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OBJETO DO CRIME

Heleno Cláudio Fragoso SUMÁRIO: 1. Importância da matéria. 2. Objeto material do crime. 3. Crime como ofensa a direito subjetivo. 4. Crime como ofensa a bem jurídico. 5. Enquadramento técnico da matéria. 6. Teoria do bem jurídico. 7. Conceituação. 8. Crítica. 9. Objeto formal do crime. 12. Crime como ofensa a direito geral de supremacia. 13. Caráter autônomo ou sancionatório do direito penal. 14. Conclusões.

1. O estudo da objetividade jurídica do delito constitui indagação fundamental e importantíssima para determinação de seu conceito e de sua essência. Trata-se de saber qual o sentido substancial da ação delituosa; que é em última análise, atingido, através do fato punível, ou, ainda, qual o objeto da tutela jurídico-penal. Os clássicos não consideraram, a bem dizer, a questão, em seu enquadramento técnico, ao qual somente se começou a dar atenção na Alemanha, com a obra de OPPENHEIM1, WAGNER2, e HIRSCHBERG3, e, na Itália, com o trabalho notável de ARTURO ROCCO4. Modernamente, a doutrina dominante reconhece a importância do estudo da objetividade jurídica do delito, afirmando que constitui problema nuclear, em torno ao qual gravitam várias questões de suma transcendência, não só para a determinação do conceito de crime, como também para toda a elaboração sistemática da ciência do direito penal. 2. O objeto jurídico do crime não se confunde com seu objeto material. Este constitui o objeto corpóreo (coisa ou pessoa), incluído na definição do delito, sobre o qual recai a ação punível5. O objeto da ação acha-se, portanto, direta ou indiretamente
OPPENHEIM, “Die Objekte dos Verbrechens”, Basel, 1894. WAGNER, “Beitrag zur Lehre von den Objekten dês Verbrechens”, Darmstadt, 1897. 3 HIRSCHBERG, “Die Schutzobjekte der Verbrechen  Speziell untersucht an der Verbrechen gegen den Einzeinen”, Breslau, 1910. 4 ARTURO ROCCO, “L’oggetto del reato e della tutela giuridica penale”, Turim, 1913. Republicado em 1932, como volume primeiro das “Opere Giuridiche” do autor. Esta última será a edição citada a seguir. 5 Em geral definem os autores o objeto material da ação de forma ampla, compreendendo a parcela do mundo exterior sobre a qual incide a conduta incriminada, o que pode dar lugar a incertezas. Exigindo expressamente que o objeto da ação seja parte integrante do tipo legal, MAX ERNST MAYR, “Der Allgemeiner Teil dês deutchen Strafrechts”, 1923, pág. 98; MEZGER, “Tratado de Derecho Penal”, Madri, 1955, vol. I, pág. 385, e
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indicado na figura legal: assim, por exemplo, a coisa móvel, no furto. Como é óbvio, nos crimes de simples atividade ou formais, pode não haver objeto material. Por outro lado, há crimes em que o sujeito passivo identifica-se com o objeto da ação, como, por exemplo, no homicídio6. O conceito de objeto material da ação, contrariamente ao que supõem alguns autores7, é distinto do de corpo de delito, embora possam parcialmente coincidir. A conceituação do corpo de delito pertence ao direito processual, significando ele, na lição de JOÃO MENDES, “o conjunto de elementos sensíveis do fato criminoso”. O corpo de delito é constituído por todos os elementos materiais da conduta incriminada, inclusive meios ou instrumentos de que se sirva o criminoso. Uma peça do vestuário da vítima de um homicídio, contendo vestígios da agressão, integra o corpo de delito, mas não é objeto material da ação deste crime8. 3. Partindo, em geral, de pressupostos jusnaturalistas, afirmavam os clássicos que o crime se dirige necessariamente contra um direito subjetivo, variável conforme a espécie da infração. Quem o afirmou pela primeira vez foi FEUERBACH: “Crime é a ação que contradiz ao direito de outrem”9. Na Itália, CARMIGNANI e CARRARA10, igualmente, afirmavam que o crime somente pode constituir ofensa a direito público ou privado, tendo, pois, sua objetividade num direito protegido pela lei penal através da sanção. Esta doutrina difundiu-se largamente, encontrando muitos seguidores, na Alemanha11, na Itália12 e em França13. As críticas que lhe foram feitas
ASÚA, “Tratado de Derecho Penal”, Buenos Aires, 1951, vol. III, pág. 95. Entre outros, restringindo o conceito a objetos corpóreos, HIRSCHBERG, ob. cit., pág. 39. 6 Como se sabe, CARRARA, “Programa dei corso de derecho criminal”, trad. SOLER, Buenos Aires, 1944, § 40, designava por sujeito passivo, “o homem ou a coisa sobre o qual recaem os atos materiais do culpado”, conceito também adotado, entre outros, por IMPALLOMENI, “Istituzioni di Diritto Penale”, Turim, 1908, pág. 72. Tratase, com é evidente, do objeto material da ação, sendo a discrepância puramente terminológica. 7 ROCCO, “L’oggetto del reato”, pág. 10, afirma: “Objetto materiale del reato è, quindi, in altre parole, il corpus delicti”. Adverte, porém, em seguida, que a noção de corpo de delito é mais lata, incluindo os meios materiais e instrumentos (instrumenta sceleris), empregados pelo agente, bem como o produto do crime. 8 Cf. JOÃO MENDES, “O Processo Criminal Brasileiro”, 1911, vol. II, pág. 6, e também ORTOLAN. “Eléments de Droit Pénal”, 1863, vol. I, pág. 484: “L’ensemble complet dês eléments matériels dont se forme lê délit”. Nosso processo penal, embora acolhendo o princípio da livre convicção, continua atribuindo importância fundamental ao exame de corpo de delito nos crimes que deixam vestígios (delicta facta permanentis). É incensurável a obesrvação de GRISPIGNI, “Diritto Penale Italiano”, 1959, vol. II, pág. 272: “L’oggetto materiale attiene al reato-istituto giuridico, mentre il corpo de delito attiene al reato-fatto concreto”. 9 FEUERBACH, “Lehrbuch dês gemeinen in Deutschland gueltigen peinlichen Rechts”, 1801 (16ª ed. Anotada por MITTERMAIER, 1847, página 45): “Eine durch ein Strafgesetz bedrohte, dem Recht eines andern widersprechende Handiung”. 10 CARMIGNANI, “Elementi di Diritto criminale”, Nápoles, 1854, pág. 40; CARRARA, “Programa”, §§ 40 e 42. 11 QUESTORP, ZACHARIAE, GROLMANN, MARTIN, MAREZOLL, JOHN, OSENBRUEGGER, LOENING, BERNER, BIERLING. 12 IMPALLOMENI, LUCCHINI, TUOZZI, STOPATO, CARNEVALE, CIVOLI, MAJNO, PUGLIA e BRUSA, entre outros. Esta concepção, expressando a opinião dominante, foi, aliás, acolhida na Exposição de Motivos ministerial, feita para o Projeto ZANARDELLI, de 1889 (“Relazione al progetto”, pág. XVIII): “Cio che costituisce l’essenza di um reato è la violazione di um diritto. Dunque, a seconda della varietà del diritto 2

mostrando que ela. com fundamento na teoria do bem jurídico (que nasceu por influência da escola de KRAUSE e seus seguidores. 1834. como GRISPIGNI. por outro caminhos (“Pour nous l’elément essentiel du délit est la violation d’um devoir”). que a concepção de FEUERBACH sofreu oposição decisiva. pág. vol. 5. Somente com a obra de OPPENHEIM foi o problema do objeto do crime colocado de forma clara e precisa. inclusive representações subjetivas. 14 Cf. inclusive porque lhe faltaria titular14. pág. embora logicamente correta. I. HIRSCHBERG.. 13 ROSSI. lesão ou periclitação de um bem (do indivíduo ou do corpo social).). já CUCUMUS observava que se o crime é ofensa a um direito. como em objeto do crime. “Die Schutzobjekte”. idéia a que os modernos juristas retornaram. embora não soubesse aquele autor extrair as conseqüências da sistematização que realizou. desejamos saber. que leso. 175. a incolumidade pública. cit. 18 WAGNER. 16 BIRNBAUM. 8. na forma como é exposta por certos autores. dispensa a indagação sobre o sujeito. deve variar ela qualità del rato che ne risulta. 249. que o objeto. vol. deve também ter um conteúdo material que ao mesmo corresponda15. WAGNER e HIRSCHBERG censuraram a OPPENHEIM a amplitude de sua noção. permita enquadrar praticamente tudo. em sua essência. a fé pública. “Traité de Droit Penal”. 4. VIDAL. in “Archiv dês Kriminalrechts”. especialmente AHRENS). pág. pág. não se pode certamente reconhecer a existência de um direito subjetivo. 19 ROCCO. pág. Opondo-se a FEUERBACH. “Ueber das Erfordeniss einer Rechtsverletzung zum Begriffe des Verbrechens”. etc. “Beitrag”. come a seconda della sua maggiore o minore importanza deve variarne la quantità”. Paris. embora afirmasse que o resultado do crime é sempre a lesão de um direito. o crime como ofensa de bens. foi BIRNBAUM16 o primeiro a contrapor ao crime como ofensa a um direito. ROSSI. A concepção de que o crime é sempre ofensa a direito subjetivo. X. Observo WAGNER. referindo-o a um sujeito e concluindo que objeto é tudo aquilo que a consciência humana submete ou pode submeter a consideração17. pág. “Die Objekte des Verbrechens”. 233. 1872. 13. 17 OPPENHEIM. Cf. Foi.afirmavam em geral o seu caráter formalístico e também que o crime não é necessariamente a ofensa de um direito subjetivo que varia com a espécie da conduta punível. “Ueber die Einteilung der Verbrechen und dir Folgerungen daraus fuer die Gesetzgebung”. garantido pelo Estado. pois ns crimes contra a sociedade (contra a paz pública. o que a tornava inaproveitável para os nossos fins18. Afirmava-se assim que o crime é. 58. “L’Oggetto del reato”. infra. Como observa OPPENHEIM. ROCCO. quando aparece junto a um genitivo. nº 13. como diz ROCCO19. ORTOLAN. “L’oggetto del reato”. 3 . 77. todavia. pág. Objeto deriva de objicere ou objectum e quando indagamos qual é o objeto do crime. tendo sido objeto de uma elaboração dogmática mais ou menos perfeita. Partiu OPPENHEIM do conceito lógico de objeto. que varia com a espécie da infração. 15 CUCUMUS. páginas 43 e segs. Esta teoria é ainda hoje dominante. entendia que a essência deste consiste na violação de um dever. ressurge com a teoria do caráter sancionatório do direito penal. in “Neues Archiv des Kriminalrechts”.

