, in personae, os dados, documentos e informaes referidos no inciso III, do art. 2 j citado. Prova-se o total desconhecimento da realidade da Justia Brasileira ... No lhe incumbe, numa descabida desordenao da estrutura processual escolhida pelo legislador brasileiro, exercer atribuies que, em tese, venham a competir ao membro do Ministrio Pblico, autoridade policial ou a outro agente pblico lato senso.
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apurar, cabalmente, a prtica criminosa, presidindo as diligncias por ele determinadas. No ser a polcia e tampouco o Ministrio Pblico quem dirigir a instruo preliminar, mas, sim, o prprio Magistrado. De acordo com o Magistrado portugus, Jos Mouraz Lopes, o Juiz de Instruo , no mbito do processo penal, a autoridade judiciria com competncia para proceder instruo, decidir quanto pronncia e exercer as funes jurisdicionais relativas ao inqurito.26 Esse sistema atualmente adotado na Espanha, sendo certo, entretanto, que l o Juiz que participa da colheita preliminar da prova est impedindo de julgar, havendo diviso de atribuies entre o Juiz da fase preliminar e o Juiz da fase processual. Essa sistemtica, sem a menor dvida, no a melhor. Como bem enfatizou Aury Lopes Jr27, como principal inconveniente de que a instruo preliminar seja realizada por um juiz est a estrutura inquisitiva do modelo, que praticamente outorga a uma nica pessoa as tarefas de investigar, acusar lato sensu (imputao) e inclusive defender, o que culmina por matar a prpria posio de imparcial, de rgo suprapartes. (destaquei) Os juristas portugueses, Fernando Gonalves, Manuel Joo Alves e Manuel Monteiro Guedes Valente, aps compararem vrios modelos processuais penais, concluem que a figura do Juiz de Instruo tem tido uma histria conturbada e as legislaes de vrios pases, nomeadamente a Frana e a Alemanha, abandonaram o imperativo da jurisdicionalizao da investigao criminal.28 Ainda tratando da figura do Juiz Instrutor, no Estado de So Paulo, as Normas da Corregedoria da Justia autorizam o Juiz Corregedor Permanente da Polcia Judiciria presidir todas as investigaes criminais relacionadas com as prticas delitivas cometidas por policiais civis. Em algumas Comarcas, como a de Campinas, no Estado de So Paulo, o Juiz Corregedor da Polcia, ao receber a notcia de um crime cometido por integrante da Polcia Judiciria, instaura um procedimento denominado como Providncias Judiciais. Em So Paulo, os Juzes Corregedores do DIPO instauram procedimentos denominados como Processo, anotando na capa o tipo penal sob investigao.
26 27 28
Garantia Judiciria no Processo Penal Do Juiz e da Instruo, Coimbra Editora, 2000, p. 15. Ob. citada, pgina 73.
Lei e Crime O Agente Infiltrado Versus o Agente Provocador Os Princpios do Processo Penal, Livraria Almedina, Coimbra, junho/2001, p. 47/48.
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Entretanto, confirmar a pouca valia do sistema, poucos so os Magistrados que se sentem vontade para presidir tais procedimentos preliminares, colhendo pessoalmente os elementos de provas relativos aos crimes cometidos por policiais, por diversos motivos, dentre eles, o fato de estarem preparando a prova para o Ministrio Pblico usar no oferecimento da denncia29. Na grande maioria das vezes, com excees, claro, os Juzes requisitam inquritos policiais para a apurao dos delitos praticados por policiais civis. De qualquer forma, a Lei n 9.034/95 e mesmo as Normas da Corregedoria da Justia do Estado de So Paulo, contrariam em cheio a tendncia mundial de atribuir ao Ministrio Pblico a funo de dirigir, coordenar e zelar pela investigao criminal, alm de haver manifesta afronta ao artigo 129, inciso I, da Constituio Federal da Repblica e desrespeito ao elementar princpio do ne procedat judex ex officio. Reproduzindo o que, de fato, acontece nos pases europeus, Aury Lopes Jr relata: Atualmente, existe uma tendncia de outorgar ao Ministrio Pblico a direo da investigao preliminar, de modo que o promotor investigador poder obrar pessoalmente e/ou por meio da Polcia Judiciria (necessariamente subordinada a ele)30 (destaquei). Rpida verificao da legislao mundial evidencia o acerto da afirmativa supra transcrita:
! Na Frana, o Promotor de Justia quem dirige o trabalho da Polcia Judiciria;

esta, como instituio, no tem autonomia organizacional ou funcional, sendo certo que outras entidades administrativas tambm tm poderes de Polcia Judiciria (um exemplo, citado por Jos Manuel Damio da Cunha, o Prefeito, Chefe do Executivo Municipal31). Ao tomar conhecimento de um delito, a Polcia Judiciria no inicia sua investigao sem antes comunicar o Ministrio Pblico, e, na medida em que as apuraes avanam, o membro do parquet recebe notcias de tudo o que foi elucidado. Enfim, a Polcia Judiciria tem o encargo de conhecer a prtica criminal, investigar o ocorrido, buscando os elementos de provas da materialidade e autoria, enquanto que cabe ao Ministrio Pblico coordenar essa misso policial.32
29 30 31
Sobre esse tema, vide a obra citada de Aury Lopes Jr, p. 63/76. Sistemas de Investigao Preliminar no Processo Penal, Lumen Juris, RJ, 2001, p. 77. O Ministrio Pblico e os rgos de Polcia Criminal, Porto, 1993, p. 76.
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! Em Portugal, a polcia est inserida como rgo auxiliar do Ministrio Pblico33

e, portanto, assim como na Frana34, tem a direo de seu trabalho investigatrio. Inclusive, j por duas vezes consecutivas, os dois ltimos Chefes da Polcia Judiciria um Procurador da Repblica, nomeado em cargo de comisso para assumir a coordenao dos trabalhos policiais. O inqurito policial instaurado pela Polcia Judiciria deve ser enviado, periodicamente, atravs de cpias, ao rgo do Ministrio Pblico competente pela investigao, sendo certo que o Procurador pode, a qualquer instante, avocar os autos35. Interessante a meno a Claus Roxin feita por Jos Manuel Damio da Cunha, quando afirma que a polcia ao praticar atos relativos ao inqurito age no exerccio pleno de sua competncia enquanto brao do Ministrio Pblico, pois o Ministrio Pblico uma cabea sem mos.36
! Na Espanha, h tambm subordinao funcional da Polcia Judiciria, que rgo

auxiliar do Ministrio Pblico. Este (e o Juiz Instrutor, conforme o caso) deve ser comunicado imediatamente sobre as atividades policiais. Interessante o contedo da Instruccin normativa 2/1988, que trata da relao entre o MP e a Polcia Judiciria. Dispe que os fiscais jefes (Procuradores do MP) devem despachar pelo menos semanalmente, com os Chefes da polcia, sobre assuntos que interessam ao Ministrio Pblico, demonstrando com isso a importante cooperao e relao que deve existir entre os dois rgos37. Outrossim, desde 1988, o legislador outorgou maiores poderes ao Fiscal na fase pr - processual, embora ainda persista em alguns casos o sistema do juiz - instrutor, dependendo da pena abstrata prevista no tipo penal.
32
O artigo 41 do Cdigo de Processo Penal Francs prev: O Procurador da Repblica procede ou faz proceder a todos os atos necessrios investigao e ao processamento das infraes da lei penal. Para esse fim, ele dirige as atividades dos oficiais e agentes da polcia Judiciria dentro das atribuies do seu Tribunal.
De acordo com o magistrio de J.J. Gomes Canotilho: Originariamente concebido como rgo de ligao entre o poder judicial e o poder poltico, o Ministrio Pblico , nos termos constitucionais, um rgo do poder judicial. (...) os agentes do Ministrio Pblico so magistrados com garantias de autonomia e independncia constitucionais que os coloca numa posio de sujeio lei tendencualmente equiparvel dos juzes. (destaquei). In Direito Constitucional e Teoria da Constituio, 4 edio, Almedina, p. 664.
34
33
Os doutrinadores portugueses so unnimes em afirmar que o direito processual penal de Portugal sofreu grande influencia da Legislao francesa.
35
O artigo 263, n 1, afirma que A direco do inqurito cabe ao Ministrio Pblico, assistido pelos rgos de polcia criminal. E o n 2 do mesmo artigo diz que Para efeito do disposto no nmero anterior, os rgos de polcia criminal actuam sob a directa orientao do Ministrio Pblico e na sua dependncia funcional. A Lei n 36/94, que dispe sobre o Combate Corrupo e Criminalidade Econmica e Financeira, em seu artigo 3, item 2, prescreve: ... logo que a Polcia Judiciria recolha elementos que confirmem a suspeita de crime, obrigatria a comunicao e denncia ao Ministrio Pblico. Ob. citada, p. 128. Aury Lopes Jr, ob. citada, p.216.
36 37
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! Na Alemanha o Promotor de Justia tem tambm a polcia sob seu comando,

em virtude de radical alterao legislativa ocorrida em 1974, que antes contemplava o Juiz como o Investigador; o Ministrio Pblico alm de fiscalizar o trabalho da Polcia, tambm dirige sua tarefa de apurar o evento criminoso e isto ocorre mais efetivamente na criminalidade mais grave e nos crimes econmicos. De acordo com a Monografia de Jos Manuel Damio da Cunha, apresentada na Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, a Polcia Judiciria tem um chamado direito de primeira interveno (Recht des erstens Zugfriffs), que consiste na obrigao de investigar factos penais e na possibilidade de tomar medidas que no admitem demora, com o dever, porm, de enviar imediatamente ao Ministrio Pblico notcia de todas as suas actividades38. O mesmo Autor ressalva e apresenta a realidade concreta do direito processual penal alemo: o MP deveria ser no plano dos factos (e no s meramente de direito) o dominus desta fase processual. Na realidade, porm, este domnio meramente aparente na grande massa da criminalidade. ... todo o processo investigatrio em geral est dominado pela polcia, a qual procede autonomamente a todas investigaes que se mostrem necessrias, cabendo ao MP um papel de mero depositrio dos autos produzidos pela polcia, decidindo, com base naquela actividade, sobre o futuro do caso.39
! Na Itlia, desde 1988, a polcia trabalha de acordo com a coordenao do

Juiz/Promotor, vinculada que est orgnica e funcionalmente ao Ministrio Pblico.40 A Polcia Judiciria, ao tomar conhecimento de um crime, tem o prazo de 48 horas, para transmitir a notcia integralmente ao Ministrio Pblico, que dever, a partir de ento, dirigir a investigao criminal. No adotou o legislador italiano o modelo francs, vez que a Polcia Judiciria, embora tenha suas particularidades, possui exclusividade funcional.41
! Por fim, na Blgica, igualmente, o Ministrio Pblico fiscaliza e dirige o trabalho

