ANDR LUIZ VINHAS DA CRUZ

A EVOLUO HISTRICA DAS TUTELAS DE URGNCIA: BREVES NOTAS DE ROMA IDADE MDIA.

Andr Luiz Vinhas da Cruz, Procurador do Estado de Sergipe, Advogado, Coordenador Cientfico da Escola da APESE (Associao dos Procuradores do Estado de Sergipe), Scio do IBAP (Instituto Brasileiro de Advocacia Pblica), Professor de Direito Empresarial da Faculdade So Lus (FSL/SE), da ESMESE (Escola Superior da Magistratura de Sergipe) e da ps-graduao da FANESE, Professor de Direito Civil, Empresarial e Processual Civil do JUS FORUM e MRITO JURDICO, e Mestre em Direito, Estado e Cidadania pela Universidade Gama Filho (UGF/RJ). Endereo Residencial: Rua Euclides Paes Mendona, 771, Ed. Marseille, Ap. 602 - B. Salgado Filho, Cep. 49.020-000, Aracaju(Se), Tels.: (79) 3246-0025 / 9199-6446. Email: andrevinhas@oi.com.br Endereo Profissional: Praa Olmpio Campos, 14 - B. Centro, Cep. 49.010-040, Aracaju(Se), Tel.: (79) 3179-7637 / 3179-7640 / 3211-2884 (fax) E-mail: andrevinhas@pge.se.gov.br

ARACAJU

- SERGIPE

AGOSTO /2005 5

SUMRIO: 1. Introduo. - 2. Roma Antiga. - 2. Idade Medieval. - 3. Concluses. - Referncias Bibliogrficas.

RESUMO: O presente trabalho visa fixar noes basilares sobre a evoluo histrica das tutelas de urgncia, desde o advento da tutela interdital na Roma Antiga, at o surgimento das ordenaes rgias na Frana, no comeo do sculo XIX, assim como no Reino Portugus, vindo a influenciar, de maneira direta, a construo da teoria das tutelas de urgncia no processo civil ptrio moderno. PALAVRAS-CHAVE: teoria geral do processo; tutelas de urgncia; evoluo histrica. ABSTRACT: This work aim at set up concepts and focus your attention on a basic knowledge about the historical evolution of urgent measures, since the appear of judicial measures in Rome, until the arise of royal rules in France, in the beginning of the nineteenth century, like in the Portuguese Kingdom, coming to influence, directly, the construction of the urgent measures theory in the brazilian`s modern procedural law. KEY-WORDS: general procedural theory; urgent measures; historical evolution

1. Introduo.

plenamente possvel se traar um paralelo entre procedimentos do direito atual, que se iniciam com atos decisrios, precedidos de cognio sumria e coercitivos, com os interditos do antigo processo civil romano.

2. Roma Antiga.

A tutela interdital, na Roma Antiga, consistia em ordem emitida pelo "praetor" romano, impondo certo comportamento a uma pessoa, a pedido de outra, com ntida feio mandamental; ou promovendo atos executrios, como ocorria na "missio in possessionem". Enquanto isso, o juiz privado ("iudex") do procedimento formulrio e depois os magistrados do processo extraordinrio - j na fase de declnio do Imprio Romano - se limitavam a produzir sentenas meramente declaratrias, insertas na "condemnatio".1 Desse modo, regulamentando-se direitos absolutos, o processo civil romano se valia da tutela emanada do "jus imperium" do pretor; enquanto que os direitos de obrigaes eram amparados pela "actio", num juzo privado que inadmitia execuo especfica, e na qual havia pleno e absoluto contraditrio. Se assemelhava, assim, a tutela interdital romana com a tcnica da antecipao de tutela, posto que o pretor antecipava a execuo ou o mandamento no prprio processo cognitivo, independentemente de processo autnomo, mediante uma
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SILVA, Ovdio Arajo Baptista da. Jurisdio e execuo na tradio romano-cannico. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1996, pp. 09-10. A "missio in possessionem" nada mais era do que o "seqestro da coisa litigiosa", que era entregue a um terceiro eqidistante com deveres-poderes de depositrio enquanto pendia a causa, e na preparao para a expropriao atravs da "honorum vendito". Cf. FUX, Luiz. Tutela de segurana e tutela da evidncia. So Paulo: Saraiva, 1996, p. 165.

