Volume VIII N4 Julho/Agosto 2006

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Consumo de Drogas: Crime ou Contra-Ordenao?

Drug Abuse: Crime or Administrative Infraction?

Resumo / Abstract
Portugal pode reclamar-se de alguma coragem no contexto europeu na opo pela descriminalizao do consumo, posse e aquisio de estupefacientes para uso individual, consagra d a pela resoluo n.47/99, que aprovou a Estratgia Nacional de luta contra a droga e que se traduziu na edio da lei n.30/2000, de 29 de Novembro. Apesar do actual regime jurdico aplicvel ao consumo de estupefacientes e substncias psicotrpicas dar nfase ao consumidor e ao seu tratamento e reintegrao social, mantm-se, ainda hoje, uma retribuio criminal para o consum idor que detenha para seu consumo prprio uma quantidade de estupefaciente superior dose necessria para satisfao do seu consumo durante 10 dias, atendendo aos limites quantitativos mximos fixados pela Portaria n.94/96, de 26 de Maro, anexa ao Decreto-Lei n.15/93, de 22 de Janeiro.
Fonseca, Cristina Reis Rua da Rasa, 160 3. esq. 4400-257 Vila Nova de Gaia E-mail: crisreisf@hotmail.com

Introduo
O legislador, medida que alcanou maior conhecimento cientfico sobre os comportamentos aditivos, constatou, n o m e a d a m e n t e, que o facto de se ter criminalizado o consumo de estupefacientes no teve qualquer aco eficaz na diminuio do nmero de consumidores. O consumo e a posse para consumo de drogas emergem ento num contexto que privilegia a sade e o consumidor passa a ser representado como um sujeito que necessita de apoio e tratamento, mantendo-se, no entanto, a censura social e jurdica daquelas condutas pela via contra-ordenacional. O presente trabalho pretende, na sua essncia, evidenciar o facto de se manter ainda hoje uma retri buio criminal para o consumidor que detenha, para consumo prprio, uma quantidade de estupefaciente superior dose necessria para satisfazer o consumo durante 10 dias. Este estudo focaliza-se nas divergncias doutrinais e jurisprudnciais referentes integrao jurdico-penal de condutas relativas a esta matria. De acordo com as pesquisas efectuadas e atendendo s teses em confronto, pretende-se dar um contributo no sentido de proporcionar uma alternativa possvel e porventura mais consentnea com o esprito da lei.

Portugal can claim itself as courageous in the European context for the option of decriminalization, consumption, possession and acquisition of narcotics for individual use, as stated by the resolution n47/99. This resolution approved the National Strategy against drug consumption that later was issued by the law n30/2000 on November 29th. In spite of the current legal system practice, on the abuse of narcotics and psychotropic substances, to focus on the consumer as well as his treatment and social reintegration, today it still remains a criminal act for the user that detains, for his ow n consumption, a quantity of narcotics higher than the maximum dose necessar y to satisfy his own consum ption for 10 day s, according to the maximum quantitative limits restricted by the administrative rule n94/96, from March 26th, annexed to the administrative law n15/93, from January 22nd.

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O consumidor de substncias psicoactivas ilcitas face lei

Da Antiguidade ao tempo presente o recurso s drogas um fenmeno que faz parte das vivncias humanas. Em todas as latitudes geogr f i c a s, os povos fo ram encontrando substncias com que pretenderam alterar o rumo da conscincia (Ribeiro, 1995), ora buscando a iluso da felicidade ora na expectativa de encontrar o alvio dos sofrim e n t o s, fsicos e psquicos, ou o poder (Agra & Po i a r e s, 2003). Ao longo da histria, o consumo de drogas tem assumido vrias faces: religiosa, de ritualidade social, ldica e teraputica, tornando-se a partir do final do sculo XIX objecto e causa da criminalidade (Poiares, 1999). No entanto, a grande mudana, traduz-se nas diferentes formas de abordagem do consumo de drogas e a representao dos seus utilizadores por parte das comunidades (nacionais e internacionais), medida que o legislador alcanou maior conhecimento cientfico sobre a matria.

destinatrio da reaco formal, remetido ao estatuto de delinquente (arguido), ainda que quase exclusivamente ao n vel da pri m e i ra gerao transgr e s s i va (posse e consumo). Esta foi a iniciao da associao droga-crime (Agra & Poiares, 2003). Tal como refere Agra (1997) Apesar de se tomar em considerao a figura do consumidor, julga-se que a utilizao de estratgias punitivas ser suficiente para desencorajar o uso de drogas. No entanto, continua referindo que O aplicador, face a uma lei criminalizadora do consumo () assume uma posio julgativa que opta por medidas no detentivas, desvalorizando a transgresso operada no acto de consumo, em detrimento de um perfil psicossocial normativo do sujeito. Tambm Costa (2001, a)) acrescenta que Este diploma constri um perfil do consumidor/toxicodepente como um indivduo socialmente peri g o s o, que importa reprimir e tratar, numa perspectiva de defesa social (). A campanha "Droga, Loucura, Morte", desencadeada em tempos de guerra colonial, constitui um exemplo de como atacar um problema de sade e social com armamento e p a l av ras pesadas, esquecendo-se "(...) a etiologia e as causas (...)", ignorando-se "(...) os factores preve n t i vo s (...)" e acentuando-se, apenas "(...)as dramatizaes e consequncias" (Niza, 1998). A construo do que Poiares (2000) designa por paradigma biopsicossociolgico, o qual evidencia um novo quadro de referncia, constitudo por " (...) preocupaes de compreenso cientfica dos actores envolvidos, em especial do transgressor teve incio a partir de 1983. Desenhase, aqui, () a arquitectura dos dispositivos de interveno clnico-psicossocial () (Poiares, 2001), ressaltando um acentuado intuito de interveno com carcter preventivo e ressocializador. Nesta fa s e, que compreende, do ponto de vista das leis penais, dois diplomas- o Decreto-Lei n.430/83, de 13 de Dezembro e o Decreto-Lei n.15/93 de 22 de Janeiro - o consumidor de drogas assume o estatuto de sujeito principal da aco legislativa, a qual procura a recuperao clnico-psicolgica e a reinsero na comunidade, em detrimento da perspectiva criminalizadora. Quando, no decnio de Oitenta, droga-doena-delinquncia se associou a SIDA, factor acrescido de preocupao social, os Estados adoptaram polticas diferentes em