bem é todo conteúdo de utilidade. ou seja. isto é. 153. “L’Oggetto del reato”. Interesse (quod inter est) é. representando assim tudo o que satisfaz a uma necessidade. para a interpretação da lei. das condições de existência e conservação da sociedade. 1925. 5: “Rechtsgut und Norm sind die beiden Grundbegriffe des Rechts”. atingindo a um bem ou interesse20. Palermo. porém. 26ª ed. pág.. tudo o que nos pode servir. ou. pág. Orienta-se no mesmo sentido o sistema de BETTIOL. um juízo de valor. Se a norma visa impedir o resultado de dano ou perigo que deriva de determinada ação ou omissão proibida ou imposta sob ameaça de pena. mas. Allgemeine Grundlagen. assim. porém. Berlim. um juízo sobre a utilidade ou idoneidade do bem para satisfazer uma necessidade. 23 Para exposição minuciosa do assunto. que a indagação em torno ao bem jurídico é básica para a classificação dos crimes na parte especial e. “Diritto Penale”. sendo por VON LISZT considerada um dos conceitos fundamentais do direito21. tal teoria tem como pressuposto necessário a concepção de que a ordem jurídica tem por função a tutela de bens ou interesses. ROCCO. Em sua formulação básica. Procura-se. ROCCO. ou seja. é claro que o crime aparece como ofensa ou ameaça. conforme a ofensa ao mesmo causada. 329. extraordinária relevância. Que se entende. A gravidade do delito seria. 241 e segs. vol. individuais e sociais.coisa é esta “realidade” que aparece submetida à ofensa delituosa e em que consiste a relação entre uma e outra. ou. e VON HIPPEL. Deste enquadramento lógico. 6. págs. II. como dano ou perigo de dano. estabelecida conforme a natureza do bem tutelado e conforme o resultado de lesão ou perigo. III. assim. ou seja. pág. pois. Todo o direito penal é por LISZT concebido como um sistema de proteção de bens jurídicos (“Das Strafrecht als Rechtsgueterschutz”). tendo ou não existência material. que constitua um bem para um sujeito. dar ao crime um conteúdo substancial. a sua substância ou seu aspecto de maior relevo. A noção de bem jurídico adquiriu. por bem ou interesse jurídico? Na clássica definição de IHERING22. pág. ainda que não seja pecuniariamente apreciável. Cf. 1932. de forma mais ampla. págs. com a teoria do bem jurídico. um sentido material à conduta delituosa. Como é óbvio. 240. chegou-se com facilidade à teoria do bem jurídico. vol. 1958. “Geist dês roemischen Rechts”. 11 e segs. cf. sobretudo. 1875. 4 . Não cabe nos limites deste trabalho a exposição e discussão das varias definições de bem e interesse jurídico apresentadas pelos autores. 22 IHERING. uma apreciação subjetiva do bem como tal. bastando-nos apenas indicar as linhas mestras do pensamento doutrinário nesta matéria23. “Deutsches Strafrecht”. LISZT-SCHMIDT.. Esta é a chamada teoria subjetiva (concepção 20 21 Cf. “Lehrbuch dês deutschen Strafrechts”. e. ou seja. também. o conceito de bem vai referido a um valor. Bem e interesse são para IHERING conceitos idênticos. Afirmava-se não só que a ofensa a um bem jurídico constituía o objeto jurídico do crime. “L’Oggetto del reato”.

página 53. I. ob Gueter und Interessen einander gleichzustellen sind. página 51. HIRSCHBERG. HIPPEL. 31 Precisamente. que o pensamento do autor grandemente evoluiu neste tema. 87. Há. a identidade de sua significação prática. vol. I. pois se trata de conceitos correlativos27. porém. STOOS e VON BAR. Afirma-se em geral que é ele vago e impreciso. O bem jurídico não é um bem do direito. ASÚA. ma la situazione in cui si trova uma persona rispetto all’oggetto: quella situazione che permette alla persona di godere in bene”. 27 ROCCO. 1953. pág. os que entendem que objeto da tutela jurídica é apenas o interesse29. outros afirmam precisamente que bem é o interesse protegido26. 28 MEYED-ALLFELR. pelo lado objetivo e pelo lado subjetivo. 234. pág. pág. apenas. nota. é uma relação entre a coisa e o sujeito. 25 Cf. per la sua stessa indeterminatezza. 4. “Die Normen und ihre Uebertretungen”. objeto do crime. Contra a teoria do interesse como único objeto da tutela. A teoria objetiva do interesse é inaceitável. afirmando. CARNELUTTI. autores que consideram o bem jurídico não uma realidade. entre outros. 1930. “Die Schutzobjekte”. “Il danno e il reato”. porém. pág. I. 244. Não faltam. o bem. “Lehrbuch”. 32 DEL VECCHIO. por exemplo. que preexiste a toda qualificação jurídica31. ENTRE OUTROS. pág. de todo debate28. vol. grande diversidade de coisas podem integrar o conceito de bem jurídico (condições ou estados. LISZT-SCHMIDT. 44: “Der Begriff des Rechtsgueter als solches. somente pode ser a participação da vontade em algo. pois. O bem torna-se jurídico quando o direito o reconhece e protege através da norma jurídica. direitos e deveres). e a inutilidade. Contra a distinção de CARNELUTTI. 1887. 66. “Lehrbuch”. 35: “Il diritto non protegge lê cose materiali o immateriali: protegge la disponibilità dei beni nei confronti di determinate persone. 1906. PISAPIA. encarado. mas um bem da vida humana. 1950. ainda. aliás. I. in “Gerichtssaal”. PETROCELLI. 7. uma coisa (em sentido amplo). cit. 142. GEYER. No mesmo sentido. Vários autores. 1943. pág. volume III. pág. 1880. partindo da teoria objetiva do interesse. 97. como nota MEZGER. defendem a diversidade conceitual de bem e interesse. Allgemeiner Teil”. “Rechtsgut oder rechtlich geschuetzte Interesse oder subjektives Recht”. não passando de um esquema conceitual sem conteúdo32. genau wie der dês Schutzobjektes. “Principi”. Outros. pág. 5 24 . 4: “Rechtsgut ist das rechtlich geschuetzte Interesse”. página 542. Bem é. “Principii di diritto penale”. todavia. 1926. “Lehrbuch dês deutschen Strafrechts”. ist ein ganz unfruchtbar”. 1948. interesse. “Il concetto del diritto”. “Tratado”. “Introduzione allá parte speciale del diritto penale”. 29 A concepção de interesse como objeto de proteção iniciou-se com HERTZ (“Das Unrecht ud die Allgemeinen Lehren dês Strafrechts”. pág. Numa concepção ampla como a de OPENHEIM (pág. pág. ein rein formalen und inhaltioses ist”. Roma. pág. 353: HELLMUTH MAYER. 100. conquanto afirme que bem e interesse são expressões equivalentes. pág. HIRSCHBERG mostrou que definições como KESSLER. Observe-se. “Deutsches Strafrecht”. pág. pág. ainda. Non l’oggetto in sè è tutelato. “Strafrecht. por HIRSCHBERG. manzini. que é a dominante. 1922. “L’Oggetto del reato”. “L’offesa e il danno nel reato”. V. 30 BINDING. 26 LISZT-SCHMIDT. afirmava ser este conceito “Fatalmente vago che non ci offre realmente alcun lume introno all’oggetto che si trata di definire e quase sfugge. Milão. 232. na qual este seja idôneo para satisfazer uma necessidade. pág. A teoria objetiva do interesse identifica-o na situação objetiva do sujeito em relação ao bem. mas um conceito. 15). “Trattato di diritto penale italiano”. 17: “Der Streit. porém. afirma que objeto da tutela penal é o interesse. sentimentos. É antiga a crítica ao conceito de bem jurídico que deixamos estabelecido. 13.. e ANTOLISEI. ao passo que outros sustentam ser apenas o bem30. Além de CARNELUTTI. 184). encontrando seguidores em KESSLER. pois interesse. vol. empregam indistintamente as expressões bem e interesse25. pág. 1890. a um aprezzamento scientifico”. acolhem este conceito: PETROCELLI.psicológica) do interesse. Deve-se a KESSLER24 a observação de que bem e interesse constituem um único e mesmo conceito.

um serviço pessoal ou qualquer relação de fato. o crime é sempre alteração de um estado. Segundo o qual o verdadeiro fundador da teoria teria sido SCHUELTZE (1869). in Gerichtssaal”. visa assegurar contra a indesejada lesão ou periclitação”. 494 (1897). 353: “Bem jurídico é tudo o que. pág. saúde. e que. Objeto do crime é. pode ser um sentimento (piedade). da pessoa ou de uma pluralidade de pessoas (vida. de determinada ordem visada pelo direito35. OETKER. 17. opõe-se ao conceito “incolor” de estado. ou seja. HIRSCHBERG. página 71. porque não dizem que o legislador entende por socialmente valioso: bem jurídico é algo considerado valioso. 62. “Die Schutzobjekte”. I. etc. um estado individual (físico ou moral). aos olhos do legislador. 400. “Die Schutzobjekte”. I. pág. pág. que no crime de furto o bem jurídico é a propriedade como direito subjetivo. 6 33 . WELZEL. por isso. Cf. pág. porém (pág. 3: “Bem jurídico é todo estado social desejado. uma idéia ou. conforme o caso.a de BINDING33. através de suas normas. 1953. I. surgiu a teoria do bem jurídico como estado. é. 1919. “Die Normen”. vol. pois. I. pág. puramente tautológicas. HANKE. BINDING. que se identifica no interesse na manutenção de determinado estado. vol. volume I. a qual naturalmente entende-se como estado. MEZGER. 77. daher vom Recht geschuetzt Zustaende”. determinado estado. “Die Einwilligung dês Verletztein”. in “ZStW”. vol. a seu ver. Afirma. 1926. “Die Schutzobjekte”. sem ser em si mesmo direito. ou seja.). como uma coisa ou uma pessoa. 1954. assim. “Das Deutsche Strafrecht”. 260 e segs. pág. pág. 36 HIRSCHBERG. 52). pode ser um acontecimento natural. pode ser um estado de fato (o silêncio noturno) ou o estado de uma coisa (o estado de uma carta em envelope fechado). HONIG. “Strafrecht”. em verdade. Se a ação é modificação do mundo exterior. pág. ou uma ação ou omissão humana. individuais ou coletivos. Esta teoria é hoje dominante na Alemanha. “Die Faelschungsdelikte dês deutschen Strafgesetzbuchs”. em geral. pág.. vol. Daí classificar os bens em materiais ou físicos e imateriais ou morais. págs. uma ação própria ou uma ação alheia. 13. 399 e 402: “Bem jurídico é o estado em que se acha o interesse médio que o direito toma em conta”. que o direito procura assegurar contra lesão”. Cf. 34 ROCCO. “Rechtsgueter bei Sittlichkeitsverbrechen”. Pode ser ainda um direito ou uma relação jurídica. afirma que bem jurídico pode ser um objeto do mundo exterior. vol. 35 Esta teoria é ardorosamente defendida por HIRSCHBERG. 53: “Das Rechtsgut ist ein besonderer werthafter Zustand der aeusseren Lebens wirklichkeit”. segundo a qual se afirma a identidade substancial do objeto de proteção. o interesse na manutenção do estado. em cuja subsistência não perturbada nem modificada. 11. no passado ou no futuro. são. geralmente aceitas. 81: Todo crime dirige-se contra o bem jurídico da ordem desejada pelo direito (die vom Recht gewollte Ordnung). pág. O bem jurídico tutelado nos crimes patrimoniais não seria. 72: “Alle Rechtsgueter sind als Zustaende zu konstruiren. vol. e MEZGER supõe responder à objeção definindo interesse como participação da vontade na manutenção do estado (“Tratado”. nota). O que? Qual o critério para identificação do bem jurídico? ROCCO34. um estado do mundo interior. VON HIPPEL. “Deutsches Strafrecht”. Com a concepção do bem jurídico como estado concorda GERLAND. um interesse. Contra tal alegada indeterminação. o direito subjetivo correspondente à propriedade ou à posse. mas. HELLMUTH MAYER. a correspondência entre a situação de fato e a situação jurídica do patrimônio36. 59. pág. entre outros. de forma amplíssima. liberdade. sim. considerado valioso como condição de perfeita sobrevivência da ordem jurídica. “Tratado”. Das Schutzobjekte ist demnach der fuer sozial wertvoll erachtete. pág. Algo existe no presente. “L’Oggetto del reato”. aliás. há.