policial. A atividade da Polcia Judiciria totalmente voltada ao posterior trabalho do
38 39 40
Ob. citada, p. 65. Ibidem, p. 69.
O Cdigo de Processo Penal Italiano diz: Art. 326: O Ministrio Pblico e a Polcia Judiciria realizaro, no mbito de suas respectivas atribuies, a investigao necessria para o termo inerente ao exerccio da ao penal. E prossegue: Art. 327: O Ministrio Pblico dirige a investigao e dispe diretamente da Polcia Judiciria.
41
J.M. Damio da Cunha, ob. citada, p. 87.
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Ministrio Pblico de iniciar a ao penal pblica. Observamos, portanto, que na maioria dos sistemas processuais penais o Juiz no exerce as funes de Juiz Instrutor, contudo assente em todas as legislaes internacionais o princpio da garantia judiciria 42, a qual sempre preservada, mormente quando h uma tendncia de se potencializar os poderes investigatrios dos rgos encarregados pela segurana pblica e pelo combate s organizaes criminosas. Infere-se, ainda, que na maioria dos pases, mesmo diante de uma Polcia Judiciria preparada e que se destaca pela tcnica, os policiais, sob o aspecto funcional e no organizacional, esto sob o comando e coordenao de um Promotor de Justia. H, pois, um esprito de colaborao da Polcia Judiciria em fornecer os subsdios necessrios ao penal, de acordo com as indicaes feitas pelo titular desta, o Ministrio Pblico. No h mais como conferir absoluta independncia da Polcia ao rgo do Ministrio Pblico, posto que a atuao da primeira deve estar em perfeita sintonia com os objetivos futuros do titular da lide penal. Sem dvida, o inqurito policial , na maioria das vezes, um pressuposto para a propositura da ao penal. Em consequncia, a direo e coordenao do inqurito, assim como a titularidade da ao penal, devem estar sob o encargo de uma nica instituio. E essa coordenao no pode ser traduzida como enfraquecimento do rgo policial. Mas ao contrrio, deve a Polcia Judiciria descobrir que, apoiando-se nas mos orientadoras do Ministrio Pblico, o trabalho policial fica mais prestigiado, mais forte, e distante de possveis presses polticas ou gestes de advogados, o que muito comum no Brasil. A legislao brasileira no outorga ao Ministrio Pblico quaisquer vnculos de hierarquia com a polcia judiciria. O limite do Ministrio Pblico est no controle externo da Polcia Judiciria43 (artigo 129, inciso VII, da Constituio Federal), no tendo a polcia como rgo subordinado.
42
A Declarao Universal dos Direitos do Homem (art. 11), o Pacto Internacional de Direitos Civis e Polticos (art. 9) e a Conveno Europia dos Direitos do Homem (art. 5) consagram, igualmente, o princpio do Juiz Grantidor.
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Independentemente da posio legislativa atribuda Polcia Judiciria, cabe ao Ministrio Pblico priorizar, em todo o pas, sua atuao na rea criminal e combata efetivamente a criminalidade organizada que tanto tem abalado a ordem pblica. E, para tanto, imprescindvel que, assim como ocorre nas Promotorias de Justia voltadas defesa dos interesses difusos e coletivos, haja pleno acompanhamento da investigao criminal por parte do Promotor de Justia. De fato, na rea criminal, deve o Ministrio Pblico estabelecer em seu Plano de Atuao o combate s organizaes criminosas e, para tanto, a fim de que a previso torne-se real, defendemos que o Promotor de Justia deveria assumir a coordenao da investigao criminal. Nesse modelo de atuao, o Promotor de Justia Criminal indica autoridade policial os elementos de provas necessrios para deduzir a acusao e para desmantelar o esquema criminoso. Os meios e a forma de produo dessas provas devem ser empregados pela Polcia Judiciria, vez que esse seu mister, prescindindo, neste particular, da interveno direta do Promotor de Justia. E exatamente nesse sentido que tem atuado o Ministrio Pblico praticamente em todos os pases da Europa. Oportuno, pois, mencionar a didtica interpretao ao Cdigo Processual Penal portugus dada por Jos Manuel Damio da Cunha: Por outras palavras, se ao MP caber definir o que e o se (que tipo de encargo), deve conceder-se aos rgos de polcia criminal um poder de co-deciso quanto ao como e, em certas situaes, quanto ao quando do cumprimento.44 Mas no s da Polcia Judiciria que dever aproximar-se o Ministrio Pblico para desempenhar, com xito, a investigao criminal no mbito do crime organizado.
O sentido e a melhor interpretao do controle externo reside na possibilidade do Ministrio Pblico fiscalizar a atividade da polcia judiciria, no que diz respeito s investigatrias criminais, contribuindo para o aprimoramento do inqurito policial que lhe ser entregue. H, porm, quem v mais alm desse sentido, como o caso de Srgio de Andra Ferreira: O termo controle, em sentido especfico, encerra (...) contedo bastante profundo: no , to somente, mera fiscalizao, algo exterior em relao funo ou atividade controlada. O controle, na verdade, engloba uma interferncia, uma intromisso (no sentido, sem dvida, positivo do termo); uma participao intensa e direta na atuao - objeto. In Perspectivas do Direito Pblico: estudos em homenagem a Miguel Seabra Fagundes , Coord. Crmen Lcia Antunes Rocha, BH, Del Rey, 1995, pgina 350. Ainda com relao ao Controle Externo, a Constituio Estadual de Minas Gerais, em seu artigo 125, diz textualmente: Controle Externo da Atividade Policial, por meio do exerccio das seguintes atribuies, entre outras: a) fiscalizar o cumprimento dos mandados de priso; b) receber, diretamente da autoridade policial, os inquritos e quaisquer outras peas de informao; c) fixar prazo para prosseguimento do inqurito policial; d) requisitar diligncias autoridade policial; e) inspecionar unidades civis ou militares; f) receber cpia de ocorrncia lavrada pela Polcia Civil ou pela Polcia Milirtar; g) avocar, excepcional e fundamentadamente, inqurito policial em andamento.
44 43
Ob. citada, p. 132.
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Com efeito. Como antes foi visto, dentre as caractersticas sempre presentes numa organizao criminosa, a diversidade da atuao e o fato de haver diferentes funcionrios pblicos envolvidos numa organizao (policiais, polticos, fiscais etc), imprescindvel que o Promotor de Justia acione outras instituies para compor uma verdadeira equipe de investigao. Em outras palavras, torna-se imperiosa a criao de Foras - Tarefas. Promotores de Justia, Policiais civis e militares, fiscais e Delegados Tributrios, Peritos Criminais, Tcnicos em Informtica e em cruzamento de dados (Servio de Inteligncia Criminal), todos especialmente designados para uma determinada misso, num trabalho conjunto e concentrado, cada qual em seu mbito de atuao, tero muito mais chance de esclarecerem a atuao da organizao criminosa. No temos dvidas em concluir que a criao de Fora - Tarefa o meio mais eficaz para se combater o crime organizado! E quando se afirma que cabe ao Promotor de Justia assumir a coordenao da investigao criminal e, assim, do desempenho da Fora - Tarefa, no se est querendo super-valorarizar mais uma instituio e desprezar outra, tampouco eleger hierarquias entre profissionais. Com efeito, cabe ao Promotor de Justia propor a ao penal, em decorrncia da regra prevista no artigo 129, inciso I, da Constituio Federal e artigo 24 e seguintes do CPP. Diante dessa legitimidade exclusiva para a propositura da ao penal, ser o Promotor de Justia quem poder indicar as provas necessrias para a formao de sua opinio delicti, alm de poder antever, desde o incio da investigao, quais sero as futuras teses defensivas dos acusados, o que muito importante para o sucesso da pretenso acusatria do Estado. Dentre as diversas investigaes criminais levadas efeito pelo GAECO, sem dvida, a que teve maior xito foi aquela desempenhada pela Fora Tarefa da Mfia dos Fiscais, que investigou os inmeros crimes cometidos pelos funcionrios pblicos municipais e da Cmara Municipal de So Paulo. O trabalho integrado, despido de hierarquias institucionais, e intenso da Polcia Civil, do GAECO, com a participao ainda de Procuradoras do Municpio e de representantes da Secretaria da Fazenda Estadual, teve o mrito de denunciar cerca de 100 (cem) funcionrios pblicos, dentre estes 07 (sete) Vereadores da Cmara Municipal de So Paulo, sendo que mais de duas dezenas j foram condenados em primeira instncia. Embora a questo seja inquietante e geradora de polmica - no Brasil a presena
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do Promotor de Justia na investigao criminal ainda incomode muita gente, especialmente a maioria dos Advogados Criminalistas e alguns Delegados de Polcia - , no h mais como resistir quanto a necessidade do representante do Ministrio Pblico estar frente da investigao de organizaes criminosas. Destacamos, sobretudo, que, neste tema, esse o maior anseio da sofrida sociedade brasileira.
V- O PROCEDIMENTO INVESTIGATRIO DO MINISTRIO PBLICO
vista do distanciamento da Polcia Judiciria do rgo do Ministrio Pblico, considerando ainda a j mencionada lacuna nas investigaes criminais voltadas ao crime organizado, impe-se, invariavelmente, a atuao direta do Promotor Criminal na fase pr-processual. Essa tem sido a tendncia da atuao ministerial em todo o Brasil. Melhor seria a investigao criminal realizada pela Polcia Judiciria, de acordo com a orientao do Promotor de Justia. Mas, essa no nossa realidade, o que tem provocado a instaurao de procedimentos do prprio Ministrio Pblico. Como j mencionado, alm de poder acompanhar o trabalho da Polcia Judiciria, o Ministrio Pblico pode colher provas de fatos eleitos como importantes, colecionar depoimentos em seus Gabinetes, arrecadar documentos, etc, e propor aes penais com fundamento em simples peas de informaes grampeadas numa denncia. Entanto, isso somente possvel na hiptese de se tratar de um fato criminoso sem qualquer complexidade. Realmente, muitas vezes, prope o Promotor de Justia denncia com poucos depoimentos instruindo a futura ao penal, sem o acompanhamento do inqurito policial, ou seja, com poucas peas de informaes, com fundamento no pargrafo primeiro do artigo 46 do CPP. Ocorre que nas investigaes relacionadas com organizaes criminosas no ser possvel instruir uma denncia com singelas peas de informaes. Haver necessidade de se instaurar um procedimento administrativo do Ministrio Pblico45
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para conferir maior legitimidade e transparncia atividade ministerial; alm disso a complexidade da investigao recomendar maior organizao no trabalho do Promotor de Justia Criminal. Esse Procedimento Administrativo, no Grupo de Atuao Especial de Represso ao Crime Organizado - GAECO do Ministrio Pblico do Estado de So Paulo, denominado como Procedimento Investigatrio. E com essa denominao ser doravante tratado. O Procedimento Investigatrio no deve ter como meta a apurao de qualquer infrao penal, mesmo porque normalmente no h tempo livre para assuntos no importantes. Deve sim, o Procedimento Investigatrio ser instaurado para viabilizar a deflagrao da ao penal nos crimes em que h a atuao de organizao criminosa, ou seja quando esteja presente a macro - criminalidade, preferencialmente. Nesta rea, como j se disse, h uma carncia da atuao dos rgos do Estado e, portanto, cumpre ao Promotor de Justia Criminal zelar por essa investigao, a fim de assegurar a paz social e a segurana pblica. Essa alis foi a tnica do artigo redigido por Hugo Nigro Mazzili, endereado a todos os Promotores de Justia Criminais, sob o ttulo Propostas de um Novo Ministrio Pblico: vista dos bons frutos da Lei da Ao Civil Pblica (Lei n 7.347/85), o Ministrio Pblico precisa voltar-se mais atividade investigatria, como o faz na rea civil por meio do inqurito civil (...) Tambm na rea penal deve o Ministrio Pblico conquistar espaos, no para assumir os trabalhos policiais, mas sim para conduzir algumas investigaes, at mesmo de carter criminal, devendo estas recair especialmente sobre os casos em que a Polcia no tenha possibilidade, convenincia ou interesse em fazlo, como quando estejam envolvidas autoridades governamentais que controlam a ao da polcia, ou quando estejam envolvidos os prprios
45
A respeito da natureza jurdica da investigao criminal levada a cabo pelo Ministrio Pblico, o Professor Aury Lopes Jr esclarece: a instruo preliminar realizada pelo Ministrio Pblico ter natureza jurdica de procedimento judicial. Isso ocorrer naqueles pases em que o Ministrio Pblico esteja constitucionalmente integrado ao Poder Judicirio e tenha as mesmas garantias da Magistratura. Como exemplos, citamos os sistemas de instruo preliminar adotados na Itlia e Portugal, pois, nesses dois pases, o procedimento pr-processual est outorgado a um Ministrio Pblico constitucionalmente integrante do Poder Judicirio. Nestes casos, ser um procedimento judicial e no jurisdicional, porque, apesar de integrar o Poder Judicirio, o MP no possui poder jurisdicional ob. citada p. 33.
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policiais, ou quando estejam envolvidas pessoas que tenha fora econmica, poltica ou social suficiente para impedir ou interferir nas investigaes.46 (destaquei) Contudo, existiro casos em que no h justa causa ainda para a instaurao de um Procedimento Investigatrio, j que a notitia criminis ainda vaga, imprecisa e sem detalhes sobre a prtica criminosa, como geralmente ocorre numa denncia annima. Nestes casos, tambm afigura-se como invivel o pronto arquivamento das peas de informao, vez que exige-se, ao menos, uma verificao da veracidade da informao enviada ao Ministrio Pblico. Nessa hiptese, recomenda o Manual de Atuao Funcional dos Promotores de Justia do Estado de So Paulo (Ato n 168/98 - PGJ-CGMP, de 21 de dezembro de 1998), em seu artigo 11, o seguinte: Art. 11 - Ao tomar conhecimento por meio de carta annima ou pela imprensa da prtica de crime de ao pblica, convocar a vtima ou seu representante legal para confirmar o fato antes de requisitar a abertura de inqurito policial. Essa verificao prvia, mencionada no artigo supra transcrito, no GAECO deliberouse denominar de Procedimento Preparatrio ( ou PP ). Neste sero confirmados, ou no, os termos da denncia vaga encaminhada ao Ministrio Pblico e haver o objetivo de esclarecer, definitivamente, o fato criminoso mencionado. Se houver verossimilhana na notitia criminis, dever-se- instaurar o Procedimento Investigatrio, ou seja, transformar o Procedimento Preparatrio em Investigatrio, baixando-se Portaria inaugural com a indicao do fato criminoso, com o correspondente artigo que contempla a hiptese, o nome do investigado e quais as primeiras diligncias sero ordenadas. A fim de conferir transparncia e impor ordem ao trabalho, imperioso haver um livro de registro dos Procedimentos instaurados, tanto para os Investigatrio, como tambm para os Preparatrios. Alis, essa cautela tambm recomendada no Manual de Atuao Funcional dos Promotores de Justia do Estado de So Paulo, no artigo 108: Art. 108 - O procedimento ser instaurado por termo de abertura, com numerao em ordem crescente, renovada anualmente, autuado e registrado em livro prprio, e dever necessariamente conter:
46
Artigo publicado na Revista da Associao Paulista do Ministrio Pblico, n 27, junho - julho de 1999, pgina 48.
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I- a descrio do fato objeto de investigao ou esclarecimentos e o meio pelo qual se tomou conhecimento do mesmo; II- o nome e a qualificao do autor da representao, se for o caso; III- a determinao das diligncias iniciais. Todos os Procedimentos Investigatrios devero observar rigorosamente todas essas cautelas, sendo que o rigor na forma confere, sem dvida alguma, maior transparncia e permite ao prprio investigado uma melhor viso daquilo que foi feito na fase prprocessual. E nisto os Promotores de Justia tm sido, realmente, exigentes. Por outro lado, defendemos a previso expressa do Procedimento Investigatrio no Cdigo de Processo Penal. Atualmente, o Procedimento Investigatrio conta com previso expressa em legislao interna: o Ato n 98/99 - PGJ e o Manual de Atuao Funcional dos Promotores de Justia do Estado de So Paulo, previsto atravs do Ato n 168/98 PGJ - CGMP. Ambos, no entanto, no dispe de regulamentao suficiente, tal como o prazo de encerramento da investigao criminal. Com relao ao prazo tem sido aplicada a regra prevista no artigo 113 do Manual, que concede 90 dias para encerramento do Procedimento Administrativo ( o Manual no usa a denominao de Procedimento Investigatrio ), prorrogvel, se necessrio, por igual perodo. A investigao que se realiza no Procedimento Investigatrio no conta com o controle do judicirio, tal como acontece com o inqurito civil, havendo, pois, a possibilidade da fiscalizao ser feita pelo prprio rgo Superior do Ministrio Pblico, tal como ocorre com o retromencionado Inqurito Civil. Ainda quanto ao prazo para se encerrar o Procedimento Investigatrio, a investigao do Ministrio Pblico j vem sendo criticada, como se v abaixo: As deficincias do controle de prazos de encerramento, associadas absoluta ausncia de previso legal de controle judicial sobre o inqurito civil, tm permitido que procedimentos investigatrios, algumas vezes instaurados sem qualquer fundamento ftico relevante, se arrastem durante anos nos armrios das Promotorias.47 VI-FUNDAMENTO LEGAL DO PROCEDIMENTO INVESTIGATRIO
47 Artigo: Necessidade de Controle Judicial sobre os Inqurito Civil e Policial; subscrito pelo Juiz Federal, Fernando Moreira Gonalves, publicado no Boletim do IBCCRIM n 96/2000, em novembro de 2000.
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A anlise da fundamentao jurdica que embasa a existncia do Procedimento Investigatrio do Ministrio Pblico reveste-se de importncia, porque, invariavelmente, para no dizer sempre, os Defensores alegam a impossibilidade do Promotor de Justia agir como investigador. O tema, na verdade, aos poucos vem sendo superado pela doutrina e pela jurisprudncia, as quais no vacilam em confirmar a possibilidade do parquet investigar. No obstante, existe dentro do Ministrio Pblico uma resistncia muito grande de vrios Promotores de Justia Criminais, que ainda resguardam em suas atuaes vnculos com a forma tradicional de se trabalhar e negam-se em instaurar procedimentos administrativos. Destarte, oportuno mencionar que, freqentemente, nas investigaes criminais procedidas pelo GAECO de So Paulo, Advogados afirmam: ... no funo institucional do Ministrio Pblico pr-se a campo para realizar investigaes; ... o procedimento investigatrio do Ministrio Pblico ilegal. ... ao agir como se Delegado de Polcia fosse, o Promotor de Justia do GAECO cometeu o crime de usurpao de funo pblica s vezes, a discusso sai da rbita jurdica e busca-se, por meio de ironia, o desrespeito, como pode ser visto no discurso abaixo de um Advogado Criminalista paulista: Tem o Ministrio Pblico Estadual (em So Paulo) praticado condutas atrabilirias, pondo-se alguns de seus mandatrios (em minoria, felizmente), em poses cmicas, fumando charutos moda de detetives de histrias em quadrinhos, nas capas de revistas de circulao nacional.48 Registramos tambm que inmeros habeas corpus - nenhum com xito - j foram impetrados por pessoas investigadas atravs de Procedimentos Investigatrios do Ministrio Pblico, visando sempre o trancamento, seja da ao penal, seja do procedimento que a antecedeu. A polcia civil, em todo o pas e de um modo geral, tambm no aceita a atividade de investigao na fase pr - processual por parte do Promotor de Justia.
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Dr. Paulo Srgio Fernandes, in Reforma do Cdigo de Processo Penal Breve Anlise de Anteprojetos remetidos ao Congresso Parte II no site www.direitocriminal.com.br, de 12.04.2001.
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Essa no aceitao pode ser atestada atravs das vrias Aes Diretas de Inconstitucionalidade interpostas pela Associao dos Delegados de Polcia do Brasil - ADEPOL perante o Egrgio Supremo Tribunal Federal, nas quais foi alegada a absoluta impossibilidade do Ministrio Pblico criar Promotorias de Justia especializadas em investigaes criminais e, consequentemente, instaurar Procedimentos Investigatrios em seu mbito de atuao. Muito embora o Supremo Tribunal Federal tenha negado xito nas aes movidas pela ADEPOL, a investigao criminal presidida pelo Promotor de Justia, atravs de Procedimentos Investigatrios ainda continua sendo objeto de muita controvrsia e ataques jurdicos, notadamente porque diversos advogados, denominados como juristas renomados, defendem a ilegalidade dos procedimentos ministeriais. Alguns Tribunais dos Estados brasileiros, em posio isolada, tambm rechaam a possibilidade do Promotor de Justia atuar na investigao criminal. Veja-se, como exemplo, a deciso da Primeira Cmara Criminal do Tribunal de Justia de Gois, no Habeas Corpus 11651-5/217, de 16.08.93. Mais recentemente, em resposta a uma requisio ministerial feita pelo GAECO, num dos Procedimentos Investigatrios, em dezembro de 2000, na qual pretendia colher o depoimento de um Delegado Seccional de Polcia, o Delegado de Polcia Diretor do DEINTER 2 (Departamento de Polcia Judiciria de So Paulo do Interior 2 Campinas), ofereceu a seguinte resposta: ... foroso mencionar que, no rol das atribuies inerentes ao Ministrio Pblico, no se insere a realizao de atos de investigao policial bem verdade que o artigo 104, inciso I, letra a, da Lei Estadual 734/93, autoriza o membro do Parquet a expedir notificaes, visando coleta de depoimentos ou esclarecimentos; contudo, no se olvide que tal faculdade restringe-se unicamente hiptese de instruo do inqurito civil e de outros procedimentos administrativos que lhe sejam pertinentes ... Alis, nem poderia ser de maneira diversa, haja vista que o artigo 144, p. 4, da Constituio Federal, assegura, com exclusividade, Polcia Civil, as funes de polcia judiciria e a apurao das infraes penais. ... as atribuies da Polcia Judiciria obstam o atendimento pretenso ministerial expendida no ofcio requisitrio declinado.
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A questo reclama discutir se h exclusividade da Polcia Judiciria para a titulariedade da investigao criminal atravs do inqurito policial. A fundamentao legal no reside num nico argumento, como se ver a seguir. No se questiona a exclusividade do Ministrio Pblico para promover a ao penal pblica, diante dos expressos termos do artigo 129, inc. I, da CF e da limitao do mbito de atuao da polcia civil preconizada pelo mencionado pargrafo 4 do artigo 144 tambm da Carta Magna. indiscutvel que cabe ao rgo do Ministrio Pblico oferecer denncia e assumir, privativamente, todos os demais atos processuais, representando o Estado. Ora, se cabe ao Ministrio Pblico iniciar e propor a pretenso acusatria do Estado, atravs da apresentao da denncia, toda evidncia, no se pode exigir que sua iniciativa esteja atrelada, vinculada e sempre dependente existncia prvia da investigao realizada sob a presidncia de um Delegado de Polcia - ou seja, sempre dependente do inqurito policial. Em outras palavras, o poder de investigao decorre da legitimidade exclusiva para o incio da ao penal pblica. Como sabido a Polcia Civil tem relutado em admitir a tese aqui exposta49. E numa das Aes Diretas de Inconstitucionalidade interposta pela Associao dos Delegados de Polcia do Brasil - ADEPOL, o ento combativo Procurador Geral de Justia, Dr. Luiz Antonio Guimares Marrey, argumentou exatamente o poder de investigao do Promotor de Justia Criminal como um poder implcito, sem o qual restaria esvaziada sua funo. Eis a argumentao, que foi acolhida pelo Egrgio Supremo Tribunal Federal: ... nada impede - e, antes, tudo recomenda - que o titular da ao penal se prepare para o exerccio responsvel da acusao. Como j se observou, h nessa hiptese um poder implcito, inerente ao seu especfico papel na persecuo penal: ningum ignora que a lei, quando confere a um Poder ou rgo do Estado competncia para fazer algo, implicitamente lhe outorga o uso dos meios idneos. It is not denied that power given to the government imply the ordinary means of execution, escreve FRANKLIN H. COOK, que acrescenta: The government which
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Diversas Aes Diretas de Inconstitucionalidade foram propostas pela ADEPOL, todas com o mesmo resultado da absoluta improcedncia de sua fundamentao; ex: ADIN n 1.115-4-DF, 1.142-1-RJ, 1.138-3-RJ, 1.751-1 e 1.136-0PR).
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has a rigth to do na act, and has imposed on it the duty of performing that act, must, according to the dictates of reasons, be allowed to select the means (destaquei).50 De fato, se a Lei Maior concedeu ao Ministrio Pblico a funo de dar incio ao penal, sendo esta sua atividade - fim, implicitamente, por bvio, concedeu-lhe tambm os meios necessrios para o alcance de seu objetivo, caso contrrio seu encargo constitucional nem sempre poderia ser cumprido. Se houvesse a imperativa inrcia do Promotor de Justia Criminal e sua impossibilidade de investigar os fatos, ficando sempre na dependncia do trabalho da polcia judiciria, como poderia o Ministrio Pblico cumprir sua funo constitucional de zelar pelo efetivo respeito dos Poderes Pblicos e dos servios de relevncia pblica aos direitos assegurados na Constituio, promovendo as medidas necessrias a sua garantia, como prescreve o artigo 129, inciso II, da Constituio Federal? Como poderia defender a ordem jurdica, o regime democrtico e os interesses sociais e individuais indisponveis, previstos no artigo 127, caput, da mesma Constituio? , pois, com facilidade que se pode dizer ser impossvel assegurar ao Ministrio Pblico o importante e rduo encargo de cuidar da ordem jurdica, outorgado pela Constituio, se sua atuao, ao menos na esfera criminal, estivesse sempre vinculada investigao de terceiros, especialmente da Polcia Judiciria. que quem deve zelar pelos direitos assegurados na Constituio Federal e proteger o regime democrtico, tem que exercer essa enorme responsabilidade pessoalmente, sem influncias, devendo reunir elementos de prova, sponte sua, diretamente, sem depender de mais ningum. Seria invivel ao Ministrio Pblico zelar pelo efetivo respeito aos Poderes Pblicos e pelos direitos assegurados na Constituio, bem como iniciar a ao penal com equilbrio e com certeza da opinio delicti, sem ter o poder de investigao. De outra parte, inafastvel que o tema Segurana integra o conceito do regime democrtico e configura um dos servios de relevncia pblica. Da, inapelavelmente, cabe tambm ao Ministrio Pblico zelar pela Segurana Pblica, j que com esta frgil ou comprometida, a vida do cidado torna-se arriscada, restando desprotegidos os direitos assegurados na Constituio Federal.
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Resposta ao Pedido de Informaes protocolado no STF, em 18.02.1987, na ADIN n 1547-8/600.
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Ademais, a Segurana Pblica dever do Estado, direito e responsabilidade de todos e exercida para a preservao da ordem pblica e da incolumidade das pessoas e do patrimnio, conforme assegurou a Constituio Federal em seu artigo 144, caput. Ou ainda, Segurana Pblica no s questo de polcia afirmao feita pelo eminente Walter Fanganiello Maierovitch em sua palestra proferida no I Congresso Mundial do Ministrio Pblico, ocorrido em setembro de 2000 na Capital de So Paulo. Outrossim, como cedio, a atuao de organizaes criminosas compreende a corrupo de funcionrios pblicos e, com muito nfase, a de policiais civis e militares. De acordo com os estudos feitos pelo socilogo Guaracy Mingardi, na obra j citada, O Estado e o Crime Organizado, mais de dois teros dos policiais civis do Estado de So Paulo recebem propinas de criminosos. Parcela significativa desse ndice est envolvida com a criminalidade organizada, especificamente com o comrcio de drogas e roubos bancos. Se certa a existncia de policiais no meio criminoso organizado, no h dvidas tambm que esse quadro real coloca em risco a Segurana Pblica e os servios de relevncia pblica, exigindo por parte do Ministrio Pblico providncias sempre urgentes e rigorosas, notadamente pela inrcia institucional do Poder Judicirio, que na grande maioria das vezes limita-se a colher a informao do crime e envi-lo ao Setor da Corregedoria da prpria Polcia Civil ou Militar. Oportuno voltar a citar os ensinamentos do renomado Hugo Nigro Mazzili, que enfatiza a necessidade de haver um equilbrio perfeito entre a atuao ministerial e a defesa do regime democrtico, para que a Segurana Pblica seja alcanada: a manuteno da ordem democrtica e o cumprimento das leis so condies indispensveis existncia de respeito e ao estabelecimento da paz e da liberdade entre as pessoas. H, pois, uma ntima relao, delimitada em lei, entre o equilbrio da vida social e o fiel exerccio das funes prprias do Ministrio Pblico51.
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Hugo Nigro Mazzili, apud Eurico de Andrade Azevedo, in O Ministrio Pblico na Constituio de 1988, Editora Saraiva, ano 89, pgina 50.
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O mesmo Hugo Nigro Mazzili, agora em seu Manual do Promotor de Justia, advertiu: se no se admitisse a possibilidade de apurao autnoma de crimes (...) haveria grave risco de inviabilizar-se, em certos casos, a apurao administrativa de algumas infraes penais52 A confirmar essa tese, a prpria Constituio Federal encarregou-se de prever a possibilidade do Ministrio Pblico instaurar procedimentos administrativos e expedir notificaes, requisitar informaes e documentos para instruir seu procedimento, na forma que dispuser a Lei complementar respectiva (artigo 129, inciso VI, da Constituio Federal). Entendemos, ento, que ao conferir ao Ministrio Pblico o encargo de proteger o regime democrtico e, por conseguinte, do dever de cuidar da segurana pblica, o mesmo legislador constituinte disponibilizou o instrumento atravs do qual o mnus ministerial poder se valer: o procedimento administrativo do Ministrio Pblico. De todo aplicvel aqui o popular e comezinho princpio de que quem pode o mais, pode tambm o menos, consoante lembrana feita por Marcellus Polastri Lima53. Se foi atribudo o poder de requisitar inqurito policial e diligncias investigatrias polcia judiciria (artigo 129, inciso VIII, da CF), que o mais, tambm inafastvel o menos, ou seja, colher as provas em seu prprio procedimento administrativo, prescindido do trabalho da polcia, a fim de formar sua convico e possibilitar a propositura da ao penal. Alis, sempre quando um delito grave causa grande repercusso social, revelando complexidade e a presena de policiais na prtica criminosa, h sempre o anseio popular de ter um Promotor de Justia acompanhando, ao menos, da investigao criminal dos fatos. E isso ocorre devido a vinculao da imagem do Promotor Pblico com a garantia da defesa da ordem jurdica. Essa imagem precisa, destarte, ser justificada com muito nfase! E nessas situaes, o Promotor de Justia Criminal deve sempre se fazer presente. Essa tem sido, inclusive, a constante poltica do Ministrio Pblico do Estado de So Paulo, o qual, atravs do Sr. Procurador Geral de Justia, sempre h designao de um Promotor de Justia para acompanhar investigao criminal de cunho relevante.
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Editora Saraiva, ano 1991, pgina 179.
In Ministrio Pblico e Persecuo Criminal, editora Lumen Juris, Rio de Janeiro, 1997, pgina 89, citado por Cristiano Chaves de Farias, Boletim do IBCCRIM n 85, dezembro de 1999.
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Mas o fundamento legal para a instaurao do Procedimento Investigatrio do Ministrio Pblico no decorre apenas na sua inquestionvel legitimidade para a ao penal, a qual exige, mesmo que implicitamente, o poder investigatrio. A interpretao da Constituio Federal permite concluir pela inexistncia de exclusividade para a Polcia Judiciria investigar as infraes penais. Assim dispe: Art. 144. A segurana pblica, dever do Estado, direito e responsabilidade de todos, exercida para a preservao da ordem pblica e da incolumidade das pessoas e do patrimnio, atravs dos seguintes rgos: ... IV - polcias civis; ... Par. 4. s polcias civis, dirigidas por delegados de polcia de carreira, incumbem, ressalvada a competncia da Unio, as funes de polcia judiciria e a apurao de infraes penais, exceto as militares. toda evidncia, tais dispositivos constitucionais no conferem exclusividade s polcias, em seus diferentes mbitos de atuao, o poder de investigao, muito embora esse fosse seu desejo. Basta mera leitura do pargrafo 4 do artigo 144 da Constituio Federal para essa concluso. O Constituinte no afirmou que s polcias civis incumbem, privativamente, as funes de polcia judiciria. Vale transcrever a ementa de um julgado que apreciou esse tema em razo de recurso interposto por pessoa investigada diretamente pelo Promotor de Justia: Inocorre irregularidade na instaurao de ao penal com base em procedimento administrativo promovido por Promotor de Justia para apurar fatos que envolvem integrantes da Polcia Civil, uma vez que a Constituio Federal, em seu artigo 144, ao contrrio do que dispe em relao Polcia Federal, no confere exclusividade s funes de Polcia Judiciria atribudas s Polcias Civis, e ademais a Lei Orgnica Nacional do Ministrio Pblico, bem como a estadual, atribuem expressamente a esse rgo competncia para instaurar inquritos civis e procedimentos administrativos pertinentes.54 (destaquei)
54
HC n 297.992/5, de So Jos dos Campos, TJSP, rel. rix Ferreira.
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Ainda com destaque o inciso VI do artigo 129 da Constituio Federal, que reza ser funo institucional do Ministrio Pblico: expedir notificaes nos procedimentos administrativos de sua competncia, requisitando informaes e documentos para instru-los, na forma da lei complementar respectiva. Como se v, o mesmo legislador constituinte que atribuiu Polcia Judiciria o dever de investigar as infraes penais, conferiu, ao mesmo tempo, ao Ministrio Pblico a faculdade de instaurar procedimentos investigatrios, na forma de sua Lei Orgnica respectiva. Trata-se, pois, de competncia concorrente. Para ilustrar e confirmar essa questo, recente julgado do Superior Tribunal de Justia, aps invocar o mesmo artigo 129, inciso VI, da Constituio Federal, consagrou, mais uma vez, o entendimento no sentido de que o Ministrio Pblico , sim, instituio com competncia para produzir provas e colher elementos que lhe permitam formar a convico necessria para o oferecimento da denncia com todos os elementos necessrios, arrolados no art. 41 do CPP. Destarte, no portanto, possvel decretar a nulidade do processo e determinar o conseqente trancamento da ao penal, sob esta fundamentao.55 O E. Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul tambm firmou o seguinte entendimento: Ministrio Pblico. Conduo de investigao pr processual. Cabimento. A investigao Criminal no exclusiva da polcia judiciria estadual, estando claro na constituio que tambm o Ministrio Pblico pode proceder a investigaes, o mesmo se podendo dizer da instncia administrativa nos diversos poderes do Estado (processos administrativos, CPIs etc)56. O respeitado Tribunal de Justia de So Paulo, atravs do eminente Desembargador Gentil Leite, tambm tem igual precedente: Constrangimento ilegal - No caracterizao - Denncia baseada em sindicncia administrativa - Sindicncia instaurada junto Vara da Corregedoria da Polcia Judiciria - Irrelevncia - Representante do Ministrio Pblico que no quis se valer-se do inqurito policial por ser o paciente delegado de polcia - Habeas Corpus denegado. 57
55 56 57
S.T.J., 1 dezembro de 1998, HC 7.445-RJ, 5 Turma, rel. Ministro Gilson Dipp, DJU de 1.02.1999. HC n 692023476, relator Des. Luiz Glenio Bastos Soares, julgado em 15.04.1992. j. 05.05.1994, HC n 164.618-3, de Mogi das Cruzes.
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Dissertando sobre o mesmo tema, o mestre Jos Frederico Marques enftico: Alm da Polcia Judiciria, outros rgos podem realizar procedimentos preparatrios de investigao, conforme est previsto, de maneira expressa, pelo artigo 4, pargrafo nico, do Cdigo de Processo Penal58. Novamente Hugo Nigro Mazzili, sempre didtico e lcido, fulmina: ... enquanto a Constituio deu exclusividade Polcia Federal para desempenhar as funes de Polcia Judiciria da Unio, o mesmo no se fez quanto Polcia estadual (cf. art. 144, par. 1, inc. IV, e par. 4); de outro, o Ministrio Pblico tem poder investigatrio previsto na prpria Constituio, poder este que no est obviamente limitado rea no penal (art. 129, VI e VIII). Seria um contra-senso negar ao nico rgo titular da ao penal pblica, encarregado de formar a opinio delicti e promover em juzo a defesa do jus puniendi do Estado soberano ... a possibilidade de investigao direta de infraes penais, quando isto se faa necessrio.59 Reclama, portanto, a prpria Constituio Federal, j desde 1988, que o Ministrio Pblico assuma seu papel. E, neste tema, vem encontrando o necessrio da doutrina e da jurisprudncia. De outro prisma, as Leis Orgnicas, no mbito Federal e Estadual, especificamente a do Estado de So Paulo, conferem legitimidade ao Promotor de Justia para instaurar Procedimentos Investigatrios. No mbito estadual, a Lei Complementar de n 734/93, em seu artigo 104, inciso VIII, prescreve: Art. 104 - No exerccio de suas funes, o Ministrio Pblico poder: I - instaurar inquritos civis e outras medidas e PROCEDIMENTOS ADMINISTRATIVOS PERTINENTES e ... (...) VIII - praticar ATOS ADMINISTRATIVOS EXECUTRIOS de carter preparatrios.
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In Elementos de Direito Processual Penal, editora Bookseller, p. 138, v. II. In Regime Jurdico do Ministrio Pblico, ed. Saraiva, pgina 228, 2 edio.
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E a mesma regra tambm foi prevista na Lei Orgnica Federal do Ministrio Pblico (art. 26, inc. V). No Estado de So Paulo, de forma pioneira, atravs de Ato 098/96, de 30 de setembro de 1996, do Sr. Procurador Geral de Justia, foram disciplinados os mecanismos e os procedimentos a serem adotados durante o controle externo da Polcia Judiciria, bem como foi mencionada a necessidade de se instaurar procedimento administrativo especfico da Promotoria de Justia, sempre que houver a constatao de falha ou irregularidade no trabalho da polcia judiciria. Diante da legislao Federal e Estadual vigentes, a Lei faculta ao Promotor de Justia ter em seu Gabinete livros de registros dos Procedimentos Investigatrios instaurados, que serviro de fundamento para a propositura da ao penal. Voltando a citar o GAECO, do Ministrio Pblico do Estado de So Paulo, h um Cartrio que cuida de todos esses registros. De outro plano, mesmo indubitvel a prescindibilidade do inqurito policial para o incio e propositura da ao penal, muito embora ainda encontremos parcela radical e conservadora do Poder Judicirio, minoritria, verdade, mas que j deixou de receber denncias ofertadas pelo Promotor de Justia, sem apoio na investigao policial, como foi o caso dos autos do processo crime de n 679/95, que tramitou perante a 3 Vara Criminal de Campinas - So Paulo, onde o Magistrado ficou claramente indignado com a ausncia do inqurito policial60. O prprio Cdigo de Processo Penal, em mais de uma vez, no deixa dvidas da dispensabilidade do inqurito policial. Assim, prescreve o pargrafo 5 do artigo 39: O rgo do Ministrio Pblico dispensar o inqurito policial, se com a representao forem oferecidos elementos que o habilitem a promover a ao penal, e, neste caso, oferecer a denncia no prazo de 15 dias. No mesmo sentido o artigo 46, pargrafo 1, do CPP: Quando o Ministrio Pblico dispensar o inqurito policial, o prazo para o oferecimento da denncia contar-se- da data que tiver recebido as peas de informao ou a representao.
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Tratava-se de uma acusao de concusso feita a alguns investigadores de polcia da Comarca de Campinas, os quais, pouco tempo depois, eram citados pela CPI do Narcotrfico da Cmara dos Deputados e, ao menos um deles, teve sua priso temporria decretada a pedido dos parlamentares.
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A doutrina acompanha o mesmo entendimento. Fernando da Costa Tourinho Filho leciona que: ... desde que o titular da ao penal (Ministrio Pblico ou ofendido) tenha em mos informaes necessrias, isto , os elementos imprescindveis ao oferecimento de denncia ou queixa, evidente que o inqurito ser perfeitamente dispensvel 61 Mas no s o Cdigo de Processo Penal que dispensa o inqurito policial, a Lei n 8.069/90 - ECA - Estatuto da Criana e do Adolescente, no artigo 201, inciso VII, prev a possibilidade do Promotor de Justia instaurar sindicncias e investigar os atos infracionais praticados, como um trabalho paralelo e independente da atuao da polcia judiciria: Art. 201. Compete ao Ministrio Pblico: (...) VII- instaurar sindicncias, requisitar diligncias investigatrias e determinar a instaurao de inqurito policial, para apurao de ilcitos ou infraes s normas de proteo infncia e juventude; A Lei de Abuso de Autoridade tambm, antes mesmo do ECA, j contemplava a inexistncia do inqurito policial para a abertura da ao penal, tudo indicando que o legislador preocupou-se com a possibilidade do inqurito maquiar ou no existir nas hipteses em que a autoridade policial ou outro policial for o autor do abuso. Assim disps a Lei 4.898/65: Art. 12. A ao penal ser iniciada, independentemente, de inqurito policial ou justificao, por denncia do Ministrio Pblico, instruda com a representao da vtima do abuso. saciedade, nada, mas nada mesmo, impede que o Ministrio Pblico assuma a investigao criminal, e repito, preferencialmente naqueles delitos que, na maioria das vezes, no vem sendo alcanados pela Polcia Judiciria, como o caso da investigao de organizaes criminosas.
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In Processo Penal, volume I, Saraiva, 12 edio, pgina 181.
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VII- O PROCEDIMENTO INVESTIGATRIO E OS PODERES REQUISITRIOS DO PROMOTOR DE JUSTIA:
Assim como o inqurito policial e o prprio inqurito civil do Ministrio Pblico, o mencionado Procedimento Investigatrio deve ser inaugurado atravs de uma portaria lavrada pelo Promotor de Justia, na qual dever constar o fundamento legal de sua existncia, seu objetivo precpuo, quem sero as pessoas, empresas ou organizaes criminosas investigadas e quais sero as primeiras providncias a serem determinadas. Para a eficiente conduo da investigao criminal deve o Promotor de Justia valer-se dos poderes requisitrios previstos expressamente em lei, os quais, embora sejam limitados, so ferramentas de grande utilidade para a busca dos elementos necessrios para o esclarecimento do fato criminoso. De fato, a atual Lei Orgnica do Ministrio Pblico do Estado de So Paulo e a Lei Orgnica Federal (artigo 104, incisos III, IV e V, da Lei Estadual 734/93 e artigo 26, incisos II, III e IV, da Lei Federal 8.625/93) detalham quais so os poderes requisitrios do Promotor de Justia., os quais devem ser utilizados como meios valiosos para a colheita de informaes e documentos hbeis para instruir os procedimentos investigatrios. Tem o Promotor de Justia poder para notificar pessoas para colher depoimento ou esclarecimento, determinando a conduo coercitiva, se for o caso (art. 104, inc. I, a, da Lei Estadual n 734/93); tem o poder de requisitar: informaes, percias diversas, documentos, tanto de empresas particulares, quanto de entidades ou autoridades pblicas municipais, estaduais e federais (art. 104, inc. I, b, e art. 104, inc. III, da mesma Lei); tambm, o poder de tomar conhecimento da priso processual de qualquer pessoa, atravs da comunicao da prpria autoridade policial responsvel pela custdia (art. 103, inc. XIII), etc. E com grande importncia, como alternativa mais eficaz para o combate ao crime organizado, pode e deve ainda o Promotor de Justia, na conduo do Procedimento Investigatrio, atravs de seu poder requisitrio, reunir e coordenar as atuaes conjuntas de outros profissionais, tais como fiscais da Receita Federal, do INSS, Delegados e Investigadores de polcia, peritos da Polcia Tcnica, Mdicos Legistas, dentre outros. Tais profissionais, dentro de sua competncia respectiva, podero auxiliar na elucidao do esquema criminoso apurado pelo Ministrio Pblico. Tratase, na verdade, da formao da j citada Fora - Tarefa.
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Poder ainda o Promotor de Justia valer-se de seu poder de livre ingresso em estabelecimentos policiais ou prisionais, alm do acesso no menos livre aos documentos relativos atividade de polcia judiciria (letras a e b, do inciso XIII, do artigo 103 da Lei Estadual 734/93). A oitiva de presos uma constante no trabalho investigatrio e, portanto, esse poder de ouvir detentos apresenta-se como de grande utilidade. Outra questo que atormenta o dia a dia do Promotor de Justia como Presidente do Procedimento Investigatrio, tal como ocorre no inqurito policial, a prerrogativa dos membros da Ordem dos Advogados do Brasil de terem acesso aos documentos relativos investigao a qualquer instante. A revelao do contedo e do caminho da investigao criminal ao Advogado do Investigado, no raro, frustra os objetivos ministeriais. A Lei Federal n 8.906/94, denominada como Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil, em seu artigo 7, inciso XIV, consagrou ao Advogado, independentemente da prvia juntada de procurao, a possibilidade de examinar qualquer inqurito policial. Portanto, teria o membro da Ordem a prerrogativa de examinar os Procedimentos Investigatrios na Promotoria de Justia, vez que, inegavelmente, o procedimento ministerial deve ser equiparado ao inqurito policial. O Advogado, ao invocar seu Estatuto, teria acesso a todas as informaes relativas investigao do Ministrio Pblico, podendo inclusive antever quais seriam os possveis passos a serem dados pelo Promotor de Justia na conduo da investigao, como, talvez, a priso temporria de seu cliente. Contudo, assim como no inqurito policial, deve o Promotor de Justia assegurar o sigilo necessrio elucidao do fato ou exigido pelo interesse da sociedade, conforme expressamente dispe o artigo 20, caput, do Cdigo de Processo Penal: A autoridade assegurar no inqurito o sigilo necessrio elucidao do fato exigido pelo interesse da sociedade. Existem, pois, dois interesses jurdicos antagnicos: o da sociedade, fundado na necessidade do fato ser investigado em sigilo, e o do advogado, estribado na necessidade de conhecer a investigao para a defesa de seu cliente. A disputa entre o direito individual e o da sociedade, obviamente, no pode ser resolvido em favor do primeiro, sob pena de inverso bsica de valores, mormente na fase pr - processual na qual inexiste o contraditrio.
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Tratando do mesmo assunto, recente deciso do Tribunal Regional Federal decidiu da seguinte forma a questo: Habeas Corpus. Deciso Judicial. Quebra de sigilo bancrio. Contraditrio e ampla defesa. Direito de vista. ... III- Os procedimentos administrativos visam colheita de elementos para eventual e futuro processo judicial, no se revestindo das mesmas peculiaridades destes. No h partes em confronto, ainda, mas apenas fatos que podem incriminar ou no pessoas fsicas ou jurdicas. No se h de falar, portanto, em obedincia aos princpios do contraditrio e da ampla defesa. Precedentes do STF e do STJ. IV- No procedimento investigatrio, todavia, h que se assegurar ao eventual investigado, in casu o paciente, acesso s suas respectivas movimentaes bancrias cabendo autoridade judicial velar pela manuteno do sigilo relativo s demais pessoas investigadas. V- Ordem de habeas corpus parcialmente concedida. (destaquei)62 Defendemos, destarte, que a melhor soluo, diante do impasse legal criado, deve ser resolvido da seguinte forma: nas hipteses em que houver denominao especfica da pessoa a ser investigada, deve ser franqueado ao seu Advogado o acesso ao Procedimento Investigatrio, para que este conhea o objeto da investigao sofrida por seu cliente, sempre que o momento da consulta seja o adequado para o respeito ao sigilo, necessrio para o alcance da elucidao do fato criminoso. Poder, ento, o Promotor de Justia deixar de entregar os autos do Procedimento Investigatrio, justificadamente, para a proteo do segredo, se este for imprescindvel busca da verdade real dos fatos investigados. Em outras palavras, trata-se a prerrogativa do Advogado de regra com fora de aplicao relativa, sem carter absoluto. E o mesmo aplica-se ao inqurito policial da Polcia Judiciria.
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HC n 1998.01.00.048293-0/PA, TRF 1regio, 3 Turma, rel. Juiz Cndido Ribeiro, j. 10.11.98, v.u., DJU 12.03.99, p. 99, e Boletim IBCCRIM n 79/99.
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A respeito ainda desse polmico assunto, na mesma linha do presente trabalho, j escreveram Marcelo Batlouni Mendroni, colega do GAECO, e Carlos Ernani Constantino63, tambm Promotor de Justia. Mendroni enfoca o tema da seguinte maneira: Seria na verdade um critrio desigual se a defesa pudesse tomar conhecimento do que se investiga, pois jamais revelaria polcia, ao Ministrio Pblico e tampouco ao juiz onde se encontram as evidncias incriminadoras da pessoa investigada.64 Outro entendimento, no mesmo sentido, apresentado por Aury Lopes Jr.: O segredo externo deve ser a regra geral, pois assegura o xito das investigao e preserva o sujeito passivo da estigmatizao social prvia ao processo penal. O segredo interno deve ser tolerado em casos extremos, por um breve perodo de tempo, mediante resoluo judicial fundamentadamente.65 De outro lado, instrumentos normalmente utilizados no inqurito policial tambm podero ser aplicados na investigao criminal presidida pelo Promotor de Justia. De fato, no Procedimento Investigatrio ainda possvel obter a interceptao telefnica no telefone mvel ou fixo do investigado, sendo, alis, ferramenta muito til investigao em face da possibilidade de surpreender os envolvidos em crimes comentando prticas ilegais. A Lei 9.296/96, que dispe sobre a interceptao telefnica, prev que o Promotor de Justia poder pleitear ao Juiz a escuta telefnica, desde que sejam atendidos os pressupostos legais delineados nos artigos 1 e 2. Trata-se de legitimidade concorrente com a autoridade policial. Conquanto o artigo 6 disponha que a autoridade policial cuidar do monitoramento da interceptao, no GAECO tem sido sustentada a tese de que tal misso tambm pode ser conferida ao Ministrio Pblico, o que tem sido deferido com frequncia por diversos Magistrados
63 Artigo: O Sigilo Pr - Processual: uma arma disposio da sociedade; publicado no Boletim Plural n 25, junho/ julho de 2000, publicado pela Escola Superior do Ministrio Pblico do Estado de So Paulo, p. 09. 64 65
Artigo publicado no Boletim do IBCCRIM n 83/99. Obra j citada, p. 333.
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com atuao perante a Corregedoria da Polcia Judiciria66. inegvel que, em certas situaes, a polcia judiciria no poder assumir a investigao criminal e, consequentemente, monitorar a interceptao telefnica, j que, havendo o envolvimento de policiais civis, fatalmente o trabalho, necessariamente sigiloso, perder seu sentido. Outra questo polmica refere-se a obteno das contas ou bilhetes de uma determinada conta telefnica (mvel ou fixa), as quais revelam os telefonemas feitos atravs da linha telefnica. Tem sido entendido com frequncia que tais dados esto inseridos dentre as garantias individuais do cidado, protegidos no conceito da intimidade ou da privacidade. Assim, as concessionrias de telefonia tm fornecido as informaes apenas mediante autorizao judicial expressa. Por fim, possvel ainda no Procedimento Investigatrio pleitear a decretao da Priso Temporria de uma determinada pessoa investigada. O artigo 2 da Lei n 7.960/89 prev que o Ministrio Pblico tambm pode requerer a aludida priso. E, portanto, a custdia temporria, que tem-se mostrado importante para assegurar o prosseguimento da investigao sem a influncia direta do investigado, tambm deve ser objeto de apreciao no Procedimento Investigatrio ministerial - alis, registramos, por oportuno, que essa medida, igualmente, j foi deferida em pedido formulado pelo GAECO. Com relao ao acesso s informaes fiscais e bancrias, exigia a Lei 4.595/64 a prvia autorizao judicial. O Projeto de Lei Complementar n 220 de 1998, que originou a atual Lei Complementar n 105, de 10 de janeiro de 2001, outorgava ao Ministrio Pblico a possibilidade de obter as informaes bancrias diretamente, sem interveno do Judicirio. Contudo, a redao final da mencionada Lei Complementar exigiu, como antes, a necessidade da autorizao judicial. Assim, inevitavelmente, tem o Promotor de Justia a necessidade de demonstrar ao Juiz de Direito a presena dos seguintes
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Podemos citar que j foi deferida a interceptao telefnica no Procedimento Investigatrio do Ministrio Pblico pelo MM. Juiz de Direito da 3 Vara Criminal de Campinas. Atravs da atuao do GAECO, a mesma deciso j foi proferida pelo MM. Juiz Diretor do DIPO, Dr. Maurcio Alves Pinto Porto, do MMs. Juzes de Direito Corregedores da Polcia Judiciria de Bragana Paulista, Santo Andr, dentre outros. Registramos ainda que, durante as investigaes dos esquemas criminosos existentes no DETRAN/SP, o GAECO obteve o deferimento de uma escuta na linha de telefone de um zango ( espcie de despachante policial clandestino ) e acabou descobrindo a existncia de uma espcie de disk - desbloqueio de multas; atravs de seu telefone, o zango recebia os nmeros de centenas de placas e depois, atravs de corrupo no DETRAN, conseguia desbloquear momentaneamente o dbito oriundo de multas ou de IPVA, possibilitando os licenciamentos dos veculos sem qualquer pagamento dos dbitos.
