REGIME DISCIPLINAR DIFERENCIADO: UM EXEMPLO DE DIREITO PENAL DO INIMIGO E UMA AFRONTA AOS DIREITOS FUNDAMENTAIS DO PRESO CAVALCANTI, Renato

Pinto1 Faculdade de Cincias Sociais Aplicadas FACISA renatopintoster@gmail.com

INTRODUO

A lei n. 10.792, ao entrar em vigor no dia 1 de dezembro de 2003, alterou a Lei de Execues Penais brasileira (lei n. 7.210 de junho de 1984), adicionando um regime disciplinar diferenciado (RDD), ou seja, uma pena especial aplicada queles que, segundo o caput do artigo 52, cometerem falta grave ou conduta que ocasione subverso na ordem ou disciplina prisionais. Os pargrafos 1 e 2 do mesmo artigo reiteram esta ideia, acrescentando alguns novos aspectos. De acordo com os referidos pargrafos, tambm sero mandados para o RDD aqueles que apresentarem alto risco para a ordem e a segurana do estabelecimento penal ou da sociedade e os que apresentarem fundadas suspeitas de envolvimento ou participao em organizaes criminosas, em quadrilhas ou em bandos. Trata-se claramente de um exemplo do Direito Penal do inimigo. Agindo desta maneira, o Estado acaba contrariando alguns princpios basilares de um autntico Estado Democrtico de Direito, o do Direito Penal do fato, substituindo-o pelo Direito Penal do autor; e, tambm, alguns direitos fundamentais, descritos na Constituio Federal da Repblica brasileira. Diante deste aspecto, nos cabvel perguntar: ser o RDD uma real afronta aos direitos fundamentais dos presos e aos princpios do Direito Penal? Esta discusso de suma importncia para o nosso Direito Penal. Muitos no conhecem a supracitada teoria do Direito Penal do inimigo, e, conhecendo, no conseguem imaginar que esta incide no ordenamento jurdico nacional. Portanto, realmente existe a necessidade de expor tais aspectos para a comunidade jurdica, pois, atualmente, h uma escassez destas discusses no mbito acadmico. Para isto, temos como objetivo geral discutir e definir o RDD e a teoria do Direito Penal do inimigo, e mais especificamente, criticar a relao entre estes institutos bem como os princpios que o referido regime transgride. Com relao metodologia cientfica, foi aplicado o mtodo dialtico; quanto aos objetivos, a pesquisa descritiva; e quanto aos procedimentos tcnicos a pesquisa bibliogrfica, com base na leitura, anlise e interpretao de livros e artigos cientficos disponveis em bibliotecas e encontrados na internet, com uma abordagem qualitativa.

Graduando no curso de Direito - FACISA, atualmente cursando o 3 perodo.

1 O REGIME DISCIPLINAR DIFERENCIADO NA LEI DE EXECUES PENAIS

O texto do art. 52, dado pela lei 10.792/2003, da LEP, caracteriza o RDD da seguinte maneira: a) durao mxima de 360 dias, sem prejuzo da sano por nova falta grave de mesma espcie, at o limite de um sexto da pena aplicada; b) recolhimento em cela individual; c) visitas semanais de duas pessoas, sem contar crianas, com durao de duas horas; d) direito de sada da cela para banho de sol por duas horas dirias. Existem trs hipteses para a possibilidade de incluso no RDD: a) quando o preso provisrio ou condenado praticar fato previsto como crime doloso, conturbando a ordem e a disciplina interna do presdio onde se encontre; b) quando o preso provisrio ou condenado representar alto risco para a ordem e segurana do estabelecimento penal ou da sociedade; c) quando o preso provisrio ou condenado estiver envolvido com organizao criminosa, quadrilha ou bando, bastando fundada suspeita. cabvel tecer alguns comentrios acerca das hipteses de incluso no RDD. Com relao primeira hiptese, descrita no caput do artigo 52, nota-se que imputvel a prtica do fato previsto como crime doloso, e no o crime doloso per se, pois se fosse assim, deverse-ia aguardar julgamento definitivo pelo Judicirio, inviabilizando a rapidez e a segurana que o regime exige. Em seguida, na hiptese apresentada no 1 do mesmo artigo, que se refere ao alto risco representado pelo condenado ou preso provisrio, Busato questiona:
A respeito de que estamos falando? No seria da realizao de um delito ou de uma falta grave regulada pela administrao da cadeia, porque esta j se encontra referida na redao principal do mesmo artigo, que trata exatamente dela. Que outra fonte de risco social ou penitencirio pode decorrer de comisses que no sejam faltas nem delitos?. (BUSATO, 2005, p. 3)