83 e 94. volume 57. 1934. pág. 121. O direito penal da vontade (Willensstrafrecht). observando que a teoria metodológica apenas designa com expressão diversa o fim da lei. critério seguro para abrir caminho ao reflexo da realidade na interpretação da norma. um’altra”. 27 e segs. SCHAFFSTEIN.. “Principi”. “Introduzione”. HANS FRANK. ao qual nada acrescenta. SCHWINGE-ZIMMERL. porém. in “ZStW”. 1936. nota. página 247. “Die Einwilligung des Verletzten”. afirma que o conceito metodológico volatiliza a nação de bem jurídico. em que o crime é essencialmente violação de um dever de obediência ao Estado38. in “Deutsches Strafrecht”. “Wesenschau und konkretes Ordnungsdenken”. lo scopo della norma. SCHWINGE. “Strafrecht”. a HONIG.Outra concepção largamente difundida é a que constitui a chamada teoria metodológica. sob inspiração do nacionalsocialismo. “Das Verbrechen als Pflichverletzung”. Adquire. mas difundiu-se com os trabalhos de SCHWINGE e ZIMMERL. 38 Vários importantes penalistas alemães aderiram ao direito penal autoritário que resultou do nazismo. Não foi somente por parte da Escola de Kiel que a teoria do bem jurídico sofreu contestação séria. afirmava que a teoria do bem jurídico era conseqüência do liberalismo do século XIX. que encontra. “L’Oggetto del reato”. vol. o bem jurídico caráter finalístico. Na Itália. 8. parece ter admitido a identificação bem jurídico com o escopo: “Accertare quale è il bene e l’interesse leso o minacciato da um reato. a teoria em questão: “Si tratta di due concetti distinti e che perciò non devono in alcun modo essere confusi: il bene giuridico è uma cosa. MAYER. pág. com variações que não lhe alteravam o sentido fundamental. repele. aqui. DAHM. ANTOLISEI afirmava a necessidade de submeter a completa revisão a concepção dominante a respeito do objeto jurídico do crime. Através dela procura-se afirmar o caráter realista da dogmática penal. 5. págs. permaneceu dominante e incontestada até o advento da chamada Escola ou Tendência de Kiel (Kieler Richtung). O próprio ROCCO. pág. podendo ainda mencionar-se PETROCELLI. PESTALOZZA. “Diritto Penale”. em 1935. H. Os principais representantes da “Kieler Schule”. “Der Methodenstreit in der heutigen Strafrechtswissenschaft”. esta corrente surgiu na Alemanha nazista. e PISAPIA. assim. surgindo através de uma indagação teleológica em torno da norma incriminadora. que identifica o bem jurídico com o escopo da normal. SIEWERT. 7 37 . Apesar de sua opinião sobre o tema. in “Grundlagen des neuen Rechtswissenschaft”. 142. página 15. A teoria do bem jurídico como objeto do crime. no qual se atribuía à vontade a primazia na elaboração doutrinária. de sorte que o bem jurídico aparecia como um aspecto materialista. 1938. pág. GALLAS. foram SCHAFFSTEIN. destacam-se: SCHAFFSTEIN. KLEE. idem. “Il problema del bene giuridico”. Como se sabe. partindo de outras premissas. pág. representantes do chamado Grupo de Marburgo37. igualmente. I. págs. Tratava-se de um processo de subjetivização do direito penal. Na Itália. Além dos trabalhos citados na nota anterior. 107. página 577. o mais importante seguidor desta teoria é BETTIOL. 1930. “Teleologische Begriffsbildung im Strafrecht”. “Zur Kritik der Lehre vom Verbrechen als Rechtsgutverletzung”. Contra esta concepção do bem jurídico insurgiu-se a Escola de Kiel. por motivos óbvios: cf. 59. incabível num Estado autoritário. que esta Escola fundou. ANTOLISEI. 105. “Rechtsgutverletzung oder Pflichsverletzung”. A concepção metodológica remonta à obra de HONIG. absolutamente secundário. 23. pág. signific null’altro che accertare lo scopo che la legge penalle si propone di raggiungere vietando sotto minaccia di pena uma determinata azione o omissione”. Para o insigne professor da Universidade de Turim. GALLAS. “Problematik der teleologischen Begriffsbildung”.

ou seja. destarte. Que de maior valor é a indagação quanto ao escopo ou ratio da incriminação. 40 Um exemplo de norma de finalidade evolutiva. moralidade pública. incolumidade pública. A conseqüência lógica é a da existência de crimes sem ofensa (dano ou perigo). Este sim é que é importante para a exegese. “Il problema del bene giuridico”. Penal brasileiro: “Deixar. 334 e segs. Em seu “Manuale di Diritto Penale”. mas a promover-lhe o progresso. entendiam que nas contravenções não há necessariamente um dano. Mais recentemente. ou seja. mas somente àquela zona. 97. pág. sobre o assunto. Nem seria possível falar de objeto (objicere) a propósito de algo que não existe40. Assim sendo. “Introduzione”. como observa ANTOLISEI. de que a ofensa a um bem jurídico não esgota o conteúdo do desvalor existente na conduta delituosa. mostra que certos bens jurídicos da doutrina dominante. previsto no art. aliás. 41 O argumento evidentemente não impressiona. especialmente. 8 . “L’Oggetto del reato”. unânime. apenas uma possibilidade de perigo. Nas contravenções. nos crimes. pois somente se cogita. publicado pela primeira vez em 1940 e recolhido em seus “Scritti di Diritto Penale”. não têm qualquer consistência. é. pode-se dizer. Na valoração do crime outros elementos são considerados. pág. nota. dentro da concepção de ANTOLISEI. inclusive a qualidade do dever violado. com o critério seguido pelo legislador para agrupar alguns fatos delituosos e que é necessário substituir o critério tradicional de objeto da tutela jurídica pelo de escopo da norma. 117. em que o direito mesmo tem função conservadora. Conclui ANTOLISEI que o conceito de bem jurídico não se estende a todo o direito penal. que surgem também nas hipóteses de erro do legislador41. ROCCO. Julga. de prover à instrução primária de filho em idade escolar”. sem justa causa. 1955. 1955. ou seja. mas um possível detrimento à prosperidade.função da ordem jurídica não é apenas conservativa. Cf. o autor demonstrar que a doutrina dominante confunde o bem jurídico com o motivo da incriminação. tais como fé pública. a aplicação do critério do bem jurídico não passa de fantasia39. várias normas penais visam criar uma situação que o legislador considera desejável para o progresso da comunidade social. nota. a juízo do legislador. E que nas normas de finalidade evolutiva não há objetividade jurídica. sendo uma construção puramente vazia pretender afirmar um resultado de dano ou perigo em relação aos mesmos. ou seja. sem qualquer base na natureza das coisas. Termina por afirmar do bem jurídico: “il falso sovrano va detronizzato”42. sustenta que o critério da objetividade jurídica. pág. sendo inegável que no Estado moderno o direito tem também uma finalidade propulsiva ou evolutiva. pois não se trata de conceito decisivo na interpretação. em seu exato significado. 246 do Cód. pois muitas das contravenções não tende a conservar a sociedade. de que o crime não é tão-somente ofensa a um 39 PISAPIA. o entendimento da doutrina. págs. Os clássicos. 42 O trabalho em que ANTOLISEI melhor expôs seu pensamento sobre o assunto é o citado “Il problema del bene giuridico”. pág. pois com isso se criaria uma entidade puramente verbal. repetindo que a teoria do bem jurídico te4ve importância exagerada. poderia encontrar-se no crime de abandono intelectual. manifesta-se com maior sobreedade.. na Alemanha. 116. 123. Por outro lado. Afirma que a supervaloração do dano individual é expressão de tendências conservadoras da doutrina e que ainda mais deve diminuir a importância do bem jurídico no futuro. larguíssima embora. de dano ou perigo que surge como conseqüência da ação delituosa. pois em vários crimes é tutelado o mesmo bem. não parece aplicável também às contravenções. não é apenas a de defesa de determinados bens ou interesses.