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requisitos legais para obter as informaes sigilosas: a) indcios da ocorrncia do crime; b) indcios da autoria do crime atribuda ao Investigado; c) atendimento ao critrio da proporcionalidade (a gravidade e excepcionalidade do pedido esto altura do delito investigado). Diversos membros do Ministrio Pblico j defenderam haver amparo da Lei na requisio direta dos dados bancrios e fiscais. Isto porque, a Lei Complementar n 75/93 prev expressamente a possibilidade do Ministrio Pblico da Unio obter informaes protegidas pelo sigilo bancrio e fiscal, devendo, contudo, resguardar o sigilo. E aludida Lei tem aplicao subsidiria aos Ministrios Pblicos Estaduais, diante dos dizeres do artigo 80 da Lei n 8.625/93, de sorte que o Promotor de Justia Estadual teria autorizao legal para exigir a vinda de extratos bancrios, sem a intermediao judicial, a fim de instruir seu Procedimento Investigatrio. Entretanto, esse entendimento j foi negado pelo Supremo Tribunal Federal e os Tribunais Estaduais tm julgado no mesmo sentido.67
VIII- A ALEGAO DE IMPEDIMENTO DO PROMOTOR DE JUSTIA QUE PRESIDIU O PROCEDIMENTO INVESTIGATRIO
Quando o Promotor de Justia acompanha, participa ou investiga diretamente, motu proprio, na grande maioria das vezes os Advogados sustentam haver causa de impedimento por parte do Promotor de Justia, que fica impedido de atuar no processo - crime, vista dos atos realizados na fase pr - processual. Realmente, na Capital de So Paulo essa alegao bastante constante nos feitos em que o GAECO atuou na investigao criminal, ou participou do trabalho da polcia judiciria, como por exemplo, acompanhando o cumprimento de um mandado de busca e apreenso na residncia de uma pessoa investigada, o que, sem dvida, exige os olhos atentos do membro do Ministrio Pblico para o encontro dos elementos especficos de provas, os quais, muitas vezes, no so percebidos por um investigador de polcia, que, useiramente, fica distante da conduo da investigao criminal.
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MS n 21.729-4 - DF, publicado no D.O de 16.10.1995, p. 34.571.
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Pois bem. Os artigos 252 e 254 do C.P.P. elencam causas de impedimento e de suspeio do Juiz de Direito, obstando o Magistrado, diante da presena de uma das hipteses legais, de exercer a jurisdio. E o artigo 258 do CPP, em sua parte final, prescreve que ... e a eles (rgos do Ministrio Pblico) se estendem, no que lhes for aplicvel, as prescries relativas suspeio e aos impedimentos dos juzes. Assim, diz o inciso II, do art. 252 do CPP que o Juiz fica impedido de exercer jurisdio quando ele prprio houver desempenhado qualquer dessas funes ou servido como testemunha; tambm fica vedado o exerccio da jurisdio quando o Magistrado tiver funcionado como juiz de outra instncia, pronunciando-se, de fato ou de direito, sobre a questo - inciso III, do artigo 252 do CPP. Da a alegao no sentido do Promotor de Justia, que atuou na fase pr - processual, no poder participar da fase processual, posto que estaria impedido por fora da regra mencionada - art. 252, inc. III, c.c. art. 258, ambos do CPP. Ocorre que a alegao , manifestamente, improcedente! E quanto a isto a jurisprudncia tem sido pacfica. Com efeito, como j enfatizamos, o poder de investigar do Promotor de Justia prprio de sua funo e decorre de sua exclusividade para iniciar as aes penais pblicas. E, uma vez procedida e concluda a investigao criminal, ter que se iniciar a fase acusatria, em Juzo, perante o contraditrio e todas as cautelas do princpio do devido processo legal. Esta segunda atuao do rgo do Ministrio Pblico complementar da primeira, no havendo bice algum para sua concretizao. Reconhecer o impedimento, nos termos do artigo 252, inc. II, c.c. art. 258 do CPP, seria o mesmo que negar uma funo inerente sua atuao na rea criminal, que a de investigar, de ofcio, para o oferecimento da competente ao penal. Ademais, o artigo 564 do CPP, que enumera as causas de nulidade, no prev a hiptese de impedimento ou suspeio do membro do Ministrio Pblico, o que, por mais um motivo, afasta a possibilidade da argio de nulidade processual. De outra parte, h quem sustente ainda que o Ministrio Pblico, no processo penal, uma vez formada a relao processual, deve ser imparcial e, assim, estaria impedido de intervir no feito se teve participao na fase pr - processual. O argumento, novamente, inconsistente.
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O magistrio de Frederico Marques esclarece com grande didtica essa questo: o Ministrio Pblico parte em sentido formal, como sujeito da relao processual que com a ao se instaura, e em sentido material, porquanto representa o Estado na relao jurdico - substantiva entre este e o ru, contida no direito subjetivo. ... no h que se falar em imparcialidade do Ministrio Pblico, porque ento no haveria necessidade de um juiz para decidir sobre a acusao: existiria, a, um bis in idem de todo prescindvel e intil. No procedimento acusatrio, deve o promotor atuar como parte, pois se assim no for, debilitada estar a funo repressiva do Estado. O seu papel, no processo, no o de defensor do ru, nem o de juiz, e sim o de rgo do interesse punitivo do Estado. Em segundo lugar, o que caracteriza o conceito de parte no a parcialidade ou imparcialidade, e sim a titularidade de direitos prprios em relao ao contedo do processo e a contraposio funo de dirimir o conflito de interesse e julgar. 68 (destaquei) O Promotor de Justia, Cristiano Chaves de Farias, igualmente, analisou com extrema exao esse assunto69. No mesmo sentido o ensinamento de Jlio Fabbrini Mirabete: .. no constitui impedimento o fato de ter sido o representante do MP designado para acompanhar o inqurito policial, intervindo nas investigaes, participando da coleta de provas, requisitando diligncias, etc, pois tais funes so prprias do exerccio do cargo. 70 Como j mencionamos, o que sempre marcou e destacou a atuao do Ministrio Pblico foi sua funo acusatria, de trazer provas hbeis ao dito condenatrio. Ou seja, o Promotor de Justia que litiga no mbito judicial - penal, inquestionavelmente, parte. Em conseqncia, invivel a alegao de impedimento, na hiptese desse mesmo Promotor ter sido cuidadoso em acompanhar ou conduzir a investigao criminal.
68 69
In Elementos de Direito Processual Penal, volume II, Bookseller editora, pgina 51, 1 edio, 1997; com destaque.
. - In Ministrio Pblico e Persecuo Criminal, editora Lumen Juris, Rio de Janeiro, 1997, pgina 89, citado por Cristiano Chaves de Farias, Boletim do IBCCRIM n 85, dezembro de 1999.
70
In Cdigo de Processo Penal Interpretado, 3 edio, editora Atlas, pgina 305, 1996.
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Hlio Tornaghi, com muita profundidade, tambm analisou a mesma questo, esclarecendo com propriedade a natureza da funo do Promotor de Justia e inocorrncia do impedimento: No h, pois, conflito entre a imparcialidade que o Ministrio Pblico deve observar e o seu carter de parte. Imparcial ele deve ser apenas na fiscalizao, na vigilncia, no zelo da lei. Deve faz-la cumprir no tempo, na forma, no lugar por ele prprio determinados. Mas essa apenas uma de suas funes e no a que ele tem como parte. Como tal, cabe-lhe promover a aplicao da lei penal ao acusado, persegui-lo (no sentido tcnico, claro), carrear para o processo todas as provas de sua culpa (lato sensu), chamar a ateno dos julgadores para as circunstncias que possam oner-lo, agravando a pena ou qualificando o crime. 71 Espnola Filho assim define o assunto: No h impedimento para o rgo do Ministrio Pblico funcionar em causa na qual tenha intervido em outra instncia.72 Mais recentemente, ao tratar da mesma questo, Aury Lopes Jr. invoca os ensinamentos de Jos Guarnieri: ... o MP constitui uma figura que, se bem tem o corpo de parte, oferece a alma de juiz. 73 Toda jurisprudncia tem seguido a mesma orientao e, felizmente, tem afastado a frgil alegao de impedimento: A atuao do promotor na fase investigatria - pr - processual - no o incompatibiliza para o exerccio da correspondente ao penal. No causa nulidade o fato do promotor, para a formao da opinio delicti, colher preliminarmente as provas necessrias para a ao penal (STJ , RHC 3586, rel. Pedro Acioli, j. 09.05.94, DJU 30.05.94). Promotor que, antes do incio da ao penal, participa da fase investigatria, como membro do Ministrio Pblico, no no exerccio do
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In A Relao Processual Penal, 2 edio, 1987, pgina 172. Cdigo de Processo Penal Brasileiro Anotado, vol. 3, n 542, pgina 243, editado em 1955. Ob. citada, pgina 79.
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cargo de delegado ou de investigador de polcia - Inexistncia de incompatibilidade para o exerccio da ao penal, apoiada nas provas colhidas naquela fase, j que o Promotor de Justia, em tal hiptese, era e continua sendo representante da acusao, sem qualquer mudana nessa posio previstas no art. 252, I, do CPP (STJ, HC, rel. Assis Toledo, RSTJ 7/146). No est impedido de atuar, Promotor Pblico designado, de forma genrica, para apurar envolvimento de policiais militares com o trfico de drogas, sendo posteriormente designado para dividir as atribuies da Vara para onde o inqurito foi distribudo, nada impedindo que oferea denncia e oficie naquele originado de suas investigaes preliminares. O princpio do Promotor natural deve ter o devido tempero, apenas para evitar o acusador de exceo, aquele designado com critrios polticos e pouco recomendveis. ... Recurso improvido (STJ, 6 Turma, HC n 6662, DJU de 27.04.98, pgina 214). Impedimento - Fato de haver acompanhado a investigao de crime que no o impede de oferecer denncia e atuar no processo - Ordem denegada (TJSP, RJTJSP 129/548). Muitas outras decises poderiam ser citadas (RJTJSP, Lex, vol. 120/589; RTJ 119/ 120; RT 580/433, etc), mas o quanto basta para elucidar a questo, como visto, j pacificada.
IX- PROPOSTAS LEGISLATIVAS SOBRE A INVESTIGAO CRIMINAL
Quando se fala em aperfeioar ou atualizar o vigente Cdigo de Processo Penal, destaca-se o captulo da fase pr - processual, relativa a investigao criminal. O destaque desse tema se d no s por sua notria importncia, como tambm porque h, neste particular, um indisfaravel combate de prerrogativas entre instituies.
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Em sntese, defende os integrantes da Polcia Judiciria, principalmente atravs de seus rgos de classe, a exclusividade da Polcia Civil para a investigao das infraes penais, com absoluta autonomia74. O Anteprojeto do Cdigo de Processo Penal, em trmite na Cmara dos Deputados, atendeu, em parte, aos interesses da Polcia Judiciria. Em sua Exposio de Motivos constou o seguinte, no item que interessa ao presente trabalho: ... o Anteprojeto reserva polcia judiciria funes eminentemente investigatrias, em observncia, alis, ao disposto no art.144, par. 4 da Constituio Federal, de modo a delas retirar o carter burocrtico e cartorial que hoje assumiram; ao Ministrio Pblico, destinatrio da investigao policial, atribui funes de superviso e controle, hoje conferidas ao juiz; e a este reserva o papel de juiz de garantias, imparcial e eqidistante, sendo de sua exclusiva competncia a concesso das medidas cautelares. A defesa assegurada a partir do momento em que o investigado passa situao de suspeito; e o ofendido tambm assume papel de relevncia, podendo exercer diversas iniciativas ao longo das investigaes. Com essa ideologia, o Legislador sugere a seguinte redao no Anteprojeto de alterao do Cdigo de Processo Penal: Art. 4. Caber polcia judiciria, com exclusividade, a apurao das infraes penais e sua autoria, por meio de: I - termo circunstanciado, quando se tratar de infrao de menor potencial ofensivo; II - apurao sumria, em relao s demais infraes; III - inqurito policial, quando requisitado pelo Ministrio Pblico. Pargrafo nico - A atribuio definida neste artigo no exclui a de outras autoridades judiciais e administrativas, s quais a lei cometa a mesma funo ou parte dela (grifei).
Lembramos que o direito comparado no tem acolhido a pretenso da Polcia Judiciria brasileira. Na Alemanha , no mbito do direito fiscal, as autoridades fiscais est encarregadas das investigaes criminais e de viabilizarem a formao da opinio delicti do Ministrio Pblico. Na Frana outras entidades administrativas, como o Chefe do Executivo Municipal, tm a mesma atribuio da Polcia Judiciria (confira-se na obra j citada de J.M.D. da Cunha, ps. 64 e 76).
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Diante da redao do Anteprojeto pretendeu o legislador deixar o Ministrio Pblico, to somente, como responsvel pela superviso do trabalho de investigao policial, alm de concentrar em seus poderes a requisio dos inquritos policiais, sem prejuzo da iniciativa do ofendido. O Instituto Brasileiro de Cincias Criminais IBCCRIM ofereceu suas sugestes ao Anteprojeto do CPP sobre o tema Investigao Criminal, da seguinte forma: Art. 4 - Caber Polcia Judiciria a apurao das infraes penais e sua autoria, por meio de: I- termo circunstanciado, quando se tratar de infrao de menor potencial ofensivo; II- inqurito policial. Pargrafo nico. A atribuio definida neste artigo no exclui a de outras autoridades judiciais e administrativas, s quais a lei cometa a mesma funo ou parte dela. O texto acima apresentado pelo IBCCRIM retirou do Anteprojeto a exclusividade investigatria da Polcia Judiciria, a qual inclusive contrariava o disposto no pargrafo nico do artigo 4. Contudo, da mesma forma que o Anteprojeto, no fez meno expressa ao poder investigatrio do Promotor de Justia. Alis, o estudo do IBCCRIM no contemplou ao Ministrio Pblico o controle e a superviso do inqurito policial. Houve sim, a manuteno dessa atribuio ao Juiz de Direito, tal como est no CPP.75 Entendeu o IBBCRIM que o Cdigo de Processo Penal, em vigor apesar de seus defeitos-, mostra-se melhor e mais sistemtico que o anteprojeto. E, ao manter o Ministrio Pblico distante do controle da investigao criminal, assim argumentou: se a investigao for conduzida pelo Ministrio Pblico, quem exercer o controle externo da atividade investigatria? Quais garantias e mecanismos de controle contra eventuais desvios ou abusos na investigao? 76
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A redao sugerida pelo IBCCRIM, a respeito desse tema, foi apresentada da seguinte forma: Art. 10. Par. 1. Encerrado o inqurito, a autoridade policial remeter os autos, com relatrio, ao juiz competente.
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In Justificativas das Sugestes e Ponderaes Oferecidas pelo IBCCRIM ao Anteprojeto sobre INVESTIGAO POLICIAL.
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Pensamos diferente. A falta de controle externo do Ministrio Pblico no o bastante para afast-lo da superviso e coordenao do inqurito policial e da Polcia Judiciria. Com efeito, se defensvel a tese da permanncia da sistemtica processual penal atual coordenao do inqurito policial pelo Juiz de Direito -, na qual o Ministrio Pblico , unicamente, o dominus litis da ao penal pblica, que o mais, sem haver o controle externo da atuao do membro do parquet, porque no pode supervisionar a investigao e o inqurito que o menos, sem tambm haver o controle externo? O que importa admitir a necessidade de fortalecer a investigao criminal e aproximar o destinatrio da produo do trabalho policial, o Promotor de Justia, da Polcia Judiciria, de forma a possibilitar, desde o incio da fase pr-processual, a coordenao da busca da prova necessria para o sucesso da ao penal. Mesmo porque no ser a alterao da presidncia do inqurito policial que ir, de um momento para o outro, resolver o problema da eficincia da investigao criminal. De outra parte, se por um lado houve um avano positivo no Anteprojeto, na medida em que o Juiz deixa de participar do controle da investigao criminal, posto que caber ao prprio Ministrio Pblico, atravs de seu rgo superior, a homologao do pedido de arquivamento proposto pelo Promotor de Justia,77 por outro lado houve um retrocesso no afastamento do Ministrio Pblico em sua atividade investigatria. Como j exposto, alm de contrariar uma tendncia mundial, o legislador, em seu Anteprojeto de alterao do CPP, terminou por inviabilizar a consecuo das funes institucionais estatudas pela Constituio Federal. Repita-se. Jamais o Ministrio Pblico poder deixar de investigar, atravs de seus prprios meios, vez que tal atividade implcita ao seu poder de acusar formalmente e a Lei Maior confere amparo a essa atividade, como j analisado. Diante da proposta contida no Anteprojeto, indagamos: como fica a disposio contida no artigo 129, incisos I, VI, VII, VIII e IX, da Constituio da Repblica, que permite ao Ministrio Pblico a promoo da investigao criminal, para viabilizar o exerccio da ao penal, instrumentalizado em procedimentos administrativos de
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O item 15 da Exposio de Motivos do Anteprojeto argumentou o seguinte: 15. Sobressai, como autntica novidade a nenhuma interferncia da autoridade judiciria, quanto formulao da acusao, ou promoo de arquivamento, toda ela processada no mbito do Ministrio Pblico, a cujo rgo Superior ser conferida a fiscalizao da atuao ministerial inferior, com o devido controle pelo ofendido, homologando-a ou ordenando que outro representante da instituio oferea denncia.
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sua competncia, atravs da expedio de notificaes, requisio de informaes e documentos, requisio de diligncias investigatrias, instrumentos esses que, sem dvida, tambm servem para o controle externo da atividade policial e para a defesa da ordem jurdica, do regime democrtico e dos interesses sociais e individuais indisponveis (art. 127, caput)? H, pois, inegvel contradio entre os dispositivos constitucionais e o Anteprojeto. Finalmente, registramos os estudos elaborados pelo Ministrio Pblico, em seus diferentes Estados, com relao a modificao do CPP. No Estado de So Paulo, com grande apoio da Escola Superior do Ministrio Pblico e do Centro de Apoio Operacional das Promotorias de Justia Criminais, a questo foi apresentada e concluda da seguinte forma: Art. 4. A apurao das infraes penais e sua autoria ocorrer por meio de: I termo circunstanciado, quando se tratar de infrao de menor potencial ofensivo; II apurao sumria, em relao s demais infraes; III inqurito policial, quando requisitado pelo Ministrio Pblico; IV demais procedimentos investigatrios admitidos em lei. Pargrafo nico. A investigao criminal ser exercida pela polcia nos casos dos incisos I a III.(destaquei) Como se v, a proposta ministerial contempla a investigao procedida pela Polcia Judiciria, mas, ao mesmo tempo, possibilita a existncia de outros procedimentos investigatrios admitidos em lei. Numa poca em que o crime organizado penetra, com rapidez, nos Poderes da Repblica e passa a contar com representantes oficiais, tanto Legislativo, no Executivo e no Judicirio, no se pode, toda evidncia, afastar o Ministrio Pblico da investigao criminal, tolhendo-lhe a iniciativa da colheita da prova do fato criminoso, como parece ter pretendido o Anteprojeto. Outra contradio manifesta existente no Anteprojeto apresentado pelo Poder Executivo Nacional foi apontada nos estudos e sugestes da Comisso do Ministrio Pblico do Estado de So Paulo, que fala por si, nos seguintes termos:
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Note-se que a Lei Orgnica da Magistratura (art. 33, nico, da Lei Complementar n35) prev que a investigao de crimes praticados por juzes atribuio do prprio Judicirio, com idnticas normas em relao ao Ministrio Pblico da Unio (art. 18, nico, da Lei Complementar Federal 75/93) e dos Estados (art. 41, pargrafo nico, da Lei Federal 8.625/93), afigurando-se verdadeira involuo a supresso da possibilidade dessas autoridades (sanitrias, florestais, fiscais, etc.) procederem a inquritos e outros procedimentos de investigao em matrias da sua especialidade. Anote-se, derradeira, que para o exerccio da ao penal dispensvel o inqurito policial se o representante do Ministrio Pblico possuir peas de informaes contendo elementos suficientes sobre a autoria e a materialidade do crime (art. 46, 1, CPP). (destaquei) Diante do exposto, melhor seria manter no Anteprojeto a concentrao no prprio Ministrio Pblico do poder de controlar e dirigir a investigao criminal, afastando a interveno do Poder Judicirio78. Mas, inapelavelmente, necessria seria a alterao da redao do artigo 4, que atribuiu polcia a exclusividade da investigao criminal.
X - CONCLUSO
O mundo contemporneo admite a existncia do crime organizado e elege a segurana pblica como um dos pontos mais importantes para a plenitude da paz social e manuteno da ordem pblica. E o Brasil, sem dvida alguma, figura-se dentre as naes mais preocupadas com esse tema. No entanto, at o presente instante, pouqussimas medidas concretas foram tomadas pelos Poderes Legislativo e Executivo.
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Segundo o Anteprojeto o artigo 28 est redigido da seguinte forma: Art. 28. Se o rgo do Ministrio Pblico, aps a realizao de todas as diligncias cabveis, convencer-se da inexistncia de base razovel para o oferecimento da denncia, promover fundamentadamente, o arquivamento dos autos da investigao policial ou das peas de informao. Par. 1. Cpias da promoo de arquivamento e das principais peas dos autos sero por ele remetidas, no prazo de 3 (trs) dias, ao rgo superior do Ministrio Pblico, sendo intimados dessa providncia, em igual prazo, mediante carta registrada, com aviso de retorno, o investigado e o ofendido, ou quem tenha qualidade para represent-lo ... Par. 4. A promoo de arquivamento, com ou sem razes dos interessados, ser submetida a exame e deliberao do rgo superior do Ministrio Pblico, na forma estabelecida em seu Regimento. ...
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O Plano Nacional de Segurana Pblica, institudo pelo Governo Federal, publicado em 2000, consiste numa dessas poucas atitudes concretas. Aludido Plano teve o mrito de reunir instituies para o difcil combate ao crime organizado. Embora no tenha sido usada a expresso Fora Tarefa, o Plano prev sua formao como maneira eficaz de ao; assim constou em sua Introduo: Busca-se, com o estabelecimento de medidas integradas, aperfeioar a atuao dos rgos e instituies voltadas segurana pblica em nosso pas, permitindo-lhes trabalhar segundo um enfoque de mtua colaborao. Somente com essa participao conjunta, este programa ter efetividade e criar condies para o desenvolvimento de aes mais eficazes. (...) Estamos convencidos de que, por meio do estreitamento da cooperao com estados, municpios, demais poderes e sociedade civil organizada de forma firme e permanente - muito poder ser realizado no sentido de se assegurar um dos direitos fundamentais do cidado: o direito segurana . E, de fato, como j sustentamos anteriormente, diante da forma com que atuam as organizaes criminosas - a diversidade de atividades e a presena indispensvel de funcionrios pblicos-, a criao de Fora Tarefa a nica forma real de exterminar com a atuao do criminoso organizado. Apenas com a unio de foras, coordenadas, que se viabiliza o encarceramento dos envolvidos, o rastreamento de todos os bens adquiridos com o produto do crime, a identificao do dinheiro lavado e, finalmente, que se identifica todos funcionrios pblicos infiltrados na organizao. Nos EUA, a propsito, Procuradores e Promotores de Justia atuam com xito nessa sistemtica. H seguidas reunies de instituies: polcia, Fisco, e outros rgos do Governo, para conjuntamente, atravs da Task Force, combaterem uma determinada organizao criminosa. E, nessas oportunidades, celebram um formal contrato de cooperao, no qual fixam a maneira de atuao, o local onde estaro reunidos na misso e, o que importante, o tempo de durao da Fora Tarefa79. Ainda numa anlise crtica da iniciativa do Governo Federal no mbito da segurana pblica, necessrio reclamar do Plano Nacional de Segurana quando deixa ausente
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Essas informaes foram transmitidas pelos Promotores de Justia Norte Americanos e Agentes do FBI, durante o Curso de Abordagem de Fora Tarefa para Investigao e Processamento de Casos - Narcotrfico, Lavagem de Dinheiro e Corrupo, ocorrido em 14 e 15 de setembro de 2000.
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o Ministrio Pblico80 em algumas atuaes especficas importantes, como o caso do item 1, denominado como Operaes de Combate ao Narcotrfico, e tambm no Compromisso n 3 - Represso ao Roubo de Cargas . A Polcia Judiciria, a Polcia Militar, a Polcia Federal e Rodoviria, alm da Receita Federal, estaro atuando conjuntamente na represso desses delitos. Todas essas instituies, portanto, devero produzir provas, as quais, mais tarde, podero ser insuficientes para a deflagrao da ao penal por parte do dominus litis. Alm disso, o rgo do Ministrio Pblico quem melhor conhece os futuros e possveis argumentos dos Defensores. E, sobretudo, ainda o Promotor de Justia ou Procurador da Repblica quem melhor avalia a legalidade, ou ilegalidade, de uma determinada prova. Enfim, o Ministrio Pblico deveria ter sido includo pelo Governo Federal, no para estar na linha de frente da autao policial, mas para, conjuntamente, discutir e orientar a busca da melhor prova. Como mais um argumento para manter o Ministrio Pblico, desde os primeiros instantes da represso, ao lado de outras instituies no combate ao crime organizado, invocamos os ensinamentos dos juristas portugueses Fernando Gonalves, Manuel Joo Alves e Manuel M. G. Valente: A titularidade da investigao criminal conferida ao M.P. no lhe d o poder de definir a poltica criminal, mas deve ser o motor de execuo dessa mesma poltica definida pelos rgos de soberania, uma vez que elemento vivo do sistema judicial, cuja participao activana execuo da poltica criminal se encontra consagrada como princpio constitucional81. De outro lado, concluimos como legal e legtima a investigao criminal realizada diretamente pelo Ministrio Pblico e, sobretudo, atravs da instaurao dos Procedimentos Investigatrios. Entanto, os poderes investigatrios disponveis ao Ministrio Pblico, assim como Polcia Judiciria, so absolutamente insuficientes. E no h como combater eficazmente o crime organizado se no houver investimento nessa disposio e, sobretudo, se no houver poderes suficientes para o Investigador.
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Interessante observar que, em Portugal, dea acordo com o magistrio do Professor Canotilho, em sua obra j citada (p. 665), a quarta reviso da constituio portuguesa acrescentou mais uma competncia de relevante significado poltico e jurdico-constitucional a da participao do Ministrio Pblico na execuo da poltica criminal definida pelos rgos de soberania (art. 219/1).
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Obra citada, p. 88.
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sabido que o direito penal e processual penal no iro jamais solucionar a criminalidade avassaladora, tanto o ato violento isolado quanto a atuao organizada de delinquentes. Mas, um conjunto de leis dispondo sobre os poderes de investigao poder trazer resultados nunca antes visto, como por exemplo aqueles vistos na Itlia, aps 1988, quando houve uma reforma radical na legislao processual penal e foram potencializados os poderes dos Promotores de Justia. Entendemos, alis, que o direito penal deixaria de ser simblico na medida em que alcance os poderosos, aqueles que esto no topo da pirmide. E isto s ser possvel aps o incremento da investigao criminal. Em 1995, na oportunidade em que foi criada a Lei n 9.034/95, o Estado82 demonstrou algum interesse em combater o crime organizado, mas o resultado dessa vontade no alcanou os desgnios da Lei e no trouxe qualquer alento aos rgos responsveis pela investigao criminal. Perdemos a chance de dispor sobre as formas de combate ao crime organizado e os possveis instrumentos legais para sua represso. Para que fique bem evidente a insuficincia dos poderes de requisio, basta citar que o Promotor de Justia pode requisitar do Escrivo de um Cartrio de Registro de Imveis uma certido revelando o nome do proprietrio de um imvel, mas no pode requisitar diretamente da empresa de Telefonia, fixa ou mvel, a identificao do dono de uma determinada linha telefnica. Vale dizer, tem o Promotor de Justia que oficiar ao Juiz de Direito Corregedor para que essa informao seja obtida83. Evidentemente, salta vista que essa informao identificao do proprietrio da linha telefnica ou de um telefone mvel - teria que estar disposio do Promotor de Justia, conferindo maior agilidade investigao. No h, in casu, violao da intimidade ou da privacidade.
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No Poder Legislativo tramita, passos de tartaruga, o Projeto de Lei do Senado de n 67 de 1996, o qual define e regula os meios de prova e procedimentos investigatrios, destinados preveno e represso dos crimes praticados por organizaes criminosas, de autoria do Senador Gilvam Borges. Conquanto existam reparos a serem feitos no Projeto (por exemplo, a indevida equiparao de organizao criminosa ao crime de quadrilha ou bando previsto no artigo 288 do Cdigo Penal - pargrafo nico do art. 1) e o Ministrio Pblico no possa atuar distante da Polcia Judiciria, a proposta legislativa teve o mrito de eleger o Procedimento Investigatrio do Ministrio Pblico como o meio pelo qual se dar a investigao, nos seguintes moldes: Art. 4. O Ministrio Pblico, na apurao de crimes praticados por organizao criminosa, instaurar procedimento investigatrio de natureza inquisitiva, sigilosa e informal ...Igualmente, o mesmo Projeto prope que o Ministrio Pblico obtenha as informaes fiscais e bancrias diretamente, sem a intermediao do judicirio, ressalvando, contudo, a escuta de comunicao telefnica e de dados, as quais s podero ser realizadas aps prvia autorizao do Juiz (art. 3 e pargrafo nico). Como j vimos, h bice legal para a obteno dessas informaes, posto que estariam protegidas pelo direito privacidade do cidado (art. 5, inc. XII, CF). Trata-se, na verdade, de questo fechada pela Jurisprudncia e pela Doutrina, as quais no permitem, mesmo ao Ministrio Pblico Federal, o poder de conhecer, diretamente, sem intermediao do Judicirio, a movimentao do dinheiro de um cidado investigado. 83 As empresas de Telefonia apoiam-se no Cdigo Brasileiro de Telecomunicaes, institudo pela Lei n 4.117/62, que impede a concesso de informaes ou documentos relativos aos usurios, salvo se houver ordem judicial.
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As relaes das ligaes feitas por um determinado aparelho de telefone, da mesma forma, tambm deveriam ser fornecidas diretamente ao rgo do Ministrio Pblico, o que no vem ocorrendo. Observamose que no se trata de interceptao telefnica, mas de mero conhecimento dos telefonemas efetuados por algum, num dado perodo de tempo. E, ressaltamos mais uma vez, que no h como invocar o direito intimidade previsto no artigo 5, inciso XII, da C.F. - inviolvel o sigilo da correspondncia e das comunicaes telegrficas, de dados e das comunicaes telefnicas, salvo, no ltimo caso, por ordem judicial, nas hipteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigao criminal ou instruo processual penal. Ora, a obteno das contas de telefone no revelam o contedo da conversa havida, mas apenas o contato ocorrido entre duas pessoas. verdade que os registros das comunicaes telefnicas no podem ser acessadas sem justa causa. Deve haver no caso concreto motivos suficientes, ou fumus boni iuris, para que o Promotor de Justia, fundamentadamente, atravs de despacho lanado no inqurito policial, ou em seu Procedimento, requisite a informao da empresa de telefonia mvel ou no.84 Na sistemtica atual, a informao buscada na empresa de telefonia ter que passar pelas mos e pelo conhecimento dos funcionrios do Cartrio Judicial, antes de integrar efetivamente os autos do Procedimento Investigatrio. Haver, possivelmente, a perda do sigilo e o Investigado poder ter tomado cincia dos passos da investigao, protegendo-se e evitando a prtica criminosa. Existem outros mecanismos teis investigao que tm sua aplicabilidade muitas vezes duvidosa por falha de redao da Lei, como o caso da interceptao telefnica operada pelo prprio Ministrio Pblico, sem a interveno da polcia. Como j foi enfatizado, a medida tem sido deferida pelo Poder Judicirio, mas com certa vacilao e isto porque a Lei n 9.296/96 silente quanto a possibilidade do Promotor de Justia monitorar a interceptao, o que ainda est a merecer reparo.
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Essa questo ainda muito polmica e, na verdade, no GAECO, do Ministrio Pblico de So Paulo, no tem sido atendido em seus pedidos, havendo ainda Mandado de Segurana sub - judice. O Magistrio de Luiz Flvio Gomes e Raul Cervini contrrio a tese aqui exposta, consoante consta na obra Interceptao Telefnica, editora RT, 1997, pginas 103/104. Para eles os registros ou dados telefnicos s podero ser obtidos atravs de ordem judicial, que deve se ater na avaliao do princpio da proporcionalidade. A respeito dessa questo j decidiu, inclusive, o Egrgio Tribunal de Alada Criminal: Investigao criminal Requisio para que seja apresentado o nmero de chamadas entre aparelhos telefnicos - Violao do art. 5, XII, da CF - Inocorrncia - Inteligncia art. 5, XII, da CF - Inocorre violao ao princpio constitucional do sigilo das comunicaes telefnicas, caso para fins de investigao criminal se pretenda somente a obteno dos nmeros de chamadas entre aparelhos telefnicos, no sendo pretendida a escuta ou a conversao telefnica entre pessoas, vez que, nessa hiptese, inocorre invaso da privacidade. (destaquei - - Mandado Segurana n 238.416/ 4, julgado em 06.05.1993, 1 Cmara, relator Pires Neto, Declarao de Voto Vencedor: Silva Rico, RJDTACRIM 18/ 167).
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Da mesma forma, o Estado deve equipar os rgos encarregados da persecuo penal de equipamentos modernos, ao menos semelhantes queles utilizados pelos delinqentes organizados, sob pena de persistir a humilhao dos meios operacionais de investigao. Defendemos, pois, uma maior conscientizao no mbito Legislativo, sem o que as dificuldades hoje existentes jamais sero superadas, persistindo os entraves no combate ao crime. Sem se esquecer das indisponveis regras que informam e protegem o Estado de Direito, urge aperfeioar e rever os mecanismos legislativos disponveis aos profissionais encarregados da investigao, distanciando-se da maneira tradicional de apurao. H que se equilibrar a necessria represso ao crime organizado, conferindo agilidade nesse mister, sem romper com o respeito ao Estado de Direito. No Brasil no se tem buscado esse equilbrio, pois h, sim, uma constante afirmao das garantias individuais e da preocupao em se preservar a intimidade, como se esta fosse sempre absoluta. Preocupa-se muito com a possvel violncia do Estado, enquanto repressor dos delitos, e resta esquecida a necessidade desse mesmo Estado ser eficiente nos meios para a elucidao da verdade do fato criminoso ocorrido. O Direito Processual Penal brasileiro, pois, deve tambm basear-se na busca de proposio de uma poltica-criminal voltada ao combate aos crimes cometidos por organizaes criminosas, sem o que o quadro atual no ser modificado85. Neste prisma, a falta de contedo poltico criminal do Processo Penal brasileiro permite ao delinquente membro de uma organizao criminosa exercitar sua habilidade para desfrutar das garantias individuais e processuais, especialmente aquelas relacionadas com a fase investigatria, e permanecer, inatingvel, em patamar superior. sabido que existem muitas resistncias quanto a ampliao dos poderes requisitrios do Ministrio Pblico e quanto aos mtodos de investigao policial. Seja porque teme-se o retorno aos tempos da ditatura, como se legislar contra o crime organizado fosse contemplar novamente a prtica da tortura e outros meios perniciosos. Seja pelo simples fato de no querer potencializar o Ministrio Pblico com funes ou poderes relevantes. Alis, esse quadro de inquietao e de resistncia atuao do Ministrio Pblico j foi vivenciado pelos Prefeitos Municipais, em todo Brasil, que, de forma geral, j
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A esse respeito expe, de maneira profunda, Fernando Fernandes, obra j citada p. 67/73.
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tentaram por inmeras vezes reverter a legitimidade ativa dos Promotores de Justia na propositura de aes civis pblicas versando sobre improbidade administrativa. A conscientizamos que reclamamos no pode perder de vista a tendncia mundial na atual dogmtica processual penal: o crime organizado s se combate com a presena ativa do Ministrio Pblico, desde a fase pr - processual. Para tanto, diante do invencvel volume de inquritos policiais existentes nas diferentes Promotorias de Justia Criminais, necessria a especializao dessas Promotorias de Justia ou a criao de Grupos Especiais, como j ocorre em diversos Ministrios Pblicos Estaduais86. Estas Promotorias, ou Grupos, devem contar com reserva de dotao oramentria especfica e suficiente para satisfazer a aquisio de equipamentos, alm de viabilizar a consecuo de algumas diligncias. Necessrio ainda dotar a Polcia Judiciria e os Promotores de Justia Criminais, responsveis pela coordenao da investigao criminal, de corpo tcnico profissional de apoio, integrado por contadores, agentes de investigao, tcnicos em inteligncia criminal - habilitados em cruzamentos de dados, peritos criminais e tcnicos em informtica. Os profissionais encarregados da investigao criminal devem ser, cada vez, especializados e, sobretudo, profissionais em seus misteres. Salientamos a constante necessidade de investimento nessa profissionalizao. No possvel admitir, por exemplo, que uma autoridade policial87, titular de um determinado Distrito Policial, e que nunca tenha se preparado para resolver um crime de sequestro, seja incumbida de negociar e apurar um delito dessa natureza, frequentemente cometido por delinquentes profissionais. Sem dvida, o despreparo neste exemplo e em muitos outros casos, poder determinar a perda de vidas. Enfim, no pretendemos eleger o Ministrio Pblico, atravs de seu Procedimento Investigatrio, como responsvel nico para investigar a delinquncia organizada. Mas, no podemos mais admitir que apenas a Polcia Civil, num modelo de atuao tradicional para no dizer arcaica-, esteja incumbida de investigar, havendo, quanto a esta questo, quase unanimidade em eleger o inqurito policial como um procedimento, no mnimo, em crise. Sem hierarquia, a Polcia Judiciria deveria
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Em Portugal, em 1999, criou-se o DCIAP Departamento Central de Investigao e Aco Penal, que o rgo encarregado de coordenar, dirigir a investigao e preveno da criminalidade violenta, altamente organizada ou de especial complexidade (arts. 9, n 3, e 46, n 1, do Estatuto do M.P.). O DCIAP integrado por magistrados do Ministrio Pblico, por integrantes de rgos da Polcia Criminal e funcionrios da Justia. E o Departamento conta com dotao oramentria prpria.
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Ressalvamos que na Capital de So Paulo, e s na Capital, s.m.j., existem competentes Policiais Civis designados para uma Delegacia Antisequestro.
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estar atrelada coordenao do dominus da ao penal e trabalhar, objetivamente, de acordo com a necessidade da futura demanda processual. Conclumos mais. Tal como ocorre no direito comparado, a legislao processual penal deveria impor, ao menos com relao aos crimes cometidos com as caractersticas da atuao de uma organizao criminosa, que o Promotor de Justia fosse comunicado pela Polcia Militar ou pela Polcia Judiciria, imediatamente, da ocorrncia do delito, possibilitando-lhe a coordenao de todo o trabalho pr processual, cabendo autoridade policial deliberar o modus de execuo das provas indicadas. Tendo a cincia, ab initio, da ocorrncia do delito, haver a possibilidade de acionar outras instituies para participarem da investigao, se for o caso, formandose a j mencionada Fora Tarefa. H ainda que se efetivar meios eficazes de colaborao entre os diversos rgos policiais e ministeriais, a fim de conferir maior homogeneizao na investigao criminal, mormente porque o tipo de criminalidade com a qual nos temos de debater tem a qualidade ou a caracterstica de no ter locus delicti pelo menos na interpretao clssica que a dogmtica nos d de local de crime. 88 Impe-se, cada vez mais, a difuso e o debate de todas essas questes, notadamente com a sociedade civil, que deve consicientizar-se da necessidade da evoluo legislativa no mbito da investigao criminal. Alis, foi atravs do apoio da comunidade que o Ministrio Pblico da Itlia teve ampla e feliz atuao na denominada Operao Mos Limpas. Certamente, as sugestes e concluses aqui contidas no resolveriam, de pronto, o problema da incessante violncia e da atuao das organizaes criminosas, mas, sem dvida alguma, serviriam para modificar o quadro de passividade hoje reinante no Ministrio Pblico, alm de equiparar a legislao processual penal brasileira aos melhores sistemas de investigaes criminais existentes no mundo.
Arthur Pinto de Lemos Jnior, Promotor de Justia da Capital, designado para oficiar no GAECO, Mestrando em Cincias Jurdico-Criminais na Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Professor de Processo Penal no Curso Preparatrio para Concursos Jurdicos Ductor e na UNIP, em Campinas-SP.
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Faria Costa apud Alberto Silva Franco, obra j citada, p. 262.
GRUPOS OS GRUPOS DE FORA-TAREF AREFA FORA-TAREFA
Marcelo Batlouni Mendroni Marcelo Batlouni Mendroni
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Marcelo Batlouni Mendroni
OS GRUPOS DE FORA-TAREFA
I- FORMAO, MONITORAMENTO E SISTEMA OPERACIONAL DO GRUPO FORA-TAREFA
1 - Conceito: Os Grupos denominados Task-Force, - Fora-Tarefa so considerados pelos Agentes Norte-Americanos o melhor sistema para o efetivo combate s Organizaes Criminosas. Concebidos sob a ideologia da mtua cooperao entre os diversos rgos de persecuo detentores de atribuies variadas para a atuao na rea penal, renem-se e passam a trabalhar em conjunto, com unidade de atuao e de esforos, com o direcionamento para a investigao, anlise e iniciativa de medidas coercitivas voltadas para o desmantelamento das estruturas criminosas, utilizando-se dos mais variados instrumentos de investigao e mecanismos legais. Trata-se de esforo concentrado, harmonioso e direcionado para o objetivo comum da luta contra a criminalidade. As Foras-Tarefas so formadas sempre em face de uma situao de crise localizada em decorrncia da instalao de Organizao Criminosa ou grupos criminosos operantes que abalem sobremaneira a ordem pblica local - territorial.
2 - Formao: Fora-tarefa no mais do que uma fora conjunta, unio de esforos, uma reunio de grupo de trabalho que tem as suas diretrizes preestabelecidas e organizadas, assim como o crime organizado, ela deve ser organizada, de forma a combater um problema pontual. Ento quando se constata dentro de uma determinada regio um problema crnico de criminalidade, seja ele de corrupo, seja de entorpecentes, seja de qualquer outro tipo de criminalidade, notadamente organizada, ento nada mais do que unir esforos entre os rgos para que atuem na persecuo criminal de forma a poder combater, estrategicamente, e unir esforos.
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Nos Estados Unidos, normalmente integram os grupos de Fora-Tarefa todas as polcias com atribuies locais: a) as Polcias municipais, b) as polcias dos condados, c) as polcias estaduais, d) e ainda as chamadas agncias Federais, como FBI, DEA, US-Customs, USMarshals, IRS etc. Estas ltimas, por terem maior poder legal e econmico normalmente mantm a gerncia dos grupos. A agncia Federal que toma a iniciativa da formao do grupo, normalmente a que mais investe dinheiro, a que a gerencia, sem no entanto prescindir do intercmbio de idias das demais. Existem duas formas de a polcia fazer os agentes se incorporarem fora-tarefa: na primeira delas, o agente sai do seu mbito de atuao policial. Vamos supor que seja um policial estadual: ele deixa de atuar nas suas atribuies normais na polcia estadual e passa a integrar exclusivamente a fora-tarefa e vai receber seus vencimentos do grupo de fora-tarefa. Uma outra possibilidade o policial trabalhar normalmente, suas tarefas normais em seu estado, mas vir fazer uma hora extra, um plus, e ele vai ganhar como extra da fora-tarefa. Ele vai trabalhar sua carga horria normal na polcia e depois vai compor o grupo de fora-tarefa alm do expediente e recebendo um salrio parte.
3 - Fora Tarefa Formal: O grupo forma-se atravs de um contrato escrito entre os chefes dos rgos, com durao de tempo limitado mas prorrogvel, devendo perdurar at que a situao de crise seja considerada superada ou amenizada o suficiente a ponto de poder ser combatida atravs dos meios normais de persecuo criminal. Os chefes ou responsveis por cada rgo pblico assume perante os outros o compromisso de participar com seus esforos, pessoal, materias e equipamentos disponveis e principalmente partilhando das informaes que j por acaso detenham a respeito de pessoas, situaes, circunstncias, locais etc. Formulam um contrato no qual esse compromisso e os seus tpicos tornam-se documentados, permitindo a estabilidade do Grupo.
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4 - Fora Tarefa Informal Nada impede, entretanto, sejam formadas Foras-Tarefas informais, sem a necessidade de elaborao de contrato por escrito. Basta que as Foras Estatais se reunam e planejem diretrizes a serem seguidas em cooperao mtua intensificada contra um determinado problema relacionado criminalidade em determinada regio. No havendo compromisso documentado o desfazimento tor-na-se mais fcil e a Fora Tarefa mais instvel, o que contudo no impede sejam alcanados resultados satisfatrios. Assim, sem contrato, simplesmente os rgos dos representantes dos Ministrios Pblicos, Polcias, da Secretaria da Fazenda, do INSS, da Procuradoria do Municpio, etc., seja quem for que tenha necessidade de auxiliar no combate quele problema criminal que acontece na regio. Eles se renem de forma a traar diretrizes, estratgias para combater o crime e se comunicar de forma constante e uniforme a ponto de conseguir algum sucesso. Ento eles se organizam, ainda que informalmente, sem contrato, sem nada e passam a trabalhar em conjunto perseguindo determinada situao de criminalidade organizada.
5 - Material/Equipamentos
Cada rgo que vier integrar a Fora-Tarefa participar com a estrutura que puder dispor, no s entregando agentes participao, mas tambm veculos, material de investigao, armas etc. preciso formar uma estrutura material compatvel com o combate organizao criminosa, especialmente em matria de computadores e softwares. Existem atualmente softwares avanados como, por exemplo, para fazer interceptaes telefnicas so computadores ligados ao telefone que armazenam em cd-roms toda a informao, j emitem relatrios em relao a datas, nmeros de telefones com conexes e que fazem para ns um trabalho muito eficiente. Existem tambm softwares que fazem a ligao entre as quadrilhas, com endereos, nomes, apelidos, valores, territrios. Isto tudo auxilia sobremaneira a entender o formato da organizao criminosa. O material de informtica portanto o mais importante. s vezes os investigadores norte americanos usam os recursos das micro cmeras e escutas ambientais. Na Itlia tambm se usa e
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no novidade nenhuma. Parece que ns, no Brasil, que estamos muito atrasados em relao a essa tecnologia. Essencial evoluir bastante nesse aspecto tecnolgico, at porque a evoluo do expediente probatrio nos mostra claramente que a cada passo da evoluo, ns vamos cada vez mais utilizar sistemas tecnolgicos em produo de prova e menos a prova testemunhal.
6 - Integrantes/Pessoal: Estipulado o nmero de pessoas a integrarem o Grupo Fora-Tarefa, os Chefes dos rgos devero realizar uma triagem e separar aqueles agentes interessados em participar. Dentre eles, h duas hipteses de participao: 1) Na primeira hiptese o agente deixa de trabalhar no seu rgo de origem e dedica-se integralmente aos trabalhos da Fora-Tarefa, passando inclusive a receber os seus proventos daquele Grupo; 2) Na segunda hiptese o agente no deixa as suas funes normais, permanecendo a no seu tempo integral normal de trabalho, ou meio perodo, sendo que faz horas extras de trabalho para a Fora-Tarefa, ganhando evidentemente um plus salarial para essa dedicao.
II) DIRETRIZES:
1 - Conscientizao dos integrantes: Tratando-se de um grupo, ou de um time, torna-se inafastvel que todos devem lutar para a obteno do mesmo objetivo, e para isso evidentemente as foras devem ser unidas. Torna-se ento intolervel a ocorrncia de situaes de cimes, entre integrantes das mesmas instituies e de instituies distintas. Torna-se inaceitvel realizaes de operaes ou providncias adversas e prejudiciais, umas as outras. Todos os integrantes devem ter em mente, de forma inequvoca, que trabalham para a perseguio do mesmo objetivo, e para isso, nada mais prejudicial que o trabalho desencontrado, adverso. No se admite disputas entre os integrantes do mesmo time, situao em que o adversrio evidentemente extrai vantagens. comum e mais aconselhvel que o Promotor de Justia tome a frente para a atuao na direo da
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coleta das evidncias. Assim, na Fora-Tarefa, o Promotor que normalmente dirigir os trabalhos. inafastvel de que trata-se de atuao especial direcionada para o Combate Criminalidade Organizada, o que exige que os Promotores de Justia integrantes estejam conscientizados de que devem dirigir e acompanhar passo a passo as investigaes realizadas, orientando os investigadores a respeito da colheita das evidncias, j que a eles, Promotores, incumbir a sustentao dos fatos perante o Poder Judicirio.
2 - Utilizao de Legislao adequada realidade das caractersticas do Crime Organizado: Trata-se de analisar o caso concreto e as mais adversas situaes que este pode gerar para aplicar a legislao mais adequada persecuo penal. Explicamos melhor: No mbito de uma investigao criminal costumeiramente depara-se com a existncia de prtica de diversos crimes pelos mais variados integrantes da Organizao Criminosa, que, sabe-se costuma mesclar atividades ilcitas. Uma nica Organizao Criminosa pode, por exemplo, agir criminosamente na prtica de corrupo, trfico de entorpecentes, de armas, lavagem de dinheiro. A investigao, que a princpio ter carter amplo e geral, deve ser direcionada e especificada para aquelas condutas que se tornem, no seu decorrer, mais facilmente comprovadas. Para isso, praticamente impossvel no haver necessidade de se lanar mo de mecanismos processuais eficientes no campo da investigao criminal. So Exemplos:
! Obteno direta de dados constantes na Receita Federal ! Escuta telefnica e/ou ambiental ! Rastreamento de contas bancrias ! Busca e apreenso ! Priso temporria ! Aplicao de delao premiada ! Infiltrao de agentes e ao controlada ! Obteno de dados da Junta Comercial etc...
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3 - Estrutura material de Combate ao Crime Organizado: a) Instalao, nas dependncias do Grupo, de computadores interligados em rede com os mais diversos rgos pblicos, como Fazenda Estadual, Receita Federal, Banco Central, Polcias: Federal, Civil e Militar, Detran, Cias Telefnicas, JUCESP, Tribunal de Justia, Sistema de movimentao de autos, etc... b) Aquisio de equipamentos modernos para a investigao dos Policiais prprios do Grupo. O grupo deve necessariamente contar com amplo material de apoio e de investigao - de ltima gerao, e trabalhar em conjunto, mas sob a orientao de uma Coordenadoria. c) Criao de local (aluguel) de preferncia neutro, nos moldes do sistema Norte Americano, proporcionando o trabalho, em um mesmo local:
! de Promotores de Justia do Estado, ! Procuradores da Repblica, ! Auditores Fiscais do Estado, e da ! Receita Federal, ! Policiais: ! Federais, ! Civis e ! Militares, ! Contadores
A utilizao de um local neutro, isso , no pertencente nem ao Ministrio Pblico, nem s Fazendas e nem s Polcias viabiliza um sentimento por parte dos integrantes de que todos fazem parte de um Grupo criado sem personalidade definida de um dos rgos. Todos sentem-se iguais e afasta-se a possibilidade do sentimento de se estar trabalhando na casa do outro. Assim que os diversos rgos Pblicos podem e devem unir esforos, cada qual no seu mbito de atuao para a pr elaborao de estratgias de operaes dirigidas e concentradas para o foco das operaes do grupo. Todos os integrantes devem ter poder de disponibilizao das informaes atinentes e existentes em seus rgos de origem, de forma a viabilizar uma atuao rpida e concentrada contra os objetos da investigao - pessoas fsicas e jurdicas.
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III) SISTEMA OPERACIONAL DO GRUPO DE FORA-TAREFA
O Grupo denominado de Fora-Tarefa deve coexistir em um mesmo ambiente de trabalho, onde trabalhem juntos e disponveis em tempo integral: Promotores de Justia, Procuradores da Repblica, Agentes da Receita Federal, da Secretaria da Fazenda Estadual, e Policiais, Militares, Civis e Federais, todos sob eventual orientao de um Coordenador-Geral (recomendando-se fortemente seja um Procurador da Repblica ou Promotor de Justia); contando ainda com:
! Centro de Processamento e Anlise das Informaes, ! Assessoria de Imprensa e ! um corpo (sub-escritrio) de Advogados, contratados-terceirizados para a Defesa
do Grupo em toda e qualquer causa jurdica extra-apurao dos fatos relativos investigao da Organizao Criminosa. Considerando-se o alto grau de organizao das chamadas Empresas Criminosas, no se conhece atualmente melhor forma de combat-las que a Unio das foras do Estado pr-determinadas e com objetivo definido e concentrado.
Ministrios Pblicos (Estadual e Federal): mbito de coordenao das investigaes e providncias jurdicas; (quando participar da Fora Tarefa devem assumir a sua liderana porque se constituem no elemento de ligao entre a investigao e o processamento)
Polcias, Federal, Estadual e Militar: Operacionalizao; Setor de Inteligncia com pessoal especializado em recebimento, ordenao
e sistematizao, cruzamento e anlise de dados, contendo especialistas em diversas reas, isto experts em percias diversas, computao, contadoria, telefonia e comunicaes em geral etc.
Secretaria da Fazenda, Receita Federal e INSS: Obteno de dados e