Por ltimo, a terceira hiptese, contida no 2, representa a mais absurda das trs. Adota uma aberrao do Direito Penal, o Direito Penal do autor, no qual se presume, baseado na pessoa do indivduo (e no nas suas aes) que ele poderia cometer ou est cometendo algum crime. A incluso no regime s poder ser decretada por um juiz de execuo penal, mediante requerimento do diretor do estabelecimento penal ou por outra autoridade administrativa, sendo precedida pela manifestao do Ministrio Pblico e a defesa (art. 54 e pargrafos, LEP). Comenta Nucci:
Embora o juiz tenha o prazo mximo de 15 dias para decidir a respeito, a autoridade administrativa, em caso de urgncia, pode isolar o preso preventivamente, por at dez dias, aguardando a deciso judicial (art.60, LEP). Os prazos, no entanto, deveriam coincidir, ou seja, se o juiz tem at 15 dias para deliberar sobre o RDD, o ideal seria que a autoridade administrativa tivesse igualmente 15 dias para isolar o preso, quando fosse necessrio. Nada impede, alis recomenda, no entanto, que o juiz, alertado

de que o preso j foi isolado, decida em dez dias, evitando-se a alegao de constrangimento ilegal. (NUCCI, 2011, p. 1014-1015)

Com isto, surge a possibilidade de um indivduo ingressar em um sistema de execuo penal submetido a isolamento completo, em celas individuais e com restries ao recebimento de visitas, sendo tratado de uma forma completamente diferente como de costume, justamente por se tratar de um Direito Penal do inimigo, como descreveremos nos tpicos seguintes.

2 O DIREITO PENAL DO INIMIGO DE GNTHER JAKOBS

Introduzida pela primeira vez comunidade acadmica em 1985, esta teoria foi desenvolvida pelo professor alemo Gnther Jakobs. Formado no curso de Direito em 1967 na Universidade de Bonn, tornou-se advogado em 1971 e no ano seguinte ctedra na Universidade de Kiel. Em 1999, apresentou mais uma vez sua polmica teoria em um congresso em Berlim, com um tom mais crtico. Porm, passou a ganhar verdadeira notoriedade aps a publicao da sua obra Derecho Penal del enemigo, em 2003, aproveitando o recente interesse geral pelo tema gerado pelo ocorrido no lamentvel 11 de setembro de 2001. Estando na teoria do funcionalismo radical, e fundamentado nas obras e pensamentos de antigos contratualistas, como Rosseau, Hobbes e Locke, o Direito Penal do inimigo caminha em paralelo com o regular Direito Penal do cidado (alguns autores afirmam a redundncia do termo, j que todo Direito Penal dos cidados). A teoria classifica os indivduos em duas categorias: os cidados comuns e os inimigos do Estado. Para Jakobs (2003, p.36), um indivduo que no admite ser obrigado a entrar em um estado de cidadania no pode participar dos benefcios do conceito de pessoa, portanto, h a possibilidade de uma pessoa cometer um delito e passar a ser desconsiderada como tal. Juntamente com esta distino, surgem outras deturpaes do Direito Penal existente nos Estados Democrticos de Direitos, como o Direito Penal do autor e o de periculosidade. O primeiro, ao punir um indivduo por sua pessoa, pelo o que ele , se contrape ao Direito Penal do ato (que pune de acordo com o que ele faz); em outros termos, no se pune pela prtica do fato, mas sim pela qualidade, personalidade ou carter de quem faz (BITENCOURT, 2007). J o segundo, uma distoro do Direito Penal de culpabilidade. No nosso Direito brasileiro, h o conceito de indivduos imputveis e de inimputveis: enquanto que naquele recai um juzo de culpabilidade, neste recai um juzo de periculosidade (atuando de maneira prospectiva, pois analisa o que o sujeito poder vir a fazer). Porm, Jakobs junta os dois conceitos, criando a figura do imputvel perigoso; dessa forma, no seria necessria a aplicao de uma pena, e sim de uma medida de segurana (onde no h prazo mximo, apenas mnimo, significando que o inimigo do Estado poderia, em tese, ficar segregado de forma indefinida). Como nos fala Gomes:
fruto, ademais, do Direito Penal simblico somado ao Direito Penal punitivista. A expanso do Direito Penal o fenmeno mais evidente no mbito punitivo nos ltimos anos. Esse Direito Penal do do legislador

abertamente punitivista (antecipao exagerada da tutela penal, bens jurdicos indeterminados, desproporcionalidade das penas etc.) e muitas vezes puramente simblico ( promulgado somente para aplacar a ira da populao); a soma dos dois est gerando como produto o tal de Direito Penal do inimigo. (GOMES, 2004, p. 3)

Ou seja, possui como caracterstica a reduo das garantias penais e processuais dos delinquentes, digno de um Direito Penal de terceira velocidade, apresentando execues de penas diferenciadas, na maioria das vezes cruis, onde muitas vezes no h a possibilidade de constituir defensor.