“Das Deutsche Strafrecht”. “Zur Kritik der Lehre vom Verbrechen”. 1911. 155. pág. afirma que a consideração dos critérios de qualidade e modalidade da ação na é coisa nova. ou pode tomar em consideração a vontade do agnte e submeter a pena determinado comportamento dirigido a um resultado”. introduzindo o elemento da violação de um dever. 36. 2. 22. vol. a evolução nesse sentido processou-se por etapas. e que ao lado dos crimes em que aparece predominantemente a ofensa a um bem jurídico (Erfolgsunwerte)47. 54. duas possibilidades de estabelecer a antijuridicidade de um comportamento humano. “Essa è stata infatti sempre implícita in ogni sistema. 45 Teoria enunciada por FISCHER. “Die Rechtswidrigkeit”. em sua essência. in “ZStW”. afirmando que. Entende que nos crimes próprios a punibilidade ou a maior punibilidde não se pode explicar prescindindo do elemento subjetivo da violação de um dever. vol. 399. I. “Moderne Wege der Strafrechtsdogmatik”. 31. sendo também violação de um dever (Pflichtverletzung). 182. scientifico e legislativo. 214. Pode estatuir a norma simplesmente com referência a um acontecimento externo e proibir um comportamento que dá causa a um resultado. Allgemeiner Teil”. pág. pág. che la gravita del reato abbia desunta.bem jurídico (Rechtsgutverletzung). pág. “Deutsches Strafrecht. e aperfeiçoada por MEZGER. MEZGER. somente contra determinadas formas de agressão (“Rechtsgneterschutz gewaehrt das Strafrecht nur gegen bestimmtgeartete Angriffe”). pois tais crimes se exaurem na simples desobediência (einfachen Ungehorsam). apresenta-se o crime como ação contrária à comunidade (Gemeinschftswidrig). que procurou desmaterializar o crime.. pág. Já BINDING43 sustentava que. 46 VON WEBER. Em seguida. pág. LANGE e VON WEBER dos crimes em fatos predominantemente finais e predominantemente causais46. porque na valoração complexiva da figura de delito concreta. pág. O direito penal protege valores elementares ou importantes da vida BINDING. na primeira hipótese. partindo das premissas em que se fundava a Escola de Kiel. “Die Merkmale des Verbrechens”. 50 e segs. assinala que a proteção de bens jurídicos é garantida pelo direito penal. a direção da vontade a um resultado. pág. Que o especial desvalor da conduta típica aparece predominante na forma e modo pelo qual o agente expressa a sua atitude psicológica na realização do fato. 89. desenvolvida por HEGLER. in “Gerichtssaai”. Na mesma ordem de idéias. fundamentalmente. ed è da ritenersi implícita nella stessa clássica idea del danno mediato”. O elemento decisivo é. MAURACH. observa que na maioria das figuras de delito não é indiferente o modo pelo qual foi causada a lesão ao objeto da tutla penal. criticando o entendimento que vimos expondo. porque entre este e sua ameaçada lesão interpõe-se a norma. e VON WEBER. pág. vol. 1954. “Principi”. “Die Normen”. PETROCELLI. GALLAS não considera o bem jurídico como objeto do delito. HELLMUTH MEYER. Segundo MAURACH44. cit. 1935. tendo em vista a agressão que lhe é feita de certa forma e em especiais condições. anche in parte dalla qualità e gravità dell’azione. Daí a divisão que fazia. “Diritto Penale”. pág. 8. Primeiramente. nos crimes de perigo abstrato. com a Escola de Kiel. “Zum Aufbau dês Strafrechtssystems”. entre crimes de simples desobediência (Delikte einfachen Ungehorsam) e crimes de agressão (Angriffsdelikte).. MAURACH. E. Cf. isto é. com a luta de HELLMUTH MAYER contra o dogma da causalidade (Verursachungsdogma) e a classificação de R. pág. Veja-se ainda a crítica de BETTIOL. A idéia central que aparece nos modernos penalistas alemães é a de que a norma penal apenas tutela um determinado bem jurídico parcialmente. 8: “O legislador tem. “Die subjektiven Unrechtselemente”. WELZEL. reduzindo-o a simples índice do desvalor jurídico do fato. págs. com a descoberta dos elementos subjetivos do ilícito45. 1950. aparecem frequentemente elementos pessoais que não se enquadram no ponto de vista do interesse protegido. pág. “Zum Aufbau dês Strafrechtssystems”. com a teoria finalista. na segunda. 47 GALLAS. 243. 192. ultimamente. 44 43 9 . ensian que não se pode supor que somente o resultado (Erfolgsunwerte) tem relação com o bem jurídico. já sustentava que o conceito de bem jurídico não mais satisfaz às exigências do vigente direito penal. o aspecto da ofensa a um bem jurídico é secundário. “Strafrecht”. depois. a causação do resultado. “Deutsches Strafrecht”.

protege. sim. 53 ROCCO. “Das Deutsche Strafrecht”. o direito subjetivo público estatal à obediência ou observância dos preceitos penais. 552 e segs. págs. 52 ARMIN KAUFMANN. Contra a existência de crimes de pura desobediência. de BINDING52. a referência da ação a um bem jurídico é puramente um critério de sua valoração (Kriterium der Bewertung). no qual o dolo não se refere à fé pública (vontade dirigida à ofensa à fé pública). 10 . Não é o caso. da ação incriminada dirigir-se efetivamente para atingir um bem jurídico. nicht eine Gutverletzung als solche”. “Moderne Wandlung der Verbrechenslehre”. 49 MAURACH. assim. MORO. Observa. efetivamente. “L’Oggetto del reato”. através da proibição e punição de ações dirigidas à ofensa daqueles bens. lesa ou expõe a perigo. 3: “Der Aktwert ist relativ unabhaengig vom Sachverhaltswert”. Há. “Deutsches Strafrecht”. quando o objeto da valoração é um ato em que o dolo não dirige a um bem jurídico. O objeto substancial subdividia-se em: 48 Cf. de sorte que o desvalor da conduta delituosa manifesta-se com a expressão exterior da vontade do indivíduo dirigindo-se contra a ordem jurídica50. deveria apenas toda lesão ou periclitação do bem e não apenas determinadas condutas que o atingem. embora esta continue sendo o núcleo material da ação delituosa. página 54. transformando o bem jurídico em simples índice da anti-sociabilidade da conduta. Punível somente pode ser uma ação proibida e não a lesão de um bem jurídico como tal49. “Strafrecht”. mediante seus preceitos e suas sanções. página 192: “Bestraft werden kann nu reine verbotene Handlung. Reconhece-se. “neutra”51. O objeto formal do crime seria constituído pelo direito do Estado às ações ou omissões impostas sob ameaça de pena. nº 24. Como se sabe. mas. um ato em que a intenção é. “Lebendiges und Totes im Bindigs Normentheorie”. aliás. ROCCO dividia o objeto do crime em substancial e formal. Não terminam aqui as divergências doutrinárias a que dá lugar a indagação em torno ao objeto jurídico do delito. ou seja. valoração que é relativamente independente do valor das coisas a que se refere48. 1949. e o crime. 9. WELZEL. “L’Antigiuridicità Penale”. portanto. portanto. pág. uma valoração de determinadas condutas. 50 HELLMUTH MAYER. pág. ou seja. página 72. o bem ou interesse humano tutelado pela norma53. juridicamente. o que nos traz de volta aos crimes de simples desobediência.social. Se a ameaça penal se referisse imediatamente à inviolabilidade do bem jurídico. que o crime não é só ofensa a um bem jurídico. RICHARD BUSCH. Por objeto substancial entendia aquilo que o direito penal. Mesmo os partidários da teoria finalista entendem que o desvalor da ação permanece referido ao bem jurídico. ARMIN KAUFMANN que. 36. porque de regra a atividade finalista da ação traz consigo lesão ou periclitação de um bem jurídico. a tal respeito. 51 Seria um exemplo o crime de falsidade documental perante nossa lei. 1954.

52: MANZINI. “Del reato abituale. há um oggetto specifico”. ma spesso il modesimo bene”. constituído pelo interesse do Estado à segurança das condições de vida em comum. b) específico  variável. Cf. à segurança da própria existência ou da própria conservação.a) genérico  comum a todos os crimes. que cumpre esclarecer. 76. continuato e permanente”. várias questões importantes. SCHOENKE-SCHROEDER. ainda. entendida normativamente e que odos os elementos constitutivos do delito concorrem para formar-lhe a objetividade jurídica. “Diritto Penale”. 542. ROCCO. entre outros. o bem ou interesse jurídico. vol. mediante lê sue incriminazioni. Apresentam-se. 332: “Sarebbe strano ed illogico e constituirebbe um grave e palese difetto di un problema legislativo. 55 BINDING. 87 e 94. ou seja. pode ser do LEONE. aceita pelos tratadistas54. “Strafrecht”. “Introduzione”. Esta concepção encontrou seguidores. entende que titular do bem jurídico tutelado tanto pode ser o indivíduo como a coletividade. 1933. MANZINI. solche der Allgemeinheit”. ditos bens em individuais e coletivos. PISAPIA. como se vê. SANTORO. página 543: “L’oggetto giuridico del reato è sempre un bene-interesse pubblico. Este entendimento está implícito no sistema de vários autores. “Trattato”. na sua qualidade. wenn bisweilen nur mittelbar. sem dúvida. No mesmo sentido. I. vários autores têm afirmado que os bens jurídicos que a lei penal tutela são sempre da coletividade. pág. 123: “Le norme giuridiche non tutelano sempre dei beni diversi. No mesmo sentido. pág. che il medesimo bene o interesse giuridico. I. 358: “Das Rechtsgut ist stets Rechtsgut der Gesamtheit. porém. pág. mas não é. pertençam ao indivíduo55. variando apenas as circunstâncias da ação incriminada. por esta mesma razão. 192: “O mesmo bem jurídico está sujeito a diversos valores de violação ilícita” (“verschiedener Unrechtsgehalt bei gleichbieibendem Rechtsgut”) e ANTOLISEI. conforme a espécie do crime. ainda. pág. indicado nesta classificação é. I. cf. HELLMUTH MAYER. 1954. dividindo. A outra consideração que ainda ocorre fazer a propósito do objeto substancial específico. diz respeito ao titular do bem jurídico. vol. com a doutrina dominante. afirmando que vários crimes ofendem o mesmo bem jurídico. “Manuale”. Ogni reato. aparentemente. 84. pág. vol. anche quando il soggeto passive particolare della lesione à um privato. Basta neste ponto assinalar que ROCCO entendia que cada crime tutela um bem jurídico específico. entende que as modalidades de ação previstas pelo legislador na definição do crime integram a noção de bem jurídico. sendo constituído sempre por um bem ou interesse próprio da pessoa diretamente atingida pelo crime (sujeito passivo). Contra a existência de uma objetividade jurídica específica. pág. apport ala própria tutela bensi anche ad interessi 11 54 . Seria fácil responder ao insigne autor assinalando que o crime não é apenas ofensa a um bem jurídico. portanto.. “Kommentar”. 14: “Die Rechts gueter sind. mag e sscheinbar noch individuell sein”. assim. pág. geralmente. O objeto substancial específico. págs. nella idêntica estensione e constituzione. Desde IHERING e BINDING. embora muitos deles. “Deutsches Strafrecht”. pág. O bem jurídico. “Die Normen”. que há uma objetividade jurídica específica e própria a cada figura de delito. formasse l’oggetto di due distinte incriminazioni.. Il diritto penale. “Trattato”. MAURACH. conceitos cuja evolução doutrinária já estudamos. isto é.