Fiscalizao dos Impostos: Pessoas Fsicas e Jurdicas ligadas ao Crime Organizado;
Auxlio de Procuradores e Agentes do Banco Central, para centralizao e

apurao de movimentos bancrios;
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IV - PRESSUPOSTOS PARA O COMBATE
1 - Os Promotores de Justia devem traar (definir) uma estratgia de atuao desde o incio das investigaes preliminares. A situao do combate s organizaes criminosas exige de seus integrantes que sejam formulados os passos a serem tomados, aps prvio estudo de suas consequncias. Devem ento acompanhar passo a passo toda a investigao realizada at obter o panorama geral da Organizao Criminosa (Campos principais de atuao (crimes), seus Chefes, principais operacionais, agentes pblicos envolvidos e seus cargos; a) Investigao de Campo: Determinao dos integrantes que fazem parte da chefia da Organizao Criminosa, (Chefe e Sub-Chefes - e gerentes); Coleta de informaes a respeito das reas de atuao (ramificaes); identificao dos bens dos integrantes da chefia e de seus testas-de-ferro tambm chamados de Laranjas; b) Obteno de documentao referente a dados pessoais dos integrantes da chefia da Organizao Criminosa, dos negcios (normalmente em nome dos testasde-ferro e das atividades de ambos; depoimentos por escrito, gravaes, fotografias interceptaes telefnicas, e filmagens; Processamento e conferncia das informaes; (obteno de todos os documentos possveis que se relacionem, como Declaraes de I.R., dados da Secretaria da Fazenda, contas de telefone, de luz, gua, gs, cadastro da JUCESP, contas bancrias etc; cruzamento dos dados;
2 - Em seguida incumbe aos Promotores realizar estudo dos dados e documentos coletados para ento definir os principais pontos de ataque jurdico para em seguida movimentar a mquina do Estado de forma concentrada e concomitante, valendo-se para tanto de tudo o quanto dispuserem, dentro e fora do Grupo de Fora-Tarefa. o incio da atividade jurdica propriamente dita, normalmente com incio tambm da atividade jurisdicional, na medida em que se requer: Quebra de sigilo bancrio, Fiscal (I.R.), escutas telefnicas etc Tudo o quanto no houver necessidade de deferimento pelo Juzo j deve haver sido solicitado antes pelo prprio M.P., diretamente aos rgos detentores das informaes, para previa anlise e planejamento;
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Na luta contra o Crime Organizado, no se deve jamais perseguir a prtica de atividade de um executor (avio) com a simples inteno de pun-lo sob pena de se levantar suspeitas e desde logo se encontrar resistncias das mais variadas espcies. Isso pode ser feito com o propsito de buscar mais informaes a respeito das atividades principais e da identificao dos integrantes da chefia. As atividades de investigao devem ser concentradas nas pessoas da chefia da Organizao Criminosa e por vezes nos gerentes - principalmente dos de postos mais altos (de maior confiana dos chefes). Deve-se atacar os atos dos integrantes da chefia de forma direcionada e concentrada, em relao aos crimes mais graves que lhes possam ser imputados e SEMPRE em relao aos seus bens e seu dinheiro. Secundariamente o mesmo tipo de atuao pode ser utilizado contra os gerentes. No se pode esquecer que o objetivo sempre atacar a existncia da Organizao Criminosa, e com a finalidade de destru-la. Perseguir um ou outro crime de forma isolada pode no interessar estratgia como um todo, podendo inclusive chegar a prejudic-la em seu intuito; O lanamento de contra-informaes para dentro da Organizao Criminosa sempre uma boa estratgia, desde que bem executada, isso , sem provocar desperte de suspeitas. Esse tipo de tcnica ajuda a promover a sua imploso, fazendo com que uns integrantes atuem contra os outros, promovendo a desunio entre eles.
3 - Buscar sempre as vias mais sigilosas de veiculao de informaes e documentos;
4 - Utilizar sempre a(s) legislao(es) mais viveis, procurando sempre atingir os bens e o dinheiro dos Chefes;
5 - Saber lidar com a Imprensa. Evidentemente que a veiculao das aes atravs da Imprensa pode trazer fatores favorveis e desfavorveis. Importante ento saber utiliz-la de forma a proporcionar a conscientizao da populao dos males causados pela existncia e atuao das organizaes criminosas. O vazamento de informaes sigilosas a destempo causam no mais das vezes prejuzos irreparveis investigao e devem ser tomadas medidas rgidas para o seu impedimento;
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V) RECOMENDAES PARA A ORGANIZAO DE UM GRUPO FORA-TAREFA (Fonte: Departamento de Justia dos EUA e HIDTA North Texas) 1 - Funes de Planejamento
! Desenvolver a estrutura da Fora-Tarefa ! Decidir a composio da Fora-Tarefa (formado por Promotores Federais,
Estaduais, Polcias Federal, Civil, Militar, Receita Federal, Secretaria da Fazenda do Estado, INSS, Procuradores do Municpio etc.)
! Estabelecer Comisses de Trabalho ! Decidir sobre as obrigaes dos membros da Fora-Tarefa (nvel de autoridade,
quem vai fazer o que e quando) 2 - Papel do Lder
! Providenciar treinamento para os membros quanto s suas funes (se necessrio

cursos, treinamentos no local de trabalho, visitas a outras Foras-Tarefas etc.)
! Desenvolver estratgias para a Fora-Tarefa ! Estabelecer uma avaliao do Risco ! Trabalhar de acordo com as orientaes dos rgos ! Reconhecer as limitaes do oramento ! Planejar a estrutura financeira da Fora-Tarefa ! Haver necessidade de se ter um rgo fiscal ! Desenvolver procedimentos financeiros ! Polticas de pessoal, controle de pessoal etc. ! Recrutar a participao de pessoal da rea judicial e de policiamento na
Fora Tarefa
! Quem liderar ou patrocinar a Fora-Tarefa? ! Tipo de apoio financeiro para a Fora-Tarefa? (requerimentos, salrios, veculos,
horas extras, equipamento, relatrios etc.)
! Papis gerais de cada rgo (memorandos de entendimento/contratos de

trabalho etc.)
! Estabelecer a Sede-escritrio ! Localizao e espao
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! Mveis e bens ! Equipamento tcnico rede de computadores

3 - Recomendaes de Organizao De 0 a 60 dias:
! Desenvolver estratgias e planejar como a Fora-Tarefa ir funcionar ! Estabelecer relacionamentos com os rgos participantes ! Desenvolver contatos com outras Foras Tarefas ! Obter treinamento e gerenciamento financeiro ! Desenvolver Memorandos de Entendimento (participao da Fora-Tarefa,
compartilhar bens etc.)
! Desenvolver Contratos de Trabalho

De 60 a 120 dias:
! Aperfeioar a Avaliao de Risco, estratgia e grupos individuais ! Desenvolver um oramento geral e prioridades de recursos financeiros ! Poltica de compras ! Controle de inventrio ! Recursos para pessoal e equipamento ! Desenvolver a planta do espao da Sede para a Fora-Tarefa ! Necessidades da Fora-Tarefa ! Oramento ! Requerimentos do rgo ! Consideraes a respeito de locao/construo
De 120 a 180 dias:
! Estabelecer relacionamentos com a comunidade e os lderes polticos ! Incio real das atividades da Fora-Tarefa ! Desenvolver objetivos gerais da Fora-Tarefa ! Comear a fazer acompanhamento das realizaes do primeiro ano at o
momento (manter estatsticas de tudo)
! Desenvolver um diretrio de polticas e procedimentos

De 180 a 360 dias:
! Mudar para a Sede
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! Comear a preparar a Avaliao de risco, estratgia, iniciativas e oramentos

do ano seguinte
! Iniciar a reviso e avaliao dos membros da Fora-Tarefa ! Desenvolver programas de treinamento avanado
4 - Outras Recomendaes De recursos financeiros
! Buscar fontes adicionais de financiamento e recursos financeiros (Doaes,

contribuies de rgos etc.)
! No se comprometer muito financeiramente com base somente na possibilidade

de obter recursos financeiros futuros
! Estabelecer prioridades financeiras gerais para a Fora-Tarefa ! Relocar recursos financeiros conforme o necessrio para sustentar necessidades gerais Questes de pessoal
! Garantir que todo o pessoal esteja apoiando diretamente a Estratgia da ForaTarefa
! Coordenao e cooperao entre o pessoal ! Importncia de um plano geral abrangente para a Fora-Tarefa
VINCULAO NORMATIVA DOS NORMATIV TIVA DELITOS DELITOS CONTRA A TRIBUTRIA ORDEM TRIBUTRIA LAV E LAVAGEM DINHEIRO DE DINHEIRO
Far arah Jos Antonio Farah Lopes de Lima
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Jos Antonio Farah Lopes de Lima
VINCULAO NORMATIVA DOS DELITOS CONTRA A ORDEM TRIBUTRIA E LAVAGEM DE DINHEIRO