3 RDD: AFRONTA AOS DIREITOS FUNDAMENTAIS DO PRESO

Aps definidos ambos os institutos, podemos perceber que o RDD, com o seu regime de suspeita e de classificao dos condenados e presos provisrios em possveis futuros riscos para a sociedade e para o sistema prisional, traz o Direito Penal do inimigo para o ordenamento jurdico brasileiro. Todas as hipteses de incluso no referido regime, podem ser encontradas nas caractersticas abordadas pelo professor Gnther Jakobs. Sendo assim, o RDD vai de encontro a vrios princpios constitucionais, basilares do Direito Democrtico. Primeiramente, temos o princpio da dignidade da pessoa humana. No inciso XLVII, alnea e do art. 5 da nossa Constituio Federal, fica estabelecido que no Brasil no poder existir penas de carter cruel, e, no artigo 1 da LEP, temos que a execuo penal tem por objetivo efetivar as disposies de sentena ou deciso criminal e proporcionar condies para a harmnica integrao social do condenado e do interno. Porm, o que surge com o RDD uma pena de completo isolamento solitrio, por vinte e duas horas dirias, com limitaes s visitas, podendo perdurar por at um ano; portanto, apresenta um carter de absoluta crueldade e desarmonia para a integrao e re-socializao do preso provisrio ou condenado na sociedade. Em seguida, temos o princpio da presuno de inocncia, encontrado no inciso LVII do mesmo artigo da Lei Maior, que diz: ningum ser considerado culpado at o trnsito em julgado de sentena penal condenatria. Contudo, o fato de presos provisrios (ou seja, presumidamente inocentes) poderem ser enquadrados no regime, viola sumariamente este princpio, por terem suas penas antecipadas. Tambm, agindo conforme o descrito Direito Penal do inimigo, levando apenas em considerao o risco e a suspeita que recai sobre o agente, o RDD vai punir de acordo com a personalidade e a periculosidade do mesmo. Outro princpio fundamental e constitucional que posto de lado neste caso, o da legalidade. Novamente, no artigo 5, inciso XXXIX da Constituio Federal, exposto que no h crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prvia cominao legal. Moraes (2007, p. 36) defende que tal princpio visa combater o poder arbitrrio do Estado. Conforme Thomazatthi (2009, p. 8) medida que o legislador permite tipos penais genricos e subjetivos, deixa margem para aplicaes arbitrrias por parte da administrao penitenciria, posto que se o administrador apenas suspeitar que algum faa parte ou

comande uma organizao criminosa, poder transferi-lo para o RDD. Portanto, as condutas tipificadas como crime tm a necessidade de se apresentarem de forma clara e objetiva no texto legal, para evitar arbitrariedades e equvocos.

4 CONSIDERAES FINAIS

Diante de todos estes aspectos apresentados, podemos notar as controvrsias presentes no referido regime. Fica claro que o que ocorre uma poltica criminal equivocada, pois em nada ajuda (ou at retrocede) no quadro da re-socializao e integrao social do condenado ou preso provisrio. O que surge ento uma poltica de gestos de encontro platia e opinio pblica. Alguns autores, como Nucci, discutem a constitucionalidade do RDD, porm, no caso deste, chega concluso que o regime atua como um mal necessrio. Se as leis penais fossem fielmente cumpridas h muitos anos pelo Poder Executivo, poderia no ser necessria a utilizao de uma medida de tamanha drasticidade. Temos que admitir que para o combate ao crime organizado nos presdios so necessrias medidas punitivas severas, e que tambm a sociedade tem direito segurana pblica, pois muitas vezes um criminoso inserido em um presdio continua a comandar o crime no mundo afora. Porm, ao elaborar o RDD, o legislador no observa o texto constitucional, adotando as caractersticas do infame Direito Penal do inimigo e ferindo severamente alguns princpios e preceitos constitucionais. Busato comenta:
A imposio de uma frmula de execuo da pena diferenciada segundo caractersticas do autor relacionadas com suspeitas de sua participao na criminalidade de massas no mais do que um Direito Penal de inimigo, quer dizer, trata-se da desconsiderao de determinada classe de cidados como portadores de direitos iguais aos demais a partir de uma classificao que se impe desde as instncias de controle. A adoo do Regime Disciplinar Diferenciado representa o tratamento desumano de determinado tipo de autor de delito, distinguindo evidentemente entre cidados e inimigos. (BUSATO, 2005, p. 4)