ordem liminar, com uma cognio sumria das afirmaes do autor, se feitas conforme o dito. Bedaque aponta doze exemplos de tutelas dessa natureza, sendo dez s nas Pandectas de Ulpiano e Paulo, como, v.g., a tutela sumria da posse ("actio exhibendum"), direito a alimentos, direito de menor e do nascituro herana ("bonorum possessio ex carboniano e nasciturus"), dentre outros.2 Como antecedentes da moderna tutela cautelar, Bedaque aponta a "manus iniectio" e a "pignoris capio"3, respectivamente, relacionadas com confisso de dvida e apossamento de coisa do devedor. A tcnica do processo sumrio, mais abreviado e voltado para a soluo de casos emergenciais, originou-se, assim, a partir dos interditos do antigo direito romano, sendo que o Direito cannico ampliou esta utilizao, para hipteses que envolvessem a posse de direitos pessoais4, com os interditos possessrios da "juditia extraordinaria"5. Os dois sistemas de processo civil, ento reinantes na Roma Antiga, acabaram por se unificarem, com a extino do processo formulrio na poca do Baixo Imprio, decorrendo da a publicizao total da "actio", expresso que passou a englobar, tambm, os interditos, eliminando-se, assim, a fase particular ("in juditio").6
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BEDAQUE, Jos Roberto dos Santos. Tutela Cautelar e Tutela Antecipada: Tutelas Sumrias e de Urgncia. 2 ed. So Paulo: Malheiros, 2001, p. 31. Bedaque se apia em extenso estudo feito pelo professor gacho Carlos Alberto lvaro de Oliveira, em magistral artigo de sua lavra. Cf. OLIVEIRA, Carlos Alberto lvaro de. Perfil dogmtico da tutela de urgncia. Genesis Revista de Direito Processual Civil. Curitiba, n. 5, maio/agosto de 1997, pp. 324-326. 3 A "legis actio per pignoris capionem" se tratava de ao que s podia ser utilizada para cobrana de certos dbitos, e.g., de soldos; de contribuio para compra de cavalo e sua manuteno; de preo do animal destinado ao sacrifcio religioso; de aluguel de animal, desde que o preo fosse aplicado em sacrifcio religioso e de impostos. Como dito, se admitia o apossamento de bens do devedor, para compeli-lo ao pagamento do dbito. Cf. CARREIRA ALVIM, Jos Eduardo. Teoria Geral do Processo. 8 ed. rev., ampl. e atual. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 116. 4 MIRANDA FILHO, Juventino Gomes de. O carter interdital da tutela antecipada. Belo Horizonte: Del Rey, 2003, p. 210. 5 A fase da "cognitio extraordinaria" comeou no sculo III a.C. e findou com as publicaes ordenadas pelo Imperador Justiniano (529 a 534 d.C.), que tornaram conhecida a definio de ao, de Celso, reproduzida por Ulpiano, segundo o qual "a ao nada mais do que o direito de perseguir em juzo o que nos devido" ("actio autem nihil aliud est quem ius persequendi in iudicio quod sibi debetur"). Cf. CARREIRA ALVIM, Jos Eduardo. Teoria Geral..., p. 117. 6 A histria de Roma divide-se em trs etapas (monarquia, repblica e imprio), correspondentes, cada uma, a trs sistemas processuais diferentes, a saber: das aes da lei ("legis actiones"), formulrio ("per formulas") e extraordinrio ("cognitio extraordinaria"). Veja-se, porm, que para outros autores, as duas primeiras fases se congeminam em uma