1) INTRODUO
A preocupao com a proeminncia alcanada por atividades ilegais nos mais diversos pases tornou-se tema central de inmeras discusses realizadas mundialmente. Alguns crimes, antes restritos a determinadas regies, ganharam caractersticas transnacionais, causando prejuzos que ultrapassam as fronteiras nacionais. Deste modo, os Estados passaram a dispensar especial ateno ao tema, principalmente a partir dos anos oitenta. O crime de lavagem de dinheiro, bem como os demais crimes relacionados a ele narcotrfico, corrupo, terrorismo, fraude financeira e sonegao fiscal inclui-se nesta categoria. um delito de carter mundial cuja represso depende de, entre outros fatores, um esforo conjunto por parte dos pases na implementao de novas moda-lidades penais e na coordenao de polticas nacionais voltadas para o seu combate. Nesse sentido, inmeros organismos internacionais tm buscado incentivar a adoo de medidas mais efetivas no trato da questo, cujos objetivos so: evitar que setores da economia sejam utilizados nos processos de lavagem de dinheiro e sensibilizar a sociedade para o fato de que no se pode atribuir o controle das operaes ilegais somente aos rgos repressores do Estado. Assim, as leis j promulgadas por vrios pases tm procurado conferir maior responsabilidade a intermedirios como bancos e instituies financeiras, por terem como atividade principal ou acessria a movimentao de mdias e grandes quantidades de dinheiro e, desta forma, poderem ser utilizados como canais para a lavagem de dinheiro.
130
No Brasil, a aprovao da Lei n 9.613, de 03 de maro de 1998, representa um avano nesse sentido, pois institui medidas que facilitam os procedimentos investigatrios, define obrigaes, pessoas fsicas e jurdicas sujeitas a estas, sanes e atribuies dos rgos governamentais fiscalizadores, alm de criar, no mbito do Ministrio da Fazenda, o Conselho de Controle de Atividades Financeiras (COAF) - rgo especializado no combate lavagem de dinheiro em mbito nacional e internacional. O COAF o rgo de inteligncia financeira no Brasil. Seu trabalho est em consonncia com as orientaes que vm sendo adotadas internacionalmente pelos organismos encarregados de promover o combate lavagem de dinheiro. Seu funcionamento segue o modelo de uma Unidade de Inteligncia Financeira (FIU), que segundo o Grupo de Egmont a agncia nacional, central, responsvel por receber e requerer, analisar e distribuir s autoridades competentes as denncias sobre informaes financeiras referentes a operaes suspeitas, bem como requeridas pela legislao e normas nacionais para impedir a lavagem de dinheiro. Este estudo, atravs de uma abordagem mais emprica do que terica, pretende estabelecer um nexo jurdico entre o delito contra a ordem tributria e o delito de lavagem de dinheiro, construdo com base em fundamentos de Lgica Jurdica, bem como propor medidas que tornem mais eficiente o combate no somente s modalidades mais audaciosas do crime organizado, mas tambm s suas ilcitas conexes, buscando fortalecer a participao e intercmbio das agncias estatais competentes na complexa luta contra a lavagem de dinheiro e sonegao fiscal, adotando uma ao coordenada para a consecuo deste fim.
2) CRIME DE LAVAGEM DE DINHEIRO - CONCEITO E ASPECTOS PRINCIPAIS
Conceitualmente, a lavagem de dinheiro constitui um conjunto de operaes comerciais ou financeiras que buscam a incorporao na economia de cada pas dos recursos, bens e servios que se originam ou esto ligados a atos ilcitos. A lavagem de dinheiro money laundering para os ingleses, geldwashe para os alemes, riciclagio para os italianos, blanchiment dargent para os franceses e belgas, blanqueo de capitales para os espanhis e branqueamento de capitais para os portugueses tambm conceituada como ocultao de bens, direitos e valores
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provenientes de crimes, constitui hoje um complexo processo scio-econmico, ocorrente em quase todas as naes do mundo, cuja valorao normativa recente1. Relaciona-se profundamente ao delito de lavagem de dinheiro a criminalidade organizada praticada por colarinhos brancos, como tambm o trfico de drogas e armas, os parasos fiscais, alm da ampla utilizao da informtica e das telecomunicaes. O crime organizado, que ser analisado com maior profundidade posteriormente, est relacionado com o conceito de organizaes criminosas, que so grupos estruturados e com diviso de tarefas, que buscam de forma ilegtima o poder poltico e/ou econmico, atravs da corrupo, da violncia, da intimidao, da fraude e de outros meios assemelhados, assegurando o controle de mercados lcitos e/ou ilcitos. J colarinho branco se refere aos profissionais atuantes no mundo jurdico-empresarial, com vnculo direto ou indireto quelas organizaes, possuidores do know-how necessrio legitimao da origem ilcita dos ativos sujos, atravs do uso da tecnologia e de artimanhas jurdicas. Interessante a constatao de que a reciclagem de dinheiro est se tornando um segmento autnomo da criminalidade, uma especialidade criminosa, passando a ser cada vez mais um segmento terceirizado do mercado criminoso, proporcionada por experts, hbeis na dissimulao da origem ilcita de ativos, bem como gestores de riscos inerentes s operaes. Se descobertos pelos agentes repressores, proporcionam a seus clientes defesas jurdicas sofisticadas, de modo que estes no sejam atingidos pela justia penal. So, portanto, especialistas das reas financeira, jurdica e econmica. Entre outras formas, grandes quantias de dinheiro de origem ilegal penetram nas estruturas poltico-estatais atravs de suborno e da corrupo de funcionrios pblicos e financiamento de campanhas de polticos desonestos, nos sistemas financeiros mediante investimentos no mercado de capitais ou por intermdio da evaso de divisas para parasos fiscais no exterior, e no processo econmico por via da aquisio do controle e/ou da criao de empresas com fins lcitos.
A primeira legislao incriminando especificamente este delito data de 1986, nos E.U.A.
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Como conseqncia, produz-se um elevadssimo nus para toda a sociedade2, tais como: a) a deslegitimidade e descrdito da representao democrtica tradicional; b) a desmoralizao da administrao pblica, com a corrupo de seus servidores, reforando a tese negativa de que o aparelho estatal s serve para os poderosos e para fins pessoais ou polticos; c) a impunidade dos criminosos poderosos, desagregadora de valores e geradora de descrena no sistema judicial, particularmente, no sistema penal; d) a sonegao fiscal, retirando grandes receitas tributrias necessrias implementao de polticas pblicas e, destarte, contribuindo para o incremento das desigualdades sociais; e) crises no sistema financeiro, quando por sua volatilidade esses ativos ilcitos abandonam inopinadamente o pas, na busca de maiores lucros ou por receio de medidas repressivas, desestabilizando o sistema e provocando quebras e desemprego. Cabe ao Estado o desafio de combater lavagem de dinheiro com respeito s garantias constitucionais que norteiam um Estado Democrtico de Direito. A norma jurdica adotada pelo Estado brasileiro para enfrentar esta grave questo a Lei n 9.613/98. Mesmo considerada incompleta, como ser visto a posteriori, consubstancia significativo avano por parte do nosso Parlamento. Outrossim, com a recente aprovao da Lei Complementar 105/20013, que possibilita ao COAF o acesso a informaes financeiras quanto s pessoas e operaes sujeitas Lei n. 9613/98, acreditamos que este rgo de inteligncia financeira ter melhores condies de trabalho para examinar e identificar as atividades ilcitas previstas na Lei de Lavagem de Capitais. Quanto ao delito da lavagem de capitais, resumidamente podemos dizer que superada a primeira etapa, qual seja, praticado o crime antecedente e assegurada a aquisio do lucro sujo, a meta passa a ser a de como usufruir com segurana e tranqilidade dos ganhos ilegais, legitimando-os e tornando-os de difcil rastreamento e recuperao por
2 3
MAIA, Rodolfo Tigre. Lavagem de dinheiro, Ed.Malheiros, 1999, p. 23.
Lei 105/2001, art. 2, pargrafo sexto: O Banco Central do Brasil, a Comisso de Valores Mobilirios e os demais rgos de fiscalizao, nas reas de suas atribuies, fornecero ao Conselho de Controle de Atividades Financeiras COAF, de que trata o art. 14 da Lei 9.613, de 03 de maro de 1998, as informaes cadastrais e de movimento de valores relativos s operaes previstas no inciso I do art. 11 da referida Lei.
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parte dos rgos estatais investigativos e persecutrios que tm como misso atuar preventiva e repressivamente a estes ilcitos econmico-financeiros. Acreditamos que a flexibilizao do sigilo bancrio propiciar ao Estado uma atuao mais efetiva quanto preveno e represso ao delito de lavagem de dinheiro, que representa um plus represso aos delitos antecedentes lavagem de capitais, entre os quais, a sonegao fiscal, representando, assim, um reforo punitivo ao delito contra a ordem tributria. Aps esta abordagem sumria sobre o delito de lavagem de dinheiro, passemos anlise do crime fiscal, para podermos construir uma norma jurdica que vincule os dois delitos, com todas as suas consequncias ordem econmica, particularmente, s esferas tributria e financeira.
3) CRIME DE SONEGAO FISCAL
A norma que define o crime de sonegao fiscal, tecnicamente, crime contra a ordem tributria, a Lei n 8.137, de 27 de dezembro de 1990, em seus artigos 1 a 3. A tipificao criminal consiste basicamente no ato de suprimir ou reduzir tributo, ou contribuio social e acessrio, mediante determinadas condutas. Os crimes podem ser praticados por particulares (arts. 1 e 2) ou por funcionrios pblicos (art. 3). O bem jurdico tutelado a ordem tributria. Esta especial criminalizao dentro do Direito Penal Econmico objetivou resguardar a administrao pblica contra a sonegao fiscal, delito a partir do qual se retiram recursos tributrios necessrios implementao de polticas pblicas, contribuindo gravosamente para o incremento das desigualdades sociais, cada vez mais agudas neste pas. Neste crime, para alm do custo social do ilcito, acrescenta-se, nas palavras de Aniyar de Castro4, um custo moral, que muito importante, porque os grandes empresrios, que so os que cometem estes delitos, so geralmente lderes da comunidade, espelho e exemplo do povo, grandes defensores de um bom equipamento social para a preveno da delinqncia juvenil e geral, ou exercem outras atividades similares. Esta lei pouco aplicada no Brasil, bem como criticada pelo que estabelece em
4
Lola ANIYAR DE CASTRO, Criminologia da Reao Social, traduo de Ester Kosovski, Ed. Forense, Rio de Janeiro, 1983, p.83 (nota do Editor).
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seu artigo 14 (revogado pelo art. 98 da Lei 8.383/91 e restabelecido pelo art. 34 da Lei 9.249/95): Extingue-se a punibilidade dos crimes definidos nos arts. 1 e 3 quando o agente promover o pagamento de tributo ou contribuio social, inclusive acessrios, antes do recebimento da denncia. Realizando um apanhado histrico, verifica-se que a Lei 4.729/65 previa a extino da punibilidade pelo pagamento do dbito fiscal, somente se este fosse feito antes do incio da ao fiscal na esfera administrativa. Desta forma, sonegar impostos era uma atividade de grande risco, pois uma vez descoberta a conduta ilcita, era imediatamente dado incio persecuo penal e a probabilidade de punio tornara-se bastante significativa. Assim, a possibilidade de extino de punibilidade com o pagamento do dbito detectada pela fiscalizao a fraude fiscal e de se estar na iminncia da propositura da ao penal conferia maior rigor legislao. Com a vigncia do art. 14 da Lei 8.137/90 e, posteriormente, do art. 34 da Lei 9.249/95, diante da propositura da ao penal (antes que ocorra a prescrio), o sonegador pode ainda quitar seu dbito e livrar-se definitivamente do processo criminal. Deste modo, h inegvel estmulo prtica do ilcito, na medida em que, se for eventualmente detectada a fraude, o empresrio poder sempre utilizar-se do pagamento do tributo devido na etapa investigativa para evitar a ao penal pblica. Assim, passa a ser um risco normal do negcio praticar crimes contra a ordem tributria no pas. Outrossim, tratase de um privilgio concedido aos mais poderosos economicamente, que cometem crimes que atentam contra a coletividade, enquanto nunca se cogitou de benefcio idntico para os que cometem crimes patrimoniais individuais sem violncia pessoa - furto, apropriao indbita, estelionato etc. Atualmente, como forma de se incrementar a receita pblica visando o aumento do salrio mnimo brasileiro, o Congresso Nacional aprovou trs leis que permitem ao Fisco um combate mais efetivo sonegao fiscal. A primeira lei possibilita o cruzamento de dados do tributo CPMF, cobrado sobre operaes financeiras em geral, com dados do Imposto de Renda das Pessoas Jurdicas e Fsicas. A segunda permite o acesso do Fisco aos dados bancrios de contribuintes suspeitos da prtica de sonegao fiscal, suspeita esta plenamente fundamentada, atravs de um procedimento administrativo, sem necessidade de prvia autorizao judicial.
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O terceiro altera o Cdigo Tributrio Nacional para combater a eliso fiscal brechas legais usadas pelas empresas para evitar de forma legal o pagamento de tributos. O fisco poder considerar nulo qualquer negcio jurdico que tenha por finalidade implcita o no pagamento devido de tributos, que de outra maneira seria determinado com a realizao de outra forma de negcio jurdico. Importante observarmos que o combate sonegao fiscal no Brasil aumenta no por uma questo cultural, ou seja, por se considerar tal ilcito extremamente grave, dentro de uma das sociedades mais desiguais do mundo, e sim unicamente por uma questo conjuntural, de poltica oramentria aumento do salrio mnimo sem recursos para tal, demonstrando-se o grau de conscincia tica da nao ou de seus representantes. Enfim, pelo menos tais medidas tendem a reduzir a sone-gao fiscal, devido ao maior controle por parte do Fisco, possibilitando no s verbas para o pagamento do salrio mnimo desejado, como tambm um sistema tributrio mais justo, j que muitos dos que hoje no pagam impostos passam a faz-lo, reduzindose, em tese, a carga dos assalariados, por exemplo, que so descontados imediatamente na fonte.
4) ORGANIZAO CRIMINOSA CONCEITO E CARACTERSTICAS PRINCIPAIS
Abordamos neste item a questo do crime organizado e da organizao criminosa porque estes conceitos sero fundamentais para a vinculao jurdica entre os delitos contra a ordem tributria e de lavagem de dinheiro, sendo este um dos objetivos que procuraremos atingir. Antes de analisarmos o conceito de crime organizado, interessante notar brevemente sua evoluo histrica. Hoje, a questo da criminalidade organizada assumiu um tal grau de complexidade que tornou obsoleta e acanhada os procedimentos protetivos e repressivos de outrora. Defrontamo-nos atualmente com uma alterao substancial na qualidade dos crimes praticados por organizaes criminosas e na quantidade dos ganhos ilcitos deles decorrentes. Esta transformao ocasionou uma profunda mudana nos esquemas de aproveitamento dos produtos do crime. As empresas criminosas evoluram na busca dos ilcitos mais rentveis economicamente. No incio, atuavam prioritariamente nas atividades de extorso e nos crimes
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sem vtimas, como o fornecimento de bebidas ilegais, a prostituio e os jogos de azar. Com o passar do tempo, optaram preferencialmente pelos lucrativos trficos de armas e de entorpecentes. E, modernamente, destacam-se pela administrao e aquisio de negcios lcitos como forma de investir os ganhos ilcitos, otimizando-os, e, sobretudo, tornando-os limpos, inclusive como estratgia para prtica de ilcitos mais sofisticados, tais como os crimes contra a economia popular, o sistema financeiro e a ordem tributria, tradicionalmente cometidos por criminosos de colarinhos brancos, ou seja, criminosos poderosos econmica e polticamente5. Existe uma grande dificuldade por parte da doutrina nacional e internacional - em se conceituar o que seja crime organizado, ou o que seja organizao criminosa. H uma grande quantidade de propostas de conceituao, doutrinrias e jurisprudenciais, que ressaltam a dificuldade da empreitada. Nos Estados Unidos, que possui um conceito expresso em lei, o prprio governo reconhece ser a definio usada pelo Departamento de Justia um dos motivos da ineficcia dos programas destinados a combater o crime organizado. De qualquer modo, importante conhecer as principais caractersticas deste tipo de criminalidade contempornea, com o objetivo de procurar um conceito com o qual se possa trabalhar, pois esta dificuldade conceitual, muito mais do que um problema terico-cientfico, uma questo prtica que envolve, em ltima instncia, a sobrevivncia do prprio Estado6 e, porque no, da prpria sociedade. Indispensvel caracterizao de crime organizado a presena de uma estrutura organizacional estvel, operando de forma sistemtica, com diviso de tarefas, visando a obteno de vantagens diversas (econmicas, polticas, sociais, etc.) por meios ilcitos/lcitos, com suporte tecnolgico e gesto similares s grandes empresas. O estudo a respeito das organizaes criminosas por parte da criminologia de fundamental relevncia para a compreenso e delimitao do que seja crime organizado, bem como sua atuao na sociedade moderna, de modo que se possa determinar com certa preciso uma poltica criminal para seu urgente enfrentamento. Assim, o aparelho estatal repressor deve redefinir suas prioridades institucionais quanto
5 6
MAIA, Rodolfo Tigre. Lavagem de dinheiro, p. 25.
Se pensarmos em como a criminalidade organizada fere a soberania de um pas como a Colmbia, por exemplo, verificaremos que esta observao pertinente e, de modo algum, exagerada.
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ao combate criminalidade, redirecionando seus maiores recursos materiais/pessoais para o enfrentamento da realidade do crime organizado, priorizando-se o trabalho de inteligncia nas investigaes das organizaes criminosas, bem como a organizao de foras-tarefas institucionais, com integrantes do Ministrio Pblico, Polcia, Fisco, COAF, Banco Central, entre outras instituies, para que se enfrente profissional, coordenada e organizadamente a criminalidade organizada. Passemos tentativa de se conceituar crime organizado. Ral Zaffaroni7 afirma que os Estados, como sabemos, so as principais fontes do crime organizado; usam tambm os crimes organizados como pretexto para a reflexibilizao da totalidade do sistema penal. Ou seja, criam o fenmeno e imediatamente declaram guerra ao fenmeno por eles criado () A demolio do Direito Penal liberal, atravs da necessidade da guerra, um fenmeno por eles criado. um novo discurso de Direito Penal pragmtico, discurso que tem grande sucesso nos Estados Unidos. () Segundo o Direito Penal pragmtico, qualquer considerao de tipo tico, moral, para limitar o plo repressivo do Estado uma considerao terica (). Pelo que podemos observar, o que Silva Sanchez8 denomina de Derecho Penal de dos velocidades, Zaffaroni considera como a dicotomia Direito Penal pragmtico em contraposio ao Direito Penal liberal. Este, para tutelar bens jurdicos em relao criminalidade clssica (mais garantista), aquele, para combater a nova criminalidade organizada (menos garantista). Devemos fazer o seguinte questionamento: ser que podemos aceitar a complexidade da criminalidade organizada como situaao impedidora de se conceituar um tipo penal esta nova situao criminal vivida pela sociedade? Sem uma tipificao penal, mesmo que imperfeita, ser possvel investigar, processar e condenar as organizaes criminosas que praticam delitos ainda no tipificados, como os delitos informticos, ou de difcil comprovao, como o delito de lavagem de dinheiro praticado por uma organizao criminosa transnacional? Entendemos que no devemos nos acomodar diante da complexidade do fenmeno da criminalidade organizada, e sim nos esforar por construir um conceito que, mesmo imperfeito, tipifique especificamente esta organizao criminosa, impondo a esta reprimendas de maior rigor.
XV Congresso Internacional de Direito Penal, Mesa Redonda Sobre Crime Organizado, Revista Brasileira de Cincias Criminais, n. 8, outubro/dezembro de 1994, Ed. RT, So Paulo, 1994, p.149.
8
Silva Sanchez, Jesus-Maria. El Derecho Penal Ante La Globalizacion Y La Integracion Supranacional. Revista Brasileira de Cincias Crminais n. 24, p. 65.
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Em um primeiro momento, o artigo 1 da Lei n. 9.034/95 serviu de base para esta tentativa de conceituao (que veremos, restou infrutfera). Esta lei dispe sobre a utilizao de meios operacionais para a preveno e represso de aes praticadas por organizaes criminosas9. Diz o art. 1: Esta lei define e regula meios de prova e procedimentos investigatrios que versarem sobre crime resultante de aes de quadrilha ou bando. Este artigo, mesmo que implicitamente, considera crime oriundo de organizao criminosa como aquele praticado por quadrilha ou bando, ou seja, organizaao criminosa seria a quadrilha ou bando que pratica um ou mais crimes. O legislador no estabeleceu qualquer requisito adicional para se determinar a existncia de uma organizao criminosa: bastaria a presena dos requisitos exigveis para o crime de quadrilha, descrito no art. 288 do Cdigo Penal, desde que associados efetiva prtica de ao menos um delito. Se ocorresse apenas a tentativa de prtica de determinado crime por alguma quadrilha, o tipo aplicvel a este caso permaneceria sendo o previsto no art. 288 do CP, no se aplicando aqui a Lei 9.034/95. Entre a escolha de uma frmula genrica e uma definio mais precisa, optou o legislador pela primeira opo, recebendo inmeras crticas da doutrina, que preferia uma conceituao especfica, que trouxesse menos insegurana nas relaes sociais e redutora do arbtrio judicial, na aplicao da lei ao caso concreto. De qualquer modo, j teramos inegavelmente, a partir de 1995, um ponto de partida para o sistema jurdico reprimir penalmente a organizao criminosa. Observemos os elementos do tipo de crime de quadrilha, base para a tipificao do crime organizado. O ministro do Supremo Tribunal Federal Celso de Mello sintetiza inmeros aspectos deste delito10: () crime de quadrilha elementos de sua configurao tpica. - O crime de quadrilha constitui modalidade delituosa que ofende a paz pblica. A configurao tpica do delito de quadrilha ou bando deriva da conjugao dos seguintes elementos caracterizadores:
9
Esta tese de conceituao inicial do que seja organizao criminosa pela Lei n. 9.034/95 defendida por Rodolfo Tigre Maia, em O Estado desorganizado contra o crime organizado, Ed. Lumen Juris, Rio de Janeiro, 1997.
10
HC 72.992, STF, primeira Turma, unnime, Rel. Min. Celso de Mello.
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a) concurso necessrio de pelo menos quatro pessoas; b) finalidade especfica dos agentes voltada ao cometimento de delitos e c) exigncia de estabilidade e de permanncia da associao criminosa. - A existncia de motivao poltica subjacente ao comportamento delituoso dos agentes no descaracteriza o elemento subjetivo do tipo consubstanciado no art. 288 do CP, eis que, para a configurao do delito de quadrilha, basta a vontade de associao criminosa manifestada por mais de trs pessoas -, dirigida prtica de delitos indeterminados, sejam estes, ou no, da mesma espcie. - O crime de quadrilha juridicamente independente daqueles que venham a ser praticados pelos agentes reunidos na societas delinquentium. O delito de quadrilha subsiste autonomamente, ainda que os crimes para os quais foi organizado o bando sequer venham a ser cometidos. - Os membros da quadrilha que praticarem a infrao penal para cuja execuo foi o bando constitudo expem-se, nos termos do art. 69 do Cdigo Penal, em virtude do cometimento desse outro ilcito criminal, regra do cmulo material pelo concurso de crimes. Mesmo ciente de que esta conceituao inicial de organizao criminosa como sendo a quadrilha que efetiva a prtica de pelo menos um delito pobre e muito aqum da complexidade do fenmeno da criminalidade organizada, principalmente quanto aos delitos econmicos, consideramos ser indispensvel partirmos de alguma conceituao de tipo penal para adoo de poltica criminal de enfrentamento esta criminalidade, devendo ocorrer um aperfeioamento do conceito de crime organizado por parte da doutrina criminalstica e uma evoluo legislativa quanto ao tipo penal do delito praticado por organizao criminosa. Muitos doutrinadores discordam desta conceituao de organizao criminosa ligada prtica efetiva de um delito por uma quadrilha. Raul Zaffaroni, durante VI Congresso Internacional de Direito Penal (organizado pelo IBCCRIM em outubro de 2000), afirmou no haver possibilidade de tipificar penalmente organizao criminosa, devido complexidade do fenmeno, nada tendo a ver este ente com os grupos de quadrilha ou bando.
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Dada a gravidade deste fenmeno criminal no Brasil, e a ineficcia da Lei 9.034/95, justamente pela falta de um conceito mais bem elaborado e preciso sobre o que seja organizao criminosa, o Poder Executivo props, a partir desta constatao, um Projeto de Lei para se incluir no Cdigo Penal brasileiro, o seguinte artigo: ORGANIZAO CRIMINOSA Art.288A. Associarem-se trs ou mais pessoas em grupo organizado, por meio de entidade ou no, de forma estruturada e com diviso de tarefas, valendo-se de violncia, intimidao, corrupo, fraude ou de outros meios assemelhados, para o fim de cometer crime: Pena- recluso, de 05 (cinco) a 10 (dez) anos e multa. Pargrafo nico. Aumenta-se a pena de 1/3 metade se o agente promover, instituir, financiar ou chefiar a organizao criminosa. JUSTIFICATIVA DO PROJETO DE LEI Forma grave de insegurana para a sociedade tem decorrido da reunio de trs ou mais pessoas em grupo organizado, que de forma estruturada e com diviso de tarefas, tem por fim a prtica de crime, sendo necessrio que se distinga esta modalidade de realizao de delitos da figura tradicional da quadrilha ou bando. Recentes fatos indicam a necessidade de se acrescentar ao Cdigo Penal figura tpica especfica relativa a organizao criminosa, impondo reprimendas com maior rigor. No tipo penal proposto, alm da forma estruturada e da diviso de tarefas faz-se referncia a outro dado do modus operandi do grupo organizado, qual seja, atuar por meio de violncia, intimidao, corrupo ou fraude, tendo por meio entidade jurdica ou no. Assim sendo, segundo a orientao de congressos patrocinados pela ONU, busca-se definir os dados elementares invariveis, sem estender demais sua caracterizao para compreender, por seus dados mnimos, grupos organizados, que colocam em risco a segurana social. Com a assuno (de lege ferenda) deste conceito preciso e elaborado de organizao criminosa ao nosso ordenamento jurdico-penal, visualiza-se no somente um enfrentamento mais eficaz criminalidade clssica, mas principalmente junto criminalidade
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econmica organizada, entre estes, grupos financeiros que fraudam o sistema financeiro nacional, e grupos de sonegadores, que fraudam o sistema tributrio nacional. No deixaremos de observar que perdeu o legislador ptrio excelente oportunidade de tornar eficaz a Lei que regula os meios de preveno e represso a aes praticadas por organizaes criminosas Lei n. 9.034/1995, pois ao alter-la, atravs da Lei n. 10.217 de 11 de abril de 2001, ou seja, aps seis anos de vigncia e no aplicabilidade pelos rgos jurisdicionais daquele dispositivo legal, com todas as crticas que recebera, persistiu no erro e manteve o tipo penal aberto, prescrevendo em seu artigo primeiro o seguinte: Art. 1 Esta lei define e regula meios de prova e procedimentos investigatrios que versem sobre ilcitos decorrentes de aes praticadas por quadrilhas ou bando ou organizaes ou associaes criminosas de qualquer tipo. Deste modo, permanecendo inalterada a inteno do legislador de manter um tipo penal sobre organizao criminosa extremamente aberto, continua tal instituto de pouca aplicao, devido insegurana jurdica e possibilidade da ocorrncia de decises arbitrrias pelos rgos jurisdicionais, quando da aplicao desta lei ao caso concreto. De qualquer modo, baseando-nos na viso de um Direito Penal de duas velocidades elaborada por Silva Sanchez, entendemos que inevitavelmente um Direito Penal a enfrentar este tipo de criminalidade organizada dever ser menos garantista, dotanto o Estado de ferramentas mais eficazes a prevenir e reprimir este tipo de criminalidade econmica dos atuais tempos de globalizao. Finalmente, aps esta breve anlise crtica da conceituao de crime organizado, tem-se a oportunidade de se vincular com maior segurana e preciso os delitos fiscais ao crime de lavagem de dinheiro, conforme exposto a seguir.
5) RELAO ENTRE O CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTRIA, ORGANIZAO CRIMINOSA E LAVAGEM DE DINHEIRO
Aps uma breve viso dos fenmenos delituosos da lavagem de dinheiro e criminalidade organizada, chegado o momento de inserir de forma sistematizada o delito contra a ordem tributria neste novo contexto de criminalidade econmica.
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A sociedade brasileira j possui, desde 03 de maro de 1998, uma tutela penal quanto aos delitos de ocultao e lavagem de bens, direitos e valores. a Lei 9.613, que cuida da preveno utilizao do sistema financeiro para os ilcitos previstos nesta Lei, bem como cria o COAF Conselho de Controle de Atividades Financeiras, dando outras providncias. Sem se tirar o mrito desta lei, sendo indubitavelmente um avano em termos de ordenamento penal no Brasil, devemos fazer algumas crticas mesma, particularmente no que diz respeito sua omisso quanto ao delito de sonegao fiscal. De acordo com a criminologia, as condutas tpicas de ocultao e lavagem de dinheiro constituem uma evoluo substancial do crime de receptao. Neste delito, o enquadramento da conduta tpica reflete a necessidade de se perseguir a ilicitude do crime antecedente, mesmo que distante e livre deste. Assim, o bem jurdico tutelado na receptao equivale ao bem jurdico do crime antecedente, ou seja, a objetividade jurdica da receptao equivale do crime de que parasitrio. Porm, com a real constatao de que as condutas de receptao desprendiamse de tal modo de seus crimes antecedentes a ponto de ofenderem outros bens jurdicos tutelveis, necessitou-se o enquadramento de forma especial de determi-nadas condutas que, em tese, j se subsumiriam ao tipo de receptao. Deste modo, a tipificao da conduta de ocultao ou lavagem deriva de uma sofisticao e evoluo da receptao. Este novo delito ofende precipuamente a ordem financeira e a ordem econmica, no deixando de ferir tambm a ordem tributria. Com as normas penais incriminadoras desta nova Lei (9.613/98), o objetivo do legislador foi manter a segurana, a boa-f e o equilbrio das relaes econmicofinanceiras, nacional e internacionalmente, ameaadas seriamente com estas prticas. Mas o Parlamento Nacional no considerou que este ilcito fosse consequncia de qualquer antecedente, como ocorre em pases como E.U.A, Blgica, Frana, Itlia e Sua, que vinculam a lavagem de capitais a qualquer ilcito antecedente chamadas legislaes de terceira gerao. Deste modo, o legislador delimitou o campo de ilicitude da nova regra legal. Mesmo que o delito de lavagem seja considerado autnomo, guarda ntima relao com o crime antecedente, j que a adequao tpica das novas condutas somente se estabelece diante da prova da origem ilcita dos recursos lavados e desde que tal ilicitude decorra dos tipos prescritos nos incisos do artigo 1 da nova Lei.
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Ao eleger os delitos que comporam o universo dos crimes antecedentes, base da configurao do delito de lavagem de dinheiro, levou-se em considerao quais os delitos que geravam uma grande movimentao de riquezas, ameaadores das ordens financeira e econmica nacional e transnacional. A lei de lavagem de ativos provenientes de crimes lavagem de dinheiro tipifica penalmente as condutas de ocultar ou dissimular a natureza, origem, localizao, disposio, movimentao ou propriedade de bens, direitos ou valores provenientes, direta ou indiretamente, de crime: I- de trfico ilcito de substncias entorpecentes; IIde terrorismo; III- de contrabando ou trfico de armas, munies ou material destinado sua produo; IV- de extorso mediante seqestro; V- contra a Administrao Pblica; VI- contra o sistema financeiro nacional; VII- praticado por organizao criminosa. Assim, esta lei consubstancia um plus na represso aos crimes que produziram os ativos ilcitos cuja reciclagem se pretende coibir. Pelo legislador, este universo abrange toda a criminalidade geradora de recursos de grande monta, cuja movimentao ilcita lesiona os interesses pblicos, particularmente as ordens financeira e econmica. E quanto sonegao fiscal, delito que retira vultosos recursos tributrios necessrios implementao de polticas pblicas, contribuindo para o incremento das desigualdades sociais? De acordo com os autores do projeto desta lei, (...) o projeto no inclui, nos crimes antecedentes, aqueles delitos que no representam agregao, ao patrimnio do agente, de novos bens, direitos ou valores, como o caso da sonegao fiscal. Assim, o legislador que criou a Lei ordinria referente lavagem de dinheiro no considerou o crime contra a ordem tributria como crime-base para aquele ilcito. Foroso aqui lamentar tal excluso. Pela Exposio de Motivos justificadora de tal omisso, considera-se que a lavagem de dinheiro tem como caracterstica a introduo, nos meios econmicos, de valores oriundos de atividade ilcita que representam, no momento de seu resultado, um aumento patrimonial do agente e que, por isso, o projeto no inclui entre os crimes antecedentes os delitos que no apresentam agregao ao patrimnio do agente, como seria o caso da sonegao fiscal. No haveria, pela prtica sonegatria, aumento e sim manuteno do patrimnio em decorrncia do no-pagamento (de forma fraudulenta) da obrigao fiscal.
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Para inferirmos se o delito contra a ordem tributria deve ou no ser crime-base do delito de lavagem de dinheiro, devemos responder a duas questes: os crimes fiscais geram produtos criminosos, adequando-se s elementares do novo tipo penal e, em caso positivo, expressivo o montante de valores ou bens ilegais gerados por esses crimes, a ponto de, quando do processo de reinsero destes valores nos sistemas financeiro e/ou econmico formais, ocorrer uma efetiva leso ao aparelho econmicofinanceiro? Ao analisarmos a situao real dos crimes fiscais, veremos que tanto as duas questes anteriores so positivas como a premissa adotada para a excluso do delito fiscal, justificada na Exposio de Motivos, equivocada. Assumiu-se que se lava ou oculta apenas a parcela lucrativa, o plus da atividade criminosa, adicional ao patrimnio do infrator. O objeto material do crime seria somente os valores tidos como produtos do delito, de um ponto de vista externo e de adio patrimonial. Sabemos que esta premissa no corresponde realidade. Vimos que lavagem de dinheiro o processo por meio do qual se oculta a origem ilcita, a existncia, a propriedade ou a aplicao dos produtos que se originam da atividade delituosa. De outra forma, todo o dinheiro gerado de forma criminosa precisa ser lavado para se dar uma aparncia regular a um patrimnio de origem ilegal. A lavagem de dinheiro a forma pela qual o dinheiro ilcito reinserido formalmente no sistema, dissimulando-se sua origem criminosa. Quanto aos crimes fiscais, no se discute o grande interesse que tem o sonegador de fazer inserir em suas relaes ostensivas legais a parcela que suprimiu ou reduziu fraudulentamente do tributo devido Fazenda. Qual seria a utilidade de se organizar uma contabilidade paralela (caixa-dois) se os recursos ali contabilizados no puderem, num certo momento, serem utilizados legitimamente? Mais do que isto, como se agregam formalmente os recursos do caixa-dois seno por meio de processos que legitimem aparentemente a origem ilcita de tais recursos? A ilicitude da conduta no decorre da existncia ou inexistncia de acrscimo patrimonial obtido com o crime-base ao delito de lavagem de dinheiro. O ponto fundamental aqui saber se o delito anterior produziu ou no uma massa de valores ilcitos que precisam passar pelo processo de lavagem. O contribuinte sonegador, ao deixar de cumprir com a obrigao tributria devida, atravs de uma conduta
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fraudulenta, no altera, em princpio, sua situao patrimonial, mas, a partir do momento em que possui ilicitamente em seu patrimnio algo que pertence a outro sujeito de direito, no caso, o Estado, macula a parcela tributria sonegada, que permanece virtualmente em seu patrimnio. A premissa da excluso do delito fiscal como antecedente lavagem se equivoca quando estabelece a sonegao fiscal como sendo uma conduta puramente omissiva deixar de pagar mediante fraude tributo devido -, pois, na verdade, a maioria dos tipos elencados na Lei 8.137/90 prev condutas comissivas, com a utilizao de tcnicas contbeis e fiscais cada vez mais sofisticadas, que tm como objetivo a supresso ou reduo de tributo devido. A reinsero dos valores sonegados na empresa ou no patrimnio particular do contribuinte constitui, substancialmente, tpica operao de lavagem de dinheiro. Como exemplo, podemos descrever a seguinte situao: valores obtidos a partir da contabilidade paralela da empresa so remetidos para certo paraso fiscal, atravs de uma conta CC5. Opera-se a primeira etapa da lavagem de dinheiro, ou seja, a converso: tendo como momentos anteriores a captao de ativos oriundos da prtica de crime de sonegao fiscal, busca-se, nesta fase, a ocultao inicial da origem ilcita, com a separao fsica entre os criminosos fiscais e os produtos de seus crimes. Esta obtida atravs da imediata aplicao destes ativos ilcitos no sistema financeiro no caso, um paraso fiscal - para lograr sua converso em ativos lcitos. Observe-se que a converso no envolve necessariamente o sistema financeiro e pode ocorrer atravs da pura e simples aquisio de mercadorias ou negcios. O segundo momento do processo a dissimulao: os grandes volumes de dinheiro sonegados, inseridos no paraso fiscal, na etapa anterior, para disfarar sua origem ilcita e para dificultar seu ratreamento pelas agncias estatais de represso, tais como o COAF, que atua como inteligncia financeira brasileira, devem ser diludos em incontveis estratos, disseminados atravs de operaes e transaes financeiras variadas e sucessivas, no pas e no exterior, envolvendo multiplicidade de contas bancrias de diversas empresas nacionais e internacionais, com estruturas societrias diferenciadas e sujeitas a regimes jurdicos os mais variados. Por outro lado, pretende-se com a dissimulao estruturar uma nova origem do dinheiro sujo, aparentemente legtima. Aqui, consubstancia-se a lavagem de dinheiro propriamente dita, qual seja, tem por meta dotar ativos etiologicamente ilcitos de um disfarce de legitimidade.
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Esta etapa tornou-se extremamente complexa e dinmica diante da crescente sofisticao dos meios de telecomunicaes, que possibilitam a clere movimentao de ativos financeiros em escala mundial11. A etapa final a integrao. Esta se caracteriza pelo emprego dos ativos criminosos no sistema produtivo, por intermdio da criao, aquisio e/ou investimento em negcios lcitos ou pela simples compra de bens. No se trata esta etapa propriamente de lavagem de dinheiro, que a esta altura j est limpo, mas de uma fase subseqente, melhor designada sob o nome de reciclagem. A premissa de que se valeu o legislador para excluir a sonegao fiscal dos crimes antecedentes lavagem de dinheiro falsa, j que, conforme verificamos, a sonegao delito material que gera, em ltima anlise, um enriquecimento ilcito, mesmo que este no se configure por agregao patrimonial, mas por atividade fraudulenta que criminaliza parcela do patrimnio do agente. A prpria conduta descrita no caput do artigo primeiro da Lei n. 9.613/98 j tornaria possvel a subsuno do delito contra a ordem tributria entre os crimes antecedentes lavagem de capitais, se se considerar que os valores fraudulentamente ocultados da Fazenda so considerados como provenientes de atividade criminosa. Para inferirmos se o delito contra a ordem tributria deveria ou no ser crime-base do delito de lavagem de dinheiro, precisaramos responder a duas questes: se os crimes fiscais gerariam produtos criminosos e se seriam expressivos os montantes de valores ou bens ilegais gerados por esses crimes fiscais, a ponto de provocar leses ao aparelho econmico-financeiro quando de sua reinsero no sistema formal. A primeira questo j foi respondida. Resta saber se tais recursos ilcitos, em seu processo de branqueamento, geram ao sistema econmico e financeiro os riscos expressivos que demandam a natureza dos novos crimes. A resposta tambm afirmativa. Segundo estimativas oficiais, levando-se em considerao que pelo menos 3% do PIB mundial tem origem criminosa, a mdia anual de dinheiro sujo no Brasil estimada em R$ 30,7 bilhes12. Alm deste nmero, nos primeiros cinco meses do ano 2000 as autuaes da fiscalizao federal por
11 Para maiores detalhes deste tipo de operao envolvendo parasos fiscais, ver matria do jornal O Estado de So Paulo, de 24 de julho de 2000 Parasos fiscais atraem correntistas brasileiros. 12 Dado extrado da matria Brasil na rota da lavagem de dinheiro, de 03 de abril de 2000, da Revista Eletrnica do STJ.
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sonegao fiscal somaram a quantia de R$ 11,3 bilhes de reais13. Ligando estes dois nmeros, investigaes realizadas nas contas CC5 demonstram que boa parte dos recursos que por ali transitam proveniente da contabilidade paralela das empresas (caixa-dois), bem como de outras manobras de sonegao fiscal. Com esta constatao, verifica-se que lavagem de dinheiro uma tcnica delitiva especializada, colocada disposio tanto do crime organizado convencional, quanto da sociedade no-marginal, como o caso dos colarinhos brancos. De qualquer modo, o crime de lavagem permanece o mesmo, seja reintroduzindo no mercado formal valores provenientes do trfico de armas e entorpecentes, seja legitimando o patrimnio sonegado Fazenda, ameaando o sistema econmico-financeiro dos pases atingidos. Deve-se destacar que o mesmo raciocnio utilizado para o crime fiscal vlido para o crime previdencirio, j que neste delito o empregador, ao sonegar a contribuio social devida ao INSS, macula igualmente parte de seu patrimnio14. Por todos os argumentos apresentados, concluimos ter havido omisso grave do legislador, havendo a necessidade do Parlamento rever sua deciso de no incluir expressamente o delito contra a ordem tributria no rol dos crimes antecedentes ao de ocultao de bens e lavagem de dinheiro, uma vez que os crimes fiscais demandam tambm processos de lavagem nocivos ao sistema econmico e financeiro, justificando, destarte, a interveno dos mecanismos investigativos criados pela nova lei, com a atuao organizada e coordenada das agncias de inteligncia financeira - COAF- e fiscal dos entes federativos na preveno e represso a estes delitos. De qualquer modo, enquanto a omisso legislativa no for sanada, existe uma nica possibilidade de se considerar o crime fiscal como antecedente do delito de lavagem de dinheiro: se praticado por organizao criminosa, de acordo com o inciso VII do artigo 1 da Lei 9.613/98. A incluso deste inciso amplia o leque dos crimes antecedentes ao delito de lavagem de dinheiro, na medida em que o conceito de organizao criminosa adotado por
13 14
Dado extrado da matria Turma do calote, publicada na revista Veja, de 05 de julho de 2000, p. 127.
Atravs da Lei n. 9.983/2000, introduziu-se no Cdigo Penal o art. 337-A, que trata da sonegao de contribuio previdenciria, dentro do TTULO XI DOS CRIMES CONTRA A ADMINISTRAO PBLICA. Deste modo, este tipo penal se enquadra indubitavelmente no art. 1, inciso V, da Lei n. 9.613/1998, tornando-se tipo antecedente lavagem de capitais.
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nossa legislao Leis n. 9.034/1995 e 10.217/2001 - exige como substrato mnimo to-somente a existncia de quadrilha ou bando ou organizaes ou associaes criminosas de qualquer tipo. Deste modo, extrapolando a vontade do legislador, o fato que, se os delitos contra a ordem tributria (arts. 1 a 3 da Lei n 8137/90) forem cometidos por organizao criminosa, poder estar caracterizada a lavagem de dinheiro quando da ocultao ou dissimulao dos valores sonegados. Assim, delitos fiscais de supresso ou reduo de tributos a partir de condutas ilcitas previstas no art. 1 da Lei 8.137/90, praticados de forma estruturada e contnua, executados por dois empresrios, em co-autoria com um consultor tributrio e um contador, responsveis pelo planejamento da evaso fiscal, podem configurar pressu-postos lavagem de dinheiro praticados por organizao criminosa. Reforar este entendimento a comprovao de outros delitos praticados por esta organizao, tais como evaso de divisas, delitos financeiros, corrupo, falsificao de documentos etc. Com a defesa desta tese, vincula-se o delito fiscal com o crime de lavagem de dinheiro, dentro do contexto de criminalidade econmica organizada. Deve-se destacar que esta matria muito recente tanto em termos mundiais como em termos nacionais, no existindo at este momento qualquer jurisprudncia brasileira que endosse esta tese.
6) CONSTRUO DAS NORMAS PRIMRIA E SECUNDRIA RELATIVAS AO CRIME DE LAVAGEM DE DINHEIRO COM O ANTECEDENTE CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTRIA15
Construiremos neste item a norma jurdica - do ponto de vista lgico - que configura o delito de lavagem de dinheiro decorrente do crime conta a ordem tributria. As normas jurdicas so construes de significados a partir de textos positivados e estruturadas conforme a lgica dos juzos condicionais, compostas por proposies prescritivas.
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Este item tem como fundamento conceitual aulas de Lgica Jurdica ministradas pelos Professores Paulo de Barros Carvalho e Eurico Marcos Diniz de Santi no I Curso de Especializaao em Direito Tributrio da Escola Fazendria do Estado de So Paulo, de maro a junho de 2000.
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Para que uma mensagem dentica tenha sentido completo, mister que tenha uma proposio-antecedente, que descreve a possibilidade de um evento do mundo, implicando uma proposio-tese, no consequente. Toda norma jurdica assim diz: dado o antecedente, ento deve-ser o consequente. Este dever-ser expressa um ato de vontade do legislador, que implica uma consequncia a um determinado antecedente hipottico que se concretiza no mundo ftico. A proposio-antecedente descrever um evento de possvel concretizao, pertencendo, portanto, ao campo do possvel, da realidade tangvel, pois, do contrrio, a relao jurdica entre dois ou mais sujeitos prescrita no conseqente da norma nunca acontecer, sendo esta regra totalmente ineficaz, ou seja, sem produo de efeitos jurdicos. O operador dentico dever-ser, que liga o antecedente ao consequente da norma jurdica um operador neutro, no modalizado. Porm, dentro do consequente da norma encontraremos um outro dever-ser modalizado nas formas proibido, permitido e obrigatrio. Este ltimo dever-ser tem carter intraproposicional e aproxima dois ou mais sujeitos em torno de uma conduta que deve ser cumprida por um e exigida por outro. O dever-ser simplificadamente pode ser entendido como uma estrutura sinttica que articula internamente enunciados denticos: antecedente e consequente. Por outro lado, tambm atua intraproposicionalmente no consequente da norma jurdica. Detalhando-se o consequente, tem-se que a proposio-tese funciona como prescritora de condutas entre sujeitos. Assim, o prescritor da norma uma proposio relacional, entre dois sujeitos de direito, em torno de uma conduta regrada como proibida, permitida ou obrigatria. Destaca-se que esta conduta deve ser possvel, pois no faz sentido prescrever comportamento obrigatrio, permitido ou proibido se o destinatrio da norma estiver impedido de realizar tais condutas. Segundo Lourival Vilanova16, o direito-norma, em sua integridade constitutiva, compe-se de duas partes. A norma primria aquela que prescreve um dever, a partir da concretude do fato previsto no antecedente da norma. A norma secundria prescreve uma sano, aplicada pelo ente estatal, caso ocorra o descumprimento da conduta estatuda na norma primria. Observamos que dentro desta concepo, no existiro normas jurdicas sem as correspondentes sanes que lhes dem fora,
16
Lourival Vilanova, As estruturas lgicas e o sistema do direito positivo, Ed. Max Limonad, 1997, p. 111.
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que lhes reafirmem. Verifica-se que a norma secundria um consequente lgico da norma primria, pois descaber sano quando do adimplemento do dever prescrito na norma primria. A organizao lgico-interna das normas primria e secundria ser a mesma. Em ambas teremos um antecedente implicando deonticamente um conseqente. A diferena ser semntica, pois o antecedente da norma secundria apontar sempre para uma conduta violadora do dever previsto no consequente da norma primria. Pode-se tambm dizer que a norma primria de ndole material, enquanto a norma secundria, sancionatria, seria de carter formal-processual. O nosso objetivo aqui construrmos, a partir da estrutura lgico-formal da norma jurdica, a norma primria que d origem a obrigao tributria, a norma secundria que estabelece a sano penal pela configurao do delito contra a ordem tributria, e um outra norma, tambm secundria, reforadora da norma anterior, que estabelece a sano penal pelo delito de lavagem de dinheiro proveniente do delito fiscal. Adota-se como norma jurdica uma mensagem dentica de sentido completo, a partir de uma estrutura hipottica condicional. Assim, dado um fato F qualquer, deveser uma conduta comissiva ou omissiva de um sujeito S ante outro sujeito S. Reduzindo o campo de atuao das normas jurdicas gerais ao da incidncia tributria, verifica-se que estas normas definem a incidncia do tributo, descrevendo fatos e estipulando sujeitos da relao jurdica, bem como bases de determinao do quantum debeatur. Nesta norma de incidncia, a hiptese trar a previso de um fato, enquanto a consequncia prescrever a relao jurdica fruto da subsuno do acontecimento hiptese de incidncia. Deste modo, a incidncia se caracteriza pela ocorrncia do fato jurdico tributrio, fato de a situao abstratamente descrita na hiptese de incidncia se concretizar, dando nascimento obrigao tributria, que simplesmente o efeito jurdico prescrito como consequncia da subsuno do fato jurdico hiptese descrita na norma jurdica. Obrigao tributria, portanto, o vnculo abstrato que surge pela imputao normativa, segundo o qual uma pessoa, credor ou sujeito ativo, tem o direito subjetivo de exigir de outra, denominada sujeito passivo ou devedor, o cumprimento de prestao de ndole pecuniria. a prpria relao jurdica tributria de natureza patrimonial inerente regra-matriz de incidncia tributria.
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Concretizando-se o fato previsto no descritor da regra-matriz de incidncia, instalase uma relao jurdica de contedo patrimonial a obrigao tributria. Compese esta de trs elementos: sujeitos ativo, passivo e objeto.
Graficamente:
Sa Crdito Direito Subjetivo
$$$ Dbito Dever Jurdico
Sp
Temos com este grfico a total caracterizao da obrigao tributria. O sujeito ativo tem o direito subjetivo de exigir a prestao pecuniria, e, em contrapartida, o sujeito passivo tem o dever jurdico de cumpri-la. Ao direito subjetivo de que est investido o sujeito ativo de exigir o objeto, denomina-se crdito. E ao dever jurdico que a ele se contrape, de prestar o objeto, designa-se dbito. Deste modo, a toda obrigao corresponde um crdito. A norma primria aquela que prescreve um dever, a partir da concretude do fato previsto no antecedente na norma. A norma secundria prescreve uma sano, aplicada pelo ente estatal, caso ocorra o descumprimento da conduta estatuda na norma primria.
CONSTRUO DA NORMA PRIMRIA