Finalizando, com as palavras de Thomazatthi (2009, p. 15), o RDD um reflexo de um Estado que no consegue se organizar para combater a criminalidade, para deixar uma pseudo-sensao de segurana e controle do sistema prisional efetivando um regime dessa natureza, fechadssimo, ferindo todo o arcabouo de um Estado Democrtico de Direito.

REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS BITENCOURT, Cezar Roberto. Falncia da pena de priso. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1993. ______. Cdigo penal comentado. 4. ed. atual. So Paulo: Saraiva, 2007.

BRASIL. Lei n. 7210, de 11 de julho de 1984. Institui a Lei de Execuo Penal. Disponvel em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L7210.htm. Acesso em 04 de junho de 2012. ______. Lei n. 10792, de 1 de dezembro de 2003. Altera a Lei n 7210 de 11 de julho de 1984 Lei de execuo penal e o Decreto-Lei n 3689, de 3 de outubro de 1941 Cdigo de Processo Penal e d outras providncias. Disponvel em www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2003/L10.792.htm. Acesso em 04 de junho de 2012 ______. Constituio (1988). Constituio da Repblica Federatica do Brasil: Texto constitucional promulgado em 5 de outubro de 1988. Braslia: Senado Federal, 2008. BUSATO, Paulo Csar. Regime disciplinar diferenciado como produto de um direito penal de inimigo. Disponvel em: www.mundojuridico.adv.br/sis_artigos/artigos.asp?codigo=59. Acesso em 06 de maro de 2012. GOMES, Luiz Flvio. Direito Penal do inimigo (ou inimigos do Direito Penal). 2004. Disponvel em: http://www.lfg.com.br/artigo/20040927113955798_direito-penal-do-inimigoou-inimigos-do-direito-penal.html. Acesso em 13 de fevereiro de 2012. JAKOBS, Gunther; MLIA, Manuel Cancio. Direito penal do inimigo: noes e crticas. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007, Organizao e Traduo: Andr Lus Callegari e Mereu Jos Giacomolli, 2005. MORAES, Alexandre. Direito Constitucional. 21a. ed. So Paulo: Atlas, 2007. NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de processo penal e execuo penal. 7. ed. revisada, atualizada e ampliada. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011. SALIM, Alexandre. Direito Penal Atual: Direito Penal do Inimigo. Saber Direito: 2011. Disponvel na Internet: http://saber-direito.blogspot.com.br/2011/04/direito-penal-atual.html. THOMAZATTHI, Cristiane Pinto. O Regime Disciplinar Diferenciado frente aos princpios constitucionais do Direito Penal. 2009. Disponvel em http://www.feb.br/revistafebre/CristianePThomazatthiRevistaFebre4edicao.pdf. Acesso em 28 de maio de 2012. Acesso em 02 de junho de 2012.

Resumo: O presente artigo visou, devido escassez de discusses por parte da comunidade cientfica jurdica acerca deste tema, definir e estabelecer a relao entre o Regime Disciplinar Diferenciado, inserido pela lei 10792/03, com a teoria do Direito Penal do Inimigo, desenvolvida pelo professor alemo Gnther Jakobs; bem como analisar como este regime

prisional se comporta frente a alguns princpios constitucionais, presentes no art. 5 da Constituio Federal de 1988, fazendo a pergunta: ser o RDD uma real afronta aos direitos fundamentais do preso e aos princpios do Direito Penal? Utiliza como mtodo de pesquisa o mtodo dialtico; quanto aos objetivos, a pesquisa descritiva; quanto aos procedimentos tcnicos a pesquisa bibliogrfica, com base na leitura, anlise e interpretao de livros e artigos cientficos disponveis em bibliotecas e encontrados na internet, com uma abordagem qualitativa. Palavras-chave: Regime Disciplinar Diferenciado. Direito Penal do inimigo. Direitos fundamentais.