dado que a norma não pode tutelar o interesse à tutela. Com o interesse na proteção do bem. sem dúvida. o fato de ser o interesse do Estado na própria conservação motivo ou razão de ser da tutela penal. “Parte Generale del Diritto Penale”. pois o bem individual individuali. pág. Ora. 57 CARNELUTTI. Na tutela do particular bem tutelado expressa-se o interesse público. na própria existência a conservação. 75. FLORIAN. pág. 122) a objeção de CARNELUTTI parece insuperável. 1930. ma in quanto sono. “Deutsches Strafrecht”. com o interesse na observância da norma. Há. “Manuale”. mas uma única tutela de um bem ou interesse público diretamente atingido pela ação delituosa. insurgindo-se contra a existência de um tal objeto genérico. em definitiva. 141. sim. 12 . O direito penal não tutela o interesse individual senão pelo interesse público na sua preservação. tutelar a si própria57. “Diritto Penale”. 218. 51. “Il danno e il reato”.indivíduo ou da coletividade. 10. afirma que o interesse do Estado à própria conservação não é um interesse protegido pela lei. todavia. Parece-nos. Ainda. afirmando que nenhuma resposta convincente lhe foi dada. Existem aqui efetivamente duas questões: a primeira diz com o interesse do Estado à própria conservação. precisamente porque prius. o possono essere. que a idéia do bem jurídico se transforma em pálida abstração (blutleeren Abstraktion) se for encarada apenas em relação ao seu titular. que o bem a que se refere tal interesse pudesse constituir objeto da tutela jurídica. como diz MAURACH. Pádua. O Estado protege determinados bens porque isto é necessário para assegurar as condições de vida em comum: não protege o interesse à observância dos comandos. Este interesse constitui o prius de toda norma jurídica. 395. não excluiria. de sorte que o bem jurídico se resolve no conceito geral da ordem jurídica56. e. BATTAGLINI. DELITALA. 1934. igualmente. CARNELUTTI. Com referência ao chamado objeto substancial genérico. a razão pela qual se estabelecem o preceito e a sanção. 1926. que não há este objeto genérico e indeterminado. 1930. e “Manuale”. algumas objeções mais ou menos sérias foram formuladas. ou seja. porém. não pode logicamente ser considerado como objeto de tutela. mas. Tais normas não exercem uma dupla tutela (bem imediatamente atingido e interesse geral do Estado). Pádua. sendo constituído pelo interesse do Estado na manutenção da vida em comum. mas tal interesse somente encontra expressão jurídica através das normas que o direito positivo estabelece. É importante. deve ser confundido o interesse na continuação da ordem jurídica. pág. pág. um interesse do Estado na própria conservação. e. objeto do crime. na manutenção das condições de sadia existência e desenvolvimento da vida social. “Il fatto nella teoria generale del reato”. 27. o qual seria comum a todas as infrações penais. depois. que um interesse geral constante possa também considerar-se objeto nel reato”. pág. pág. 1949. pág. 56 MAURACH. nega. a segunda. em princípio. interessi di tutti”. ou seja. e. independente das figuras de delito específicas previstas em lei. notar. é PANNAIN. página 181.

páginas 187 e segs.só é objeto de proteção enquanto sua preservação constitui interesse da coletividade ou do Estado. que se refere. págs. HAELSCHNER. meta jurídica. GROLMANN. MARTIN. A norma é posta como meio para tutela de um bem ou interesse que se situa logicamente em plano distinto do interesse existente na observância da mesma norma. 241). na Itália. etc. além do interesse geral do Estado (exemplos: incitação ao crime. A questão tem. 1885. porte de armas. Só se Começou a dar importância ao assunto depois da obra de BINDING. seja na Itália (BECCARI. vol. considerando-se que a tutela ao bem jurídico confunde-se com o interesse geral do Estado na manutenção da ordem jurídica58. 239. pág. 351 e segs. GRISPIGNI. seja na Alemanha (FEUERBACH. Os autores do século passado afirmaram sempre. foram. pág. 1928. GEYER. ou seja. e. Buscavam. PESSINA). pág. “Sul concetto del diritto subjettivo di punier”. LOENING e BINDING. 59 LOENING. aliás. Prato. e “Introduzione allá Sociologia Criminale”. não temos dúvida em dar acolhida. Mantendo. CARMIGNANI. §16: BINDING. 1932. de um direito público subjetivo do Estado à imposição da pena ou à observância do preceito penal. “Grundriss zur Vorlesungen ueber deutsch Strafrecht”. ciascuno avente il próprio soggetto (Stato e singolo). em última análise. fundamentação que encontravam fora do campo do direito e que era. volume III. um interesse particular. Este é o problema que se apresenta com o chamado objeto formal do crime. págs. embriaguez. CARRARA. entende que a posição do objeto genérico com referência ao objeto específico é a do todo com respeito à parte: “Gli interessi colpiti dal reato sono due. I. BERNER). na Alemanha. 127 e segs. “Appunti storici sul a dottrina del diritto soggettivi in matéria penale e del rapporti di diritto penale”. o conceito de objeto genérico. 173. “Principi”. que há infrações penais sem objeto específico. TITTMANN. em regra. ROMAGNOSI. ma I’um interesse è parte dell’altro”. escasso relevo. “Diritto Penale Italiano”. sem lhe atribuir relevância prática. É outra questão a de saber-se se com a existência da norma surge um direito subjetivo do Estado e se o crime envolve sempre a violação desse direito. portanto. 1950. de uma colocação técnica da matéria. PAGANO. WAECHTER. 1932. partindo do direito positivo. diz PETROCELLI (pág. Tanto há um objeto genérico. ROCCO afirmava a coincidência dos dois interesses. 1885. ROCCO. fundados na teoria do contrato social e no direito natural60. crueldade contra animais. Turim. 281. pois. Os primeiros a darem importância ao conceito de direito subjetivo de punir. 60 Para minuciosa exposição histórica das teorias clássicas sobre o direito de punir. a existência de um direito de punir (jus puniendi). à existência de um direito de punir. 13 .. “Handbuch des deutschen Strafrechts”. cf. 58 PETROCELLI. que desvinculamos da primeira.). uma fundamentação doutrinária para o poder punitivo do Estado. ROCCO. volume III. e. À segunda parte da objeção de CARNELUTTI. 11. ARTURO ROCCO59. 1905. igualmente. ou seja. assim. reproduzido em suas “Opere Giuridiche”. in “Opere Giuridiche”.

inspirada pelo direito privado. BAUMGARTEN. 1931. 2. “Die Normen”. SANTORO. “Fondamenti della esecuzione penale”. 97: BINDING. ao lado dos que afirmam tratar-se de conceito fundamental e básico para o direito punitivo61. no mesmo sentido. o poder do Estado de editar a norma penal é apenas atributo da soberania. 54. “Parte Generale”. 1922. pág. 93. e Sul concetto”. MANZINI. o direito subjetivo antes da existência da norma penal constitui indagação de ordem filosófica. 14 61 . Como diz GRISPIGNI. 64 ROCCO. “Lehrbuch”. pág. vol. 29: “Per noi chi nega l’esistenza de um diritto subjettivo di punire dello Stato. vol. pág. pág. “La norma penale”. pág. pág. 63 LISZT-SCHMIDT. §§ 55 e 56: MERKEL. afirma-se que não pode haver um direito subjetivo onde há. dos fins e dos limites do Estado e dela se ocupa a filosofia do direito. Poucos são. Contra este entendimento opuseram-se numerosos autores. pág. pág. 65 Assim. entendendo-se que o conteúdo desta relação jurídica é o direito do Estado à obediência ou observância dos preceitos penais e o correlativo dever de abstenção dos súditos em violá-los64. “Il danno e il reato”. em geral. Entre nós. “Manuale”. “Principios de derecho criminal”. no momento anterior ao direito positivo. assim. pág. pág. 85. vol. 1913. afirma-se. e FERRI. alguns dos quais serão citados a seguir. pág. 44. 98 e segs. 15. afirmando que o direito de punir é concepção grotesca e que se ele existisse. além de outros autores. 1. vol. porém. Madri. Concepção zmpla aparece também em FLORIAN. repetindo. os autores que admitem a existência de um direito de punir penal63. “Appunti”. com a bilateralidade da norma jurídica. “Direito Penal”. I. Por outro lado. 1913. “Principi”. FINGER. a crítica que já no século passado era por SCHUTZE formulada62. 1933. ANTOLISEI. sowie im Einzelfall sie zu Verhaengen und zu vollstrecken”. o Estado apareceria como parte e juiz ao mesmo tempo. ANGELLOTTI. pág. entrando no problema do fundamento racional. págs. A doutrina dominante é a que sustenta a subjetivização da norma penal. “L’Ogetto”. vol. “Il fatto”. 1949. ZÁNOBINI. 357. pág. I. KELSEN. “Trattato”. e em PAOLI. não só uma ROCCO. 62 SCHUTZE. pág. vol. I. 163. I. 216. §§ 159-170: idem. páginas 87 e 211. SABATINI. “Teoria general del derecho y del Estado”. trad. 196. in “Studi Senesi”. DELITALA. si chiude la via a capire i fondamenti di tutto il sistema del diritto penale”. 113. a controvérsia que sobre o assunto se estabelece. “La pretesa giuridica”. “das Recht Strafe anzudrohen. 32 e segs. página 81. porém.Modernamente. I. onde apenas se manifesta o poder de dominação ou a soberania do Estado e um aspecto da sujeição geral dos súditos65. admitem. trad. é radical: ao lado dos eu afirmam a existência de um direito penal subjetivo. ANIBAL BRUNO. situam-se outros que lhe negam totalmente a existência. 37. Argumenta-se. MAGGIORE. I. vol. 1. 353. Com o aparecimento da norma jurídica. “Der Zufbau der Verbrechenslehre”. pág. pág. afirmando que a subjetivização da norma penal é uma concepção estreita. pág. 1942. CARNELUTTI. que de forma alguma se ajusta à realidade da justiça punitiva. II. “Il diritto penale Italiano”. 32. outros entendem constituir ele questão secundária e sem importância prática. 1934. 1872. 1936. pág. “Sui apporti fra il diritto amministrativo e il diritto penale”.. surge necessariamente o direito subjetivo e a correspondente obrigação de dever jurídico.. “Juristische Encyclopaedie”. “Diritto Penale Italiano”. pág. “Lehrbuch”. ou seja. de faculdade compreendida no poder político de imperito ou de dominação do Estado. por parte do Estado. que é seu único possível fundamento jurídico. 277. VASSALI. “La potestà punitiva”. “Lehrbuch dês deutschen Strafrecht auf Grund des Reichsstrafgesetzbuch”. 99: MASSARI. “Lehrbuch”. pág. Trata-se de exercício do jus imperii. págs. “Istituzioni”. Evidentemente. 1956.