Modelo criminalizador/proibicionista: o arguido

A legislao Portuguesa sobre drogas iniciou-se com a Carta de Confirmao e Ratificao da Conve n o Internacional do pio, assinada em Haia, entre Portugal e o u t ra naes, em 23 de Janeiro de 1912. Neste tempo, s pri v i l e g i ava-se o recurso a medidas de Direito Fiscal, Direito Comercial e Direito Administrativo. Como refere Poiares (1998) "Ser utilizador de drogas, nesta fase, aparecia envolto numa aura de diletantismo: t ra t ava-se de um outro mu n d o, ao qual apenas os mais abastados tinham acesso". O utente das drogas ainda no aparecia como actor social. A criao do Decreto-Lei n.439/70, de 3 de Setembro, inaugura a perspectiva criminalizadora do consumo de droga, substituindo-se a viso da droga-mercadoria/transgresso aduaneira, vigente entre 1914 e 1970, em que se consubstanciava o que Poiares (1998) designa por paradigma fiscal, pela racionalidade que refere como por paradigma criminal (1970-1975). Da concepo criminalizadora que enfatizou o uso de drogas como transgresso penal, emerge o consumidor como

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domnios como a toxicodependncia e a sexualidade (Pe i xe, 1999). Instalou-se, ento um paradoxo: o Estado que reprime o consumo de drogas passou a distribuir instrumentos daquilo que representava como crime: a distribuio de preservativos e seringas, por exemplo. Como refere Poiares (2000) "esta poca corresponde (...) abert u ra das fronteiras do Jurdico s Cincias Sociais, revelando a procura de um espao de comunicao disciplinar, que permite compreender e explicar os comport amentos tra n s gr e s s i vos dos consumidores de txicos". Contudo, sem prejuzo desta ve rt e n t e, a legislao Portuguesa manteve, em 1983 e 1993, a criminalizao do uso de drogas, seguindo o modelo proibicionista que as convenes internacionais, a partir de 1961, recomendam. O modelo proibicionista assenta na convico de que "(...) a represso e o uso maximalista do instrumento penal so no s legtimos, em nome da defesa da sade, da ordem e da tranquilidade pblicas, como tambm eficazes para a s a l va guarda desses interesses, sendo mesmo o instrumento central, embora combinado com medidas de preveno e tratamento (estas reduzidas a um papel subalterno), da estratgia e combate difuso da droga" (Costa, 1998). nesta lgica que o prembulo de Decreto-Lei n. 15/93, j citado, refere " (...) o consumidor de drogas sancionado pela lei vigente de maneira quase simblica, procurando-se que o contacto com o sistema formal de justia sirva para o incentivar ao tratamento (...)", razo por que a "censurabilidade implcita nessa interveno (penal) - alis reduzida ao mnimo - ser o complemento de coerncia com a restante mensagem, quer a nvel da preveno, quer da prpria relao teraputica com o drogado, impregnada de um apelo constante ao seu sentido de responsabilidade (...)". Como refere Costa (2001, b)) () o DL n.15/93refora, ainda () a tendncia punitiva do consumidor e a intolerncia perante o consumo ().

As polticas sobre o consumo de drogas, na rea internacional e no domnio das legislaes nacionais, conheceram "(...) um percurso descontnuo, marcado por estaes que assinalaram a mutao das racionalidades prevalecentes, evoluindo desde a ideia cri m i n a l i z a d o ra e repressiva at aos modelos que concedem nfase ao consumidor e ao tratamento e reintegrao social" (Poiares, 2001). A aprovao, em 22 Abril de 1999, da Estratgia Nacional de Luta Contra a Droga, atravs da Resoluo de Conselho de Ministros n. 46/99, marca, sem dvida, uma "(...) nova era na poltica sobre estupefacientes em Portugal, pela profundidade da reflexo produzida e pelos propsitos refo rmistas que anuncia" (Costa, 2001 a)) e inaugura um primeiro momento em que o Poder convocou o Saber - a comisso nomeada em 1998 congrega cientistas e tcnicos, articulando prticas, experincias e saber e s, com vista ao reequacionamento e reavaliao das polticas (Poiares, 2001). A Estratgia Nacional de Luta contra a Droga opta pela descriminalizao do consumo de drogas, abrangendo a aquisio e posse para consumo pessoal, mas desloca essas condutas do () espao de interveno penal para a rea dos ilcitos de mera ordenao social (Po i a r e s, 2000). A aprovao da Estratgia constitui, de fa c t o, () um ponto de viragem na abordagem dos fenmenos da droga e da toxicodependncia (Costa, 2001 a)), proclamando-se o incio de uma abordagem humanista e pragmtica destes fenmenos e privilegiando-se o consumo e o consumidor, enquanto actor social que protagoniza aquela realidade. A concretizao de uma das 13 opes estratgicas tomadas na Estratgia Nacional de Luta contra a Droga e a Toxicodependncia - a descriminalizao do consumo de drogas, proibindo-o como ilcito de mera ordenao social t raduziu-se na edio da Lei n.30/2000, de 29 de Novembro. Esta iniciativa legislativa de inegvel importncia, a Lei n.30/2000, define o regime jurdico aplicvel ao consumo de estupefacientes e substncias psicotrpicas, bem como a proteco sanitria e social das pessoas que consomem tais substncias. A lei que descriminaliza o consumo mantm, pela via contra-ordenacional, a censura social e jurdica do uso de d r o g a s. No entanto, a sinalizao dessa censura uma

Modelo descriminalizador: o indiciado

A droga revelou j que () possui enorme capacidade de mobilidade e adaptao face aos esquemas de normalizao, determinando a transformao dos sistemas punitivos e das estruturas do Saber (Agra, 1982).