Dado um fato F qualquer, deve-ser uma conduta comissiva ou omissiva de um sujeito S ante outro sujeito S. Por exemplo, dada a sada de mercadoria de um estabelecimento, deve-ser o pagamento do ICMS.
CONSTRUO DA NORMA SECUNDRIA SANCIONATRIA RELATIVA

SONEGAO FISCAL17
17
Tomando como referncia o artigo 1 da Lei n. 8.137/90.
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Dada a supresso ou reduo fraudulenta do tributo devido, deve-ser o ius puniendi do Estado em relao ao sonegador fiscal, pela prtica do delito contra a ordem tributria.
CONSTRUO DA NORMA SECUNDRIA SANCIONATRIA RELATIVA

LAVAGEM DE DINHEIRO PROVENIENTE DE SONEGAO FISCAL Dada a ocultao ou dissimulao de bens provenientes de sonegao fiscal, praticada por organizao criminosa, deve-ser o ius puniendi do Estado em relao ao lavador de capitais, pela prtica do delito de lavagem de dinheiro, tendo como crime-antecedente a sonegao fiscal, praticada por organizao criminosa. Nota-se que esta ltima norma serve como um reforo do ius puniendi em relao ao sonegador fiscal que tambm lava dinheiro, pois este infrator ser duplamente punido, ou seja, ser sancionado tanto pelo crime principal contra a ordem tributria - como pelo crime acessrio lavagem de dinheiro. Com a pretenso punitiva o Estado procura tornar efetivo o ius puniendi, exigindo do autor do delito sujeio sano penal, materializada atravs da sentena condenatria.
7) AES GOVERNAMENTAIS DE COMBATE LAVAGEM DE DINHEIRO
Estabelecida a vinculao normativa entre os delitos fiscal e lavagem de dinheiro, passemos ao segundo objetivo deste estudo: propor aes coordenadas entre as inteligncias fiscal e financeira para um combate mais eficaz queles delitos econmicos.
7.1) As unidades financeiras de inteligncia O combate lavagem de dinheiro teve incio nas naes desenvolvidas, estendendose, posteriormente, a outros pases. No intuito de tornar esse combate mais efetivo, foram criadas as Unidades Financeiras de Inteligncia, mundialmente conhecidas por FIU. Na reunio do Grupo de Egmont realizada em Roma, em 1997, definiu-se Unidade Financeira de Inteligncia como agncia nacional, central, responsvel por receber (e na medida do possvel requerer), analisar e distribuir s autoridades competentes as denncias sobre as informaes financeiras com respeito a presumidos
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procedimentos criminais requeridas pela legislao ou normas nacionais para impedir a lavagem de dinheiro. As FIU podem ser de natureza judicial, policial, mista (judicial/policial) ou administrativa e sua principal funo estabelecer um mecanismo de preveno e controle do delito de lavagem de dinheiro atravs da proteo dos setores financeiros e comerciais passveis de serem utilizados em manobras ilegais. As FIU e o Grupo de Egmont Em 1995, FIUs de diversos pases criaram o Grupo de Egmont, cuja finalidade primeira promover um frum onde as FIU possam discutir seus planos de ao contra a lavagem de dinheiro no intuito de, por meio da troca de experincias, realizarem com mais eficcia e coordenao suas funes operacionais. Atualmente, esse grupo congrega 48 FIU, dentre as quais destacam-se: FINCEN (Estados Unidos) Financial Crimes Enforcement Network A funo do FINCEN a de prover uma rede de inteligncia e de anlise de mltiplas fontes com grande amplitude dentro do governo para auxiliar na deteco, investigao e persecuo de delitos relacionados lavagem de dinheiro em mbito nacional e internacional. Conta com a colaborao de outras agncias federais, estaduais, locais e estrangeiras. SEPBLAC (Espanha) Servicio Ejecutivo de la Comisin de Prevencin del Blanqueo de Capitales e Infracciones Monetarias O SEPBLAC foi criado no mbito do Banco de Espaa, mas tem autonomia no exerccio de suas funes. Alm de prestar auxlio a rgos judiciais, esta FIU tem a funo de receber comunicaes, analis-las, promover investigaes e encaminhar questes aos rgos competentes, caso haja indcios de que esto relacionadas a operaes de lavagem de dinheiro. TRACFIN (Frana) Traitement du Renseignement et Action Contre les Circuits Financiers Clandestins O TRACFIN uma central de informaes, criada no mbito do Ministrio da Economia francs, encarregada de receber comunicaes e submet-las a anlises periciais, a fim de constatar se h ilegalidade em operaes realizadas por organismos financeiros ou outras entidades.
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No Brasil, este rgo central de inteligncia financeira o COAF Conselho de Controle de Atividades Financeiras, criado no mbito do Ministrio da Fazenda pela Lei n 9.613, de 1998. Caractersticas das FIU H uma tendncia internacional de que as FIU:
estejam integradas a outros rgos da administrao para um maior intercmbio

de informaes;
contem com o aporte de especialistas em cada uma das reas de sua

competncia;
ofeream garantia de confidencialidade; possuam elementos tcnicos necessrios para poder dar tratamento adequado
e imediato s informaes; e
tenham funo regulamentar e/ou de fiscalizao, podendo firmar convnios e

estabelecer acordos entre organismos internacionais similares. Intercmbio de Informaes Sabendo-se que as unidades financeiras de inteligncia funcionam como uma espcie de filtro, capaz de receber, analisar e transformar as informaes em dados sobre atividades suspeitas, fica evidente a importncia do inter-relacionamento entre as FIU e entre elas e as autoridades competentes para o sucesso de uma operao de combate lavagem de dinheiro. O processo, resumidamente, ocorre da seguinte forma: a partir do exame de indcios que permitem comprovar a existncia de um delito, as FIU remetem a informao autoridade competente, que d incio aos procedimentos cabveis. O esquema abaixo mostra como so repassadas as informaes pelos sujeitos obrigados e por rgos e entidades. PESSOAS OBRIGADAS FIU (DE OUTROS PASES)
FIU
OUTROS RGOS E ENTIDADES AUTORIDADES POLICIAIS E JUDICIAIS
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7.2) COAF- Conselho de Controle de Atividades Financeiras O COAF, de acordo com o art. 14 da Lei 9.613/98, tem a incumbncia de disciplinar e aplicar penas administrativas, receber, examinar e identificar as ocorrncias suspeitas de atividades ilcitas de lavagem de dinheiro, devendo, ainda, coordenar e propor mecanismos de cooperao e de troca de informaes que viabilizem aes rpidas e eficientes no combate ocultao ou dissimulao de bens, direitos e valores. O COAF comunicar s autoridades competentes a instaurao dos procedimentos cabveis, quando concluir pela existncia de crimes previstos na Lei de lavagem de dinheiro, ou de fundados indcios de sua prtica. O compromisso do Conselho reforar (e contribuir com) a eficcia global das medidas de preveno/represso e promover o objetivo primordial da Lei de Lavagem de Dinheiro que o de resguardar a ordem poltica e socioeconmica, tendo em vista que esse crime representa uma ameaa no s integridade e estabilidade dos Estados e de seus sistemas financeiros, mas tambm prpria democracia. Sabendo-se que a lavagem de dinheiro o complemento de inmeras prticas delituosas graves (entre elas a sonegao fiscal) e que essa operao s possvel com o trnsito dos recursos ilcitos pelos setores regulares da economia, fica evidente a importncia do trabalho desenvolvido pelo COAF em conjunto com os demais entes reguladores, fiscalizadores e operativos, visando fixar procedimentos que dificultem a realizao de aes criminosas. O esquema abaixo mostra como se processa o fluxo de informaes em torno do COAF, interna e transnacionalmente.
Pessoas obrigadas
Outras FIU Ministrio Pblico COAF Autoridades policiais e judiciais
denncias
outras fontes de informaes
outros rgos ou entidades
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8) PROPOSTA DO TRABALHO Este trabalho, aps relacionar os crimes de lavagem de dinheiro e sonegao fiscal, bem como descrever as medidas legais e as aes governamentais para o combate a estes delitos, tem por finalidade propor uma ao coordenada e um efetivo intercmbio de informaes entre a agncia de inteligncia financeira brasileira - COAF - e as inteligncias fiscais dos entes federativos, Unio, Estados-membros, Distrito Federal e Municpios. Este intercmbio objetiva uma maior eficincia nas investigaes de fraudes de natureza penal-tributria, seja no combate lavagem de dinheiro, seja no combate sonegao fiscal, pois, como vimos, extrapolando a vontade do legislador, o fato que, se os delitos contra a ordem tributria forem cometidos por organizao criminosa, poder estar caracterizada a lavagem de dinheiro quando da ocultao ou dissimulao dos valores sonegados. Outrossim, propomos a criao de um Grupo de Trabalho Crimes Fiscal- Lavagem de Dinheiro, que elaborar: I critrios objetivos para seleo dos casos de crimes de lavagem de dinheiro que devero ser priorizados na ao conjunta entre os Fiscos (Inteligncias Fiscais) e o COAF; II criao de cadastro nacional de pessoas fsicas denunciadas por crime de lavagem de dinheiro e as respectivas empresas; III reavaliao das normas para a concesso de inscrio cadastral ou da alterao do quadro societrio das empresas, com vistas a obstar a participao de interpostas pessoas; IV procedimentos padronizados no encaminhamento de informaes ao COAF, bem como em relao s diligncias para fins probatrios; V aperfeioamento das Inteligncias Fiscais, com a finalidade de promover procedimentos especiais de investigao e comprovao de fraudes fiscais estruturadas por grupos organizados ligados lavagem de dinheiro.
9) CONCLUSO Este estudo pretendeu estabelecer um nexo jurdico entre o delito contra a ordem tributria e o delito de lavagem de dinheiro, bem como propor medidas que tornem mais eficiente o combate queles crimes, buscando fortalecer a participao e
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intercmbio das agncias estatais competentes, adotando uma ao coordenada para a consecuo deste fim. De acordo com Mr. Stanley E. Morris, ex- Diretor da FINCEN US Financial Crimes Enforcement Network18: The most significant procedural adjustment has been the effort to improve coordenation and communication among the multiple governmental entities who have responsability for aspects of the anti-money laundering effort. Law enforcement agencies from Justice and Treasury now meet regularly with prosecutors and regulators to share experiences and develop new policies and approaches. Antimoney laudering task forces have been set up in order to bring together the skills from multiple Federal, State and local agencies. Tambm, de acordo com Nunez19, a Justia penal se exerce sobre tipos tradicionais, delitos convencionais, mas sua atuao virtualmente inoperante em relao aos autores de atos gravemente prejudiciais para a coletividade que se estruturam na organizao poltica e econmica, por falta de tipificao penal adequada e pelas dificuldades probatrias, de tais comportamentos, derivados da habilidade de atuao de seus autores e da prpria complexidade dos delitos econmico financeiros... Aps a apresentao das propostas relacionadas neste estudo, poderamos esboar um novo modelo de fluxo de informaes, agora com a participao integrada das Inteligncias Fiscais dos entes federativos junto ao COAF:
Pessoas obrigadas
Outras FIU Ministrio Pblico
denncias
COAF Autoridades policiais e judiciais
outras fontes de informaes
Inteligncias fiscais e demais

rgos
18 19
The Internacional Conference on Money Laudering, Brasilia Brazil - 1999 NUNES, Juan Antonio Martos. Derecho Penal Economico. 1987
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Deste modo, acreditamos que estas propostas vo ao encontro das afirmaes supracitadas, tanto pelo fortalecimento do esforo conjunto e coordenado dos entes responsveis pelo combate sonegao fiscal e lavagem de dinheiro, quanto pela maior possibilidade de xito probatrio perante a Justia Penal.
Jos Antonio Farah Lopes de Lima, Agente Fiscal de Rendas, Especialista em Direito Penal Econmico pela Universidade de Coimbra
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- AFONSO DA SILVA, Jos.
A RESPONSABILIDADE RESPONSABILIDADE PENAL DA PESSOA PENAL DA PESSOA JURDICA
Po Gianpaolo Poggio Smanio
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Gianpaolo Poggio Smanio
A RESPONSABILIDADE PENAL DA PESSOA JURDICA