A noção tradicional. §72: “O direito subjetivo é. objeção a que SINDSCHEID respondeu: “A vontade imperante no direito subjetivo é apenas a vontade da ordem jurídica. foi objeto de cuidadosa elaboração). 133. inclusive. Ultimamente. por influência da obra de KELSEN (“Hauptprobleme der Staatsrechtslehre”). MANZINI. como o objeto da vontade não é a vontade. A está teoria objetou-se que a existência do direito independe da vontade e pode ocorrer. é a de que ele consiste numa facultas agendi. Surgiu. Refoge aos nossos fins a análise deste difícil conceito. tem-se difundido uma concepção de maior rigor científico. Esta era. DEL VECCHIO. pág. obrigação de submeter-se à pena67. chamada do interesse (IHERING). pág. para expressar que o direito subjetivo exige uma faculdade ou pretensão referida a um determinado interesse tutelado. poder da vontade para o desenvolvimento e a tutela desse interesse. WINDSCHEID). da realização de um interesse. KELSEN. página 536. 257. em VANNI. pág. não havendo também. PETROCELLI. “Trattato”. 1946. pág. Cf. 82. em ROCCO. 207. contra ela (direitos irrenunciáveis). o próprio IHERING a modificou. “Principi”. na relação jurídica que surge com a norma penal. 10. aliás. I. pág. pág. pág. pág. vol. I. Direito subjetivo é “la facoltà di volere e di pretendere attribuita a um soggetto. 119. nota. pág. vol. que não pertence ao direito privado (onde. um conceito poliédrico. JOSÉ FREDERICO MARQUES. 1952. “Lezioni di diritto processuale”. “Filosofia del derecho”. consequentemente. em ENNECERUS. 53. “Parte Generale”.. isto é. ANTOLISEI. como meio para satisfação de interesses humanos”. porém. pág. Vamos encontrá-la em JELLINEK. pág. para examiná-lo em face da norma penal68. “System”. sendo este. que remonta ao direito romano. trad. “Lezioni di filosofia del diritto”. conceitualmente. não a do titular”. todavia. 111: “Direito em sentido subjetivo é a faculdade dos indivíduos ou dos entes coletivos. concepção de que surgiu a teoria da vontade. mas também. 210: “Dal riconoscere che nel diritto di punire sai incluso anche um dovere deriva I’esciudere in toto gli elementi che sono propri del diritto soggettivo”. pág. 1926. assim também o interesse não é o direito. “Die Schutzobjekte”. é 15 66 . 282.faculdade. Este. “Diritto Penale”. Esta teoria mista é largamente difundida. 37. criticando a IHERING. 81. GRISPIGNI. 568: “Facoltà o il potere. I. Em sua essência o direito subjetivo é poder de exigir a realização da Vários autores negam que possam coexistir direito subjetivo e obrigação jurídica. Este parece ser também o entendimento de THON. e de exigir dos demais o que é devido por razão da mesma norma”. 102. trad. reconhece que ao direito subjetivo é essencial o poder de exigir. Uma outra teoria. mas. dato da uma norma giuridica ad um soggetto. vol. vol. por parte do réu. de obrar conforme à norma que garante seus fins e interesses. “Principi”. “Norma giuridica e diritto soggettivo”. THON. assim. I. pois existem interesses tutelados pela lei aos quais não correspondem direitos subjetivos. “Curso”. observava que o direito não é um interesse protegido. “Manuale”. mas à teoria geral do direito. envolve sempre um momento subjetivo ou psicológico. CARNELUTTI. não a liberdade. 68 A expressão direito subjetivo tem sentidos e aspectos diferentes. págs. segundo a qual devem ser desprezados os elementos estranhos à estrutura normativa. “Teoria general del derecho y del Estado”. ou seja. e “Il danno e il reato”. e que. pág. que o define como puro poder ou possibilidade jurídica de querer (HEGEL. página 112. “Diritto Penale Italiano”. de certa forma. 101. Cf. 1951. 208-211. “L’oggetto del reato”. por outro lado. Seguindo neste passo a THON. o meio de proteção de um interesse. I. 67 PETROCELLI.. define o direito subjetivo com um interesse juridicamente protegido. à obrigação jurídica de respeitar o preceito contrapõe-se um simples interesse protegido. vol. realmente. um dever ou obrigação de punir66. HIRSCHBERG. pág. cui corrisponde um’obbligazione da parte d’altrui”. 1941. 44: “Direito subjetivo é o bem ou interesse protegido pelo reconhecimento do poder volitivo humano” (“das durch Anerkennung menchlicher Willensmacht geschuetzte Guto der Interesse”). pág. Cf.. também. “Norma giuridica e diritto soggettivo”. noções que se completam. ainda. precisamente. não considera esta objeção decisiva. uma teoria que combina a vontade e o interesse. Ao centro desta disputa situa-se o conceito altamente debatido de direito subjetivo. Cedendo às críticas formuladas contra esta concepção. Todavia. “Filosofia del derecho”. livre disponibilidade do bem e da tutela. o poder outorgado pela ordem jurídica ao indivíduo. BATTAGLINI. A doutrina dominante. VANNI. individualmente determinato. autonomia de tal poder. de conformidade com seus fins. pois entende não ser absoluta a inconciliabilidade de direito subjetivo e deber. opõe-se à introdução do elemento “interesse” na definição de direito subjetivo. bastando-nos fixar o seu sentido fundamental. Estes elementos seriam três: interesse juridicamente protegido. ensina que definir o direito subjetivo como interesse protegido e como vontade reconhecida pela lei. FLORIAN. Interesse é o objeto da vontade. “Lehrbuch dês buergerlichen Rechts”. a concepção de BINDING. pág. di volere o dia gire per la soddisfazione di um suo interesse e di imporre la sua volontà allá volontà di uno o di più altri soggetti. já que a vontade sempre se exerce no sentido de um escôo. especialmente no campo do direito público.

1942. assim. À pretensão corresponde sempre uma obrigação jurídica. como uma limitação jurídica ao poder punitivo do Estado70. ou seja. é a realizada por GRISPIGNI71. constituindo-se. 71 GRISPIGNI. em faculdade ou possibilidade jurídica de querer e de agir para realização de um fim69. surgiu com a afirmação no direito positivo da dignidade da pessoa e da qualidade de sujeito jurídico de todo homem como tal. 1942. Como observa ROCCO. O direito de punir aparece. Assim sendo. O dever jurídico é exigível e implica logicamente na existência de um poder que o possa exigir. por outros caminhos. sendo juridicamente regulado. e SCARANO. o exercício da soberania está subordinado ao direito. que considerou vários momentos: a) anterior à existência da norma penal. e) execução da pena. No primeiro momento (anterior à igualmente incorreto. pág. direito subjetivo e obrigação ou dever jurídico. RECASÉNS SICHES. “Diritto Penale Italiano”. originariamente absoluto e ilimitado. 132. páginas 275 e segs. e. assim. c) posterior ao cometimento do crime. 16 . pois. pela mesma norma jurídica. para o efeito de que a sanção seja executada. Neste segundo momento. d) verificação jurisdicional penal. Não há dúvida. converte-se em poder jurídico. pois da norma surge sempre uma relação entre duas ou mais pessoas: poder e dever são os termos necessariamente correlativos desta relação. À mesma conclusão chega. 1: “Das Staatliche Recht zu strafen (ist) die rechtliche begrenzte Strafgewalt des Staates”. “Lehrbuch”. A mais acabada sistematização das relações jurídicas que surgem com a norma penal e sua transgressão. pois no Estado moderno. “Il rapporti di diritto penale”. de que com a norma penal surge também uma relação jurídica. b) posterior à existência da norma penal e antes que seja o crime praticado. limitado e disciplinado.disposição contida na norma e a capacidade de determinar um comportamento nos sujeitos por ela obrigados. 69 ROCCO. que se traduzem na possibilidade de fazer valer coativamente o dever jurídico. chegando até ao aniquilamento de sua personalidade. concebendo o direito subjetivo como uma referência da norma a determinadas situações pessoais. 137 e 138. que se funda na relação. A impossibilidade de um direito de punir como direito absoluto do Estado sobre a pessoa do réu. pág. págs. 1952. “Sul concetto”. que somente pode ser punido nos casos expressamente previstos. “La subiettivizzazione della norma penale”. em sua origem e em parte de seu desenvolvimento histórico. mas na proteção jurídica. 227. o direito de punir se apresenta mais como um assenhoramento de fato do que como um poder de direito: a submissão ao Estado da pessoa do réu era completa. “Vida humana. em relação ao indivíduo que deve expressar sua vontade. que surge com a bilateralidade da norma jurídica. Eis porque a norma penal igualmente estabelece a limitação do direito subjetivo de liberdade do cidadão. Tem-se direito ainda quando se não o queira exercitar e ainda quando não se reconheça o interesse a que ele se refere. O assunto foi também objeto de estudo especial por parte de MORO. aquele poder político penal (Strafgewalt). consequentemente. O direito subjetivo consiste não em interesse presumido. 70 LISZT-SCHMIDT. sociedad y derecho”. aparece com elemento básico a pretensão à ação ou omissão alheia.