3. Idade Medieval.

A partir do Direito Cannico, desvirtuando-se a concepo clssica romana, passou-se a se usar o mecanismo sumrio dos interditos em questes possessrias, j a partir do sculo XIII em inmeras regies europias, da Espanha Alemanha, na qual eram nominados de "inhibitiones", enquanto ordens judiciais liminares para a tutela do interesse reclamado ("mandatum"). Tais mandados germnicos podiam ser expedidos com ou sem clusula justificativa, j albergando em si noes a respeito de "periculum in mora" e "fumus boni iuris", vindo a se constituir no fundamento principal das atuais medidas cautelares, e do prprio mandado de segurana. Observe-se que tal redescoberta da frmula interdital romana no final da Idade Mdia e incio do perodo renascentista deveu-se, em boa parte, ao aparecimento de novas relaes jurdicas, impulsionadas por novas modalidades de conflitos de interesses, especialmente mercantis, e pela necessidade de suprimento de recentes peculiaridades do direito substancial, como o surgimento dos ttulos executivos. Os interditos romanos so indicados, pois, como antecedentes da tutela cautelar, j que assemelhados s liminares atuais, contendo ordem de tutela provisria. Diferem, no entanto, da tutela antecipatria, posto que, ao contrrio desta, os interditos podiam implicar a satisfao definitiva da pretenso material. Na Lei das XII Tbuas, se encontram modalidades de tutelas autnomas que se pareciam com a cautelar, a saber: o "addictus" e o "nexus".

s: a da "ordo judiciorum privatorum", em contraposio outra fase posterior: a da "cognitio extra ordinem". Cf. LARA, Cipriano Gmez. Teoria General de Processo. Mxico: Textos Universitrios, 1976, p. 51; CARREIRA ALVIM, Jos Eduardo. Teoria Geral..., pp. 115-116.

Pelo primeiro, encontrado na Tbua III, o devedor era mantido em crcere pelo credor por sessenta dias, como verdadeira garantia de crdito, at que pagasse o dbito. Se no pagasse, a medida cautelar se convertia em executiva, podendo o devedor ser vendido alm do Tibre ("trans Tiberium") e reduzido escravido, ou mesmo morto. Pelo "nexus", o devedor se submetia espontaneamente ao credor e era liberado aps pagar a dvida com seu servio. Tal perodo do processo civil romano ficou conhecido como das "legis actiones"7, em que as partes em conflito dispunham das "aes da lei" (das XII Tbuas), na qual se tratava de um sistema nitidamente processual, em que as partes no invocavam "seus direitos", mas sim "suas aes"8. Dentre estas aes, na "legis actio sacramenti"9, haviam algumas figuras com caractersticas cautelares, como a "vas", que garantia o comparecimento do ru, os "praede sacramenti", que asseguravam o cumprimento da aposta, atravs da figura do "praes", que garantia a dvida na ausncia do devedor principal, e do "vindex" ou "praedes litis et vindiciarum", na j mencionada "legis actio per manus iniectionem"10, que seria condenado ao pagamento em dobro.

Mister se faz observar que o processo civil romano se dividiu em dois perodos: a "ordo judiciorum privatorum" e a "cognitio extra ordinem". No primeiro, o processo se cindia em duas fases: "in iure" e "in juditio", e subdividido em dois procedimentos: o da "legis actiones" e o "per formulam". A fase "in iure" era a da escolha da ao da lei ou da frmula, e a "in juditio", perante o "iudex" ou "arbiter", onde se sucediam a instruo e julgamento. J na "cognitio extra ordinem", enquanto embrio da atual jurisdio, h a atuao de funcionrio do governo incumbido da soluo dos conflitos judiciais. Cf. FUX, Luiz. Tutela de segurana..., pp. 156-159; GUERRA FILHO, Willis Santiago. Fontes histricas das formas bsicas de tutela cautelar. Genesis Revista de Direito Processual Civil. Curitiba, n. 4, janeiro/abril de 1997, p. 158-160. 8 Clebre o exemplo citado pelo jurista romano Gaio, e que se tornou o retrato do sistema, no qual um contendor acabou por perder o litgio, que envolvia o corte indevido de suas videiras por um vizinho, por Ter pronunciado erradamente a palavra "rvore"("arbor"), ao invs de "videiras"("vites"). Cf. CARREIRA ALVIM, Jos Eduardo. Teoria Geral..., p. 116. 9 O "sacramentum" era o depsito de uma quantia feito pelas partes em juzo; aquela que perdesse a causa, perdia tambm essa quantia, que era destinada ao Estado. Trata-se, assim, de uma ao ordinria utilizada toda vez que a lei no estabelecia uma ao especial. Cf. CARREIRA ALVIM, Jos Eduardo. Ob. Cit., p. 116. 10 "Manus iniectio" significa literalmente "pr a mo sobre o ombro". Cf. MESQUITA, Eduardo Melo de. As tutelas cautelar..., p. 192. Trata-se de ao executria utilizada contra o condenado, numa pretenso declaratria, a pagar certa importncia, ou a confessar que o autor tinha razo. Cf. CARREIRA ALVIM, Jos Eduardo. Ob. Cit., p. 116; ALVES, Jos Carlos Moreira. Direito Romano. Rio de Janeiro: Forense, v. I, 1971, pp. 219-228.