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tentativa de conduzir os consumidores ao tratamento e no um modo de estigmatizao ou castigo; um meio e no uma finalidade, uma forma de chamar a ateno do sujeito que consome drogas e faz-lo olhar sobre si prprio. Como refere Poiares (2001) esta lei mostra -se " (...) uma ponte entre os modelos criminalizador e proibicionista, que deram j inequvocas provas de ineficcia, contribuindo decisivamente para as diversas crises dos sistemas de justia e penitencirio, e o modelo teraputico, nos termos do qual o sujeito que consome substncias legalmente proscritas deve ser encaminhado (e no forado) ao tratamento." Fernandes & Ribeiro (2002) cit. in Young referem : A passagem moral (Young, 1971) de delinquente a doente, operada laboriosamente pelo dispositivo assistencial, traduzse agora finalmente no dispositivo jurdico: o drug deixa de ser perseguido cri m i n a l m e n t e, mas ainda censurado socialmente, entrando na categoria das contra-ordenaes ( ) Agra tinha-o j dito no incio dos anos 80: o toxicodependente era um mutante bio-psico-social, e os corpos drogados verdadeiros laboratrios experimentais, tanto farmacolgica como psicolgica e socialmente. Ora, eis que um vrus fugiu deste laboratrio, espalhando o contgio e o perigo (a seringa infectada como arma na delinquncia urbana ou no estabelecimento prisional). A converso operada por este diploma na natureza da ilicitude do consumo, da aquisio e da posse de droga para consumo, que foi excludo da rea de interveno penal, l evou criao da Comisso para a Dissuaso da Toxicodependncia (C.D.T.), qual compete o processamento das contra-ordenaes e a aplicao das respectivas sanes (a executar atravs do Governo Civil, com a colaborao das Autoridades Policiais, havendo recurso da deciso para os tribunais). O objectivo nuclear explcito na novel formulao do nosso discurso institucional, na sequncia da Lei n.30/2000, de 29 de Novembro e do diploma que regulamenta a organizao e funcionamento das Comisses para a Dissuaso da Toxicodependncia (Decreto-Lei n.130-A/2001, de 23 de Abril) procurar o envolvimento do indivduo, no em termos punitivos, mas na tentativa de o motivar a aderir a um projecto de vida abstinente de drogas, o que passa pelo tratamento. Para aqueles toxicodependentes que permanecem no consumo, o Estado faculta-lhes condies

para que o recurso s substncias acontea em condies de higiene e sem os riscos acessrios para os prprios e para a comunidade, em observncia da poltica de reduo de riscos e minimizao de danos.

Deteno de estupefacientes em quantidade superior necessria para 10 dias de consumo: ainda indiciado ou novamente arguido?
A Lei n30/2000, de 29 de Novembro, introduziu dificuldades na integrao jurdico-penal de condutas relativas deteno de estupefacientes (excludo o cultivo de tais substncias), quando, em termos de quantidade, excedida a necessria para o consumo mdio individual durante o perodo de 10 dias. Estas dificuldades radicam na redaco dada pelo legislador ao artigo 2 (consumo) e ao artigo 28 (normas revogatrias) do supra citado diploma legal. Na verdade, a situao de deteno de droga em quantidade excedente necessria para o consumo mdio individual durante um perodo de dez dias, destinando-se o produto a exclusivo consumo do detentor, no , literal e ex p r e s s a m e n t e, contemplada nas disposies constantes (e em vigor) do Decreto Lei n. 15/93 e da Lei n. 30/2000.

As teses em confronto
Antes da entrada em vigor da Lei n. 30/2000, o consumo, o cultivo, a aquisio e a deteno para consumo de estupefa c i e n t e s, constituam actividades criminalmente punve i s, constituindo o crime de consumo p r evisto no artigo 40, do DL 15/93, de 22 de Janeiro. Assumia, assim, relevo o elemento subjectivo do tipo (especial), concretamente o intuito que presidia ao acto de deteno ou obteno em causa que, reconduzindo-se ao consumo, impunha que o agente apenas pudesse ser sancionado como consumidor. Com efeito, aquele diploma legal estabelecia, de forma ntida e inequvoca, uma front e i ra entre o trfico e o mero consumo, sendo certo que perante a situao de mero consumo ou de cultivo, aquisio e deteno para (exclusivo) consumo prprio, estava afastado o trfico, isto , a possibilidade de incriminao por qualquer um dos tipos legais dos artigos 21, 22, 25

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e 26 daquele diploma legal. Com a publicao da Lei 30/2000, de 29 de Novembro, (re) definiu-se o regime jurdico aplicvel ao consumo de estupefacientes e substncias psicotrpicas, como alis consta da epgrafe daquele diploma. Estabelece o seu artigo 1, n. 1, que a presente lei tem como objecto a definio do regime jurdico aplicvel ao consumo de estupefacientes e substncias psicotrpicas. De acordo com a norma do artigo 2, n.1, da Lei n.30/2000, o consumo, a aquisio e a deteno para consumo prprio de estupefacientes fo ram tra n s fe ridos para o domnio contra-ordenacional O consumo, a aquisio e a deteno para consumo prprio de plantas, substncias ou preparaes compreendidas nas tabelas referidas no artigo anterior constituem contra-ordenao. As tabelas a que se refere o presente artigo dizem respeito s anexadas ao Decreto-Lei n.15/93 (cfr. Art. 1 n.2 da Lei n.30/2000). Por outro lado, o artigo 28, preceito inserto sob a epgrafe de normas revogadas, revogou expressamente o artigo 40 (excepto quanto ao cultivo) do DL 15/93 So revogados o artigo 40, excepto quanto ao cultivo, e o artigo 41 do Decreto-Lei n. 15/93, de 22 de Ja n e i r o, bem como as demais disposies que se mostrem incompatveis com o presente regime. Ora, ao revogar-se o artigo 40, do DL 15/93, nos termos r e fe ri d o s, restam dvidas se se descri m i n a l i zou o consumo, a aquisio e a deteno para consumo prprio de estupefacientes, independentemente da quantidade de produto adquirido ou detido; tendo presente que o artigo 2, n. 2, da Lei 30/2000, estabelece que para efeitos da presente lei, a aquisio e a deteno para consumo prprio das substncias refe ridas no nmero anterior no podero exceder a quantidade necessria para o consumo mdio individual durante o perodo de 10 dias. Como determinar essa quantidade para cada um dos estupefacientes? Os limites quantitativos mximos para cada dose mdia individual so fixados pela Portaria n.94/96, de 26 de Maro, anexa ao Decreto-Lei 15/93 (cfr. Art.1 n.1 da lei 30/2000). Na vigncia da Lei n. 30/200 encontramo-nos, assim, face a uma questo que tem dividido a doutrina e a jurisprudncia, ou seja, de uma vexata quaestio, para a qual tm sido