Tal direito seria de conteúdo indeterminado. que é de natureza pública e não passa de uma forma geral do dever de obediência aos preceitos jurídicos. 1945. que consiste na faculdade de infligir a pena ao autor do fato e de exigir deste que se submeta à diminuição de bens jurídicos determinada pelos órgãos da jurisdição. 139. pág. “Curso de Direito Penal”. BINDING afirmava que o crime constitui sempre ofensa a um direito geral de supremacia ou de obediência (Notmaessigkeitsrecht). surge uma relação processual penal. é acolhida por PANNAIN. 73 BINDING. “Lebendiges und Totes”. existindo apenas em relação aos violadores da norma penal. não é direito absoluto (erga omnes). I. KAUFMANN. o direito público subjetivo do Estado.existência da norma penal). pág. porém. “Diritto Penale”. 172. pág. em seus pontos fundamentais. juntamente com os direitos subjetivos individuais. a relação que se estabelece é fundada na norma e na sentença. No terceiro momento (posterior à prática do crime). No segundo momento (posterior à existência da norma e anterior à prática do crime). voll. 96. pág. A obrigação do réu consiste num aliquid pati. GRISPIGNI entendia que não é exato caracterizar o crime como violação do direito do Estado à omissão do fato delituoso. constituindo dever jurídico de abstenção do crime. “Manuale”. BETTIOL. na tolerância das conseqüências do crime. integra a categoria de direitos subjetivos73. SANTORO. pág. pág. 25. páginas 268 e segs. “Diritto Penale”. “Diritto Penale”. O direito que aqui surge é transformação do direito à omissão do crime. a relação que surge é regulada pelo preceito secundário (sanção). ou seja. como já vimos. “Die Normen”. No quarto momento (verificação jurisdicional). e pelo nosso JOSÉ FREDERICO MARQUES. no momento de execução da pena. direito que pode ser considerado objeto formal do delito. que estabelece a extensão e condições de aplicação da pena72. ou seja. com o dever de abster-se de resistência. Finalmente. Em conclusão. 1928. 32. de punir. I. com a obrigação para os súditos de observarem determinada conduta. bem demonstrou que somente é possível conceber um direito de supremacia especial. pág. não há direito subjetivo de punir. pode afirmar-se que o crime é sempre ofensa ao direito subjetivo que surge com o estabelecimento da norma penal. 116. Em sua “Introduzione alla Sociologia Criminale”. 12. porém. ou seja. 1954. ROCCO. surgindo normas de direito público. o poder de estabelecer a norma é puramente um atributo da soberania ou do imperium. 33. pois. surge uma relação jurídica. 17 . após a condenação. nos limites fixados pelo direito objetivo. em que o direito de ação é independente do direito subjetivo de punir. RANIERI. Cf. vol. A tal dever corresponde para o Estado a faculdade de exigir a abstenção do crime. um particular direito à obediência que se funda nas normas penais (comandos e 72 A elaboração de GRISPIGNI. que.

pág. 94. BATTAGLINI. afirmava também. insbesondere nich durch Strafandrohung motivierter Befehl). como afirmam os partidários do caráter sancionatório do direito penal. 99. o caráter sancionatório do direito penal. 72. de sorte que o direito penal os incorpora com uma função puramente sancionatória. pág. mas não a lei penal. Importa. Trata-se de saber se os preceitos do direito penal são próprios do direito punitivo e estabelecidos pelas normas penais. é inviolável por falta de conteúdo. 8. em todos os casos. “Aufbau der Verbrechenslehre”. corresponde à violação concomitante de um direito extrapenal. BINDING. 140. “Kommentar”. tendo por conteúdo o direito a determinada ação ou omissão que o direito penal proíbe ou impõe74. BENTHAM) entendia que o direito penal se distingue dos outros ramos do direito pela natureza de sua sanção e que seus preceitos pertencem ao direito privado ou ao direito público extrapenal. a lei. Um direito genérico de obediência. PUFFENDORF. “Lehrbuch”. 18 74 . Admitindo o caráter sancionatório do direito penal. das Strafgesetz die verbrerische Handlung). nas primeiras edições). Cit. será punido…”). nº 11) e FRANK. a norma dispõe: “não matar”. não existe. constituindo um imperativo puro imotivado (ein reiner. A indagação em torno ao caráter sancionatório ou autônomo e constitutivo do direito penal divide a doutrina. o crime (die Norm schafft die rechtswidrige. a lei penal. “Diritto Penale”. As normas são normas jurídicas. 171. 1931. com as próprias sanções e preceitos. FRANK. correspondendo quase todas a outros ramos do direito. Mais recentemente. cuja prescrição realiza (em relação ao homicídio. “o que matar. vol. KOHLER. 10. GRAF ZU DOHNA. 13. a teoria das normas parte da distinção conceitual entre norma e lei penal: a norma cria o ilícito. as sanções que já se contêm em outras disposições da ordem jurídica. por outras razões. MEYER-ALLFELD. ainda. partindo da teoria das normas: LISZT-SCHMIDT. BINDING. I. A conduta delituosa viola a norma. pág. embora sejam sempre de direito público75. 75 Cf. “Lehrbuch”. unmotivierter. pág. Nem sempre os partidários do direito penal sancionatório se servem dos mesmos argumentos. ofensa a outro direito subjetivo. “Introduzione”. pág. pág. loc. GRISPIGNI.proibições). porém. 73. em si e por si. páginas 4 e segs. verificar se o crime constitui também. “L’oggett del reato”. sem conteúdo. fundado em sua famosa teoria das normas. pág. 1917. “Deutsches Strafrecht”. 106 (não. “Diritto Penale”. 1950. Uma concepção antiga (HOBBES. sendo função do direito penal reforçar. Como se sabe. pág. ROUSSEAU. ou se já se encontram em outros ramos do direito. “Die Normen”. Contra a teoria das normas objetou-se especialmente que a indeterminação da natureza destas é ROCCO. BETTIOL. Veja-se ainda os autores citados por MEYER-ALLFELD (pág. 140. no mesmo sentido. pág. entende que um direito do Estado à obediência. mas não pertencem ao direito penal.

19. Finalmente. pág. Cf.. páginas 26 e segs. que é uma só e não dividida em compartimentos. 160 e segs. FROSALI. páginas 57. Para exposição e análise das críticas mais importantes (KELSEN. nenhum sentido e nenhuma relevância tem a circunstância de ocorrer concomitantemente a violação de um direito extrapenal. totalmente abandonada após a obra de ROCCO. SOLER. “L’oggetto del reato”. A precedência. estando implícita na descrição legal. mas lógico-funcional (a tutela penal. Seu primeiro trabalho a respeito foi “Il carattere sanzionatorio del diritto penale”. seria manifesta sua inutilidade. idem. porém. os preceitos penais pressupõem preceitos não penais. 232 e segs. 79 A GRISPIGNI se deve o ressurgimento da teoria do caráter sancionatório do direito penal. 80 CARNELUTTI. publicado na “scuola Positiva”. II. afirma que todos os bens tutelados pelo direito penal já aparecem tutelados por outras normas jurídicas. cf. onde procura desenvolver cerradíssima argumentação em favor de sua tese. pág. e que. 1951. Neste ponto. 1932. inaugurada por GRISPIGNI. 1903) constitui igualmente uma fundação meta-jurídica da norma. “Il danno e il reato”. e PETROCELLI. vol. especialmente. assim. público ou privado. vol. o que não importa em negar sua autonomia79. que a norma jurídica é uma só. vol. ainda. “Lebendiges und Totes in Bindings Normentheorle”. com a realização do fato delituoso. não é histórica. Cf. “Sul considdetto carattere sanzionatoria de diritto penale”. págs. 37. 78 KELSEN. que é formulada de forma positiva apenas por questão de técnica legislativa77. “Tratado”. BINDER. sendo mais grave é logicamente posterior). “Rechtsnorm und Rechtspflicht”. e. RUDOLF LAUN). Nem é preciso recorrer a esta teoria para explicar a exclusão da antijuridicidade da ação pelo exercício de um direito exclui a antijuridicidade da conduta porque não teria qualquer sentido que a ordem jurídica de um lado permitisse e de outro proibisse determinada ação. 1920. apesar das acrobacias dialéticas de GRISPIGNI. como em muitos outros. 1912.. ademais. 41 e segs. responder ao argumento fundamental de ROCCO: há fatos ilícitos que somente produzem conseqüências penais. 1911. págs. de que são apenas reforço. Veja-se também seu “Corso di Diritto Penale”. Se se afirma a independência e autonomia dos preceitos penais. I. 74. pág. SANTORO. A teoria das normas de cultura de MAX ERNST MAYER (“Rechtsnormen und Kulturnormen”. “Fondamenti della esecuzione penale”. 77 ROCCO. “Hauptprobleme der Staatsrechtslehre”.inconcebível. seu “Diritto Penale Italiano”. “Reato. VON HIPPEL. 35. danno e sanzioni”. 19 76 . 226 e segs. A teoria de GRISPIGNI encontrou vários seguidores80 e não poucos opositores81. e não conseguiu. volume 56. mais prestigiosa. ASÚA. Parte de um pressuposto hoje seriamente posto em dúvida. Por outro lado. in “Giurisprudenza Italiana”. KELSEN demonstrou que o sistema de BINDING leva a crer que a sanção não é essencial à norma jurídica78. I. página 268. uma última corrente. Assim sendo.. o direito penal é ulteriormente sancionatório. pois elas se situam além do campo do direito76. e ainda que fosse verdadeira. págs. págs. todas integrando a ordem jurídica. qual seja o de que o crime é unicamente ofensa a um bem jurídico. vol.. e. BINDER. 82 e 89. há uma interpenetração de disposições pertencentes a diversos campos do direito. ARMIN KAUFMANN. “Derecho Penal Argentino”. pág. Esta teoria não teve qualquer repercussão na Alemanha. “L’Antigiuridicità”.

com o direito subjetivo. Afirma-se. ao direito público subjetivo do Estado à observância do preceito penal. o estudo do objeto do crime diz respeito a várias questões de irrecusável transcendência para a dogmática jurídico-penal. A existência de direitos públicos subjetivos. fornece a sanção a preceitos extrapenais. proporcionando visão mais perfeita e mais clara sobre o conceito substancial do fato punível. JOSÉ FREDERICO MARQUES. se a teoria geral do direito nos fornece. 81 Contra o caráter sancionatório do direito penal. pág. 1945. “Diritto Penale”. Bastaria isto para afirmar a inutilidade da teoria impugnada. muitas das quais já deixamos antecipadas na exposição doutrinária que realizamos. 14. Mesmo nos casos em que o direito penal tutela bens ou interesses que já são objeto de proteção jurídica através de outros ramos do direito. ASÚA. Como vimos. autônomo e constitutivo do direito que nossa disciplina estuda. “Curso”. pág. especialmente. ilícito extrapenal e ofensa a direito subjetivo público ou privado que deriva de norma extrapenal. e. posto que contestada. não há falar em direito subjetivo do Estado. PAOLI. diante de uma obrigação ou de um dever jurídico. necessariamente. sem estabelecer preceitos. negar a existência de um correspondente direito ou pretensão. é necessariamente exigível.O direito penal somente tem caráter sancionatório quando. assim. “La ley y el delito”. recorrendo-se às teorias nebulosas do direito natural: o poder do Estado de estabelecer a norma jurídica e a I. o caráter normativo. Somente seria possível cogitar aqui de direitos. pág. pois. Cumpre rever o longo caminho percorrido e estabelecer conclusões. já que o dever. 14. sendo jurídico. pressupondo o poder e a faculdade de exigi-lo. 19. também. das obrigações e faculdades que surgem ou decorrem do estabelecimento da norma penal. é uma afirmação inegável diante da bilateralidade da norma jurídica. as disposições penais. a disciplina científica dos direitos e deveres. os elementos para estabelecer. “Il diritto penale 20 . I ― Aceitamos a nomenclatura de ROCCO. permitindo estabelecer as bases para a construção sistemática da teoria do delito. 44. os conceitos e as características estabelecidas pela norma penal são inteiramente independentes e formuladas segundo critérios próprios. MAGGIORE. em contraposição a obrigações jurídicas. além de ROCCO. vol. O crime não é. afirmando que existe um objeto formal do crime. constituído pela ofensa sempre irrogada pela ação delituosa. 28. pág. especialmente. Nem há como. Anteriormente ao surgimento da norma penal. I. Não há porque admitir a existência de simples interesses protegidos.