A realidade dos crimes econmicos e ambientais em nossa sociedade, com a participao cada vez maior das empresas para sua efetivao, bem como o crescimento econmico e a globalizao, acarretando uma verdadeira desnacionalizao e principalmente, a despersonalizao dos fenmenos relativos s pessoas jurdicas, trouxeram a discusso mundial sobre a necessidade de sua responsabilizao penal. Este tema um dos mais relevantes e polmicos da atualidade do Direito penal, trazendo diversas formas de abordagem pela doutrina, que primeiramente analisaremos. Dividimos as posies doutrinrias em trs: aqueles que no admitem a responsabilizao penal das pessoas jurdicas, os que apenas admitem a aplicao de medidas especiais e aqueles que admitem a responsabilizao penal.
1. O princpio societas delinquere non potest
O Direito romano no admitia a responsabilizao penal da pessoa jurdica, cunhando a expresso supra-referida, que um dos alicerces do Direito penal clssico. No final do sculo XVIII impe-se a teoria da fico de Feuerbach e Savigny, segundo a qual a pessoa jurdica pura fico jurdica e como tal no pode ser objeto de autntica responsabilidade penal, que somente pode recair sobre os reais responsveis pelo delito, que so os homens que esto por trs das pessoas jurdicas. Este pensamento ainda adotado nos dias de hoje por ampla doutrina. Os dois principais fundamentos para no reconhecer a possibilidade de responsabilizao penal da pessoa jurdica so a falta de capacidade de ao e de culpabilidade. A doutrina contrria responsabilizao penal desdobra os principais argumentos, apontando o princpio da personalidade das penas, ou seja, somente punvel aquele
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que executou materialmente o ato criminoso, ou o princpio da individualidade da responsabilidade criminal, significando que a responsabilidade criminal recai nica e individualmente sobre os autores das infraes, ou, ainda, o princpio da intransmissibilidade da pena e da culpa, segundo o qual, as penas no devero ultrapassar, em nenhum caso, da pessoa que praticou a conduta, como barreiras insuperveis para a criminalizao dos entes coletivos. Na doutrina alem, Jescheck entende neste sentido: las personas jurdicas y las asociaciones sin personalidad nicamente pueden actuar a travs de sus rganos, por lo que ellas mismas no pueden ser penadas. Adems, respecto a ellas carece de sentido la desaprobacin ticosocial que subyace em la pena, pues slo contra personas individuales responsables cabe formular um reproche de culpabilidad, y no contra los miembros del grupo no participantes, o contra uma masa patrimonial.1 Igualmente, Roxin: Tampoco son acciones conforme al Derecho penal alemn los actos de personas jurdicas, pues, dado que les falta una sustancia psquicoespiritual, no pueden manifestarse a s mismas. Slo rganoshumanos pueden actuar com eficacia para ellas, pero entonces hay que penar a aqullos y no a la persona jurdica.2 Na doutrina italiana, Pagliaro: Anzich parlare di condotta della persona giuridica, basta considerare la condotta della persona fisica che funge da suo organo ( es.: amministratore di societ ). sempre uma persona fisica, anche se qualificata da um certo rapporto com lnte, a porre la condotta illecita. In questo senso pu dirsi che le persone giuridiche non sono idonee a compiere uma condotta penalmente illecita.3
1 2
JESCHECK, Hans-Heinrich. Tratado de derecho penal, parte general. Granada: editorial Comares, 4 ed. , p.205.
ROXIN, Claus. Derecho penal, parte general. Traducion Diego-Manuel Luzn Pea, Miguel Diaz y Garcia Conlledo e Javier de Vicente Remesal. Madrid: Editorial Civitas, p.258-259.
3
PAGLIARO, Antonio. Principi di diritto penale, parte generale. Milano: Giuffr editore, 6 ed., p. 161.
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No Direito brasileiro, Ren Ariel Dotti: No sistema jurdico positivo brasileiro, a responsabilidade penal atribuda, exclusivamente, s pessoas fsicas. Os crimes ou delitos e as contravenes no podem ser praticados pelas pessoas jurdicas, posto que a imputabilidade jurdico-penal uma qualidade inerente aos seres humanos.4 No mesmo sentido, Duek Marques: As sanes impostas aos entes coletivos, previstas na nova legislao, no podem ter outra natureza seno a civil ou a administrativa, porquanto a responsabilidade desses entes decorre da manifestao de vontade de seus representantes legais ou contratuais. Somente a estes poder ser imputada a prtica de infraes penais.5
2. A responsabilizao da pessoa jurdica por meio de medidas especiais
A irresponsabilidade penal da pessoa jurdica encontra outra vertente doutrinria que entende ser necessria uma criao intermediria entre a responsabilidade civil e a responsabilidade penal, para neutralizar a periculosidade que determinadas pessoas jurdicas podem trazer para o sistema social. Esta posio defende a adoo de medidas preventivas especiais, que fariam parte de um Direito de interveno, que seria um meio termo entre Direito Penal e Direito Administrativo, que no aplique as pesadas sanes de Direito Penal, especialmente a pena privativa de liberdade, mas que seja eficaz e possa ter, ao mesmo tempo, garantias menores que as do Direito Penal tradicional, para combater a criminalidade coletiva (...)6 As medidas especiais que seriam aplicadas para as pessoas jurdicas diferem das medidas de segurana, que so aplicadas quando o sujeito manifesta periculosidade
DOTTI, Ren Ariel. A incapacidade criminal da pessoa jurdica. In: Revista brasileira de cincias criminais, vol. 11, 1995, p.201.
5
DUEK MARQUES, Oswaldo Henrique. A responsabilidade da pessoa jurdica por ofensa ao meio ambiente. In: Boletim IBCCrim, n. 65, edio especial, abril, 1998, p. 7.
6
HASSEMER, Winfried, apud BITENCOURT, Cezar Roberto. Reflexes sobre a responsabilidade penal da pessoa jurdica. In: Responsabilidade penal da pessoa jurdica e medidas provisrias e direito penal, coordenador: GOMES, Luiz Flvio. So Paulo: Ed. RT, 1999, p. 71.
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criminal, ou seja, a capacidade de cometer fatos considerados delituosos, embora no tenha a capacidade penal para responder penalmente pelos mesmos. Para os defensores desta viso, a pessoa jurdica no tem capacidade para praticar crime e, portanto, no pode oferecer periculosidade criminal, no sendo cabvel em relao a ela a aplicao de medida de segurana. O Direito de interveno para as pessoas jurdicas visto no Direito portugus como Direito de mera ordenao social, situado entre o Direito penal e o Direito civil, onde so possveis as aplicaes de sanes como a multa, por exemplo, mas sem que isso implique em sano penal. Castro e Souza, analisando a questo, defende: situando-se, porm, o direito civil e o direito de mera ordenao social no mbito do eticamente indiferente, compreende-se que a violao das suas normas possa ser levada a cabo, tanto por pessoas singulares, como colectivas, pelo que se lhes poder reconhecer capacidade de aco nestes domnios e negar-lha no direito criminal.7 Mir Puig defende que as medidas especiais que podem ser aplicadas s pessoas jurdicas podem ser: a dissoluo da entidade, a mera interveno na empresa, o fechamento desta, a suspenso de suas atividades ou a proibio de realiz-las no futuro.8 Reputamos que as medidas especiais, de carter ordenatrio, administrativo ou civil, podem ser utilizadas para a preveno dos ilcitos praticados pelas pessoas jurdicas, mas so insuficientes para responder realidade criminal econmica e ambiental de nossos dias, devendo ser aplicadas juntamente com medidas de carter penal, fazendo parte de um sistema jurdico-penal novo, apto a atuar de forma eficaz no combate criminalidade contempornea, lavagem de dinheiro, criminalidade organizada etc. Neste sentido, a anlise de Fausto de Sanctis: Por fim, a responsabilidade civil ou administrativa no pode impedir a responsabilidade penal dos entes coletivos. Em primeiro lugar, porque essa tipo de responsabilidade possui, respectivamente, o escopo de reparar
7
CASTRO E SOUZA, Joo. As pessoas colectivas em face do direito criminal e do chamado direito de mera ordenao social. Coimbra: Coimbra Editora, 1985, p. 113.
8
MIR PUIG, Santiago. Derecho penal, parte general. Barcelona, 1998, p. 174.
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o dano causado ou meramente preventivo (no sentido de se impedir maiores prejuzos coletividade), enquanto a responsabilidade penal possui o de punir os atos que causam perturbao da ordem pblica. Em segundo lugar, no se pode deixar de mencionar a possibilidade de decises de cunho administrativo serem objeto de ingerncias polticas, o que tem levado ao descrdito desse tipo de sano. Acrescente-se que, dotado o ato administrativo de autoexecutoriedade, no incomum abusos no exerccio desse poder.9
3. O reconhecimento da responsabilidade penal da pessoa jurdica
O Direito penal tradicional traz conceitos dogmticos incompatveis com a responsabilizao penal da pessoa jurdica. As noes de conduta e de culpabilidade so formuladas de acordo com a pessoa humana, sendo imprprias para as pessoas jurdicas. O Direito penal clssico feito com a viso individualista, herdada do iluminismo, como uma limitao ao poder do Estado. Entretanto, a realidade social em relao criminalidade vem forando a superao dos dogmas clssicos, com a adequao do sistema penal para apresentar solues face nova criminalidade econmica, ambiental e, enfim, social. Klaus Tiedemann analisa a realidade criminal nos diversos pases, anotando: De una parte, la sociologa nos ensea que la agrupacin crea um ambiente, um clima que facilita a incita a los autores fsicos ( o materiales ) a cometer delitos em beneficio de la agrupacin. De ah la idea de no sancionar solamente a estos autores materiales ( que pueden cambiar y ser reemplazados ), sino tambin, y sobre todo, a la agrupacin misma. De outra parte, nuevas formas de criminalidad como los delitos de los negocios, en los que quedan comprendidos aqullos contra el consumidor, los atentados al medio ambiente y el crimen organizado, se instalan en sistemas y medios tradicionales del Derecho Penal ante dificultades tan grandes que una nueva aproximacin parece indispensable.10
9
SANCTIS, Fausto Martin de. Responsabilidade penal da pessoa jurdica. So Paulo: Saraiva, 1999, p.45.
10
TIEDEMANN, Klaus. Responsabilidad penal de personas jurdicas y empresas em el derecho comparado. In: Responsabilidade penal da pessoa jurdica e medidas provisrias e direito penal, coordenador: GOMES, Luiz Flvio. So Paulo: Ed. RT, 1999, p. 27.
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H necessidade de criarmos um novo sistema terico, apto a resolver os conflitos supra-individuais existentes na atualidade e sequer imaginados pela viso tradicional. Diga-se de passagem, que a mudana no exclusiva do Direito penal, mas sim de todo o Direito, frente aos novos desafios do convvio social. E um dos principais aspectos da mudana est exatamente no reconhecimento da capacidade penal da pessoa jurdica. Todas as correntes doutrinrias reconhecem a importncia da pessoa jurdica na criminalidade dos dias atuais. Desde a efetuao do crime, at na sua ocultao, como a lavagem de dinheiro proveniente do trfico ilcito de entorpecentes, o que constitui, por si s, crime. As diferenas ocorrem apenas quanto forma de atuao do Direito face a esta realidade. Historicamente, a responsabilidade penal da pessoa jurdica foi admitida na Idade Mdia e por um perodo da Idade Moderna, especificamente entre os sculos XIV e XVIII. Depois, caiu em desuso, voltando a firmar-se na segunda metade do sculo XIX, com a teoria da realidade de Gierke, em contraposio teoria da fico. Para a teoria da realidade, a pessoa jurdica um autntico organismo, realmente existente, ainda que de natureza distinta do organismo humano. A vontade da pessoa jurdica distinta da vontade de seus membros, que pode no coincidir com a vontade da pessoa jurdica. Assim, a pessoa jurdica deve responder criminalmente pelos seus atos, uma vez que o verdadeiro sujeito do delito. Na esteira de David Baign11, apontamos o sistema da dupla imputao, como uma das modificaes necessrias ao Direito penal: Este sistema, que se cobija ya bajo el nombre de doble imputacin, reside esencialmente em reconocer la coexistencia de dos vas de imputacin cuando se produce un hecho delictivo protagonizado por el ente colectivo; de uma parte, la que se dirige a la persona jurdica, como unidad independiente y, de la outra, la atribuicin tradicional a las personas fsicas que integran la persona jurdica. A adoo do sistema de dupla imputao, na hiptese de delitos praticados pelas pessoas jurdicas, permite que em relao s pessoas fsicas no ocorra mudana,
11 BAIGN, David. Naturaleza de la accin institucional en el sistema de la doble imputacin. Responsabilidad penal de las personas jurdicas. In: De las penas, Coordinadores: Baign, Zaffaroni, Garca-Pablos e Pierangeli. Buenos Aires: Depalma, 1997, p. 25-59.
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continuando o sistema penal tradicional com os conceitos e garantias individuais historicamente fixados. Entretanto, em relao s pessoas jurdicas poder ser firmado um novo sistema, rpido e eficaz, conforme exige a realidade da criminalidade empresarial. Partimos do pressuposto de que a pessoa jurdica est apta a praticar aes, independentes da aes das pessoas fsicas que a integram. Isto reconhecido pelo Direito na atualidade, para a responsabilizao civil e administrativa da pessoa jurdica. Portanto, o reconhecimento da vontade prpria dos entes coletivos j est assentado, restando apenas a discusso da utilizao do Direito penal para esta realidade. Conforme Fausto de Sanctis: ( ... ) as pessoas jurdicas possuem vontade prpria e se exprimem pelos seus rgos. Essa vontade independe da vontade de seus membros e constitui uma decorrncia da atividade orgnica da empresa. Conclui-se, portanto, que diante dessa vontade prpria possvel o cometimento de infraes, de forma consciente, visando satisfao de seus interesses.12 Consideramos tambm que a ao praticada pela pessoa jurdica, chamada de ao institucional, tem natureza diversa da ao praticada pelos seres humanos. Deste modo, o dolo e a tipicidade devem ser analisados de forma diferenciada. A ao institucional decorre de um fenmeno de inter-relao, entre cada um dos participantes e a prpria instituio, sendo resultado de uma confluncia de fatores que independente da vontade dos seus membros ou diretores ou mesmo scios. Ainda, baseados em David Baign, afirmamos que a formao da conduta da pessoa jurdica tem um trplice aspecto: o normativo, o organizacional e o interesse econmico.13 A deciso institucional um produto normativo estipulado no estatuto social, de acordo com a legislao vigente em cada pas, onde h uma diviso de funes internas, de administrao, e externas, de representao, havendo uma fixao de atribuies e responsabilidades. Ou seja, a deciso institucional dever ser conforme os seus estatutos determinem.
12 13
SANCTIS, Fausto Martin de. Op. Cit., p.40. BAIGN, David. Op. Cit. p. 35.
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A organizao est diretamente relacionada com a ordem normativa, entretanto, manifesta-se autonomamente, posto que engloba a coletividade humana que integra a empresa, bem como, um sistema de comunicao institucionalizado, um sistema de poder e o conseqente conflito interno, ou seja, o estabelecimento de um sistema de controle interno. O interesse econmico est na gnese das empresas, ou seja, na prpria razo da sua formao, constituindo ao mesmo tempo seu objetivo. O que precisamos demonstrar a sua interao com os componentes normativos e organizacional para a produo da ao institucional. O interesse econmico da empresa um fator que est presente na condutas de todos os indivduos que integram a instituio, enquanto agentes da sua organizao, constituindo o verdadeiro motor da ao institucional. Alm disso, o interesse econmico institucional passa a ser independente dos interesses econmicos individuais, no sentido de que a empresa passa a ter um interesse econmico prprio, alienado dos seus integrantes. O denominador comum do funcionamento dos mecanismos estatutrios normativos e organizacionais o interesse econmico. Aps esta anlise, evidenciamos que a ao institucional existe independentemente da ao das pessoas fsicas e tem formao e caractersticas prprias e diferenciadas, dentro das quais dever ser analisado o elemento subjetivo, ou seja, o dolo e a culpa, e a conseqente tipificao da conduta institucional. Joo Marcello de Arajo Jnior discorre neste sentido: A doutrina inglesa, holandesa e americana, tendo frente, principalmente, John Vervaele, de Utrecht, sustenta que, se a pessoa jurdica tem capacidade de ao para contratar, tem tambm capacidade para descumprir, por exemplo, criminosamente o contratado, logo tem capacidade de agir criminosamente. Alm do mais, principalmente no que se refere ao Direito Penal Econmico, ilcitos existem em que a lei prev, exclusivamente a conduta da empresa. o que acontece, entre outros exemplos, com os crimes contra a livre concorrncia. Quem exerce a concorrncia desleal a empresa. A ao da pessoa natural que atua por conta e no proveito dela expresso do agir da empresa, pois quem pratica a ao a prpria empresa.14
14
ARAJO JNIOR, Joo Marcello. Societas delinquere potest reviso da legislao comparada e estado atual da doutrina. In: Responsabilidade penal da pessoa jurdica e medidas provisrias e direito penal, coordenador : GOMES, Luiz Flvio. So Paulo: Ed. RT, 1999, p. 89.
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Firmada a capacidade de ao da pessoa jurdica, resta estabelecer a possibilidade de imputao penal, ou a culpabilidade institucional. Dentro do sistema da dupla imputao, a culpabilidade deve ser vista como a culpabilidade do fato. No h dvidas quanto individualidade da culpa para o Direito penal, ou seja, cada indivduo deve ser analisado de acordo com a sua situao pessoal, as suas circunstncias pessoais, dentro das suas diferenas. Entretanto, conforme Shecaira, no se pode deixar de lembrar que essa culpa s existe pelo cometimento de um ato em particular. Na realidade, o ponto de partida da interveno penal na rbita mais geral do direito a prtica de um fato delituoso previamente descrito em um tipo penal.15 A anlise do renomado autor continua: No h que se negar que, uma vez constatada a culpabilidade em face da leso a certo bem jurdico protegido pela norma penal, a conseqncia imediata a interveno estatal atravs da pena. Esta ser aplicada sempre - como uma ltima instncia de controle social, observados os princpios da subsidiariedade e da interveno mnima, vigentes no Estado Democrtico de Direito. O parmetro para a aplicao da pena , pois, delimitado pelo prprio princpio da culpabilidade, posto que a pena s h de ser implementada quando necessria e til.16 Dentro desta viso, a culpabilidade da pessoa jurdica surge sem problemas tericos, possibilitando ao Direito penal realizar a imputao aos graves delitos praticados pelos entes coletivos. Joo Marcello de Arajo Jnior ressalta: A admisso da capacidade de agir conduz, necessariamente, da capacidade de culpa. Podemos entretanto agregar que a teoria do risco da empresa, conseqente da culpa na prpria organizao e atuao, legitima a responsabilidade penal da pessoa jurdica e justifica a atribuio a ela, cumulativa ou isoladamente, do crime cometido por seus representantes em proveito da empresa. esta a teoria da vantagem
15 16
SHECAIRA, Srgio Salomo. Responsabilidade penal da pessoa jurdica. So Paulo: Ed. RT, 1999, p. 78. SHECAIRA, Srgio Salomo. Op. Cit., p. 80.
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econmica, que fundamenta o juzo de reprovao pelo crime. Trata-se, assim, de uma categoria nova que a jurisprudncia portuguesa e as propostas da Comunidade Europia chamam de responsabilidade prpria da empresa (...) 17
4. A responsabilidade penal da pessoa jurdica no Direito brasileiro
A Constituio Federal determinou expressamente a aplicao de sanes penais e administrativas s pessoas jurdicas que praticarem condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente, no seu artigo 225, 3o. Este dispositivo j foi citado no item 2.6.2 supra, onde analisamos as obrigaes constitucionais expressas de tutela penal, impostas pelo constituinte, tendo em vista a relevncia do bem jurdico, que dever ser protegido pelo direito penal. Walter Claudius Rothenburg ao analisar o referido dispositivo constitucional entende: O artigo 222, 3o , at mais incisivo: para os estritos fins de tutela ao ambiente natural, equiparam-se pessoas jurdicas s fsicas, ambas igualmente sujeitas a sanes quer penais, quer administrativas.18 O legislador ordinrio est obrigado a estipular as sanes penais cabveis s pessoas jurdicas que praticarem crimes ambientais, por fora da norma constitucional em questo, que adotou importante posicionamento renovador, de acordo com as orientaes da Comunidade Internacional. A Organizao das Naes Unidas, em seu VI Congresso para Preveno do Delito e Tratamento do Delinqente, reunido em Nova York em julho de 1979, no tocante ao tema do delito e do abuso de poder, recomendou aos Estados membros o estabelecimento do princpio da responsabilidade penal das sociedades. Isto significa que qualquer sociedade ou ente coletivo, privada ou estatal, ser responsvel pelas aes delitivas ou danosas, sem prejuzo da responsabilidade individual de seus diretores.19
17 18 19
ARAJO JNIOR, Joo Marcello. Op. Cit., p.. 91-92. ROTHENBURG, Walter Claudius. A pessoa jurdica criminosa. Curitiba: Juru editora, 1997, p. 24 SHECAIRA, Srgio Salomo. Op. Cit., p. 45.
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Em relao aos demais crimes praticados pela pessoa jurdica, a Constituio Federal no foi explcita, mas permitiu que a legislao infra-constitucional estipulasse as sanes penais cabveis, para a chamada criminalidade econmica, conforme a seguinte redao do seu artigo 173, 5o: Art. 173 ( ... ) 5o A lei, sem prejuzo da responsabilidade individual dos dirigentes da pessoa jurdica, estabelecer a responsabilidade desta, sujeitando-a s punies compatveis com sua natureza, nos atos praticados contra a ordem econmica e financeira e contra a economia popular As sanes penais so compatveis com as pessoas jurdicas, conforme verificamos, de um modo geral, com exceo evidente da pena privativa de liberdade, devendo o legislador ordinrio adequar as sanes civis, penais e administrativas natureza dos entes coletivos, sem que isso prejudique a eventual sano individual dos dirigentes. Novamente Walter Claudius Rothenburg, analisando o referido dispositivo constitucional: Fora de dvida, entretanto, que a responsabilidade penal da pessoa jurdica est prevista constitucionalmente e necessita ser instituda, como forma, inclusive, de fazer ver, ao empresariado, que a empresa privada tambm responsvel pelo saneamento da economia, pela proteo da economia popular e do meio ambiente, pelo objetivo social do bem comum, que deve estar acima do objetivo individual, do lucro a qualquer preo. Necessita ser imposta, ainda, como forma de aperfeioar-se a perquirida justia, naqueles casos em que a legislao mostra-se insuficiente, para localizar, na empresa, o verdadeiro responsvel pela conduta ilcita.20 O legislador ordinrio, deu cumprimento determinao constitucional explcita de reconhecer a responsabilizao criminal da pessoa jurdica no que se refere aos crimes ambientais, atravs da lei n. 9.605, de 12 de fevereiro de 1998, que em seu artigo 3o assim dispe: Art. 3o As pessoas jurdicas sero responsabilizadas administrativa, civil e penalmente conforme o disposto nesta Lei, nos casos em que a infrao
20
ROTHENBURG, Walter Claudius. Op. Cit. p. 20.
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seja cometida por deciso de seu representante legal ou contratual, ou de seu rgo colegiado, no interesse ou benefcio de sua entidade. Pargrafo nico. A responsabilidade das pessoas jurdicas no exclui a das pessoas fsicas, autoras, co-autoras ou partcipes do mesmo fato. Portanto, a nossa legislao ambiental estipulou a responsabilidade criminal da pessoa jurdica no mbito dos crimes ambientais, determinando para tal responsabili-zao dois requisitos: a) que a deciso sobre a conduta seja cometida por seu representante legal ou contratual, ou de seu rgo colegiado. Neste passo, a nossa lei considerou a ao institucional de acordo com a sua normatizao interna e seu carter organizacional, conforme expusemos. A deciso deve ser tomada por quem estatutariamente poderia faz-lo em nome da empresa e seguindo sua determinao organizacional interna. b) que a infrao seja cometida no interesse ou benefcio da pessoa jurdica. Mais uma vez, a legislao reputou a ao institucional dentro dos seus caracteres elementares, ao exigir o interesse econmico da empresa como finalidade da conduta infracional praticada.
Gianpaolo Poggio Smanio, Promotor de Justia da Cidadania, Mestre e Doutor em Direito (PUC-SP), Professor da ESMP de So Paulo e do Complexo Jurdico Damsio E. de Jesus
MFIAS INTERNACIONAIS INTERNACIONAIS
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Roberto Teixeira Pinto Porto
MFIAS INTERNACIONAIS
A COSA NOSTRA
A Cosa Nostra, a mais famosa e temida organizao criminosa do mundo, nasceu na Siclia, e comeou a adquirir contornos de organizao criminosa na dcada de 40, inicialmente alicerada pelos conceitos de bondade, honestidade e justia, aplicados na defesa dos mais fracos contra os abusos dos poderosos, em uma regio onde esses conceitos eram omissos por parte do Estado. Nessa poca, encontrvamos mafiosos como Genco Russo, todo poderoso da regio de Mussomeli, e Vito Cssio Ferro, da regio de Bisacquino, ambos vivendo sem qualquer poder econmico, j que os lucros obtidos pela mfia eram gerados atravs de atividades pouco lucrativas, como o contrabando de cigarros. A mfia siciliana estruturada de forma piramidal, comandada por um chefe (ou representante) de cada famlia, como so denominados os grupos mafiosos, encontramos nas camadas inferiores os chamados soldados, que muitas vezes, na Siclia, se tornaram bem mais influentes que seus representantes, como foram os casos de Tommaso Buscetta, soldado da famlia de Porta Nuova, e de Vicenzo Rimi de Alcamo, soldado da famlia de Alcamo, na dcada de 50. Entre os soldados e o representante, verificamos o lder de uma unidade de dez membros, chamado de capodecina, e o lder de vrios decine, chamado de capomandamento. Na escala hierrquica, os cargos de representante municipal e representante regional tambm exercem grande poder, assim como os conselheiros. Com o passar dos anos, a associao dos uomini donore (conforme o vicesecretrio geral da ONU Pino Arlacch1, a palavra mfia uma criao literria, os verdadeiros mafiosos so chamados simplesmente de uomini donore homens de respeito) conquistou apoio popular. De incio, a Cosa Nostra no possua nenhuma
1
ARLACCHI, Pino: Adeus a Cosa Nostra As Confisses de Tommaso Buscetta, Editora tica, 1997.
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feio da organizao que veio a se tornar, pois tornou-se extremamente violenta somente na dcada de 70, principalmente com a ascenso da famlia dos corleoneses, liderada por Tot Rina, o homem mais poderoso e violento da Cosa Nostra. J no ano de 1957, verificamos que algumas famlias passaram a utilizar-se de grande violncia para resoluo de conflitos internos, tendo ento sido criada uma Comisso para disciplinar a vida interna da Cosa Nostra Siciliana, anloga aquela criada nos Estados Unidos 25 anos antes, em decorrncia de sangrenta guerra entre as famlias mafiosas norte americanas. Nos Estados Unidos, na dcada de 30, foi criada uma nica Comisso para dirimir conflitos internos entre as famlias mafiosas. Similarmente, na Siclia, foram inicialmente criadas, a partir da sugesto do mafioso norte americano Joe Bonnano, uma Comisso para cada provncia da Siclia. As deliberaoes das Comisses eram inapelveis e obrigatoriamente executadas. Cinco anos aps, mais precisamente em dezembro de 1962, com o assassinato de um membro da Comisso, o mafioso da famlia Della Noce de nome Calcednio Di Pisa, iniciou-se uma grande batalha entre as famlias mafiosas da Siclia, que perdurou por dois anos. Nesse perodo, saram fortalecidos os mafiosos Pipo Calo, Michele Greco e Tot Riina, que comandariam a Cosa Nostra durante os anos posteriores, perodo marcado pela violncia. Desse comando, surgiram assassinatos que marcariam a histria da Cosa Nostra, como o do General Dalla Chiesa, morto em setembro de 1982, do Juiz Giovanni Falconni, smbolo na luta contra a mfia, assassinado no ano de 1992 na periferia de Palermo, do capito da polcia militar Emanuele Basile, assassinado em maio de 1980, do deputado La Torre e do Juiz Terranova. A Cosa Nostra ingressou no mercado de entorpecentes no ano de 1970, mas a droga tornou-se sua principal atividade em meados de 1978, quando os denominados Chefes tornaram-se riqussimos, adquirindo manses, barcos e carros de luxo. Como bem salientado por Pino Arlacchi2, a necessidade de expandir o lucrativo comrcio de drogas obrigou os membros da Cosa Nostra a admitirem em suas famlias pessoas at ento consideradas desqualificadas, indivduos no mafiosos, portanto pouco confiveis. Essa abertura e a corrida pela fortuna acabaram por desestabilizar a
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Cosa Nostra. A rgida hierarquia deixou de ser obedecida e as famlias passaram a agir sem o consentimento das Comisses, enfraquecendo, sobremaneira, a organizao. Por sua vez, o domnio dos corleoneses, liderados pelo mafioso Tot Riina, e seus mtodos extremamente autoritrios e violentos, gerou grande insatisfao e desconfiana entre os representantes. Constantes atentados utilizados como forma de intimidao acabaram despertando indignao na populao e conseqente reao por parte das autoridades, que iniciaram um processo de investigao at ento jamais visto naquele pas. No curso das investigaes, 280 mafiosos tornaram-se colaboradores da Justia, possibilitando a priso e condenao de Chefes da Cosa Nostra, at ento considerados inatingveis. Somente atravs da denominada Conexo Pizza, a justia italiana, no ano de 1987, mandou a julgamento 474 mafiosos, dos quais mais de 340 foram condenados, dentre as quais, pessoas que comandavam o trfico de herona nos Estados Unidos. A Operao Mos Limpas, como ficou mundialmente conhecida, demonstrou que enorme quantidade de polticos e funcionrios do governo estavam de alguma forma envolvidos com a Cosa Nostra. No ano de 1993, o lder dos homens de honra, o poderoso Riina, foi preso em uma captura considerada espetacular. Aps a sua priso, outros lderes, como Nitto Santapaola e Giuseppe Madonia, foram capturados e colocados em presdios de segurana mxima, recebendo tratamentos diferenciados, por questes bvias como, por exemplo, apenas uma visita mensal, com durao de uma hora, suspenso de toda e qualquer atividade recreativa e laborativa, duas horas dirias ao ar livre e comida preparada na prpria cela, para evitar tentativas de envenenamento. Alguns dos lderes da Cosa Nostra, como Bernardo Provenzano e Matteo Messina Denaro, fugiram das guarras da justia e encabeam a lista dos homens mais procurados do mundo. Apesar do fim dos tempos dourados, a Cosa Nostra sobrevive, contando atualmente com aproximadamente 5.000 membros, organizados em 180 organizaes3. Segundo panorama publicado pelo IBGF, realizam conexes com os Carts Colombianos, Mfia Russa, famlias mafiosas na Alemanha, Brasil, Blgica, Frana, Gr Bretanha e com organizaes nos Estados Unidos. O comrcio de
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entorpecentes ainda a maior e mais lucrativa de suas atividades, gerando grande volume de dinheiro lavado em pases como o Brasil, onde a legislao branda comparada a pases como Japo, Itlia e EUA.
A COSA NOSTRA AMERICANA
A Cosa Nostra Americana possui a mesma estrutura e mtodos de sua matriz, a Cosa Nostra Siciliana. Fundada na dcada de 20, por italianos que mal sabiam ler e escrever, a mfia americana, em pouco tempo, ganhou notoriedade no mundo do crime, principalmente, por sua rgida organizao e mtodos violentos. Hoje, a Cosa Nostra Americana divide-se em 25 famlias, instaladas nas principais cidades dos EUA: em Nova York, onde cinco famlias comandam as operaes (famlias Gambino, Colombo, Luchese, Genovese e Bonanno), Chicago, Ls Vegas, Los Angeles, Boston, Denver, Saint Louis, dentre outras. As famlias mafiosas americanas so coordenadas por apenas uma Comisso, criada em 1930 pelo mafioso Lucky Luciano, ao contrrio da Cosa Nostra Siciliana, onde foram criadas vrias comisses regionais. Os requisitos de ingresso nas famlias americanas no so to rgidos, permitindo que indivduos no sicilianos participassem da organizao, inclusive ocupando cargos de destaque, como os famosos napolitanos Frank Costello e Vito Genovese. Aproveitando-se de uma economia aquecida, os lderes das famlias ganharam muito dinheiro com o trfico de drogas, restaurantes, prostituio e jogos de azar, valores incomparveis aos aferidos por seus companheiros de organizao na Siclia. Chefes famosos como Carlo Gambino, lder da famlia Gambino, a mais poderosa e numerosa de Nova York e Joe Bonanno, lder dos Bonanno, viveram sob muito luxo, algo recriminado por seus companheiros de Cosa Nostra Siciliana. Segundo a jornalista Claire Sterling4, a Cosa Nostra Americana sobreviveu a todas as outras cadeias criminosas, e continua arrecadando 20% da cobertura de todas as construes novas em Nova York. Relatrios do FBI demonstram que esta organizao
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criminosa no se intimidou com as recentes derrotas na Justia americana, como a condenao priso perptua de John Gotti, e continuam exercendo suas atividades, hoje quase todas voltadas ao trfico de entorpecentes. Todavia, graas a um eficiente programa de proteo a testemunhas, os Estados Unidos e a Itlia tem conseguido grandes avanos na luta contra a Cosa Nostra. Nesse sentido, o mais conhecido dos mafiosos colaboradores da Justia, Tommaso Buscetta5, declarou, em setembro de 1992, em Washington, que colaborava com a Justia como uma maneira de honrar a memria de Giovanni Falconi, eterno smbolo da luta contra a mfia.
CAMORRA e NDRANGHETA
A Camorra, mfia que atua predominantemente na regio italiana da Campnia, assumiu contorno de organizao criminosa na dcada de 1960, quando atuava no contrabando de cigarros. S a partir da dcada de 80 que passou a lidar com trfico de entorpecentes, atividade muito mais lucrativa e que deu outra dimenso organizao, at ento considerada pequena. A Camorra, ao contrrio de outras mfias, sempre procurou desenvolver suas atividades isoladamente. Somente com o incio de atividades ligadas ao trfico de entorpecentes essa organizao passou a manter relao com as demais mfias, principalmente com a Cosa Nostra. Hoje, a Camorra conta com aproximadamente 6.500 membros, divididos em mais de 100 grupos, a sua grande maioria situados nas provncias de Npoles, Caserta e Salerno. No comando desses grupos mafiosos esto alguns dos homens mais procurados do mundo, como Francesco Schiavone, foragido desde 1993 e Giuseppe Polverino, foragido desde maro de 1992. Alguns lderes da Camorra j exerceram atividades no Brasil, como Francesco Toscanino, que morou durante anos na zona Norte de So Paulo, e Umberto Ammaturo, hoje grande colaborador da Justia Italiana, que morou na cidade de Juquitiba/SP, de onde comandava o trfico de entorpecentes do Brasil para a Itlia.
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A Camorra se tornou famosa no cenrio internacional por seus mtodos violentos. A sua existncia marcada por sanguinolentas disputas internas, dentre as quais ressaltamos a disputa entre as famlias Niccoletta e seu grupo mais rival, os sodalcios dirigidos pelo mafioso Valentino Gionta, na dcada de 80. J a Ndrangheta, organizao criminosa que atua predominantemente na regio da Calbria, conta hoje com aproximadamente 5.500 membros, formando mais de 150 faces. A Ndrangheta atua tradicionalmente ligada a grandes seqestros e trfico de entorpecentes. Considerada uma organizao violenta, foi responsvel, dentre outros atentados, pelo homicdio do famoso Magistrado Scopelliti, conhecido por sua luta no combate s mfias. A mfia calabresa possui uma caracterstica nica, qual seja, o isolamento dos seus grupos sem a submisso a um conselho provincial ou regional superior, como verificamos em outras organizaes criminosas. Em decorrncia dessa falta de unio entre as famlias, na dcada de 70, ocorreram verdadeiras guerras entre grupos rivais, culminando no assassinato de grandes lderes como Mico Tripodo e Giorgio de Stefano, em novembro de 1977. S no ano de 1991 que, atravs da intermediao da cosa nostra, os mafiosos calabreses se uniram e formaram duas cmaras decisrias objetivando uma estrutura em forma piramidal, dando poderes concretos cpula para gerir e reorganizar a organizao e, sobretudo, por fim s denominadas vinganas familiares ou de sangue, como eram chamadas. No Brasil, a Polcia Federal descobriu depsitos do mafioso calabrs Giuseppe Morabito na conta do famoso tesoureiro de campanha do ento candidato Presidncia da Repblica Fernando Collor de Melo, Paulo Csar Farias. Morabito, foragido desde maro de 1993, hoje um dos mafiosos mais procurados no mundo.
MFIA RUSSA
A mfia Russa ganhou grande dimenso no cenrio mundial aps a queda da Unio Sovitica. O enorme ndice de desemprego e a escassez de produtos bsicos criaram um forte mercado negro, ambiente propcio expanso de atividades ilcitas.
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Hoje, a mfia Russa a organizao criminosa que mais cresce no mundo, contando com trs milhes de membros organizados em aproximadamente 5.000 bandos. Estes bandos contam com uma hierarquia rgida, sob o comando de um nico chefe, a par do sistema estabelecido pela mfia japonesa. As organizaes criminosas russas mantm freqentes conexes internacionais com a mfia siciliana, cartis colombianos e a mfia americana, fornecendo, principalmente, armas do ex-exrcito vermelho e material nuclear. Atuam, tambm, no ramo da prostituio, trfico de drogas e venda de produtos falsificados. Segundo levantamento realizado pelo Coronel Angiolo Pellegrini e pelo professor Paulo Jos da Costa Jr.6, as organizaes criminosas mais importantes na Rssia so a chechene e a mfia dos antigos esportistas. A primeira basicamente formada por criminosos chechenes que exploram, principalmente, o trfico de drogas na regio norte do pas; a segunda, formada basicamente por antigos esportistas, tem por caracterstica a no aplicao de violncia, utilizando-se, para tanto, de outros grupos mafiosos. Aps o colapso do comunismo e a conseqente asceno das organizaes criminosas, o territrio russo tem despertado especial ateno dos organismos responsveis ao combate a este tipo de criminalidade. Nos Estados Unidos, o FBI (Federal Bureau of Investigation) conta com um setor especfico destinado ao estudo das organizaes criminosas russas. Na dcada de 1990, inmeros integrantes das mfias russas imigraram para o territrio norte-americano em busca da expanso de suas atividades, em um territrio onde consideravam que a Justia era extremamente benevolente. Muitos apresentavam-se como refugiados polticos soviticos, sendo acolhidos e at ajudados pelo governo dos EUA. Em pouco tempo, as quadrilhas russas fizeram contato com outras organizaes criminosas que atuavam em territrio norte-americano, como a cosa nostra, que se beneficiou de inmeros acordos com os mafiosos russos, aproveitando-se de seus mtodos violentos e dando-lhes em troca proteo, inclusive policial. Segundo a jornalista Claire Sterling7, o resultado do trabalho em conjunto entre os
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grupos mafiosos russo e italiano surgiram golpes que se tornaram mundialmente famosos: como o escndalo do imposto da gasolina, onde empresas fantasmas burlavam o fisco norte-americano em milhes de dlares, e o trfico de rublos, que chegou a desestabilizar, pela tamanha proporo, o governo de Boris Yeltsin. Segundo estimativas da ONU, cerca de 40% dos negcios privados russos esto de alguma maneira sob influncia da mfia, o que nos d uma real dimenso do crescimento dessa organizao criminosa.
AS TRADES
As trades chinesas, organizao criminosa fundada em 1911, organizou-se e expandiu-se na dcada de 1980. Atualmente controla boa parte do trfico de herona no mundo provenientes do denominado Tringulo de Ouro, formado pelos pases Tailndia, Birmnia e Laos. As trades possuem uma estrutura tradicional, rgida, formada por sete patamares, possuindo no topo o chefe e sub-chefe e na base os denominados soldados ou membros ordinrios, como tambm so chamados. Os demais degraus da hierarquia so formados por seguranas, administradores financeiros, chefe de recrutamento e os alferes. Os membros dessa organizao criminosa, no passado, submetiam-se a uma cerimnia de iniciao denominada Hung Mun, comandada sempre por um membro chamado de mestre de incenso. Hoje, essa cerimnia foi praticamente abolida da organizao, que conta com seis principais grupos, segundo o Instituto Brasileiro Gionani Falconi (IBGF):
! Sun Yee On: aproximadamente 64 mil membros ! 14 K: aproximadamente 30 mil membros ! Federao Wo: aproximadamente 28 mil membros ! United Bamboo: aproximadamente 20 mil membros ! Bando dos Quatro Mares: aproximadamente 5 mil membros ! Grande Crculo
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Estes mafiosos costumam andar em elegantes ternos, culos escuros e carros de luxo, ao contrrio dos mafiosos sicilianos que no gostam de serem percebidos. Esta tendncia de demonstrar riqueza como forma de poder , sem dvida, uma caracterstica das mfias orientais. Nesse sentido, os Yakuzas tatuam o corpo inteiro e tambm gostam de ostentar riqueza. A mfia chinesa simbolizada por um tringulo cujas extremidades representam a terra, o homem e o cu. Estas foras da natureza coadunam-se com os mtodos violentssimos empregados pelos integrantes dessa organizao. As Trades chinesas se espalharam pelo mundo, contando, inclusive, com ramificaes no Brasil, onde exploram o trfico de drogas, extorso e a prostituio. S para se ter uma idia da dimenso dessa organizao criminosa, hoje estes mafiosos so responsveis por dois teros do abastecimento mundial de herona, montante que rende bilhes de dlares por ano. No Brasil, verificamos a atuao da mfia chinesa desde 1994, quando foram apreendidos fotos de mafiosos tatuados em um apartamento localizado no bairro de Vila Gumercindo. De l para c, esta atuao tem crescido de maneira assustadora, despertando especial ateno da Polcia e Ministrio Pblico do Estado de So Paulo. Impedidos de ingressar nos EUA e Canad, onde a fiscalizao extremamente rigorosa, imigrantes ilegais chineses esto se estabelecendo na Amrica do Sul, principalmente no Brasil, Argentina e Paraguai. Nestes pases, os crimes envolvendo organizaes criminosas da China tem sido freqentes. Na Argentina, segundo o jornal Clarn de Buenos Aires, desde 1971 a mfia chinesa j foi responsvel por 20 mortes, algumas delas de grande repercusso, como o conhecido massacre de Villa Crespo, onde um casal chins foi esfaqueado at a morte e seu filho de nove anos teve sua mo decepada, em um sinal tpico de vingana da mfia. Aps nove meses de investigao, dois integrantes de uma organizao mafiosa com base em Taiwan foram presos, quando foi apurado que o principal negcio do grupo era a imigrao ilegal para os EUA e Canad. O Paraguai tambm tem recebido grande quantidade de imigrantes ilegais provenientes da China. Estes chineses, muitas vezes atravs de passaportes falsos, ingressam no Paraguai e se estabelecem, em sua grande maioria, na Ciudad Del
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Este, onde exercem o comrcio. Dados publicados pelo jornal O Estado de So Paulo, do dia 22 de junho de 1998, noticiam que organizaes mafiosas chinesas esto cobrando a denominada taxa de proteo destes comerciantes. Estimativas da Polcia Nacional do Paraguai informam que a mfia chinesa fatura US$ 9 milhes por ms na fronteira entre Brasil, Paraguai e Argentina. Grande parte deste dinheiro proveniente da extorso de comerciantes situados na Ciudad Del Este, no Paraguai, onde se concentram 7 mil lojas que s no ano de 1997 movimentaram cerca de US$ 3 bilhes. No Brasil, os casos envolvendo organizaes criminosas chinesas tem crescido de maneira assustadora. Mafiosos chineses vem extorquindo dinheiro de patrcios estabelecidos no pas, proprietrios de restaurantes, lojas e avcolas. Alm de extorso, grupos mafiosos esto praticando crimes de contrabando, seqestro e trfico de herona. Dados registrados pelo Grupo de Atuao Especial de Represso ao Crime Organizado GAECO, do Ministrio Pblico de So Paulo, apontam que s no ano de 2000, foram lavradas pela Polcia Civil pelo menos 15 ocorrncias envolvendo atividades criminosas ligadas a organizaes mafiosas chinesas. Valendo-se de um sistema de leis penais considerado extremamente brando, tendo como parmetro as medidas adotadas pelos Cdigos Penais japons, italiano e chins, mafiosos do mundo inteiro, inclusive chineses, tem encontrado no Brasil um campo propcio de atuao, somente comparado a Rssia, pas onde mais se constatou atividade de grandes grupos mafiosos do mundo inteiro.
CARTIS COLOMBIANOS
Os cartis colombianos apresentam uma caracterstica marcante: a centralizao de atividades ligadas, sempre, ao trfico de entorpecentes. Os integrantes dessa organizao criminosa cultivam e exportam grande parte da droga consumida no mundo. Possuem uma estrutura semelhante a empregada pela cosa nostra, com os grupos divididos em famlias (chamadas de cartis) que controlam determinadas regies da Colmbia. Os cartis mais importantes so os de Cali e Medelln que realizam conexes
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com as grandes mfias do mundo inteiro (Cosa Nostra Americana, Yakuza, Trades e Mfia Siciliana). Nos ltimos vinte anos, o Brasil tem sido utilizado como rota necessria da droga (cocana e maconha) que produzida na Colmbia e, posteriormente, distribuda pela Europa e frica. Da Colmbia, a droga geralmente passa pela Bolvia e ingressa no Brasil atravs da divisa da cidade de Porto Suarez, ligada a cidade de Corumb, no Mato Grosso do Sul. De l, a droga segue por via area s grandes capitais do pas, ou atravs da rodovia BR-262. Outra alternativa muito utilizada pelos cartis colombianos para ingresso da droga no Brasil so as cidades de Tabatinga e Vila Bitencourt, na fronteira do Amazonas com a Colmbia, bem como a cidade brasileira de Benjamin Constant, na fronteira do Peru com o estado do Amazonas. Boa parte da droga consumida nos EUA proveniente dos cartis colombianos que ingressam no territrio norte-americano, comumente, por via martima. Outra via de ingresso da droga colombiana nos EUA, por terra, atravs do Mxico, por onde passam grandes quantidades de cocana e herona consumidas naquele pas. Para tanto, os cartis colombianos contam com a colaborao das mfias mexicanas, principalmente dos cartis de Tijuana (mais violenta das organizaes criminosas do Mxico), Cartel Juarez, Grupo do Golfo e o cartel de Sonora, que atende principalmente a demanda da Califrnia e Arizona. Segundo dados do Instituto Brasileiro Giovanni Falcone, presidido pelo professor Walter Fanganiello Maierovitch, calcula-se que 70% da cocana, maconha e herona consumidas nos EUA passam pelo corredor mexicano, provenientes da Colmbia. No Rio de Janeiro, na dcada de oitenta, a polcia civil detectou que 80% das drogas distribudas pelo Comando Vermelho eram provenientes dos cartis colombianos. O Comando Vermelho nasceu no Rio de Janeiro em meados de 1980, parodiando as organizaes de esquerda da luta armada, inclusive nas tticas de guerrilha urbana e rigidez de comando, tambm observada nos cartis da Colmbia. Essencialmente, ligado ao trfico de entorpecentes em larga escala, o Comando Vermelho tem estreita semelhana com as mfias colombianas, principalmente no que podemos chamar de ao seletiva trfico de entorpecentes, contrabando de armas e seqestros de grandes empresrios. As demais atividades so formas de fazer dinheiro para financiar compras de entorpecentes.
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Nesse sentido, segundo obra escrita pelo jornalista Carlos Amorim8, em um levantamento realizado no ano de 1993 pelo governo do Estado do Rio de Janeiro, estimou-se que s o faturamento de doze pontos de vendas de drogas na favela do Jacarezinho era de quase quatro bilhes de cruzeiros. No Morro da Mineira, este montante era de um bilho por ms. Hoje, o governo do Rio estima que o Comando Vermelho possui algo em torno de seis mil e quinhentos homens. Calcula-se, ainda, que outras dez mil pessoas trabalham diretamente ligadas as atividades dessa organizao, em tarefas de distribuio e contatos. Mais de trezentos mil vivem dos rendimentos do comrcio ilegal de entorpecentes. Tanto nos cartis colombianos como no Comando Vermelho a estratgia de atuao foi a mesma: aplicar parte da renda da venda de drogas em melhorias para a comunidade, como a construo de redes de esgotos e segurana, o que a polcia nunca deu. Assim, membros dos cartis colombianos e do Comando Vermelho chegaram a conquistar apoio popular, a ponto de alguns chefes serem considerados verdadeiras celebridades, como por exemplo o traficante Jos Carlos dos Reis Encinha, o Escadinha, todo poderoso do morro do Juramento, e Paulo Roberto de Moura Lima, o famoso Meio-Quilo, do Morro do Jacarezinho, ou Pablo Escobar, tambm chamado de Don Pablito, violento chefe do Cartel de Medelln, morto em 2 de dezembro de 1993 pela polcia colombiana (aps acumular uma fortuna estimada em US$ 3 bilhes). Os cartis colombianos financiam grupos de guerrilheiros (atravs do denominado pagamento de impostos) que protegem as regies de cultivo de entorpecentes. O maior destes grupos, as Farc (Foras Armadas Revolucionrias da Colmbia), conta com aproximadamente 15 mil soldados, fortemente armados com mais de 10 mil fuzis AK-47, contrabandeados do Oriente Mdio. Calcula-se que as Farc, no ano de 1999, assumiram posies estratgicas com o objetivo de proteger o plantio de 120 mil hectares de cocana, podendo este nmero, no ano 2000, chegar a 200 mil hectares. Na tentativa de desestabilizar o crescimento dos cartis, o governo colombiano, contando com apoio financeiro dos EUA, prepara uma contra-ofensiva, o que, segundo reportagem publicada pelo jornal Folha de So Paulo9, pode gerar a maior guerra civil j vista naquele pas. que as Farc receberam dos cartis colombianos, s no
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AMORIM, Carlos: Comando Vermelho, Record, 1993. Folha de So Paulo de 20 de agosto de 2000, pg A21.
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ano de 1999, US$ 500 milhes decorrentes do trfico de drogas, tendo sido este dinheiro empregado no treinamento de guerrilheiros. Ainda segundo essa reportagem, o Brasil corre o risco de, pressionados, os cartis colombianos transferirem grande parte dos laboratrios de cocana para a selva amaznica. Para tentar impedir esse ingresso em territrio nacional, a Polcia Federal brasileira esta montando uma operao denominada Cobra, que prev a instalao de bases de controle em sete municpios da regio fronteiria. Estima-se que pelo menos 1 milho de colombianos dependem do plantio de coca, o que nos d uma idia do poderio que os cartis exercem naquele pas.
YAKUZA
A Yakuza, a mais poderosa organizao criminosa do mundo, tem suas origens no sculo XVIII e descende das gangues que aterrorizavam o antigo Japo rural. Nasceu para satisfazer a necessidade do vcio de uma sociedade que enfrenta, diariamente, uma jornada de dez a doze horas de trabalho, em mdia. Ao final desta cansativa jornada, os trabalhadores rumam em massa para inmeros bares, restaurantes, salas de massagem e clubes, onde, geralmente, permanecem at o horrio do ltimo coletivo para um subrbio distante, local onde moram em apartamentos minsculos. Grande parte do dinheiro gasto nestes estabelecimentos vai para a Yakuza. Muito embora a mfia japonesa tenha nascido em meados do sculo XVIII, somente nas dcadas recentes que foram fundadas as mais poderosas gangues que guardam pouqussimas semelhanas com as atividades de seus ancestrais, atuando no ramo de contrabando de armamento, trfico de drogas, pirataria da informtica e prostituio. Hoje, a Yakuza dez vezes maior que a mfia americana, contando com aproximadamente 60 mil integrantes (a mfia americana possui aproximadamente dois mil integrantes) infiltrados em todas as camadas sociais. A palavra Yakuza, literalmente, significa perdedores em um jogo de cartas denominado Hanafuda, o que emprestava um tom romntico aos fundadores desta organizao. Todavia, como j mencionado, hoje, este significado no corresponde
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ao estilo de vida dos Yakuza, que gostam de ser percebidos em grandes carros de luxo, com cigarros pendurados nos lbios, figuras semelhantes aos gngsteres de filmes americanos. Ao contrrio da Cosa Nostra, organizao criminosa fundada em 1960 com o intuito de defender a Siclia, cuja existncia havia sido esquecida pelo Estado italiano, a Yakuza visou desde sua origem o enriquecimento ilcito, fator ponderante na sua distino com as demais mfias. Outra caracterstica da Yakuza, esta semelhante a Cosa Nostra, a rgida hierarquia entre seus membros. Ao invs de familias, como so chamados os grupos na Cosa Nostra, os integrantes da Yakuza se dividem em gangues. Dentre as sete maiores gangues do Japo podemos destacar a Yamaguchi-gumi, sediada em Kobe/Osaka, a Inagawa-kai, Sumiyoshi-kai, Aizu Kotetsu de Kyoto e a Boryo-kudan de Tquio. A estrutura da organizao Yakuza, desde o incio, mantm-se inaltervel e se baseia na relao oyabun-kobun (pai-filho), de hierarquia entre o chefe e o soldado. A obedincia total e inquestionvel. Um dos maiores exemplos das normas inflexveis de comportamento destacadas na Yakuza o yubitsume, ritual em que o erro considerado grave obriga o infrator a repar-lo decepando um de seus dedos. Por meio de dados publicados pela revista NEWSWEEK, calcula-se que o capital acumulado a cada ano pelas mfias do mundo inteiro atinja o montante de US$ trs trilhes. Parte deste montante, relativo aos lucros obtidos pelas mfias orientais, lideradas pela Yakuza, so lavados no Brasil. Cumpre salientar que, conforme os autores Jos Arbex Jr. e Cludio Jlio Tognolli10, o sistema de lavagem de dinheiro proporciona o faturamento anual de US$ 750 bilhes, somando-se os lucros de todas as mfias mundiais. Ainda segundo esta obra, em 1993, o Brasil foi elencado no relatrio anual do Departamento de Estado dos EUA em primeiro lugar em uma lista de quarenta pases pelos quais as mfias estendem seus investimentos. As instituies financeiras no Brasil so cada vez mais usadas como elos
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ALBEX JR, Jos e TOGNOLLI, Cludio Julio, O Sculo do Crime, Boitempo, 1996.
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entre os produtores de cocana da Colmbia e os maiores distribuidores de drogas levadas aos Estados Unidos. Segundo a Diviso de Grupos Criminais do Departamento Nacional de Polcia do Japo, o movimento da mfia japonesa no Brasil e nos demais pases da Amrica Latina est relacionado com as modificaes sofridas pelo cdigo penal japons, em 1992, que passou a ser mais rigoroso para com os grupos organizados, que agora estariam buscando outro campo de atuao. Recentes levantamentos demonstram que os yakuzas esto utilizando-se de territrio coreano para produo de cannabis e cocana. Demonstrando o movimento da Yakuza em territrio brasileiro, no ms de fevereiro de 1993, em Shizuoka, regio central do Japo, o traficante Takahiro Shiba foi detido com 6 kg de cocana, afirmando que a droga pertencia ao Yakuza Hitoshi Tanabe, lder de uma das faces da Yamaguchi-gumi, que teria enviado o entorpecente do Brasil, de onde estaria estabelecendo ligaes entre os cartis colombianos e a Yakuza japonesa. Hitoshi Tanabe possui o corpo inteiro tatuado, caracterstica dos yakuzas (estas tatuagens representam serpentes, drages e samurais), e no tem a falange do dedo mnimo. As autoridades japonesas acreditam que o lder mafioso se encontra escondido no Estado do Paran, de onde comanda boa parte da lavagem do dinheiro adquirido com o trfico de entorpecentes e com o envio de mulheres brasileiras para casas de prostituio no Japo. Estas mulheres, convidadas para fazerem shows no exterior, so drogadas e foradas a prostiturem-se. Segundo artigo publicado no jornal Folha de So Paulo, no dia 20 de fevereiro de 1994, escrito pela jornalista Thas Oyama, a mfia japonesa estaria ameaando empresas no Brasil. Segundo este artigo, o Departamento Nacional de Polcia do Japo concluiu uma pesquisa sobre a atuao da Yakuza no exterior, constatando que pelo menos trs empresas brasileiras tinham sido vtimas de chantagem por parte da mfia japonesa. Este nmero certamente no reflete a realidade, j que, ainda, segundo a mesma pesquisa, 90,8% das empresas que sofreram aes criminosas limitaram-se a comunicar o fato sua sede e apenas 39% delas procuraram a polcia. Grande parte do dinheiro arrecadado pela Yakuza vem sendo depositado no Brasil, em vrios bancos e em diferentes contas. Este dinheiro chega ao pas geralmente atravs de ordens de pagamento, contrabandeadas atravs de grandes empresas do
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ramo de transporte de valores. No Brasil, existem empresas especializadas na lavagem de dinheiro, cobrando uma taxa de at 26% sobre o montante, o que demonstra que este pas vem se transformando em um paraso de lavagem de dinheiro, como as conhecidas ilhas do Caribe, onde, segundo a interpol italiana, 60% dos imveis pertencem a famlias mafiosas.
Roberto Teixeira Pinto Porto, Promotor de Justia
MINISTRIO PBLICO DO ESTADO DE SO PAULO