desenhadas fundamentalmente quatro solues: Uns sustentam que o art. 40 do Decreto Lei n. 15/93, continua em vigor para as situaes de deteno para consumo, cuja quantidade exceda o consumo mdio individual durante o perodo de dez dias, devendo nessa medida a norma revogatria (art.28 da lei n.30/2000) ser interpretada restritivamente, de modo a no abranger a aquisio e deteno para consumo de uma quantidade superior necessria para 10 dias. A p u rando-se o destino ao c o n s u m o, a deteno de quantidade necessria para o consumo durante dez dias seria punvel como contra ordenao, a partir da seria punvel como crime de consumo, pelo art. 40 do Decreto Lei n. 15/93. Esta tese defendida por Monteiro (2001) que refere (...) no razo vel pensar que uma lei descri m i n a l i z a d o ra , benfazeja para o consumidor, pretenda que uns gramas de droga transformem um doente a proteger num autntico t ra f i c a n t e, esquecendo-se de acautelar situaes que a velha lei acautelava. E, na soluo da dificuldade, acrescentou que mais consequente com o esprito do diploma de 2000 ser interpretar restritivamente o texto da norma revogadora, o art. 28. Onde as palavras parecem apontar para um completo desaparecimento do art 40 da lei de 93 (excepto no que diz respeito ao cultivo), deve entender-se que este continua a reger os casos de consumo no convertidos em contra-ordenaes. Tambm Costa (2001c)) perfilha desta posio e considera que o legislador no art.28 da Lei n.30/2000 (...) acabou por dizer mais (revogao in totum do art.40, com excepo do cultivo), quando queria dizer apenas: revogao do art.40 para os casos abrangidos pela nova contra-ordenao, aconselhando, assim, uma interpretao restritiva da nova lei. Ve j a m - s e, tambm neste sentido os Ac. da RL de 1.10. 2002 proc. 2274-01; Ac da RL de 21.11.2002 CJ XXVII, tomo V pg. 124; Ac. do S. T. J. de 3 de Julho de 2003, proc. 1799. A ttulo de exemplo refira-se o Ac. RP, de 11/02/04, processo n.0111514 que decidiu que o artigo 28 da Lei n.30/2000 deve ser interpretado restritivamente no que diz respeito ao art.40 do Decreto-Lei n.15/93, de 22 de Janeiro, devendo entender-se que o art.40 est em vigor r e l a t i vamente deteno de droga para consumo em quantidade superior refe rida no art.2 n.2 da lei n.30/2000.

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Para outros, os factos em apreo no so punveis: se a quantidade ultrapassa o limite previsto no art. 2, n. 2, da Lei n. 30/2000, de 29 de Novembro, atendendo a que o art. 40 do Decreto Lei n. 15/93, de 22 de Janeiro foi revogado, no h nenhuma norma vigente que preveja e puna aquela conduta. A posse de quantidade suficiente para 10 ou mais dias traaria a fronteira entre a contra-ordenao e a impunidade. Como refere Pereira (2003) a este propsito A aplicao de uma norma incriminatria revogada viola directamente o princpio nullum crimen, nulla poena sine lege. H outros que defendem que da conjugao dos art.s 21., 25. e 40. do Decreto-Lei n.15/93 e dos arts 2., ns 1 e 2, e 28 da Lei n.30/2000, resulta que as situaes de deteno para consumo prprio, cuja quantidade exceda o consumo mdio individual durante o perodo de 10 dias, sancionada como um ilcito criminal (mas agora de trfico), seja por via do art.21, seja por via do art.25, seja, se estiver reunido o respectivo condicionalismo, por via do art.26, todos do Decreto-Lei n.15/93. A este propsito vejam-se as posies assumidas por Pires (2003); Pereira (2004); Valente (2003). Veja-se a ttulo de exemplo o Ac. da RP, de 7.12.05, proc. n. 0442812 , o qual entende que () o princpio da legalidade no permite que, a pretexto de alegada inpcia legislativa, se desconsidere a revogao expressa do art. 40 n. 2 do Decreto Lei n. 15/93 pelo art. 28 da Lei n. 30/2000. E como no possvel repristinar o regime revogado, quando estiver em causa deteno de estupefaciente em quantidade superior permitida, h que () convocar o art.25 do Decreto-Lei 15/93 trfico de menos gravidade e considerar que o destino ao consumo , no contexto daquele tipo legal, uma circunstncia que diminui de forma acentuada a ilicitude do facto, art.72 do Cdigo Penal e atenuar especialmente a pena. H tambm aqueles que entendem que o legislador quis c l a ra mente descriminalizar o consumo, pelo que sempre que a quantidade detida exceda o consumo mdio individual durante o perodo de 10 dias, no se podendo entender existir um crime de trfico de estupefacientes, deve ser aplicado o regime de mera ordenao social. Esta tese c o n s i d e ra que o comportamento do indivduo constitui contra-ordenao, visto que integrvel no artigo 2, n. 1, da Lei n. 30/2000

A esta ltima tese aderem Martins, (2001); Bonina, (2002); Agostinho, (2004);Correia,(2004), defendem que nos casos de deteno para consumo, cuja quantidade exceda o consumo mdio individual durante o perodo de dez dias, tambm se aplica o regime de mera ordenao social. Debruando-se sobre tal questo, discorre Martins (2001) (...) Entendemos, pois, que o consumo, a aquisio e deteno para consumo de quantidade superior necessria para 10 doses mdias individuais, punvel como c o n t ra - o r d e n a o, graduada tambm em funo de tal q u a n t i d a d e. C o n t ra-ordenao nunca poderia deixar de ser, nesta perspectiva, j que o indivduo sempre detinha (pelo menos) 10 doses mdias individuais. Bonina (2002) sustenta que a letra, o esprito da lei e os princpios inerentes ao ordenamento jurdico-criminal revelam, de forma inequvoca, que inexiste inteno de manter ou ressuscitar qualquer punio de ttulo criminal de toda e qualquer situao de consumo, com excepo do cultivo para consumo. Defende que imputar a prtica de um ilcito a algum com base na interpretao restritiva de norma revogatria () parece atentatrio da segurana jurdica, da justia material e dos direitos de defesa do arguido. E conclui referindo que () no sendo a melhor soluo por no encontrar correspondncia total na letra da norma, o n.2 do art.2 da lei n.30/2000 dever ser interpretado no sentido de que, ao se estabelecer uma plataforma de 10 doses mdias dirias para o consumo de estupefacientes, pretendeu-se fornecer um critrio legal, meramente orientador de distino entre o consumo e o trfico. A ttulo de exemplo observe-se o Ac. da RG (2002), processo n. 381/02-1 onde se pode ler () a deteno para consumo de uma tal quantidade dever ser considerada contra-ordenao, devendo, com vista ao respectivo proced i m e n t o, ser remetida certido Comisso para a Dissuaso da Toxicodependncia a que se refere o art.5 da citada lei n.30/2000. Veja-se tambm o Ac. da RC, de 15.12.04, processo n.3452/04 onde se l que () actualmente no admiss vel, em caso algum, censurar e punir criminalmente o consumo, a aquisio e a deteno para consumo prprio de estupefacientes (). Uma s soluo () se nos apresenta nos casos em que o agente consumidor adquira ou detm para consumo prprio produtos estupefacientes em quantidade superior necessria para o consumo mdio

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individual durante o perodo de 10 dias, qual seja a de os t ratar como consubstanciando comportamento contraordenacional, aplicando ao respectivo agente o regime constante da lei n.30/2000.