A tutela cautelar, jurisdicional ou convencional, foi mantida pelo pretor romano, seja no perodo "per legis actiones", seja no perodo formulrio11, mediante providncias como o seqestro, a "operis novi nuntiatio" (nunciao de obra nova), interdito proibitrio, "cautiones"12, "missiones in possessionem", a "cautio damni infecti" (cauo de dano no-feito), dentre outras. Essas medidas cautelares visavam garantir a atuao prtica da tutela concedida pelo "ius civile" ou pelo pretor contra eventuais violaes. De mais a mais, nota-se, de forma lmpida, que a origem da tutela cautelar liga-se garantir o prprio direito material, enquanto previso estabelecida por acordo de vontades, dirigidas a assegurar o adimplemento das obrigaes. No direito intermdio, a expresso "cautio" no mais representava uma frmula genrica de cautela, mas sim medidas especficas, a exemplo da fiana, constituio em penhor, depsito-seqestro, imisso do credor na posse de uma coisa do devedor ou de terceiro e a "arrestverfngung"13 (fonte do moderno seqestro conservativo).14

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Em tal fase, o processo se constitua de recitao oral e palavras rituais, por frmulas que o magistrado redigia e entregava aos litigantes, de acordo com a ao que se pretendia instaurar, correspondendo a cada direito violado uma ao e uma frmula diferente. Cf. CARREIRA ALVIM, Jos Eduardo. Ob. Cit., p. 117. 12 As "cautiones" eram garantias para assegurar o adimplemento, impostas pelo pretor, das "stipulationes praetoriae", que eram tomadas pelo magistrado, com a anuncia das partes, e passaram a ser veiculadas atravs dos ditos pretorianos. Entre as "cautiones", havia a "missio in possessionem", medida de natureza preventiva, preparatria ou coercitiva, requerida pelo autor, e contra a qual o ru s poderia se opor se pagasse o valor correspondente da cauo. A coisa ficava entregue a um litigante ou curador, sem posse jurdica, mas apenas poder de custdia. J as estipulaes podiam ser pretorianas, judiciais ou comuns. As pretorianas tinham funo cautelar e se fundavam no "imperium", para tutelar determinado interesse e prevenir algum dano irreparvel a uma das partes, como, e.g., a "cautio damni infecti" e a "cautio iudicatum solvi". As judiciais fitavam assegurar o resultado da sentena ou deciso judicial, a exemplo da "cautio de restituenda dote". As comuns englobavam os pressupostos das outras duas, a exemplo das "stipulationes communes". Cf. TUCCI, Jos Rogrio Cruz e; AZEVEDO, Luiz Carlos de. Lies de histria do processo civil romano. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1996, p. 118. 13 O "arrestverfgung" era uma modalidade cautelar, consubstanciada no seqestro de pessoas, com natureza conservativa e no judicial, enquanto forma arbitrria e violenta de tutela do crdito, e no do juzo, passando a se chamar "arrest" e "arrt". Na alta idade mdia, assumiu forma pactual, em que o devedor se obrigava a prestar servios de vassalagem at o pagamento do dbito, em caso de inadimplncia. Cf. MESQUITA, Eduardo Melo de. As tutelas cautelar..., p. 194. 14 BEDAQUE, Jos Roberto dos Santos. Tutela cautelar..., p. 34.