fundado na soberania. ou seja. Parece inegável que o legislador. Ainda aqui estamos diante de um aspecto formal. de a ela sujeitar-se (servitus poenae). 75. Evidentemente. Com a violação da norma penal. é o conteúdo material ou realístico da norma penal. ou seja. pois a conduta delituosa. que. 21 . III ― Objeto do crime é aquilo que a ação delituosa atinge. com a prática do crime. que surge com a norma penal. com meio de tutela de um valor social82. do qual surge o dever jurídico de obediência. que somente adquire sentido como meio para obtenção de uma conduta socialmente útil. se possui um conteúdo material. Trata-se de uma decorrência lógica da bilateralidade da norma jurídica. com a correspondente obrigação jurídica do réu. com o poder ou a faculdade de exigir a abstenção da prática de ações delituosas. não significa que tal dever seja um fim em si: a violação de um dever é. A tal direito corresponde o dever de observância do comando ou da proibição contido na norma. o estabelecimento ou a imposição de um dever jurídico. contra o violador da norma. por assim dizer. e. o modo de ser da infração penal. Este aspecto é sumamente importante em face da normatividade do direito. o crime constitui sempre violação desse dever imposto pela norma. “Die Rechtswidrigkeit”. por outro. nem o de maior relevância. relação que tem como conteúdo o direito subjetivo do Estado à observância dos preceitos penais. HOLD VON FERNECK.norma jurídico-penal é puramente atributo do poder político de dominação. estabelece um dever. confere um direito. mas não é o único objeto jurídico do crime. 1903. vale dizer. aparecendo a pretensão punitiva do Estado. partir de um exame do sentido da ordem jurídica em geral. sem dúvida. Com o aparecimento da norma agendi surge necessariamente a relação jurídica que se estabelece entre o Estado e os destinatários da norma. somente pode realizar-se pela transgressão de um comando ou de um imperativo. e da ordem jurídico-penal em particular. ao ameaçar com a imposição de pena certa conduta. ocorre uma transformação do direito que surge com a norma. À obrigação de respeitar a norma sucede a obrigação de submeter-se às conseqüências jurídicas de sua transgressão. II ― Por que a norma penal impõe um dever. O direito que aqui surge é. por um lado. Titular de tal direito é sempre o Estado-Administração. pág. O conteúdo desta relação jurídica é constituído pelo direito subjetivo do Estado à imposição da pena. Para que se chegue a conhecer esta realidade que a ação incriminada atinge. evidentemente. é indispensável. 82 Analogamente.

83 84 THON. não se excluindo que possa haver erro nesse juízo de valor realizado por quem estabelece a norma. a juízo do legislador. a paz pública. etc. Bem jurídico é um bem protegido pelo direito: é. constituindo um fato que lesa ou expõe a perigo interesses importantes da vida coletiva. um bem corpóreo ou incorpóreo. Se determinada ação ou omissão é punível. se se admite constituir o bem o estado de integridade ou tranqüilidade em que se acha a realidade que o crime ofende. Só é possível afirmar que o bem jurídico é sempre um estado. a fé pública.ao estabelecer uma proibição ou um comando. estado que se refere a um sentimento. desde logo. realmente. à condição de um objeto. não há objeção à teoria do bem jurídico como estado. evitar o que é proibido ou conseguir o que é imposto83. Nesse sentido. observar. que o momento fundamental do crime é sua antijuridicidade. em primeiro lugar. em qualquer caso. constitui um bem ou interesse da coletividade. mas. um valor da vida humana que o direito reconhece. 1951. cuja tutela supõe-se exigir a ameaça da pena criminal. portanto. e a cuja preservação é disposta a norma jurídica. 22 . desde que é possível conceber a incriminação de um fato que nenhum dano ou perigo efetivo acarreta ao objeto da tutela jurídica. o patrimônio. pág. 13. “Die Schutzobjekte”. É importante. visa determinar nos destinatários da norma um comportamento oposto àquele que incrimina. etc. um estado (como a integridade corporal). Daí poder afirmar-se que a efetiva causação de dano ou perigo não é característica lógica necessária do conceito de crime84. um direito subjetivo (como a propriedade). este esclarecimento preliminar indispensável: o desvalor da ação punível é aquele que o legislador reconhece como tal. enfim. uma realidade contemplada pelo direito. que. “Norma giuridica e diritto soggettivo”. constituindo. cuja natureza e qualidade depende. o preceito jurídico não visa pôr à prova a obediência dos súditos. Impõe-se. HIRSCHBERG. Não é possível afirmar a priori que o bem jurídico é sempre um estado ou uma condição. mas pode também ser um sentido (como a honra ou o respeito aos mortos). Qual o conteúdo desse desvalor? Em sua essência. conforme seja a norma. como seja. O bem jurídico não é apenas um esquema conceitual. sem dúvida. do sentido que a norma tem ou que a ela é atribuído. a honra. 238. o contraste entre determinada conduta e as exigências do direito. ROCCO. pág. com grande propriedade. isto é. página 4. visando proporcionar uma solução técnica de nossa questão: é o bem humano ou da vida social que se procura preservar. ao imperturbável exercício de um direito. O crime é. sua violação ou contrariedade ao direito. A norma jurídica é apenas meio para determinado fim. a conduta incriminada é ofensa a um bem jurídico suposto pelo legislador. e muito menos a identidade substancial do objeto de proteção: este será. Como já se disse. “L’oggetto del reato”. assim. é porque corresponde a um desvalor da vida social. porém.

Não é possível afirmar que existe um interesse. pág. É na base do bem jurídico tutelado que se faz a classificação dos crimes na parte especial do Código. bem como as rubricas laterais. sem um juízo ou uma opinião sobre a capacidade ou idoneidade do bem para satisfazer uma necessidade. embora não haja escopo sem objeto. é certo que o desvalor da conduta. relativos a crimes contra a coletividade. E se tal conduta causa um resultado de dano ou perigo a um bem jurídico. vol. Objeto da tutela é o bem. 78. mas determinada ação ou omissão que a lei penal incrimina. ou 85 86 E. de um aspecto subjetivo ou de um juízo de valor sobre o bem como tal. “Die Schutzobjekte”. pois se trata. assim. Fim e objeto são categorias logicamente distintas. como o de fé pública. e também a natureza do evento resultante da conduta incriminada. O escopo da norma. que não se compõe exclusivamente de um bem jurídico: o desvalor da conduta delituosa não é dado apenas pela ofensa a um bem jurídico. Inaceitável é o conceito objetivo de interesse. é o mais valioso elemento para identificação do bem jurídico. Bem não é o interesse protegido. embora a colocação na lei não seja decisiva86. 269. mas somente aquela que é praticada de certa forma. 5. e por vezes mais importantes do que a simples causação do evento. Servirá. F. sua classificação no sistema legal a que pertence. “Lehrbuch”. Baste considerar que geralmente não se pune toda e qualquer ofensa ao bem jurídico. todavia. 23 . I. O bem jurídico não se confunde com o escopo da norma. são necessariamente menos precisos. mas nada impede que a este se refira o intérprete. a constatação do fim visado pelo legislador ou da motivação da norma. O fim da norma é a tutela de um valor social. bastaria isto para excluir que escopo da norma e bem jurídico possam ser a mesma coisa. 1948. CAMUNS. porque correspondem a bens ou valores abstratos ou ideativos. representando um sentimento. não o interesse. considerando-se os títulos. Quando mais não fosse. pois a este somente é possível chegar através da interpretação da norma.Certos conceitos. porém. um estado ou interesse coletivo. IV ― A ofensa a um bem jurídico não esgota o conteúdo do desvalor existente na conduta delituosa. pág. “Filosofia Jurídica”. deixam de referir-se a concreta realidade social. ou por certos meios. tão-somente. saúde pública e outros. Punível não é a violação do bem jurídico como tal. HIRSCHBERG. Nem por isso. relaciona-se com vários outros fatores de grande relevância. que o legislador considera ao efetuar a incriminação do fato. pág. capítulos ou seções. ao intérprete. BINDING. pois este denota sempre uma atitude mental85. E nesta é o escopo de capital importância (método teleológico). sendo sua identificação de grande valor prático na aplicação da lei penal. moral pública.

como violação de um dever. É claro que o dano ou o perigo para os interesses da vida coletiva são maiores com a subtração. o crime. o conteúdo material da infração passa a um plano secundário. um desvalor social diverso. como capítulo do livro Direito Penal e Direitos Humanos. Forense. com o primeiro fato. ou pode não ser. mas este perigo ou este dano advém da modalidade do fato e não do resultado de dano ao patrimônio. conforme prepondere a ofensa ao bem jurídico ou o desvalor da ação. e. por um lado. que se relaciona com a valoração da conduta e não do resultado. ou seja. Em tais casos. por parte dos destinatários da mesma. tendo-se em vista o dano ou perigo que o crime causa a um bem particular da vida humana ou da coletividade. sendo este simples motivo ou critério para afirmação do desvalor da conduta. que em si mesma não é. Surge. havendo um determinado conteúdo psicológico na ação (culpabilidade). Há crimes em que o legislador presume o resultado de perigo (crimes de perigo abstrato). e. (*) Publicado na Revista Forense. somente o segundo é punível. com a valoração da conduta em si. em qualquer caso. num e noutro caso. por outro.por certas pessoas (crimes próprios). 24 . o que significa que a ofensa ao mesmo bem jurídico tem. e. com a afirmação do desvalor da ação através da imposição de um dever jurídico que o fato punível viola. surgindo de forma preponderante a violação do dever jurídico. pelas dificuldades que este critério de classificação apresenta. ofensa ao bem tutelado. os quais constituem fatos em que a referência ao bem jurídico é puramente nominal. 1977. pois. visando. Não obstante a lesão muitíssimo maior. Trata-se de aspectos que na maioria dos casos se completam e se conjugam para um só efeito. que o direito penal procura evitar cominando a sanção criminal para a violação da norma. uma conduta que se ajuste aos princípios éticos dominantes e seja socialmente valiosa. posteriormente. O não pagamento de uma dívida de um milhão de cruzeiros constitui ofensa ao patrimônio incomparavelmente mais grave do que a subtração furtiva de poucos cruzeiros. assim. como realização de um desvalor social. Não é possível dividir os fatos puníveis em duas categorias destacadas. do bem jurídico. ed. Tal desvalor expressa-se com a ofensa a um bem jurídico. Há grande diferença entre as penas cominadas ao homicídio doloso e ao homicídio culposo.