, desde logo, nesta fase que, em nosso entender, se comea a esboar uma perspectiva sobre a relao que o indivduo mantm com as substncias psicoactivas ilcitas e sobre o destino que pretendia dar aquelas que fo ra m encontradas na sua posse. em sintonia com os elementos de prova carreados para o processo por parte dos Orgos de Polcia Criminal, que a autoridade Ju d i c i ria competente o Ministrio Pblico dever fundamentar a sua deciso de arquivar o processo por falta de indcios relativos prtica de um ilcito penal trfico e remeter o processo Comisso Para a Dissuaso da Toxicodependncia competente por se ter ve rificado a prtica de um ilcito contra-ordenacional: deteno de estupefaciente para consumo prprio; ou submeter tais factos a julgamento pela prtica do referido ilcito criminal. Ainda que meramente indiciria, a prova produzida nesta fase ir permitir, desde logo, e em nossa opinio, fazer aquela destrina. Poder-se-, ainda, questionar o que acontece se pender dvida sobre a realidade de um facto que possa ser favorvel ou desfavorvel ao indivduo a posse das substncias psicoactivas ilcitas ser para trfico ou para consumo com esse efeito alternativo, no que concerne prova e s regras de apreciao da mesma. C h a m e m o s, ento, colao alguns princpios gerais do processo penal. So princpio Constitucionais que ex p rimem os valores preferenciais e os bens prevalentes em dado momento numa certa comunidade. So aqueles princpios que do sentido multido das normas, orientao ao legislador e permitem dogmtica, no apenas explicar, mas ve r d a d e i ra mente compreender os verdadeiros p r o blemas e caminhar ao encontro da sua soluo (Antunes, M. Joo, 1988-1990). O Princpio da Presuno da Inocncia plasmado no art.32 n.2 da Constituio da Repblica Portuguesa, sob a frmula: Todo o arguido se presume inocente at ao trnsito em julgado da sentena de condenao, devendo ser julgado no mais curto prazo compatvel com as garantias de defesa, afirma-se como uma das garantidas constitucionais do processo penal a observar nos termos daquele. Em ordem proteco dos direitos fundamentais, a referida presuno de inocncia oferece ao arguido um estatuto de presumvel inocente. Enquanto regra determinante para a prova tem como consequncia o facto de ser

O valor da prova: uma abordagem possvel

A querela sub judice que tem dividido a Doutrina e a Jurisprudncia e que nos preocupa dar resposta, a que resulta da interpretao do art. 2. da lei n. 30/2000, de 29 de Novembro que remete para a Portaria 94/96, de 26 de Maro, a qual define os limites quantitativos mximos para cada dose mdia diria individual, quando um indivduo detm uma quantidade de estupefaciente superior necessria para 10 dias de consumo. Dizermos que possa existir um limiar quantitativo de produto estupefaciente detido por um indivduo que fundamente a destrina entre a prtica de um ilcito penal e a prtica de um ilcito meramente contra-ordenacional, no nos parece ser a abordagem mais correcta atendendo at ao desenvolvimento do conhecimento cientfico nesta matria, no domnio clnico, social e psicolgico, e probabilidade de variaes de consumo de indivduo para indivduo, como genericamente ocorre com qualquer patologia. Desta forma, acreditamos que s uma abordagem que se desvie de critrios meramente quantitativos e passe necessariamente pela valorao da prova produzida em qualquer das fases processuais existentes, possa conduzir concretizao de um dos objectivos centrais da Estratgia Nacional de Luta Contra a Droga: a viso do toxicodependente como um doente. Qualquer processo que tenha em vista a avaliao da conduta de um indivduo que detm uma quantidade de produto estupefaciente superior necessria ao consumo mdio individual durante o perodo de 10 dias, envolve necessariamente diligencias de investigao, normalmente delegadas pela autoridade judiciria competente aos Orgos de Polcia Criminal (cfr. Art. 270 e 290 do Cdigo de Processo Penal). Estabelece o art.262 do C.P.P. que o inqurito compreende o conjunto de diligncias que visam investigar a existncia de um crime, determinar os seus agentes e a responsabilidade deles e descobrir e recolher provas em ordem deciso sobre a acusao.

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a acusao quem tem que carrear para o processo o material probatrio, desonerando o arguido do nus da prova da sua inocncia (Vilela, 2005). Assim, resulta claro, em nosso entender, que na dvida se a posse do arguido para trfico, temos um facto favorvel e outro desfavo r ve l ; ora, o resultado na aplicao deste princpio de presuno de inocncia, s pode ser de que para consumo. Este um princpio natural, lgico de prova. Com efeito, se no for demonstrado a culpabilidade do arguido no possvel a sua condenao. por isso que este princpio identificado por muitos autores com o Princpio In Dubio Pro Reo, e que efectivamente o abranja no sentido de que um non liquet na questo da prova deva ser sempre valorado a favor do arguido. Este princpio tem incidncia na exigncia de motivao dos actos decisrios, mormente na sentena, na medida em que sem esta motivao poderia no ser possvel comprovar, nomeadamente atravs dos recursos, se foi feito uso de elementos no permitidos de prova e se o processo de valorao foi irracional ou ilgico (Silva, 2002). Outro dos Princpios de direito probatrio encontra-se plasmado no artigo 127 do C.P.P. que refere que salvo quando a lei dispuser diferentemente, a prova apreciada segundo as regras da experincia e a livre convico da entidade competente. no equilbrio destas duas ve rtentes (as regras da experincia e a livre convico do julgador) que a prova h-de ser apreciada. O princpio, tal como est inscrito no artigo 127 do CPP, significa, no rigor das coisas, que o valor dos meios de prova no est legalmente pr-estabelecido, devendo o tribunal apreci-los de acordo com a experincia comum, com o distanciamento, a ponderao e a capacidade crtica, na liberdade para a objectividade (cfr. Beleza, Teresa (1998); cfr. sobre a gnese do princpio, quadro histrico, fundamentos e contedo, Seia, Medina (1999)). Como refere Dias (1981) A deciso do juiz h-de ser sempre uma convico pessoal - at porque nela desempenham um papel de relevo no s a actividade cognitiva mas tambm elementos racionalmente no explicveis (v. g. a credibilidade que se concede a um certo meio de prova) e mesmo puramente emocionais . Acrescenta Ferreira (1986) que A livre convico constitui antes um modo no estritamente vinculado de valorao