Com o advento do processo romano-cannico ("processo comum"), influenciado pelos glosadores, e pela presena marcante da Igreja Catlica, viu-se que o mesmo era moroso, excessivamente formal e complicado. Por influncia da Decretal de Clemente V, de 1306, alcunhada "Clementina Saepe", surge o procedimento sumrio, mais simplificado, seja com cognio plena ou sumria, designado por executivos. Nesses, pela regra decretal "in procedendo", atuava-se "simpliciter et de plano ac sine strepita et figura judiciis". Com o surgimento do absolutismo monrquico, na Frana, as "ordennance" (ordenaes rgias) simplificavam o processo civil, abolindo as formalidades do processo romano-cannico, se caracterizando pela simplicidade, oralidade, publicidade e ampla dispositividade. famosa a "Ordonnance" de 1667 de Lus XIV, que foi praticamente transcrita no "Code de Procedure Civile" de 1807, influenciando os Cdigos da Blgica, Rssia, Holanda, e, indiretamente, o Cdigo Italiano de 1865, a "Zivilprocessordnung" alem de 1877 e o Regulamento Processual Austraco de 1895. Na pennsula ibrica, por fora das diversas invases, at por rabes, o processo civil foi influenciado pelo Cdigo de Alarico ("Breviarum Aalaricianum" ou "Aniani"), de 506, que era um extrato do sistema romano, e, depois pelo Cdigo visigtico, tambm conhecido como "Fuero Juzgo" ou "Forum Judicum", de 693, diploma de fundo romano-gtico. Quanto legislao de Portugal, no campo processual, a "Fuero Juzgo" e algumas Cartas Forais vieram a ser substitudas pelas Ordenaes Afonsinas, baixadas em 1446 pelo Rei Afonso V; aps revogadas, em 1521, pelas Ordenaes Manuelinas, pelo Rei D. Manuel. Posteriormente, e j influenciando o perodo colonial brasileiro, advieram as Ordenaes Filipinas, do Rei Felipe II da Espanha e I de Portugal, que tratavam da parte processual em seu Livro III.15
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FUX, Luiz. Tutela de segurana..., pp. 162-163.

4. Concluses.

O antigo processo civil romano se dividiu em dois perodos bem delimitados: a "ordo judiciorum privatorum" e a "cognitio extra ordinem".

No primeiro, o processo se cindia em duas fases: "in iure" e "in juditio", e subdividido em dois procedimentos: o da "legis actiones" e o "per formulam". A fase "in iure" era a da escolha da ao da lei ou da frmula, e a "in juditio", perante o "iudex" ou "arbiter", onde se sucediam a instruo e julgamento. J na "cognitio extra ordinem", enquanto embrio da atual jurisdio, h a atuao de funcionrio do governo incumbido da soluo dos conflitos judiciais. Assim sendo, com as invases brbaras e o predomnio da defesa privada, para garantir a execuo, se difundiu uma espcie de execuo antecipada, incidente em princpio sobre a pessoa do devedor e secundariamente sobre seus bens. Com o avano da idia de autoridade do magistrado, a situao se inverteu. Os sistemas germnico-barbricos passaram a assumir feies semelhantes s existentes no direito romano clssico.

Referncias Bibliogrficas

ALVES, Jos Carlos Moreira. Direito Romano. Rio de Janeiro: Forense, v. I, 1971.

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BEDAQUE, Jos Roberto dos Santos. Tutela Cautelar e Tutela Antecipada: Tutelas Sumrias e de Urgncia. 2 ed. So Paulo: Malheiros, 2001. CARREIRA ALVIM, Jos Eduardo. Teoria Geral do Processo. 8 ed. rev., ampl. e atual. Rio de Janeiro: Forense, 2003. FUX, Luiz. Tutela de segurana e tutela da evidncia. So Paulo: Saraiva, 1996. GUERRA FILHO, Willis Santiago. Fontes histricas das formas bsicas de tutela cautelar. Genesis Revista de Direito Processual Civil. Curitiba, n. 4, janeiro/abril de 1997. LARA, Cipriano Gmez. Teoria General de Processo. Mxico: Textos Universitrios, 1976. MIRANDA FILHO, Juventino Gomes de. O carter interdital da tutela antecipada. Belo Horizonte: Del Rey, 2003. OLIVEIRA, Carlos Alberto lvaro de. Perfil dogmtico da tutela de urgncia. Genesis Revista de Direito Processual Civil. Curitiba, n. 5, maio/agosto de 1997. SILVA, Ovdio Arajo Baptista da. Jurisdio e execuo na tradio romano-cannico. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1996. TUCCI, Jos Rogrio Cruz e; AZEVEDO, Luiz Carlos de. Lies de histria do processo civil romano. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1996.

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