Procurador-geral de Justia Jos Geraldo Brito Filomeno Corregedor-geral do Ministrio Pblico Agenor Nakazone
Conselho Superior do Ministrio Pblico Jos Geraldo Brito Filomeno (presidente) Agenor Nakazone Jos Roberto Garcia Durand Marilisa Germano Bortolin Antonio de Padua Bertone Pereira Paulo Mrio Spina Nelson Gonzaga de Oliveira Evelise Pedroso Teixeira Prado Vieira Maria Cristina Barreira de Oliveira Lcia Maria Casali de Oliveira Joo Antonio Bastos Garreta Prats
rgo Especial do Colgio de Procuradores de Justia Membros Natos Gomides Vaz de Lima Jnior Jos Roberto Garcia Durand Clvis Almir Vital de Uzeda Jobst Dieter Horst Niemayer Guido Roque Jacob Luiz Cesar Gama Pellegrini Herberto Magalhes da Silveira Jnior Ren Pereira de Carvalho Francisco Morais Ribeiro Sampaio Newton Alves de Oliveira Jos Ricardo Peiro Rodrigues Luiz Antonio Forlin Jos Roberto Dealis Tucunduva Eduardo Francisco Crespo Oswaldo Hamilton Tavares Fernando Jos Marques Irineu Roberto da Costa Lopes Regina Helena da Silva Simes Antonio Paulo Costa de Oliveira e Silva Roberto Joo Elias Claus Paione Membros Eleitos Vera Lcia Nogueira Franco Moyss Jos Reynaldo de Almeida Amaro Alves de Almeida Neto Maria Tereza do Amaral Dias de Souza Walter Paulo Sabella Joo Francisco Moreira Viegas Paulo Ortigosa Fernando Carlos Rudge Bastos Srgio de Arajo Prado Jnior Paulo do Amaral Souza Maria Aparecida Berti Cunha Paulo Roberto Grava Brazil Pedro Antonio Bueno Oliveira Pedro Luiz de Melo Mgino Alves Barbosa Filho Jos Domingos da Silva Marinho Nelson Lacerda Gertel Shiozo Tanaka Mrio Pedro Paes Paulo Hideo Shimizu
Conselho do Centro de Estudos e Aperfeioamento Funcional Jos Geraldo Brito Filomeno (presidente) Agenor Nakazone Amaro Alves de Almeida Neto Nelson Gonzaga de Oliveira Arthur de Oliveira Costa Filho Silvana Buogo Jocimar Guimares

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Escola Superior do Ministrio Pblico do Estado de So Paulo Caderno Jurdico Ano 1 - Vol 1- n.

NOV NOVAS FORMAS DE CRIMINALID ALIDADE CRIMINALIDADE

ESCOLA SUPERIOR DO MINISTRIO PBLICO DE SO PAULO

IMPRENSA OFICIAL DO ESTADO

Caderno Jurdico - outubro/01 - Ano 1 - n. 3 - ESMP

Caderno Jurdico - outubro/01 - Ano 1 - n. 3 - ESMP

So Paulo, dezembro de 2001.

Rodrigo Csar Rebello Pinho, Procurador de Justia, Diretor do CEAF-ESMP

Caderno Jurdico - outubro/01 - Ano 1 - n. 3 - ESMP

Caderno Jurdico - outubro/01 - Ano 1 - n. 3 - ESMP

Caderno Jurdico - outubro/01 - Ano 1 - n. 3 - ESMP

Ricardo Barbosa Alves Promotor de Justia, Assessor do CEAF/ESMP

Caderno Jurdico - outubro/01 - Ano 1 - n. 3 - ESMP

Antonio Carlos de Moura Campos Delegado Regional Tributrio da Capital.

Caderno Jurdico - outubro/01 - Ano 1 - n. 3 - ESMP

PERDIMENTO PERDIMENTO DE BENS E NARCOTRFICO ARCO COTRFICO

eresa Penteado Moraes Godoy Maria Teresa Penteado de Moraes Godoy

Caderno Jurdico - outubro/01 - Ano 1 - n. 3 - ESMP

Maria Teresa Penteado de Moraes Godoy

PERDIMENTO DE BENS E NARCOTRFICO

Caderno Jurdico - outubro/01 - Ano 1 - n. 3 - ESMP

3. EVOLUO NA LEGISLAO BRASILEIRA

Caderno Jurdico - outubro/01 - Ano 1 - n. 3 - ESMP

Caderno Jurdico - outubro/01 - Ano 1 - n. 3 - ESMP

Caderno Jurdico - outubro/01 - Ano 1 - n. 3 - ESMP

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Caderno Jurdico - outubro/01 - Ano 1 - n. 3 - ESMP

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4. DESTINO DA VERBA ORIUNDA DO PERDIMENTO DE BENS RELACIONADO AO NARCOTRFICO

Caderno Jurdico - outubro/01 - Ano 1 - n. 3 - ESMP

5. DISCIPLINA DO REPASSE DAS VERBAS

Caderno Jurdico - outubro/01 - Ano 1 - n. 3 - ESMP

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Comentrios Constituio Brasileira de 1988, vol. 4, Editora Saraiva, 1995, p. 244.

A APREENSO ARQUIVOS DE ARQUIVOS ELETRNICOS DE FISCALIZAO TRIBUT UTOS DE TRIBUTOS

Carlos Moura Antonio Carlos de Moura Campos

Caderno Jurdico - outubro/01 - Ano 1 - n. 3 - ESMP

Antonio Carlos de Moura Campos

A APREENSO DE ARQUIVOS ELETRNICOS NA ATIVIDADE DE FISCALIZAO DE TRIBUTOS

Caderno Jurdico - outubro/01 - Ano 1 - n. 3 - ESMP

Caderno Jurdico - outubro/01 - Ano 1 - n. 3 - ESMP

Assim que iniciada sua execuo, o programa bloqueia a possibilidade de escrita

Oferece a possibilidade de compactao dos arquivos apreendidos num nico

Permite copiar arquivos em formato multivolume, de tal sorte que um nico

Reconhece o ambiente operacional Windows 2000 (com parties NTFS);

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CAPTULO I INFORMTICA FORENSE E DOCUMENTO ELETRNICO

Caderno Jurdico - outubro/01 - Ano 1 - n. 3 - ESMP

apreenso de arquivos existentes em HD ou discos removveis, mediante

autenticao de arquivos apreendidos ou do prprio HD, atravs de programas

recuperao de arquivos apagados ou de partes de arquivos soltos no disco

produo de imagem do HD, pela qual se processa a copiagem fsica do contedo

transcrio de dados informatizados para mdia-papel ou qualquer outra, de

visualizao de arquivos armazenados em HD ou disquete para fins de seleo,

busca de contedos especficos em arquivos apreendidos ou no prprio HD,

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