da prova e de descoberta da verdade processualmente relevante, isto , uma concluso subordinada lgica e razo e no limitada por prescries formais exteriores Esta liberdade concedida ao julgador tem em vista o cumprimento de um dever - perseguir a verdade material por tal fo rma que, a apreciao que dos factos se faa, possa reconduzir a cri t rios objectivos e, consequentemente, susceptveis de motivao e de controlo (Dias, 1981). Este princpio da livre apreciao da prova vlido em todas as fases processuais, mas no julgamento que assume particular relevo. Decorre do art. 374., n 2 do CPP que a sentena dever conter uma exposio tanto quanto possvel completa, ainda que concisa, dos motivos de facto e de direito, que fundamentaram a deciso, com a indicao e exame crtico das provas que serv i ra para m fundamentar a deciso do tribunal. Assim, no se trata de p r ova arbitrria, no sentido de o juiz decidir confo rme assim o desejar, ultrapassando as provas produzidas. A c o nvico do juiz no dever ser puramente subjectiva , emocional e portanto imotivvel. A sentena que violar o disposto no supra citado art.374, n.2, nula (cfr. Art. 379 n.1 al.a) do C.P.P.) Ferreira (1997) refere que Apenas a fundamentao racional e lgica, que possa fazer compreender a interveno e o sentido das regras da experincia, permite formar uma c o nvico motivada e apreensvel, afastando as concluses que sejam susceptveis de se revelar como arbitrri a s, ou em fo rmulao semntica marcada, mera m e n t e impressionistas Este o princpio fundamental sobre a regra da livre apreciao da prova. No entanto no um princpio absoluto, j que a prpria lei lhe estabelece ex c e p e s, designadamente as respeitantes prova pericial (cfr. artigo 163 do C.P.P.). Tais excepes enquadram-se no Princpio da Prova Legal ou Tarifada, que se acha radicado na certeza e segurana das decises, consagrao da experincia comum e facilidade e celeridade das decises. O art.163. do CPP dispe: 1. O juzo tcnico, cientfico ou artstico inerente prova pericial presume-se subtrado livre apreciao do julgador. 2. Sempre que a convico do julgador divergir do juzo contido no parecer dos peritos, deve aquele fundamentar a divergncia. Tal norma contm um limite regra da livre apreciao da

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p r ova (art. 127. do CPP). Mas como assinalam Simas Santos & Leal-Henriques (1999, I) tal princpio "no esquecido aqui, na medida em que se permite que o juiz possa divergir do entendimento contido no parecer dos peritos. Nessa situao apenas se impe ao juiz que fundamente a sua divergncia, em homenagem ao peso que o juzo oriundo da peritagem apresenta, por ter origem em entidade devidamente qualificada". E tem grande importncia a distino a nvel processual, pois que o desrespeito pelas regras prprias da valorao legal ou tarifada implica a violao de normas de direito, com as consequncias e implicaes, Maxime em matria de recursos (cfr. Gonalves, 2005) Se dele divergir - e lcita a divergncia - o julgador ter de fundamentar a sua discordncia e, no o fazendo, viola a norma jurdico-processual do artigo 163 do C. P.P. (Dias,1981). Silva (2000), entende que a presuno contida no n. 1 do art. 163. no uma verdadeira presuno, no sentido de ilao que a lei tira de um facto conhecido para firmar um facto desconhecido, pois o que a lei verdadeiramente dispe que, salvo com fundamento numa crtica material da mesma natureza, isto , cientfica, tcnica ou artstica, o relatrio pericial se impe ao julgador, no sendo necessria uma contraprova, bastando a valorao diversa dos argumentos invocados pelos peritos e que so fundamento do juzo pericial. Atribuindo aos limites fixados na portaria n.94/96, de 26 de Maro, meramente um valor de meio de prova a apreciar, nos termos da prova pericial, no constituiro aqueles, em nosso entender, uma verdadeira delimitao negativa da conduta do indivduo, mas to-s, de uma forma bem mais modesta, a remisso para valores indicativo s, cujo afastamento pelo Tri bunal possvel, embora acompanhado da devida fundamentao. Claro que esta concluso s legtima porque, por um lado est em causa uma valorao de natureza eminentemente tcnica, prpria da prova pericial; e por outro lado, sempre por deciso do juiz e no por fora da refe rida port a ria n.94/96 que se concretiza o conceito de princpio activo para cada dose mdia individual diria utilizado na lei. Deste forma se conclui que, partindo de um primeiro juzo de enquadramento do tipo incri m i n a d o r, no domnio do decreto-lei n.15/93, contrario art.2. n.2 da Lei

n.30/2000, de 29 de Novembro, se possa admitir, no decurso do processo, pelos elementos probatrios e fundamentos j invo c a d o s, resulte um juzo que pugne pela a inexistncia da prtica de qualquer ilcito criminal mas tos contra-ordenacional. , ento, no seio das Comisses para a Dissuaso da Toxicodependncia e a coberto da legislao que descriminaliza o consumo, posse e aquisio de substncias psic o a t i vas ilcitas que o consumidor, em nosso entender, assume o papel de verdadeiro sujeito sobre quem ir recair uma interveno pluridisciplinar e adquire o seu estatuto de indiciado em detrimento do estatuto de arguido/cri m inoso em que a interveno era centrada na prtica do ilcito de natureza criminal.

Reflexo crtica
As solues (de)encontradas na Doutrina e na jurisprudncia relativamente questo sub judice parecem-nos querelas que elevam os problemas de interpretao jurdica a coeficientes ve r d a d e i ramente incompreensveis para o mais comum dos mortais. De fa c t o, depois de o Estado ter apregoado que o consumo de estupefacientes deixou de ser crime, naturalmente compreensvel que os cidados no tenham percepo da ilicitude jurdico-penal da situao. Sabero por certo que permanece um ilcito mas no um ilcito criminal. Nesta medida, consideramos que isto possa fundamentar, desde logo, que aquele que detm uma quantidade de estupefaciente superior tabelada, e o faz para consumo prprio, no possui afinal conscincia do ilcito criminal em que incorre. Para alm disso, consideramos que s o desconhecimento total do que a realidade do consumo e do trfico dos nossos dias permite aceitar a ideia de que se pode continuar a distinguir a deteno para consumo da deteno para trfico apenas e s com base num critrio meramente quantit a t i vo Se certo que no impossvel defender que se . pode traficar uma quantidade inferior quela que constitui o limite de posse para consumo, tambm no impossvel deter para consumo uma quantidade superior, sem que tal facto deixe de consubstanciar um consumo, sem necessidade de convolao automtica para trfico. De fa c t o, no se compreenderia que a deteno para

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consumo prprio e no para qualquer outro fim de quantidade de estupefaciente superior necessria para 10 dias de consumo, pudesse vir a integrar a prtica do crime de trfico de estupefacientes uma vez que, se assim se entendesse, operar-se-ia, nesta parte (deteno em quantidade superior necessria para 10 dias) uma regresso, relativamente ao regime jurdico estabelecido pelo D.L. 15/93. Ao optar pela descriminalizao do consumo, posse e aquisio de estupefacientes para uso individual, consagrada pela Resoluo n. 47/99, que aprovou a Estratgia Nacional de Luta Contra a Droga e que se traduziu na edio da Lei n.30/2000, de 29 de Novembro, Portugal pode reclamar-se de alguma coragem no contexto europeu porque rompe definitivamente com a tradicional perseguio movida ao (ab) uso de drogas, assente na criminalizao das respectivas condutas, e a figura do consumidor/criminoso desaparece do contexto penal. Ora, a alterao operada pelo regime legal em causa, que passa a encarar o consumidor como um doente e no como um criminoso, de forma alguma poderia ter o intuito de conduzir a um agravamento da punibilidade do facto do consumo de estupefacientes, como teria que se admitir se interpretssemos restritivamente o art.28 e mantivssemos em vigor o art.40 relativamente deteno de estup e facientes em quantidade superior necessria para o consumo durante 10 dias. Pode ler-se a este propsito, na exposio de motivos da Proposta de Lei n.31/VIII, subjacente aprovao da lei n.30/2000, () mantendo o desvalor legal do consumo, em homenagem aos princpios da cooperao internacional e da segurana, mas tambm em honra da necessidade de no diminuir as condies de eficcia do combate ao trfico e criminalidade associadas s drogas, bem como assegurar a defesa da sade pblica, o consumo, a aquisio para consumo e a deteno para consumo de e s t u p e fa cientes e substncias psicotrpicas passam a constituir comportamentos ilcitos de ordem social (). Conforme se pode ler na Estratgia: A opo pela descriminalizao ( ) decorre essencialmente do princpio humanista, () que exige o respeito pelos princpios humanistas fundamentais do nosso sistema jurdico. E c o n t i nua refe ri n d o : () a criminalizao no se justifica por no ser meio absolutamente necessrio ou sequer

adequado para enfrentar o problema do consumo de drogas e dos seus efeitos, sem dvida nefastos. A garantia de acesso a tratamento de todos os toxicodep e n d e n t e s, a conscincia de que a toxicodependncia uma doena e o respeito pelas responsabilidades do Estado na realizao do direito constitucional sade por parte de todos os cidados, justificam aquela opo estratgica. Aluda-se nesse sentido ao Decreto-lei n. 130A/2001, de 23 de Abril, sem esquecer a relevncia do Decreto-Lei. n. 269-A/2002, de 29 de Novembro (no seguimento de toda a poltica de preveno do problema da toxicodependncia, de que exemplo remoto o da Recomendao n.1141 de 31.01.91 do Conselho da Europa). Seja na perspectiva da sade individual do consumidor ou na perspectiva da sade pblica ou ainda na perspectiva de acautelamento do perigo de cometimento de outros crimes relacionados com o consumo de estupefaciente, no nos parece minimamente aceitvel que um tox i c o d e p e ndente apanhado com quantidade superior tabelada seja p u n i d o, automaticamente e sem prova, como um crimin o s o. O sistema ter que ser interpretado no seu todo, fazendo-se uso do elemento sistemtico e tendo em considerao as razes da lei n.30/2000. O legislador, com uma norma descriminalizadora, no quis transformar um consumidor em traficante. Assim, sustentar uma tese que desencadeia aplicao de norma incriminatria contida no Decreto-Lei n.15/93 para situao de deteno para consumo de quantidade superior vinda a referir, estar-se-ia a punir de forma mais gravosa o consumidor em confronto com o regime pretrito, situao que acreditamos no ser a pretendida pelo Legislador. No entanto, a introduo do referido diploma legal criou, na doutrina, na jurisprudncia, dificuldades no tratamento jurdico-penal da conduta do indivduo que detm, para seu consumo, produto estupefaciente em quantidade superior necessria para o consumo mdio individual durante 10 dias. Tambm, em nosso entender, desvirtuou a percepo jurdica por parte da sociedade em geral relativamente ao consumo de substncias psicoactivas ilcitas, nomeadamente por falta de divulgao/informao do novo regime jurdico de punibilidade Do exame mais atento e detalhado que fize m o s, com

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cotejo de todas as posies j conhecidas, perfilhamos o entendimento de que o art.2 n. 2 da lei n.30/2000 deve ser interpretado no sentido de que, ao estabelecer uma plataforma para o consumo mdio individual durante 10 dias, deve a mesma ser encarada como um critrio legal meramente orientador, para a distino entre o consumo e o trfico de estupefacientes. Este critrio no dever obstar a que sejam integradas na previso do n.1 dessa disposio legal, situaes em que a quantidade de estupefaciente apreendida seja superior quantidade enunciada na lei mas a conduta do arguido no seja susceptvel de enquadrar uma situao de trfico. Continua a deixar por resolver, porm, a possibilidade da distino entre posse para consumo e posse para trfico que, se medida apenas em gramas, conduz a erros de julgamento grosseiros, responsveis por prender consumidores que detinham doses tecnicamente para trfico e deixam em liberdade traficantes que detinham doses aparentemente para consumo. A administrao e valorao das provas cabe, em primeira linha, ao tri bunal perante o qual fo ram produzidas, que apreciar e decidir sobre a matria de facto segundo o princpio estabelecido no artigo 127 do Cdigo de Processo Penal: s a l vo quando a lei dispuser dife r e n t emente, a prova apreciada segundo as regras da ex p erincia comum e a livre convico da entidade competente. A racionalidade e a no arbitrariedade da convico sobre os factos, devem ser apreciadas, de um lado, pela fundamentao da deciso quanto matria de facto (os fundamentos da convico), e de outro, pela natureza das provas produzidas e dos meios, modos ou processos intelect u a i s, infe ridos das regras da experincia comum para a obteno de determinada concluso. Da valorao da prova produzida, o Tribunal pode concluir que o destino da substncia estupefaciente detida pelo arguido no era o trfico. C o n s i d e ra m o s, ento, nessa medida, que fica excluda, desde logo, a possibilidade de integrar a conduta do arguido nos art.21 e 25 e 26 da lei n.15/93 (crime de trfico). Em nosso entender, o que se tem que definir, em cada um dos casos, o destino e consequentemente a revolta social que cada um desses destinos cria e de que a lei o espelho e tratar cada uma das situaes como a mesma deve merecer.

E s c l a r e c e - s e, ainda, que subsistindo, no final, dvidas sobre o destino da droga, o tribunal tem de fazer reverter esse estado de dvida, de acordo com o Princpio In Dubio Pro Reo, em favor do indivduo e considerar a sua verso dos factos: a droga detida era destinada a consumo individual. Qual era ento o destino da substncia estupefa c i e n t e detida/adquirida pelo arguido em quantidade que excede a necessria ao consumo mdio individual durante o perodo de 10 dias? Consideramos, nesta fase, poder entrar no campo da discusso do valor da prova pericial e relembrar, desde logo, o preceituado no art.163 do C. P.P., j citado anteriormente. Est explcito na Estratgia Nacional de Luta contra a Droga que () de maior importncia para uma boa aplicao da lei () as percias e exames mdicos necessrios determinao do estado de toxicodependncia. Dispe o art.52 do Decreto-Lei n.15/93 a possibilidade do Tribunal solicitar exame de avaliao do estado de toxicodependncia. No relatrio pericial o perito emite um juzo cientfico que resulta, alm do mais, da abundante e cuidadosa fundamentao tcnica. Assim, consideramos que, se do relatrio pericial se concluir que o arguido toxicodependente, no pode nem deve o juiz divergir de tal entendimento, sob pena de violao da regra de proibio ou valorao da prova contida no n.1 do art.163 do C.P.P., nos termos do qual a prova pericial se presume subtrada livre apreciao do julgador. Silva (2000) refere: Compreende-se que assim seja. Com efeito, se a lei prev a interveno de pessoas dotadas de conhecimentos especiais para valorao da prova, seria de todo incompreensvel que depois admitisse que o pressuposto da prova pericial no tivesse qualquer relevncia, A violao de normas de direito processual , nos termos do n 1 e do n 2 do artigo 374 e do artigo 379 ambos do C.P.P., causa de nulidade da sentena que se invoca (neste sentido, se pronuncia o Ac. STJ de 12 de Novembro de 1997, processo n 492 / 97). Mas no se esgota aqui, em nosso entender, toda a panplia de meios de prova a utilizar que permitem a formulao de um juzo sobre se se est perante um consumidor de substncias psicoactivas ilcitas, quais as substncias consumidas, e outros elementos importantes para a funda-

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mentao daquele juzo. Destaca-se a informao policial que despoleta normalmente todo este processo e que, desde logo, pode identificar o indivduo como consumidor de substncias psicoativas ilcitas. Excluindo-se ento a possibilidade de o arguido utilizar a substncia detida/adquirida para outros fins que no o seu p r p rio consumo, a quantidade de estupefaciente encontrada em sua posse no pode nem deve, por si s, ser critrio utilizado para punio do arguido a ttulo criminal e justifica, em nosso entender, a remessa de todo o processado para a Comisso Para a Dissuaso da Toxicodependncia competente. O diploma que estabelece a organizao, o processo e o regime de funcionamento das Comisses Decreto-Lei n.130-A/2001 acentua as vertentes clnica e psicolgica do uso de droga (Poiares, 2001), apreciando o fenmeno numa dimenso mais ampla, nitidamente apelativa interveno de uma equipa tcnica, a qual, numa viso multidisciplinar, faz uma abordagem do sujeito consumidor enquanto totalidade biopsicossociolgica (Morin, 1973) permitindo que este encontre modos de vida abstinentes, ou que, pelo menos, sejam sensibilizado/motivado a aderir a tratamento em instituio adequada. Assumindo a impossibilidade de viver numa sociedade sem drogas ser em nosso entender mais importante aprender a viver numa sociedade que recorre s drogas por mltiplos e va riadas ra z e s, onde importa avaliar o indivduo/consumidor numa perspectiva biopsicossocial e fa zer a devida destrina entre os fenmenos criminais trfico e trfico/consumo (decreto-lei n.15/93) - e os fenmenos de consumo propriamente dito, previstos e tipificados na lei 30/2000. H que reconhecer o carcter multidisciplinar do problema do ab(uso) de substncias psicoactivas ilcitas, promover mais e melhor investigao sobre os efeitos das drogas nas pessoas, avaliar as experincias mdicas e cientficas realizadas em alguns pases, aumentar o investimento no campo da preveno e dar ateno ao direito internacional e colaborao das organizaes internacionais, para que o sistema proibitivo actualmente em vigor se torne mais flexvel, mais realista e mais vocacionado para a preve no, tratamento, reduo de riscos e danos e para a verdadeira consagrao do princpio humanista. Na balana da justia, a deciso a tomar na integrao jur-

dica da conduta do indivduo que detm uma quantidade de produto estupefaciente superior necessria para 10 dias de consumo, como ilcito penal ou como ilcito contraordenacional, s poder ser, em nosso entender, justa e equilibrada se resultar da valorao da prova produzida em detrimento da valorao do peso das substncias detidas.

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